江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4746号上诉人（原审原告）：黄声梅，男，1962年4月28日出生，汉族，住江西省崇义县。委托诉讼代理人：陈健卿，江西腾龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾祥山，男，1953年10月17日出生，汉族，住江西省崇义县。上诉人黄声梅因与被上诉人曾祥山排除妨害纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2020）赣0725民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人黄声梅及其委托诉讼代理人陈健卿、被上诉人曾祥山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄声梅上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误且程序违法。一审法院认定，“原告农村土地承包经营权证显示其土地北面是路、被告崇义县城乡居民建房用地审批表显示其房屋南面是余坪，均属于地物标志不是很明确的情形，原告现有证据不足于证明被告侵占了原告的土地范围；而被告关于其没有占用原告土地的辩解意见，证据和理由更充分，一审法院依法予以采纳。”上诉人认为是错误的。一审法院在没有任何证据支持的前提下，就下此定论，未免过于草率。上诉人就此当庭提出司法鉴定，但一审法院却以司法鉴定缺乏基础条件和现实必要，不予准许司法鉴定。但事实是，为查清本案事实，有利于公正判决，鉴定是必要的，也是必须的。且是唯一能够证明上诉人承包的土地是否被被上诉人侵占的事实依据。然而一审法院却剥夺了上诉人申请鉴定的基本诉权，明显违反法律规定。二、同理，一审法院认定事实错误，适用法律错误。曾祥山辩称，上诉人的上诉理由不能成立，意思就是还是在争这个土地，我建房的土地是我自己的，上诉人属于无理取闹。黄声梅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止侵占原告承包的土地、排除妨害、恢复原状；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告黄声梅与被告曾祥山均是江西省崇义县过埠镇果木村居民，其中原告是龙口组，被告是圩下组。1967年4月25日，被告的父亲曾振盛申请建房，主管部门批复同意在下龙口占用旱地（余坪、荒地、山坡）叁分用于兴建住房。大家庭分家后，被告于1992年12月20日取得集体土地建设用地使用证，载明用地面积106.7㎡，建筑占地106.7㎡，东与共用厅堂共墙、南与振盛住房共墙、西主墙外0.80米水沟、北主墙外1.0米牛栏，附图标明了该房屋大致情况。后来（大约是2009年下半年）被告将本人以及父亲兄弟的部分房屋一并拆除，陆续新建了现在的住房，并于2016年10月28日申请补办了崇义县城乡居民建房用地审批表，载明拆除旧房建筑占地106.7㎡，新建房屋建筑占地90.00㎡，东水沟、南余坪、西本户老宅基地、北围墙，村委会签署意见为拆旧建新。被告于2020年4月30日取得不动产权证书，载明房屋总层数3层，房屋竣工时间2016年1月1日，附图标明了该房屋大致情况。2006年4月5日原告《土地承包情况登记表》显示，屋门口地块面积0.26亩，东陈学英、南晒坪、西路道、北屋门口。2015年12月1日原告取得农村土地承包经营权证，其中载明承包地块屋门口，实测面积0.27亩，东黄声奎水田、南菜地、西路、北路，附图标明了该地块大致情况。原告与被告之间的土地纠纷，经村委会、镇政府多次调解均未能达成协议；其中2017年6月1日镇政府、村委会再次召集双方当事人以及5名见证人到现场调解，并制作了《矛盾纠纷调处案卷登记表》1份。该表纠纷概况栏记载“见证人一致确定菜园的界址，但黄声梅不予认同，并提出其菜园在曾祥山的余坪上，在场人一致认为黄声梅所说的与实际情况不符，经现场勘察目前现场留有三个木桩左右侧沟边有一株已被砍的柑桔树蔸，可推测为之前的菜园界址，与在场见证人确定的界址一致（有照片留存）”，调处结果栏记载“经多次调解，黄声梅不接受调处意见。在场见证人提出，曾祥山在其自有土地上砌堡坎，不占用黄声梅菜园地，镇村干部同意此意见”。2020年6月原告起诉至法院要求依法处理。法院2020年6月16日现场勘察，被告房屋为坐北朝南，左面即东面与原告弟弟黄声奎的房屋相邻，两家共滴水和排水沟没有争议；被告房屋前面即南面是宽约7-10米的余坪（呈梯形，右面更宽），余坪中间位置有条分隔线，其中靠房屋里面部分2011年左右被告浇筑的，靠外面部分是2017年左右村委会压坏了重新浇筑的。被告余坪边沿即南面砌有高约1.0米的堡坎，堡坎下面是长约8.0米、宽约2.0米的排水管，东面有口下水井与排水管连接、西面有个排水口穿过通户道路并入排水渠，排水管（含下水井）是村委会2017年左右出资组织新建的，新建后一直没有发生改变；排水管是下埋覆盖式的，排水管地表上部靠东面约2.5米范围目前由原告种植管理，排水管地表上部靠西面约6.0米范围目前由被告种植管理。排水管外侧即南面与原告承包的屋门口地块相邻。原告土地东面之前是原告弟弟黄声奎的水田，现在有一小部分黄声奎新建了余坪和围墙，原告认为黄声奎没有占用原告的土地，但被告认为黄声奎占用了原告的部分土地；此外，原告土地西面是通户道路和部分围栏，是村委会2017年左右出资组织浇筑与堆砌的。一审法院认为，根据我国法律和司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告黄声梅的土地与被告曾祥山的房屋南北相邻，经过现场勘查已经明确具体现状，双方争议焦点就是被告的堡坎及余坪是否侵占了原告的土地范围。原告农村土地承包经营权证显示其土地北面是路、被告崇义县城乡居民建房用地审批表显示其房屋南面是余坪，均属于地物标志不是很明确的情形，原告现有证据不足于证明被告侵占了原告的土地范围；而被告关于其没有占用原告土地的辩解意见，证据和理由更充分，一审法院依法予以采纳。关于原告申请对被告是否侵占原告的土地以及具体侵占面积进行司法鉴定问题，一审法院认为该申请缺乏司法鉴定的基础条件和现实必要性，因此一审法院依法不予采纳，主要理由有以下四点：首先，原告庭审中自称办证机构已经表示可以实地测量，复原农村土地承包经营权证的附图范围，但是休庭后又反馈称办证机构不愿意参与实地测量；其次，原告土地东面之前是原告弟弟黄声奎的水田，现在有一小部分黄声奎新建了余坪和围墙，原告认为黄声奎没有占用原告的土地，但被告认为黄声奎占用了原告的部分土地，且原告土地西面是通户道路和部分围栏，是村委会2017年左右出资组织浇筑与堆砌的，因此本案现有证据不能查明东面和西面的改变是否造成了原告土地总面积的变化；再次，原告土地在2006年的《土地承包情况登记表》上显示为0.26亩，但在2015年的农村土地承包经营权证上又显示为0.27亩，现有证据不能查明该数据变化是实测后修正还是测量方法存在的正常误差；最后，2017年6月1日镇政府、村委会干部再次召集双方当事人以及5名见证人现场调解无果后，已经出资组织新建了排水管并一直使用至今，该排水管事实上已经成为了双方的隔离区域，因此再次进行鉴定没有现实必要性。综上所述，原告主张被告侵占了原告土地，要求停止侵害、排除妨害、恢复原状的诉讼请求，证据不足、理由不充分，一审法院依法不予支持。鉴于目前双方南北相邻现状，根据有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，双方均应妥善处理好相邻关系；为了有利于消除双方之间的矛盾，防止再次发生纠纷，一审法院认为被告曾祥山余坪堡坎下面长约8.0米、宽约2.0米的排水管，是2017年村委会出资组织新建的，可以作为村委会集体公益性使用范围，同时也是双方当事人的权益隔离区域，双方当事人今后均不得在该排水管地表上部进行种植经营活动。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告黄声梅的诉讼请求。案件受理费依法减半收取50元（原告黄声梅已经预缴），由原告黄声梅承担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院进行了现场勘察，根据双方当事人现场陈述，对诉争地块进行了现场测量。双方对上诉人黄声梅的0.27亩承包地的四至界址进行了现场指界，除均认可西面是以路为界外，其余方向的界址均有争议。根据黄声梅的指界，该承包地为6.9米×8.5米的近似长方形；根据曾祥山的指界，该承包地为东西长约17.3米、南北最宽处约13.1米的不规则梯形（详见卷宗现场勘察示意图）。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人黄声梅主张，其位于“屋门口”、地块编码为3607251022030700194、实测面积为0.27亩的承包地的北面界址在曾祥山余坪中部新旧分界处，据此主张被上诉人曾祥山浇筑的余坪侵占其承包地使用权。对该主张，上诉人黄声梅应当举证证明。根据上诉人黄声梅提交的承包证，该承包地登记的四至中北面为“路”，该界址的表述并不具体、明确，无法认定该承包地北面的界址具体位置。上诉人黄声梅在一审中申请对该承包地的四至进行鉴定，二审庭审中也口头申请要求进行鉴定。本院认为，双方除对西面以“路”为界不持异议之外，其余三个方向的界址均有不同理解，根据黄声梅陈述的承包地四至进行测量估算，该承包地仅有约60平方米，与登记的实测面积0.27亩（约为180平方米）差距甚大，故无法采信黄声梅主张的承包地四至界址，承包证上登记的四至界址也不明确具体，故本案并不具备通过司法鉴定来确定北面界址进而认定曾祥山的余坪是否侵占该承包地的前提条件。因此，对该鉴定申请不予准许。综上，现有证据无法认定案涉承包地北面的界址，无法认定曾祥山浇筑的余坪侵占了黄声梅的承包地。黄声梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄声梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十二月二十一日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅