湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7891号上诉人（原审被告、反诉原告）：浏阳中节科技投资有限公司，住所地湖南省浏阳市两型产业园。法定代表人：罗皓，董事长。委托诉讼代理人：梁律，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市奥利达设备工程技术有限公司，住所地天津市华苑产业区（环外）海泰发展二路****楼**。法定代表人：李永胜，总经理。委托诉讼代理人：马驰骏，男，1987年3月30日出生，汉族，住天津市和平区。原审第三人：沈阳市正通燃气设备有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市沈北新区辉山经济开发区辉山街**/div>法定代表人：毕宁新。原审第三人：沈阳工业安装工程股份有限公司，住所地辽，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区开发二十二路**v>法定代表人：鞠保义。上诉人浏阳中节科技投资有限公司（以下简称中节公司）因与被上诉人天津市奥利达设备工程技术有限公司（以下简称奥利达公司）、原审第三人沈阳工业安装工程股份有限公司（以下简称工业公司）、沈阳市正通燃气设备有限公司（以下简称正通公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中节公司上诉请求：一、改判上诉人采购的高压气化器按压力1.6兆帕支付设备合同价款；二、改判被上诉人承担违约责任支付违约金204000元；三、改判被上诉人承担律师费、反诉受理费、本案的诉讼费用；四、改判被上诉人支付辅助设备不合格维修及更换费用13500元。事实与理由:一、判定空温高压气化器设备为2.5兆帕，无法定事实依据。被上诉人2018年1月20日交付的设备未按合同及设计要求的压力生产，设备上铭牌为1.6兆帕，也未提供任何合格证，也未提供质量检测报告，中节提出未按2.5兆帕生产交付，被上诉人却以装错商标铭牌为由，随意将铭牌进行了更换而已，并补发检测报告，而补发的报告又出现各种错误，上诉人有异议，随后向被上诉人发了二份律师函，后被上诉人自己到现场进行了高风险的破坏性试验，使其瞬间压力突破极限达到2.88兆帕，这个检测没有法定效力，不能代表设备是2.5兆帕。现场监理人马文仲签字，只代表进行了试验，却没有监理公司签章，属个人行为不代表公司。检测办法为陕西高科建筑设计院天津燃气热力分院于2018年8月1日出具的《关于浏阳中节科技投资有限公司空温气化器检测办法》，并且检测方案中只提供检测方法并不对本台设备负责，被上诉方也没按几种方法检测，更不能证明设备是2.5兆帕，为此，2018年5月11日湖南大地建设项目管理有限公司向天津市奥利达设备工程技术有限公司送达《监理工程师通知单》，指出涉案存在多处不符。被上诉方提供的设计院标准为单方意愿，该设计单位不属职能部门更不为专业权威机构，仅仅一个设计院的分院，未具备法定效力，该检测方案业主单位报中机国际设计院审批被否决，并强调这不符合法定流程存在严重的安全隐患，不具有真实性。二、被上诉人多次违法分包、转包，致使涉案项目不能按园区要求按时投产，造成中节公司经济及名誉严重受损，应依据合同第十条承担违约责任。1、更换设计单位是在签订合同支付设备预付款后7天即2017年9月18日完成，且后来自始至终未更换过，不影响施工进行。2、设计变更也在2017年9月25日完成，并且被上诉人于2017年9月30日发来邮件变更后技术参数图纸确认了，不影响施工进度。3、安装进度预付款于2017年12月26日支付，施工队进场时间为2018年4月28日，被上诉人收到安装预付款拖延4个多月后经多次催促才进场施工，然致使25天合同工期整整拖延一年半多仍不能完成施工达到验收标准原因是自身安装质量问题造成的，湖南省特检院三份检查下发整改通知书可以佐证。4、未及时支付设备款是因为设备进场就位后发现没按变更技术参数要求生产交付以及到场设备外观部分变形与损坏，并与奥利达公司代表沟通好暂缓支付，待设备问题处理好再支付，有电话录音佐证，故不能判定上诉人违约。5、被上诉人在没有安装资质的情况下，签订承揽总包合同，并二次转包给无资质单位、第三方公司，且施工后经职能部门检查多次均不合格，被上诉人故意欺骗行为，造成工程延误，后来上诉人不得不支付20万元给另工程单位完成施工，才得以竣工验收，被上诉人应该为此造成损失支付违约金204000元。三、判定被上诉人承担二次庭审诉讼费、律师费用。综上所述，请求二审法院依法改判。奥利达公司辩称，一、奥利达公司设备符合2.5MPa的设计压力，中节公司无证据证明设备不符合设计要求。1、中节公司提出设备不合格没有证据，任何设备均有检测企业是否合格的标准或技术手段。中节公司没有明确证据证明奥利达公司产品为不合格产品，如果中节公司能够提出检测设备的合法合规的方法，奥利达公司愿意配合进行检测。2、奥利达公司在一审审判中已经提供详尽有力的证据证明产品合格，且一审法院也做了详尽的判定说明，详细的判决是见判决书的22到23页，认定中节公司没有有力证据证明奥利达公司设备不合格，该判定说明用三页纸详细阐述了判定的依据，有理有据有节，应该维持一审判决结果。二、工期应该按照2018年7月25日签订的合同计算，并无工期延误。由于中节公司变更了设计内容，导致合同项下的内容变更，双方于2018年7月25日重新签订了合同，因此合同的工期应该按照此时间节点进行计算（设备交货期40到60天，安装交货期25天），奥利达公司于2018年10月15日发函通知中节公司内部验收条件，即设备并未延误工期。三、奥利达公司如实告知中节公司无施工资质，中节公司并无反对。奥利达公司在提交投标资质文件中，并未出示过施工资质，并且奥利达公司在与中节公司重新签订合同前（2018年的7月25日前），已经于2018年的6月11日发函告知不具备施工资质，在此情况下，中节公司依然与奥利达公司重新签订了合同，即表示中节公司对此并无反对，奥利达公司并没有故意欺骗的行为。四、希望维持一审判决，并判决中节公司承担二次庭审诉讼费、律师费等费用。工业公司、正通公司未发表意见。奥利达公司向一审法院起诉请求：一、判令中节公司支付奥利达公司合同款419000元；二、本案诉讼费由中节公司承担。诉讼中，奥利达公司明确该419000元仅指设备款，而非安装款。中节公司向一审法院反诉请求：判令奥利达公司支付违约金204000元、设备更换费用135858元，并承担工期延误直接损失与间接损失、律师费、反诉受理费310142元，合计650000元。直接损失中包含银行贷款利息609235.61元，拆除原有不合格工程费3000元。更换设备费用包括调压阀2000元、安全阀20908元、更换软操作系统56000元、更换电磁阀4个4000元、控制柜改造50000元、更换变送器1600元、操作屏幕集成电路板1块1350元。一审法院认定事实：奥利达公司经工商核准注册成立于1995年3月7日，其经营范围中仅有加气机、气化器、混气机及调压设备、工业自动化仪器制造内容，而无气化器的安装内容。中节公司经工商核准注册成立于2014年8月13日，经营能源投资等业务。中节公司需完成浏阳两型产业园LNG分布式冷热电三联供工程项目，该项目的设计单位为中机国际工程设计研究院有限责任公司，监理单位为湖南大地建设项目管理有限公司。奥利达公司获知项目信息后由其工作人员马驰骏于2017年6月28日向中节公司发送了LNG供气站的报价文件的邮件，该邮件中包含了奥利达公司的营业执照等资质证明文件、售后服务能力及相关业绩的内容。中节公司收到奥利达公司的报价文件后决定将该项目交由奥利达公司承建。奥利达公司任命马驰骏为该项目的负责人，由马驰骏负责与中节公司的法定代表人罗皓衔接项目的具体事宜。马驰骏与罗皓就合同的价款及付款方式、设备型号、工程内容进行多次沟通，达成合意后确定了合同条款。奥利达公司先制作了合同文本并在合同尾部乙方处加盖奥利达公司合同专用章，马驰骏在合同尾部乙方联系人处签名后将合同文本邮寄给中节公司，由中节公司签名盖章。2017年8月29日马驰骏向罗皓发送微信：“罗总，我今天把合同和协议邮寄给你，烦请盖章后回寄一份给我，我们已经开始采购生产，收到合同后请安排支付预付款。”罗皓回复：“好的”。罗皓收到合同文本后在合同尾部甲方处加盖中节公司的合同专用章，并签名，签署日期为2017年9月3日。上述合同的甲方为中节公司，乙方为奥利达公司，合同名称为《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》及《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）技术协议》。合同约定：1.工程名称为LNG供气站总承包工程，气站地点为湖南省浏阳市，建设单位为奥利达公司。2.合同价款及付款方式。本合同价款为800000元，其中设备款480000元，安装款320000元。设备款的付款方式：合同签订后10日内买方向卖方支付合同金额20%的预付款；设备完成出厂前预验收，到货后10日内，买方向卖方支付合同金额的60%货款，收到货款后，卖方开具全额增值税票；设备安装后通过项目现场验收并完成最终联调验收后10日内，买方向卖方支付合同金额的15%货款；产品验收合格满一年后10日内，买方向卖方支付合同金额的5%尾款。安装款的付款方式：预付款为合同金额的20%；安装机具及设备进场支付合同金额的30%；安装完工，试验完成支付合同金额的45%，收到款项后卖方开具全额增值税票；剩余5%为质保金，质保一年，自验收合格之日起开始计算。3.乙方负责内容：LNG供气站的工艺设备、电气设备、仪表及自控设备的所有设备设计、采购、运输、工程施工、气密试验；LNG供气站控制柜到站内各设备间电缆的供货及施工；LNG供气站至锅炉间DN150及DN80两条碳钢管道的供货及工程施工；整站的调试工作；压力管道、压力容器、压力表、安全阀的告知及验收手续的办理；整站操作的培训工作；将设备与甲方静电接地网的焊接工程。4.工程清单LNG站主体设备1套，投标总价480000元，交货期或安装期为40-60天，安装费投标总价为320000元，交货期或安装期为25天。合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，因项目设计的变更导致合同内容亦需要变更，马驰骏与罗皓多次通过微信和邮件就合同条款及项目施工进行联系。2017年9月17日，马驰骏向罗皓发送《浏阳LNG气化站联系单》的邮件，具体内容为：中节公司：近日我司收到贵司设计院发来的流程变更图，待流程最终确认后我司会提出具体的工程量变更内容，关于流程的变更我司提出以下建议：1.去掉燃气锅炉复热器；2.去掉燃机复热器；3.调压器选型问题请明确来气压力，并最终确定使用几组调压器；4.二期预留储罐范围。2017年9月26日，马驰骏向罗皓发送《浏阳中节LNG气化站联系单》的邮件，具体内容为：根据设计院新出的流程图，我司按照原合同及技术协议对照，项目变更内容如下：………主气化器的原内容为1800NM3/HPN1.6（2台），新内容为4000NM3/HPN2.5（2台）价格变化132000元。2017年10月13日，马驰骏向罗皓发送《浏阳中节LNG气化站联系单》的邮件，内容为：根据设计院9-30新出的流程图，我司按照9-25日增项后102万与新流程对照，项目变更内容如下：……2017年12月25日，马驰骏将《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同（安装部分）》和《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同（设备部分）》的文档以邮件形式发送给罗皓。2018年1月11日，马驰骏再次将上述合同以邮件形式发送给罗皓，并注明“罗总，为便于开票，新合同我拆分为设备部分及安装部分，条款没有变化，总价变为102万。”2018年3月29日，马驰骏向罗皓发送了《合同变更问题的函》的邮件，内容为：中节公司：贵我双方于2017年8月28日签订了《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》，下简称“合同”。合同总价￥80万元，合同中明确约定了我方的供货及施工的规格、数量、范围，属于有限定条件的总包合同。在合同执行过程中，由于贵司更换了设计院，并更换了设计方案，导致供货及施工的规格、数量、范围均发生了巨大改变。我司先后两次给贵司发了增项联系单，并提出了新的合同模板，但双方价款、变更及增项内容一直没有谈妥。为了保证项目进行，贵我双方本着边谈判，边生产的原则，推进项目执行。时至今日，我司货物已经发至贵司项目现场，贵我双方仍没有就项目的最终价款达成一致，签订新的合同。而且随着项目推进，贵司项目仍在出现新的供货及施工增加量。因此我司提出双方谈妥增项内容及价款，方可进行下一步的施工，增项内容只涉及数量规格的增加导致的费用增加，绝不涉及因为市场单价的增加而产生的费用。若双方无法对变更及增项内容达成一致，且签订新的合同，我司不可能用原来的合同价款，来执行新增的内容。因此只能暂停下一步工作。请贵司派相关人员来我司进行沟通。罗皓于2018年4月1日向马驰骏发送了《律师函》。《律师函》的主要内容是：双方于2017年8月28日签订《供气站总承包合同》，合同约定了设备进场及安装时间。然而，奥利达公司至今未全部交付成套全部设备和进场安装，已送的设备中有的不符合约定的设备参数型号，有的外观损坏极为严重。请求奥利达公司尽快完成全部成套设备交付，尽早进场施工。若奥利达公司在接到该函后仍不采取积极有效的履约措施，中节公司将保留诉讼权利。2018年4月3日，罗皓通过短信与马驰骏联系，短信内容为“马总你们那边什么情况？到底要不要来进厂安装？设备运输过程中损坏严重，高压气化器不对，现场到的实际是最高工作压力16公斤，你们公司再不做安排，我们将自己采取措施，另找他人完善设备与安装。”2018年5月3日，中节公司向奥利达公司发送函件，主要内容为：奥利达该公司在中节公司的多次要求下直至2018年4月20日才进场安装，工期已经严重滞后。要求奥利达公司：1.把已损坏和不符合设计要求的设备更换；2.加快施工进度，于5月30日前全面完成制安工作。针对中节公司的上述函件，马驰骏于2018年5月10日向罗皓发送了《工程联系单》及两台气化器的产品质量证明文件的邮件。《工程联系单》的内容为：一、现场设备问题1.两台摔倒气化器处理我司将更换两台新设备给贵司，并保证设备工期不影响。2.关于我司两台主气化器使用压力问题我司两台主气化器铭牌使用压力标注错误，但设计压力满足2.5MPa，设备制造标准及质量完全满足使用工况，说明如下：①设备的制造及质量标准与设计压力有直接关系，设备制造满足设计压力，则低于设计压力的使用压力均能满足；②我司设备选材及制造是按照设计压力2.5MPa进行制造，并按照2.88MPa打压试验的，设计压力铭牌上并无体现，但竣工资料中有体现；③打压试验报告及设备材质单附后；④我司可以在安装完场后，单独对设备进行打压试验，业主可以派专人检验见证。二、安装工期问题根据现场实际条件，我司可以保证在5月30日前完场施工（除非出现极其恶劣的天气条件，普通小雨我司将冒雨施工）。该邮件中还提供了编号为C17-644和C17-645的气化器的《产品质量证明书》、《产品合格证》、《油脂分析报告》、《气压试验检验报告》、《空温式气化器检验报告》。2018年5月11日，湖南大地建设项目管理有限公司向奥利达公司送达《监理工程师通知单》，主要内容涉及奥利达公司交付的2台高压空温气压器，1.设计工作压力2.5兆帕，实际设备为1.6兆帕；2.报告产品编号、到货产品编号与生产时间不符；3.合格证的规格型号与铭牌上的规格型号不符。要求奥利达公司更换设备。2018年7月25日，中节公司作为甲方，奥利达公司作为乙方，重新签订《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》。合同约定：1.工程名称为LNG供气站总承包工程，气站地点为湖南省浏阳市，建设单位为奥利达公司。2.合同价款及付款方式本合同价款为1020000元，其中设备款700000元，安装款320000元。设备款的付款方式：合同签订后10日内买方向卖方支付合同金额20%的预付款；设备完成出厂前预验收，到货后10日内，买方向卖方支付合同金额的60%货款，收到货款后，卖方开具全额增值税票；设备安装后通过项目现场验收并完成最终联调验收后10日内，买方向卖方支付合同金额的15%货款；产品验收合格满一年后10日内，买方向卖方支付合同金额的5%尾款。安装款的付款方式：预付款为合同金额的20%；安装机具及设备进场支付合同金额的30%；安装完工，试验完成支付合同金额的45%，收到款项后卖方开具全额增值税票；剩余5%为质保金，质保一年，自验收合格之日起开始计算。3.乙方负责内容：LNG供气站的工艺设备、电气设备、仪表及自控设备的所有设备设计、采购、运输、工程施工、气密试验；LNG供气站控制柜到站内各设备间电缆的供货及施工；LNG供气站至锅炉间∮219*6及∮76*4两条碳钢管道的供货及工程施工；整站的调试工作；压力管道、压力容器、压力表、安全阀的告知及验收手续的办理；整站操作的培训工作；将设备与甲方静电接地网的焊接工程。4.工程清单LNG站主体设备1套，投标总价700000元，交货期或安装期为40-60天，安装费投标总价为320000元，交货期或安装期为25天。5.变更解除：合同履行过程如需对约定内容进行变更，经双方协商一致并签订书面协议后即可成立，该协议对双方均具约束力。有下列情形之一的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付合同价款20%的违约金：a乙方逾期30日仍不能将设备运送至安装现场的；b乙方逾期30日仍不能完成安装的；c乙方在安装完毕60日内不能调试至合格状态的。合同还对其他事项进行了约定。合同尾部甲方处由中节公司加盖合同专用章，并由其法定代表人罗皓签署姓名及日期“2018.7.25”，乙方处加盖奥利达公司的合同专用章，并由其法定代表人李永胜签名。罗皓称该合同上签署的日期“2018.7.25”系笔误，实际签订日期为2017年7月25日。2018年9月7日，奥利达公司组织人员对其向中节公司交付的两台气化器进行试压测试，涉案项目的监理公司的许文仲、雷明武在现场进行了见证。检测办法为陕西高科建筑设计院天津燃气热力分院于2018年8月1日出具的《关于浏阳中节科技投资有限公司空温气化器检测办法》。检测之后针对两台气化器分别出具了气压器试压报告。两份气压器试压报告载明了工程名称、设备编号、试压起止时间、强度试压和严密性试压的结果及试压经过。袁林在试压负责人处签名，许文仲、雷明武在建设（监理）单位专业工程师处签名。两台气化器的强度试压结果显示压力均为2.88MPa，稳压时间为30分钟，无压降情况，严密性试压结果显示压力均为2.5MPa，稳压时间为30分钟，无压降情况。就该事实，奥利达公司另提供了中节科技浏阳项目的微信群中2018年9月7日的微信聊天记录佐证。2018年9月7日早上8时20分，奥利达公司的工作人员袁林在微信群发消息“您赶紧安排人员吧，时间尽量往前赶。”罗皓回复“不是让你找小雷吗？监理公司许工今天回来啊”。罗皓9时1分发消息“监理公司也会来”。袁林于当日13时39分发消息“我拍照给你看有没有忽悠你，监理公司的人回工地了”，并将气压器试压报告拍照发到了微信群，罗皓回复“ok”。2018年10月左右，奥利达公司就项目完成最后一次施工，但双方未就项目进行竣工验收。2019年1月22日，奥利达公司向中节公司发送了《催款函》，要求中节公司支付货款314000元。罗皓通过微信回复马驰骏“马总，现在不是你司催款的时候，我司之前无数次来电来函，由于设备不符合设计要求，合同要求及设备摔坏，延误工题，施工进度未按合同要求履行……等等一系列原因，为此也征得你方同意暂缓支付设备款，确保设备与施工符合要求再行支付，而今整整一年多过去了，我方协调省特检院浏阳市技术监督局检验三次均不合格，特别是燃气，管道无损探伤95%不合格，至今未返修，已经三次发函，要求整改，至今未果，已经给我方造成重大的直接损失和间接损失……”2019年1月29日，中节公司委托律师向奥利达公司发送《律师函》，要求奥利达公司派员对工程进行整改。2019年4月28日，奥利达公司与中节公司对涉案项目进行了现场调试，并制作了调试（维修）验收单，该验收单中载明调试维修结果为：站内设备除高压空温气化器（2台）因不具备调试条件及副热器（1台）没有安装热水管道外其余设备调试正常，已投入运行。罗皓在用户签名处签名，并在调试维修结果处载明“目前运营压力4kg正常，但存在电磁阀、调压阀、燃气报警仪等有问题，我司现场更换处理。诉讼中，双方都认可奥利达公司于2018年1月20日已经将气化器、复热器、调压撬、控制柜等设备送达至项目施工现场，奥利达公司称交付的气化器的设计压力为2.5MPa，但中节公司则称交付的设备是2017年9月3日签订的合同中所约定的设备，即设计压力为1.6MPa的气化器。中节公司于2018年7月5日、2018年8月9日、2018年11月12日向奥利达公司发函，指出其在安装施工过程中存在的问题及要求下一步完成的工作，其中2018年7月5日的函件中指出了气化站施工队无资质证书、施工不规范的问题，2018年8月9日的函件中指出其公司于2018年5月25日致函奥利达公司，要求必须在5月30日前保质保量完成安装工作进入调试阶段，如有延期按5000元/天罚款进行处罚，2018年11月12日的函件要求奥利达公司至迟在2018年11月30日前通过工程验收并交付使用，若在该期限内仍未有效解决上述问题，将保留解除合同的权利且依法追究违约责任和赔偿责任。奥利达公司陈述：中节公司在其官方网站上发布过涉案项目的招标文件，并向奥利达公司发出过询底价的文件，奥利达公司遂向中节公司进行报价。双方于2017年9月3日签订了第1份合同，在合同履行过程中，因中节公司进行了设计变更，对供货内容及安装内容也进行了变更，经过双方谈价，最终在2018年7月25日签订了第2份合同。涉案项目已完成施工，因中节公司未履行付款义务，故未进行最后的竣工验收。中节公司陈述：是经过长沙市有色冶金研究设计院的人介绍奥利达公司承包涉案项目的，双方于2017年9月3日签订了第1份合同，后根据奥利达公司提出的建议对供货内容及安装内容进行了变更，双方才会签订第2份合同。第2份合同是在奥利达公司设备已经进场后补充签订的。在与奥利达公司签订总承包合同之前不知道奥利达公司无工程安装施工的资质，亦未对其是否具有相应资质进行审查。与上海通强设备安装有限公司签订《LNG气化站工程施工合同》后，中节公司未重新购置气化器等设备，仅由上海通强设备安装有限公司在拆除原安装的管道后进行了重新安装。虽然奥利达公司向其交付的气化器的设计压力是1.6MPa，但未找专业的职能检测机构对该压力系数进行检测。因浏阳市区到古港镇的高压燃气管道已经修通，不需要使用高压设备，可以将奥利达公司提供的设备当低压设备使用，故在上海通强设备安装有限公司重新安装过程中未更换设备。中节公司向奥利达公司发送的两份律师函，已对奥利达公司逾期未采取相应改进措施后应承担相应的法律后果进行了明确，且根据合同约定，在奥利达公司逾期不能供应设备、进行安装时，中节公司有权解除合同，在与马驰骏的微信聊天过程中，马驰骏也同意中节公司在200000元的范围内找第三方公司进行重新施工。马驰骏认可罗皓就找第三方公司进行重新施工一事与其进行了沟通，但并未明确表示同意。马驰骏于2019年4月4日向罗皓发送微信：“罗总，刚才有个人给我联系，说是接手我们设备的调试运行工作。我们当时只答应安装工作你们自己找，设备的调试并未提及也未同意。若贵司执意第三方介入，我司可以配合提供资料，但若因此导致的设备问题我司不在负责，另外我司服务所应收取的调试服务费仍需支付。”另查明：2018年4月11日，奥利达公司作为甲方，正通公司作为乙方，签订《浏阳中节LNG供气站及管道安装合同书》。约定：奥利达公司为实施浏阳中节LNG气化站及管道安装项目，已接受正通公司对该项目的投标。合同总价为350000元。合同形式为整站包工包料，实行总价包干制。合同工期为合同签订后35个自然日。工程质量达到验收合格，优质标准。工程范围及工作内容包括设备安装、工艺管道制作及安装、电缆敷设、自动化仪表安装、防静电接地工作。合同尾部均加盖了双方的合同专用章。同日，正通公司作为甲方，工业公司作为乙方，签订《浏阳两型产业园LNG分布式冷热电三联供管道安装工程合同书》。约定：正通公司为实施浏阳两型产业园LNG分布式冷热电三联供工程，已委托工业公司对该项目LNG站至锅炉房间的压力管道（燃气管道）部分进行施工。甲方供材，乙方负责施工检验及验收。合同总价为80000元。合同形式为站外受压管道甲供材，乙方施工及验收。合同工期为合同签订后甲方材料到达施工现场。15个工作日。合同对工程范围及工作内容等其他内容亦进行了约定。2018年6月11日，奥利达公司向中节公司发出《请求协助项目告知的函》。主要内容是：奥利达公司作为设备制造厂家，将现场安装工程分包给具有安装资质的辽宁石油化工建设有限责任公司（下简称辽宁化建）。在施工过程中，需要对施工内容在质监局进行告知，告知程序要求告知单位必须与项目业主单位有合同关系，才能进行告知。由于奥利达公司并无安装资质，无法直接告知，只能委托辽宁化建进行告知，而辽宁化建与中节公司又无直接合同关系。请求中节公司协助配合与辽宁化建签订安装合同。诉讼中，奥利达公司陈述：第一次与中节公司签订总承包合同后即与辽宁化建达成了将安装工程分包给辽宁化建的合意，但由于项目长期拖延，并与中节公司重新签订了合同，因此在新合同的履行过程中，奥利达公司更换了分包单位，且辽宁化建自始至终未参与到该项目中来。2018年7月1日，工业公司为中节公司承建的浏阳两型产业园LNG气化站的低温液体储罐向湖南省食品药品工商质量监督管理局办理了告知手续，湖南省食品药品工商质量监督管理局发放了《特种设备安装改造维修告知单》。2018年9月7日，工业公司为中节公司承建的浏阳两型产业园LNG气化站的分布式冷热电三联供管道安装工程向湖南省食品药品工商质量监督管理局办理了告知手续，湖南省食品药品工商质量监督管理局发放了《特种设备安装改造维修告知单》。2018年7月26日、2018年9月18日和2019年1月17日，湖南省特种设备检验检测研究院对中节公司的涉案项目进行了三次现场检验，分别出具了《特种设备检验意见通知书》，通知书中对存在的问题予以列明。就涉案合同项目，中节公司于2017年9月7日向奥利达公司支付款项96000元（该款项系作为货款设备预付款支付），2017年12月26日支付款项64000元（该款项系作为气化站安装款支付），2018年2月6日支付款项150000元（该款项系作为设备款支付），于2018年4月28日支付款项96000元（该款项系作为安装款支付），共计支付406000元，其中包括设备款246000元，安装款160000元。2019年3月15日，中节公司作为发包方，上海通强设备安装有限公司作为承包方，签订《LNG气化站工程施工合同》。约定：由上海通强设备安装有限公司为中节公司承建的浏阳市两型产业园LNG气化站建设工程办理相应的手续并拆除原有的管道进行重新施工，工程价款为200000元。上海通强设备安装有限公司于2019年3月18日开始施工，于2019年4月20日竣工，并于2019年5月20日就工程进行了竣工验收。2019年6月19日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局向中节公司发放了《特种设备使用登记证》，设备类别为工业管道。中节公司另向一审法院提交了照片打印件拟证明奥利达公司提供的设备存在损坏、属于三无产品以及拆除原安装内容重新更换部分设备、进行安装的事实。一审法院向刘俊萍进行了调查。刘俊萍陈述：正通公司系其与老公毕宁新共同投资成立的公司，该公司的法定代表人为其老公，股东为刘俊萍夫妻二人。正通公司有工程安装的资质，但级别比较低。正通公司与工业公司之间存在多年的合作往来，由正通公司提供主材和实际的施工，工业公司负责质量监督和工程管理。正通公司与奥利达公司也存在多年的合作往来，奥利达公司只负责生产设备，正通公司负责施工。奥利达公司与中节公司就浏阳两型产业园LNG气化站项目达成承包合意后找到正通公司，正通公司又与工业公司进行沟通，待工业公司同意后分别签订了合同。2018年4月28日，刘俊萍带着施工人员到达现场，但因中节公司未能及时提供设计图纸直至2018年5月7、8日才开始施工。因中节公司迟迟不提供信息导致2018年7月才向湖南省食品药品工商质量监督管理局办理了告知手续。湖南省食品药品工商质量监督管理局委托湖南省特种设备检验检测研究院对项目进行监督检验。针对中节公司提交的湖南省特种设备检验检测研究院出具的《特种设备检验意见通知书》，刘俊萍没有签收2019年1月17日的那份，针对前两份通知书中所涉的问题均进行了整改。涉案项目的安装工程已经完工，只差了湖南省特种设备检验检测研究院的监检报告。因中节公司与奥利达公司就付款问题产生争议，奥利达公司通知正通公司停止后续的手续办理。气化站的项目包括两部分，一是储罐，只需向湖南省食品药品工商质量监督管理局告知就可使用，二是管道的安装，需要湖南省特种设备检验检测研究院的监督检验才能合法使用。正通公司与工业公司均未与中节公司签订施工合同。奥利达公司向中节公司交付的气化器经其现场试验显示设计压力为2.5MPa。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同双方在合同履行过程中，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。关于本案应以哪一份《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》作为奥利达公司与中节公司行使权利、履行义务的依据。奥利达公司与中节公司均认可就涉案项目签订过两份合同，现本案中的两份总承包合同，一份中节公司法定代表人罗皓签署的日期为2017年9月3日，一份签署的日期为2018年7月25日。奥利达公司任命的项目负责人马驰骏向中节公司发送报价文件及其与罗皓2017年8月29日的微信聊天记录的时间与2017年9月3日签订的合同时间相吻合。现双方均认可2017年9月3日签订的合同系双方签订的第一份合同，故日期为2018年7月25日签订的合同为双方签订的第二份合同。中节公司称在合同上签署“2018.7.25”系笔误，实际签订时间为2017年7月25日，这与其认可2017年9月3日签订的合同为双方签订的第一份合同的陈述相矛盾。中节公司认可日期为2018年7月25日的合同是在奥利达公司的设备到场后才补充签订的，现其认可设备进场时间为2018年1月20日，故该份合同只能是在2018年1月20日之后签订的。若该份合同不是2017年7月25日签订的，则罗皓在签署日期时完全将日期写错，时间、月份和具体的日期均书写错这不符合一般的笔误。中节公司关于“2018.7.25”系笔误的观点不能成立。根据马驰骏与罗皓在2017年9月3日之后的邮件往来时间及内容可知，双方在2017年9月3日签订合同后就涉案项目的合同内容进行了多次沟通，故第二份合同的签署时间为2018年7月25日更符合客观实际。中节公司主张的违约金204000元亦是以1020000元的20%计算的，说明其认可日期为2018年7月25日签订的合同。既然日期为2018年7月25日的合同系双方签订的第二份合同，应视为双方已经变更了原合同内容，并就合同内容重新达成了合意，故双方均应根据该份合同的约定享有权利并履行义务。关于奥利达公司向中节公司交付的合同设备问题。虽奥利达公司向中节公司交付的气化器的铭牌上标注设计压力为1.6Mpa，但其已向中节公司发函进行了告知，亦提供了陕西高科建筑设计院天津燃气热力分院于2018年8月1日出具的《关于浏阳中节科技投资有限公司空温气化器检测办法》。2018年9月7日，奥利达公司根据上述检测办法，在中节公司及涉案项目的监理单位的见证下对奥利达公司交付的两台气化器进行了试压测试，经检测两台气化器的强度试压结果显示压力均为2.88MPa，稳压时间为30分钟，无压降情况，严密性试压结果显示压力均为2.5MPa，稳压时间为30分钟，无压降情况。许文仲、雷明武作为建设（监理）单位专业工程师在气压器试压报告上签名予以认可，且罗皓在中节科技浏阳项目的微信群中当日的微信聊天记录中予以了确认。中节公司虽认为奥利达公司交付的气化器的设计压力仅为1.6Mpa而非2.5Mpa，但其未找专业的职能检测机构对该压力系数进行检测。根据中节公司的陈述，其在与上海通强设备安装有限公司签订《LNG气化站工程施工合同》时并未重新购置气化器等设备只是在拆除原安装的管道后重新进行了安装，涉案项目并非一个小项目，对浏阳两型产业园的企业有着重大的影响，且中节公司与奥利达公司就合同内容进行变更的原因就是该项目的设计单位对流程图进行了变更，合同变更的内容主要为气化器的设计压力，若奥利达公司交付的气化器设计压力仅为1.6Mpa，则中节公司不可能不重新购置气化器。现中节公司不仅未重新购置气化器且基于奥利达公司提供的设备完成了安装施工并获得《特种设备使用登记证》，说明奥利达公司交付的气化器符合涉案项目的设计需求。通过中节公司向奥利达公司发送的函件内容可知，中节公司在重新与奥利达公司签订合同之前已知晓奥利达公司交付的设备铭牌标注设计压力为1.6Mpa，若奥利达公司交付的气化器真的无法达到设计需求，中节公司不存在还会与奥利达公司重新签订合同，并且合同中已经将设备款增加至了700000元。虽奥利达公司在2018年1月20日即已将气化器等设备送至了项目现场，但因中节公司变更设计流程图是发生在2018年1月20日前，故不能因此推定奥利达公司交付的气化器设计压力没有达到2.5Mpa。在中节公司无证据推翻奥利达公司的陈述及其提交的证据的情形下，一审法院认定奥利达公司交付的气化器的设计压力为2.5Mpa。关于中节公司拒付奥利达公司设备款是否合理的问题。奥利达公司的经营范围中并不包括气化器的安装内容，故其并不具有涉案项目施工的资质。奥利达公司与中节公司就涉案项目签订总承包合同后将施工安装部分分包给正通公司，而正通公司亦不具备涉案项目全部内容的施工资质，之后又由正通公司分包给工业公司，其行为属于法律禁止的行为。虽奥利达公司与中节公司于2019年4月28日对涉案项目进行了现场调试，但未完成整站的调试，且未完成项目的竣工验收手续，故奥利达公司与中节公司签订的《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》中关于施工安装内容的部分应属无效。但合同部分无效并不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。上述合同中就设备的交付部分内容系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。现奥利达公司已向中节公司交付了合同设备，且中节公司已就涉案项目与上海通强设备安装有限公司进行了竣工验收，根据合同约定，中节公司向奥利达公司支付的设备款应达到合同金额的95%，即应支付款项665000元。现中节公司共计向奥利达公司支付的款项（含作安装款支付的款项）仅为406000元，未达到上述金额，故中节公司拒付奥利达公司设备款不符合合同约定和法律规定。关于中节公司已向奥利达公司支付款项的认定问题。因奥利达公司与中节公司签订的《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》中关于施工安装内容的部分无效，故中节公司关于已向奥利达公司支付的安装款应转为设备款的观点，予以采纳。中节公司共计已向奥利达公司支付406000元，共计应付款项665000元，故中节公司还应向奥利达公司支付货款259000元。关于中节公司的反诉请求应否支持的问题。奥利达公司明知其不具有涉案项目的施工资质仍与中节公司签订合同，并将涉案项目的安装施工内容分包给正通公司，而正通公司亦不具有涉案项目全部内容的施工资质，中节公司在签订合同之前未仔细审查奥利达公司的经营范围，且在已明确知晓奥利达公司无安装资质时仍于2018年7月25日与奥利达公司重新签订合同，故奥利达公司与中节公司对《浏阳中节科技投资有限公司LNG供气站总承包（交钥匙工程）总承包合同》中关于施工安装内容的部分无效均存在过错，双方均应承担相应的责任。通过马驰骏与罗皓的邮件往来可知，中节公司在涉案项目的设计发生变更后并未及时与奥利达公司重新签订合同，其对奥利达公司未及时完成施工存在过错在先，之后亦未及时向奥利达公司支付设备款，故在此情形下不能认定奥利达公司的行为构成违约，对中节公司要求奥利达公司支付违约金的反诉请求，不予支持。中节公司未向一审法院提交充分有效的证据证明其因工期延误造成的损失，且其自身对工期延误是有过错的，故一审法院对其主张的直接损失和间接损失均不予支持。中节公司未提交充分有效的证据证明设备更换费用，且有部分设备更换费用是包含在其与上海通强设备安装有限公司签订的《LNG气化站工程施工合同》中约定的工程价款中，现一审法院已认定中节公司向奥利达公司支付的安装款抵作设备款，故一审法院对其主张的设备更换费用135858元亦不予支持，该部分损失应由中节公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、浏阳中节科技投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付天津市奥利达设备工程技术有限公司货款259000元；二、驳回天津市奥利达设备工程技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回浏阳中节科技投资有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7585元，由天津市奥利达设备工程技术有限公司负担2896元，浏阳中节科技投资有限公司负担4689元，反诉受理费5150元，由浏阳中节科技投资有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于中节公司提交的证据一、现场照片、图纸、邮件等，证据二、现场照片、邮件，证据三、参数、现场铭牌，证据四、技术合同对照、现场照片、供货阀门对账单，证据五，总承包合同，对于前述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、涉案设备是否符合设计压力；二、中节公司所主张的损失是否应予支持。一、涉案设备是否符合设计压力。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，民事诉讼对待证事实的认定采高度盖然性原则，而非排除一切合理怀疑。对于涉案设备是否符合设计压力，一审法院已经进行详细、充分的分析和阐述，本院予以确认，并不再赘述。二、中节公司所主张的损失是否应予支持。中节公司在签订合同之前未仔细审查奥利达公司的资质和经营范围，其自身对《总承包合同》中关于施工安装内容的部分无效以及施工方的实际选任均存在一定过错，同时，中节公司在涉案项目的设计发生变更后未及时与奥利达公司重新签订合同或以其他形式确定双方权利义务关系，其对未及时完成施工过错在先，之后亦未及时向奥利达公司支付设备款，即中节公司存在一定违约行为。然而，中节公司提供的一系列微信聊天记录、一系列函件和通知单、特种设备检验意见通知书、数份律师函、请求协助项目告知函、一系列现场照片等大量证据，充分反映出，工程延误主要与奥利达公司的因素有关。一方面，现虽已经认定奥利达公司交付的设备实际符合设计压力，但奥利达公司所交付设备铭牌形式上标注的内容与双方约定不符，使得中节公司产生合理质疑，且设备实际存在诸多瑕疵，继而影响施工和验收。另一方面，奥利达公司将涉案项目的安装施工内容分包给不具有完整施工资质的施工方，且在实际施工过程中存在诸多不当，亦对中节公司提出的安装问题未及时整改回应，最终导致中节公司不得已寻找第三方公司进行施工，严重影响施工进度。因此，奥利达公司违约情节远较中节公司严重，两者相抵，奥利达公司理应赔偿中节公司一定损失，本院酌定由奥利达公司赔偿中节公司50000元。中节公司还需实际支付奥利达公司货款209000元（259000元-50000元）。此外，中节公司虽上诉请求支付辅助设备不合格维修及更换费用13500元，但未提出明确的事实与理由，亦未提交充分、有效的证据加以证明，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，中节公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7134号民事判决；二、浏阳中节科技投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付天津市奥利达设备工程技术有限公司货款209000元；三、驳回天津市奥利达设备工程技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浏阳中节科技投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7585元，由天津市奥利达设备工程技术有限公司负担4000元，浏阳中节科技投资有限公司负担3585元，反诉受理费5150元，由浏阳中节科技投资有限公司负担4000元，由天津市奥利达设备工程技术有限公司负担1150元；二审案件受理费7495元，由天津市奥利达设备工程技术有限公司负担2495元，浏阳中节科技投资有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘 静