山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6613号上诉人（原审原告）:李林芮，女，1970年5月28日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审被告）:山东东美包装材料有限公司，住所地济宁高新区第六火炬工业园崇文大道**，统一社会信用代码：91370800789256467F。上诉人李林芮因与被上诉人山东东美包装材料有限公司（以下简称东美公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0891民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李林芮上诉请求：1.依法撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2398号民事判决；2.依法改判确认李林芮与东美公司自2018年9月至2020年5月存在劳动关系；3.二审诉讼费用由东美公司承担。事实和理由：一、一审判决以李林芮未提交证据证明李林芮在2018年9月至2020年5月期间向东美公司提供了劳动为由驳回李林芮的诉讼请求。一审法院在举证责任分配、证据采信方面存在错误从而导致认定事实错误。第一、李林芮与东美公司在2018年9月至2020年5月期间存在劳动关系事实清楚、证据确凿。首先、书面的劳动合同可以证明用人单位和劳动者建立了劳动关系。如果没有书面的劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……”依据2012年07月03日，由东美公司发起注册并成立其关联公司济宁东源纸制品有限公司(以下简称东源公司)，注册资本为50万元，且已认缴；其中，东美公司占20%的股份，当时东美公司以李祥文个人名义出资10万元；当时东美公司派遣赵继祥(法人)、丁勇(总经理)、本人李林芮(财务会计)到东源公司工作。2013年2月27日下发的《通知》第四条中明确规定，李林芮同志工资由东源公司承担1000元/月，其余部分由我公司(东美公司)计发。依据此通知，以上两公司分别造发本人李林芮的工资，但是，最后一次造发工资是2013年9月10日东美公司下发通知第3条是请发放李林芮同志8月份全月工资；东美公司从2013年09月至本人李林芮退休也未造发，东美公司以资金困难为由一拖再拖，多次索要无果；2016年08月，东源公司因关联企业拖欠货款，其中，东美公司拖欠货款(20多万元)，东源公司资金周转不开，导致无法正常经营。东美公司给赵继祥、丁勇两人另安排了工作，可是未给本人另行安排，东源公司计发本人工资至2016年07月；本人李林芮认为，东美公司欠发本人工资这一条也能认定与东美公司劳动关系存续；不仅应及时补发以上所欠工资，还理应补缴所欠2018年09月至2020年05月期间的所有社保费用及因欠缴社保费用而产生的滞纳金。再者，现以上两公司都未申请破产、注销，劳动关系仍存续。其次，因李林芮丈夫李广银因公至伤残，经济宁市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论通知书济劳鉴[2012]第808号结论，确认李广银丧失劳动能为程度为：完全丧失劳动能力。所以经东美公司研究决定，2014年10月22日下发的《关于李广银同志申请救助的决定》，其中第3条规定，李林芮同志社会保险由东美公司缴纳，个人应缴部分由其本人承担。这一决定不是单独下发本人有关社保费用，而是公司的一项决定，由这一条决定也能认定东美公司与本人李林芮存在劳动关系，理应补缴其2018年09月至2020年05月期间的所有社保费用。再次，2018年劳动仲裁机构确认2015年01月至2018年08月期间李林芮与山东东美包装材料有限公司(以下简称东美公司)存在劳动关系是因为东美公司在此阶段未为李林芮缴纳养老保险，仲裁后，东美公司当时只补缴了在此期间养老金；但是劳动关系仍然持续，东美公司从2018年8月到为李林芮办理退休证期间并没有解除和李林芮的劳动关系，东美公司也没有提交任何证明双方劳动关系早已解除。东美公司未缴纳2014年12月至2018年08月期间的医保费用，直到2020年05月退休日，也未给补缴所欠医保费用，从2018年8月至2020年5月期间李林芮与山东东美包装材料有限公司劳动关系存续。最后，东美公司为李林芮办理了退休证的客观事实上，已经充分证实了直到李林芮退休之日前双方存在劳动关系。退休证可以作为身份的证明，证明自己已经正式退休，尽完了在单位的劳动义务，同时也是自己努力工作的象征，就像是从学校毕业了一样，证明我们已经从单位“毕业”了，自己已经到了合理合法的退休年龄，该是好好地享受退休生活的时候了。第二、一审法院将举证责任加诸李林芮，且根据生活经验法则认定双方不存在劳动关系，有失客观公允，东美公司未提供合法有效的法定证据，应承担不利的法律后果，东美公司在本案中双方不存在劳动关系的抗辩，依法不能成立。李林芮和东美公司曾经签订过书面劳动合同，东美公司拒不提交，李林芮又一时难以找到，仅凭东美公司不认可劳动关系就以李林芮举证不能驳回诉讼请求是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及一百一十九条属于适用法律错误。一审判决审理确认劳动关系的劳动争议纠纷应该根据我国《劳动合同法》第七条判决双方存在劳动关系。《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。综上所述，李林芮认为一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误。山东东美包装材料有限公司未到庭，未进行答辩。李林芮向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告自2018年9月至2020年5月存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年8月17日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会做出济劳人仲案字[2018]第331号仲裁裁决书，裁决：一、确认李林芮与山东东美包装材料有限公司自2015年1月至2018年8月17日存在劳动关系；二、驳回李林芮的其他仲裁请求。2020年5月，被告为原告办理了退休审批手续。2020年6月30日，李林芮向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认李林芮与山东东美包装材料有限公司2018年9月至2020年5月存在劳动关系。济宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月30日以仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，做出不予受理决定。一审法院认为，当事人争议的焦点问题是原告是否在被告处工作。根据原告提供的证据，只能证明原告2018年9月之前曾在被告处工作，不能证明其于2018年9月至2020年5月在被告处实际提供了劳动，被告对此也予以否认，被告在2018年9月至2020年5月期间未与原告签订书面劳动合同，未向原告发放工资，未为原告缴纳社会保险。原告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决：驳回原告李林芮的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李林芮提交：劳动合同一份，拟证明劳动关系一直存续，东美公司应当补缴劳动关系存续期间的社保费用。东美公司二审未到庭，未进行质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李林芮在一审起诉状中称：“从2016年3月31日起被告不再与原告签订书面劳动合同。被告为原告交纳社会保险截止日期为2018年8月。”同时，本案一审阶段李林芮并未提交该份劳动期限记载为“2018年9月1日起至2020年5月31日止“的劳动合同，现其在本案二审阶段提交，本院对该份劳动合同不予采信。而且，在劳动争议案件中，不能仅以是否存在书面劳动合同认定双方当事人存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据该条规定，认定劳动关系是否存在，应审查用工单位是否实际用工、劳动者是否实际提供有偿劳动并接受用人单位管理。李林芮不能证明其于2018年9月至2020年5月在东美公司处实际提供了劳动并接受东美公司的工作管理与安排，东美公司在一审庭审过程中也予以否认，现亦未有证据证明东美公司与李林芮于2018年9月至2020年5月存在工资支付关系，李林芮主张其与东美公司在该期间存在劳动关系，缺乏事实及法律依据。综上所述，李林芮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李林芮负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十二月九日法官助理张远书记员刘纯子