广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1531号 上诉人（一审被告）：邓钦仁，男，1971年3月6日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：张湘东，广西三振律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：邓能谋，男，1965年8月15日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：陈秋谊，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡循超，广西环洋律师事务所律师。 一审第三人：黄秀连，女，1966年10月20日出生，壮族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：袁钦桂，广西源群律师事务所律师。 上诉人邓钦仁与被上诉人邓能谋因合伙协议纠纷一案，上诉人不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理手，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人邓钦仁上诉请求:一、请求二审法院依法撤销钦州市钦南区人民法院作出的(2020)桂0702民初2247号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：、一审法院判决认定事 2 实不清。(一）、一审法院判决书主文第3页第二自然段顺数第10行“...随后，原、被告实际合伙承包了钦州市钦北区大垌镇大塘村土地整治项目工程（简称大垌工程），...。”的认定是错误的，因为在庭审举证时，被上诉人邓能谋向法庭举出的《建设工程施工合同》证明合伙期间工程价款为3232403.14元的事实。而该《建设工程施工合同》第五条约定合同价款：金额为3232403.14元，其中：大垌工程合同价款金额为1078406.41元；钦北区板城镇居委会土地整治项目（简称板城工程）的合同价款金额2153996.73元。从这各证据的举证和需证事实是可以构成了《民事诉讼证据规则》规定的自认事实，即被上诉人自认了其与上诉人之间合伙的工程项目为大垌工程和板城工程两个工程施工地址。因此，本案的上诉人和被上诉人之间和合伙为《建设工程施工合同》所确定的项目。(二）、一审法院判决采信了庭审中被上诉人作出的与其提交的证据自相矛盾的虚假陈述是错误的，被上诉人在举证时举出《建设工程施工合同》证明合伙期间工程价款为3232403.14元的事实的证据，又陈述了只合伙承包大垌工程，不承包板城工程，这样前后矛盾的陈述，根据实物证据大于言词证据的证明效力的规定，应当是采信《建设工程施工合同》所证实的事实。(三）、一审法院判决漏查了大垌工程盈利和板城工程亏损的原因，否定了上诉人作出的结算开支总表的客观事实是错误的。上诉人认为，大垌工程盈利是因大垌工程进展顺利，按工期完成来了工程量；板城工地亏损是因前期征地困难、村民阻挠工程进度顺利推进，加上遇上大雨天气，导致延长工期，很多施工材料被大雨淋坏，导致翻工、复修，停工损失等导致成本加大，直至2017年5月份才竣工验收，所以，该工地亏损。一审法院判决不予以查明上述事实就按照有利于被上诉人方进行判决是不公平、不公正的。二、一审法院判决是程序违法的。首先，在庭审归纳的争议焦点为：1、本案定性问题，即是合伙纠纷还是民间借贷纠纷？2、被告收到460369元是什么性质款项？3、若是合伙关系，是否有合伙协 3 议，双方如何约定，合伙事务是否终止，合伙事宜是否已经进行清算？4、第三人黄秀莲是否是合伙人？若是合伙人，是何时退出，在本案中应否承担责任？5、原告的诉讼请求是否得到支持？但是在一审判决书一审法院又认为本案的争议焦点为：1、原告是否与被告合伙承包钦州市钦北区大垌镇板城居委会土地整治工程（简称板城工程）；2、大垌工程的盈利应是多少。因此，可见庭审笔录和判决书所争议的焦点是不同的，是剥夺了上诉人辩论权利的体现。其次，在上诉人同意对合伙进行鉴定时，一审法院不组织进行清算鉴定也是违反程序的。其次，上诉人认为，被上诉人的代理人不符合法律规定的可以担任代理人的资格，在一审开庭时，上诉人代理人对其提出异议，但是一审法院认为其符合法律规定准许参加庭审时错误的。因此，一审法院判决是程序违法的。三、一审法院判决适用法律错误。根据法律规定，合伙人主张分配合伙利益，应当先行合伙清算。本案是一起未经合伙人双方对合伙事宜进行清算的典型合伙纠纷。因此，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上，恳请二审法院依法查明本案当事人双方在合伙时的真实意思表示和本案客观事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人邓能谋答辩认为一审认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人黄秀连陈述同意上诉人的上诉意见。 被上诉人即一审原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告投资款310369元及支付合伙利润217610.08元给原告，并支付相应利息（从起诉之日起至归还时止，按中国人民银行同期拆借资金利率计算）。 案经一审法院审理确认法律事实如下：原告与被告、第三人系朋友关系，经三方协商，口头约定共同投资合作承包工程。2015年5月19日，原告通过建行转账500000元给第三人，同日，第三人将其中的400000元转给被告邓钦仁以作为 4 原告与被告邓钦仁合作承包工程的投资款，被告邓钦仁出具《借条》一份给第三人。《借条》载明：“今借到黄秀连人民币肆拾万元正”，第三人在《借条》上备注：“2015年5月19日邓能谋转来建行的肆拾万元正是我转给邓钦仁的，此借条的肆拾万元正是我转给邓钦仁的借条，特此证明邓能谋转来的肆拾万元与我黄秀连无关”。随后，原、被告实际合伙承包了钦州市钦北区大垌镇大塘村土地整治项目工程（简称“大垌工程”），原告委派邓某到工地现场参与管理，而第三人因资金问题没有参加合伙。合伙期间原告另行投资了60369元，被告向原告支付150000元。原、被告合伙的大垌工程已完工并已与发包方结算，所得工程款已全部由被告领取，但原、被告双方至今没有就合伙相关事宜进行结算。被告自认，原、被告合伙的大垌工程所得工程款为1095978.51元，开支1033748.38元，盈利为62230.13元，其中，开支包括农民工保证金65000元、履约保证金100000元。在审理过程中，原告认可被告自认的大垌工程所得工程款为1095978.51元，但不认可盈利为62230.13元，认为盈利应包括农民工保证金65000元、履约保证金100000元、养老保险57000元。原、被告双方对合伙工程的亏损如何承担、利润如何分配没有明确的约定，但双方在庭审中均认可平均承担、平均分配。 原告曾于2020年4月10日以民间借贷为由向本院起诉黄秀莲及邓钦仁，案号为（2020）桂0702民初1117号，要求黄秀莲和邓钦仁共同归还借款400000元（即本案额400000元），要求黄秀莲归还借款100000元，该案在审理过程中，原告的诉讼请求变更为要求黄秀莲归还借款500000元，黄秀莲称其中的100000元为工程介绍费，后原告于2020年6月30日撤回起诉。 该院认为，本案争议的焦点为：1、原告是否与被告合伙承包钦州市钦北区板城镇板城居委会土地整治工程（简称“板城工程”）；2、大垌工程的盈利应是多少。 5 关于焦点1。虽然原、被告口头约定合伙承包工程，但是否包括板城工程双方没有明确约定，庭审中，原告明确表示实际只与被告合伙承包大垌工程，证人邓某也予以确认，而被告也没有提供充分证据证实原告参与板城工程的合伙，且被告提供的板城工资表也未能证实原告已委派相关的人员参与合伙管理，被告应承担举证不能的不利后果，因此，该院认为，原告没有与被告合伙承包板城工程。 关于焦点2。原、被告双方虽然没有就合伙的大垌工程相关事宜进行结算，但被告自认工程款所得为1095978.51元，开支为1033748.38元（包括农民工保证金65000元、履约保证金100000元）、盈利为62230.13元，原告也认可被告自认的工程款，因此，本院对大垌工程所得的工程款为1095978.51元予以确认。至于利润，本院认为应当包括应退的农民工保证金和履约保证金，利润为227230.13元（62230.13元+65000元+100000元），现原、被告合伙承包的大垌工程已完工且已与发包方结算，被告也领取了所有的款项。同时，本案在审理过程中，原、被告双方均认可平均承担亏损、平均分配利润，因此，被告应退还投资款310369元（460369元-150000元）给原告，应支付合伙利润113615.06元给原告。对于利息，因双方没有约定，且至今没有进行合伙结算，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题意见（试行）》第五十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第九十条的规定，判决：一、被告邓钦仁应退还投资款310369元给原告邓能谋；二、被告邓钦仁应支付合伙期间利润113615.06元给原告邓能谋；三、驳回原告邓能谋其他诉讼请求。案件受理费4540元（原告已预交5260元），由被告负担3646元，原告负担894元。 6 双方在二审中均无提供新的证据。 对一审法院审理认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人是否合伙承包钦州市钦北区板城镇板城居委会土地整治工程（简称“板城工程”）的问题。本案中，双方对合伙承包大垌工程无异议，只是对是否合伙承包板城工程有异议。双方对于合伙承包工程虽无签订书面协议，但在实际履行中，被上诉人只委派管理人员邓某到大垌工地管理工程，并未委派管理人员到板城工地管理工程，直至大垌工程结束而板城工程仍未开工。上诉人上诉认为被上诉人仍与其合伙承包板城工程无提供任何证据予以证实，对上诉人这一上诉意见，本院不予支持。关于大垌工程相关结算事宜，上诉人自认工程款所得为1095978.51元，开支为1033748.38元（包括农民工保证金65000元、履约保证金100000元）、盈利为62230.13元，被上诉人也认可上诉人自认的工程款，因此，对大垌工程所得的工程款为1095978.51元予以确认。至于利润，本院认为应当包括应退的农民工保证金和履约保证金，利润为227230.13元（62230.13元＋65000元＋100000元），现大垌工程已完工且已与发包方结算，上诉人也领取了所有的款项。同时，本案在审理过程中，双方均认可平均承担亏损、平均分配利润，因此，上诉人应退还投资款310369元（460369元-150000元）给被上诉人，应支付合伙利润113615.06元给被上诉人。一审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，判决正确，上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费9080元由上诉人邓钦仁负担。 7 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇二〇年十二月十五日 书记员  刘 蔚