广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22993号上诉人（原审被告）：龙浩集团有限公司，住所地广州市天河区珠江西路****。法定代表人：陈欣利。委托诉讼代理人：江灿威，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟增荣，男，1967年1月17日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：周晶晶，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艺仁，广东大篆律师事务所律师。上诉人龙浩集团有限公司（以下简称龙浩公司）因与被上诉人钟增荣劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。龙浩公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判龙浩公司无需向钟增荣支付经济赔偿金；2.本案的一、二审诉讼费用由钟增荣承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。一审法院仅基于龙浩公司于2020年3月16日出具的《工作调动通知书》认定龙浩公司违法解除劳动合同关系属于事实认定错误。一、龙浩公司与钟增荣在《劳动合同》中已约定工作地点不限于广州市，龙浩公司有权调整钟增荣工作地点的条款。龙浩公司是从事基础设施投资、建设和运营的多元化大型企业，在全国各地均有高速公路、机场、市政工程、航校等投资产业和项目。作为投资和建设主体，因自身经营管理的需要在各投资和参建的项目中调动人员较多，是龙浩公司内部的用人特点，也是企业用人自主权的重要内容。对此，龙浩公司在员工入职时已告知公司将有权根据实际管理的需要调整工作地点，员工原则上应服从公司的工作安排，这一内容在龙浩公司与钟增荣签订的《劳动合同》已明确约定。龙浩公司在签订《劳动合同》时没有隐瞒调整工作地点这一事实，钟增荣作为在龙浩公司关联公司工作数年的老员工，对此是知情的，这也是劳动合同法赋予龙浩公司的企业用人自主权，而非一审判决所认定的“滥用此权利而调整员工的工作岗位”。双方签订《劳动合同》没有违反法律法规应属有效，钟增荣应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三条之精神履行合同义务，龙浩公司调整钟增荣工作地点是有法律和劳动合同依据的。二、龙浩公司在调整钟增荣工作岗位前，已多次与钟增荣沟通调整工作岗位事宜。2020年3月16日，龙浩公司因新冠疫情影响，广州地区业务收缩，公司业务收入锐减，在企业已采取一系列企业自救措施的情况下，人事部经理与钟增荣面谈，沟通变更钟增荣工作地点，同时发出《工作调动通知书》，拟将钟增荣工作地点变更到黑龙江地区，并征求钟增荣意见。3月17日，钟增荣向龙浩公司出具书面“情况说明”，陈述黑龙江离家太远等理由“暂不能接受”，并表示“面对公司经营现状和工资迟发的情况，对公司车改制度表示理解，本人愿意接受广州周边地区的工作调动安排”。3月20日，龙浩公司充分考虑钟增荣的诉求，向钟增荣发出第二份《工作调动通知书》，将钟增荣安排至广东周边最近的项目地广西防城港市。3月23日，钟增荣即向龙浩公司发出《关2020年3月20日〈工作调动通知书〉的回复》，无视龙浩公司与其多次沟通的事实，竟然以“公司从来没有与我协商沟通变更工作地点的事”，认为这是“故意打击报复”，表示其“迫于无奈，解除与公司的劳动合同”。钟增荣要求在广州地区的关联公司工作，并提交了“企业信息报告”，但从龙浩公司在广州地区关联公司的注册地址可以看出，这些公司的办公地点均与龙浩公司一致，事实上也没有独立的行政部和司机班，其用车均受龙浩公司统一管理，钟增荣的这一要求不可能实现。纵观上述事实可以看出，龙浩公司与钟增荣就工作调动的事宜一直处于磋商的过程当中，一审法院仅以3月16日的调动通知为依据，没有查明龙浩公司的实际情况，也没有结合后续3月20日的调动通知，单方面认定龙浩公司没有履行劳动合同的合意，单方代替劳动者和公司方就劳动关系消灭与否作出判断与选择，实属权力越位。三、龙浩公司从未提出解除与钟增荣的劳动合同，不存在违法解除劳动合同的事实。如上所述，根据钟增荣2020年3月23日发出《关于2020年3月20日〈工作调动通知书〉的回复》，应为钟增荣主动解除与龙浩公司之间的劳动关系。因此，由始至终龙浩公司并没有解除与钟增荣之间的劳动关系。钟增荣利用龙浩公司调动工作地点恶意解除合同，从而实现得到双倍经济补偿金的非法目的。一审法院认定龙浩公司违法解除与钟增荣之间的劳动关系实属事实认定错误，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，龙浩公司不应向钟增荣支付赔偿金。钟增荣辩称，1.工作地点的调整应以不损害钟增荣劳动权益为前提，而且劳动合同中明确约定，工作地点的异动需经双方同意，但龙浩公司两次的工作调动均未与钟增荣协商，其本意是通过极其不合理的工作调动违法解除双方的劳动关系；2.龙浩公司并非出于经营所需进行工作调动，而是为了违法解除与钟增荣的劳动关系，其恶意制造开除借口的意图明显。一审查明事实清楚，适用法律正确，龙浩公司在二审没有新的证据和事实理由，恳请依法驳回龙浩公司的上诉请求。一审法院认定事实：（一）入职时间：钟增荣主张入职时间为2011年3月1日，其社保均是通过龙浩公司旗下的广东龙浩公路桥梁工程有限公司来缴纳，社保缴纳起点为2011年5月，并提交社保、公积金缴费历史明细、劳动合同予以佐证。龙浩公司辩称钟增荣入职时间为2017年12月1日，未提供其他证据。一审法院认为，结合钟增荣举证，可以认定其自2011年3月1日入职龙浩公司处，龙浩公司予以否认，但未提供给足以反驳的证据。一审法院采信钟增荣的主张，确认其入职时间为2011年3月1日。（二）工作岗位：司机。（三）签订劳动合同的情况：钟增荣、龙浩公司有签订书面劳动合同，劳动合同期限为自2017年12月1日起至2020年12月31日止。（四）工资情况：银行流水显示钟增荣2018年5月至11月工资依次为：3215.66元、11215.66元、3575.72元、3575.72元、3575.72元、3575.72元、3863.72元。一审法院核算钟增荣平均工资为4656.85元/月。（五）劳动关系解除情况：2020年3月16日，龙浩公司出具《工作调动通知书》，载述：钟增荣同志，……现根据与您签订的劳动合同约定，决定对您的工作地点作出调整，从广州调至富裕县负责司机工作，请您接到本通知后尽快做好工作交接，并于2020年3月18日到新工作地点报到。如您因个人原因未及时前往并开展工作，三天内可视为事假，超过三天则视为旷工，公司将按劳动合同和考勤管理制度中的相关规定执行。报到地址：黑龙江省齐齐哈尔市富裕县党政办公中心机场办。2020年3月17日，钟增荣针对该《工作调动通知书》作出情况说明，表示因家庭原因暂不能接受黑龙江的工作，愿意接受广州周边地区的工作调动通知。2020年3月20日，龙浩公司再次出具《工作调动通知书》，报到地址××为××自治区××城区××路××号华业综合楼三楼。2020年3月23日，钟增荣回复，现公司在没有与本人进行任何沟通协商沟通的情况下，于2020年3月20日再次通过微信方式发出《工作调动通知书》，公司从来没有与我协商沟通变更工作地点的事，两次工作调动均未听取我的意见和想法，直接发出调令……公司恶意拖欠我的工资，2017年双薪、2018年8月至11月、2019年1月至4月、12月、2020年1月至今工资合计45801元未支付。一审法院认为，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺。企业固然有权对员工调岗，但企业不可滥用此权利而调整员工的工作岗位，应与劳动者进行一定的协商。本案中，龙浩公司对钟增荣进行超过三千公里以上的调动（广东省广州市到黑龙江省××县的直线距离已超过三千公里），并要求劳动者在两天内前往三千公里外的地址报道，已体现其恶意制造开除借口，毫无继续履行劳动合同的意愿之行径，一审法院认定龙浩公司系违法解除双方之间的劳动合同。（六）年休假情况：钟增荣称在2019年休了7天年休假，还有4天未休，要求龙浩公司支付应休未休年休假工资。龙浩公司称钟增荣已休完2019年度年休假，提交钟增荣请假申请表的OA记录，显示其已休年休假。（七）钟增荣仲裁请求：1.龙浩公司支付2017年双薪3407.67元；2.2018年8月工资4341.63元、2018年9月工资3967.66元、2018年10月工资3805.66元、2018年11月工资4527.66元、2019年1月工资3727.66元、2019年2月工资3556.63元、2019年3月工资2827.66元、2019年4月工资2647.66元、2019年10月工资3575.72元、2019年11月工资3863.72元，共36841.66元；3.违法解除双倍经济赔偿金75480元；4.2019年4月应休未休年休假工资1544元；5.出具书面解除通知。（八）仲裁结果：1.龙浩集团有限公司支付钟增荣2017年双薪3407.67元、2018年8月至11月、2019年1月至4月、2019年10月、11月工资36841.66元，以上合计40249.33元；2.驳回钟增荣的其他仲裁请求。（九）钟增荣的诉讼请求：1.龙浩公司支付钟增荣2017年双薪3407.67元、2018年8月至11月、2019年1月至4月、12月、2020年1月至3月23日工资合计42393.33元；2.龙浩公司支付应休未休年休假工资1544元；3.龙浩公司支付违法解除劳动合同的赔偿金共89632.5元；4.龙浩公司向钟增荣出具离职证明或书面解除通知；5.诉讼费由龙浩公司承担。（十）其他应当说明的情况：1.庭审中，龙浩公司主张已经支付钟增荣2017年双薪3407.67元、2018年8月至11月、2019年1月至4月、2019年10月、11月工资36841.66元，以上合计40218.5元，钟增荣同意在第1项诉请中将该款项予以扣除。2.龙浩公司辩称钟增荣的第1项诉请的2019年12月份工资、2020年1月至3月23日的工资在劳动仲裁期间没有提出，属于新的事实，在本案的一审庭审中应予驳回。一审法院认为，关于龙浩公司支付钟增荣2017年双薪3407.67元、2018年8月至11月、2019年1月至4月、12月、2020年1月至3月23日工资合计42393.33元问题。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故一审法院一并审理钟增荣2019年12月份工资、2020年1月至3月23日的工资情况。因龙浩公司已支付钟增荣工资合计40218.5元，且钟增荣同意扣减。工资应由龙浩公司举证但其未举证，故一审法院采信钟增荣主张，龙浩公司还应支付上述工资差额2174.83元。关于龙浩公司支付应休未休年休假工资问题。结合龙浩公司举证，钟增荣已休年休假，故对钟增荣的该诉请，一审法院不予支持。关于龙浩公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。上文中已论述认定龙浩公司为违法解除，结合钟增荣在龙浩公司处工作年限及工资情况，一审法院核算龙浩公司应支付钟增荣违法解除劳动关系经济赔偿金88480.07元（4656.85元/月×9.5个月×2）。关于龙浩公司向钟增荣出具离职证明或书面解除通知问题。双方劳动关系已经解除，龙浩公司应向钟增荣出具书面离职证明，一审法院对此予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，龙浩集团有限公司支付钟增荣工资差额2174.83元；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，龙浩集团有限公司支付钟增荣违法解除劳动合同经济赔偿金88480.07元；三、自本判决发生法律效力之日起三日内，龙浩集团有限公司向钟增荣出具书面离职证明；四、驳回钟增荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由龙浩集团有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，龙浩公司提交案外人的《员工异动确认书》拟证明龙浩公司因受疫情影响，经营困难，故需安排员工分流到相关单位工作，并非针对钟增荣，龙浩公司与钟增荣就此事一直协商，未主动解除与钟增荣的劳动合同。钟增荣对此质证称，上述证据无原件核对，对其三性不予确认，即使该证据真实，也与本案无关。《员工异动确认书》清楚记载劳动者是经过慎重考虑同意公司的异动安排才能调动，且是案外人的调动，与钟增荣无关。故可证明工作的调动需要经双方确认。龙浩公司没有与钟增荣进行过任何的协商。同时《员工异动确认书》反映劳动者的岗位是副总经理，属于特殊职务的人员。但钟增荣是普通司机，属于普通工人，是能够容易安排工作岗位的，故证明龙浩公司对钟增荣的调动是不合理的。另查明，钟增荣于2020年3月23日就龙浩公司发出的第二份《工作调动通知书》作出《关于2020年3月20日的回复》：“……回复如下：1.公司从来没有与我协商沟通变更工作地点的事，两次工作调动均未听取我的想法和意见，直接就发出调令。2020年3月16日要求我到黑龙江省工作，3月20日则要求我到广西××自治区工作，两个地方均与广州相距甚远，该工作调动完全不具合理性，我难以接受。2.由于此前公司行政部负责人张一辉、车队长黄东伟等人曾多次通过面谈、微信等方式，告知我不用再上班并取消我到指纹打卡，我提起了劳动仲裁。现在公司完全不顾及我的想法，提出调令，我认为公司是故意打击报复。3.公司恶意拖欠我的工资，2017年双薪、2018年8月至11月、2019年1月至4月、12月、2020年1月至今工资合计45801元未付，劳动裁决后，公司仍然未支付我任何工资。本人自2011年3月1日入职公司以来，一直兢兢业业，未有过失纰漏，但公司完全不念及我多年来的付出，还通过以上各种行为迫使本人解除劳动关系，严重侵害了本人的合法权益。现本人迫于无奈，解除与公司的劳动合同，请公司于收到函件3日内，按法律规定支付拖欠本人的工资、经济补偿金和赔偿金，共计135433.5元。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案争议的是龙浩公司是否应当向钟增荣支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。钟增荣与龙浩公司就调岗事宜发生争议，钟增荣于2020年3月23日向龙浩公司发出《关于2020年3月20日的回复》，以龙浩公司对其不合理调岗，且拖欠工资等理由，提出解除劳动合同。即本案是钟增荣单方提出解除双方的劳动关系，钟增荣主张龙浩公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，本院难以支持。但根据查明事实，龙浩公司存在拖欠钟增荣工资及不合理调整钟增荣工作地点的行为，故本案钟增荣解除与龙浩公司劳动合同符合上述规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，龙浩公司应当依法向钟增荣支付经济补偿金。鉴于双方对一审法院认定钟增荣离职前平均工资为4656.85元/月以及钟增荣的工作年限没有提出异议，本院经计算，龙浩公司应向钟增荣支付解除劳动关系经济补偿金44240.08元（4656.85元/月×9.5个月）。一审认定龙浩公司违法解除与钟增荣的劳动合同并判决龙浩公司支付赔偿金有误，本院予以纠正。综上所述，龙浩公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10414号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初10414号民事判决第二项、第四项；三、自本判决发生法律效力之日起三日内，龙浩集团有限公司支付钟增荣解除劳动合同的经济补偿金44240.08元；四、驳回钟增荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由龙浩集团有限公司负担5元，钟增荣负担5元。二审案件受理费10元，由龙浩集团有限公司负担5元，钟增荣负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月十五日书记员  张 曦罗敏婷