吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1933号上诉人（原审被告）：付某，住吉林省安图县。上诉人（原审被告）：姜某，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：王某，吉林敖联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周某，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：王某，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，住吉林省安图县。上诉人付某、姜某、周某因与被上诉人陈某民间借贷纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2020）吉2426民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付某上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈某承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决关于借款期限和担保期间的认定是错误的。借款当时口头约定了借款期限，并不是陈某自述的“随要随还”，陈某也没能提交证据证明各方有过“担保期限到借款还清为止”的约定。另外长期多次向外放贷，借款合同应认定为无效。二、原审判决认定事实错误导致适用法律错误。本案借款合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，本案借款合同违反了法律、行政法规强制性规定，应认定为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”之规定，应当判决借款人将本金5万元扣除已经给付陈某的4万多元后的剩余部分返还才对。陈某辩称，一审判决正确，应当维持。姜某、周某辩称，同意付某的上诉请求。姜某、周某上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈某承担。事实与理由：一、本案为必要的共同诉讼，原审遗漏了必要的共同被告张明珍属于程序错误。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。本案从借条及当事人陈述都能明确借款人是付某和张明珍二人且借款本金转账到了张明珍卡里，那么付某和张明珍夫妻二人系应当共同承担连带责任的债务人。根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第66条：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。”本案付某和张明珍夫妻同为借款合同的借款人和被保证人，二人具有不可分割的联系，诉讼标的也是同一法律关系，属于必要共同诉讼的当事人。对于原告遗漏的被告张明珍，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。陈某只起诉了担保人和两名借款人中的一人，不仅不符合上述法条规定，更在无形中加重了保证人的责任。二、原审判决认定事实错误。原审判决关于借款期限和担保期间的认定是错误的。借款当时是口头约定了借款期限的，并不是被上诉人陈某自述的“随要随还”，陈某也没能提交证据证明各方有过“担保期限到借款还清为止”的约定，本案应该适用六个月的保证期间规定。退一步讲，即使按照《中华人民共和国担保法解释》第32条：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，二年的保证期间也已经超过，保证人不应再承担保证责任。三、原审判决认定事实错误导致适用法律错误。本案陈某长期多次向外放贷，借款合同应属无效，待二审开庭时上诉人会当庭提交证据予以佐证。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，本案借款合同违反了法律、行政法规强制性规定，应认定为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”之规定，应当判决借款人将本金5万元扣除已经给付被上诉人陈某的4万多元后的剩余部分返还才对。陈某辩称，一审判决正确，应当维持。付某辩称，同意姜某、周某的上诉请求。陈某向一审法院起诉请求：1.判令付某、姜某、周某偿还给陈某借款本金5万元及利息2000元（2020年4月26日至2020年8月26日，按月利率1％计算），本息合计52,000元，剩余利息计算至实际还清为止；2.本案诉讼费由付某、姜某、周某承担。一审法院认定事实：2017年12月26日付某、张明珍向陈某借款5万元，约定利息为月利率3％。付某、张明珍在借款人处签字捺印，姜某、周某在担保人签字捺印。周某于2020年4月26日通过微信转账还利息2000元，直到2020年4月26日之前的利息已全部还清，剩余借款本金和利息至今未能履行，故原告诉至法院。一审法院认为，陈某与付某、姜某、周某之间的民间借贷行为，是双方当事人真实意思表示，合法有效。各方当事人应当按照约定及时履行相关义务。姜某、周某提出当时约定担保期限为六个月，出借人陈某从未向其主张权利，担保期限已过，不应承担担保责任辩解，因担保人姜某、周某与陈某在借条中，未明确担保责任为连带保证或一般保证，依法应当认定为连带保证，并且双方没有约定具体还款期限，陈某有权自主确定借款期限，即自2020年4月26日周某偿还最后一笔利息之后提出诉讼。在庭审过程中，姜某、周某也未提供相关证据佐证担保期限为六个月，并在宣布借款到期后，六个月内已经向本院提出诉讼，故姜某和周某的辩解理由不能成立，本院不予采纳。故陈某的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、十九条、第二十一条、第三十一条、第四十条，《最高人民法院关于适用二审审理过程中，姜某、周某为证明自己的主张，向本院提供如下证据。中国裁判文书网中民事判决书、执行裁定书、结案通知书共8份；证明陈某是未取得放贷资格的出借人，出借给本案付某和其他借款人是以营利为目的，向社会不特定对象提供借款的这一种行为。陈某质证称，真实性无异议，证明目的有异议。杨峰的没有执行到位就结案了，我们都是朋友，我借给他们钱是为了帮忙，后来都没有拿到。李春龙是我作为担保人，替他还了3万元，我现在向安图法院申请执行李春龙。付某质证称，无异议。本院仅对该组证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，以姜某、周某所提供的证据，尚不足以证明陈某对外出借资金的对象和次数已达到认定职业放贷人的标准。付某、姜某、周某主张借款合同无效，本院不予采信。付某和张明珍共同向陈某借款，并在借条上签字确认，系共同债务人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故陈某可以要求任何一个连带责任人承担责任，可选择性起诉，既可以将付某和张明珍一并起诉，也可以只选择其中的付某作为被告。姜某和周某为付某和张明珍每个人均提供了保证，陈某仅向付某主张责任，不会加重担保责任。对于借款期限，付某、姜某、周某均主张有口头约定，但未提供证据证明，应当认定为没有约定。对于保证期间，姜某、周某主张有口头约定，但亦未提供证据证明，故亦应当认定为没有约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。但本案中的主债务没有约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故本案主债务履行期满之日应当认定为陈某要求付某承担还款责任并给予付某的必要准备时间届满之日。付某、姜某、周某均主张陈某在本案起诉之前从未主张过权利，故陈某的本次起诉即为第一次要求付某履行，由于陈某在起诉付某的同时也起诉了姜某、周某，故陈某主张保证责任未超过法定期间，姜某、周某主张保证期间已过没有法律依据，本院不予支持。综上，付某、姜某、周某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元（付某预交575元，姜某预交575元），由付某负担575元、姜某、周某负担575元。本判决为终审判决。审 判 长 咸 柱 英审 判 员 朴 美 兰审 判 员 申 成 日二〇二〇年十二月二十一日法官助理 （朴丽如书 记 员 车 世 兰