安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3740号 上诉人（原审原告）：合肥世联先锋房地产顾问有限公司。住所地安徽省合肥市蜀山区新际商务中心**。 法定代表人：黄逵胜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱君，安徽华人律师事务所律师。委 托诉讼代理人：郭灿，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：亳州华仑国际文化投资有限公司。。住所地安徽省亳州市经济技术开发区桐花路翡翠庄园(商业**) 法定代表人：陈锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董海川，安徽重信众合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高贵斌，安徽重信众合律师事务所律师。 上诉人合肥世联先锋房地产顾问有限公司（以下简称世联先锋公司）与被告亳州华仑国际文化投资有限公司（以下简称亳州华仑公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 世联先锋公司上诉请求：1.依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初5226号民事判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院查明的部分事实不清，适用法律不当，请求贵院予以纠正，具体理由如下：一、一审法院对于举证责任的分配不当，一审法院对上诉人提交的《责令被告提交证据申请书》未做任何说明，便以上诉人举证不能，从而驳回上诉人的全部诉请，系程序明显违法。1、上诉人是为被上诉人提供营销策划、销售代理等服务，购房客户最终签订的所有《商品房买卖合同》都掌握在被上诉人手中、购房款均由购房客户直接支付给被上诉人账户。同时，银行按揭贷款均是各银行直接放款至被上诉人名下的银行账户。然而，被上诉人掌握着上述材料而故意不与上诉人办理结算，故意阻却上诉人办理结算手续，其过错完全在于被上诉人。一审期间，上诉人曾向一审法院提交责令被上诉人提交证据申请书，可一审法院对此并未做出任何说明。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定:下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。结合到本案中《商品房买卖合同》、客户购房款的银行按揭款项到账明细，上述证据均保存在被上诉人处，因此理应由被上诉人承担举证责任。3、如被上诉人拒不提供上述证据的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。人民法院应当认定上诉人主张的涉案剩余的284套房产应均巳签订《商品房买卖合同》并且客户购房款全部支付完毕真实，且已经达到了双方约定的结算条件，应当予以结算。二、一审法院对于上诉人在一审期间的调查取证涉及到的代理费187587.27元未予认定；1、按照正常的生活常识与交易习惯，商品房买卖的交易在购房客户签订商品房买卖合同且缴纳首付款后，才会进行商品房网签备案，网签备案后银行会在一定期限内予以放款，银行放款完成后才能进行不动产权证的办理工作。2、在案涉项目中，上诉人系案涉项目的独家代理销售公司，那么虽然被上诉人拒不与上诉人对账。但是，通过上诉人在一审期间的调查取证，在不动产登记中心调取案涉项目的商品房备案登记表（可以证明在上诉人驻场期间，购房客户已经缴纳了首付款，并且已经在房产局办理了备案手续)、部分按揭贷款客户的房款银行已经放贷(可以证明部分购房客户的按揭款已经支付到了被上诉人的账户中）、部分购房客户已经办理了不动产杈证(可以证明该购房客户，已经完成了购房的全部流程，被上诉人早已收到该购房客户的全部款项）。就是这上述三份证据，上诉人将其制作了表格，一一标注。但就是这么一个显而易见的基本案件事实，一审法院尽然对此均不予认可。3、根据上述生活常识与交易习惯可知：银行巳经放款与巳经办理不动产权证的部分符合双方之间《销售代理合同》第一条第6项约定的结算条件，本案中银行巳放款或巳经办理不动产权证部分所涉代理费187587.27元，该部分代理费被上诉人理应支付给上诉人。4、最后，房产备案登记、银行按揭放款、以及房产证的办理与客户签订《商品房买卖合同》《认购书》之间存在较大的时间差。故对于巳经查询到的备案房产、房款巳到账的房产、以及巳经办理产权证的部分涉及到的代理费，应当在本案中一并予以结算；对于未备案、房款未到账、以及未办理产证的房产也不能据此否认上诉人的销售业绩，应允许上诉人在结算条件成就后另行主张。综上所述，上诉人认为一审法院认定的部分事实不清，驳回上诉人在一审中的全部诉讼请求不当，请求贵院依法改判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。 亳州华仑公司答辩称，同一审答辩状，另补充，本案举证责任应遵守谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人应将相应书证提交法庭缺乏法律依据，被上诉人向法庭提交证据的前提是上诉人调取证据困难或无法调取，从本案看，上诉人对证据固定和搜集尚有其他途径存在，在此情况下，要求被上诉人“自证清白”有违程序法的基本原则，一审对此未予以准许是正确的。 世联先锋公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令亳州华仑公司向世联先锋公司支付代理费1102645.59元并支付违约金(违约金以1102645.59元为基数，按照日利率0.5‰自起诉之日起算至上述款项全部付清之日止)；2.本案诉讼费用由亳州华仑公司承担。 一审法院查明事实：2012年12月1日，被告（作为甲方及委托方）与原告（作为乙方受托方）签订《华仑国际亳州华府·伊顿庄园项目综合销售服务全程代理合同》(以下简称《销售代理合同》)。《销售代理合同》第一条第6项约定“售出单元：选择一次性付款的客户签订《亳州市商品房销（预）售合同》并交清的房屋单元，以合同签订日为售出日，并作为销售率考核及销售佣金结算依据；银行按揭的客户签订《亳州市商品房销（预）售合同》并付清首期款的房屋单元，以合同签订且收齐银行按揭资料并银行签收日为售出日，并作为销售考核依据；以银行具备放款条件作为销售佣金结算依据。分期付款客户签订《亳州市商品房销（预）售合同》并付清首付款的房屋单元，合同签订日为售出日，并作为销售率考核依据，并以首期款到账作为销售佣金结算依据。”《销售代理合同》第五条约定，所有的广告发布和执行均是由甲方确认后才能实施。《销售代理合同》第六条第30项约定，甲方按照每月已具备放款条件并收到乙方递交的并已通过相关部门审核过的本月结算单给予结算当月代理费。《销售代理合同》第八条约定：无论何种原因造成的退房，乙方必须无条件地继续销售，乙方已收佣金不退还甲方，乙方再销售房屋，甲方不需要重新支付佣金。《销售代理合同》第十四条第十三项约定：“在本合同服务代理期限内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并支付违约金。违约金遵照下列方法确定：违约方必须向守约方一次性支付违约金人民币10万元整。自然解除，甲方应在支付违约金及结清相关费用。”2018年9月4日，本案原告向本院提起诉讼，请求判令本案被告支付代理费2573942.37元。本院于2019年12月23日作出(2018)皖1602民初6678号民事判决，以经双方对账确认仍有630035.05元代理费未支付，判决：被告亳州华仑国际文化投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥世联先锋房地产顾问有限公司支付代理费共计630035.05元。2019年5月份，原告将销售的所有人员撤回。原、被告对上述判决不服，提起上诉。亳州市中级人民法院于2019年8月30日作出（2019）皖16民终2107号民事裁定书，裁定如下：“准许合肥世联先锋房地产顾问有限公司、亳州华仑国际文化投资有限公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。二审案件受理费27932元，减半收取13696元，由合肥世联先锋房地产顾问有限公司负担6848元，由亳州华仑国际文化投资有限公司负担6848元。本裁定为终审裁定。”现原告诉至来院，请求判令被告向原告支付代理费1102645.59元并支付违约金。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告曾于2018年9月4日向一审法院提起诉讼，请求判令本案被告支付代理费2573942.37元，一审法院除开庭前被告向原告支付的899662.37元代理费外，判决支持了630035.05元。现原告再次提起诉讼，本案在审理过程中，原告亦未提交相关有效证据予以证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故对原告请求被告支付代理费1102645.59元并支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回合肥世联先锋房地产顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费14724元，由合肥世联先锋房地产顾问有限公司负担。 双方当事人二审均未提交新证据；二审查明的事实同一审。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一审驳回世联先锋公司诉讼请求是否正确。世联先锋公司于2018年9月4日向一审法院提起诉讼，请求判令亳州华仑公司支付代理费2573942.3元，该次诉讼开庭前亳州华仑公司向世联先锋公司支付了899662.37元代理费，另一审法院经审理判决支持了630035.05元。世联先锋公司现提起诉讼，请求亳州华仑公司支付代理费1102645.59元并支付违约金。世联先锋公司为亳州华仑公司提供营销策划、销售代理等服务，应知晓其销售情况，且其也可到有关部门调取或申请调取相关证据，因此，一审对其提交的《责令被告提交申请书》未予准许，不违反法律规定；世联先锋公司本案一二审期间并未提交新的证据证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果，一审驳回其诉讼请求并无不妥。 综上，世联先锋公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14724元，由合肥世联先锋房地产顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 王肖红 审判员 周甜甜 二〇二〇年十二月十六日 书记员 王 琪