江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4705号上诉人（原审原告）：北京江源雅德投资管理合伙企业（有限合伙），住所地北京市海淀区创业中路******，统一社会信用代码91110108339854195X。执行事务合伙人：施向东。委托诉讼代理人：朱建南，江苏景明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴荣来，江苏堰平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王元宵，男，1980年3月1日生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：步张献，江苏路修律师事务所律师。原审第三人：无锡华宸控制技术有限公司，住所，住所地江苏省宜兴经济技术开发区杏里路**宜兴光电产业园****社会信用代码91320282MA1MMFE09W。法定代表人：王元宵。上诉人北京江源雅德投资管理合伙企业（以下简称江源企业）因与被上诉人王元宵、原审第三人无锡华宸控制技术有限公司（以下简称华宸公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初12638号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江源企业向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持江源企业的请求或发回重审；2.王元宵承担诉讼费。事实与理由：1.一审法院对华宸公司与案外人杭州柒品广告传媒有限公司（以下简称柒品公司）签订的广告业务合同的真实性未查清，仅凭合同、发票、汇款凭证等表面证据认定该广告业务合同的真实性，属于认定事实错误。判断广告合同真实性的证据完全由王元宵、华宸公司与柒品公司控制，从举证角度，应由王元宵与柒品公司举证证明业务的真实性。从王元宵提供的几份车辆广告业务的图片，无法说明图片的来源和形成的时间地点，不具备证据的形式要求，与其他证据不能形成完整的证据链。判断广告业务是否真实，应从业务的决策过程、合同洽谈、签订和履行、管理资料、财务会计资料等进行综合判断，尤其应从车身广告制作、发布、使用车辆及数量、车辆登记资料、广告发布期限等方面综合判断，而一审法院未查清上述事实。2.一审法院未合理分配举证责任，将不利后果归属于江源企业，推定合同有效明显不当。3.从本案性质看，应在查清行政和刑事责任事实的基础上，再对民事责任作出认定，本案应中止审理。江源企业提出将本案违法犯罪线索移送公安机关，一审法院未作出回应，属程序违法。4.判定广告合同是否真实有效，应通知案外人柒品公司作为本案第三人参加诉讼，因为该案的结果与案外人存在利害关系，一审法院未通知柒品公司参加诉讼属程序违法。王元宵二审辩称：1.华宸公司与柒品公司签订的广告业务真实，该广告业务是华宸公司为业务推广所作出的公司决策，柒品公司的经营范围包括合同所签订的业务，也已经实施了合同中规定的广告业务，华宸公司支付广告费用合理合法。江源企业如果认为该笔业务存在虚假，应当承担举证责任，但是其并没有提供充分证据，根据谁主张谁举证的原则，江源企业的请求不应得到支持。2.即使根据江源企业的陈述，在一审中其也表述过支付给柒品公司的费用是为了业务推广，由此可见这笔费用并不是王元宵出于损害公司利益的目的而支出的，因此江源企业主张王元宵损害公司利益没有事实依据。3.至于江源企业所说车身广告需要备案登记，其所举证的户外广告登记管理规定已经于2016年4月29日废止，本案所涉广告合同的签订时间是2018年，故该规定在签订合同时已经废止。4.对于江源企业所称该案件属于行政、刑事与民事责任交叉案件，应当提供充分证据，如果法院认为证据充分自然会移送相关机关，而不是仅凭江源企业的主观猜测就将普通的、正常的合同行为认定为刑事案件。任何一家公司所经营的业务都是有自己的商业秘密，不可能因为随便说这笔业务可能存在疑点或者是不应该发生，就通过诉讼的手段强行对商业秘密进行调查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江源企业的上诉请求。华宸公司二审未发表意见。江源企业向一审法院提出诉讼请求：1.判令王元宵退回第三人虚假广告费136.68万元；2.王元宵对江源企业造成的间接损失进行双倍赔偿，赔偿金额为102.29万元；3.王元宵承担诉讼费用、保全担保费用。审理中，江源企业变更第1、2项诉讼请求为：1.判令王元宵退回第三人虚假广告费955000元；2.王元宵对江源企业造成的间接损失进行双倍赔偿，赔偿金额为714817.5元。江源企业为支持其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：1.（2018）苏0282民初11809号民事判决书，证明其享有股东知情权，在查账过程中发现王元宵有损害公司利益的行为。2.电子财务资料摘抄一份，证明王元宵与柒品公司之间有三笔不合理的广告费支出，无法作出合理解释。3.2019年8月6日，江源企业向华宸公司监事阮文雅发送的请求书及快递单各一份，证明其已按公司法规定要求监事行使权利，但监事未在30日内提起诉讼。4.户外广告登记管理规定，证明利用交通工具绘制广告应向工商行政管理机关申请户外广告登记。王元宵对证据1真实性、合法性予以认可，但认为与其无关联；证据2所涉广告合同并非其订立，当时其并不知情，后据了解，实际上仅发生两笔广告业务；证据3系向阮文雅发出，其不清楚；对证据4中户外广告登记管理规定已于2016年4月29日废止，本案所涉广告合同签订时间为2018年，故该规定对广告合同签订和履行没有约束力。王元宵为支持其抗辩意见，向一审法院提交了以下证据：1.华宸公司章程、关于印章管理制度的通知邮件各一份，证明公司有规范的管理制度，其作为执行董事并不负责公司的实际经营管理，只控制其人名章。2.2018年6月21日、同年9月10日，华宸公司与柒品公司签订的平面广告合同各一份，证明双方存在广告合同关系，合同签订负责人并非王元宵。3.汽车车身印有广告的照片六张、公司查询信息、柒品公司出具的证明一份，证明华宸公司与柒品公司之间的广告合同已履行完毕。同时，与华宸公司主营业务相同的苏州绿控传动科技股份有限公司（以下简称绿控公司）也进行过类似广告宣传，说明该行业需要通过车身广告推广产品。4.2019年12月25日、2020年2月20日华宸公司出具的情况说明各一份，证明合同已履行完毕，合同签订负责人并非王元宵；又因华宸公司主要客户运营公司在杭州，且杭州的物流车运营体系全国第一，又为新能源物流车国家首批开发城市，故其选择在杭州做广告。江源企业对证据1真实性无异议，但认为王元宵实际负责公司经营管理，负责公司公章、合同章。对证据2真实性无异议，但合同签订是为了虚开发票及支付推广费用，合同并未实际履行，且相关车辆并未至车管所及工商部门进行备案登记。对证据3中照片真实性无法确认，应提供车牌号供核实；对公司查询信息真实性无异议，但绿控公司是否做车身广告属于商业行为，与本案无关；对柒品公司出具的情况说明真实性不予认可，该证据仅有公司公章，没有盖章人的签名及联系方式，形式不合法；柒品公司应提供车辆备案证明、与租车公司的合同及付款凭证；柒品公司工商信息上显示的经营场所未实际经营。对证据4真实性不予认可，王元宵系公司实际负责人，广告未实际履行，要求柒品公司提供与广告车辆的相应合同及付款凭证。对双方当事人提供的上述证据，一审法院认证如下：对于江源企业提供的证据1，王元宵对其真实性无异议，法院对该证据予以确认；证据2系江源企业单方制作，王元宵对此不予认可，该摘录中显示广告费共三笔，但实际产生的广告费仅为两笔，故法院对该证据不予确认；对证据3，结合快递查询单，该邮件已签收，法院对其真实性予以确认；对证据4，因广告合同签订时户外广告登记管理规定已废止，故对该证据法院不予认可。对于王元宵提供的证据1、2以及证据3中的公司信息查询，江源企业对其真实性均无异议，法院对其真实性予以确认。对证据3中的照片，该组照片系打印件，江源企业对其真实性无法确认，王元宵未能提供照片的原始载体，亦未提供其他证据予以佐证，难以独立证明上述证据内容的客观真实性，故对该项证据法院暂不予确认；对证据3中的证明，王元宵重新提供了有柒品公司法定代表人签字的证明，法院对该证据予以确认；对证据4，法院将结合具体事实予以认定。一审法院认定事实如下：2018年6月21日，华宸公司与柒品公司签订广告发布合同一份，约定柒品公司为华宸公司发布车身平面广告，发布时间为2018年8月1日，发布城市为杭州，单价为每辆车每个发布期2718元，发布费共543600元；付款方式为2018年7月15日、8月30日各支付163080元、380520元。合同并约定了广告发布说明、双方的权利义务、违约责任等。同年9月10日，华宸公司与柒品公司签订柒品平面广告合同一份，约定2018年8月至10月，柒品公司为华宸公司在杭州发布平面广告，每月每块800元，合计360000元，另需支付媒体发布费用11400元、广告画面制作费用40000元，上述总计411400元，由华宸公司于2018年9月30日前一次性支付。合同并约定了广告制作及刊发、双方的权利义务、违约责任等。2019年8月7日，江源企业向华宸公司监事阮文雅发送请求书，提出上述广告费用高达137万元，车身广告明显不符合行业需求，经营者存在侵吞公司财产嫌疑。故要求其作出合理解释或向法院起诉，阮文雅在法律规定的期限内未提起诉讼，故其诉至本院。又查明，华宸公司于2016年6月7日成立，法定代表人暨执行董事为王元宵。2018年3月前施向东任华宸公司总经理，2018年3月后由周杰担任总经理。同时，华宸公司章程中对执行董事和经理的职权进行明确约定，执行董事决定公司的经营计划和投资方案，经理主持公司的生产经营管理工作，组织实施执行董事决定。诉讼中，双方对案涉两份合同所涉广告业务是否真实发生产生争议。江源企业认为，华宸公司所涉业务属于定向业务，车身广告不符合行业需求，该广告支出不合常理；王元宵未能提供车辆备案登记信息、车身广告所涉车辆车牌号、柒品公司与广告车辆签订的合同、付款凭证等合同履行的相关材料，不能证明合同已实际履行。江源企业同时提出，争议广告费用实际是华宸公司向柒品公司法定代表人支付的销售回扣，该部分销售回扣在江源企业法定代表人施向东担任华宸公司总经理时即开始产生，王元宵曾提出用广告费方式支付该项费用，但施向东未同意，签订广告合同目的是通过虚开发票降低公司成本。华宸公司认为，案涉广告业务客观真实，系根据公司经营需要作出决策；其公司自成立以来主要客户为烟台舒驰客车，华宸公司配套舒驰客车车型两家运营公司全部在杭州，且华宸公司主体客户群为物流车车企，杭州的物流车运营体系为全国第一，杭州又系新能源物流车国家首批开放城市，新能源物流车占比全国第一，故其选择在杭州做广告；柒品公司因办公场所搬迁等原因无法提供合同履行相关材料具有合理性，不能据此认定广告业务未实际发生；即使华宸公司通过变更形式支付推广费用，亦是为了公司利益最大化，并未损害公司利益。一审中，柒品公司出具证明一份，言明其与华宸公司签订两份广告合同，合同已全部履行完毕。一审法院为确认涉案广告业务发生情况至柒品公司调查，发现公司已关停。经向相关人员了解，柒品公司因受疫情影响，公司无业务，已停止经营。同时，根据柒品公司银行对账单显示，华宸公司分别于2018年7月20日、8月13日、9月21日向柒品公司支付广告费327600元、216000元、411400元，柒品公司与其他公司也存在同类车辆广告业务往来。一审法院认为，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。就本案而言，王元宵系华宸公司执行董事，江源企业系华宸公司股东，在江源企业认为该公司执行董事王元宵存在侵害公司权益的不当行为并书面请求公司监事阮文雅向法院提起对王完宵的诉讼，但公司监事未予答复的情况下，江源企业有权以华宸公司股东身份向王元宵提起本案诉讼。本案的争议焦点是王元宵是否存在虚构广告业务侵占公司资金行为。对此，法院认为，华宸公司与柒品公司之间签订了书面广告合同，向柒品公司支付了与合同约定金额一致的广告费用，华宸公司对车身广告业务发生的起因、履行的经过进行了相应说明；从柒品公司的银行对账单亦可显示，柒品公司本身即从事与车辆相关广告业务，收取上述广告费后并未短期内转出。故双方之间发生该项广告业务存在客观合理性，至于该广告业务决策是否科学合理或为公司经营所必须，属公司内部经营决策事项，江源企业仅凭车身广告不符合行业需求即认为该项广告费为非正常支出的主张缺乏充分的事实依据。退而言之，依江源企业所言，该广告费用属华宸公司为支付柒品公司法定代表人此前的推广费用而支出，非真实的广告费用，也可确认该项费用系因公司经营所需而支出，非王元宵虚构业务侵占公司资金。综上，江源企业的诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条第二款之规定，作出判决：驳回江源企业的诉讼请求。案件受理费19828元，财产保全费5000元，合计24828元，由江源企业负担。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，江源企业提供以下证据：1.无锡市税务局稽查局检举税收违法行为受理回执，证明本案已经被行政机关立案，广告业务存在抽逃税款的嫌疑。因为广告业务是不真实的，用广告费来分摊公司的成本或者转移公司的资产，既损害了国家的税收利益，也侵犯了他人的合法权益。2.录音证据，证明2020年11月20日王元宵给施向东打电话，希望两人见面，谈话中提到支付给柒品公司的款项是什么性质，施向东问王元宵是向郑德民行贿还是归还其私人债务，能否要回一部分，王元宵说完全没有可能要回来，并说其与郑德民之间没有债务往来，完全是为了公司。同时王元宵为了证明给郑德民送钱，收款人是郑德民指定的收款人，王元宵向施向东提供了一份汇款单。王元宵质证认为：1.对于税务局回执，无法看出与本案有关联，而且该回执只是受理决定，不是处理结果，无法证明江源企业的主张。2.对于汇款单，无法核实汇款单的来源，而且该汇款单是复印件，对真实性无法确认，汇款单的接收方与本案没有任何关系。3.江源企业并未提供录音材料的载体，不清楚是否为原始载体，部分录音内容声音较轻，无法听出具体内容，且通话录音书面材料是经江源企业加工的，因此无法确认江源企业提供的纸质材料内容是否真实。即使通话录音真实，通话录音自始至终没有出现与本案事实相关的任何词语，王元宵在录音中多次发誓没有从公司获取过不正当利益，施向东并没有否认王元宵的说法，由此可见，施向东对于王元宵本人没有从公司拿过钱的事实是认可的，王元宵没有通过损害公司利益中饱私囊。上述事实有江源企业提供的税务局受理回执、汇款单、录音资料与双方当事人的陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：华宸公司与柒品公司签订的广告合同是否真实有效，王元宵有无实施损害公司利益的行为，是否应承担返还广告费的责任及赔偿责任。本院认为：华宸公司与柒品公司签订了广告合同，华宸公司支付了合同项下的广告费，华宸公司、柒品公司在一审中也出具了情况说明与证明，均认可广告合同已履行完毕；另外，王元宵举证了汽车车身印有广告的打印件，虽然该打印件在证据形式上存在瑕疵，但从王元宵举证能力的角度看，其仅能提供该证据来印证广告合同实际履行的事实，因此，本院认为王元宵已初步完成了举证责任。江源企业提出王元宵的举证责任应包括业务的决策过程、合同洽谈、签订和履行、管理资料、财务会计资料以及车身广告制作、发布、使用车辆及数量、车辆登记资料、广告发布期限等方面，本院认为，举证责任分配的基本原则是“谁主张谁举证”，江源企业作为主张权利一方，首先应当由其承担举证责任，如其不能举证而要求王元宵举证，则前提也应当是有证据证明该证据客观上已经形成并由王元宵持有，否则不能将举证责任分配给王元宵。一审法院为查明事实，已至柒品公司调查，因柒品公司停止经营，无法核实更为具体的情况，但查实了华宸公司实际支付广告费及柒品公司与其他公司存在车辆广告业务的事实，由此证明柒品公司确实是从事广告业务的企业，也有能力履行与华宸公司之间的广告合同。关于江源企业提供的录音资料，王元宵对录音资料的真实性与完整性提出异议，而且，即使录音资料真实，其内容也不能证明王元宵认可广告合同是虚假合同。综上，根据现有证据分析，王元宵提供的证据具有证据优势，江源企业未提供足以反驳的证据，本院认定华宸公司与柒品公司签订的广告合同真实有效，且已实际履行，王元宵没有实施损害公司利益的行为，无需承担返还广告费的责任及赔偿责任。关于江源企业提出一审未追加柒品公司作为当事人参与诉讼的程序问题，本院认为，本案系华宸公司股东之间依据公司法规定追究责任的法律关系，而柒品公司与华宸公司系广告合同关系，且双方均认可广告合同已履行完毕，故本案的审理与柒品公司不存在利害关系，一审法院未追加柒品公司参与诉讼并不违反法定程序。关于江源企业提出本案涉及行政、刑事责任的问题，本院认为，江源企业并未提供证据证明王元宵存在涉嫌刑事犯罪的情况，税务局于2019年9月受理举报后也未有处理意见，故本案应作为民事诉讼进行审理，无需移送其他机关。综上，江源企业的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19828元，由上诉人江源企业负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年十二月二十三日书记员  魏依雯