江苏省徐州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏03执复236号复议申请人（异议人、利害关系人）：中国工商银行股份有限公司睢宁支行，社会统一信用代码：91320324836989066D，住所地徐州市睢宁县。负责人：杨**，该支行副行长。申请执行人：胡正军，男，1967年1月1日生，汉族，住徐州市睢宁县。被执行人：徐州市香居房地产开发有限公司，住所地睢宁县。法定代表人：凌海洋，该公司经理。复议申请人中国工商银行股份有限公司睢宁支行不服江苏省睢宁县人民法院（以下简称原审法院）作出的（2020）苏0324执异81号执行裁定，向本院申请复议。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。经审查查明，2015年12月29日，原审法院对胡正军与徐州市香居房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案作出了（2015）睢民初字第01816号民事判决：“被告徐州市香居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告胡正军给付所欠工程款人民币5052038.75元并支付利息损失（以被告所欠的工程款人民币5052038.75元为本金基数，按照银行同期贷款基准利率，自2015年1月26日起计算至实际履行之日止）；原告胡正军对其承建的睢宁县国际公寓1号楼工程在上述第一项所欠付的工程款范围内享有优先受偿权。案件受理费人民币65866元，原告胡正军承担人民币15866元，被告徐州市香居房地产开发有限公司承担人民币50000元。”根据申请执行人胡正军的申请，原审法院于2016年5月30日立案执行，案号为（2016）苏0324执1478号。在该案执行过程中，经过司法拍卖，原审法院于2020年4月20日作出了（2019）苏0324执恢1041号之一执行裁定，将被执行人徐州市香居房地产开发有限公司所有的位于睢宁县人民东路南侧6号国际公寓1号楼101室、104室二套房产作价人民币8094352元，交付申请执行人胡正军抵偿其所欠债务人民币7565495.35元，该房产的所有权自裁定送达申请执行人胡正军时起转移。中国工商银行股份有限公司睢宁支行不服上述执行行为，向原审法院提出执行异议。该院查明，复议申请人因与刘宏签订借款合同，刘宏以案涉房产进行抵押，并在登记部门办理了抵押权预告登记手续。后因刘宏没有偿还借款，经诉讼，复议申请人与刘宏达成调解协议，原审法院于2013年12月20日作出（2013）睢商初字第0437号民事调解书，协议内容为：“一、至2013年12月23日止，被告刘宏、凌开良欠原告中国工商银行股份有限公司睢宁支行贷款本金、利息、罚息共计362708.01元。被告刘宏、凌开良定于2013年12月31日之前归还93873.3元，剩余268834.71元及随后产生的罚息（具体数字以原告方电脑系统计算为准）于2014年4月30日之前一次性付清。二、从2014年1月份开始，被告刘宏、凌开良应当按照原被告双方签订的借款合同之约定于每月22日之前将应付的93873.3元贷款本息及时足额归还给原告。三、如果被告刘宏、凌开良不能按照上述期限自觉履行给付义务，原告有权解除双方签订的借款合同并要求法院对被告设定的抵押房产行使优先受偿权。四、被告徐州市香居房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费减半收取29950元，由被告承担。”因刘宏、凌开良没有履行义务，复议申请人向原审法院另案申请执行，执行案号为（2014）睢执字第3379号。2014年7月18日，此案终结执行。因被执行人徐州市香居房地产开发有限公司将上述房产卖售给刘宏并抵押给复议申请人，申请执行人胡正军于2016年11月1日向原审法院提起诉讼要求确认该买卖合同无效。原审法院于2017年1月19日作出（2016）苏0324民初6774号民事判决：“确认被告徐州市香居房地产开发有限公司与被告刘宏之间于2010年11月22日签订的两份《商品房买卖合同》无效（合同编号分别为SN07739、SN07740）。本案案件受理费减半收取25465元，由被告徐州市香居房地产开发有限公司、刘宏负担。”再查明，复议申请人与刘宏所签订的房屋预抵押合同，在能够正式签订房屋抵押合同后没有办理抵押正式登记手续。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。复议申请人作为涉案房屋抵押权预先登记的权利人，在未办理房屋正式抵押权设立登记之前，其享有抵押登记条件成就前办理抵押登记的请求权，并非对涉案房屋享有真正的抵押权，预告登记后，本案复议申请人未向登记机关办理抵押权正式登记，案涉房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不能产生抵押权效力，其对该房不享有优先受偿权，其只能作为普通债权人参与分配。案涉房屋属睢宁县国际公寓1号楼工程范围内，而申请执行人胡正军对其承建的睢宁县国际公寓1号楼工程在欠付工程款范围内享有优先权，但该优先权的行使并不包括欠付工程款所产生的利息，故申请执行人胡正军在欠付工程款5052038.75元内享有优先权。申请执行人胡正军对涉案房屋系首查封人，作为普通债权人，其对房屋拍卖款多于欠付的工程款部分，仍享有优先分配的权利。故原审法院（2019）苏0324执恢1041号之一以物抵债裁定将申请执行人胡正军的债权优先得到偿付并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回中国工商银行股份有限公司睢宁支行的异议请求。中国工商银行股份有限公司睢宁支行不服上述裁定，向本院申请复议称，其正常发放贷款，主观无过错，其作为预抵押权人是善意的，并已作出生效调解书确认，其应享有抵押优先受偿权。请求：撤销原审裁定，支持其异议请求。本院认为，关于抵押预登记能否享有优先受偿权的问题。中国工商银行股份有限公司睢宁支行主张其作为案涉房产抵押权预告登记的权利人应对涉案房产享有抵押优先受偿权。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:（一）建筑物和其他土地附着物;（二）建设用地使用权;（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;（四）生产设备、原材料、半成品、产品;（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（六）交通运输工具;（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”；第一百八十七条:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押权的设立应自登记后才发生法律效力。中国工商银行股份有限公司睢宁支行作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权,而并非享有现实抵押权。中国工商银行股份有限公司睢宁支行对涉案房屋未办理抵押登记,其对涉案房屋尚未享有抵押权。该主张缺乏法律依据和事实依据，不予支持。此外，中国工商银行股份有限公司睢宁支行主张其对案涉房屋享有的抵押优先受偿权已经生效法律文书（2013）睢商初字第0437号民事调解书予以确认，其应对案涉房屋享有优先受偿权。对此问题，本院认为，虽然《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条对该条文进一步明确，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。中国工商银行股份有限公司睢宁支行的该主张与上述条文规定内容并不相符，缺乏相应法律依据，本院亦不予支持。综上，中国工商银行股份有限公司睢宁支行的复议申请理由不能成立，应予驳回。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：一、驳回中国工商银行股份有限公司睢宁支行的复议申请；二、维持江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324执异81号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  韩黎华审判员  宋宏伟审判员  孙 燕二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘 迪