广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6628号上诉人（原审原告）：中山市华洋塑胶颜料有限公司，住所地广东省中山市*************厂房之二（住所申报）。法定代表人：吴洲，总经理。委托诉讼代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕华，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1987年9月7日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓静，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人中山市华洋塑胶颜料有限公司（以下简称华洋公司）因与被上诉人陈亮劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。华洋公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持华洋公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判令华洋公司向陈亮支付2019年3月1日至4月20日期间工资15500元错误。1.陈亮于2013年7月入职华洋公司，刚入职时任研发部工程师，后于2019年1月担任常务副总经理。首先，陈亮在未有任何形式通知华洋公司的情形下擅自旷工，该行为属于严重违反华洋公司规章制度以及《中华人民共和国劳动合同法》的规定。2.根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，陈亮提出解除劳动合同，应提前30天以书面形式通知华洋公司申请。根据双方签订的《劳动合同》第九条第二款的规定，陈亮未在劳动合同期限内提前30天通知华洋公司且单方面解除或不履行劳动合同的，华洋公司有权利拒绝发放陈亮1个月工资；第十一条第五项规定，陈亮解除或终止双方劳动合同的，陈亮应交还属于华洋公司的财产和文件。陈亮自2019年4月21日擅自旷工后，至今未与华洋公司办理任何工作交接手续，并且未将其所持有的属于的华洋公司核心机密的配方本、日常工作所用的手机交还华洋公司。3.双方约定的劳动合同不仅约束用人单位，亦约束劳动者，双方应遵守合同的约定。劳动关系的解除、结算工资以及移交工作是双方应尽的义务。陈亮是先履行义务的一方，应先完成移交工资手续，而陈亮至今未完成移交工作且该移交工作涉及华洋公司的核心机密。因此，华洋公司未结算陈亮工资理据充分。二、2019年4月21日，陈亮擅自旷工，既没有以任何形式向华洋公司提出辞职，也没有与公司办理工作交接手续。华洋公司曾通过电话联系陈亮，但未能联系上，华洋公司并未与陈亮解除劳动关系。一审认定双方于2019年4月21日解除劳动关系没有事实依据。陈亮辩称，一、陈亮在职期间提供劳动，华洋公司应依法支付相应劳动报酬，不得克扣。双方《劳动合同》中的约定，已违反《中华人民共和国劳动法》的规定，双方不适用《中华人民共和国合同法》关于履行顺序的规定。陈亮没有带走华洋公司的任何财物，华洋公司不能因此拒付劳动报酬。二、华洋公司已在一审确认陈亮在2019年4月21日起没有上班，之后华洋公司没有提供任何劳动条件和待遇，《中华人民共和国劳动法》中的劳动者提前30天书面通知公司解除劳动关系并非解除劳动关系的必要条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华洋公司向一审法院起诉请求：一、华洋公司无须向陈亮支付2019年3月1日至同年4月20日期间的工资15500元；二、确认华洋公司、陈亮之间的劳动关系于陈亮申请劳动仲裁时解除即2019年10月30日。一审法院经审理认定事实如下：华洋公司称陈亮的行为严重侵害了华洋公司的合法权益并造成华洋公司重大经济损失其已向中山市公安局神湾分局进行报案，该案已经在审查当中，申请对本案及（2020）粤2071民初13331号案件中止审理，但其并未提交公安部门已对陈亮涉嫌违反劳动合同约定、实施侵犯华洋公司商业秘密违法犯罪活动进行立案侦查相关证据材料，一审法院经审查不符合中止审理的情形。2016年1月10日，华洋公司（甲方）与陈亮（乙方）签订《劳动合同》，约定陈亮入职华洋公司处工作，工作岗位类别为管理类，合同期限一年即自2016年1月10日起至2017年1月9日止；甲方根据乙方工作岗位的实际情况，确定乙方具体的工作时间，如乙方的工作岗位发生变更，甲方有权按新工作岗位确定乙方的工作时间；每月工资为2000元，甲方根据公司的收益及对乙方工作表现的考核，可发放一定的绩效津贴或奖励，具体按甲方相关制度执行，每月30日前经乙方签名确认后，甲方以银行转账或现金方式向乙方发放上月工资；乙方在劳动合同期内未提前30天通知甲方而单方解除或者不履行合同的，甲方有权拒绝发放乙方一个月工资，乙方给甲方造成经济损失的，还应当赔偿甲方的经济损失；乙方应支付给甲方的违约金和应赔偿给甲方的损失、罚款及应扣除的其它费用，甲方有权按规定直接从乙方的工资中扣除；双方之间劳动合同解除或终止后，乙方离开甲方前应根据甲方有关规定办理离职手续，并将原有的全部属于甲方的财产和文件（包括复印件等）、材料交还甲方，办理完成工作交接手续后，双方即可办理工资结算手续，合同还约定了其他事项。前述劳动合同到期后，双方均为未办理终止或续订劳动合同。陈亮认为该份合同中关于合同期限存在涂改，即从2016年1月10日至2017年1月9日，有效期一年，其中2017年的“7”存在涂改，一审法院认为，结合合同上下文可知，合同期限一年，从2016年1月10日开始，则终止的时间确实应为2017年1月9日，此处涂改应属笔误，且不影响合同主要的内容，即使不写明终止的时间，根据起始的日期和有效期也可以推断出终止于2017年1月9日。一审法院对于该份劳动合同予以采信。2018年1月19日，华洋公司（甲方）与陈亮（乙方）签订《商业、技术秘密保护及竞业禁止协议》，约定乙方在甲方任职期间及离职以后应保守甲方的商业、技术秘密，竞业禁止期限为乙方在甲方任职期间及离职之后五年内；若乙方未履行协议所约定的义务，应承担违约责任，一次性向甲方支付违约金100000元；甲方因调查及追究乙方的违约、侵权行为而支付的合理费用（包括但不限于律师费、调查费用、诉讼费用等）以及甲方因乙方违反约定所造成的损失均由甲方赔偿，协议还约定了其他事项。2019年1月20日，华洋公司向陈亮出具任命书，记载其任命陈亮担任华洋公司的常务副总经理，负责公司全面日常运作，直接对董事长负责，主管新材料开发、生产及技术工程工作。以上任命决定自发布之日起开始执行。华洋公司与陈亮均确认发放工资时并未签工资表，且陈亮自2019年4月21日后未再返回华洋公司工作。华洋公司称陈亮的工资构成系2000元/月+奖金+竞业补偿。陈亮对此不确认，并称其每月工资并无具体工资构成，系固定工资9300元/月。陈亮提交其1994年1月至2020年4月期间的参保证明，显示华洋公司为其购买社保至2019年4月。陈亮称前述参保证明可证实其自2019年4月之后处于无业状态以及未缴纳过社会保险费，其与华洋公司于2019年4月21日解除劳动关系后，一直处于无业状态并未继续工作，并未存在华洋公司所述的泄露华洋公司商业秘密及违反竞业禁止协议的行为。华洋公司对此不确认，并称因陈亮未按照规定离职，2019年4月至同年10月期间其未继续为陈亮缴纳社会保险费，亦未向陈亮支付工资，但双方并未解除劳动关系。华洋公司认为陈亮存在泄漏其商业秘密及违反双方签订的竞业禁止协议的情形，但并未举证。2019年10月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了陈亮与华洋公司关于追索劳动报酬争议一案，陈亮请求确认其与华洋公司于2019年4月21日解除劳动关系、华洋公司向其支付2019年3月工资9300元及2019年4月工资6642元。2019年12月3日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2019〕5516号仲裁裁决，查明华洋公司未向陈亮支付2019年3月1日至同年4月20期间的正常出勤工资；裁决华洋公司于仲裁生效后向陈亮支付2019年3月1日至同年4月20日期间的工资15500元；确认华洋公司与陈亮于2019年4月21日解除劳动合同。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。用人单位与劳动者的合法权益受法律保护。关于合同解除的问题。案涉劳动合同于2017年1月9日期限届满后，双方未办理终止或续订手续，陈亮仍继续为华洋公司工作，华洋公司亦未提出反对意见，双方形成事实劳动关系的，视为双方续订了劳动合同。陈亮抗辩华洋公司提交的劳动合同有被修改的痕迹，对于该劳动合同除其本人签名及最后一页内容外均不确认，但并未提交相反证据予以反驳，一审法院对其抗辩意见不予采纳。华洋公司主张其与陈亮的劳动合同关系于陈亮提起劳动仲裁时即2019年10月30日解除，而并非于2019年4月21日解除，并称其通过电话方式通知陈亮返回华洋公司，但并未举证，其应承担举证不能的不利后果。双方均确认陈亮自2019年4月21日后未再返回华洋公司工作，并且华洋公司自认其未为陈亮缴纳2019年4月至同年10月期间的社会保险费，亦未支付工资。一审法院认为，华洋公司认为其与陈亮之间并未解除劳动关系，但陈亮自2019年4月21日开始未返回华洋公司工作，华洋公司称其电话通知陈亮，要求其回来上班，但未举证，华洋公司亦未再向陈亮支付工资及帮其缴纳社会保险费，双方均未继续履行劳动合同，均以行为表示不再继续履行劳动合同，合同已经解除。故一审法院认定华洋公司与陈亮之间的劳动关系于2019年4月21日解除。关于工资的问题。华洋公司认为陈亮存在泄漏其商业秘密及违反双方签订的竞业禁止协议的情形，其有权按照约定拒付陈亮一个月工资以及直接从陈亮的工资中扣除应负的违约金，且无须支付陈亮2019年3月1日至同年4月20日期间的工资，但未举证,依法应承担举证不能的不利后果。结合双方提交的证据及当庭的陈述，无法认定陈亮存在侵犯华洋公司商业秘密的行为以及是否给华洋公司造成了实际损失，一审法院不予采信华洋公司前述主张的事实。陈亮主张其每月工资系固定工资9300元，华洋公司对此不确认，但作为用人单位,其未能提交证实陈亮工资构成的证据,依法应承担举证不能的不利后果,一审法院采信陈亮主张的内容即固定工资9300元。同时，华洋公司在劳动合同以及竞业禁止协议中约定拒付陈亮工资以及在陈亮的工资中扣除违约金的做法，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《广东省工资支付条例》第十三条、第十四条的规定，华洋公司不能以此为由拒付陈亮的工资。陈亮在2019年3月1日至同年4月20日期间向华洋公司提供了劳动，华洋公司应履行支付劳动报酬的义务。故华洋公司主张其无须陈亮支付2019年3月1日至4月20日工资15500元的诉请，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、华洋公司应在判决发生法律效力之日起七日内向陈亮支付2019年3月1日至同年4月20日的工资15500元；二、确认华洋公司与陈亮之间的劳动关系于2019年4月21日解除；三、驳回原告华洋公司全部的诉讼请求。案件受理费10元、减半收取计5元，由华洋公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。首先，关于双方劳动合同解除的时间，华洋公司称自2019年4月21日陈亮擅自旷工，并称其通过电话方式联系陈亮回来上班，但是华洋公司并未举证。双方均确认陈亮自2019年4月21日后未返回华洋公司上班，华洋公司自2019年4月起亦未向陈亮支付工资且缴纳社会保险费，双方均未继续履行劳动合同，故一审认定华洋公司与陈亮于2019年4月21日解除劳动关系正确，本院予以维持。其次，关于陈亮的工资问题。华洋公司主张陈亮的工资数额应按照劳动合同约定，按照每月2000元核发2019年3月1日至2019年4月20日期间的工资，陈亮不予确认。华洋公司作为用人单位，未提交证明陈亮工资构成及数额的证据，故应承担举证不能的不利后果，一审采信陈亮主张其固定工资为每月9300元正确。最后，华洋公司主张陈亮未提前30天以书面形式通知单位且单方解除劳动合同、未完成工作交接给华洋公司造成经济损失而拒付陈亮2019年3月1日至同年4月20日的工资，但是华洋公司没有证据证明陈亮给公司造成了经济损失，同时上述理由亦不能成为华洋公司免除向陈亮履行给付工资义务的法定情形，故一审判决华洋公司应支付陈亮2019年3月1日至同年4月20日的工资正确，本院予以维持。至于华洋公司称陈亮未办理交接手续、未向公司交还相关物品问题，即使属实，华洋公司也无权利扣留陈亮工资不予发放，但华洋公司可另行向陈亮主张权利。综上所述，华洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市华洋塑胶颜料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 卢俊辉审判员 王小红二〇二〇年十一月二十七日书记员 邹以颖