甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2020）甘06民终1355号上诉人（原审被告）：甘肃建投土木工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**。法定代表人：杨太孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：张纬，甘肃熙和律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴晨艳，甘肃熙和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:何飞，男，1965年12月6日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：樊芳，甘肃纵横律师事务所律师。原审被告：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**div>法定代表人：苏跃华，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏瑞卿，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张帅，男，该公司员工。原审被告：甘肃仁之助建筑劳务有限公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司），住所地甘，住所地甘肃省兰州市城关区均家滩**，现变更住所地为甘肃省兰州市城关区红星美凯龙财富中心****v>法定代表人：李太俊，该公司董事长。上诉人甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称土木公司）因与被上诉人何飞，原审被告甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称建投公司）、甘肃仁之助建筑劳务有限公司（以下简称仁之助公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初13724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人土木公司的委托诉讼代理人张纬、被上诉人何飞及其委托诉讼代理人樊芳、原审被告建投公司的委托诉讼代理人苏瑞卿、张帅到庭参加诉讼，原审被告仁之助公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席进行审理。本案现已审理终结。土木公司上诉请求：请求二审改判驳回何飞对上诉人土木公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、本案据以定案的基本事实认定不清，被上诉人何飞施工后未与仁之助公司进行结算，法院推定工程量及价款的结果不具有客观性，被上诉人主张的是劳务工程款，上诉人与仁之助公司之间是合法有效的劳务分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，被上诉人没有向没有合同关系的上诉人索要劳务费的权利；2、一审判决据以定案的证据不足，选择性采用证据，一审判决据以定案的结算清单明确载明“此结算单待公司审核后以最终结算为准”，充分说明工程未经结算，未确定工程量和劳务费用；3、一审判决适用法律错误，根据合同相对性原则，被上诉人是与仁之助公司签订了合同，仁之助公司是合法、独立的经济主体，承担支付被上诉人劳务费义务的主体应当是仁之助公司，被上诉人与上诉人及建投公司没有合同关系，一审判决上诉人及建投公司承担连带偿付责任，适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条并不适用本案。何飞辩称，何飞在起诉时要求土木公司与何飞结算的原因并不是何飞施工的工程量、工程款不明确，需要与土木公司结算后再行主张权利，而是因为自何飞完工并将验收合格的涉案工程移交给土木公司及各被告后（2015年11月14日移交）的数年时间里，土木公司及各被告一直未给何飞支付工程款，导致何飞和其他施工人员将土木公司及其他被告起诉至法院时，土木公司又以何飞等持有的结算单没有达到“结算单以公司审核后以最终决算为准”为由继续拒绝支付工程款，何飞在万般无奈的情况下只好提出与土木公司结算的要求，但正如一审判决所述就本案实际情况而言根本没有再行结算的必要。本案涉案工程量及工程款是明确的，无结算之必要，一审判决对该事实的认定以及对何飞诉讼请求的裁判是正确的。何飞主张的劳务费及工程款实质就是何飞施工的涉案工程的工程款。一审判决根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条之规定判决建投土木公司对何飞承担连带付款义务，适用法律正确。且本案一审被告仁之助建筑劳务有限公司与建投公司对此也未提出上诉，亦表示他们对一审判决的认可。综上，土木公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。建投公司述称认可、同意上诉人土木公司的上诉请求与理由。仁之助公司缺席亦无书面意见。何飞向一审法院起诉请求：判令被告向原告对账结算并给付原告劳务费及工程款1176751元并支付利息。一审法院认定事实：2013年12月，建投公司中标承建了位于甘肃省武威市凉州区宣武街皇台社区2013年保障性住房安居工程。2014年1月8日，其下属公司土木公司与天地通公司签订劳务分包合同，约定：土木公司将其承揽建设的位于甘肃省武威市凉州区宣武街皇台社区的保障性住房安居工程（一标段）1号楼，9号楼范围内的劳务工作分包给天地通公司。2014年9月20日，天地通公司与何飞签订《外保温承包施工合同》约定：1.何飞以包工包料的方式承包外保温施工工程；2.结算方式及价格为按实际外墙表面面积展开计算以每平方米118元结算，此单价不含税；3.付款方式为在外墙面完工经甲方及监理验收合格后付总价的70%，竣工后经业主方及甲方验收合格后三个月内付总价的95%，余下5%待竣工验收合格一年内无质量问题一次性付清；合同还约定了其他内容。同年10月20日，何飞与天地通公司现场负责人又签订《附加工程详细表》确认何飞补做1号楼3-8层，9号楼3-6层外墙保温窗口上口飘窗板项目产生材料费和工人工资6100元。2015年6月5日，何飞与天地通公司现场负责人和土木公司项目负责人签订《武威市皇台保障房1#、9#楼附加工程量清单》，确认何飞再次增加工程量产生劳务施工费9700元。2015年11月14日，天地通公司和土木公司对何飞劳务施工部分进行了验收。2018年2月4日，天地通公司原法定代表人杨育凯短信通知何飞等人决算并商量付款。次日，经天地通公司现场负责人出具结算单确认，何飞1#楼外墙施工面积为5473.07㎡,9#楼外墙施工面积为9365.5㎡。2019年6月6日，天地通公司更名为甘肃仁之助建筑劳务有限公司。审理中何飞自认收到被告支付的劳务款59万元。一审法院认为，各方当事人争议的焦点有二项：1.何飞持有的结算单据能否作为其主张权利的依据；2.土木公司、建投公司应否承担责任，如应承担责任，则应承担什么责任？关于争议焦点1，何飞向法庭提交的合同中对施工单价有明确的约定，何飞出示的经天地通公司工作人员确认的结算单对何飞施工面积已经进行了确认。虽然天地通公司认为该结算单没有公司的财务公章，但根据本案及其他案件已经查明的事实，在结算单据等证据上签字的邓记良、张主海、陈建等人均属天地通公司或者土木公司指派至何飞施工现场的管理人员，因此，对上述人员签字的结算单据应当视为合同双方作出的结算清单，双方亦再无对账结算之必要。关于付款金额，根据单价乘以施工面积再加上附加工程量的方法，可以计算出何飞总劳务费为1766751元[（5473.07+9365.5）㎡×118元/㎡+6100元+9700元]，扣除何飞自认已支付的59万元，应给何飞的付款金额为1176751元。关于争议焦点2，根据本院查明的案件事实，建投公司中标承建涉案工程后将该工程交由土木公司，土木公司又将工程转包给天地通公司，天地通公司再次把部分工程分包给没有施工资质的何飞。同时，天地通公司和土木公司还派员到施工现场参与施工管理工作。据此，应认定建投公司、土木公司为案涉工程的共同承包人，两公司应当对天地通公司拖欠的劳务工程款承担连带偿付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决：一、甘肃仁之助建筑劳务有限公司支付何飞劳务工程款1176751元，现本判决生效后10日内付清；二、甘肃建投土木工程建设有限公司、甘肃省建设投资（控股）集团总公司对上述付款义务承担连带责任；三、驳回何飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15390元，由甘肃仁之助建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人土木公司提交一下证据：第一组1、建投土木公司与仁之助劳务签订的《结算说明书》，证明上诉人与仁之助劳务公司就本案涉及工程劳务费作出结算，一致确定金额为16585430.17元；2、仁之助公司出具的《武威市2013年保障性安居工程（一标段）1#、9#楼劳务费支付情况》，证明仁之助公司认可上诉人土木公司已向其支付16335400元，与上诉人向一审法院提交的付款凭证总额一致；3、仁之助公司出具的《收据》两份，证明上诉人土木公司在本案一审后又向仁之助公司支付7万元劳务费，欠付劳务费总额仅剩250030.47元。第二组：《武威市凉州区人民法院执行通知书》三份，案号分别为（2019）甘0602执3162、3163、3164号，及对应的银行电子回单三份，证明凉州区人民法院已根据本案一审据以定案的部分事实所引用的三份判决，共计划扣了上诉人3699307.95元，至此，上诉人因本案涉及项目已付清，且超付劳务费3449277.48元，不应再承担任何付款责任。经质证，何飞及其代理人认为，1、对第一组证据中《结算说明书》的真实性、证明目的有异议，该证据没有上诉人建投土木公司公章，涉案工程不是劳务费而是工程款，一审中土木公司提交的证据也可以证明，《结算说明书》是一审判决后，土木公司明知何飞是涉案工程实际施工人，但仍然与仁之助公司结算，该结算不产生效力。2、对第一组证据中的证据2真实性无异议，但证明目的有异议，涉案款是工程款，并不是劳务费；3、对第一组证据中的证据3真实性不予认可，证明目的有异议，收据上的时间2019年8月19日-9月17日，该时间段一审判决已经作出，土木公司明知何飞是涉案工程实际施工人，但仍然向仁之助公司支付工程款，没有效力。4、对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关。建投公司对上诉人土木公司提交的证据的真实性、证明目的均无异议。本院认为，第一组证据1《结算说明书》系土木公司在二审中提交，从载明的内容“2019年9月30日，双方就武威市2013年保障性住房安居工程作了16585430.47元结算，最后按合同约定作最终结算”，直接反应双方并未进行最终结算；证据2仅能证明土木公司已向仁之助公司支付16335400元的事实；证据3可以证明土木公司在本案一审后继续向仁之助公司付款，说明土木公司在本案一审时并未向仁之助公司付清工程款，且明知本案被上诉人何飞及其他案件多人向其主张权利，仍向仁之助公司付款；证据4仅能证明凉州区人民法院在执行案件过程中划扣土木公司款项的事实，不能仅以此证据说明超付工程款的事实。被上诉人何飞提交兰州市中级人民法院（2019）甘01民终3605号民事裁定书，证明甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1390号民事判决已撤销，建投土木公司出示的该份判决书不能作为本案证据使用，且其关联的二审裁定书反而证实本案一审判决的准确性。经质证，土木公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该裁定书是基本事实不清发回重审，而非二审法院改判认定上诉人主张的事实不正确；建投公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关。本院认为，该证据与本案无关联。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，何飞与仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）发生建设工程劳务承包、何飞完成涉案工程并验收合格的事实清楚。在工程完工验收后，仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）的施工现场负责人出具了工程结算清单。就此土木公司认为因该清单注明“结算单以公司审核后以最终决算为准”，现因结算单未经公司审核也未最终决算，故原审以该结算清单确定工程量和工程价款为依据错误。经审查本院认为，工程结算单载明的“审核”“决算”行为均属仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）主导的行为和责任义务，即使双方对工程量及工程价款的确认有上述约定，仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）也应在合理期限内完成，时至今日，没有证据证明对涉案工程的工程量及价款进行过何种审核和决算行为否定工程结算单的真实性。但在何飞要求其给付工程款时又以工程结算单不具有效力为由拒绝给付，就此本院认为，仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）怠于行使其应履行的义务责任的行为不是工程量和价款确认的生效条件，在仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）没有对其工程现场负责人确认的工程结算清单有实质性否定其真实性的情况下，一审判决根据工程结算清单认定工程量及价款正确，本院予以支持。关于土木公司承担责任问题，根据《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。土木公司主张其已付清工程款不承担责任，就此土木公司应承担举证责任，即其应首先证明其应当向仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）给付工程款金额，其次还应当证明已全部履行完毕付清工程款的义务。但土木公司仅提交了向仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）已付工程款的证据，土木公司在二审期间提交的《结算说明书》，载明“2019年9月30日，双方就武威市2013年保障性住房安居工程作了16585430.47元结算，最后按合同约定作最终结算”，该说明书内容直接反应出双方并未进行最终结算，其应付工程价款和是否已全部付清工程款并不能确定，土木公司应承担举证不能责任。原审确定土木公司和建投公司承担连带责任不当，应依照以上法律规定，和之前已生效判决保持一致，在欠付仁之助公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）工程款范围内承担连带责任。综上所述，甘肃建投土木工程建设有限公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初13724号民事判决第一项；二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初13724号民事判决第三项；三、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初13724号民事判决第二项为甘肃建投土木工程建设有限公司、甘肃省建设投资（控股）集团总公司均在欠付甘肃仁之助建筑劳务有限公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司）劳务工程款范围内对上述第一项付款义务承担连带责任；四、驳回何飞的其他诉讼请求。二审案件受理费15291元，由上诉人甘肃建投土木工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周小鹰审判员 杨文龙审判员 宋明霞二〇二〇年十二月十一日书记员 王 玥