四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终2025号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路**。 负责人：周炯，公司总经理。 委托诉讼代理人：宋鹏，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾令见，男，1964年4月27日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：姜均，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审被告：广安联大建材有限公司，住所地四川省广安市前锋区桂兴镇双村村**。 法定代表人：李再均，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张陆宁，四川虹永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈园园，四川虹永律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋保险重庆分公司）因与被上诉人曾令见及原审被告广安联大建材有限公司（以下简称联大公司）用人单位责任纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2020)川1603民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋保险重庆分公司上诉请求：1.依法重新核定曾令见的医疗费、误工费；2.改判太平洋保险重庆分公司承担曾令见损失的50%；3.本案一、二审案件受理费由曾令见负担。事实及理由:1.本案案由应为健康权纠纷，而非用人单位责任纠纷。2.医疗费，虽然曾令见举示了医疗费发票原件，但是根据曾令见陈述，其中11万余元系施工方福建省同源建设工程有限公司垫付，曾令见无权就他方垫付费用向太平洋保险重庆分公司主张权利，一审并未就工地建设方垫付情况进行询问，属于事实认定错误。3.虽然重新鉴定曾令见的误工天数为232天，但参照《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十条，本案应按照首次定残前一日计算误工天数，曾令见的误工天数应为109天。4.一审遗漏施工单位福建同源建设工程有限公司作为必要的共同诉讼参与人参与诉讼，该公司作为施工单位，应对曾令见损失承担赔偿责任。该公司是本次安全事故第一责任人，在事故前并未安排安全员进行现场监督检查；在夜间施工过程中，未提供充足的照明，施工条件较差，应对事故发生负责任；事故发生后，应报告安监部门对本次事故作出责任划分。 曾令见辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。 联大公司辩称，同意上诉人的上诉意见，请求法院依法判决。 曾令见向一审法院起诉请求：1.判令联大公司支付医疗费112,075.36元；2.判令联大公司赔偿伤残赔偿金等各项费用共计510,570元；3.太平洋保险重庆分公司在保险责任范围内对上述费用承担赔偿责任；4.案件受理费、鉴定费由太平洋保险重庆分公司、联大公司负担。诉讼中，曾令见根据新的鉴定意见变更第一、二项诉请为：判令联大公司赔偿曾令见医疗费113,946.36元（112,075.36元+鉴定检查费1871元）、残疾赔偿金260,308.8元（36,154元×20年×36%）、住院期间伙食费8700元（100元/天×87天）、护理费18,000元（120元/天×150天）、营养费12,000元（100元/天×120天）、交通费2000元、误工费61,571元（69,267元/年÷12×21.75天×232天）、鉴定费2600元、后续治疗费18,000元、精神抚慰金20,000元，以上共计517,126.16元。 一审法院认定事实：2019年12月19日19时许，曾令见在广安市前锋区蒋家院子安置房工地做工时，被联大公司工作人员吴永波驾驶的川Ｘ6××××号混凝土泵车作业过程中不慎弄伤。曾令见受伤后即被送往广安市前锋区人民医院治疗，并于次日凌晨被送往广安市人民医院住院治疗，在住院86天后于2020年3月15日出院，出院诊断：1.胸12椎体压缩性骨折；2.右肩关节脱位伴右肱骨大结节骨折；3.右臂丛神经损伤；4.右肩胛骨骨折；5.右肩关节盂骨折；6.右侧3-5肋骨骨折；7.肺挫伤；8.胸腔积液；9.下肢动脉粥样硬化。出院医嘱：1.院外继续在保护下康复治疗，直至骨折完全愈合。务必按医嘱要求定期复诊，在骨折愈合前，未经医生同意，患肢不得负重或持重，否则可能导致内固定物松动、拔出或断裂及再发骨折等严重后果；2.出院后一年内需定期骨科门诊复诊，要求至少每月一次或有不适感时随时来诊，医生会根据具体情况对治疗和康复做进一步指导建议或调整方案；3.骨折内固定术后1、2、3、5、6、8、12、24个月复诊需要复查Ｘ线片或ＣＴ片，以便医生根据骨折愈合情况指导功能锻炼程度及患肢负重、持重时间；4.骨折愈合后，内固定物是否需要取出，应遵循手术医生建议。 广安福源司法鉴定所依曾令见申请于2020年4月7日对曾令见之损伤鉴定为：曾令见右上肢、胸椎及胸部之损伤综合评定为六级伤残；评定误工期为300天、护理期150天（其中住院期间有15日每日需2人护理，其余时间每日1人护理）、营养期120天；后续医疗费评定为18,000元-20,000元。曾令见支出鉴定费2600元。太平洋保险重庆分公司不服该鉴定意见申请重新鉴定，一审法院委托四川鼎城司法鉴定中心对曾令见损伤重新鉴定。2020年8月25日，曾令见之损伤经四川鼎城司法鉴定中心鉴定为：曾令见的伤残等级为八级、九级、十级、十级；评定误工期为232日、护理期为150日、营养期为120日；后续治疗费约14,000元-18,000元。曾令见对该鉴定意见不持异议。太平洋保险重庆分公司对误工期232天提出异议，其认为应计算至曾令见第一次评残（广安福源司法鉴定所评定曾令见伤残）前一天，即2020年4月6日，合计109天；对营养期提出异议，认为不应属于鉴定范畴。太平洋保险重庆分公司垫付此次鉴定费3200元。 曾令见因此次受伤，在第二次鉴定意见作出前支出医疗费、复诊费、二次鉴定检查费等费用共计111940.16元。曾令见系城镇居民，案涉事故发生在保险期间。川Ｘ6××××号车辆在太平洋保险重庆分公司投保了工程设备机械保险及附加第三者责任保险，限额100万元，免赔率为5%，联大公司为保险受益人。附加第三者责任险条款第十五条约定被保险人给第三者造成损害，应负赔偿责任确定的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 四川省统计局发布的2019年度有关统计数据：四川城镇居民人均可支配收入为36,154元，住宿和餐饮业平均工资为42,939元。 一审法院认为，联大公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，联大公司工作人员吴永波在泵车作业时不慎造成曾令见受伤，由此产生的侵权责任的承担主体应为联大公司，故曾令见诉请联大公司承担相应赔偿责任符合上述法律规定，予以支持。案涉川Ｘ6××××号车辆在太平洋保险重庆分公司处投保了工程设备机械保险及附加第三者责任保险，保险合同也约定受害人可以就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿，故对太平洋保险重庆分公司辩称的不应在侵权之诉中审理保险合同的辩称意见不予支持，保险公司应依保险合同约定在保险限额内赔偿曾令见损失，不属于保险公司赔偿范围和超过赔偿限额的部分则由联大公司承担。根据保险合同约定，太平洋保险重庆分公司有5%的免赔率，故该5%由联大公司承担。太平洋保险重庆分公司辩称本案系安全事故，曾令见本人及案涉项目施工方也应承担相应责任，但未举示有力证据予以证明，对该意见不予支持。 对曾令见主张的医疗费，曾令见举示的部分医疗票据指向的患者不是曾令见本人，对该部分票据不予认可。曾令见在第二次鉴定意见作出前支出医疗费、复诊费、二次鉴定检查费等费用共计111,940.16元，该费用应纳入曾令见医疗费用中，予以支持。对鉴定费问题，虽然原鉴定意见和重新鉴定意见关于营养期的评定天数相同，但护理期和误工期不同，而误工期、护理期、营养期是一个鉴定事项，且关于伤残等级和后续医疗费的鉴定意见也不相同，曾令见也对重新鉴定意见不持异议，重新鉴定改变了原鉴定的鉴定意见，故原鉴定的鉴定费2600元应由曾令见自行承担。太平洋保险重庆分公司对原鉴定意见中的误工期不服申请重新鉴定，表明其自愿按照重新鉴定的误工期计算曾令见的误工损失。但其在重新鉴定意见出来后，又意图不遵循该鉴定意见中的误工期鉴定结论，而辩称误工期应计算至首次鉴定前一天，属不诚信诉讼行为，不予认可。曾令见出院医嘱虽未明确加强营养，但需继续在保护下康复治疗、定期复诊、未经医生同意不得负重或持重等，结合曾令见四个残疾损伤的现实情况，对太平洋保险重庆分公司关于营养期的意见不予认可。重新鉴定的鉴定程序合法，论证充分，予以采信。重新鉴定的鉴定费3200元应纳入曾令见损失一并处理。曾令见的误工期、护理期、营养期有鉴定机构作出的鉴定意见，予以认可。但曾令见未提供其工资标准，也未举示护理人员的收入依据或同地区同级别护理人员的工资标准，故酌定按四川省2019年度住宿和餐饮业平均工资计算误工费和护理费，即误工费为42,939元/年÷365×232天=27,292.73元，护理费为42,939元/年÷365×150天=17,646.16元。曾令见主张的营养费和住院伙食补助费过高，参照本地消费水平及审判实践中通常做法，酌定按20元/天计算营养费，住院伙食补助费按40元/天计算实际住院天数，即营养费为20元/天×120天=2400元，住院伙食补助费为40元/天×86天=3440元。对残疾赔偿金问题，曾令见系城镇居民，残疾赔偿金按2019年度四川省城镇居民可支配收入计算。曾令见之损伤经鉴定为八级、九级、十级、十级，结合本地司法实践综合计算为0.34。曾令见在定残之日未满60周岁，残疾赔偿金应计算20年。即36,154元×20年×0.34=245,847.2元。鉴定意见评定曾令见后续治疗费用为14,000元-18,000元，酌情以15,000元支持曾令见后续治疗费。对曾令见主张的精神抚慰金问题，结合曾令见伤情及本地审判实践，酌情认定为8250元；对曾令见主张的交通费问题，考虑曾令见受伤确会产生一定交通费，结合曾令见住院天数及重新鉴定车费情况，酌情认定1000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决： 一、曾令见纳入本案的各项损失共计438,616.25元，由广安联大建材有限公司向曾令见赔付21,800.81元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司向曾令见赔付414,215.44元，由曾令见自行承担2600元；二、品迭中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司垫付的鉴定费3200元后，实际应由广安联大建材有限公司支付曾令见21,800.81元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司支付曾令见411,015.44元；三、驳回曾令见的其他诉讼请求。上述义务，义务人应在判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8971元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担7840元，曾令见负担1131元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明：1.二审中，经本院询问，（1）各方当事人对联大公司驾驶员吴永波执行工作任务过程中致伤曾令见的事实均无异议。（2）太平洋保险重庆分公司称，无证据证实施工单位福建同源建设工程有限公司同意承担曾令见的医疗费用的事实。2.（1）曾令见自行委托广安福源司法鉴定所对其误工期的鉴定意见为300日。（2）经太平洋保险重庆分公司申请，一审法院委托四川鼎城司法鉴定中心对曾令见的损伤进行重新鉴定时，评定曾令见的误工期为232日。在重新鉴定意见“分析说明”中的“误工期、护理期、营养期评定”部分，载明：曾令见右肱骨大结节骨折，胸12椎体压缩性骨折及椎弓、左侧上关节突，双侧横突骨折行手术治疗；右关节脱位，右肩胛骨骨折，右肩关节孟骨折，右臂丛神经损伤，右侧3-6肋骨骨折行保守治疗。根据“《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）肋骨多根多处骨折误工60-120日、脊柱骨折手术治疗误工120-180日、肩胛骨骨折非手术治疗误工60-120日、肱骨骨折手术治疗误工90-270日、肩关节脱位非手术治疗误工60-90日、臂丛及重要神经分支神经损伤误工180-365日；多处损伤，不能将多处损伤的误工期、护理期、营养期进行简单叠加，一般以误工期、护理期、营养期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长；对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日”的规定，结合曾令见损伤基础及治疗恢复情况，综合评定曾令见误工期为232日。 二审查明的本案其余事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审各方当事人的争议焦点为：1.本案法律关系的性质；2.曾令见的医疗费用是否可以在本案中主张赔偿；3.一审认定曾令见的误工天数是否正确；4.本案是否遗漏施工单位福建同源建设工程有限公司作为必要的共同诉讼参与人参加诉讼。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位责任纠纷，是指用人单位工作人员基于执行工作任务造成他人损害，依法应由用人单位承担侵权责任而引发的纠纷，其本质上系侵权责任纠纷；归责原则适用无过错责任原则；责任主体为用人单位，用人单位承担责任系基于法律的规定，具体表现为用人单位对他人行为负责而履行的一种替代责任。本案中，各方当事人对联大公司驾驶员吴永波执行工作任务过程中致伤曾令见的事实均无异议，因此，本案各当事人之间产生的民事法律关系争议的性质，符合用人单位责任纠纷的构成要件，一审确定本案案由为用人单位责任纠纷，符合法律规定；在曾令见非故意造成自身损害、或者曾令见的损害非由第三方造成的情况下，联大公司应依法对曾令见所遭受的损害后果承担侵权赔偿责任。故对于太平洋保险重庆分公司提出本案案由为健康权纠纷、一审遗漏案涉工地的施工单位福建同源建设工程有限公司为必要的共同诉讼参与人参与诉讼、福建同源建设工程有限公司应承担赔偿责任的上诉意见，本院不予支持。太平洋保险重庆分公司应按照与联大公司就案涉车辆的保险合同的约定在保险限额内对曾令见的相关损失承担赔偿责任。 曾令见在本案诉讼中，就其医疗费用的赔偿主张，向人民法院提供了发票原件予以证明。太平洋保险重庆分公司在无充分证据证明曾令见的医疗费用已通过其他途径获得赔偿，或者福建同源建设工程有限公司同意承担曾令见的医疗费用的情形下，提出曾令见的医疗费用已由福建同源建设工程有限公司垫付而不能在本案中主张赔偿的上诉意见，因无事实依据，故本院不予支持。 曾令见因本案事故受伤致全身多处骨折，其自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见评定其误工期为300日；经太平洋保险重庆分公司申请重新鉴定后，一审法院依法重新委托的鉴定机构出具鉴定意见，其鉴定程序合法、鉴定意见内容科学、完整、具体，重新鉴定机构经科学、合理分析，依据鉴定规范，综合评定曾令见的误工期为232日，较之于曾令见自行委托鉴定机构作出的误工期评定天数减少，充分考虑了曾令见的损伤及治疗恢复情况等特殊情形，有利于保护曾令见的合法利益，同时亦有利于减轻太平洋保险重庆分公司的义务负担。太平洋保险重庆分公司在无充分反驳证据推翻人民法院依法委托的鉴定机构作出的重新鉴定意见的情形下，认为应按照首次定残前一日计算曾令见的误工天数，因其并未考虑曾令见的损伤及治疗恢复情况等特殊情形对其误工期评定的影响程度，故对其该上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8971元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  张 强 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉