河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15448号上诉人（原审原告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市管城区航海东路**。法定代表人：刘定国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张政，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翔，河南铭树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中牟县祥和房地产开发有限公司，住，住所地郑州市中牟县城关镇西大街/div>法定代表人：刘文湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳焱顺，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱妍，河南宇法律师事务所律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称省一建）因与上诉人中牟县祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。省一建委托诉讼代理人李翔，祥和公司委托诉讼代理人靳焱顺、朱妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省一建上诉请求：请求撤销一审民事判决，在一审判决“被告中牟县祥和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司工程保修金3999634.93元及逾期利息”的基础上加判919687.18元本金。事实和理由：一、一审法院对于河南省高级人民法院（2019）豫民终496号民事判决书认定的17656687.2元和737056.28元的理解是错误的。17656687.2元及737056.28元在性质上属于祥和公司直接对外发包的工程的价款，且该祥和公司对外发包的部分本属于祥和公司与省一建签订的《建设工程施工合同》中省一建承建的中牟县祥和居项目施工图中土建、安装所包含的全部内容之一。同样的，本来案涉工程的总造价按照合同的约定下浮两个百分点后为100359850.3元，而祥和公司对外发包的部分未下浮两个百分点之前分别为17656687.2元及737056.28元，合计为18393743.48元；下浮两个百分点之后为18025868.61元，故（2019）豫民终496号民事判决未将18025868.61元判归省一建。由于系祥和公司对外发包所致，省一建也没有得到相应的工程款，其所涉及的工程省一建当然不用承担保修的责任。在河南省高级人民法院（2019）豫民终496号民事判决书出于对保修整体性的考虑，在未扣除祥和公司直接对外发包的该17656687.2元及737056.28元的工程（注：该两项的价款包含在鉴定机构作出的涉案工程总造价102408010.51元中）的情况下，按照合同的约定，将涉案工程总造价102408010.51元下浮2个百分点，计100359850.3元，在此基础上扣除了5%的保修金。也就是说，祥和公司直接对外发包的工程价款，也包含在合同总造价中先下浮2个百分点后扣除了5%的保修金，计901293.43元。现两年的保修期已经届满，河南省高级人民法院出于保修整体性的考虑的目的已经达到，（2019）豫民终496号民事判决书认定的祥和公司直接对外发包部分的保修金901293.43元理应退还省一建。一审法院由于对祥和公司直接对外发包的该17656687.2元及737056.28元的性质理解不透，未支持我方的诉讼请求，应予纠正。也就是说，在河南省高级人民法院（2019）豫民终496号民事判决书中，已经将案外人的工程款及保修金全部都由祥和公司预留，在总造价中予以扣除。中牟县人民法院在本案中又将案外人保修金扣了一次，等于变相重复扣除了两次案外人施工的保修金。这对省一建是极不公平的。二、一审法院对于祥和公司应退还省一建保修金的总数是错误的。下浮两个点后的涉案工程省一建应得的总工程款为82333981.69元，扣除防水工程对应的工程款1237408.16元，为81096573.53元，81096573.53元扣除5%的保修金为4054828.68元，而非一审判决所认定的4036434.93元。减去36800元维修金额为4018028.6765元。另外，还要加上17656687.2*98%和737056.28*98%这两笔的保修金901293.43元，合计4919322.11元。一审判决的本金为3999634.93元，少判决919687.18元。另补充上诉请求及理由，涉案防水部分（5年）虽未届满保修期限，但已届满缺陷责任期（2年），保修金的返还时间应当依据缺陷责任期一致，同保修期限可以不一致，祥和公司还应退还防水工程质保金61870.4元。祥和公司辩称:省一建的上诉意见没有事实根据和法律依据，就其上述意见涉及事项祥和公司已在上诉书中详细陈述。祥和公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第一项，改判为:“祥和公司给付省一建工程保修金35855.77元”。2、判令二审的诉讼费用由省一建承担。事实与理由:一、根据已生效的河南省高级人民法院(2019)豫民终496号民事判决书(P23页)认定的“6.场地租货费723891元”，该项目费用应当从鉴定总价款中扣除。据此可知，在工程总造价100359850.3元的基础上扣除对外委托合同价款17656687.2元和室外场区道路及管网工程737056.28元外，还应当扣除项目部场地租货费723891元，从而得出省一建应得的总工程款81242215.82元，并应以此基数来计算涉案保修金数额。二、鉴于涉案工程中地基基础工程和主体结构工程的保修期限未届满，该地基基础工程和主体结构工程(经核算，该部分工程对应工程款数额为:58551692.34元)对应保修金(数额为:2927584.6元)的返还条件未成就，一审判决将该部分工程对应保修金认定为应付保修金，是错误的。涉案《建设工程施工合同》附件3“二、质量保修期”(P67页)针对不同的项目约定了不同的保修期:1、地、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限即50年据该约定可知，由于涉案工程于2017年11月21日，现保修期尚未届满，因此返还该部分工程保修金的条件尚未成就。因此，省一建仅能针对保修期已届满的工程主张返还对应的保修金。一审判决判令祥和公司支付保修期尚未届满的地基基础工程和主体结工程对应的保修金，是错误的。三、针对2016年4月14日祥和公司向省一建支付的100万元工程款，因在已生效的河南省高级人民法院(2019)豫民终496号民事判决书并没有作出处理，双方均认可该款项系工程款，应当将该款项在应付保修金中予以抵扣。因此，一审判决对该100万元不予处理是错误的。省一建辩称：一、祥和公司上诉主张从鉴定总价款中扣除场地租赁费是错误的。二、祥和公司上诉请求地基基础工程和主体结构工程对应保修金返还条件未成就，有违基本的公平原则，亦无可操作性，请求法院予以驳回。三、祥和公司主张的100万元系工程款，应当在最高法院对涉案工程款再审案件中一并审理，不应在本案保修金中扣除。省一建向一审法院起诉请求：1、请求判令被告祥和公司立即支付原告省一建工程保修金5017992.51元及相应利息（以工程保修金5017992.51元为基数，自2019年11月21日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令被告祥和公司承担本案的案件受理费、保全费、律师费。一审法院认定事实：2012年1月10日，祥和公司作为发包人与省一建作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：第一部分、协议书。一、工程概况。工程名称：中牟县祥和居，工程地点：中牟县商都路与永福街交汇处东北角，工程内容：该项目施工图中土建、安装所包含的全部内容。……。二、工程承包范围。承包范围：该项目施工图中土建、安装所包含的全部内容。……。五、合同价款：9492.93925万元。……。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……。第三部分、专用条款。……。26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……。二、工程完工并验收合格后，经决算下浮两个百分点，在三十个工作日内支付工程总造价的95%，下余5%作为保修金，随保修项目到期分项目退还。……。附件3：房屋建筑工程质量保修书。……。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目保修期限约定如下：下余其它项目，承包方可免费保修一年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……。四、保修费用。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。……。2016年4月14日，案外人冉琦向省一建转账100万元，附加信息及用途：代中牟县祥和房地产有限公司付2016年4月1日协议书款。2020年4月22日，省一建向祥和公司发出《回函》，主要内容为：一、关于贵司在《催告函》中所述“要求我司返还2016年4月14日支付我司的100万元”，由于贵司欠付我司保修金5017992.51495元已经到期，而贵司仍分文未付，我司同意将上述100万元在贵司欠付我司的保修金部分予以扣除。……。2020年5月21日，省一建向祥和公司发出《再回函》，主要内容为：一、关于贵司在《催告函》中所述“要求我公司返还2016年4月14日支付我公司的100万元”，经我公司深入调查，认为贵司所述不是事实，对贵司要求退还100万元的要求不予认可。二、撤销我司2020年4月22日《回函》第一条，即“关于贵司在《催告函》中所述‘要求我司返还2016年4月14日支付我司的100万元’，由于贵司欠付我司保修金5017992.51495元已经到期，而贵司仍分文未付，我司同意将上述100万元在贵司欠付我司的保修金部分予以抵扣。”。事实和理由如下：2016年4月14日，贵司为履行双方于2016年4月1日签订的《协议书》，贵司以冉琦的名义汇入我公司账户100万元，并备注：“代中牟县祥和房地产开发有限公司付2016年4月1日的《协议书》款”。很明显，该笔款项是祥和公司支付我公司的工程款。再者，在我司与贵公司建设工程合同纠纷案中，双方关于工程款支付问题已经河南省高级人民法院（2019）豫民终496号民事判决书判决且该判决已生效。至于贵司认为判决是否妥当，应按司法程序主张权利，而非案外单方向我司提出要求，所以，我司对贵司要求退还100万元的请求不予认可。河南省高级人民法院于2019年10月25日作出（2019）豫民终496号民事判决书中认定：“五、省一建请求返还履约保证金的条件是否成就，省一建应否承担违约责任，本案工程价款应否下浮2%及保修金应否暂扣。涉案工程2017年11月21日完成竣工验收，双方同意履约保证金400万元在“竣工验收手续办理一周内”退回，故原审判令祥和公司退还履约保证金并于2017年11月29日支付保证金利息并无不当。省一建与祥和公司在《建设工程施工合同》工程款支付条款中约定“工程完工并验收合格后，经决算下浮两个百分点，在三十个工作日内支付工程总造价的95%，下余5%作为保修金，随保修项目到期分项目退还”。该结算条款的约定，不违反法律规定，应当按照该约定计算工程价款和暂扣保修金。涉案工程总价款参照鉴定机构作出的造价102408010.51元计算，下浮2个百分点，计100359850.3元。扣除5%保修金后，省一建应得工程款为95341857.79元。保修期满后，省一建可另行主张。关于祥和公司已经支付的工程款，一审判决认定的第一种情形800万元和第三组情形的1398.4701万元，双方没有提出上诉。对于第二种情形850万元中和第五种情形第一类中共计770万元及第四种情形中的368万元，二审经每笔核对，祥和公司提供有相应转款凭证或者能够做出合理解释，故省一建要求从已付工程款中扣除1104万元的上诉理由不能成立。综上，鉴定机构鉴定的总造价中应予扣除的款项除一审查明的第一种情况的800万元、第二种情况的770万元、第三种情况1308.4701万元、第四种545.45万元外，还有项目部场地租赁费723891元、对外委托合同价款17656687.2元、室外场区道路及管网工程73.705628万元、经芦天才手88笔2254.928675万元款项也应从总造价中扣除。综上，祥和公司下欠省一建工程款为2489.023556万元（总造价9534.185779万元－800万元－770万元－1308.4701万元－72.3891万元－1765.66872万元－73.705628万元－2254.928675万元）。故祥和公司应支付下欠工程款2489.023556万元及利息。”。本案审理过程中，省一建、祥和公司均认可：一、涉案工程总造价为100359850.3元；二、河南省高级人民法院于2019年10月25日作出的（2019）豫民终496号民事判决书中对外委托合同价款17656687.2元、室外场区道路及管网工程73705628元系由祥和公司委托第三方施工的价款（祥和公司称其已就该部分工程款向第三方进行了支付，并按约定预留了相应的质保金（质保金的比例为：工程造价的5%；省一建称其未就该部分工程款支付给第三方）；三、防水工程对应的工程价款为1237408.16元。四、2016年4月14日，祥和公司方向省一建方支付的100万元协议款的性质系工程款；五、祥和公司截至目前已产生的维修金额为3.68万元，省一建同意从涉案工程保修金中予以扣除。一审法院另查明，省一建对祥和公司向其支付工程款的数额有异议，故省一建向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年6月10日作出（2020）最高法民申2940号最高人民法院受理通知书。一审法院再查明，根据省一建申请，该院于2019年12月18日裁定冻结被申请人祥和公司名下开户行为中国工商银行郑州中牟支行，账号为17×××47的银行存款5500000元，冻结期限自2019年12月20日起至2020年12月20日止。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于双方争议的支付质量保修金的条件是否成就的问题。根据双方对于质量保修金支付时间的约定即“工程完工并验收合格后，经决算下浮两个百分点，在三十个工作日内支付工程总造价的95%，下余5%作为保修金，随保修项目到期分项目退还”，以及对于质量保修期的约定即“1、地、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目保修期限约定如下：下余其它项目，承包方可免费保修一年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，另根据（2019）豫民终496号民事判决书中对涉案工程已于2017年11月21日完成竣工验收事实的认定，现除地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏外，其他工程均已超出质量保修期。我国《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，我国实行房屋建筑工程质量保修制度。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。其中，对于地基基础工程和主体结构工程的保修期限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，该规定是法律强制性规定，要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，否则就必须承担民事责任。如果省一建施工的地基基础工程和主体结构出现质量问题，祥和公司可以在建筑物设计使用年限内要求省一建履行保修义务，但不能因此拒绝支付地基基础工程和主体结构工程的质量保修金。故祥和公司抗辩涉案工程的地基基础工程和主体结构工程尚未超出质量保修期，不应支付质量保修金的意见，该院不予采纳。对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期限，《建设工程质量管理条例》规定该项最低保修期限为5年，涉案工程于2017年11月21日完成竣工验收，本判决作出前该项工程的保修期尚未届满，故祥和公司抗辩该部分工程尚未超出质量保修期，暂不应支付质量保修金的意见，于法有据，该院予以采纳，待该部分工程保修期届满后，省一建可另行主张。关于省一建要求祥和公司支付省一建工程保修金5017992.51元及相应利息（以工程保修金5017992.51元为基数，自2019年11月21日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的问题。省一建与祥和公司于《建设工程施工合同》中约定“工程完工并验收合格后，经决算下浮两个百分点，在三十个工作日内支付工程总造价的95%，下余5%作为保修金，随保修项目到期分项目退还”，（2019）豫民终496号民事判决书中认定：“涉案工程总价款参照鉴定机构作出的造价102408010.51元计算，下浮2个百分点，计100359850.3元。”，虽省一建因对祥和公司向其支付工程款的数额有异议而向最高法院申请再审，但在本案审理过程中双方均对涉案工程总造价为100359850.3元无异议，也均认可（2019）豫民终496号民事判决书中对外委托合同价款17656687.2元、室外场区道路及管网工程73705628元系由祥和公司委托第三方施工的价款，且祥和公司称其已就该部分工程款向第三方进行了支付，并按约定预留了相应的质保金（质保金的比例为：工程造价的5%），省一建称其未就该部分工程款支付给第三方，故省一建公司就涉案工程应得的总工程款为81966106.82元（100359850.3元－17656687.2元－737056.28元），扣除双方均认可保修期为5年的防水工程所对应的工程款1237408.16元，按照工程款的5%作为保修金的比例计算，祥和公司应支付省一建工程保修金为4036434.93元[总工程款81966106.82元－保修期未届满的涉案防水工程所对应的工程款1237408.16元）×5%]。祥和公司未按约定支付上述工程保修金，已构成违约，应承担违约责任，故省一建要求祥和公司支付工程保修金4036434.93元逾期利息（自2019年11月22日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，合法有据，该院依法予以支持，对于祥和公司称其截至目前已产生的维修金额为36800元，省一建在庭审过程中同意将该维修金额从涉案工程保修金中予以扣除，综上，省一建可要求祥和公司支付工程保修金3999634.93元（工程保修金4036434.93元－祥和公司已产生的维修金额36800元）及逾期利息（逾期利息以工程保修金4036434.93元为基数，自2019年11月22日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），超出部分，该院不予支持。祥和公司辩称其指定案外人冉琦给付省一建的100万元工程款应在本案祥和公司应给付省一建的工程保修金中扣除的意见，因双方均认可该100万元系工程款，且最高人民法院已立案受理了省一建就涉案工程款申请再审的案件，故该院认为该100万元工程款不宜在工程保修金中予以扣除，故本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中牟县祥和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司工程保修金3999634.93元及逾期利息（逾期利息以工程保修金4036434.93元为基数，自2019年11月22日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23475元，由原告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担3498.02元，被告中牟县祥和房地产开发有限公司负担19976.98元；保全费5000元，由被告中牟县祥和房地产开发有限公司负担。二审期间，省一建提交中牟县祥和居工程合同造价及补充材料内容的补充鉴定意见书，证明项目部场地租赁费723891元及室外厂区、道路及管网工程737056.28元等都是在合同范围内工程造价102408010.51元中。祥和公司发表质证意见，对该份证据的真实性没有异议，但是根据另案判决书认定场地租赁费及道路管网工程价款从工程总造价中给予扣除，所以本案中计算省一建应当获取的保修金数额的基数部分应当将该两项款项扣除。该份证据不能证明其证明目的。本院经审查认为，祥和公司对补充鉴定意见书的真实性无异议，本院对该证据真实性予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，河南省高级人民法院于2019年10月25日作出（2019）豫民终496号民事判决书中认定，“涉案工程总价款参照鉴定机构作出的造价102408010.51元计算，下浮2个百分点，计100359850.3元。扣除5%保修金后，省一建应得工程款为95341857.79元。保修期满后，省一建可另行主张。”故涉案工程的质保金共计5017992.51元（100359850.3元*5%）。祥和公司上诉称，计算涉案质保金时，应从工程价款中扣除项目部场地租赁费，依据不足，不予支持。祥和公司上诉主张地基基础工程和主体结构工程的质保金不予退还，省一建上诉主张防水工程质保金不予退还，因涉案工程于2017年11月21日完成竣工验收，上述上诉理由依据不足，均不予采纳。因防水工程质保期未届满，防水工程的质保金61870.41元（1237408.16元×5%）待质保期满后，省一建另行主张，祥和公司应支付省一建工程质保金4956122.1元（5017992.51元-61870.41元），因双方认可维修费36800元，故祥和公司应支付省一建工程质保金4919322.1元[4956122.1元-36800元]及逾期利息（逾期利息以工程保修金4956122.1元为基数，自2019年11月22日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。祥和公司上诉主张，其指定案外人给付省一建的100万元工程款应在本案祥和公司应给付省一建的工程保修金中扣除，该笔款项发生在2016年4月14日，发生在河南省高级人民法院作出（2019）豫民终496号民事判决前，且最高人民法院已立案受理了省一建就涉案工程款申请再审的案件，该100万元工程款不宜在工程保修金中予以扣除，本案对该100万元不予处理。综上所述，省一建的上诉请求部分成立，祥和公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7223号民事判决第一项为，中牟县祥和房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付河南省第一建筑工程集团有限责任公司工程保修金4919322.1元及逾期利息（逾期利息以工程保修金4956122.1元为基数，自2019年11月22日起至实际付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7223号民事判决第二项即，驳回河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回河南省第一建筑工程集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23475元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担400元，中牟县祥和房地产开发有限公司负担23075元；保全费5000元，由中牟县祥和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费46950元，由中牟县祥和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年十二月十日书记员  马梦涵