广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19704号上诉人（原审原告）：仲斌维，男，汉族，1985年5月24日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郭艳丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘湖辉，男，汉族，1978年8月22日出生，住湖南省绥宁县。委托诉讼代理人：于定勇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭介维，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡行，男，汉族，1986年1月4日出生，住广东省东莞市莞城区。原审第三人：广州市白云区鼎辉展示用品厂，住所地广东省广州市白云区江高镇江石东路**（自主申报）。投资人：陆祝平，职务总经理。委托诉讼代理人：于定勇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭介维，广东广信君达律师事务所律师。上诉人仲斌维、刘湖辉因与被上诉人胡行、原审第三人广州市白云区鼎辉展示用品厂（以下简称鼎辉厂）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人仲斌维委托诉讼代理人郭艳丽、林彦，上诉人刘湖辉及原审第三人鼎辉厂的共同委托诉讼代理人于定勇、郭介维，被上诉人胡行，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲斌维上诉请求：l.撤销一审判决第一项，依法改判刘湖辉、胡行给付仲斌维1880000元；2.撤销一审判决第二项，依法改判刘湖辉、胡行返还仲斌维的个人及其设备（详见附件机械设备清单）；3.撤销一审判决第三项，依法改判解除仲斌维与刘湖辉签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》；4.依法改判刘湖辉、胡行向仲斌维给付违约金300000元；5.本案的案件受理费用由刘湖辉、胡行承担。事实与理由：（一）一审法院未提前通知开庭时间，未如实记载庭审次数，超过了法定办案的审限，不符合法律程序。（二）由于刘湖辉实际控制着鼎辉厂的经营，存在违约行为，合同的目的已经无法实现，故仲斌维有权要求法院解除解除仲斌维与刘湖辉签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》，解除时间和退伙结算时间应认定为2019年8月26日，一审法院认定仲斌维退伙时间为2019年5月31日属于对事实的认定有误。（三）仲斌维根据生产订单估算2019年6月1日—8月26日的最低利润为1706034.58元，应分给仲斌维597112.1元，刘湖辉、胡行拒不提供财务账册，应依法支持仲斌维的诉讼请求，但一审法院没有对这部分的金额予以确认。（四）关于刘湖辉、胡行利用鼎辉厂银行账户收取的收益624969元应按45%的比例分配给仲斌维。一审法院认为鼎辉厂在各方合伙前由刘湖辉独自经营，仲斌维在合伙期间也没有提出异议，不符合客观事实。（五）刘湖辉、胡行违反了《合作协议一》和《合作协议二》，应承担30万元的违约金，一审法院认为三人合伙产生矛盾导致纠纷，各方均有过错，属于事实认定错误。（六）关于仲斌维与刘湖辉、胡行合伙期间结算问题，法院认定应付账款的金额为587560.8元属于认定错误，实际应付货款应为497780.58元。对于业务返点，一审法院酌情按8%来计算，是没有事实依据的。关于环保设备分割，酌情确定返还仲斌维80000元，属于低估了环保工程及环保设备的价值，应按172763.15元计算。（七）对于仲斌维要求的工资部分，会计做账时已经列入到财务账册中，但实际刘湖辉、胡行、鼎辉厂并没有将5月前已经入财务账册中的工资合计30000元支付给仲斌维，该笔款项应分配给仲斌维。一审法院认定仲斌维自2019年2月已经没有正常上班，属于事实认定错误。（八）一审判决中虽写明未收款项为393292.2元，但对于未收款项的具体欠款的客户名单及欠款金额等情况并未列明，属于遗漏案件事实。（九）仲斌维与刘湖辉在《合作协议一》中有约定，属于仲斌维加入合伙时自带的机器设备应予返还。一审法院只认定返还部分机器，没有事实和法律依据。刘湖辉上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，判令驳回仲斌维的全部诉讼请求。2.由仲斌维承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：（一）本案涉及的合伙并非一般意义的民事合伙，而是商事合伙。一审法院将其视为民事合伙，属于认定错误，进而导致适用法律错误，作出错误判决。1.本案合伙并非一般意义的民事合伙，而是商事合伙。本案合伙符合商事合伙的基本特征。鼎辉厂虽然名为个人独资企业，但实为合伙人合伙经营的合伙企业，可以依法予以认定。在事实上，仲斌维的违约行为以及合伙协议的解除，影响的不仅是三方当事人的利益，而是鼎辉厂的实体经济利益，以及该厂几十号员工的收益和劳动权益。2.一审法院排除适用《合伙企业法》，属于法律适用错误。退货不等同于合伙协议的解除。商事合伙中合伙协议的解除涉及不仅是合伙人之间的利益，还包括合伙企业、企业员工和债权人等的利益，若适用《合同法》而不是《合伙企业法》将会留下种种问题无法解决。（二）一审法院对合伙协议的解除事实并未予以查明，认定不清，并存在错误。一审法院认定本案各合伙人之间的合伙协议事实上已经解除，但并未给出理由和相关事实依据，且对于因什么事实而构成解除，在什么时间构成解除，解除了谁与谁之间的合伙关系等问题没有查明。（三）在不确认除名效力的情形下，本案不具备合伙结算的前提条件，一审法院不应支持仲斌维的结算诉请。（四）若非要进行结算，法院应当将结算时间节点确定为2019年3月16日，一审法院将其确定为2019年5月31日，没有事实基础也没有法律依据，且显失公平。（五）一审法院在程序上存在明显不当，损害了刘湖辉的诉权。（六）一审法院不顾各方对资产数量、金额和价值存在的争议，以及刘湖辉的反对，也为委托第三方专业机构进行司法结算，仅依据法官的主观臆断，对部分资产强行进行价值确认和财产分割，缺乏法律依据，也显失公平。1.一审法院关于库存一项中对新厂部分的处理不当，对新厂库存的处理，应当减去已经明确存在错误的数据。2.一审未对2019年4、5月份的工资支出作出处理明显不当，一审法院已经重新安排了质证，仲斌维无正当理由拒不到庭，一审法院应当依法作出处理。3.一审法院对环保设备的酌情处理不当。4.一审法院对仲斌维私下与采购间的款项往来14000元，认定为合伙企业资产，由刘湖辉进行分摊，是明显错误的。胡行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回仲斌维、刘湖辉的上诉请求。广州市白云区鼎辉展示用品厂述称，同意刘胡辉的意见。仲斌维向一审法院起诉请求：一、判令解除仲斌维与刘湖辉签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》；二、结算至2019年8月26日的合伙盈余、应收账款、商品库存、材料库存并分配利润，由刘湖辉、胡行向仲斌维给付；三、刘湖辉、胡行返还仲斌维的个人机器设备（详见附件机械设备清单）；四、刘湖辉、胡行向仲斌维给付违约金300000元；五、本案诉讼费由刘湖辉、胡行负担。一审法院经审理查明：2016年9月6日，刘湖辉（甲方）与仲斌维（乙方）签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》(以下简称《合作协议一》)，合同总则部分约定：甲乙双方原各自多年经营的展示柜生产工厂，由于现有市场整体不景气，双方为了有更好的发展前途，本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经双方协商同意，现双方工厂从2016年10月1日起合并在一起经营，乙方自愿放弃原有工厂经营地，在甲方现租有厂房所在地广州市白云区江高镇茅山村一起经营。由于厂房是甲方合并前已租用，甲方已投资所有装修及固定资产作为合并后双方无偿使用至合作终止，由于乙方也有一定的机器设备，合并后也一起放在现有工厂无偿使用（具体设备数量合并后附清单）。合作终止后各自机器设备归各自所有，但在合作期间一起来共同维护所有的机器设备及厂房维修等。第一条出资方式：双方合并后共出资200万元，甲方出资110万元，占股55%，乙方出资90万元，占股45%；由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用甲方已出，包括厂房押金也是合并前甲方交的，合作到期后厂房及押金归甲方所有，合并后工厂所需场地租赁费、所有维护费用及工厂风险由甲乙双方一起来共同承担；合并前甲乙双方的债权债务归各自所有及承担；双方一致同意，各方投入的物权无论协议期间或协议期满，仍然由各方所有，但物权的行使需不违反本协议的约定。第二条利润分享和亏损分担。投资人按出资比例分享共同投资经营的利润，分担共同经营的亏损；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按出资比例共有；在有足够的所需周转金、预备足够的生产资金（50万元）后，剩余利润一季度分配一次，当产生利润较大时，一月分配一次。第三条事务执行。甲方任首任董事总经理全权负责工厂经营及日常事务；乙方负责工厂出纳及日常事务；工厂必需配备专业财务会计一名、收货人或发货人一名，账目做到日清月结，月底财务报表一份，做到账目清楚明白。第四条投资人向投资人以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额时，须经另一投资人同意，在同等条件下，另一投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资额。第六条违约责任。如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资额10%惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。第七条双方协商同意合作期限5年。《合作协议一》履行至2018年10月24日，胡行加入合作，刘湖辉（甲方）、仲斌维（乙方）、胡行（丙方）签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（以下简称《合作协议二》），合同总则部分约定：甲乙丙三方为了有更好的发展前途，本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经三方协商同意，现工厂从2018年10月1日起在甲方现租有厂房所在地广州市白云区江高镇茅山村一起经营。由于厂房是甲方合并前已租用，甲方已投资所有装修及固定资产作为合并后三方无偿使用至合作终止（具体设备数量合并后附清单）。合作终止后各自机器设备归各自所有，但在合作期间一起来共同维护所有的机器设备及厂房维修等。第一条出资方式：合并后共出资100万元，甲方出资45万元，占股45%，乙方出资35万元，占股35%，丙方出资20万元，占股20%；由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用甲方已出，厂房押金合并前甲方已交，合作后由工厂共同承担，合并后工厂所需场地租赁费、所有维护费用及工厂风险由甲乙丙三方一起来共同承担；合并前甲乙丙三方的债权债务归各自所有及承担；三方一致同意，各方投入的物权无论协议期间或协议期满，仍然由各方所有，但物权的行使需不违反本协议的约定。第二条利润分享和亏损分担。投资人按出资比例分享共同投资经营的利润，分担共同经营的亏损；在工厂运营所需周转资金和生产资金超过出资总额后，所需资金由甲方和乙方垫付；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按出资比例共有；在有足够的所需周转金、预备足够的生产资金（50万元）后，剩余利润一季度分配一次，当产生利润较大时，一月分配一次。第三条事务执行。甲方任首任董事总经理全权负责工厂经营及日常事务；乙方负责工厂出纳及日常事务；丙方负责工厂业务拓展，业务管理及日常事务；工厂必需配备专业财务会计一名、收货人或发货人一名，账目做到日清月结，月底财务报表一份，做到账目清楚明白。第四条投资人向投资人以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额时，须经另一投资人同意，在同等条件下，另一投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资额。第六条违约责任。如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资额10%惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。第七条双方协商同意合作期限3年。经法庭调查，结合各方提供的证据，查明以下事实：一、截止至2019年5月31日，仲斌维与刘湖辉两人合伙的财产情况如下：现金为1466963.14元，应付账款162634.5元，应收账款637818.5元。对于应收账款637818.5元，仲斌维、刘湖辉最后确认未收回137172元，已收回500646.5元。特别说明一点，因为易胜既欠两人合伙期间的货款也欠三人合伙期间的货款，三人同意易胜归还的部分货款先作为还两人合伙期间的货款，剩余部分作为还三人合伙期间的货款，这样易胜尚欠三人合伙期间的货款为205183.2元。对于截止至2019年5月31日两人合伙期间的库存。仲斌维依据2019年5月的会计数据主张471861元，刘湖辉对此予以否认，认为会计数据对库存记录不准确，每月没有进行盘点，刘湖辉主张库存为299663元。对于库存销售问题。仲斌维认为已经全部销售，刘湖辉对此予以否认，双方均未提交证据予以证实，仲斌维主张因刘湖辉拒不提供2019年6-9月的账本，应当作出对其不利的认定，主张库存已销售完毕。仲斌维在庭审中陈述，胡行加入时库存是1086079.8元，截止至2019年5月库存是471861元。二、截止至2019年5月31日，仲斌维与刘湖辉、胡行三人合伙的财产情况如下：现金为-832342.12元。对于应付账款，仲斌维主张497780.58元，有账本记录。刘湖辉、胡行对此予以否认，认为少计算了89779.5元，欠易胜的油漆款是106277元，账本记载是16497.5元，因此，误差为89779.5元。仲斌维提供的供应商2019年度供货数据累计显示易胜（积优油漆）2019年1月-5月货款为16497.5元。刘湖辉提供积优货款汇总表、还款计划、投诉书，用以证明实际欠易胜（积优油漆）货款为106277元，仲斌维对此不予确认。关于应收账款问题。三方确认应收账款2327648.17元，已收回2086308.17元，未收回241340元。关于库存问题。仲斌维主张795344.5元，依据是2019年5月账本。刘湖辉、胡行对此不予确认，认为实际库存是236272元，但未提供证据予以证实。关于材料库存。仲斌维主张184417.32元，刘湖辉、胡行对此不予确认，认为无法核实。关于合伙期间环保费支出及购置环保设备问题。仲斌维主张应付总金额418000元，已付293000元，未付125000元。刘湖辉、胡行认为仅涉及两套环保设备的分割问题，价值235000元，而且还包括工程款项，其余部分是支出的费用。关于合伙期间添加的设备分割问题。三方达成一致意见：由刘湖辉、胡行给付仲斌维8200元，机器设备归刘湖辉、胡行所有。三、刘湖辉、胡行为证明仲斌维提供的账本载明的库存不准确提供了库存明细。其中“比华利保罗”的货款39500元在2019年1月应收账款汇总表载明已收款，但在2019年5月库存明细仍然记载该库存；等等。关于每月的库存数量，各方均未提供三方签名确认经过盘点的库存数据。四、三方均同意对于未收款项393292.2元，在本案不予处理，待实际收款时另行结算。五、刘湖辉、胡行庭后提供关于2019年4、5月份的工资支出的相应证据，包括汇总表、工资袋，主张支出工资共369744元。因为不属于新证据，刘湖辉、胡行无正当理由逾期举证，仲斌维不同意质证，对该部分的事实一审法院不予审查，各方可在未收回款项中一并结算。六、关于给客户返点的问题。刘湖辉、胡行主张三人合伙期间为243437元，两人合伙期间为45867元，仲斌维确认存在返点，但认为一般在3%-8%，通常是5%，而且刘湖辉、胡行未提供支付凭证，对刘湖辉、胡行主张的数额不予确认。七、关于仲斌维持有合伙资金的问题。仲斌维主张持有809973.36元，另给付采购14000元。刘湖辉、胡行主张该14000元应视为仲斌维个人持有，因为仲斌维未提供证据证明给付采购的14000元用于合伙事务。八、合伙期间的其他事实。三人合伙期间，销售两人合伙期间的库存143393.6元并已收款，因此，两人合伙期间与三人合伙期间的应收账款、已收账款应作相应调整。仲斌维主张根据刘湖辉提供的对外公账，存在瞒报收入共1035700元，时间自2016年11月14日至2018年2月5日；虚构支出269664元，时间自2016年10月19日至2018年7月21日；虚构缴税支出合计83458元；上述款项要求作为合伙财产予以分割。刘湖辉、胡行对此不予确认，认为上述公账记载的收入及支出是与案外人之间的款项往来，与合伙事务无关。税款的支出是三方均清楚的，由刘湖辉先垫付，后从合伙财产支付给刘湖辉。关于仲斌维主张2019年1月起的工资，每月7000元，庭审中仲斌维确认已领取2019年1月工资7000元，刘湖辉、胡行对此予以确认，对于2019年2月之后的工资认为仲斌维没有正常上班，不应该领取工资。关于仲斌维主张多支出中纤板费用问题。仲斌维认为公账记录中纤板支出为1953107元，而实际支付是1442219元。刘湖辉、胡行认为公账记录多支出部分是代客户支出，并未作为合伙支出。关于仲斌维主张返还个人机器设备问题。仲斌维主张个人机器设备有19台（详见附件机器设备清单），未提供相应证据。刘湖辉、胡行仅确认清单中1-5项，其余不予确认。一审另查，2019年1月21日，刘湖辉委托广东安国律师事务所向仲斌维发出律师函，内容如下：“……签订协议一后，阁下长期以来一直利用负责工厂出纳、掌管合伙经营资金的便利，将收取合伙经营的客户货款转入自己私人账户挪作他用。并放任非工厂员工的直系家属对工厂的生产经营指手画脚、横如干涉，造成员工怨声载道等不良影响。签订协议二替代协议一后，委托人与阁下二人之间的合伙己终止，理应将合伙期内的利润进行分配。新的三人合伙经营如需增加周转资余，再由委托人与阁下依据协议二的约定垫付即可。但委托人多次请求阁下分配之前的利润及依据协议二退还委托人租赁厂房的十万元押金，阁下均一再拒绝！阁下长期挪用资金的行为已涉嫌挪用资金罪，占用合伙资金拒不结算的行为更是不适合掌管合伙资金的收付。基于以上事实与法律规定，现本所经授权郑重告知阁下，限阁下于接函之日起三日内：一、将与委托人合伙期间的账目与委托人进行结算、分配利润；二、退还委托人租赁厂房的十万元押金；三、交接财务账簿，不得再掌管工厂出纳；四、依据协议约定向委托人支付违约金20万元（出资总额的10%），并赔偿损失。……”。一审再查明，鼎辉厂成立于2009年8月14日，属个人独资企业，原投资人为刘湖辉，2017年4月26日变更为陆祝平。2019年6月21日，胡行、刘湖辉、陆祝平作出《关于仲斌维的除名决议》，将仲斌维在合伙中除名，并向仲斌维发出《除名通知》，仲斌维不服，向一审法院提起诉讼，请求确认《关于仲斌维的除名决议》、《除名通知》无效，案号：（2019）粤0111民初27140号。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、本案法律关系的性质。根据仲斌维、刘湖辉以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的协议内容看，本案属于个人合伙，先是仲斌维、刘湖辉合伙，后胡行加入变成三人合伙，合伙期间均以鼎辉厂为平台进行合伙经营，鼎辉厂并非合同主体。胡行加入时，仲斌维、刘湖辉并未对两人合伙期间的财产进行结算。二、关于仲斌维退伙的时间问题。2019年1月21日，刘湖辉委托广东安国律师事务所向仲斌维发出律师函，要求仲斌维办理结算并赔偿损失。2019年6月21日，胡行、刘湖辉、陆祝平作出《关于仲斌维的除名决议》，将仲斌维在合伙中除名，并向仲斌维发出《除名通知》。结合上述事实，可以认定仲斌维在2019年1月之后没有实际参与合伙事务，考虑《关于仲斌维的除名决议》于2019年6月21日作出，综合各方面事实，一审法院认定仲斌维退伙的时间为2019年5月31日，并以此作为退伙结算的时间。三、关于库存问题。两人合伙期间的库存，仲斌维主张471861元，刘湖辉主张299663元。三人合伙期间的库存，仲斌维主张795344.5元，刘湖辉、胡行主张236272元。仲斌维的依据是合伙期间的账本，刘湖辉、胡行则主张账本对库存记录不准确，库存没有经过盘点，并提供记录有误的依据，如“比华利保罗”的货款39500元在2019年1月应收账款汇总表载明已收款，但在2019年5月库存明细仍然记载该库存。合伙期间，各方对库存记录不规范导致纠纷存在，各方均有过错，综合双方的证据，一审法院酌情确定两人合伙期间库存为385762元，三人合伙期间的库存为515808.25元。对于库存的销售问题。因刘湖辉、胡行掌握有2019年6-9月的财务账册而拒不提供，一审法院作出对其不利的判定，认定上述库存变现率为80%，即分别是308609.6元（385762元×80%）和412646.6元（515808.25元×80%）。四、关于仲斌维主张对外公帐存在瞒报收入、虚构支出、虚构缴税支出以及多支出纤维板费用问题。因鼎辉厂在各方合伙前由刘湖辉独自经营，仲斌维在合伙期间也从未提出异议，且三方在合伙期间分配利润均以仲斌维向一审法院提交的财务账册为依据，现仲斌维对此提出异议，一审法院不予采纳。五、关于仲斌维主张2019年2月后的工资问题。根据律师函发出的时间，仲斌维至2019年2月已没有正常上班，对其主张2019年2月之后的工资，一审法院不予支持。六、关于仲斌维与刘湖辉合伙期间结算问题。现金1466963.14元，应付账款162634.5元，应收账款781212.1元（637818.5元+143393.6元），已收账款644040.1元（500646.5元+143393.6元），库存308609.6元，未收账款另行处理，仲斌维按协议占45%，经核算，仲斌维应分得款项为（1466963.14元+644040.1元+308609.6元－162634.5元）×45%，即1015640.25元。对于刘湖辉提出两人合伙期间的返点问题，因两人合伙关系早于2018年10月24日结束，刘湖辉对此一直未提出异议，对刘湖辉主张应扣除返点45867元，一审法院不予采纳。七、关于仲斌维与刘湖辉、胡行合伙期间结算问题。对于应付账款，仲斌维主张497780.58元，刘湖辉、胡行则认为存在错误，并提供相应证据予以证实，一审法院对此予以采纳，修正应付账款为587560.08元（497780.58元+89779.5元）。对于仲斌维主张材料库存184417.32元，刘湖辉、胡行未提供相反证据，一审法院对此予以确认。关于环保机器设备分割问题，考虑刘湖辉、胡行仍在经营，不宜实物分割，综合考虑机器设备价值，使用年限，酌情确定由刘湖辉、胡行给付仲斌维80000元，环保设备归刘湖辉、胡行所有。合伙期间添加的设备，三方确认由刘湖辉、胡行给付仲斌维8200元，设备归仲斌维所有。应收账款为2184254.57元（2327648.17元－143393.6元），已收账款为1942914.57元（2086308.17元－143393.6元），对于刘湖辉、胡行提出返点问题，由于双方均未提供证据，仲斌维也确认存在返点的事实，一审法院酌情确定按8%计算，即为155433.17元（1942914.57×8%）。经核算，（-832342.12元+1942914.57元+184417.32元+412646.6元－587560.08元－155433.17元）×35%，即337625.09元。加上环保设备款80000元以及设备款8200元，刘湖辉、胡行应给付仲斌维共425825.09元。八、仲斌维应分得合伙盈余数额的问题。因仲斌维持有的现金无法区分属于两人合伙还是三人合伙期间的财产，胡行也表示对支付问题无需作区分，考虑刘湖辉、胡行两人仍在合伙经营，因此，需给付仲斌维的款项由刘湖辉、胡行共同给付。对于仲斌维已经支付给采购的14000元，各方对此均未提供证据证明14000元是否已经用于合伙事务，一审法院从常理推断，认定用于合伙事务，因此，仲斌维持有现金为809973.36元。经核算，刘湖辉、胡行应给付仲斌维631491.98元（1015640.25元+425825.09元－809973.36元）。九、关于仲斌维诉请解除协议的问题。因仲斌维已事实上退伙，协议已实际解除，仲斌维请求解除协议，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于仲斌维主张返还个人设备问题。刘湖辉、胡行确认折弯机一台（型号GPL-D13）、剪板机一台（型号GPL-D14、63吨冲床一台（型号J21双柱开式压力机）、40吨冲床一台（型号J21开式双柱压力机）、25吨冲床一台（型号J23开式双柱压力机）属仲斌维个人所有，一审法院予以确认，对其他设备仲斌维未能提供证据证实属个人所有，一审法院不予支持。上述设备刘湖辉、胡行应返还给仲斌维，若不能返还，应支付对价23000元。三人合伙产生矛盾导致纠纷，各方均有过错，仲斌维请求支付违约金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，刘湖辉、胡行给付仲斌维631491.98元；二、自本判决生效之日起十日内，刘湖辉、胡行返还仲斌维折弯机一台（型号GPL-D13）、剪板机一台（型号GPL-D14、63吨冲床一台（型号J21双柱开式压力机）、40吨冲床一台（型号J21开式双柱压力机）、25吨冲床一台（型号J23开式双柱压力机）；若不能返还，则折价给付23000元；三、驳回仲斌维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由仲斌维负担1740元，刘湖辉、胡行负担1160元（该费用仲斌维已预交，刘湖辉、胡行负担部分在履行判决时直接支付给仲斌维）。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间,仲斌维和刘湖辉均向本院提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。仲斌维向本院提交新证据——借支单，拟证明仲斌维为合伙企业支付采购款和胡行借支的事实。刘湖辉、胡行、鼎辉厂对借支单的真实性确认，但对关联性不予确认，认为借支单1属于仲斌维个人借支行为，与他们无关，借支单2中的金额一审法院已经予以扣减。刘湖辉向本院提交新证据——工资核算汇总表、工资袋，拟证明鼎辉厂2019年4-5月份的工资支出，应当作为成本支出予以扣减。仲斌维对工资核算汇总表、工资袋的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为无证据证明该证据真实的形成时间，假设形成时间如刘湖辉所讲是2019年5月15日，当时仲斌维爸爸仲崇德还在厂里面，仲崇德是负责上半年的财务工作，没有见过该证据；胡行、鼎辉厂对工资核算汇总表、工资袋的真实性、合法性、关联性予以确认。二审期间，仲斌维向本院申请财产保全，请求人民法院依法查询并查封、扣押、冻结被申请人的财产共计654491.98元。本院经审查认为，申请人仲斌维的申请符合法律规定，故裁定冻结被申请人刘湖辉名下银行存款654491.98元财产或查封、扣押、冻结其他等值财产。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。刘湖辉上诉焦点如下：1.涉案合伙是民事还是商事合伙？2.三人合伙协议是否已事实解除？3.本案是否具备合伙结算的前提？4.结算的时间截点是哪天？5.一审法院主观酌定的价值金额和财产分割是否正确？6.一审是否存在程序违法？仲斌维上诉焦点如下：1.仲维斌退伙时间是哪天？2.仲维斌应分红多少？3.刘胡辉、胡行是否应承担违约金？4.一审认定应付账款金额为587560.8元是否正确？业务返点标准、环保设备分割问题处理问题？5.仲维斌主张的工资部分是否应予支持？6.刘湖辉等人是否存在瞒报进账、虚构支出和缴税的情况？7.一审是否遗漏未收取款项的具体情况？8.一审只认定返还部分机器给仲斌维是否正确？9.一审是否存在程序违法？针对刘湖辉的上诉，本院分析如下：一、涉案合伙是民事还是商事合伙？依照两份合作协议的约定，刘湖辉、仲斌维、胡行系以鼎辉厂为合作平台对外开展经营活动。各方对于鼎辉厂工商登记的法律性质为个人独资企业是清楚明知的，但是在仲斌维、胡行陆续加入时并未有进行企业性质变更登记的合意。特别是在鼎辉厂于各方合作期间有进行办理投资人更名的情况下，亦未将鼎辉厂性质予以变更，应当自行承担由此带来的法律风险。本案处理的系各合伙人之间的内部关系，在各合伙人坚持不进行工商登记变更而是依据各方签订的合作协议处理内部事务的情况下，一审法院将本案定性为个人合伙（民事合伙）而不是商事合伙且不适用《中华人民共和国合伙企业法》予以规范调整并无不当，本院予以支持。二、三人合伙协议是否已事实解除？一审法院认为仲斌维已事实上退伙，协议已实际解除，刘湖辉对此不予认可，其认为只是仲斌维个人退伙，刘湖辉和胡行仍然继续经营，故一审法院认定三人合伙协议亦事实解除错误。二审再次释明后，仲斌维仍然表示要解除合伙协议，但刘湖辉和胡行表示同意仲斌维个人退伙但其二人愿意继续经营，故三人合伙协议并不因仲斌维的个人退出而解除，一审法院对此认定存在错误，本院予以纠正，但因其该认定并未影响最后的处理结果，故一审法院不予支持仲斌维请求解除合伙协议的处理，本院予以维持。至于刘湖辉和胡行二人在之后的合伙经营过程中的相关事宜由其二人自行协商或另寻其他途径解决，本院在此不作处理。三、本案是否具备合伙结算的前提？刘湖辉认为既然合伙协议未解除，就不具备结算的前提。本院认为，虽然三人合伙协议并未因仲斌维退伙而解除，但因仲斌维退伙必然需要结算，且在现有证据基础上对属于仲斌维的债权债务进行清理结算亦不存在障碍，故一审法院因仲斌维退伙进行合伙结算并无不当。四、仲维斌退伙时间是哪天？（仲斌维上诉焦点之一）结算的时间截点是哪天？（刘湖辉上诉焦点之一）因该两个问题属于一个大问题的两个方面，故本院对该两个争议焦点一并分析。刘湖辉与仲斌维的合伙关系始于2016年9月，在双方长期合伙时间内，均存在仲斌维父亲为其代班的情况，刘湖辉对此没有提出异议且没有证据证实影响了鼎辉厂的实际经营。胡行是在2018年10月方加入涉案合伙关系，其虽称对于仲斌维此种代班方式不甚同意但也未有证据证实明确提出反对。故能确定的是虽然仲斌维本人在2019年春节后虽没有返回鼎辉厂上班，但其父亲在2019年6月之前均有到岗代班。即仲斌维实际是在2019年6月后未再实际参与合伙经营，且仲斌维和其他合伙人之间的矛盾在该节点已经极度恶化，仲斌维在2019年6月后未再参与合伙经营是以其实际行为作出退伙的意思表示，故仲斌维请求以其一审审理过程中自认同意退伙的时间——2019年8月26日应不予支持。另外，本院作出的（2020）粤01民终21701号二审生效判决已经认定《关于仲斌维的除名决议》和《除名通知》均无效，故刘湖辉认为仲斌维退伙时间应以上述两份除名文件中认定的仲斌维退伙的时间为准亦不正确，亦应不予支持。综上，结合本案现有情况，一审法院综合认定仲斌维退伙时间是2019年5月31日更接近实际情况，本院予以维持。进而，一审法院将退货时间作为结算时间亦正确，本院予以维持。五、一审法院主观酌定的价值金额和财产分割是否正确？首先，刘湖辉主张库存数额应扣减新厂已收款入账的订单和5月下单未正式投产的订单共计524259.5元。本院查明，一审法院酌定的数额已经扣减了新厂已收款入账的订单数额84330元。另外，仅凭5月下单未正式投产的订单数额这一证据不能证明实际生产数额和库存数额，刘湖辉请求扣减这部分金额没有依据，本院不予支持。其次，刘湖辉主张2019年4、5月份的工资支出一审法院未列入到成本支出中予以扣减错误。虽然刘湖辉提交了2019年4、5月份的工资汇总表和工资袋拟证明其主张，但仲斌维对此均不予认可，并表示负责鼎辉厂财务工作的其父亲在2019年6月离开鼎辉厂之前从未见过上述工资汇总表和工资袋。从上述证据的表面看，该工资汇总表和工资袋均是自行制作，在仲斌维不认可的情况下，本院不予采纳。刘湖辉的该项主张本院不予支持。最后，刘湖辉主张一审法院认为仲斌维采购借支14000元属于为合伙经营的支出错误。从该借支单的表面看，无法看出实际用途是否用于合伙经营，故本院对一审法院对此问题的处理予以纠正。同理，仲斌维提交的胡行的借支单也不能证明是为了合伙经营的需要，但却从合伙账目中借支，理应属于胡行向合伙的借支，该10257元本应属于合伙的款项，仲斌维退伙时应按35%比例返还给仲斌维3590元。综上，仲斌维持有的属于合伙的现金应为795973.72元。胡行借支应返还给仲斌维3590元。六、一审是否存在程序违法？刘湖辉和仲斌维均主张一审程序存在程序违法。本院经核实，一审法院并不存在刘湖辉和仲斌维所称的程序违法行为，对二人的该项主张，本院均不予支持。针对仲斌维的上诉，本院分析如下：一、仲维斌退伙时间是哪天？该问题已在上文分析论述，此处不再赘述。二、仲斌维应分红多少？仲斌维认为因刘湖辉等人拒不提供2019年6月1日-8月26日的财务账册，法院应支持仲斌维根据生产订单估算出的该期间的最低利润并分给仲斌维597112.1元。因仲斌维已于2019年5月31日退伙和结算，故在此之后的鼎辉厂的利润分成与其无关。三、刘胡辉、胡行是否应承担违约金？本院亦认为本案是因为三人合伙产生矛盾导致纠纷，各方均有过错，且仲斌维认为刘湖辉未尽披露账户义务、私自收取客户款项、不如实记账等行为均未有相关证据证明，故仲斌维请求刘湖辉和胡行支付违约金没有依据，本院亦不予支持。四、一审认定应付账款金额为587560.8元是否正确？业务返点标准、环保设备分割问题处理问题？首先，应付货款。因仲斌维主张的应付账款497780.58元，刘湖辉和胡行提出了相关证据证明存在错误，在仲斌维无法推翻该证据的情况下，一审法院采纳了刘湖辉和胡行主张的应付款项587560.08元并无不当。其次，业务返点标准。仲斌维认为一审法院酌情确定的8%的返点标准过高，并提供了曾经业务的返点记录，拟证明一审法院确定的8%的返点记录是最高点，甚至很多业务没有返点。根据仲斌维提交的返点记录情况，考虑到实际业务中的返点情况可能也存在各不相同的情况，一审法院酌情确定的8%确实偏高，本院将返点标准调整为5%，即已收账款为97145.73元（1942914.57×5%）。最后，环保设备分割。刘湖辉二审提出将属于仲斌维部分的环保设备分割给仲斌维而不愿折价购买。仲斌维则提出环保设备折价80000万过低并要求调高到172763.15元。根据该环保设备的购置总价418000元看，即使按仲斌维占比45%计算，其对环保设备的出资应为188000元，该环保设备在使用过程中不可避免存在折旧情况，一审法院根据环保设备的购置价、折旧情况酌情确定属于仲斌维的部分折价为80000元并无不当，本院予以维持。因该环保设备是为了鼎辉厂的生产经营特意购置，且属于一个整体，将其部分拆除给仲斌维不仅影响鼎辉厂的经营，而且拆给仲斌维个人没有实际意义，故刘湖辉提出分割环保设备实物的请求本院不予支持。结算后，（-832342.12元+1942914.57元+184417.32元+412646.6元－587560.08元－97145.73元）×35%，即358025.7元，加上环保设备款80000元以及设备款8200元，刘湖辉、胡行总计应给付仲斌维共446225.7元。五、仲斌维主张的工资部分是否应予支持？上文已论述，仲斌维在2019年春节后自己未返工，但其父亲一直代班到2019年6月前。根据现有证据显示，仲斌维及其父亲尚未领取2019年2月-5月四个月的工资，应予支付。按之前仲斌维领取工资的标准——每月7000元计算，结算后，总计应支付仲斌维28000元工资。六、刘湖辉等人是否存在瞒报进账、虚构支出和缴税的情况？仲斌维提交大量列表证明刘湖辉等人存在瞒报进账、虚构支出和缴税的情况，但诚如一审法院所查明，鼎辉厂在各方合伙前由刘湖辉独自经营，仲斌维在合伙期间也从未提出异议，且三方在合伙期间分配利润均以仲斌维向本院提交的财务账册为依据，仲斌维提交的列表中的进出账明细未体现是何项目，是否与鼎辉厂业务有关，仅凭该订单也无法证明缴税支出是虚构的，现仲斌维对此提出异议，一审法院不予采纳正确，本院予以维持。七、一审是否遗漏未收取款项的具体情况？关于未收取款项，三方已经确认为393292.2元，未收取款项的具体情况各方已在一审庭审过程一一予以核对并确认，本院在此不再赘述，各方当事人日后可根据一审庭审记录中确认的未收取款项的具体情况追债并另行结算。但需要特别强调的是，因仲斌维已退出合伙，不再参与经营，属于弱势地位，刘湖辉、胡行和鼎辉厂负有积极配合仲斌维追偿并及时结算上述未收取款项的义务，如刘湖辉、胡行和鼎辉厂怠于履行其追偿和结算义务，仲斌维可另寻其他法律途径解决。八、一审只认定返还部分机器给仲斌维是否正确？除三方予以确认的属于仲斌维的机器外，对其他设备因仲斌维未能提供证据证实属其个人所有，故一审法院不予支持正确，本院予以维持。结合上述分析可知，刘湖辉、胡行应给付仲斌维697482.23元（1015640.25元+446225.7元+3590元+28000元-795973.72元=697482.23元）。综上，仲斌维的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院予以驳回。刘湖辉的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6291号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6291号民事判决第一、三项；三、自本判决生效之日起十日内，刘湖辉、胡行给付仲斌维697482.23元；四、驳回仲斌维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由仲斌维负担1479元，刘湖辉、胡行共同负担1421元。二审案件受理费29289元，保全费3792元，由仲斌维负担16871元，刘湖辉、胡行负担16210元。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 李 爽二〇二〇年十二月三十日书记员 沙宇航黄旖旎