湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民再18号再审申请人（原审原告、反诉被告）：周传本，男，1947年4月23日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人:王娜娜，湖北首义律师事务所律师。被申请人（原审被告、反诉原告）：刘宏山，男，1941年5月24日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：刘先辉，男，1961年10月13日出生，住广水市，系刘宏山侄子。再审申请人周传本与被申请人刘宏山财产损害赔偿纠纷一案，湖北省广水市人民法院于2019年8月21日作出(2019)鄂1381民初1574号民事判决，刘宏山不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月13日作出（2019）鄂13民终919号民事裁定，周传本不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2020年8月25日作出（2020）鄂民申2566号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年10月26日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周传本及其委托诉讼代理人王娜娜，被申请人刘宏山及其委托诉讼代理人刘先辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周传本申请再审称：1.周传本依法承包经营种植的油茶树，是周传本的合法财产，应当受到法律保护，周传本在村集体山场上种植油茶树经过村委会同意，且与广水市长岭镇林业管理站签订合同种植油茶树，刘宏山将周传本种植的油茶树损毁，经鉴定损失为6673.6元，刘宏山应予赔偿；2.本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，原二审以本案为“土地使用权纠纷”为由驳回周传本的诉讼请求，适用法律错误。综上，请求撤销湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民终919号民事裁定书，维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1574号民事判决。刘宏山辩称：1.本案需先对土地承包经营权的归属进行认定，再来认定刘宏山的行为是否侵权，本案应先驳回起诉或中止审理；2.周传本在刘宏山的自留山上种植油茶苗，损害了刘宏山的权益，刘宏山的砍伐行为是自救行为，不应承担责任，周传本占用刘宏山的山地，应支付土地使用占用费；3.刘宏山对原审对油茶苗的数量及价值的认定有异议，但原审未予以处理，请求再审予以重新确认。综上，请求驳回周传本的再审申请。周传本向一审法院起诉请求：刘宏山赔偿周传本栽种的油茶树苗损失，并赔礼道歉。刘宏山向一审法院提起反诉请求：1.判令周传本向刘宏山返还其侵占刘宏山承包经营的自留山，并恢复原状；2.判令周传本按照当地土地流转价格每亩300元/年的标准向刘宏山支付7年土地占用费；3.诉讼费由周传本承担。一审法院认定的事实：2016年11月30日，周传本与广水市长岭林业管理站签订合同书。合同内容为，人工造林油茶2亩，地点为广水市长岭镇××村，工程名称为广水市2017年度绿满荆楚以奖代补项目。合同工期自2017年1月起至2017年12月止，价款400元。嗣后，广水市长岭林业管理站验收人员梅涛、沈磊对上述工程进行了合格验收，并出具证明。2019年4月15日，刘宏山以周传本侵犯其自留山承包经营权为由，将广水市长岭镇××村杨家湾东0.75亩山场上的130株油茶树苗砍毁。经广水市林业调查规划设计队现场勘测，确认被毁油茶面积0.75亩，被毁油茶株数130株，油茶造林年度为2017年。同时，广水市森林公安局于2019年5月14日向周传本下发被毁油茶面积0.75亩，被毁油茶株数130株，油茶造林年度为2017年的勘测结论通知书。嗣后，经湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估周传本所有的位于广水市××镇云台街村××东130株油茶树苗总价值6673.60元。证人刘某1、周某1、周某2、陈某、刘某2、程某1、程某2等十六人出具证人证言，证明被毁油茶面积0.75亩，所涉山场为村集体分给刘宏山的自留山。一审法院认为，在此起财产损害赔偿纠纷案件中，周传本在一审庭审中出具了其与广水市长岭林业管理站签订的合同书、广水市长岭林业管理站验收证明、广水市林业调查规划设计队现场勘测报告、广水市森林公安局勘测结论通知书、湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估报告，用以证明其对争议所涉山场及茶树的使用权及被毁林木的价值。刘宏山出具了证人刘某1等十六人的证人证言，证明其对争议所涉山场的使用权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公证文书的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，周传本提供的证据为国家机关公文、勘验报告及鉴定结论，其证明力明显大于刘宏山提供的证人证言，故刘宏山应承担举证不力的不利后果。所以对周传本本诉要求刘宏山赔偿6673.60元油茶苗木损失的诉请，予以支持。对刘宏山反诉要求周传本返还自留山地、按每亩300元/年支付7年土地占用费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，一审判决：一、刘宏山于判决生效之日起十日内赔偿周传本损失6673.60元；二、驳回周传本的其他诉讼请求；三、驳回刘宏山的反诉诉讼请求。上述款项自判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由刘宏山负担；反诉案件受理费50元，由刘宏山负担。刘宏山不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由周传本承担。本院二审认定，一审查明的事实属实。本案二审中，刘宏山于2019年10月20日向本院提出书面调查取证申请，请求调查以下事项：1.涉案自留山的承包经营情况；2.涉案油茶树的种植面积及数量。本院二审认为，本案的争议焦点为：1.周传本栽种的油茶树苗是位于其荒山还是位于刘宏山的自留山界限范围；2.一审程序是否合法。关于焦点一，周传本以栽种在其荒山上的油茶树苗被刘宏山砍伐为由提起本案诉讼，请求刘宏山赔偿损失并赔礼道歉。刘宏山反诉称周传本将油茶树苗栽种在其享有承包经营权的自留山上，其砍伐行为系自力救济，请求周传本返还土地及支付土地占用费。诉争栽种油茶树苗的土地是属于周传本承包经营的荒山还是属于刘宏山承包经营的自留地，双方各执一词，无承包经营合同或享有土地承包经营权的法律凭证证明，本院无法确定诉争土地的合法承包经营权主体，亦无法进一步认定责任承担主体。本案双方实质上是对涉案土地的使用权存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”双方存在的土地使用权争议应由人民政府先行处理。本院不能超越主管范围以审判权代替行政权，径行界定土地权属界限。据此，本案不属于人民法院民事案件受理范围。对周传本提起的本诉和刘宏山提起的反诉，应当依法裁定驳回。一审法院适用法律不当，应予纠正。刘宏山于二审中提出的调查取证申请，本院不予准许。待人民政府作出生效的处理决定后，双方可依法另行主张权利。关于焦点二，（一）一审案件是否超审限，不属于二审审理范围，刘宏山可依法向相关部门反映。（二）关于周传本的一审委托诉讼代理人李绪华是否具备代理人资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第二项规定，基层法律服务工作者作为诉讼代理人除应提交授权委托书外，还应当向人民法院提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。经查，周传本住所地不在李绪华执业的安陆市府城法律服务所辖区范围内，李绪华不具备代理人资格。一审法院允许李绪华作为周传本的委托诉讼代理人参加诉讼，程序存在瑕疵。二审中，本院已依法向周传本、李绪华释明，并否认李绪华在本案二审中的代理人资格。上述瑕疵的存在并不影响或改变本案的处理结果。（三）刘宏山上诉称其对鉴定意见不服，一审法院未依法向其行使释明权。但应否申请重新鉴定不属于人民法院依职权释明范围，其该项主张无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，本院二审裁定：一、撤销湖北省广水市人民法院(2019)鄂1381民初1574号民事判决；二、驳回周传本的起诉；三、驳回刘宏山的反诉。一审本诉案件受理费50元，退还周传本；反诉案件受理费50元，退还刘宏山；刘宏山预交的二审案件受理费2673元予以退还。本院再审期间，再审申请人周传本提交一组书面证人证言，为周友勇、杨某、向小忠三人书面证言，拟证明：双方涉案土地承包经营权曾经过村委会调解，刘宏山同意将争议山地给周传本经营使用。被申请人刘宏山提交一组新证据，为“逢四说事”群众来访登记表，拟证明：周传本、刘宏山就争议山地发生纠纷，村委会调解处理意见是，涉案土地承包经营权归刘宏山，刘宏山赔偿周传本油茶苗，周传本向刘宏山归还山地。刘宏山另申请王先刚作为证人出庭作证，王先刚陈述：“我自2020年9月起为黄家湾村村干部，村里的山林承包没有签合同，本案争议的山地是上一届村书记手上分的，属于遗留问题还没解决，我今天过来是村实际让我过来旁听的，我不作为证人”。对周传本提交的证据，刘宏山质证称：对该证据不予认可，不能达到其证明目的，证人应出庭作证，其中证人杨某与周传本存在利害关系，本案争议的土地承包经营权应当归刘宏山。对刘宏山提交的证据，周传本质证称：该证据为复印件，无法核实其真实性，且其中涉及周传本的来访记录不属实，周传本没有到村里处理过，上面的笔迹不是周传本本人签的，刘宏山所称的证人并不自愿作为证人，其所陈述内容也达不到涉案林地经营权属刘宏山的证明目的。本院认为，周传本提交的证人证言，证人未出庭作证，刘宏山提交的证据非原件，均无法核实真实性，对二人提交的证据均不予采信，另王先刚表示其不作为证人，仅为旁听人员，故对其陈述意见不予评判。本院再审审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人诉辩意见，结合查明的事实和相关证据，本院综合评判如下：首先，周传本与广水市长岭林业管理站签订合同书，在长岭镇××村种植油茶树，刘宏山以周传本侵犯其自留山为由，将周传本种植在台街村杨家湾东的油茶树苗砍毁，刘宏山对其损毁油茶树苗的事实及被毁的油茶树苗系周传本栽种及享有所有权并无异议。经广水市林业调查规划设计队现场勘测确认被毁油茶面积0.75亩，被毁油茶株数130株，经鉴定，被损毁的130株油茶树苗总价值6673.60元，刘宏山虽对被损毁对油茶苗的数量及价值的认定有异议，但未提交相反的证据推翻勘测及鉴定结论，应承担举证不能的不利后果。其次，刘宏山反诉称周传本将油茶树苗栽种在其享有承包经营权的自留山上，请求周传本返还山地并支付山地占用费。周传本提交了其与广水市长岭林业管理站签订合同书、广水市长岭林业管理站验收证明、广水市林业调查规划设计队现场勘测报告、广水市森林公安局勘测结论通知书、湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估报告等，用以证明其在争议发生时对案涉山场的实际使用管理情况及被毁林木的价值，但刘宏山未提交其对争议山场享有土地承包经营权的任何凭证，其提交的书面证言，证人均未出庭作证，不能证明其对争议山地享有土地承包经营权，故对刘宏山请求周传本返还山地并支付山地占用费的反诉请求，不予支持。刘宏山关于其与周传本之间的土地承包经营权争议，可以协商解决，协商不成的，由人民政府处理，双方对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，再向人民法院起诉主张权利。最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”刘宏山未经周传本的同意私自砍伐损毁周传本栽种的油茶树，侵犯了周传本的财产权益。刘宏山虽辩称系周传本占用其承包经营的自留山，其砍伐行为系自力救济，但周传本在争议山地上种植已有多年，双方对土地所有权和使用权发生争议，应当协商解决或由有关人民政府处理，土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状，刘宏山径直将周传本种植的油茶树苗损毁，存在过错，应对周传本的损失承担赔偿责任。周传本主张刘宏山赔偿6673.6元油茶树苗损失的诉请，应予支持。综上所述，周传本的再审申请理由成立，本院予以支持。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，原二审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鄂13民终919号民事裁定；二、维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1574号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50元、反诉案件受理费50元，均由刘宏山负担；二审案件受理费50元，由刘宏山负担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 张 欢审判员 姚仁友二〇二〇年十二月七日书记员 龚素芬