浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2982号 上诉人（原审被告）：董牡丹，女，1981年11月26日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：李洒洒，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤敏娟，女，1967年11月14日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 委托诉讼代理人：盛晟，浙江思贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高丽，浙江思贤律师事务所实习律师。 原审被告：董荣林，男，1951年11月5日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 原审被告：董凤娟，女，1956年7月5日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 原审被告：董红英，女，1959年8月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。 原审被告：董麒麟，男，1963年10月25日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 上诉人董牡丹因与被上诉人汤敏娟、原审被告董荣林、董凤娟、董红英、董麒麟追偿权纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2020）浙0421民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董牡丹上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汤敏娟要求董牡丹偿付436402元的诉讼请求；2.一审保全费由汤敏娟承担；3.一二审诉讼费用由汤敏娟承担。事实与理由：一、一审判决认定汤敏娟与董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟及案外人嘉兴市汇普担保有限公司（以下简称汇普公司）、沈军均为嘉善腾业光伏科技有限公司（以下简称腾业公司）案涉借款的共同保证人错误。嘉兴银行股份有限公司嘉善支行（以下简称嘉兴银行嘉善支行）与汇普公司、汤敏娟、沈军以及董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟签订的最高额保证合同，系四份独立的保证合同，担保的并不是同一债务。首先，从形式上看，四份保证合同系分别签订，不是一份保证合同。其次，从担保期间发生的具体贷款数额来看，四份保证合同应该是分别担保500万元，而不是共同担保500万元。并且汤敏娟签订的保证合同担保的主债权发生期间和其他保证合同并不一致，说明四份保证合同是相互独立的，本案双方不是共同保证人。二、一审判决适用法律错误。首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）虽然规定了担保人之间可以相互追偿，但之后颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）并未作类似规定。并且根据物权法第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，可知担保人之间不能相互追偿。全国人大法工委主编的《物权法释义》一书中阐明了：担保人之间不能相互追偿，并就不能追偿的理由进行了解释。虽然《物权法释义》性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权威的解释。其次，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条明确，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。最高人民法院《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书第353页明确“物权法以及正在制定中的民法典草案一、二审稿均未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。从物权法到民法典草案的相关规定看，不论是共同保证人之间、共同抵押人之间还是混合担保的各担保人之间，立法机关似乎都不认可担保人之间可以相互求偿。全国人大法工委主编的《物权法释义》尽管性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权威的解释。而且担保人承担了担保责任，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也跟之消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏逻辑依据。故本纪要采取了担保人之间不能相互追偿的做法”。另外，从即将实施的《中华人民共和国民法典》来看，也不支持保证人之间相互追偿。全国人大常委会法制工作委员会民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典合同编解读（上）》一书中指出：“物权法制定的时候，原则上就确定了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。此次民法典编纂中仍然延续了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保作体系化解释，人保中的多个保证人之间也不应该有相互追偿权，除非当事人特别约定”。综上，一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误，请求二审依法改判驳回汤敏娟的诉讼请求。 汤敏娟辩称，一、一审判决认定汤敏娟与董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟视为共同保证人正确。1.涉案四份最高额保证合同系当事人分别与嘉兴银行嘉善支行签订且保证合同担保的主债权发生期间不一致，但不影响对本案双方系共同保证人的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）规定了，两个以上保证人对同一债务分别提供保证时即可认定为连带共同保证人。2.（2012）嘉善商初字第1407、1408号民事判决书已经对汤敏娟、董牡丹以及董荣林、董凤娟、董红英、董麒麟系嘉兴银行嘉善支行对腾业公司债权的连带清偿责任人的事实进行了认定。二、一审判决适用法律准确。1.董牡丹在上诉状中援引的最高人民法院《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》等书不属于正式的法律渊源，不能作为法院审判的依据。2.本案属于仅有保证人的保证追偿纠纷，担保法规定了仅有保证人的情况下，各连带共同保证人间可以互相追偿。物权法没有规定仅有保证人的情况下，各连带共同保证人之间不能相互追偿。故不属于新法、旧法规定不一致的情况。3.本案适用担保法第十八条以及担保法司法解释第三十八条规定正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 董荣林、董凤娟、董红英、董麒麟二审未陈述意见。 汤敏娟向一审法院起诉请求：1.董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟偿付汤敏娟为其代偿的借款本金和利息3491216元（汤敏娟变更诉请）；2.本案诉讼费由董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟承担。 一审法院认定事实：1.2012年1月19日，嘉兴银行嘉善支行与董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟签订《最高额保证合同》一份，约定担保人在最高主债权500万元范围内为嘉兴银行嘉善支行对腾业公司的债权承担连带清偿责任（被担保主债权发生期间为2012年1月19日至2015年1月19日）。2.2012年1月19日，嘉兴银行嘉善支行与汇普公司、沈军、汤敏娟签订了三份《最高额保证合同》，均约定担保人在最高主债权500万元范围内为嘉兴银行嘉善支行对腾业公司的债权承担连带清偿责任（被担保主债权发生期间为2012年1月19日至2013年1月19日）。3.2012年5月2日，嘉兴银行嘉善支行与腾业公司签订《流动资金借款合同》一份，约定借款300万元，借款期限自2012年5月2日至2013年1月19日，借款利率9.184%。上述合同签订后，嘉兴银行嘉善支行依约发放贷款。4.2012年5月2日，嘉兴银行嘉善支行与腾业公司签订《银行承兑协议》，并依据《银行承兑协议》于2012年11月2日支付腾业公司承兑汇票250万元。扣除支付的汇票款以及汇普公司为腾业公司偿付的100万元后，剩余999698.61元转为腾业公司的逾期贷款。5.腾业公司未偿还嘉兴银行嘉善支行债务，（2012）嘉善商初字第1407、1408号判决书判决：腾业公司返还嘉兴银行嘉善支行借款本金3999698.61及利息。董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟、沈军、汤敏娟、汇普公司对腾业公司未偿还嘉兴银行嘉善支行的债务承担连带清偿责任。6.（2012）嘉善执民字第1239号案中，被执行人腾业公司名下资产不足以清偿嘉兴银行嘉善支行债权。2019年10月26日，汤敏娟为腾业公司向嘉兴银行嘉善支行代偿借款本金及利息3491216元。另保证人沈军承担担保责任偿付491498元。汤敏娟现诉至法院，要求判如诉请。 另查明，2020年5月11日，一审法院“（2013）嘉善执民字第1598号”就嘉兴银行嘉善支行与被执行人腾业公司、董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟、汇普公司、沈军、汤敏娟金融借款合同纠纷执行一案出具执行结案通知书一份，证明“申请执行标的为借款本金3999698.61元及相应利息，诉讼费53483元。本案在执行过程中，拍卖处置了被执行人汤敏娟名下的嘉兴市广益路2113号房产，现被执行人已向申请执行人清偿债务3491216元，申请执行人确认免除被执行人汤敏娟其余款项的担保责任。至此，一审法院（2012）嘉善商初字第1407、1408号民事判决书确定的被执行人付款责任已履行完毕，即一审法院执行的（2013）嘉善执民字第1598号案件中被执行人汤敏娟付款责任已履行完毕”。 2020年7月27日，一审法院“（2013）嘉善执民字第1598号”就嘉兴银行嘉善支行与被执行人腾业公司、董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟、汇普公司、沈军、汤敏娟金融借款合同纠纷执行一案作出情况说明，证明“被执行人腾业公司名下位于嘉善县××街道××村××号的建筑物、土地使用权、机器设备等执行财产早已在（2012）嘉善执民字第1239号处置并分配完毕。现被执行人腾业公司无可供立即执行的财产线索”。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。汤敏娟提供的证据已足以证明作为连带共同保证人的汤敏娟替主债务人腾业公司向嘉兴银行股份有限公司嘉善支公司清偿债务3491216元的事实，对董红英、董麒麟就此提出的相关意见，一审法院现无法予以采纳。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。汤敏娟与董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟及案外人汇普公司、沈军均为腾业公司就案涉借款的保证人，因其提供保证所指向的主体及标的均为同一，故应视为共同保证人，对董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟就此提出的相关抗辩意见，不予采纳。本案共同保证人之间因没有约定比例分担，应当就汤敏娟向债务人不能追偿的部分平均分担。根据一审法院查明的事实，案涉借款担保人有八个，本案汤敏娟诉请要求董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟对不能追偿部分各自承担的比例为八分之一合情合理，故对汤敏娟就此提出的诉请予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟于判决生效之日起十日内向汤敏娟各偿付436402元，其承担保证责任后有权向案外人腾业公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24256元，减半收取12128元、保全费5000元，合计诉讼费17128元，由董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟各负担五分之一即3425.6元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一是汤敏娟与董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟等人提供的保证是否属于连带共同保证，二是汤敏娟承担了保证责任后，能否向其他保证人追偿。 关于争议焦点一。嘉兴银行嘉善分行虽然与汤敏娟、汇普公司、沈军以及董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟分别签订了四份最高额保证合同，但从合同约定的债权人、债务人、被担保的债权、合同签订的时间等内容来看，再结合案涉债权发生在合同约定的被担保债权的发生期间，足以认定当事人签订四份最高额保证合同系为同一债务分别提供保证。并且，一审法院作出的已经生效的（2012）嘉善商初字第1407、1408号民事判决书也确认了包括本案当事人在内的保证人均系为案涉债务提供保证的事实。担保法司法解释第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”故汤敏娟、董牡丹等人提供的系连带共同保证。 关于争议焦点二。担保法第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”担保法司法解释第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”一审据此认定汤敏娟有权向董荣林、董凤娟、董红英、董牡丹、董麒麟等保证人追偿正确。董牡丹提出，根据物权法第一百七十六条、第一百七十八条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条的规定，担保人之间不能追偿。但这些规定涉及的均是“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”的混合担保情形，与担保法第十二条、担保法司法解释第二十条第二款规定并不矛盾，也不适用于本案，董牡丹以此认为汤敏娟无权向其他保证人追偿不能成立。 综上，董牡丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7846元，由董牡丹负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 舒珊珉 审判员 王 浩 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 杨海峰 书记员 王家慧