北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7276号上诉人（原审被告）：乾钧伟业国际控股（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街****3D-199。法定代表人：沈芷渊，董事长。委托诉讼代理人：张天越，北京东然律师事务所律师。委托诉讼代理人：宿逊，北京东然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京东方绿奥建设工程有限公司，，住所地北京市平谷区镇罗营镇工业小区****法定代表人：杨林，经理。委托诉讼代理人：李继伟，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：马龙，陕西三边律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中诚创投控股有限公司，住，住所地北京市石景山区八角西街****主楼**101/div>法定代表人：逄培，总经理。委托诉讼代理人：安峰，北京翱翔（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵坤，北京市翱翔律师事务所实习律师。上诉人乾钧伟业国际控股（北京）有限公司（以下简称乾钧伟业公司）因与被上诉人北京东方绿奥建设工程有限公司（以下简称东方绿奥公司）、中诚创投控股有限公司（以下简称中诚创投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初13449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乾钧伟业公司上诉请求：撤销一审判决，改判由中诚创投公司承担一审判决中的所有给付责任，或将本案发回重审。事实和理由：《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定的第三人的选择权，是要在受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，则第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。而依据本案查明的事实，不存在受托人乾钧伟业公司因委托人中诚创投公司的原因对第三人不履行义务时，受托人才向第三人披露委托人的情况。乾钧伟业公司与东方绿奥公司签订《建设工程施工合同》的时间为2017年9月20日，中诚创投公司与乾钧伟业公司签订《建设工程项目管理合同》的时间为2017年9月30日。东方绿奥公司在签协议时就明确知道乾钧伟业公司与中诚创投公司是委托代理关系，后续开会洽商都是三方一起进行。2017年11月10日中诚创投公司也向东方绿奥公司出具《付款承诺书》，表示如没有付款则自己向东方绿奥公司承担责任。东方绿奥公司辩称，同意一审法院判决，不同意乾钧伟业公司的上诉请求。一、东方绿奥公司在签订合同时，不知道乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的关系。合同履行过程中，东方绿奥公司始终认为中诚创投是业主，把这个工程转包给了乾钧伟业公司，东方绿奥公司又从乾钧伟业公司处承包过来。东方绿奥公司在一审诉讼中看到作为证据提交的《建设工程项目管理合同》时才知道有这份合同存在。二、在会议纪要中东方绿奥公司明确提出了由乾钧伟业公司承担给付责任。中诚创投公司辩称，中诚创投公司与乾钧伟业公司之间不存在形成委托合同关系的意愿，亦无履行委托合同的事实。一审法院认定中诚创投公司与乾钧伟业公司之间为委托合同关系，中诚创投公司虽存在不同理解，但未提起上诉。一审法院依其认定所作裁判正确。东方绿奥公司向一审法院起诉请求：1．判决乾钧伟业公司、中诚创投公司立即给付东方绿奥公司尚欠工程款4041964.37元并支付利息，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；2．判令乾钧伟业公司赔偿东方绿奥公司的停工窝工的经济损失，支付合理费用1007380元；3．鉴定评估费132477元以及诉讼费由乾钧伟业公司、中诚创投公司承担。一审法院认定事实：2017年9月20日，乾钧伟业公司（发包人）与东方绿奥公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，承包范围：中诚创投控股大厦工程部分墙体改造、建筑、装饰装修、建筑屋面、给水、排水及暖通、建筑电气、弱电工程、智能建筑、电梯等（本合同不含室内隔断墙、空调系统以及消防系统）设计图纸显示的全部工程。临时工程：施工供水工程、施工照明工程等。计划开工日为2017年9月20日，计划竣工日为2017年11月30日，工期总日历天数71天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。合同采用综合单价合同形式，签约合同价为6869236元。因发包人原因不能按照监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工。除发包人原因延期开工外，发包人造成工期延误的其他原因还包括：由发包人原因造成的延误、干扰或阻碍、不可抗力等延误承包人关键线路工作的情况。同时约定，合同签订后7日内付总价款10%，10月10日前付总价款的40%，11月10日前付总价款的40%，工程完工支付总价款的5%，余总价款5%作为一年质保金。以上支付日期包含走流程日期，即付款到公司账户日期。2017年11月10日，中诚创投公司出具《付款承诺书》，载明：我单位承诺在2017年11月25日下午17点前支付东方绿奥公司承建的中诚创投控股大厦装修改造工程的工程进度款80万元。东方绿奥公司在20日前完成屋面防水及2、3层外立面施工（由建设单位原因引起的延误除外）。如若没有按期支付该承诺的工程进度款，我单位愿承担由此造成的一切经济损失及相关责任。同日，乾钧伟业公司出具《付款承诺书》，载明：我单位承诺在2017年11月25日下午17点前支付东方绿奥公司承建的中诚创投控股大厦装修改造工程的工程进度款80万元。东方绿奥公司在20日前完成屋面防水及2、3层外立面施工（由建设单位原因引起的延误除外）。如若没有按期支付该承诺的工程材料，我单位愿承担由此造成的一切经济损失及相关责任。东方绿奥公司认可已经收到乾钧伟业公司支付的上述承诺书中的80万元。要求中诚创投公司支付承诺书中的80万元，中诚创投公司主张乾钧伟业公司支付的80万元就是其承诺书中的80万元，已经支付完毕。中诚创投公司及乾钧伟业公司作为建设单位与施工单位东方绿奥公司签订了二层工程质量竣工验收单，载明开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2018年9月21日，项目为二层工程：二层室内地面垫层、地砖、地砖铺设面粉刷粉饰、天棚吊顶、电气安装、灯具安装、卫生间墙砖粘贴、卫生隔断安装、卫生洁具安装、给排水安装、空调系统强弱电安装、室内门安装、窗帘盒安装、配电箱安装，上述项目验收结论为“验收合格”，观感质量验收（抽查14项）为“好”。庭审中，东方绿奥公司提交新闻报道，证明2018年11月18日，涉诉工程已经投入使用。乾钧伟业公司与中诚创投公司主张只是部分投入使用。本案审理过程中，东方绿奥公司申请对中诚创投控股大厦建设工程施工合同由东方绿奥公司建造的工程造价进行评估。法院委托由北京市高级人民法院摇号随机确定的北京东方华太工程咨询有限公司对上述事项进行评估。北京东方华太工程咨询有限公司于2019年12月13日出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：1.根据2019年6月25日听证会议记录中原告、被告1、被告2共同签字确认的鉴定图纸及鉴定范围，鉴定结果如下：（1）无争议部分：7271964.37元，（2）争议部分：原告金额1007380元，被告1金额：220916元，被告2金额：220916元。2.根据2019年11月25日及2019年12月5日被告1、被告2提供的争议内容，其提出的鉴定范围与2019年6月25日听证会共同确认的鉴定范围不一致，按新补充提供的鉴定范围内容进行调整，鉴定结果如下：（1）无争议部分4713461.84元，（2）争议部分：原告金额：3565882.53元，被告1金额：220916元，被告2金额：220916元。分析说明部分记载：“1.关于第1条鉴定结果：关于工期延误经济补偿的索赔，原告认为：现场留守管理人员为10人，施工人员为4人，此部分鉴定金额为1007380元，被告1意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元，被告2意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元。2.关于第2条鉴定结果：（1）建筑装饰工程：1）一层装饰一层的消防控制室、低压配电室、弱电间、2部步行梯的装饰，经鉴定此部分金额为66219.25元。原告认为：我单位已按施工合同、施工图纸及建设单位的要求完成此部分的施工，且此范围已在2019年6月25日鉴定机构召开的听证会已经确认此部分范围为我方施工，故应计入此项，被告1认为：未施工此部分内容，被告2认为：未施工此部分内容……（3）水暖工程：1）卫生间的坐便器、感应洗脸盆、拖布池等，此部分鉴定金额为110043.44元。原告意见：上述内容我司按照施工合同要求及施工图纸要求进行的施工，被告1意见：上述内容未做，被告2意见：上述内容未做。2）洽商部分争议详见：洽商争议附表一。（4）关于工期延误经济补偿的索赔。原告认为：现场留守管理人员为10人，施工人员为4人，此部分鉴定金额为1007380元，被告1意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元，被告2意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元。东方绿奥公司为此支付鉴定费132477元。庭审中，对于鉴定结论2中的建筑装饰工程、机电工程、水暖工程涉及的内容，法院一一与东方绿奥公司、乾钧伟业公司、中诚创投公司进行了核实，其中温控器部分，东方绿奥公司主张应由其施工，但是美的公司说用他们自己的温控器，故温控器不是东方绿奥公司的。经询问，北京东方华太工程咨询有限公司回复称温控器的鉴定金额为14251.15元。2017年9月30日，中诚创投公司与乾钧伟业公司签订《建设工程项目管理合同》（项目委托人：中诚创投公司，项目管理人：乾钧伟业公司），载明：一、项目概况项目名称：北京中诚创投控股大厦装修工程，项目总投资：800万元（以审核部门审定的设计预算为准），建设地点：北京市石景山区，建设规模：5260.84平方米，建设内容：工程前期、实施期相关内容。二、项目管理范围和内容：1.组织进行工程设计优化、技术经济方案比选并进行投资控制；2.协助委托人组织施工、设备材料采购招标；3.协助委托人与工程项目总包企业和分包企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同并监督实施；4.协助委托人提供工程实施用款计划，进行工程竣工结算和工程决算，协助业主处理工程索赔；5.协助业主组织竣工验收；6.向委托人移交竣工材料；7.搞好工程实施过程中的安全管理。三、项目管理目标投资控制金额：800万元（暂定、确保工程决算不超概算），工程质量标准：合格，项目管理期限：2017年9月15日-2017年11月30日。四、项目管理费金额：叁拾万元整……七、委托人承诺，遵守本合同中的各项约定，为项目管理人提供项目建设的必要条件，及时按工程进度拨付工程款，承担因工程款拖欠造成的损失和纠纷。八、项目管理人承诺，遵守本合同中的各项约定，按照项目工作范围和内容，承担项目管理任务。通用合同条款规定，第六条委托人有权要求项目管理人赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失……第八条项目管理人根据委托人和使用人的授权以及有关法律、法规的规定，享有以下项目建设的织、管理及协调权：（1）根据初步设计的批复以及有关规定选择专业工作单位，并与其签订合同。（2）管理各类承包合同，并按规定向承包人支付承包费……第十条项目管理人有权取得项目管理报酬，并有权按专用合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金……第十六委托人应按专用合同条款约定向项目管理人核拨建设资金和项目管理费。专用合同条款规定：第一条委托人应按如下方式、时间、金额向项目管理人核拨项目管理费：合同签订15日内委托人向项目管理人支付项目管理费的20%；以后委托人每季度向项目管理人支付建设投资相等比例的项目管理费用，共计付至90%，余额待工程结算完工正式投入使用后5日内，委托人向项目管理人支付剩余项目管理费用。第二条委托人应在项目管理人书面提交要求后7日内作出决定，并给付书面答复。第三条项目管理工作实施完毕，若费用变化在控制目标的3%以内，项目管理费不奖不罚；超节3%以上，总投资每超节1%，委托人罚奖项目管理费用的1%，非项目管理人原因引起工期延误，三个月内无偿提供项目管理服务；超过三个月以上，项目管理费用双方另行协商……。乾钧伟业公司（甲方）作为借款人与中诚创投公司（乙方）签订借款合同2份，借款金额共计298万元，借款用于中诚创投大厦装修工程，并保证专款专用。另查，涉诉工程开工时间为2017年9月20日，2018年12月24日后由中诚创投公司实际占有使用。再查，涉诉工程的洽商记录里有三方签字，分别为建设单位杨国芳，设计单位彭年，施工单位向勇。杨国芳系中诚创投公司代表，向勇系东方绿奥公司代表，彭年系乾钧伟业公司代表。另，经法庭询问，东方绿奥公司表示如果法院认定中诚创投公司与乾钧伟业公司之间系委托关系，则其要求乾钧伟业公司承担相应责任。一审法院认为，本案的争议焦点有三，一是乾钧伟业公司、中诚创投公司二者之间的关系以及应由谁承担责任；二是对于听证程序中乾钧伟业公司及中诚创投公司认可后又反悔的项目如何认定；三是停工窝工损失如何确定。一、乾钧伟业公司、中诚创投公司二者之间的关系以及应由谁承担责任。1.乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的关系。中诚创投公司主张其与乾钧伟业公司之间实际是总承包关系，而乾钧伟业公司主张其仅系受托人。对此，法院分析如下。工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、实施或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。本案中，乾钧伟业公司与中诚创投公司签订《建设工程项目管理合同书》约定的管理范围和内容大部分为乾钧伟业公司协助委托人中诚创投公司进行各类工作，并约定“项目管理工作实施完毕，若费用变化在控制目标的3％以内，项目管理费不奖不罚；超节3％以上，总投资每超节1％，委托人罚奖项目管理费用的1％，非项目管理人原因引起工期延误，三个月内无偿提供项目管理服务；超过三个月以上，项目管理费用双方另行协商。”上述约定不符合工程总承包法律关系的特征。故对于中诚创投公司主张其与乾钧伟业公司之间系总承包关系，法院不予认可。另外，东方绿奥公司虽主张乾钧伟业公司与中诚创投公司之间实为违法分包关系，但其未能提供证据，故法院亦不予认可。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，中诚创投公司与乾钧伟业公司签订的《建设工程项目管理合同》约定项目委托人为中诚创投公司，项目管理人为乾钧伟业公司，同时约定了项目概况、项目管理范围和内容、项目管理目标、项目管理费及合同的组成部分等，其合同形式及内容符合委托合同的要件。故法院认定中诚创投公司与乾钧伟业公司系委托关系。2.应当由何方向东方绿奥公司承担责任。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，乾钧伟业公司主张东方绿奥公司在订立合同时知晓其与中诚创投公司之间存在委托关系，故应由中诚创投公司承担责任。但东方绿奥公司表示其在与乾钧伟业公司签订《建设工程施工合同》时并不知晓乾钧伟业公司与中诚创投公司之间签订了《建设工程项目委托管理合同》，乾钧伟业公司亦未能提交证据证明东方绿奥公司在订立合同时知晓其与中诚创投公司之间的委托关系，故法院认定东方绿奥公司在订立合同时并不知晓乾钧伟业公司与中诚创投公司之间存在委托关系，对乾钧伟业公司以此为由要求中诚创投公司承担责任的辩称不予采信。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，结合东方绿奥公司提交的工程洽商记录及会议纪要，法院认定事后东方绿奥公司已经知晓乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的委托关系。经法院释明，东方绿奥公司选择由乾钧伟业公司承担责任，法院不持异议。综上，法院认定应由乾钧伟业公司向东方绿奥公司承担责任。二、对于听证程序中乾钧伟业公司及中诚创投公司认可后又反悔的项目认定问题。庭审中，乾钧伟业公司及中诚创投公司均认可温控器并非由东方绿奥公司安装，故法院对该笔费用予以扣除；对于其他项目，乾钧伟业公司及中诚创投公司在听证会中已予以认可，现又否认，因其未能提供充足反证且其否认的部分项目已经经过验收，故法院对上述金额均予以确认，即涉诉工程的工程造价为7257713.22元。经核对，双方均认可已支付工程款数额为323万，乾钧伟业公司需向东方绿奥公司支付剩余工程款4027713.22元（包含质量保证金）。鉴于工程于2018年12月24日已移交，故对东方绿奥公司要求乾钧伟业公司自2020年1月1日起支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。三、停工窝工损失的认定问题。东方绿奥公司主张现场留守人员10人，施工人员4人，提交劳动合同及自制工资条为证。但东方绿奥公司在2019年12月25日庭审中，表示上述期间工人工资均未发；在2020年4月22日庭审中，其表示上述期间工人工资部分以现金形式发放，且未为上述管理人员及施工人员缴纳社会保险，其还自认14人系轮岗。另外，考虑到涉诉工程多次存在设计变更且存在延期支付工程款的情况，法院结合鉴定报告，认定停工窝工损失为220916元。此外，关于东方绿奥公司要求中诚创投公司按照承诺书要求其支付80万元工程款的诉讼请求，鉴于中诚创投公司与乾钧伟业公司出具承诺书的时间相同、内容相同、付款时间相同，考虑到乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的委托关系，法院认定2份承诺书中载明的80万元系一笔款项，且该款项已经履行，故对东方绿奥公司要求中诚创投公司给付80万元工程款的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、乾钧伟业国际控股（北京）有限公司于本判决生效之日起15日内给付北京东方绿奥建设工程有限公司工程款4027713.22元并支付逾期利息（以4027713.22元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、乾钧伟业国际控股（北京）有限公司于本判决生效之日起15日内给付北京东方绿奥建设工程有限公司停工窝工损失220916元；三、驳回北京东方绿奥建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中诚创投公司与乾钧伟业公司之间系委托关系，一审法院对此认定正确，本院予以确认。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。乾钧伟业公司上诉主张东方绿奥公司在签订协议时知道乾钧伟业公司与中诚创投公司之间是委托关系，但未提交相应证据证明，且乾钧伟业公司在与东方绿奥公司签订《建设工程施工合同》时，尚未与中诚创投公司签订《建设工程项目管理合同》，故该主张不能成立。经一审中询问，东方绿奥公司选择由乾钧伟业公司承担责任，故一审判决乾钧伟业公司承担相应给付义务的处理正确，本院予以确认。综上所述，乾钧伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40789元，由乾钧伟业国际控股（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘秋燕审 判 员 刘 磊审 判 员 赵 蕾二〇二〇年十二月十八日法官助理 王 梦书 记 员 马子萌