文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初3539号原告：厦门海豹他趣信息技术股份有限公司，住所地：福建省厦门火炬高新区软件园创新大厦C区3F-A051。法定代表人：黄海波，董事兼总经理。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雨，湖南豪宇律师事务所实习律师。被告：福建中谷华南贸易有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区鼓西区鼓西街道省府路肖威新村D#楼一层店面-2。法定代表人：任德宝。被告：湖南中谷科技股份有限公司，住所地：湖南省宁乡县金洲新区工业集中区银州北路058号。法定代表人：杨三梅，总经理。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王殿君，男，1991年6月11日出生，汉族，住湖南省汝城县。被告：湖南中吉自动售货机有限公司，住所地：湖南省宁乡高新技术产业园区银州北路058号。法定代表人：田祖锋，总经理。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司（以下简称他趣公司）诉被告福建中谷华南贸易有限公司（以下简称福建中谷公司）、被告湖南中谷科技股份有限公司（以下简称中谷公司）、被告湖南中吉自动售货机有限公司（以下简称中吉公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人匡秀娟、何雨，被告中谷公司及被告中吉公司的诉讼代理人张庆、王殿君到庭参加诉讼，被告福建中谷公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告他趣公司向本院提出诉讼请求：1.三被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，停止一切使用与“他趣”文字及“”图形相同或相似的标识、停止生产侵权自动售货机、删除及屏蔽侵权加盟及宣传信息、拆除实体门店侵权招牌及装修装潢等；2.三被告在其官网及其全国性知名报刊发布致歉声明，消除影响；3.三被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币500万元。事实与理由：原告自主开发与运营“他趣”手机应用软件，专注在线销售两性健康产品，已成为国内品类最全、体验最好的中国情趣电商行业的标杆之一。2016年原告挂牌新三板，成为首家情趣垂直领域电商挂牌企业。原告自2016年以来年营业收入破亿并连续多年获政府颁发“纳税大户”荣誉。“他趣”品牌经原告多年苦心经营收获颇丰，获得消费者、媒体及同行肯定：“他趣”于2014年入围清科集团评选的“最具投资价值50强”，由他趣主办的“情趣体验师招聘”作为优秀案例荣获由南方报业等主办的2014年全媒体营销峰会颁发的年度社交媒体营销大奖，“他趣”获得“2015年中国产业互联网峰会新锐创业企业”。“他趣”移动应用平台位居中国两性健康用品垂直电商平台销售规模第一，同类社区排名第一，同类移动软件排名第一，是中国用户接触情趣知识、了解情趣文化、购买情趣体验无法绕过的第一入口。原告“他趣”品牌经过多年的经营与发展已经具备极高知名度，相关消费者和同行早已将“他趣”品牌与原告之间建立起唯一对应的联系。三被告未经许可，擅自使用与原告注册文字商标“他趣”、图形商标“”相同或相似的标识用于网络广告宣传、招商加盟、实体店招牌、实体店装修装潢等，侵犯了原告注册商标专用权。三被告在宣传、招商加盟、提供服务是以“他趣”自居，擅自使用原告有一定影响的企业名称、包装装潢等，恶意造成混淆，掠夺属于原告的商业机会，其行为明显违背诚实信用原则及公认商业道德并足以引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，请法院判如所请。被告中谷公司、中吉公司答辩称：一、中吉公司、中谷公司不是侵权行为主体，亦与被告福建中谷公司没有关联，并非本案适格的被告。首先，中吉公司系一家以专门生产销售自动售货机为产品业务范围的研发销售型企业，属于中谷公司旗下的全资子公司，从未直接或间接经营售货机内商品货物的消费零售，更加未参与过本案涉案的“他趣情趣用品”的经营销售与营利行为。其次，经核实中吉公司与福建中谷公司之间未曾有过贸易往来，也不熟悉福建中谷有限公司的经营状况，两个公司不论是股权架构或者业务交易均不存在任何关联。二、原告没有提供证据证明中谷公司、中吉公司存有侵权行为，即便是福建中谷公司确有侵权行为，也与其无关。三、中吉公司不认可原告提供设备照片所示的自动售货机设备系由其出售的。即便假定该售货机设备是由中吉公司生产销售，存在自动销售价买卖合同交易环节，买卖行为与本案的侵权纠纷无因果关联关系。四、中谷公司、中吉公司正常的生产经营活动，不会侵犯原告的注册商标专用权，不构成不正当竞争。五、原告提供的文字内容不属于专属的著作权保护的作品范畴，即便被告福建中谷公司显然使用行为不构成侵犯著作权。综上，原告的主张无事实基础，无法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告福建中谷公司未向本院提交书面答辩状，亦未提交任何证据。本院经审理查明：第17993630号“”商标的注册人为厦门海豹信息技术有限公司，注册日期2016年11月14日，有效期至2026年11月13日，核定使用商品/服务项目为第35类，包括“广告、商业管理和组织咨询；商业专业咨询；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机数据库信息系统化”。国家工商行政管理总局商标局于2018年2月8日核准第17993630号商标变更注册人为厦门海豹信息技术股份有限公司，于2018年2月11日核准第17993630号商标变更注册人为原告他趣公司。第33221228号“他趣”商标的注册人为厦门海豹他趣信息技术股份有限公司，专用权期限为2019年8月14日至2029年8月13日，核定使用商品/服务项目为第35类自动售货机出租。原告他趣公司2016年营业收入102934975.66元，其中毛利率32.18%，情趣用品收入81274139.01元。原告他趣公司于2016年5月25日在全国中小企业股份转让系统上挂牌。原告他趣公司2017年营业收入143373980.80元，其中，毛利率37.53%，情趣用品收入89351530.51元。原告他趣公司2018年营业收入129144753.35元，其中，毛利率51.76%，情趣用品收入93897811.37元。原告他趣公司开发有“他趣-成人情趣体验社”APP，自2013年11月27日上线供下载，其在华为应用市场的下载次数达1748万次，在豌豆荚平台的下载量达1103.5万次，在应用宝平台的下载量达2004万，在百度手机助手的下载量达1亿，在360手机助手的下载量达509万次，在Flyme平台的下载量为6951488次，在PP助手的下载量为1104万，在OPPO应用商店的下载量为1490万次，其APP累计用户79309419。易观出具分析报告《中国情趣电商市场发展现状》指出，2016年包括“他趣”在内的四家情趣领域厂商先后挂牌新三板，其中，情趣行业新三板挂牌企业中营业收入最高的“他趣”，情趣行业上市企业销售费用占营业收入比例排行中“他趣”位列第三名，2017年5月两性生活领域移动端活跃排行中“他趣”位列第一，达到了119.6万人次。上述易观的数据来源说明载明，“易观千帆只对独立APP中的用户数据进行监测统计，不包括APP之外的调用等行为产生的用户数据。截止2017年第2季度易观千帆基于对20.7亿累计装机覆盖及4.8亿活跃用户的行为监测结果采用自主研发的enfoTech技术，帮助您有效了解数字消费者在只能手机上的行为轨迹”。2018年2月，艾媒咨询发布的《2017-2018中国情趣电商市场研究报告》显示，2017年上半年他趣、春水堂、桃花坞三家上市情趣电商企业的营业收入及净利润中，他趣均为第一。艾媒咨询的简介中载明，“艾媒咨询是全球知名的新经济产业第三方数据挖掘和分析机构……艾媒是广东省大数据骨干企业，广州市创新标杆企业、广州市首批人工智能入库企业、广州市‘两高四新’企业。基于公司独立自主研发的‘中国移动互联网大数据挖掘与分析系统’，艾媒建立了互联网运营数据、企业舆情和商情、用户属性和行为偏好、零售数据挖掘、广告效果、商业模式与商业趋势等多维度的数据监测体系，累计成功为超过2000家机构、企业提供常年大数据咨询服务”。原告他趣公司的“他趣”品牌在“买购网”“中国品牌网”等网站上多次上榜中国情趣电商品牌榜单，且在上述排行榜中位居前列。2016年10月31日，原告他趣公司CEO黄天财被厦门总商会、厦门市经信局、厦门市火炬高新区管委会、厦门晚报社评为“厦门新经济领军人物年度新锐奖”。2017年3月及2018年3月，原告他趣公司被厦门市思明区人民政府评为“2016年度纳税大户”“2017年度纳税大户”。“他趣”获得速途网、微媒体联盟评为“2015年中国产业互联网峰会新锐创业企业”。2018年6月至2019年5月，原告他趣公司成为中国互联网协会会员单位。原告他趣公司于2019年向中国预防××××基金会捐赠15万元。原告他趣公司先后在其官方微博、“新华在线”“中新网”“人民网-上海频道”“腾讯网-大闽网”“环球网”“南都网”“搜狐网”“中国产业经济信息网”“东方财富网”等对其品牌及“他趣”进行了宣传广泛。2019年7月22日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7466号公证书，载明：公证员杜某与公证员助理郭某及申请人的委托代理人王志雄于2019年7月15日来到位于福建省泉州市丰泽区××街一家挂有“他か趣”招牌的无人售货商店，对上述店铺外观、周边环境、内部进行了拍照，照片附于公证书附件。公证书所附照片显示，其门店店招为“他か趣”，店内挂有《授权证书》，载明“兹授权为我公司在泉州丰洋区域的特约授权代理商，授权区域销售他か趣品牌成人用品自动售货店项目产品的权利”，该授权书后盖有被告福建中谷公司公章。2019年7月22日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7467号公证书，载明：公证员杜某与公证员助理郭某及申请人的委托代理人王志雄于2019年7月15日来到位于福建省晋江市××镇××路一家挂有“他か趣”招牌的无人售货商店，对上述店铺外观、周边环境、内部进行了拍照，照片附于公证书附件。公证书所附照片显示，其门店店招为“他か趣”。该公证书另显示，在店铺中的自动售货机上印刷有“他か趣”品牌公众号二维码及“加盟网站×××.ｃｏｍ”。公证过程中，扫描该二维码后链接到“福建中谷华南贸易有限公司”为名的公众号。2019年7月22日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第7468号公证书，载明：公证员杜某与公证员助理郭某及申请人的委托代理人王志雄于2019年7月15日在该处，由公证员使用公证处的电脑登陆网络，进行了如下保全证据的行为：1.打开电脑，在Ｄ盘新建ＷＯＲＤ文档，命名为“他趣”；2.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｃｓ.58.ｃｏｍ／ｑｉｔａｊｉａｍｅｎｇ／35613454329022ｘ.ｓｈｔｍｌ”，进入“［他趣科技加盟］他趣科技加盟…”页面，将该页面进行拷屏。3.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｆｃ.28.ｃｏｍ／22425／ｊｍｘｑ.ｈｔｍｌ”，进入“他趣成人用品加盟优势多不多…”页面，将该页面进行拷屏。4.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｑｊ.ｃｏｍ.ｃｎ／ｃ_ｙｉｙａｏ／ｎｅｗｓ／423659.ｈｔｍｌ”，进入“中吉自动售货机他趣无人售货店…”页面，将该面进行拷屏。5.打开360安全浏览器，在地址栏中输“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.28.ｃｏｍ／ｗｓ／ｔｑｃｒｙｍ_ｐｓ／ｉｎｄｅｘ.ｈｔｍ？ｂｌｏｃｋ＝72＆ｂａｎｎｅｒＩＤ＝65223”，进入“他趣成人用品加盟…”页面，将该页面进行拷屏。6.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｑｊ.ｃｏｍ.ｃｎ／ｃ_ｙｉｙａｏ／ｎｅｗｓ／418789.ｔｍｌ”，进入“他趣24Ｈ售货店-厂家直招简介…”页面，将该页面进行拷屏。7.打开360安全浏览器，在地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ:／／ｆｃ.28.ｃｏｍ／22425／ｓｃｆｘ.ｈｔｍｌ”，进入“他趣成人用品加盟前景怎么样…”页面，将该页面进行拷屏。8.打开360安全浏览器，登录网址“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”→搜索“国家商标局”→点击登录“国家知识产权局商标局中国商标网”→查询“他力趣”，将该页面进行拷屏。9.打开360安全浏览器，登录网址“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”→搜索“百度地图”→点击登录“百度地图”→选择“广东省”→搜索“他趣”，将该页面进行拷屏。上述拷屏打印附于公证书后。根据（2019）闽泉海证内字第7468号公证书的相关拷屏内容，可证明以下事实：1、58同城网站上发布有“无人售货机成人用品品牌加盟”信息，其更新于2018年9月29日，品牌名称为他趣科技，显示有意向加盟为6，已申请人数为3，显示的商家为“福建中谷华南贸易有限公司”，其“项目图册”栏目显示有“他か趣”加盟店的现场照片。2、28商机网发布有“他趣成人用品”加盟信息，显示的987人意向加盟，976人申请加盟，另显示有他趣加盟详情介绍。28商机网另有相关“他か趣”广告页面，该页面使用了“他か趣”及香蕉图案，“他か趣”实体店照片，宣传了其加盟的优势和条件。3、前景加盟网于2018年12月15日发布有“中吉自动售货机他趣无人售货店”文章，其作者为“他力趣无人售货机”，该文章介绍“中吉品牌自动售货机，专业的自动售货机解决方案，多年细作化运营经验，2018年打造品牌加盟无忧模式。从选址、装修、机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管，更提供机器终身免费与无忧赔付模式”，该页面弹窗显示“他力趣无人售货机”，企业名称“福建中谷华南贸易有限公司”，该文中附有“他か趣”加盟实体店照片。该作者也曾于2018年11月30日在该网站发布有“他趣24H售货店—厂家直招简介”的文章，该文章与上文发布的内容基本一致。4、经国家知识产权局商标局网站查询，他力趣商标的申请人为福建中谷华南贸易有限公司，申请日期为2019年3月8日，申请类别为国际分类第2类。5、在百度地图上搜索“他趣”，显示佛山市约2个结果，茂名市约7个结果，江门市约1个结果，广州市约7个结果，深圳市约2个结果，惠州市约3个结果。2019年7月30日，福建省福州市晋安公证处出具（2019）闽榕晋证内经字第22号公证书，载明：公证员薛某和该处工作人员唐某于2019年7月25日上午会同原告的委托代理人王志雄，拍摄人员黄金海到达位于福州市仓山区××路××号××北路店的现场，拍摄人员黄金海对该店的现状以及王志雄利用该店铺内的自动售货机购买商品号为024的物品的过程进行了拍摄，并制作光盘一份。2019年8月1日，福建省厦门市公证处出具（2019）厦证内字第15571号公证书，载明：公证员董某公证辅助人员孙某于2019年7月26日在该公证处，现场监督他趣公司的委托代理人王志雄打开该处电脑进行以下操作：一、链接互联网，打开“360浏览器”，清除上网痕迹；二、在360搜索栏中输入“北京时间”，点击“搜索”，打开相关页面，并进行实时部分截图打印；三、返回360浏览器，在网址中输入“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”,打开相关页面，实时截图打印。相关截图页面附于公证书。相关截图显示：“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”网站主要用于宣传“他か趣”品牌及其加盟，该网站“关于我们”栏目显示，“中谷自动售货机他か趣加盟简介：中谷品牌自动售货机，专业的自动售货机解决方案，多年细作化运营经验，2016年全新打造品牌加盟无忧模式。从选址，装修，机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管”“免费进行店面装修（室内室外），并且粘贴各种海报，免费提供节假日海报方案，多种产品节日赠送”等。该网站“合作案例”栏目及其他图片中展示有至少19家加盟店。其网站自动对话弹窗显示“咱们是一条龙上门全包服务，不收取加盟费用。自己的工厂对全国直招已经6000多家店了，平均收入依约7000左右……不方便也可以添加微信×××62发资料”“咨询电话130××××6652（微信同号）您是想咨询具体的加盟政策吗……”等信息。2019年8月1日，福建省厦门市公证处出具（2019）厦证内字第15572号公证书，载明：公证员董某公证辅助人员孙某于2019年7月26日在该公证处，现场监督他趣公司的委托代理人王志雄现场操作其提供的手机，进行了如下操作：一、对手机进行了检查，并对过程进行了拍照；二、打开“微信”程序，在微信中搜索“130××××6652”，点击“网络查找手机／ＱＱ号：130××××6652”，进入相关页面，点击页面下方的“发信息”，对相关聊天界面进行拍照；三、点击打开与“Ａ无人售货机厂家～钟经理，”的聊天界面，对相关聊天记录及“他趣项目合作说明书钟经理（5）.ｐｄｆ”进行了拍照。相关照片附于公证书后。该公证书的公证过程及内容证明：申请人王志雄通过搜索电话号码“130××××6652”确定其聊天对象昵称为“06客服”，微信号为“ｈｎｍｙｔｑ001”。该客服在聊天中推荐其添加“Ａ无人售货机厂家～钟经理”，微信号为“ｗｘｉｄ_ｍｇ9ｐｕ7ｆｋ9ｓｊ722”。申请人王志雄通过“06客服”的推荐添加“Ａ无人售货机厂家～钟经理”后的聊天记录显示，“Ａ无人售货机厂家～钟经理”向申请人微信发送了“他か趣”店铺视频及“他趣项目合作说明书钟经理（5）”“他か趣—加盟操作签约流程—钟经理（9）”等材料，聊天中其说明“1提供免费帮你选址店面装修2四个月不盈利押金退还3送你机器2台＋10000货品”。打开“他趣项目合作说明书钟经理（5）”文档显示为“他か趣情趣体验社自助终端情趣用品无人售货店可行性项目说明书”，该文档详细的介绍了湖南中谷科技股份有限公司的相关情况，还阐明“他か趣情趣体验社是以24小时无人售货的模式销售情趣用品，有线上ＡＰＰ软件支持，线上线下ＯＴＯ模式不但使消费者和店家避免了面对面购买的尴尬……”。该文档“加盟政策”表格中载明“标准店（一主一副），36800元，免费赠送：一台主机一台副机，10000货品；全能店（一主二副），42800元，免费赠送：一台主机二台副机，15000货品；旗舰店（一主三副），48800元，免费赠送：一台主机三台副机，20000货品”。2020年7月29日，福建省厦门市海沧区公证处出具（2020）厦海证民字第1030号公证书，载明：2020年7月28日，申请人王**来到该处，在公证员柯某和该处工作人员阮茹婷的面前，使用其所持手机，进行如下操作：1.王**解锁打开手机，对手机显示页面进行截屏；2.点击“微信”，进入显示有账号为“159××××3141”的微信登录页面，对手机显示页面进行截图；3.输入密码后点击“登录”，对登录后手机显示页面进行截屏；4.依次点击“我”“设置”“账号与安全”后，度手机显示页面进行截屏；5.返回“微信”主页面，对手机显示页面进行截屏；6.在搜索栏搜索“最终幻想”，进入“最终幻想”的聊天页面及微信头像页面，进行截屏；7.点击查看与“最终幻想”的聊天记录，并进行截屏。相关截屏附于公证书后。该公证书相关截图显示：申请人王**通过“159××××3141”的账号登陆微信，其与微信名为“最终幻想”，微信号为“ｙｃｓｄｄｎ”的聊天显示，“最终幻想”为“他か趣”的加盟商之一，其向“159××××3141”账号发送了“李诗哲合同样本”“尹春合同及授权书”记转账记录及“力趣”付款码。转账记录显示，其于2019年4月10日15:27向中谷公司支付3000元，另支付19080元给“力趣”。“李诗哲合同样本”文件打开后显示为“他か趣”合作协议书，销售方（甲方）为“福建中谷华南贸易有限公司”，购买方（乙方）为李诗哲，签约时间为2019年9月7日。该合同约定：甲方同意乙方未湖南省孝感市孝南区的“他か趣”项目之代理商并开设甲方的办事处享受代理权利；合同有效期为自2019年9月7日起至2020年9月7日止，有效期壹年；双方约定乙方的投资总额共计人民币32800元；该款项实际为乙方缴纳给甲方的机器设备押金，即赠送1主1副标准店型；本合同签订当日乙方向甲方支付合同定金13120元，余款应于7日内转入甲方指定账户；福建中谷华南贸易有限公司在该协议首页及末尾盖章并在该协议书上盖有骑缝章。购买方尹春与销售方福建中谷华南贸易有限公司于2019年4月14日签订有类似协议，其授权区域为湖北省孝感市应城区，约定的投资总额为36800元，合同签订当日应支付合同定金14720元。福建中谷华南贸易有限公司分别向上述购买方出具了“他か趣”《授权委托书》，授权其在特定区域销售“他か趣”品牌成人用品自助售货店项目的产品。被告中谷公司提交了支付宝转账记录及该公司员工与其客户朱玉杰的聊天记录，证明客户朱玉杰向其订购自助售货机货款11300元，其中已支付定金1000元，朱玉杰支付7300元，另有3000元尾款由尹春所转账的3000元支付。原告取证所照“他か趣”加盟店店铺内外照片显示：上寮店、南联店、南坛店、下浦一路店、南三街店、番禺第六分店、番禺第四分店、番禺第七分店、招大店、罗村店、0971号店、城东店、新里店、中兴六路店、城南店等门店招牌中均含有“他か趣”及“他趣”香蕉图案标识。其中，南坛店店店内自助售货机上印有他か趣扫码加盟二维码；番禺第四分店店内自助售货机身上印有他か趣扫码加盟二维码及“加盟网站×××.ｃｏｍ”。2020年11月12日，福建省厦门市思明区公证处出具（2020）厦思证内字第2054号公证书，载明：公证员李某和该处工作人员杨某、申请人他趣公司的委托搭理人王**、自动售货机机主尹春（公民身份号码为422202197504××××）于2020年10月28日来到位于湖北省孝感市应城县××路××号“他か趣大智路店”，该处公证人员随上述店铺的外观、门牌号和内部现状进行拍照。经公证人员现场查看，自动售货机铭牌上有“湖南中谷科技有限公司”字样。在公证员李某和工作人员杨某的监督下，尹春打开其手机微信，点击“云数加盟”，进入“智慧运营”页面，显示“今日收益：0元”。在公证员李某和本处工作人员杨某的监督下，委托代理人王**，在自动售货机上购买了两件“杜蕾斯”避孕套和一件“爱利岛”避孕套，王**使用支付宝分别支付人民币20元、20元和35元，共计支付人民币75元，取得支付宝支付截屏图片三张。王**每次操作购买后，尹春手机上的智慧运营页面均有显示对应今日收益金额，共计人民币75元。王**在扫描购买二维码后出现的付款界面内点击右上角“个人中心”并进入“关于我们”页面，显示公司名称为“湖南云数信息科技有限公司”。尹春查看“云数加盟”用户信息，进入“关于公众号”页面，显示帐号主体为“湖南云数信息科技有限公司。”本处工作人员杨某将上述两人操作过程进行同步录像，取得录像视频一段。购买所得的三件避孕套，交由公证员保管。依据上述事实，兹证明上述行为属实，与本公证书相粘连的照片十三张为现场拍摄所得，与实际情况相符；与本公证书相粘连的光盘为公证人员将现场拍摄的视频刻录所得与实际情况相符。该公证书所附照片显示，该店铺门头有“他か趣”及相应香蕉图案标识，店内自动售货机铭牌印有“序列号19-ＣＣ1747湖南中谷科技股份有限公司”。尹春通过自助售货机购买了三件物品，价格分别为20元、20元、35元，经查询分别扣取服务费0.12元、0.12元、0.21元。原告主张上述服务费由被告中谷公司、中吉公司生产、销售的自助售货机中的“云数”系统所扣取，中谷公司、中吉公司从而获取了部分收益。查询微信支付小微商户介绍显示，线下零售自动贩卖机的费率为0.6%，结算周期为Ｔ＋1。查询支付宝当面付产品介绍显示，单笔费率为0.6%。庭审中，本院组织各方对原告主张的被控侵权标识与原告的权利商标标识及字号进行了比对。经比对，原告认为：被告福建中谷公司使用的“他趣”文字标识与原告的第33221228号“他趣”注册商标在文字组成、整体含义、读音等方面完全一致；被告福建中谷公司使用的“他か趣”文字标识仅比原告的上述“他趣”注册商标多了一个“力”字，“力”字明显小于“他趣”二字，两者的主要识别部分均为“他趣”二字，整体含义相同，且“力”字右上角还有一个香蕉的形状，与日文字母“か”相同，“か”本身没有含义，也容易使他人与原告的典型标志香蕉联系起来从而产生混淆；被告福建中谷公司使用的、、、等图形标识与原告的第17993630号“”注册商标的显著识别部分均为香蕉形状，且被控侵权标识下方附“他趣”“他か趣”文字，更易使相关公众误认为是原告的标识或与原告存在特定联系。因此，被告福建中谷公司使用的、、、等文字图形标识与原告的两枚注册商标构成相同或近似。中谷公司、中吉公司认为其无侵权的行为，即使被告福建中谷公司侵权，也与其无关，未发表其他比对意见。原告为维权共支出公证费6000元。被告福建中谷公司系成立于2016年5月16日的有限责任公司，股东或发起人为任德宝、林锦新，注册资本为1000万元，经营范围包括：自动售货机零售；企业管理咨询；市场管理服务；玩具批发和进出口；玩具专门零售；保健食品零售等。被告中谷公司系成立于2014年12月26日的股份有限公司，发起人为罗明炬、杨三梅、彭虎，注册资本为1000万元，经营范围包括：电子产品、网络技术的研发；工业自动控制系统装置、商业、饮食、服务专用设备的制造；日用百货、电子产品、计算机、办公设备耗材、计算机零配件的零售；自动售货机、手牌哦及、柜员机及零配件的批发等。被告中吉公司系成立于2016年11月9日的有限责任公司，其股东为中谷公司，注册资本1000万元，经营范围包括：物联网技术、电子、通信与自动控制技术、电子产品、智能化技术、机电产品研发；电气设备、计算机零配件、软件、自动售货机、售票机、柜员机及零配件批发；电子产品及配件的技术咨询服务；机电设备的维修及保养服务；计算机技术开发、技术服务等。以上事实有原告提交的商标注册证及变更证明、2016-2018年度报告、他趣-情趣体验社app版本更新记录、他趣app下载量数据、商城成交数据，天猫他趣成人用品专营店后台销售数据、中国情趣电商市场研究报告、品牌排行榜、荣誉证书、捐赠协议书、（2019）闽泉海证内字第7466号、7467号、7468号、（2019）厦证内字第15571号、15572号、（2019）闽榕晋证内经字第22号、（2019）厦海证民字第1030号、（2020）厦海证民字第5639号公证书、（2020）厦思证内字第2054号公证书、尹春的加盟费转账记录及相应的视频、公证费发票、原告的取证照片、《合作协议书》、媒体报道及会展资料，被告中谷公司、中吉公司提交的其企业及福建中谷公司登记基本情况表、企业内档资料、产品宣传册、官网产品介绍、微信支付小微商户介绍及支付宝当面付产品介绍等证据以及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。原告提交的福建中谷公司与案外人间纠纷的判决书与本案无关，本院不予采纳；原告提交的（2019）厦海证民字第5639号公证书，因其所公证的事实来源于网络，本院无法确定相关当事人的具体身份及所留的留言的真实性，故本院对该证据不予采纳。被告提交中谷公司2018年、2019年度财务审计报告、中吉公司财务报告、商标注册证、荣誉证书、撤诉民事裁定书等与本案无关，本院不予认定。本院认为，综合当事人的诉辩、举证质证情况，本案争议的焦点主要有：一、被告福建中谷公司的行为是否侵犯原告的商标专用权；二、被告福建中谷公司的行为是否构成不正当竞争；三、被告中谷公司、中吉公司是否应承担连带责任；四、如构成侵权，被告应承担何种责任。一、被告福建中谷公司的行为是否侵犯原告的商标专用权权本案中，原告明确其主张的是第17993630号“”、第33221228号“他趣”两枚商标。原告认为被告以原告的名义进行两性健康用品的线下实体店招商，并将“他趣”、“他か趣”、、、等文字图形标识用于实体店店招、大门、易拉宝、门店海报、自动售货机、授权证书、项目合作说明书、加盟合作协议书、官网、招商网络宣传等，侵犯了原告两枚商标的专用权。本院认为，原告提交的（2019）厦证内字第15571号公证书能证明“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”网站上主要进行“他力趣”“他か趣”自助售货店加盟招商，且其承诺“从选址，装修，机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管”“免费进行店面装修（室内室外），并且粘贴各种海报，免费提供节假日海报方案，多种产品节日赠送”。而经ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，“ｈｔｔｐ:／／×××.ｃｏｍ／”网站的主办单位为福建中谷公司，网站负责人为“任德宝”。另外，通过扫描原告取证的他か趣加盟店中加盟二维码，亦链接到福建中谷公司微信公众号，原告取证的他か趣加盟商自助售货机上亦印有加盟网站×××.ｃｏｍ信息。因此，综合上述事实，本院可认定福建中谷公司在其主办的网站上进行“他力趣”“他か趣”自助售货店加盟商加盟招商，且其提供了其加盟店铺的装饰装修、海报宣传等。而结合本院已查明的事实，福建中谷公司在其加盟店店招、宣传海报、装饰装潢中等物品上大量使用了“他趣”、“他か趣”、、、、等标识，故本院认定被告福建中谷公司在其加盟店实施了原告诉称的侵权行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，针对原告主张被告福建中谷公司在其加盟店的店招、装饰装潢等上使用、、、标识侵犯其第17993630号“”商标专用权的诉讼请求，本院认为，被告福建中谷公司主要讲上述标识使用于其加盟店铺的招商及加盟店中商品的销售，其与第17993630号商标核定使用的第35类服务“替他人推销、市场营销”相同。第17993630号“”商标标识与上述被控侵权标识相比，两者均含有香蕉图案及其下部的阴影部分，且上述香蕉图案与其下部的阴影部分为其主要部分、显著部分，两者间虽存在部分区别，但其区别部分并不足以否定两者间主要部分的联系，足以使相关公众产生混淆、误认，故两者构成近似。综上，被告福建中谷公司使用上述被控侵权标识的行为构成在相同服务上使用近似商标的情形，侵犯了原告第17993630号“”商标专用权。针对原告主张被告福建中谷公司在其加盟店的店招、装饰装潢等上使用“他趣”标识侵犯其第33221228号“他趣”商标专用权的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”本案中，原告他趣公司第33221228号“他趣”商标核定使用在第35类自动售货机出租服务上，被告福建中谷公司主要在加盟店铺的招商及加盟店中商品的销售上使用“他趣”标识，但被告福建中谷公司的招商加盟亦主要是以出租、出卖自助售货机等方式进行，其在招商加盟的宣传中亦突出宣传其提供自助售货机，因此，两者的服务对象及服务类别上存在重叠，两者构成类似服务。同时，被告福建中谷公司使用的“他趣”与原告第33221228号商标标识“他趣”相同，被告福建中谷公司使用的“他か趣”与原告第33221228号商标标识“他趣”相比，两者均含有“他趣”两字，对我国消费者来说，上述两字也是其主要识别部分，且“か”并无具体含义，因此，被告福建中谷公司使用的“他趣”“他か趣”标识与原告第33221228号商标标识“他趣”构成相同或近似，足以使相关公众误认为被告提供的服务与原告之间存在特定的联系，产生混淆，属于“在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的情形，侵犯了原告第33221228号商标专用权。二、被告福建中谷公司的行为是否构成不正当竞争本案中，原告主张“他趣”为其有一定影响力的字号，被告使用“他趣”标识的行为构成不正当竞争。本院认为，本院已支持了原告第33221228号“他趣”商标侵权的主张，足以规制被告福建中谷公司使用有关“他趣”标识的侵权行为，因此，本院不再对原告主张被告福建中谷公司是否构成不正当竞争单独予以处理。三、被告中谷公司、中吉公司是否应承担连带责任原告认为福建中谷公司构成商标侵权，中谷公司、中吉公司应对其承担连带赔偿责任，理由如下：1.涉案自动售货机由中谷公司、中吉公司生产并销售给加盟商，在原告已尽力举证证明中谷公司、中吉公司与本案侵权行为密切相关、涉案售货机系中谷公司、中吉公司生产的情况下，根据公平公正原则，中谷公司、中吉公司应承担适当的举证责任，提供涉案售货机的销售渠道等相关资料，否则应由中谷公司、中吉公司承担举证不能的不利后果；2.中谷公司、中吉公司收取了部分加盟费，实际参与了涉案侵权行为，存在侵权获利；3.涉案自动售货机上印有“他力趣”扫描加盟二维码、福建中谷公司的加盟网站“加盟网站：×××.ｃｏｍ”，以及“他力趣”品牌公众号，扫描公众号显示“中谷自动售货机他趣”“他趣情趣体验社”“从选址、装修、机器安装与铺货，开店宣传，二次销售等全部托管，更提供机器终身免费服务……”，上述内容是在设备出厂时就已印制在机身上，说明中谷公司、中吉公司在生产涉案设备时对本案侵权行为是明知的；3.福建中谷公司在进行线下招商时，一直声称是厂家直招加盟商，工厂在湖南长沙，叫湖南中谷科技或者是中吉无人售货机厂家，招商部在福州，招商经理向加盟商发送的《他趣项目合作说明书》列有多张湖南中谷、湖南中吉的生产基地、工程大门、接待大堂的图片，且图片上明确标有两者的企业名称和ＬＯＧＯ，说明书文字内容显示：“湖南中谷科技股份有限公司是中吉旗下一家集自动售货机研发制造……的企业，中谷……产品应用于全球100多个国家和地区，遍及中国32个省市，中谷现拥有厂房200000余平米……2016年以他か趣为注册商标，致力于打造国内高端无人自助情趣用品的品牌”、“中吉，是一家专业提供高品质自动售货机产品……企业，公司……开启了情趣用品行业的变革之门”；4.“他力趣”招商官网的备案方虽为福建中谷，但官网的“关于我们”部分显示“中谷自动售货机他か趣加盟”，首页最下方醒目位置处还有“关于中吉公司概况成长历程项目合作说明书”的目录，该官网是以中吉公司的名义对外招商的；5.中吉公司、中谷公司在自动售货过程中收取了服务费；6.福建中谷公司在与加盟商签订的《合作协议书》第八条约定，“他か趣”系甲方持有的品牌，本合同中甲方提供的设备系甲方持有专利的设备。但经查询商标网及专利网可知，申请注册“他か趣”商标的主体为福建中谷公司，而持有自动售货机专利权的主体为湖南中谷公司而非福建中谷公司，可以证明三被告在侵权过程中存在业务混同、财务混同、知识产权权利混同的情形，无疑构成共同侵权，三被告应当就其侵权行为承担连带责任。被告中谷公司、中吉公司对原告他趣公司的主张不予认可，其认为其不是侵权行为主体，亦与被告福建中谷公司没有关联，原告没有证据证明其存在侵权行为，即便是福建中谷公司确有侵权行为，也与中吉公司无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张三被告共同实施了侵权行为，但其提交的证据并不足以证明中谷公司、中吉公司与福建中谷公司存在共同侵权的故意或存在共同侵权的行为，具体理由如下：1.被告福建中谷公司在其官网及其招商宣传中宣称其与被告中谷公司、中吉公司存在关联，但其仅为福建中谷公司的单方宣传，并无直接证据证明福建中谷公司与中谷公司、中吉公司存在任何关联关系，故难以认定三被告有共同侵权的故意。2.原告主张被告中谷公司、中吉公司通过自动售货机上的云数系统收取了服务费，但根据云数平台软件的相关说明，“云数系统仅是帮助商户接入微信、支付宝等非现金支付，代理商户申请开通微信、支付宝、京东等非现金支付，生成、传输微信支付交易订单信息的机构”，及微信支付小微商户介绍、支付宝当面付产品介绍等信息，本案原告所主张被告中谷公司、中吉公司所收取的服务费实际为微信支付所收取的可能性较大，且即使中谷公司、中吉公司收取一定比例的服务费，该比例的服务费也不足以推定其为中谷公司、中吉公司共同参与、实施侵权行为的利益分红，故难以据此认定中谷公司、中吉公司有与福建中谷公司共同侵权的故意或行为。3.福建中谷公司在与加盟商签订的《合作协议书》虽涉及有关专利的权属约定，但其为福建中谷公司的单方行为，中谷公司、中吉公司并非《合作协议书》的当事人，也无证据表明其授权或许可福建中谷公司代表其参与协议书的协商或签订，故该协议书与中谷公司、中吉公司无关。4.原告主张被告中谷公司、中吉公司收取了被告福建中谷公司的加盟商尹春的加盟费3000元，中谷公司、中吉公司抗辩其收到的该笔转账系其客户朱玉杰指示尹春所支付，且该笔款项为其自动售货机的尾款，本院认为，福建中谷公司的加盟商尹春所开加盟店确有使用中谷公司、中吉公司所生产、销售的自动售货机，且中谷公司、中吉公司提交的聊天记录、支付宝转账凭证亦能佐证该笔款项确系中谷公司、中吉公司客户指定尹春所支付，因此，结合上述证据及事实，原告所主张的该笔款项为尹春代为支付给中谷公司、中吉公司机器尾款更具高度慨然性，故本院予以支持。综上，原告提交的现有证据难以证明中谷公司、中吉公司与福建中谷公司存在共同侵权的故意或存在共同侵权的行为，故本院对原告要求中谷公司、中吉公司对福建中谷公司承担连带责任的主张不予支持。四、被告福建中谷公司应承担何种责任本案中，被告福建中谷公司侵犯了原告的商标专用权应承担相应的侵权责任。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。故对原告要求被告福建中谷公司停止侵犯原告第17993630号、第33221228号商标专用权的行为的诉讼请求，即停止一切使用与原告第17993630号“”商标或第33221228号“他趣”商标相同或近似的标识、名称，删除及屏蔽涉及上述侵权行为的加盟及宣传信息、拆除实体门店侵权招牌及装修装潢的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告发布致歉声明，消除影响的诉讼请求，本院认为，本院已判决被告福建中谷公司的行为侵犯了原告的商标权，本案的庭审及判决均对外公开，具有公示效力，且原告并无证据证明被告福建中谷公司的行为对其公司名誉造成了不良影响，故本院对原告的该项诉请不再予以支持。关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，原告主张被告福建中谷公司按照其侵权获利给予赔偿，其认为福建中谷公司在其招商中宣称全国有6000多家，按照其加盟费36800元计算，其获利远大于500万元，故被告应赔偿其500万元。本院认为，被告福建中谷公司虽在招商中宣称其有6000多家加盟店，但就原告的取证情况及提交的证据来看，被告福建中谷公司宣称的6000多家加盟店可能存在虚报情况，且福建中谷公司虽收取3万多元的加盟费，但该加盟费中亦包括自助售货机的费用及其装饰装潢等费用，因此，原告提交的证据难以直接证明被告福建中谷公司的具体违法所得，故本院依法适用法定赔偿。本院综合考虑以下因素：1.被告福建中谷公司的侵权行为性质、情节、主观恶意；2.被告福建中谷公司加盟店的数量及其经营时间；3.被告福建中谷公司加盟店铺所收取的加盟费用；4.原告涉案商标的知名度及声誉；5.原告为维权所支付的维权费用等因素，酌情确定被告福建中谷公司赔偿原告他趣公司损失及维权开支共计200万元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的相关规定，判决如下：一、被告福建中谷华南贸易有限公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司第17993630号、第33221228号商标专用权的行为；二、被告福建中谷华南贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司经济损失及合理开支总计200万元；三、驳回原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46800元，由被告福建中谷华南贸易有限公司公司负担26800元，原告厦门海豹他趣信息技术股份有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨文滔审判员  程 婧审判员  谢 晋二〇二〇年十二月二日法官助理周政国书记员李峻屹附主要法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;……(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。