江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7163号上诉人（原审被告）：谢桂云，女，1967年5月1日生，汉族，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：徐友祥，江西国风律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，男，1968年12月13日生，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审原告）：孙秀玲，女，1958年6月8日生，汉族，住徐州市泉山区。法定代理人：田某，男，1958年2月28日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人:田雯,孙秀玲之女。委托诉讼代理人：王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。原审第三人：徐州市医疗保险基金管理中心，住所地徐州市泉山区王陵路**。法定代表人：郑同，该中心主任。委托诉讼代理人：王钰，该中心员工。委托诉讼代理人：凌飘，江苏清正苑律师事务所。委托诉讼代理人：周保久，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人谢桂云因与被上诉人孙秀玲以及原审第三人徐州市医疗保险基金管理中心机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人谢桂云的委托诉讼代理人徐友祥、张勇，被上诉人孙秀玲的法定代理人田某及其委托诉讼代理人田雯、王玉峰，原审第三人徐州市医疗保险基金管理中心的委托诉讼代理人王钰、凌飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢桂云上诉请求：一、中级人民法院重新审理，发回重审或依法改判：上诉人谢桂云支付被上诉人孙秀玲残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害费共计人民币520000元。二、诉讼费用由被上诉人孙秀玲承担。事实与理由：一审法院认定认定事实错误。1.一审法院认为“原告自2018年11月19日至2020年2月29日住院期间共计产生医疗费427640.29元(含急救费三次计390元，人血白蛋白费用2870元)，有相应住院病案、用药清单、医疗费发票予以证实，且经鉴定系合理、必要费用，本院予以确认。被告虽对鉴定意见提出异议，但出具鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，其对被告的异议亦从专业角度进行了分析说明，可以证明其鉴定意见的专业性、权威性及合法性”。上诉人认为，一审法院的这一事实认定是错误的，是不客观的。鉴定意见，没有客观、真实、科学的反映出治疗的合理性、必要性。理由如下：①多次做CT颅脑平扫，反复做CT胸部平扫，属于不合理的治疗。在脑部出血期，为了监控病情，可以适当多次做CT颅脑平扫，但是，在康复期是不需要反复做CT颅脑平扫。孙秀玲于2018年10月28日受伤，并于当日做了脑颅手术，2019年1月6日、1月10日、1月11日、1月14日、1月16日，孙秀玲处于病情康复期，在康复期，多次反复做CT颅脑平扫，显然属于过度医疗，不符合医疗检查程序，是不合理的。孙秀玲受伤是头部，可是却多次做CT胸部平扫，与交通事故致伤无因果关系，明显属于不合理的治疗。②“盐酸左氧氟沙星滴眼液”、“利福平”、“达克宁”药品，是用于治疗眼睛和皮肤所需要的，其中“盐酸左氧氟沙星滴眼液”用于治疗敏感细菌引起的细菌性结膜炎、细菌性角膜炎；“利福平”用于沙眼、结膜炎、角膜炎等；“达克宁”主要用于治疗由皮真菌、酵母菌以及其他真菌引起的皮肤、指甲感染；“蒙脱石散”用于成人及儿童急、慢性腹泻。孙秀玲受伤是脑部出血，使用上述药品显然与交通事故致其脑部受伤无关联性。③孙秀玲于2020年2月25日经鉴定构成人体损伤一级伤残，伤残鉴定后，孙秀玲仍在医院住院治疗，且继续产生巨额的医疗费，可是鉴定机构“南京东南司法鉴定中心”，在鉴定意见中，对2020年2月25日至2020年2月29日发生的医疗费用(定残后发生的后续医疗费)的合理性、必要性未作任何表述。综上，诸多不合理、不符合治疗规范的情形大量存在，再如多次的“T3T4”检查(是为了治疗甲亢而要做的检查)、大量频繁使用营养药品“人血白蛋白”、康复期内多次做脑脊液检查等等，可是一审法院却武断认为“南京东南司法鉴定中心”的鉴定意见是专业、权威、合法的，并作为定案依据，显然是错误的。2.一审法院认为“原告因伤致残，目前处于植物生存状态，依法应当产生护理费用，原告经鉴定需长期护理且系完全护理依赖，且其已举证证明自2018年11月19日至2020年5月31日支出了护工费用131570元，因该护工费用的标准为每天230元至250元不等，符合当地护工费用标准，对此本院予以确认，原告主张护理费按照两人每天每人115元的标准自定残之日再计算19年，首先两人护理的护理费标准在原告未举证证明其实际花费的情况下以不超过每天150元为宜；其次原告的生存状态不佳，直接按照19年计算护理费有可能会造成超付的情况。综合以上情形，本院酌定后续护理费按照每天150元的标准自2020年6月1日起计算8年为438000元，以上护理费合计5609570元”。一审法院的上述认定，也是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的“护理费根据护理人员的收入状况和护理第二十一条规定：解释》人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。在本案中，被上诉人孙秀玲没有提供任何有效证据，证明护理人员人数为两人，当地护理人员护工费的标准为每人230元/天至250元/天，每人230元/天至250元/天的标准计算被上诉人孙秀玲自2018年11月19日至2020年5月31日的护理费，缺少事实依据。孙秀玲于2020年2月25日作出人体损伤一级伤残、完全护理依赖的鉴定结论意见，计算其定残后的护理费应从2020年2月25日开始计算，而不是从2020年6月1日开始计算。被上诉人孙秀玲的生存状态不佳，按照8年计算护理费有可能会造成超付的情况，应当以3年的标准计算其护理费比较适宜，生存年限超过3年的护理费，届时可另行主张。另外，原告主张护理费按照每人115元/天计算，但是一审法院却按照每人150元/天的标准计算被上诉人孙秀玲的护理费，超出了当事人的诉讼请求，属于不当裁决。3.一审法院认为“原告虽然成植物生存状态，但仍需每天进食，故其住院期间应计算住院伙食补助费，原告自2018年11月19日至2020年2月29日共计住院473天，按照每天50元标准计算，住院伙、“原告经鉴定营养期为26周左右，本院酌食补助费应为23650元”定按照26周即182天计算营养费。原告主张的每天43元的营养费标准未超过法定标准，本院予以确认，据此计算营养费应为7826元”、“原告自2018年11月19日至2020年2月29日共计住院473天，原告虽未提供相应交通费票据，但结合原告受伤程度以及住院的期限、路途、交通工具、护理人员的人数等因素，本院酌定交通费为9460“成人纸尿裤、护理垫的费用，原告提供了相应的费用发票，元”、可以证明为原告使用上述物品支出了5235.16元，该费用系原告治疗及康复期间支出的自身卫生用品的费用，符合其需要，亦与本案交通事故造成的伤情有关联，故本院对上述数额予以确认”。上述事实的认定，一审法院缺少事实依据，是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条、第二十四条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”、“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，住院伙食补助费以30元/天、营养费以30元/天，计算比较适宜，交通费应当以正式票据为凭。4.被上诉人虽然伤残等级为一级，但是其为退休养老人员，按月领取养老保险待遇，其实际收入没有减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》第三条之规定伤残赔偿金应作适当调整，即调整后的残疾(2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入赔偿金为：23836元+经营净收入5636元)×2019年江苏省平均负担系数1.78×100%×19年-按月领取养老保险待遇金额×12个月×19年)。另外，一审法院还认为“医保基金已垫付其中202391.28元，故医保垫付金额的60%应由被告向第三人返还”。这一认定缺《中华人民共和国社会保险法》第少事实和法律依据。理由是：30条第1款规定“应当由第三人负担的医疗费用是不纳入基本医疗保险基金的支付范围的”，以及第2款规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”内容可知，受害人就医疗费用享有社会保险赔偿的，不能就相同赔偿项目向侵权人主张赔偿。住院医疗费用由医保部分和非医保部分两部分组成，即自费和医保报销两部分组成。202391.28元数据来源，及要求上诉人返还第三人徐州市医疗保险基金管理中心垫付的医疗费121434.77元，确少事实依据。一审法院应当查明被上诉人孙秀玲自2018年11月19日至2020年2月29日住院期间共计产生医疗费427640.29元(含急救费三次计390元，人血白蛋白费用2870元)中哪些属于自费，哪些属于医保报销的部分。报销部分医疗费是否与这起交通事故的伤害存在关联性，都应当查明。由于一审法院认定事实错误，继而导致适用法律错误。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特向你院提请上诉，请求中级人民法院重新审理，依法改判，支持上诉人的上诉请求。孙秀玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的.上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。一、一审认定答辩人住院期间共产生医疗费427640.29元(含急救费三次计390元，人血白蛋白费用2870元)有事实根据。此次事故造成答辩人1、脑出血;2、蛛网膜下腔出血;3、脑挫伤;4、颅骨骨折;5、硬膜下血肿。入院当日急诊行开颅血肿清除+去骨瓣减压术，10月29日再次行开颅血肿清除术，2018年11月19日答辩人结转出院后继续住院治疗。因此次事故造成答辩人呈植物人状态，气管持续切开，故一直住院接受治疗。因家庭经济非常困难，在徐州市中医院和徐州九如城九云康复医院住院期间部分使用了医保结算。在一审期间，上诉人提出申请，对答辩人2018年11月19日以后及转院治疗医疗费的相关性、合理性和必要性进行鉴定。答辩人和上诉人在法院组织下随机选择了南京东南司法鉴定中心为鉴定机构，经法院委托，该中心在认真审查全部鉴定材料后于2020年6月15日作出东南司鉴中心[2020]临鉴字第529号司法鉴定意见书，认为答辩人因交通事故造成颅脑损伤，行开颅术后转入NICU继续治疗，病情稳定后降颅压、抗感染、综合康复训练等以辅助治疗，相关医疗费用均符合系针对外伤性脑出血及预防相关并发症产生，与本次交通事故存在关联性，未发现违反诊疗规范，应视为合理性、必要性费用。鉴定意见为答辩人2018年11月19日以后及转院治疗医疗费与本次交通事故存在关联性，应视为合理性、必要性费用。该鉴定意见作出后，上诉人提出诸如上诉状中所陈述的异议，鉴定机构也给予了回复，虽然上诉人对该回复仍有异议，但并未举证证明该鉴定意见具有最高人民法院证据规定第四十条规定的法定可以推翻该鉴定意见的情形，也未提供医学依据，一审法院据此作出判决并无不当。上诉人意图以非专业的意见(如为什么多次做颅脑、胸部CT，为什么为答辩人使用滴眼液、达克宁外用药，为什么定残后答辩人还需要继续住院治疗并产生医疗费用，为什么要为答辩人使用人血白蛋白等)，推翻专业的鉴定意见不应得到支持。上诉人可以对答辩人因交通事故造成的持续植物状态、持续气管切开会造成什么样的损害后果视而不见，但作为专业的鉴定机构一定会根据诊疗规范，结合答辩人的病情，作出科学、客观、真实的鉴定意见，人民法院也一定会综合全案证据作出公正的判决。故上诉人的这一上诉理由不应得到支持。二、一审法院判决支持答辩人2018年11月19日至2020年5月31日实际产生的护理费及按照每天150元的标准自2020年6月1日起计算8年的护理费有事实根据。根据答辩人申请，一审法院委托徐州医科大学司法鉴定所对答辩人的护理期和护理依赖程度进行鉴定，该所于2020年2月25日作出徐医司鉴所[2019]临鉴字第805号鉴定意见书，鉴定意见为答辩人需长期护理，为完全护理依赖。同时，答辩人住院期间医嘱需24小时留陪人，需两人护理，主要由答辩人的女儿田雯和聘请的1名护工护理，护工费标准随着市场的变化为每天230元至250元不等，一审法院支持的2018年11月19日至2020年5月31日期间的护理费全部是答辩人实际支付给护工的费用，2020年6月1日之后实际支付的护工费用仍然维持在每日250元上下，一审法院酌定为每日150元远远低于徐州市当前的护工从事同等级别护理的劳务报酬，上诉人错误解读为每人每日150元是没有根据的。目前，答辩人在护工和家人的精心照护下，病情没有进一步恶化，相对平稳，但因为气管切开、尚未封管，只能听从医生建议继续在医院接受康复治疗和一些并发症的治疗。在一审诉讼期间，上诉人也曾专门去过几次查看答辩人病情，对答辩人的生存状态也有了解，但绝不是其在上诉状中所述的生存状态不佳，根据当前病历记载，答辩人的基本生命体征平稳，故一审法院支持自2020年6月1日起计算8年的护理费有事实依据。答辩人目前较好的生存状况是以家人特别是女儿、女婿和丈夫作出巨大牺牲为代价换来的。为了答辩人能够生存，女儿田雯没日没夜，顶着巨大的经济上、精神上的压力，几近崩溃，女婿因操劳过度，年纪轻轻又因脑部肿瘤行开颅手术，丈夫田某本来就因脑出血、脑梗塞生活不便，因无人照顾病情进一步加重，多次住院，一连串的打击已经让这个家庭无论在经济上，还是在精神上不堪重负，而上诉人却在事故发生后极短的时间内将全部房产转移到其子女名下，还在以种种理由和借口迟延诉讼，这只会激化双方之间的矛盾，不利于问题的解决。三、一审法院按照每日50元支持住院伙食补助费、按照每日43元支持营养费、酌定支持部分交通费有法律依据。根据徐州市相关规定，徐州市国家工作人员出差伙食补助标准为每天50元，营养费按照2019年城镇居民人均消费性支出的50%计算为每天43元，符合最高院人损解释的规定。一审法院根据答辩人的受伤程度、住院时间，结合交通工具和护理人数酌定9460元有事实和法律依据。答辩人因此次交通事故长期卧床，确需成人纸尿裤、护理垫，这些属于其他必要的损失，一审判决上诉人予以赔偿并无不当。四、一审法院按照2019年江苏省居民人均可支配收入中的(工资性收入23836元+经营净收入5636元)x2019年江苏省平均负担系数1.78x100%x19年计算赔偿残疾赔偿金有事实和法律依据。一审期间，经法院委托，徐州医科大学司法鉴定所对答辩人的伤残等级进行鉴定，该所于2020年2月25日作出徐医司鉴所[2019]临鉴字第805号鉴定意见书，鉴定意见为答辩人的损伤构成人体损伤一级伤残。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的残疾赔偿金采用的是定型化赔偿，而不是差额赔偿，且现行劳动法并未限定劳动者的年龄高限，故一审法院根据最高院人损解释第二十五条和《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》判决支持答辩人的残疾赔偿金有事实和法律依据，上诉人的这一上诉理由不应得到支持。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。徐州市医疗保险基金管理中心述称，请求二审法院依法裁判。孙秀玲向一审法院起诉请求：判令对方赔偿：1、医疗费239876.85元（2018年11月19日至2020年7月2日共支付医疗费486002.06元，其中医保统筹支付246125.21元，个人自付239876.85元），2、残疾赔偿金996743.04元（23836元加5636元之和乘以1.78再乘以19年），3、护理费1705460元（定残前110410元，定残后115元每天乘以365天乘以19年乘以2人，定残前加定残后护理费之和），4、住院伙食费29550元（2018年11月19日至2020年7月2日，每天50元乘以591天），5、营养费7826元（43元每天乘以182天），6、交通费10000元，7、成人纸尿裤、护理垫等费用224115.16元（其中2020年6月19日前为5235.16元，2020年6月19日后按每月960元计算19年为218880元，两者之和），8、精神损害抚慰金50000元，以上合计1978142.63元，减去已付100000元，为1878142.63元，后续康复医疗费和残疾辅助器具费待实际发生后另行主张，本案诉讼费、鉴定费由对方负担。诉讼中，明确医疗费、住院伙食补助费主张至2020年3月6日，之后产生的医疗费、住院伙食补助费另案主张。一审法院认定事实：2018年10月28日11时53分，谢桂云驾驶自行车沿民祥园路机动车道内由北向南行驶至汉景大道与民祥园交叉口路北400米西公交站台时，与由东向西步行横过机动车道的孙秀玲发生碰撞事故，导致双方受伤，自行车损坏。徐州市公安局交通警察支队云龙大队作出第320303120180000162号道路交通事故认定书，认定谢桂云负主要责任，孙秀玲负次要责任。该事故认定书道路情况载明：事故现场位于徐州市云龙区公交站台处，民祥园路为南北走向，双向六条机动车车道，机动车道中间有双黄实线隔离，机动车道与非机动车道之间有南北绿化带隔离。沥青路面、、地面干燥晴天，能见度很好。事故原因分析载明：当事人谢桂云驾驶非机动车在机动车道内行驶至事发路段时，遇情况采取措施不当是造成此次事故发生的原因之一。当事人孙秀玲横过道路时未按规定走人行横道线是造成此次事故原因之一。当事人谢桂云的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条：“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车行人实行分道通行……”及第五十七条“驾驶机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定……”之规定。当事人孙秀玲的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施：通过有交通信灯人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯，人行横道的路口、或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”之规定。根据《中华人民共和国交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第（二）项之规定，由于谢桂云、孙秀玲双方的行为造成了该起道路交通事故的发生，且谢桂云的行为对该起交通事故发生所起的作用较大，孙秀玲的行为对该起道路交通事故的发生所起的作用较小，因此认定如下：1、当事人谢桂云负此次事故的主要责任；2、当事人孙秀玲负此次事故次要责任。谢桂云不服该交通事故认定书，遂向徐州市公安局交通警察支队事故处理大队申请复核，复核结论为：经本机关复核认为，该事故事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，责任划分公正、程序合法，根据《道路交通事故处理程序规定》第七十六条第一款之规定，决定维持徐州市公安局交通警察支队云龙大队作出的第320303120180000162号道路交通事故认定书。当日孙秀玲被送至徐州医科大学附属医院住院治疗。诊断为：1.脑出血；2.蛛网膜下腔；3.脑挫伤；4.颅骨骨折；5.硬膜下血肿；6.乳腺癌术后。诊疗经过：患者入院积极完善相关辅助及术前检查，查头颅CT示：脑挫伤较前明显增多，出血破入右侧脑室及三四脑室，脑积水。查无明显手术禁忌，于2018年10月28日急诊在全麻下行开颅血肿清除+去骨瓣减压术，术程顺利，术后患者转入NICU监护治疗。2018年10月29日复查头颅CT示：颅脑脑出血较前明显增加，骨窗压力高。向患者家属交代病情，查无明显手术禁忌，于全麻下行开颅血肿清创术，术后患者转入NICU继续治疗。病情稳定后经神经内科会诊评估病情，转至神经内科继续治疗。治疗上予以甘露醇脱水降颅压、促醒，抗感染及止血等对症治疗。患者病情稳定，要求出院。孙秀玲于2018年11月19日出院，总共住院22天。花费住院费182506.03元。出院医嘱：继续治疗。孙秀玲住院期间，谢桂云垫付医疗费56700元，孙秀玲支付125806.03元。孙秀玲住院当日另花费救护车使用费、检查治疗费用等共计841.7元。孙秀玲为主张前期损害赔偿费用，起诉来院，一审法院于2018年12月3日立案受理。该案庭审中，孙秀玲提供与徐州福盛媛家政服务有限公司委托协议书两份，2018年10月28日签订的协议约定收费标准为130元/天，开始日期为2018年10月28日中午。2018年11月5日签订的协议约定收费标准为220元/天，开始日期为2018年11月5日下午。2018年11月22日，徐州福盛媛家政服务有限公司开具金额为4350元发票一张。谢桂云在该次诉讼中对部分医疗费用与事故的关联性提出异议，并申请鉴定，一审法院未予准许。审理后，确认了交警部门作出的事故责任认定，并根据双方过错程度认定谢桂云应当承担60%的赔偿责任。对于孙秀玲截至2018年11月19日产生的费用，认定含医疗费183347.73元、住院伙食补助费1100元、护理费4350元、交通费500元，共计189297.73元，谢桂云承担60%的赔偿责任，为113578.64元，扣除谢桂云已经支付的56700元，还应支付56878.64元。遂作出（2018）苏0303民初6927号民事判决，判令谢桂云向孙秀玲赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计56878.64元。该判决已生效。2018年11月19日之后，孙秀玲的住院情况如下：一、2018年11月19日至2018年12月5日在徐州医科大学附属医院住院治疗，住院天数16天，出院诊断为：1.脑出血术后、2.蛛网膜下腔出血、3.脑挫伤、4.颅骨骨折、5.硬膜下血肿、6.乳腺癌术后，出院情况为好转，出院医嘱为继续治疗，住院花费23577.54元；二、2018年12月5日至2018年12月20日在徐州医科大学附属医院住院治疗，住院天数15天，出院诊断为脑出血术后，出院情况为好转，出院医嘱为继续治疗，住院花费19882.28元；三、2018年12月20日至2019年1月4日在徐州医科大学附属医院住院治疗，住院天数15天，出院诊断为：1.脑出血术后、2.脑积水、3.肺部感染，出院情况为好转，出院医嘱为继续治疗，住院花费53993.67元；四、2019年1月4日至2019年1月28日在徐州医科大学附属医院住院治疗，行颅骨钻孔减压术，住院天数24天，出院诊断为：1.脑出血术后、2.脑积水、3.肺部感染，出院情况为好转，出院医嘱为继续治疗，住院花费41051.94元；五、2019年1月28日至2019年2月25日在徐州医科大学附属医院住院治疗，住院天数28天，出院诊断为：1.创伤性脑出血术后、2.脑积水、3.肺部感染，出院情况为好转、患者目前卧床、植物状态等，出院医嘱为1.鼻饲流质饮食，注意休息，避免受凉感冒等；2.继续药物治疗；3.应用他汀类调节血脂药物，应注意有无肝功能受损即肌肉酸痛现象，如有以上现象，应及时治医院就诊；4.继续家庭及社区康复治疗；5.定期监测血压、血糖，定期复查肝肾功能电解质、血常规、凝血功能、胸部、颅脑CT、血管超声，定期神经外科、康复门诊随诊，住院花费33061.51元；六、2019年2月25日至2019年3月22日在徐州医科大学附属医院住院治疗，住院天数25天，出院诊断为：1.创伤性脑出血术后、2.脑积水、3.肺部感染，出院情况为好转、患者植物状态、气管切开在位通畅等，出院医嘱为1.鼻饲流质饮食，注意休息，避免受凉感冒等；2.继续药物治疗；3.应用他汀类调节血脂药物，应注意有无肝功能受损即肌肉酸痛现象，如有以上现象，应及时治医院就诊；4.定期监测24小时尿量、血压、血糖，定期复查肝肾功能电解质、血常规、凝血功能、胸部、颅脑CT、血管超声，定期神经外科、康复门诊随诊，住院花费16116.8元；七、2019年3月22日至2019年4月10日在徐州市中医院住院治疗，住院天数19天，出院诊断为：中医诊断中风-中脏腑、痰浊蒙窍证，西医诊断脑内出血（外伤术后）、脑积水、肺部感染、脑梗死、癫痫（继发性），出院情况为好转、患者植物状态、气管切开状态等，住院花费17742.85元，其中医保统筹支付14964元，并产生转院急救费130元；八、2019年4月10日至2019年4月19日在徐州市中医院住院治疗，住院天数9天，出院诊断为：中医诊断咳嗽病-痰热蕴肺证，西医诊断肺部感染、脑出血个人史（外伤术后）、脑积水、癫痫（继发性）、脑梗死，出院情况为好转、患者植物状态、气管切开状态等，住院花费2802元；九、2019年4月19日至2019年6月1日在徐州市中医院住院治疗，住院天数43天，出院诊断为：中医诊断中风病、痰浊蒙窍证，西医诊断脑内出血（外伤术后）、脑积水、肺部感染、癫痫（继发性）、脑梗死，出院情况为好转、患者植物状态、气管套管在位通畅等，住院花费28848.71元，其中医保统筹支付23769.21元；十、2019年6月1日至2019年7月30日在徐州九如城九云康复医院住院治疗，住院天数60天，出院诊断为：脑内出血术后（外伤）、持续性植物生存状态、脑积水、继发性癫痫、气管切开术后、肺部感染、脑梗死、左乳腺根治术后、右大腿近端皮下血肿，出院情况为患者植物样生存状态等，出院医嘱为院外继续治疗，住院花费38190.14元，其中医保统筹支付35403.17元；十一、2019年7月30日至2019年8月6日在徐州九如城九云康复医院住院治疗，住院天数8天，出院诊断为脑内出血术后（外伤）、持续性植物生存状态、脑积水、继发性癫痫、气管切开术后、肺部感染、脑梗死、左乳腺根治术后、右下肢皮下血肿，出院情况为患者植物样生存状态等，住院花费2604.1元；十二、2019年8月6日至2019年10月14日在徐州九如城九云康复医院住院康复治疗，住院天数70天，住院花费46356.18元，其中医保统筹支付40803.98元、大病支付1970.5元；十三、2019年10月14日至2019年10月24日在徐州市中医院住院治疗，住院天数10天，出院诊断为脑内出血后遗症，出院情况为好转、神志昏迷等，出院医嘱为外院继续康复治疗，住院花费9510.23元，其中其他医保支付7136.4元，并产生转院急救费130元；十四、2019年10月24日至2019年12月25日在徐州九如城九云康复医院住院治疗，住院天数63天，住院花费42734.04元，其中大病支付37102.82元；十五、2019年12月25日至2019年12月31日在徐州九如城九云康复医院住院治疗，住院天数7天，住院花费1653.5元；十六、2019年12月31日至2020年2月29日在徐州九如城九云康复医院住院治疗，住院天数61天，住院花费46254.8元，其中医保统筹支付40988.77元、大病支付252.43元。此外，孙秀玲分别于2019年1月5日、1月6日、1月8日、1月9、2月3日、2月4日、2月7日各在徐州医科大学附属医院购买人血白蛋白2瓶，每次花费410元，合计花费2870元；于2019年7月30日在徐州市中心医院门诊检查花费医疗费249元，并产生急救费130元；于2019年8月15日在徐州医科大学附属医院补片一张花费材料费50元。孙秀玲另提供吸痰管购买发票4张，金额合计2915元；成人纸尿裤（纸尿片、拉拉裤）购买发票7张，金额合计5235.16元。孙秀玲提供其家属与徐州福盛媛家政服务有限公司于2018年11月9日签订的家政委托协议书一份、徐州福盛媛家政服务有限公司开具的陪护费发票5张，以及泉山区和通家政服务中心开具的医院陪护费发票14张，证明孙秀玲接受护理的期限自2018年11月19日下午至2020年5月31日，已花费聘请护工费用共计131570元。本案立案后，孙秀玲的配偶田某向法院另行提出申请，请求宣告孙秀玲为无民事行为能力人并指定田某为孙秀玲的监护人。一审法院审理后于2019年6月24日作出（2019）苏0303民特13号民事判决书，判决：“一、宣告孙秀玲为无民事行为能力人；二、指定田某作为孙秀玲的监护人。”本案诉讼中，孙秀玲提出鉴定申请，请求对其伤残等级、护理期、营养期、护理依赖程度进行鉴定。一审法院依法委托徐州医科大学司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年2月25日作出徐医司鉴所[2019]临鉴字第805号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙秀玲的损伤构成人体损伤一级伤残；其营养期限为26周左右，需长期护理；为完全护理依赖。孙秀玲为此支出鉴定费2700元。双方及第三人对该鉴定意见均无异议。谢桂云因对孙秀玲住院产生的医疗费有异议，提出鉴定申请，请求对孙秀玲2018年11月19日以后转院治疗医疗费的相关性、合理性和必要性进行鉴定。在鉴定前的质证中，孙秀玲提交了其整个住院期间的住院病案、用药清单、病程记录等材料，谢桂云称孙秀玲提交的材料中没有每日用药清单，病例也不完整，但经询问，谢桂云不能明确每日用药清单是指什么材料，也不能指出病历中缺少哪些材料。依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该中心并未提出补充鉴定材料的要求，并于2020年6月15日作出东南司鉴中心[2020]临鉴字第529号鉴定意见书，鉴定意见为：对孙秀玲2018年11月19日以后及转院治疗医疗费与本次交通事故存在关联性，应视为合理性、必要性费用。谢桂云为此支出鉴定费1480元。谢桂云对该鉴定意见提出异议，组织谢桂云明确有异议的用药及检查部分后，通知南京东南司法鉴定中心进行补充说明。南京东南司法鉴定中心于2020年8月18日回复答复函对谢桂云的异议部分一一进行了分析、说明。向谢桂云送达该答复函同时释明，谢桂云仍有异议的应提出医学依据。谢桂云于2018年8月26日书面提出异议，不认可该答复函，并提出另有诸多不合理、不符合治疗规范的情形存在，但未提供医学依据，亦未指出存在哪些“诸多不合理、不符合治疗规范的情形”。第三人向法院提供了孙秀玲2018年10月27日至今医保刷卡明细汇总表，明确对其中2019年4月10日至2020年2月29日期间的报销金额合计202391.28元主张权利。庭审中，经双方共同确认，在前次诉讼认定的谢桂云垫付数额之外，谢桂云又支付孙秀玲100000元，谢桂云答辩时所称的又支付20000元包含在该100000元中。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用。谢桂云与孙秀玲发生交通事故，该事故责任已经交警部门依法认定，生效判决已经确认双方责任比例，故应依照上述责任比例认定谢桂云应当承担的赔偿责任，即谢桂云应当对孙秀玲的各项损失承担60%的赔偿责任。因孙秀玲在住院治疗期间就其产生的医疗费中符合医保基金报销部分先行申请医保经办机构报销，故第三人徐州市医疗保险基金管理中心作为医保经办机构，有权就其垫付的报销金额中应由侵权人赔偿的部分向侵权人即谢桂云追偿。谢桂云以本案不存在医保垫付费用的法定情形为由提出第三人无权向其追偿的抗辩意见，无事实及法律依据，依法不予采纳。对于孙秀玲各项损失，认定如下：1、医疗费。孙秀玲自2018年11月19日至2020年2月29日住院期间共计产生医疗费427640.29元（含急救费三次计390元、人血白蛋白费用2870元），有相应住院病案、用药清单、医疗费发票予以证实，且经鉴定系合理、必要费用，予以确认。谢桂云虽对鉴定意见提出异议，但出具鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，其对谢桂云的异议亦从专业角度进行了分析说明，可以证明其鉴定意见的专业性、权威性及合法性，故对谢桂云的异议不予采纳。孙秀玲于2019年7月30日在徐州市中心医院门诊检查花费的医疗费249元，因检查项目与本案交通事故造成的伤情有关，亦予确认。孙秀玲购买吸痰管的花费2915元，系为治疗康复所用的必要费用，亦予确认。孙秀玲于2019年8月15日在徐州医科大学附属医院补片一张花费的材料费50元，因从其开票项目来看系补充材料的费用，不能证明系孙秀玲为治疗伤情所花费的合理、必要费用，不予确认。上述确认的费用合计430804.29元，谢桂云应当赔偿其中60%的金额。因医保基金已垫付其中202391.28元，故医保垫付金额的60%应由谢桂云向第三人返还。2、残疾赔偿金。孙秀玲经鉴定构成人体损伤一级伤残，应当根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照孙秀玲伤残等级，自定残之日起计算伤残赔偿金孙秀玲在定残之日已满61周岁未满62周岁，其伤残赔偿金应计算19年为996743.04元〔（2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入23836元+经营净收入5636元）×2019年江苏省平均负担系数1.78×100%×19年〕，谢桂云应当赔偿其中的60%。3、护理费。孙秀玲因伤致残，目前处于植物生存状态，依法应当产生护理费用。孙秀玲经鉴定需长期护理且系完全护理依赖，且其已举证证明自2018年11月19日至2020年5月31日支出了护工费用131570元，因该护工费用的标准为每天230元至250元不等，符合当地护工费用标准，对此予以确认。孙秀玲主张护理费按照两人每天每人115元的标准自定残之日再计算19年，首先两人护理的护理费标准在孙秀玲未举证证明其实际花费的情况下以不超过每天150元为宜；其次孙秀玲的生存状态不佳，直接按照19年计算护理费有可能会造成超付的情况。综合以上情形，酌定后续护理费按照每天150元的标准自2020年6月1日起计算8年为438000元。以上护理费合计569570元，超过部分暂不予支持。谢桂云应当赔偿其中的60%。孙秀玲可待生存年限超过上述护理费计算年限时另行主张权利。4、住院伙食补助费。孙秀玲虽然程植物生存状态，但仍需每天进食，故其住院期间应计算住院伙食补助费。孙秀玲自2018年11月19日至2020年2月29日共计住院473天，按照每天50元标准计算，住院伙食补助费应为23650元。谢桂云应当赔偿其中的60%。5、营养费。孙秀玲经鉴定营养期为26周左右，酌定按照26周即182天计算营养费。孙秀玲主张的每天43元的营养费标准未超过法定标准，予以确认。据此计算营养费应为7826元。谢桂云应当赔偿其中的60%。6、交通费。孙秀玲自2018年11月19日至2020年2月29日共计住院473天，孙秀玲虽未提供相应交通费票据，但结合孙秀玲受伤程度以及住院的期限、路途、交通工具、护理人员的人数等因素，酌定交通费为9460元。谢桂云应当赔偿其中的60%。7、成人纸尿裤、护理垫的费用。孙秀玲提供了相应的费用发票，可以证明为孙秀玲使用上述物品支出了5235.16元。该费用系孙秀玲治疗及康复期间支出的自身卫生用品的费用，符合其需要，亦与本案交通事故造成的伤情有关联，故对上述数额予以确认。谢桂云应当赔偿其中的60%。孙秀玲未举证证明此后支付的费用，仅按19年的年限主张后续费用，暂不予支持。孙秀玲可待该费用实际产生后另行主张。8、精神损害抚慰金。孙秀玲因本案交通事故造成人体损伤一级伤残，目前仍处于植物生存状态，且已经被认定为无民事行为能力人，应按照50000元的标准计算其精神损害抚慰金。谢桂云应当赔偿其中的60%。以上各项费用中，医疗费430804.29元中孙秀玲支出的228413.01元，谢桂云应赔偿其中60%计137047.8元，第三人垫付的202391.28元，谢桂云应返还其中60%计121434.77元；残疾赔偿金996743.04元、护理费569570元、住院伙食补助费23650元、营养费7826元、交通费9460元、成人纸尿裤和护理垫的费用5235.16元、精神损害抚慰金50000元，合计1662484.2元，谢桂云应赔偿其中60%计997490.52元。以上谢桂云应向孙秀玲赔偿的数额合计1134538.32元，还应扣除谢桂云已经支付100000元，为1034538.32元。孙秀玲支付的鉴定费2700元依法应由双方按照责任比例分担，即孙秀玲负担1080元、谢桂云负担1620元；谢桂云支付的鉴定费1480元，因谢桂云不能通过鉴定证明其主张成立，应由谢桂云自行负担。综上，遂判决：一、判决生效之日起十日内，谢桂云赔偿孙秀玲医疗费、成人纸尿裤和护理垫的费用、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计1034538.32元；二、判决生效之日起十日内，谢桂云返还第三人徐州市医疗保险基金管理中心垫付的医疗费121434.77元；三、驳回孙秀玲、第三人徐州市医疗保险基金管理中心其他的诉讼请求。案件受理费10363元、鉴定费4180元，合计14543元，由孙秀玲负担1080元、谢桂云负担13463元。、二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人现并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。二、关于本案医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、成人纸尿裤、护理垫费用、精神抚慰金如何确定问题。本案事故致受害人受伤住院，经鉴定构成一级伤残，需长期护理；为完全护理依赖。医疗费用有相应的住院病案、用药清单、医疗费发票及合理、必要费用的鉴定意见予以印证，可以确定；残疾赔偿金，根据鉴定意见及江苏省人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案。残疾赔偿金根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一审就此确定并无不当；护理费，有鉴定意见、护理协议、发票予以证实，同时考虑受害人为植物人生存状态，一审按2人每天150元计算8年的护理费也符合本案事实和法律规定，亦无不当；至于一审支持受害人的营养费、住院伙食补助费、交通费、成人纸尿裤、护理垫费用，精神抚慰金均有事实和法律依据，并无不当。上诉人虽就上述费用提出异议，但不能举证推翻一审的认定，应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予采信。三、关于徐州市医疗保险基金管理中心垫付费用应否返还问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，徐州市医疗保险基金管理中心为受害人垫付了医保部分医疗费202391.28元，上诉人应按责任承担，一审确定上诉人予以返还符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人谢桂云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3670元，由谢桂云负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月三日书记员  陈斯雅