呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终3569号上诉人(原审被告)：赛罕区婉妍妈妈甜品店。经营者：樊智，男，1983年11月22日出生，住呼和浩特市新城区芳汀花园**楼******。委托诉讼代理人：崔秀云（系樊智母亲），，住呼和浩特市委托诉讼代理人：崔云岚，（系樊智亲属），，住呼和浩特市被上诉人（原审原告）：刘娜，女，1995年10月8出生，汉族，，住呼和浩特市原审被告：樊智，男，1983年11月22日，汉族，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：崔秀云（系樊智母亲），，住呼和浩特市玉泉区西菜园村乡政府宿舍**楼****中户委托诉讼代理人：崔云岚，（系樊智亲属），住，住呼和浩特市新城区东影北街平远商品宿舍楼****/div>上诉人赛罕区婉妍妈妈甜品店因与被上诉人刘娜，原审被告樊智劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛罕区婉妍妈妈咪甜品店上诉请求：1.请求判决拖欠刘娜的工资于年底前分阶段给付；2.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初5355号民事判决第二项；3.本案上诉费由刘娜负担。事实和理由：一、对一审判决第一项，由于受疫情等因素影响，实在无力15日内一次付清，须分期分次给付。二、一审判决第二项与基本事实完全不符。首先，婉妍妈妈甜品店与刘娜的争讼不是劳动关系，而是劳务关系。无论从主体资格、主体性族、主体待遇、报酬性质、用人单位义务、适用法律、受国家干预程度、违反合同产生的责任、纠纷处理方式、劳动力支配权，均不同。其次，劳动仲裁委不予受理，就是因为不存在劳动关系。此项在一审判决书第3页第二段中起:从“2000年6月23日原告以……”如果一审法院一定要认定是劳动合同，则其一审程序就是违法的，因为，劳动合同必须先经仲裁，劳动仲裁是必须前置程序。再次，即便是劳动关系，赛罕区婉妍妈妈咪甜品店几次提出签合同，均被刘娜以种种理由拒签。三、刘娜一审向法院提出的诉讼请求与事实不符，一审判决第2页倒数第二段最后一句“现被告已不再运营，故添加其经营者樊智为被告，提起诉讼。”事实是婉妍妈妈甜品店一直正常经营。刘娜辩称，一、不同意赛罕区婉妍妈妈甜品店主张的拖欠工资，赛罕区婉妍妈妈甜品店经营者樊智出具的欠条明确了拖欠工资的支付期限。二、刘娜与赛罕区婉妍妈妈甜品店之间系劳动合同关系，对方出具的欠条明确了款项性质为工资。三、刘娜多次向赛罕区婉妍妈妈甜品店提出要求与其签订书面的劳动合同，但均被拒绝。四、赛罕区婉妍妈妈甜品店为个体工商户，法律规定个体工商户的责任应当由经营者承担。樊智述称，同意赛罕区婉妍妈妈甜品店上诉请求。刘娜向一审法院起诉请求：1.赛罕区婉妍妈妈甜品店没有与刘娜签订劳动合同，请求赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智补偿双倍工资4万元；2.判决赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智向刘娜支付2020年3月1日至2020年4月30日，2个月在岗工资加押金1万元整；3.判决赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智为刘娜缴纳2019年5月4日-2020年4月30日的社会保险；4.本案的诉讼费由赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智承担。一审法院认定事实：樊智系赛罕区婉妍妈妈甜品店的实际经营者，赛罕区婉妍妈妈甜品店为个体工商户，现经营状态存续。刘娜于2019年5月4日入职被告处工作，岗位为蛋糕裱花师，刘娜月平均工资3932元。2020年4月30日刘娜离开甜品店。樊智向刘娜出具欠条：“樊智欠刘娜2020年3月1日至4月30日工资1万元。定于2020年5月31日前一次性归还。”2020年6月23日刘娜以赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智为被申请人向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：一、被申请人没有与申请人签订劳动合同，请求被申请人补偿双倍工资4万元。二、被申请人向申请人支付2020年3月1日至2020年4月30日，2个月在岗工资加押金1万元整。三、被申请人为申请人缴纳2019年5月4日-2020年4月30日的社会保险。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出呼赛劳人仲不字［2020］第94号不予受理通知书，以其他为由决定不予受理。一审法院认为，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，应当以营业执照上登记的字号为当事人，赛罕区婉妍妈妈甜品店现经营状态为存续，该个体工商户并未被注销，其能够独立承担民事责任。刘娜于2019年5月4日入职赛罕区婉妍妈妈甜品店工作，双方形成劳动关系。樊智出具欠条显示欠刘娜工资1万元，因樊智作为赛罕区婉妍妈妈甜品店的负责人，其行为为履行职务的行为，应由赛罕区婉妍妈妈甜品店向刘娜支付拖欠的工资1万元。刘娜于2019年5月4日入职赛罕区婉妍妈妈甜品店处工作，赛罕区婉妍妈妈甜品店未与其订立书面劳动合同，应当自2019年6月起每月支付刘娜二倍工资差额，共计43252元（3932元×11），对于刘娜请求的4万元未超过上述实际应支付的款项，一审法院予以支持。对于刘娜提出由赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智为其补缴社保的主张，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”，《社会保险征收暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，依据上述法律规定，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，故对原告的主张原审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第八十二条、《社会保险征收暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赛罕区婉妍妈妈甜品店于判决书生效之日起15日内支付拖欠原告刘娜2020年3月1日至2020年4月30日的工资1万元；二、被告赛罕区婉妍妈妈甜品店于判决书生效之日起15日内支付原告刘娜未订立书面劳动合同的二倍工资差额4万元；三、驳回原告刘娜的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告赛罕区婉妍妈妈甜品店负担。本院二审期间，赛罕区婉妍妈妈甜品店提交了三组新证据。证据一：《蛋糕店劳务合同》，拟证明：该合同为经营者樊智拟定，欲与刘娜签订，后因刘娜主张已于樊智熟识而未签订。证据二：樊智与刘娜之间的微信聊天记录截屏，拟证明：刘娜与赛罕区婉妍妈妈甜品店及樊智之间就工资结算方式为计件结算，双方之间为劳务关系，而非劳动合同关系。证据三：本案一审判决书、呼赛劳人仲不字［2020］第94号不予受理通知书及劳动合同与劳务合同区别的相关资料，拟证明：赛罕区劳动仲裁委已经认定刘娜与赛罕区婉妍妈妈甜品店之间不构成劳动合同关系，并出具了不予受理通知书。刘娜对的质证意见为：对证据一不予认可，对证据二真实性认可，但主张系其与樊智之间对加班工资约定为按时计费，对证据三真实性认可，拟证明问题不予认可。刘娜提交了一组新证据：其与樊智之间的谈话视频，拟证明：其入职后向赛罕区婉妍妈妈甜品店经营者樊智主动提出签订书面劳动合同的要求，但系樊智个人原因未能签订。赛罕区婉妍妈妈甜品店与樊智认可该组新证据中录音系樊智本人所说，但该证据形成为刘娜未经樊智允许偷录，不应当作为证据使用。经二审审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案中，赛罕区婉妍妈妈甜品店作为依法设立并领取了营业执照的个体工商户，其具备作为劳动合同关系中用人单位的主体资格。因赛罕区婉妍妈妈甜品店的经营者樊智作为完全民事行为能力人，其向刘娜出具的《工资欠条》中明确载明了拖欠款项性质为2020年3月1日至2020年4月30日之间的工资，且赛罕区婉妍妈妈甜品店经营者樊智向刘娜支付工资时基本为每月月初通过微信转账的形式支付，具有一定的规律性，一审法院认定赛罕区婉妍妈妈甜品店与刘娜之间成立劳动合同关系并据此判决赛罕区婉妍妈妈甜品店支付刘娜未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于赛罕区婉妍妈妈甜品店上诉主张呼和浩特市赛罕区劳动仲裁委出具呼赛劳人仲不字［2020］第94号不予受理通知书即证明涉案法律关系不属于劳动合同关系的理由，因该通知书载明了不予受理理由为第8项“其他”，亦载明了针对该项不予受理的事由不服可以直接向人民法院起诉的救济途径，故刘娜在赛罕区劳动仲裁委不予受理的情况下直接向一审法院起诉并无不当，亦不影响本案涉案法律关系为劳动合同关系的认定。关于赛罕区婉妍妈妈甜品店上诉主张欠付工资于年底前分期给付的理由，因涉案《工资欠条》载明了支付期限为2020年5月31日前，故本院对该上诉请求不予支持。综上所述，赛罕区婉妍妈妈甜品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赛罕区婉妍妈妈咪甜品店负担。本判决为终审判决。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年十二月二十一日法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥