陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2711号 上诉人（原审被告）：陕西尚沣房地产开发有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：高贵成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘洪伟，陕西华秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑渊，陕西华秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西顶梵房地产营销策划有限公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：张小晨，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈菲，陕西瑞拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡长焱，陕西金镝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西中睿众和项目管理有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：主小连，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周利华，该公司员工。 上诉人陕西尚沣房地产开发有限公司（以下简称尚沣公司）因与被上诉人陕西顶梵房地产营销策划有限公司（以下简称顶梵公司）、被上诉人陕西中睿众和项目管理有限公司（以下简称中睿公司）缔约过失责任纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉尚沣公司的委托诉讼代理人刘洪伟、郑渊，被上诉人顶梵公司的委托诉讼代理人陈菲、胡长焱，被上诉人中睿公司的委托诉讼代理人周利华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 尚沣公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、本案上诉人未撤回鉴定申请，不应视为放弃，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”，据此，视为放弃申请的前提条件是鉴定申请人在指定期间没有提出鉴定申请或不预交鉴定费用，上诉人已经向法庭明确提出了鉴定申请，并未撤销该申请，而一审却再三询问上诉人是否坚持鉴定。依据上述司法解释规定，提出鉴定申请后，只要申请人不提出撤回的申请，就不能援引该条规定，将上诉人是否回应一审法庭关于坚持继续鉴定的询问，视为上诉人放弃已经提出的鉴定申请。2、保证金返还主体认定错误。一审依据伪造的授权委托书认定上诉人为保证金返还主体，属事实认定错误。被上诉人（原审被告）提交的两份授权委托书系其伪造，不应作为定案证据，一审判决采用伪证作为定案证据，违反法律规定。 顶梵公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、法律规定当事人申请鉴定，应当在举证期限届满前提出，上诉人未参加一审庭审，而是在庭审结束后才向法院提出了鉴定申请，违反了最高院关于民事诉讼法司法解释第121条的规定，其鉴定申请依法不应予以支持。2、公司存在多枚印章属于在经营过程中的正常现象，上诉人向中睿公司出具两份授权委托书并且签订了委托管理协议，至今未提出任何异议，并且也收到了中睿公司支付的案款，在两份授权委托书中均有法定代表人武龙的签字，根据民法总则第61条，法定代表人以法人名义从事的民事活动其法律后果由法人承受，因此即便按照上诉人所称，授权委托书上的公章与其备案的公章不一致，也不影响法定代表人武龙在授权委托书上签字所形成的应当由上诉人承担的法律后果。3、上诉人对委托管理协议中的印章和签字未提出异议，该协议中上诉人同样委托中睿公司全权代为管理香语城项目，合同第二条第一项中明确约定的委托工资包括开发、建设、经营以及项目融资，成本管理以及招商运营等。 中睿公司辩称，关于上诉人提出的两份委托书，其中法人授权委托书是上诉人的受托人董启彪携带和中睿公司签订的管理合同，合同签订之后，中睿公司以甲方的名义对外开展全过程管理工作，所有的资金、案款也用于了案涉项目，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。 顶梵公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中睿公司向原告返还保证金95万元，并支付至实际返还之日的资金占用费（资金占用费起止日期自2018年9月6日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。截止2020年4月10日，已产生资金占用费64314.44元），尚沣公司对上述债务承担连带付款责任；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月23日尚沣公司向中睿公司出具法人授权委托书一份，委托“董启彪（身份证号码：XXXXXXXXXX********）为尚沣公司香语城项目开发建设的合同协议签署、款项支付等一切事务的全权代理人，具体权限有代为行使香语城项目开发建设的合同协议签署、款项支付；代签法律文件、代收法律文书；有效期自即日起至香语城项目开发建设等一切事务完为止”。2018年7月24日中睿公司与尚沣公司签订“香语城项目委托管理协议”，协议加盖了两公司公章及董启彪、主小连印章。协议约定尚沣公司作为案涉项目开发的主体单位，全权委托中睿公司组织项目管理团队进行项目的开发、建设、和经营。全权委托的工作包括但不限于项目融资、项目定位、规划设计管理、工程营造、成本管理、营销管理、竣工交付管理、招商运营等环节的项目管理。委托时间自合同签订之日起至2021年12月31日止。2018年8月1日尚沣公司向中睿公司出具了委托授权书一份，委托“中睿公司在尚沣公司‘香语城项目’开发建设过程中进行代收、代付各类款项，因此产生的任何经济责任或法律责任，由尚沣公司承担”。原告为承接“香语城项目”，分别在2018年9月5日、2018年9月21日委托股东唐嵩山向中睿公司通过银行转账汇款保证金25万元、45万元；2018年9月6日委托股东张小晨向中睿公司通过银行转账汇款保证金25万元，共计人民币95万元。后中睿公司、尚沣公司未与原告签订合同。另查明，尚沣公司在庭后提交“对中睿公司提供的证据1委托授权书两份上加盖的公章与尚沣公司备案公章是否一致”的司法鉴定申请。一审法院为案件慎重审理，调取了尚沣公司的工商登记档案，其中加盖了尚沣公司公章；同时传唤尚沣公司法人进行核实，尚沣公司法人高贵成说明2020年4月公司进行了工商变更登记，产生了新旧公章，因未及时注销旧公章，故工商档案公章与尚沣公司在本案提供的公司备案公章不一致，且认为中睿公司提供的授权委托书公章也与尚沣公司旧公章不一致，一审法院给予尚沣公司法人3日时间给予准确答复是否坚持司法鉴定，逾期视为放弃鉴定。后尚沣公司一直未给予是否鉴定的答复，故一审法院视为尚沣公司放弃案涉的司法鉴定申请。 一审法院认为，本案争议焦点在于保证金返还主体的确定。原告认为应由保证金收取方中睿公司返还，尚沣公司承担连带责任；中睿公司认为其与尚沣公司系委托关系，保证金应由实际收取方即受托方尚沣公司返还；尚沣公司认为其与原告无任何合同及法律关系，且就案涉项目也未与任何人形成委托关系。一审法院认为通过原告与中睿公司提交并被认定的证据及一审调取核实的情况，中睿公司收取原告交纳的保证金950000元属实，尚沣公司与中睿公司签订了香语城项目委托管理协议并向中睿公司出具了两份委托授权书属实，中睿公司与尚沣公司签订“香语城项目委托管理协议”及尚沣公司向中睿公司出具了委托授权书均系双方真实意思表示且加盖了各公司公章并进行了签章，应属合法、有效协议及委托。就案涉项目工程，尚沣公司为委托方、中睿公司为受托方，委托方尚沣公司应按照管理协议规定承担受托方中睿公司在进行受托事务中产生的经济责任或法律责任。即中睿公司按照委托内容招商并收取原告交纳的案涉工程保证金，尚沣公司作为开发商、中睿公司作为受托方均未与原告签订相应的施工合同，原告交纳工程保证金的根本目的不能实现，现原告要求返还工程保证金并要求支付资金占用利息符合法律规定，尚沣公司作为委托方应当承担保证金返还及资金占用利息支付义务。对原告请求中睿公司承担返还义务，无法律依据，不予支持。原告请求的资金占用利息计算标准不违反法律规定，予以支持；利息起算时间以每笔保证金实际交纳时间为准。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、三百九十六条、三百九十七条之规定，判决如下：一、由被告陕西尚沣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告陕西顶梵房地产营销策划有限公司保证金950000元并承担该款的资金占用利息（利息计算方式：第一笔以250000为基数从2018年9月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息、从2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款的利息；第二笔以250000为基数从2018年9月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息、从2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款的利息；第三笔以450000为基数从2018年9月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息、从2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款的利息）。二、驳回原告陕西顶梵房地产营销策划有限公司对被告陕西中睿众和项目管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13929元（原告已预交），减半收取6964.5元，由被告陕西尚沣房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，中睿公司提交香语城项目相关的会议签到表、会议纪要，证明签订协议后其公司与甲方共同组建项目部并开展了相关工作。尚沣公司、顶梵公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚沣公司对其中2018年7月30日会议签到表真实性认可，其余会议签到表及会议纪要均不认可；顶梵公司对真实性认可。本院认为，中睿公司提交的上述证据，其中2018年7月30日会议签到表真实性认可，其余因未提交原件，真实性不予认定。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，一审中，尚沣公司经一审法院传票传唤未到庭，庭后向一审法院提交鉴定申请，申请对中睿公司提交的两份委托授权书上加盖的公章与其公司备案公章是否一致进行鉴定。一审法院依职权调取了尚沣公司备案公章，并与尚沣公司法定代表人进行核实，因其并未对法院调取的备案公章与其公司现在使用的公章不一致作出合理解释，一审法院给予其三日时间答复是否坚持鉴定，并明确告知逾期答复视为放弃鉴定，尚沣公司并未提出异议，但一直未答复，一审法院视为其放弃鉴定申请并无不当。中睿公司提供的尚沣公司2018年7月23日及2018年8月1日向其出具的两份委托授权书中加盖尚沣公司印章并有尚沣公司时任法定代表人武龙的签字，一审中尚沣公司并未对其法定代表人的签字提出异议，二审审理中，尚沣公司认为该两份授权委托书中的签字不是其法定代表人武龙的签字，但未提供足以反驳的相反证据，一审法院对该两份委托授权书予以认定并无不当。且尚沣公司对其与中睿公司签订的“香语城项目委托管理协议”并无异议，根据该协议约定，尚沣公司委托中睿公司组织项目管理团队进行项目的开发、建设和经营。综上，一审认定尚沣公司作为委托方应当承担保证金返还及资金占用利息支付义务并无不当，尚沣公司的上诉理由不能成立。 综上所述，尚沣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13929元，由上诉人陕西尚沣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫亚君 审判员马莹 审判员丁辉 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 张  燕 宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。