湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2458号 上诉人（原审原告）：周仲清，男，1965年10月2日出生，汉族，湖南省祁东县人，居民，住湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：曾容令，湖南真诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祁东县中医医院，住所地湖南省祁东县永昌街道南山大道兰芝塘**。 法定代表人：张智勇，院长。 委托诉讼代理人：申雅生，湖南恒诚律师事务所律师。 上诉人周仲清因与上诉人祁东县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 周仲清上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判祁东县中医医院承担这次医疗事故的全部责任。事实和理由：一、祁东县中医医院在周仲清的就诊过程中存在严重过错。分析伤情不明、手术方案、手术过程混乱，导致在接掌骨时手术失败，直接导致手术后改变移位，掌骨缺失一小块，手指不能弯曲。手指血管本来只有一点损伤，因手术不当而直接造成血管断裂，食指神经损伤，而需要重新接手指血管。后经检查，血管并未接好。以上有术后CT、检查报告及湖南省中医学大学附属医院检查报告单；二、周仲清的医疗损失与祁东县中医医院存在直接因果关系。第一次术手掌骨和指关节改变和血管没接好，并另外取走本身很好的手腕内侧血管4公分左右，导致左手大拇指活动不畅；三、第二次手术取内固定针手术失误长时间暴力操作，导致掌背血管断裂，致使血流不畅而引起手指疼痛不能弯曲，并割伤中指致残；四、祁东县中医医院医生在手术过程中两人多次互换，手术混乱，操作严重失误时长9个多小时，且单独手术费高达21000余元，是为违规；五、祁东县中医医院医生明知违规，暴力取针给周仲清带来严重的术后后遗症，故意规避不作第二次手术治疗，后经双方协商，只签订一个手术证明，致使周仲清无法通过正规途径做医疗事故责任鉴定是为侵权。二次手术的医疗费用双方协商由李伟医生负责，没有说明去哪里治疗。周仲清现在还在继续治疗中，继续治疗所产生的医疗费用应由医院负担，一审法院没有在判决中说明。 祁东县中医医院上诉请求：1、撤销原判，改判祁东县中医医院不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由周仲清承担。事实与理由：一、一审已经查明，周仲清第一次住院治疗术程顺利，2019年4月2日，周仲清要求出院，祁东县中医医院也告知其提早出院的后果及注意事项，可见祁东县中医医院的医疗行为并无过错，周仲清第二次前往祁东县中医医院取钢针一事并没有确切证据证明该次诊疗行为存在过错，且钢针已经顺利取出，故祁东县中医医院对周仲清实施医疗行为的过程中，不存在任何过错行为，不应当承担责任；二、周仲清的伤是其在家干活不慎被铁块压伤造成的，一审法院在没有医疗事故鉴定的情况下，自行认定周仲清的伤残程度为十级，且要祁东县中医医院承担责任，没有法律依据和事实依据；三、一审判决在没有相关鉴定的情况下，认定祁东县中医医院在周仲清的总损失30%-40%之间承担民事赔偿责任，不符合法律规定，也没有法律依据。 针对周仲清的上诉，祁东县中医医院辩称：祁东县中医医院在诊治过程中没有过错，也不存在违规不当行为，周仲清构成伤残是其手指被铁块压断所致，与医院的治疗没有关系。 针对祁东县中医医院的上诉，周仲清辩称：祁东县中医医院称没有进行司法鉴定，实际上是委托了鉴定中心鉴定，但因为医院没有提供病历造成鉴定终止，从法律层面上及事实层面上应对祁东县中医医院实行过错推定，承担本案全部责任。 周仲清向一审法院提出诉讼请求：1、判令祁东县中医医院赔偿周仲清各项损失共计20万元；2、本案受理费由祁东县中医医院承担。诉讼过程中，周仲清变更第1项诉讼请求为：判令祁东县中医医院赔偿周仲清各项损失共计534623.6元。 一审法院认定事实：2019年3月24日，周仲清到祁东县中医医院门诊就诊，并向医生自诉其3小时前在家中干活不慎被铁块压伤左示指及左手掌，随后因伤情严重于当日14时52分被收入手足显微外科住院治疗，入院诊断为：左示指离断伤、指骨骨折、指关节囊损伤、指肌腱损伤、指血管损伤、指神经损伤、左手掌挤压伤、第二掌骨粉碎性骨折。入院后，祁东县中医医院急诊于当日15时对周仲清的左示指进行了清创探查修复+血管、神经、肌腱探查修复术+骨折内固术，术程顺利。术后，周仲清继续在祁东县中医医院住院治疗。2019年4月2日，周仲清要求出院，祁东县中医医院告知其出院可能会发生伤口感染、皮肤坏死等后果均由患者及家属承担后，周仲清仍签字办理出院。周仲清出院时，医生告知了院外继续治疗、护理、复查等注意事项。周仲清在祁东县中医医院花费医疗费26928.3元。2019年7月30日，周仲清到祁东县中医医院要求免费取钢针，祁东县中医医院的李伟医生遂为其免费取钢针，但未制作病历。当日，李伟医生又在周仲清的要求下出具了手术证明，证明内容为：“周仲清在中医院手术治疗中，二次手术免费取钢针后再缝合。在这段时间内到伤口愈合，一切医疗费用及换药、用药都由中医院骨科医生李伟负责。在这段时间内如伤口发炎、化脓，均有李医生负责。此事是实，双方签字生效，手指恢复功能由李医生指导负责。中医院医生：李伟，手术患者：周仲清，2019年7月30日”。尔后，周仲清认为李伟医生治疗不当，造成其受伤的左食指不但没有愈合，反而加重了伤情，多次找祁东县中医医院及李伟医生协商赔偿，但均未达成协议，周仲清遂向衡阳市医学会医疗事故技术鉴定委员会申请医疗事故技术鉴定。2020年6月12日，衡阳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室以“查阅双方当事人所提交的鉴定材料，医方缺少第二次取内固定手术病历等资料，且未在规定时间内及时补交完整”为由，中止了医疗事故技术鉴定。 诉讼过程中，周仲清以办理残疾证为由，自行委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。2020年7月30日，湖南省人民医院司法鉴定中心计算周仲清左手功能丧失值分为20分，并认定：周仲清因外伤致左手受伤，遗留左手功能部分丧失，评定为职工工伤九级伤残。因该鉴定参照的系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，本案为医疗损害责任纠纷，该鉴定结论参照上述标准不符合法律规定，一审法院结合周仲清伤情并根据《人体损伤致残程度分级》的规定核定周仲清的伤残程度为十级。 根据查明的事实及原、祁东县中医医院提供的证据，一审法院核定周仲清的损失为：1.残疾赔偿金79684元（按照2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39842元/年×20年×10%）；2.医疗费3173.4元（根据周仲清提供的医疗费发票，2020年7月22日—30日周仲清在湖南中医药大学第一附属医院、湖南省人民医院、祁东县中医医院、长沙市中医医院花费医疗费3173.4元，予以确认；周仲清提供国税局代开的祁东县中医医院的发票16000元及祁东县德信大药房的发票1006元，周仲清未提供证据证明该票据是否与本案有关，不予确认；后续治疗费，周仲清未提供证据予以证明，不予确认）；3.误工费54272元（周仲清未提供收入减少证明或从事职业，故按照2019年湖南省城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业54272元/年标准计算，自周仲清取钢针时起计算至评残之日止）；4.精神损害抚慰金本院酌情认定5000元；5.交通费、住宿费，周仲清未提供正式发票予以证明，不予确认；6.营养费，酌情认定2000元。因此，周仲清的总损失为144126.4元。 一审法院认为，本案的争议焦点是周仲清在祁东县中医医院就诊过程中，祁东县中医医院的诊疗行为是否存在过错？如存在过错，该过错与周仲清的损害是否存在因果关系及其原因力大小。周仲清主张祁东县中医医院在诊疗过程中存在过错，对此周仲清应举证证明医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在过错。医疗行为具有高度的专业性，确定医疗行为是否构成医疗事故或是否存在医疗过错，医疗机构是否应承担医疗损害赔偿责任,除了依据医学常理及明确的病史资料作出判断外,还需借助医疗鉴定机构的鉴定意见。本案诉讼前，周仲清已经申请了医疗事故鉴定，但因祁东县中医医院在为周仲清取钢针时未按规定制作病历，导致缺少必要鉴定材料而中止鉴定，导致鉴定人对是否构成医疗事故以及是否存在医疗行为过错及与损害后果之间是否存在因果关系及所占比例不能客观作出判断。根据法律规定，祁东县中医医院在诊疗过程中未按规定制作病历，违反了法律规定及诊疗规范，可以推定祁东县中医医院在对周仲清的诊疗行为中存在过错。关于祁东县中医医院的过错与周仲清的损害结果是否存在因果关系及其原因力大小的问题，虽无医疗鉴定机构的鉴定意见予以认定，但考虑周仲清坚持提前出院，结合周仲清就诊前及现在的伤情、现有的病历资料、就诊医院的医疗技术条件及李伟医生出具的手术证明，可认定祁东县中医医院的诊疗过错与周仲清的损害存在次要因果关系，可酌定其在周仲清的总损失30%-40%之间承担民事赔偿责任。综上所述，周仲清诉请祁东县中医医院赔偿其损失，应予支持，具体赔偿金额，以核定的数额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条、第十二条、第十六条的规定，判决：一、被告祁东县中医医院在判决生效之日后五日内赔偿原告周仲清50444.24元；二、驳回原告周仲清的其他诉讼请求。上述第一项判决，扣除先予执行的40000元，被告祁东县中医医院还应给付原告周仲清10444.24元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9146元(原告申请缓交)，减半收取4573元，由原告周仲清负担2972元，由被告祁东县中医医院负担1601元。 在本院二审审理期间，上诉周仲清提供了四份证据：证据1、医院发票，拟证明周仲清在医院治疗花费；证据2、图片，拟证明周仲清手术情况；证据3、检查报告单；证据4、光盘及调取证据申请书，光盘拟证明在医院的几次调解的情况。祁东县中医医院发表质证意见如下：对证据4光盘无异议，对证据1、2、3的相关病历及资料现在都还封存在祁东县中医医院，因为鉴定需要，至今没有开封，对其真实性无法确定。对于调取证据申请书中李伟的执业医师许可证，祁东县中医医院在一审中已经提交，李伟的医师资格证，祁东县中医医院二审当庭进行了提交。曾繁华不是医生，显微镜外科手术必须由二名医师才能手术，周仲清的主治医生就是李伟。本院经审查认为，周仲清提供的四份证据来源合法，客观真实，应予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为祁东县中医医院在本案中的诊疗行为是否有过错？一审判决对本案责任的认定和划分是否正确？本案中，祁东县中医医院对周仲清的诊疗到底有无过错，相关部门并未作出医疗事故鉴定或过错鉴定，但相关部门未作出医疗事故鉴定的原因是祁东县中医医院在为周仲清取内固定针时没有制作病历，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”之规定，故本院推定祁东县中医医院在本案中存在过错。鉴于周仲清未按医院要求，坚持提前出院，而且在取内固定针时没有交费挂号，其自身也存在一定过错。祁东县中医医院与周仲清均存在同等过错，祁东县中医医院与周仲清应各承担50%的责任。对于周仲清的损失，由于衡阳市医学会已经无法作出医疗事故鉴定，周仲清自行委托湖南省人民医院司法鉴定中心作出鉴定，认为周仲清因外伤致左手受伤，遗留左手功能部分丧失，评定为职工工伤九级伤残，一审结合周仲清伤情及为减少诉累核定周仲清的伤残程度为十级并无不当。对周仲清的损失，周仲清提出其在祁东县中医医院开具的中草药材发票16000元及在祁东县德信大药房开出的化学药品原药*西药发票1060元应计入损失的主张，因该两张发票未提供相应处方及购药详单，不符合法律规定，对其主张本院不予支持。故一审认定周仲清的损失为144126.4元并无不当，本院予以确认。祁东县中医医院应赔偿其损失的50%即72063.2元。综上，祁东县中医医院主张其对周仲清的医疗无过错，其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人周仲清的部分上诉理由成立，应部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初1087号民事判决第二项； 二、变更湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初1087号民事判决第一项为：上诉人祁东县中医医院在本判决生效之日后五日内赔偿上诉人周仲清72063.2元，扣除祁东县人民法院先予执行的40000元，上诉人祁东县中医医院还应给付上诉人周仲清32063.2元； 三、驳回上诉人周仲清的其他诉讼请求； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9146元(原告申请缓交)，减半收取4573元，由上诉人周仲清负担2286.5元，由上诉人祁东县中医医院负担2286.5元。二审案件受理费9146元，由上诉人周仲清负担4573元，上诉人祁东县中医医院负担4573元。 本判决为终审判决。 审判长  罗润成 审判员  文 芳 审判员  王海华 二〇二〇年十二月九日 法官助理周隽斓 书记员张蕾