福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3227号 上诉人（原审被告）：杨艺意，男，1989年12月10日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人（原审被告）：陈**萍，女，1990年4月18日出生，汉族，住福建省漳浦县。 被上诉人（原审原告）：林森，男，1979年2月22日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：陈爽，福建杜伦律师事务所执业律师。 上诉人杨艺意、陈**萍因与被上诉人林森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨艺意、陈**萍，被上诉人林森及其委托诉讼代理人陈爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨艺意、陈**萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林森的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定杨艺意、陈**萍杨艺意、陈**萍与林森为劳务关系，没有事实及法律依据。林森完成接单任务的过程是否具备技术含量，不是判断发单人与其之间是否成立劳务关系的唯一认定标准。林森与杨艺意、陈**萍之间，并不成立劳务关系。1、工作场地、生产条件并不是杨艺意、陈**萍提供，林森并不在杨艺意、陈**萍作为经营者的店面处长期工作。如何完成送单任务，完全由林森自行选择交通工具、路线、方式。2、报酬支付方式，林森获得的报酬，并不是定期、定时结算，是按次结算，完成送单才支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括林森自行准备的交通工具损耗等在内的其他一些工本费等。3、工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；杨艺意、陈**萍只是在有单时联系林森，是否接单完全由林森决定，接单之后，林森对具体的完成方式和时间由其作为承揽人自行决定，杨艺意、陈**萍根本无权强行规定、要求或指挥，只要其如期完成任务，即可获得报酬。4、人身依附性。杨艺意、陈**萍与林森之间地位平等，不存在支配与服从关系，林森作为承揽人在完成工作中具有独立性，并不具备劳务关系最明显的人身依附性特征，林森没有必须按时上班、到岗、考勤的约束，也无需服从杨艺意、陈**萍的安排、指挥，其与杨艺意、陈**萍之间明显不具有管理和被管理的特点。5、经济依附性。林森不仅仅只接杨艺意、陈**萍联系其提供的送单，也接其他的送单，而且本身也有固定工作任务，生活主要经济来源并不源于自杨艺意、陈**萍，这也明显有别于劳务关系经济主要来源于雇主这一特征。因此，杨艺意、陈**萍与林森之间系承揽关系，而非劳务关系。二、一审法院认定杨艺意、陈**萍系接受劳务的一方，没有事实和法律依据。杨艺意、陈**萍不是纯粹的自然人，而分别各是两家不同的个体工商户（餐饮店）的登记经营者，一审法院不认定与注册的个体工商户成立劳务关系，而是与该个体工商户的经营者成立劳务雇佣关系的认定是没有事实及法律的。即使要主张存在劳务关系，也应当是以该注册的个体工商户作为被告。 林森辩称，一、林森与杨艺意、陈**萍之间是劳务关系。本案中，林森为杨艺意、陈**萍提供送餐服务，双方按单数结算劳务报酬，林森所获得的报酬也仅为劳动力的价值，这种一方提供劳务，另一方接受劳务的法律关系符合劳务法律关系特征。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，支付一种技术工作成果，送餐只是单纯提供劳务，不符合承揽的特征。二、杨艺意、陈**萍是本案适格主体。杨艺意、陈**萍二人系夫妻关系，共同经营餐饮生意，二人通过电话及微信通知林森接单，从一审双方提供的微信聊天记录等证据中也可以看出，二人并未每单告知林森是由哪家餐饮店要求进行配送，也并未区别个人与餐饮店。造成该情况混同的责任应当由二人承担，杨艺意、陈**萍是本案适格主体，一审法院认定正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回杨艺意、陈**萍的上诉请求。 林森向一审法院起诉请求：1.判令杨艺意、陈**萍共同赔偿其各项损失暂计55810元（扣除杨艺意支付的1000元）；2.申请对林森的伤残等级、误工期限、出院后护理费用、后续治疗费用进行鉴定，并依鉴定结论判令杨艺意、陈**萍赔偿其相应费用。一审诉讼过程中，林森变更诉讼请求为：判令杨艺意、陈**萍共同赔偿林森各项损失合计212591元（扣除杨艺意支付的1000元）。 一审法院认定事实：林森是厦门纵横建设监理咨询公司工作人员，其利用业余时间兼职从事送餐工作。杨艺意、陈**萍二人系夫妻，二人经营餐饮服务，“漳州市龙文区七星海餐饮店”是杨艺意作为经营者注册登记的个体工商户，“漳州市龙文区云萍餐饮店”是陈**萍作为经营者注册登记的个体工商户。2018年3月起，林森开始为杨艺意和陈**萍经营的餐饮店提供送餐服务，杨艺意、陈**萍以电话或微信方式联系林森接单，林森自主决定是否接单，报酬按单结算，由杨艺意通过微信转账给林森。2019年4月7日凌晨1时许，林森在骑电动车送餐过程中摔倒受伤。林森受伤后，被送到漳州市第三医院住院治疗19天。出院诊断为：1.左股骨粗隆间粉碎性骨折；2.额部皮肤挫裂伤；3.全身多处皮肤软组织挫伤；4.糖尿病。出院医嘱：1.建议休息3个月，3个月内避免左下肢负重行走…；2.加强营养、加强补钙促进骨折愈合；3.定期拍片复查（术后6周、3个月、半年），根据拍片情况决定何时开始左下肢负重行走；4.1年半以后若骨折情况愈合良好，可考虑行内固定物取出术（费用约陆仟圆）；…。林森此次住院花费医疗费共计42061.75元（医保基金支付28746.45元，个人支付13315.3元）。2019年5月20日、10月14日、12月4日，林森在漳州市第三医院门诊检查，支付医疗费199.4元、185元、266元，共计650.40元。 一审审理过程中，林森申请对其伤残等级、误工期限、出院后护理期限、后续治疗费用进行鉴定。一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年6月8日出具鉴定意见，评定林森伤残等级为十级伤残、出院后误工期150天、出院后护理期90天、后续二期手术治疗费用6000元。林森向福建寻真司法鉴定所支付鉴定费2600元。 林森于摔伤当日即2019年4月7日凌晨向杨艺意发送微信“老板我腿确定已骨折能不能先打点钱给我”。杨艺意于同日上午8时39分通过微信向林森转账1000元。2019年6月10日下午，杨艺意与林森之间的微信聊天记录为:（林森14:45）“老板我这个脚受伤的情况，你是否应该关心一下？”（杨艺意15:14）“你摔倒我给你一千块了！我这已经出很大力度帮助了”（林森15:30）“本来还想说这个事情就算了，看来现在不行了”（杨艺意回复）“哦这样啊！那可能你还得赔我那天餐费”。 2019年12月18日，林森向漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与漳州市龙文区七星海渔家餐饮店之间劳动关系成立。漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月6日出具漳龙文劳人仲案[2020]014裁决书，驳回林森的仲裁请求。 根据福建省统计局统计：2019年城镇居民人均可支配收入45620元/年，2019年城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资为84374元/年。 一审法院认为，首先，关于本案责任承担。本案中，林森为杨艺意、陈**萍提供送餐服务，该劳务本身并不具有技术含量，双方按送餐单数结算劳务报酬，林森所获得的报酬也仅为劳动力的价值，这种一方提供劳务，另一方接受劳务的法律关系符合劳务法律关系特征。林森作为提供劳务一方在提供劳务活动过程中发生意外，其以提供劳务者受害则纠纷为由向接受劳务一方主张损害赔偿，本案系提供劳务者受害责任纠纷。杨艺意、陈**萍辩解林森与其提供送餐服务的餐饮店之间成立承揽合同关系，且相对方系漳州市龙文区七星海餐饮店或漳州市龙文区云萍餐饮店。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，承揽人向定作人交付的是一种技术成果，而送餐只是是单纯的提供劳务，不符合承揽的特征，不应认定为承揽关系。杨艺意、陈**萍二人系夫妻，共同经营餐饮生意，杨艺意、陈**萍通过微信或电话通知林森接单，双方按总的单数进行结算，并未区别具体的餐饮店或个人，林森主张接受劳务一方是杨艺意、陈**萍，可以成立。故杨艺意、陈**萍的上述辩解意见，不予采纳。 关于赔偿标准的问题。林森虽为农业户口,但其在城镇工作，其经济收入来源于城镇，应按照城镇居民的生活标准计算赔偿数额。林森主张按城镇居民标准计算各赔偿项目，应予支持。林森是厦门纵横建设监理咨询公司工作人员，其没有提供用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，故对其主张的误工费，不予支持。杨艺意、陈**萍认为林森的各项赔偿项目应当按照农村居民标准计算，与查明的事实不符，不予采纳。就林森的各项损失，认定如下：1、医疗费：共计42061.75元+650.40元=42712.15元。其中医保基金支付的费用28746.45元，不宜作为林森的损失确认，应予扣除，故林森的医疗费损失为13965.70元。2、后续治疗费：6000元。3、护理费：住院期间护理费为：84374元/年÷365天×19天=4392.07元；出院后护理费结合鉴定意见确定为：84374元/年÷365天×90天×50%=10402.27元。两项合计14794.34元。4、残疾赔偿金：残疾赔偿金确定为45620元/年×20年×10%=91240元。5、住院伙食补助费：50元/天×19天=950元。6、营养费：结合医嘱按医疗费用的10%酌定为42712.15元×10%=4271.21元。7、交通费酌定190元。8、鉴定费2600元。上述8项损失金额共计134011.25元。 关于赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应该承担赔偿责任”之规定，林森在从事雇佣活动过程中受伤，杨艺意、陈**萍作为雇主，本案应当由双方根据各自的过错程度程度相应的民事责任。林森作为完全民事行为能力人未对自身安全保护尽到谨慎注意义务，是造成其自身摔倒的主要原因，应当对自身损害承担主要责任。杨艺意、陈**萍作为雇主为尽安全教育、提示、管理义务，亦应当承担相应的责任。综合本案实际情况，酌定由林森承担70%责任，由杨艺意、陈**萍承担30%的责任。因此，杨艺意、陈**萍应当赔偿林森损失40203.38元（134011.25元×30%）。杨艺意支付给林森的1000元，应予扣除，扣除后还需支付39203.38元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五规定,判决:一、杨艺意、陈**萍应于判决生效之日起十日内赔偿林森39203.38元；二、驳回林森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4503.86元，减半收取计2251.93元，由林森负担1861.89元，由杨艺意、陈**萍负担390.04元。 二审中，当事人未提交新的证据。 经审理查明，对原审判决查明的事实，除杨艺意、陈**萍对“2018年3月起，林森开始为杨艺意和陈**萍经营的餐饮店提供送餐服务”有异议，认为从2018年3月起林森只是断断续续有为杨艺意和陈**萍经营的餐饮店提供送餐服务外，其余事实双方当事人无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.杨艺意、陈**萍与林森之间是承揽关系还是雇佣关系；2.杨艺意、陈**萍是否应对林森的损失承担赔偿责任。 本院认为，雇佣关系是受雇人在一定时期内，从事雇主指示范围内的劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的关系。本案中，杨艺意、陈**萍收到订餐的订单后，通过微信、电话的方式通知林森送餐，林森按杨艺意、陈**萍指定的地点将餐饮送达订餐人，杨艺意、陈**萍按每单送餐距离的远近分别支付相应的报酬，多数在一、两天内按送餐的总单量结算完毕相应的报酬。杨艺意、陈**萍经营餐饮服务，餐饮配送也是其日常业务的一部分，林森的送餐服务也主要以出卖劳动力获取报酬。陈**萍夫妻二人是“漳州市龙文区七星海餐饮店”的实际经营者，故可以认定杨艺意、陈**萍与林森之间在本案中应属雇佣劳务关系。杨艺意、陈**萍上诉提出其与林森系承揽关系，且应以注册的个体工商户为被告理由不能成立。林森在为“漳州市龙文区七星海餐饮店”送外卖餐饮途中摔倒受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审根据当事人的过错情况及本案实际，酌情确定林森自行承担70%责任，由杨艺意、陈**萍承担30%的赔偿责任并无不当。 综上所述，杨艺意、陈**萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费390.04元，由杨艺意、陈**萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 李 菁 书 记 员 陈敏燕 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。