广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9220号上诉人（原审原告）：吴圣达，男，1983年10月12日出生，汉族，身份证住址：广西鹿寨县。委托诉讼代理人：李福全，广东晨松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区第二人民医院，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道吉华路**。法定代表人：林源泉，院长。委托诉讼代理人：游弋，男，1970年8月4日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：王凯武，广东深湾律师事务所律师。上诉人吴圣达因与被上诉人深圳市龙岗区第二人民医院（以下简称龙岗第二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018)粤0307民初371号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴圣达上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决龙岗第二医院赔偿吴圣达治疗费56540.24元、误工费72000元（6000元/月×12个月）、护理费15531.3元（90天×172.57元/天）、营养费8000元、住院伙食补助费2400元（住院24天×100元/天）、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿（补偿）金115088元（57544元/年×2年），以上合计281559.54元。事实和理由：一、一审法院没有依据举证责任分配原则，判决龙岗第二医院承担举证不能的不利后果，即向吴圣达承担赔偿责任，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。二、中山大学法医鉴定中心认为“本案涉及中医按摩推拿，根据目前鉴定材料，本中心无法得出明确鉴定意见”。即该鉴定机构并没有得出“龙岗第二医院无过错”的鉴定意见。这说明，该鉴定中心无法得出明确鉴定意见的原因是因为鉴定材料不完善,而这些鉴定材料（病历资料、诊治资料），理应由龙岗第二医院提供，若龙岗第二医院拒不提供，或无法提供，均须承担不利后果。也就是说，龙岗第二医院未能提供足够的鉴定材料，让鉴定机构作出其无医疗过错的鉴定意见，则必须承担相应的赔偿责任。三、广东华泰司法鉴定所认为“损伤与残疾的因果关系应是伤残等级的前提，吴圣达门诊就诊时经中医处理，后症状加重，经深圳市人民医院诊治，诊断为‘颈椎间盘脱出并脊髓压迫症’，期间的因果关系本所无法确定,不宜进行伤残等级鉴定及后续治疗费等鉴定”。即该鉴定机构并没有得出“损伤与残疾之间无因果关系”的鉴定意见，仅是无法确定因果关系而已，这不等于没有因果关系。四、龙岗第二医院对于“推拿、游走罐、拔罐疗法、放血疗法、电针、普通针刺、复位”等特殊治疗手段，首先应特别谨慎，并应就其存在的风险书面告知吴圣达，征得吴圣达书面同意，才能进行。其次，为吴圣达进行这些特殊治疗，必须如实记录全部诊治过程，连详细的诊治过程记录都没有，鉴定机构当然有可能无法进行相关鉴定。六、一审判决书第2页，将吴圣达的诉讼请求“误工费72000元、护理费15531.3元……”，误写成“误工费15531.3元……”。七、因深圳最新城镇居民平均年收入已增加至57544元，而赔偿标准应以最新数据为准，故残疾赔偿（补偿）金变更为115088元，赔偿总额变更为281559.54元。龙岗第二医院辩称，一、龙岗第二医院已经完成了举证责任，吴圣达是在龙岗第二医院的社康中心就诊，而且就诊治疗只有一次，病历材料为门诊病历，门诊病历保留在吴圣达手上，该材料即为检材材料，故龙岗第二医院不存在拒不提供鉴定检材的情形。吴圣达在深圳市人民医院入院就诊时间较长，产生的病历较多，上述材料和举证责任在于吴圣达。二、吴圣达在龙岗第二医院就诊时只提到三天前无明显诱因出现颈肩痛伴左右转头活动受限等，而其在深圳市人民医院就诊时却提到四天前装卸空调过程中出现背痛，颈部活动时加重。吴圣达在不同医院就诊前后陈述不一致，在龙岗第二医院就诊时隐瞒了在工作中受伤的情形，可见吴圣达受伤后果是其受伤所致，与龙岗第二医院的治疗不存在因果关系。三、医疗损害责任纠纷属于专业性较强的范畴，需要委托专业鉴定机构进行鉴定。本案鉴定机构无法鉴定，其原因并非龙岗第二医院所导致。吴圣达向一审法院起诉请求：一、判决龙岗第二医院赔偿吴圣达治疗费56540.24元、误工费72000元、护理费15531.3元、营养费8000元、住院伙食补助费2400元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、残疾补偿金97390元，以上共计263861.54元；二、判令龙岗第二医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年11月18日，吴圣达到龙岗第二医院下属的冲之社区健康服务中心就诊，接诊医生为梁贵清主治医师，门诊病历记载：“患者于3天前无明显诱因出现因颈、肩痛伴左右转头活动受限，偶见头晕、手麻现象，无胸闷、胸痛、气促等症，自贴膏药无好转，今来本中心就诊。病后纳寐差，二便尚调，口淡，无汗，平素体健，否认高血压、心脏病、糖尿病等病史”、“1、中医诊断：痹症（气滞血瘀）；2、西医诊断：落枕”，予活血止痛药物、针刺及物理治疗等处理。吴圣达提交的3张广东省医疗收费票据证明吴圣达该次医疗费共计322.9元，其中1张票据注明治疗项目为：红外线治疗、电针、普通针刺、中频脉冲电治疗、另1张票据注明治疗项目为：游走罐、拔罐疗法、拔罐疗法（超过3）、放血疗法。田小峰主治医师随后对吴圣达进行了物理治疗。双方当事人确认，吴圣达实际未实施放血疗法。2016年11月19日下午16时09分，吴圣达到深圳市第二人民医院内科门诊，初诊病历记录记载：“患者1天突发出现左侧肢体麻木无力，行走不稳，持物不牢，无头痛头晕，无言语迟钝，无饮水呛嗽，无恶心呕吐”、“初步诊断：脑血管意外、神经病变”、“收入院，我院无床，嘱立即前往深圳市人民医院（翠竹）治疗”。2016年11月19日至12月13日期间，吴圣达在深圳市人民医院神经内科住院治疗，入院记录记载：“患者4天前装卸空调过程中出现背痛，颈部活动时加重，平躺可缓解，可以忍受，未予处理。2天前无明显诱因下背痛加剧，颈项强直，活动受限，于外院就诊，诊断为落枕，行针灸、复位等治疗，背部疼痛缓解，但出现左侧肢体乏力，走路偏斜，伴有右侧躯干、下肢感觉减退，左侧上肢干燥无汗，右侧肢体潮湿、无头痛、头晕，无大汗淋漓，无胸闷、心悸等，遂于我院急诊就诊，急诊考虑不排除动脉夹层，建议完善ＣＴＡ，患者拒绝，以左侧肢体乏力收入我科”、“初步诊断：背痛、左侧肢体无力查因：脊髓压迫症？脊髓缺血××变？”。出院／疾病证明书记录记载：转入我科后，科内讨论有手术指征，于2016年11月29日在手术全麻下行颈后路单开门手术，术后患者左上肢及左下肢肌力恢复为ＩＶ（＋），右侧肢体感觉恢复正常。出院／记录记载：“出院诊断：颈椎间盘脱出并脊髓压迫症”。由于发生本案纠纷，吴圣达于2018年1月4日诉至法院，提出上列诉讼请求。本案在审理过程中，该院委托中山大学法医鉴定中心就“1、龙岗第二医院对吴圣达的诊断治疗过程是否存在医疗过错？2、吴圣达是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、如龙岗第二医院存在医疗过错，其医疗过错行为与吴圣达的损害后果有否因果关系？4、龙岗第二医院的过错在吴圣达人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例？”进行检验鉴定。2018年11月2日，该中心出具1份《函》，表示：本案涉及中医按摩推拿，根据目前鉴定材料，本中心无法得出明确鉴定意见，根据司法部令132号《司法鉴定程序通则》第十五条（五），本中心不受理此案。之后，该院又委托广东华生司法鉴定中心进行该项鉴定。2018年12月4日，该中心出具1份《不予受理函》，表示现有材料无法认定吴圣达所做的：游走火罐、拔罐疗法、放血疗法、红外线治疗等事情经过，且本中心没有该方向的中医专家，故无法受理。在审理过程中，该院还委托广东华泰司法鉴定所对吴圣达的伤残等级、后续治疗费进行鉴定。2019年6月28日，广东华泰司法鉴定所出具《司法鉴定不予以受理说明函》，表示：《人体损伤致残程度分级》鉴定原则“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定”，据此，损伤与残疾的因果关系应是伤残等级的前提，吴圣达门诊就诊时经中医处理，后症状加重，经深圳市人民医院诊治，诊断为“颈椎间盘脱出并脊髓压迫症”，其间的因果关系本所无法确定，不宜进行伤残等级鉴定及后续治疗费等鉴定，因此不予受理。一审法院认为，本案属于医疗损害责任纠纷案件。医疗损害责任，是指患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员具有过错的，医疗机构应承担的赔偿责任。医疗损害责任系一种特殊的人身侵权损害责任，医方对患者承担责任的必要条件为医方在诊疗过程中存在过错且该过错与损害结果之间存在因果关系，二者缺一不可。由于医疗活动具有高度专业性，故对于医疗纠纷尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案中，该院先后委托中山大学法医鉴定中心和广东华生司法鉴定中心就“1、龙岗第二医院对吴圣达的诊断治疗过程是否存在医疗过错？2、吴圣达是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、如龙岗第二医院存在医疗过错，其医疗过错行为与吴圣达的损害后果有否因果关系？4、龙岗第二医院的过错在吴圣达人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例？”进行检验鉴定。但该两家鉴定机构以“本案涉及中医按摩推拿，根据目前鉴定材料，本中心无法得出明确鉴定意见”及“现有材料无法认定吴圣达所做的：游走火罐、拔罐疗法、放血疗法、红外线治疗等事情经过，且本中心没有该方向的中医专家，故无法受理”为由作退案处理。而广东华泰司法鉴定所亦复函表示，《人体损伤致残程度分级》鉴定原则“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定”，据此，损伤与残疾的因果关系应是伤残等级的前提，吴圣达门诊就诊时经中医处理，后症状加重，经深圳市人民医院诊治，诊断为“颈椎间盘脱出并脊髓压迫症”，其间的因果关系本所无法确定，不宜进行伤残等级鉴定及后续治疗费等鉴定，因此不予受理。众所周知，医疗科学属于生命科学领域，具有相当的复杂性和不可知性，医疗行为是医务人员运用医学技术为患者提供服务的行为，尊重科学，以科学的态度对待医疗行为是正确认识医疗行为特殊性的基础。由于医疗行为的高风险性，医务人员职业的特殊性，故医疗行为虽为患者提供服务，但并不等同于经营者与消费者之间的服务关系，医疗服务并不以医方所提供的服务是否达到患者所期待的诊疗效果作为评判是否构成侵权的依据，亦不能由后果倒推医方有无过错及苛求因果关系。根据前述鉴定机构的复函，目前无法对本案做出医疗损害技术鉴定的结论。吴圣达虽主张龙岗第二医院承担医疗损害赔偿责任，但未完成依法应由其承担的举证责任。故对吴圣达的诉讼请求，该院无法支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回吴圣达的诉讼请求。本案受理费5258元（吴圣达已申请缓交），由吴圣达负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”第五条规定：“患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。”本案中，为确定龙岗第二医院对吴圣达的诊疗行为是否有过错、吴圣达是否有损害后果、诊疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，一审法院先后委托三家鉴定机构进行医疗损害鉴定，但三家机构均无法给出鉴定意见，未接受鉴定委托。据此，一审法院认为吴圣达主张龙岗第二医院承担赔偿责任，证据不足，驳回吴圣达的诉讼请求，是正确的。综上所述，吴圣达的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5523.39元，由吴圣达负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 徐  雪  莹二〇二〇年十二月二十四日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。