云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云民终979号 上诉人（原审原告）：云南雄基房地产开发有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰县金山镇金水路。统一社会信用代码：91532331673610292X。 法定代表人：甄国雄。 委托诉讼代理人：范培红，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：向兴其，云南天外天律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人（原审被告）：禄丰县人民政府。住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰县金山镇北辰街**。 法定代表人：杨继周，该县县长。 委托诉讼代理人：杨华，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张媛，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南雄基房地产开发有限公司（以下简称雄基公司）因与上诉人禄丰县人民政府（以下简称禄丰县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雄基公司的法定代表人甄国雄及其委托诉讼代理人范培红、向兴其，上诉人禄丰县政府的委托诉讼代理人杨华、张媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄基公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判已欠付工程款4668213.95为基数支付其自2015年1月12日起至实际付清欠款工程款之日止的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.一、二审诉讼费由禄丰县政府承担。事实与理由：一审适用法律错误，双方未约定所欠工程款利息计付标准，应当适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第十七条规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 禄丰县政府辩称，雄基公司的原审诉讼请求均无事实和法律依据，详见禄丰县政府上诉状的相关理由第二点。双方之间不存在委托代建关系，不存在建设工程施工合同关系，雄基公司要求支付工程款的诉讼请求不应获得支持，要求计算利息的诉讼请求于法无据，请求驳回雄基公司的上诉。 禄丰县政府上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回雄基公司要求其就禄丰县西河烟柳公园项目支付工程款的诉讼请求；3.一、二审案件受理费，鉴定费由雄基公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，因此导致适用法律错误，应撤销原判，改判驳回雄基公司要求支付工程款的诉讼请求。一审错误认定雄基公司2009年取得的土地使用权面积、范围及交易条件，导致作为本案裁判基础的事实认定错误。雄基公司2012年取得案涉三块宗地并要求将33.48亩范围内的项目整体开发未改变2009年土地交易的实质，雄基公司应当自行承担整个项目范围内的建设费用，一审判决错误认定雄基公司在取得土地使用权的地块范围外修建配套设施这一行为的性质。依据各方的共识，雄基公司拟申请建设的项目并未发生变化。依据雄基公司的申请，在2012年17.126亩证载面积之外的建设行为是为项目配套之需，相关建设行为是为了实现其项目商业价值，实现其商业利益，相关费用理应由其承担。在两次土地交易中，出让人、双方当事人之间已经就整个项目的建设由雄基公司负责并承担费用达成了一致，雄基公司主张工程款无事实及法律依据。2.楚雄正源司法鉴定中心，对该区域工程结算造价的鉴定依据不充分，鉴定方法不正确，鉴定报告依法不予采信。雄基公司与禄丰县城市管理综合行政执法局于2015年10月28日签订《西河风景商业走廊中心广场绿地养护管理移交协议书》，但鉴定报告用三年后的植物测量结果去鉴定雄基公司的工程投入，违背基本的自然常识和市场规律。3.本案并非建设工程施工合同纠纷，一审判决适用建设工程施工合同的相关法律规范进行裁判显然错误。4.本案的判决结果无异于雄基公司低价取得项目土地使用权，而由政府按照雄基公司的要求为其项目的配套，为其商业价值的提升买单，严重违背公平原则，破坏市场公平竞争。 雄基公司辩称，1.雄基公司两次与禄丰县国土资源局签订的土地出让合同，是完全不同的独立的两个法律关系，涉及的土地面积、性质、用途以及规划条件完全不一样。2009年9月，雄基公司通过竞拍取得西河风景走廊项目33.45亩国有土地使用权，土地性质用途是城镇住宅用地。后因禄丰县政府违约收回了该土地。雄基公司于2012年又通过竞拍取得国有建设用地17.126亩，土地性质用途是商业开发用地。二者之间的唯一联系是禄丰县政府将第一次土地出让款转化成第二次土地转让款，仅此而已。2.雄基公司2012年11月获得的商业开发用地项目的商业开发建设不包含公园建设。3.双方在一审中对公园的造价鉴定都是认可的，禄丰县政府也没有提出过异议。4.雄基公司一审中虽然以委托代建合同纠纷为案由起诉，但在审理过程中法院依据查明的事实和证据，依职权将案由改为建设工程合同纠纷并无不当。5.双方签署的文件并没有确定由雄基公司来支付所建公园费用的明确意思表示。相反，禄丰县政府提交的证据和雄基公司提交的证据能够相互印证公园建设不属于雄基公司开发建设的范围。 雄基公司向一审法院起诉，并经变更后其诉讼请求为：1.判令禄丰县政府支付其为禄丰县政府代建禄丰县西河烟柳公园的工程款5,111,613元；2.判令禄丰县政府支付其上述工程款自2015年1月12日起至付清工程款之日止的中国人民银行同期贷款利息（利息暂计算至2018年6月12日为人民币1,047,881元，按年利率6%计算）；3.判令禄丰县政府支付其公园管理维护费人民币300,000元。4.判令禄丰县政府承担本案保全费、鉴定费、律师代理费等因本次诉讼产生的费用；5.判令禄丰县政府承担本案案件受理费。 一审经审理确认本案事实如下：2009年，雄基公司通过招拍挂取得西河风情走廊5.17亩土地使用权，并于2009年12月15日缴纳8,004,000元土地出让金。2012年6月5日，禄丰县政府召开关于西河风情走廊项目县级征询意见专题会议，形成第48期会议纪要，明确西河风情走廊项目总区域面积为33.48亩；项目业主（雄基公司）通过招拍挂取得了5.17亩的土地使用权；项目推进中出现的情况为项目业主拟以整体区域面积为报规划审批前提，以5.17亩已取得的土地作为净建设面积来实施项目。2012年7月2日，禄丰县政府召开推进房地产项目建设会议，形成第49期会议纪要，其中关于西河风情走廊建设的有关问题载明：（一）原则同意雄基公司开发西河风情街项目；（三）县国土局要结合2009年与雄基公司签订的国有土地使用权出让合同内容，详细补充论述33.48亩整体土地开发的性质和用途、进一步明确5.17亩土地全部用于商业开发和其余28.31亩土地作为政府控规不得作为商业开发，只能实施绿化以达到公园式商业开发目的；（四）雄基公司要作出相应的承诺，要充分考虑与城市总体规划的衔接，融入西河烟柳风光带风貌和整体属性，最大限度地减少对城市景观带开发的负效应，同时要承担其相应的社会职责等内容。2012年7月19日，禄丰县政府召开会议，形成第54期会议纪要，其中载明：为确保西河风情街项目顺利实施，依据容积率等规设指标能获批的基本要求，围绕整体区域公园化打造但实际只建盖5.17亩地面设施及建筑物不高于3层的控制要求，由规划部门收回此前出具的规设条件，并重新出具新的规设条件，由国土部门按照规划部门提供的新的规设条件重新确定项目挂牌面积及时进行招拍挂；项目建设中新挂牌后该区域内剩余面积统一由项目业主进行绿化美化等配套，以形成西河风情街整体区域应有效应。挂牌外有关区域委托配套绿化管护协议由县城市管理综合行政执法局与项目业主签订。2012年8月8日，禄丰县政府召开会议，雄基房地产公司参加了会议并形成第61期会议纪要，载明：（三）挂牌出让的用地考虑以景观打造和功能配套为主，国有部门出让用地组价以获批低限组价，由项目业主参加招拍挂。若有西河风情街项目业主摘牌，招拍挂摘牌价超出约定部分由县人民政府以配套该景观带绿化等环境建设支持该项目业主。（五）项目业主要讲求时效和进度，全力筹资推进项目。项目业主要在动工之前就打造总体景观商业区、建筑风格、建设方式、建成的预期效果等专题向县人民政府作全面汇报，并按县人民政府指导意见开展工作。（六）该区域中所有公共面积的绿化、配套和建后管护等拟由项目业主统一承担，具体在后续推进中进一步完善和明确等内容。 2012年11月5日，雄基公司与禄丰县国土资源局分别签订《国有建设用地使用权出让合同》三份，禄丰县国土资源局向雄基公司出让的三宗地面积分别为3669平方米、3897平方米、3845平方米，约定的价款总额为7,930,645元。雄基公司于2012年12月办理了三宗地的国有土地使用证。雄基公司随后进行了总区域面积为33.48亩的禄丰县西河风情走廊项目建设，其中包括了雄基公司享有土地使用权范围17.1265亩房地产的开发建设以及属于公共区域16.3535亩的城市绿化建设工程。西河风情走廊项目建设竣工后，雄基公司进行了绿地管护。雄基公司先后于2015年、2017年、2018向禄丰县政府提交了请示、申请等书面材料。 本案审理中，雄基公司申请对16.3535亩公共区域的工程结算造价进行鉴定，经征求双方当事人意见，一审法院委托鉴定，楚雄正源司法鉴定中心鉴定该区域工程结算造价为4,668,213.95元。就雄基公司主张的绿地管护费用，经禄丰县政府与雄基公司双方确认一致，雄基公司支出公共区域绿地管护费用为200,000元。 归纳双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为：雄基公司投资的绿化带建设工程款应由谁承担。 一审法院认为，雄基公司以委托代建为由起诉禄丰县政府，但本案无证据证明双方对此有明确约定，雄基公司已实际投资建设了禄丰西河风情商业走廊，双方之间事实上已形成建设工程合同关系，本案案由应为建设工程合同纠纷。在雄基公司投资建设的33.48亩禄丰西河风情商业走廊项目中，17.1265亩系雄基公司享有土地使用权用于商业开发的区域，所产生的投资建设费用依法应由其自行承担。2012年8月9日禄丰县政府第61期会议纪要中，雄基公司列席了会议，会议确定“该区域中所有绿化、配套和建后管护等拟由项目业主统一承担，具体在后续推进中进一步明确”等内容，其后雄基公司与禄丰县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》未就涉案事项进行过约定，而本案现有证据也不能证实双方当事人之间就禄丰西河风情走廊公共区域的建设已达成由雄基公司承担的明确意思表示。雄基公司享有土地使用权范围以外的16.3535亩绿地建设属于城市公共区域范围，依据城市建设管理职能公共区域的建设费用应由禄丰县政府承担。虽然双方签订的三份《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地出让款与雄基公司实际支付的土地出让款不一致，但双方已在审理中一致确认以雄基公司实际支付的8,004,000元为准，应以此确认雄基公司取得土地使用权所支付的土地出让款为8,004,000元。禄丰西河风情走廊公共区域经鉴定的工程结算造价为4,668,213.95元，应由禄丰县政府承担。雄基公司主张的利息，双方当事人对此并无约定，依法不予支持。关于绿化管护费用的问题，本案诉讼中，禄丰县政府与雄基公司一致确认，雄基公司共支出公共区域绿地管护费用为200,000元，禄丰县政府表示愿意承担，应予以支持。雄基公司主张的律师费因双方当事人无约定，亦未提交相应证据予以证实，依法不予支持。 综上所述，雄基公司的部分诉讼请求成立，依法予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十一条、第六十二条之规定，判决：“一、由被告禄丰县人民政府在本判决生效之日起十五日内支付原告云南雄基房地产开发有限公司工程款4,668,213.95元；二、由被告禄丰县人民政府在本判决生效之日起十五日内支付原告云南雄基房地产开发有限公司绿地管护费200,000元；三、驳回原告云南雄基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。原告云南雄基房地产开发有限公司预交的一审案件受理费89,377元，退回原告云南雄基房地产开发有限公司32,361元；应收取的一审案件受理费57,016元，由被告禄丰县人民政府负担42,970元，由原告云南雄基房地产开发有限公司负担14,046元；鉴定费20,000元由被告禄丰县人民政府负担。” 二审中，为证明各自的上诉主张，雄基公司提交三组证据，禄丰县政府提交17份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并记录在卷。本院对双方当事人均未提出异议的一审认定事实，依法予以确认。 二审中，根据当事人均无异议的证据查明：2009年12月25日，雄基公司与禄丰县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》载明，出让的宗地位于禄丰县及金澜半岛南侧，总面积22300平方米（折合33.45亩），用途为城镇住宅用地，出让金总额为8004000元。2012年11月5日，雄基公司与禄丰县国土资源局签订三份《国有建设用地使用权出让合同》，取得国有建设用地三块共计17.1265亩，其中载明的土地用途均是其他商服用地。 二审中，禄丰县政府申请对案涉争议工程款重新进行鉴定。本院书面咨询楚雄正源司法鉴定中心，该中心于2020年7月23日出具《回复》载明，依据禄丰县政府所述，雄基公司与禄丰县城市管理综合行政执法局在2015年10月28日签订的《西河风情商业走廊中心广场绿地养护管理移交协议书》时，应该将绿化苗木当时的生产状态进行测量记录作为协议的附件，但是在我中心接受委托后在取证过程中没有提取到相关的证据材料，只能依据2019年1月禄丰金土地评估测绘咨询服务有限责任公司出具的《禄丰县西河烟柳公园西河风情商业走廊红线外、排水沟以北区域技术报告》中测绘数量进行计算。由此，本院决定依据禄丰县政府二审新提交的2015年10月28日双方签订的《西河风情商业走廊中心广场绿地养护管理移交协议书》及其附件，启动补充鉴定，并确定补充鉴定费用2万元由其承担，而一审时产生的鉴定费用2万元由双方当事人各自承担一半。 2020年10月10日，楚雄正源司法鉴定中心作出补充鉴定意见书，在原工程造价4,668,213.95元基础上，扣减292,209.73元，核实工程造价为4,376,004.22元。2020年11月11日，本院主持双方对该补充鉴定意见书进行质证。针对2020年11月11日双方质证意见，楚雄正源司法鉴定中心于2020年11月16日再次出具补充鉴定意见书，核减215,050.54元，最终核实工程造价为4,160,953.68元。禄丰县政府对楚雄正源司法鉴定中心2020年11月16日再次出具的补充鉴定意见仍持有异议并提交书面意见。对此，楚雄正源司法鉴定中心于2020年12月8日回复：“贵单位提出的异议和开庭前的书面异议以及2020年11月11日开庭当日提出问题，大同小异，在此不再赘述，关于贵单位所提出的所有问题，提出异议且提出具体的修改意见的我中心已进行补充修改；仅提出异议，并未提出具体修改意见的，请参阅《建设工程造价鉴定规范》（2018）第5.2.7条之规定，当事人对鉴定意见书仅提出不认可的异议，未提出具体修改意见，无法复核的，鉴定机构应在鉴定中加以说明，我中心只能保留原鉴定意见。” 归纳当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.一审判决禄丰县政府支付雄基公司工程款4,668,213.95元是否正确；2.是否应支持雄基公司诉请的欠付工程款利息。 第一，一审判决禄丰县政府支付雄基公司工程款4,668,213.95元是否正确问题。 首先，禄丰县政府上诉认为一审错误认定雄基公司2009年取得的土地使用权面积、范围及交易条件，导致作为本案裁判基础的事实认定错误。本院认为，从雄基公司与禄丰县国土资源局分别于2009年9月25日、2012年11月5日签订的一份以及三份《国有建设用地使用权出让合同》中约定的土地面积、性质、用途以及规划条件来看，2009年雄基公司通过竞拍取得西河风景走廊项目一块33.45亩国有土地使用权，土地性质用途是城镇住宅用地；2012年雄基公司又通过竞拍取得国有建设用地三块共计17.1265亩，土地性质用途是其他商服用地；故雄基公司与禄丰县国土资源局分别于2009年、2012年签订的合同是完全不同的国有土地使用权转让合同。并且，双方对于2009年国有土地转让合同没有履行交付土地行为，以及将2009年雄基公司交付的土地出让款8,004,000元确认为2012年三份《国有建设用地使用权出让合同》所应支付的土地出让款，均不持异议。本案双方当事人之间实际履行的是2012年签订的合同，与2009年的合同无关；而且在2009年合同中也没有由雄基公司承担双方争议的16.3535亩公共区域的约定内容。故禄丰县政府的此项上诉理由与查明的事实不符，不能成立。 其次，禄丰县政府上诉称在两次土地交易中，双方当事人之间已就整个项目的建设由雄基公司负责并承担费用达成了一致。本院认为，经核查，在2012年三份《国有建设用地使用权出让合同》中均没有由雄基公司承担双方争议的16.3535亩公共区域建设费用的约定内容。禄丰县政府还上诉称应由雄基公司承担16.3535亩公共区域建设费用的依据是2012年7月25日第54期会议纪要第二条第二自然段“项目建设中新挂牌后该区域内剩余面积统一由项目业主进行绿化美化的配套，以形成西河风情街整体区域应有效应。挂牌外有关区域委托配套绿化管护协议由县城市管理综合行政执法局与项目业主签订。”以及2012年8月9日第61期会议纪要第（六）。“该区域中所有公共面积的绿化、配套和建后管护等拟由项目业主统一承担，具体在后续推进中进一步完善和明确。”但该二条文是有关政府会议内容的记载，并不是通常意义上平等民事主体之间协商的合同约定内容，而雄基公司也没有在相应纪要上签章作出予以确认同意的意思表示。从该二条文表述的内容看，没有明确提及费用问题，而双方均确认在后续推进中均未就此问题进一步完善和明确。直至2015年6月10日，在雄基公司向禄丰县政府提交的《请示》中，雄基公司明确提出应由禄丰县政府向其支付16.3535亩公共区域的建设费用；禄丰县政府收到该《请示》，但却未提出异议并主张该公共区域的建设费用应由雄基公司承担。在随后2017年、2018年雄基公司向禄丰县政府提交的请示、申请等书面材料中，雄基公司均提出应由禄丰县政府向其支付16.3535亩公共区域的建设费用；禄丰县政府亦收到这些请示、申请等书面材料，但却仍未提出异议并主张该公共区域的建设费用应由雄基公司承担。综上，禄丰县政府对其此项上诉主张并未提供充分、有效的证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。 再次，禄丰县政府还上诉称一审判决结果无异于雄基公司低价取得项目土地使用权，而由政府按照雄基公司的要求为其项目的配套，为其商业价值的提升买单。本院认为，禄丰县政府并未提交证据证明雄基公司以多少低价获得2012年三份《国有建设用地使用权出让合同》共计17.1265亩土地，而双方均确认雄基公司支付此17.1265亩土地的款项系2009年雄基公司交纳的土地出让金8,004,000元。雄基公司在2009年《国有土地使用权出让合同》中，以出让金8,004,000元购买的土地面积为33.45亩；而雄基公司在2012年三份《国有建设用地使用权出让合同》中，以同样价格购买的土地面积则为17.1265亩，与2009年购买的土地面积相比减少了；同时，禄丰县政府对雄基公司二审中提交的中国土地市场网上禄丰县政府2011年、2012年土地成交价格的真实性不持异议，而这些价格均低于2012年雄基公司取得17.1265亩土地的平均价格。综上，禄丰县政府的此项上诉理由无事实依据，不予采纳。 最后，禄丰县政府应支付雄基公司多少工程款。本院认为，二审中，如前所述基于新证据的出现，本院决定启动补充鉴定。楚雄正源司法鉴定中心于2020年11月11日出庭接受质询，就双方当事人对补充鉴定意见的异议进行了解答，同时对确有异议的部分修改后再次出具了新的补充鉴定意见。之后，禄丰县政府仍提出相同异议。本院对禄丰县政府最后提出的主要异议评判如下： 1.案涉工程不同区域的取价依据不统一是由于双方在移交工程时未对全部区域办理移交手续，且对部分区域办理移交手续的证据在一审鉴定时未提交所导致。故在一审鉴定时，因不可能对案涉绿化工程中的每一棵树、每一株草进行逐一统计，而由双方当事人及鉴定机构共同商议后委托第三方对工程量进行测绘，在此基础上进行的司法鉴定。二审中，因双方当事人对禄丰县政府新提交的证据《西河风景商业走廊中心广场绿地养护管理移交协议书》及其附件的真实性均不持异议，结合一审司法鉴定机构的相关回复内容，为最可能客观地计算2015年10月28日移交时雄基公司的工程造价，故本案在二审新证据的基础上进行了补充鉴定。至于新证据《西河风景商业走廊中心广场绿地养护管理移交协议书》及其附件之外的工程区域，鉴定机构维持原鉴定意见符合本案的客观实际情况，并无不当。2.鉴定综合单价中的养护费是指栽植苗木后至工程竣工验收前的养护费，且按定额仅计取了1年的养护费，属于工程费用；不同于禄丰县政府所称竣工验收移交后的隶属管护费。3.鉴定人员在鉴定报告中，及出庭接受质询时均对鉴定方法、标准依据均进行了合理说明，就禄丰县政府关于依据2018年绿植生长状况推算2015年原来状况的要求，鉴定机构书面回复每一种植物对土壤、肥料、温度、湿度的要求都不一样，因此无法推算。综上，因禄丰县政府对补充鉴定意见书的异议均不能成立，故本院对补充鉴定意见予以采纳，确认本案工程造价为4,160,953.68元。 第二，是否应支持雄基公司诉请的欠付工程款利息问题。 本院认为，雄基公司事实上已就双方争议的16.3535亩公共区域进行了建设，如前所述，在双方并未就此公共区域建设费用应由雄基公司承担达成合意的情形下，禄丰县政府作为该公共区域部分的所有者，理应向雄基公司支付相应的建设费用。同理，因双方未就此公共区域建设费用达成合意，相应建设费用的利息亦未形成合意，故对雄基公司主张由禄丰县政府支付工程欠款利息的上诉请求，不予支持。 综上所述，二审基于新证据的出现，经补充司法鉴定后重新确认本案工程造价，故二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初52号民事判决第一项、第三项； 二、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初52号民事判决第二项，即“二、由被告禄丰县人民政府在本判决生效之日起十五日内支付原告云南雄基房地产开发有限公司绿地管护费200,000元；” 三、禄丰县人民政府在本判决生效之日起十五日内支付云南雄基房地产开发有限公司工程款4,160,953.68元； 四、驳回云南雄基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57,016元，由禄丰县人民政府负担38,493元，由云南雄基房地产开发有限公司负担18,523元；一审中鉴定费20,000元，由禄丰县人民政府承担10000元，由云南雄基房地产开发有限公司承担10000元。二审案件受理费57,016元，由禄丰县人民政府负担38,493元，由云南雄基房地产开发有限公司负担18,523元；二审时鉴定费20,000元，由禄丰县人民政府承担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 睿 审判员 王 健 审判员 赵思远 二〇二〇年十二月十六日 书记员 袁 卉