广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24568号上诉人（原审原告）：陈建新，女，1981年9月30日出生，汉族，住广州市白云区。委托代理人：梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢烟良，男，1968年11月24日出生，汉族，住广州市从化区。委托代理人：邝展强，广东流溪律师事务所律师。上诉人陈建新因与被上诉人谢烟良确认合同无效纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈建新的委托诉讼代理人梁卓轩，被上诉人谢烟良的委托诉讼代理人邝展强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈建新上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认陈建新、谢烟良于2018年6月8日签订的《山坡地转让合同》《荒地转让合同》无效；3.谢烟良立即向陈建新返还转让款1100000元及支付资金占用利息（以1100000元为基数，自2018年6月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.谢烟良承担案件全部诉讼费。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、基本事实。1998年8月18日，谢烟良与案外人邱权辉、邱钊文、从化市城郊镇城康村第六经济合作社签订《承包荒山种果合同书》，约定谢烟良承包土名吊西岭山的坡地进行水果等作物的种植。2011年6月26日，谢烟良与案外人邱松城、从化市城郊街矮岭村第十三经济合作社签订《承包荒地合同书》，约定谢烟良承包土名城康山塘尾的荒地进行畜牧养殖、果树种植等。2018年6月8日，谢烟良将上述荒山和荒地转让给陈建新，双方签订了《山坡地转让合同》《荒地转让合同》。同日，陈建新向谢烟良支付转让款1100000元，谢烟良出具收款收据确认收讫转让款。二、关于合同效力。合同效力属于人民法院依职权审查范围，不以当事人是否主张为限，也不以当事人主张所依据的无效事由为限。《山坡地转让合同》《荒地转让合同》明显是针对农村集体性质的山坡地、荒地进行转让。一审法院忽视当事人私下转让农村集体用地这一属性，仅从《中华人民共和国农村土地承包法》中关于承包流转角度进行判断，对于案涉两份转让合同所涉及的行为是否违反了《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律及司法解释的规定，并未作合同效力的全面审查。三、关于双方间合同的定性。案涉两份转让合同所指向的土地分别是荒山和荒地，《山坡地转让合同》《荒地转让合同》的真实意思表示是谢烟良将案涉的荒山和荒地转卖给陈建新，双方交易实质明显是对农村集体所有山坡地和荒地进行买卖。在案涉两份转让合同中，对“转让项目”明确为“山坡地及地块上的建筑物和附着物”“荒地及地块上的附着物”，双方均没有对土地有承包经营的意思，更谈不上对土地承包经营权进行转让。同时，陈建新是非农（城镇）户口，在大学里任职老师，根本就不可能有进行土地承包经营的可能性，绝无进行土地承包经营的合同目的。根据《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定，农用地禁止买卖，此属强制性效力性规定。陈建新与谢烟良买卖农村集体所有土地的行为已经违反了相关法律规定，应界定为无效行为，一审法院认定双方为土地承包经营权流转关系，属基本法律关系认定错误，应发回重审，或在查清本案基本事实、厘清法律关系的基础上依法改判。四、退一步讲，即便《山坡地转让合同》《荒地转让合同》被界定为土地承包经营权转让，但由于未完成村集体民主议定程序、承包期限超出法律规定、转让时未办理承包经营权证等，亦属无效合同。第一，除案涉两份转让合同外，本案还涉及《承包荒山种果合同书》《承包荒地合同书》，陈建新与谢烟良均不是康村第六经济合作社及矮岭村第十三经济合作社的组织成员，本案所涉及的四份合同均没有完成村集体经济组织的民主议定程序，即承包、转让行为均没有经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，均违反了《中华人民共和国土地管理法》第十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定。第二，从承包期限看，《山坡地转让合同》的承包期限为70年，从1998年8月起至2068年8月底止。根据《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》【国办发〔1999〕102号】规定，“四荒”使用权承包、租赁或拍卖的期限最长不得超过50年。因此，陈建新认为超出规定的20年部分，属无效。第三，不论是案外人邱权辉、邱钊文、邱松城，还是谢烟良，自始自终均没有取得土地承包经营权证。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，承包方对土地经营权流转前，应当取得土地承包经营权证等证书，否则流转行为无效。本案中，前后两手土地承包经营权流转，均是在没有取得土地承包经营权证的情况下完成的，所以前后两手土地承包经营权流转均属无效。综上所述，《山坡地转让合同》《荒地转让合同》属于典型的农村集体用地买卖行为，因其违反了法律的强制性规定，属绝对无效合同，谢烟良应当返还合同价款并支付资金占用利息。谢烟良辩称：对方没有新的陈述，其一审的陈述我方也一一进行了回应。由于陈建新在接手所承包的土地之后将土地里所种的、有价值的绿化树挖了去卖。从2009年底到现在将近1年的时间没有进行管理，导致大量的绿化树已经是枯萎或者死亡，现经营的场地内杂草丛生。而鱼塘中的鱼也基本全部从进出水口逃走或者被人抓走，鱼塘已经是没有鱼，这些经济损失是陈建新疏于管理而造成。因此，应驳回陈建新的诉请。陈建新向一审法院起诉请求：1.确认陈建新、谢烟良于2018年6月8日签订的《山坡地转让合同》《荒地转让合同》无效；2.判令谢烟良立即向陈建新返还转让款1100000元及支付资金占用利息（以1100000元为基数，自2018年6月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令谢烟良承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：1998年8月18日，从化市城郊镇城康村第六经济合作社的邱权辉、邱钊文（甲方）和谢烟良（乙方）签定了《承包荒山种果合同书》，约定将城康村第六社将部分的吊西岭的山地划分部分转给谢烟良承包；该合同主要内容有：一、承包项目：山坡地，土名吊西岭，面积约玖亩，四至为东至山顶分水为界，南至大山坟路边为界，西至本社四队水沟为界，北至邱坚浩山为界；二、承包期限：承包期为柒拾年，从一九九八年八月起至二O六八年八月底止；三、承包事项：承包的山坡地，主要种植荔枝、龙眼，允许种植其他作物，长短结合，综合利用，在承包期内乙方有权转让，转包合股经营，甲方无权争议；甲方邱权辉、邱钊文和乙方谢烟良均在该合同上签名确认，并有从化市城郊镇城康村第六经济合作社、从化市城郊镇城康村民委员会、从化市城郊镇农村土地管理办公室盖章以及六社社长签名。2011年6月26日，从化市城郊街矮岭村第十三经济合作社邱松城（甲方）和谢烟良（乙方）签定了《承包荒地合同书》，约定将部分荒地土名城康山塘尾转给谢烟良承包。合同主要内容有：一、承包项目：荒地土名城康山塘尾，面积约两亩，四至东至邱仲仁地为界，南至邱泽修地为界，西至邱仲仁桉树山为界，北至城康山路边为界；二、承包期限：五十年，从二O一一年七月起至二O六一年七月底止；三、承包事项：承包的荒地，主要是畜牧养殖、果树种植、配套房舍及其他作物长短结合，综合利用，在承包期内乙方有权转让、转包，合股经营，甲方无权争议；合同还对其他事项进行了约定；甲方邱松城和乙方谢烟良均在该合同上签名确认，并有从化市城郊街矮岭村第十三经济合作社盖章和有两个见证人签名；合同底部手写记载“已收齐款：邱松城，2011年6月26日”。2018年6月8日，谢烟良（甲方）和陈建新（乙方）签定了《山坡地转让合同》，约定谢烟良将其于1998年8月与邱权辉、邱钊文签定的土名为吊西岭的山坡地及承包合同转让给陈建新。合同主要内容有：一、转让项目：土名为吊西岭的山坡地及地块上的建筑物和附着物；山坡地面积约玖亩，西至东至善顶分水为界，南至大山坟路边为界，西至本社四队水沟为界，北至邱坚浩山为界；二、转让期限：执行原承包合同的期限，承包期为柒拾年：从一九九八年八月起至二零六八年八月底止；三、转让金额：玖拾万元正，在合同签定并经城康村委、第六经济合作社盖章签字同意后，由乙方一次性付给甲方，此费用为一次性包干闭口价，后续不存在任何其他收费；四、转让事项：1.甲方应将原承包合同原件悉数转交乙方，并放弃原承包合同的全部权利义务，乙方继承甲方在原承包合同的全部权利和义务；乙方在原承包合同期满后拥有本土地续期使用权，按约定补缴续期费用；甲方谢烟良、乙方陈建新均在该合同上签名确认，并有从化市城郊街城康村第六经济合作社、从化市城郊街城康村民委员会、邱权辉等签名、盖章。2018年6月8日，谢烟良（甲方）和陈建新（乙方）签定了《荒地转让合同》，约定谢烟良将其于2011年7月与邱松城签定的土名为城康山塘尾的荒地及承包合同转让给陈建新。合同主要内容有：一、转让项目：土名为城康山塘尾的荒地及地块上的附着物；荒地面积约两亩，四至东至邱仲仁地为界，南至邱泽修地为界，西至邱仲仁桉树山为界，北至城康山路边为界；二、转让期限：执行原承包合同的期限，承包期为伍拾年：从二零一一年七月起至二零六一年七月底止；三、转让金额：贰拾伍万元正，在合同签定并经城郊街矮岭村第十三经济合作社盖章签字同意后，由乙方一次性付给甲方，此费用为一次性包干闭口价，后续不存在任何其他收费；四、转让事项：1.甲方应将原承包合同原件悉数转交乙方，并放弃原承包合同的全部权利义务，乙方继承甲方在原承包合同的全部权利和义务，乙方在原承包合同期满后拥有本土地续期使用权，按约定补缴续期费用；甲方谢烟良、乙方陈建新均在该合同上签名确认，并有从化市城郊街矮岭村第十三经济合作社、从化市城郊街矮岭村民委员会、邱松城等签名、盖章。一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订）第十五条“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”，《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修订）第十八条“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”、第十九条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”、第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”，《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年修订，2019年1月1日起施行）第十九条“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”、第二十条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”、第五十二条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”，涉案合同均签定于2019年前，因此《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年修订，2019年1月1日起施行）一定不适用于本案。涉案四合同的出让方均为个人而非集体经济组织，因此没有改变集体经济组织作为发包方与原承包人的承包关系，不是转让承包经营权，故无论是2009年还是2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》中关于土地发包的原则和程序均不能适用于本案。陈建新、谢烟良之间的合同是除转让外的其他方式流转土地承包经营权，依照《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修订）第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，不需要陈建新所称的程序。故陈建新的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修订）第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，于2020年9月29日判决：驳回陈建新的诉讼请求。案件受理费7350元、保全费5000元由陈建新负担。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审双方争议的焦点是《山坡地转让合同》和《荒地转让合同》的效力问题。本院对此分析如下：首先，陈建新、谢烟良双方在《山坡地转让合同》《荒地转让合同》明确约定了转让期限，由陈建新承继谢烟良在原合同中的全部权利义务，作为土地发包方的集体经济组织亦有在合同上签名确认。因此，《山坡地转让合同》《荒地转让合同》约定的并非是农村土地买卖，而主要是农村土地经营权的流转。其次，根据现行《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”第四十六条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”谢烟良将案涉土地经营权流转给陈建新符合上述法律规定。再次，根据现行《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”第三十八条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：……（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；……”案涉土地的承包期限并不违背上述法律规定。最后，案涉土地经营是一个持续性的行为，从保护交易安全、鼓励交易、合同自由的角度出发，在合同效力的认定上应当坚持从宽原则和持续性行为原则。合同效力的认定原则上适用行为时的法，但如果新法与旧法在确定合同效力的规定上存在不同，应当适用认定合同有效的法。综上，《山坡地转让合同》《荒地转让合同》系陈建新、谢烟良双方自愿签订，内容并不违背现行法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。需要说明的是：现行《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条“……土地承包应当遵循以下原则：……（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；……”及第五十二条“……发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，……”规定调整的是发包方与承包方之间土地承包经营权的法律关系，土地经营权的流转不受该规定约束。因此，案涉土地承包经营权的效力并非本案的审查范围，本院不作审查认定，陈建新不能直接以上述规定来主张本案土地经营权流转的无效。综上所述，上诉人陈建新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人陈建新负担。本判决为终审判决。审判员  曹佑平二〇二〇年十二月二十八日书记员  胡惠玲黎杏玲