广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1375号 上诉人（一审原告、被执行人）：李远森，男，1962年8月27日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司浦北县支行，住所地浦北县江城街道滨河路**，统一社会信用代码：91450722901232378B。 负责人：湛志清，该支行副行长。 委托诉讼代理人：翟聚才，农行钦州分行员工。 上诉人李远森因与被上诉人中国农业银行股份有限公司浦北县支行（以下简称浦北农行）执行分配方案异议之诉一案，不服浦北县人民法院（2020）桂0722民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李远森、被上诉人浦北农行的委托诉讼代理人翟聚才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李远森上诉请求：1、判决撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1365号民事判决；2、判决撤销浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》；3、判决确认浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》为：1、优先支付债权人中国农业银行股份有限公司浦北县支行抵押借款本息受偿额为抵押土地拍卖价款3936549.69元；2、债权人邓绪耀普通债权按债权比例受偿额为5378814.74元；3、债权人广西世彪药业有限公司普通债权按债权比例受偿额为178951.38元；4、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2020年4月15日，执行法院作出（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》，上诉人于5月8日收到该分配方案并提出异议，执行法院于5月12日收到上诉人的异议书，被上诉人于6月3日才对上诉人的异议提出反对意见，上诉人6月6日才收到被上诉人提出的反对意见。显然，被上诉人未在十五天内提出反对意见(已长达23天后才提出)，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定，被上诉人提出反对意见无效。二、上诉人对执行法院2019年12月4日作出的（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》有异议，于2019年12月28日提起执行分配方案异议之诉。一审法院于2020年3月12日作出（2020）桂0722民初99号民事裁定，二审法院于5月14日作出（2020）桂07民终539号民事裁定。显然，执行法院在上诉人与被上诉人正在审理的执行分配方案异议之诉程序中，于2020年4月15日作出（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》，没有事实和法律依据，违反《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定，程序违法，依法应予撤销。三、2019年12月9日，被上诉人以计算方法错误为由，对（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》提出了异议，上诉人对被上诉人的异议提出了反对意见，但被上诉人未对此提起诉讼。2020年4月13日，被上诉人向执行法院提出撤回异议的申请，执行法院于2020年4月14日作出（2020）桂0722执异8号执行裁定准许撤回。即自2020年4月14日起没有任何当事人对（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》的计算方法存在错误问题提出异议。显然，执行法院以计算方法有误为由，于2020年4月15日又作出（2015）浦法执字第268-2号执行财产分配方案，没有事实和法律依据，违反《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定，程序违法，依法应予撤销。四、上诉人与被上诉人只签订了土地(不动产)及南洋森酒(动产)的抵押合同，没有签订过涉案拍卖的房屋抵押合同。五、上诉人与被上诉人只办理了土地(不动产)及南洋森酒(动产)的抵押登记，没有办理过涉案拍卖的房屋的抵押登记。六、被上诉人起诉时的诉讼请求2是:确认我行对抵押登记土地、南洋森酒享有优先受偿权，即在主债权诉讼时效期间，被上诉人未行使对涉案房屋的抵押权。七、在申请执行拍卖期间被上诉人也未行使过对涉案房屋的抵押权。八、上诉人于2019年12月18日向执行法院对（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》提出异议，执行法院于12月19日收到上诉人的异议书，并于次日的2019年12月20日以电脑打印版的《送达回证》向被上诉人及其他当事人送达了上诉人的异议书。然而，上诉人于2020年5月11日向执行法院对（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》提出异议，执行法院于5月12日收到上诉人的异议书后未直接送达，而是于第九日后的2020年5月21日才以手写版《送达回证》向被上诉人送达，也不向其他当事人送达。显然，被上诉人仅提交的证据4、《送达回证》从时间上、形式上、内容上看，存在执行人员与被上诉人伪造不实送达时间证据的问题。九、上诉人于2020年8月12日收到一审法院送达被上诉人提交的《答辩状》及证据材料，但是被上诉人没有提交所送达的文书证据，因此，上诉人于2020年8月18日提交了《取证申请书》，请求一审法院依法取证，但合议庭审判长答复：不属于人民法院取证范围、不予取证。在庭审中，上诉人提出要被上诉人出示送达回证所送达的文书原件时，被上诉人提供的却是经加工处理过的彩色复印件冒充原件进行举证。十、（2020）桂07民终 539号民事裁定已明确“执行分配方案异议之诉的目的在于解决争议当事人之间关于分配方案的争议，其与案外人执行异议之诉是不同的，因此，浦北县人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于案外人执行异议之诉的规定审理本案系适用法律错误”，然而，一审判决却仍然适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定审理本案，并以该规定为由驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判、支持上诉人的上诉请求。 被上诉人浦北农行辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，应当依法驳回上诉人的上诉。 李远森向一审法院起诉请求：1、判决撤销浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》；2、判决确认浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》依法按照原告提出的异议意见修正后进行分配。在诉讼过程中，李远森变更诉讼请求为：1、判决撤销浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》；2、判决确认浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》应分配给浦北农行优先受偿的款项为拍卖土地款3978783.57元；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：浦北农行与广西浦北新海工艺品有限公司、李远森、李娜金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年1月23日作出（2014）浦民初字第1110号民事判决，其中第三项判决“被告广西浦北新海工艺品有限公司不履行上述债务时，原告中国农业银行股份有限公司浦北县支行有权申请法院对被告李远森、李娜用于设定抵押的位于浦北县的土地使用权及其地上建筑物进行拍卖、变卖或者折价，并对所得的价款在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权”。李远森、李娜不服判决，向钦州市中级人民法院提起上诉，钦州市中级人民法院于2015年5月18日作出（2015）钦民二终字第30号民事判决，判决维持一审法院（2014）浦民初字第1110号民事判决第三项。 一审法院在执行申请人中国农业银行股份有限公司浦北县支行与被执行人广西浦北县新海工艺品有限公司、李远森、李娜金融借款合同纠纷等系列执行案中，于2016年12月12日通过淘宝网司法拍卖网络平台上拍卖位于浦北县国有土地使用权及其地上建筑物（土地使用权面积11422.75平方米、建筑面积7643.28平方米），总成交价为11236428.8元。2016年12月26日，一审法院制作（2015）浦法执字第268号系列执行案《执行财产分配方案》（以下简称分配方案），确认拍卖所得价款扣除评估费、税款后可分配财产为9835118元，浦北农行优先受偿9023559.53元。李远森于2019年4月9日提起执行分配方案异议之诉，一审法院经审理认为分配方案将新增建部分房屋所拍卖的价款优先受偿给浦北农行，损害了李远森及其他共有人的权益，应予以撤销，遂于2019年6月30日作出（2019）桂0722民初914号民事判决书，判决撤销分配方案。浦北农行不服提起上诉，钦州市中级人民法院于2019年11月20日作出（2019）桂07民终1077号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，一审法院于2019年12月4日依据（2019）桂0722民初914号民事判决书和（2019）桂07民终1077号民事判决书，作出1号分配方案。后因1号分配方案存在计算方法有误，一审法院于2020年4月15日作出2号分配方案，该方案确认拍卖所得价款扣除评估费、税款可分配拍卖款为9536549.69元（其中土地价款为4929286.02元、房产价款为460723.67元），根据（2019）桂0722民初914号民事判决书和（2019）桂07民终1077号民事判决书，确认浦北农行在抵押土地11422.75平方米和地上房屋4826.9平方米拍卖所得款优先受偿，故浦北农行优先受偿额为7838874.71元。 一审法院认为，李远森以43号的房地产作抵押为广西浦北县新海工艺品有限公司向浦北农行借款提供担保，已经发生法律效力的（2014）浦民初字第1110号民事判决书已确认了浦北农行对该房地产享有优先受偿权。发生法律效力（2019）桂0722民初914号民事判决书进一步明确浦北农行对43号房地产（土地使用面积11422.75平方米、、地上建设物面积48269平方米）享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定“参与分配中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。”本案中，涉案讼争的执行款是拍卖李远森名下的坐落于浦北县的房地产的款项，一审法院依据生效法律文书确定的优先受偿权及其范围而作出的2号分配方案，其确定的债权受偿顺序及比例符合上述规定，程序合法。本案李远森诉讼理由明确就土地上建筑物即房屋的抵押权的效力提出异议，其所提诉讼请求系在否定生效民事判决书作为执行依据的合法性，其诉请应属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误，依照审判监督程序办理”的规定情形，其可以通过审判监督程序处理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条、第二百条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十二条的规定，判决：驳回李远森的诉讼请求。案件受理费50元，由李远森负担。 本院二审期间，上诉人绕上诉请求依法提交了证据：1、《建设工程规划许可证》（张镇2003-060210-001）；2、《建设工程规划许可证》（张镇2003-060210-006）；3、《房屋所有权证》（房权证浦字第××、00××11、00××12、00××13、00××15、00××16、00××17、00××18号），证据1-3拟证明：拍卖的房产均是登记后新建后的房屋，不属于借款抵押物。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人对上诉人提交的证据质证认为：浦北县人民法院（2019）桂0722民初914号和钦州市中级人民法院（2019）桂07民终1077号两份判决已经对上述三份证据进行认定，这是当时上诉人提起执行异议之诉的证据，判决已对上诉人房屋在抵押前和抵押后的面积进行了认定。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：确认证据1-3的三性，证明：2003年1月6日，李远森申请办理浦北县大门左右两幢房屋的建房规划审批，获批建筑面积为2536.85平方米。同年3月12日，李远森申请浦北县后排左右两幢房屋的规划审批，获批建筑面积为4429.035平方米。2003年5月22日，李远森取得浦北县土地范围内的所有地上建筑物的《房屋所有权证》，总房屋面积为7643.28平方米，该证据在浦北县人民法院（2019）桂0722民初914号和钦州市中级人民法院（2019）桂07民终1077号案件中已经提交。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、执行分配方案作出的涉案43号拍卖所得的土地款和房产款对浦北农行的分配是否有依据。 本院对本案综合评判如下： 一、关于一审程序是否合法的问题。2019年12月4日，一审法院对涉案财产作出（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》送达各方当事人，上诉人于2019年12月18日向一审法院提出异议，一审法院将上诉人意见书送达被上诉人，被上诉人收到上诉人意见书后，于2019年12月27日向一审法院提交《执行申请人意见书》，不同意上诉人提出的分配异议，同时请求按申请执行人的执行异议进行分配，被上诉人提交执行异议意见书并没有超过法律规定期限。2020年4月15日，一审法院根据双方提出的异议，认为该方案存在计算方法错误，经合议庭合议，更正重新作出（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》并送达各方当事人，一审法院审理程序没有违反法律规定。上诉人于2020年1月7日向一审法院起诉，以（2015）浦法执字第268-1号《执行财产分配方案》中就涉案土地地上房屋抵押效力提出异议，一审法院认为上诉人以执行异议之诉否定生效判决，没有法律依据，于2020年3月12日作出（2020）桂0722民初99号民事裁定，驳回上诉人的起诉。上诉人不服裁定，向本院提出上诉，虽然（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》在上诉人上诉期间作出，但该分配方案并不是新的方案，而是因为原方案存在计算方法错误，更正后的方案。且本院于2020年5月14日作出（2020）桂07民终539号民事裁定，驳回上诉人上诉，维持原裁定。因此，上诉人对房屋抵押效力提出的异议，并不影响一审法院对《执行财产分配方案》的更正。上诉人认为一审法院作出（2015）浦法执字第268-2号《执行财产分配方案》程序违法理由不成立，本院不予支持。 二、关于执行分配方案作出的涉案43号拍卖所得的土地款和房产款对浦北农行的分配是否有依据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，本案中，已生效的（2014）浦民初字第1110号民事判决认定，李远森以浦北县房产为浦北县新海工艺品有限公司向被上诉人提供担保，被上诉人是涉案43号的国有土地使用权及其地上建筑物的抵押权人，该民事判决确认“被上诉人对位于浦北县国有土地使用权及其地上建筑物的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”，因此，被上诉人对涉案43号拍卖所得的土地款和房产款享有优先受偿权。关于被上诉人优先受偿款项多少的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定，新增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人无权优先受偿新增建筑物所得的价款。本案中，已生效的浦北县人民法院（2019）桂0722民初914号和本院（2019）桂07民终1077号已经扣减新建部分地上建筑物的面积，确认设立抵押权的抵押物为国有土地面积为11422.75平方米、、地上建筑物面积为48269平方米，浦北县人民法院根据生效判决认定的土地面积11422.75平方米和地上建筑物面积4826.9平方米制定浦北县人民法院（2015）浦法执字第268-2号执行财产分配方案，并无不当，应予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李远森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓