广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4300号上诉人（原审原告）：梁永忠，男，1966年11月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：江门市金汇物业管理有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：陈宏明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。上诉人梁永忠因与被上诉人江门市金汇物业管理有限公司（以下简称金汇公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁永忠上诉请求：1.认定梁永忠每月实际工资为2926.67元，因金汇公司克扣的加班工资都需以实际月工资作为计算依据；2.金汇公司支付拖欠的2020年2月3日-2月9日，共7天的双倍加班工资1883.83元，并支付拖欠加班费用25%的额外经济补偿金470.96元；3.金汇公司支付拖欠的2017年5月5日-2020年2月29日，在职期间未支付的休息日加班双倍加班工资共159天，金额42789.93元，并支付拖欠加班费用25%的额外经济补偿金10697.48元；4.金汇公司支付拖欠的2017年5月5日-2020年2月29日，在职期间法定节假日加班工资未全额支付部分共27天，金额5126.22元，并支付拖欠加班费用的25%额外经济补偿金1281.56元；5.金汇公司支付拖欠的2017年5月5日-2020年2月29日，在职期间休息日加班工资未全额支付部分共35天，金额4431.70元，并支付拖欠加班费用的25%额外经济补偿金1107.93元；6.一、二审诉讼费用由金汇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，超出梁永忠的诉讼请求。1.依据《广东工资支付条例》第五十五条规定，本案应由用人单位负举证的法律责任，一审将举证责任分配给劳动者，显然违背了《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨。2.依据《广东工资支付条例》第四十四条，第十六条，第十七条，第七条，金汇公司并没有依法提供已支付加班工资证据的事实情况的证据。3.关于梁永忠自入职至今，按照公司规定的排班表上班，每天工作8小时，每月休息4天，并且遇到人手不够时经公司安排还需另外加班的事实。在劳动仲裁以及一审审理时，均属于无争议事项。但是一审判决又认定“原告未能提供有效证据证明，故本院不予支持”，与前已经认定的无争议的事项自相矛盾。4.依据《广东工资支付条例》第八条，《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条、第八条的规定，梁永忠的举证均已证明了实际工资高于合同约定工资。金汇公司提供的工资台账、电子考勤、情况说明，均是其单方证据，真实性难以认定，上述材料员工也均无见过及签名确认，不能作为已支付加班费用的证据。5.公司发放的季度全勤奖、优秀员工奖，属于奖金；餐费补贴属于补贴，依法属于劳动报酬。依据《关于工资总额组成的规定》第一章，第二章第四、五条，第三章第十一条的规定，金汇公司支付给梁永忠的餐费补贴，是上班才有的餐费补贴，属于工作时间支付给个人的劳动报酬。一审认定金汇公司在工作时间支付给员工的伙食费补贴不属于劳动报酬范围，不应计入工资的组成部分属于认定错误。6.梁永忠的一审诉请是认定月实际工资为2926.67元，非月平均工资。月平均工资的认定与本案无关，并且金汇公司也没有诉求，一审认定梁永忠的月平均工资以及加班费不当。7.梁永忠提供的新证据：举报材料(由在职员工联名交到劳动局举报)，空白劳动合同，均可以证明：（1）员工签的是空白劳动合同，金汇公司不给员工劳动合同；（2）金汇公司一直按照每月休息4天，每天上班8小时，没有支付员工加班费；（3）2020年5月以前，虽然有指纹打卡，但是员工没有见过电子考勤记录，员工见到的是由领班手写记录考勤的员工排班表。金汇公司一直没有提供工资单给员工查看、签名。所以才有员工联名书面投诉到劳动局。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十一条规定，用人单位应当承担赔偿责任。8.用人单位违背《中华人民共和国劳动法》第三十八条，长期剥夺员工休息时间；违背《中华人民共和国劳动法》第十六条，不按照规定给员工劳动合同；违背《广东工资支付条例》第七条、第八条、第十六条、第十七条。金汇公司辩称，请求维持原判。梁永忠向一审法院起诉请求：一、认定梁永忠月实际工资为2926.67元；二、金汇公司支付拖欠的2020年2月3日至同月9日共七天的双倍加班工资1883.83元以及支付拖欠加班费用的25%的额外经济补偿金470.96元；三、金汇公司支付拖欠的2017年5月5日至2020年2月29日的休息日加班双倍工资42789.93元并支付拖欠加班费用的25%的额外经济补偿金10697.48元；四、金汇公司支付2017年5月5日至2020年2月29日法定节假日加班工资已付不足部分5126.22元并支付拖欠加班费用的25%的经济补偿金1281.56元；五、金汇公司支付2017年5月5日至2020年2月29日休息日加班工资不足部分4431.70元，并支付拖欠加班费用的25%的额外经济补偿金1107.93元；六、本案诉讼费用由金汇公司负担。一审法院认定事实：双方对下列要素事实没有争议：1.梁永忠从2017年5月5日入职金汇公司当安管员；2.双方一直有签订劳动合同，并于2018年3月31日续签劳动合同至2021年5月4日；3.梁永忠在金汇公司工作期间，金汇公司有与其建立社会保险关系。一审法院认为：双方争议的要素：1.梁永忠的月平均工资是多少；2.梁永忠从入职以来的加班费认定。一审法院结合庭审的举证、质证，对上述争议的要素确认如下：1.关于梁永忠的月平均工资的认定问题。梁永忠主张其月平均工资为2926.67元，工资构成为：基本工资2600元/月+全勤奖400元/年+优秀员工奖400元/年+餐费补贴260元/月即2600+260+[(400+400)÷12]=2926.67元。金汇公司对此有异议，认为梁永忠在2017年5月至2018年6月间的基本工资是1350元，2018年7月至今的基本工资为1550元。根据国务院批准的《关于工资总额构成的规定》，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括六个组成部分：①计时工资；②计件工资；③奖金；④津贴和补贴；⑤加班加点工资；⑥特殊情况下支付的工资。经审查，双方于2018年3月31日续签劳动合同时约定：每月工资1350元，该工资为梁永忠正常工作时间工资额，也即基本工资，根据双方一致确认，梁永忠每天工作8小时，每月有4天休息日。具体来说就是每天工作8小时，每月排休4天的情况下，梁永忠的基本工资为1350元。而对于梁永忠的月平均工资的认定问题，该月平均工资应为梁永忠起诉前十二个月的工资总额÷12。根据梁永忠的举证，梁永忠从2019年6月至2020年5月每月的工资收入为：2392.80、2542.80、2491.72、2306.72、2805.72、2847.72、2156.72、2156.72、3396.72、3111.72、2356.72、2470.72，平均为2586.40元。另外，根据梁永忠陈述其每月领取餐费补助260元，该补助属金汇公司内部福利性质费用，不属于劳动报酬范围，故不应计入工资的组成部分。2.关于梁永忠从入职以来的加班费认定问题。根据查明的事实，梁永忠从入职以来，经过一次续签劳动合同，均以江门市所在地最低工资标准作为梁永忠正常工作时间工资额。在合同履行期间，从2018年7月1日起江门市职工最低工资标准升至1550元/月，即正常工作时间工资额有1550元/月，且双方实际执行员工每月4天休息日，每年休息48天，根据我国《劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，按每年52周计算，即使员工休足48天，用人单位仍需支付4天休息日双倍工资，如遇到法定休假日安排工作的，应按三倍工资支付。根据上述统计，梁永忠诉前的月平均工资为2586.40元，相比其正常工作时间工资标准1550元/月，梁永忠每月有超过1000元应属于加班加点工资。对于梁永忠认为金汇公司没有足额支付加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，梁永忠因未能提供有效证据证明，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决：一、认定梁永忠诉前十二个月平均工资为2586.40元；二、驳回梁永忠的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由梁永忠负担。二审期间，金汇公司没有提交新证据。梁永忠依法提交如下证据：1.举报材料；2.空白劳动合同，以上两份证据证明证人证言的真实性；3.员工饭卡、小票；4.每月餐费退回金额现金领取明细，上述两份证据共同证明梁永忠的每月实际工资；5.刘涛、陈文海、吴维思、徐飞、甄洪集、何汉才、赵炳才的证人证言，并申请该七人出庭，证明上诉状内容的真实性；6.天眼查行政处罚详情，证明上诉状各项事实的真实性及公司提供假记录。本院组织了双方当事人进行了质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对梁永忠的上诉请求范围进行审查。本案二审的争议焦点为：梁永忠的月工资数额如何认定；梁永忠的加班费如何计算。关于梁永忠的月工资数额如何认定的问题。本案中，根据梁永忠提交的银行工资流水显示，其自2019年6月至2020年5月每月的工资收入为：2392.80元、2542.80元、2491.72元、2306.72元、2805.72元、2847.72元、2156.72元、2156.72元、3396.72元、3111.72元、2356.72元、2470.72元，平均为2586.40元。一审认定的梁永忠前十二个月的平均工资是以其前十二个月的实发工资计算，理据充分，本院予以维持。梁永忠上诉主张应认定其每月实际工资为2926.67元而非月平均工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，梁永忠主张其现金领取餐费补贴、生日金及中秋节日金应计入工资总额。由于上述补贴属于福利性补贴，不属于工资组成，依法不计入工资总额，故对梁永忠该项主张，本院亦不予支持。关于梁永忠的加班费如何计算的问题。一、梁永忠主张自2017年至2020年超出法定工作天数应该按照加班计付加班费。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任。梁永忠于2020年4月申请劳动仲裁，其提交的证据不足以证明其在2018年4月前存在加班或金汇公司欠付加班工资的事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对其主张2017年至2018年4月加班的事实，本院不予支持。二、关于梁永忠请求2018年5月至2020年2月29日期间的休息日和法定节假日加班工资。如前所述，金汇公司已支付梁永忠的工资中有包含加班工资，而金汇公司提交的工资表中显示的加班工资低于按应发工资核算出的加班工资，因此，在本院核算金汇公司是否已足额支付梁永忠加班工资时，从有利于劳动者原则出发，按工资表上加班费记载的数额为金汇公司已支付的加班工资，并以该数额与本院核算的数额进行比较。其次，对梁永忠的出勤情况，因排班表在执行过程中可能因调休或加班等情况导致与实际出勤时间不同，故认定梁永忠实际出勤时间应以打卡记录为准。金汇公司提交的打卡记录和考勤表，如有不一致的，按有利于劳动者原则认定，并按正常工作时间工资依法核算金汇公司是否已足额支付梁永忠加班工资。最后，对梁永忠请求的2020年2月3日至同月9日加班费。虽然相关政策有对疫情期间的工资支付作出规定，但双方如约定的标准高于法定标准的，双方应按约定履行。因金汇公司确认曾向员工传达延期复工而正常上班的属于加班，且金汇公司在梁永忠上班亦未及时安排梁永忠补休，故金汇公司应按约定支付梁永忠该期间上班的加班工资。经核算，金汇公司仍应支付梁永忠2018年5月至2020年2月29日期间的休息日（2020年2月3日至同月7日计为休息日加班）、法定节假日工资差额合计1453.72元，对梁永忠超出此数额部分及额外经济补偿金的请求，本院不予支持。一审法院对梁永忠的加班工资诉请处理有误，本院予以纠正。综上所述，梁永忠的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5806号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5806号民事判决第二项；三、江门市金汇物业管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付梁永忠2018年5月至2020年2月期间休息日、法定节假日的加班工资差额合计1453.72元；四、驳回梁永忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元（一、二审受理费均已由梁永忠预交），共计15元，由江门市金汇物业管理有限公司负担（江门市金汇物业管理有限公司在履行判决义务时一并向梁永忠径付上述诉讼费用）。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月九日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉