湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终207号原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张彪，男，1995年2月6日出生，苗族，湖南省龙山县人，小学文化，农民。因本案于2019年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于龙山县看守所。辩护人彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。原审被告人赵成，男，1982年8月26日出生，土家族，湖北省利川市人，高中文化，农民。因本案于2019年10月23日被刑事拘留，同年11月22日取保候审。现在家。原审被告人陶娟，女，1985年7月9日出生，汉族，重庆市万州区人，初中文化，农民。因本案于2019年10月23日被刑事拘留，同年11月22日取保候审。现在家。湖南省龙山县人民法院审理龙山县人民检察院指控被告人张彪犯非法经营罪、被告人赵成、陶娟犯诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2020）湘3130刑初130号刑事判决。原审被告人张彪不服，提出上诉。本院于2020年9月28日受理后，于2020年11月16日至12月14日移送湘西土家族苗族自治州人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年7月开始，被告人张彪利用香港发行的“六合彩”设置1：44赔率，采用自己手机微信（微信昵称：文韬武略你彪哥，微信号：×××79）收受投注、收付资金。陆续有田某、周某、被告人赵成与陶娟夫妇等微信名叫“Ａ梁小哥”、“Ａｕｒｅｖｏｉｒ”、“唐超”、“六合彩”、“子俊”、“ＦＩｙａｗａｙ”、“真人ＣＳ拓展训练”、“宁缺毋滥”、“信了你的邪”、“Ｙｙ”、“阿飞”、“秦汉”、“酒梦”、“红姐拉”、“雨过天睛”、“不好意思”、“神仙”、“浩浩”等多人多次通过微信在张彪处购买“六合彩”。至2019年10月18日止，张彪共收受上述人员“六合彩”投注款55万余元。赵成在微信中的微信名为“宁缺毋滥”，冒充女性。2019年9月29日，张彪与赵成通过微信朋友推荐后相互加为微信朋友。经赵成决定，其与妻子陶娟共同使用“宁缺毋滥”微信名与张彪微信联系，赵成负责文字信息，陶娟配合赵成负责语音及视频聊天。二人冒充“六合彩”收码人在张彪处进行“六合彩”投注，争取张彪同意“六合彩”开奖后结总账再兑现支付。在不先支付投注款下，如果赚了则得到张彪的赔款及“抽水”提成费用，如果亏了则不给张彪支付投注款并中断联系，以这种“只赚不亏”的欺骗手段骗取张彪的钱。在微信中，赵成、陶娟夫妇向张彪谎称“宁缺毋滥”的女子叫赵晓敏，是重庆市专门负责“六合彩”收码的人，每一期收码金额约10万元。张彪便要求赵成、陶娟夫妇向其“六合彩”投注并当面交易，承诺给予二人投注数额7％的“抽水”提成费用。赵成、陶娟夫妇坚持先不支付张彪投注款，待“六合彩”开奖后结总账再兑现支付，并假意提出派表弟到张彪处以保证兑现支付投注款。张彪为了卖“六合彩”得到更多的投注款，遂同意。双方约定“六合彩”每期开奖前赵成、陶娟夫妇以图片的方式通过微信给张彪发购买的数字及金额，“六合彩”开奖后结总账再兑现支付。之后赵成、陶娟夫妇联系社会上的刘某，陶娟自称叫赵晓敏，叫刘某从重庆去龙山县与张彪对账、结账，同时要求刘某谎称是赵晓敏的表弟。赵成、陶娟夫妇每天给刘某200元工资并承担相关费用。后刘某来到龙山县城与张彪见面，称自己是赵晓敏的表弟。2019年10月，赵成、陶娟夫妇通过微信在张彪处一共买了4期“六合彩”。具体如下：2019年10月3日晚上，赵成、陶娟夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共10.4319万元。“六合彩”开奖后赵成、陶娟夫妇赚11.6292万元，“抽水”提成费为0.7302万元。经结算后张彪通过微信转账给赵成、陶娟夫妇转款1.9275万元。2019年10月8日晚上，赵成、陶娟夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共12.1265万元。“六合彩”开奖后赵成、陶娟夫妇赚13.1120万元，“抽水”提成费为0.848855万元。经结算后张彪通过微信给赵成、陶娟夫妇转款1.8343万元。2019年10月13日晚上，赵成、陶娟夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共14.6580万元。“六合彩”开奖后赵成、陶娟夫妇包括投注款共亏0.4209万元，“抽水”提成费为1.02606万元，经结算后张彪通过微信转账给赵成、陶娟夫妇转款0.6051万元。2019年10月17日晚上，赵成、陶娟夫妇给张彪发2张买码汇总单，投注款共14.8125万元。“六合彩”开奖后赵成、陶娟夫妇投注未中，“抽水”提成费为1.0368万元，经结算后赵成、陶娟夫妇应给张彪支付13.7757万元。经双方约定，由刘某去银行取钱支付给张彪。在银行取钱中，刘某发现陶娟给其的银行卡取不出钱，便乘张彪不备之机逃往龙山县公安局民安派出所。案发后赵成、陶娟夫妇中断了与张彪的联系。经公安民警查实，赵成与陶娟使用的微信账号身份信息、手机号码、银行卡的信息均为虚假信息。2019年10月18日，公安民警将张彪抓获。2019年10月23日，公安民警将赵成、陶娟抓获。张彪、赵成如实供述了自己的罪行。2019年12月23日，龙山县公安局扣押赵成、陶娟夫妇赃款4.3669万元。另查明，被告人赵成、陶娟已与公诉机关签订认罪认罚具结书。经委托社区矫正调查评估，湖北省利川市司法局建议对赵成、陶娟适用社区矫正。原判认定上述事实的证据有：1.接案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、公安行政处罚决定书、湖南省非税收入电子缴款收据等书证；2.微信支付交易明细、微信聊天记录照片等电子数据；3.扣押物品决定书、扣押物品、文件清单；4.证人刘某、田某、周某的证言；5.被告人张彪、赵成、陶娟的供述；6.辨认笔录及照片。原审认为，被告人张彪违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话微信形式收受投注，多次收受多人投注金额55万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人赵成、陶娟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取张彪“抽水”提成费及营利共计43,669元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张彪、赵成、陶娟归案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人赵成起主要作用，是主犯；被告人陶娟起次要作用，是从犯。被告人赵成、陶娟自愿认罪认罚，且诈骗赃款已退回，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人赵成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下，缓刑三年，并处罚金；对被告人陶娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年以上二年以下，缓刑二年，并处罚金，予以采纳。据此判决：一、被告人张彪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人赵成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人陶娟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人赵成、陶娟违法所得43,669元，予以追缴，上缴国库。原审被告人张彪上诉称：1.上诉人接受赵成、陶娟夫妇投注52.0289万元系被骗的结果，不应认定为犯罪数额；2.张彪接受田某、周某等人投注的资金只有29711元，违法所得只有4000元，犯罪情节轻微，社会危害性不大，达不到非法经营罪的立案起点。原判认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，宣告上诉人无罪。其辩护人的辩护意见与其上诉理由基本一致。另提出：上诉人张彪既没有在国内代销香港发行的六合彩，也没有发行、销售擅自印刷的六合彩彩票，扰乱市场秩序，上诉人张彪的行为不构成非法经营罪。湘西土家族苗族自治州人民检察院阅卷后认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审庭审质证，且来源合法，内容客观、真实，与案件相关联，能够相互印证，本院予以确认。另查明，张彪利用香港“六合彩”开奖结果揽注猜码，自行坐庄，与他人对赌，所收投注资金并未入香港“六合彩”机构，其行为与香港“六合彩”的发行、销售无直接联系。本院认为，上诉人张彪以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖结果揽注猜奖，自行设置赔率，多次收取他人投注款55万余元，与不特定的人对赌，其行为已构成赌博罪。原审被告人赵成、陶娟以非法占有为目的，虚构“收码人”身份向张彪“投注”，骗取张彪数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。张彪归案后如实供述自己的犯罪事实，可予从轻处罚。原判根据公诉机关指控认定张彪接受他人投注的行为构成非法经营罪，辩护人提出张彪没有在国内代销或者发行香港“六合彩”，也没有发行、销售擅自印刷的“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，其行为不构成非法经营罪。经查，张彪利用香港“六合彩”开奖结果招引他人赌博，直接接受他人投注，自行结算和赔付，所收投注资金并未流入香港“六合彩”机构，其仅是利用香港“六合彩”开奖结果与他人对赌，并非香港“六合彩”的下线，与香港“六合彩”的发行、销售无实质关联，不属于“擅自发行、销售彩票”的情形，张彪的行为不符合非法经营罪的构成要件，原判认定张彪构成非法经营罪欠妥。上诉人张彪及其辩护人提出张彪接受赵成、陶娟夫妇投注52.0289万元系被骗的结果，不应认定为犯罪数额。经查，赵成、陶娟以“收码人”名义在张彪处投注总额为52.0289万元。该投注金额虽是赵成、陶娟在诈骗犯意下自行书写并向张彪投注的金额，但张彪具有利用香港“六合彩”开奖结果与赵成、陶娟对赌的故意和行为，张彪被骗不影响其赌博罪的构成，故应认定张彪非法收受的投注金额为犯罪数额，该上诉理由及辩护意见不成立。张彪及其辩护人提出张彪犯罪情节轻微，社会危害性不大，达不到非法经营罪立案起点，请求改判无罪，经查，张彪利用香港“六合彩”开奖结果揽注猜奖，与他人对赌，赌资达55万余元，已远超赌博罪的入罪标准，且其向不特定的社会公众揽赌，社会危害性较大，故该上诉理由及辩护意见不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，涉案财物处理正确，对原审被告人赵成、陶娟定罪准确，量刑无明显不当；但对张彪的犯罪行为定性不准，且未考虑张彪被骗的情形，导致量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、维持湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130刑初130号刑事判决第二项、第三项对原审被告人赵成、陶娟的定罪量刑部分及第四项对涉案财产处理部分；二、撤销湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130刑初130号刑事判决第一项对上诉人张彪的定罪量刑部分；三、上诉人张彪犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月18日起至2021年10月17日止。罚金限本判决书生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 田 群审判员 龚文中审判员 曾 瑞二〇二〇年十二月二十五日书记员 陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。