湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂12刑终143号抗诉机关：咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：朱志刚，男，1959年5月20日出生于湖北省崇阳县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍登记住址咸宁市咸安区，住咸宁市。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年8月4日被咸宁市公安局温泉分局取保候审，2015年2月15日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年3月16日被咸宁市公安局温泉分局取保候审，2017年7月6日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2018年12月13日因病被咸安区人民法院决定取保候审，2020年6月9日由咸安区人民法院决定逮捕，次日由咸宁市公安局温泉分局执行逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人：魏天斌，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：陈明珠，女，1958年2月9日出生于湖北省崇阳县，汉族，大学文化，咸宁市发展和改革局退休职工，户籍登记住址咸宁市咸安区，住咸宁市温泉咸宁大道**2-402。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年8月4日被咸宁市公安局温泉分局取保候审，2017年8月14日被咸宁市公安局温泉分局监视居住。2017年11月21日被咸安区人民法院决定继续监视居住。咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控被告人朱志刚、陈明珠犯合同诈骗罪一案，于2020年6月11日作出（2017）鄂1202刑初486号刑事判决。在法定期限内被告人朱志刚、陈明珠提出上诉，咸安区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员郑继伟出庭履行职务，原审被告人朱志刚及其辩护人魏天斌、原审被告人陈明珠到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：2010年初,被告人朱志刚、陈明珠夫妇与湖北晴雨置业发展有限公司（以下简称晴雨公司）的总经理甘某1联系,双方就承建该公司晴雨华郡项目工程进行了商谈，甘某1代表晴雨公司表示，如果朱志刚向某公司缴纳200万元履约保证金，可以承包该项目施工工程。由于朱志刚无能力缴纳200万元履约保证金，陈明珠让其表妹甘某2介绍有资金的人来参与投资该项目。甘某2遂将其在北京的生意伙伴杨某1、孟某介绍来与朱志刚一起合伙投资该项目。同年4月8日，朱志刚和杨某1签订了一份《合作协议书》，约定：由杨某1出资200万元，用于支付该项目的招标履约保证金，资金占用时间为一年至一年六个月；该项目如果由于朱志刚的原因不能正常施工，造成的损失由朱志刚承担；凡对该项目施工成本影响较大的决策杨某1有知情权，并经双方认可签字后方可执行；双方共同承担风险，利润共享，按照朱志刚52%、杨某148%的比例对利润进行分配等。同年4月9日和15日，杨某1按约分两次支付了200万元资金到陈明珠的工行账户上，陈明珠于4月9日、16日将此款作为履约保证金分两次汇至晴雨公司甘某1的工行账户。同年4月17日，朱志刚以挂靠的武汉东方建筑集团有限公司（以下简称东方公司）的名义与晴雨公司法人代表金某签订了一份《工程施工合同》，约定：东方公司必须向某公司缴纳200万元的履约保证金，施工合同才生效；合同签订之日起两个半月内晴雨华郡项目开工。被告人朱志刚与晴雨公司签订工程施工合同后，由于某公司的原因，至2010年底工程项目无法进场施工，朱志刚与被告人陈明珠遂开始到晴雨公司索要缴纳的履约保证金。晴雨公司于2011年1月10日至2012年9月6日期间，先后分多次向朱志刚、陈明珠退还履约保证金153万元。2011年11月28日，朱志刚、陈明珠以保证履约保证金安全和以后追讨损失为由，与晴雨公司时任法定代表人张某签订了一份《补充协议》，协议中将所退的153万元资金定性为“违约赔偿金”，并约定晴雨公司于2011年12月3日前退还东方公司保证金200万元。后由于某公司没有履行该补充协议，2012年4月，朱志刚、陈明珠以挂靠的东方公司的名义起诉晴雨公司。同年6月13日，在咸安区人民法院主持调解下，双方达成调解协议，制作了（2012）鄂咸安民初字第869号《民事调解书》认定晴雨公司已经退还东方公司履约保证金145万元，还需退还东方公司履约保证金55万元和违约金82万元，合计137万元。陈明珠在调解协议上签字，调解协议明确，该调解协议生效后，双方再无其他任何争议，双方的合同和补充协议再无约束力。在此后与杨某1的多次沟通协调中，朱志刚、陈明珠隐瞒与晴雨公司终止了工程施工合同及退回145万元履约保证金和晴雨公司履行法院调解书确定义务而支付8万元资金的事实，谎称该工程仍然在跟进。期间，朱志刚、陈明珠将退回的履约保证金用于偿还银行贷款56万元，支付东方公司因代其承担民事责任被法院划拨的执行款31.27万元和陈明珠名下部分信用卡套现还款等。2013年5月，杨某1从晴雨公司项目部经理喻某处得知晴雨公司已退还朱志刚150余万元保证金的真实情况后，多次向朱志刚、陈明珠讨要该款，朱志刚、陈明珠又以该项目发生了133万余元前期费用，双方需进行合伙结算为由，拒不退还杨某1保证金。2013年6月，被害人杨某1向咸宁市公安局温泉分局报案，称自己被被告人朱志刚、陈明珠诈骗153万元资金。咸宁市公安局温泉分局做工作后，朱志刚于同年年底向杨某1支付了人民币30万元。2014年3月25日，咸宁市公安局温泉分局对朱志刚、陈明珠以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，后撤销案件。2017年6月1日，咸宁市公安局温泉分局再次对朱志刚、陈明珠以涉嫌合同诈骗罪立案侦查。本案审理期间，被告人朱志刚、陈明珠向咸安区人民法院退缴涉案资金122万元。原审判决根据银行流水、转账记录、房地产转移契约、房屋抵押记载信息、判决书、调解书、工程施工合同、合伙协议、补充协议等书证，被害人杨某1的陈述，证人张某、甘某1、喻某、徐某1、周某、徐某2、金某、吴某、甘某2、孟某的证言，被告人朱志刚、陈明珠的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审法院认为，被告人朱志刚、陈明珠共同以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物123万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控朱志刚、陈明珠合同诈骗的犯罪数额为153万元，但朱志刚、陈明珠在公安机关立案前退还给被害人杨某1的30万元应予扣减，犯罪数额应认定为123万元。在实施合同诈骗的共同犯罪中，朱志刚所起的是主要作用，是主犯；陈明珠所起的是次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。朱志刚、陈明珠在案件审理过程中退出了绝大部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈明珠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人朱志刚、陈明珠所退赃款122万元发还给被害人杨某1；责令被告人朱志刚、陈明珠在判决生效之日共同退赔被害人杨某1余下损失人民币1万元。咸安区人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人陈明珠从犯不当，导致量刑畸轻。1.认定事实错误。陈明珠的行为贯穿于欺骗杨某1的整个过程，行为积极，作用明显，杨某1也是基于对陈明珠的信任而上当受骗。一审认定陈明珠在合同诈骗共同犯罪中起次要作用与事实不符。2.适用法律不当。基于事实认定错误，导致一审法院错误认定陈明珠为从犯，适用从犯法条对陈明珠降档量刑，减轻处罚，导致量刑失当。被告人朱志刚、陈明珠以非法占有为目的，在履行合同过程中，共同骗取对方当事人财物，数额特别巨大，在共同犯罪中地位作用相当，依法均应当判处十年以上有期徒刑，特提出抗诉，请二审依法改判。咸宁市人民检察院出庭检察员发表出庭意见：支持咸安区人民检察院的抗诉，认为本案朱志刚、陈明珠合同诈骗的基本事实清楚，不宜区分主从犯，建议二审依法改判。上诉人朱志刚及其辩护人上诉提出：1.朱志刚主观上没有非法占有杨某1财物的故意。（1）朱志刚所属东方公司与晴雨公司的《建设工程施工合同》承包施工“温泉晴雨华郡住宅小区”的合同及项目均是真实存在的，杨某1按照《合作协议》出资的200万元也如数作为履约保证金交给了晴雨公司。（2）杨某1对于朱志刚追讨项目保证金并通过起诉晴雨公司追偿保证金的情况是清楚的。2.朱志刚的行为不符合合同诈骗罪的客观要件。（1）本案被告人朱志刚没有虚构任何假合同。（2）项目无法开工导致杨某1的200万元出资面临损失的风险与朱志刚无关，且朱志刚也有经济损失。（3）对于朱志刚追讨200万元保证金，杨某1是知晓的，朱志刚还多次与杨某1商议解决办法。3.关于晴雨公司退回朱志刚153万元的性质问题。（1）2011年11月23日，晴雨公司法定代表人与东方公司达成补充协议，明确153万元为违约赔偿金，不属于退回的本金。（2）违约赔偿金应属于东方公司所有，朱志刚作为承包代表人有权处分，在没有与杨某1进行合作清算前，朱志刚没有义务告知钱的去向，且之后朱志刚多次通知杨某1清算，不应当认定其隐瞒真相。（3）2012年6月13日咸安区人民法院（2012）第869号《民事调解书》可视为对于某公司《补充协议》的权利变更，但有与杨某1的《合作协议书》在前，双方应本着风险共担的原则进行清算，仍属于朱志刚与杨某1之间的合同纠纷。请求二审依法改判朱志刚不构成犯罪，不承担刑事责任。上诉人陈明珠上诉提出:1.朱志刚与杨某1是《合作协议书》的双方当事人、建设工程施工合同是朱志刚代表东方公司与晴雨公司签订、东方公司与晴雨公司签订的《补充协议》均与陈明珠无关。2.咸安区人民法院（2012）第869号《民事调解书》中列明陈明珠系原告方的委托代理人。3.本案中，陈明珠以项目资金联系人、朱志刚的委托代理人及东方公司诉晴雨公司的委托代理人身份出现，没有参与决策性事务，在整个事情中均没有决策权。4.朱志刚认为153万元是晴雨公司支付的违约赔偿金，其对该款项有处分权，且其可以与杨某1另行清算。故朱志刚委托陈明珠对违约赔偿金进行处分，法律后果应当由朱志刚承担责任。请求二审依法改判陈明珠不构成犯罪，不承担刑事责任。在二审庭审中上诉人陈明珠向法庭提交一份证人黄某在2014年4月1日出具的《证明材料》复印件，庭后向法庭提交原件，该证据证实：其作为咸宁晴雨项目部工程司参与了该项目运作全过程，由于某公司的原因导致项目迟迟不能开工，朱志刚多次找晴雨公司协商，后提起诉讼，对此朱志刚多次向杨某1通报。同时，证实项目部有流水记录的开支有140多万元。针对该证据，咸宁市人民检察院出庭检察员发表质证意见认为：证人黄某的《证明材料》真实性有待查证，且该证据不足以证明朱志刚在经营过程中存在开支，需要有相应的书证来加以印证。经二审审理查明与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审庭审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人朱志刚、陈明珠的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的抗诉意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于本案的定性问题。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。认定合同诈骗罪与合同纠纷的关键在于行为人主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的，客观上是否利用经济合同实施骗取对方当事人数额较大财物的行为。本案被告人朱志刚、陈明珠的行为构成合同诈骗罪。理由如下：（1）朱志刚、陈明珠在签订合同前有隐瞒真相的欺骗行为。朱志刚、陈明珠邀请杨某1来投资，带杨某1去查看其在温泉、武汉的三套房产，并以此取得杨某1的信任，于2010年4月8日与杨某1签订合作协议，但实际上朱志刚和陈明珠的三套房产中位于温泉咸宁大道1号发改委的住房于2009年9月10日抵押贷款20万元，位于温泉路原夹皮沟的房产于2009年12月31日以16万元变卖，位于武汉南湖花园的房产也于2011年7月13日抵押贷款60万元。上述事实有被害人杨某1的陈述、证人甘某2的证言及相关书证证实。（2）朱志刚、陈明珠在履行合同过程中有隐瞒真相的欺骗行为。在晴雨公司未能让东方公司进场施工时，朱志刚、陈明珠向某公司索要杨某1所缴纳的保证金200万元，晴雨公司于2011年1月至2011年6月期间，共退还145万元，2011年11月28日，朱志刚、陈明珠以保证履约金安全和以后追讨损失为由，要求晴雨公司时任法定代表人张某签订了一份《补充协议》（晴雨公司未加盖印章），协议中将所退的保证金定性为“违约赔偿金”，2012年4月，朱志刚、陈明珠以东方公司的名义起诉晴雨公司，后在咸安区人民法院主持下，双方达成调解，晴雨公司还需退还保证金55万元和违约金82万元，共计137万元（后晴雨公司履行了8万元），同时终止了上述《补充协议》。在杨某1多次向朱志刚询问项目进展情况时，朱志刚、陈明珠隐瞒上述事实，谎称工程仍在跟进，直到2013年5月杨某1等人找到晴雨公司工地才得知事情真相。朱志刚、陈明珠将晴雨公司退还的保证金进行了处置。其中偿还银行贷款56万元、偿还周兴裕一案执行款31.27万元和陈明珠名下部分信用卡套现还款等。（3）虚列费用开支，企图以合伙结算为由达到非法占有杨某1财物的目的。杨某12013年5月得知事情真相后，多次向朱志刚、陈明珠讨要晴雨公司退还的履约保证金。朱志刚、陈明珠在公安机关立案、检察机关审查起诉前后期间一直以该项目发生了133万余元工程前期费用，双方需进行合伙结算为由，拒不退还杨某1保证金，而晴雨公司时任负责人喻某等人证言证明，晴雨公司前后共和11家建筑公司签订施工合同，收取保证金，仅通山长丰建筑公司进场施工了部分工程，朱志刚挂靠的东方公司未进场施工，且朱志刚在2010年底就开始找晴雨公司索要缴纳的保证金，项目已不存在继续履行的可能和事实，经法院调解双方合同已于2012年终止，朱志刚计算的人工工资一项就高达56.4万，并计算至2014年4月，而其所称的项目部设在其武汉南湖家中（租金22.56万元），显然不符合客观实际。咸宁市公安局温泉分局经咨询咸宁公信会计师事务所，该所认为朱志刚、陈明珠提供的费用清单不具备审计条件，没有鉴定价值。同时，根据朱志刚与杨某1签订的《合作协议》约定，凡对该项目施工成本影响较大的决策杨某1有知情权，并经双方签字认可后方可执行，杨某1对朱志刚主张的费用开支不予认可。故朱志刚、陈明珠企图通过虚列开支拒不返还杨某1的钱款，具有非法占有的故意。综上，上诉人朱志刚及其辩护人和上诉人陈明珠提出本案不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。2.关于上诉人陈明珠在合同诈骗共同犯罪中的作用地位问题。咸安区人民法院判决认为陈明珠在合同诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯；陈明珠上诉提出朱志刚与杨某1及晴雨公司签订的合同与其无关，没有参与决策性事务，不应承担刑事责任；咸安区人民检察院抗诉提出陈明珠的行为贯穿于欺骗杨某1的整个过程，行为积极，作用明显，原审判决认定其为从犯错误，量刑失当。经查，在本案中与被害人杨某1签订合作协议、向某公司追讨保证金并对杨某1隐瞒等具体行为均是朱志刚主导实施，在合同诈骗共同犯罪起主要作用，是主犯。陈明珠促成合作协议的达成，收取、支付杨某1交付的保证金，收取晴雨公司退还的保证金并对杨某1隐瞒等，在合同诈骗共同犯罪起次要作用，依法应认定为从犯。同时，陈明珠参与合同诈骗犯罪数额特别巨大，且拒不认罪，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”的条件，原审判决对其适用缓刑不当。故本院对检察机关的抗诉意见部分采信，对上诉人陈明珠的上诉理由不予支持。3.关于上诉人陈明珠二审提交的证据问题。陈明珠二审庭审提交证人黄某在2014年4月1日出具的《证明材料》证实：其作为咸宁晴雨项目部工程司参与了该项目运作全过程，由于某公司的原因导致项目迟迟不能开工，朱志刚多次找晴雨公司协商，后提起诉讼，对此朱志刚多次向杨某1通报。同时，证实项目部有流水记录的开支有140多万元。经查，证人黄某在侦查机关所作的相关证言，一审判决已部分采信，其证实咸宁晴雨项目部开支情况与本案查明的事实及证据不符，晴雨公司时任负责人喻某等人的证言均证明，晴雨公司前后共和11家建筑公司签订施工合同，收取保证金，仅通山长丰建筑公司进场施工了部分工程，朱志刚挂靠的东方公司未进场施工，且朱志刚在2010年底就开始找晴雨公司索要缴纳的保证金，项目已不存在继续履行的可能和事实，经咸安区人民法院调解双方合同已于2012年终止。故对该份证据本院不予采信。本院认为，上诉人朱志刚、陈明珠共同以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物123万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在合同诈骗的共同犯罪中，朱志刚起主要作用，是主犯；陈明珠起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。朱志刚、陈明珠在案件审理过程中退出了绝大部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但陈明珠参与合同诈骗犯罪数额特别巨大，且拒不认罪，不符合“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”的条件，对其适用缓刑不当应予改判，检察机关的抗诉意见予以部分支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持咸安区人民法院（2017）鄂1202刑初486号第一项“被告人朱志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元”及第三项“被告人朱志刚、陈明珠所退赃款122万元发还给被害人杨某1；责令被告人朱志刚、陈明珠在本判决生效之日共同退赔被害人杨某1余下损失人民币1万元”；二、撤销咸安区人民法院（2017）鄂1202刑初486号第二项“被告人陈明珠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元”。三、上诉人陈明珠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（上诉人陈明珠的刑期自判决执行之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  王卫民审判员  杨荣华审判员  王益民二〇二〇年十二月十日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。