贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1093号原告：贵州东欣辉贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园五里冲花果园五里冲项目**第**（5）******房（花果园社区）。法定代表人：吴毅儒，该公司总经理。委托诉讼代理人：任武，贵州纵贯律师事务所律师，执业证号15201200010246641。委托诉讼代理人：胡倩倩，贵州纵贯律师事务所律师，执业证号15201201911134563。被告：沿河汇农土家特产电子商务有限公司，住所，住所地贵州省铜仁市沿河土家族自治县和平镇团结大道div>法定代表人：冉阿周，该公司总经理。委托诉讼代理人：范文康，贵州唐德律师事务所律师，执业证号15201201810062693。委托诉讼代理人：周娟，贵州唐德律师事务所律师，执业证号15201201511114169。原告贵州东欣辉贸易有限公司（以下简称东欣辉公司）诉被告沿河汇农土家特产电子商务有限公司（以下简称汇农公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告东欣辉公司的法定代表人吴毅儒及其委托诉讼代理人任武、胡倩倩、被告汇农公司法定代表人冉阿周及其委托诉讼代理人范文康、周娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东欣辉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第14327229号注册商标的行为，并在其门户网站上及贵州省内有影响力的报纸上连续30日公开道歉，消除影响；2、判令被告向原告赔偿经济损失25万元（含合理开支）；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2015年5月14日注册并使用第14327229号“黔特”商标。2013年12月20日，原告在淘宝网注册名为“黔特商城”的淘宝店铺，后更名为“黔特美食馆”；2015年5月8日，原告对“黔特”相关网站备案分别为“黔特网”，域名为“qiantee.com”;“黔特商贸”，域名为“dgz88.com”；“黔特易通”，域名为“qiante.org”；原告在微信平台注册微信公众号“黔特会”。原告至今使用上述淘宝店铺、网站、微信公众号进行电商服务，销售贵州土特产。被告从2018年9月至今，未经原告同意在其注册的微信公众号“黔特优品”与“黔特优品商城”，以及创建的APP“黔特优品”、网站“黔特优品”中突出使用原告“黔特”注册商标文字，用以推广销售贵州省内农特产品、旅游资源等，并在其运营中心、线下体验馆也突出使用原告的“黔特”商标文字宣传。被告的行为足以使相关公众及运营商产生误认和混淆，认为二者存在特定联系，严重侵害了原告的合法权益。为此，2019年6月4日，原告在贵州省贵阳市国盛公证处对被告的侵权行为进行了公证。原告发现被告侵权行为之后，多次与被告进行沟通，但被告至今仍未停止侵权。原告根据相关法律规定诉至法院，请求判如所请。汇农公司辩称：1、原告在取得“黔特”商标后并未实际使用，其提交的证据不足以证明已连续三年合法有效地使用“黔特”商标。2、“黔”系贵州简称，“黔特”二字在贵州省不具有商标法上规定的与其他贵州特产相区别的特殊性，普通消费者根本无法通过该文字认同为商标；被告通过淘宝店铺网页搜索，使用含有“黔特”二字的网络销售商城高达上百个，还不论其他电商平台及贵州各地区销售特产的实体店面。因此，原告持有的“黔特”商标不符合商标的显著性特征，不具有商标识别性。3、被告使用的标识名称为“黔特优品”，与原告的“黔特”商标存在很大差异，两者在字体、字数、含义上具有明显的差异，不会对大众产生误导。被告采用微信公众号及线下实体店面的方式销售贵州特产，线下销售的产品无论在宣传和销售方面突出的都是被告当地特色，沿河线下体验馆突出使用的是“沿河特产馆”，并非突出使用“黔特”或“黔特优品”；贵阳运营中心已自行拆除，被告并非湄潭县、万山县线下体验馆的权利人，且湄潭、万山线下体验馆销售的也仅是当地特产。被告接到原告投诉后，自行拆除了所有“黔特优品”线上与线下的标识和宣传，没有再使用“黔特优品”名称。沿河县市场监督管理局出具的处理意见也明确该局无权对“黔特优品”标识是否构成侵权进行认定。被告合法合理使用申请中的“黔特优品”TM商标，不属于侵权行为。因此，被告使用“黔特优品”不构成侵害（或恶意侵害）原告的商标权。4、被告提交的证据足以证明其已经停止将“黔特优品”作为商标标识使用，原告关于被告一直持续侵权的主张不成立。5、原告要求被告赔偿25万元的损失没有事实和法律依据，其主张不应得到支持和采纳。6、原告要求被告赔礼道歉、消除影响的主张没有事实和法律依据，不应获得支持。原告东欣辉公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：第14327229号商标注册证、原告ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站截图、（2019）黔贵阳国盛证民字第1952号公证书、“黔特会”微信服务号页面截图，拟证明原告从注册至今仍然使用“黔特”商标，其注册使用“黔特美食馆”淘宝店铺、“黔特会”微信公众号、“黔特网”、“黔特商贸”、“黔特易通”网站进行电商服务，销售贵州土特产。被告对商标注册证、域名、微信公众号、公证书的真实性无异议，但认为网络域名不属于商标使用范围，与本案无关；公众号只是链接，没有销售相应商品的功能；原告在淘宝上使用的是“黔特美食馆”，而被告没有淘宝电商平台。第二组证据：1、中国商标网查询的被告注册商标信息；2、被告ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站截图；3、（2019）黔贵阳国盛证民字第1954号公证书；4、被告名称为“未命名公众号”的微信公众号账号主体信息界面截图；5、微信公众平台侵权投诉通知；6、（2019）黔贵阳国盛证民字第1955号公证书；7、被告名称为“軡特优品商城”的微信公众号账号主体信息界面截图；8、微信公众平台侵权投诉通知；9、沿河县、湄潭县、万山县线下体验馆及贵阳市运营中心宣传图照片。拟证明被告不使用自己的“沿河在线”等网络平台而于2018年10月15日注册并使用“黔特优品”网络平台，于2018年9月认证“黔特优品商城”及“黔特优品”微信公众号，其运营中心、线下体验馆也突出使用原告的“黔特”商标进行宣传，足以使相关公众及运营商产生误认和混淆，具有侵权的主观恶意。被告汇农公司认为其于2018年9月13日向国家商标局申请注册第30类和35类“黔特优品”、并于2019年3月9日获得《商标注册初步审定公告通知书》，其在商标申请期间使用其所申请的商标，不属于侵权，更不属于恶意侵权；原告获取的商标系中文“黔特”二字，并非拼音标识，被告使用”qianteyoupin.com”作为域名，并非商标使用；被告突出使用的标识为“沿河在线”、“黔特优品”“軡特优品商城”等，并非“黔特”二字，并不会造成混淆，且被告所持有的微信公众号早已改为“贵人贵品”，与原告商标更无任何关联性；关于沿河、湄潭、万山线下体验馆、贵阳运营中心，从照片可看出沿河线下体验馆突出使用的是“沿河特产馆”和“沿河在线众创空间”，并非“黔特优品”或“黔特”；被告非湄潭和万山线下体验馆的权利人，与原告主张没有关联性，并且三个体验馆和运营中心已在2019年5月27日全部撤除“黔特优品”的相关标识。第三组证据：1、（2019）黔贵阳国盛证民字第1953号公证书；2、《做黔特优品商城，但又不太了解？10个方面为你重新介绍一次》文章截图（来源（2019）黔贵阳国盛证民字第1955号公证书）。拟证明被告公司会员众多，盈利较多。被告认为该组证据达不到原告的证明目的，被告的经营范围除了食品销售外，还有电商培训，旅游用品等；浏览量与会员数量没有联系，况且注册会员多少与是否获利没有因果关系，更与原告主张自身的损失没有因果关系。第四组证据：公证费发票，拟证明原告维权的合理开支。被告认为其没有侵权，该证据与其并无关联。被告汇农公司为支持其抗辩，向本院提供如下证据：第一组证据：企业营业执照。拟证明被告经营范围不仅仅包含食品销售和服务范围，还包括工艺品、日用百货、技术服务、广告服务、电子商务等范围。原告认为被告的经营范围与本案商标侵权纠纷没有关联性。第二组证据：“黔特优品”商标注册受理通知书、商标注册申请初步审定公告通知书、渝作登字-2019-F-0039725号《作品登记证书》、报送商标评审申请事项清单。拟证明被告取得“黔特优品”的著作权，并且在商标注册过程中使用“黔特优品”标识，不构成侵权或恶意侵权。原告认为被告申请“黔特优品”文字商标已经被驳回，被告使用原告的商标就是侵权行为；被告著作权登记是在其侵权行为之后，且著作权和商标权也不是同一类别的知识产权，故著作权登记证书与本案无关。第三组证据：《沿河土家族自治县市场监督管理局关于对贵州省市场监督管理局黔市的回复》，拟证明被告公司微信公众号已于2019年4月28日被删除，2019年5月27日沿河线下体验馆展示标有“黔特优品”字样已全部自行撤除，被告不存在侵权或故意侵权以及持续侵权行为。原告认为市场监督管理局已经明确要求被告在35类上停止使用“黔特”字样，也要求被告立即改正，足以证明之前的行为是侵权行为，市场监督管理局没有对被告进行行政处罚，只是该局认为不构成对其行政处罚的程度。第四组证据：沿河、万山、湄潭、贵阳市运营中心现场拍摄图、“贵人贵品”微信公众号页面，拟证明沿河、万山、湄潭、贵阳市运营中心四个地方关于“黔特优品”或“黔特优品商城”展示标识已经全部撤离；被告公司公众微信号现认证为“贵人贵品”，与原告主张的“黔特”无任何关联性，被告不存在侵权或故意侵权以及持续侵权行为。原告认为拍摄图片的形成时间不确定，无法判断与本案的关联性；公众号不能证明被告没有侵权行为。第五组证据：黔特美食馆淘宝网截图、黔特电商网站截图、黔特会公众微信号，拟证明原告仅在淘宝网以“黔特美食馆”名义进行网络销售，被告的沿河线下体验馆销售的是沿河特产，被告销售的产品与原告不一致；原告黔特电商销售平台仅有1个产品即“熊家全”牌辣椒面销售；原告微信公众号也未直接进行商品销售，且原告的销售额不高。原告认为销售的产品是否一致与本案无关。第六组证据：淘宝网站商家截图，拟证明在淘宝网超过150家淘宝商家使用包含”黔特“字样进行店铺命名，并销售贵州各个地方的特产,”黔特”作为贵州特产简称，不具有商标识别性。原告认为该组网络证据未经公证，真实性不予认可，并且“黔特”两个字没有直接连在一起使用。直接使用“黔特”字样是侵害原告商标权的行为。第七组证据：原告申请注册的“黔特”、“黔特优品”商标查询表、被告申请注册的“軡特优品”商标查询表。证明被告申请注册的“黔特优品”商标驳回过程中，原告于2019年6月3日向国家商标局申请注册“黔特”及“黔特优品”商标，将其原持有的艺术字体的“黔特”二字变更为普通的“黔特”字体；证明被告已于2019年6月5日申请注册“軡特优品”商标。原告认为其作为商标的权利人，有权注册各种防御商标。经审理查明，原告东欣辉公司成立于2013年10月16日，经营范围包括：销售食品、农产品、日用百货、信息技术领域内的技术开发等。东欣辉公司的第14327229号“黔特”注册商标核定使用商品（服务项目）为第35类：广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、替他人推销、商业中介服务、商业管理咨询、将信息编入计算机数据库、自动售货机出租，有效期限自2015年5月14日起至2025年5月13日止。2015年5月8日，东欣辉公司在工业和信息化部进行网站备案，网站名称为“黔特网”、“黔特商贸”、“黔特易通”，对应网站首页网址分别为“qiantee.com”、“dgz88.com”、“qiante.org”。2019年6月4日，东欣辉公司的委托代理人向贵州省贵阳市国盛公证处申请，对其浏览相关网页内容的行为办理保全证据公证。当日，公证员对办公室的办公电脑进行清理，对360浏览器的浏览历史记录进行清理。随后,在公证人员的监督下，东欣辉公司代理人对以上已清洁的电脑进行如下主要操作：点击进入“淘宝网”，搜索“黔特美食馆”，链接并点击进入该店铺界面，在显示的店铺信息内，选择“公司执照”“公司信息”，点击进入“公司基本信息”页面。上述操作页面显示，东欣辉公司于2013年12月20日在淘宝电商平台开设了“黔特美食馆”店铺，销售“野生刺梨干”等贵州特色产品。贵州省贵阳市国盛公证处于2019年6月19日出具（2019）黔贵阳国盛证民字第1952号公证书，证明上述保全证据过程与当日实际情况相符。东欣辉公司的“黔特会”微信公众号对其在淘宝“黔特美食馆”店铺，销售贵州特色美食进行了宣传。被告汇农公司成立于2015年2月13日，经营范围包括：经销农特产品、日用百货、网络推广销售、电子商务、技术开发等。2018年9月13日，汇农公司申请在第35类、第30类商品（服务）注册“黔特优品”商标，原国家工商行政管理总局商标局于同年9月18日受理了该商标的注册申请，并于2019年3月6日公告。2019年6月7日，汇农公司取得“黔特优品”注册商标专用权,核定使用商品为第30类：咖啡、茶、甜食、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃、主要由米制成的冻干食品、食用淀粉等；其申请在第35类注册“黔特优品”商标被驳回复审。2019年5月24日，汇农公司向重庆市版权局登记名称为“黔特优品”的美术作品。2018年10月15日，汇农公司经工业和信息化部审核备案“黔特优品”网站。2018年9月10日，汇农公司认证微信公众号“黔特优品”。2019年6月4日，东欣辉公司的委托代理人向贵州省贵阳市国盛公证处（以下简称国盛公证处）申请，对其浏览相关网页内容的行为办理保全证据公证。当日，公证员首先对办公室的办公电脑进行清理，对360浏览器的浏览历史记录进行清理。随后在公证人员的监督下，东欣辉公司代理人在公证处公证员办公室内操作办公电脑，点击进入“国家企业信用信息公示系统（贵州）”，搜索“汇农公司”，点击查看“年度报告”等浏览相应网页并截屏，页面显示的汇农公司营业收入，2015年为150万元，2016年为0，2017年为企业选择不公示，2018年为300万。国盛公证处于2019年6月19日出具了（2019）黔贵阳国盛证民字第1953号公证书，证明截屏图片与当日实际情况相符。2019年6月5日，东欣辉公司的委托代理人向国盛公证处申请，对其使用自带手机浏览微信等相关网页内容的行为办理保全证据公证。当日，公证员首先对东欣辉公司代理人自带的手机进行检查，确认手机连接移动网络正常。随后,在公证人员的监督下，东欣辉公司代理人在公证处公证员办公室内进行如下操作：点击并打开微信，点击进入微信名称显示为“黔特电商﹫吴飓”的聊天界面，点击聊天界面部分内容并连接“……为什么成为黔特优品店主……”，点击“qianteyoupin”的连接进入名称显示为“未命名公众号”的公众号，点击“关注公众号”后进入聊天界面，点击右上角“…”后页面跳转至“消息”，点击进入“商城首页”，浏览页面左上方显示为“軡特优品：胡倩倩的小店”的页面，点击进入“同城生活”，页面左上方显示“沿河同城生活”，浏览页面，选择并点击下方“黔特优品”。以上过程系打开手机系统自动录屏功能操作，录屏结束后，公证员将视频文件导入公证员电脑。同日，国盛公证处还对东欣辉公司代理人使用自带手机点击“軡特优品商城”、“关注公众号”，浏览“历史消息”，显示“黔特优品”相关链接的操作进行监督，其中，《做黔特优品商城，但又不太了解？10个方面为你重新介绍一次》的页面宣传：黔特优品商城是一款手机开店的APP，贵州特产精选商城，截止2018年12月，黔特优品从沿河特产馆延伸，已经和湄潭、务川、万山等多个市县对接，签订战略合作，拥有3000分销商精品店主，会员达到10万人。国盛公证处于2019年6月10日、6月20日分别出具了（2019）黔贵阳国盛证民字第1954号、1955号公证书，证明手机录屏与实际情况相符。《沿河土家族自治县市场监督管理局关于对贵州省市场监督管理局黔市的回复》载明：2019年5月22日，沿河土家族自治县市场监督管理局（以下简称沿河市场监管局）根据东欣辉公司（投诉人）的举报内容对汇农公司（被投诉人）的实体经营店进行现场检查。调查的基本情况包括：1、根据双方提供的微信主要聊天记录得知，2019年4月10日下午16时，微信名为“吴总-吴彪”加入了汇农公司冉阿周的微信进行聊天，了解汇农公司电商平台及相关经营情况，谈合作意愿。直到2019年4月28日下午17时52分微信公众号被删除。2、2019年4月28日晚上18时零5分“吴总-吴彪”又向被举报人发微信“冉总，我们这边没有让工商介入，也是看你们的想法，毕竟都是做贵州特产的”。3、东欣辉公司向汇农公司在微信上索要每年10万元商标授权费用。2019年5月5日晚上22时45分“吴总-吴彪”又向汇农公司发微信“你这个平台1年收入少则上千万，股东的意见是一年费用10万，只收取很少的比例费用”，双方微信谈合作直到2019年5月8日11时零2分，汇农公司提出面谈，面谈未果。东欣辉公司于2019年5月16日向贵州省知识产权维权援助中心投诉。4、汇农公司接到举报后，于2019年5月27日自行撤除在沿河线下体验馆展示标有“黔特”字样的展示牌。沿河市场监管局认为，鉴于汇农公司微信公众号被删除，在沿河线下体验馆展示标有“黔特优品”字样的展示牌，汇农公司已自行全部撤除，公众号已主动撤销，没有造成危害后果，决定不予立案调查。东欣辉公司向国盛公证处支付公证费4080元；向贵州辉辉青山图文广告有限公司支付打印费200元。本院认为，本案争议焦点为：一、原告东欣辉公司是否实际使用“黔特”商标，其能否获得经营贵州特产的商标权保护；二、被告汇农公司使用“黔特优品”从事经营活动是否侵害原告东欣辉公司的商标权。关于焦点一，原告东欣辉公司是否实际使用“黔特”商标，其能否获得经营贵州特产的商标权保护。商标是商业活动中识别商品来源的标志，根据《商标法》第八条“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”、第九条“申请注册的商标应当有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定，商标应当具有显著性。原告东欣辉公司在第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、通过网站提供商业信息、替他人推销、将信息编入计算机数据库等商品或服务项目上注册了“黔特”文字商标。对文字商标的显著性判断，应当从字形、字义、实际使用状况进行综合考量，首先，从字形来看，该商标中“黔”字左部的点采用了短横或连笔书写，“特”为正楷字体，两字均未作特别设计，均为汉字的通常书写方式，其字形并不具有商标法意义上的识别度。其次，从字义来看，“黔”系我国贵州省的简称，“特”在汉字中一般作“不平常”即“特别”之解，两字结合使用在商品或服务上，相关公众一般联想的是“贵州特产”，即产于贵州的特色产品，属于商品通用名称，根据《商标法》第十一条第一款第一项“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”的规定，“黔特”并不具有识别商品来源的显著性。最后，根据《商标法》第十一条第二款“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的规定，“黔特”标志在字形、字义均缺乏显著特征的情况下，仍然可以通过使用获得显著性，成为识别商品来源的标志。原告东欣辉公司是否使用“黔特”商标，并通过使用产生识别商品来源的效果，属于事实问题，东欣辉公司对此负有举证责任。东欣辉公司主张其使用“黔特”商标的情形包括：第一，备案的网站名称为“黔特网”、“黔特商贸”、“黔特易通”，域名分别为“qiantee.com”、“dgz88.com”、“qiante.org”；第二，在淘宝电商平台开设了“黔特美食馆”店铺销售贵州特色产品；第三，在其“黔特会”微信公众号对运营“黔特美食馆”店铺销售贵州特色美食进行宣传。本院认为，首先，根据《商标法》第四十八条：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，只有在商业活动中使用商标，才是对商标的使用，东欣辉公司向行政部门备案网站名称的行为并非商业活动，不能认定为商标的使用；其次，东欣辉公司使用的域名“qiantee.com”、“dgz88.com”、“qiante.org”系字母或字母与数字的组合，与汉字存在明显的区别，并非使用其“黔特”商标；再者，东欣辉公司在电商平台开设“黔特美食馆”店铺，并在其微信公众号宣传该店铺，虽然是对“黔特”商标的使用，但是其销售的商品均是具有贵州特色的商品即“贵州特产”，系其所销售商品的通用名称，相关公众并不能通过“黔特”识别商品来源，即相关公众并不会将“黔特”与东欣辉公司联系起来。基于以上分析，东欣辉公司使用“黔特”标志经营贵州特产不具有商标法意义上的商标显著性，无权禁止他人使用“黔特”经营贵州特产。除此之外，东欣辉公司无证据证明其在“贵州特产”以外的经营活动中使用了“黔特”商标。关于焦点二，被告汇农公司使用“黔特优品”从事经营活动是否侵害原告东欣辉公司的商标权。汇农公司使用“黔特优品”从事经营活动体现在线上和线下两个方面。首先，从东欣辉公司采用网络证据保全方式操作移动通讯设备的过程来看，汇农公司手机开设店铺的APP使用了“黔特优品”标识，并宣传其移动平台上的“黔特优品商城”是贵州特产精选商城;其次，从沿河市场监管局对汇农公司实体经营店调查的情况来看，东欣辉公司与汇农公司微信聊天记录中关于“毕竟都是做贵州特产”的内容，表明汇农公司经营的商品是贵州特色产品。因此，汇农公司在线上和线下使用“黔特优品”经营的商品均是“贵州特产”，如前所述，“黔特”标志使用在贵州特产的经营上缺乏商标显著性，东欣辉公司在经营贵州特产范围内并不享有商标专用权，本院对东欣辉公司基于商标侵权提出的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第八条、第九条、第十一条第一款第一项、第十一条第二款、第四十八条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州东欣辉贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告贵州东欣辉贸易有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  刘永菊审判员  唐 伟审判员  彭 攀二〇二〇年十二月九日书记员  肖 绚