浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终341号 原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 集资参与人徐杭英、严国丙、余爱莲等126人。 诉讼代表人张志刚，男，1979年2月17日出生，汉族，住江西省乐平市。 诉讼代表人张凌燕，女，1981年9月28日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 诉讼代表人应雪女，女，1987年2月16日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 上诉人（原审被告人）熊土洋，男，1956年8月11日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，住余姚市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月7日被余姚市公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人郑依杰，浙江共业律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告单位浙江超凡工量具工贸有限公司，组织代码91330281720448735Ｒ，法定代表人熊土洋，住所浙江省余姚市城区。 诉讼代表人熊神峰，男，1985年4月12日出生，汉族，大学文化，住浙江省余姚市。 浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控被告单位浙江超凡工量具工贸有限公司（以下简称超凡公司）、被告人熊土洋犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月28日作出（2018）浙0281刑初1220号刑事判决。熊土洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2013年下半年至2017年上半年期间，被告人熊土洋在经营被告单位浙江超凡工量具工贸有限公司建设宁波超凡节能环保创意园项目过程中，因资金短缺，经与熊某、张某、胡某（均另案处理）共谋，在没有取得金融机构许可，也不具有房产销售的资质及无法办理房产证件的情况下，将宁波超凡节能环保创意园区内的房产分割，并委托熊某、张某、胡某及销售团队通过发布广告、发送短信、拨打电话等手段公开向社会宣传，以售后包租、约定回购、销售房产份额等方式向张焕军、姜丽红、袁亚淑、张建新、徐婷等420人转让商铺、公寓使用权，总计非法吸收资金人民币6900余万元，已支付租金670余万元，实际损失6200余万元。 2018年2月5日，公安机关通知被告人熊土洋将于次日对其进行谈话，被告人熊土洋表示予以配合。同月6日，公安民警至被告人熊土洋所在的超凡公司，并将其带至公安机关进行谈话，并于当天对其进行传唤。民警从被告人熊土洋处提取上述涉案合同、收款收据等物品。同年2月8日，民警从郑某处查获涉案宣传资料2袋、电脑1台，并依法予以扣押。 另查明：1.沈芳芳、钟亚飞、应志华、熊仙珍、熊巧珍等出具的谅解书，对被告人熊土洋的行为表示谅解。2.经审计，审计人员未发现资金有异常的情况，被告单位超凡公司吸收的存款主要用于超凡节能环保创意园建设项目和偿还借款、支付租金和利息，从收支情况来看，共计吸收存款64080059.09元，2013年10月至2017年2月期间支付建筑工程支出、贷款利息、佣金等37812623.75元，偿还银行贷款、支付到期票据支出 14851126.79元，支付业主租金6761195.93元，查证发现个人卡支付佣金653578.28元，归还邹健健、韩炳浩和施堞峰借款及利息1634680.30元，尚有2366854.04元因收取现金、银行对账单未注明去向等原因未查明。3.本案案发前，被告人熊土洋曾向余姚市低塘街道办事处要求土地转性等。根据2017年10月20日《关于宁波超凡电商文化产业园开发有限公司土地转性工作的协调会议记录》，该次会议有余姚市政府办公室、余姚市国土资源局、规划局、住建局、低塘街道等参加，具体内容：1、原则上同意浙江超凡工量具工贸有限公司项目（宁波超凡电商文化产业园开发有限公司）土地进行转性；2、根据目前现状可以转为全商业，土地转性前需要做好相关整改工作；3、土地转性前要明确总体收购框架并处理好宁波超凡电商文化产业园开发有限公司散户，不留下后遗症；4、电信光纤、生活污水等配套设施在实施时街道可以将总管放到规划红线；5、具体的价格、条件以及收购方式等要进一步协商（由中稷公司与熊土洋沟通确定）。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告单位浙江超凡工量具工贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十五万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人熊土洋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元。三、继续追缴被告单位浙江超凡工量具工贸有限公司、被告人熊土洋的违法所得，并返还给集资参与人（详见附表二），追缴不足的，责令予以退赔。四、已被扣押的电脑一台，予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。 被告人熊土洋提出其不构成非法吸收公众存款罪，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。理由是：1.超凡公司可以将商铺的使用权转让，不应当被定罪处理。（1）超凡公司不是房地产开发公司，无销售房产的行为；（2）超凡公司与租赁者订立合同的目的是商铺使用权的转让，租赁的对象是否符合招租条件，与是否构成非法吸收公众存款罪无关；（3）政府下发的文件先同意超凡创意园自有建筑可以租赁，后承诺可分割销售；（4）超凡公司转让商铺、公寓使用权的行为是真实的；（5）超凡创意园区开发的目的是为了招商引资，并将商铺、公寓租赁给他人使用盈利。2.余姚市低糖街道办事处曾下发文件同意超凡电商文化产业园在未来达到条件后可分割销售，超凡公司才会转让商铺、公寓的使用权。3.超凡公司获得的商铺、公寓转让款均用于生产经营，不应当被认定为非法吸收公众存款罪。 其辩护人对原判查明的事实无异议，其提出：当地政府一直在针对性地对涉案土地转性进行协调，且对房产分割转让表示许可和支持，这些协调、许可对熊土洋造成误导，即使二审法院认定熊土洋构成犯罪，在量刑时应考虑这一因素；熊土洋将吸收来的资金绝大部分用于产业园的建设上，没有非法占有，熊土洋向应志华借款150万元、向熊巧珍借款70万元，这两笔钱属于民间借贷，不应被计算在犯罪数额中。综上，请求二审法院对熊土洋予以从轻处罚。 经审理查明： 2013年下半年至2017年上半年期间，被告人熊土洋在经营被告单位浙江超凡工量具工贸有限公司建设宁波超凡节能环保创意园项目过程中，因资金短缺，经与熊某、张某、胡某（均另案处理）共谋，在没有取得金融机构许可，也不具有房产销售的资质及无法办理房产证件的情况下，将宁波超凡节能环保创意园区内的房产分割，并委托熊某、张某、胡某及销售团队通过发布广告、发送短信、拨打电话等手段公开向社会宣传，以售后包租、约定回购、销售房产份额等方式向张焕军、姜丽红、袁亚淑、张建新、徐婷等400余人转让商铺、公寓使用权，总计非法吸收资金人民币6180余万元，已支付租金670余万元，实际损失5500余万元。 2018年2月5日，公安机关通知熊土洋将于次日对其进行谈话，熊土洋表示予以配合。同月6日，公安民警至熊土洋所在的超凡公司，并将其带至公安机关进行谈话，并于当天对其进行传唤。民警从熊土洋处提取上述涉案合同、收款收据等物品。同年2月8日，民警从郑某处查获涉案宣传资料2袋、电脑1台，并依法予以扣押。 另查明：1.沈芳芳、钟亚飞、应志华、熊仙珍、熊巧珍等出具的谅解书，对被告人熊土洋的行为表示谅解。2.经审计，审计人员未发现资金有异常的情况，被告单位超凡公司吸收的存款主要用于超凡节能环保创意园建设项目和偿还借款、支付租金和利息。2013年10月至2017年2月期间支付建筑工程支出、贷款利息、佣金等37812623.75元，偿还银行贷款、支付到期票据支出14851126.79元，支付业主租金6761195.93元，查证发现个人卡支付佣金653578.28元，归还邹健健、韩炳浩和施堞峰借款及利息1634680.30元，尚有2366854.04元因收取现金、银行对账单未注明去向等原因未查明。3.本案案发前，被告人熊土洋曾向余姚市低塘街道办事处要求土地转性等。根据2017年10月20日《关于宁波超凡电商文化产业园开发有限公司土地转性工作的协调会议记录》，该次会议有余姚市政府办公室、余姚市国土资源局、规划局、住建局、低塘街道等参加，具体内容：⑴原则上同意浙江超凡工量具工贸有限公司项目（宁波超凡电商文化产业园开发有限公司）土地进行转性；⑵根据目前现状可以转为全商业，土地转性前需要做好相关整改工作；⑶土地转性前要明确总体收购框架并处理好宁波超凡电商文化产业园开发有限公司散户，不留下后遗症；⑷电信光纤、生活污水等配套设施在实施时街道可以将总管放到规划红线；⑸具体的价格、条件以及收购方式等要进一步协商（由中稷公司与熊土洋沟通确定）。4.浙江超凡工量具工贸有限公司或熊土洋向楼月莉、楼逸挺等人借款用于工程项目建设、支付工程款、短期周转等，尚欠楼月莉41万元、楼逸挺130万元、郑风玲113万元、阮银海70万元、熊仙珍109.8796万元、钟亚飞97万元、应志华150万元、熊巧珍70万元，后浙江超凡工量具工贸有限公司或熊土洋未能按期还款，遂将其所建公寓、商铺来抵偿前述债务或担保前述债务。 认定上述事实的证据有工商登记材料、余姚市企业投资项目备案登记表、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等、张焕军、姜丽红、袁亚淑、张建新、徐婷、楼月莉、楼逸挺、郑风玲、阮银海、熊仙珍、钟亚飞、应志华、熊巧珍等405人的询问笔录及商铺权益转让合同、委托经营管理合同、收据、公寓权益转让合同、超凡电商文化产业园内部认定协议书、（借条、协议、收款收据）、人员名单（电子数据）、电子银行账单等、证人史某、袁某、郑某等人的证言、证人熊某、张某、胡某、王某、杨某、钟某等人证言、陈某1、陈某2、冯某等人证言、公司登记材料、余姚市人民政府低塘街道办事处“关于宁波超凡电商文化产业园开发有限公司土地转性工作的协调会议记录”、到案经过、沈芳芳、钟亚飞、应志华、熊仙珍、熊巧珍等出具的谅解书、审计报告、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、人员档案、民事判决书、民事调解书等。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判认定的犯罪数额没有剔除民间借款的部分，本院予以纠正。 关于上诉理由和辩护意见，经查：涉案房屋的土地性质系工业用地，地上房屋不能被分割销售。根据当地政策，创意园或者产业园可以向社会招租，但招租的对象应为符合条件的相关企业，而非社会不特定的人。被告单位超凡公司未经有权机关批准，分割销售商铺或公寓，该行为不仅违法，所“销售”的商铺或公寓也不能办理产权登记。根据同案犯熊某的供述：结合创意园本市土地工业性质无法分割销售的实际情况，能够采取的销售模式只有返租回购这种方法……熊土洋决定采用这种返租回购的模式销售房子。可见，超凡公司及熊土洋销售房产权益是一种手段，真实的或者主要的目的在于向社会公众非法筹集资金。超凡公司及熊土洋不具有房产销售的真实内容及销售房产目的。超凡公司通过专业营销人员，采用散发传单、电话营销等方式向不特定人员进行宣传，即向社会公开进行了宣传。在出售商铺、公寓权益时，承诺售后包租、回购，本质上是承诺在一定期限内以货币方式给付回报的行为。综上，将不能进行销售的工业用房“权益”有偿转让给他人获取资金并承诺返租、回购的行为，本质上是非法向社会不特定人群公开吸收资金的行为，不能认定“具有房产销售的真实内容”，应当认定为非法吸收公众存款。本案系原审被告单位超凡公司的实际控制人即上诉人熊土洋决定，以超凡公司名义实施，所吸收的资金也归单位所有、使用，属于单位犯罪，熊土洋系直接负责的主管人员。上诉人熊土洋及其辩护人关于熊土洋不构成非法吸收公众存款罪的上诉、辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。浙江超凡工量具工贸有限公司或熊土洋向楼月莉、楼逸挺等人借款，尚欠楼月莉41万元、楼逸挺130万元、郑风玲113万元、阮银海70万元、熊仙珍109.8796万元、钟亚飞97万元、应志华150万元、熊巧珍70万元，后浙江超凡工量具工贸有限公司或熊土洋未能按期还款，遂将其所建公寓、商铺来抵偿前述债务或担保前述债务。上述款项的性质属于民间借贷，不属于非法集资款，楼月莉、楼逸挺等人所享有的债权被以涉案房产权益抵销或担保属于债务抵销的方式或抵押担保的方式，不属于非法集资的方式，而且楼月莉、楼逸挺等人并非被超凡公司、熊土洋以出售涉案房产为诱饵而出借钱款（投资房产），本质上属于赚取利息的民间借贷行为，故上述款项不应被计入超凡公司、熊土洋的犯罪数额，辩护人提出的熊土洋向应志华借款150万元、向熊巧珍借款70万元属于民间借贷，不应被计算在犯罪数额中的辩护意见成立，予以采纳。 本院认为，原审被告单位超凡公司、被告人熊土洋违反国家金融管理法律规定，向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付回报，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。熊土洋作为超凡公司的法定代表人及本案所涉非法吸收公众存款犯罪直接负责的主管人员，在其归案后，基本如实供述了主要犯罪事实，属于坦白，依法均可从轻处罚。熊土洋取得部分集资参与人的谅解，酌情从轻处罚。违法所得，应责令退赔。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。原判未剔除民间借贷的部分，导致对犯罪数额认定错误，本院予以纠正。但被剔除的犯罪数额并不影响本案的量刑，且原判量刑适当，故对本案的量刑不予调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马立军 审 判 员 王 坚 审 判 员 尹振国 二〇二〇年十二月十八日 代书记员 楼 颖