山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3407号 上诉人（原审被告）：山东巨野大鲁建筑工程有限公司。住所地山东省巨野县人民路西段路北。 法定代表人：常贵银，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永杰，山东正固律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常贵银，男，1950年6月10日出生，汉族，住山东省巨野县。 被上诉人（原审原告）：郭军，男，1975年4月8日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：杜娟，山东两仪律师事务所律师。 上诉人山东巨野大鲁建筑工程有限公司（以下简称大鲁公司）、常贵银因与被上诉人郭军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初3762号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人大鲁公司的法定代表人常贵银及其委托诉讼代理人王永杰、上诉人常贵银，被上诉人郭军的委托诉讼代理人杜娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大鲁公司、常贵银上诉请求：依法撤销原判发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：第一、一审法院认定被上诉人郭军是借用上诉人大鲁公司施工资质，以大鲁公司的名义承包工程，组织施工，事实不清，证据不足；一审法院混肴建设工程领域的工程转包、挂靠、借用资质以及项目内部管理关系的法律认定。1、经过本案几次庭审，双方没有签订挂靠或者借用资质的书面协议，也均没有提供任何证据证明双方关系，而一审法院凭空认定借用资质，与事实不符。本案的涉案工程有大鲁公司从菏泽德圣房地产开发有限公司(以下简称德圣公司)总包工程，也有从中兴建安公司分包工程，一审法院未听取中兴建安公司任何辩解意见，均认定为借用资质关系，显然无视事实。2、被上诉人郭军与大鲁公司双方究竟是何种法律关系，需要法院根据双方在履行大鲁公司与德圣公司的建设施工合同履行情况加以确认，而不是根据双方在一次庭审的陈述，(因该部分属于法律性质的确认，不属于事实部分的自认)。首先，需要说明的是，德圣公司在枣庄市仲裁委申请仲裁时，单方认可大鲁公司将承揽工程非法转包给被上诉人郭军，而在巨野县人民法院(2017)鲁1724民初4596号民事调解书并没有认定被上诉人郭军与大鲁公司双方究竟是何种关系。其次，在本案审理过程中，上诉人提供项目管理人员工资、大鲁公司与德圣公司工程施工合同、结算资料等证据，上诉人根据双方签订的项目施工合同组成由技术人员、材料员、安全员等相关人员组建的项目部，进行现场管理，对此由被告提供结算清单以及财务账册可以证明，被告已经支付项目管理人员的工资2485313.00元。大鲁公司与德圣公司根据双方签订施工合同进行结算，并将大部分工程款支付到大鲁公司的对公账户，大鲁公司为德圣公司开具工程款发票、协助德圣公司工程验收备案等履行合同义务行为。故，以上事实可以看出大鲁公司是德圣公司施工合同的履行主体，并非郭军，郭军仅是大鲁公司在施工现场的负责人员。再次，大鲁公司与德圣公司签订的建设施工合同的大鲁公司方的项目经理是吕魁银、常贵合，并非本案被上诉人郭军，这进一步说明，被上诉人主张全额的工程款，缺少事实依据。三、被上诉人郭军从大鲁公司借支4300多万元工程款说明原告与被告之间是内部管理关系，并非被上诉人诉状中所称转包的合作关系。故，被上诉人与大鲁公司并非是转包或者借用资质的合作关系，而是内部管理关系，被上诉人郭军不能基于被告信任，授权其管理施工现场，就主张涉案工程的全部工程款，于法无据。第二、一审法院认定郭军是涉案工程的实际施工人，其与德圣公司如何结算工程款项，由郭军负责，与大鲁公司无关。该部分事实认定错误，适用法律不当，应当依法纠正。首先、被上诉人郭军不是实际施工人，其与大鲁公司是内部管理关系，在第一点已经充分论述，不再赘述。其次、上诉人与德圣公司签订《建设工程施工合同》，并按照合同成立项目部，组织项目管理人员进行项目管理，按约定履行交付工程的法定义务，同时办理了向德圣公司开具工程款税票和协助德圣公司办理工程验收备案等附随义务，德圣公司按照双方签订《建设工程施工合同》约定与大鲁公司结算工程款，将工程款打入大鲁公司的对公账户。上述事实，均证明履行施工合同义务是大鲁公司，而非本案被上诉人郭军。按照一审法院判决逻辑思维，在本案中，吕魁银、常贵合是否有权主张其担任项目经理的项目全部工程款，而不是一审判决给被上诉人郭军。第三、被上诉人本案所诉的工程尾款，在以借据形式领取工程款4300万之多，至今没有提供财务报销凭证平账，也没有归还该笔涉案款项，根据巨野县人民法院的调解书中内容，被上诉人应该承担该部分责任，没有履行前，大鲁公司有权拒付剩余工程款。造成损失也应当由被上诉人郭军赔偿。一审法院不同意大鲁公司在本案中反诉，不同意被上诉人抗辩理由，径行判决支付工程款。将导致大鲁公司4300万财务挂账无法平账，导致大鲁公司税负增加。显然，该判决显失公平。第四、一审判决超出被上诉人的诉讼请求，一审中被上诉人主张工程款230万元，并没有扣减债务；上诉人主张抵消其他债务为410369元，而一审法院判决支持抵消部分应该从230万元中扣减，其没有主张部分视为其主动放弃。故，一审法院数额为211多万属于超出原告的诉讼请求的判决。第五、一审判决认定数额，超出德圣公司与大鲁公司结算总额：首先、德圣公司与大鲁公司就涉案工程结算总额：62253793.27元；1、大鲁公司给德圣公司开具收款手续的金额为46648304.89元，其中德圣公司扣除代缴税款365939元，德圣公司支付大鲁公司实际到帐46282365.8元；根据巨野县人民法院(2017)鲁1724民初4596号民事调解书显示郭军直接从德圣公司领走工程款6976944.99元，从法院直接支付6795467.62元另有质保金513602.16元；2、被上诉人郭军从大鲁公司累计借走工程款43471762.89元；3、根据德圣公司出具证明可以看出，起诉前，郭军直接领走工程款和代付材料款合计300万元，扣除德圣公司扣款、审计费、罚款、代缴税款等各项7003864.26元。4、大鲁公司缴纳的税金464905.22元。若加上本判决应支付金额2122549加410369元，综上所述，累计被上诉人超出结算值800多万元。故一审法院不考虑德胜公司与大鲁公司工程款结算总额，盲目判决。第六、常贵银不应当承担连带清偿责任。该笔债务形成时，大鲁公司是有限责任公司，并非个人独资公司，常贵银因此不应该对该笔债务承担连带清偿责任。第七、一审判决程序违法足以影响本案公正审理。1、上诉人提供的德圣公司扣除的代缴税款365939元的证据，一审法院未给认定。2、被上诉人提出起诉是基于巨野县人民法院(2017)鲁1724民初4596号民事调解书，上诉人也基于该调解书提出反诉，本诉与反诉是相同主体之间基于同一事实的同一法律关系的必要共同诉讼，一审法院无视上述事实，没有任何理由裁定驳回反诉，径行判决，不仅导致诉累，还造成上诉人税负增加，和支付工程尾款的抗辩理由不成立等经济损失。故应当发回重审。综上，一审法院认定借用上诉人大鲁公司的资质，事实不清、证据不足，一审法院未将反诉合并审理，属于程序违法。应该撤销原判、发回重审或者改判。 郭军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。一、一审判决认定答辩人郭军借用被答辩人大鲁公司的资质、系涉案工程实际施工人，认定事实清楚，适用法律正确。第一，一审答辩和庭审中被答辩人大鲁公司自认与郭军之间系借用资质关系；第二、一审提交的证据，在郭军起诉大鲁公司、德圣公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程一案的庭审笔录中，大鲁公司反复陈述郭军系借用其资质，自认郭军系实际施工人，同时认可德圣公司通过其公司账户向郭军支付工程款。第三，（2017）鲁1724民初4596号民事调解书，明确各方当事人权责，大鲁公司负责向德圣公司开具发票，郭军负责支付开票税款，郭军保证不欠第三方材料款等，上述内容足以证明郭军系借用了大鲁公司的资质，系涉案工程的实际施工人。因此，被答辩人提出的第一、第二点上诉理由不能成立。二、答辩人从大鲁公司领取的43471762.89元工程款系答辩人作为涉案工程实际施工人应得费用，被答辩人无任何事实根据和法律依据要求答辩人归还。被答辩人在上诉状第三点中提出的“4300万工程”，指的应是一审中答辩人、被答辩人均认可的答辩人通过大鲁公司领取的、德圣公司支付给答辩人的涉案工程款43471762.89元。该款项是答辩人应大鲁公司要求以借款方式从大鲁公司领取的，不能因为这种出具借据式领款方式就改变该款项的性质，被答辩人无权要求答辩人归还该笔费用。被答辩人的所谓4300万元财务挂账无法平账、税负增加不是事实。首先，该笔费用是德圣公司通过被答辩人账户过账支付给答辩人的，被答辩人账户进出持平，无需平账。其次，该笔工程款的税款完全由答辩人承担，不存在增加被答辩人税负的问题。因此，被答辩人第三点上诉理由不能成立。三、一审判决被答辩人支付答辩人工程款211万元，答辩人起诉要求被答辩人支付的工程款金额为230万元，一审判决并未超出答辩人的诉讼请求。被答辩人的第四点上诉理由亦不能成立。四、一审判决认定的工程款数额，系答辩人与被答辩人共同认可数额，未超出德圣公司与大鲁公司的结算总额。一审庭审中，答辩人与被答辩人一致认可被答辩人大鲁公司共收到德圣公司支付的工程款46648304.89元、答辩人郭军从大鲁公司以借款方式领取了43471762.89元。涉案工程施工期间，被答辩人大鲁公司向德圣公司开具发票十张，发票总金额为1955479元，一审中答辩人同意按3.36%的税率支付给被答辩人大鲁公司643624元，一审判决将该笔税款从大鲁公司应付答辩人的工程款中予以扣除。2019年6月14日，大鲁公司向德圣公司开具发票十四张，发票总额12330556元。该笔发票税款，根据（2017）鲁1724民初4596号民事调解书的约定，大鲁公司已从德圣公司支付到巨野县人民法院账户的工程款中实际领取。被答辩人大鲁公司提出的德圣公司对其所谓的扣款、审计费、罚款、代缴税款7003864.26元均非事实，上述款项大鲁公司无证据证明系其支付。除一审判决中从工程款中减去的643624元税款，大鲁公司未额外支付涉案工程任何税费和其他费用。一审判决依据答辩人与被答辩人认可的大鲁公司收到德圣公司工程款46648304.89元减掉郭军已从大鲁公司领取的43471762.89元工程款、减去大鲁公司垫付的643624元税款，扣除郭军向大鲁公司的借款10584元、99785元、30万元，判决大鲁公司支付郭军2122549元，认定事实清楚，应予支持。被答辩人第五点上诉理由不能成立。五、本案起诉时大鲁公司系被答辩人常贵银一人独资公司，因此，一审判决常贵银对大鲁公司的应支付郭军的工程款承担连带清偿责任，符合《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，因此，被答辩人第六点上诉理由不能成立。六、一审判决程序合法，被答辩人的反诉，不应与本案合并审理。被答辩人代缴的税款365939元，不包括在涉案工程款中，该税款非大鲁公司实际支付，一审不予认定并无不当。被答辩人以大鲁公司的名义提起反诉，与本案的主体不同，且反诉内容系借款关系，与本案不属于同一法律关系，一审告知反诉中的部分可以在本案中抗辩，部分可另案起诉，不违反法律规定。因此，被答辩人的第七点上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 郭军向一审法院起诉请求：1.要求被告大鲁公司支付工程款230万元；2.被告常贵银负连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，自2009年，郭军借用大鲁公司的施工资质对德圣公司开发的巨野县阳光水岸小区中的11号楼、17号楼、19号楼、21号楼、25号楼、26号楼、27号楼工程及26号楼、27号楼水暖工程、1#至7#楼沿街商铺、二期室外供暖工程、二期室外供暖工程进行了施工建设，郭军为上述工程的实际施工人，上述工程均已竣工并经验收合格。上述工程的工程款，有一部分由德圣公司直接支付郭军，有一部分由德圣公司支付大鲁公司，大鲁公司称共收到德圣公司工程款46648304.89元，对大鲁公司所称收到工程款46648304.89元，郭军予以认可。工程施工期间，大鲁公司向德圣公司开具发票十张，发票总金额为19155479元，郭军同意按税率3.36%计算税款，即同意按643624元支付；郭军共从大鲁公司领取工程款43471762.89元。 2019年6月14日，大鲁公司向德圣公司开具发票十四张，发票总金额12330556元，应交的税款，由郭军缴纳，大鲁公司用从一审法院领取的德圣公司支付给郭军的工程款所交，该款不应计算在大鲁公司的款项支出里面。大鲁公司称涉案工程共支付工资2485313元，郭军对此不予认可，称只是借用了大鲁公司的资质，大鲁公司没有派过人员到过项目工地，工程的施工管理人员均由郭军组织，工资均由郭军发放。一审法院认为，大鲁公司没有提供证据证明派人员参加过工程的管理、施工，且大鲁公司也没有提交证据证明支付的工作人员的名单、款项，另外，大鲁公司在答辩中也称“郭军个人组织施工属于违反国家禁止性规定的无效法律行为”，也说明大鲁公司并未派人员参与工程建设，对大鲁公司所称的该支付款项，不予认可。 另查明，2013年7月18日，郭军向大鲁公司借款10584元；2013年7月26日，借款99785元；2013年8月16日，借款30万元。 一审法院认为，本案所涉法律关系为工程承包，案由应为建设工程施工合同纠纷。关于大鲁公司提出的反诉的请求，其中有部分请求属于抗辩的事项，另外，在本案提起反诉，主体有所不同，不易合并审理，本案未涉及的事项，大鲁公司可另案处理。 本案中大鲁公司将施工资质出借给郭军，由郭军以大鲁公司的名义承包工程，组织施工，违反了相关法律规定，应承担相应责任。因郭军是涉案工程的实际施工人，其与德圣公司具体如何结算工程款项，由郭军负责，与大鲁公司无关，故，对大鲁公司辩称的涉案工程中的巨野县阳光水岸小区17号楼和25号楼的工程造价，按照制作成本和加人工费的方式进行审计的答辩意见，不予采纳。郭军作为实际施工人虽然没有建筑施工资质，但其所组织承建的工程已经验收合格，且发包方德圣公司已将工程款支付给大鲁公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，郭军有权起诉大鲁公司。扣除大鲁公司已缴纳的郭军认可的税费、扣除郭军从大鲁公司预借的款项，大鲁公司尚应支付郭军工程款2122549元（46648304.89元-43471762.89元-643624元-10584元-99785元-30万元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。大鲁公司应将所欠的工程款及时支付实际施工人郭军，对郭军要求大鲁公司支付工程款2122549元，予以支持。 关于郭军要求常贵银承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，大鲁公司是常贵银一人设立的独资公司，常贵银未能举证证明大鲁公司的财产独立于自己的财产，应承担举证不能的法律后果，对于郭军要求常贵银承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，判决：一、被告山东巨野大鲁建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告郭军工程款2122549元；二、被告常贵银对第一项中的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郭军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，保全申请费5000元，共计30200元，由被告山东巨野大鲁建筑工程有限公司、常贵银负担28256元，由郭军负担1944元。 二审中，上诉人大鲁公司提交证据：证据1、枣庄仲裁委员会决定书一份，德圣公司仲裁申请书一份，证明被上诉人郭军与大鲁公司之间并非借用资质关系，而德圣公司在仲裁中自认大鲁公司与郭军之间是非法转包。证据2、在一审中已经提交的巨野阳光水岸11#住宅楼建设工程施工专业分包合同一份，该份合同第19页专用条款第一条第八基明确约定被上诉人郭军系现场负责人，该项目经理是常贵合。以上两份证据证明被上诉人郭军仅是上诉人项目现场负责人，双方不存在借用资质关系，一审认定借用资质关系缺少法律依据。证据3、银行进账单复印件一宗，一审法院是根据上诉人提供给德圣公司的工程款收据认定上诉人大鲁公司收取德圣公司的工程款为46648304.89元，该数额没有扣除德圣公司代缴的税款365939元。被上诉人郭军质证称：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。该份证据中德圣公司提出上诉人大鲁公司将涉案工程非法转包，与本案中上诉人在一审自认的将资质借用给郭军是同样的意思，因为借用资质本身就是非法行为。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。该证据是涉案工程借用资质非法转包时形成的形式合同，合同中的现场管理人员与实际施工人员不相符，通过一审中被上诉人提交的相关证据可以印证，因此，不能仅依据该份形式合同就认定被上诉人郭军是项目负责人，否认上诉人大鲁公司与被上诉人郭军之间的资质借用关系。对证据3真实性、合法性、证明目的均有异议。该证据系复印件，无法查实真实性，且通过该证据也无法显示德圣公司扣除了上诉人365939元税款。涉案工程税款从一审判决中判决被上诉人郭军承担的643624元税款外，剩余税款上诉人应从德圣公司支付的巨野县人民法院账户上的工程款中领取。本案中上诉人未垫付其他税款。庭后，上诉人大鲁公司提交了德圣公司扣除了上诉人大鲁公司365939元税款收据原件光盘，被上诉人郭军核实后对大鲁公司代缴的365939元税款予以认可。本院审查认为，对于上诉人大鲁公司提交的证据1、2，因被上诉人对证据的真实性均未提出异议，因此，对两份证据的真实性予以认定。至于上诉人大鲁公司与被上诉人郭军之间的法律关系，不能仅依据这两份证据来认定，应结合一审中提交的证据综合认定。对于证据3，因被上诉人郭军予以认可，本院予以采信。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，大鲁公司收取德圣公司的工程款46648304.89元，未扣除德圣公司代缴的税款365939元。 本院认为，关于上诉人大鲁公司与被上诉人郭军之间是否是借用资质关系问题。在（2017）鲁1724民初4596号一案，即郭军起诉大鲁公司、德圣公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程合同纠纷一案的庭审笔录中，上诉人大鲁公司称“郭军借用大鲁公司的名义和资质签订的合同，德圣公司不是向大鲁公司支付工程款，只是走一下大鲁公司的账户。”并且从德圣公司与大鲁公司支付工程款的情况看，大鲁公司提供证据证明大鲁公司收取德圣公司支付的工程款46648304.89元，郭军共从大鲁公司领取工程款43471762.89元。从合同履行情况及大鲁公司在一审中的陈述可以证明，上诉人大鲁公司与被上诉人郭军之间系借用资质关系，并非大鲁公司在二审中所称的郭军为项目负责人。如果被上诉人郭军仅是大鲁公司的项目负责人，大鲁公司不会将从德圣公司领取的大部分工程款支付给郭军。且在（2017）鲁1724民初4596号民事调解书中第五项内容：“……如出现工程质量返修费用问题，由郭军对工程质量承担保修责任。……”第七项“枣矿集团中兴建安工程有限公司不得向大鲁公司主张合同权利”。从以上调解书的内容也可以看出，郭军在涉案的建设工程合同中，承担合同责任，且大鲁公司出具工程款发票的税款均由郭军承担。以上证据足以认定，上诉人大鲁公司与被上诉人郭军之间系借用资质关系，上诉人大鲁公司称郭军只是项目负责人证据不足，该项上诉理由不能成立。因此，大鲁公司从德圣公司领取的工程款，应支付给实际施工人郭军。 对于大鲁公司上诉所称的支付项目管理人员的工资2485313.00元，对于一审判决未涉及的部分，一审已告知大鲁公司可另案处理，因此，上诉人要求在本案中对该笔款项一并扣除的上诉请求，不予支持。 各方当事人对大鲁公司从德圣公司领取的工程款、郭军已从大鲁公司预借款、大鲁公司开具的发票10张的税款（郭军应交纳的税款）以及郭军的借款均无异议。另有德圣公司扣除大鲁公司的税款365939元，该笔税款应由郭军承担，应在大鲁公司应支付郭军的款项中一并扣除。即一审判决大鲁公司应支付郭军工程款2122549元中应再扣减郭军应交纳的税款365939元，大鲁公司应支付郭军工程款1756610元。上诉人大鲁公司上诉称，大鲁公司从德圣公司领取的46648304.89元工程款中，未扣除德圣公司代交的税款365939元，事实清楚，证据确实充分，应予支持。 对于常贵银是否应当承担连带责任的问题，因大鲁公司系常贵银设立的一人公司，在常贵银未提供证据证明其个人财产独立于公司财产的情况下，依照公司法的相关规定，对大鲁公司应当支付郭军的工程款，常贵银应负连带责任。上诉人称常贵银不应对大鲁公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，大鲁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初3762号民事判决； 二、上诉人山东巨野大鲁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郭军工程款1756610元； 三、上诉人常贵银对第一项中的债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人郭军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25200元，保全申请费5000元，共计30200元，由上诉人山东巨野大鲁建筑工程有限公司、常贵银负担24246元，由被上诉人郭军负担5954元；二审案件受理费25200元，上诉人山东巨野大鲁建筑工程有限公司、常贵银负担19246元，被上诉人郭军负担5954元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 田 源 书 记 员 刘蕾蕾