黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7440号上诉人(原审被告)：黑龙江省谷墨商贸有限公司，住所地哈尔滨市道里区通达街副******。法定代表人：吕维佳，总经理。委托诉讼代理人：张林枫，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘杨，女，1984年10月2日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：薛思宇，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人黑龙江省谷墨商贸有限公司（以下简称谷墨商贸公司）因与被上诉人刘杨合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初1385号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问的方式进行审理。上诉人谷墨商贸公司及其委托诉讼代理人张林枫，被上诉人刘杨及其委托诉讼代理人薛思宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷墨商贸公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.刘杨承担全部诉讼费用。事实与理由：一、谷墨商贸公司与刘杨并未就合同内容进行变更，刘杨违约在先，不应由谷墨商贸公司承担违约责任。1、按照案涉合同的约定，刘杨应当在合同签订时给付7.8万元，但目前仍欠付8000元。原审法院认为双方以口头协议的形式就合同价款进行了变更，但合同价款作为合同间重大事项的变更即无书面补充协议，又没有以明示释明的方式进行变更，原审法院仅凭借模棱两可的聊天记录就认定双方就合同价款变更达成一致显然属于事实认定不清。2、双方签订的加盟合同与主合同中权利义务部分没有重叠之处，只是作为主合同的补充合同。原审法院却认为加盟合同是对主合同的变更，从而免除了刘杨成立分公司的合同义务，明显错误。无论谷墨商贸公司提供的软件现在能否使用，但在合同签订之后显然是刘杨违约在先，不应由谷墨商贸公司承担违约责任。二、谷墨商贸公司在合同签订时交付的软件符合合同约定的质量，刘杨通过售出该软件而获益，谷墨商贸公司亦为刘杨提供售后服务付出甚巨，判决返还全部合同价款有违公平。刘杨已将软件以6800元的价格售出两套，因此获利。在近两年的合同期间谷墨商贸公司雇佣人员为其提供售后服务，人员开销巨大，原审判决将所有已付款项退还显失公平。综上原审判决认定事实不清，请求二审法院支持谷墨商贸公司的上诉请求，维护谷墨商贸公司合法权益。刘杨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一、加盟合同是对谷墨商贸有限公司分公司合同（以下称分公司合同）约定内容的变更，因此，即使刘杨未按照分公司合同设立分公司，也不视为违约。谷墨商贸公司与刘杨签订分公司合同，就刘杨在哈市设立分公司事宜作出约定，同时约定刘杨以7.8万元向谷墨商贸公司购买56套软件；2019年4月11日，刘杨仍以自然人的身份与谷墨商贸公司签订加盟合同，就谷墨商贸公司同意刘杨在黑龙江省××南岗区设立代理软件使用权限，成为助力淘宝店系统一级代理商事宜作出约定。由此可见，谷墨商贸公司在明知刘杨未按照分公司合同约定设立分公司的前提下，仍然于2019年4月11日再次与刘杨本人签订加盟合同，据此，能够认定：第一，谷墨商贸公司对于刘杨未设立分公司的行为是默许的、认可的，否则不会与刘杨再次签订合同，而是直接追究刘杨的违约责任。第二，因分公司合同是就刘杨成立分公司后，对分公司的权利义务作出约定，如加盟合同是分公司合同的补充协议，那么加盟合同应就分公司的权利义务进行补充约定，且加盟合同中乙方的签约主体应为分公司，而案涉加盟合同的签约主体仍是刘杨，且就刘杨成为代理商事宜作出约定，因此，加盟合同是对分公司合同约定内容的变更；第三，变更后，刘杨无需按照分公司合同约定设立分公司，双方应以后签订的加盟合同约定内容为准，故刘杨即便未设立分公司，也不应当承担违约责任。第四，因案涉软件在刘杨交付后一个多月后就无法使用，故刘杨客观上也无法设立分公司，本案并非是因刘杨未设立分公司致使软件无法使用，而是软件本身存在质量问题。二、即便刘杨未设立分公司，也不影响谷墨商贸公司交付质量合格的软件。虽然，双方当事人先是签订了分公司合同，后又签订加盟合同，但就本案实质法律关系而言，双方应为软件买卖合同关系。因此，即便刘杨未设立分公司，也不影响谷墨商贸公司提供能够正常使用的软件。而刘杨在一审中已经举证证明其购买的软件无法使用，因此，谷墨商贸公司应当全额返还案涉合同价款7万元。三、双方已将案涉软件价款7.8万元的约定变更为7万元。案涉软件的价款，分公司合同中约定价格为7.8万元，刘杨于2018年4月16日向谷墨商贸公司支付5万元，于2018年7月14日支付1万元，在这样的前提下2019年4月10日，刘杨以微信方式就其欠付的软件费用与谷墨商贸公司进行商议，双方一致同意将案涉软件价款由7.8万元变更为7万元，且刘杨于2019年4月11日向谷墨商贸公司交付剩余1万元后，自此，谷墨商贸公司也从未向刘杨主张其欠付费用。四、谷墨商贸公司在一审中举示的证据无法证明刘杨出售过案涉软件，事实上刘杨并未获益，同时谷墨商贸公司支出的成本也与刘杨无关。刘杨向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方签订的谷墨商贸有限公司分公司合同及加盟合同；2、请求判令谷墨商贸公司返还刘杨支付的7万元。一审法院认定事实：2018年4月15日，“刘畅”与谷墨商贸公司签订谷墨商贸有限公司分公司合同，主要约定：“刘畅”在哈尔滨市成立谷墨商贸公司的分公司，谷墨商贸公司提供办理分公司所须的一切手续，并有义务向分公司提供经营范围内的经营项目，并给予分公司一定的经济及其他优惠政策…；在签此协议时，“刘畅”应向谷墨商贸公司支付加盟费7．8万元，谷墨商贸公司给“刘畅”提供软件56套；“刘畅”在协议有效期内，不得无故停止经营…。2018年4月16日，刘杨通过POS机分三次向谷墨商贸公司刷卡支付共计50000元。2018年7月14日，刘杨向谷墨商贸公司刷卡支付10000元。2018年4月16日，谷墨商贸公司工作人员通过微信将56个软件的账户及密码交付给“刘畅”，并由谷墨商贸公司工作人员对如何使用软件对“刘畅”进行指导。“刘畅”在此期间内未成立分公司。2019年4月1日，“刘畅”与谷墨商贸公司签订加盟合同，主要约定：谷墨商贸公司同意“刘畅”在黑龙江省××南岗区，设立代理软件使用权限，成为助力淘宝店系统一级代理商，并可以往下铺盖拓展…；谷墨商贸公司配合“刘畅”做好技术咨询及在开拓义务过程中提供技术支持，商业保护措施，谷墨商贸公司负责“刘畅”培训所有系统安装及售前售中售后服务；“刘畅”可以长期使用软件系统…。刘杨与谷墨商贸公司法定代表人吕维佳的微信聊天显示：刘杨询问吕维佳“是不是还差你一万”，吕维佳回答“是的”，刘杨说“好，你今天让笑笑先把工作室那六台装上吧，我们也得趁热打铁让人过去看。这几天我过去交尾款…”。2019年4月11日，刘杨再次向谷墨商贸公司刷卡支付10000元。谷墨商贸公司软件宣传资料显示：“谷墨电商超级系统给予合作伙伴特别支持：1、以专业团队服务于代理商终端，解决客户所有技术性问题；2、为客户提供从开店指导、店铺装修、推广宣传到运营培训、营销策划、货源代发等全方位服务；3、技术支持：公司拥有专业的技术团队提供终身技术支持；4、培训支持：提供实地技术培训及在线电商软件技术培训；5、管理支持：代理商享受独立后台。谷墨电商淘宝助力系统价值优势：…3、谷墨电商专业技术团队终身免费更新、维护淘宝助力系统。专业研发团队作为后援，客服部门12小时在线服务”。“刘畅”系刘杨本人，谷墨商贸公司对此未提出异议，认可与刘杨之间的合同关系。刘杨自2015年4月从谷墨商贸公司处取得案涉软件后，多次通过微信与谷墨商贸公司相关人员沟通软件无法使用问题，谷墨商贸公司回复：或系统维护，或软件升级，或软件受限，或最近严查，或程序异常，或技术不稳定。现刘杨自谷墨商贸公司处取得的软件已无法登录并正常使用。一审法院认为，虽然与谷墨商贸公司签订谷墨商贸有限公司分公司合同及加盟合同的为“刘畅”，但通过合同所载的“刘畅”的身份证号及电话能够确定“刘畅”系刘杨本人，对此，谷墨商贸公司未提出异议，并对与刘杨之间的合同关系予以认可，原审法院对刘杨、谷墨商贸公司之间的合同关系予以认可。刘杨、谷墨商贸公司虽然预先签订了分公司合同，但在刘杨未成立分公司的情况下，刘杨、谷墨商贸公司再次签订加盟合同，应视为对原有谷墨商贸有限公司分公司合同的变更，刘杨未成立分公司不影响其对谷墨商贸公司提供软件的正常使用，谷墨商贸公司亦应保证其提供的软件能够满足其宣传的使用功能和使用的长期性。现谷墨商贸公司提供的软件无法正常使用，谷墨商贸公司主张系刘杨原因所致，但其未提供证据予以证明，应承担不利的法律后果。由于谷墨商贸公司提供的软件不能正常使用，致使双方签订的谷墨商贸有限公司分公司合同及加盟合同的合同目的无法实现，刘杨主张解除合同，原审法院予以支持。合同解除，因合同所取得的财产应予以返还，故刘杨主张谷墨商贸公司返还已交付的7万元，符合法律规定，原审法院予以支持。至于谷墨商贸公司抗辩刘杨未交付合同全部价款构成违约的主张，虽然刘杨、谷墨商贸公司合同约定的价款为7．8万元，但从刘杨与谷墨商贸公司法定代表人的微信聊天记录可见，双方对合同价款进行了变更，谷墨商贸公司法定代表人认可刘杨在交付6万元后再交付10000元即可，因此，谷墨商贸公司主张刘杨违约，原审法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除刘杨与黑龙江省谷墨商贸有限公司于2018年4月15日签订的谷墨商贸有限公司分公司合同；二、原告刘杨与黑龙江省谷墨商贸有限公司于2019年4月1日签订的加盟合同；三、黑龙江省谷墨商贸有限公司于判决生效之日起十日内返还原告刘杨7万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由被告黑龙江省谷墨商贸有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘杨与谷墨商贸公司先后签订分公司合同及加盟合同，现双方均认可案涉合同涉及的56套软件已经不能正常使用，故双方签订的分公司合同及加盟合同的合同目的已经无法实现，原审法院判决解除案涉合同正确。关于谷墨商贸公司上诉主张加盟合同是对分公司合同的补充而不是变更，刘杨先违约的问题。双方虽然先签订了分公司合同，但谷墨商贸公司在明知刘杨未成立分公司的情况下，再次与刘杨签订加盟合同，故应视为对原分公司合同的变更，一审法院认定正确，刘杨未违约。关于谷墨商贸公司上诉主张一审认定双方将合同价款变更为7万元错误的问题。分公司合同约定的价款为7.8万元，但从刘杨与谷墨商贸公司法定代表人的微信聊天记录可见，双方对合同价款进行了变更，谷墨商贸公司法定代表人认可刘杨交付6万元后再交付1万元即可，故一审法院认定正确。关于谷墨商贸公司上诉主张双方未就案涉软件约定质保期，现因非谷墨商贸公司原因导致案涉软件无法使用，刘杨亦因出售该软件而获利，一审判决返还全部价款错误，显失公平问题。因加盟合同约定刘杨可以长期使用软件，谷墨商贸公司提供安装以及售前售中售后服务，故谷墨商贸公司应该保证该软件能够长期使用，即使是案外人原因导致案涉软件不能正常使用，亦不能减轻或者免除谷墨商贸公司的合同义务，谷墨商贸公司提供的证据亦不足以证明刘杨因案涉软件而获利，故一审法院判决返还全部价款正确。综上所述，谷墨商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由黑龙江省谷墨商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李秀艳审判员  陈 双审判员  庄 金二〇二〇年十二月九日书记员  陈思佳