广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4248号 上诉人[原审被告（原告）]：柳城鸿源房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县东泉镇东中路。统一社会信用代码：91450222672451920M。 法定代表人：洪军，总经理。 委托诉讼代理人：王建新，广西圣泰律师事务所律师。 被上诉人［原审原告（被告）］：李能爵，男，1984年2月5日出生，住广西壮族自治区柳城县。 委托诉讼代理人：黄河，柳城县法律服务所法律工作者，受柳城县法律援助中心指派。 上诉人柳城鸿源房地产开发有限公司（以下简称柳城鸿源公司）因与被上诉人李能爵劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳城县人民法院（2020）桂0222民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柳城鸿源公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判柳城鸿源公司与李能爵不存在劳动关系；3.改判柳城鸿源公司不支付李能爵解除劳动关系经济补偿；4.改判柳城鸿源公司不赔偿李能爵一次性生活补助；5.改判柳城鸿源公司不支付李能爵2020年5月份工资；6.本案全部诉讼费用由李能爵承担。事实和理由：一、柳城鸿源公司的经营范围是房地产开发经营，李能爵不是柳城鸿源公司的职工，李能爵与柳城鸿源公司不存在劳动关系。李能爵一审提交的其任职文件为“柳州市恒宾物业服务有限责任公司文件”并加盖“东泉商贸中心二期物业管理处”公章，其他证据中所加盖的公章都不是柳城鸿源公司的公章，不能证明李能爵与柳城鸿源公司之间存在劳动关系。一审判决未查明柳州市恒宾物业服务有限责任公司与东泉商贸中心二期物业管理处的关系以及提供小区物业服务的合同主体，导致认定事实不清。二、鉴于东泉商贸中心二期房地产项目是柳城鸿源公司开发的，柳城鸿源公司因此与东泉商贸中心二期物业管理处存在业务上的往来：1.东泉商贸中心二期物业管理处向柳城鸿源公司借款1889225.41元并委托柳城鸿源公司代其发放其雇员工资；2.委托柳城鸿源公司代为管理东泉商贸中心二期物业管理处相关事务；3.发放工资及管理事务行为均是以东泉商贸中心二期物业管理处名义作出的。因此，对李能爵发放工资及进行管理的单位实际是东泉商贸中心二期物业管理处而非柳城鸿源公司。 李能爵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。 李能爵向一审法院起诉请求：1.确认李能爵与柳城鸿源公司自2014年5月12日至2020年5月31日期间存在劳动关系，于2020年6月1日解除劳动关系；2.判决柳城鸿源公司向李能爵支付解除劳动关系自 2014年5月12日至2020年5月31日的经济补偿14630.39元；3.判决柳城鸿源公司向李能爵支付失业保险待遇损失43440元；4.判决柳城鸿源公司向李能爵支付未签订劳动合同自2019年6月1日至2020年5月31日的二倍工资差额部分24759.13元；5.判决柳城鸿源公司按月平均工资标准向李能爵支付2020年5月1日至31日的工资。 柳城鸿源公司向一审法院起诉请求：1.确认柳城鸿源公司与李能爵不存在劳动关系；2.柳城鸿源公司无需向李能爵支付解除劳动合同经济补偿9003.32元；3.判决柳城鸿源公司无需向李能爵支付失业保险待遇损失34752元。 一审法院认定事实：柳城鸿源公司是东泉商贸中心二期房地产项目的建设单位。东泉商贸中心二期物业管理处不具有独法人资格，办公地点位于东泉商贸中心******。2014年8月13日，东泉商贸中心二期物业管理处发出管理处（经理办）字[2014]1号任免通知书，任命李能爵为东泉项目物业管理处主管职务，主要协助项目经理工作以及负责秩序部、保洁部的日常工作事务管理，同时免去李能爵同志原秩序班长职务，任免决定追溯自2014年8月1日开始生效。 广西柳城农村合作银行东泉支行活期存款历史明细查询记载：2014年6月12日至2020年5月27日期间，柳城鸿源公司通过广西柳城农村合作银行东泉支行按月向李能爵支付工资，尚差2020年5月份工资未支付，其中2019年5月至2020年4月的工资分别为：2150元、2140元、2270元、2260元、2240元、2140元、2170元、2190元、2120元、2360元、1800元、2120元。 李能爵与柳城鸿源公司未签订劳动合同，柳城鸿源公司亦未为李能爵缴纳社会保险费。2020年5月，柳城鸿源公司通知李能爵工作到2020年5月31日止，李能爵自2020年6月1日起不再到柳城鸿源公司上班。 2020年6月10日，柳城县劳动人事争议仲裁委员会受理了李能爵的仲裁申请，李能爵提出仲裁请求确认李能爵与柳城鸿源公司自2014年5月12日至2020年5月31日期间存在劳动关系，于2020年6月1日解除劳动关系；请求柳城鸿源公司向李能爵支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、未签订劳动合同二倍工资差额部分等。该仲裁委员会于2020年8月5日以柳城劳人仲字（2020）第26号仲裁裁决书作出裁决：确认李能爵与柳城鸿源公司2016年6月1日至2020年5月31日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2020年6月1日解除；柳城鸿源公司支付李能爵解除劳动合同经济补偿9003.32元、失业保险待遇损失34752元；其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。柳城鸿源公司、李能爵不服该裁决，均向该院提起诉讼。 另查：广西最低工资标准自2020年3月1日起每月1810元/月。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，归纳该案的争议焦点为：1.李能爵与柳城鸿源公司是否存在劳动关系以及存在劳动关系的期间；2.柳城鸿源公司是否应向李能爵支付解除劳动关系经济补偿及数额确定；3.柳城鸿源公司是否应向李能爵支付失业保险待遇损失及数额确定；4.柳城鸿源公司是否应向李能爵支付未签订劳动合同二倍工资差额及数额确定；5.柳城鸿源公司是否应向李能爵支付2020年5月份工资及数额。 一、关于劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。结合本案：柳城鸿源公司是经工商行政管理部门登记成立的用人单位，李能爵是已满十八周岁且未达退休年龄并具有完全民事行为能力的公民，用人单位及劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；李能爵在位于柳城鸿源公司负责开发经营的东泉商贸中心二期内的东泉商贸中心二期物业管理处任职经理，长期、稳定、持续的向柳城鸿源公司提供劳动，柳城鸿源公司亦按月向李能爵支付劳动报酬，柳城鸿源公司还向李能爵提出解除劳动关系，客观上双方存在管理与被管理的法律关系，符合劳动关系的特征及构成要件，故柳城鸿源公司与李能爵存在劳动关系。关于劳动关系存续期间的问题，李能爵向该院提交的广西柳城农村信用社活期存款历史明细打印单记载：柳城鸿源公司首次向李能爵支付工资的时间是2014年6月12日，根据本月工资在次月发放的一般原则，倒推双方建立劳动关系的时间应该是2014年5月12日，该院予以确认；自2020年6月1日起，柳城鸿源公司不再安排李能爵的工作，李能爵亦不再为柳城鸿源公司提供劳动，双方劳动关系至2020年5月31日止，2020年6月1日解除劳动关系，双方对此均无异议，故该院确认李能爵与柳城鸿源公司自2014年5月12日至2020年5月31日期间存在劳动关系，于2020年6月1日解除劳动关系。至于柳城鸿源公司提出其只是代柳州市恒宾物业服务有限责任公司向李能爵发放工资，其与李能爵不存在劳动关系的意见，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，柳城鸿源公司对其事实主张负有举证责任。又根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”，第二十五条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”之规定，柳城鸿源公司应当提供足够的证据证明其已经将东泉商贸中心二期的物业销售给柳州市恒宾物业服务有限责任公司，而柳城鸿源公司向该院提交的“借款单”并没有柳州市恒宾物业服务有限责任公司的签字盖章认可，不足以证明“二期物业”向柳城鸿源公司存在借款的事实，更不足以证明柳城鸿源公司与柳州市恒宾物业服务有限责任公司存在物业买卖合同关系，故柳城鸿源公司应承担不利的法律后果。综上，对柳城鸿源公司该意见，该院不予采纳。柳城鸿源公司主张其与李能爵不存在劳动关系的意见，该院不予支持，依法予以驳回。 二、关于经济补偿的问题。柳城鸿源公司与李能爵建立劳动关系未依法订立书面劳动合同，亦未为李能爵缴纳社会保险费，并于2020年6月1日起不再安排李能爵工作，作出要与李能爵解除劳动关系的意思表示，李能爵亦不再到柳城鸿源公司提供劳动，作出同意解除劳动关系的意思表示，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”用人单位应当向劳动者支付经济补偿之规定，柳城鸿源公司应当向李能爵支付解除劳动关系经济补偿。李能爵在柳城鸿源公司工作时间为6年零20天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，以及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）之规定，李能爵在解除劳动关系前12个月平均工资为2163.33元（2150元+2140元+2270元+2260元+2240元+2140元+2170元+2190元+2120元+2360元+1800元+2120元）÷12个月，故柳城鸿源公司应当向李能爵支付解除劳动关系经济补偿14061.65元（2163.33元/月×6.5个月）。对李能爵请求过高部分该院不予支持，依法予以驳回。至于柳城鸿源公司提出不应支付解除劳动关系经济补偿的辩解意见与法相悖，该院不予采纳。 三、关于失业保险待遇损失问题。柳城鸿源公司于2020年6月1日起不再安排李能爵工作，李能爵亦不再到柳城鸿源公司提供劳动，是柳城鸿源公司向李能爵提出解除劳动关系，而非李能爵本人自愿中断就业，且在解除劳动合同前双方劳动关系存续了6年零20天，满足可以缴纳失业保险费满一年的条件，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一项、第二项和《失业保险条例》第十四条第一款第一项、第二项可以领取失业保险金应当具备“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；非因本人意愿中断就业的”，以及《失业保险金申领发放办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第8号）第四条“失业人员符合《失业保险条例》第十四条规定条件的，可以申请领到失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的”之规定，李能爵具备申领失业保险金的条件。而柳城鸿源公司没有按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，以及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”规定为李能爵缴纳社会保险费包括失业保险费，也没有按照《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行为李能爵办理申领失业保险金手续的责任，致使李能爵失业后不能享受保险待遇， 根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”之规定，柳城鸿源公司应当赔偿李能爵失业保险待遇损失。又根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月”，以及广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）第一条第（一）项“失业保险金发放标准（一）累计缴费时间不超过15年的，按我区最低工资标准一类的80%发放”之规定，李能爵是农村居民，其主张的失业保险待遇损失实质上就是一次性生活补助，柳城鸿源公司应当赔偿给李能爵一次性生活补助17376元（1810元/月×6个月×80%×2倍）。李能爵请求过高部分于法无据，该院不予支持，依法予以驳回。 四、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，柳城鸿源公司与李能爵于2014年5月12日建立劳动关系，柳城鸿源公司应在2014年6月12日前与李能爵签订书面劳动合同，但其一直未与李能爵签订劳动合同，故应当向李能爵支付自2014年6月12日至2015年5月11日期间每月二倍工资。因李能爵于2020年6月10日才向柳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，根据未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效按月分别计算的规定，故2019年6月10日前的未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效，而李能爵请求2019年6月1日至2020年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的主张于法无据，该院不予支持，依法予以驳回。至于柳城鸿源公司认为无需支付未签订劳动合同二倍工资差额的意见于法有据，该院予以支持。 五、关于2020年5月份的工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。柳城鸿源公司认可李能爵2020年5月份的工资尚未发放，并表示在劳动关系成立的情况下愿意按月工资的标准支付给李能爵，故李能爵主张柳城鸿源公司按月工资支付2020年5月份工资即2163.33元的请求，该院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一项、第二项，第五十 八条，《失业保险条例》第十四条第一款第一项、第二项，《失业保险金申领发放办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第8号）第四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第二十四条、第三十六条，广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）第一条第（一）项，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），《物业管理条例》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认柳城鸿源公司与李能爵自2014年5月12日至2020年5月31日期间存在劳动关系，于2020年6月1日解除劳动关系；二、柳城鸿源公司应向李能爵支付解除劳动关系经济补偿14061.65元；三、柳城鸿源公司应向李能爵赔偿一次性生活补助17376元；四、柳城鸿源公司应向李能爵支付2020年5月份工资2163.33元；五、驳回柳城鸿源公司的诉讼请求；六、驳回李能爵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元（李能爵与柳城鸿源公司各预交5元），由柳城鸿源公司负担5元，李能爵负担5元。 本院二审期间，柳城鸿源公司提交证据：《东泉商贸中心二期前期物业服务协议》，拟证明东泉商贸中心二期业主与柳州市恒宾物业服务有限责任公司签订物业服务合同，柳州市恒宾物业服务有限责任公司为东泉商贸中心二期提供物业服务，李能爵从事物业服务工作，因此李能爵实际上是为柳州市恒宾物业服务有限责任公司工作和服务的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上述证据认定如下：因李能爵对其真实性予以认可，本院对上述证据真实性 予以采信，对其证明目的，本院将结合全案证据综合予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。二、柳城鸿源公司主张一审遗漏查明柳州市恒宾物业服务有限责任公司任免了李能爵及李能爵实际为柳州市恒宾物业服务有限责任公司提供劳动的事实。李能爵对此不予认可，因柳城鸿源公司主张一审遗漏查明的事实与本案争议焦点即认定柳城鸿源公司与李能爵是否存在劳动关系密切关联，故本院将在本院认为部分一并予以论述。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：柳城鸿源公司与李能爵是否存在劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。……”本案中，根据李能爵一审提交的银行交易明细显示，2014年6月12日至2020年5月27日期间，柳城鸿源公司按月向李能爵名下账户支付相对固定金额的资金。柳城鸿源公司的上述形式，符合劳动关系中用人单位向劳动者按月发放工资的基本形式。柳城鸿源公司主张系柳州市恒宾物业服务有限责任公司向其借钱，并要求其代柳州市恒宾物业服务有限责任公司发放员工工资，但柳城鸿源公司的证据不足以证实柳州市恒宾物业服务有限责任公司存在向其借款的情形，且长期固 定向另一个公司借钱发放本公司员工工资的情形亦不符合常理。柳城鸿源公司亦主张东泉商贸中心二期的物业服务工作已经由柳州市恒宾物业服务有限责任公司整体承接，李能爵是由柳州市恒宾物业服务有限责任公司任命至东泉商贸中心二期从事物业服务工作。但根据在卷证据显示，柳城鸿源公司仅提交一位业主与柳州市恒宾物业服务有限责任公司签订的《前期物业服务协议》，亦不能提交柳城鸿源公司已经选聘柳州市恒宾物业服务有限责任公司担任东泉商贸中心二期的物业服务企业的相关证据。而柳城鸿源公司一审提交的《任免通知书》并不是柳州市恒宾物业服务有限责任公司作出，且无李能爵与柳州市恒宾物业服务有限责任公司签订劳动合同、柳州市恒宾物业服务有限责任公司向李能爵发放的工作证或发放工资记录等证据，亦不能证实李能爵为柳州市恒宾物业服务有限责任公司的员工。因此对于柳城鸿源公司的上述主张本院均不予支持。柳城鸿源公司作为建设单位在全体业主或业主大会选聘物业服务企业之前，亦应对所承建的小区承担前期物业管理职责。李能爵在东泉商贸中心二期所从事的物业服务工作，亦是柳城鸿源公司应当承担的前期物业管理职责的内容。故一审法院依据上述规定，综合全案证据，认定柳城鸿源公司与李能爵2014年5月12日至2020年5月31日期间存在劳动关系，于2020年6月1日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。 因柳城鸿源公司对一审认定的李能爵解除劳动关系前12个月平均工资为2163.33元/月无异议，本院予以确认。如前所述，柳城鸿源公司与李能爵存在劳动关系。因此一审法院综合全案证据认定并判决柳城鸿源公司应向李能爵支付解除劳动关系经济补偿14061.65元、一次性生活补助17376元、2020年5月份工资2163.33元并无不当，本院予以确认。 综上所述，柳城鸿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳城鸿源房地产开发有限公司已预交），由柳城鸿源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年十二月四日 法官助理  吕 娟 代书记员  徐东映