湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2539号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘北路**。负责人：李霁，该公司总经理。委托诉讼代理人：向涛，湖南业达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖绍娥，女，1940年2月16日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。委托诉讼代理人：伍建平，男，1971年8月20日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区，系肖绍娥之子。委托诉讼代理人：王伟明，湖南天牌律师事务所律师。原审被告：周宏伟，男，1983年10月26日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。原审被告：刘银军，男，1985年8月1日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：张勇，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称人民财险衡阳分公司）因与被上诉人肖绍娥、原审被告周宏伟、刘银军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。人民财险衡阳分公司上诉请求：一、请求改判人民财险衡阳分公司不承担肖绍娥护理费39906.5元、后期护理费255548.3元、鉴定费2900元，合计298354.8元。二、二审诉讼费由肖绍娥负担。事实与理由：一、一审根据南华大学附二医院14病区出具的《情况说明》认定肖绍娥住院期间护理费按3个人计算没有事实和法律依据。《情况说明》不是医疗机构的意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员的配备必须是医疗机构或鉴定机构有明确意见的情况下，可参照确定。二、后期护理费未结合假肢安装情况综合评定，缺乏事实和法律依据。肖绍娥安装的假肢具备行走的能力，对后续护理的依赖将大大降低甚至无需后续护理依赖。一审按照假肢安装前的《鉴定意见》确定肖绍娥的护理依赖程度不当。肖绍娥辩称：1、一审法院判决住院期间护理费按3人计算是有事实和法律依据的，二审法院应当予以维持，肖绍娥在一审中提交的证据湘金泰诚司鉴（2020）字192号鉴定意见书鉴定程序合法，对肖绍娥住院期间护理人数及后期护理依赖程度的鉴定意见符合客观事实，一审采信该鉴定意见书符合法律规定：2、一审法院判决人民财险衡阳分公司赔偿肖绍娥后期护理费255548.3元，人民财险衡阳分公司对衡阳健力客假肢矫形康复有限公司出具的评估鉴定报告内容断章取义，认为后期护理费未结合假肢安装情况确定，该观点是错误的，应予驳回；3、一审法院判决人民财险衡阳分公司赔偿肖绍娥鉴定费2900元，有事实及法律依据，应当维持。周宏伟未予答辩。刘银军辩称：一审采信的假肢评估鉴定机构，不是省司法厅规定的具有鉴定资质的机构，其评估鉴定应不予采信。肖绍娥向一审法院提出诉讼请求：1、判令周宏伟、刘银军共同赔偿肖绍娥各项损失费1657677.6元；2、判令人民财险衡阳分公司在保险责任限额内对肖绍娥承担赔偿责任；3、本案诉讼费由周宏伟、刘银军、人民财险衡阳分公司承担。一审法院认定事实：湘ＤＣ68**重型半挂牵引车、湘Ｄ××**重型罐式半挂车登记车主为刘银军，周宏伟为刘银军雇请的司机。2020年1月13日上午，驾驶人周宏伟受刘银军所雇驾驶湘ＤＣ68**重型半挂牵引车、湘Ｄ××**重型罐式半挂车由衡阳往祁东方向行驶，11时30分左右行驶至国道322线39ＫＭ＋100Ｍ处，堵车缓慢通行时，因未观察路面动态和未注意安全将横公路行人肖绍娥撞倒，造成行人肖绍娥一人受伤的道路交通事故。经衡南县公安局交警大队出具的道路交通事故认定书（第430422120200000016号）认定：驾驶人周宏伟承担此次事故的全部责任，行人肖绍娥无责任。肖绍娥受伤后，于当天被送往南华大学附属第二医院治疗至2020年5月18日出院，住院126天（其中ＩＣＵ住17天）。出院诊断：一、严重多发伤1.创伤性失血性休克；2.双小腿碾压伤：右侧胫腓骨开放性骨折，右小腿大面积皮肤软组织脱套伤；左膝关节开放性损伤，左股骨远端、左髌骨及左胫腓骨近端开放性骨折，左小腿全部皮肤软组织毁损伤；3.右侧跟骨、距骨、骰骨、内中外楔骨及第5跖骨基底部骨折；4.胸部闭合性损伤：肺挫伤并感染。二、双下肢大腿中段截肢术后。三、肝多发囊肿；出院医嘱：1、加强营养，在医师指导下进行康复功能锻炼，患者双下肢截肢术后，生活无法自理，需终生他人陪护护理，避免跌伤等意外。2、创伤骨科周一、二门诊定期（出院后1月、2月、3月、6月）复诊复查。3、出院后若双侧大腿截肢残端疼痛不适，必要时再入院行手术治疗。4、若有不适，请随时就诊。此期间，肖绍娥因治疗产生住院费247338.08元。2020年1月13日至2020年6月9日，肖绍娥因治疗产生门诊医疗费3301.62元。刘银军为此垫付医疗费17万元，人民财险衡阳分公司为此垫付医疗费1万元。2020年5月27日，衡阳健力客假肢矫形康复有限公司出具评估鉴定报告，评估鉴定意见为：根据肖绍娥双下肢情况，经评估适合装配国产普及型大腿假肢，具体情况如下：1、患者的年龄比较大，又因其为双大腿截肢，残肢比较短，为了尽可能达到行走的基本要求，需装配的假肢为骨骼式液压膝关节单轴脚大腿假肢两具。每具价格为人民币36200元。2、为了满足行走过程中假肢悬挂的稳定要求，假肢需配置锁具及硅凝胶套两套。锁具及硅凝胶套每套的价格为人民币7300元。备注：（1）假肢根据“中康协（2009）第19号”文件定价；（2）根据国家标准（ＧＢ／Ｔ24432-2009）的规定，国产假肢每四年更换一次，假肢每年的维修费用为假肢总价的15%。另根据患者残肢实际情况，假肢装配时间约需40天，需陪护一人，生活费、住宿费100元／天?人计算。2020年6月2日经湖南金泰诚司法鉴定中心作出湘金泰诚司鉴中心【2020】临鉴字192号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人肖绍娥因道路交通事故损伤，双下肢自膝关节以上缺失，评定为三级伤残。2、后期需二期右下肢残端修整手术医疗费30000元。3、住院期间护理人数按医院证明，营养期90日。4、双下肢膝关节以上截肢，评定为大部分护理依赖（80％）。肖绍娥为此支付司法鉴定费2900元。同时查明，刘银军为湘ＤＣ68**重型半挂牵引车在人民财险衡阳分公司投保了交强险和保额为100万元的机动车第三者责任险及不计免赔率险。本次交通事故发生在保险期限内。另查明，肖绍娥系农村人口，从2016年1月起长期在衡阳市雁峰区城区居住生活。对肖绍娥主张的各项损失，认定如下：1、医疗费：肖绍娥在南华大学附属第二医院住院及门诊治疗产生的医疗费250639.7元（247338.08＋3301.62），周宏伟、刘银军、人民财险衡阳分公司均无异议，予以确认。对肖绍娥提供的于2020年3月8日至2020年6月2日在院外药店所购药品款1155.5元，要求周宏伟、刘银军、人民财险衡阳分公司予以赔偿。人民财险衡阳分公司认为该在外所购药品与本案缺乏关联性，不予认可，根据南华大学附属第二医院出具的情况说明，因疫情影响，肖绍娥需在医院外加工中药及购少量药品，其费用合计835.5元。故对肖绍娥在外加工中药及少量药品费用835.5元认定为肖绍娥因本次交通事故所产生的医疗费损失。核定肖绍娥的医疗费为251475.2元（250639.7＋835.5）；2、肖绍娥主张二期右下肢残端修整手术医疗费30000元，参照司法鉴定意见，予以支持；3、肖绍娥主张的轮椅费954元，属实际开支的费用，有票据证实，予以支持；4、肖绍娥主张按使用10年期限计算假肢安装费，鉴于肖绍娥年龄较大，暂按使用5年期限计算假肢安装费，确需继续后续更换、维修的，可另行主张。参照衡阳健力客假肢矫形康复有限公司出具的评估鉴定报告，肖绍娥在5年期间使用假肢需安装一次、更换一次。故确认肖绍娥5年期间的假肢安装费为270494.6元{假肢费144800元（36200×2×2）、假肢锁具及硅凝胶套费29200元（7300×2×2）、假肢维修费65250元【（36200＋7300）×2×15%×5】、护理费14644.6元（40×2×66816÷365）、伙食补助及住宿费16000元（100×2×40×2）、交通费酌定600元}；5、住院期间伙食补助费12600元（126×100）；6、住院期间护理费59859.8元【（126-17）×66816÷365×3】；7、出院日2020年5月18日至定残之前1日2020年6月1日期间护理费2562.8元（14×66816÷365）；8、定残之日2020年6月2日起的后期护理费按5年计算，此后确需继续护理，可另行主张，该5年期间护理费（参照司法鉴定意见并扣除安装假肢期间护理依赖护理费）为255548.3元（66816×5×80%-66816÷365×80×80%）；9、残疾赔偿金159368元（39842×5×80%）；10、精神抚慰金酌定40000元；11、司法鉴定费2900元；12、住院抢救期间杂费237元；13、住院抢救期间家属住宿费1372元；14、救护车费500元；15、营养费4500元（90×50）；16、交通费酌定1500元；以上合计1093871.7元。一审法院认为，周宏伟受刘银军雇佣驾驶肇事车辆，与刘银军形成了个人之间的劳务关系，其在提供劳务时造成肖绍娥受伤，依法应由接受劳务的刘银军承担侵权赔偿责任。湘DC68**重型半挂牵引车在人民财险衡阳分公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔率险，本案交通事故发生在保险责任期间。故本案肖绍娥的损失应由人民财险衡阳分公司先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由人民财险衡阳分公司在商业三者险责任限额内赔偿，仍有不足的，由刘银军予以赔偿。人民财险衡阳分公司应在交强险责任限额内赔偿肖绍娥损失120000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿肖绍娥损失973871.7元1093871.7元-120000元），合计1093871.7元，扣除已垫付医疗费10000元，两抵后，人民财险衡阳分公司还应承担肖绍娥损失1083871.7元。刘银军已垫付肖绍娥医疗费170000元，肖绍娥应将该款返还给刘银军，该款由人民财险衡阳分公司在应付肖绍娥的赔偿款中代为扣除后代为支付给刘银军。综上，对肖绍娥要求周宏伟、刘银军、人民财险衡阳分公司赔偿各项损失1657677.6元，予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司赔偿肖绍娥各项损失1083871.7元，扣除刘银军垫付给肖绍娥的费用170000元，两抵后，中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司赔偿给肖绍娥各项损失913871.7元；二、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司支付给刘银军所垫付肖绍娥的费用170000元；三、驳回肖绍娥的其他诉讼请求。上述一、二项款项限在判决生效后十日内付清。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19719元，由肖绍娥负担5074元，由刘银军负担14645元。在本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决肖绍娥的各项护理费有无依据？湖南金泰诚司法鉴定中心作出的湘金泰诚司鉴中心【2020】临鉴字192号司法鉴定意见书第3条为：肖绍娥住院期间护理人数按医院证明。鉴于肖绍娥受伤较重，南华大学附属第二医院住院部出具《情况说明》，证明肖绍娥在南华大学附属第二医院住院时有三名陪护人员。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，一审认定肖绍娥的住院期间护理人数为三人并无不当。而关于肖绍娥的后期护理费问题，司法鉴定的意见为“尽管日后配置假肢，但高位截瘫后假体无法维持身体平衡自主协调一致性，亦不能独立行走、下蹲，无法解决与日常生活与活动相关的能力，上述能力亦将大部分丧失”，并综合评定肖绍娥的后期护理依赖度为80%，故该司法鉴定认定肖绍娥的后期护理依赖度是在考虑了肖绍娥配置假肢后的情况下作出的，人民财险衡阳分公司主张的肖绍娥配置假肢后对后期护理依赖将大大降低的理由没有任何事实及法律依据，本院不予支持。另人民财险衡阳分公司上诉请求中称其不应负担鉴定费，但未说明理由，本院认为，鉴定费是为了查明事实、保险标的所受的损失程度所支付的必要的、合理的费用，保险公司应予承担。综上，人民财险衡阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5775元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二〇年十二月十七日法官助理周隽斓书记员张蕾