贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9625号上诉人（原审原告）：余运清，男，1981年5月28日生，汉族，住福建省闽清县东桥镇湖洋村湖洋**。委托诉讼代理人：王效明，贵州汇能辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨澍，男，1980年7月2日生，汉族，，住贵州省贵阳市花溪区春风巷新华书店宿舍******上诉人余运清因与被上诉人杨澍建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人余运清上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、对案件依法进行改判，上诉人本金部分应为304704元，故请依法支持一审法院在本金遗漏部分48000元，以及违约金部分91411元（故一审判决与上诉人主张差额合计139411元）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、杨澍拖欠相关工程费用事实及数额清楚，一审法院无视作为本案请求权基础的证据《土石方破碎决算表》，对被上诉人欠款数额认定有误。机械台班租赁费24000元应由杨澍支付给上诉人。即使法院认定该款项与上诉人无关，亦不能从机械破碎款中扣除该笔款项。机械台班租赁费与机械破碎款是相互独立的；二、一审法院适用法律错误。一审法院无视合同违约金条款，转而审理资金占用费，系认定事实错误。当事人关于违约金有明确约定，一审不应该以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费损失。且一审未以合同约定的时间计算损失起点，而自立案之日起算资金占用费极大的损害了上诉人的权利。被上诉人杨澍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1、被上诉人给上诉人打的租金是整体结算，后面结算的挖机租赁款是由被上诉人实际支付的；2、上诉人主张的违约金于法无据，法庭应不予采纳。余运清向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告支付工程款项404704元；二、判决被告向原告支付违约金121411.2元（违约金以所拖欠的404704元为基数，按其30%计算违约金，一、二项共计526115.2元）；三、本案诉讼费等相关费用全部由被告承担。一审法院认定如下事实，2018年7月30日，徐贸图、杨澍（甲方）与余运清（乙方）签订《土石方机械破碎合同》，合同约定一、工程内容由乙方负责学府里项目挖掘机破碎石方工程，乙方承担的破碎量按合同履行过程中的实际破碎石方量按每立方米计算。甲方将根据工程项目所确定的作业时间、作业地点、工作面、工作进度的要求，对乙方机械破碎任务进行统一分配、管理、调度和指挥。二、工程承包价款本工程单价按18元/立方米人民币计价（不含税收）。如有整改方案单价可根据实际情况，双方协商调整。三、工程结算方式1、工程开工后，乙方挖掘机进入现场后，并由甲方负责供给乙方柴油，柴油单价按市场价下降0.5元/升计算。工程竣工完成后从工程款中扣除。2、乙方在施工过程中可预支部分进度款，项目完工后，经双方核对完成产值10日内甲方立即付清本工程所剩余款，出现拖欠按工程全款1%每日给予乙方补偿。……合同尾部甲方徐贸图，电话18386******；身份证号3424251966********；杨澍，电话15180******；身份证号5202011980********；乙方余运清，电话13595******；身份证号3501241981********。2018年8月15日、2018年8月31日，2018年9月27日，杨澍向余运清转账50000元、150000元、100000元。2018年9月22日，余运清向案外人王虎出具《授权委托书》，委托王虎代为同杨澍等人进行相关工程决算，并对其签署的决算文件予以认可。2018年8月30日，余运清与杨澍进行了柴油款的结算，形成《工程柴油对账单》，主要内容为2018年7月31日至2018年8月30日，用油40032.2升，金额为285312元。余运清及余运清的委托人王虎在对账单上签名。杨澍在对账单上签署“以上结算油款贰拾捌万伍仟叁佰壹拾贰元由杨澍代付”。2018年9月26日，王虎与杨澍进行结算，形成《土石方破碎决算表》，载明项目名称清镇市百花新区学府里项目。项目内容机械破碎，72000立方米，单价18元/立方米，金额1296000元；机械台班租赁8次，单价3000元/日，金额24000元；机械设备加油，40032升，单价按市场单价下浮0.5元/升，金额265296元；进度款项200000元。最终决算金额（计算方式1+2-3-4）854704元。2018年9月27日，杨澍向余运清转账100000元。2019年1月7日、2019年1月28日、2019年9月2日、2019年9月3日，案外人林修惠收到杨澍180000元、190000元、10000元、70000元，共计450000元。余运清自认林修惠收到的450000元视为余运清收到的450000元。2019年6月29日，余运清向杨澍发送短信，内容为杨澍在清镇学府里石方破冷开破碎工程项目，施工方余运清已经给你按时完工并结算已经办理双方同意签字认可，至于工程款你是一拖再拖而且拒不支付余运清的劳务工程款，施工方余运清强烈要求付清余款754704元整人民币，否则施工方余运清将走司法程序来处理，请你即刻处理结清施工方余运清的余款。2019年11月16日，林修惠向余运清出具《收条》，内容为“本人林修惠跟王虎在学府里工程已结清”。另查明，一审法院根据2018年7月30日，徐贸图、杨澍与余运清签订的《土石方机械破碎合同》中载明的徐贸图的身份证号向公安部门进行查询，得知该身份证号显示的人员姓名为徐贤途，已于2019年11月28日因死亡注销户口。庭审过程中，杨澍、余运清均认可案涉土石方破碎工程中挖掘机的实际所有人、使用人是案外人林修惠。余运清向一审法院提交的杨澍于2018年9月2日、9月3日、9月4日、9月5日出具的记账单，载明的内容均为“2台卡特336D破碎锤在金清路学府里平基工程打破碎一天陆仟元整”。4天共计24000元。该记账单据载明工程量及金额不在《土石方机械破碎合同》约定的工程量及结算金额中。余运清认为林修惠向其出具《收条》，称与王虎在学府里的工程已结清，因此，这24000元应由杨澍支付给余运清。杨澍认为这24000元不是《土石方机械破碎合同》中，是与林修惠单独进行的挖掘机使用结算，该笔24000元应支付的林修惠。一审法院向林修惠进行询问，林修惠称24000元是杨澍另行向其租赁挖掘机产生的费用，杨澍至今还没有支付给林修惠。因为是杨澍出具的条子，所以这笔费用，林修惠向杨澍主张，这笔费用与徐贸图、杨澍和余运清签订的《土石方机械破碎合同》无关，余运清没有向林修惠支付该笔费用，也不会向林修惠支付该笔费用。杨澍对林修惠所述无意见。余运清认为该笔24000元是在其与杨澍的结算款内，并且，余运清与林修惠的款项已经结清了。一审法院认为，原被告双方对于2018年9月26日形成的《土石方破碎决算表》均无异议，争议焦点在于：一、《土石方破碎决算表》中机械台班租赁费24000元，杨澍是否应该向余运清支付？杨澍、余运清均认可24000元台班费系杨澍租赁案外人林修惠挖掘机产生。林修惠称其未收该款项，需要向杨澍主张，杨澍予以认可。故该笔费用由林修惠另行向杨澍主张。余运清不是24000元租赁费产生的合同当事人，余运清称其已与林修惠结算，但不能向一审法院提供证据证明余运清已代杨澍向林修惠支付了24000元，故对余清运要求由杨澍向其支付24000元的主张不予支持。焦点二、《土石方破碎决算表》中机械设备加油的差价由谁承担？柴油40032升，金额为265296元，按市场单价下浮0.5元/升为265296元。差额为285312元-265296元=20016元。原被告签订的《土石方机械破碎合同》约定柴油由杨澍供给余运清，计算按市场价下降0.5元/升计算，由此可知，柴油款的足额付款义务在杨澍，但杨澍与余运清对柴油款进行计算时需按市场价下降0.5元/升，差价部分由杨澍负担。综合焦点一、二及杨澍向余运清付款300000元、向林修惠付款450000元，杨澍尚欠余运清工程款1296000元-300000元-450000元-24000元-265296元=256704元。原被告双方合同约定按照工程全款每日1%标准计算违约金，原告自行调整为欠款的30%计算违约金，被告认为违约金计算过高，请求予以调整，一审法院酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约产生的资金占用费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告杨澍在本判决生效之日起10日内支付原告余运清工程款256704元及资金占用费（资金占用费以256704元为基数从2020年6月22日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清为止）；二、驳回原告余运清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4531元，由原告余运清负担1657元，被告杨澍负担2874元。二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于杨澍是否应该向余运清支付《土石方破碎决算表》中机械台班租赁费24000元的问题。双方签订的《土石方破碎决算表》载明内容为4项：1、机械破碎金额1296000元；2、机械台班租赁金额24000元；3、机械设备加油金额265296元；4、进度款项200000元。从上述决算表来看，机械台班租赁金额24000元独立于机械破碎费1296000元。杨澍、余运清均认可24000元台班费系杨澍租赁案外人林修惠挖掘机产生，结合一审中林修惠的陈述以及余运清认可林修惠收到杨澍支付的挖掘机租赁费450000元，视为其收到，可以认定余运清不是24000元租赁费产生的合同相对人，24000元机械台班租赁费应由杨澍直接支付给林修惠。故，杨澍尚欠余运清工程款为1296000元-300000元-450000元-265296元=280704元。关于违约金的问题，双方合同约定每天按欠付工程款的1%计算违约金，被上诉人主张违约金约定过高，请求调整。根据本案实际情况，由于双方结算后被上诉人未按约支付工程款，必然给上诉人造成资金占用的实际损失，应自双方结算后的次日即2018年9月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。综上所述，上诉人余运清的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3115号民事判决第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3115号民事判决第一项为：限杨澍在本判决生效之日起10日内支付余运清工程款280704元及资金占用费（资金占用费以280704元为基数从2018年9月27日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回余运清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4531元，由余运清负担1931元，杨澍负担2600元；二审案件受理费3088元，由余运清负担1316元，由杨澍负担1772元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月二十一日法官助理王强书记员蒲美君