文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2220号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司来凤支行，住所地湖北省来凤县翔凤镇解放路**。负责人：赵明宏，该行行长。委托诉讼代理人：何鸿春，男，该行职员。委托诉讼代理人：向宏愿，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈锐，男，1958年11月17日出生，汉族，湖北省来凤县人，住湖北省来凤县。被上诉人（原审被告）：彭建秋，女，1964年3月26日出生，土家族，湖北省来凤县人，住湖北省来凤县，系陈锐之妻。被上诉人（原审被告）：来凤县宏兴房地产置业有限公司，住，住所地湖北省来凤县翔凤镇凤翔大道**/div>法定代表人：蹇新忠，经理。上诉人中国工商银行股份有限公司来凤支行（以下简称工商银行来凤支行）因与被上诉人陈锐、彭建秋、来凤县宏兴房地产置业有限公司（以下简称宏兴公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行来凤支行上诉请求：改判支持工商银行来凤支行对陈锐、彭建秋所有的位于来凤县××大道××、××、××、××、××号房屋（商品房预售合同号ESZ2013306855、06856、06857、06858、06859）享有抵押权，并对上述房地产通过拍卖、变卖、折价等所得款项享有优先受偿权。事实和理由：一审判决以案涉房屋仅办理预告抵押登记、未办理正式抵押登记为由，不支持工商银行来凤支行对陈锐、彭建秋所有的上述房屋享有抵押权的理由不成立。1.根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告抵押登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，法律为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，其作用主要在于赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。若以实现抵押权条件尚未成就不支持工商银行来凤支行的抵押权及优先受偿权，而待条件成就后再行主张，会造成诉累，且该条件能否成就尚未可知。2.案涉房屋进行了预告登记，具有物权效力，可以对抗普通债权人，且工商银行来凤支行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。3.案涉房产进行了预告抵押登记，该物权登记是担保物权登记，法律、行政法规并未禁止该抵押行为，该抵押行为合法有效，应依法得到保护。陈锐辩称：同意工商银行来凤支行的上诉意见。彭建秋、宏兴公司未提交答辩意见。工商银行来凤支行向一审法院起诉请求：1.判令陈锐、彭建秋偿还原告贷款剩余本金4196109.03元，积欠利息18864.31元，并按照合同约定支付自2019年9月21日起至借款还清之日止的利息、罚息、复利、违约金等；2.确认原告对陈锐、彭建秋所有的位于来凤县××大道××、××、××、××、××号房屋（商品房预售合同号ESZ2013306855、06856、06857、06858、06859）享有抵押权，并对上述房地产通过拍卖、变卖、折价等所得款项享有优先受偿权；3.判令陈锐、彭建秋承担本案诉讼费、律师费、保全费等原告为实现债权的一切费用。一审庭审后，原告追加诉讼请求要求宏兴公司对陈锐、彭建秋的该笔借款本息及相应债务承担连带担保责任。一审法院认定事实：2012年9月21日，宏兴公司向原告出具《关于向来凤县工商银行申请凤仪佳苑商住楼期房按揭及为借款人提供阶段性连带责任保证的决议》，该决议第二项表明全体股东会成员同意为凤仪大道凤仪佳苑商住楼购房人即借款人提供贷款阶段性连带责任保证。2013年12月20日,宏兴公司向原告出具《担保函》，一、担保函的担保期限：从《陈锐个人借款合同》项下的贷款发放之日起至该借款合同项下抵押物办妥抵押登记之日并将有关他项权权利证明移交贵行之日止。二、本担保函的保证期限为自《借款合同》确定的每期还款日之次日起两年。如贷款人根据《借款合同》的约定提前收回贷款的，则保证期间为自贵行向借款人通知的还款日之次日起两年。三、担保范围贷款本金、利息、逾期罚息、复息、违约金、赔偿金和实现债权所需费用。四、担保方式为保证金担保和连带责任保证担保。五、如宏兴公司不能履行上述担保责任时，原告有权从尾号为001437的工行账户和宏兴公司在工行开立的所有账户中扣收全部贷款本息，如遇不足，宏兴公司将继续负责偿还借款人应偿付贷款本息及费用。2014年1月27日，陈锐以购买的位于来凤县翔凤镇凤仪大道10栋113、114、115、201、301的商品房为陈锐、彭建秋在原告处的790万元贷款提供抵押担保，并在原来凤县住房和城乡建设局办理了编号为来住建他预（2014）字第0041号房屋他项权预告登记抵押。2014年3月7日，陈锐、彭建秋因个人购置商用房贷款向工商银行来凤支行申请贷款790万元。当日，原告与陈锐、彭建秋签订了《个人购房借款协议/担保合同》，合同约定：贷款金额790万元；贷款用途：购买座落于凤仪佳苑10号楼1、2、3层；担保方式为抵押（抵押物为来凤县翔凤镇凤仪大道10栋113、114、115、201、301的商品房）；贷款期限为10年；贷款利率：以贷款发放时适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定；还款方式：按月等额本息还款；罚息：借款人未按照合同约定日期偿还贷款的，贷款人有权按照罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在约定的利率基础上加收30%确定。第十四条违约及违约责任：14.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：…，L、借款人连续三个月或者累计六次未按时足额偿还贷款本息的；…。14.2借款人发生14.1条约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或者多项措施；…，（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息、罚息及其他费用。当日，原告向宏兴公司的尾号为001737的账户转账790万元。陈锐、彭建秋偿还部分贷款后，将房屋退还宏兴公司。其后，宏兴公司与刘德高达成调解协议，并经法院司法确认，将案涉房屋交由刘德高使用，并由刘德高继续偿还该笔贷款。陈锐和宏兴公司未按照合同约定履行还本付息的义务，原告经催收未果的情况下，于2020年7月21日提起民事诉讼。一审法院认为，原告与陈锐、彭建秋签订的《个人购房借款/担保合同》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应当恪守。陈锐、彭建秋未按照该合同的约定偿还贷款本息已逾三个月，违反了该合同14.1条L项约定，原告有权依据合同14.2条第（四）项约定宣布本合同提前到期。陈锐、彭建秋对于所欠的贷款本金和利息均无异议，故对于原告要求陈锐、彭建秋偿还贷款本金4196109.03元，积欠利息18864.31元，并按照合同约定支付自2019年9月21日起至借款还清之日的利息、罚息、复利的诉讼请求，予以支持。对于原告要求陈锐、彭建秋承担违约金的诉讼请求，根据《个人购房借款/担保合同》第14.2条第（6）项约定，原告有权要求陈锐、彭建秋赔偿因违约给原告造成的损失，因原告未提交证据证明，且已支持罚息、复利的情况下，对于该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求确认对陈锐、彭建秋所有的位于来凤县××大道××、××、××、××、××号房屋（商品房预售合同号ESZ2013306855、06856、06857、06858、06859）享有抵押权，并对上述房地产通过拍卖、变卖、折价等所得款项享有优先受偿权的诉讼请求，因案涉房屋仅办理了预告抵押登记，并未办理正式的抵押登记，不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定的以建筑物抵押的，应当办理抵押登记的规定，不予支持。关于原告要求宏兴公司对陈锐、彭建秋的该笔贷款承担连带担保责任的诉讼请求，虽然该请求是庭后提交，但宏兴公司同意原告追加该项请求，予以准许。对于该项诉讼请求，宏兴公司出具了股东会决议，且原告要求宏兴公司承担连带担保责任尚在保证期限内，符合《担保函》中的承诺。另，宏兴公司愿意承担连带担保责任，故对于该项诉讼请求，予以支持。关于原告主张的律师费、保全费等费用，因未提交证据证明，不予支持。综上，判决：一、陈锐、彭建秋于判决生效后三十日内偿还中国工商银行股份有限公司来凤支行借款本金4196109.03元，积欠利息18864.31元，并按照《个人购房借款/担保合同》的约定支付自2019年9月21日起至借款还清之日止的利息、罚息、复利；二、来凤县宏兴房地产置业有限公司对陈锐、彭建秋的上述借款本金、利息、罚息和复利承担连带担保责任；三、驳回中国工商银行股份有限公司来凤支行的其他诉讼请求。本案诉讼费40520元，减半收取20260元，由陈锐、彭建秋、来凤县宏兴房地产置业有限公司连带负担。二审中，被上诉人陈锐提交了一份证据，即：（2017）鄂2827民初104号《民事判决书》，拟证明：因宏兴公司未按时交房，陈锐已于2015年与宏兴公司解除了案涉房屋的《商品房买卖合同》，工商银行来凤支行对此是同意的，只是未到工商银行来凤支行办手续。本院认为，该证据达不到陈锐的举证目的，故不予采信。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：工商银行来凤支行对案涉房屋是否享有抵押权和优先受偿权。对此，分析评判如下：抵押权的预告登记，是指抵押人与债权人因为不具备办理抵押权登记的条件，双方约定通过办理抵押权预告登记的形式，来保障债权人在将来条件具备时能够取得抵押权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记属于预备登记，并非终局登记，最终要么消灭，要么转为正式登记。只有在办理抵押权正式登记后，债权人才取得抵押权，才会对抵押财产享有优先受偿权。在未办理房屋抵押权正式登记之前，债权人享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分权，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。工商银行来凤支行并未举证证明现已具备办理抵押登记的条件，故一审法院对其要求确认就案涉房屋现在享有抵押权和优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，工商银行来凤支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40520元，由上诉人中国工商银行股份有限公司来凤支行负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月七日书记员  王 营