天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4504号上诉人（原审被告）：丁凤英，女，1974年9月7日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：戴品峰，天津贤雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王仰利，男，1975年1月30日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人丁凤英因与被上诉人王仰利建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丁凤英上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回王仰利的全部一审诉请；2．一、二审诉讼费全部由王仰利承担。事实和理由：王仰利施工工程存在质量问题，丁凤英提供了维修清单、照片及证人冯某等证据予以证实；因王仰利拒绝履行维修义务，丁凤英为此支付150000元维修费是客观事实；证人朱某的证言可以证实质保金是约束王仰利在质保期内履行维修义务的，只要王仰利在质保期内不履行维修义务，丁凤英就有权拒付全部质保金；涉案的三方协议属无效协议，在王仰利没有履行维修义务的情况下，丁凤英有权拒付质保金。王仰利辩称，请求驳回上诉，维持原判。王仰利向一审法院起诉请求：1．判令丁凤英支付拖欠的工程保证金（质保金）97,316.43元；2．判令丁凤英支付违约金（以97,316.43元为基数，自2018年1月13日起计算至全部款项付清时止）；3．本案诉讼费用由丁凤英承担。诉讼过程中，王仰利变更第2项诉讼请求为：判令丁凤英支付违约金（以97,316.43元为基数，自2018年5月1日起至全部款项付清之日止，按年息6%计算）。一审法院认定事实：2014年7月10日，丁凤英（甲方）与证人朱某（乙方）签订《水暖电作业劳务分包合同》一份，约定承包范围为：东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用房项目9＃10＃11＃楼所有关于水、暖、电、外雨水、冷凝水工程的安装作业。承包方式为：包工不包料，所需的辅助材料和安全防护用品由乙方负责。合同价款：甲、乙双方经协商本合同价款为每平方米50元，按实际施工面积结算。工程竣工验收合格后，甲、乙双方核对工程量后，甲方支付总价款的95%，余款5%作为工程保证金，本工程保修期为两年。保修期内因乙方施工出现的质量问题，乙方负责修复，因此发生的所有费用及其不良影响由乙方自行承担，后果严重的，甲方有绝对的处理权，乙方不得有异议，如因甲方问题，甲方负责承担，乙方免责。丁凤英在甲方处签字确认，朱某、孙卫华在乙方处签字确认。2015年6月12日，王仰利（丙方）、丁凤英（甲方）与朱某（乙方）签订《三方协议书》一份，约定：甲、乙双方于2014年7月10日签订了东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用房项目9＃10＃11＃楼所有关于水、暖、电、外雨水、冷凝水工程的安装作业水暖电作业劳务分包合同。现乙方欲将上述合同中的权利和义务转移给丙方，为使上述合同中的权利义务依法转移，经甲乙丙三方友好协商，达成如下协议，以便共同遵守。1、乙方同意于2015年6月12日将甲乙双方签订的《水暖电作业劳务分包合同》中乙方所承担的全部责任、权利和义务转移至丙方，丙方同意于2015年6月12日接受并承担甲乙双方签订的《水暖电作业劳务分包合同》所规定应由乙方承接的全部责任、权利和义务，即由丙方取代乙方的地位。2、甲方同意乙方于2015年6月12日将《水暖电作业劳务分包合同》中的责任权利和义务全部转让至丙方。并同意自2015年6月12日起乙方不再承担《水暖电作业劳务分包合同》中的全部责任、权利和义务。王仰利、丁凤英均认可涉诉工程于2016年4月底竣工验收。2016年8月25日，王仰利起诉丁凤英建设工程合同纠纷一案，一审法院于2017年3月24日作出（2016）津0110民初6195号民事判决书。2017年6月29日天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民终3382号二审民事判决书，该判决确认涉诉工程款为1,946,328.6元，未支持丁凤英扣款的抗辩，因未过质保期，故确认丁凤英质保期内应给付王仰利总价款的95%，扣除丁凤英已向王仰利支付的920,000元，判决丁凤英给付王仰利工程款929,012.17元。丁凤英不服，申请再审并申请监督，2017年12月8日天津市高级人民法院作出（2017）津民申1946号民事裁定书，裁定驳回了丁凤英的再审申请。天津市人民检察院作出津检民监［2018］12000000097号不支持监督申请决定书，决定不支持丁凤英的监督申请。2017年7月18日，王仰利向一审法院申请强制执行（2017）津02民终3382号民事判决书，申请丁凤英给付王仰利工程款929,012.17元并加倍支付迟延履行期间的债务利息。2019年10月15日，王仰利、丁凤英达成执行和解，约定丁凤英尚有工程款535,131元、利息80,000多元、质保金90,000多元未给付王仰利，总共700000元左右，王仰利同意丁凤英给付620000元，2019年10月30日前给付220000元、2019年11月30日前给付200000元、2019年12月30日前给付200000元，案件结案。达成协议后，丁凤英仅于2019年10月30日支付220000元，未履行其他协议义务。王仰利表示放弃要求丁凤英履行执行和解协议，选择继续诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1．执行和解协议能否阻却王仰利对本案提起诉讼；2．是否具备给付工程保证金条件及给付金额。关于争议焦点1，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。丁凤英并未按执行和解协议履行给付义务，王仰利有权选择继续诉讼或要求履行协议，其明确表明放弃要求丁凤英继续履行执行和解协议，选择继续诉讼。故王仰利有权提起本案诉讼。关于争议焦点2，首先，双方当事人对于质保金的金额及返还期限进行了明确约定，竣工验收合格后工程款的5%作为工程保证金，保修期为2年。涉诉工程款经生效判决确认为1,946,328.6元，工程保证金为1,946,328.6元的5%即97,316.43元。双方当事人均确认工程竣工验收时间为2016年4月底，至王仰利起诉已满2年，符合要求返还质保金的期间要求。其次，工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。因此，如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。本案中，丁凤英抗辩王仰利未进行维修，其不再负有返还保证金义务，王仰利不认可。丁凤英应举证证明王仰利施工造成工程存在质量缺陷，且向王仰利报修后因王仰利拒绝维修而产生维修费用。第一，王仰利承包的工程系包工不包料，丁凤英提交的相关证据并无法证明王仰利施工造成质量缺陷，即使存在质量缺陷也不能排除材料本身存在质量问题抑或是其他原因造成的可能性。第二，丁凤英提交的维修单、照片均为复印件，不符合证据形式，真实性无法核实。而且在（2016）津0110民初6195号、（2017）津02民终3382号案件中提交过，但法院并未扣减此部分维修费。第三，15万的收据与之前主张的10000元维修费相互矛盾又无其他证据佐证且丁凤英未举证证明通知王仰利被拒绝后而产生维修费用。故扣减理由不成立。丁凤英抗辩不需返还保证金，无合同及事实依据，一审法院不予采信。最后，返还保证金条件已成就，丁凤英未按约定支付，系违约行为，应按王仰利主张自2018年5月1日起支付逾期利息。王仰利主张按年利率6%计算，无事实及法律依据，应予以调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告丁凤英自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王仰利工程质量保证金97,316.43元及逾期利息（以97,316.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年5月1日起计算至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告王仰利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,296元，由被告丁凤英负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：丁凤英是否应当给付王仰利质保金及违约金。首先，丁凤英、朱某、王仰利签订的《三方协议书》，因王仰利不具有法定的劳务作业资质，故该《三方协议书》违反法律规定，应属无效。但《三方协议书》的签订是三方当事人的真实意思表示，且王仰利已实际履行了约定的劳务作业义务，案涉工程于2016年4月底已经竣工验收合格，故王仰利请求丁凤英参照协议书的约定支付工程款具有事实和法律依据。案涉工程于2018年4月底质保期满，丁凤英应当自质保期满日给付王仰利质保金。至于丁凤英抗辩因王仰利拒不履行维修义务，故而有权拒付质保金一节，丁凤英提交的证据不足以证实在质保期内王仰利施工的工程存在质量问题，且王仰利拒不履行维修义务，故对其抗辩不予采纳，丁凤英应当自2018年5月1日起向王仰利支付逾期给付工程款的违约金。王仰利主张按年利率6%计算，无合同及法律依据，一审法院据此将违约金的计算标准予以调整，王仰利表示认可一审判决认定的违约金计算方式，故一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，丁凤英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,592元，由上诉人丁凤英负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  何日升审判员  郭小峦二〇二〇年十二月四日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……