黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4452号上诉人(一审原告)：刘卓捷，男，1964年6月24日出生，汉族，哈尔滨市电缆厂退休职工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：周海燕，黑龙江法大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松**松北镇团结村。法定代表人：王力南，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。一审第三人：招商银行股份有限公司哈尔滨分行，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区中央大街**。负责人：王宁，该行行长。委托诉讼代理人：王铁志，黑龙江晟义律师事务所律师。上诉人刘卓捷因与被上诉人哈尔滨市广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信志华公司），一审第三人招商银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称招商银行哈尔滨分行）商品房预售合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2017）黑0109民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘卓捷及其委托诉讼代理人周海燕，被上诉人广信志华公司的委托诉讼代理人王洋，一审第三人招商银行哈尔滨分行的委托诉讼代理人王铁志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘卓捷上诉请求：一、撤销一审判决，判令解除《商品房买卖合同》和《个人购房借款及担保合同》；二、判令广信志华公司返还首付购房款636,131元及利息，赔偿刘卓捷已向招商银行哈尔滨分行支付的贷款本金及利息，借款担保合同项下剩余的贷款1,272,622.42元由广信志华公司承担；三、判令广信志华公司支付违约金627,262元，并赔偿其他经济损失。事实和理由：一、2010年1月27日，刘卓捷与广信志华公司签订了《商品房买卖合同》。后来刘卓捷看房时发现屋顶严重漏水，从墙壁灯线处向下滴水。刘卓捷多次找广信志华公司修复，但仍然漏水，暖气爆裂，无法居住。为此，刘卓捷委托公证机关于2012年6、7月份到现场依法进行了证据保全。刘卓捷至今未接受住房也未办理入户手续，进行了多次维权未果。另外，房屋入户门前有近2米深坑，室内楼梯没有扶手，存在严重的安全隐患，无法交付使用。因广信志华公司变更设计，导致出入车库的路被堵，车辆出入受限。刘卓捷已无法达到购房居住的目的，通知解除买卖合同和贷款合同，刘卓捷自行解决住房产生很多费用，给刘卓捷造成了很大的经济和精神损失。为此，刘卓捷曾多次通知广信志华公司和招商银行哈尔滨分行解除合同，并于2016年向法院提起诉讼要求广信志华公司支付违约金并赔偿刘卓捷的损失。二、一审法院认定刘卓捷合同解除权消失无事实和法律依据。1.一审庭审时广信志华公司没有举证证明邮寄挂号信的具体内容，不能证明已经通知刘卓捷收房。刘卓捷在看房的时候发现屋顶严重漏水、从墙壁灯线处向下滴水、门前还留有近2米深坑，室内楼梯没有扶手等广信志华公司根本违约的情况。刘卓捷通知广信志华公司解除合同，并非是在2016年9月首次提出解除合同，故刘卓捷的解除权未消灭。2.案涉房产面积已超出合同面积的3%，该事实一审法院没有查清。刘卓捷请求广信志华公司出示测量报告或由法院依法进行确认，一审法院对此未予查清，判决认为刘卓捷解除权消灭无法律依据。3.广信志华公司无证据证明案涉房屋验收合格。案涉房屋不仅存在擅自将门改成窗，进户门没有安装二道门、室内没有楼梯扶手等擅自变更设计、质量问题和严重安全隐患问题，至今广信志华公司不能向刘卓捷交付质量合格的房屋，其行为已经构成根本违约，导致刘卓捷合同目的不能实现，刘卓捷享有合同解除权。4.刘卓捷依据《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定享有退房的权利，广信志华公司至今没有为刘卓捷办理产权登记，故刘卓捷请求退房有合同依据和法律依据。三、一审法院对返还首付购房款、利息、违约金及损失、公证费问题判决错误。根据法律规定，刘卓捷享有合同解除权，故刘卓捷要求广信志华公司支付违约金、返还购房首付款636,131元及利息425,587.66元赔偿其已向招商银行哈尔滨分行支付的贷款本金有事实和法律依据。四、一审法院判定不予解除《个人购房借款及担保合同》无事实和法律依据。刘卓捷对主合同享有解除权，对签订的《个人购房借款与担保合同》作为从合同亦应解除。因广信志华公司根本违约，刘卓捷及时通知广信志华公司和招商银行哈尔滨分行解除合同，刘卓捷自2016年9月起诉不再偿还借款利息的行为是基于合同解除的情况，不存在违反合同义务的行为。广信志华公司辩称：刘卓捷所提出的理由均与事实和立法规定不符，应当予以驳回。刘卓捷当庭增加的诉讼请求是要求既退回全部购房款，又要求代还银行借款，使广信志华公司存在重复给付义务，有违公平原则。招商银行哈尔滨分行述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘卓捷向一审法院起诉请求：1.判令刘卓捷与广信志华公司解除《商品房买卖合同》和《个人购房借款及担保合同》；2.判令广信志华公司返还首付款房款636,131元及利息425,587.66元（暂计算至2019年11月4日）；3.赔偿刘卓捷已向招商银行哈尔滨分行支付的贷款本金2,176,958.65元及利息686,968．78元（本金及利息均暂计算至2019年10月20日）；4.判令广信志华公司偿还招商银行哈尔滨分行借款担保合同项下剩余贷款1,272,622.42元；5.判令广信志华公司支付违约金62,722.62元，增加为按照已付房款3,136,131元按日万分之二点一，从合同签订之日2010年1月27日起到实际给付之日止，并赔偿其他经济损失；6.公证费2000元由广信志华公司承担。一审法院认定事实：2010年1月27日，刘卓捷与广信志华公司签订《商品房买卖合同》，合同第三条、第四条约定，刘卓捷购买广信志华公司开发的位于哈尔滨市××区热源路××楼××号住房一套，建筑面积258．65平方米，其中套内建筑面积247.82平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积10.83平方米，商品房建筑层数地上3层，地下**。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12,125元。合同第六条约定，买受人应于2010年1月27日缴纳20％的购房款636,131元，于2010年2月27日前缴纳余款2,500,000元。第八条、第九条约定，出卖人应于2010年10月20日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2％向买受人支付违约金。第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10内，书面通知买受人。2010年1月27日，刘卓捷向广信志华公司交付首付款630,000元，2010年4月6日，刘卓捷、广信志华公司与招商银行哈尔滨分行签订《个人购房借款及担保合同》，刘卓捷为借款人、广信志华公司为担保人、招商银行哈尔滨分行为贷款人。贷款金额2,500,000元，贷款期限为180个月，即从2010年4月6日起至2025年4月6日止。同日，招商银行哈尔滨分行将2,500,000元汇入广信志华房地产开发公司账户。2010年10月20日，广信志华公司取得涉案房屋竣工验收手续。2011年4月初，广信志华公司以挂号信的形式向刘卓捷留在广信志华公司的送达地址以及标注的电话送达收房通知，挂号信于2011年6月被邮局以刘卓捷长期在外地为由退回。2011年5月12日，刘卓捷验收房屋，发现房顶漏水。2012年7月13日，刘卓捷委托公证机关对房屋因下雨漏水被淹现状进行了现场摄像，对其屋内墙面、地面阴湿处拍照公证。自2013年6月起，刘卓捷多次未按约定向招商银行哈尔滨分行还款，由广信志华房地产开发公司实际代还。2016年9月，刘卓捷首次诉至法院请求解除与广信志华公司的房屋买卖合同。一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘卓捷是否有权请求解除其与广信志华房地产开发公司签订的《商品房买卖合同》；2.刘卓捷是否有权向广信志华公司主张违约金及违约金的数额；3.刘卓捷是否有权请求解除与招商银行哈尔滨分行签订的《个人购房借款及担保合同》。关于争议焦点一，根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，刘卓捷与广信志华公司签订的《商品房买卖合同》约定，出卖方广信志华公司应于2010年10月20日前将验收合格房屋交付买方刘卓捷，逾期超过90日，买方有权解除合同。广信志华公司于2011年4月初以挂号信的形式通知买方刘卓捷，已逾期超过90日，刘卓捷于2011年5月看房时已得知通知，刘卓捷应在解除权发生之日起即2011年1月18日起至2012年1月18日止，向广信志华公司提出解除合同，但在该期间内刘卓捷未行使其解除权。根据法律规定，刘卓捷于2016年9月首次提出解除合同时，其解除权已消灭。刘卓捷以广信志华公司交付的房屋面积误差比超过3％、房屋漏水、擅自将门改成窗、进户门左大右小、没有安装二道门、室内没有楼梯扶手等为由诉请解除其与广信志华公司签订的《商品房买卖合同》。一审法院认为，首先，根据刘卓捷与广信志华公司签订的《商品房买卖合同》第三条约定，刘卓捷购买的房屋建筑面积为258.65平方米，每平米单价12,125元，刘卓捷应交付的购房款为3,136,131余元，其购买的房屋与实际房屋的建筑面积相符，不存在刘卓捷所称的面积误差比超过3％的情况，不符合解除合同的条件。同时，根据广信志华房地产开发公司的自认，案涉房屋存在赠送面积。一审法院认为，即使案涉房屋的赠送面积与合同面积误差比超过3％，该合同的解除期限也自刘卓捷2011年5月查验房屋之日起至2016年9月首次起诉之日亦超过一年，其解除权也已经消灭。其次，《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定：“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；购买人造成的损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”本案中，广信志华公司交付的房屋未经核验为不合格，刘卓捷提出的房屋质量问题主要为房屋漏水和暖气爆裂问题及擅自将门改成窗、进户门左大右小、没有安装二道门、室内没有楼梯扶手等，无法认定为房屋主体结构问题，且在一审法院雨后勘察房屋时已无漏雨现象发生，故刘卓捷无权依此请求解除合同。综上，对刘卓捷主张要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点二，违约金及损失问题。根据刘卓捷与广信志华公司签订的《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房超过90日的，买受人可以解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2％向买受人支付违约金。本案中，刘卓捷的解除权因其未在法定期间内行使而消灭，其请求解除合同的诉讼请求不成立，故对其要求广信志华公司支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。对于刘卓捷请求广信志华公司返还购房首付款636,131元及利息425,587.66元（暂计算至2019年11月4日）、赔偿其已向招商银行哈尔滨分行支付的贷款本金2,176,958.65元及利息686,968.78元（本金及利息均暂计算至2019年10月20日）、偿还招商银行哈尔滨分行借款担保合同项下剩余贷款1,272,622.42元的诉讼请求，无事实与法律依据，故一审法院不予支持。刘卓捷因公证产生的费用，属于其对证据保全的实际支出，其请求该笔费用由广信志华公司承担的诉讼请求，一审法院予以支持。公证费是刘卓捷为证明其诉讼请求而支出的必要费用，刘卓捷请求广信志华公司承担公证费于法无据，故对刘卓捷的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于争议焦点三，解除《个人购房借款及担保合同》的问题。刘卓捷与招商银行哈尔滨分行签订的《个人购房借款与担保合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。招商银行哈尔滨分行按照合同约定于2010年4月6日将借款汇入保证人广信志华房地产开发公司账户，已履行全部合同义务，刘卓捷应按合同约定按月还款。但自2013年6月起，刘卓捷多次未按期还款，单方不履行合同义务，系合同违约方，故其并不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。对刘卓捷诉请解除与招商银行哈尔滨分行签订的《个人购房借款与担保合同》，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘卓捷的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。刘卓捷向本院提交证据如下：证据一、2020年9月27日刘卓捷代理人到现场勘查房屋拍摄的照片及光盘。拟证明：案涉房屋不符合交付使用的功能，房屋的质量及施工存在严重问题，不符合居住条件，广信志华公司存在根本违约。证据二、2019年11月22日一审开庭后广信志华公司提交法院的商品房管理处房屋面积测算报告一份。拟证明：该证据取得时间为2019年11月22日，而一审最后一次开庭时间为2019年11月4日，一审庭审中对该证据并未质证，刘卓捷是在二审阅卷时才得知该房屋地下室的负一层面积远低于实测面积，面积误差比绝对值超过3%，刘卓捷该请求未超过法律规定的诉讼时效。证据三、松北区人民法院对松北供水有限公司副经理张丽所做的笔录一份。拟证明：该证据一审法院未予质证，案涉房屋所在小区供排水未经验收，不符合合格小区应具备的条件。广信志华公司竣工验收备案证虚假有瑕疵。证据四、广信志华公司企业公示信息。拟证明：广信志华公司的股东是绿地集团长春绿洋置业有限公司。经质证，广信志华公司对证据一的真实性和证明问题均有异议。认为照片体现的外观为室内外部分图像，无法判断该照片是否为案涉房屋。通过照片仅能证明案涉房屋为毛坯状态，不能证明主体结构存在质量问题，不符合验收条件。招商银行哈尔滨分行对证据一的真实性和证明问题均有异议。认为刘卓捷自述拍摄为2020年9月27日，案涉房屋由开发商通知验房时间为2011年，根据法律规定防水工程保质期为2年，至今已经超过法律规定的保修期。该照片不能证明2011年交付房屋时存在质量问题，一审法院办案法官及当事人到现场勘查也未发现雨后漏雨的情况。即使刘卓捷所称事实在2011年交房时存在，也不属于主体结构存在重大质量问题导致无法居住的情形。刘卓捷自认多年维权，可以看出刘卓捷一直向开发商行使请求维修的权利，并未行使解除权。广信志华公司对证据二的真实性无异议，该证据系广信志华公司在一审中提交。通过该测算报告能够证实案涉房屋建筑面积共计258.43平方米，双方约定面积为258.65平方米，面积误差为0.22平方米，没有超过法定或约定的3%面积差，恰能证明广信志华公司不存在根本违约情形。广信志华公司对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议。认为该笔录仅能证明案外人对小区现存问题的认识，在证据形式上属于证人证言，与广信志华公司提交的书证竣工验收备案矛盾，故不能凭此证据认定广信志华公司根本违约。招商银行哈尔滨分行对证据二、三的质证意见同广信志华公司一致。对于证据四的真实性与证明问题广信志华公司、招商银行哈尔滨分行均无异议，但认为与本案无关。广信志华公司向本院提交证据如下：证据一、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售许可证。（上述证据当庭提交的均为原件，经核对后返还广信志华公司）拟证明：案涉房屋所有审批手续合法合规，双方签订的合同合法有效。经质证，刘卓捷对广信志华公司提交的证据一中除建设用地规划许可证外，其他四证的真实性均无异议。对商品房销售许可证的证明问题有异议，刘卓捷认为其与广信志华公司签订的是预售合同，故广信志华公司应提供预售许可证才符合法定程序。除建设用地规划许可证之外的四证，显示的建筑面积均存在差异，体现出广信志华公司超面积开发。并且，建设用地规划许可证用地的位置和项目名称与案涉房屋位置不符。综上，刘卓捷认为双方当事人签订的案涉合同无效。招商银行哈尔滨分行对广信志华公司提交证据一的真实性、证明问题均无异议。本院认证意见：对刘卓捷提交的证据一的真实性予以采信，但是该证据不能证明广信志华公司存在根本违约的情形。对刘卓捷提交证据二的真实性予以采信，对于是否经过诉讼时效期间将结合本案相关事实和证据予以确定。对刘卓捷提交证据三的真实性予以采信，但该证据不能直接证明广信志华公司竣工验收备案证为虚假。对刘卓捷提交的证据四的真实性和证明问题，本院予以采信。因广信志华公司提交的证据一均为原件，对该证据的真实性本院予以采信。上述证据均为行政机关颁发，故对上述证据拟证明问题本院予以采纳。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明：刘卓捷购买房屋为哈尔滨市松北区热源路F13栋-1-3层03号房。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、广信志华公司是否存在刘卓捷主张的根本违约情形，刘卓捷主张解除案涉合同的请求应否予以支持；二、广信志华公司是否应当承担刘卓捷主张的相关赔偿责任。一、关于焦点一。1.刘卓捷主张广信志华公司根本违约的第一点理由是案涉房屋的屋面防水工程存在问题导致案涉房屋棚顶漏水。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”；第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”；第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”依照上述法律规定，在案涉房屋主体结构质量不合格或者房屋质量问题严重影响正常居住的情况下，买受人方能行使解除权。在本案中，刘卓捷举示的证据能够证明案涉房屋曾经存在漏水的情况，后广信志华公司进行维修。至目前案涉房屋是否仍然漏水，刘卓捷未能举示证据予以证明。并且，在案涉房屋存在质量瑕疵的情况下，刘卓捷作为案涉房屋的买受人，在出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，其可自行或委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失，可由出卖人承担。刘卓捷应遵循公平原则和诚实信用原则合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任的承担方式。在案涉房屋已经空置十年，一直处于毛坯的状态，刘卓捷作为买受人并未对案涉房屋进行维修，在此情况下，其径行主张解除案涉合同的请求，于法无据，本院不予支持。2.刘卓捷主张解除合同的第二点理由是广信志华公司私自变更设计，入户缺少第二道门，以及室内存在门改窗的情况。《商品房销售管理办法》第二十四条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”依照上述法律规定，刘卓捷主张的门改窗、入户缺少第二道门等均非结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的变更，不符合解除案涉合同的条件，故本院不予支持。3.刘卓捷主张解除合同的第三点理由是案涉房屋的面积误差超过3%。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”《商品房销售管理办法》第二十条第三款规定：“面积误差比=（产权登记面积-合同约定面积）÷合同约定面积×100%。”本案中，刘卓捷未能证明产权登记面积与其购买案涉房屋合同约定面积的误差比超过3%，故其以面积误差比超过3%为由解除合同无事实依据，本院不予支持。4.刘卓捷主张解除合同的第四点理由是案涉房屋门口存在深坑，室内楼梯没有扶手，室内暖气漏水。因刘卓捷与广信志华公司产生纠纷致使案涉房屋至今空置，属于长期无人维护的状态，但是上述情况在一定程度上确实存在安全隐患，影响后续的使用和居住。依照前述法律规定，广信志华公司作为出卖人，对于交付使用的房屋应当承担瑕疵担保义务，即出卖的标的物必须符合法律规定或合同约定的品质。故广信志华公司应积极予以维修，刘卓捷也可自行修复后由广信志华公司承担修复费用及修复期间造成的其他损失。但是上述情形，不符合解除案涉合同的条件。5.刘卓捷主张解除合同的第五点理由是依据双方签订的《商品房买卖合同》第九条、第十五条的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”广信志华公司主张其于2011年4月13日寄出收房挂号信，但刘卓捷主张其未收到该挂号信，在广信志华公司无其他证据佐证的情况下，应视为广信志华公司在迟延交付房屋后未履行催告程序，依照上述法律规定刘卓捷行使解除权的除斥期间应为一年。除斥期间是权利预设期间，其设立目的在于促使法律关系尽早明确，以保障交易的安全、稳定，除斥期间经过后，权利人的权利即归于消灭。本案中，刘卓捷虽主张其未收到广信志华公司发出的收房挂号信，但其在2011年5月实际看房的行为即应视为其已经对案涉房屋进行了验收，其对广信志华公司迟延交付房屋的事实已经明知，故至其2016年9月提出解除合同时已超过行使解除权的一年除斥期间，一审法院对此认定正确，应予维持。虽然案涉房屋至今未办理产权登记，但其并非广信志华公司单方原因，故刘卓捷依据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定解除合同的请求不能成立。综上所述，因刘卓捷解除案涉房屋买卖合同的请求无事实和法律依据，故本院不予支持。在案涉房屋买卖合同不予解除的情况下，其主张解除《个人购房借款及担保合同》的理由，亦不能成立。二、关于焦点二。1.刘卓捷主张广信志华公司返还其首付款及归还的贷款本金利息、赔偿其以首付款为本金的利息、赔偿其支付的贷款利息、由广信志华公司偿还借款担保合同项下剩余贷款、赔偿其出租房屋和房屋升值损失的请求均系以案涉合同解除为前提，如前所述，案涉合同并不符合解除的条件，故其上述请求均不能成立。2.刘卓捷主张广信志华公司应支付逾期交房违约金的请求。虽然刘卓捷行使解除权的请求不能成立，但是依照双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，如合同继续履行，出卖人应自2010年10月20日的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。广信志华公司不能证明其在2011年4月向刘卓捷发出挂号信的具体内容，双方均认可在上述日期之后的2011年5月12日刘卓捷到案涉房屋后发现房顶漏水，此时间可视为广信志华公司向刘卓捷履行了交付义务，广信志华公司应按标准承担约定交付房屋日至该日的逾期交房违约金。据此计算的违约金数额为：3,136,131元×203天×0.0001=63,663.46元。综上所述，刘卓捷的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2017）黑0109民初723号民事判决；二、哈尔滨广信志华房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向刘卓捷支付违约金63,663.46元；三、驳回刘卓捷其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,320元，由哈尔滨广信志华房地产开发有限公司负担1391.59元，由刘卓捷负担22,928.41元；二审案件受理费16,288元，由哈尔滨广信志华房地产开发有限公司负担1391.59元，由刘卓捷负担14,896.41元。本判决为终审判决。审判长 马 韧审判员 张禹珩审判员 赵 晟()二〇二〇年十二月八日法官助理乔雪飞书记员周小倩