河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3162号 上诉人（原审被告）：承德新嘉源房地产开发有限公司，住所地滦平县滦平镇新建路。 法定代表人：徐军，董事长。 委托诉讼代理人：侯瑞欣，男。 委托诉讼代理人：刘云兵，河北张利民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马来，男，1968年4月8日出生，满族，住河北省承德市宽城满族自治县。 原审被告：华宸建设集团股份有限公司，住所地石家庄市新华区中华北大街**颐宏大厦****。 法定代表人：范定胜，董事长。 委托诉讼代理人：姜海波，河北蓝岛律师事务所律师。 上诉人承德新嘉源房地产开发有限公司因与被上诉人马来、原审被告华宸建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2020）冀0827民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德新嘉源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人侯瑞欣、刘云兵，被上诉人马来、原审被告华宸建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人姜海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德新嘉源房地产开发有限公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的一审诉讼请求；2．被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：…根据被告华宸公司的当庭陈述，被告新嘉源公司一直未履行给付工程质保金的义务”，一审法院的上述认定是错误的。根据平泉市人民法院（2018）冀0823民初4057号民事判决和承德市中级人民法院（2019）冀08民终606号民事判决，上诉人应给付一审被告工程质保金1935758.08元。因上诉人未能依据平泉市人民法院（2018）冀0823民初4057号民事判决和承德市中级人民法院（2019）冀08民终606号民事判决所判定的期限履行给付质保金的义务，一审被告已于2019年向平泉市人民法院申请了强制执行，平泉市人民法院已依法对上诉人的银行存款及其他款项进行了冻结。2019年5月14日，石家庄市新华区人民法院向上诉人发出（2015）新执字第103号协助执行通知书，请协助执行以下事项：“冻结你公司在（2019）冀08民终606号判决书中履行执行款1450000.00元，不得擅自支付给申请人华宸建设集团有限公司。按平泉市人民法院（2019）冀0823执932号执行通知书履行”。2019年9月4日，唐山市路南区人民法院向上诉人发出了（2015）南执字第114号协助执行通知书，请协助执行以下事项：“截留华宸建设集团股份有限公司在承德新嘉源房地产开发有限公司的质保金人民币700万元”。2019年8月9日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院向河北省平泉市人民法院发出（2015）银执字第231号委托执行函，请平泉市人民法院协助向承德新嘉源房地产开发有限公司送达履行到期债务通知书（金额2510725.08元）。由此可知，一审法院认定上诉人一直未履行给付工程质保金的义务是错误的。二、一审法院判决错误。平泉市人民法院（2018）冀0823民初4057号民事判决和承德市中级人民法院（2019）冀08民终606号民事判决已判决上诉人给付一审被告质保金1935758.08元。承德市中级人民法院（2020）冀08民终2349号民事调解书约定，一审被告给付上诉人维修费300000.00元，该款直接从上诉人拖欠一审被告的质保金中扣除。平泉市人民法院（2018）冀0823民初4057号民事判决和承德市中级人民法院（2019）冀08民终606号民事判决均已发生法律效力，两份判决已对上诉人履行给付质保金的义务作出明确的判决，一审法院无权变更、撤销该两份判决，一审法院对同一笔质保金另行作出判决，明显错误。现平泉市人民法院在已对上诉人拖欠一审被告的质保金进行执行冻结，三地法院已向上诉人发出协助执行通知书的情况下，上诉人显然不应向被上诉人给付质保金。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 马来辩称，一审判决正确，程序合法，质保金是我本人的钱，不是原审被告的钱，我借用的是原审被告的资质，给他管理费，钱应该给我个人。 华宸建设集团股份有限公司述称，被上诉人确实为本案的实际施工人，一审判决认定事实清楚。 马来向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法判决二被告给付原告工程质保金1935758.08元；2．本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：原告马来系无建设施工资质的个人。2011年5月24日原告马来借用被告华宸公司的资质与被告新嘉源公司签订了《河北省建设工程施工合同》一份，原告马来向被告华宸公司支付管理费，被告新嘉源公司将平泉县府佑家园小区二标段4＃、5＃住宅楼商业一、商业二及附属用房开发项目工程承包给被告华宸公司。关于工程质量保证金的返还时间为工程竣工验收合格满5年后的28天内。2013年9月30日，该工程经竣工验收合格并已投入使用。2016年12月1日，原告马来与被告华宸公司签订《协议书》一份，双方就管理费的支付问题进行约定。原告马来于2016年1月14日支付被告华宸公司管理费100000.00元，于2017年2月6日支付管理费150000.00元，于2017年4月22日支付管理费150000.00元。2017年6月1日，原告马来（甲方）与被告华宸公司（乙方）再次签订《协议书》一份，该协议载明“鉴于甲方借用乙方资质承包了位于河北省承德市平泉县及附属用房项目工程。该项目工程已经完工。经甲乙双方友好协商达成如下协议：1、甲方已经向乙方交纳项目管理费400000.00元，大写肆拾万元整，经协商甲乙双方确定剩余管理费定为50000.00元，大写伍万元整。待甲方收到本案所涉项目质保金后支付给乙方；二、甲方系河北省承德市平泉县及附属用房项目工程的实际施工人，该项目的工程质量、安全、债权债务、法律责任、经济纠纷等由甲方承担；三、河北省承德市平泉县及附属用房项目工程质保金由甲方所有。”2018年10月23日，被告华宸公司将被告新嘉源公司起诉至法院，要求被告新嘉源公司支付工程质保金2479093.08元。后经（2018）冀0823民初4057号民事判决书及（2019）冀08民终606号民事判决书确认，判决由被告新嘉源公司支付被告华宸公司质保金1935758.08元。2019年8月8日，被告新嘉源公司起诉至法院，要求被告华宸公司给付车库等维修费546183.58元。后经（2019）冀0823民初2821号民事判决书及（2020）冀08民终2349号民事调解书确认，被告华宸公司与被告新嘉源公司达成调解意见，即在被告新嘉源公司给付被告华宸公司的质保金1935758.08元中扣除被告新嘉源公司维修费300000.00元。根据被告华宸公司的当庭陈述，被告新嘉源公司一直未履行给付工程质保金的义务。一审法院认为，本案原告马来为没有资质的实际施工人，其借用被告华宸公司的建筑施工企业名义进行施工。现平泉县府佑家园小区二标段4＃、5＃住宅楼、商业一、二附属用房项目已经验收合格并实际交付使用，且项目已过质保期限，作为实际施工人的原告马来要求给付质保金的请求应予支持。关于质保金数额，经（2019）冀08民终606号及（2020）冀08民终2349号终审裁判文书的确认，质保金的数额应为1635758.08元，原、被告双方对该数额予以认可。关于质保金的给付主体，按照行业习惯，质保金是指在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。故，作为工程所有人的被告新嘉源公司应承担向实际施工人即原告马来给付质保金的义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告承德新嘉源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马来质保金人民币1635758.08元；二、被告华宸建设集团股份有限公司不承担给付责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。承德新嘉源房地产开发有限公司提交了以下证据：证据一、平泉市人民法院2019年10月15日为上诉人开具的平泉市人民法院执行案款交付证明复印件一份，平泉市人民法院2020年8月17日为上诉人开具的收到上诉人执行费、诉讼费总计34126.00元的诉讼费用专用票据复印件一份，平泉市人民法院2019年5月6日作出的（2019）冀0823执932号执行通知书一份，用以证明2019年10月15日平泉市人民法院就一审被告诉上诉人纠纷一案已经从上诉人处执行了案件款543074.00元，已经从上诉人处执行执行费、诉讼费34126.00元，因此，现在上诉人拖欠一审被告的质保金应该为100余万元，而不是一审法院认定的是163万余元；证据二、石家庄市新华区人民法院（2015）新执字第103号执行裁定书复印件一份，该院（2015）新执字第103号协助执行通知书复印件一份，石家庄市公安局新华分局新公（石岗）调证字（2019）0596号调取证据通知书一份，新华区人民法院执行法官王建新、王晓卿的执行公务证、工作证复印件一份，用以证明在2019年5月14日石家庄市新华区人民法院向上诉人作出了协助执行通知，要求冻结上诉人在（2019）冀08民终606号判决书中履行的执行款1450000.00元；证据三、唐山市路南区人民法院（2015）南执字第114号执行裁定书复印件一份，及该法院（2015）南执字第114号协助执行通知书一份，（2015）南执字第114号履行到期债务通知书一份，用以证明2019年5月4日唐山市路南区人民法院向上诉人下达了协助执行通知，履行债务通知书，要求上诉人冻结上诉人应给付一审被告的款项7000000.00元；证据四、宁夏回族自治区银川中级人民法院（2015）银执字第231号履行到期债务通知书复印件一份、协助执行通知书一份、执行裁定书复印件一份、委托执行函一份，该院的执行法官王威、焦敬财的工作证及执行公务证复印件一份，用以证明2019年8月9日银川市中级人民法院要求上诉人协助冻结上诉人对一审被告的到期债务2510725.08元，以上证据能够充分证明在上诉人已经向一审被告支付了543074.00元的质保金后，在三地法院已经向上诉人下达了1000多万元的协助履行通知书后，上诉人不应向被上诉人马来支付任何质保金，一审法院判决上诉人给付马来质保金是错误的。马来对上述证据的质证意见为，对于证据的真实性不认可，三地法院对上诉人的协助执行，是原审被告欠他们的钱，与我个人没有关系。上诉人的质保金是给我个人的，不是给原审被告，工程是我个人垫资的。华宸建设集团股份有限公司对上述证据的质证意见为，对于证据的真实性没有异议。对于上述证据，本院经审查认为，复印件与原件一致，具备证据的三性，依法予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华宸建设集团股份有限公司已经向一审法院申请执行本院（2019）冀08民终606号民事判决书，一审法院已经执行上诉人款项543074.00元，上诉人尚欠华宸建设集团股份有限公司质保金1092684.08元。其他事实与一审法院判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，马来作为实际施工人，按照马来与华宸建设集团股份有限公司的约定，华宸建设集团股份有限公司应当给付马来工程质保金。根据本院（2019）冀08民终606号民事判决书及（2020）冀08民终2349号民事调解书的确认，质保金的数额应为1635758.08元。一审法院已经依据本院（2019）冀08民终606号民事判决书执行上诉人款项543074.00元，上诉人尚欠华宸建设集团股份有限公司质保金1092684.08元。故，华宸建设集团股份有限公司应当给付马来质保金1635758.08元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，承德新嘉源房地产开发有限公司应在1092684.08元的范围内对华宸建设集团股份有限公司欠付马来的质保金承担连带给付责任。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。 综上所述，承德新嘉源房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2020）冀0827民初2154号民事判决； 二、华宸建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付马来质保金1635758.08元； 三、承德新嘉源房地产开发有限公司在1092684.08元范围内对上述款项承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22222.00元，减半收取11111.00元，由华宸建设集团股份有限公司负担3700.00元，承德新嘉源房地产开发有限公司负担7411.00元；二审案件受理费22222.00元，由华宸建设集团股份有限公司负担7400.00元，承德新嘉源房地产开发有限公司负担14822.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯