江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4804号上诉人（原审原告）：常州市顺风门窗有限公司，住所地常州市武进区雪堰镇雪城路**。法定代表人：叶祖芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈倩雯，江苏泰伯律师事务所律师。委托诉讼代理人：华江燕，江苏泰伯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市世达建设有限公司，，住所地无锡市梁溪区五星家园**-15法定代表人：许仲海，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：无锡市城南建设投资发展有限公司，住所，住所地无锡市中南路**div>法定代表人：沈研娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春雨，江苏宽文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦雅，江苏宽文律师事务所律师。上诉人常州市顺风门窗有限公司（以下简称顺风公司）因与被上诉人无锡市世达建设有限公司（以下简称世达公司）、无锡市城南建设投资发展有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。顺风公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判城南公司在欠付工程款范围内承担连带责任或发回重审。事实和理由：1.本案系世达公司将门窗工程违法分包给顺风公司产生的施工合同纠纷，故应查明总包合同中有关分包事项的约定，但一审未对合同效力予以审查即认定其不符合实际施工人的身份。2.一审对于城南公司有无付清工程款没有查明，虽然没有形成完整的审计报告，但可以通过世达公司对城南公司递交工程竣工决算资料及初审稿等资料予以查明。3.城南公司在2019年12月20日的异议书中明确没有指定分包，可以印证世达公司与顺风公司属于违法分包，分包合同应无效。其实际履行了施工行为、投入了资金成本等，故应符合实际施工人身份。世达公司二审未作答辩。城南公司二审辩称：其仅与世达公司签订总包合同，与顺风公司无任何法律关系，顺风公司的实际施工人身份无法确认。其在总包范围内已按合同约定付款，整个项目还在审计当中，未满足付款条件，故其不欠付世达公司工程款。顺风公司向一审法院提出诉讼请求：1.世达公司支付拖欠工程款1438008.49元；2.世达公司支付以1438008.49元本金为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年2月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息，以上利息现暂计264773元；3.城南公司在世达公司上述欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由世达公司、城南公司承担。事实和理由：顺风公司与世达公司先后签订多份合同，由顺风公司对于世达公司承建的五爱南西块安置房工程提供门窗并进行安装，合同总价款4487769元。双方约定了付款办法、验收办法等，现顺风公司已按合同约定交付门窗进行安装，并通过了验收，双方签署了多份工程完工结算单，但世达公司未能按照合同约定支付工程款项。顺风公司多次催讨，世达公司于2019年11月26日确认尚欠工程款1438008.49元，但因与城南公司有部分项目没有最终决算，导致工程款还没有全部收到。城南公司为涉案工程的建设方，工程项目完工后，迟迟不决算，导致顺风公司无法按合同约定及时收回。世达公司一审辩称：涉案工程由案外人许建红挂靠世达公司施工。顺风公司主张的工程款数额应当以城南公司工程造价的审定为准。关于利息，世达公司至今未见竣工验收材料，该利息应该从起诉之日起计算。综上，请求依法判决。城南公司一审辩称：城南公司与顺风公司无任何法律关系，对顺风公司无付款义务。就涉案工程城南公司也不欠付工程款，请求驳回顺风公司对城南公司的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2008年12月5日，无锡市南长城市投资发展有限公司与世达公司签订一份建设工程施工合同，约定由无锡市南长城市投资发展有限公司将五爱南西块安置房一期工程发包给世达公司承建。2010年5月15日，双方签订两份建设工程施工合同，分别约定由无锡市南长城市投资发展有限公司将五爱南西块安置房二期、四期工程发包给世达公司承建。2010年4月1日，顺风公司与李云峰签订工矿产品购销合同一份，约定由顺风公司向世达公司提供并安装塑钢推拉门窗，以实际安装施工面积计算总价。结算方式为外框安装结束付总价的25%，内扇进场施工安装结束付总价的55%，验收合格付足总价的75%，审计结束付足总价的90%，余款在以后一年内结算清。由供方提供总价70%的材料发票，并提供人工工资单。2012年5月1日，世达公司与顺风公司又签订订货合同一份，约定顺风公司向世达公司提供并安装五爱南西块安置房二期2#房、3#房塑钢门窗、四期14#房塑钢门窗，以实际安装面积计算总价，约1333000元，由顺风公司提供总价60%以上的材料发票。付款办法：外框安装好付已安装工程总价的20%，内扇安装好付已安装工程总价的10%，验收结束或到年底前付已装工程总价的25%，余款在此二年内结清，除保修款。2011年1月29日，经李云峰确认，五爱西1#房门窗结算总价为928480元。2013年1月23日，李云峰确认五爱南西块安置房二期工程2#、3#房塑钢门安装及外立面百叶框安装结算价为367133元、204541元、95883元、189177元、42439元。2012年5月1日，世达公司与顺风公司签订订货合同一份，约定由顺风公司向世达公司提供并安装五爱南西块安置房二期4#、5#塑钢门窗，以实际安装面积计算总价，约1178000元，外框安装好付已装工程总价的20%，内扇安装好付已安装工程总价的10%，验收合格结束或到年底前付已装工程总价的25%，余款在此后二年内结清，除保修款。2013年1月23日，李云峰签字确认五爱南西块安置房4、5#房塑钢门窗结算金额为1162298元。2014年4月18日，世达公司与顺风公司签订订货合同一份，约定由顺风公司向世达公司提供并安装五爱南西块安置房四期15#塑钢门窗，以实际安装面积计算总价，约1168150元，外框安装好付已装工程总价的20%，内扇安装好付已安装工程总价的10%，验收合格结束或到年底前付已装工程总价的25%，余款在此后二年内结清，除保修款。2015年2月9日，李云峰签字确认五爱南西块安置房15#房塑钢门窗结算金额为1038243元。2019年7月10日，顺风公司向世达公司第八工程处出具情况说明2份，一份载明：我单位在无锡由城投公司开发世达公司第八项目工程处（许建红老板总承包）的五爱南西块安置房工程下分包塑钢门窗业务，2012年5月与贵公司配套门窗制作安装，已竣工多年，总发生工程量金额为2287228元，分别在2012年到2018年之间已付1754932.51元，尚结欠顺风公司钮国林工程队532295.49元，特恳请贵单位核实，结算。另一份载明：我单位在无锡由城投公司开发世达公司第八项目工程处（许建红老板总承包）的五爱南西块安置房工程下分包塑钢门窗业务，2012年5月1日与贵公司配套门窗制作安装，已竣工多年，总发生工程量金额为2200541元，分别在2012年到2018年之间已付1294828元，尚结欠顺风公司905713元，特恳请贵单位核实，结算。2019年11月26日，许建红在上述两份情况说明下方空白处签字，并注明：以上根据财务及项目部提供数据情况如实，如有疑问双方核实，并加盖了世达公司五爱南西块安置房工程资料专用章。另查明，无锡市南长城市投资发展有限责任公司于2016年9月26日更名为无锡市城南建设投资发展有限公司，即本案的城南公司。一审中，顺风公司提供工程铭牌照片一份，该铭牌载明工程名称为五爱南西块安置房，开工日期为2011年3月15日，竣工日期2015年1月5日，建设单位为无锡市南长城市投资发展有限责任公司、施工单位为世达公司，项目经理为李云峰。世达公司及城南公司对真实性均无异议。一审法院认为：本案涉案工程由城南公司发包给世达公司，再由世达公司将门窗安装工程分包给顺风公司，本案证据已反映世达公司项目经理李云峰对涉案工程的完工及结算进行确认，故顺风公司现根据合同相对性要求世达公司承担付款责任，符合法律规定。世达公司称涉案工程系案外人挂靠施工，对相关工程情况及结算情况不清楚，该抗辩意见未提供相应证据予以证明，法院不予采信。根据现有证据，工程项目已竣工并投入使用，故世达公司应当双方结算价格进行付款，法院对顺风公司要求世达公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求予以支持。对于顺风公司要求城南公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。因此，建设工程法律关系中的实际施工人应当指在无效建设工程合同前提下的承包人，且是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，顺风公司并不符合实际施工人的主体身份，其权利救济可以通过向合同相对方主张权利而得以实现，故法院对该诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、世达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付顺风公司工程款1438008.49元及利息（以1438008.49元本金为基数，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率自2017年2月8日起计算至2019年8月19日止及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止。）二、驳回顺风公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20125元减半收取为10062.5元，保全费5000元，合计15062.5元，由世达公司负担。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审补充查明：1.无锡市南长城市投资发展有限公司与世达公司针对案涉拆迁安置房一、二、四期工程所签订的三份施工合同载明的合同价分别为32380413元、68288761元、89280993元，三份合同的总价为189950167元。2.2010年7月15日，无锡市南长城市投资发展有限公司与世达公司针对案涉拆迁安置房一、二、四期工程签订了工程施工补充协议，约定世达公司需在工程竣工验收后30天内提交竣工结算报告及完整的结算资料和竣工资料，由区审计局及时组织对项目决算的初审和复审工作；工程竣工交付付至工程预算造价的30%，交付后一年内付至工程决算审定价的60%，余款在交付后第二年结清，未满保修期则留5%保修金至保修期满结清。3.2019年11月13日，涉案工程的审计单位江苏宏翔工程造价咨询有限公司向世达公司发送告知函，载明：你公司送审的五爱南西地块安置房一期工程结算，自2016年底开始审计至2018年4月26日，在我方多次催促下，你方的造价人员与我方的审计工程师对工程审计进行了核对，你方造价人员对审计初稿已无大的异议，但你方却迟迟不肯定案，期间建设方为此开了几次三方协调会，直到2019年10月24日你方工程负责人许建红才答应定案。过后我方分别在11月1日、11月5日、11月8日、11月11日主动打电话联系你方尽快来定案，但你方以各种理由一拖再拖，我方直到今天还是未等到你方来定案，为此我方以书面形式给你方发此函，望你方尽快到我方来定案。2020年11月30日，涉案工程的另一家审计单位江苏澄建正达工程项目管理有限公司向城南公司发送告知函，主要内容为：其接受无锡梁溪区审计局委托对五爱南西区安置房二期的土建及安装工程结算进行审计，因施工单位对审计结果不满意，迟迟没有进行确认，其多次联系施工方前来对账确认，均没有明确答复。该工程的送审金额为103383505元，目前初审金额为65052045元……以上初审结果，施工单位没有确认，恳请加紧督促施工方前来对账，配合早日完成审计工作。4.顺风公司提供城南公司于2019年12月20日发给江苏泰伯律师事务所的异议书，载明“在总包范围及施工过程中，城南公司无任何指定分包商，也并未与顺风公司签订合同”，证明顺风公司属于违法分包，签订的合同无效。城南公司对该证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。5.城南公司二审中称，目前只有二期工程有了初审金额，一期和四期还在初审中，暂时没有相关审计数据；世达公司之所以不配合审计，可能是因为测算付款已经达到了约定，另外还要承担审计费和开票义务；其已付世达公司的工程款金额为192453926元，对此提供一份对账记录，另外因案外人协助执行，无锡市梁溪区人民法院于2019年12月16日向其冻结了世达公司的债权70万元，对此提供法院协助执行通知书。顺风公司对上述两份证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可。以上事实，由施工合同、补充协议、告知函、异议书、对账记录、协助执行通知书及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：顺风公司是否系实际施工人，其能否向城南公司主张工程款。本院认为：《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包情形之一。本案中，城南公司将工程发包给世达公司后，世达公司又将门窗安装工程分包给顺风公司，但在城南公司与世达公司的总包合同中未有分包的约定，且城南公司对世达公司的分包行为亦不予认可，故世达公司将门窗安装工程分包给顺风公司属于违法分包，所签订的相关合同应为无效。但鉴于涉案工程已经竣工验收，且顺风公司已与世达公司进行了结算，顺风公司作为实际施工人可以参照约定主张工程价款。一审法院对顺风公司的身份定性有误，本院予以纠正。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然顺风公司作为实际施工人依法可以向发包人城南公司主张权利，但城南公司依法只在欠付世达公司的工程价款范围内承担责任，城南公司可就其对世达公司的抗辩对抗顺风公司。城南公司与世达公司的补充协议约定工程竣工付至预算价的30%，交付一年后付至决算审定价的60%，余款在交付后第二年结清，并留5%作为质保金在保修期满后返还。而目前涉案工程尚未完成审计，现有证据表明未能完成审计的原因在于世达公司未能及时配合审计，城南公司并不存在恶意阻止审计结算完成、付款条件成就的情形，该不利后果不应由城南公司承担。更何况，城南公司提供的证据表明其已付款数额已经超过了合同约定的总价，目前尚无法确定城南公司还结欠世达公司工程款。据此，本院对城南公司的抗辩予以采信，对顺风公司突破合同相对性向城南公司主张工程款的主张不予支持。综上，顺风公司要求城南公司承担责任的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20125元，由上诉人顺风公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十二月二十九日书记员  程夫栎