福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5008号 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门融祥建装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路****301之**。 法定代表人：陈春祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾福平，福建令吉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐群伟，男，1979年2月7日出生，汉族,住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：程荣华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门融祥建建装饰设计工程有限公司（以下简称融祥建公司）因与被上诉人徐群伟建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初8560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融祥建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回徐群伟的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审的诉讼费全部由徐群伟承担。事实和理由：一、一审民事判决认定：“融建祥公司向徐群伟出具《收据》，确认收到徐群伟支付的保证金100万元。”该认定证据缺乏银行转账凭证予以佐证，可见存在事实不清导致认定错误的。1.融祥建公司在一审明确阐述仅收到徐群伟转帐了24.5万元的保证金，在该案一审审结过程中，徐群伟也没有提供其他证据进一步举证说明，显然一审认定过于草率。2.根据《内部合作施工协议书》的明确约定：徐群伟应当将保证金转帐至融祥建公司指定的帐户。但根据银行转帐记录显示，徐群伟仅向融祥建公司转帐了24.5万元的保证金，并未有其他书面证据补充约定说明予以佐证。3.关于徐群伟提交的二份《收据》，仅是厦门融祥建装饰工程有限公司预先向徐群伟出具的收据，事实上徐群伟并没有按约定向融祥建公司实际支付相应的款项，徐群伟也无法举证证明其已实际支付了相应的款项，因此，该证据并不能作为融祥建公司实际支付相应的款项的证据。4.徐群伟仅向融祥建公司支付的24.5万元的保证金，融祥建公司已通过以房抵款的方式返还给徐群伟，融祥建公司不存在未返还保证金的情形。综上所述，徐群伟无法举证证明其本人或通过他人有向融祥建公司支付的100万元的保证金，根据本案的证据，其仅支付了24.5万元，并且该保证金已返还给徐群伟。原审法院仅凭二份《收据》就认定厦门融祥建装饰工程有限公司有收到徐群伟支付100万的保证金系认定事实错误。 徐群伟辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 1.融祥建公司在一审中阐述只收到徐群伟24.5万元，其余是其他第三方转账，未有其他第三方说明，认为徐群伟未能相应举证。显然融祥建公司的抗辩不符合客观事实。融祥建公司在收到保证金100万元后，向徐群伟出具《收据》“兹收到徐群伟交来福清城隍庙内部工程保证金30万”、“兹收到徐群伟交来福清城隍庙内部工程保证金70万（其中20万是违约金）”。收款收据的时间2016年8月17日，且盖有融祥建公司公章。同时在2016年8月17日，双方签订《内部合作协议书》及补充协议《承诺书》。因此，可以确认一个事实，融祥建公司收到徐群伟的保证金100万元。另外，从双方的微信聊天记录亦可佐证，融祥建公司对于已经收到徐群伟的保证金人民币100万元是确认的。担保人通过微信一直向融祥建公司催讨保证金款项，融祥建公司的法定代表人陈春祥在2018年3月份说“二局月底会付一笔款”，“进展不顺，又要等五一才能定，不然长白山还有房子看要吗？”2018年4月27日，“我知道，我也很急也催对方了，我也想把事情处理掉也省了个心，反正我会尽快要回钱就通知你来把这事处理掉”，2018年9、10月又催款，被告“下个月尾看看”，11月份被告又拖，2019年1月份，融祥建公司又不想还钱，说“大家各退一步各承担一半”，担保人不接受。2019年4月份，“15号-25号左右工程进度款出来后安排些”，“还没到款”，“这几天催了说要过节后”“节后又没给”，2019年5月，“等月底看看我这边情况怎么样？”2019年6月份开始就不回微信，担保人因此起诉。徐群伟起诉后，融祥建公司向一审法院表示要调解，调解期限满了之后开庭当天指派公司员工到庭表示公司没有收到传票，一审法院另行排庭，开庭之前几天，又向一审法院提起反诉导致另行安排开庭日期。就这样案件自一审立案已经接近一年半了。 徐群伟向一审法院提出诉讼请求：1.融祥建公司立即向徐群伟归还保证金230787元，并支付利息（以230787元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月7日起计至2019年8月19日，自2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付款之日）；2.融祥建公司立即向徐群伟支付违约金20万元；3.融祥建公司承担徐群伟因本案支出的保全费2896元。 融祥建公司提出反诉请求：徐群伟支付违约金20万元。 一审法院认定事实如下：1.2016年8月17日，以融祥建公司为甲方、徐群伟为乙方的双方签订《内部合作施工协议书》，约定双方共同投资承包施工的范围为福清城隍庙内外装饰装修工程《内部合作施工协议》项下事宜，合作期限为本项目合同签订进场施工到工程竣工结算止；本合同履约保证金80万元由乙方出资，按1.5%的月利率支付，在本协议签订2日内由乙方转账至甲方指定账户，甲方出具收款收据给乙方，保证金按甲方与建设方所签订的合同施工满一月后，待甲方收到建设方退回保证金后7日内甲方足额退还保证金给乙方并支付约定利息；任何一方违背本协议约定条款，应向违约方支付20万元的违约金，给未违约方造成损害的，违约方应承担赔偿责任；本协议书自保证金（80万元、违约金20万元）到甲方账户后之日起生效，等等。 2.2016年8月17日，以融祥建公司为甲方、徐群伟为乙方的双方签订《承诺书》，约定甲方与福清城隍庙筹建委员会签订了城隍庙内外装饰装修施工合同后，甲方承诺到2016年11月1日前如果本工程还无法开工，无条件在5日内把乙方打入的100万元保证金退回（不计息），内部合作施工协议书同时终止作废（第二笔保证金50万元在2016年8月18日内由乙方转入甲方账户），甲方收到乙方保证金100万元时，承诺书才生效，等等。 3.融祥建公司向徐群伟出具《收据》，确认收到徐群伟支付的保证金100万元。截至2016年11月1日，案涉工程仍无法开工。 4.庭审中，徐群伟确认发包方于2017年3月7日退还讼争保证金50万元，并确认融祥建公司已偿还保证金269213元。 根据徐群伟的财产保全申请，一审法院依法作出（2019）闽0206民初8560号民事裁定，并在执行该裁定过程中冻结了融祥建公司在中国工商银行厦门钟宅支行的银行存款475148.45元（截至2019年8月7日已冻结5343.84元）。徐群伟已交纳保全申请费2896元。 一审法院认为，融祥建公司与徐群伟之间成立装饰装修合同关系。徐群伟作为自然人，不具备工程施工资质，其与融祥建公司的《内部合作施工协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，系无效的工程承包合同。截至2016年11月1日，案涉工程仍无法开工，双方约定的退还保证金的期限已届满，故徐群伟主张剩余保证金230787元（100万元-50万元-269213元），依据充分，应予以支持。融祥建公司辩称徐群伟仅支付保证金245000元，但未能提供反驳证据，故对其抗辩意见不予采纳。徐群伟要求融祥建公司支付利息（以230787元为基数，自2016年11月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）,系合理诉求，应予以支持。案涉合同系无效的工程承包合同，故相关违约金条款亦属无效。因此，徐群伟主张违约金20万元，缺乏事实和法律依据，故不予支持。保全申请费系徐群伟为实现合同权益支出的合理费用，属于因融祥建公司的违约行为造成的损失，徐群伟要求融祥建公司承担，依据充分，应予以支持。融祥建公司主张违约金20万元，缺乏事实和法律依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门融祥建装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内向徐群伟退还保证金230787元，并支付利息（以230787元为基数，自2016年11月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）；二、厦门融祥建装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内向徐群伟赔偿因本案支出的保全申请费2896元；三、驳回徐群伟的其他诉讼请求；四、驳回厦门融祥建装饰设计工程有限公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费8251元，由徐群伟负担3561元，厦门融祥建装饰设计工程有限公司负担4690元；反诉案件受理费4300元，由厦门融祥建装饰设计工程有限公司负担。 二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，融祥建公司上诉主张其仅收到徐群伟24.5万元的保证金，根据融祥建公司在二审中的自认其归还保证金情况为“26万多，剩下的50万元通过另外方式抵掉”，足可证明融祥建公司收取的保证金绝非其主张的仅为24.5万元。融祥建公司业已向徐群伟出具收取保证金100万元的收据，亦无其他证据证明其未足额收取该100万元保证金，故对融祥建公司的上诉主张不予采信。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律证据，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4690元，由上诉人融祥建公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾聆） 审 判 员 （章毅） 审 判 员 （陈璟） 二〇二〇年十二月七日 代书记员（ 朱巧婷） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。