广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3681号 上诉人（原审原告）：桂林优学商贸有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市秀峰区漓滨路****6-3。统一社会信用代码：91450302571809700A。 法定代表人：廖行树，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴满湘，广西春良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑高依，女，1997年11月18日出生，汉族，苏州天空之城图书有限公司销售人员，住，住广西壮族自治区桂林市象山区/div> 委托诉讼代理人：蒙丹丹，广西诚云霞律师事务所律师。 上诉人桂林优学商贸有限责任公司（以下简称优学公司）因与被上诉人郑高依劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人优学公司的委托诉讼代理人廖善超、吴满湘，被上诉人郑高依及其委托诉讼代理人蒙丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优学公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人二倍工资差额19557元；二、依法改判上诉人支付被上诉人经济补偿金为4240.45元；三、依法改判上诉人支付被上诉人加班工资差额5041.58元；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于二倍工资差额问题。郑高依从2017年11月10日进入单位工作，并非课余勤工俭学性质。即使根据郑高依给予单位的《实习单位接收函》，从2018年8月10日实习结束的次日，郑高依亦不再具有实习生身份，双方劳动关系正式成立，而不应以郑高依2018年7月1日拿到毕业证才建立劳动关系。二、关于经济补偿金问题。应当按照每月2826.99元工资为基数计算经济补偿金。即使郑高依本人也仅主张按照每月3941.66元计算，而不应按照一审查明的郑高依离职前12个月的平均工资4554.60元为基数。一审超出了郑高依的请求范围。三、关于加班工资问题。郑高依加班期间，单位已经按照郑高依的销售量支付了3%的销售提成，相当于已经支付了一倍的工资，因此，在计算节假日、休息日及延时加班费时均应扣除该已支付的一倍工资。 郑高依辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 优学公司向一审法院起诉请求：一、依法判令原告无需支付被告二倍工资差额25595.15元；二、依法判令原告支付被告经济补偿金为4240.45元；三、依法判令原告支付被告加班工资差额6375.76元。 一审法院认定事实：被告郑高依系桂林旅游学院2015级导游专业学生，于2018年6月30日毕业，于2017年11月10日到原告处实习工作，其中2018年7月1日开始双方存在劳动关系，至2019年12月12日辞职。2019年7月份开始工资构成为1400元/月+全勤奖100元/月+提成（3%销售额）+奖金+加班工资，工资由原告股东李小燕个人账户转账发放。从被告到原告处实习至辞职时止，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费。 被告郑高依2017年7月1日至2019年1月11日，法定节假日加班5天，休息日加班37天，延时加班162小时；2019年1月12日至6月30日，法定节假日加班8天，休息日加班35天，延时加班167小时；2019年7月1日至12月12日，法定节假日加班4天，休息日加班34.5天，延时加班202.5小时。原告已支付被告2018年7月至2019年11月期间加班工资7042.5元，2019年12月工资收入中包含有加班工资1025.22元。 另查明，被告郑高依2019年1月至12月的工资收入及奖金提成分别为3500元、3700元、3000元、3000元、3300元、3500元、4800元、4800元、（另补发7月-9月部分工资1225元）、6200元、5500元、3000元、3000元、（另补发11月、12月部分工资800元）、（2020年1月17日补发提成及加班费5330.15元）。其中2019年1月至6月发放加班费共计2411.25（303.75+652.5+442.5+303.75+348.75+360）。 再查明，2018年2月开始，桂林市最低工资标准为1680元/月。 2019年12月20日，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2020年4月16日该委作出桂林市劳人仲字（2020）第115号仲裁裁决书，裁决：一、优学商贸公司支付郑高依2019年1月12日至2019年6月30日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额25595.15元；二、优学商贸公司支付郑高依解除劳动合同经济补偿金8079.87元；三、优学商贸公司支付郑高依2018年7月1日至2019年12月12日期间延时加班工资3569.18元；四、优学商贸公司支付郑高依2018年7月1日至2019年12月12日期间休息日加班工资16452.42元；五、优学商贸公司与郑高依于2018年7月1日至2019年12月12日期间存在劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告存在劳动关系的期间以及诉讼时效问题；二、原、被告之间未订立书面劳动合同，原告是否要支付二倍工资差额；三、原告应当支付经济补偿金的数额；四、原告应当支付被告加班费的数额。 一、原、被告存在劳动关系的期间以及诉讼时效问题。 根据原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”本案中被告于2017年11月10日到原告处实习，于2018年6月30日从桂林旅游学院毕业，2018年7月1日开始双方建立劳动关系，至2019年12月12日辞职，此期间双方的劳动关系受劳动相关法律调整。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，被告于2019年12月12日辞职，于2019年12月20日就双方存在的劳动争议申请仲裁，按照仲裁时效一年的规定，从2019年12月20日倒推一年，即2018年12月20日起的劳动争议纠纷应受法律调整，被告提出的未签劳动合同的二倍工资补偿要求是从2019年1月12日起算，没有超出上述一年仲裁时效。 二、原、被告之间未订立书面劳动合同，原告是否要支付二倍工资差额。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告郑高依于2018年7月1日至2019年12月12日与原告存在劳动关系，但是双方未签订书面劳动合同，故扣除2018年7月份一个月，原告还应当支付自2018年8月1日至2019年6月30日期间的两倍工资差额。原告主张已发提成款项应冲抵一倍工资，不足部分再予补偿，但未提交证据证明应抵扣的提成款数额及可以冲抵工资收入的依据，故该院不予支持。而被告郑高依在仲裁时申请2019年1月12日至2019年12月12日的双倍工资差额补偿，只有2019年1月12日至2019年6月30日在法定补偿期间内，且未超出仲裁诉讼一年时效，即原告应当补偿被告的工资差额为2019年1月12日至2019年6月30日的工资收入 19557元（3500元÷21.75×19天+3700元+3000元+3000元+3300元+3500元）。 三、原告应当支付经济补偿金的数额。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，原、被告存在劳动关系期间，原告未为被告缴纳社会保险费用，被告可以解除劳动关系，原告应当支付经济补偿金。补偿金标准按照每工作满一年支付一个月的工资，不满六个月的支付半个月的工资。被告与原告存在劳动关系时间为1年5个月12天，应补偿1.5个月的工资。这里的月工资是指劳动合同解除前12个月的平均工资，离职前平均工资为4554.60元［（3500元+3700元+3000元+3000元+3300元+3500元+4800元+4800元+1225元+6200元+5500元+3000元+3000元+800元+5330.15元）÷12个月］，即原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金6831.90元（4554.60元×1.5个月）。 四、原告应当支付被告加班费的数额。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，原、被告双方均认可仲裁裁决认定的加班时间，该院认定如下：2018年7月1日至2019年1月11日法定节假日加班5天，2019年1月12日至2019年12月12日法定节假日加班12天，本院认为2019年全年节假日为11天，扣除元旦一天，则2019年1月12日至2019年12月12日被告在法定节假日加班最多10天，上述节假日加班合计15天（5+10）；2018年7月1日至2019年12月12日期间，被告休息日加班合计106.5天（37+35+34.5）；2018年7月1日至2019年12月12日期间，被告延时加班531.5小时（162+167+202.5）。被告基本工资低于同期桂林市最低工资标准，应以1680元为基数计算加班费，则被告节假日加班费为3475.86元（1680元/月÷21.75天/月×15天×300%）；休息日加班费为16452.41元（1680元/月÷21.75天/月×106.5天×200%）；延时加班费为7697.58元（1680元/月÷21.75天/月÷8小时/天×531.5小时×150%），上述加班费合计27625.85元（3475.86+16452.41+7697.58）。原告已支付被告2018年7月至2019年12月期间加班工资8067.72元（7042.5元+ 1025.22元），故原告还应当支付被告节假日、休息日、延时加班费差额为19558.13元（27625.85元-8067.72元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、原告桂林优学商贸有限责任公司支付被告郑高依2019年1月12日至2019年6月30日二倍工资差额19557元；二、原告桂林优学商贸有限责任公司支付被告郑高依解除劳动关系经济补偿金6831.90元；三、原告桂林优学商贸有限责任公司支付被告郑高依节假日、休息日、延时加班费差额为19558.13元。本案因适用简易程序减半收取案件受理费5元（原告已预交），由原告桂林优学商贸有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 优学公司对一审认定双方从2018年7月1日开始存在劳动关系提出异议。本院对双方当事人争议的事实认定如下：原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。该规章并未将未毕业的大学生包括在内。因此，行将毕业的大学生具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。尽管该意见同时规定“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但该规定仅针对利用学习空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生。所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况，而不包括大学生就业情况。用人单位在对大学生的身份有全面了解，知晓其已完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情形，双方在建立用工关系过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形，且约定的工作任务、劳动报酬等权利义务内容不违反法律法规，亦不存在显失公平的情形时，比照我国劳动法律的相关规定，双方用工关系不存在无效情形，依法应认定双方建立劳动关系。本案中，从桂林旅游学院制作的《实习单位接收函》可知，郑高依于2017年11月10日到优学公司开展毕业实习，实习期至2018年3月10日结束。此后，郑高依一直在优学公司按照公司员工的要求正常工作，亦按公司员工的计薪方式领取报酬。按照我国的高等院校教学计划，毕业实习在学校课程完成后才进行，郑高依在实习结束后仍在优学公司工作的行为未影响个人的学校课程学习，更非学校教学计划和内容的延伸，因此不符合勤工助学的情形。2018年3月20日郑高依和优学公司均签章的《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》亦证明郑高依继续在优学公司工作的目的为订立劳动合同关系。因此，双方劳动关系建立的时间应为2018年3月11日。 一审查明的事实与二审查明的事实除双方劳动关系建立时间有误，本院予以纠正外，其余查明事实相同，本院予以确认。 另查明，2018年3月11日，郑高依与优学公司建立事实劳动关系。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：一、双方存在劳动关系的时间及未签订书面劳动合同的二倍工资数额是多少？二、双方约定的3%销售提成，性质是否为加班费？三、解除劳动关系经济补偿金的计算基数应是多少？ 本院综合评述如下： 一、关于双方存在劳动关系的时间及未签订书面劳动合同的二倍工资数额的问题 郑高依与优学公司建立劳动关系的时间，本院在事实认定部分已详细阐述，应从2018年3月11日起算。2019年12月12日郑高依辞职，双方劳动关系解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，因优学公司一直未与郑高依签订书面劳动合同，因此，优学公司应从2018年4月11日起至2019年3月10日支付郑高依未签订书面劳动合同的二倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，该期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。郑高依2019年12月20日才向仲裁机构申请仲裁，因此，2018年12月20日之前优学公司应支付的二倍工资已超过仲裁时效，郑高依丧失胜诉权。现郑高依在仲裁时申请2019年1月12日至12月12日的二倍工资差额，未申请2018年12月20日至2019年1月11日期间的二倍工资，视为其对自身权利的放弃。因此，优学公司应付的二倍工资仅有2019年1月12日至3月10日在郑高依的申请期间及法定补偿期间内，则优学公司应支付郑高依的二倍工资为6780.46元（3500元÷21.75×14＋3700元＋3000元÷21.75×6）。一审因认定双方劳动关系起止时间有误导致计算未签订书面劳动合同二倍工资数额有误，本院予以纠正。 二、关于双方约定的3%销售提成性质是否为加班费的问题 《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。因此，加班费是劳动者在正常工作时间之外提供劳动的对价。虽然优学公司辩称3%的销售提成即为另行支付因加班产生的一倍工资、在计算尚欠的加班费时应予扣减，但一则销售提成是按销售额作为计算基数，是否加班与销售额度无必然联系，二则无证据证明郑高依与优学公司约定加班费先行在应得销售提成中扣减，因此，优学公司的该抗辩理由与查明事实不符，亦与法律规定相悖，本院不予支持。郑高依虽在二审时称对一审确定的加班时间和加班工资总额有异议，但并未上诉，系其对自身权利的处分。据此，对一审确定的优学公司尚需支付加班费数额19558.13元，本院予以确认。 三、关于解除劳动关系经济补偿金的计算基数问题 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，在确定经济补偿的计算基数时，应把用人单位未按规定支付的加班费、克扣的工资等报酬均列入应发工资。一审认定郑高依离职前12个月的月平均工资时未将优学公司未支付的加班费计算在内进行折算，又因认定双方的劳动关系存续时长有误导致计算出的补偿时间少于应补偿的时间，但郑高依并未上诉，系其对自身权利的处分。优学公司辩称郑高依自认月平均工资为3941.66元，应以此数额为计算经济补偿金的基数，但该数额为郑高依在仲裁庭审时陈述根据已经发放的工资计算出的月平均工资，而非其认可应发工资标准。因此，对优学公司的该抗辩主张，本院不予支持。 综上所述，优学公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初715号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初715号民事判决第一项为：上诉人桂林优学商贸有限责任公司支付被上诉人郑高依2019年1月12日至2019年3月10日二倍工资差额6780.46元； 三、驳回上诉人桂林优学商贸有限责任公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起2年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人桂林优学商贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 容 艳 审判员 唐 勇 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 张雄艺