江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7174号上诉人(原审被告)：谢光，男，1972年1月4日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人:李亮,江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王秀祥，男，1968年8月18日生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：史德生，睢宁县城关法律服务法律工作者。被上诉人（原审原告）：睢宁县泰宁建材有限公司，住所地江苏省睢宁县宁江工业园北外环南侧、西渭河西500米。法定代表人：王道玲，该公司经理。委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。原审被告：王腾飞，男，1989年5月30日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼诉讼代理人：薛嘉暕，睢宁县飞龙法律服务所法律工作者。上诉人谢光、王秀祥因与被上诉人睢宁县泰宁建材有限公司（以下简称泰宁公司）及原审被告王腾飞买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢光上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：谢光在涉案协议书上签字，是应王腾飞的请求为王腾飞个人提供担保，签字时，王腾飞及泰宁公司均未向谢光披露甲方、购货人(即债务人)实际是王秀祥，否则，谢光不会在担保人处签名，因为谢光与王秀祥根本就不认识，不可能为其担保。现查明，王腾飞不是实际购买人，即其不是债务人，不向泰宁公司承担付款责任，故谢光与泰宁公司保证合同关系亦不成立，不应承担所谓的保证责任。即使谢光与泰宁公司的保证合同关系成立，但泰宁公司自王秀祥出具欠条之日即2019年11月27日至其2020年6月1日起诉期间一直未向谢光主张权利，谢光的保证责任已经免除。综上，请求二审法院支持上诉，依法裁判。针对谢光的上诉，泰宁公司辩称：谢光在签订合同的时候知道实际施工人是王秀祥，其也是为王秀祥进行担保，并在买卖合同的保证人处签字确认。在保证期间之内，泰宁公司的业务员多次与谢光主张权利，本案并未过保证期间。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对谢光的上诉，王秀祥辩称：同意谢光的上诉意见。针对谢光的上诉，王腾飞辩称：谢光和王秀祥是认识的，王腾飞是王秀祥的工作人员，其也是知情的，谢光在担保人处签字，其明知系为王秀祥提供的担保。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王秀祥上诉请求：涉案工程实际承包人系案外人田海林，王秀祥系涉案工程项目经理，在施工过程中，因案外人田海林私刻中建一局公章与泰宁公司签订涉案承包工程被刑事拘留，无法处理涉案工程相关事务，由王秀祥代为负责处理，因泰宁公司获知王秀祥系中国建筑一局集团第五建筑有限公司华东市场经理身份信息，泰宁公司认定王秀祥系涉案工程实际承包人，2019年11月27日，泰宁公司法定代表人及其员工去涉案工程项目部胁迫王秀祥出具涉案欠条，后王秀祥报警至睢宁县公安局城东派出所，按照相关法律规定，该涉案欠条应认定无效，对王秀祥不产生法律约束力。即使该涉案欠条不是受胁迫出具，王秀祥出具涉案欠条从上述表述可认定其系职务行为，按照相关法律规定，案外人田海林应承担给付涉案货款责任，王秀祥不应承担给付责任。原审法院认定王秀祥系泰宁公司泰宁公司买卖合同相对人，应当承担合同责任，属认定事实错误。请求二审法院支持上诉，依法裁判。针对王秀祥的上诉，谢光辩称：由法院审查王秀祥的上诉请求是否成立。如果连王秀祥都不是债务人的话，谢光更不应该承担担保责任。针对王秀祥的上诉，泰宁公司辩称：涉案的工程实际施工人是王秀祥，涉案的买卖合同的购买方也是王秀祥，其所述不是涉案工程实际施工人不是事实，其所述是在受胁迫的情况下出具欠条也不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对王秀祥的上诉，王腾飞辩称：同一审庭审时发表的意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。泰宁公司向一审法院诉请：判令王腾飞、谢光、王秀祥支付其货款1984675元及违约金595402.5元。一审法院查明：2019年10月10日，王腾飞（甲方）与泰宁公司（乙方）签订一份《商品混凝土协议书》，合同约定：工程名称为2007-1北地块桃李天下项目；付款方式为泰宁公司供应混凝土至2019年10月25日，如后续未签订正式合同，则甲方于2019年10月30日之前一次性付清所有使用商砼款。如2019年10月25日双方签订正式合同，则本协议作废，甲方使用混凝土付款方式等参照正式合同执行；收料单由甲方指定安成建签字；如甲方违约付款另付30%违约金给乙方作为违约赔偿。王腾飞在合同甲方处签字，谢光在甲方担保人处签名并书写手机号码。2019年10月24日，泰宁公司就涉案项目供应混凝土整理一份送货对账单，载明自2017年10月6日至10月22日，涉案项目小区共供应混凝土3635m³，价款1984675元。安成建在该对账单上签字确认。2019年11月27日，王秀祥对上述混凝土款向泰宁公司出具一份欠条，载明：“今欠到睢宁县泰宁建材有限公司混凝土款壹佰玖拾捌万肆仟陆佰伍拾元（1984675￥），款付清后，欠条作废，此材料用于博睿桃李天下项目施工用。欠款人：王秀祥2019.11.27账号3203240101010000025976”。一审庭审中，王腾飞称其为王秀祥聘用的管理人员，其签订合同系履行职务行为，并提供了工资发放表一份，该工资发放表共载明14名不同岗位人员的到职日期、工资标准、应得工资等信息，其中王腾飞的岗位系“执行经理”，安诚建的岗位系“材料员”，王秀祥在该工资发放表上签名并书写“此款周二之前付清”、“以上人员工资与开发公司无关”。王秀祥否认系王腾飞的老板，其表示未指使王腾飞签订涉案合同，称工资事宜系代项目部处理。泰宁公司陈述，在合同履行完毕并结算的时候，王腾飞披露王秀祥是实际购买方，故由王秀祥向泰宁公司出具欠条。泰宁公司的业务员蒋海洋多次电话联系谢光催要货款，并表示泰宁公司即将提起诉讼。一审法院认为：涉案《商品混凝土协议书》虽然是由王腾飞与泰宁公司签订，但是从王腾飞提供的工资发放表可以看出，王腾飞的身份系“项目经理”，并由王秀祥实际发放其工资，泰宁公司亦认可王腾飞后期向其披露了王秀祥的实际购买方身份，且王秀祥向泰宁公司出具了欠条，故应认定，王秀祥系泰宁公司买卖合同的相对人，王秀祥应当承担合同责任。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择委托人或者受托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。因王腾飞已经向泰宁公司披露了王秀祥的委托人身份，泰宁公司以要求王秀祥出具欠条的行为选择了王秀祥主张了权利，故王腾飞不应承担合同责任。王秀祥出具的欠条明确载明其欠泰宁公司混凝土款1984675元，其辩称欠条系其被他人胁迫所出具，但未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。根据合同约定，王秀祥应于2019年10月30日前付清所有商砼款，其久拖不付，应承担相应的违约责任。泰宁公司依据合同约定要求支付总货款30%的违约金，王秀祥抗辩违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该院根据合同履行情况、王秀祥的过错程度及泰宁公司的实际损失等因素，将违约金调整为以未付货款为基数，从2019年10月31日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至实际还款之日。谢光在涉案合同担保人处签字，与泰宁公司形成保证合同关系，因双方未约定担保范围及担保方式、保证期间，根据担保法第十九条、第二十一条、第二十六条及第三十一条规定，谢光应对全部范围内的债务承担连带保证责任，谢光承担保证责任后，有权向王秀祥追偿。谢光经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。综上，遂判决：一、王秀祥于判决发生法律效力之日起十日内支付睢宁县泰宁建材有限公司货款1984675元及违约金（以1984675元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，自2019年10月31日起计算至实际给付之日止）；谢光对上述债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向王秀祥追偿；二、驳回睢宁县泰宁建材有限公司对王腾飞的诉讼请求；三、驳回睢宁县泰宁建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13720元，由王秀祥、谢光负担。二审期间，谢光、王腾飞均未提交新证据，王秀祥提交如下证据：询问笔录、讯问笔录共两份、建设工程施工合同一份、工程质量保证书一份、安全施工与文明现场协议书一份、工程建设施工廉政合同、桃李天下项目施工合同（修改）一份、法定代表人授权委托书一份、承诺书一份，拟证明涉案工程系案外人田海林承包的，王秀祥出具涉案欠条系职务行为。对于上述证据，谢光质证认为，对该组证据的真实性无异议，证明观点也无异议，本案债务人主体不明确，谢光不应承担担保责任。泰宁公司质证认为，讯问笔录真实性无法确定，部分内容模糊看不清楚，清楚的部分并不能证明田海林是涉案工程的实际承包人。对建设工程施工合同、工程质量保证书、安全施工与文明现场协议书、工程建设施工廉政合同、桃李天下项目施工合同、法定代表人授权委托书、承诺书均有异议，也不能证明王秀祥的观点成立。王腾飞质证认为，该组证据与王腾飞无关联性，不予质证；泰宁公司提交如下证据：一、徐州博睿置业有限公司提供的结算协议的网络打印件一份、（2020）苏0303民终3933号判决书打印件一份，拟证明王秀祥就是涉案工程的实际承包人。二、泰宁公司的业务员蒋海洋与谢光之间的录音，拟证明泰宁公司及时向谢光主张了权利。对于上述证据王腾飞质证认为，对于结算单不知情，对于判决书无异议，对于录音的真实性认可。王秀祥质证认为，对于结算单真实性认可，政府出面为解决农民工工资出具的，因田海林被抓，政府要求王秀祥来处理的，其履行的是职务行为，田海林系实际施工人，对于判决书真实性无异议，录音一方是谢光，另一方不认识，涉案的混凝土徐州博睿置业有限公司安排接收的。谢光质证认为，对于结算单同意王秀祥的意见，对于判决书真实性无异议，对于录音的真实性认可，但是一个是签订合同前，一个是保证期间过了之后，而且录音是要求谢光找王秀祥要钱，而不是找谢光要钱。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：首先，虽然涉案《商品混凝土协议书》系王腾飞与泰宁公司签订的，但是王腾飞提交的证据能够显示其签订协议书系履行职务行为。王秀祥向泰宁公司出具的欠条中明确写明其系涉案混凝土货款的欠款人，与王腾飞的主张一致。王秀祥主张其系受胁迫出具涉案欠条，但是无证据予以证明，故对于其该项主张，本院不予支持。一审法院判令王秀祥承担涉案买卖合同项下的货款支付义务具有事实及法律依据，本院予以维持。其次，王秀祥另主张其系受案外人田海林指派出具涉案的收条，田海林系涉案买卖合同买受人。涉案协议书以及王秀祥出具的欠条中均未作出明确披露，泰宁公司对此亦不予认可，而王秀祥亦不能提供充分证据证明其该项主张成立，故对于其该项主张，本院不予支持。最后，谢光在涉案的协议书担保人处签字确定，其系为合同履行作出担保的意思表示，故其应对涉案债务承担担保责任。一审期间泰宁公司申请的证人所作的陈述以及提交的录音等证据，能够证明该公司在保证期间向谢光主张了权利，谢光一审期间无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃相关诉讼权利，一审法院依据泰宁公司提交的相关证据并结合案情及法律规定判令谢光就涉案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，谢光、王秀祥的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。谢光交纳的二审案件受理费22662元，由其负担；王秀祥交纳的二审案件受理费22662元，由其负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月二十九日书记员  彭 璐