安徽省亳州市谯城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1602刑初872号 公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。 被告人贾祥启，男，汉族，1965年1月19日出生,小学文化,经商,户籍所在地安徽省亳州市谯城区,住亳州市谯城区,因涉嫌非法经营罪,于2020年6月20日被亳州市公安局经开区分局刑事拘留,同年6月21日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕,同日被该局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人蒋解放、孟飞祥（实习），安徽国琛律师事务所律师。 亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉〔2020〕805号起诉书指控被告人贾祥启犯非法经营罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。亳州市谯城区人民检察院指派检察员张珂、贾亚静出庭支持公诉。被告人贾祥启及其辩护人蒋解放、孟飞祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 亳州市谯城区人民检察院指控：2017年至案发,被告人贾祥启在没有取得麻黄草经营许可的情况下,非法出售麻黄草,销售数额共计322546元,非法获利94855元,具体事实如下: 1.2017年至今,被告人贾祥启多次向济宁市东方生物工程有限公司出售麻黄草合计3000公斤,销售数额共计52716元。 2.2018年至今,被告人贾祥启多次向山东益远药业有限公司出售麻黄草合计2900公斤,销售数额共计63800元。 3.2018年至今,被告人贾祥启多次向济宁明洋生物科技有限公司出售麻黄草合计9365公斤,销售数额共计206030元。 公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据。认为被告人贾祥启的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人贾祥启对公诉机关指控犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人认为，被告人有自首情节，指控的非法经营数额认定不准确，违法所得应扣除税点和运费，愿意退出违法所得，系初犯、偶犯。 经审理查明：2017年至案发,被告人贾祥启在没有取得麻黄草经营许可的情况下,非法出售麻黄草,销售数额共计322546元,非法获利94855元,具体事实如下: 1.2017年至今,被告人贾祥启多次向济宁市东方生物工程有限公司出售麻黄草合计3000公斤,销售数额共计52716元。 2.2018年至今,被告人贾祥启多次向山东益远药业有限公司出售麻黄草合计2900公斤,销售数额共计63800元。 3.2018年至今,被告人贾祥启多次向济宁明洋生物科技有限公司出售麻黄草合计9365公斤,销售数额共计206030元。 另查明，案发后被告人贾祥启经办案单位电话通知到案，如实供述了犯罪，系自首。开庭审理后被告人贾祥启的家人将违法所得94855元上缴本院。 上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实： (1)受案登记表、立案决定书。 (2)强制措施文书。 (3)扣押决定书、扣押清单。 (4)情况说明，证明送检10包样品，收检2包。 (5)检验报告，证明东方生物公司的送检为麻黄。 （6）贾祥启与李某2、周姓男子的微信聊天截图、转账截图，证明贾祥启签字辨认，从李某2处购买52800元麻黄草。 (7)贾祥启与明洋公司短信记录，证明贾祥启多次售卖麻黄草给明洋公司。 （8）李某1与贾祥启的短信聊天截图，证明贾祥启多次售卖麻黄草给李锋。 (9)东方生物公司账目清单，证明2017年至2020年共从贾祥启处购买2931公斤麻黄草，购买价52716元。 (10)益远公司账目清单。 (11)明洋生物公司账目清单，证明自2019年至2020年，麻黄草出入库台账，明洋公司对贾祥启的货款支付合计8240597元。 （12）姬某提供，贾祥启以透骨草为名的麻黄草的2018年至2020年销售情况。以及对两人短信记录的辨认。 (13)户籍信息、无前科证明、归案经过，证明被告人贾祥启的基本情况、前科情况（无前科）、归案情况（被告人贾祥启于2020年6月19日被谯城公安分局抓获归案）。 (14)亳州市经济和信息化局出具证明，证明贾祥启没有取得麻黄草生产(经营)许可证。 (15)亳州市公安局高新分局出具的情况说明，证明办案单位以其他理由电话通知贾祥启到案，并于2020年6月19日对被告人贾祥启采取了刑事拘留措施。 2．证人证言 （1）证人王某1的证言证明，她是负责行政方面，录入信息，贾祥启给公司送货，她都全部录入公司系统，公司的采购信息都是真实的。她通过查询贾祥启销售她公司2931公斤麻黄草，合计52716元，其中2017年3月8日，1000公斤，16元每公斤，2017年6月3日，500公斤，16元每公斤，2019年1月10日，500公斤，20元每公斤，2019年12月15日，500公斤，20元每公斤，2020年4月13日，500公斤，20元每公斤。 （2）证人李某1的证言证明，他是东方生物公司采购员和仓库保管。贾祥启给他们供货麻黄草，都是他联系贾祥启的。公司的麻黄草都是贾祥启提供的。2017年至2020年向他们销售2次麻黄草1500公斤，扣除损耗24公斤是1476公斤，每公斤16元，合计23616元，2019年销售他们1000公斤，扣除损耗是970公斤，每公斤20元，合计19400元，2020年销售他们500公斤，扣除损耗15公斤是485公斤，每公斤20元，合计9700元，三年以来卖给他们2931公斤，合计52716元。 （3）证人孔某的证言证明，2013年他担任东方生物公司法人至今，麻黄草是贾祥启销售给他们的。公司每进一批货，都有供货商的名字，他公司麻黄草的供货商就是贾祥启。他们公司每次进货，李某1收货之后，他都会安排办公室的工作文员将购买的原材料的明细录入公司的原材料采购系统，从采购明细表查询。2017年至2020年要祥启向他们公司销售5次麻黄草，共计2931公斤，合计52716元。他们公司生产了“麻杏石甘口服液”兽药，药典标准上有麻黄草的成分，所以他们公司就从贾祥启处购买了数量不等的原材料麻黄草。2020年4月13日，贾祥启向他们公司销售500公斤麻黄草，他们在入账的时候扣除损耗（包装袋、杂质、水分）15公斤，入库登记485公斤，现在这批麻黄草都在仓库里面，还没有使用。 （4）证人马某的证言证明，2019年5月份，公司改成山东益远药业有限公司，法人还是魏可锋，现在他们公司的实际负责人是马某。2018年下半年，贾祥启销售给他公司四次麻黄草，每次都有购销合同，名称是透骨草，分别是2018年11月，300公斤麻黄草，价格22元；2018年12月，1200公斤，单价22元；2019年8月1100公斤麻黄草，单价22元；2020年5月，300公斤麻黄草，单价22元。高某提供的仓库原账本记录的透骨草就是麻黄草，因为麻黄草开不了发票。 （5）证人王某2的证言证明，他是2018年10月调来公司，贾祥启销售给他公司4次透骨草，共计2900公斤，63800元。 （6）证人高某的证言证明，山东益远药业有限公司保管的。他们公司的原材料都是贾老板（贾祥启）一个人提供的。他们公司使用的透骨草一直是由贾老板一个人提供的。2018年接手公司仓库保管员职务的，贾老板销售给他们公司四次透骨草，他都记在仓库原材料的账本上，分别是2018年11月22日，贾老板向他们公司销售300公斤透骨草，每公斤22元；2018年12月29日，贾老板向他们公司销售1200公斤透骨草，每公斤22元；2019年8月22日，贾老板向他们公司销售1100公斤透骨草，每公斤22元；2020年5月13日，贾老板向他们公司销售300公斤透骨草，每公斤22元，共计2900公斤，合计63800元。 （7）证人姬某的证言证明，她在济宁明洋生物科技有限公司主要职责是负责收货，收、储原材料。原材料贾祥启提供有三四年的时间了。这几年她公司的麻黄草一直是由贾祥启提供的，这些都是2018年她向贾祥启发的要货信息以及贾祥启给她公司发货的确认信息。以前，都是她先给他发信息要货，他给她发货之后，再给她回信息确认。贾祥启卖给她公司的价格是每公斤22元。后来她公司使用中药材原材料的量大了，她就要求贾祥启要每次发货的清单，从2019年开始。贾祥启每次给她公司供货，就给她提供每次供的中药材的清单。经过仔细核对，2018年贾祥启向她公司销售七次麻黄草共计2365公斤，2019年贾祥启向她公司销售五次麻黄草共计3500公斤，2020年贾祥启向她公司销售四次麻黄草共计3500公斤，这些麻黄草，贾祥启卖给她公司的价格是每公斤22元。共计9365公斤，合计206030元。 （8）证人张某的证言证明，济宁明洋生物科技有限公司的实际负责人。公司生产麻杏石甘口服液、麻杏石甘颗粒的中药原材料有麻黄草、杏仁、石膏、甘草等中药制成的，是一个安徽亳州的客户贾祥启提供的，供货有三四年的时间了。他们公司的原材料都是贾祥启一个人提供的。贾祥启是给他们公司供应原材料的唯一客户，他们公司负责采购、合储的是姬某，每次公司进的货（麻黄草等中药原材料），都是姬某经手的。她那里有账目。他们公司有农业部兽药产品批准文号，生产“麻杏石甘口服液”、“麻杏石甘颗粒”这两种单药，药典标准上有麻黄草的成分，所以他们公司就从贾祥启处购买了数量不等的原材料麻黄草。 （10）证人李某2的证言证明，他进的麻黄草，每公斤进价格是12.5元，每公斤运费是0.5元，买过来每公斤麻黄草的成本就是13元每公斤。他每公斤售价15元、每公斤麻黄草他从中可以获利2元。他是从2018年开始经营麻黄草的，还是贾祥启提议让他进点麻黄草卖的，在此之前，他卖给过贾祥启1吨多的荆芥，贾祥启给他结了7500元的账，他把货款打到他药都银行卡上，从贾祥启提供的银行流水可以看出，他卖给贾祥启荆芥的时间是2017年的事情，就是在这次结账之后，他开始向贾祥启出售麻黄草的。贾祥启都是从他这里赊账，等他卖掉货之后再把麻黄草钱给他，每次都是通过微信转给他。2018年5月23日，贾祥启给他转了6500元的麻黄草钱；2018年9月23日，贾祥启给他转了7000元的麻黄草钱；2019年1月30日，贾祥启给他转了7500元钱的麻黄草钱；2019年8月18日，贾祥启给他转了7500元的麻黄草钱：2020年5月12日，要祥启给他转了15000元的麻黄草钱；2020年6月4日，贾祥启给他转了9300元的麻黄草钱。他每次给贾祥启算的麻黄草价格都是15元每公斤，他卖给贾祥启的麻黄草款一共是52800元。贾祥启一般都是赊账3、4个月份后给他结账，最后的这几次隔的时间长点，每次贾祥启要麻黄草了，就到他包园的家中去拉货。现在他们之间是清账的，贾祥启把所有的麻黄草货款都给他了。贾祥启通过微信给他转的钱全部都是麻黄草钱，从2017年结过荆芥的账之后，贾祥启除了麻黄草，就没有要过其他药材。他没有麻黄草经营许可证。 3.被告人贾祥启供述证明，他是2006年或2007年开始做中药材生意的，一直干到现在。目前他在亳州市南部新区康美中药材市场内从事中药材经营。他在2019年注册了一家名叫慧祥中药材销售有限公司，实际上这个公司是他负责的，他经营过麻黄草。他通过一个手机号是139××××6578李姓中年男子，微信名叫“高山流水ＬＪＴ”，他在2018年11月30日从该李处买走500千克麻黄草，单价是15元每公斤；2018年12月13日的时候从该李处买走500千克麻黄草，单价是15元每公斤。总价是7500元；12月21日从该李处买走600千克麻黄草，单价是15元每公斤，总价是9000元：同日还从该李处买走20千克麻黄草，总价300元。上述总计24300元。他都是让李姓中年男子直接把麻黄草打好包，然后让他开着三轮车发到亳州到济宁物流货车，他们之间都是通过微信转账的方式进行付款。截止到目前他已经付清购买李姓麻黄草的钱。他还从一个自称姓周的中年男子处购买过麻黄草，他是从2018年开始在姓周的中年男子处买过麻黄草，他从那买的有2000多千克的麻黄草，单价都是15元每公斤，总共买了有3万多元。麻黄草卖给他在山东省济宁市的两个公司客户，一个是山东省明洋生物科技有限公司；另外一个山东益远药业有限公司。山东益远药业有限公司买他的麻黄草，都是通过马某和他联系。山东省明洋生物科技有限公司买他的麻黄草都是通过张某和他联系，他的微信名叫“济南明洋生物张某”向山东省明洋生物科技有限公司出售的麻黄草。他都是和山东省明洋生物科技有限公司的职员姬某对接，每次销售麻黄草都有对应的聊天记录。是张某要求他和姬某对接销售的。他总计发了6220千克麻黄草。他卖给他们的单价平均下来合到20.5元每公斤，总价12.7万余元，从2018年开始至最后2020年最后一次都是这个价格。他拿麻黄草的价钱是15元每公斤，这样每公斤他可以获利5.5元，除去发票百分之三点三约4190多元税款，再除去2000多元的运费，他可以获利2.8万余元。微信里“马某益远药业”在2018年5月22日要“麻黄900”，是指马某向他要900千克的麻黄草，他也按照要求给他发货。卖给马某和他公司的单价也是20元每公斤，总价18000元。这次的他拿货价14.5元每公斤，除去税点和运费他能获利4000多元。李某1是山东省明洋生物科技有限公司的职工。这都是按照张某的要求和他联系的。他代表明洋公司通过短信向他购买500公斤的麻黄草，他每公斤20元卖给他，总计1万元钱。他当时拿货价每公斤15元。除去运费500元和发票税点330元。他能从中获利1600余元。他卖给山东省明洋生物科技有限公司和山东益远药业有限公司的麻黄草总计7.62吨，都是从李姓男子和周姓男子拿的。没有从第三个人那拿过，他从周姓男子处拿麻黄草多些。他又记起来大概有5吨左右麻黄草。其余的都是从李姓男子处拿的。这7吨多麻黄草总价值15万多元。他回去再找一下他记的账本，他知道麻黄草是国家管制中药材，需要国家批准后才可以经营。他没有取得经营麻黄草的资质和许可。他从李姓男子和周姓男子购买的麻黄草总价为11.405万元，他卖给山东省明洋生物科技有限公司和山东益远药业有限公司的总价为15.551万元（20.5元每千克的麻黄草共计6220千克，20元每千克的麻黄草共计1400千克）。除去运费3200元（6220千克麻黄草的运费共计2000元，1400千克的麻黄草1200元）和税点5131元（15.551万元乘以0.033），他能获利33000多元。这些货款都给他结清了。他都是用商陆、透骨草的中药名称代替麻黄草开具发票。 本院认为，被告人贾祥启在未取得麻黄草专卖许可的情况下，非法经营麻黄草，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后被告人贾祥启经办案单位电话通知到案，如实供述了犯罪，系自首，依法可以从轻处罚。辩护人关于自首的意见，予以采纳。庭审后，被告人家属将违法所得交至本院，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人贾祥启犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月19日至2021年8月18日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。） 二、扣押在案的犯罪物品由扣押机关依法处置，退出违法所得九万四千八百五十五元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜承尧 人民陪审员  陈小芳 人民陪审员  夏 敏 二〇二〇年十二月十日 法官 助理  李 灿 书 记 员  张晓雪 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。