陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3641号上诉人（原审原告）：麻舒维，男，1972年2月4日出生，汉族，山西省神池县人，现住神木市大柳塔镇。委托诉讼代理人：康利军，陕西富州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞霞，陕西英培律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳迎春，男，1964年1月1日出生，汉族，陕西省榆林市横山县人，现住神木市大柳塔镇。委托诉讼代理人：王杰，陕西东源律师事务所律师。麻舒维与柳迎春建设工程施工合同纠纷一案，神木市人民法院于2018年8月28日作出（2016）陕0821民初4455号民事判决，驳回麻舒维的诉讼请求。麻舒维不服提起上诉，本院于2019年1月24日作出（2018）陕08民终4078号裁定，撤销神木市人民法院（2016）陕0821民初4455号民事判决，本案发回重审。神木市人民法院重新审理后，于2020年5月7日作出（2019)陕0881民初2453号民事判决，宣判后，麻舒维仍不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。麻舒维上诉请求：1、依法撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初2453号民事判决书，依法改判。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人不按照图纸施工，且发生质量问题拒不整改，致使房屋出现严重质量问题，难以通过加固修缮处理，应当拆除重建，一审法院依据的鉴定意见过于片面，所作判决错误。理由如下：一、鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：写字楼工程基础、主体结构质量分析：1、双方当事人经法院提交的地基基础、主体结构工程分部分项验收技术资料不符合《建设工程事故质量验收统一标准》相关规范要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家施工验收技术规范要求，存在安全隐患。2、写字楼工程基础、主体结构不能达到设计图纸及国家规定的工程施工验收技术规范标准要求。二、经综合评定：涉案工程现状部分项目经现场勘验检测不符合设计施工图纸及施工质量验收规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家验收技术规范要求，存在安全隐患。三、受鉴工程在施工部分验收过程中未能及时返工，已造成整体工程存在返工问题。如需返工达到设计施工验收标准，需对原已完工程拆除重新建设施工。既然涉案房屋系危房就难以通过加固修缮处理，仍然达不到质量和设计要求，故鉴定意见过于片面，仅仅是对剥离部分进行了鉴定，并没有对整体和地基基础进行鉴定，故应对涉案房屋拆除重建。该意见中加固修缮费用41万余元并非整体加固费用。一审判决不应依据鉴定的意见书作出判决。另一审法院判决后，上诉人自行对涉案工程桩基进行剥离，发现桩基深度与设计图纸严重不符，实际桩基仅有1.5米，远没有达到图纸要求，存在严重的安全隐患，若不拆除重建将造成重大人员伤亡和财产损失。综上，通过修缮无法达到建设工程施工合同的目的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。柳迎春答辩称，本案麻舒维的诉讼请求是拆除重建，要法律上的支持，建筑物必须达到拆除重建的程度，经过专业机关的鉴定该工程可以修缮和加固，而且对相关费用做出了评定。原审法院在此基础上做出实体判决是正确的。上诉人所称没有证据支撑。原审认定合同无效。无效的理由是被上诉人作为自然人没有相关的建设资质，上诉人与不具备相应能力的人签订合同，其过错完全在于自身。原审判决正确应予维持。麻舒维向一审法院起诉请求：1、判令柳迎春对涉案房屋拆除重建；2.本案诉讼费及鉴定费由柳迎春承担。一审法院认定事实：2011年9月份，麻舒维与柳迎春达成口头协议，约定由柳迎春为麻舒维修建位于神木市大柳塔镇李家畔村德庄火锅店对面的写字楼，修建层数为八层，双方未签订书面合同。柳迎春将写字楼修建至四层时，因写字楼影响对面小区住户人员的采光，对面小区人员前来阻挠，导致工程无法正常施工，该工程在2012年6月1日停工，等待处理结果。2012年9月22日，神木市中鸡镇人民政府下发中政字〔2012〕320号文件，同意该写字楼修建4层，面积共为2111.62平方米。该工程停工后，至今再未修建。本案审理过程中，麻舒维就涉案工程的工程基础、主体结构是否按设计图纸和国家相关规范标准施工、涉案工程是否存在安全隐患、不按照图纸施工和国家相关规范标准施工造成的损失申请鉴定，该院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心于2018年7月5日作出陕蓝司法鉴定中心（2018）工程鉴字第015号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、写字楼工程基础、主体结构质量分析：（1）双方当事人经法院提交的地基基础、主体结构工程分部分项验收技术资料不符合《建设工程事故质量验收统一标准》（GB50300-2001）相关规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家施工验收技术规范要求，存在安全隐患。（2）现场勘查写字楼工程基础、主体结构部分项目经勘查鉴定，不能达到设计图纸及国家规定的工程施工验收技术规范标准要求。2、经综合评定：涉案工程现状部分项目经现场勘验检测不符合设计施工图纸及施工质量验收规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家验收技术规范要求，存在安全隐患。3、涉案工程损失数额：（1）受鉴工程项目经鉴定在施工分部分项验收过程中未能及时返工，已造成已完整体工程项目存在返工问题。现已难以通过维修返工达到设计图纸和施工验收规范标准，如需返工达到设计施工验收标准，需对原已完工工程拆除重新建设施工，根据涉案工程现状，考虑经济合理原则，建议对不符合设计和施工验收规范要求的项目进行加固修缮处理。（2）对涉案工程不符合设计和施工验收规范要求的项目加固和修缮费用经计算为410615.59元。另查，在本案审理过程中，依据人民法院的质询、当事人的补充鉴定的要求，陕西蓝图司法鉴定中心作出《关于麻舒维与柳迎春工程鉴定案相关问题的回复》，答复：如双方当事人无补充鉴定资料，同时房屋现场受客观条件限制无法进一步进行勘察，故无法进行整体加固维修补充意见；原鉴定意见非整体加固维修费用；因双方当事人不能举证已完工的验收（包括隐蔽验收）资料和实际施工情况，因此无法确定总体加固方案，也不能最终确定加固维修后是否可达安全标准；因该工程项目的主体结构等项目尚未完成，工程项目的原设计荷载尚未能完全加载，因此不能判断和作出加固维修后是否能达到安全标准判定；该案若拆除重建双方当事人的损失都会进一步加大，法院可根据该案的审理情况，就现主体已完成项目封顶完工和加载进行观察，进行不能续建损失评估，根据案件审理情况若能确定该损失计算方案，则可进行损失评估等。一审法院认为，麻舒维与柳迎春口头约定修建位于神木市中鸡镇李家畔村的写字楼，双方虽未签订书面合同，但柳迎春为麻舒维实际修建了房屋，已经履行了主要义务，麻舒维亦承认并接受了修建房屋的事实，双方均对修建房屋的事实无争议，故双方订立的建设工程施工合同成立，因柳迎春未取得建设施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故麻舒维与柳迎春订立的建设工程施工合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因柳迎春工程质量存在问题，作为有过错方应当向麻舒维赔偿加固维修费。因受客观条件限制无法进一步进行勘察，无法对房屋整体加固维修费用评估鉴定，故本案中仅就已鉴定的加固维修费用410615.59元由柳迎春予以赔偿。麻舒维申请对工程质量进行鉴定，支出鉴定费10万元，因本案建筑工程施工协议属无效合同，双方对签订该无效合同均存在过错，各承担鉴定费50000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，麻舒维诉请柳迎春将涉案工程拆除重建，麻舒维按诉讼请求申请鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论证明了现状部分项目经现场勘验检测不符合设计施工图纸及施工质量验收规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家验收技术规范要求，存在安全隐患，但该鉴定意见同时载明根据涉案工程现状，考虑经济合理原则，建议对不符合设计和施工验收规范要求的项目进行加固修缮处理，故麻舒维未能提供充分证据证明涉案工程应当拆除重建，对其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、麻舒维与柳迎春于2011年9月达成的修建位于神木市大柳塔镇李家畔村德庄火锅店对面的写字楼口头协议无效。二、限柳迎春于本判决生效后十五日内向麻舒维支付加固维修费410615.59元。三、限柳迎春于本判决生效后十五日内拆除位于神木市大柳塔镇李家畔村德庄火锅店对面的写字楼施工现场吊装设备。四、驳回麻舒维的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，鉴定费100000元，由麻舒维负担鉴定费50000元，由柳迎春负担案件受理费8800元、鉴定费50000元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点是上诉人麻舒维所持对所涉房屋拆除重建的理由是否成立以及维修加固费用的依据。本案中，麻舒维与柳迎春于2011年达成的口头修建协议无效，一审认定正确，依法应予维持。双方约定由柳迎春为麻舒维修建写字楼，柳迎春修建至四层后停工至今。本案审理过程中，麻舒维就涉案工程的工程基础、主体结构是否按设计图纸和国家相关规范标准施工、是否存在安全隐患、造成的损失申请鉴定，经陕西蓝图司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，证明现状部分项目经现场勘验检测不符合设计施工图纸及施工质量验收规范标准要求，工程施工等技术资料不能反映该工程项目符合国家验收技术规范要求，存在安全隐患。但该鉴定意见同时载明：根据涉案工程现状，考虑经济合理原则，建议对不符合设计和施工验收规范要求的项目进行加固修缮处理。上诉人麻舒维诉请将涉案工程拆除重建，因拆除重建将导致双方当事人的损失会进一步扩大，且未有证据表明采取维修、加固不能达到安全标准，故对麻舒维所持拆除重建的上诉请求，依法不予支持。关于维修加固费用问题，本案所涉房屋工程经鉴定存在严重的质量问题和安全隐患，柳迎春作为房屋工程的承建方存在主要过错和责任，应当向麻舒维赔偿加固和维修费用。一审审理期间，因受客观条件限制无法进一步进行勘察，无法对房屋整体加固维修费用评估鉴定，故一审法院仅就已经鉴定的加固维修费用410615.59元，判决由柳迎春予以赔偿，在没有其他合法依据的情况下，并无不当。至于总体加固方案以及后续维修加固所需的维修费用，待条件成熟后，麻舒维可就剩余部分费用另行诉讼主张。因本案已发回重审过一次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定，麻舒维在二审期间提出鉴定申请，可在另行诉讼中提出。因柳迎春修建工程的质量不符合规范要求，存在安全隐患，给上诉人麻舒维造成较大的经济损失，引发本案诉讼纠纷，故本案所产生的诉讼费以及鉴定费用，全部应由柳迎春承担。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8800元，鉴定费100000元，由被上诉人柳迎春负担；二审案件受理费7450元，由被上诉人柳迎春负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  杨文智二〇二〇年十二月二十六日书记员  刘雅婷