河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6138号上诉人（原审原告）：周彩富，女，1962年6月12日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：时玉显，河南菊城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范晓飞，男，1982年1月15日出生，汉族，住河南省南阳市内乡县。委托诉讼代理人：范金耀，南阳市内乡县飞龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：内乡县至尚足浴店，住所地河南省南阳市内乡县城关镇黉学街十二巷**。经营者：范晓飞。委托诉讼代理人：范金耀，内乡县飞龙法律服务所法律工作者。上诉人周彩富因与被上诉人范晓飞、内乡县至尚足浴店劳动争议一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1325民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周彩富的委托诉讼代理人时显玉，被上诉人范晓飞、内乡县至尚足浴店的委托诉讼代理人范金耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周彩富上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判周彩富的丈夫何某与内乡县至尚足浴店之间存在劳动关系。二、本案诉讼费由内乡县至尚足浴店和范晓飞承担。事实和理由：一、劳动关系依法应予确认。何某没有享受养老保险，其在接受范晓飞雇佣后，在范晓飞经营的足浴店内做保洁工作，2020年6月25日在足浴店内突发疾病死亡。足浴店也同意一次性补偿四万元整，这些事实可以认定双方之间存在劳动关系，并非劳务关系。二、我国不是判例法国家，一审参照其他判决书判决违背了以事实为依据，以法律为准绳的办案原则。三、一审判决结果错误。1.是否形成劳动关系要看劳动者是否事实上已成为企业或者个体经济组织的成员，并为其提供劳动，劳动合同终止并不以劳动者达到退休年龄为唯一的要件，而是以劳动者依法已经享受基本养老保险待遇为条件。本案中的何某尽管已经达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，其与用人单位之间仍然存在有劳动关系，属于劳动法的调整范围。2.根据最高人民法院行政庭的有关答复，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民工在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。范晓飞、内乡县至尚足浴店辩称，2019年何某到内乡县至尚足浴店做临时保洁员时已经61周岁，超过了法定的退休年龄，足浴店不可能与其签订了劳动合同或者形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第44条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的。劳动合同终止。由此可以进一步说明达到退休年龄的人不符合劳动合同的主体资格。一审判决正确，请求维持。周彩富向一审法院起诉请求：依法确认何某与内乡县至尚足浴店存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年，范晓飞与南国印合伙经营“金水桶”。2017年8月24日注册成立内乡至尊足道服务有限公司（简称至尊足道），企业信息上显示：该公司法定代表人为南国印，类型为有限责任公司（自然人独资），主要人员信息：南国印、范晓飞。范晓飞认可：该店于2017年12月份由南国印转让给范晓飞，由范晓飞一个人经营至今，范晓飞与南国印之间合伙账目已经算清。2020年7月2日，范晓飞又注册成立内乡县至尚足浴店，该店营业执照上显示：组成形式个人经营，类型个体工商户，经营者范晓飞。范晓飞认可该店还是使用以前至尊足道的所有东西，还是至尊足道原来的东西，只是名称变了，原来法定代表人是南国印，现在变成经营者范晓飞。法庭在查明以上事实后，征询周彩富意见，周彩富同意将诉状中的“内乡（县）至尊足道服务有限公司”变更为内乡县至尚足浴店。变更后内乡县至尚足浴店和范晓飞表示不需要举证答辩期。2019年7月份，周彩富丈夫何某到至尊足道（金水桶）做清洁工作。2020年6月25日晚，××，被内乡县至尚足浴店呼叫的120救护车送到内乡县人民医院后，抢救无效死亡。2020年6月28日，内乡县人民医院出具的居民死亡医学证明书上显示：死亡时间2020年6月25日，××诊断为猝死（心源性？）。2020年7月25日，范晓飞草拟了一份协议书，让周彩富再抄一遍，周彩富没抄，也没有在协议书上签字。该份草拟协议书显示：“甲方：金水桶。乙方：周彩富。乙方丈夫何某于2020.6.25日在我店突发疾病，送医治疗无效死亡，甲乙双方经协商签订协议如下：一．甲方向乙方一次性补偿40000元（肆万元整）。二．乙方不再追究甲方的任何责任。三．若死者儿子再来追究甲方责任，责任由乙方全部承担。四．若甲乙双方任何一方违约，应支付对方20000（贰万元）违约金，并承担法律责任。五．甲乙双方自签字之日起生效，本协议双方各持一份。甲方：金水桶。乙方：周彩富。2020.7.25。”2020年7月29日，周彩富向内乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，内乡县劳动人事争议仲裁委员会以何某超过法定退休年龄为由，不予受理。周彩富于2020年8月5日向一审法院起诉后于2020年8月17日又撤回起诉，一审法院以（2020）豫1325民初2711号民事裁定书准予撤诉。2020年8月18日周彩富又重新起诉。周彩富提供的死者何某的身份证复印件及结婚证原件上显示，何某生于1958年2月18日。2019年7月份何某到至尊足道（金水桶）做清洁工作时已年满61周岁。周彩富称死者何某没有享受养老保险，一审法院通过电话了解何某之妹何彦桃（音），何彦桃（音）在电话中称何某系农民，没有养老保险。范晓飞和内乡县至尚足浴店承认没有为何某交纳养老保险，也没有证据证明何某已经享受养老保险。一审法院认为，本案的争议焦点是：何某已超过退休年龄后，在用人单位工作，又未享受养老保险，是否属于劳动关系问题。关于此类问题，广东省高级人民法院在（2018）粤民再100号民事判决书中提出如下观点：《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否将该解释第七条规定进行反推，得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，一审法院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。关于此类问题，河南省高级人民法院在（2019）豫民申3552号民事裁定书中也提出如下观点：国务院制定的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。已达退休年龄人员务工往往并无建立长期的稳固的劳动关系的意思表示，用工单位招录已达退休年龄人员也往往无相应的建立劳动关系的意愿。双方的用工关系具有较强的临时性、偶然性与非正式性，国家对于此类用工关系的管理相对宽松，用工单位对于此类人员的约束也往往相对灵活，因此，与一般的劳动法律关系相比具有明显区别。一审法院又以“已达法定退休年龄”、“劳动关系”为关键词在中国裁判文书网搜索相关高级法院的判决书、裁定书，有相当一部分高级法院对此类问题持“劳务关系”观点。一审法院认为，关于此类问题，是采用“劳务关系”的观点，还是采用“劳动关系”的观点，主要看用哪个观点说理性更强。一审法院认为广东省高级人民法院在（2018）粤民再100号民事判决书中提出“劳务关系”观点的说理更透彻、更公正、更公平，一审法院予以采纳。故，本案中，死者何某在超过法定退休年龄后，又在至尊××（后××为××至尚足浴店）做清洁工作，与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：驳回原告周彩富的诉讼请求。本案诉讼费减半为5元，由原告周彩富负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：何某与内乡县至尚足浴店是否构成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。一般而言，劳动者一旦达到退休年龄，劳动合同即宣告终止，劳动者可依法享受养老保险，劳动关系也随之结束。现实生活中，用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者时，一般也没有建立长期稳定的劳动关系的合意，双方之间的关系多表现为临时性的劳务用工关系。结合本案，何某在范晓飞经营的足浴店工作时，已经超过法定退休年龄，双方也未签订劳动合同，可见，双方也并不具有明确的建立劳动关系的意思表示。一审认定双方之间形成的是劳务关系而非劳动关系并无不当。周彩富的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周彩富负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  陈德林审判员  张艳霞二〇二〇年十二月十五日法官助理陈俊书记员张昊