湖北省咸丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2826民初1652号原告：湖北美立方生态旅游服务有限公司，住所地武汉市江岸区合作路******，统一社会信用代码：91420102MA4KMLHR9Y。法定代表人：袁玲玲，总经理。委托诉讼代理人：胡杨亚，湖北维立律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文浩，该公司员工。被告：咸丰三特旅游开发有限公司，，住所地咸丰县高乐山镇荆南路**统一社会信用代码：9142282666226438XY。法定代表人：李冬洲，董事长。委托诉讼代理人：向会柱，湖北福信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李胜，该公司副经理。原告湖北美立方生态旅游服务有限公司（以下简称美立方公司）诉被告咸丰三特旅游开发有限公司（以下简称咸丰三特公司）合同纠纷一案，本院于2019年12月9日作出（2018）鄂2826民初1359号民事判决，咸丰三特公司不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，2020年7月17日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2020）鄂28民终604号民事裁定，裁定本案发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年11月25日公开开庭进行了审理，原告美立方公司的委托诉讼代理人胡杨亚、杜文浩，被告咸丰三特公司的委托诉讼代理人向会柱、李胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美立方公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认美立方公司与咸丰三特公司之间的《咸丰坪坝营商业项目合作协议》已解除；2、判令咸丰三特公司向美立方公司支付：（1）二次装修改造费用8538318.11元；（2）用于市调及数据库的建立、品牌包装、推销平台建立、营销费等4324000元；（3）2016年5月至2017年4月的运营服务费1200000元、会议纪要确定的自主经营产生的日常运营费2456191.09元，共计3656191.09元；（4）家具、设备、商品以及安装费共计1822055.74元；（5）商铺销售提成3555000元。以上共计21895564.94元，扣减咸丰三特公司已支付的8240000元，尚应支付13655564.94元；3、本案诉讼费用由咸丰三特公司承担。事实和理由：武汉阳光谊通商业管理股份有限公司（以下简称阳光谊通）系主营文化创新策划、商业地产运营管理的新三板挂牌企业。2016年，阳光谊通与武汉三特索道集团股份有限公司（以下简称三特集团）达成合作投资意向，就三特集团的相关旅游资源的商业运营成立专门的项目运营公司。2016年5月16日，三特集团子公司武汉三特田野牧歌旅游开发有限公司与阳光谊通合资成立美立方公司。2016年5月24日，美立方公司与咸丰三特公司签订《咸丰坪坝营商业项目合作协议》（以下简称《合作协议》），协议主要内容如下：1、咸丰坪坝营项目由咸丰三特公司投资开发，咸丰三特公司将已完成主体工程的商街委托给美立方公司经营。2、商铺的整体投资和费用主要分为三大块：A、商铺面积约7110平方米，咸丰三特公司对商铺按每平方米1080元投资进行二次装修改造；B、对商街按每平方米613元投资用于市调及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费等；C、在三年养商期间对于运营服务费按每月100000元，三年合计3600000元支付服务费用，该款项按季度支付，每6个月支付一次。3、美立方公司负责商街销售，实行销售提成模式，销售提成比例按销售总价的10%提取。4、双方对项目运营方案及投资预算已达成共识，共同推进方案实施。咸丰三特公司按项目预算方案及时全额拨付资金，有权监督美立方公司合理安排使用，美立方公司对咸丰三特公司投资款项拿出具体使用计划。5、美立方公司负责商街的整体运营，适时向咸丰三特公司通报情况，咸丰三特公司尊重美立方公司的经营自主权，无特殊情况不得干预咸丰三特公司的日常经营管理。6、双方约定的合同商养期时间为2015年6月1日至2018年5月31日，托管期时间为2018年6月1日至2038年5月31日。7、合同期内，无正当理由单方终止协议，需向对方支付违约金。2016年7月12日，美立方公司与咸丰三特公司、三特集团主要领导人共同参会，作出《咸丰坪坝营老街项目会议纪要》，主要内容如下：1、美立方公司建议改变经营策略，改为自主经营为主、出租为辅的混合招商模式。2、会议原则同意美立方公司按新思路推进开业工作，由此产生的新的商铺的装修、新购商品的采购费用和营业人员培训等新增费用按实际情况结算，由咸丰三特公司总体把控。3、关于新增费用后期结算事宜，由美立方公司提供单据，由领导签字后作为结算依据。4、关于美立方公司前期结算价格的认定，由美立方公司会同咸丰三特公司、三特集团领导商议，按三特集团相关流程进行结算确认。上述协议及会议纪要签订后，美立方公司按约完成了项目的策划、设计、维修改造、招商、店铺自营、运营管理等内容，项目顺利开业。2017年初，因三特集团拟对外转让整个坪坝营旅游项目，咸丰三特公司向美立方公司提出终止《合作协议》，要求美立方公司停止对项目的经营管理并向其移交项目资产。双方虽未对项目终止一事达成共识，但美立方公司仍配合咸丰三特公司办理了项目交接手续。后美立方公司多次要求咸丰三特公司对项目未结费用进行支付，咸丰三特公司一直不予配合，至今仍有13655564.94元未支付。咸丰三特公司答辩称，一、美立方公司请求咸丰三特公司向其支付工程款缺乏结算依据。1、原被告之间涉及多项合同内容，原告没有完成合同约定的施工内容，没有将合同约定的完成工作内容成果移交给被告，没有将其与第三方签订合同约定的合同权利移交给被告，双方一致同意由被告委托审计机构对原告完成的合同内容进行审计，因原告不同意审计结论，导致至今没有办理结算，过错在原告，原告请求被告支付工程款缺乏事实依据。2、本案案涉合同内容中硬装、软装部分属于装修装饰工程，且尚有部分工程原告没有施工结束，必须由具有工程造价鉴定资质的鉴定机构对原告实际完成的工程内容作出客观真实公正的造价鉴定，才能作为结算依据。3、本案案涉影响、经营费用的认定，必须由原告提供相关合同依据、财务凭证、在法庭主持下进行质证后，委托专业的会计师事务所进行财务分析和审计，才能作为结算依据。4、涉及需要移交的商品必须由双方进行现场清点，对有关商品、物品的数量、完好程度、原始购货凭证才能确定应当补偿的价格、也就是说，只能补偿其现在仍然可以移交并具有使用价值的商品、物品价格，对于原告已经销售的商品是不能折价补偿的。本案必须委托具有工程造价资质及财务审计资质的中介机构对原告完成的合同内容进行工程造价鉴定和审计，而非由不具备工程造价资质和审计资格的评估机构来认定。同时，鉴定审计还应考虑合同履行时的物价、人力成本和现时的差异及选取相关参考标准的社会普遍性和公正性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对美立方公司提交的2016年4月28日湖北美立方生态旅游服务有限公司与武汉视空装饰设计工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，三特公司对其真实性有异议，但未向本院提交证据证实其主张，本院对其主张不予采纳，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。对湖北美立方生态旅游服务有限公司与武汉视空装饰设计工程有限公司之间的结算资料、坪坝营项目的市调数据、品牌包装、推广成果报告；美立方公司与武汉阳光谊通商业管理股份有限公司于2016年6月2日签订的咨询服务合同、美立方公司与武汉摩云餐饮管理有限公司签订的采购合同书；家具、设备、商品采购清单明细及发票；运营费用明细及发票明细；《销售人员培训费服务合同》；《销售人员培训费服务合同补充协议》；《劳务派遣合同》；陈浩、许明、吕永超、肖菲、王蕾、刘红梅、刘伊分别与美立方公司签订的《劳动合同》、请款报告及附件；建筑工程定额计价预算书、坪坝营老街软装清单增补项，对以上证据，因本院已委托湖北赛因特资产评估有限责任公司进行鉴定，且根据咸丰三特公司申请，通知鉴定人出庭接受了质询，对以上证据与评估报告相互印证的部分内容本院予以采信。对湖北赛因特资产评估有限责任公司作出的鄂赛评报字（2019）第61号《评估报告》、《补充意见》、两份《说明》，本院认为，作出《评估报告》、《补充意见》及《说明》的评估机构及评估人员具有执业资质，评估程序合法，评估依据充分，结论客观真实，与本案具有关联性，且被告没有提供证据予以反驳，本院予以采纳。在本案本次庭审中，咸丰三特公司向本院提交了原、被告双方签订的合同总价款为198万元的三份合同，包括《街区软装合同》、《坪坝营老街十一活动服务合同》、《坪坝营老街开解活动服务合同》，拟证明合同已实际完成，应该一并结算。本院认为，该三份合同与本案不具关联性，本院不予采纳。对于咸丰三特公司在本次庭审中提供的租赁商铺经营者的租赁合同、定金协议、收据等证据，本院认为，该证据系复印件，真实性存疑，故对该组证据本院不予采信。2020年9月7日，我院向湖北赛因特资产评估有限责任公司发出《告知函》，要求对本次鉴定作出说明，该鉴定机构就本次鉴定的提交报告的过程、评估报告的类型、职业范围作出了说明。并提交了该评估机构的营业执照、湖北省资产评估协会答复函、及《建设工程造价咨询报告书》（鼎正工程咨询股份有限公司作出）。本院在本案庭审质证过程中听取了双方的意见。根据采信的证据，结合原、被告的陈述，查明以下事实：2016年5月24日，咸丰三特公司（甲方）与美立方公司（乙方）签订《咸丰坪坝营商业项目合作协议》（以下简称《合作协议》），《合作协议》约定“一、项目基本概况咸丰坪坝营项目位于湖北××自治州××县甲马池××村，是由甲方投资开发力争打造成AAAA级原始生态旅游区。景区经过近十年的开发现已完成景区道路、酒店、商业街区、公共停车等基础设施建设，并陆续投入运营。二、合作内容与模式1、甲方将已完成主体工程的商街（具体区域见图纸附件1，包括水、电、通讯、网络、外立面等），委托给乙方经营。乙方负责商业街区的经营管理（包括策划、装修改造、招商、销售和运营管理等），实行自负盈亏。对于商街的整体投资和费用主要分为以下三大块：A、商铺总面积约7110平方米，甲方对商铺按1080元/平方米投资进行二次装修改造；B、同时对商街按613元/平方米投资用于市调及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费等；C、在三年养商期间对于运营服务费按每月10万元，三年合计360万元支付服务费用；该款项按季度支付，每六个月支付一次。注：以上三项投资合计不超过2200元/平米（平均单价），并包含在综合投资成本之中，具体构成详见附件2。2、甲方将酒店（老街客栈），共94间房（租赁区域详见附件1）委托乙方经营，甲方采取浮动计费方式收取租赁费用。租赁费按照乙方经营物业期间的经营收入作为计算基数，自2016年06月01日起至2018年12月31日止按30%的比例确定物业租赁费，2016年6月至2017年12月31日乙方确保本阶段的物业租赁费不低于40万元，2018年全年乙方确保本阶段的物业租赁费不低于40万元/年；自2019年01月01日起至2020年12月31日止按35%的比列确定物业租赁费，同时乙方确保本阶段的物业租赁费不低于50万元/年；自2021年01月01日起至2038年5月31日止按40%的比例确定物业租赁费，同时乙方确保此阶段的物业租赁费不低于60万元/年。（具体酒店租赁协议详见附件3）。3、双方共同确认商街综合投资成本，致力提升街区商业价值。综合成本包括甲方已发生的土建成本、本次新发生的装修运营成本和三年财务费用成本（详见附件4）。4、乙方承诺保底租赁，保底租金价格按综合投资成本及12年租赁回收期确定（每平方米月租赁价格=综合投资成本/项目面积/12年/12月），养商期结束后，根据商业物业具体情况另行签订商铺商业委托经营协议，但对于甲方委托物业需按以上保底承租；甲方有销售价格、销控、销售制度制定的权利，乙方负责商街销售（销售代理合同另行签订），双方同意实行销售提成模式，销售提成比例按销售总价的10%提取。乙方委托管理期不能影响甲方物业销售执行，不得拒绝甲方销售委托，商铺销售后原则上由乙方统一经营管理。三、经营目标乙方承诺于2016年7月实现商街开街，开街时商户入驻率达到80%；通过三年运营养商，商户入驻率稳定在90%以上。四、双方权利义务1、甲乙双方对项目运营方案及投资预算已达成共识，双方共同推进方案实施。2、甲方负责完成项目主体工程建设，以及水、电、通讯、网络等基础设施建设，并协助乙方进行装修改造报批；乙方负责项目策划、装修设计、施工管理、招商销售和日常运营管理，确保项目按时开街和经营目标任务的全面实现。3、甲方按项目预算方案及时全额拨付资金，并有权监督乙方合理安排使用；乙方对甲方投资款项拿出具体使用计划（付款计划详见附表5即坪坝营项目资金使用计划表，详细情况如下：1、市场及数据库建立。2016年5月计划30万元，2016年6月计划20万元；2、品牌包装。2016年5月计划100万元，2016年6月计划50万元；3、推广平台建立。2016年5月计划30万元，2016年6月计划20万元；4、商业改造成本。2016年5月计划767.88万元；5、运营费用。2016年5月计划120万元，2017年计划120万元，2018年计划120万元；6、营销费。2016年5月计划80万元，2016年6月计划20万元，2016年7月计划19万元，2017年计划47.32万元，2018年计划20万元。），做出详细的方案和预算报甲方审核，并严格按预算方案进行项目改造和招商运营，确保项目资金不被挪用，同时配合甲方对所有投资项目进行验收及审核（标准见附件6）。4、甲方负责提供项目建设基础资料，配合协助乙方进行项目装修改造；乙方负责委托区域装修改造现场管理及安全工作，保证施工安全、工程质量和按时完工。5、甲方负责项目的整体宣传推广，确保游客量的稳步增长。6、乙方负责商街的整体运营，并根据市场变化及时调整招商与经营策略，适时向甲方通报；甲方尊重乙方经营自主权，无特殊情况不得干预乙方日常经营管理。五、保密约定双方应对其通过工作接触或其他相关途径得知的有关对方商业机密须严格保密，未经对方书面同意，不得向第三方披露，除本协议规定的工作所需外，未经对方同意，不得擅自使用、复制对方的技术资料、商业信息及其他资料。六、合作期限双方合作期限为3年（养商期）+20年（托管期），合同养商期时间为2015年6月1日-2018年5月31日，托管期开始时间为2018年6月1日-2038年5月31日，合约期满后，乙方在同等条件下享有优先续约权。七、违约责任1、若乙方严重违反或未履行本协议（包括未通过甲方对具体项目的验收和考核），甲方有权终止合作。2、在合同期内，甲乙双方无正当理由单方终止协议，需向对方支付违约金。3、甲方需在规定时间内向乙方提交全部项目资料并按时支付投资费用，如因甲方延误提供项目基础资料和投资而影响乙方按时开街，则开街时间顺延并不追究乙方责任。4、因乙方经营挪用、侵吞甲方专项资金的，或造成重大事故、损失的，甲方有权解除合同，同时追究乙方全部责任，并赔偿甲方全部损失。八、争议的解决凡因执行本协议所发生的一切争议，双方应友好协商，协商不成，双方均可向各方公司所在地人民法院起诉。合同签订后，美立方公司组织工作人员进场并按合同约定履行部分义务。2016年7月12日，刘丹文、涂志斌、易万春、袁玲玲、杜厚胜、贾荣康、史哲（其中：刘丹文系三特集团副总裁，涂志斌系咸丰三特公司负责人，易万春系咸丰三特公司副经理，袁玲玲系美立方公司法定代表人，杜厚胜系咸丰三特公司工程监理，贾荣康系美立方公司财务人员，史哲系美立方公司工作人员）在坪坝营召开会议，会议纪要如下：1、经过三个多月的招商工作，美立方公司发现单独靠招商实现商铺全面开业是很困难的，为了解决此问题，满足8月28日开街的要求，必须改变经营策略，改为自主经营为主，出租为辅的混合招商模式，通过自主经营的培育和劳动提升商业氛围。2、会议原则同意美立方按新的思路全面推进开业工作，由此产生的新的商铺的装修、新购商品的采购费用和营业人员培训等新增费用按实际情况进行结算，由咸丰公司总体把握。3、关于新增费用后期决算事宜，请美立方公司对新增项目和费用必须提供所购商品、物品等材料单据证明，并请当地公司领导签字为结算依据。4、关于美立方前期调研、定位、策划类、经营类合同等结算价格的认定，由美立方公司会同三特集团及咸丰公司领导商议，按三特集团相关流程进行结算确认。会议纪要形成后，美立方公司按照会议纪要确定的运营模式经营。双方合同签订后，美立方公司对坪坝营商业街区项目硬装、软装进行了设计并实施了部分硬装、软装改造；购买了一些家具、设备及商品；设备的安装调试、品牌包装、推广平台建立等工作。美立方公司与咸丰三特公司均认可双方签订的《咸丰坪坝营商业项目合作协议》已于2017年5月经双方协商予以解除。美立方公司在合同履行期间，未对商铺进行销售。另查明，美立方公司与咸丰三特公司签订的《街区软装合同》，合同价款为160万元；2016年9月18日，美立方公司与咸丰三特公司签订《坪坝营老街十一活动服务合同》，合同价款为30万元；2016年8月25日，美立方公司与咸丰三特公司签订《坪坝营老街开街活动服务合同》，合同价款为8万元。以上三份合同约定的合同价款为198万元。2018年7月19日，美立方公司向本院申请对以下涉案项目的结算价格进行评估：1、咸丰坪坝营商业街区项目进行二次装修改造中硬装设计、硬装改造、软装设计、软装改造的结算价格；2、咸丰坪坝营商业街区进行市调及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费的结算价格；3、咸丰坪坝营商业街区项目进行家具、设备、商品采购与安装的结算价格；4、咸丰坪坝营商业街区项目日常运营费用结算价格；5、咸丰坪坝营商业街区商铺的市场价格进行评估。湖北赛因特资产评估有限责任公司接受本院委托，2019年7月20日作出鄂赛评报字（2019）第061号《评估报告》，2019年9月16日作出鄂赛评报字（2019）第61号《评估报告》补充意见，评估结论为：一、硬装及软装改造评估价值为492.24万元（其中包括：1、硬装改造评估价值2321364.96元；2、软装改造评估价值976461.12元；3、管理费评估价值164891.3元；4、资金成本评估价值37657.05元；5、硬装设计评估价值711000元；6、软装设计评估价值711000元。）；二、市调及数据库建立、品牌包装、平台建立、营销等的评估价值为465.68万元（其中包括：1、市场调查评估价值500000元；2、推广平台评估价值580000元；3、营销费评估价值104000元；4、品牌包装评估价值2272800元；5、运营费用评估价值1200000元。）；三、家具、设备及商品的评估价值为151.30万元（其中包括：1、家具、设备评估价值412949.16元；2、商品（已办移交手续）评估价值681093.03元；3、商品（未办移交手续）评估价值418941元）；四、2016年7月12日至2017年4月27日期间的日常运营费用自营店评估价值为1309871.27元（其中包含有解约补偿金146000元）；五、商铺单价评估价值为每平方米2945元（不含地价）。一至四项合计为12402071.27元。因申请评估，美立方公司支付评估费120000元，因申请评估人员出庭，咸丰三特公司支付评估人员出庭费用5566元。评估报告第三项第3点未办移交手续的商品，因评估人员对所涉商品未进行清点，本院于2019年10月24日组织美立方公司与咸丰三特公司对存放于坪坝营老街的未移交商品进行了清点，经清点确认的物品价值为168207元（参照评估结论确定的每件商品的评估价值予以计算）。咸丰三特公司向美立方公司支付费用情况：1、2016年6月6日支付300万元；2、2016年6月22日支付200万元；3、2016年8月22日支付109万元；4、2016年8月27日支付4.5万元；5、2016年9月6日支付3.5万元；6、2016年9月26日支付5万元；7、2016年9月30日支付5万元；8、2016年10月9日支付5万元；9、2016年11月1日支付30万元；10、2016年12月15日100万元；11、2016年12月22日支付240万元；12、2017年1月22日支付20万元；以上共计支付费用1022万元。另,在本案审理过程中，2020年9月7日，我院向湖北赛因特资产评估有限责任公司发出《告知函》，要求对本次鉴定作出说明。2020年10月8日，该公司向本院发出《评估工作联系函》，对本次鉴定的提交报告的过程、评估项目的类型、执业范围作出了说明。在该函一、提交报告的过程（四）中载明：“本评估项目中涉及的（硬装改造、软装改造）建筑安装工程，我公司委托鼎正工程咨询股份有限公司出具《建设工程造价咨询报告》”。并附有鼎正工程咨询股份有限公司《建设工程造价咨询报告》。经查，鼎正工程咨询股份有限公司具备工程造价咨询等资质。根据双方的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳如下：一、美立方公司与咸丰三特公司签订的《咸丰坪坝营商业项目合作协议》是否予以解除；二、湖北赛因特资产评估有限责任公司作出的评估结论是否作为本案费用的结算依据；三、美立方公司主张硬装、软装改造费用8538318.11元是否应予支持；四、美立方公司主张的关于市场调查及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费用4324000元是否予以支持，品牌包装产生的费用是按评估价值进行结算还是按《合作协议》的附表五约定的价值1500000元进行结算，推广平台产生的费用咸丰三特公司是否应该支付以及按什么标准进行支付；五、对美立方公司主张2016年5月至2017年4月的运营费用1200000元及自主运营产生的运营费用2456191.09元是否应予支持；六、美立方公司主张的家具、设备、商品等费用1822055.74元，商铺销售提成3555000元，是否应予支持；七、本案的评估费及评估人员出庭费用如何承担；八、咸丰三特公司已支付给美立方公司的费用10220000元是否应完全视为支付涉案合同费用。九、对于对此本院分析评判如下：本院认为，美立方公司与咸丰三特公司签订的《咸丰坪坝营商业项目合作协议》及2016年7月12日的《会议纪要》均是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，本院对其效力予以确认，双方应按合同约定及会议纪要履行各自的权利义务。一、美立方公司与咸丰三特公司签订的《咸丰坪坝营商业项目合作协议》是否解除？本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。美立方公司与咸丰三特公司均认可双方经协商已于2017年5月解除《合作协议》，故本院对双方已于2017年5月协商解除《合作协议》的事实予以确认。二、湖北赛因特资产评估有限责任公司作出的评估结论是否作为本案费用的结算依据？本院认为，合同解除后双方未进行结算，也达不成一致意见，美立方公司就其主张的费用向本院申请委托专业机构进行评估，2018年8月27日，本院主持双方确定鉴定机构，原被告双方均表示“要求不在原、被告住所地的鉴定机构鉴定”后本院依法指定湖北赛因特资产评估有限责任公司作为本案双方申请鉴定事项的鉴定机构，美立方公司于2018年12月20日与湖北赛因特资产评估有限责任公司签订《法院委托评估项目合同》，湖北赛因特资产评估有限责任公司的评估专业人员（含工程造价人员）于2019年1月13日会同本案承办人及相关当事人进行了现场调查，并出具了鉴定报告初稿，2019年7月20日，湖北赛因特资产评估有限责任公司出具鄂赛评报字【2019】第061号《评估报告》，2019年9月3日，应咸丰三特公司申请，湖北赛因特资产评估有限责任公司本项目签字评估师到庭接受询问，并于2019年9月16日出具了鄂赛评报字【2019】第061号《评估报告》补充意见，在鉴定及诉讼过程中，双方均委托了律师作为自己的委托诉讼代理人，应该对自己委托人充分负责，做到勤勉细致尽职，当事人也应该对受委托人的诉讼行为承担后果，在整个鉴定与诉讼过程中，当事人及其委托诉讼代理人人均未对湖北赛因特资产评估有限责任公司的鉴定资质提出异议应视为原、被告双方均认可赛因特资产评估有限责任公司的一系列鉴定活动，湖北赛因特资产评估有限责任公司在双方未提出异议的情况下委托鼎正工程咨询股份有限公司（具备相关事项鉴定资质）出具《建设工程造价咨询报告书》并全部采用，虽存在一定瑕疵，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。湖北赛因特资产评估有限责任公司已经对其作出的鉴定结论进行了说明，本案庭审过程中，本院已经对相关证据进行了补充质证，故湖北赛因特资产评估有限责任公司出具作出的评估结论本院作为有效证据予以采用，应作为本案费用结算依据。三、硬装、软装费用是否应予支持本院认为，美立方公司主张的硬装、软装费用经评估为4922400元，故本院认定硬装、软装费用为4922400元，对美立方公司主张的费用超过评估价值的部分本院不予认可。咸丰三特公司认为，评估结论中硬装、软装设计费用，因美立方公司并未完成硬装改造的全部工程，应以实际完成的工程量计算硬装、软装的设计费用，而不应按照合同约定的商铺面积7110平方米计算硬装、软装的设计费用。本院认为，咸丰三特公司已申请评估人员出庭接受询问，评估人员已对作出的评估结论作出合理说明，按行业习惯，设计应先整体设计再进行施工，且美立方公司提交了硬软装设计图纸相印证，故本院对硬装、软装设计费用予以认可。四、美立方公司主张的关于市场调查及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费用4324000万元是否予以支持，品牌包装产生的费用是按评估价值进行结算还是按《合作协议》的附表五约定的价值1500000元进行结算，推广平台产生的费用咸丰三特公司是否应该支付以及按什么标准进行支付咸丰三特公司认为，《合作协议》附表5记载品牌包装总费用为1500000元、推广平台费用为500000元，不论评估结论评估的价值是多少，咸丰三特公司支付的费用不能超出合同约定。本院认为，2016年7月12日的会议纪要是对双方签订的《合作协议》内容的变更与补充，对双方均具有约束力。会议纪要明确表明咸丰三特公司同意美立方公司按新的思路全面推进开业工作，由此产生的新的商铺的装修、新购商品的采购费用和营业人员培训等新增费用按实际情况进行结算，关于新增费用后期决算事宜，由美立方公司对新增项目和费用提供所购商品、物品等材料单据，并由当地公司领导签字，关于美立方前期调研、定位、策划类、经营类合同等结算价格的认定，由美立方公司会同三特集团及咸丰公司领导商议，按三特集团相关流程进行结算确认。可见，会议纪要对《合作协议》关于费用的约定进行了变更，双方商议按实际情况进行决算。由于双方对产生的费用发生争议，又不能达成一致意见，美立方公司向本院申请对其费用进行评估，其评估的金额客观真实，应作为结算依据。咸丰三特公司以《合作协议》对品牌包装、推广平台费用进行明确约定为由，其支付的费用不能超过合同约定，本院对其理由不予采纳。对咸丰三特公司认为美立方公司未将推广平台的微信公众平台定制、微信收银系统软件移交给咸丰三特公司，且评估机构在评估报告中明确评估人员未对推广平台进行测试，咸丰三特公司不应支付该笔费用的主张。本院认为，虽然美立方公司没有向咸丰三特公司移交微信公众平台定制、微信收银系统软件，但美立方公司为了履行双方之间《合作协议》已经进行该部分投入，且微信公众平台定制、微信收银系统软件均是专门用于坪坝营老街商业项目，无其他使用价值，微信公众平台定制、微信收银系统软件移交手续的办理不能等同于其他物品的移交，需要双方予以配合，故咸丰三特公司应向美立方公司支付相关费用，对咸丰三特公司的主张本院不予采纳。美立方公司主张的关于市场调查及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费用经评估为4656800元，美立方公司主张的市场调查及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费用4324000元有证据予以证实，本院予以支持。五、对美立方公司主张2016年5月至2017年4月的运营费用1200000元及自主运营产生的运营费用2456191.09元是否应予支持咸丰三特公司认为，运营费用只应承担两个月，每月按100000元支付，在会议之后已改为自营模式，咸丰三特公司不应向美立方公司支付运营费用。本院认为，2016年5月24日至2016年7月11日，《合作协议》约定运营费用每月按100000元计算，故该期间的运营费用为（100000元×1个月）+（100000元÷30天×18天）=160000元。2016年7月12日至2017年4月27日的运营费用，由于《会议纪要》对运营费用并未予以取消，对该期间的运营费用咸丰三特公司应根据《会议纪要》按评估价值支付运营费用。该期间的运营费用评估价值包含有解约补偿金146000元，因本合同解除系双方协商解除，美立方公司对员工支付的解约补偿金应由美立方公司自行承担。美立方公司在该期间的运营费用经评估为1309871.27元，故咸丰三特公司应支付美立方公司2016年7月12日至2017年4月27日期间的运营费用为1163871.27元（即1309871.27元-146000元）。运营费用本院共认定1323871.27元。对美立方公司主张的运营费用超过本院认定的部分，本院不予支持。六、美立方公司主张的家具、设备、商品等费用1822055.74元，商铺销售提成3555000元，是否应予支持咸丰三特公司对评估结论关于家具、设备的评估价值412949.16元无异议，本院予以认可。咸丰三特公司认为，美立方公司在自营期间，因经营购买商品产生的费用咸丰三特公司不应支付。本院认为，《会议纪要》明确规定费用据实结算，费用包含商品产生的费用，故咸丰三特公司应向美立方公司支付商品费用。对评估结论中已移交商品的费用，经评估其价值为681093.03元，故本院确认已移交商品的价值为681093.03元。对评估结论中未移交商品的费用，本院结合现场清点存在的商品确定商品的价值为168207元，虽然该部分商品美立方公司与咸丰三特公司之间未办理移交手续，但美立方公司在双方解除《合作协议》后已不再对坪坝营商街进行经营管理，该商品是美立方公司为履行《合作协议》而添置，其商品处于咸丰三特公司的控制范围内，故咸丰三特公司应向美立方公司支付该部分的商品费用168207元。对美立方公司主张的家具、设备、商品费用超过本院认定的部分，本院不予支持。对美立方公司主张商铺的销售提成3555000元，本院认为，美立方公司未向本院提交证据证实已履行销售商铺的事实，其主张商铺销售提成缺乏事实依据，本院不予支持。七、本案的评估费及评估人员出庭费用如何承担本院认为，美立方公司对涉案费用申请评估支付的评估费，咸丰三特公司申请评估人员出庭支付的评估人员出庭费用，均系确定本案争议款支出的合理费用，应由美立方公司与咸丰三特公司平均负担，美立方公司和咸丰三特公司各负担62783元〔即（120000元+5566元）÷2〕。由于美立方公司已支付了120000元，扣减其应负担的62783元，咸丰三特公司向美立方公司支付垫付的评估费用57217元。八、咸丰三特公司已支付给美立方公司的费用10220000元是否应完全视为支付涉案合同费用。美立方公司认为，咸丰三特公司支付的费用中有1980000元系支付的另外三份合同（即《街区软装合同》、《坪坝营老街十一活动服务合同》、《坪坝营老街开街活动服务合同》）的费用，余额8240000元系支付的涉案合同费用。咸丰三特公司陈述，本案涉案合同产生的费用双方未进行结算，另外三份合同（即《街区软装合同》、《坪坝营老街十一活动服务合同》、《坪坝营老街开街活动服务合同》）双方也未进行结算，支付给美立方公司的10220000元并未明确是支付的哪份合同的费用。本院认为，另外三份合同的履行情况及结算情况不属于本案审查范围，美立方公司可就另外三份合同产生的费用与咸丰三特公司协商或依法另行主张权利，对咸丰三特公司已支付的费用10220000元本院在本案中予以扣减。综上，咸丰三特公司应向美立方公司支付费用为11889737.46元，扣减已支付的10220000元，尚应支付1669737.46元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认湖北美立方生态旅游服务有限公司与咸丰三特旅游开发有限公司签订的《咸丰坪坝营商业项目合作协议》已于2017年5月解除。二、咸丰三特旅游开发有限公司支付湖北美立方生态旅游服务有限公司硬装及软装费用4922400元。三、咸丰三特旅游开发有限公司支付湖北美立方生态旅游服务有限公司市场调查及数据库建立、品牌包装、推广平台建立、营销费用4324000元。四、咸丰三特旅游开发有限公司支付湖北美立方生态旅游服务有限公司运营费用1323871.27元。五、咸丰三特旅游开发有限公司支付湖北美立方生态旅游服务有限公司家具、设备、商品等费用1262249.19元。六、咸丰三特旅游开发有限公司支付湖北美立方生态旅游服务有限公司评估费57217元。以上第二项至第六项共计为11889737.46元，扣减咸丰三特旅游开发有限公司已支付的10220000元，咸丰三特旅游开发有限公司尚应支付湖北美立方生态旅游服务有限公司1669737.46元，限本判决生效后30日内支付。七、驳回湖北美立方生态旅游服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103733元，湖北美立方生态旅游服务有限公司负担91049元，咸丰三特旅游开发有限公司负担12684元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨胜昔审 判 员  沙正友人民陪审员  邢宗咸二〇二〇年十二月十八日书 记 员  秦 川