广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4135号 上诉人（原审原告）：广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市前锋路**。统一社会信用代码：91450200765813898R。 法定代表人：彭辉，总经理。 委托诉讼代理人：高嘉骏，男，公司职员。 被上诉人（原审被告）：罗议金，男，1976年5月7日出生，侗族，住贵州省从江县。 委托诉讼代理人：贾晖旺，广西求衡律师事务所律师。 上诉人广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司（下简称鼎新劳务公司）因与被上诉人罗议金劳动争议一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2020）桂0226民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎新劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鼎新劳务公司与罗议金于2019年3月8日至2020年4月23日之间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由罗议金承担。 事实与理由:一审法院认定事实不清，罗议金的工作安排、考勤、薪酬计算并非由鼎新劳务公司进行管理，鼎新劳务公司与罗议金之间并不符合劳动关系的特征，也未委托他人代替鼎新劳务公司招聘员工。一审法院认定由鼎新劳务公司对罗议金进行考勤并发放工资属于认定事实不清。罗议金系由案外人侯安俊招聘进入项目做工，也是由侯安俊对其进行工作安排、登记工日（考勤）、计算工资报酬等，罗议金所主张的“考勤记录”并不是用于“考勤”，而是项目安装的人员出入识别器，用于防止外来人员擅自进入项目以防发生安全事故，从其进入的记录也可看出（2019年3月到5月中，其只到了涉案项目15天），进出入的时间并非是固定的，而是随机的，若是考勤的话，肯定是每天固定时间、地、地点则就视为缺勤；且按照该出勤记录，罗议金的报酬早已被扣完。 此外，罗议金自认其考勤是由侯安俊进行考核，制作了《出工情况登记本》和《出工情况统计表》，罗议金与侯安俊分别签字，由此来确认出工天数和每日薪酬及总工资。故对罗议金进行考勤和管理的是侯安俊，而不是鼎新劳务公司，故鼎新劳务公司并未以任何方式与罗议金确认其考勤和薪酬计算标准等。根据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。从罗议金并非每天都进入涉案项目，当天进出项目时间亦不固定，由此可以看出，罗议金是侯安俊叫他来项目，他才过来，而不是每天都在项目工作，更不是鼎新劳务公司直接安排罗议金工作，也不由鼎新劳务公司考勤。鼎新劳务公司只是按照侯安俊的考勤结果发放工资给罗议金，是代付行为。 综上所述，罗议金是由与鼎新劳务公司无关的侯安俊招入项目做工，并非是鼎新劳务公司招入项目做工，其工作安排、考勤、计算报酬均是由侯安俊来实施。罗议金并非由鼎新劳务公司招入项目做工，亦非直接接受鼎新劳务公司指挥、管理和监督，罗议金与鼎新劳务公司之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。罗议金与鼎新劳务公司之间不存在劳动关系。 罗议金辩称，一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回鼎新劳务公司的上诉请求，维持原判。1.涉案工程属于鼎新劳务公司，而鼎新劳务公司与侯安俊个人之间又无涉案工程分包的事实，因此，鼎新劳务公司与侯安俊之间应属于委托与代理关系。2.罗议金虽被侯安俊直接招录而到涉案工程提供劳务，但侯安俊对罗议金的招录、记工、统计报酬等行为均代表鼎新劳务公司行为，构成了表见代理关系，视为鼎新劳务公司招工。3.出勤登记、工资发放均显示鼎新劳务公司行为，并非是侯安俊个人行为。4.鼎新劳务公司无充分证据证明罗议金与该公司之间不存在劳动关系的事实。 鼎新劳务公司向一审法院起诉请求：1.鼎新劳务公司与罗议金在2019年3月8日至2020年4月23日之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由罗议金承担。 一审法院认定事实：2018年2月28日，鼎新劳务公司与案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司将三江县程阳八寨景区及旅游配套服务设施提升工程南服务区项目主体工程分包给鼎新劳务公司。经侯安俊招录，罗议金于2019年3月8日到三江县程阳八寨景区及旅游配套服务设施提升工程南服务区项目主体工程的工地做工，2019年5月16日，罗议金在工地受伤，后于2020年4月24日向三江县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决罗议金与鼎新劳务公司2019年3月8日至2020年4月23日之间存在事实劳动关系，三江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月4日作出三劳人仲裁字[2020]第6号仲裁裁决书，确认罗议金与鼎新劳务公司2019年3月8日至2020年4月23日期间存在劳动关系。鼎新劳务公司不服该仲裁，向该院提出上述请求。 一审另查明，鼎新劳务公司分别于2019年4月16日、2019年5月13日、2019年6月24日、2019年7月24日、2019年8月29日、2019年9月25日发放罗议金工资。 本案的争议焦点为：罗议金与鼎新劳务公司于2019年3月8日至2020年4月23日之间是否存在事实劳动关系？ 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，鼎新劳务公司陈述已将涉案工程分包给侯安俊，经该院释明，鼎新劳务公司仍未向该院提交该公司已将涉案工程分包给侯安俊的相关证据，故该院对鼎新劳务公司的观点不予采纳。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;(二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，罗议金提交的《考勤情况记录》和《中国工商银行账户历史明细清单》已完成初步的举证责任，证实罗议金在工作中接受鼎新劳务公司的考勤管理并获得鼎新劳务公司按期发放的工资，鼎新劳务公司认为与罗议金不存在劳动关系，应承担举证责任，而职工工资花名册、考勤记录、职工备案花名册等凭证，鼎新劳务公司应持有而不向该院提供，经该院释明，鼎新劳务公司仍不提交。且庭审中，鼎新劳务公司对罗议金2019年5月16日受伤后该公司仍然向罗议金发放工资至2019年9月未能作出合理解释。2019年5月16日，罗议金在涉案工程工地上受伤后一直持续治疗，至2020年4月24日到三江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故该院认为鼎新劳务公司与罗议金于2019年3月8日至2020年4月23日期间存在事实劳动关系。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：鼎新劳务公司与罗议金于2019年3月8日至2020年4月23日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由鼎新劳务公司负担。 本院二审期间，双方当事人一审认定的事实均无异议，亦均未提交新证据，故本院确认一审认定的事实属实。 综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：鼎新劳务公司与罗议金是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。 本院认为，当事人应当对自己的主张承担举证责任，举证不能的应当承担不利后果。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”，由于劳动关系中，用人单位处于优势地位，大部分与劳动争议相关的证据掌握在用人单位手中。法律为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，加大用人单位的举证责任。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，仅需初步证明其在用工单位工作，为用人单位提供劳动即可。从本案查明的事实来看，罗议金提交的《考勤情况记录》和《中国工商银行账户历史明细清单》已完成初步的举证责任，可以认定鼎新劳务公司通过银行代发业务为罗议金按月发放工资，鼎新劳务公司如认为与罗议金不存在劳动关系的应承担举证责任，鼎新劳务公司不向法院提交其应持有的职工工资花名册、考勤记录、职工备案花名册等能证明其员工实际情况的凭证，其主张与罗议金不存在事实劳动关系理据不充分，故其要求确认与罗议金于2019年3月8日至2020年4月23日期间存在事实劳动关系不存在事实劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。一审对鼎新劳务公司与罗议金劳动关系存续期间的认定正确，本院依法予以维持。 综上所述，鼎新劳务公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司已预交），由广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦泓涓 审 判 员 徐宝华 审 判 员 王 维 二〇二〇年十二月八日 法官助理 张 航 代书记员 韦林豆