广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1345号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某，女，汉族。辩护人林某友，广东某律师事务所律师。辩护人林某滢，广东某律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）郑某辉（曾用名郑某），男，汉族。辩护人王某，广东某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚某明，男，汉族。辩护人张某扬，广东某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文某康，男，汉族。辩护人赵某群，广东某（盐田）律师事务所律师。辩护人黄某达，广东某（盐田）律师事务所实习律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康侵犯公民个人信息罪一案，于2019年1月22日作出（2018）粤0307刑初2699号刑事判决。原审被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康不服，提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2019）粤03刑终1048号刑事裁定书，以原判事实不清，证据不足为由撤销原判，发回深圳市龙岗区人民法院重审。深圳市龙岗区人民法院于2020年5月7日作出（2019）越0307刑初3480号刑事判决。原审被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定，被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康及张某保(假名张洪瑞)、马某平、陈某文、龙某平(四人均另案处理，已判决)、犯罪嫌疑人张某志(均已取保，另案处理)等均为在深圳市从事全国各地医药公司对深圳市各公立、私立医院的相关药品销售代表。为了增加药品的销售业绩，获取更高的医药公司奖金或奖励，张某保、马某平等人需要了解相关药品在医院的销售数据，以便给相关医生“好处”进而所谓推广药品销售量。相关人员用手机微信成立所谓的“医药代理群”，相互交流以便获取指定医院的“医药销售数据包”(以下简称“数据包”)。“数据包”内容则包括某种药品在指定医院指定月份的销售情况，具体包含该药品每月是哪个医药科室的哪位医生开具及相关数量、价格及销售总额。医院的药品销售情况为保密数据，张某保等人从以下手段非法获得:一是从所谓的“软件工程师”处购得。“软件工程师”以非法侵入医院计算机信息系统获取相关数据。二是从医院内部工作人员处获取盗来的药品销售数据。该“数据包”在张某保、马某平、黄某、龚某明、郑某辉、文某康等人之间以一种特殊商品的形式存在，单个“数据包”的价格根据获取难易度及信息量等决定，在120元至350元不等，以通过“邮件或QQ”的方式来传递“数据包”且存在买卖行为:或直接获利，或从中介绍赚取差价，或所谓的“数据包”等价等数交换。“数据包”需求量很大，每月都有买卖。买卖的钱通过微信红包、微信转账、银行转账或现金的方式支付。经查，被告人龚某明卖“数据包”违法所得13670元，文某康卖“数据包”违法所得9900元;黄某卖“数据包”违法所得105042元;郑某辉卖“数据包”违法所得149240元。2017年5月8日，被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康被抓获。同时查明，深圳市龙岗区人民法院于2019年1月9日作出（2018）粤0307刑初2981号刑事判决书，对本案同案犯张某保(绰号“张洪瑞”)、马某平、陈某文、龙某平作出一审判决，依法判决张某保、马某平、陈某文、龙某平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处张某保有期徒刑一年十一个月，判处龙某平有期徒刑一年十个月，判处马某平有期徒刑一年九个月，判处陈某文有期徒刑九个月。宣判后，马某平、陈某文不服，提出上诉。本院于2019年5月17日作出（2019）粤03刑终954号刑事裁定书，以原判事实清楚，定罪准确、审判程序合法为由驳回上诉，维持原判。原判认定上述事实的证据有抓获经过、身份证明材料、违法犯罪经历查询情况说明、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、《医院信息系统服务合同》《深圳市龙岗区人民医院微信支付平台接口开发合同书》、银行账户交易明细、公安机关出具的情况说明等书证；证人刘某、庞某、陈某文、张某保、马某平、张某天、龙某平、李某、黄某、陈某某、童某、唐某某、张某某等人的证言；被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验笔录及照片；文某康手机短信截图、电子邮箱截图、数据表格、支付宝、微信转账记录等电子数据、视听资料。原判认为，被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人龚某明、文某康对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，予以从轻处罚。公诉机关关于原审被告人文某康、龚某明的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。原审被告人黄某、郑某辉的量刑建议偏重，不予采纳。公诉机关指控四被告人的行为构成侵犯公民个人信息罪的罪名，经查，公民个人信息属于公民人身权利范畴或公民的隐私权范畴，而本案被告人买卖的“数据包”是相关医院医生开具某种药品的数量、价格及该药品的销售总额，该信息中虽然存在医生的姓名，但该信息是相关医生履行职务行为产生的与职务有关的信息，是相关医院的内部信息，不属于公民的隐私权范畴，亦不属于能够识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的信息；根据国家卫生计生委员会、国家中医药管理局印发的《关于加强医疗卫生机构统方管理的规定》第三条、第五条、第七条之规定,统方数据实行专人负责、加密管理,不得以任何形式向医药营销人员提供。本案涉案的统方数据数量巨大，普通人通过合法、正规途径根本不可能获取和拥有,更不可能买卖。各原审被告人均具有一定文化程度且长期与卫生医疗机构保持密切合作联系，对统方数据的来源渠道是否合法，应当比社会普通人有更深的认识和了解，应当知道统方数据是通过不法途径窃取所得。原审被告人明知是他人犯罪所得而予以收购,不管其目的是否转卖,其行为都体现了其为上游犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的存在助长并促进了上游犯罪的持续发生和蔓延，对上游犯罪起到了持续稳定的支持和帮助作用。原审被告人收购统方数据的社会危害性显而易见,对疾病患者及社会秩序均存在较大的社会危害性。综上，各被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故公诉机关指控的罪名不当，原审予以纠正。关于被告人违法所得的金额，各被告人销售数据包所获得的数额应认定为违法所得的金额，但掩饰、隐瞒犯罪所得罪所侵犯的客体主要是司法机关的正常活动，而非财产权利，量刑应以行为人的行为对司法机关正常活动的危害程度为出发点，犯罪的数额可作为参考。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人黄某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；（二）被告人郑某辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元；（三）被告人龚某明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；（四）被告人文某康犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。宣判后，原审被告人黄某、郑某辉、龚某明、文某康不服，提出上诉。上诉人黄某及其辩护人提出如下意见：1.深圳市中级人民法院以事实不清、证据不足发回重审过一次，深圳市龙岗区人民法院在没有任何新证据、没有任何新事实及公诉人没有变更公诉意见的情况下，继续认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于延续事实不清、证据不足的错误，应予以纠正。2.本案对上诉人黄某的指控缺乏客观证据，只有笼统、概括甚至是模糊的口供，一审法院仅以口供认定上诉人犯罪，违反刑事证据裁判规则。3.本案不存在上游犯罪，也不存在犯罪所得，上诉人亦无掩饰、隐瞒犯罪所得罪的故意，一审法院坚持以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”作出判决，导致其犯罪构成要件缺失。综上，希望二审法院改判其无罪，或者考虑其改过自新的态度，对其判处缓刑。上诉人郑某辉及其辩护人提出如下意见：1.一审法院查明事实不清，其交易对象是张某保，不清楚数据包的来源，不明知是否有实施犯罪行为或该数据包是否是犯罪所得，其不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意。2.郑某辉不存在掩饰、隐瞒行为。综上，恳请二审法院改判无罪。上诉人龚某明及其辩护人提出如下意见：1.一审判决适用法律错误，上诉人违法行为对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪所保护法益的危害程度较小，一审判决量刑过重。2.本案存在酌定从轻处罚的情节，且上诉人主观恶性较小，社会危害性不大。3.上诉人家庭目前证面临孩子升学、全家入户的关键阶段，妻子罹患恶性肿瘤，老人体弱需赡养，家庭收入来源有限，经济状况极其糟糕，新冠肺炎疫情令家境雪上加霜，若判处实刑收押，将对其家庭造成重创。4.本案经发回重审后，两次认定的事实并未发生变化。综上，恳请依法改判较低刑期并适用缓刑或者判处管制，给予上诉人家庭维系正常生活状态的机会。上诉人文某康及其辩护人提出如下意见：1.一审法院事实认定有误，上诉人实施的行为社会危害性较小，未对公安机关侦查上游犯罪造成影响或阻碍，上诉人亦无再犯可能性，可依法适用缓刑。2.一审法院未充分考虑本案存在酌定从轻处罚情节。3.本案系以事实不清、证据不足为由发回重审的案件，但龙岗法院经过一审法院的再次审理，对事实部分并未突破，且上诉人自案发后一直表现良好，请求依法对其判处缓刑或者管制或者单处罚金。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。此外，上诉人龚某明、文某康在原二审阶段已经缴纳罚金人民币一万五千元。本院认为，上诉人黄某、郑某辉、龚某明、文某康明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获得的数据，而代为销售的行为，已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人龚某明、文某康对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，认罪态度良好，予以从轻处罚。关于上诉人黄某、郑某辉及其辩护人提出其不明知涉案数据包是违法所得、其不具备犯罪主观故意的意见，本院认为，涉案数据包属于电子数据，产生、存储于各家医院的计算机信息系统中，属于一种特定的医疗数据。医院医疗数据属于加密管理的电子数据，统方实行专人负责、加密管理，不得以任何形式向医疗营销人员提供。为防数据泄漏，相关受害医院甚至安装有系统预警查询敏感数据的行为。而本案中电子数据涉及的医院多，买卖时间长，规模大，普通人亦知通过正常手段不能获取，仅能通过非法侵入计算机信息系统获取相关数据。上诉人作为医药销售人员，一直从事该类电子数据收购、买卖，对该数据包的来源应具备比普通人更敏锐的感知力，应当知晓涉案电子数据属于犯罪所得。因此，上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄某、文某康、龚某明及其辩护人提出对其从轻、减轻并判处缓刑的意见，本院认为，原审法院在量刑时已充分考虑各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，最终量刑并无不当。上诉人的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，不予采纳。另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，明知是非法获取计算机系统数据犯罪所获取的数据，而予以转移、收购、代为销售或者其他方法掩饰、隐瞒的，违法所得5万元以上的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情节严重情形。原审认定原审被告人黄某、郑某辉违法所得均超过5万元，二原审被告人均应属于情节严重情形，原审对此认定有误，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审法院对原审被告人黄某、郑某辉量刑有误，鉴于上诉不加刑原则，本院维持对二原审被告人的量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇二〇年十二月七日书记员 宁欢（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。