湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2509号上诉人（原审被告）：宜昌居然之家家居建材市场有限公司，统一社会信用代码91420500326041822P，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道**（居然之家）。法定代表人：卢治中，董事长。委托诉讼代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳妮，女，该公司员工，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县。被上诉人（原审原告）：王文芳，女，1971年7月7日出生，汉族，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区，现住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：王其云，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余斌，男，1978年8月2日出生，汉族，户籍所在地贵州省安顺市西秀区。上诉人宜昌居然之家家居建材市场有限公司（以下简称宜昌居然之家公司）因与被上诉人王文芳、余斌买卖合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人宜昌居然之家公司上诉请求：1.撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初837号民事判决，发回重审或者改判驳回王文芳对宜昌居然之家公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由王文芳承担。事实及理由：1.一审法院认定本案并未遗漏当事人明显错误，本案存在遗漏当事人的情形，应发回重审。首先，本案宜昌居然之家公司之所以成为一审被告，是基于其与邓若兰签订的《居然之家招商合同2015版》（以下简称招商合同），而合同相对方并不包括余斌。其次，一审判决宜昌居然之家公司承担连带责任的依据之一是其与邓若兰的招商合同，却未将招商合同的另一相对方邓若兰作为被告，明显自相矛盾。再次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，如邓若兰以宜昌开发区邓晓艳家具经营部名义实际经营，则邓若兰及宜昌开发区邓晓艳家具经营部均应当作为本案被告。但基于邓晓艳已死亡，则其继承人应当作为本案被告。王文芳无权就登记的经营者和实际经营者进行选择，而是必须共同诉讼。2.一审判决对余斌在本案中的地位未予查明，导致本案错误判决。首先，宜昌居然之家公司系与邓若兰签订招商合同。余斌并不具备本案一审被告的诉讼当事人资格。其次，余斌在本案中的相关行为应当属职务行为。3.一审判决宜昌居然之家公司对余斌的债务承担连带清偿责任既无事实依据，也无法律依据。（1）如果余斌系职务行为，则一审判决余斌承担相关责任错误，宜昌居然之家公司对余斌承担连带责任的前提不存在。（2）宜昌居然之家公司已尽了有关“统一收银”的提示和告知义务，王文芳在宜昌居然之家公司所招商的“华林凯迪”进行消费时理应知晓。因此，宜昌居然之家公司对于王文芳未向其统一缴款而与“华林凯迪”私自交易的行为不应承担任何责任。4.无论宜昌居然之家公司在本案是否承担所谓先行赔付的连带责任，基于商户与王文芳签订调解协议，排除了宜昌居然之家公司的责任和义务，宜昌居然之家公司也不应承担任何责任。被上诉人王文芳辩称，一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.本案并未遗漏当事人，王文芳有选择当事人（即本案一审被告）的权利。①本案发生的基本事实：2017年4月23日王文芳与“华林凯迪”专柜现场负责人余斌签订了格式文本《居然之家家具建材销售合同》（合同编号：2009334752），并支付了家具订金19000元，余斌交付销售合同、出具了盖有“宜昌开发区邓晓艳家具经营部”订金收条及由宜昌居然之家公司单方承诺的“对商家的经营活动承担连带责任、先行赔付销售凭证专用袋”1个；②从上述发生的基本事实可以确定当事人是王文芳、余斌、宜昌开发区邓晓艳家具经营部、宜昌居然之家公司；因宜昌开发区邓晓艳家具经营部是个体工商户，经营者是邓晓艳个人，且邓晓艳于2015年7月22日因交通事故不幸身亡，并于2015年8月4日注销户口，已经丧失了民事主体资格要件，从此并未进行登记备案，向社会进行公示。期间宜昌居然之家公司为余斌提供的格式合同及广告宣传，在宜昌居然之家公司的营业场所内进行欺骗性的销售活动，误导消费者，宜昌居然之家公司具有不可推御的责任，因此王文芳选择实际签订、履行合同的余斌及帮助余斌实施欺骗性销售活动的宜昌居然之家公司合理、合法；③宜昌居然之家公司认为遗漏当事人是邓若兰的理由不成立：首先，宜昌居然之家公司同商户签订的《招商合同》，并未向消费者公示告知；其次，消费者是基于对宜昌居然之家公司的信赖在其经营场所内，同“华林凯迪专柜”发生消费关系，“华林凯迪专柜”究竟由谁来租赁经营，消费者不可能知情；第三，在宜昌居然之家公司营业场所内，“华林凯迪专柜”经营者的真实性、合法性本应由宜昌居然之家公司对消费者负责，否则应由宜昌居然之家公司承担责任。2.一审判决已经认定余斌为适格被告，判决其返还购货款并承担支付利息的民事责任，宜昌居然之家公司的上诉理由不成立。从案件的整个过程可以确定，首先，余斌以个人名义签订合同，收取订金与货款，参与宜昌居然之家公司主持的调解，后又拒绝履行；其次，余斌利用宜昌开发区邓晓艳家具经营部名义出具收条，属于欺骗行为，上述行为均属个人行为，同时宜昌居然之家公司在主持调解中，认可余斌个人承担责任，并未提出《招商合同》的邓若兰及其他人，因此余斌个人承担民事责任的地位已经完全确定。3.宜昌居然之家公司对余斌承担连带的清偿责任，事实清楚、法律依据充分。首先，一审法院从《居然之家家具建材销售合同》、宜昌居然之家公司单方承诺的“对商家经营活动承担连带责任、先行赔付销售凭证专用袋”1个及“华林凯迪专柜”展示牌等证据，运用民事证据认定规则的基本原理，认定宜昌居然之家公司违反合同约定，应承担连带的清偿责任合理合法；其次，宜昌居然之家公司提供的“对商家经营活动承担连带责任、先行赔付销售凭证专用袋”字体醒目，显而易辩，且独立于合同、店堂告知之外，是承担民事责任最充分、最有力的事实证据；第三、本案余斌、宜昌居然之家公司的行为不仅违反合同约定，而且构成了消费性的欺骗侵权行为，宜昌居然之家公司为其消费性的欺骗侵权行为提供了积极帮助，应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定承担连带清偿责任。同时，宜昌居然之家公司主持的调解并不当然免除其应当承担的违约与消费性侵权责任。被上诉人余斌未提交答辩意见。王文芳向一审法院起诉请求：1.请求解除王文芳与余斌签订的《居然之家家具建材销售合同》(合同编号：2009334752)并终止买卖S206沙发、cp-d201-07吊柜、cp-d201-08吊柜等标的物的履行；2.余斌退还王文芳已经支付上述家具款16106元，因消费欺诈赔偿王文芳损失48318(16106×3)元，宜昌居然之家公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由余斌、宜昌居然之家公司承担。一审法院认定事实：2017年4月23日，王文芳到设立于宜昌居然之家公司的华林凯迪专柜购买家具，同专柜现场负责人余斌签订了格式文本《居然之家家具建材销售合同》(合同编号：2009334752),现场支付了华林凯迪专柜负责人余斌家具款19000元（2笔银行刷卡单）并约定余款13300元在送货安装时付清。按合同约定在2017年6月30日以前，余斌将王文芳购买的所有家具按约定的时间分期送到家中。截止到6月30日，王文芳没有收到任何家具。询问柜台负责人余斌时，余斌欺骗王文芳己在厂家订货，厂家要求全款订货，故王文芳在7月3日再次交付11000元家具款，（1笔银行刷卡单），三笔共支付30000元，余斌出具了盖有宜昌开发区邓晓艳家具经营部印章的收条1张。直到7月30日华林凯迪专柜在居然之家撤柜，王文芳没有在居然之家发现任何专柜撤柜的告示，也没有收到专柜的任何家具。王文芳交了30000元家具款却没有收到任何家具，在居然之家华林凯迪专柜撤柜后，找不到经营人余斌的情况下，找到居然之家市场管理部投诉，于2017年8月4日经当时居然之家市场部经理陈鹏调解，在居然之家市场管理部达成以下协议：余斌承诺8月20日以前将王文芳除S206沙发外其余订单家具安装到位，退回王文芳家具余款12334元，违约赔偿2666元，共计15000元。并于8月20日以前，将此款转入王文芳预留银行卡。8月底余斌部分履行协议，王文芳收到余斌的3000元。家具订单上的货物除S206沙发和cp-d201-07吊柜、cp-d201-08吊柜外已送货安装。未送货的三项家具价值分别为14634元，1932元，1840元，减去王文芳未支付的2300元尾款，及收到的3000元，余斌拖欠王文芳家具款13106元。一审法院另认定，宜昌居然之家家居建材市场有限公司在其经营的居然之家卖场内多处显眼位置张贴有卖场统一由宜昌居然之家公司收银的提示内容。其日常交易规则为顾客与家具卖家、宜昌居然之家公司签订“三联单”合同，三方各持一份，由宜昌居然之家公司统一收款后，根据顾客收货情况，再由宜昌居然之家公司向家具卖家付款，在宜昌居然之家公司与邓若兰签订的《招商合同》中载明：若私自进行收银或未能要求消费者将所有货款和费用交至宜昌居然之家公司，应支付10倍于逃单金额的违约金，与消费者发生纠纷的，一律视同邓若兰责任。一审法院同时还认定，《居然之家家具建材销售合同》约定居然之家承诺“送货安装零延迟”，乙方未按期送货或完成安装，每延迟一次按已付货款的6‰向甲方支付违约金；超过15天，甲方有权终止合同，乙方除返还甲方已付货款外，还需按已付货款的30%赔偿违约金。未与甲方协商一致，乙方单方面解除合同的，乙方除全款返还甲方已付货款外，还需按已付货款的50%支付违约金。一审法院另认定，华林凯迪专柜是宜昌居然之家公司在其经营的居然之家卖场内的唯一摊位。宜昌市开发区邓晓艳家具经营部的经营者邓晓艳于2015年7月22日因交通事故逝世。一审法院认为，一、关于是否遗漏适格当事人的问题。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，宜昌居然之家公司据此认为本案应将余斌给王文芳出具的订金收条上盖有印章的宜昌开发区邓晓艳家具经营部列为共同诉讼人的抗辩意见明显不当，不予采纳。因为，首先，本案看似应将宜昌开发区邓晓艳家具经营部列为共同诉讼人，但宜昌开发区邓晓艳家具经营部已退出居然之家卖场，未实际经营，且纠纷发生时在宜昌居然之家公司市场调解人主持王文芳与余斌调解时，余斌对王文芳投诉其收款未送货之事实不持异议，宜昌居然之家公司也未向王文芳披露其招租入驻居然之家卖场的华林凯迪专柜的实际被招租人是邓若兰。即便宜昌居然之家公司对王文芳予以披露，王文芳选择向谁主张，这是其权利，而不是义务。其次，王文芳签订的《居然之家家具建材销售合同》的相对方销售商为华林凯迪。华林凯迪专柜是宜昌居然之家公司在其经营的居然之家卖场内的唯一摊位，王文芳在该摊位购买家具并签订《居然之家家具建材销售合同》，该摊位的实际经营者不管是邓若兰、宜昌市开发区邓晓艳家具经营部，还是余斌？作为消费者的王文芳信任的是居然之家卖场的“华林凯迪专柜”，认可的是“居然之家宜昌店华林凯迪家具售后服务专用章”、宜昌居然之家公司承诺的“对商家经营活动承担连带责任、先行赔付销售凭证专用袋”。第三，纠纷发生后，王文芳与余斌对合同双方的权利义务进行了确定，将宜昌市开发区邓晓艳家具经营部列为共同诉讼人系画蛇添足。二、关于王文芳请求解除与余斌签订的《居然之家家具建材销售合同》并终止S206沙发、cp-d201-07吊柜、cp-d201-08吊柜等买卖标的物的履行，主张余斌退还王文芳已经支付的家具款16106元，因消费欺诈赔偿损失48318(16106×3)元的问题。合同法第五十四条第二款一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的法律规定来看，王文芳主张的不是“变更或撤销”，而是解除合同，即王文芳签订合同时，认可卖家（余斌）从第三方购货，再转卖给王文芳的交易模式，谈不上欺诈；从查明的事实来看，余斌履行不能，王文芳主张解除合同，一审法院予以支持。但，因余斌根本违约解除合同的违约责任应据《居然之家家具建材销售合同》的约定予以主张，王文芳主张赔偿48318元，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据，而不应当得到支持。因为王文芳主张解除合同，说明王文芳亦认可双方签订的《居然之家家具建材销售合同》是有效的，只是余斌经营不善导致实际履行不能，其应承担相应履行不能的违约责任。《居然之家家具建材销售合同》约定的违约责任畸高，余斌又未到庭，只能结合具体案情及王文芳之损失确定余斌的违约责任，而且因调解协议未实际全部履行，3000元应认定为退回的货款。三、关于宜昌居然之家公司抗辩纠纷发生时，在宜昌居然之家公司市场调解人主持王文芳与余斌进行了调解，而认为王文芳与华林凯迪之间的争议已经由该协议书予以了结，双方现在是债权债务关系，应由商户向王文芳支付赔偿款，与其无关的辩解意见，不予采纳。因为该调解协议不具备强制执行效力。四、关于王文芳请求宜昌居然之家公司承担连带责任的问题。因连带责任之承担，要么有法律规定、要么有合同约定。宜昌居然之家公司与邓若兰之间招商合同中约定有先行赔付条款，但不能据此对抗王文芳与余斌经手华林凯迪摊位之间的《居然之家家具建材销售合同》，根据民事证据高度盖然性占优势的原则，结合本案王文芳家具买卖的一般交易观念、逻辑推理和经验法则，王文芳内心确定是与余斌、宜昌居然之家公司卖场的华林凯迪专柜进行的有保障的交易，信赖《居然之家家具建材销售合同》及宜昌居然之家公司对外宣传的对消费者承担先行赔付的承诺，宜昌居然之家公司应当承担连带责任，否则有违诚实信用原则。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、解除王文芳与余斌签订的《居然之家家具建材销售合同》(合同编号：2009334752)并终止买卖S206沙发、cp-d201-07吊柜、cp-d201-08吊柜等买卖标的物的履行。二、余斌在本判决生效之日起十日内返还王文芳购货款13106元，并承担以13106元为基数，从2017年4月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金直至欠款全部付清时止的利息。三、宜昌居然之家家居建材市场有限公司对余斌的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回王文芳的其他诉讼请求。案件受理费1511元，由王文芳自行负担411元，余斌、宜昌居然之家家居建材市场有限公司共同负担1100元。因王文芳已预交，余斌、宜昌居然之家家居建材市场有限公司在履行上述判项时，一并支付王文芳。本院二审期间，上诉人宜昌居然之家公司为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：证据一、一审法院于2020年9月18日作出的（2020）鄂0591民初592号民事判决书一份，证明同类案件作出相反判决。证据二、邓若兰于2016年11月10日向宜昌居然之家公司出具的授权委托书一份，2016年11月10日余斌的付款申请书一份，证明余斌和邓若兰是委托关系或者说余斌是邓若兰的员工。被上诉人王文芳、余斌未向本院提交证据。经本院组织当事人质证，被上诉人王文芳对证据一的真实性、合法性不持异议，但认为与本案没有关联性，该份判决中发生的消费关系同本案的消费关系客观事实完全不一样。对证据二的真实性、合法性、关联性均持有异议，授权委托书和付款申请书的过程王文芳是不清楚的。在一审中宜昌居然之家公司并未向法庭提供该证据，也没有向法庭申请邓若兰出庭作证，证实余斌是邓若兰的员工。在本案的证据中，宜昌居然之家公司主持的调解也并没有向消费者王文芳告知余斌是邓若兰的员工，而是把余斌当作一个当事人，该组证据不能达到其证明目的。本院认证认为，上诉人宜昌居然之家公司提交的证据一判决中的具体案情与本案案情有差别，与本案没有关联性，本院依法不予采信。证据二的委托授权付款事宜系发生于宜昌居然之家公司与邓若兰、余斌之间，王文芳对此并不知情，宜昌居然之家公司在纠纷发生后以及主持调解的过程中均未向王文芳告知余斌系邓若兰的员工，其在本案一审中亦未出示该证据，邓若兰、余斌亦未出庭作证，故该组证据不符合证据的形式要件和证明规则，不能达到宜昌居然之家公司的证明目的，本院依法不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审查明，宜昌居然之家公司关于先行赔付的承诺是指对商户的经营活动承担连带责任。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是一审是否遗漏适格当事人以及宜昌居然之家公司应否承担连带责任。一、关于一审是否遗漏适格当事人的问题。案涉《居然之家家具建材销售合同》系甲方王文芳与乙方（销售商）华林凯迪的负责人余斌签订的，华林凯迪专柜系宜昌居然之家公司卖场内经营该品牌的唯一摊位，宜昌居然之家公司并未向作为消费者的王文芳披露华林凯迪专柜的实际招租人是邓若兰，王文芳亦无法得知且无义务审查余斌是否是该摊位的实际经营者，其信赖宜昌居然之家卖场内的华林凯迪专柜实际负责人系余斌符合正常消费心理。且纠纷发生后，宜昌居然之家公司市场管理部受理王文芳的投诉后，该市场管理部经理陈鹏主持王文芳与余斌达成案涉调解协议书，并由客户王文芳、商户余斌与市场调解人陈鹏三方签字确认，足以表明余斌愿意履行调解协议书中的义务，宜昌居然之家公司亦认可余斌系华林凯迪专柜的实际负责人。因此，王文芳将余斌作为本案被告并无不当。二审仅围绕当事人的上诉请求进行审理，余斌并未提起上诉，视为其服从一审判决，故宜昌居然之家公司主张余斌系职务行为、邓若兰及宜昌开发区邓晓艳家具经营部应为本案一审被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于宜昌居然之家公司应否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本院认为，宜昌居然之家公司作为商户的出租方和统一管理者，其向所有商户提供标识为“居然之家”的格式合同文本，并公开向消费者承诺先行赔付，即宜昌居然之家公司对商户的经营活动承担连带责任。消费者基于对宜昌居然之家公司的承诺和对其商户经营华林凯迪专柜的信赖签订买卖合同，在商户不能按约供货时，宜昌居然之家公司理应履行承诺，对返还货款和支付违约金承担先行赔付的连带责任。至于宜昌居然之家公司在承诺中对先行赔付条件的限制以及在格式合同中关于“款项支付方式”的限制，本院认为，王文芳作为普通消费者，在购买商品时，其主要义务是支付货款，至于如何支付只能依照商户的指示进行，将货款交付给商户还是宜昌居然之家公司统一收银，并非由王文芳来决定，故货款未交付给宜昌居然之家公司的责任不应由王文芳承担。同时，王文芳在实际付款后亦收到了宜昌居然之家公司单方承诺的“对商家经营活动承担连带责任、先行赔付销售凭证专用袋”，可以视为宜昌居然之家公司对该交易行为的认可。故，不论是从案涉合同格式条款的解释，还是从双方实际履行合同的全过程来看，宜昌居然之家公司均应承担连带责任。宜昌居然之家公司关于王文芳未将货款交至公司、不承担先行赔付连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人宜昌居然之家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3022元，由上诉人宜昌居然之家家居建材市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年十二月二十四日法官助理袁红文书记员金梦君