广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1318号 上诉人（一审被告,互为原告）：广西金恒迅物流有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市白沙大道**南国花园商城****房。统一社会信用代码91450100MA5KCP69XK。 法定代表人：李文斌，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵善红，南宁市竭诚法律事务所法律服务工作者。 上诉人（一审被告）：广西一通劳务有限公司，住所地广，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区佛子岭路**金溪园****信用代码91450103063579347H。 法定代表人：韩丘，公司总经理。 委托诉讼代理人：廖海蛟，南宁市竭诚法律事务所法律服务工作者。 被上诉人（一审原告，互为被告）：凌才琳，男，1981年8月10日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：许昆，崇左市扶绥县法律事务中心法律服务工作者。 上诉人广西金恒迅物流有限公司（以下简称金恒迅公司）、广西一通劳务有限公司（以下简称一通劳务公司）因与被上诉人凌才琳劳动合同纠纷一案，不服广 -2- 西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金恒迅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认金恒迅公司与凌才琳于2016年12月20日至2017年12月31日存在劳动关系。2.撤销一审判决第二项、第四项、第五项关于“驳回金恒迅物流有限公司的其他诉讼请求。”事实和理由：一、一审判决认定金恒迅公司与凌才琳的劳动关系于2016年9月1日至2017年12月31日止，并否定双方之间存在非全日制用工劳动合同关系没有事实和法律依据。1.根据双方签订的《非全日制用工劳动合同书》，双方存在劳动关系的时间为2016年12月20日至2017年12月20日。合同签订后，因2018年1月1日金恒迅公司将承包糖厂的劳务工作交由一通劳务公司派遣完成，凌才琳与金恒迅公司实际存在的劳动关系时间应为2016年12月20日至2017年12月31日。2.众所周知，糖厂的工作基本上为季节性的工作，用工单位所用的工人基本上是临时用工，不存在长期用工，用工单位用工时只能与劳动者签订非全日制用工劳动合同。为此，金恒迅公司与凌才琳等劳动者根据上述实际情况，在明确合同条款和将“劳动报酬结算支付周期不超过15日”改为“一个月结算一次”等事宜协商一致后，才签订《非全日制用工劳动合同书》，该合同是双方的真实意思表示。另外，在履行合同期间，凌才琳的工作就是驾驶叉车进行装、卸等辅助性工作，而不是必须的工作。根据糖厂工作的实际情况，偶尔需要工人加班是事实，但不是每个工人都愿意加班的。在金恒迅公司每月发放劳动报酬给凌才琳等工人时，对自愿接受加班和不愿加班的工人均于每月月初统计上月的工作时间（含加班时间）后，按合同约定的工资标准及加班等情况与凌才琳等工人结算核实无误后，由金恒迅公司每月将劳动报酬足额支付到凌才琳 -3- 等工人指定的银行账号上。凌才琳对此从来没有任何异议。金恒迅公司每月支付的劳动报酬如超过凌才琳非全日制工资标准的，超过部分均属于凌才琳的加班费。可见，在签订合同之后，双方完全根据合同约定履行各自义务，双方的行为完全符合非全日制用工形式。一审法院凭“法定的非全日制工资最长发放时间为15天”，而本案“双方合同约定的工资发放时间是30天”，就判定双方的合同是全日制合同，违反了“民事合约中，在不与法律强制性规定冲突的情况下，约定在法律效力上高于法定效力”的原则。二、一审判决金恒迅公司支付凌才琳法定节假日、休息加班费共计26650元没有事实和法律依据。1.鉴于双方存在非全日制用工劳动合同关系，对加班的费用双方共同协商一致，且均已足额发放给凌才琳等加班工人，不存在拖欠，凌才琳等工人对此没有任何异议。2.凌才琳不存在天天加班，且未提供证据证明其在国家法定假日、休息日存在加班的事实。另外，金恒迅公司管理的工人较多，人流量大，一般在与工人对当月劳动报酬进行结算，且已履行完毕之后不再保存这方面资料，同时，金恒迅公司也不是凌才琳档案材料的管理者。为此，一审判决认定由金恒迅公司提供凌才琳加班证据材料明显违反“谁主张，谁举证”的法定原则。3.2018年1月至2019年7月4日凌才琳不在金恒迅公司工作，与金恒迅公司不存在劳动关系。因此在上述劳动期间，即使有用工单位拖欠凌才琳的劳动报酬，应向其合同相对人主张权利，而不是由金恒迅公司承担。 一通劳务公司上诉请求：撤销一审判决，驳回凌才琳一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理凌才琳对一通劳务公司的诉讼请求程序违法。一审法院审理过程中，发现凌才琳2018年1月后是与一通劳务公司存在劳动关系，即将一通劳务公司追加为当事人，并判决一通劳务公司承担法律责任，违反了仲裁前置程序的规定；二、一审判决否定一通劳务公司与凌才琳存在非全日制用工劳动 -4- 合同关系没有事实和法律依据。1.双方签订的《非全日制用工劳动合同书》是双方当事人的真实意思表示；2.金恒迅公司承包糖厂劳务外包工作后，将部分劳务工作发包给一通劳务公司承包。一通劳务公司安排凌才琳在涉案场地工作。因此，一通劳务公司与凌才琳之间不存在派遣关系；3.在履行合同期间，根据糖厂工作的实际情况，偶尔需要工人加班是事实，但不是每天都需要加班，不是每个工人都愿意加班的。在一通劳务公司每月发放劳动报酬给凌才琳等工人时，对自愿接受加班和不愿加班的工人均于每月月初统计上月的工作时间（含加班时间）后，按合同约定的工资标准及加班等情况与凌才琳等工人结算核实无误后，由一通劳务公司每月将劳动报酬足额支付到凌才琳等工人指定的银行账号上。凌才琳对此从来没有任何异议。一通劳务公司每月支付的劳动报酬如超过凌才琳非全日制工资标准的，超过部分均属于凌才琳的加班费。可见，双方在签订合同之后，均根据非全日制用工劳动合同约定履行各自义务，双方的行为完全符合非全日制用工形式。一审判决否定双方存在非全日制用工劳动关系违背当事人的意思自治原则，偏袒凌才琳，认定事实错误。三、一审判决一通劳务公司支付凌才琳劳动合同经济补偿金25022.6元没有事实和法律依据。1.根据我国《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。2.即使双方签订的合同无效，则合同无效导致的经济损失应由过错方承担责任。从本案事实上看，合同无效双方当事人均有过错，应由双方当事人根据各自过错大小承担各自责任，而不应由一通劳务公司承担全部责任。 凌才琳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 -5- 凌才琳向一审法院起诉请求：一、确认凌才琳与金恒迅公司从2010年11月1日至2019年7月5日期间存在事实劳动关系；二、金恒迅公司支付给凌才琳国家法定节假日上班的3倍工资差额38610元（9年×11天／年×130元／天×3）；三、金恒迅公司支付给凌才琳双休日上班的2倍工资差额216320元（104个月×8天／月×130元／天×2）；四、金恒迅公司支付给凌才琳解除劳动关系经济补偿金26494.47元（9个月×2943.83元／月）；以上共计：281424.47元。在诉讼过程中，凌才琳也要求一通劳务公司承担加班费和经济补偿金的支付义务。 金恒迅公司向一审法院起诉请求：一、确认凌才琳与金恒迅公司于2016年6月12日至2019年7月5日期间不存在劳动关系；二、金恒迅公司无需支付凌才琳解除劳动关系经济补偿金及加班费。 一审法院认定事实：2000年1月21日，南宁市金广信机械设备有限公司注册登记成立，法定代表人为李文斌。2010年11月1日,南宁市金广信机械设备有限公司承包广西扶绥县扶南东亚糖业有限公司的外包工作后，与凌才琳签有《季节工聘用合同书》，聘请凌才琳担任叉车司机,合同期限从2010年11月1日至2011年2月30日止。 2012年11月1日，南宁市金广信机械设备有限公司与凌才琳签订《非全日制用工劳动合同书》，继续聘请凌才琳担任叉车司机,期限从2012年11月1日起至2013年10月31日止。后双方书面约定，凌才琳的工资结算支付周期为一个月。 -6- 2013年12月1日，南宁市金广信机械设备有限公司与凌才琳签订《非全日制用工劳动合同书》，继续聘请凌才琳担任叉车司机,合同期限从2013年12月1日至2014年11月30日止。双方书面约定，工资结算支付周期为一个月。 从南宁市金广信机械设备有限公司与凌才琳签订的劳动合同，以及为凌才琳投保保险的保单反映，2010年11月1日至2011年11月20日、2012年10月10日至2016年8月31日，凌才琳为南宁市金广信机械设备有限公司的员工。从银行卡交易清单反映，2015年至2016年期间，凌才琳的工资结算支付周期为一个月。 2016年6月12日金恒迅公司注册登记成立，法定代表人为李文斌。从金恒迅公司为凌才琳缴纳2016年9月至2017年5月社会保险的保单反映，2016年9月1日，凌才琳为金恒迅公司员工。 2016年12月20日，金恒迅公司与凌才琳签订《非全日制用工劳动合同书》，聘请凌才琳担任叉车司机,从事与广西扶绥县扶南东亚糖业有限公司有关的外包工作。合同约定，工作时间每天不超过4小时，每周不超过24小时，每小时报酬为13.5元，在法定休假日工作的，按国家规定支付加班费；合同期限至2017年12月20日止等等。凌才琳的工资结算支付周期为一个月。 2018年1月2日，金恒迅公司与一通劳务公司签订《劳务派遣合同》，约定由一通劳务公司派遣员工到金恒迅公司来完成糖厂的外包劳务工作，被派遣员工的工资由一通劳务公司承担，金恒迅公司应付给一通劳务公司总费用600万元（含劳务管理费），合同期限至2019年12月31日止，由金恒迅公司负责对被派遣人员进行考勤考核等。2018年1月，凌才琳继续从事由金恒迅公司承包、与广西扶绥县扶 -7- 南东亚糖业有限公司的外包工作有关的叉车司机工作事宜。一通劳务公司未为凌才琳缴纳社会保险费。 2019年7月5日，凌才琳接到通知不用来上班后，便不再继续工作。2019年11月20日，凌才琳向扶绥县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁委于2020年4月15日作仲裁裁决，凌才琳不服仲裁判决，提起本案诉讼。 凌才琳在与一通劳务公司劳动合同终止前十二个月的工资为2018年7月2826元、8月2926元、9月2901元、10月3051元、11月2646元、12月2826元、2019年1月3005元、2月2905元、3月3280元、4月3100元、5月3185元、6月2830元。前12个月平均工资是2956.8元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：金恒迅公司与凌才琳的劳动关系应如何确认；金恒迅公司是否应向凌才琳支付法定节假日和双休日的加班工资差额，以及解除劳动合同经济补偿金。 关于劳动关系的确认问题。金恒迅公司与南宁市金广信机械设备有限公司均是未被注销的公司法人，是两个独立的法人，凌才琳主张金恒迅公司是南宁市金广信机械设备有限公司通过变更名称而来，没有事实依据。凌才琳在不同的时期分别与金恒迅公司和南宁市金广信机械设备有限公司建立劳动关系，将其全部归结于与金恒迅公司建立劳动关系，于法无据。因此，凌才琳与金恒迅公司的劳动关系应始于金恒迅公司2016年9月为凌才琳交纳社会保险。2018年1月2日金恒迅公司与一通公司签订《劳务派遣合同》，由一通劳务公司派遣员工到金恒迅公司来完成糖厂的外包劳务工作，一通劳务公司与凌才琳签订《非全日制用工劳动合同书》，从2018年1月起凌才琳被派遣到金恒迅公司工作。虽然凌才琳否认与一通劳务公司签订《非全日制用 -8- 工劳动合同书》，但在该期间，凌才琳的工资由一通劳务公司发放，所从事的工作属于一通劳务公司的业务范围，直至2019年7月4日止。应认定在该期间，凌才琳与一通劳务公司存在劳动关系。因此，应认定2016年9月1日至2017年12月31日金恒迅公司与凌才琳存在劳动关系。 关于金恒迅公司是否应向凌才琳支付法定节假日和双休日的加班工资的差额，以及解除合同的经济补偿问题。非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式;非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中,凌才琳与南宁市金广信机械设备有限公司、金恒迅公司虽然在劳动合同中约定执行非全日制用工形式,但在劳动合同实际履行过程中,凌才琳的工资系按月结算,金恒迅公司亦不能证明凌才琳每天工作时间不超过4小时,且用工时间具有长期性，同时在叉车驾驶操作中，司机所起作用并非仅为辅助性，金恒迅公司的用工形式不符合法律规定的非全日制用工要件,故一审法院对于金恒迅公司关于双方系非全日制用工关系的主张不予采信。凌才琳与一通劳务公司建立劳动关系后，凌才琳与金恒迅公司的劳动关系已于2017年12月31日终止，凌才琳如因劳动报酬与金恒迅公司有争议，应于2018年12月31日申请仲裁，凌才琳于2019年11月26日才申请仲裁,明显已超过仲裁时效,且金恒迅公司已在仲裁阶段提出时效抗辩。因此，一审法院对凌才琳主张法定节假日、双休日存在加班，以及要求金恒迅公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。再次，由于金恒迅公司与南宁市金广信机械设备有限公司均是未被注销的公司法人，是两个独立的法人，如南宁市金广信机械设备有限公司拖欠工资报酬，则应向南宁市金广信机械设备有限公司主张。因此，一审法院对凌才琳主张由金恒迅公司支付法定节假日和双休日的加班工资的差额的诉讼请求不予以支持。 -9- 从2018年1月起，一通劳务公司与凌才琳订立非全日制用工劳动合同，并将凌才琳派遣到金恒迅公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”的规定，一通劳务公司以非全日制用工形式招用凌才琳违反了法律的强制性规定,应认定为无效,一通劳务公司与凌才琳之间建立的是全日制用工劳动合同。一通劳务公司未为凌才琳缴纳社会保险费，一通劳务公司与凌才琳解除劳动关系，一通劳务公司应向凌才琳支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。”的规定，凌才琳从2010年11月1日至2011年11月20日、2012年10月10日至2016年8月31日，2016年9月1日至2017年12月31日，2018年1月1日至2019年7月4日期间虽属不同用人单位职工，但均在同一工作场所和同一岗位上工作，工作年限可合并计算，凌才琳离职前12个月平均工资是2956.8元，其自愿按2 -10- 943.83元／月计算合法，经济补偿应为8.5个月×2943.83元/月=25022.6元。 关于从2018年1月1日至2019年7月4日是否存在法定节假日和双休日加班的事实。在金恒迅公司与一通劳务公司签订《劳务派遣合同》中明确约定，由金恒迅公司对劳务人员进行考勤。金恒迅公司主张凌才琳所领的工资中已经包含加班工资，应提交考勤表予以证实，但金恒迅公司并未提供，应承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……。”凌才琳的加班费，应由金恒迅公司承担。凌才琳的日平均工资为135.9元，其自愿按日平均工资130元合法，从2018年1月1日至2019年7月4日止，国家法定节假日为19天，至少应安排休息日为74天。因此，凌才琳的国家法定节假日加班费为7410元（19天×130元/天×3）、休息日加班费为19240元（74天×130元/天×2）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、确认2016年9月1日至2017年12月31日广西金恒迅物流有限公司与凌才琳存在劳动关系；二、广西一通劳务有限公司向凌才琳支付解除劳动合同经济补偿金25022.6元；三、广西金恒迅物流有限公司无须向凌才琳支付解除劳动合同经济补偿金；四、广西金恒迅物流有限公司向凌才琳支付国家法定节假日、休息日加班费共26 -11- 650元；五、驳回凌才琳、广西金恒迅物流有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由一通劳务公司负担3元，金恒迅公司负担3元，凌才琳负担4元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 金恒迅公司、一通劳务公司对于一审法院认定事实的异议：认定凌才琳的工资结算支付周期为一个月错误。双方签订的《非全日制用工劳动合同书》中约定的劳动报酬结算支付周期不超过十五日。后经双方协商改为一个月结算一次。凌才琳对一审法院查明的事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析与认定：虽然双方签订《非全日制用工劳动合同书》中约定的劳动报酬结算支付周期不超过十五日,但双方均认可实际是按月结算劳动报酬。一审法院对该事实认定并无不当，对金恒迅公司、一通劳务公司所提异议，不予采信。 综上，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于金恒迅公司与凌才琳等三人之间建立劳动合同关系的时间问题。金恒迅公司主张其与凌才琳建立劳动关系的时间起点应为双方签订的《非全日制用工劳动合同书》中约定的日期。但是结合证据，金恒迅公司在此之前就已经为劳动者交了保险，因此，一审法院以金恒迅公司为劳动者交纳保险的时间认定为双方建立劳动关系的时间正确。关于凌才琳在金恒迅公司、一通劳务公司工作期间的用工形式是非全日制用工还是全日制用工的问题。金恒迅公司主张其每月支付的劳动报酬如超过凌才琳非全日制工资标准的，超过部分均属于凌才琳的加班费。但金恒迅公司未就上述主张提供证据予以证明。金恒迅公司日常工作中对凌才琳进行考勤管理，但未提交对凌才琳的用工时间考勤记录，故对于用工时间这一事实，金恒迅公司应承担举证不利 -12- 的法律后果。金恒迅公司在日常工作中并未严格执行非全日制用工法定劳动时间制度，且按月向金恒迅公司计发劳动报酬。应认定双方的用工形式为全日制用工。 非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。本案中，凌才琳自2016年9月1日在金恒迅公司工作，从事同一工作岗位，双方之间用工关系具有稳定性，故虽然双方签订非全日制用工劳动合同，但实际的用工形式并不符合非全日制用工的实质要件，金恒迅公司与凌才琳之间应属于全日制用工形式。2018年1月2日金恒迅公司与一通公司签订《劳务派遣合同》，由一通公司派遣员工到金恒迅公司来完成糖厂的外包劳务工作。一通劳务公司与凌才琳签订的《非全日制用工劳动合同书》违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条的规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”。因此，一审法院认定一通公司以非全日制用工形式招用凌才琳违反了法律的强制性规定,应认定为无效,进而认定一通劳务公司与凌才琳之间建立的是全日制用工劳动合同关系并无不当。对金恒迅公司、一通劳务公司主张其与凌才琳建立的是非全日制用工关系的理由，本院不予支持。 关于金恒迅公司应否向凌才琳支付休息日和法定节假日加班工资的问题。因金恒迅公司与一通劳务公司签订的《劳务派遣合同》中约定，由金恒迅公司对一通劳务公司派遣的劳务人员进行考勤。金恒迅公司主张凌才琳领取的工资已经包含了加班工资，但未能提供考勤记录等证据证明凌才琳的加班情况，应承担举证不能的后果，故对凌才琳主张休息日和法定节假日加班工资应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项的规定，凌才琳休息日和法定节假日加班费应由 -13- 用工单位即金恒迅公司承担。关于应支付的加班费数额，一审法院已经列明计算方式，本院不再赘述。对金恒迅公司主张其不应支付加班工资的理由，本院不予支持。 综上所述，金恒迅公司、一通劳务公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人上诉人广西金恒迅物流有限公司负担10元，由广西一通劳务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁丹杰 审 判 员  陆有帅 审 判 员  柳成功 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  黄伟明 -14- 书记员张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。