云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1423号上诉人（原审被告）：吴光华，男，1976年7月4日生，汉族，无固定职业，住四川省合江县。委托诉讼代理人：杨云美，云南宇锋律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨昆，男，1986年8月20日生，汉族，无固定职业，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：祝永会，男，1970年11月19日生，汉族，农民，住云南省会泽县。委托诉讼代理人：姚序华，云南在线律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元谋远景房地产开发有限公司，住所地：元谋县元马镇凤翔街安居小区****，统一社会信用代码：915323280961875936。法定代表人：李昭友，系公司执行董事。被上诉人（原审被告）：潘小华，男，1978年11月14日生，汉族，无固定职业，住重庆市。上诉人吴光华、杨昆因与被上诉人祝永会、潘小华、元谋远景房地产开发有限公司（以下简称远景房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服元谋县人民法院（2018）云2328民初821号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴光华的委托诉讼代理人杨云美，上诉人杨昆的委托诉讼代理人张绍坤，被上诉人祝永会的委托诉讼代理人姚序华到庭参加诉讼。被上诉人远景房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人潘小华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杨昆上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任。事实及理由：一、一审认定事实错误。认定“元谋远景房地产开发有限公司将元谋远景国际奥斯特精选酒店室内装饰工程发包给个体经营者叶小林登记设立的元谋县元马君创装饰部和吴光华及杨昆”不符合事实。远景公司和叶小林我都不认识，我和吴光华是朋友关系，奥斯特精选酒店室内装饰工程是吴光华承接的，我没有参与，2018年7、8月份时，吴光华请我跟他一起去结算酒店装修工程款，因吴光华要进行工程款转账，吴光华没有银行卡，就借用我的银行卡转账，他们让我在协议上签字，我就签了，也没有看协议内容，没有参加涉案酒店装修工程。二、一审判决认定祝永会损失有误。1.医疗费，祝永会在诉讼前就进行后期医疗费评估，诉讼中，祝永会于2019年3月4日在元谋县医院开支医疗费32.5元，2019年3月4日在昆明骨科医院门诊开支医疗费702.5元，2019年3月7日到昆明医科大学第一附属医院住院9天和门诊治疗，开支医疗费7231.91元，合计7966.41元，该费用已经包含在后期医疗费中，就不应该再对该笔医疗费进行认定。2.护理依赖问题，国务院《工伤保险条例》第二十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，祝永会评定为部分不能自理，只应该按照30%的比例确定护理费，一审判决适用40%不符合法律规定。三、一审判决划分责任不当。本案中，施工吊篮是专门运输装修材料使用，并非人员使用，祝永会明知吊篮不能乘坐，违规乘坐吊篮致其受伤，其本身存在重大过错，一审判决只认定其承担20%的责任，明显不公平，上诉人认为其自身应该承担50%的责任。四、一审判决承担连带赔偿责任错误。本案中，我并非工程承包人，也不是分包人，判决我承担连带赔偿责任错误。并且，与远景房地产公司签署协议系元谋县元马君创装饰部出具授权委托书，杨昆在此过程中属于代理行为，法律后果应由委托人承担。该协议只涉及工程总价款，款项支付和其他约定事项。杨昆只是提供收款账户，并无其他合同权利义务。该协议系在受理本案后，为配合规避远景房地产公司的法律责任而签署，并不涉及其他工程有关的实质性条款，也不能证明杨昆是工程承包人。五、一审遗漏当事人叶小林。叶小林系元谋县元马君创装饰部经营者，其是工程的承包人，也是分包人，事发后叶小林虽然注销了元谋县元马君创装饰部，但与案件存在关系，其系本案的责任人，一审法院不应该同意被上诉人远景公司撤回对其追加申请，这样做属于漏列当事人。六、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，远景房地产公司具有用工主体资格，发生的事故应由该公司承担用工主体责任，本案属于劳动争议。上诉人吴光华上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：一、一审适用法律部分错误，适用《中华人民共和国建筑法》第二十二条及《建设工程质量的管理条例》第七条规定错误。作为上诉人与被上诉人及潘小华是承揽关系，不是建设工程施工关系，应当适用承揽法律关系相关规定，按照《合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。并且，潘小华是祝永会的雇主，对其损失无义务承担赔偿责任。二、一审判决认定被上诉人祝永会损失有误。具体理由同杨昆的上诉理由。三、一审判决划分责任不当。具体理由同杨昆的上诉理由。四、祝永会与潘小华已达成《人民调解协议》，总共赔偿费用为35万元，该协议合法有效，一审法院的判决内容违背了该协议的约定。被上诉人祝永会一方针对吴光华、杨昆的上诉答辩称：一、上诉人主张医疗费认定错误的问题，2019年3月4日在元谋县医院开具医疗发票32.5元，是在一审的时候远景房地产公司申请重新鉴定，由祝永会一方到元谋县人民医院复印病历支付的费用。2019年3月7日在昆明骨科医院门诊开具的票据也是在鉴定的过程中根据鉴定机构的要求检查的费用。2019年3月9日至21日也是申请鉴定的时候鉴定机构看了伤情，认为还没有康复，要求住院治疗，治疗好之后再做鉴定，所以也是去鉴定的时候所用去的治疗费用。二、关于护理依赖的问题，本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，不适用《工伤保险条例》的规定，本案应当适用人身损害护理依赖程度评定GB/T31147-2014标准计算，应当计算50%，一审计算40%是错误的。一审诉状当中的残疾赔偿金也计算错误，少计算了4%。三、责任划分的问题，上诉人无法预见，一审是判决承担20%的责任，责任承担过重。四、二上诉人上诉不应当承担连带赔偿责任的上诉理由，根据远景房地产公司提供的五份合同，证实本案是室内外装修工程，根据建筑法的规定，从事建筑行业施工应当有施工资质，杨昆、吴光华、潘小华以及元谋县元马君创装饰部没有施工资质，所以分包人和实际施工人应当与发包人承担连带赔偿责任。五、关于人民调解协议的问题，潘小华只是本案分包人之一，本案承担责任主要是发包方远景房地产公司，从签订协议至今支付5万元之外，其均没有履行本协议，协议是以合法形式掩盖非法目的，该协议无效。六、关于杨昆主张本案属劳动关系，只有杨昆的单方陈述，没有相应证据证实被上诉人祝永会与潘小华、远景房地产公司存在劳动关系。七、关于杨昆参与签署的协议只是提供收款账户是其单方陈述，各份协议中均有杨昆签名，杨昆已陈述签名是由本人所为。上诉人主张是为配合远景房地产公司规避法律责任而签署的，对此，无证据证实。八、一审判决遗漏案件当事人叶小林的问题，本案系各被告之间承担连带责任，根据法律规定承担连带责任的当事人，权利人可以选择赔偿权利人，也可以向多人或者全部人员主张承担责任，属于被上诉人的诉权，不存在错误的问题。各赔偿义务人认为没有参加的当事人应当承担责任，可以在赔偿之后向其他当事人追偿。远景房地产公司及潘小华未向本院答辩。祝永会一审诉讼请求：一、判决二被告连带赔偿原告伤后各项经济损失1,151,786元，二、由二被告承担诉讼费。一审法院认定本案法律事实如下：远景房地产公司将元谋远景国际澳斯特精选酒店的室内装饰工程发包给个体经营者叶小林登记设立的元谋县元马君创装饰部和吴光华及杨昆。2017年11月19日下午14时左右，祝永会在元谋县元马君创装饰部承包的远景房地产公司开发的远景国际建材城澳斯特酒店三楼外墙施工过程中，因乘坐的施工吊篮的钢绳突然断裂，从该酒店三楼外墙跌落到地面受伤。祝永会伤后随即被送往元谋县人民医院住院治疗，伤情经医院诊断为：1.创伤性蛛网膜下腔出血；2.弥漫性轴索损伤；3.头面部皮肤裂伤；4.双肺挫伤；5.右肱骨骨折；6.双侧跟骨骨折。2017年12月5日，原告转至昆明医科大学第一附属医院住院治疗至2018年1月8日，伤情诊断为：1.右肱骨中段粉碎性骨折；2.双跟骨骨折；3.头部散在出血性病灶；4.左胎骨裸上陈旧性骨折；5.肺部感染；6.轴索损伤并四肢截瘫，住院34天后好转出院。潘小华为祝永会支付了住院治疗医疗费220,000.00元。祝永会的伤情经会泽县中平司法鉴定所鉴定为一处五级伤残，两处十级伤残，需后期治疗费35,000.00元，该损伤伤情存在部分护理依赖。在诉讼过程中，远景房地产公司申请对祝永会的伤情重新鉴定，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为五级伤残一处、十级伤残两处；需继续对症支持治疗、安装烤瓷牙、分次择期行内固定取出术并定期复查，后期治疗费26,000.00元；终身部分护理依赖。祝永会在伤情重新鉴定过程中，于2019年3月4日到元谋县人民医院门诊治疗，开支门诊医疗费32.50元。2019年3月7日到昆明骨科医院门诊治疗，开支门诊医疗费702.00元。2019年3月9日至21日期间到昆明医科大学第一附属医院住院9天和门诊治疗，开支住院和门诊费用7231.91元。在庭审过程中，祝永会变更诉讼请求，请求判令赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院护理费等各项经济损失共计11,755,228.81元。另查明，潘小华于2018年3月20日与祝永会签订了一份人民调解协议书，协议签订后至今潘小华支付50,000.00元后没有给付剩余赔偿款项。远景房地产公司将元谋远景国际澳斯特精选酒店的室内装饰工程发包给个体经营者叶小林登记设立的元谋县元马君创装饰部，是由叶小林个人于2017年9月15日登记设立的室内装修个体工商户。叶小林于2018年2月13日再次登记设立元谋县元马君创装饰部。2018年11月26日注销元谋县元马君创装饰部。远景房地产公司于2017年8月13日与元谋县元马君创装饰部和吴光华签订元谋远景国际澳斯特精选酒店装修施工合同；于2017年11月5日与元谋县元马君创装饰部和吴光华签订元谋远景国际澳斯特精选酒店装修工程施工补充协议（大堂）；于2018年3月9日与吴光华和王超签订元谋远景国际澳斯特精选酒店装修施工合同补充协议；于2018年7月21日与元谋县元马君创装饰部、吴光华和杨昆签订元谋远景国际澳斯特精选酒店装修工程施工补充协议（提前终止）。远景房地产公司于2018年12月12日向申请追加元谋县元马君创装饰部叶小林、吴光华、杨昆为被告，2019年9月25日撤回追加元谋县元马君创装饰部叶小林为被告的申请。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条和《建设工程质量的管理条例》第七条的规定，建设单位应当将建设工程发包给具有相应资质等级的单位。远景房地产公司将元谋远景国际澳斯特精选酒店的室内装饰工程发包给个体经营者叶小林尚未登记的元谋县元马君创装饰部和吴光华施工建设。依据该公司提交的多份合同文本看出，元马君创装饰部、吴光华、杨昆等与该公司签订过装修合同和补充协议、提前终止合同及补充协议，元谋县元马君创装饰部和吴光华、杨昆均是远景房地产公司元谋远景国际澳斯特精选酒店装修工程的承包者和分包人，祝永会是包工头潘小华作为施工人员，由潘小华向其支付工资，祝永会与潘小华之间形成雇佣关系。远景房地产公司和吴光华、杨昆系元谋远景国际澳斯特精选酒店的装修工程发包人和分包人。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，祝永会因乘坐施工吊篮的钢丝断裂从酒店三楼跌落受伤，其所遭受的损失应由雇主潘小华承担赔偿责任，远景房地产公司和吴光华、杨昆承担连带赔偿责任。因祝永会在从事雇佣活动中过程中自身未尽合理安全注意义务，违规乘坐施工吊篮导致其受伤，存在一定的过错，法院酌定祝永会承担20%的责任。潘小华作为雇主，对祝永会的损害后果应承担80%的责任。结合其伤情，祝永会的医疗费按照提供的制式医疗票据计算为7966.41元（不含支付的220,000.00元）。祝永会的误工费计算至定残前一日，住院期间护理费、住院伙食补助费和残疾赔偿金分别按照住院天数和《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算赔偿数额。祝永会经重新鉴定存在部分护理依赖，诉请的护理依赖费938,672元，依据重新鉴定意见和实际伤情，本院按照40%的护理依赖程度计算依赖性护理费；诉请的交通费5000元，考虑实际伤情及就医实际，酌情支持1500元，对超过部分，不予支持；祝永会诉请判令的各项损失应依法核算并确定，其中祝永会的医疗费7966.41元、后期治疗费26,000.00元、误工费30,560.00元（191天×160元／天）、住院期间护理费9600元（60天×160元／天）、住院伙食补助费6000．00元（60天×100元／天）、伤残赔偿金129,216.00元（10,768元／年×20年、营养费1200元（60天×20元／天）、交通费1500元、鉴定费2600元，护理依赖费467,952元（58,494元／年×20年×40%），合计682,594.41元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由潘小华于本判决生效之日起三十日赔偿祝永会的医疗费、后期治疗费、误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理依赖费、就医鉴定交通费、鉴定费合计682594.41的80%，即546,075.53元，扣除已经支付的50,000.00元，还应赔偿496,075.53元；二、由元谋远景房地产开发有限公司和吴光华、杨昆对上述潘小华应当赔付的款项承担连带赔偿责任；三、驳回祝永会的其他诉讼请求。案件受理费585,100元，由祝永会承担1171.81元（已付），潘小华承担4687.20元。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人吴光华及杨昆对一审法院认定“远景房地产公司将元谋远景国际澳斯特精选酒店的室内装饰工程发包给个体经营者叶小林登记设立的元谋县元马君创装饰部和吴光华及杨昆”的事实有异议，认为远景房地产公司把酒店装修工程直接发包给了吴光华，并不是杨昆，也不是叶小林设立的元谋县元马金创装饰部，杨昆只是挂了一个名，吴光华当时是为了结算借用了杨昆的银行卡才签字，但不是实际的承包人，实际的承包人是吴光华。对其余原判认定的事实无异议。被上诉人祝永会一方对一审法院认定的事实无异议。故对各方当事人均无异议的本案其余案件事实，本院予以确认。针对上诉人吴光华、杨昆提出的异议，本院认为，从远景房地产公司在诉讼中提交的元谋澳斯特精选酒店装修工程施工补充协议（提交终止），杨昆作为乙方在该协议上签字，元谋元马君创装饰部作为委托人出具的授权委托书，杨昆受托与远景房地产公司签署补充协议，杨昆在诉讼中主张其在补充协议上签字的理由不符合生活常理，二上诉人的上述异议不能成立。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、吴光华、杨昆与远景房地产公司之间属于承揽法律关系还是建设工程施工合同关系，本案是否遗漏叶小林作为本案的当事人参加诉讼，吴光华、杨昆是否应当承担连带赔偿责任。二、一审对本案的医疗费、护理依赖费的认定是否正确，本案的责任比例应当如何划分。三、本案属于劳动争议还是提供劳务者受害责任纠纷。四、祝永会一方与潘小华达成的人民调解协议是否具有约束力。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，按照《中华人民共和国合同法》分则部分的合同分类，建设工程施工合同属于承揽合同中的一个类型，但根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，涉案的施工工程按照《中华人民共和国建筑法》的规定应具有相应资质的人员进行施工，而作为工程分包人员的吴光华、杨昆、潘小华均无建设施工相应资质，故根据上述法条的规定，潘小华作为祝永会的雇主，应赔偿祝永会伤后的各项经济损失，远景房地产公司将案涉工程发包给不具有施工资质的吴光华、杨昆，吴光华、杨昆又将案涉工程发包给不具有施工资质的潘小华，根据上述法条的规定，由潘小华赔偿的部分，应由远景房地产公司、吴光华、杨昆承担连带赔偿责任。根据连带责任的法理依据，赔偿权利人可以选择主张赔偿义务人承担责任，并且，叶小林在本案中不属于必要的共同诉讼当事人，本案不存在遗漏当事人的问题。上诉人杨昆上诉主张其不是工程的承包人，根据本案的证据，其上诉主张不具有事实依据。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，上诉人主张上诉人开支的部分医疗费已被后期治疗费涵盖，但祝永会所开支的部分医疗费发生于对后期治疗费重新鉴定之前，并且，根据鉴定意见书载明后期治疗费的治疗项目，可以认定开支的医疗费用与后期治疗费的发生原因、治疗项目不同，不能被后期治疗费涵盖。关于护理依赖费的问题，按照公安部颁布的《人身损害护理依赖程度评定》的规定，部分护理依赖应按照完全护理依赖费计算50%，原判计算为40%未超过上述标准，上诉人针对该项费用上诉主张不具有法律依据。关于祝永会在本案中的责任问题，原判根据本案的发生原因、经过，确定减轻赔偿义务人的相应责任比例与本案案情适宜，上诉人杨昆、吴光华上诉主张责任比例不当不具有事实依据。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第三款的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，潘小华不具备劳动法界定的用工主体，不属于《工伤保险条例》调整的劳务关系，祝永会一方以提供劳务者受害责任提起本案诉讼并无不当。关于本案的第四个争议焦点，本院认为，祝永会一方与潘小华达成的人民调解协议仅列明了部分费用，且在一审判决后，协议一方当事人潘小华未对协议效力问题提起上诉，视为其接受一审判决，故一审法院按照法律规定对祝永会主张的各项经济损失进行认定并判处并无不当。综上所述，上诉人吴光华、杨昆的上诉请求均不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吴光华预交的二审案件受理费2581元，由上诉人吴光华负担，上诉人杨昆预交的二审案件受理费2581元，由上诉人杨昆负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年十二月二十四日书记员  潘丽萍