辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2133号上诉人（原审被告）：艾云鹏，男，1989年8月25日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。被上诉人（原审原告）：抚顺市顺城区德希幼儿园，住所地：辽宁省抚顺市顺城区将军街辉南路**。法定代表人：王军，该园园长。委托诉讼代理人：冯国军，该园工作人员。委托诉讼代理人：李永纯，辽宁立诚律师事务所律师。原审被告：沈阳方舟教育信息咨询有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大**小东路****。法定代表人：刘标，该公司经理。原审被告：抚顺新方舟教育信息咨询有限公司，住所地，住所地：辽宁省抚顺市顺城区新华二路**楼**门市iv>法定代表人：艾云鹏，该公司经理。上诉人艾云鹏因与被上诉人抚顺市顺城区德希幼儿园（以下简称德希幼儿园）、原审被告沈阳方舟教育信息咨询有限公司（以下简称沈阳方舟公司）、抚顺新方舟教育信息咨询有限公司（以下简称抚顺新方舟公司）合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人暨原审被告抚顺新方舟公司法定代表人艾云鹏，被上诉人德希幼儿园委托诉讼代理人冯国军、李永纯到庭参加诉讼，原审被告沈阳方舟公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。艾云鹏上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判令被上诉人承担主要过错责任，并承担本案一、二审相应诉讼费。事实与理由:—审法院认定上诉人同原审被告沈阳方舟公司承担过错的主要责任是错误的。上诉人实施的教学合同中的教学方案是经过被上诉人审核，教学器材也是由被上诉人保管，且实施教学行为当天，在教学现场也有被上诉人的工作人员在辅助教学。被害人的父母到抚顺市教委进行投诉,抚顺市教委给被害人父母答复为作为幼儿园学前教育是不允许开设被上诉人指定这项教学方案，只能做游戏，不能实施被上诉人设置的教学方案。被上诉人设定的该项教学课程是违反教育系统规定的。上诉人是基于被上诉人的合同约定，履行合同的行为，在此上诉人无过错，不应承担责任。在本案中如果上诉人承担赔偿责任的话，也应当承担次要责任，即承担30%的赔偿比例。一审法院认定上诉人负主要责任，承担赔偿责任90%,是错误的适用法官自由裁量权。按照司法实践的惯例，对于过错责任的主次责任划分比例是三七分摊，而非一九分摊。补充：1.合同真实有效，为双方真实意愿，双方签订的体智能教学合同中第二条已明确甲乙双方共同确认课程教学，日程安排，所以乙方是在甲方确认并同意之后才上此类体操课程，但是事发后受伤孩子的家长去抚顺市教委进行投诉，才知道教委是不允许幼儿园开设德希幼儿园指令的此类课程，只能做游戏，同时幼儿园也在案件中说明了事发后教育局调查后发现教学方面出现问题，所以幼儿园存在教学违规，违反了教育系统的相关规定，作为幼儿园应该了解和懂得教育系统的相关规定，但我方并不知情，所以主要责任应由幼儿园承担，并非我方。2.一审判决中说原告设立该项教学符合全国少年儿童体操教学训练大纲规定，这一项是错误的判定。因为训练大纲中已明确每个年龄段适合的动作，事发后从鉴定结果中得知受伤孩子的年龄并不适合该项动作，对于孩子的信息我们并不掌握，但作为幼儿园是掌握孩子的详细信息，是知情的，应该知道该名幼儿的年龄是否可以适合该项课程，因为实施是由我方，但课程内容确认是由甲方。德希幼儿园辩称，至于上诉人提出说我们在上课过程中出现的违规问题，当第一时间出现问题之后都是由上诉人亲自提交给抚顺市教委的，我们德希幼儿园是不适合做体能老师的，只能外包给其他公司，我们这个就外包给沈阳方舟了，出现这个问题之后都是由上诉人自己把这个大纲交给教委，是他们和教委说他们的大纲是符合规定的，因为教委也是通过这项与上诉人交涉，上诉人给的大纲是全国体能大纲，教委认为这个没有问题，如果这个有问题，那么上诉人在我们幼儿园已经实施了五年这个体能大纲，并且在抚顺市已经有很多幼儿园使用了这个体能大纲，而且出事之后上诉人现在还在实施此体能大纲，上诉人还说体能大纲不符合规定，是自相矛盾。上诉人说体能大纲是根据孩子的年龄特点进行体能教学，上诉人已经在我们幼儿园从事了三到五年的体能工作，出事的孩子已经满六周岁，上了小中班后，一直在跟着做上诉人提供的体能训练。案涉事故就是意外，应正确对待，谁的责任谁承担。根据上诉状结合一审判决，我们认为一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持。上诉人补充的理由就是第一点的理由，经过我们了解而且作为教育机构，事实情况是区幼和市幼已经开展了教育活动一年之后我们才从事了体能教育工作，所以不存在现在上诉人所说的不符合与大纲有缺陷，当时在幼儿到教委进行投诉时进行辩解和解释的，上诉人到教委提供的大纲是没有问题，但是在法庭上陈述其教学大纲不符合规定，是自相矛盾。另外，现在也没有一个司法案例及法律规定过错责任必须按照3:7分，这不符合法律规定，根据我们提供的视频，一审法院已经认定体能教师张某未能及时采取保护动作造成王某的右桡骨骨折，一审法院认定的事实是结合我们提供的视频所作出的判决，一审认定事实是合法的。另外向法庭提供一个事实情况，我们幼儿园在体能活动中是非常负责的，现在市幼和其他幼儿园现场都不派老师，我们幼儿园当时还派了两名教师维持纪律，跳鞍马过程中只有体能老师在，因为我们不是专业的，所以我们没有责任。在这个过程中监护权已经发生了转移，张某与沈阳方舟公司及上诉人应承担本时间段的监护责任。沈阳方舟公司未答辩。抚顺新方舟公司辩称，同意上诉人上诉请求。德希幼儿园向一审法院起诉请求：1、沈阳方舟公司赔偿德希幼儿园垫付的医药费12065.7元、伙食补助费400元、护理费7056元、交通费500元、伤残赔偿金74684元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元、诉讼费1068元，共计106773.70元；2、抚顺新方舟公司、艾云鹏承担连带责任；3、三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月27日，沈阳方舟公司与艾云鹏签订《特许加盟协议》，约定“甲方沈阳方舟教育信息咨询有限公司，乙方艾云鹏；乙方加入甲方策划和管理的市场体系，甲方授予乙方在辽宁省抚顺市区域内使用“方舟体智能”品牌经营方舟体智能相关业务；合同期限从2015年8月27日到2020年8月26日止；首年加盟费20000元，加盟保证金1000元；加盟第二年及以后每年收取管理费5000元；甲方向乙方提供加盟证书、加盟牌、统一商号、资格证明及广告等技术资料，甲方为乙方提供方舟幼儿体智能课程经营管理及服务的所有商业信息资料，为乙方管理者和老师提供培训服务和业务指导；乙方独立承担经营期间发生的一切民事法律责任；……”,该协议由艾云鹏签字，沈阳方舟公司法定代表人签字并加盖公章。2018年3月8日，德希幼儿园与沈阳方舟公司签订《体智能教学方案实施合同》，约定“甲方抚顺市顺城区德希幼儿园，乙方沈阳方舟教育信息咨询有限公司；乙方规划、设计每周上课课程表给甲方，上课使用的器材、教材由乙方依上课课程表提供；甲乙双方共同确认体智能课程教学日程安排；乙方保障上课教师的教学水平和课程质量，每次在进行体智能课程前甲方配班老师应检查幼儿身上是否有危险品，在乙方体智能老师上课期间，甲方代班教师需配合组织班级秩序；选派专业指导师张某任教，于每周一上午上课，每周五课时，每节课45元；协议期限2018年9月1日起至2019年8月31日止；……”,该合同由德希幼儿园代表人冯国军签字、沈阳方舟公司代表人艾云鹏签字。艾云鹏指派自雇教师张某至德希幼儿园操场按双方约定进行授课。2019年6月17日，德希幼儿园大一班就读的幼儿王某参加体智能课，在跳跃木箱过程中，跳跃过高，从木箱上方前肢冲下摔落，站在木箱旁边的体能教师张某未及时采取保护动作，造成王某右桡骨骨折。德希幼儿园垫付王某医疗费12065.70元。2019年12月19日，法院作出（2019）辽0411民初4275号民事判决书，判决德希幼儿园一次性赔偿王某住院伙食补助费400元、护理费7056元、残疾赔偿金74684元、鉴定费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、诉讼费1068元。2020年1月13日，德希幼儿园给付王某住院伙食补助费等共计94708元。艾云鹏垫付王某医疗费5000元。张某垫付王某医疗费1729元。另查明，2019年10月27日，沈阳方舟公司委托艾云鹏全权办理王某受伤处理事情及手续。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应按合同约定享有权利、履行义务。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。本案中，艾云鹏与沈阳方舟公司签订《特许加盟协议》，艾云鹏取得在抚顺市地区使用“方舟体智能”品牌经营方舟体智能相关业务。艾云鹏持沈阳方舟公司制式《体智能教学方案实施合同》以沈阳方舟公司名义与德希幼儿园签订《体智能教学方案实施合同》，符合表见代理构成件，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。德希幼儿园依约向沈阳方舟公司提供教学场地，派幼儿教师协助艾云鹏雇佣的体能教师张某对德希幼儿园学生进行体智能课程教学。德希幼儿园大一班就读的幼儿王某参加体智能课，在跳跃木箱过程中，跳跃过高，从木箱上方前肢冲下摔落，站在木箱旁边的体能教师张某未能及时采取保护动作，造成王某右桡骨骨折，德希幼儿园赔偿王某医疗费等经济损失106773.70元。艾云鹏雇佣体能教师以沈阳方舟公司名义从事教学活动，德希幼儿园向艾云鹏支付教学费用，沈阳方舟公司、艾云鹏其实质为利益共同体，应共同对外承担民事责任。沈阳方舟公司、艾云鹏未尽到安全保障义务，对幼儿受伤的发生，负有主要过错，应承担主要责任。德希幼儿园指派的教师未尽到完全协助义务，亦负有一定责任。法院酌情确定沈阳方舟公司、艾云鹏共同负担王某发生的经济损失即113502.7元（106773.70元+5000元+1729元）的90%即102152元。沈阳方舟公司、艾云鹏共同返还德希幼儿园垫付的医疗费等96096元。德希幼儿园返还艾云鹏垫付的5000元的10%即500元。艾云鹏提出德希幼儿园增设该项教学课程违反相关规定，其无过错，没有违约行为，不应承担赔偿责任之辩解，德希幼儿园设立该项教学课程符合《全国少年儿童体操教学训练大纲》规定，故不予采信。德希幼儿园提出对抚顺新方舟公司之诉求，因抚顺新方舟公司与本案不具法律利害关系，故不予支持。德希幼儿园的诉讼请求，合理部分，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告沈阳方舟教育信息咨询有限公司、艾云鹏共同偿还原告抚顺市顺城区德希幼儿园垫付的医疗费12065.70元、住院伙食补助费400元、护理费7056元、残疾赔偿金74684元、鉴定费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、诉讼费1068元共计106773.70元的90%即96096元；二、原告抚顺市顺城区德希幼儿园偿还被告艾云鹏垫付的医疗费5000元的10%即500元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效后立即履行。逾期未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2423元，由被告沈阳方舟教育信息咨询有限公司、艾云鹏负担2423元的90%即2181元，由原告抚顺市顺城区德希幼儿园负担2423元的10%即242元。此款，原告已交纳。被告沈阳方舟教育信息咨询有限公司、艾云鹏在履行判决义务时一并予以返还。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在德希幼儿园上学的王某受伤案件已经抚顺市顺城区人民法院判决，该案件中虽将上诉人艾云鹏及沈阳方舟公司列为第三人参加诉讼，但王某法定代理人主张权利的基础系德希幼儿园违反安全保障义务的违约责任，而非追究直接侵权人责任。德希幼儿园已经依据生效判决将赔偿款项支付给受害人，故本案实为追偿权纠纷。而追偿责任则应依据合同履行及相关责任人责任综合判断。本案中，艾云鹏代表沈阳方舟公司与德希幼儿园签订体智能教学合同的事实清楚，德希幼儿园在自身不具备体智能教学能力及经验的情况下才将该项目交由沈阳方舟公司及艾云鹏实施并支付相关费用，沈阳方舟公司及艾云鹏作为教学计划、教学器材的提供者，指派教师教学中未尽足够的安全保护义务致儿童受伤的实施者，应承担直接责任。艾云鹏以德希幼儿园同意该教学计划违反规定而要求德希幼儿园承担主要责任理由不充分，本院不予支持。而对于承担责任比例，亦应根据本案事实及过错程度判定，不受道交事故等类型案件通常认定的三七比例责任影响。综上，艾云鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2322元，由上诉人艾云鹏负担。本判决为终审判决。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年十二月十六日书记员  王 宁