广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24635号上诉人（原审原告）：广州盾基建材有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街龙美村龙美小学**昊信综合楼**309。法定代表人：邓庆洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志成，浙江天复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺某某委托诉讼代理人：郑喜燕，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯文浩，广东南国德赛律师事务所实习人员。上诉人广州盾基建材有限公司（以下简称盾基公司）因与被上诉人贺某某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人盾基公司委托诉讼代理人陈志成，被上诉人贺某某委托诉讼代理人郑喜燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盾基公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.贺某某支付竞业禁止违约金20万元，归还自2018年4月19日起至2019年3月止获得的劳动报酬134068.08元；3.贺某某支付违反保密义务经济补偿金5万元；4.贺某某赔偿经济损失20万元；5.所有诉讼费用由贺某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院未查清广东名森新材料科技有限公司（以下简称名森公司）的出资情况，遗漏重要事实。盾基公司一审提交的名森公司的工商登记信息、2018年度报告载明：名森公司由贺某某妻子贺慧慧和成霞发起设立，注册资本1055万元。贺慧慧认缴出资额1002.25万元，占注册资本95%，且已于2018年12月30日实缴54.37万元。上述事实对认证贺某某是否违反保密及竞业限制义务有重要意义，然一审法院对此不置一词，显属疏漏。二、贺某某在职期间和妻子贺慧慧出资设立名森公司，进行同业竞争，应认定为违反保密及竞业限制义务。我国实行夫妻财产共同制，夫妻一方在婚姻关系存续期间进行投资、收益的行为，原则上推定另一方参与投资经营行为。本案中，结合贺某某妻子贺慧慧的工作经历、收入、职务、投资额等因素，足以认定贺某某夫妻已实际出资，参与名森公司的经营，违反保密及竞业限制义务。贺某某没有足够的证据证明贺慧慧代他人持股，未参与名森公司的经营。就代持股而言，代持人与隐名股东通常会签订书面协议以明确各方的权利义务。但是本案中，贺某某没有提供任何证据，仅是其单方陈述系代朋友刘红燕持股，与常理不符，其陈述不能认定。三、广州溢翔科技有限公司（以下简称溢翔公司）从事压浆料买卖的业务，与盾基公司有商业竞争，贺某某在溢翔公司工作，明显违反有关竞业限制约定的禁止行为。浙江盾基公司主要生产、销售孔道压浆材料产品集加固灌浆料、膨胀剂、水泥基渗透结晶、桥梁支座砂浆等系列产品。盾基公司系浙江盾基公司的关联公司。溢翔公司于2019年10月8日成立，法定代表人为何桂莲，股东为何桂莲、刘大兰，二人均为盾基公司的前员工。溢翔公司的经营范围广泛，包括商品批发贸易，商品零售贸易，铁路、道路、隧道和桥梁工程建筑，铁路工程建筑，公路工程建筑。溢翔公司从事与盾基公司相同或类似的铁路、桥梁、隧道建筑材料业务，是盾基公司的竞争对手。贺某某作为盾基公司原销售总监，对内掌握着客户名单、管理销售部门，对外联系客户、指导参与项目招投标，掌握并了解盾基公司的客户信息、产品特性、定价政策、供货渠道等不为外部所知的商业秘密，属于负有保密义务的员工。其在2年的竞业限制期内去与盾基公司有竞争关系的溢翔公司工作，显然违反保密及竞业限制义务。四、贺某某的违约行为完全是主观、恶意的，有违诚信，应予严惩。其应承担违约责任，支付竞业禁止违约金20万元，归还自违约之日起的劳动报酬，支付保密补偿金5万元，并赔偿盾基公司的经济损失20万元。盾基公司确实没有提供足够的证据来证明经济损失金额为20万元，但是同类经营企业对盾基公司的经营收益必然造成重大影响，且盾基公司为本案诉讼支出调查取证费、委托代理费等，故请求二审法院综合考量贺某某的主观恶意等各种因素酌定判决。五、贺某某自2019年起从名森公司领取工资、差旅费等款项20多万元，可以证明贺某某参与名森公司的经营，违反了竞业禁止限制。另外，贺某某正向广东省英德市人民法院起诉要求名森公司的盈余分配，进一步证明贺某某是名森公司的股东。综上，请求二审法院支持盾基公司的上诉请求。贺某某二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。溢翔公司系作为合同买方向盾基公司采购所需原材料，双方之间不存在商业竞争关系，贺某某入职溢翔公司不构成对竞业限制义务的违反，且入职溢翔公司的相关事实也与本案事实无关。盾基公司一直主张贺某某与名森公司之间存在关联关系，违反竞业限制义务。但盾基公司二审阶段提供的证据拟证明的事实却是：贺某某系因与溢翔公司存在劳动合同关系而违反竞业限制义务。可以看到，盾基公司提出的事实主张前后不一，贺某某入职溢翔公司的事实与案件事实之间并不存在关联性。盾基公司利用其用人单位强势地位迫使贺某某签署了《竞业禁止协议》，但上述协议内容免除了基盾公司自身作为用人单位的法定责任，排除了贺某某作为劳动者的合法权益，属于《劳动合同法》第二十六条所规定劳动合同无效或部分无效内容，盾基公司基于此协议要求贺某某支付竞业禁止违约金的诉讼请求无法律依据。《竞业禁止协议》约定的补偿费标准仅为每月2000元，低于广州市最低工资标准，数额明显过低，因此，双方签订的协议应属无效。即便协议有效，但根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”截至目前，盾基公司从未向贺某某支付任何经济补偿，贺某某有权请求解除《竞业禁止协议》。盾基公司仅因贺某某的妻子曾经名义上为名森公司的股东兼法定代表人就单方面认定贺某某参与了名森公司的实际经营且违反了竞业限制义务及保密义务，无事实和法律依据。贺某某未违反任何竞业禁止（限制）法律强制性规定，且贺某某和盾基公司签订的《劳动合同》《竞业禁止协议》《保密协议》均明确约定相对方仅为贺某某和盾基公司双方，竞业限制的范围仅为贺某某本人，双方签订的前述合同和协议不应当随意扩大竞业限制协议的解释范围至贺某某的近亲属。盾基公司要求贺某某支付竞业禁止违约金20万元及违反保密义务经济补偿金5万元的诉讼请求无事实和法律依据。盾基公司指控贺某某给其造成巨大损失的指控无法律和事实依据。贺某某依据法律和与盾基公司的约定提供了劳动，依法享有取得劳动报酬的权利，请二审法院驳回盾基公司要求贺某某返还2018年4月19日至2019年3月止劳动报酬的诉讼请求。盾基公司向一审法院起诉请求：1.贺某某立即支付竞业禁止违约金20万元，归还自2018年4月19日起至2019年3月止获得的劳动报酬134068.08元；2.贺某某立即支付违反保密义务经济补偿金5万元；3.贺某某赔偿经济损失20万元；4.本案诉讼费用由贺某某承担。一审法院认定事实：贺某某于2015年10月8日入职盾基公司任销售，盾基公司（作为甲方）与贺某某（作为乙方）于2015年12月8日、2017年12月9日签订《劳动合同书》，合同期限分别为2015年12月8日至2017年12月8日，2017年12月9日至2019年12月8日，两份劳动合同第三十四条保密及竞业禁止责任均约定：“l.乙方承诺严格遵守甲方依法制定的有关保守企业秘密的各项规章制度；严格保守甲方各类经营、交易、管理、技术等商业秘密和技术知识产权秘密；在合同期内及终止或解除劳动合同后，未经甲方同意，均不得以任何方式披露、使用或者允许他人使用甲方商业技术秘密，亦不得自营或为他人经营以及协助他人经营与甲方同类行业及产品的各项业务。2.竞业禁止的期限为解除劳动合同或者劳动合同终止后两年，自解除或者终止合同之日起开始计算。3.乙方所在岗位涉及甲方商业秘密和技术知识产权秘密的，需签订《竞业禁止协议》作为本合同附件，并从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方根据《竞业禁止协议》中的约定按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，竞业禁止期满，甲方即停止补偿费的支付。4.在合同期内，乙方不履行保密义务的，应当承担违约责任，一次性支付给甲方经济补偿金人民币五万元整(￥50000)。如乙方的违约行为给甲方造成损失的，应按损失的程度依法承担赔偿责任。5.在终止或解除劳动合同后，乙方不履行保密和竞业禁止义务的，应当承担违约责任，按照《竞业禁止协议》中的约定一次性向甲方支付违约金。如乙方的违约行为给甲方造成损失的，应按损失的程度依法承担赔偿责任。”盾基公司与贺某某于2015年12月8日签订《竞业禁止协议》《保密协议》，《竞业禁止协议》约定“第一条乙方应承担的义务。1.未经甲方同意，乙方在任职期间不得从事以下行为：(1)自主经营与甲方同类的业务；(2)为他人经营与甲方同类的业务。2.不论因何种原因从甲方离职后乙方所应承担的竞业禁止义务。(1)离职时乙方应立即向甲方移交所有自己掌握的，包含工作中涉及商业秘密的所有文件、记录、资料、器具、数据、笔记、报告、计划、目录、来往信函等及其复制品（包括但不限于上述内容），并办妥有关手续，所有记录均为甲方所有的财产，乙方保证信息不外泄，不得以任何形式留存甲方商业秘密信息，也不能以任何方式再现、复制或传递，更不得利用前述信息谋取利益。(2)离职后2年内如未获得甲方书面批准，乙方不得直接或间接在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作。(3)离职后2年内如未获得甲方书面批准，乙方不得自己开业生产或者经营与甲方有竞争关系的同类产品或者业务。(4)离职后2年内，乙方不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员。3.乙方有义务随时告知甲方其工作、联系方式变更情况。……第二条甲方应承担的义务。1.从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。补偿费标准为每月人民币2000元，由甲方于每月工资发放日通过银行支付至乙方账户中，乙方常用银行账户信息如下：……3.竞业禁止期满，甲方即停止补偿费的支付。第三条违约责任。乙方不履行竞业禁止义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金的金额为人民币贰拾万元。如乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，并且乙方自违反竞业禁止义务时起所获得的收益应当全部归还甲方。第四条争议解决。因履行本协议发生的劳动争议，双方可以协商解决；协商不成，任何一方有权向甲方所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”《保密协议》约定：“第五条违约责任。1.乙方违反协议中的保密义务，应承担违约责任，一次性支付给甲方经济补偿金人民币伍万元整（￥50000.00）。2.乙方的违约行为给甲方造成损失的，应按损失的程度赔偿甲方的全部经济损失（包括直接经济损失和间接的利益损失，包含因调查乙方的违约或侵权行为而支付的合理费用，如律师费、公证费、取证费等）。3.因乙方的违约行为给甲方造成严重后果的，公司将通过法律手段追究其侵权责任，直至追究其刑事责任。”贺某某表示签署协议时是空白的，不清楚补偿费和违约金的金额。双方均确认贺某某离职后盾基公司没有向贺某某发放竞业禁止的补偿费。盾基公司于2019年6月12日通过微信向贺某某发出《解除劳动合同决定书》通知贺某某解除劳动关系。盾基公司向贺某某发放工资至2019年2月。贺某某称其通过电话一直向盾基公司主张2019年3月之后的劳动报酬。贺某某在2018年-2019年期间每月工资为9000-16000余元不等。盾基公司于2019年12月26日以贺某某造成其经济损失为由向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月7日作出不予受理通知书。盾基公司不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。盾基公司主张贺某某及其妻子参与经营名森公司，贺某某对此予以否认，称其和其妻子均没有参与经营，其妻子是代朋友刘红燕持有股权，其妻子不清楚公司的实际情况。贺某某目前在溢翔公司从事贸易工作，并提供了溢翔公司出具的社保费申报缴款个人明细，显示溢翔公司为贺某某申报自2019年12月至2020年7月社保费的情况。贺某某称其妻子贺慧慧自2018年3月至2019年6月期间一直在广州市番禺区南村镇里仁洞村依雅网络服饰厂任生产工，每月工资收入约6000元左右，每月月底通过负责人罗军转账至贺慧慧的中国农业银行账户或微信账户，并提供了中国农业银行账户交易明细和微信转账记录。名森公司于2018年4月18日设立，法定代表人为贺慧慧，股东为贺慧慧和成霞，2019年4月24日法定代表人由贺慧慧变更为刘红燕，现股东为成霞和刘红燕。盾基公司提供名森公司宣传资料、产品照片、发货单、收据、检验报告、产品合格证等拟证实名森公司与其从事同类业务，构成商业竞争。诉讼过程中，盾基公司申请调取名森公司的社会保险缴纳信息，英德市社会保险基金管理局出具的单位缴费明细显示该公司自2018年5月起至2020年6月期间陆续为员工“阮世威、刘宁杰、刘必成、余世军、谢健、廖香琴、成霞、朱小琴、陈跃、阮士峰、陈丽婷、繆伟成、刘古文、周丁斌、吴秀娟、吕旗游、徐伟明”分别缴纳社会保险，缴费明细中并未显示贺某某、贺慧慧的缴费记录。盾基公司提供劳动合同、货物发货单等，拟证实名森公司现员工阮士辉、廖香琴为其原工作人员。一审法院认为，盾基公司与贺某某之间的劳动关系依法成立有效，双方的合法权益都应受到法律保护。本案的主要争议焦点为：贺某某是否应向盾基公司支付违反竞业禁止的违约金20万元和违反保密义务经济补偿金5万元。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）款的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、、地域期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”名森公司并非贺某某本人设立，名森公司也从未为贺某某及贺某某妻子购买社会保险，且盾基公司与贺某某签订的《劳动合同》《竞业禁止协议》《保密协议》均明确约定相对方仅为盾基公司与贺某某双方，竞业限制的范围仅为贺某某本人，双方签订的劳动合同、竞业禁止协议不应当随意扩大竞业限制协议的解释范围至贺某某的近亲属。盾基公司未能举证证实贺某某曾参与名森公司的实际经营，违反任何竞业禁止（限制）法律的强制性规定，亦未能充分举证证明贺某某存在违反双方签订的《劳动合同书》《竞业禁止协议》《保密协议》约定的竞业限制和保密义务的行为。盾基公司仅因贺某某的妻子曾经名义上为名森公司的控股股东兼法定代表人、名森公司员工有其前员工就单方面认定贺某某违反了竞业限制义务及保密义务，无事实和法律依据，对盾基公司要求贺某某支付竞业禁止违约金20万元及违反保密义务经济补偿金5万元的诉讼请求，一审法院不予支持。贺某某任职期间完成本职工作，通过劳动为盾基公司创造了生产收益，盾基公司理应支付相应报酬，盾基公司以贺某某违反竞业禁止的规定要求贺某某返还劳动报酬，于法无据，一审法院不予支持。如前所述，盾基公司未能举证证实贺某某存在违反竞业限制和保密义务的行为，也未能提供充分有效的证据证明贺某某的行为给其造成经济损失及经济损失的具体数额，应承担举证不能的不利后果。盾基公司主张经济损失20万元，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年9月8日作出判决：驳回盾基公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由盾基公司负担。二审中，盾基公司围绕其上诉请求提交了以下证据：1.溢翔公司企业信息及2019年度报告打印件，拟证明溢翔公司的股东为盾基公司的前员工，溢翔公司的经营范围包括桥梁工程建筑等；2.（2020）粤0113民初13809号案起诉状原件、溢翔公司营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件、何桂莲身份证复印件、证据目录原件、微信聊天记录截图、民事调解书原件，拟证明溢翔公司与盾基公司从事相同业务。贺某某入职溢翔公司违反保密及竞业限制义务；3.盾基公司向本院申请调取贺某某与名森公司的银行流水往来，以及贺某某与名森公司在广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初6464号案的诉讼材料，拟证明贺某某实际参与名森公司的经营，违反竞业限制义务。贺某某对上述证据质证认为，对溢翔公司企业信息及2019年度报告打印件的真实性、合法性予以确认，关联性及证明内容不予确认。贺某某是从盾基公司离职四个月后才加入到溢翔公司。溢翔公司与盾基公司是不同的经营方向，不存在竞争性。（2020）粤0113民初13809号案诉讼材料的真实性、合法性由法院审查。关联性不予确认。从诉讼材料反映，溢翔公司与盾基公司经营方向不同。溢翔公司是贸易性企业，盾基公司是生产性企业。不能证明贺某某违反竞业限制义务。经审查上述证据，证实了贺某某任职的溢翔公司与盾基公司为同类企业。盾基公司提交的证据本院予以采纳。二审中，贺某某承认其为名森公司的投资人，同时辩称，他没有参与名森公司的实际管理与经营，只是在该公司有业务，业务也是自己开拓的。名森公司的业务亦与盾基公司不存在关联，他也没有将属于盾基公司的客户拉走。由于贺某某承认其为名森公司的投资人，因此，盾基公司向本院申请调取贺某某与名森公司的银行流水往来，以及贺某某与名森公司在广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初6464号案的诉讼材料并非必要，本院不接纳其申请。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方签订的保密及竞业禁止协议效力的问题。首先，贺某某主张被迫签订保密及竞业禁止协议，并无提供证据予以证明，本院不予采信。其次，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条的规定，当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。贺某某也没有证据证明其在签订保密及竞业禁止协议后一年内向法院申请撤销协议，故此，贺某某抗辩保密及竞业禁止协议无效，理由不成立，本院不予采纳。再次，虽然竞业禁止协议约定盾基公司向贺某某支付的竞业限制补偿金低于广州市最低工资标准，然贺某某可以依照法律规定向盾基公司主张增加金额，但不因此免除贺某某履行协议的义务。贺某某以补偿金额不足主张竞业禁止协议无效，理由不成立，本院不予采纳。关于贺某某是否违反保密及竞业禁止协议的问题。根据双方提交的证据以及贺某某的陈述，贺某某在职期间成立与盾基公司同类的企业名森公司，并以该公司的名义开展同类业务，违反了双方签订的保密协议。贺某某离职后到溢翔公司任职。溢翔公司与盾基公司为同类企业，贺某某违反了双方签订的竞业禁止协议。盾基公司上诉主张贺某某违反保密及竞业禁止协议，依据充分，本院予以采纳。盾基公司针对贺某某在一审的答辩及举证情况，增加其诉讼请求相关的事实，并无存在前后矛盾的情况。贺某某主张盾基公司提出的事实主张前后不一，否认贺某某入职溢翔公司的事实与本案有关，本院不予采纳。贺某某违反保密及竞业禁止协议，盾基公司因此停止发放贺某某的竞业限制补偿金，合理有据。贺某某抗辩称盾基公司未支付竞业限制补偿，主张无需履行竞业禁止协议，理由不成立，本院不予采纳。关于贺某某应否向盾基公司支付违反保密协议经济补偿金5万元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”以及第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”的规定，除劳动者违反竞业限制条款以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。虽然双方签订的保密协议约定贺某某违反保密义务要向盾基公司承担违约责任，支付盾基公司经济补偿金5万元。但该条款违反了上述法律的规定，故此，该条款为无效约定。盾基公司要求贺某某承担违约责任并支付经济补偿金5万元，缺乏依据，本院不予支持。关于贺某某应否向盾基公司赔偿损失20万元的问题。盾基公司主张贺某某违反保密及竞业禁止协议造成其损失，并未提供证据予以证明，本院不予采纳。盾基公司请求赔偿损失20万元，本院不予支持。关于贺某某应否向盾基公司支付竞业限制违约金20万元的问题。盾基公司并无提供证据证明其因贺某某违反竞业禁止协议造成的损失。本院结合双方竞业禁止协议约定盾基公司给予贺某某每月的竞业限制补偿金数额、盾基公司支付贺某某竞业限制补偿以及贺某某的违约情况，酌情认定贺某某支付盾基公司竞业限制违约金7万元。盾基公司主张支付竞业限制违约金20万元过高，本院不予支持。关于贺某某应否返还盾基公司2018年4月19日至2019年3月期间劳动报酬134068.08元的问题。贺某某与盾基公司劳动关系存续期间，贺某某为盾基公司付出了劳动，盾基公司应当向其支付劳动报酬。贺某某是否违反保密及竞业禁止协议并不影响其获得劳动报酬的权利，也不当然免除盾基公司向其支付工资的义务。因此，盾基公司以贺某某违反保密及竞业禁止协议请求返还劳动报酬，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。盾基公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1277号民事判决；二、贺某某在本判决送达之日起十日内向广州盾基建材有限公司支付竞业限制违约金7万元；三、驳回广州盾基建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由贺某某负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二〇年十二月二十五日书记员  郭桂芳郭文蕾