陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4419号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司，住所地：陕西省吴堡县，统一社会信用代码：9161082905694262XC。负责人：刘广军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：乔伟，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张冬堂，男，1973年6月6日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：李树忠，榆林市榆阳区航宇路法律服务所法律工作者。原审被告：辛建涛，男，1983年5月15日出生，汉族，住陕西省榆林市吴堡县。原审被告：陕西伟华集团有限公司，住所地：陕西省米脂县，统一社会信用代码：916108277304128592。法定代表人：艾伟权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，陕西银洲律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司因与被上诉人张冬堂、原审被告辛建涛、陕西伟华集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1290号民事判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人保险金367448.68元（与一审差额30000元）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决误工费按建筑业平均工资122.39元计算无事实及法律依据，被侵权人无法举证有固定收入的按照无固定收入计算误工费，应按农林牧渔业平均工资81元/天计算。2、被上诉人主要诊治病情为老年性白内障，与本事故无关，其住院花费10015.85元医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费均不应当支持。3、被上诉人提供的医嘱中并无加强营养的医嘱，营养费不应支持；精神损害抚慰金、鉴定费、案件受理费属于间接损失不属于保险理赔。张冬堂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陕西伟华集团有限公司辩称：应由保险公司赔偿，请维持一审判决。张冬堂向一审法院起诉请求：1、依法判令原告受伤住院80天花医疗费69254.9元，误工费65473.72元，护理费14000元，住院伙食4000元，营养费4200元，后续治疗费12000元，7级伤残（副10级）费279879.60元，被扶养人生活费13838.58元，精神损害抚慰金20000，鉴定费4440元，共计486886.80元。由中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司在交强险内赔偿120000元，下剩款366886.80元（除已付3万元）余款336886.80元在商业险中赔偿。2、本案受理费由中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司承担。一审法院认定事实：2019年8月2日13时55分许，被告辛建涛驾驶挂靠在被告陕西伟华集团有限公司的陕KE39**（陕K9C**）号“解放牌”重型半挂牵引车在榆西路28KM+100M向北700M由北向西右转弯行驶出道路时，与由南向西左转弯行驶的原告张冬堂驾驶的陕陕KR28**通二轮摩托车发生碰撞，致原告张冬堂受伤，双方车辆受损的道路交通事故。榆林市公安局交通警察支队三大队作出第610813120190000150号道路交通事故认定书，认定辛建涛承担此次事故的全部责任，张冬堂在此次事故中不承担责任。原告受伤后被送往榆林市第二医院救治，诊断为：1、急性重型开放性颅脑损伤（GCS评分8分），左额顶宽硬膜下血肿，双额叶、胼胝体体部脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑室出血，额骨骨折，双侧眶上壁骨折，右侧眶内积气，双额及左颞部硬膜下积液，颜面部多处皮肤裂伤，前额头皮软组织损伤，颜面部多出皮肤擦挫伤；2、双额顶叶纤维束Ⅲ级损伤；3、双侧筛窦炎；4双侧乳突炎；5、右侧髋关节脱位；6、肺部感染；7右股骨头前缘骨挫伤；8右侧闭孔内外肌、上孖肌、下孖肌、骨方肌损伤；9、右髋关节少量积液；10双眼屈光不正。因偏瘫、脑出血，于2019年10月8日住进榆阳区人民医院，诊断为：1、偏瘫；2、脑出血后遗症。共住院治疗77天。另查明，被告的车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司处投保了交强险、商业第三者责任险（限额100万元）以及不计免赔率等险种，保险期间为2018年10月16日0时起至2019年10月15日24时止，事故发生在保险期间。上述事实有事故认定书一份、驾驶证复印件一份、行驶证复印件一份、保险单复印件两份、诊断证明四份、住院病案四份、医疗费票据24支及原、被告的陈述予以载卷佐证。又查明，事故发生后，被告中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司向原告垫付3万元医疗费，被告辛建涛垫付5200元医疗费。一审法院认为：公民的人身、财产权益受法律保护，侵害公民人身财产安全的应当承担赔偿责任。本院对原告的各项诉请认定如下：1、医疗费：原告向本院提交医疗费票据44支，剔除18支，花费56711.5元，有相关的病历材料予以佐证，本院依法予以支持。2、住院伙食补助费：原告住院治疗77天，产生住院期间伙食补助费3850元。3、残疾赔偿金:本次交通事故造成原告七级伤残、十级伤残，综合原告的年龄，对其诉请的残疾赔偿金279879.60元，本院依法予以支持。4、误工费:原告肇事前在建筑工地上班，对此，参照“2019年陕西省私营单位就业人员平均工资（建筑业）：44675元年”标准，结合鉴定结论所载的误工期200天，计算误工费为24479元。5、护理费:原告住院治疗77天，产生住院期间护理费7700元。另经鉴定原告需护理期120天，去除住院期间的77天后，余43天，未载明护理依赖，本院按部分护理计算出院后的护理费用为2150元。护理费共计9850元。6、营养费:经鉴定，原告需营养期120天，产生营养费2400元。7、精神损害抚慰金:本次交通事故造成原告七级伤残、十级伤残，原告在本次事故中无过错，对原告诉请的精神损害抚慰金20000，本院依法予以认可。8、后续治疗费:原告所提交的鉴定结论显示需后续治疗费12000元，本院依法予以认可。9、被扶养人生活费：原告次子张江江生于2005年1月23日，对其诉请的被扶养人生活费13838.58，本院依法予以支持。10、鉴定费：原告提交的证据显示原告因此次事故支出鉴定费4440元，本院依法予以认可。综上原告的各项损失共计427448.68元，在扣减被告保险公司垫付的3万元医疗费后为397448.68元，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，原告张冬堂诉请的赔偿数额应当首先由被告保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费1万元，残疾赔偿金11万元，剩余277448.68元，由被告保险公司在商业第三者责任保险范围内予以赔偿。因被告保险公司对原告的损失已经足额赔偿，故被告辛建涛、陕西伟华集团有限公司在本案中不再承担赔偿责任。对被告辛建涛垫付的5200元医疗费应当在被告保险公司的赔偿款中予以返还。对原告支出的鉴定费4440元，属于为确定损失支出的必要费用，应当由被告保险公司负担。被告保险公司辩称不承担鉴定费、诉讼费之理由，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司在交强险限额内赔偿原告张冬堂12万元，在商业险限额内赔偿原告张冬堂277448.68元，共计397448.68元（被告辛建涛垫付的医疗费5200元在上述款项中予以返还）。二、驳回原告张冬堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4300元，由被告中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司负担3740元，由原告张冬堂负担560元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，辛建涛驾驶半挂车辆将驾驶二轮摩托车的张冬堂撞伤发生交通事故，经交警队作出道路交通事故认定由辛建涛承担事故全部责任，张冬堂无责任各方当事人对交通事故及事故责任均不持异议。辛建涛所驾车辆在中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司投保一份交强险、100万元商业险且不计免赔，因保险限额足以赔偿所受损失，故辛建涛、陕西伟华集团有限公司不再承担赔偿责任。上诉人称误工费按建筑业平均工资122.39元计算无事实及法律依据。本案事故伤情于2019年8月2日至2019年12月11日作出伤残鉴定，误工费计算到定残前一日为131天，按无固定收入119元/天，张冬堂的误工费为15589元，上诉人对于误工费的上诉理由支持合法部分。上诉人称医疗费10015.85元、住院伙食补助费、护理费均不应支持，经查，上诉人在申请重新鉴定后其又无故不缴纳鉴定费用致使鉴定无法正常进行，鉴定被退回。且一审判决将医疗费已经剔除并未使上诉人蒙受不该理赔的经济损失，故对其所持不予赔偿医疗费10015.85元、住院伙食补助费、护理费的上诉理由依法不予支持。上诉人认为营养费、精神损害抚慰金亦不应赔偿，但张冬堂因本次交通事故致右侧偏瘫评为七级伤残，脑外伤后遗软化煤形成评为十级伤残，鉴定营养期120日，依据人身损害赔偿解释所规定的营养项目、精神损害抚慰金依法应予赔偿。对于鉴定费，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。其中诉讼费、鉴定费即是必要合理的费用，应由保险人承担。故该上诉理由不能成立，依法不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司上诉误工费的合法部分应予支持；其余上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯误工费计算不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1290号民事判决第二项、迟延履行告知条款及一审案件受理费分配；二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初1290号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿张冬堂12万元，在商业险限额内赔偿张冬堂268558.68元，共计388558.68元（辛建涛垫付的医疗费5200元在上述款项中予以返还）。二审案件受理费550元，由中国平安财产保险股份有限公司吴堡支公司负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十二月二十五日书记员  段欣兵