山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2870号 上诉人（原审被告）：王小伟，男，1984年10月1日出生，汉族，住山东省威海市荣成市赤山凤凰湖**。 上诉人（原审原告）：刘永安，男，1990年11月23日出生，汉族，住内蒙古自治区通辽市。 委托诉讼代理人：王军强，山东蔚昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，山东蔚昌律师事务所律师。 上诉人王小伟因与上诉人刘永安海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2020）鲁72民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王小伟上诉请求：撤销一审判决，驳回刘永安对王小伟的诉讼请求；一、二审案件受理费按比例承担。事实和理由：王小伟未实际雇佣刘永安工作，也没有渔船供刘永安工作且发生受伤事故，王小伟并非其雇主，其与刘永安之间无任何法律关系，刘永安起诉的被告主体错误。刘永安工作期间的工资及受伤后的医疗费用均不是王小伟承担，2020年3月8日的《劳动合同书》仅是王小伟为刘永安提供劳务中介服务而形成，一审法院未查明刘永安工作及受伤的实际地点、船舶等具体情况，属认定事实不清。刘永安主张的误工费和护理费没有法律依据。 刘永安辩称，王小伟一审参加了诉讼，承认刘永安与其签订船员劳务合同，王小伟通过中介找到刘永安，安排刘永安上船，并对其进行了口头业务培训，要求刘永安将安全放在第一位，工作时要穿救生衣，避免砸伤冻伤，说明王小伟系刘永安的雇主，刘永安在从事王小伟安排的工作中受伤，王小伟应承担雇主赔偿责任，王小伟上诉称与刘永安不存在任何法律关系，与事实不符，请求二审法院驳回王小伟的上诉。 刘永安上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；二审诉讼费用由王小伟负担。事实和理由：一、一审法院判定刘永安自行承担10%损失没有事实依据。首先，刘永安受伤并非原因不明。刘永安系在冰板间工作时，手放在了出鱼的滑梯上，另外一船员未注意到，往上扣鱼的时候鱼盘边砸到了刘永安手上，导致其受伤。至于病历上记载的“不慎被鱼盘割伤”，暂且不论是否是刘永安本人所述，即便是刘永安亲口所述，亦均是对受伤过程的不同称呼。其次，刘永安手放在往外出鱼的滑梯上是正常工作所需。船上的工作环境不同于陆地，船体本身处于不稳定状态，尤其是风大浪大时，船身会随着浪的波动而晃动，刘永安在不稳定的船只上工作时，为了使自己的身体保持稳定，找身边的固定物作支撑是必须的。一审法院认定刘永安将手放在滑梯上非工作常态，系对事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，刘永安受王小伟雇佣，在雇佣活动中遭受损害，如果王小伟不能举证证明刘永安存在明显的故意或过错，王小伟应承担全部赔偿责任。刘永安本次受伤实属本人难以预见，也并非刘永安人为操作失误或操作不当导致，也与刘永安是否取得船员证书没有直接关系，故一审法院判定刘永安自行承担10%损失没有事实依据。二、一审法院关于具体赔偿数额的计算标准采用不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定，当事人可以实现单方委托鉴定机构出具鉴定报告；当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。一审过程中王小伟未对刘永安庭前单方委托鉴定机构所作的鉴定提出明确具体的异议，也未申请重新鉴定，故该鉴定结论应当作为定案依据。一审法院对鉴定结论不予采信，对误工时间的认定没有事实和法律依据。 王小伟辩称，其答辩意见同上诉状的意见。 刘永安向一审法院起诉请求：1.判令王小伟支付刘永安各项损失合计47201.8元；2.王小伟负担本案诉讼费用。庭审中，刘永安将诉讼请求增加到48878.03元。 一审法院认定事实：2020年3月8日，刘永安与王小伟签订《劳动合同书》，约定合同期为1年/次，自2020年3月8日起，替班每天340元；稳车，一航次一结算；刘永安必须提供真实的身份证件，方便王小伟为刘永安办理人身保险，如证件有误后果自负，刘永安在合同期内发生工伤或死亡，王小伟应按规定执行；跑道占锚不扣钱；中介方只为甲乙双方提供中介服务，签订合同后中介任务结束。 2020年3月22日，刘永安在船上受伤。关于受伤过程，1.刘永安称，大概是3月22日中午11点30分至12点左右，刘永安在冰板间往外出鱼，当时一起在冰板间工作的有三个人。刘永安把手放在往外出鱼的滑梯上，另外一个人没注意到刘永安的手放在那儿，往上扣鱼的时候，这个人搬的鱼盘边儿，砸到了刘永安的手上，导致刘永安右手食指砸掉了。2.王小伟称，对受伤的过程不了解。 2020年3月24日15：16时，刘永安入住威海市中心医院治疗。入院主诉为：割伤致右手食指末节大面积缺损、流血17小时；入院现病史为：患者17小时前在渔船工作时不慎被渔盘割伤，伤及右手食指末节，伤后感右手食指末节持续性疼痛，流血不止，大面积末节缺损，活动受限，自行给予包扎，并口服药物治疗，急诊行相关检查后，以“右手食指末节大面积缺损”收入院。诊疗经过为：入院后完善相关辅助检查，明确诊断，于2020年3月27日在局麻下行右手食指末节清创+V-Y皮瓣推进术，术后消肿、止痛、预防感染等对症支持治疗，患者术后恢复好。4月15日，刘永安出院。出院记录记载：1.出院情况：患者病情平稳，一般情况良好，右手食指疼痛肿胀不适可忍，体温不高，饮食睡眠可，大小便可。查体：神志清，精神可，切口敷料干燥，无渗血少量渗液，给予拆线，见食指末节远端皮缘血运仍欠佳，末梢呈暗黑色，无暗黄色液性渗出，红肿。2.出院诊断：右手食指末节大面积缺损右手食指感染右手食指指骨骨折。3.出院医嘱：（1）注意休息，加强营养；（2）适当加强患肢功能锻炼，出院带药；（3）注意保持切口敷料干燥，防止感染；（4）出院2周复查，如有不适，随诊；（5）休息壹个月，开具证明壹份。 2020年5月18日，刘永安委托威海恒源司法鉴定所对其误工时间、护理时间及人数进行鉴定。6月25日，该鉴定所作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.6.2条之规定，被鉴定人刘永安误工时间为90天，伤后需1人护理60天。刘永安支出鉴定费880元。 关于刘永安的收入水平情况，刘永安称，最近三年其一直从事船员工作，但无长期合同，也没有缴税证明。 关于护理情况，刘永安称，护理人为其兄刘永林，刘永安并提供了刘永林身份证、刘永安家庭户口簿、刘永林任法定代表人的奈曼旗雨林种植专业合作社营业执照。 关于王小伟的过错，1.刘永安认为，王小伟对其所雇佣的船员没有进行相关的安全教育，导致船员在工作过程中受伤；2.王小伟称进行过口头培训，每个人都口头说过“安全第一位”；具体操作方面，王小伟说过，工作时要穿好救生衣，避免砸伤、冻伤。关于刘永安是否有船员证，1.刘永安承认其没有；2.王小伟称通过中介找的，所以并不知情。 一审法院认为，本案系海上、通海水域人身损害责任纠纷。本案的主要争议如下：一、刘永安是否在为王小伟工作期间提供劳务时受伤；二、双方各自是否存在过错；三、具体赔偿数额的计算方法。 一、刘永安是否在为王小伟工作期间提供劳务时受伤。刘永安自2020年3月8日开始为王小伟上船工作，刘永安受伤时间为2020年3月22日，刘永安受伤的地点为工作船上的冰板间，受伤当时船舶正在进行营运。因此，可以认定刘永安是在为王小伟工作期间提供劳务时受伤。 二、双方各自是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 本案中，关于刘永安受伤的具体原因，据刘永安当庭称是在冰板间把手放在往外出鱼的滑梯上，另外一个人没注意到，往上扣鱼的时候鱼盘边儿砸到了刘永安的手上；而医院入院记录记载刘永安主诉是渔船工作时不慎被渔盘割伤。刘永安对受伤原因的不同陈述存在前后矛盾，因此，刘永安未能有效证明受伤过程。而王小伟对受伤的过程不了解。因此，法院只能认定刘永安在为王小伟上船工作时受伤，对具体受伤过程，法院无法查明，不予认定。关于王小伟的过错，刘永安认为王小伟没有进行相关的安全教育。王小伟称其进行过“安全第一位”的口头培训，口头要求船员工作时要穿好救生衣，避免砸伤、冻伤。考虑到刘永安受伤具体原因不明，但刘永安承认其将手放在往外出鱼的滑梯上时被砸伤，而该状态并非操作搬移鱼盘时手部的正常工作状态；另需要注意的是，刘永安未取得船员证书，系无证操作；而王小伟未审核刘永安船员资质即安排刘永安上船工作，王小伟仅口头提示过相关安全事项，未安排刘永安进行正规船员业务培训，王小伟存在选任不当和疏于安全培训的过错。但刘永安受伤也与刘永安不当操作存在一定关联。一审法院考虑到双方存在劳务关系，刘永安在工作时受伤，刘永安因伤失去部分手指组织并进行了手术等因素，根据实际情况，判定由王小伟对刘永安分担90%损失，刘永安自担10%损失。 三、具体赔偿数额的计算方法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’‘农村居民人均纯收入’‘城镇居民人均消费性支出’‘农村居民人均年生活消费支出’‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。因此，本案中的相关统计数据应按法院所在地青岛市（计划单列市）2019统计年度的相关数据计算，本案一审法庭辩论终结时统计部门尚未公布2019统计年度相关数据的，则适用2018年相关数据。 刘永安提供的《鉴定意见书》相关结论应进行调整。刘永安单方委托威海恒源司法鉴定所作出《鉴定意见书》只是具有专门知识的人就专业问题提出的意见，简称“专家意见”。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。”因此，刘永安提交的《鉴定意见书》，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的鉴定，而只是“专家意见”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”对于刘永安提供的《鉴定意见书》的结论，应视为当事人的陈述进行审查。刘永安提交的《鉴定意见书》，应符合客观、公正、诚实原则，法院对其所依据的材料、原理、方法、过程以及作出的结论可进行全面审查。该意见书作出误工时间90日、护理期间60日的参照依据为《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GAT1193-2014）第10.6.2条之规定，该规定为“10.6.2断指：误工60-90日，护理30-90日，营养30-60日。多指离断可视临床治疗情况确定。”而刘永安提供的出院记录医嘱为“休息壹个月，开具证明壹份”。一审法院认为，该意见书作出的误工时间结论采用评定规范断指伤情的误工期上限90日，而结合刘永安的实际伤情和出院医嘱，该结论的认定依据不足，不能直接采纳，应予以调整。一审法院酌情认定刘永安因伤误工60日、护理期60日。 1.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工时间，可以按60天（含住院期间）计算。关于刘永安的收入水平，刘永安主张按每日340元计算。刘永安虽与王小伟签订书面协议约定每日收入340元，但刘永安实际工作仅持续15天，且该工资标准系替班工资，高于普通船员正常工作工资水平，不能作为刘永安固定收入水平；刘永安所称最近三年一直从事船员工作，但没有书面合同和完税证明等佐证。因此，一审法院对刘永安主张按340元/天计算误工损失的主张不予支持。刘永安的收入可参照青岛市2018年农林牧渔业平均工资40922元计算。刘永安的误工费总额为40922×60/365=6726.90元。 2.关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”关于护理期限，可以按60天计算。护理人员刘永安之兄刘永林系从事农业工作，护理人员收入状况可参照青岛市2018年农林牧渔业平均工资40922元计算。刘永安的护理费总额为40922×60/365=6726.90元。 3.关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”刘永安于2020年3月24日至4月15日住院（计23天），按每天补助100元，总额为2300元。 4.关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”刘永安请求交通费2000元，但未提交任何正式票据，一审法院不予支持。 5.关于鉴定费。刘永安系单方委托威海恒源司法鉴定所作出鉴定意见，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的鉴定，而只是具有专门知识的人就专业问题提出的意见，其效力等同于当事人的陈述。虽然本案争议的诉讼请求中涉及误工时间、护理期间确有必要进行鉴定，刘永安委托的机构具备相应鉴定资质，但刘永安委托的机构的结论有部分未被法院采纳。因此，刘永安单方委托鉴定的费用880元中可作为刘永安损失向王小伟请求的部分应予折减，本案酌情认定为440元。 上述费用包括误工费6726.90元、护理费6726.90元、住院伙食补助费2300元、交通费0元、鉴定费440元；王小伟应承担总额的90%，分别为误工费6054.21元、护理费6054.21元、住院伙食补助费2070元、交通费0元、鉴定费396元，共计14574.42元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、王小伟赔偿刘永安误工费、护理费、住院伙食补助费等损失费14574.42元；二、驳回刘永安的其他诉讼请求。上述款项，王小伟应于判决生效之日起十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1022元，减半收取511元，由刘永安负担358.63元，王小伟152.37元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷，争议焦点为：一、王小伟与刘永安是否存在劳务合同关系；二、王小伟对刘永安的受伤承担多少责任；三、赔偿数额的确定。 一、2020年3月8日，刘永安与王小伟签订《劳动合同书》，刘永安依据该书面合同并依据王小伟的指示上船工作，表明双方之间存在劳务合同关系。王小伟在审理中主张其为公司的代理人与王小伟签订《劳动合同书》，但又不能提交其作为代理人的证据，故对其不是雇主、与刘永安不存在劳务合同关系的主张不予认定。 二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。刘永安系在工作过程中受伤，符合上述规定中“从事雇佣活动中遭受人身损害”的情形，王小伟应当对刘永安遭受的伤害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。无论按照王小伟的陈述还是按照刘永安的陈述，刘永安是在工作中操作疏忽受伤，双方陈述的差异在于受伤细节的描述，不影响因疏忽受伤的结论，刘永安不具备船员证书，未经系统的安全培训上岗，又存在工作疏忽的事实，刘永安对自身遭受伤害存在过失，一审法院依据法律规定减轻雇主10%的赔偿责任，并无不当。 三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，当事人自行委托有关机构出具的意见，应属于证据的形式之一，但有别于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的司法鉴定，两者在是否经法定程序启动、鉴定人是否选任、鉴定基础材料是否经质证而保证材料的真实、完整上存在差别，从上述法律规定中一个称为“出具的意见”、一个称为“鉴定结论”可见其差异，当事人自行委托有关机构出具的意见既不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的司法鉴定，也不属于当事人自己的陈述，由于有关机构出具的意见属于主观上的判断结论，不是对客观事实的记载，因此该“出具的意见”亦不属于书证，系《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据之外而被《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所认可的证据，该证据可以作为确定事实的参照依据。本案中，一审法院根据刘永安自行委托威海恒源司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，对比出院记录医嘱中时间的差异，结合刘永安的实际伤情，综合认定刘永安因伤误工60日相对合理。 综上所述，王小伟、刘永安的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费164元，由刘永安负担50元，由王小伟负担114元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  宫恩全 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  周 淼 书 记 员  高 颖