贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔04刑终200号原公诉机关贵州省关岭布依族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙丽雯，曾用名孙立文，女，1971年4月22日，案发前住广西壮族自治区桂林市七星区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人刘小华，贵州贵龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙家全，又名孙小东，男，1970年11月13日出生于贵州省关岭自治县，住关岭自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人李洪江，贵州赤丞律师事务所律师；辩护人田婉琛，贵州赤丞律师事务所律师。贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院审理关岭布依族苗族自治县人民检察院提起公诉，指控原审被告人孙丽雯、孙家全犯倒卖文物罪，于2020年10月14日作出（2019）黔0424刑初168号刑事判决。宣判后，原审被告人孙丽雯、孙家全均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙丽雯、孙家全，听取辩护人及检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、2019年3月，被告人孙家全得知罗某挖得一块鱼龙化石后，便前往罗某家中查看化石并商谈购买事宜，达成以53.9万元的价钱向罗某购买该化石，随后孙家全联系在广西桂林从事化石收购的被告人孙丽雯，商定孙丽雯以92万元收购该化石并预付货款，孙家全支付罗某2万元定金。2019年3月19日，孙家全联系货车将该化石运输至桂林市孙丽雯仓库卸货时，被公安机关当场查获。经国家古生物化石专家委员会鉴定，该鱼龙化石属于国家二级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有机主信息、通话记录清单等书证，证人罗某等人证言；被告人孙家全、孙丽雯供述和辩解；鉴定意见；辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押物品、文件清单等证据。二、2010年至2015年期间，朱某从他人手中分别购买鱼龙头部、上半身及尾部化石，后独自将购买的化石加工拼接成一块长约5.5米的鱼龙化石存放于家中。2018年初，被告人孙家全在与朱某确认其家中有化石后便到朱某家查看，最终商定孙家全以20万元的价格向朱某购买该块鱼龙化石，并先行支付给朱某8万元现金，朱某便用三轮车将化石运送至孙家全家中，之后孙家全又以人民币51万元的价格将该化石转卖给被告人孙丽雯。经鉴定，朱某卖给孙家全的鱼龙化石属于三级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有证人朱某证言，被告人孙家全、孙丽雯供述和辩解；专家鉴定意见及补充说明；辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押物品、文件清单等证据。三、2018年4月，被告人孙丽雯经联系得知贵州博物馆需要采购化石标本之后，便经人介绍后将自己存有的一块“半甲齿龟”化石以28万元的价格向贵州省博物馆销售。经鉴定，孙丽雯销售的“半甲齿龟”化石属于三级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有贵州省博物馆会议纪要、采购项目执行计划表、化石标本鉴定意见、征集合同、居民身份证复印件（孙丽雯）、网上银行电子回单、孙丽雯中国农业银行银行账户流水、贵州省博物馆新馆基本陈列（古生物）化石展品修理委托协议等书证；证人曾某等人证言；被告人孙丽雯供述和辩解；专家鉴定意见及补充说明等证据。四、2018年4月，被告人孙丽雯经与“湖北省地质局第二地质大队”联系后，将自己存有的一块“禄丰龙骨架”化石、中华龙鸟化石以225万元的价格向湖北省地质局第二地质大队销售，后赠予湖北省恩施腾龙洞大峡谷国家地质公园博物馆收藏。经鉴定，禄丰龙综合骨架化石，属国家三级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石；中华龙鸟化石系人为拼接和制作的仿中华龙鸟化石工艺品。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有湖北省地质局第二地质大队提供的向孙丽雯采购化石标本合同及相关资料、交通银行交易明细等书证；证人陈某证言；被告人孙丽雯供述和辩解；专家鉴定意见及补充说明经鉴定证据。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的共性证据有化石212件；人员基本信息、到案经过、查询比对记录、贵州省国土资源厅关于开展重点古生物化石集中登记工作的通知（黔国土资发【2015】5号）、关岭自治县古生物化石管理中心关于古生物化石登记的公告、贵州省全省古生物化石登记工作指南、安顺市国土资源局关于全省重点古生物化石登记宣传工作方案、冻结财产通知书、证明（锦州古生物化石博物馆出具）、关于妥善处置依法没收古生物化石的函、微信聊天记录、锦州博物馆人员名单、辽宁省国土资源厅关于建立锦州古生物化石博物馆有关事宜的函、锦州市国土资源局关于锦州古生物博物馆申请办理法人登记的请示、事业单位法人证书、桂林加州地质文化传播有限公司、象山区磊石居奇石经营部的工商登记信息、桂林市自然资源局地质矿产保护科出具的化石登记情况说明、租地协议书、检验报告等书证；证人秦某等人证言；被告人孙丽雯、孙家全供述和辩解；搜查笔录及照片、扣押物品文件清单证等证据。综合以上证据表明，被告人孙丽雯、孙家全倒卖文物的事实，有二被告人的供述、证人秦某等人证言予以证实，并有书证人员基本信息、到案经过、查询比对记录、贵州省国土资源厅关于开展重点古生物化石集中登记工作的通知（黔国土资发【2015】5号）、关岭自治县古生物化石管理中心关于古生物化石登记的公告、贵州省全省古生物化石登记工作指南、安顺市国土资源局关于全省重点古生物化石登记宣传工作方案、冻结财产通知书、证明、关于妥善处置依法没收古生物化石的函、微信聊天记录、锦州博物馆人员名单、辽宁省国土资源厅关于建立锦州古生物化石博物馆有关事宜的函、锦州市国土资源局关于锦州古生物博物馆申请办理法人登记的请示、事业单位法人证书、桂林加州地质文化传播有限公司、象山区磊石居奇石经营部的工商登记信息、搜查笔录及照片等证据。认定被告人孙丽雯、孙家全倒卖文物的事实清楚，证据充分，且公诉机关所举证据经法庭逐项举证、质证，查证属实，本院对上述事实和证据予以确认。在庭审中，被告人孙丽雯辩护人提交出示国土资源部文件、广西国土资源厅远程报批系统截图、通话录音机、证人陈某的证言，该证据不能达到证明目的，不予采信。原判认为，被告人孙丽雯、孙家全以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，二被告人的行为已构成倒卖文物罪。关于孙丽雯及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院认为：1、全国人大常委会已于2005年作出立法解释，明确规定刑法中有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石，且并未限定要与人类活动有关，即已将一切具有科学价值的古脊椎动物化石视为刑法意义上的“文物”。文物保护法明确规定具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护；2.公安人员从被告人孙丽雯的仓库搜查出大量的古生物化石，化石作为特殊物品，其挖掘、售卖受到国家严格管控，其应当清楚购买的化石系违法所得，结合相关的物证、书证、证人证言等证据，且其有贩卖化石的事实，足以排除为收藏化石，应认定为倒卖而购买；3.孙丽雯分别与贵州省博物馆、湖北省地质局第二地质大队在所谓的“转让”前就涉案化石商定了价格其实质是在进行买卖。故对孙丽雯及辩护人前述的辩解、辩护意见不予采纳。关于孙家全及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院认为：1.并非与人类活动无关的化石就无科学价值，鱼龙化石对研究三叠纪地层划分与对比、当时大型海生爬行动物生态、爬行动物的演化、地球表面生态系统演化等方面均有重大意义；2.古生物化石即包含了植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石，本案中的鉴定意见及补充说明系侦查机关依法委托古生物化石主管机构的鉴定部门依法作出，而古脊椎动物化石作为特殊的文物种类，由化石鉴定专家进行鉴定才更具有科学性、客观性。故对孙家全及辩护人前述的辩解、辩护意见不予采纳。被告人孙丽雯、孙家全到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条的规定，判决：一、被告人孙丽雯犯倒卖文物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三百万元。二、被告人孙家全犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。三、继续向被告人孙丽雯、孙家全追缴倒卖文物非法所得，依法予以没收，上缴国库。四、公安机关依法扣押的化石212件依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人孙丽雯、孙家全均不服，提出上诉。上诉人孙丽雯认为，一审判决采信的系列证据不足以认定其构成“倒卖文物罪”，原判事实不清，证据不足。理由是：1.本案鉴定机构国家古生物化石专家委员会出具的鉴定意见不具有合法性、真实性属性，不能作为被告人定罪量刑的依据。2.孙丽雯在社会经营中具有多重合法身份，一审判决认定孙丽雯对地质标本的征集及转让是个人行为而非企业行为，这种结论不符合市场交易习惯的主观判定，是片面的判定。3.现有事实无法证实上诉人孙丽雯征集、转让化石是以牟利为目的。4.上诉人不存在主观过错、未实施相关犯罪行为、未侵犯相应的客体，本案中涉案四件化石不属于文物，孙俪雯不应受到刑罚处罚。5.一审判决所认为构成的证据存在不同瑕疵、甚至错误。6.针对原判认定第一项、第二项犯罪事实，只是意向征购，未形成事实；第三项、第四项犯罪事实根本不存在以牟利为目的转让，完全是响应国家政策。孙丽雯辩护人认为，1.一审判决认定上诉人孙丽雯“倒卖文物罪”的有罪证据材料本身不具有证据的合法性、真实性属性，根本不能作为认定孙丽雯“倒卖文物罪”的证据。2.孙丽雯没有倒卖文物并从中牟利的行为和犯罪事实，现有证据不足以认定上诉人孙丽雯行为触犯“倒卖文物罪”。3.孙丽雯持有涉案古生物化石与其从事的职业息息相关，孙丽雯具有多重身份，不仅是桂林加州地质文化传播有限公司法定代表人，还是锦州古生物博物馆副馆长，又还是观赏石协会古生物化石专委会副秘书长，更是磊石居奇经营部法定代表人，故孙丽雯购买并持有涉案化石不足为奇。刑法第二百二十六条规定的“倒卖文物罪”是要追究“倒卖文物”并从中“牟利”且犯罪情节严重的犯罪行为，孙丽雯既不同时具有倒卖文物并从中牟利且情节严重或特别严重情节，一审法院认定孙丽雯构成“倒卖文物罪事实不清，证据不足。4.一审判决将“公安机关依法扣押的化石212件依法予以没收，上交国库于法无据。孙家全上诉认为，一审法院审理查明事实错误。1.案件所涉化石并非法律、法规及立法解释中所规定的具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。2.一审判决依据自然资源部古生物化石专家委员会办公室出具的《专家鉴定意见补充说明》违反了鉴定程序的严谨性，与贵州省专家委员会和自然资源部专家委员会得出的鉴定意见不一。3.原判量刑过重。孙家全辩护人认为，1.涉案化石不属于文物，不应适用《刑法》第二百二十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定定罪处罚，涉案化石并未形成与第四纪、与人类活动无关、无法证明其有科学价值。2.一审判决据以定案的关键性证据违法，自然资源部古生物化石专家委员会办公室不具有古脊椎动物化石鉴定资质，侦查机关委托鉴定程序违法，自然资源部古生物化石专家委员会办公室出具的《专家鉴定意见补充说明》达不到认定属于文物的条件。安顺市人民检察院查阅卷宗后认为，原判事实清楚，证据确实充分。关于上诉人孙丽雯及其辩护人申请二审开庭的意见。因本案事实清楚，所依据的证据均经一审举证、质证，二审期间并未出现新的事实、证据，确无开庭必要，且安顺市人民检察院亦认为本案事实清楚，证据确实、充分，建议不再开庭审理，故该意见不予采纳。经审理认为，原判认定：一、2019年3月，上诉人孙家全得知罗某挖得一块鱼龙化石后，便前往罗某家中查看化石并商谈购买事宜，达成以53.9万元的价钱向罗某购买该化石，随后孙家全联系在广西桂林从事化石收购的上诉人孙丽雯，商定孙丽雯以92万元收购该化石并预付货款，孙家全支付罗某2万元定金。2019年3月19日，孙家全联系货车将该化石运输至桂林市孙丽雯仓库卸货时，被公安机关当场查获。经国家古生物化石专家委员会鉴定，该鱼龙化石属于国家二级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石。二、2010年至2015年期间，朱某从他人手中分别购买鱼龙头部、上半身及尾部化石，后独自将购买的化石加工拼接成一块长约5.5米的鱼龙化石存放于家中。2018年初，上诉人孙家全在与朱某确认其家中有化石后便到朱某家查看，最终商定孙家全以20万元的价格向朱某购买该块鱼龙化石，并先行支付给朱某8万元现金，朱某便用三轮车将化石运送至孙家全家中，之后孙家全又以人民币51万元的价格将该化石转卖给上诉人孙丽雯。经鉴定，朱某卖给孙家全的鱼龙化石属于三级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石。三、2018年4月，上诉人孙丽雯经联系得知贵州博物馆需要采购化石标本之后，便经人介绍后将自己存有的一块“半甲齿龟”化石以28万元的价格向贵州省博物馆销售。经鉴定，孙丽雯销售的“半甲齿龟”化石属于三级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石。四、2018年4月，上诉人孙丽雯经与“湖北省地质局第二地质大队”联系后，将自己存有的一块“禄丰龙骨架”化石、中华龙鸟化石以225万元的价格向湖北省地质局第二地质大队销售，后赠予湖北省恩施腾龙洞大峡谷国家地质公园博物馆收藏。经鉴定，禄丰龙综合骨架化石，属国家三级重点保护古生物化石，系古脊椎动物化石；中华龙鸟化石系人为拼接和制作的仿中华龙鸟化石工艺品的事实清楚，证据确实充分。二审审理期间，上诉人孙丽雯、孙家全及其辩护人未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。本院认为，上诉人孙丽雯、孙家全以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，二被告人的行为已构成倒卖文物罪。原判定罪准确，本院予以确认。关于孙丽雯及其辩护人认为原判认定孙丽雯构成倒卖文物罪事实不清，证据不足，孙丽雯具备多重身份，其并没有牟利目的上诉意见及辩护意见。经查，有本案在卷的罗某、等人证言，以及上诉人孙丽雯、孙家全供述，以及鉴定意见、通话记录等书证足以证实孙俪雯向孙家全非法购买化石的行为；同时，有贵州省博物馆会议纪要、银行账户流水、孙丽雯采购化石合同等书证，曾某等人证言，上诉人孙丽雯供述，以及相关鉴定意见等证实孙丽雯向贵州博物馆、湖北省地质局第二地质大队转卖化石的行为，综上，足以证实孙丽雯具有非法倒卖文物之行为，原判认定并无不当。故该上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。关于孙丽雯及其辩护人所提原判将公安机关扣押的212块化石予以没收于法无据。经查，公安人员从上诉人孙丽雯的仓库搜查出大量的古生物化石，因化石作为特殊物品，其挖掘、售卖受到国家严格管控，其应当清楚购买的化石系违法所得，结合相关的物证、书证、证人证言等证据，且其有贩卖化石的事实，足以排除为收藏化石，应认定为倒卖而购买，原判依法予以没收并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于孙丽雯、孙家全及其辩护人所提本案鉴定机构国家古生物化石专家委员会出具的鉴定意见不具有合法性、真实性属性，侦查机关委托鉴定程序违法，不能作为被告人定罪量刑的依据的意见。经查，本案中的鉴定意见及补充说明系侦查机关依法委托古生物化石主管机构的鉴定部门依法作出，而古脊椎动物化石作为特殊的文物种类，由化石鉴定专家进行鉴定具备科学性、客观性。故该辩护意见不成立，不予采纳。关于孙丽雯及其辩护人所提本案涉案化石并非文物，无科学价值，与人类活动无关。经查，根据相关规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石并未限定要与人类活动有关，鱼龙化石对相关科学研究具有重大意义，同其他文物一样受国家保护。故该辩护意见不成立，不予采纳。关于孙家全认为原判量刑过重的辩护意见。经查，原判根据孙家全的犯罪事实、性质、地位、作用和对社会危害程度等所判处刑罚并无不当，该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，但原判判项中未对追缴孙丽雯、孙家全倒卖文物非法所得的赃款金额进行明确属不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条的规定，判决如下：一、维持贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424刑初168号刑事判决主文第一项、第二项、第四项，即：一、被告人孙丽雯犯倒卖文物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三百万元。二、被告人孙家全犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。四、公安机关依法扣押的化石212件依法予以没收，上缴国库。二、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424刑初168号刑事判决主文第三项，即：三、继续向被告人孙丽雯、孙家全追缴倒卖文物非法所得，依法予以没收，上缴国库。三、1.继续向上诉人（原审被告人）孙丽雯追缴倒卖文物非法所得人民币253万元，依法没收，上缴国库。2.继续向上诉人（原审被告人）孙家全追缴倒卖文物非法所得人民币143万元，依法没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇二〇年十二月二十五日法官助理谭建军书记员汪威