内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申3283号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古普利安房地产开发有限责任公司。法定代表人：曲钻，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌兰察布医学高等专科学校（原名乌兰察布市卫生学校）。法定代表人：额尔德尼，该校校长。委托诉讼代理人：张春惠，北京市东卫律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马金用，男,1955年4月20日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：孙文，男,69岁，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：内蒙古广龙建筑工程有限责任公司。法定代表人：张存旺，该公司董事长。再审申请人内蒙古普利安房地产开发有限责任公司（以下简称普利安公司）、乌兰察布医学高等专科学校（以下简称乌兰察布医专）因与被申请人马金用、内蒙古广龙建筑工程有限责任公司（以下简称广龙公司）及孙文建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2020）内09民终269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。普利安公司申请再审称，请求：依法撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2020）内09民终269号民事判决和内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院（2019）内0902民初1849号民事判决，依法重新审理本案。事实和理由：（一）原审判决将《置换协议》和《建设工程施工合同》的法律关系混为一谈，普利安公司在本案中依法不承担给付工程款的责任。一个工程只能有一个发包人，案涉《建设工程施工合同》的发包人是乌兰察布医专，承包人是广龙公司，普利安公司仅是乌兰察布医专的债务人，与建设工程施工合同没有任何关系，因此不承担给付工程款的连带责任；普利安公司是没有完全履行其与乌兰察布医专签订的《置换协议》，乌兰察布医专向普利安公司提供了土地，普利安公司却没有向乌兰察布医专提供完整、无纠纷的建筑工程，普利安公司应当向乌兰察布医专补齐对价，即乌兰察布医专支付的工程款应当由普利安公司承担，但不是由普利安公司直接向施工单位或者实际施工人支付；普利安公司向孙文支付工程款的行为，是代为支付，代乌兰察布医专向施工单位付款，并不是债权债务转让关系，普利安公司依法不承担责任。普利安公司与乌兰察布医专的纠纷应当另案处理，或者在本案中乌兰察布医专承担给付工程款的数额明确后，向普立安公司主张，而不能把普利安公司和乌兰察布医专一起作为给付工程款的主体。（二）原审法院程序违法，且判决内容超越了马金用的诉讼请求。1.一审法院不应同意乌兰察布医专追加普利安公司作为被告的申请，马金用起诉谁，要求谁承担责任，是原告的权利，被告无权追加被告。2.孙志斌系实际施工人，借用广龙公司资质与乌兰察布医专签订建设工程施工合同，孙文作为孙志斌的父亲，代孙志斌管理现场，收取、支付工程款。孙文和广龙公司存在利益冲突关系，由同一代理律师代理，程序违法。首先，普利安公司代付的工程款全部向孙文支付，并未向广龙公司支付过任何工程款，孙志斌借用广龙公司的资质，并非生效判决中认定的孙文系项目负责人，原审判决认为孙文是项目负责人的理由是孙文和广龙公司的自认，而自认的主体均是同一代理人所述。其次，孙文的身份至关重要，如按照生效判决认定的事实，孙文作为项目负责人，普利安公司代为支付的工程款全部进了孙文的账户，将来是有可能承担职务侵占的刑事责任，而原审判决认为孙文是项目负责人，所以推导出马金用“应当”是实际施工人。普利安公司认为广龙公司与孙文之间存在利益冲突，不应由同一位代理人出庭。（三）广龙公司作为被挂靠方应当承担支付工程款的责任，发包人在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款和第二款均规定了违法分包人的责任，来保障实际施工人的权利。广龙公司作为签订《建设工程施工合同》的乙方，将工程转包或者违法分包给不具备施工资质的马金用，应当承担给付工程款的责任，乌兰察布医专仅是在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中已经明确规定，关于发包人欠付工程款的数额应当明确，才具备执行的效力。乌兰察布医专和广龙公司之间的工程价款应当在本案中作出处理，生效判决未依法对欠付的工程款数额进行认定，显然违反法律规定。（四）普利安公司不认可《结算审核报告》的真实性、关联性与合法性，乌兰察布医专与广龙公司之间的工程价款金额存疑。（五）马金用直接诉请乌兰察布医专支付工程款需要三个条件：1.明确本案中的违法分包人是广龙公司还是孙志斌，或者是孙文，马金用的债权数额是多少。仅以广龙公司、孙文的单方认可，显然证据不足；2.乌兰察布医专作为发包人，欠付广龙公司或者孙志斌的工程款是多少，经过原审法院审理可知，工程款一直是由普利安公司向孙文支付，支付的数额也应当明确；3.马金用的债权不得超出普利安公司欠付孙志斌的工程款数额，超出部分应当由广龙公司或者孙志斌支付，广龙公司或者孙志斌才是本案适格的被告。建设单位和施工单位都应当对实际施工人承担责任，建设单位只在欠付施工单位工程款范围内承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行后，建设单位欠付施工单位工程款必须明确，才具备可操作性。乌兰察布医专申请再审称，请求：1.撤销内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院（2019）内0902民初1849号和内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2020）内09民终269号民事判决，由贵院依法改判；2.判决驳回马金用要求乌兰察布医专给付工程款及利息的诉讼请求；3.马金用承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）依据《建设工程施工合同》约定，乌兰察布医专不应承担支付工程款的责任或连带责任。马金用据以向乌兰察布医专主张涉案工程款的证据是乌兰察布医专与广龙公司签订的《建设工程施工合同》和《工程结算审核报告78号》、《基本建设工程结算审核定案表》，其中后两项表格只确定工程造价并没有确定付款义务人，而《建设工程施工合同》就工程价款以及支付的方式和期限未做任何约定，工程价款支付义务人不是乌兰察布医专，乌兰察布医专不存在向广龙公司支付工程价款的合同义务，对此广龙公司及其施工代表孙文、孙志斌（孙文之子，代表广龙公司与乌兰察布医专签订建设工程施工合同的人）是明知的。本项目的基本法律关系是资产置换，是乌兰察布医专用旧校区国有资产置换新校区建筑物。《建设工程施工合同》第三部分第六条合同价款与支付中特别约定“见双方补充协议”，此间的“补充协议”则体现为《置换协议》，《置换协议》是《建设工程施工合同》的“补充协议”，此后在实际履行过程中，工程款的确定方式和支付都是依据《置换协议》执行的，一直由普利安公司向广龙公司的项目负责人孙文进行结算和支付。（二）广龙公司与普利安公司是乌兰察布医专新校区置换项目的投标联合体，尽管《置换协议》是投标联合体一方普利安公司与乌兰察布医专签署的，但广龙公司及其项目负责人孙文作为投标联合体另一方，其对《置换协议》明知并认可，该《置换协议》对广龙公司、孙文及所谓的“挂靠施工人”马金用也有约束力，依据该置换协议乌兰察布医专不承担任何支付工程款的义务。（二）本案一、二审判决扩大适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，违反法律适用规则，属适用法律错误。实际施工人可以发包人为被告起诉的规定，适用于建设工程转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，挂靠情形下实际施工人不可以越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。2020年6月1日，本案在二审诉讼过程中，广龙公司作为《建设工程施工合同》的相对方，基于同一法律关系、同一事实、同一理由又起诉乌兰察布医专主张工程款（乌兰察布市中级人民法院（2020）内09民初5号），广龙公司另行起诉的行为进一步否定了马金用的原告主体资格。（三）对审理案件需要的主要证据，乌兰察布医专因客观原因不能自行收集，书面申请二审法院调查收集，二审法院未调查收集。（四）本案一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案一、二审判决依据的马金用于2014年3月27日给广龙公司出具的结算单，此结算单只是确认了马金用与广龙公司之间的债权，不能约束乌兰察布医专，且马金用对此结算单也不认可。马金用一审中请求给付工程款是9554639元，主要依据是（2013）第78号《医专基本建设工程结算审核报告》的审核结论，该审核报告审定金额为15784639元。审核报告确认金额与马金用主张价款相差6230000元。马金用主张的债权没有形成过程和财务凭证的说明，也没有得到任何第三方的确认，其主张没有充分的证据支持。因此，本案一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。以事实为依据，以法律为准绳，是法律适用的基本原则，离开事实基础，单纯讲法律适用，是极其错误的。退一步讲，在案证据及法院查明事实至少能证明，广龙公司、孙文、马金用对于乌兰察布医专用旧校区资产置换新校区建筑物均是明知的，广龙公司、孙文、马金用明知涉案工程是乌兰察布医专新校区置换项目中置换资产的建设，是置换项目的一部分，并不是独立的建设工程施工项目。并在此基础上完成了新校区的施工建设，作了工程结算审核和资产移交使用，此后十几年间也从未向乌兰察布医专主张过工程款。尽管乌兰察布医专、普利安公司和广龙公司没有签订书面的三方协议，但广龙公司、孙文、马金用和普利安公司的实际履行行为已形成了事实上的普利安公司和广龙公司与乌兰察布医专的三方默认的资产置换（包括施工付款）法律关系，涉案工程款是旧校区资产受让方普利安公司和广龙公司在交付置换资产（新校区建筑物）过程中形成的债务，应由其自己负责，资产置换方乌兰察布医专不应承担支付工程欠款的法律责任或连带责任。如果普利安公司与广龙公司恶意串通隐瞒真相，刻意割裂《置换协议》与《建设工程施工合同》事实上的法律关系，则普利安公司和广龙公司及其直接责任人员涉嫌虚假诉讼、合伙诈骗国有资产犯罪。我国宪法明文规定国有资产神圣不可侵犯，民法及相关法律也规定了对国有资产的特别保护，即使合同形式合法，但客观上存在以合法形式掩盖非法目的，当事人恶意串通侵害国家及公共利益的，则其合同利益不受法律保护。对此，一、二审法院并没有给予充分的考虑和足够的认识，把特定法律关系简单化，将资产置换项目拆分开来，断章取义，单纯审理为了办理施工建设手续和房产权属而签订的形式合同《建设工程施工合同》，判决乌兰察布医专承担支付工程欠款的连带责任，造成国有资产流失，损害国家利益。恳请贵院重新审理本案，挽回国有资产损失。马金用提交书面意见称，（一）马金用是涉案工程实际施工人，马金用主张给付涉案工程的工程款主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称[解释]）第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《解释》第二十六条所称“实际施工人”，即上文所说的转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人。《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这一条严守了合同相对性原理，是法律所积极倡导的。实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人，是合同的相对人。关于马金用是实际施工人的证据已在原审提交，形成了证据链条。（二）普利安公司应该承担给付马金用相应工程款及利息之直接责任，理由是：乌兰察布医专是涉案工程发包人，先与河北鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎公司）签订了施工协议，鑫鼎公司指定河北省万全县鑫新建筑工程有限公司（以下简称鑫新建筑公司）进行施工，完成了部分基础工程后，乌兰察布医专与鑫鼎公司解除了施工合同，在此情况下，鑫新建筑公司也不再继续承建乌兰察布医专新校区其他工程。合同解除后，由普利安公司委托乌兰察布医专支付鑫新建筑公司部分基础施工费2200000元。普利安公司依据与乌兰察布医专签订的《置换协议》，取得了乌兰察布医专旧校区产权，就应该为乌兰察布医专置换新建校区。普利安公司指定广龙公司续建乌兰察布医专新校区其他工程，经乌兰察布医专认可后，与广龙公司签订了经过备案的正式的《建设工程施工合同》，合同明确了双方的权利义务关系。但是，广龙公司并未履行合同进行实际施工，又指定了马金用实际投资施工，完成了涉案全部工程。普利安公司置换了乌兰察布医专旧校区全部产权，当然负有继续支付马金用实际施工乌兰察布医专新校区相应工程款之直接责任。（三）乌兰察布医专负有支付马金用相应工程款及利息的连带责任。乌兰察布医专是工程最终受益人和实际使用人，虽然与普利安公司签订过《置换协议》，但该协议是两方协议，没有广龙公司参与签字，更没有马金用签字认可，故对广龙公司和马金用均没有约束力，马金用不知道《置换协议》，与乌兰察布医专和普利安公司之间的债权债务转让行为无任何关系。按照我国《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条规定，乌兰察布医专和普利安公司两方协议约定的债权债务转让行为无效。马金用从未承诺过无偿为普利安公司、乌兰察布医专建设新校区。现马金用已经付出了全部劳动，就应该获得相应的回报。故乌兰察布医专应对所欠马金用工程款及利息承担连带给付责任。综上，一、二审法院认定主要事实清楚，采信证据合法，适用法律正确，故恳请内蒙古高级人民法院在查明客观事实的基础上，依法驳回普利安公司、乌兰察布医专的再审申请，维护马金用合法权益。本院经审查认为，本案争议焦点是马金用请求普利安公司及乌兰察布医专支付工程款是否具有事实和法律依据。首先，普利安公司依据与乌兰察布医专签订的《置换协议》，取得旧校区产权，并委托乌兰察布医专支付鑫新建筑公司2200000元基础工程款，承诺支付新校区建设的工程款，且已支付2200000元基础工程款。一审庭审中普利安公司亦明确其依据《置换协议》的约定按照施工人完成工程量给付工程款，综上，一、二审法院判令其承担支付剩余工程款的责任并无不当。其次，乌兰察布医专分别于2007年7月与普利安公司签订《置换协议》和2007年9月5日与广龙公司签订《建设工程施工合同》，其作为新校区的工程发包人、建设工程施工合同相对人，又是工程最终受益人和使用人，马金用作为实际施工人向其主张权利具有事实和法律依据。乌兰察布医专提交的刑事判决书并不能改变上述事实，故一、二审法院判令其承担支付工程款的连带责任亦无不当。综上，普利安公司、乌兰察布医专的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回内蒙古普利安房地产开发有限责任公司、乌兰察布医学高等专科学校的再审申请。审判长 王 帅审判员 任来权审判员 武丽英二○二○年十二月四日法官助理 陶格苏书记员 杨伦奇