湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1817号上诉人(原审原告)：蔡辽，男，1983年10月17日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：周明，湖北尊而光律师事务所律师。执业证号：14201201610496156。委托诉讼代理人：王亚玲，湖北尊而光（深圳）律师事务所律师。执业证号：14403201411166410。上诉人(原审被告)：赵香平，男，1980年2月11日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：孔小燕，湖北功竞元律师事务所律师。执业证号：14211200911253046。被上诉人(原审被告)：湖北兴陶科技有限公司。住所地：蕲春县九棵松村。统一社会信用代码：9142112609447402XJ。法定代表人：王振坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑国宏，蕲春县横车法律服务所法律工作者。执业证号：31710011103508。上诉人蔡辽、赵香平因与被上诉人湖北兴陶科技有限公司（以下简称兴陶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡辽上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，判令赵香平、兴陶公司向上诉人蔡辽连带赔偿332973.80元的损失；二、本案一、二审诉讼费用由赵香平、兴陶公司承担。事实与理由：一、原审认定上诉人的各项损失错误，上诉人的各项实际损失合计应为377635.8元（加上两被上诉人已支付的医药费）。1、司法鉴定机构出具的鉴定意见书明确载明营养期是90天，一审法院应当按照司法鉴定意见书的结论来认定上诉人的损失，同时根据我国现行法律规定，湖北省适用营养费的赔偿标准是50元/天，而不是30元/天，故上诉人的营养费损失应为4500元，而不是1250元。2、一审法院在认定上诉人的残疾赔偿金上存在错误，应当为151602元，而不是144711元。上诉人已经在一审庭审中明确变更诉讼请求，并且经过法庭庭审，明确按照22%的赔偿系数进行赔偿。3、鉴定意见已经明确了护理期是90天，因此上诉人的护理费应当是按照90天来计算，也就是9591.04元。4、上诉人在蕲春受伤，但是就医都是在浠水县人民医院，300元的交通费和住宿费明显不合常理，应当酌定为3000元。5、鉴定意见已经明确了误工期是240天，虽然上诉人没有提供收入证明，但是证人和赵香平都可以证明上诉人的工资标准是300元/天，即使没有固定收入，但结合上诉人一直在工地打工，上诉人的工资标准最少也应当按照建筑行业的上年度平均收入来计算，也就是53746元/年的工资标准来计算，上诉人的误工费应当为35339.83元。6、上诉人构成了9、10级伤残，明显丧失了部分劳动能力，因此上诉人的被抚养人生活费55430.76元应当得到支持。二、一审法院在认定上诉人的过错程度上明显过高。上诉人是在赵香平的安排下从事电焊工作，自己也佩戴了安全带，事故的发生是因为赵香平、兴陶公司一直要赶工期而且还临时增加了工作量，在没有办法的情况下，作为雇员，上诉人只能听从被上诉人的安排，尽管上诉人十分谨慎，但是脚手架因质量原因无故倒塌才是上诉人受伤的原因，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款的规定，在上诉人没有明显重大过失的情况下，一审法院直接认定上诉人承担30%的责任明显划责过重，不符合公平公正的原则，也没有保护劳动者的合法利益。赵香平上诉请求：1、撤销一审判决书，改判兴陶公司和蔡辽按各自的过错承担责任，上诉人赵香平不应承担责任;2、请求蔡辽返还上诉人垫付的费用37162元。3、赵香平、兴陶公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。赵香平和蔡辽都是被上诉人兴陶公司雇佣，赵香平并未承包兴陶公司厂房钢结构顶棚安装工程。本次工程，由被上诉人兴陶公司提供原材料及脚手架，赵香平、蔡辽、案外人蔡纪军自己自带电焊机，赵香平、蔡辽、案外人蔡纪军，每个人的工钱都是300元一天，开工的每一天吴吉禄上午或下午不间断地都会来工地清点人头作记工数，工数是吴吉禄记的。赵香平代为一同做工的伙计一起领取劳务工资之后，如数300元一天将钱交给了蔡辽、案外人蔡纪军、杨某之手，赵香平从中没有赚一分钱，在该工程中，赵香平、蔡辽、案外人蔡纪军等一共做了19个工，每个工300元，其中上诉人赵香平6个工、杨某2个工、蔡辽5个工、蔡纪军6个工，总工钱5700元，与赵香平于2019年7月22日出具的收条相印证。本次工程与2019年5月份上诉人赵香平为被上诉人兴陶公司位于蕲春县××××村厂房盖瓦的性质不同。2019年5月份上诉人赵香平与被上诉人兴陶公司结算完毕。上诉人赵香平所提供的营业执照是为其该次承包所用。针对蔡辽的上诉，赵香平辩称，原审各项损失计算符合法律规定，应当予以支持，但其在此次事故中并无责任，应当不承担责任。针对赵香平的上诉，蔡辽辩称，其系受赵香平雇请，赵香平应当承担责任。兴陶公司辩称，蔡辽作为从事电焊作业施工人，在明知安全带无法固定在脚手架上，进行施工存在生命危险，其忽视安全仍进行高空电焊工作，其对事故发生具有一定过错，应承担相应的责任。原审认定事实清楚，划分责任比例及赔偿数额均符合法律规定，但是我方与赵香平并非法律意义上的连带责任主体，双方不应承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年7月间，赵香平通过亲属关系承包兴陶公司位于蕲春县××××村厂房钢结构顶棚安装工程。赵香平接下该工程后邀约蔡辽及案外人蔡纪军共同进场施工。双方口头约定蔡辽及案外人工资为300元／天，由赵香平支付。工程由三人自带电焊机等施工器材，兴陶公司提供原材料及脚手架。2019年7月21日下午4时许，蔡辽在离地面约5米高处的脚手架上进行钢构顶棚电焊作业时脚手架倒塌，蔡辽坠落地下受伤。事发后，赵香平将蔡辽送至浠水县人民医院急救，共住院25天。经医院诊断，蔡辽L1、L2椎体骨折；右跟骨骨折；左足舟骨骨折。2019年11月12日，经浠水嘉嘉法医司法鉴定所对蔡辽伤情鉴定：1．蔡辽L1、L2椎体压缩性骨折构成伤残等级九级；跟骨粉碎性骨折经内固定手术治疗构成伤残等级十级。2．后续治疗费建议支付27000元左右或据实结算。3．误工期240日，护理期90日，营养期90日。另查明，蔡辽住院医疗费44662元及鉴定费2000元。由兴陶公司支付11500元，赵香平支付35162元。赵香平营业执照经营范围不包括钢结构安装。蔡辽因与赵香平、兴陶公司就赔偿事宜协商未果，故诉至一审法院。一审法院认为，赵香平承包兴陶公司厂房钢结构顶棚安装工程后，安排蔡辽及另一案外人施工，并按300元／天支付蔡辽工资报酬。蔡辽与赵香平间形成个人劳务关系。蔡辽作为从事电焊作业施工人，在明知安全带无法固定在脚手架上进行施工会存在生命危险，忽视安全仍进行高空电焊作业，导致脚手架倒塌后摔伤致残。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。蔡辽在此事故中自身存在过错，综合认定应承担自身损失30％的责任。赵香平明知不具备工程承包条件而承包该工程，对施工使用的脚手架不及时进行安全检查，明知蔡辽在进行高空作业而未向蔡辽提供足以保证安全的施工条件，其过错大于蔡辽，应承担蔡辽损失40％的赔偿责任。兴陶公司作为工程发包方，将工程发包给不具备资质的赵香平承包施工，且在施工过程中对工人安全生产疏于管理，存在过错。亦应对蔡辽损失承担30％赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额……。支付超出自已赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。据此，赵香平、兴陶公司应对各自所承担的赔偿责任负连带责任。关于蔡辽损失认定如下：1．医疗费44662元（赵香平、兴陶公司支付）；2．后续治疗费27000（依鉴定结论）；3．住院伙食补助费1250元（住院25天，按50元／天）；4．关于营养费，蔡辽实际住院25天，按30元／天标准计算。出院后的营养费按蔡辽伤残程度、身体状况酌定500元。合计1250元；5．残疾赔偿金144711元（一个九级伤残、一个十级伤残，按2019年度城镇居民人均可支配收入34455元／年计算。依蔡辽诉求：34455元／年×20年×21％）；6．护理费5648.05元（住院25天，出院后医嘱卧床休息4周，按2019年度居民服务业38897元／年计算。即38897元／年÷365×53天）；7．交通费300元（酌定）；8．关于住宿费，因蔡辽未提供证据证实，该项诉求不予支持；9．关于误工费的计算，误工时间应根据医疗机构出具的证明确定。蔡辽实际住院25天，医嘱全休3个月，共计116天。误工损失蔡辽亦应举证证实。本案中，蔡辽无证据证实有固定收入，亦未提供证据证实近三年的收入情况，蔡辽的误工损失应按照相近行业2019年度居民服务、修理和其他服务业38897元／年计算。即38897元／年÷365×116天=12361.78元；10．关于被扶养人生活费，因蔡辽9、10级伤残已获得残疾赔偿金，在蔡辽未提交丧失劳动能力鉴定意见的情况下，一般应认定不影响劳动能力。该项诉求不予支持；11．关于精神损害抚慰金，蔡辽自身虽存在过错，但鉴于身体构成两个伤残，该项诉求一审法院支持2000元；12．鉴定费2000元（赵香平支付）。遂判决：一、赵香平于判决生效之日起十日内赔偿蔡辽各项经济损失95673.13元（赵香平先期垫付医疗费35162元及鉴定费2000元可在赔偿款中扣减）；二、兴陶公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡辽各项经济损失71754.84元（兴陶公司先期垫付医疗费11500元可在赔偿款中扣减）；三、赵香平与兴陶公司于判决生效之日起十日内共同赔偿蔡辽精神损害抚慰金2000元；四、赵香平与兴陶公司对上述各项赔偿款互负连带责任；五、驳回蔡辽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，赵香平提交蔡纪军、杨某出具的证明各一份，同时申请蔡纪军出庭作证，拟证明赵香平、杨某、蔡纪军及蔡辽都是在兴陶公司做点工每人每天工钱为300元，赵香平与蔡辽之间并非劳务关系。经质证，兴陶公司对上述证据真实性、合法性、关联性均有异议，蔡纪军在原审中已经作为蔡辽方的证人出庭作证，其在二审中作为赵香平方证人出庭作证，该证据形式不合法，且其前后两次的证言相矛盾，不应予以采信，其并不清楚赵香平带了谁来工地做事，关于杨某是否在工地做事并不清楚，且证人应当出庭作证接受质询。蔡辽同意兴陶公司的质证意见，其不同意蔡纪军出庭作证。对于赵香平提交的证据，本院认为，证人杨某并未出庭接受质询，无法核实其书面证言的真实性，故对其书面证言，本院不予采信；蔡纪军的证言与其在一审中出庭的证言相矛盾，故本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点如下：一、赵香平是否承包兴陶公司厂房钢结构顶棚安装工程，赵香平与蔡辽之间是否形成个人劳务关系。蔡辽以及蔡纪军、杨某等人到兴陶公司做工均系由赵香平邀约，蔡辽等人的工钱均由赵香平从兴陶公司处结算领取后支付给蔡辽等人，蔡辽等人的具体工作也由赵香平安排。根据以上事实，可以认定赵香平是承包兴陶公司厂房钢结构顶棚安装工程，因此蔡辽与赵香平之间形成个人劳务关系。赵香平上诉称其与蔡辽均由兴陶公司雇请，其与蔡辽之间不形成个人劳务关系，但其提交的证据不足以证实其主张，故本院不予支持。二、一审认定蔡辽自身承担的责任比例是否过高问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审中，蔡辽当庭陈述“上脚手架之前我没有检查脚手架。施工时，赵香平给我了安全带，但没有系”，蔡辽明知高空作业具有危险性，其在上脚手架前未检查脚手架，且在赵香平为其提供了安全带的情况下，仍不系安全带，蔡辽自身存在过错，本院根据蔡辽的过错程度，判决其承担自身损失30%的责任具有事实和法律依据，本院予以维持。三、一审认定的蔡辽的各项损失是否有误。1、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”蔡辽主张出院后的营养费按照鉴定意见的营养期认定营养费无法律依据，本院不予支持。关于营养费的标准，一审按照黄冈地区审判实践及经济、生活水平，认定为30/天符合法律规定，蔡辽主张50元/天亦无法律依据，本院不予支持。2、残疾赔偿金，蔡辽在一审庭审时提出变更诉讼请求申请，主张伤残赔偿指数为22%，蔡辽伤情分别构成9级、10级伤残，其主张伤残赔偿指数22%符合法律规定，一审按照其变更诉请前的主张认定蔡辽的伤残赔偿指数为21%有误，本院予以纠正，蔡辽的残疾赔偿金数额应为151602元（34455元／年×20年×22％）。3、护理期限，本院认为，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，蔡辽出院医嘱中载明卧床休息4周，该时间段内蔡辽生活无法自理，一审按照其住院时间及卧床休息时间来认定护理期限较为合理，蔡辽上诉称护理期限为应按照鉴定意见认定为90天，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。4、交通费和住宿费，蔡辽受伤后前往浠水县人民医院治疗，必然会产生一定的交通费用，一审根据实际情况酌定交通费300元恰当，本院不予变动；蔡辽的住所地与住院地相隔并不远，住宿费并非必然会支出的费用，且蔡辽未提交证据证明其实际支出了住宿费，故一审法院未支持住宿费并无不当。5、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”蔡辽的出院医嘱中载明全休3个月，一审以其住院时间和全休时间确定误工期符合上述法律规定，关于误工费的计算标准，因蔡辽未能举证证明其最近三年的平均收入情况，一审根据其所在行业即居民服务、修理和其他服务业的收入标准计算误工费正确。6、被扶养人生活费，蔡辽的伤情虽构成9、10级伤残，但蔡辽并未举证证明其丧失部分劳动能力，且已经支持其残疾赔偿金，故一审未支持蔡辽主张的被扶养人生活费并无不当。对于蔡辽的各项损失，本院核定如下：1、医疗费44662元，2、后续治疗费27000，3、住院伙食补助费1250元，4、营养费1250元，5、残疾赔偿金151602元，6、护理费5648.05元，7、交通费300元，8、误工费12361.78元，9、鉴定费2000元，10、精神损害抚慰金2000元。上述1-9项合计246073.83元，由兴陶公司承担73822.15元（246073.83元×30%）、赵香平承担98429.53元（246073.83元×40%），剩余部分由蔡辽承担；精神抚慰金2000元由赵香平和兴陶公司共同赔偿。综上所述，蔡辽的上诉请求部分成立，本院予以支持；赵香平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对本案损失认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初397号民事判决；二、赵香平于本判决生效之日起十日内赔偿蔡辽各项经济损失98429.53元（赵香平先期垫付医疗费35162元及鉴定费2000元可在赔偿款中扣减）；三、湖北兴陶科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蔡辽各项经济损失73822.15元（湖北兴陶科技有限公司先期垫付医疗费11500元可在赔偿款中扣减）；四、赵香平与湖北兴陶科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿蔡辽精神损害抚慰金2000元；五、赵香平与湖北兴陶科技有限公司对上述各项赔偿款互负连带责任；六、驳回蔡辽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费958元，由蔡辽负担287元，赵香平负担383元，湖北兴陶科技有限公司负担288元；二审案件受理费3393元，由蔡辽负担1400元，赵香平负担1993元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年十二月二十九日书记员 黄 宁