山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6226号上诉人（原审原告）：晏磊，男，1978年4月4日出生，汉族，山东宏巨贸易有限公司法定代表人，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：白建坤，山东滋阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司济宁兖州支行，住所地山东省济宁市兖州区建设中路**，统一社会信用代码：91370882866083695H。负责人：孔凡群，行长。委托诉讼代理人：付怀利，该公司职工。委托诉讼代理人：常亚风，山东明廉律师事务所律师。上诉人晏磊因与被上诉人中国农业银行股份有限公司济宁兖州支行（以下简称兖州农行）执行分配方案异议之诉一案，不服济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晏磊上诉请求：1.撤销原判，改判撤销（2019）鲁0812执恢109、94号执行财产分配方案；2.本案诉讼费用由兖州农行承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。优先受偿权具有法定性，兖州农行在涉案拍卖商铺上设定的是抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。故兖州农行作为执行依据的（2017）鲁0812民初2562号民事调解书自行约定兖州农行对位于济宁市兖州区商铺享有优先受偿权，是有悖法律规定的，更损害了上诉人作为债权人的利益。故应依法撤销（2019）鲁0812执恢109、94号执行财产分配方案。兖州农行辩称，一审判决应予维持。兖州农行对兖州区金融商业中心商业街1号楼12号商铺享有的优先受偿权是经兖州市人民法院(2017)鲁0812民初2562号调解书这一生效法律文书依法确认的。根据民事诉讼证据规则，已经生效的法律文书非经法定程序撤销前，人民法院在审理相关案件时不能否认其效力。在案件执行程序中，兖州市人民法院执行部门制作的(2019)鲁0812执恢109、94号《执行财产分配方案》不能突破已经生效的(2017)鲁0812民初2562号调解书，故分配方案认定兖州农行享有优先受偿权是正确的。现晏磊又提出执行分配方案异议之诉，是对执行裁定的诉讼，仍然不能否定调解书的效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。该条款明确了预告登记存在物权效力，根据物权优先于债权的原则，兖州农行应享有优先受偿权。综上所述，兖州市人民法院制作的(2019)鲁0812执恢109、94号《执行财产分配方案》符合法律规定，(2020)鲁0812民初1714号民事判决认定事实和适用法律正确，兖州农行对兖州区金融商业中心商业街1号楼12号商铺享有优先受偿权。晏磊向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）鲁0812执恢109、94号执行财产分配方案，重新作出执行财产分配方案；2.诉讼费用由兖州农行负担。一审法院认定事实：兖州农行与孔德博、曲宁、孔令安、朱翠红、山东温暖之家置业有限公司金融借款合同纠纷一案，经一审法院主持调解，双方于2017年8月24日自愿达成协议：1、孔德博、曲宁欠兖州农行至2017年8月23日的本金1,870,000.06元、利息29,807.73元及2017年8月23日以后至借款本息付清之日按照合同约定计算的利息，于2017年9月20日前一次付清；2、孔德博、曲宁欠兖州农行因实现债权产生的损失5000元，于2017年9月20日前一次付清；3、兖州农行与孔德博、曲宁签订的《个人购房担保借款合同》中的抵押条款有效，兖州农行对孔德博、曲宁名下的位于济宁市兖州区金融中心（一期）0001（1）00单元12号商铺一套享有优先受偿权；4、孔令安、朱翠红、山东温暖之家置业有限公司对上述一、二项调解协议承担连带责任；5、孔令安、朱翠红、山东温暖之家置业有限公司承担连带责任后，应当免除其担保责任，并可以在承担责任的范围内向孔德博、曲宁追偿。一审法院出具（2017）鲁0812民初2562号民事调解书予以确认。该民事调解书生效后，孔德博、曲宁、孔令安、朱翠红、山东温暖之家置业有限公司未有履行给付义务，兖州农行于2017年10月12日向一审法院申请执行。晏磊与孔德博、安博公司合伙协议纠纷一案，一审法院于2017年1月9日受理，在审理过程中，应晏磊申请，一审法院作出（2017）鲁0812民初165号民事裁定书，预查封孔德博名下坐落于兖州区商铺（即案涉系争房地产）。该案经审理，一审法院于2017年4月18日作出（2017）鲁0812民初165号民事判决：1、安博公司于本判决生效之日起五日内偿还晏磊投资款及利润分红共计3,308,687.95元及违约金（以3,308,687.95元为计算基数，按年利率24%计算，从2016年5月11日计算至上述款项还清之日止）；2、孔德博对判决第一项给付内容承担连带责任；3、驳回晏磊的其他诉讼请求。判决生效后，安博公司、孔德博未履行上述给付义务，晏磊于2017年6月12日向一审法院申请执行。2018年4月8日，晏磊向一审法院提交评估申请书，请求对案涉房地产予以评估。同年6月28日，曲宁向一审法院提交执行异议申请书，认为案涉房地产系其与孔德博的夫妻共同财产，（2017）鲁0812民初165号民事判决书确定的系孔德博的个人债务，其不同意评估拍卖。同年9月18日，晏磊撤回对案涉房地产评估的申请。同年9月19日，一审法院作出（2018）鲁0812执异25号执行裁定书，驳回曲宁的异议请求。同年10月29日，晏磊申请对案涉房地产进行询价，支付询价咨询服务费2000元。询价结果出来后，一审法院对案涉房地产在淘宝网上公开进行司法拍卖，晏磊以3,086,400元的最高价竞得，后未在规定期间内支付价款悔拍，一审法院对案涉房地产在淘宝网上于2020年2月18日进行第二次公开拍卖，成交价为3,096,400元。同年3月31日，一审法院作出案涉房地产拍卖成交裁定书。扣除本次交易应缴纳税费135,929.90元和执行费用113,586元，为2,846,884.10元。上述两案当事人对该2,846,884.10元案款如何分配，存在两方面的争议：一是兖州农行有没有优先受偿权；二是曲宁主张兖州农行优先受偿后的案款中应当析出其50%的份额能否成立。一审法院认为，（2017）鲁0812民初2562号案件的各被执行人对兖州农行主张的欠付借款本金数额1,869,978.21元和截至2020年3月31日欠付利息、罚息、复利等金额394,676.82元均无异议，应依法予以确认。根据一审法院（2017）鲁0812民初2562号民事调解书，兖州农行对案涉房地产享有优先受偿权，故应从该拍卖价款中优先给付兖州农行借款本息2,264,655.03元（本金1,869,978.21元、截至2020年3月31日的欠付利息394,676.82元），剩余案款为582,229.07元。案涉房地产取得于孔德博和曲宁夫妻关系存续期间，属于夫妻共同财产，而曲宁并非案件的被执行人，在分配案涉价款时，应当析出曲宁50%的财产份额，其余50%份额计291,114.54元为孔德博所有，用于清偿所欠晏磊债务。故一审法院于2020年4月6日作出（2019）鲁0812执恢109号、94号执行财产分配方案：1、兖州农行受偿金额为2,264,655.03元。2、晏磊受偿金额为291,114.54元。该分配方案送达后，晏磊不服，认为兖州农行对涉案房地产享有优先受偿权，有悖法律规定，要求撤销该分配方案，重新作出分配方案。一审法院认为，兖州农行与孔德博、曲宁、孔令安、朱翠红、山东温暖之家置业有限公司金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2017）鲁0812民初2562号调解书，确认兖州农行对孔德博、曲宁名下的位于济宁市兖州区金融中心（一期）0001（1）00单元12号商铺一套享有优先受偿权，法律文书已生效，根据已经生效的法律文书对涉案房产拍卖款优先分配给兖州农行，并无不当。晏磊要求撤销（2019）鲁0812执恢109、94号执行财产分配方案，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百一十二条的规定，案件受理费100元，由晏磊负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，已经生效的（2017）鲁0812民初2562号调解书，已经确认了兖州农行对孔德博、曲宁名下的位于济宁市兖州区金融中心（一期）0001（1）00单元12号商铺一套享有优先受偿权。根据上述生效法律文书作出的（2019）鲁0812执恢109号、94号执行财产分配方案，将涉案房产拍卖款按调解书优先分配给兖州农行，符合法律规定，并无不当。晏磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人晏磊负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十二月四日法官助理曾宪峰书记员尹波