广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1855号 上诉人（原审原告）：河南省第一防腐工程有限公司，住所地河南省长垣县东外环路。统一社会信用代码：91410728169975196U。 法定代表人：林士朋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄旭，广西龙翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩永强，男，1969年8月28日出生，汉族，农民，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：班玉练，田东县全兴法律服务所法律工作者。 上诉人河南省第一防腐工程有限公司（以下简称河南第一防腐公司）因与被上诉人韩永强劳动争议一案，不服田东县人民法院（2020）桂1022民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。于2020年10月30日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人河南第一防腐公司的委托诉讼代理人黄旭，被上诉人韩永强的委托诉讼代理人班玉练到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限两个月。本案现已审理终结。 河南第一防腐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人工伤待遇按照3600元/月的标准计算；2.改判被上诉人于2018年11月、12月及2019年5月在河南省长垣县医院治疗产生的各项费用与上诉人无关；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在以下事实认定错误：1.根据田东县人民医院2018年5月29日的入院全身检查，被上诉人的头部正常，没有受到任何创伤，出院医嘱也没有提示有后继治疗内容，因此被上诉人在河南省长垣县医院治疗不属于工伤赔偿范围。2.上诉人一直强调双方约定的工资是180元/天，出工才计算，被上诉人亦在一审中予以认可，只是主张之所以超出180元/天是因为经常加班，但被上诉人却未提供相关证据加以证实，故应认定双方的工资待遇是180元/天。3.一审认定上诉人的项目负责人及财务给被上诉人发放的微信红包转账等累加数额除以做工天数得出的数额为被上诉人的工资，是没有任何依据的。庭审中，上诉人补充如下意见：1.一审判决认定被上诉人的入职时间是2018年2月24日，是错误的。2.一审判决将上诉人2018年7月15日转账10000元跟2018年9月24日转账7370元给被上诉人的款项，认定为被上诉人工作收入，是错误的。3.一审判决扣减上诉人已付款项数额有误。4.一审审判程序有错误。关于被上诉人在河南省长垣县医院住院产生的13842.47元医疗费，被上诉人在仲裁程序没有提出申请，一审中也没有提起诉讼，一审法院径行处理该项费用，程序存在违法。 综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果不公，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 韩永强辩称，一、一审认定被告在河南省长垣县医院治疗属于工伤赔偿范围判决由原告承担各项费用正确。被告在田东县人民医院出院时,医生嘱咐：“如有不适,及时就诊”。2018年11月4日被上诉人开始出现呕吐现象，最初在乡镇卫生院输液治疗，以为是胃病，随后出现头晕和视物模糊，经长垣县人民医院多个科室检查最后确诊为“双侧慢性硬膜下出血”，是因高处坠落时所致。被上诉人第一时间向上诉人的田东负责人段晓超通报，并多次请求其到医院看望，均被以繁忙为借口推辞。2018年11月8日上诉人转给被上诉人10000元，2018年11月12日被上诉人入院治疗,上诉人仍未前来探望；2018年11月15日上诉人又转给被上诉人4000元。被上诉人使用上述转账款项支付了在河南省长垣县医院住院前期检查和住院期间的检查、治疗费用和交通费用等共14000.96元。再者被上诉人提供的医疗票据表明其并未向医保中心报销，可见当时上诉人已同意了工伤治疗。二、一审认定被告的工伤赔偿待遇按照每月6461元计算的事实清楚，适用法律正确。被上诉人进入公司时与上诉人达成口头协议：平时工资按每天180元计，管吃住，如遇到特别难干或特别危险的活，按包工计算。被上诉人的工资是按包工计算，所以高于每天180元。上诉人通过转账和微信支付被上诉人的工资记录为：2018年4月18日转入50元，2018年5月28日转入540元，2018年5月6日转入2000元，2018年5月6日转入500元，2018年7月15日转入10000元，2018年9月24日转入7370元，以上共计20460元。被上诉人从2018年2月24日进入该公司工作至2018年5月29日受伤之日止共95天，月工资计算为6461元（20460元÷95天＝215.37元／天×30天）。在仲裁和一审审理中，上诉人均未提供被上诉人的工资清单证实上述支付的部分款项属于工伤赔偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 河南第一防腐公司向一审法院起诉请求：一、判决被告工伤待遇按照3600元/月标准计算；二、判决被告于2018年11月、12月及2019年5月在河南省长垣县医院治疗产生的各项费用与原告无关；三、判决在被告的工伤赔偿数额中扣减原告己经支付的费用共计56540元，原告应赔偿被告的费用47860元、认可仲裁裁决书里误工费、住院伙食补助费28517.36元，劳动能力鉴定费、检查费、专家会诊费398.79元；四、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实：2018年2月24日被告进入原告在田东锦江工业园自备电厂自备维修项目工地从事油漆工工作。2018年5月29日下午15：10，被告在工作过程中遭受伤害，被送到田东县人民医院住院治疗，由原告安排人员护理，至2018年7月6日出院，住院38天。出院诊断为：1、左髋臼骨折（粉碎性）；2、左髋关节脱位（中心性）；3、左髂翼骨折；4、左耻骨骨折（上下支）；5、高血压病1级；6、轻度贫血；7、右股骨颈骨囊肿；8、腹部闭合性损。出院医嘱全休3个月。2018年11月4日，被告“因头晕3月余”到河南省长垣县人民医院门诊检查，诊断出“颅内见右侧额叶，左侧额颞顶叶靠内颅板硬膜下出血及积液。”2018年11月12日，被告入住长垣县人民医院住院治疗，至2018年11月20日出院，住院8天。出院诊断为：1、双侧慢性硬膜下出血；2、高血压病3级高危。被告在河南省长垣县人民医院门诊、住院期间支出医疗费13842.47元。2019年1月11日，被告向田东县人力资源和社会保障局提出工伤申请。2019年3月4日，田东县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（东人社工认字［2019］1号），认定韩永强于2018年5月29日上班工作中受伤致左髋臼骨折（粉碎性）、左髋关节脱位（中心性）、左髂翼骨折、左耻骨骨折（上下支）、轻度贫血、腹部闭合性损符合认定范围，现认定为工伤。2019年7月9日，百色市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》（百劳力鉴定字[2019]66号），确认韩永强的劳动能力为伤残等级九级。被告为鉴定支出劳动能力鉴定费250元、检查费98.79元、专家会诊费50元。被告做完劳动能力鉴定后不再到原告处工作。由于原、被告双方就赔偿问题未能达成一致意见，被告向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年1月21日，田东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字[2020]第1号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人误工费、住院伙食补助费28137.36元；二、被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金187369元；三、被申请人一次性支付申请人后续治疗误工费、住院伙食补助费、护理费2659.96元；四、被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费、检查费、专家会诊费398.79元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决送达双方后，原告河南第一防腐公司不服，于2020年3月13日诉至该院，提出前述诉请。另查明，2018年4月至2020年1月23日期间，原告的公司会计、项目负责人陆续通过微信、银行转账等方式分9次共支付被告68240元。原告已支付被告在田东县人民医院住院期间的医疗费用。对被告在河南省长垣县人民医院治疗支出的医疗费用等，原告认为不应由其承担。即原告在被告于河南省长垣县人民医院治疗期间转账支付的14000元，双方有不同意见。原告认为应抵扣赔偿金，被告认为系原告支付其后续治疗费用。再查明，2019年1月7日，原告出具劳动关系证明，证明被告于2018年2月21日至2018年5月31日在原告处工作，期间双方存在劳动关系。原告未为被告缴纳工伤保险。对于月工资数额，原、被告双方持不同意见。原告主张双方口头约定为180元/天；被告辩称是田东县劳动人事争议仲裁委员会认定的215.37元/天，月平均工资6461元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告的工资标准是多少？2、被告2018年11、12月及2019年5月在在河南省长垣县人民医院治疗与本案的伤害事故是否存在关联，产生的费用是否应由原告支付？3、原告是否应给被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金、停工留薪期工资、交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费等？应扣除原告已支付的金额是多少？关于被告的工资标准，依照《工资支付暂行规定》第六条的规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，原告对被告所称月收入6461元有异议，但未能提供记录相应的书面记录及工资清单，证实其与被告约定的工资为180元/天。由于原告关于工资发放标准没能提供充分的证据支持其主张，该院不予支持。故，被告辩称其月工资标准按照田东县劳动人事争议仲裁委员会认定的月平均工资6461元，该院予以采纳。被告辩称其因工伤在田东县人民医院治疗结束回到河南省长垣县后三个月起，开始有头晕症状。2018年10月底起，被告多次在当地做检查并于2018年11月4日确诊颅内硬膜下出血及积液，2018年11月12日入院行钻孔引流术。原告主张该治疗与被告的工伤不存在关联，但未能提供证据证明其主张。故，该院对原告的主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”被告在河南省长垣县人民医院治疗支出的医疗费为13842.47元，应从工伤保险基金支付。再根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”由于原告未为被告参保缴纳工伤保险费，该医疗费用应由原告承担。关于是否应支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金、停工留薪期工资、交通费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费等问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”由于原告未为被告办理工伤保险，因此，被告要求原告支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、检查费、专家会诊费、误工费（含后续治疗）、住院伙食补助费（含后续治疗）、护理费等，依法有据，该院予以支持。再根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十四条的规定，田东县劳动人事争议仲裁委员会查明并认定的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金共187369元，误工费、住院伙食补助费28137.36元，后续治疗误工费、住院伙食补助费、护理费2659.96元，劳动能力鉴定费、检查费、专家会诊费398.79元，合计218565.11元，该院予以确认。原告于2018年7月至2018年9月24日支付给被告20460元是被告的劳动报酬。2018年11月8日至2020年1月23日原告又支付被告47780元，可抵扣被告的后续治疗医疗费13842.47元及部分伤残待遇费用，扣减后，原告还应支付被告184627.58元（13842.47元+218565.11元-47780元）。原告主张其支付的款项中属于被告工资的是17100元（95天×180元/天），其余均应抵扣工伤赔偿，但未能提供相应证据支持其主张，对此该院不予采纳。被告辩称原告于2018年11月8日、11月15日支付的14000元已全部用于后续治疗，但仅提供相应的医疗费用票据，故该院支持其后续治疗医疗费用的支出，其它费用不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十四条之规定，判决：一、被告韩永强在原告河南省第一防腐工程有限公司处工作期间的工资标准按6461元/月计。二、原告河南省第一防腐工程有限公司应支付被告韩永强后续治疗医疗费13842.47；一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金共187369元；误工费、住院伙食补助费共28137.36元；后续治疗误工费、住院伙食补助费、护理费共2659.96元；劳动能力鉴定费、检查费、专家会诊费共398.79元。合计232407.58元。原告河南省第一防腐工程有限公司已支付47780元，扣减后还应支付被告韩永强184627.58元。案件受理费10元，由原告河南省第一防腐工程有限公司负担。 二审期间，被上诉人无新证据提交，上诉人提交了1份新证据：刘成鸣记载其2018年3月到9月的工资并签字的《工资条》。经质证，上诉人对证据的真实性和合法性有异议，认为该份证据是刘成鸣自己书写的自己的出勤情况，并不代表被上诉人的出勤天数，刘成鸣跟被上诉人的出勤天数是不一样的，所以这个证据与本案无关。本院认为，上诉人二审提交的证据与本案无关，本院不予采纳。 经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案一审法院程序是否存在违法；二、上诉人是否应当支付被上诉人后续治疗误工费、住院伙食补助费、护理费2659.96元；三、本案被上诉人离职前月平均工资是多少。 关于焦点一，上诉人认为，关于被上诉人在河南省长垣县医院住院产生的13842.47元医疗费，被上诉人未申请仲裁，一审亦未提出诉讼请求，一审法院径行作出判决，违反不告不理原则。被上诉人认为，其仲裁时已经请求误工费和护理费，该请求与医疗费是不可分的，所以本案一审法院不存在程序违法。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”关于被上诉人在河南省长垣县医院住院产生的13842.47元医疗费，被上诉人未在一审中提出诉讼请求，一审法院判决上诉人支付该费用违反上述法律规定，本院予以纠正。另因该笔医疗费非属本案处理范围，如被上诉人认为该款应由上诉人负担，得另向劳动合同履行地或用人单位所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 关于焦点二，上诉人主张，被上诉人2018年11月份在河南省长垣县医院住院不属工伤后续治疗，不应支付期间产生的误工费、住院伙食补助费、护理费2659.96元。本院认为，被上诉人因头晕三月余，于2018年11月在河南省长垣县医院住院，经医院诊断为“1、双侧慢性硬膜下出血；2、高血压病3级高危”，结合被上诉人2018年7月自田东县人民医院出院时医院给出的“建议出院后全休三个月”、“如有不适，及时就诊”的医嘱，可以确定被上诉人2018年11月在河南省长垣县医院住院治疗是工伤的后续治疗，上诉人应当支付被上诉人在此期间产生的治疗误工费、住院伙食补助费、护理费2659.96元。上诉人认为不属工伤后续治疗但未能提供证据证明，故对其该项上诉请求不予支持。 关于焦点三，上诉人认为其微信发放给被上诉人的红包、转账等并非工资，一审法院认定为工资，并以此为依据计算出被上诉人的月收入为6461元错误。实际上被上诉人的工资是每天180元，每月工作23天，因此其月收入应当是4140元。原劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本院认为，上诉人作为用人单位，掌握和管理着职工的工资支付凭证，对被上诉人的月工资及其已经领取的工资金额负有证明责任。现上诉人没有证据证明被上诉人月工资为4140元，应当承担举证不能的不利后果。据此，本院根据被上诉人所举证据，确认上诉人通过银行和微信转账支付给被上诉人的20460元为工资，即被上诉人月收入为6461元。综上，一审法院以被上诉人月工资6461元为依据，计算出的各项费用无误，本院予以维持。上诉人已经支付的款项47780元（68240元-20460元）应从前述费用中予以扣除。上诉人一审请求扣减56540元，一审法院没有全部支持但却没有判决驳回存在瑕疵，本院予以纠正。 综上所述，河南省第一防腐工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持田东县人民法院（2020）桂1022民初405号民事判决第一项； 二、撤销田东县人民法院（2020）桂1022民初405号民事判决第二项； 三、上诉人河南省第一防腐工程有限公司支付被上诉人韩永强误工费、住院伙食补助费28137.36元；劳动能力鉴定费、检查费、专家会诊费398.79元；后续治疗误工费、住院伙食补助费、护理费2659.96元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金187369元，上诉人河南省第一防腐工程有限公司已经支付的47780元应从上述费用中予以扣除； 四、驳回上诉人河南省第一防腐工程有限公司其他上诉请求； 五、驳回上诉人河南省第一防腐工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人河南省第一防腐工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年十二月一日 法官助理  林 萌 书 记 员  钟牧成