辽宁省大连市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽02刑终419号 抗诉机关大连市甘井子区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张大为，男，1985年8月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省嫩江县。2009年4月5日因犯抢劫罪被江苏省扬州市中级人民法院判处有期徒刑七年；2016年12月20日因犯非法持有毒品罪被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元，2018年5月15日刑满释放。因本案于2018年10月26日被抓获，2018年10月27日被刑事拘留，2018年11月28日被逮捕。现羁押于大连市看守所。 辩护人滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。 辩护人张春富，男，1961年11月5日出生，户籍所在地，系上诉人张大为的父亲。 原审被告人邹红强，男，1991年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省嫩江县，捕前住辽宁省大连市沙河口区。2016年因吸毒被黑龙江省黑河市派出所行政拘留15天。因本案于2018年10月26日被抓获，2018年10月26日被刑事拘留，2018年11月28日被逮捕。现羁押于大连市看守所。 辩护人宫新立，辽宁诺萱律师事务所律师。 指定辩护人马铭钰，辽宁和轩律师事务所律师。 大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人张大为、邹红强犯运输毒品罪一案，于2020年9月8日作出（2019）辽0211刑初581号刑事判决。宣判后，大连市甘井子区人民检察院提出抗诉，原审被告人张大为提出上诉，本院审理过程中，辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9末，被告人张大为到大连找到被告人邹红强，提议去武汉购买毒品，邹红强同意。2018年10月3日，被告人张大为、邹红强乘飞机从大连市到达武汉市，张大为联系“东某”（身份不明）准备购买毒品，并于2018年10月6日在中国农业银行武汉市东湖支行营业室其银行卡中取款62000元，与邹红强一起从“东某”处购买冰毒200克、麻古50粒。后二人携带上述毒品乘坐湖北省赤壁市至山东省青岛市的客车返程，二人在青岛市分开，张大为携带毒品返回黑龙家老家，同年10月13日，邹红强搭乘飞机返回大连。 2018年10月20号左右，被告人张大为携带上述部分毒品来大连找到邹红强，并将毒品放置在邹红强暂住的大连市甘井子区红咀子街23号3单元503家中。2018年10月26日公安机关将被告人邹红强抓获，在其身上搜缴出白色晶体净重19.07克（18.45克+0.62克）。当日21时许，被告人张大为与证人冯某返回邹红强家中，张大为在房间内翻找毒品欲带走潜逃未果，被公安机关民警当场抓获。公安机关在邹红强上述住处搜缴出白色晶体净重105.29克（49.39克+49.56克+6.34克）、红色圆粒净重1.82克。经鉴定，上述白色晶体、红色圆粒均含有甲基苯丙胺成分。 综上，公安机关查获甲基苯丙胺共计126.18克（19.07克+105.29克+1.82克），均已罚没。 原判认定上述事实的证据有案件来源、抓获经过、受案登记表、邹红强、张大为一寸免冠正面照片、户籍证明、违法情况查询记录、刑事判决书、辽宁省罚没物品清单、指认毒品照片、扣押物品清单、现场检测报告书，附照片、银行对账单、邹红强、张大为微信聊天记录、张大为与“东某”的短信记录、情况说明、张大为、邹红强民航购票信息、邹红强与蔡某微信聊天记录等书证；证人蔡某、马某、穆某、冯某等的证言；被告人张大为、邹红强的供述与辩解；搜查笔录、提取笔录、称重笔录；鉴定意见；视听资料等。 原审法院认为，被告人张大为、邹红强违反国家毒品管理规定，明知是毒品而运输，犯罪数量50克以上，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，予以支持。被告人张大为、邹红强系共同犯罪，在共同犯罪中张大为是犯意主要提起者，并联系上线，负责出资，起主要作用，系主犯；邹红强跟随张大为，对异地购买、运输毒品均系明知，并在大连家中为张大为保存毒品，其行为也亦构成运输毒品罪，但其在从外地购买毒品运输至大连的整个犯罪过程中，主要听从张大为安排，且未实际参与青岛至大连的毒品运输，所起作用弱于张大为，起次要作用，系从犯，对于从犯，依法减轻处罚。被告人张大为有前科，曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，曾因非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪，系毒品再犯，当庭拒不认罪，依法从重处罚。被告人邹红强到案后能够对基本犯罪事实如实稳定供述，系坦白，依法从轻处罚；有劣迹，酌情从重处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张大为犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。被告人邹红强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。二、案涉毒品甲基苯丙胺126.18克，依法予以没收（已罚没）。 上诉人张大为的上诉理由是，第一，其不构成运输毒品罪，而应构成非法持有毒品罪，其在武汉只买了39粒麻古，后来到大连买了30克冰毒。第二，其有罪供述系被刑讯逼供而作出，所作供述无同步录音录像。 辩护人滑东明提出，第一，张大为的有罪供述系非法证据，应予排除。第二，本案毒品来源不清，仅有邹红强单方面供述，而如果张大为系自己购买毒品并带回，则不属于运输毒品，如果系他人指使其购买，则是谁指使没有查清。第三，邹红强的供述以及相关证人证言不稳定，本案证据不足。第四，本案应认定为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。 辩护人张春富与辩护人滑东明的辩护意见基本一致。 原审被告人邹红强辩解，自己并没有贩卖过毒品，张大为运输毒品的过程中，其也没有帮他保管过。 辩护人宫新立提出，第一，本案被告人系为吸食而从武汉将毒品运回，应认定为非法持有毒品罪，不应认定为运输毒品罪。第二，本案毒品的实际购买人是张大为，运输毒品的行为与邹红强无关，因此邹红强不构成运输毒品罪。 指定辩护人马铭钰提出，第一，案涉毒品系张大为联系购买，运输途中也系张大为保管，邹红强没有参与运输毒品，其应认定为非法持有毒品罪。第二，邹红强如实供述犯罪事实，认罪态度较好。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 二审期间，上诉人、原审被告人、辩护人均未提供新的证据。 本院认为，上诉人张大为、原审被告人邹红强违反国家毒品管理规定，明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。 关于上诉人张大为及其辩护人滑东明提出的，张大为的有罪供述应作为非法证据予以排除的辩解及辩护意见，经查，一审法院已对此予以调查，入所体检表并未显示张大为头部、胸部有外伤，张大为表示其头部、胸部被多次击打没有证据证实，且张大为不仅在公安办案机关作有罪供述，其到看守所后也有数次供述认罪，其有罪供述也有其他证据证实，因此一审法院对张大为的有罪供述不作为非法证据排除符合法律规定，对上述辩解和辩护意见不予采纳。 关于上诉人张大为提出的，其到武汉仅买了30余粒麻古，没有购买冰毒的辩解意见，及其辩护人提出的本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查，关于张大为、邹红强到武汉市购买冰毒并予以运输的事实，张大为、邹红强均有过供述，且有银行交易记录、微信聊天记录、相关证人证言佐证，足以认定，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。 关于张大为的辩护人滑东明、张春富，邹红强的辩护人宫新立提出的，为自己吸食而到外地购买毒品运回的，不构成运输毒品罪的辩护意见，以及邹红强及其二辩护人提出的，邹红强在张大为购买、运输过程中没有参与保管，因此不构成运输毒品罪的意见，经查，本案上诉人及原审被告人明知系毒品而非法运送，即已构成运输毒品罪，所谓为自己吸食而运输毒品不构成运输毒品罪的意见，不符合法律规定；邹红强明知张大为到武汉购买毒品而一同前往，张大为购买毒品后，邹红强又与其一起返回至青岛，无论运输途中其是否负责保管毒品，其行为均对张大为运输毒品起到了物理上及心理上的支持、帮助作用，应认定为运输毒品罪的共犯。故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。 关于邹红强的指定辩护人提出的邹红强如实供述犯罪事实，认罪态度较好的情节，一审判决已经予以考虑。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，拟裁定如下： 一、准许辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨鹏飞 审判员  谢燕鹏 审判员  兰 航 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  袁 莉 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。