广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22690号上诉人（原审被告）：广州迈上品牌策划有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：仵博儒。被上诉人（原审原告）：广州市瀚丽美电子有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：梁智力，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁婷婷，广东博谦律师事务所律师。上诉人广州迈上品牌策划有限公司（以下简称迈上公司）因与被上诉人广州市瀚丽美电子有限公司（以下简称瀚丽美公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迈上公司的法定代表人仵博儒，被上诉人瀚丽美公司的委托诉讼代理人丁婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迈上公司上诉请求：撤销一审判决，驳回瀚丽美公司的诉讼请求。事实与理由：（一）一审并未查明迈上公司与瀚丽美公司终止涉案合同的原因。2018年6月19日迈上公司收到瀚丽美公司发出的《律师函》后，已向其说明因为瀚丽美公司的拖延行为导致迈上公司对下游供应商多次违约、多次支付制作费用，迈上公司项目成本严重超出预算，迫不得已才提出让瀚丽美公司重新付费或终止合同。（二）迈上公司提供的服务工作是在《合同法》和相关行业规范标准的前提下进行的。迈上公司雇佣更加专业的代码设计公司共同完成网站制作工作并不违法，一审认定迈上公司未经瀚丽美公司同意，私自转委托第三方属于违约行为错误。（三）一审采信瀚丽美公司项目负责人李某的个人推责言辞，认定迈上公司未按时履行合同义务有悖于事实。实际情况是对网站需要瀚丽美公司提供的内容一直不确定，使得网站修改正式提案达到6次之多。同样地，瀚丽美公司对视频宣传片的需要也不确定。时间是咨询设计公司的核心成本，瀚丽美公司一直拖延，迈上公司才被迫终止合同。（四）一审认定合同总酬金不含彩页设计错误。总酬金包括三个板块义务，瀚丽美公司确认并支付彩页设计板块费用后，该费用从总酬金中扣除后的59400元（113000-3500×4×60%=59400元）才是迈上公司收到的首付款。综上，请求撤销一审判决，驳回瀚丽美公司的诉讼请求，由瀚丽美公司支付剩余款项并酌情赔偿“商誉”损失。迈上公司同意在此前提下，把所有完成的方案以及视频素材交付给瀚丽美公司。瀚丽美公司辩称，不同意迈上公司的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。迈上公司已确认其雇佣更加专业的代码设计公司，共同完成网站制作的工作，且其自认其转委托给第三人的行为并未经过瀚丽美公司同意，迈上公司严重违约，违反我国合同法关于承揽合同不能转委托的法律规定。瀚丽美公司向一审法院起诉请求：1.判决解除瀚丽美公司与迈上公司于2018年2月8日签订的《瀚丽美品牌视觉营销合同书》；2.判决迈上公司向瀚丽美公司返还其已支付合同款项67800元；3.判决迈上公司向瀚丽美公司支付违约金11300元；4.判决由迈上公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月8日，瀚丽美公司作为委托方（甲方），迈上公司作为受托方（乙方），双方签订《瀚丽美品牌视觉营销合同书》，就瀚丽美公司委托迈上公司进行“瀚丽美”品牌的网站搭建优化、拍摄企业宣传片事宜作出如下约定：委托事项具体内容见附件《瀚丽美.品牌视觉营销合同内容》。合作时间自2018年2月开始，自签订合同支付定金起，25个工作日（不得超过30个工作日）全部内容交付给甲方。甲方委托乙方设计的《瀚丽美.品牌视觉营销合同内容》全部方案将在2018年3月25日前提交甲方，其中乙方就网站搭建、拍摄企业宣传片内容之核心的基础部分包括：美丽加品牌形象优化、网站搭建、彩页设计、企业宣传片拍摄、DHQ品牌形象优化等。网站搭建后乙方务必把网站源代码及后台信息全部交付给乙方，且以上内容不含除甲方以外的任何商标信息。（注：工作周期为乙方确认甲方第一期付款到账后，当日开始。第一期的工作是本合同内的视觉设计部分。）第二个工作周期从甲方确认第一个工作周期的工作后，乙方在双方约定的时间内把工作（见附件）所有内容提交给甲方。甲方可以根据自己具体工作进展情况，依照工作目录（见附件）细则，选出自己急需的类别或单项，乙方同意可以优先提供方案。由甲方指定相关工作人员负责配合、跟进设计工作。合同总酬金为113000元，此酬金不含税、不含彩页设计，不含任何第三方费用。本合同签订之日，甲方支付首付金67800元，即总酬金的60%。甲方确认乙方第一期工作后，即付33900元，即总酬金的30%。乙方完成整个工作后付清最后11300元，即总酬金的10%。甲方指派梁某、李某为工作对接人，负责与乙方联络并协助乙方工作。甲方为乙方工作及时提供所需材料和信息，及时审定乙方各阶段成果，以便迅速落地实施，准时向乙方支付报酬。乙方指派罗博成为工作对接人，仵博儒为项目总负责，负责与甲方联络并协助甲方工作。乙方按双方约定时间进度计划完成各阶段工作。如因甲方原因导致工作时间节点推移，乙方对此不负任何责任。乙方所提交的方案，甲方需在至少3个工作日以内予以回复。逾期，乙方视为方案通过，将进入下一个工作环节。乙方所提供的最后方案为各种文件的甲方确定后的原始文件（具体见本合同附件）。因乙方原因致使合同无法履行或中断，应承担违约责任，违约金为当期款项10%。《瀚丽美品牌视觉营销合同书》附件《瀚丽美.品牌视觉营销合同内容》包括《美丽加品牌视觉营销合作内容》《瀚丽美旗下品牌响应式网站制作内容（PC官网+手机网站）》《美丽加（产品+品牌DNA诉求）》《美丽加宣传片报价单》。《美丽加品牌视觉营销合作内容》约定：一、美丽加品牌策划设计服务清单。第一板块：工作类别为官方网站（PC+手机端）应用设计，时间为20个工作日，具体内容包括官方网站应用设计，在甲方确认所有网站的内容（文字和图片）后，15个工作日完成。工作流程如下：1.网站品牌视觉规划，2.乙方提供网站结构设计，3.上传资料，4.甲方验收及调整、调试，5.交付使用。网站搭建完成后乙方务必把网站源代码及后台信息全部交付给甲方。如果源码建站需要再行沟通。服务报价15000元。第二版块：美丽加品牌宣传片。时间为确定故事剧本后，制作所需时间30个工作日。具体内容为美丽加品牌宣传片，含3分钟、1分30秒、30秒、15秒四个版本。非动画制作。以上视频内容，以产品品牌诞生基因（凸显休闲）及用户体验的独到之处（智能科技）相结合，体现产品核心竞争力。实拍+特效制作，完成所需时间25日。制作要求同《美丽加品牌宣传片制作合同》。片源带“Homebeauty美丽加”水印。根据故事剧本和制作要求。服务报价98000元。第三板块：美丽加彩页。完成所需时间为2个工作日/p。具体内容为美丽加彩页设计（见设计规划），尺寸为32开，四种特种纸。服务报价3500元/p。以上工作完成所需25个工作日约合1个月。二、项目成果呈现形式：1.《美丽加品牌网站、手机端》相关源文件及源代码。2.《美丽加品牌宣传片》动态相关源文件。3.《美丽加品牌彩页设计》相关源文件。4.DHQ品牌标识设计优化，带三个应用设计（免费）相关源文件。5.《美丽加品牌PPT制作》相关源文件。《瀚丽美旗下品牌响应式网站制作内容（PC官网+手机网站）》对官网设计风格、PC端、WAP手机端、网站栏目、语言版本、域名、内容管理、产品管理、新闻管理、官网搜索优化设置、官网图片管理、官网信息设置、友情链接管理、在线客服系统等作出约定，并备注：1.域名购买应该提供实名制资料……。2.网站建设前期准备（资料必须为电子版本，务必提供带资料，乙方不负责为甲方处理图片）……。3.网站备案准备资料……。《美丽加（产品+品牌DNA诉求）》对宣传片的片长、创意说明、画面及音效进行约定。《美丽加宣传片报价单》记载：客户为瀚丽美公司，制作方及制片人为迈上公司，制作期30天，拍摄天数2天，总制作费100500元，优惠价98000元，本报价单为初步预估制作费用。报价单对宣传片制作费细项进行了报价。2018年2月8日，瀚丽美公司向迈上公司支付67800元。2018年6月19日，瀚丽美公司委托国信信扬律师事务所向迈上公司发出律师函，要求收到函件3日内向瀚丽美公司交付官方网站，若迈上公司在上述期限内未能交付合同成果的，瀚丽美公司将依法解除《瀚丽美品牌视觉营销合同书》，并依法向迈上公司进行追偿。现瀚丽美公司主张迈上公司迟延履行合同义务，诉至一审法院要求解除合同。迈上公司抗辩已履行如下合同义务：1.完成网站品牌视觉规划、提供网站结构设计。2.完成宣传片样片。3.完成并向瀚丽美公司交付彩页。为证明上述主张，迈上公司提交了《美丽加网站设计方案》、会议备忘录、美丽加智能网站建设策略、证人证言、微信聊天记录、《〈美丽加〉企业宣传片拍摄制作合同》、视频截图、宣传片拍摄现场照片、宣传片样片截图等证据予以证实。上述证据显示：1.自2018年2月27日起，迈上公司的工作人员、瀚丽美公司的工作人员在微信群中就美丽加网站框架设计、视频拍摄、视频配音等进行沟通。2018年6月22日，迈上公司的工作人员在微信群中称“流程第一步为确认页面设计，第二部确认网站功能实现，以上均为5个工作日，之后测试空间开放，5日后无技术问题，整个网站建设完成，交付正式网站管理后台”，瀚丽美公司的工作人员李某回复“根据合同约定，你方应在25个工作日内向我司提供可供验收调试的网站，而不是在严重延期后经我司催告提供一些设计图片”。2.迈上公司与广州天吉文化传媒有限公司签订《〈美丽加〉企业宣传片拍摄制作合同》，约定迈上公司委托广州天吉文化传媒有限公司拍摄制作美丽加品牌宣传片，合作时间为2018年3月12日开始，至2018年3月25日结束。自签订合同支付定金起，10个工作日交付成片给迈上公司。3.2018年8月21日，瀚丽美公司与迈上公司就美丽加网站建设召开会议，由迈上公司讲解美丽加网站建设思路，瀚丽美公司介绍了美丽加产品优势以及未来品牌战略发展思路。2018年9月11日，迈上公司向瀚丽美公司工作人员发送美丽加官网设计开发时间周期表，并催促瀚丽美公司提供资料。2018年9月12日，瀚丽美公司将网站建设所需资料发送给迈上公司工作人员。2018年9月27日，瀚丽美公司就迈上公司提供的网站设计图片回复意见，认为画面看起来混乱，太多素材和颜色，没有突出产品。2018年12月2日，瀚丽美公司工作人员质疑迈上公司“美丽加网站到现在还没有完成。宣传片看了样品我不知道怎么修改”。2018年12月5日，仵博儒向瀚丽美公司董事长提出：“关于您在群里的留言，我建议：1.网站和视频，我们再沟通一次，根据新确定的方案报价，在以前费用的基础上，多退少补，重新签约。2.我们把这两个项目已做的所有内容，包括视频拍摄的高清资料，全部交付源文件给您。您可以自己做，或者找其他公司做。项目到此结束。”4.2018年9月13日，迈上公司通过电子邮件方式向瀚丽美公司交付美丽加彩页。瀚丽美公司确认迈上公司已经交付美丽加彩页，但美丽加彩页是根据实际完成P数付款，不包括在《瀚丽美品牌视觉营销合同书》约定的合同款项之内，瀚丽美公司已在2018年4月25日向迈上公司支付了14000元。迈上公司确认一页彩页的设计费为3500元，迈上公司一共做了4页，已收到瀚丽美公司支付的14000元彩页设计费。一审法院认为，瀚丽美公司与迈上公司之间签订的《瀚丽美品牌视觉营销合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据《瀚丽美品牌视觉营销合同书》及其附件的约定，瀚丽美公司委托迈上公司进行官方网站（PC+手机端）应用设计、拍摄美丽加品牌宣传片、设计美丽加彩页，合作时间自2018年2月开始。合同总酬金为113000元，此酬金不含税、不含彩页设计，不含任何第三方费用。合同签订之日，瀚丽美公司支付首付金67800元，瀚丽美公司确认迈上公司第一期工作后支付33900元，迈上公司完成整个工作后付清11300元。第一个工作周期是合同内的视觉设计部分，其中迈上公司就网站搭建、拍摄企业宣传片内容之核心的基础部分包括美丽加品牌形象优化、网站搭建、彩页设计、企业宣传片拍摄、DHQ品牌形象优化等。迈上公司应当在2018年3月25日前将全部方案提交给瀚丽美公司，迈上公司应当交付的成果包括《美丽加品牌网站、手机端》相关源文件及源代码、《美丽加品牌宣传片》动态相关源文件、《美丽加品牌彩页设计》相关源文件、DHQ品牌标识设计优化[带三个应用设计（免费）相关源文件]、《美丽加品牌PPT制作》相关源文件。瀚丽美公司已于2018年2月8日向迈上公司支付67800元，现双方争议焦点为迈上公司是否已经依约完成第一个工作周期视觉设计部分内容。关于网站搭建方面。第一，迈上公司抗辩已经多次提交网站设计方案，但未提交充分的证据予以证实。第二，从微信聊天记录看，在瀚丽美公司发出律师函之前，瀚丽美公司的工作人员已经质疑迈上公司“根据合同约定，你方应在25个工作日内向我司提供可供验收调试的网站，而不是在严重延期后经我司催告提供一些设计图片”。第三，虽然双方在2018年8月21日曾就美丽加网站搭建问题召开会议，迈上公司也就美丽加官网设计开发作出时间规划，并在9月份向瀚丽美公司提供网站设计图片，但在瀚丽美公司提出修改意见后，迈上公司并未提供修改后的方案，而是在2018年12月5日建议就网站和视频重新签约，或者将所有已完成的内容交付给瀚丽美公司，项目到此结束。第四，迈上公司抗辩瀚丽美公司未依约回复方案，导致无法进行下一步工作。依合同约定，瀚丽美公司对迈上公司提交的方案至少3个工作日内予以回复，逾期视为方案通过，迈上公司将进入下一个工作环节。但是，现有证据无法证明迈上公司曾行使该合同权利，告知瀚丽美公司直接进入下一个工作环节，或催促瀚丽美公司确认第一期工作，故对迈上公司的上述抗辩，一审法院不予采信。综上所述，迈上公司主张已完成网站品牌视觉规划、提供网站结构设计缺乏事实依据。关于宣传片拍摄方面。双方约定瀚丽美公司委托迈上公司拍摄制作企业宣传片，根据《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。迈上公司未经瀚丽美公司同意，私自转委托第三方，明显违约。综上所述，迈上公司迟延履行合同主要义务，未经瀚丽美公司同意私自将宣传片拍摄制作工作转委托第三方，且明确要求重新签订合同或终止项目，瀚丽美公司主张解除合同符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。迈上公司未依约履行合同义务，瀚丽美公司要求迈上公司返还已支付合同款项合法合理，鉴于迈上公司履行了一部分合同义务，一审法院酌定瀚丽美公司向迈上公司支付服务费用7800元，故迈上公司应向瀚丽美公司退还合同款项60000元。《瀚丽美品牌视觉营销合同书》约定，因迈上公司原因致使合同无法履行或中断，应承担违约责任，违约金为当期款项10%。因瀚丽美公司仅支付了第一期合同款项67800元，根据上述约定，迈上公司应向瀚丽美公司支付违约金6780元，瀚丽美公司主张以合同总酬金113000元计算违约金缺乏依据，一审法院对其主张超出部分不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第三百九十六条、第四百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年6月5日作出判决：一、解除瀚丽美公司与迈上公司在2018年2月8日签订的《瀚丽美品牌视觉营销合同书》；二、迈上公司于判决发生法律效力之日起三日内向瀚丽美公司退还合同款项60000元；三、迈上公司于判决发生法律效力之日起三日内向瀚丽美公司支付违约金6780元；四、驳回瀚丽美公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2560元，由迈上公司负担。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。关于本案双方合同的性质，瀚丽美公司主张是承揽合同，从双方合同的主要内容来看，迈上公司承接瀚丽美公司“瀚丽美”品牌的网站搭建优化、拍摄企业宣传片等事宜，符合承揽合同的特征，本案实为承揽合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.迈上公司是否存在违约？瀚丽美公司能否解除合同？2.迈上公司是否应向瀚丽美公司退还合同款项并支付违约金？本院对此评析如下：关于焦点问题一。按照合同约定，委托设计的全部方案应在2018年3月25日前提交给瀚丽美公司。迈上公司未能在合同约定的2018年3月25日前提交全部方案，已经构成违约。同时，迈上公司未经瀚丽美公司同意，将其承揽的主要工作交由第三方完成，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，瀚丽美公司也可以解除合同。而且，迈上公司于2018年12月5日也建议就网站和视频重新签约，或者将所有已完成的内容交付给瀚丽美公司，项目到此结束，表达了不再继续履行合同的意愿。最后，本案为承揽合同，瀚丽美公司作为定作人，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，也可以解除合同。一审判决解除双方的合同，并无不当。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。迈上公司至今未能按期提交符合合同要求的工作成果，瀚丽美公司要求迈上公司返还已支付的合同款项。本案中，迈上公司履行了部分合同义务，瀚丽美公司应支付相应的报酬，故认定迈上公司返还款项的数额应考虑本案合同的履行情况。对此，第一，虽然瀚丽美公司于2018年6月19日向迈上公司发出律师函，要求收到函件3日内向瀚丽美公司交付官方网站，否则将解除合同，但从双方沟通过程来看，双方在2018年8月21日仍就美丽加网站搭建问题召开会议，2018年9月12日仍向迈上公司发送网站建设资料。表明此时瀚丽美公司仍愿意继续履行合同。第二，从双方微信聊天记录来看，迈上公司确有催促瀚丽美公司发送资料的情形，结合本案合同的性质，未及时提供资料确会影响工作推进。第三，从合同签订至双方2018年8月21日召开会议，直至9月份提供网站设计图片，迈上公司工作7个月，提供了网站设计图片，也完成了宣传片样片，是瀚丽美公司一方不知道怎么修改。因此，本案合同的解除虽然主要原因在于迈上公司，但瀚丽美公司自身也存在一定责任。考虑到本案合同的实际履行情况、迈上公司付出的劳动，结合宣传片服务报价占合同总酬金的比例，本院酌定瀚丽美公司应向迈上公司支付报酬的数额为30000元，迈上公司应向瀚丽美公司退还合同款项37800元。关于迈上公司应支付的违约金，虽合同约定，因迈上公司原因致使合同无法履行或中断，应承担违约责任，违约金为当期款项10%，因合同未能全部履行，瀚丽美公司也有部分原因，本院酌情将迈上公司应向瀚丽美公司支付的违约金调整为3000元。综上所述，迈上公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，处理结果欠妥，应予以调整。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初244号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初244号民事判决第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初244号民事判决第二项为：广州迈上品牌策划有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向广州市瀚丽美电子有限公司退还合同款项37800元；四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初244号民事判决第三项为：广州迈上品牌策划有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向广州市瀚丽美电子有限公司支付违约金3000元；五、驳回广州市瀚丽美电子有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2560元，由广州市瀚丽美电子有限公司负担1228.8元，广州迈上品牌策划有限公司负担1331.2元。二审案件受理费2560元，由广州市瀚丽美电子有限公司负担998.4元，广州迈上品牌策划有限公司负担1561.6元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十二月二十三日书记员 郭炜丹黄树钿