河北省邢台市信都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0503民初1933号 原告：李天楠，男，1987年7月26日出生，汉族，大专文化，群众，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：李薇，河北守敬律师事务所律师。 被告：李增杰，男，1983年4月1日出生，汉族，高中文化，中共党员，自由职业，住河北省邢台市信都区。 被告：霍立辉，女，1986年1月2日出生，汉族，大学文化，群众，自由职业，住河北省邢台市信都区。二被告系夫妻关系。 二被告共同委托诉讼代理人：牟汉伟，河北正邦律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：姚艳丽，河北昌达法律服务所法律工作者。 原告李天楠与被告李增杰、被告霍立辉股权转让纠纷一案，本院于2019年12月19日做出（2019）冀0503民初字2809号民事判决书，被告李增杰、霍立辉不服提起上诉，河北省邢台市中级人民法院于2020年4月13日做出（2020）冀05民终346号民事裁定书，发回我院重审，我院于2020年8月26日立案后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李薇、二被告共同委托诉讼代理人牟汉伟、姚艳丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李天楠向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款800000元，并支付自2017年4月30日至2019年8月31日利息224000元，自起诉之日起至全部本金偿还完毕之日止按约定月息1%支付利息；2.判令被告支付违约金80000元（截止至2019年8月31日以上本金、利息、违约金共计1104000元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年1月，原被告与案外人石小强签订《合作协议书》，合伙投资设立邢台鑫宝行汽车销售有限公司，原告出资800000元，被告出资800000元，案外人石小强出资400000元，原告将出资款先行支付给被告霍立辉。因公司代持股及公司注册等问题三方没有达成一致意见，后三方协商，原告与案外人退出，原合作协议不再履行，原先支付的出资款转为被告借款，被告向原告出具借条，约定了借款期限及利息。但被告违反约定，至今未向原告偿还本金及利息。该笔借款系二被告用于邢台鑫宝行汽车销售有限公司设立使用，二被告系公司高管，共同经营该公司，借款收款人是被告霍立辉，该笔借款应依法属于二被告夫妻共同债务，应共同偿还。现诉至贵院，望法院依法判如所请。 李增杰辩称，一、原告李天楠主张借款800000元，没有实际出借，原被告双方的借贷关系没有成立。1、原告向法院提交借条作为证据，但是没有向法院提交借款条签订时间，没有提交转账记录，所以借款没有实际履行，借贷关系没有成立，不能认定。2、原告所诉其将股权转让给被告不能成立。首先，合作协议约定五年内不得转让股权，所以，原告转让股权一说违反协议约定，不能成立。其次，公司运转急需资金，不可能让原告转让股权。第三，转让股权没有协议，不能成立。3、被告李增杰书写借条，是代表鑫宝行汽车销售有限公司的履行职务的行为,不代表个人。第一、假如借款经审理后确认成立,也不应该有李增杰个人偿还，应由邢台鑫宝行汽车销售有限公司承担，在共同经营邢台鑫宝行汽车销售有限公司期间，因中美贸易战原因导致该公司周转资金困难，李增杰提出增资。其中李增杰通过其姑姑增资150万元，因石小强在金融部门工作，使石小强与李天楠以向公司注资办理贷款为由，骗取李增杰代表公司书写欠条以后,但其并未向公司注资，反而利用该借条冲抵之前对公司的股金出资款项，还将李增杰诉到法院，因为李增杰是公司经理，实际经营人，李增杰出具借条行为代表公司行为，如借条成立也应由公司承担，与李增杰个人无关。因为借款事实不成立，违约金及利息均不能成立，原告诉求案由不成立，诉讼请求不成立，应依法驳回原告的诉讼请求。 霍立辉辨称，被告霍立辉是履行职务行为,在本案中不应承担责任。1、原告在诉状中称“2017年1月，原被告与案外人石小强签订了《合伙协议书》，合伙投资设立邢台鑫宝行汽车销售有限公司，原告将投资款支付给被告霍立辉”，证明原告出资用于公司设立，并不是借给霍立辉的借款，霍立辉系公司财务人员，接受原告股金是履行职务行为，不应当承担还款责任。2、《合伙协议》第四条约定，公司成立前，资金由临时帐户统一收支，所以在公司成立前，各个股东将投资款临时转到霍立辉帐户统一管理使用，也能证明霍立辉是履行职务行为，并非个人借款。3、庭审中李天楠曾向法院提交情况说明，该说明也说霍立辉是财务人员，后经原告与被告李增杰协调，不让霍立辉担任财务，证明霍立辉是履行职务行为。4、原告提供的借条上没有被告霍立辉签字，且该笔借款并没有出借，原告的股权还在公司，并没有用于家庭生活，因此也不是夫妻共同债务。综上，应依法驳回原告对被告霍立辉的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告李天楠与被告李增杰以及案外人石小强是朋友，2016年11月份，三人酝酿成立汽车销售有限公司。在酝酿过程中，2016年11月24日、2017年1月9日原告李天楠分两次向被告霍立辉转款600000元。2017年1月13日，原告李天楠与被告李增杰以及案外人石小强三人协商签订《合作协议书》，合伙投资设立邢台鑫宝行汽车销售有限公司，协议约定“公司法定代表人为王帆；注册资金1000万元；性质为有限责任公司，三方各以注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；原告出资800000元占公司股份的40%，被告出资800000元占公司股份的40%，案外人石小强出资400000元占公司股份的20%；该出资主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后流动资金，股东不得撤回；三方均应于公司账户开立之日7日内将各自应缴纳的资金存入公司账户；公司不设董事会由李增杰担任执行董事兼总经理，负责公司日常工作，李天楠与史小强为公司监事；公司每周召开一次股东会；重大事项须经三方协商一致，财务账目要做到日清月结，并及时提供相关报表交三方签字认可备案；公司成立五年内股东不得转让股权；若公司储备资金不足，需要增资各股东按出资比例增加出资，若全体股东同意也可以根据具体情况协商其他的增资办法；股东三人均不作为公司法定代表人，法定代表人由股东三人协商一致同意签署代持协议；等等”。2017年1月15日，依据三方签订的《合作协议书》办理了注册登记，公司法定代表人为王帆，注册资金为1000万元，为自然人独资公司，王凡持有公司100%股份。2017年2月15日，侯朝辉代原告李天楠向被告霍立辉转款100000元，2017年3月16日，原告交付公司现金100000元。至此，原告按照协议完成了协议规定的全部投资。李增杰为原告出具借条一份，借条载明“今借到李天楠800000元，借款期限自2017年4月30日起至2019年4月30日，共24个月，利率为每月1%。双方商定两年期满被告李增杰需立即还款全部金额的一半（含利息），剩余一半金额（含利息）需在2020年4月底全部还清。被告李增杰可以提前还款，利息按照还款当日实际结算。被告李增杰逾期还款，需要支付借款总额百分之十的违约金”。 本院认为，本案不属于民间借贷纠纷，而是股权转让纠纷。是原告将股权转让给被告以后被告没有按时支付原告转让款的行为，是欠款而不是借款。被告在原审时主张，该借条不是借款，是公司资金紧张，三方协商对公司进行增资，但按照《中华人民共和国公司法》及原被告及案外人签订的公司章程，公司增资，须经三方同意，也应该由公司为股东增资出具出资证明书，或由公司为股东出具收条，而不应由被告李增杰出具借条。被告李增杰答辩称是附条件的借款行为，是原告和案外人答应为李增杰贷款以后，被告李增杰才为原告出具欠条，且出具欠条时间应为2017年10月份，与本案事实不符，既然是附条件的行为就应当在条件成就时才为原告出具借条，而不应先出具借条。如果出具借条时间是2017年10月份，则应支付利息时间也应为2017年10月份，而不应为2017年4月份，被告答辩理由明显与事实不符，其主张本院不予支持。原被告以及案外人石小强虽然签订立《合作协议书》，制定了公司章程，并于2017年1月15日登记注册了邢台鑫宝行汽车销售有限责任公司，但三人均没有按照公司章程及《中华人民共和国公司法》执行。原告主张公司成立不久，原告与案外人石小强退股，将股权转给被告李增杰，违背了公司成立五年内不得转股的规定。按照公司章程约定被告李增杰为公司总经理，案外人石小强为公司监事，在2017年3月19日之前，公司开支账目都有石小强签字，但在2017年3月19日以后，没有石小强任何签字，被告也没有证据证明原告和案外人石小强从从事过任何公司经营行为，或参加过公司任何活动，原告主张原告从2017年3月底4月初退股，将股权转让给被告李增杰，由于被告李增杰没有资金，为原告出具借条，并约定了利息，符合客观事实。虽然原被告没有签订股权转让协议，也没有按照公司法及公司章程执行。但被告为原告出具借条，被告也没有证据证明不是自己的真实意思表示，就应当按照借条执行。现欠款已到期，被告李增杰应当按照借款条的约定支付原告欠款及利息。对于违约金，被告李增杰没有按照合同约定偿还原告欠款并支付利息，已构成违约，故应当向原告支付违约金。借条约定违约金为借款总额的百分之十，即80000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告请求支付违约金的80000元，本院予以支持。原告主张被告李增杰与被告霍立辉系邢台鑫宝行汽车销售有限公司高管，共同经营该公司，该笔借款应属被告李增杰和被告霍立辉的夫妻共同债务，应由二被告偿还，被告霍立辉系公司财务人员，履行职务行为，且借条上没有被告霍立辉签字，该笔借款不能认定为二被告的夫妻共同债务，原告要求被告霍立辉承担责任的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决如下： 一、被告李增杰于本判决生效后十日内偿还原告李天楠欠款本金800000元及违约金80000元，并自2017年4月30日起按照月利率1%支付利息至欠款还清时止； 二、驳回原告李天楠的其他诉讼请求。 如不按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14740元，由被告李增杰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  李随良 审 判 员  蒋铁雷 人民陪审员  李美菊 二〇二〇年十二月十七日 法官 助理  韩振花 书 记 员  郑领华