湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终1184号原公诉机关长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐佳雨，曾用名唐佳，女，1988年10月19日出生于湖南省长沙市，汉族，大学本科文化，户籍所在地及现住长沙市雨花区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年6月22日被长沙市公安局开福分局取保候审，同年9月12日被长沙市开福区人民检察院取保候审；2020年9月21日经长沙市开福区人民法院决定逮捕，同年9月27日被执行逮捕，现羁押于长沙市第四看守所。辩护人秦小阳，湖南金州律师事务所律师。长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人唐佳雨犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年九月二十七日作出(2020)湘0105刑初132号刑事判决。判决后，原审被告人唐佳雨不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年初，郭某（另案处理）为进行非法集资，于2016年初注册成立上海夸克优富企业管理顾问有限公司，在没有《金融许可证》情况下，通过“夸克优富”线下门店及线上平台，以保本付息的方式承诺高额回报率，向社会不特定公众吸收存款。2016年4月11日，上海夸克优富企业管理顾问有限公司长沙分公司注册成立（以下简称长沙分公司）。梁某（另案处理）于2016年4月至2018年8月历任城市经理、财富部总经理，负责长沙分公司的日常管理和投资产品的推销工作，组织业务员进行产品推广。长沙分公司在被告人梁某的安排下，采取客户投资推广见面会、发放传单、电话推销等社会公开宣传的方式，并以6%-12%的年利率吸引投资者投资线上或线下的金融产品，非法吸收公众存款。长沙分公司与客户达成投资意向后，由客户将投资款转入上海总公司的指定账户，后续由上海总公司负责对投资者进行还本付息以及发放员工工资及提成。经审计，长沙分公司共非法吸收923名投资者资金5.9043572641亿元，其中224人投资亏损，亏损金额为7861.738568万元。被告人唐佳雨2017年4月入职长沙分公司，担任业务员，其个人吸收的公众存款总金额1536.7万元，未兑付金额为396万元，其获得的工资及提成共计16.8435万元。2019年6月21日，被告人唐佳雨向公安机关投案。到案后，被告人唐佳雨如实供述了犯罪事实。案发后被告人唐佳雨向长沙市公安局退赃人民币16.8435万元，取得了部分投资者的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：集资参与人韩某的陈述；证人张某的证言；司法鉴定意见书及补充说明；情况说明、涉案公司资料、身份证复印件、劳务合同等材料、涉案公司工商材料、湖南银保监局回复函；银行账户流水明细、被害人提供的借款合同、收据、银行流水等报案材料；上海夸客优富长沙分公司邹某团队人员名单及邹某团队业绩表、上海夸客优富长沙分公司周某、杨某1团队人员名单及周某、杨某1团队业绩表、上海夸客优富长沙分公司人员结构一览图及梁某团队业绩表；辨认笔录；到案经过；退赃资料；同案犯被告人梁某、邹某的供述与辩解；被告人唐佳雨的供述和辩解及户籍资料等。原审判决认为，被告人唐佳雨参与非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人唐佳雨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人唐佳雨主动投案如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；认罪认罚，可以从宽处罚。被告人唐佳雨退缴个人违法所得，并取得部分集资参与人的谅解，可以酌情从轻处罚；本案扣押在案的违法所得应退还集资参与人，不足部分由侦查机关继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，原审判决如下：一、被告人唐佳雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、扣押在案的违法所得按比例退还给集资参与人。上诉人唐佳雨上诉提出：1、其缺乏违法性认识，主观对违法犯罪行为不明知；2、原审认定的犯罪金额有误，其中黎某、曲某是付某的客户，秦某是杨某2的客户，李某的老公是其堂哥，苏某是其表弟，这四个人的投资金额应当剔除。原审量刑过重，请求适用缓刑。上诉人唐佳雨的辩护人提出：1、本案应认定为单位犯罪而不是自然人犯罪，上诉人唐佳雨作为涉案单位的业务员，不属于法定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人”范围。2、即使对上诉人唐佳雨定罪，原审量刑畸重。唐佳雨系普通业务员，具有自首、认罪认罚、退缴违法所得并取得参与人谅解的情节。请求改判无罪或免除刑事处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人唐佳雨犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人唐佳雨参与非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人唐佳雨起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；上诉人唐佳雨主动投案如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；上诉人唐佳雨退缴个人违法所得，并取得部分集资参与人的谅解，可以酌情从轻处罚。本案扣押在案的违法所得应退还集资参与人，不足部分由侦查机关继续追缴。针对上诉人唐佳雨提出其缺乏违法性认识，主观对违法犯罪行为不明知的上诉理由及辩护意见，经查，唐佳雨曾在银行工作，其供述应当经国家批准有金融许可证才可以吸收公众存款，其明知上海夸克优富企业管理顾问有限公司长沙分公司没有经国家批准，却对外开展吸收存款业务，仍受上级安排对外宣传、吸收资金，其具有非法吸收公众存款犯罪的故意。该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人唐佳雨上诉提出原审认定的犯罪金额中黎某、曲某是付某的客户，秦某是杨某2的客户，这三人的投资金额应当剔除；李某、苏某是其亲属，这两人的投资金额也应当剔除。经查，黎某、曲某在付某和唐佳雨处均进行过投资，其中黎某在唐佳雨处投资100000元、曲某在唐佳雨处投资103000元；秦某在杨某2和唐佳雨处均进行过投资，其中秦某在唐佳雨处投资45000元，故唐佳雨应当对其经手吸收的这三笔金额负责，不应剔除。原公诉机关指控及原审判决认定的犯罪金额中均已扣除唐佳雨近亲属的投资金额，则李某、苏某的投资金额不再剔除。故上诉人唐佳雨的该上诉理由不成立，本院不予采纳。针对上诉人唐佳雨的辩护人提出本案应系单位犯罪，唐佳雨不属于应当承担刑事责任的人员，即使负责也应当从轻处罚，请求对其适用缓刑的辩护意见，经查，本案所涉公司设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。但唐佳雨系长沙分公司最低层的业务员，其系受更高层级的领导安排，从事对外吸收资金，在共同犯罪中所起作用小，主观恶性小，且认罪认罚，主动退缴违法所得，对其适用缓刑不具有社会危害性，且唐佳雨所在基层社区矫正机构愿意接受其进行社区矫正。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于目前该起共同非法吸收公众存款犯罪中被查处的业务员层级只有唐佳雨一人，相较其他上层人员的量刑情况，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市开福区人民法院（2020）湘0105刑初132号刑事判决第一项对上诉人唐佳雨的定罪部分及第二项；二、撤销长沙市开福区人民法院（2020）湘0105刑初132号刑事判决第一项对上诉人唐佳雨的量刑部分；三、上诉人唐佳雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年十二月二十五日书记员  黄 真附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。