甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终1076号上诉人（原审原告）：赵某1，男，1986年12月24日出生，汉族，住甘肃省平凉市庄浪县南湖镇维新街**，住甘肃省平凉市庄浪县。委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某2，男，1972年5月23日出生，汉族，住，住甘肃省华亭市西华镇上亭村赵庄社**甘肃省华亭市。上诉人赵某1因与被上诉人赵某2农村建房施工合同纠纷一案，不服华亭市人民法院（2020）甘0824民初215号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵某1上诉请求：请求撤销华亭市人民法院（2020）甘0824民初215号民事判决，改判支持赵某1一审诉讼请求；一、二审诉讼费由赵某2负担。事实和理由：1.一审法院认定赵某1未完成工程量87056.60元错误，根据双方当时签订的合同，赵某1已经完成了全部承建范围内的建筑劳务。双方签订的工程单价为每平方米260元人工费，另加5000元，在建成后，双方找人拉面积算了账，但是赵某2拒绝出具结算单。房屋于2018年11月份建成后，赵某2使用至今，也从未提出赵某1没有完成工程；双方签订的合同对钢结构房屋工字大梁以上的间隙是不是砌筑没有明确约定，赵某2在一审中没有提供任何证据证明当初约定的大梁空隙也要进行砌筑，一审法院认为赵某1没有完成该工程量不当；2.鉴定机构出具的鉴定意见，超出了人民法院的委托范围。一审判决书载明“本院委托红城国际工程项目管理有限公司对赵某1承建部分的劳务费进行了司法鉴定”鉴定结果是工程总面积1219.6125平方米，未完成工程量87056.60元。面积1219.6125平方米，按照双方约定的每平方米260元单价，再加上5000元的标准，完全是可以计算出全部的劳务费用，但是，鉴定机构在鉴定结果中却自作主张鉴定了未完成工程量，超出人民法院委托书委托的范围；3.一审法院以鉴定意见代替审判，判决明显错误。一审法院对双方签订的《建房合同》包括了哪些建设内容没有进行全面分析审查，对钢结构房屋的工字梁间隙双方如何商定没有依照证据规则分析审查，在赵某1建成房屋交付使用两年以后，以鉴定结论为依据驳回赵某1的诉讼请求，明显不当。赵某2辩称：一审法院委托鉴定是赵某1申请对工程量进行鉴定，赵某2对此无异议。房屋的工字梁双方口头进行了约定。赵某1向一审法院提出诉讼请求：1.赵某2支付赵某1工程款59300元；2.本案诉讼费由赵某2承担。庭审中，增加一项诉讼请求，赵某2向赵某1支付零活工费5000元、赵某1垫付的鉴定费5000元。一审法院认定事实：2018年6月15日，赵某1、赵某2签订《建房合同》，约定赵某2将其钢构框架房屋三层由赵某1施工，采用包工不包料的方式承包；承包价格为260元/平方米，外加伍仟元人民币，建筑面积按每层楼外墙面计算；付款方式为合同签订完毕先付壹万元，基础干完预付贰万元，主体砌筑完工付肆万元/层，内外粉刷完工付叁万元/层，完工后一次性付清剩余款项。后赵某2向赵某1付款239380元。一审另查明，根据鉴定结果，该工程实际建筑面积1219.6152平方米，工程总劳务费为322099.95元，赵某1未完工程量为87056.60元。赵某1实际使用合同约定外赵某2混凝土款1800元、水泥款1000元，因施工致下水管破裂花费材料费200元，暖气费返工人工费175元；赵某1除合同约定外干零工产生人工费2000元。赵某1未取得建筑施工许可资质。一审法院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”及第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务；在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；”的规定，赵某1为赵某2修建的建筑为3层楼房，赵某1作为个人不具有建筑施工资质，双方签订的《建房合同》无效，但赵某2应按照赵某1实际施工工程量支付相应的劳务费。根据《工程造价意见书》，赵某1施工的总工程劳务费为322099.95元、赵某1合同外施工零工工程2000元，合计劳务费为324099.95元，扣除赵某2支付的劳务费239380元、未完工程劳务费87056.60元、使用赵某1合同外混凝土1800元、沙子1000元及下水管道损坏费200元、暖气返工费175元（322099.95元+2000元－239,380元－87,056.60元－1800元－1000元-200元-175元=-5511.65元）后，已超额支付劳务费5511.65元。鉴定费5000元，应由赵某1自行负担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告赵某1的诉讼请求。案件受理费1283元，由原告赵某1负担。二审期间，赵某1提交录音光盘一张，证明目的为赵某2欠付其劳务费。赵某1质证认为，录音真实，但不能达到赵某1的证明目的，该录音是庭前双方为协商解决才说。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。依据该规定，录音中双方未形成正式结算，对证明目的不予采信。一审法院认定本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是一审法院依据鉴定结论，认定赵某1未完成案涉赵某2房屋的工程量87056.60元是否正确。首先，赵某1上诉认为，双方签订的合同对案涉房屋工字大梁以上的间隙是否砌筑没有明确约定，双方约定的260元/平方米单价未包含该项目，该项目不是其施工范围。赵某2认为，双方口头约定单价内包含该项目。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉房屋工字大梁以上的间隙的施工在案涉房屋整体施工范围内，原审法院依据在案现有证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，将该事实争议的举证责任分配给赵某1，并无明显不当。其次，一审法院依据赵某1的申请，委托鉴定机构对案涉房屋赵某1承建部分的劳务费进行鉴定，鉴定机构勘验现场时赵某2、赵某1均在场。鉴定意见出具后，赵某1提出异议，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，对异议进行了答复。依据相关法律规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。赵某1虽不认可该鉴定结论，但其并未提供证据证明该鉴定存在程序违法或结论缺乏依据等不应采信或应重新鉴定情形，原审判决采纳该鉴定结论，并根据鉴定意见确定价款，并无不当。综上所述，赵某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1281元，由赵某1负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二〇二〇年十二月二十五日法官助理 晁 超书记员 任妮娜