河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2209号 上诉人（原审原告）：汤阴县鲲鹏建筑工程有限公司，住所地：汤阴县城关镇光明路光明小区。 法定代表人：王素希，经理。 委托诉讼代理人：孙德强，河北合明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵瑞端，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安平县松钢护栏网有限公司，住所地：安平县中大良村南。 法定代表人：金峰，执行董事。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人汤阴县鲲鹏建筑工程有限公司（以下简称鲲鹏建筑公司）因与被上诉人安平县松钢护栏网有限公司（以下简称松钢护栏网公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2020）冀1125民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲲鹏建筑公司的法定代表人王素希及委托诉讼代理人孙德强、赵瑞端、被上诉人松钢护栏网公司委托诉讼代理人牛士正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲲鹏建筑公司上诉请求：l、撤销安平县人民法院(2020)冀1125民初1162号民事判决，发回重审或改判为支持鲲鹏建筑公司的一审诉讼请求，即“判被告退还原告货款660029.7元，赔偿原告安装费270562.5元、拆装费270562.5元及罚款100000元，共计1301154.7元”；2、本案一、二审的案件受理费由松钢护栏网公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。理由：一、一审以“原告提供的现有证据不能有效证明被告是存在质量问题产品的出售方。”为由驳回鲲鹏建筑公司的诉讼请求，系认定事实不清。1、鲲鹏建筑公司施工是严格按照施工程序进行的，鲲鹏建筑公司提供的证据五“施工日志、监理日志”及施工班组的证人证言足以证实出现质量问题的产品出售方是松钢护栏网公司。2、松钢护栏网公司提供的证据四“2019年12月25日，王合林(被告的业务员)从现场勘验回来与原告法定代表人王素希的电话录音”即“被告同意更换出现质量问题的网片，同意相互赔点儿，对原告方陈述被告售给原告的产品有质量问题予以默认。”实际是松钢护栏网公司认可其是出现质量问题产品的出售方。3、鲲鹏建筑公司提供的证据四中，松钢护栏网公司出售给鲲鹏建筑公司七车产品的七张产品合格证及一张产品检验合格证，后经鲲鹏建筑公司到该证的发证机关“交通部交通工程监理检测中心”咨询得知，松钢护栏网公司的七张产品合格证及一张产品检验合格证均系松钢护栏网公司伪造的。故一审庭审时，鲲鹏建筑公司书面申请法院调查以上证书真伪，但一审法院为了偏袒松钢护栏网公司，帮助松钢护栏网公司继续生产不合格产品，用假合格证欺诈其他消费者，至今未调查核实。不对合格证、检验报告的真伪作出评价，系掩盖松钢护栏网公司是质量问题产品的出售方的事实之举。二、一审适用法律错误。松钢护栏网公司出售给鲲鹏建筑公司的产品(护栏网)不到一年即出现严重的“掉皮、开裂、脱落”质量问题，且产品合格证，检验合格证报告均系松钢护栏网公司伪造。依法、依约松钢护栏网公司均应按《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款、第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定向鲲鹏建筑公司提供真实的产品合格证、检验报告，并保证按行业标准的保质期保证产品质量。一审法院无视以上事实及法律，错误适用法律，驳回了鲲鹏建筑公司的诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持鲲鹏建筑公司的上诉请求。 松钢护栏网公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。 鲲鹏建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决松钢护栏网公司退换不合格的铁路栅栏护网片并承担拆卸、安装运输等费用或赔偿鲲鹏建筑公司更换栅栏护网片损失624000元（陆拾贰万肆仟元）；2、诉讼费由松钢护栏网公司承担。事实和理由：2018年5月份鲲鹏建筑公司承包虎丰铁路（胡麻营至天桥）线路防护栅栏工程。在松钢护栏网公司购买了栅栏护网片等材料，有购货合同和购货清单，结果用了松钢护栏网公司材料后不到一年时间工程还未结束，栅栏护网片就出现了严重开裂、掉皮、脱落现象，鲲鹏建筑公司多次找松钢护栏网公司协商沟通，松钢护栏网公司答应采取更换等措施处理可是一直没有办理，现建设单位、发包方对鲲鹏建筑公司承包的工程明确提出工程材料不合格，并且影响工程验收，这样就给鲲鹏建筑公司造成巨大经济损失，所以鲲鹏建筑公司为了维护自己的合法权益。现将松钢护栏网公司起诉至法院，请求贵院判决松钢护栏网公司退换不合格栅栏护网片4875片，并承担拆卸、安装，人员工时费用，运输材料费用等一切费用或者赔偿鲲鹏建筑公司经济损失624000元（网片重新度塑费每片70元、运费来回两趟每片20元、拆装费和短途运费每片18元、安装及短途运费每片20元，计每片128元，共计624000元）。庭审中变更诉讼请求1中的内容为：请求法院依法判决松钢护栏网公司退还鲲鹏建筑公司货款660029.7元，赔偿鲲鹏建筑公司安装费270562.5元、拆装费270562.5元及罚款100000元，共1301154.7元。 一审法院认定事实：鲲鹏建筑公司于2018年5月向松钢护栏网公司购买护栏网，双方签订了销售合同，后松钢护栏网公司将护栏网交付鲲鹏建筑公司使用，2019年8月份双方进行了对账，并制作了对账单，该对账单显示：截止2019年6月15日，鲲鹏建筑公司欠松钢护栏网公司材料款1265111元，鲲鹏建筑公司手写了异议说明，并加盖了公司印章。异议说明的内容为：“1、网片配件缺少，数量如下：弯头小柱906个，10ｘ30螺丝2653个，螺丝母6038个，耳朵连接片185个。用货地点：丰宁满族自治县胡麻营乡，中铁七局虎丰项目部。注：业主还没结账，结账后付款”。2019年11月9日鲲鹏建筑公司向中铁七局报验时，中铁七局对鲲鹏建筑公司的工程提出质量问题，后鲲鹏建筑公司与松钢护栏网公司协商，未能解决，鲲鹏建筑公司于2020年3月26日向丰宁满族自治县人民法院提起诉讼，要求松钢护栏网公司退换不合格的铁路栅栏护网片并承担拆卸、安装运输等费用或赔偿鲲鹏建筑公司更换栅栏护网片损失624000元（陆拾贰万肆仟元）；诉讼费松钢护栏网公司承担。后松钢护栏网公司提出管辖异议，丰宁满族自治县人民法院于2020年6月1日裁定将案件移送本院处理。本案在审理过程中，鲲鹏建筑公司提供了工程单位的工程报验申请表、工程单位出具的质量缺陷函等有关工程存在质量问题的手续用来证明松钢护栏网公司的产品不合格，但松钢护栏网公司否认该产品系其出售的产品，认为鲲鹏建筑公司诉称的施工工程并非全部使用的松钢护栏网公司的产品，其还购买使用了其他公司的护栏网，鲲鹏建筑公司对此表示认可，称松钢护栏网公司的产品出现问题后又用了另一个公司的货。庭审中本院对护栏网的交付、安装地点、鲲鹏建筑公司护栏网的采购、涉案护栏网的主要问题及现状进行了法庭调查，查明的情况如下：1、对于交货地点，鲲鹏建筑公司称前三车在丰宁县工地交付的，第四、五车在丰宁县交付的，第六车在丰宁县口交付的，第七车在丰宁县中铁项目部交付的。松钢护栏网公司称自己找的车，均是交付给了鲲鹏建筑公司说的项目部，对账单上也注明了用货地点。2、对于鲲鹏建筑公司称的不合格护栏网安装的地方？哪些护栏网是松钢护栏网公司的？有什么证据？鲲鹏建筑公司称：虎丰至张唐联络线ＬＤＫ1＋261-ＬＤＫ3＋061段、虎丰线ＤＫ7＋433-ＤＫ8＋314段、ＤＫ7＋300-ＤＫ8＋450段三段，这三段都是松钢护栏网公司的，质量都不合格，且我方提供的证据十，松钢护栏网公司承诺质保期是五年以上，虽然合同没有约定质保期，但根据合同法第六十二条第一款的规定，应按照行业标准确定质保时间，根据我方提供的证据四可知松钢护栏网公司在销售给鲲鹏建筑公司的七车货中，有七张产品合格证是伪造的，一份检测报告是伪造的，根据合同法第一百三十六条，以及最高人民法院关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释第七条，松钢护栏网公司应向鲲鹏建筑公司提供产品合格证、检测报告，松钢护栏网公司提供的伪造的证件，足以证明其产品不合格，存在产品质量问题。松钢护栏网公司称这三段的货物并非我公司供应，合同未约定货物使用地点，鲲鹏建筑公司采购了两家的货物，松钢护栏网公司所供应的只是一小部分，上述三个路段松钢护栏网公司员工已去现场核实，并非松钢护栏网公司供应，已提交与鲲鹏建筑公司法人录音，产品所出现的问题是否属于双方合同约定中的质量问题，应当以双方合同约定及权威的鉴定结论为准。3、对于鲲鹏建筑公司在工程中用两家护栏网的问题：鲲鹏建筑公司称松钢护栏网公司的产品出现问题后，我们又用了另一个公司的，2018年6月份开始供货，他的货供到2018年8月份，我们工地上存的货太多了，没有安装完，没地方存放了，2018年9月份王合林给我打电话问我现场存着一车货看能不能给我拉过去，我说2018年9月27日中铁七局因环保问题让停工，所以王合林那一车货我没让他发，2019年7月底我们开工，松钢护栏网公司的网片是2019年9月底安装完毕，另一个厂家的网片第一车货就是2019年9月份。2019年9月份我让王合林把那一车货送来，王合林说让我把钱给他结完，才送货，中铁七局没有给我工程款，我没法给他结账，他就没送货，我就用了另一家的货，2019年11月份发现松钢护栏网公司的货有质量问题。2018年从来没有用过别人家的货，2019年9月份才开始用别人家的货。松钢护栏网公司称：鲲鹏建筑公司所用是两家货，但出现质量问题的并非松钢护栏网公司供应。松钢护栏网公司于2018年5月至8月份期间为鲲鹏建筑公司供应货物，因鲲鹏建筑公司一直未付货款，2018年8月29日，供完最后一批货后，松钢护栏网公司停止向鲲鹏建筑公司供货，之后鲲鹏建筑公司就另行采购另一家货物，并非是在出现质量问题后才进行的采购，在2018、2019期间鲲鹏建筑公司已向第二家公司购货。4、对于鲲鹏建筑公司称涉案不合格的护栏网，鲲鹏建筑公司称现在我们已经更换了五公里，剩余的将近十公里没有更换，因为铁路现在通车了，不允许我方再更换，也不允许修理，这十公里的工程款不再给付我们了。松钢护栏网公司称：我方对鲲鹏建筑公司说到这个情况不知情，但是鲲鹏建筑公司所称的不合格产品并非我公司供应。5、对于鲲鹏建筑公司称护栏网不合格主要是哪里不合格？合同是如何约定的？鲲鹏建筑公司称根据我们的证据七，中铁七局给我们的产品缺陷函可知，防护网产品质量有严重的掉皮、开裂、脱落，有现场照片为证，网片上浸塑全部开裂，此问题不但不符合合同约定，且不符合行业标准5年的保质期。松钢护栏网公司称：不对，首先松钢护栏网公司的护栏网产品是符合双方约定，不存在质量问题，鲲鹏建筑公司所说的浸塑开裂属于鲲鹏建筑公司在使用过程中及后期维护中保养不到位导致的，此问题出现并不意味着产品出现质量问题，双方合同中也未对有关浸塑部分作出明确约定，松钢护栏网公司也未承诺过质保期，也不存在5年的质保期。庭审时鲲鹏建筑公司承认所承包的工程也用了其他厂家和松钢护栏网公司同样规格的护栏网。鲲鹏建筑公司称共承揽了中铁七局35公里的工程，应用护栏网11000片左右，松钢护栏网公司的网子用了4875片，安装了将近15公里。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。鲲鹏建筑公司于2018年5月向松钢护栏网公司购买护栏网，双方签订了销售合同，鲲鹏建筑公司作为买受人先后给付松钢护栏网公司货款计65万元，松钢护栏网公司交付了鲲鹏建筑公司价值1265111元货物，鲲鹏建筑公司已接收货物并使用。现鲲鹏建筑公司提出松钢护栏网公司提供的护栏网存在质量问题，要求松钢护栏网公司退还货款并赔偿安装费、拆装费及罚款。本案中，双方就货物的品名、规格型号、质量标准等在合同中进行了书面约定，鲲鹏建筑公司认为松钢护栏网公司出售的产品存在质量问题，并提供了工程单位的工程报验申请表等有关工程存在质量问题的手续用来证明其主张，但松钢护栏网公司否认该产品系其出售的产品。双方对所供货物的交付地点陈述不一，松钢护栏网公司对鲲鹏建筑公司提出的松钢护栏网公司产品的安装地点不予认可，鲲鹏建筑公司所承包的工程所用护栏网并非松钢护栏网公司一家，鲲鹏建筑公司也用了其他厂家和松钢护栏网公司同样规格的护栏网，且松钢护栏网公司否认该产品系其出售的产品，鲲鹏建筑公司提供的现有证据不能有效证明松钢护栏网公司是存在质量问题产品的出售方，综合以上情况，鲲鹏建筑公司就自己提出的诉讼请求所依据的事实及其提供的证据不足以证明其主张，应承担不利的后果，故对鲲鹏建筑公司之诉请本院依法不予支持。遂依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回汤阴县鲲鹏建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8255元，由汤阴县鲲鹏建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人鲲鹏建筑公司新提交以下证据：证据一、2019年8月3日，鲲鹏建筑公司与深州市同舟丝网制品有限公司签订了销售合同一份、中铁七局集团有限公司虎丰铁路工程报验单4份、检验报告4份、合格证4份、发货清单4张。共计29页。证明：自2019年9月7日之后，鲲鹏建筑公司安装的网片为深州市同舟丝网公司提供。证据二、中铁七局集团有限公司虎丰铁路工程项目经理部于2020年10月12日出具的证明2份。证明：松钢护栏网公司到货时间、卸车地点、卸车数量和网片使用的地点，安装使用的网片有4686片均出现了质量问题。这与一审中鲲鹏建筑公司提供的证据四是相互对应的。证据三、证人徐某、田某的证人证言。徐某系涉案项目的监理人员，负责该项目的监理工作，他能证明松钢护栏网公司提供的网片出现了质量问题。田某系鲲鹏建筑公司的工作人员，其中松钢护栏网公司的五车货2018年6月7日、2018年7月3日、7月4日、8月28日和9月的货物是他负责接收的，上述货物在2018年安装了大部分，在2019年11月份均出现了质量问题。证据四、李全树2018年的安装费收据三份，金额为248500元。证明2018年李全树安装网片的已结算费用为248500元，尚有部分未结算费用。范海琦两张收款收据共计是25万元，以及范海琦的借款条，都是汇总来的，最后打了两张收据。 松钢护栏网公司对上述证据的质证意见为：证据一、对三性均不认可，是鲲鹏建筑公司与案外人之间订立的东西，其中大部分应该是扫描传真件，不具备真实性，可以佐证涉案项目鲲鹏建筑公司在其他公司采购了产品，但不能证实鲲鹏建筑公司主张的采购时间，在一审第11页最后一段，鲲鹏建筑公司采购松钢护栏网公司网片4875片，安装15公里，剩余20公里采购其他公司，而证据一中的采购数量明显与一审陈述不符，该组证据不具备真实性。销售合同中的采购数量与发货清单及上诉人实际用量不符，对真实性不认可。证据二、对证明及使用地点说明三性均不认可，案外人出具，且与鲲鹏建筑公司具有利害关系。证据三、对证人证言，证人田某为鲲鹏建筑公司员工，徐某为鲲鹏建筑公司施工工程监理，均有鲲鹏建筑公司具有利害关系，证人证言不具备真实性，对证人陈述的内容均不认可，均为鲲鹏建筑公司的单方主张。证据四、对李全树收据三性均不认可，收据为照片，且为案外人出具，也无相应的转账流水，不具备真实性。对范海琦两张收款收据以及借款条三性均不认可，为案外人出具，无流水佐证，不能证实款项用途。对以上证据一到四，我方认为不属于二审新证据，不应该作为本案定案依据。 本院对鲲鹏建筑公司新提交证据的认证意见：证据一，本案一审中鲲鹏建筑公司称承揽了中铁七局35公里的工程，应用护栏网11000片左右，松钢护栏网公司的网子用了4875片，而证据一中的采购数量明显与其一审陈述不符，对该证据本院不予确认。证据二、鲲鹏建筑公司在本案一审中称“2018年9月27日中铁七局因环保问题让停工”，鲲鹏建筑公司询问证人田某“2018年停止施工的时间是什么时候”，田某回答“大约是10月份”，与该份证明中“从2018年05月21日开工至2018年12月停工”、“安装时间为2018年5月25日至2018年12月”明显不符，对虎丰铁路工程项目经理部出具的该份证明的真实性本院不予确认，虎丰铁路工程项目经理部同时出具的与证明中内容一致的鲲鹏建筑公司防护栅栏卸车及使用地点表格，本院亦不予确认。证据三，证人田某系鲲鹏建筑公司员工，证人徐某为鲲鹏建筑公司施工工程监理，均与其具有利害关系，本院不予确认。证据四，松钢护栏网公司对该组证据不予认可，均为案外人出具，不能证实款项用途，本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是案涉出现质量问题的货物是否系松钢护栏网公司供应。鲲鹏建筑公司主张松钢护栏网公司向鲲鹏建筑公司交付的七张产品合格证及一张产品检验合格证均系伪造的，由施工日志、监理日志及施工班组的证人证言足以证实出现质量问题的货物出售方系松钢护栏网公司。本院认为，鲲鹏建筑公司的该项主张不能成立，具体理由如下：第一，鲲鹏建筑公司主张出现质量问题的货物均系2018年采购，且2018年只采购了松钢护栏网公司的货物，并提交了2019年8月3日其与深州市同舟丝网制品有限公司签订的销售合同。本案一审中鲲鹏建筑公司称“承揽了中铁七局35公里的工程，共用护栏网11000片左右，松钢护栏网公司的网子用了4875片”，而鲲鹏建筑公司与深州市同舟丝网制品有限公司签订的合同中鲲鹏建筑公司采购量为5000套，与其一审中陈述的护栏网用量不符，故对鲲鹏建筑公司该项主张，本院不予采信。第二，鲲鹏建筑公司与松钢护栏网公司签订的销售合同未约定货物的具体使用地点，鲲鹏建筑公司提交的进厂材料报验单中也未记载货物使用地点，工程报验申请表中虽有货物使用地点但未注明供货方，且在鲲鹏建筑公司未能证明2018年仅采购松钢护栏网公司一家货物的情况下，不能据此认定出现质量问题的货物系松钢护栏网公司供应。另外，鲲鹏建筑公司的施工日志系其单方记载，证人田某系鲲鹏建筑公司员工、证人徐某为鲲鹏建筑公司施工工程监理，均与其具有利害关系，对证人徐某的监理日志本院亦不予采信。第三，鲲鹏建筑公司与松钢护栏网公司签订的合同中并未约定松钢护栏网公司需提供合格证及检测报告，且监理工程师徐某作为鲲鹏建筑公司的证人出庭时称，货物在安装使用前都由监理进行统一检测，如果护栏网检测不合格不同意使用，而松钢护栏网公司所供应货物已由监理工程师验收合格并安装使用。鲲鹏建筑公司提交其与松钢护栏网公司业务员之间微信聊天记录拟证明涉案护栏网的保质期为5年，松钢护栏网公司对该份证据的真实性、关联性提出异议，且2018年双方签订合同时对质保期未进行约定，而该份聊天记录的时间为2020年，从聊天内容看亦无法证明系双方对涉案护栏网质保期的约定。第四，松钢护栏网公司提交的2019年12月25日松钢护栏网公司业务经理王合林与鲲鹏建筑公司法定代表人王素希通话录音中，鲲鹏建筑公司法定代表人王素希称“就你们两家的货，他那一家烂的很，烂的很，他那一家，都揭皮了”，“烂的不是你的，人家干了十公里”。该份录音时间是在鲲鹏建筑公司发现货物存在质量问题之后,鲲鹏建筑公司对录音的真实性无异议，其在录音中明确就施工工程采购了两家公司的货物，另一家公司所供应的货物当时已经损坏，松钢护栏网公司的货物并未出现问题，鲲鹏建筑公司承诺就拖欠松钢护栏网公司的欠款一分不扣，验工后全部给清。综上，一审认定鲲鹏建筑公司现有证据不能有效证明出现质量问题的货物出售方系松钢护栏网公司，并无不当。 综上所述，汤阴县鲲鹏建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16510元，由上诉人汤阴县鲲鹏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天杲 审 判 员 贾志英 审 判 员 刘 畅 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 陈 兵 书 记 员 刘 珍 ——