河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5514号上诉人（原审被告）：张育文，男，1972年10月27日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张套江、李肖宁（实习），河南锦航源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李月，男，1989年3月5日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李超，住安阳市文峰区，系李月胞兄。被上诉人（原审原告）：李卫彬，男，1971年7月17日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：刁德飞，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梦龙，河南安昌律师事务所律师。原审被告：开封市东方电力工程有限公司，住所地：开封市顺河区土柏岗乡厂尚村委会。法定代表人：徐江绳，职务：总经理。原审被告：中国电建集团河南工程有限公司，住所地：郑州市中原区西站北街**。法定代表人：王海波，职务：总经理。委托诉讼代理人：程建，系该公司退休员工。上诉人张育文因与被上诉人李月、李卫彬、原审被告开封市电力工程有限公司、中国电建集团河南工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服滑县人民法院（2020）豫0526民初5431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张育文上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为上诉人张育文支付被上诉人李月工程款82558元或发回重审。事实与理由：1、上诉人将案涉工程分包给李月，并未将案涉工程分包给李卫彬，李卫彬无权向上诉人提起诉讼，不具有民事诉讼主体资格；2、上诉人将案涉工程分包给李月，口头约定李月按照与开封市东方电力工程有限公司所签订的施工总量及工程价款每立方米给付上诉人管理费用150元，具体案涉工程项目按照基础混凝土444.72立方米，每立方950元，合计422484元，垫层混凝土158.80立方米，每立方250元，合计39700元，共计工程款462184元，扣除税金77897元，本案工程款共计384287元，施工过程中上诉人多次向李月支付工程款317609元，一审少计算16914元，现欠李月工程款82558元；3、上诉人与李月口头约定按照每立方米150元计算管理费，上诉人应得管理费60352元。李月、李卫彬答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审李卫彬提供与上诉人的电话录音和李卫彬向案涉工程商砼供应方宋卫钢出具的欠据，充分证明李月和李卫彬是合伙实际施工人，李卫彬具备诉讼主体资格；2、在案涉工程施工过程中，上诉人从未进行协调、管理，仅向开封市东方电力有限公司协调工程款；3、二被上诉人在案涉工程具体施工中实际支出的成本费有详细记录，充分证明上诉人与二被上诉人之间未约定管理费及税金，但开封市东方电力工程有限公司在结算时已经扣除税金。李月、李卫彬向一审法院提出诉讼请求：1、被告张育文支付原告工程款190000元及利息；2、被告开封市东方电力工程有限公司、中国电建集团河南工程有限公司在欠付被告张育文工程款范围内对原告承担连带给付责任；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：被告中国电建集团河南工程有限公司大唐滑县枣村风电场集电线路工程基础施工项目工程由被告开封市东方电力工程有限公司承包施工。被告开封市东方电力工程有限公司又将名为“大唐滑县枣村风电场集电线路工程基础施工”的项目工程以包工包料的方式转包给被告张育文，双方签订有《工程施工协议书》。后被告张育文将中国电建集团河南工程有限公司大唐滑县枣村风电场集电线路工程基础施工项目工程转包给原告李月、李卫彬，由原告李月、李卫彬于2018年10月份对涉案工程组织人员实际具体施工，双方没有签订书面合同。2019年1月10日涉案工程全部竣工后，2020年1月份被告中国电建集团河南工程有限公司负责人苏文辉向原告出具《证明》一份，该《证明》载明：“……现张育文的实际工程量为：……根据合同结算金额为：1、基础混凝土444.72立方米，每立方米1100元，合计489192元；2、垫层混凝土158.80立方米，每立方米500元，合计79400元；共计工程款568592元。其中税金568592元×13.7%=77897元。不含税款490695元。”该《证明》未加盖被告中国电建集团河南工程有限公司印章，但其对《证明》上内容无异议。被告开封市东方电力工程有限公司庭审中亦认可该《证明》中的工程系被告张育文承接，且对工程量和工程款没有异议，但《证明》上的工程款其已全部付清。另查明，大唐滑县枣村风电场集电线路工程基础施工项目工程的工程款总额为490695元，2019年1月涉案工程竣工后，经原告多次催要，被告张育文陆续支付原告工程款共计300695元，根据《证明》中的合同结算金额，现被告张育文仍下欠原告李月、李卫彬190000元工程款未支付。原告李卫彬与被告张育文的两次通话录音显示，被告张育文对下欠工程款数额未提出异议，仅以资金紧张为由推脱延期偿还。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。原告李月、李卫彬承包被告张育文中国电建集团河南工程有限公司大唐滑县枣村风电场集电线路工程基础施工项目工程，该工程的工程款总额为490695元，虽原、被告双方未签订书面合同，但2019年1月10日原告李月、李卫彬已就该工程施工完成，被告张育文亦实际支付原告李月、李卫彬涉案工程工程款300695元，且其认可下欠原告李月、李卫彬190000元工程款的事实，足以证明被告张育文接受原告李月、李卫彬对涉案工程履行的实际施工义务。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，建设工程合同为法律规定的应当采用书面形式订立的合同，故原告李月、李卫彬与被告张育文关于涉案工程的建设工程合同成立，双方均应恪守履行，原告李月、李卫彬已履行完成施工义务，且被告张育文对原告施工的工程量与工程款予以认可，被告张育文亦应按时支付工程款义务。因此，原告李月、李卫彬主张被告张育文支付下欠工程款190000元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，本院予以支持。关于原告李月、李卫彬诉请的利息，因双方未作约定，鉴于被告张育文未及时足额给付原告工程款，确给原告造成了一定损失，原告主张的利息可自原告起诉之日即2020年7月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。关于原告李月、李卫彬要求被告开封市东方电力工程有限公司、被告中国电建集团河南工程有限公司在欠付被告张育文工程款范围内对原告承担连带给付责任的诉讼请求，因被告张育文将中国电建集团河南工程有限公司大唐滑县枣村风电场集电线路工程基础施工项目工程转包给原告李月、李卫彬，双方存在建设工程合同关系，依据合同的相对性原则，作为涉案工程发包人的被告张育文就涉案工程对承包人原告李月、李卫彬负责，被告开封市东方电力工程有限公司、被告中国电建集团河南工程有限公司不是涉案工程合同关系相对方，不应对涉案工程承包人李月、李卫彬负责，且被告开封市东方电力工程有限公司已将涉案工程的工程款共计490695元全部付清给被告张育文。故原告李月、李卫彬的该项诉请于法无据，不予支持。被告张育文经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃参加诉讼及质证的权利，可依法进行缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第二百六十九条、第二百七十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张育文于本判决生效之日起十日内支付原告李月、李卫彬工程款190000元及利息（自2020年7月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告李月、李卫彬的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人张育文提交自己列举的涉案工程款计算方式一份，证明欠付被上诉人工程款具体数额为112554元。经质证，被上诉人不予认可，认为上诉人未对案涉工程进行管理，不应扣除管理费，被上诉人认可一审计算收取工程款数额有误，应在一审基础上扣除16914元，考虑涉案工程系上诉人介绍，自愿给付上诉人10000元费用，以上两笔款项共计26914元，同意执行时予以扣除。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,上诉人张育文主张一审认定已付被上诉人工程款数额有误，二审中被上诉人认可，并同意执行中予以扣除16914元。上诉人主张应扣除管理费60352元，被上诉人认为涉案混凝土工程结算标准能达到每立方1100元的前提下上诉人抽取管理费每立方100元，现部分混凝土实际结算标准仅为500元，发包方结算工程款时又扣除了全部税金，税金问题上诉人与被上诉人之间未约定，且上诉人长期占用工程款不予支付，被上诉人同意酌情给付上诉人10000元费用，与上述16914元工程款均在执行时予以扣除，即被上诉人同意上诉人执行中实际支付被上诉人工程款163086元。上诉人主张的管理费问题，双方说法不一，均未提供证据，被上诉人同意给付10000元，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，被上诉人同意执行中予以扣除，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，被上诉人同意扣除的款项，执行时一并扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人张育文负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十二月十八日书记员  赵欢欢