贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10335号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川大西南正华建设有限公司，住所地成都市青羊区大庆路**。法定代表人：周培正，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐志军，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹庆荣，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市文丰装饰设计工程有限公司，，住所地深圳市南山区科兴路**深南花园裙楼******法定代表人：龙晓春，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘为忠，云南云誉（深圳）律师事务所律师。原审第三人：贵阳花溪国有资产管理有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市花溪区花溪大道南段****iv>法定代表人：郑斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐春景，国浩律师（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐先博，国浩律师（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：贵阳花溪城市建设投资发展有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路**法定代表人：徐殿明，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗来厚，贵州博文律师事务所律师。原审第三人：北京森磊源建筑规划设计有限公司，住所地北京市海淀，住所地北京市海淀区首都体育馆南路****楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邹曙东。上诉人四川大西南正华建设有限公司（以下简称正华公司）与被上诉人深圳市文丰装饰设计工程有限公司（以下简称文丰公司）、原审第三人贵阳花溪国有资产管理有限公司（以下简称花溪国资公司）、贵阳花溪城市建设投资发展有限公司（以下简称花溪城投公司）、北京森磊源建筑规划设计有限公司（以下简称森磊源公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正华公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：1、被上诉人与森磊源公司签订了《装饰设计合同》，该合同约定被上诉人负责涉案工程项目的室内装修设计，被上诉人一直履行的是该份合同内容，而不是我公司与被上诉人签订的《装饰工程顾问合同》；2、被上诉人从未提交任何证据证明了其履行了《装饰工程顾问合同》，被上诉人没有提供任何工作成果，即便是被上诉人现场工作人员的证明都没有提供，也未出庭作证，一审法院以涉案工程1、2、3、4层已装修完毕，直接推定被上诉人已经履行了《装饰工程顾问合同》，属于认定事实错误；3、2017年3月份被上诉人与上诉人签订了《装饰工程顾问合同》，被上诉人一开始确实委派了工作人员到场，但在2017年4月份，被上诉人现场负责人提前离场，涉案工程项目现早已完工，继续履行合同已无可能和必要，双方签订的《装饰工程顾问合同》应予解除，被上诉人应该返还全部已收款项。文丰公司辩称，1、我公司已经按照合同履行了《装饰工程顾问合同》，并且涉案工程已经投入使用，所以上诉人应该按照合同约定支付顾问费用；2、上诉人称我公司与森磊源公司的《装饰设计合同》，是上诉人与森磊源公司为了合作投标而签订的，该合同与本案无关，且该合同未生效也没有实际履行，因此上诉人主张我公司一直履行的是《装饰设计合同》没有事实依据；3、被上诉人作为上诉人的项目顾问，派驻工作人员去上诉人的施工现场，为上诉人提供现场顾问服务，包括施工图纸设计及修改、工程施工技术咨询与指导等，被上诉人提交的证据足以证明已经向上诉人提供了顾问服务工作；4、我公司派驻的工作人员直到涉案项目完工并交付使用，且配合完成后期的工作之后才离开现场，上诉人主张我公司派驻人员提前离场没有事实依据；5、上诉人一方面主张我公司实际履行的合同是与第三人签订的《装饰设计合同》，另一方面又主张我公司在履行与上诉人签订的《装饰工程顾问合同》期间，被上诉人主要项目负责人无故提前离场，上述主张明显矛盾。花溪国资公司辩称，涉案的两个协议，顾问合同与设计合同都是上诉人和被上诉人签订的，基于合同发生的关系，均与我公司无关，案件事实请法院依法查明。花溪城投公司辩称，本案的上诉请求与我公司无关，请法院依法查明案件事实，依法判决。森磊源公司未到庭参与答辩，有未提交书面答辩状。文丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令正华公司向文丰公司支付顾问费300000元及逾期付款利息22562元（利息按欠款总额以中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年5月1日起计至付清顾问费为止，暂计至2018年12月1日为22562元），以上合计322562元；2.本案诉讼费由被告正华公司承担。正华公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告签订的《装饰工程顾问合同》；2.判令反诉被告退还反诉原告款项60万元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2017年3月1日，正华公司（甲方）与文丰公司（乙方）签订《装饰工程顾问合同》（编号：SZWFZS20170301）约定：甲方咨询乙方工程之技术、现场管理指导、协调贵阳花溪溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修项目顾问管理工作。一、项目名称：溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修项目顾问管理工作；工程地点：贵阳花溪大道与航天路交汇处；项目顾问内容:工程咨询管理、工程之技术咨询、采购咨询指导、现场管理指导并协调；项目顾问期限：自本合同签订之日起至溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修项目技术指导完成；工程总面积：马自达展厅一二三四层室内装修；顾问内容：1.该工程的施工技术咨询、指导，2.采购咨询指导，3.现场管理调度咨询指导协调。二、顾问咨询收费：100万元（含税）。三、付款方式：1.本合同生效后3日内，甲方支付乙方总顾问费的20%定金即20万元；2.施工进度达到总进度的30%（即3月20日），甲方支付乙方总顾问费的30%即30万元；3.施工进度达到总进度60%（即4月5日），甲方支付乙方总顾问费的20%即20万元；4.施工进度达到总进度的90%（即4月20日），甲方支付乙方总顾问费的20%即20万元；5.完成溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修，甲方支付乙方总顾问费的10%即10万元；乙方收款账户为文丰公司在中国农业银行深圳滨海支行所开立的41003600040004867账号。协议签订后，文丰公司开始履行合同，在2017年3-6月期间将设计图纸、竣工图通过电子邮件陆续发送给正华公司或正华公司的供应商，文丰公司另派工作人员到案涉项目现场提供顾问服务。案涉溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修项目已按文丰公司所提供设计图纸的效果在2017年5月25日前装修完毕，且已作为2017年数博会（2017年5月25日开幕）的分会场正式投入使用。正华公司先后于2017年3月27日、2017年4月27日分别转账支付20万元、50万元款项至文丰公司前述账户，合计支付70万元，余款30万元至今未付。文丰公司为追索该款诉至一审法院，正华公司遂提起反诉，分别诉请如前。另查明，按花溪区大数据产业发展领导小组工作安排，由花溪国资公司、花溪城投公司负责组织花溪溪云文化旅游创客小镇工程项目建设。花溪国资公司、花溪城投公司、正华公司三方签订的《花溪溪云文化旅游创客小镇工程项目投资建设合作备忘录》记载，花溪国资公司、花溪城投公司共同作为甲方，正华公司作为乙方，双方约定由正华公司先行投资进行该项目建设，花溪国资公司、花溪城投公司根据项目进度分期归还正华公司投资款。花溪国资公司、花溪城投公司、森磊源公司三方签订的《花溪溪云文化旅游创客小镇工程项目设计合作备忘录》记载，花溪国资公司、花溪城投公司共同作为甲方，森磊源公司作为乙方，双方约定由乙方承担花溪溪云文化旅游创客小镇工程项目的总设计工作，甲方以借款形式先行支付乙方设计费80万元，设计费总金额及支付方式以双方签订的项目工程设计合同为准，合同签订后，借款冲抵相应设计费。森磊源公司（甲方）与文丰公司（乙方）签订的《装修设计合同》（编号：SZWFZS20150301）记载，甲方委托乙方承担贵阳花溪溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修设计，设计内容为室内装饰设计，具体包括装饰装修全套方案、全套初步设计图、全套施工图及项目驻场的设计服务及监理工作；设计费为该工程政府相关部门审批设计费的85%，甲方收取该部分设计费金额的15%管理费（包含总设计管理费、图章签字费、审核审定等费用）；本合同是甲乙双方应建设方之要求签订，鉴于该项目尚未完成设计招标，甲方与建设方设计合同（以下简称主合同）尚未签订，因此本合同以主合同签订后方可正式生效，相关条款如有矛盾也以主合同条款为准，如主合同中相关条款在本合同中没有体现，也参照主合同执行。文丰公司当庭陈述，该合同实质上是文丰公司与森磊源公司为了合同投标应建设方的要求签订的，因为文丰公司想投标项目的室内装修工程和设计，森磊源公司想投标涉案项目的室外整体设计，但是建设方认为如果文丰公司与森磊源公司分开投标非常麻烦，又因文丰公司是外地公司，在招投标过程中盖章也不方便，因此建设方才要求以森磊源公司的名义投标项目，但是实际室内的装修设计由文丰公司负责，因此，双方在该设计合同中约定该设计合同要在森磊源公司与建设方签订主合同后才生效，合同条款也要以主合同为准，因此该合同的设计费没有明确约定金额，只是约定了在相关部门审批了设计费后文丰公司可得85%，森磊源公司可得15%的管理费，付款方式也是以森磊源公司与建设方签订合同中付款方式为依据，事实上由于该项目一直没有招投标，森磊源公司也一直未与建设方签订主合同，所以文丰公司与森磊源公司之间的该份合同一直未生效，森磊源公司没有收到相关部门支付的设计费，森磊源公司也未向文丰公司支付任何设计费。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。正华公司与文丰公司签订的《装饰工程顾问合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，各方应恪守履行，否则应承担相应违约责任。该合同涉及的贵阳花溪溪云创客小镇A区马自达展厅一二三四层室内装修工程已于2017年5月25日前完成并投入使用，文丰公司已经按照合同约定在2017年5月25日前提供了相应装饰工程的顾问服务，正华公司应按约在该项目装修完成时，即至迟于2017年5月24日向文丰公司支付顾问费100万元。正华公司至今仅支付70万元，余款30万元至今未付。现文丰公司诉请正华公司支付该30万元款项及逾期付款利息，正华公司应及时支付该30万元款项，并自2017年5月25日逾期时起，支付资金占用利息（从2017年5月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。正华公司的反诉请求与客观事实不符，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告四川大西南正华建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市文丰装饰设计工程有限公司顾问费人民币30万元及资金占用利息（从2017年5月25日起至2019年8月19日止的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告深圳市文丰装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告四川大西南正华建设有限公司的反诉请求。案件受理费（已减半收取）本诉3069元、反诉4900元，合计7969元，由被告四川大西南正华建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交陈克明调查笔录一份、陈**晖2020年12月13日出具的证明一份，拟证明如下内容：1、被上诉人派遣到现场的顾问陈克明自述案涉顾问合同由他来负责，并且带了他的徒弟陈**晖在现场；2、合同没有履行完毕的情况下，因为被上诉人提前将陈克明调到公司其他项目，所以2017年5月2日陈克明就提前离开现场，他走后两天陈**晖也走了。陈克明他们走了之后被上诉人就没有另外派人来现场继续履行顾问合同，后面工作都是由上诉人自行完成的。被上诉人留在现场的仅有一个设计师余彬、一个绘图员吴瑶，但这两人都是履行《装饰设计合同》的人员，主要负责设计出图，而非顾问工作；3、陈克明自述离开的时候完成的工作量大概是百分之五十，陈**晖的证明的内容与前面相同。被上诉人质证称：“对调查笔录和证明的三性均不认可，陈克明和陈**晖均不是被上诉人的员工，余彬和吴瑶是被上诉人的员工，是代表被上诉人履行顾问合同的现场工作人员，另上述证据是上诉人在二审期间单方制作，不应采信。花溪国资公司、花溪城投公司认为证据所体现的情况与其无关，无法核实真伪。上诉人提交施工现场照片四张，拟证明陈克明在施工现场。被上诉人认为该照片拍摄于一审开庭前，不属于新证据，不予质证；任凤伟、何贤清、杨德全出具的证明各一份，上述人员为现场施工的装修班人员、泥工班班长、工程领班人，该三人均陈述陈克明系现场的技术顾问。被上诉人对该组证据三性不予认可，上述人员与上诉人存在利害关系，其出具的证明不能作为认定案件事实的依据；四张登机牌，系上诉人工作人员齐志军、邹青荣到武汉找陈克明做调查笔录，当天返回。被上诉人对组证据真实性认可，但达不到上诉人的证明目的，无论上诉人单方制作多少材料，都不能证明案涉合同履行的事实。花溪国资公司、花溪城投公司认为证据所体现的情况与其无关。上诉人提交电子邮件截图一份、与被上诉人员工余彬的微信聊天记录截图九张，拟证明吴瑶和余彬是绘图人员，与顾问工作无关。被上诉人对该组证据形式上的真实性认可，但是内容真实性无法核实，同时该组证据正好与被上诉人一审提交的证据相互印证，足以证明被上诉人派驻了余彬和吴瑶在项目现场提供顾问服务。余彬和吴瑶从事的就是项目现场的顾问工作，并非单纯的绘图员，且现场顾问主要内容也是施工图纸的设计和变更，与供应商协调联系以及现场的协调工作，所以上诉人关于设计师和绘图师不属于顾问工作的理解是错误。花溪国资公司、花溪城投公司认为该组证据与他们无关。被上诉人提交2018年9月19日上诉人出具的回复函一份，拟证明上诉人在一审期间做了虚假陈述，因为上诉人在一审否认收到被上诉人的律师函，还主张被上诉人一直没有向其追讨后续费用，但该回复函的内容恰好证明其收到了被上诉人的律师函。上诉人对该组证据三性予以认可，但认为回复函的内容恰好证明被上诉人派到现场的顾问提前离去，仅留下二绘图人员，且因为缺少顾问，导致绘图错误、材料浪费、工期延长等情况出现。花溪国资公司、花溪城投公司请法院核实函件的真实性。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人以被上诉人的现场负责人陈克明提前离场为由主张被上诉人没有完成顾问合同的义务，故而不应支付工程款。陈克明是否为被上诉人的员工双方各执一词，本院认为公司员工最直接有效的证据是劳动合同或缴纳社保、发放工资的相关记录，但上诉人并没有提交这类直接证据，而上诉人提交的调查笔录、施工人员证明、施工现场照片等证据，从证据形式上来说，均不能直接证明陈克明为被上诉人的员工。照片中即便有陈克明在施工现场，也不能证明其身份，同时调查笔录、施工人员证明均属于证人证言，在无法核实相关人员身份的情况下，本院无法采信上述证明的内容。退一步讲，即便陈克明确系被上诉人委派到现场的负责人，其在调查笔录中陈述2017年5月2日离开现场，其徒弟陈**晖于2017年5月7日离开现场，原判查明案涉工程于2017年5月25日前装修完毕投入使用，陈克明与陈**晖提前离场距装修完工仅有十余天，而且当时现场仍有被上诉人安排的其他工作人员余彬、吴瑶，故本院认为上诉人以陈克明提前离场没有完成合同义秋为由主张解除合同并退还已付款的理由不能成立，对该主张本院不予支持。至于上诉人称余彬、吴瑶系被上诉人为完成设计合同而委派现场的工作人员，与顾问合同的履行无关的问题，本院认为双方在顾问合同中并未明确约定派驻现场人员的名字，也无其他证据证明陈克明是唯一代表被上诉人履行顾问合同的人员，从余彬、吴瑶与上诉人工作人员邮件往来的内容来看，该二人均是从事案涉工程相关的现场工作，故本院认为上诉人的该主张亦不能成立，本院对此不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15938元，由四川大西南正华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十二月二十八日书记员  曹 然