山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民再33号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏天虹建设有限公司，住所盐城市盐都区大冈镇新军南路**（N），统一社会信用代码91320903140308381B。 法定代表人：徐桂兰，总经理。 委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文武，男，1952年10月31日出生，汉族。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东营市旅游开发有限公司，住，住所山东省东营市大汶流管理站一社会信用代码9137050067921168X1。 法定代表人：魏波，董事长。 委托诉讼代理人：闫铁军，北京市汇融（东营）律师事务所律师。 再审申请人江苏天虹建设有限公司（以下简称江苏天虹公司）因与被申请人东营市旅游开发有限公司（以下简称东营旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，东营市垦利区人民法院作出（2019）鲁0505民初749号民事判决，江苏天虹公司不服向本院提出上诉，本院作出（2019）鲁05民终1473号民事判决，已经发生法律效力。江苏天虹公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年6月30日作出（2020）鲁民申4559号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人江苏天虹公司的委托诉讼代理人杨超、李文武，被申请人东营旅游公司的委托诉讼代理人闫铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏天虹公司申请再审称：请求撤销本院（2019）鲁05民终1473号民事判决和东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初749号民事判决，改判驳回被申请人东营旅游公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一：再审申请人有新的证据，足以推翻原判决、裁定。1.山东开元资产评估有限责任公司于2019年12月23日出具的《关于让利内容的分析报告》。该报告能够证明山东中明工程咨询有限公司（以下简称中明咨询公司）作出的《结算审核报告》已经计取6.2%的让利。原审判决认定《结算审核报告》除第77页和第103页外，其他部分并未按照江苏天虹公司中标报价6.2%进行让利是错误的。《结算审核报告》最终结论为涉案工程总造价90471839.49元。该金额是计算6.2%让利后的造价，计取6.2%让利前造价金额为92178734.55元，实际让利金额为1706895.06元，除材料费、分包工程款及部分规费外其余均让利6.2%。2.关于专业分包工程（43363161.70元）不应计取6.2%让利的证据：第一组证据包括2009年山东大洋招标有限公司制作的《黄河口游客综合服务中心玻璃幕墙及铝板幕墙工程谈判文件》《黄河口游客综合服务中心钢结构制作安装工程谈判材料》《黄河口游客综合服务中心地源热泵工程采购谈判资料》，上述专业分包工程是山东大洋招标有限公司受东营旅游公司和江苏天虹公司委托，另行通过竞争性谈判程序确定的分包单位，并非是江苏天虹公司施工，分包单位报价并未承诺让利6.2%。第二组证据包括经山东大洋招标有限公司招标后签订的各分项工程合同共8份。专业分包工程均是被申请人主导单独招标、据实结算，不在最初的招标文件范围之内，不应计取6.2%的让利。二、原判决、裁定适用法律错误，本案构成重复起诉。已经生效的东营市中级人民法院（2013）东民一初字第13号民事判决确定的应支付工程款数额即为最终结算值。东营旅游公司对让利款作为独立的诉讼请求提起诉讼，构成重复起诉。中明咨询公司作出的工程造价审定值是已经让利后的造价总额，而不是工程实际总造价。工程实际总造价为92178734.55元，让利下浮后90471839.49元是工程款结算值。在（2013）东民一初字第13号案件中，江苏天虹公司向东营旅游公司主张支付工程款，当然主张的是结算价款，而不是工程总造价。在案件中让利的工程资料作为工程审计资料进入结算鉴定程序，结算审核报告的结论自然是应支付的工程价款。在（2013）东民一初字第13号案件中，东营旅游公司明确表示认可江苏天虹公司起诉欠款金额。东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号民事判决亦明确东营旅游开发公司提交的让利证据不足以推翻（2013）东民一初字第13号判决作出的认定。因此，东营旅游公司对让利款作为独立的诉讼请求提起诉讼，实质上是否定（2013）东民一初字第13号判决。 东营旅游公司辩称：一、江苏天虹公司的新证据不符合民事诉讼法第二百条第一项对新证据的规定。江苏天虹公司单方委托山东开元资产评估有限责任公司出具的《关于让利内容的分析报告》不属于《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新证据。再审申请人认为专业分包工程不应计取6.2%让利没有事实依据。再审申请人与被申请人在涉案工程招投标过程中，再审申请人承诺在工程最终审计值的基础上让利6.2%，是对整个工程做出的让利承诺，专业分包工程虽然分包给分包单位，但是最终结算都是通过再审申请人进行的结算。二、原判决认定事实清楚，证据确实充分。再审申请人提交的山东开元资产评估有限责任公司就涉案工程结算审核报告出具的分析报告不具有法律的证据效力。二审中提交的燕兴华出具的《关于黄河口游客综合服务中心结算审核报告说明》，由于系代表个人观点并且未出庭接受当事人的质询，没有得到法院的认可，不能作为证据予以采纳。被申请人也就此项报告中是否让利以及哪一部分工程让利都已经向中明咨询公司进行过询问，得到的答复是确实大部分工程款都未让利。三、原判决适用法律正确，本案不构成重复起诉。涉案工程虽然在2013年经过东营市中级人民法院审理并依法作出判决，但该判决也仅是对涉案工程款最终审计值的认定，未涉及到招投标文件中再审申请人关于让利的承诺。被申请人在之前的庭审过程中也仅是对工程审计值的认可，并没有就该6.2%让利部分提出过主张，自始至终也没有放弃过该权利。依据再审申请人在招投标文件中的承诺，其应当在涉案工程最终审计值基础上让利6.2%。综上，再审申请人的再审请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 东营旅游公司向一审法院起诉请求：1．江苏天虹公司向东营旅游公司支付承诺让利的工程款5609254.05元；2.江苏天虹公司承担本案诉讼费用。 一审认定事实：江苏天虹公司于2013年曾以东营旅游公司为被告向东营市中级人民法院提起诉讼，案号为（2013）东民一初字第13号，要求东营旅游公司支付工程款28111839.49元，利息3655081.91元，共计31766921.4元，并判令东营旅游公司支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行发布的贷款利率计算）。东营市中级人民法院（2013）东民一初字第13号民事判决的主要内容为：一、东营旅游公司于判决生效之日后十日内支付给江苏天虹公司工程款人民币23588247.52元及利息损失（利息的计算方法为：自2012年2月15日起至本判决生效之日止，以23588247.52元为本金，按照中国人民银行的同期贷款利率计算）；二、驳回江苏天虹公司的其他诉讼请求。江苏天虹公司于2018年6月20日以东营旅游公司为被告诉至东营市垦利区人民法院，请求判令东营旅游公司支付江苏天虹公司工程保修款2523591.97元、利息损失174945元，并支付以2523591.97元为基数，自2013年12月28日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。东营市垦利区人民法院作出（2018）鲁0521民初1301号民事判决，主要内容为：一、东营旅游公司于判决生效之日起十日内向江苏天虹公司支付质保金2523591.97元；二、东营旅游公司于判决生效之日起十日内向江苏天虹公司支付利息，以2523591.97元为基数，自2016年12月29日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回江苏天虹公司其他诉讼请求。东营旅游公司不服一审法院（2018）鲁0521民初1301号民事判决提起上诉，东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号民事判决认定：二审中，东营旅游公司提交七份证据，拟证明工程结算款应在审计值基础上让利6.2%，一审认定的工程款数额错误。江苏天虹公司对其证明目的不予认可，主张涉案工程的审计值已经生效判决予以认可。东营旅游公司提交的关于工程造价的证据在（2013）东民一初字第13号民事案件作为工程审计资料进入司法鉴定程序，且（2013）东民一初字第13号民事判决已经生效，并对涉案工程造价作出认定，东营旅游公司二审提交的证据不足以推翻生效判决作出的认定。遂判决驳回东营旅游公司的上诉，维持一审法院（2018）鲁0521民初1301号民事判决。 另查明，2008年10月15日，盐城市天虹建设集团有限公司与东营旅游公司签订《建筑工程施工合同》，约定由盐城市天虹建设集团有限公司建设黄河口游客中心工程。该合同第六条约定组成合同的文件包括《中标通知书》。在《黄河口游客综合服务中心工程施工并开标一览表》中，盐城市天虹建设集团有限公司承诺在工程最终审定值的基础上让利6.2%。工程完工后，东营旅游公司委托中明咨询公司对涉案工程进行审计，审定值为90471839.49元。盐城市天虹建设集团有限公司名称变更为江苏天虹建设集团有限公司，后又变更为江苏天虹建设有限公司。 一审法院认为：本案争议的焦点为：1．江苏天虹公司、东营旅游公司签订的《建设工程施工合同》是否是中标后双方重新签订的，是否是双方重新达成的合意；2．东营旅游公司的诉讼请求是否为重复起诉；3.东营旅游公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。江苏天虹公司、东营旅游公司签订的《建设工程施工合同》第六条组成合同的文件包括《中标通知书》，《中标通知书》是《建设工程施工合同》的一部分，并没有进行变更，故不属于中标双方重新签订及重新达成的合意。一审庭审中，江苏天虹公司诉称《工程造价咨询核定总表》形成于2012年6月11日，东营旅游公司未主张在核定造价中扣减6.2％让利金额，应从该表形成时即2012年6月11日开始计算诉讼时效。据此可以认定，6.2％让利部分没有在核定造价时扣减。东营市中级人民法院（2013）东民一初字第13号、一审法院（2018）鲁0521民初1301号民事判决及东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号民事判决已经生效，以上判决均涉及江苏天虹公司工程款及质保金的诉请。本案中，东营旅游公司、江苏天虹公司对工程款总额为90471839.49元并无异议，因为东营旅游公司之前未对让利部分提出反诉，在二审时对6.2%让利部分作为抗辩理由在二审时提出，二审判决并未对6.2%让利部分予以实体处理。对于6.2％让利部分，东营旅游公司并没有独立诉讼过，故本案中，东营旅游公司对于让利部分作为独立的诉讼请求并没有重复起诉。东营旅游公司主张的江苏天虹公司向其支付承诺让利的工程款5609254.05元（90471839.49元＊6.2％）的诉讼请求，予以支持；对于江苏天虹公司抗辩的该案已过诉讼时效的主张，因对于涉案的让利部分，具体结算时间双方签订的合同中并没有约定，故东营旅游公司在本案中主张让利部分的工程款未超出诉讼时效，对于江苏天虹公司的抗辩不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：江苏天虹公司于判决生效之日起十日内向东营旅游公司支付让利款5609254.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56525元，退回东营旅游公司11600元后剩余44925元，减半收取22462.50元，由江苏天虹公司负担。 江苏天虹公司不服一审判决，上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回东营旅游公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由东营旅游公司负担。 本院二审查明：中明咨询公司于2012年6月11日就涉案工程出具结算审核报告，在该报告第77页安装工程费用表序号34Ｆ120一栏中，江苏天虹公司按照6.2%进行了让利，让利金额为84234.47元；在该报告第103页安装工程费用表序号34Ｆ120一栏中，江苏天虹公司按照6.2%进行了让利，让利金额为5891.04元。二审查明的其他事实与一审认定的一致。 本院二审认为：本案争议焦点问题是一审判决江苏天虹公司按照审计值6.2％向东营旅游公司支付让利款是否正确。涉案工程使用的是国有资金，为关涉社会公共利益、公众安全的建设项目，属于依法必须进行招投标的工程项目，故工程招投标文件应为合同文件的有机组成部分。此外，在江苏天虹公司与东营旅游公司所签《建设工程施工合同》的第六条对此也有明确约定，组成合同的文件包括《中标通知书》。根据《中标通知书》的约定，在《黄河口游客综合服务中心工程开标一览表》中，江苏天虹公司承诺在工程最终审定值的基础上让利6.2％。在涉案工程竣工后，东营旅游公司委托中明咨询公司对涉案工程造价进行审计，经审计，涉案工程的审定值为90471839.49元。为索要工程价款和质保金，江苏天虹公司先后向本院和一审法院起诉，本院和一审法院分别作出（2013）东民一初字第13号、（2018）鲁0521民初1301号民事判决，两判决对涉案工程审计值90471839.49元予以认定，两判决目前均已生效。生效民事判决所确认的事实，应当作为人民法院裁判的依据，故涉案工程审定值应为90471839.49元。在中明咨询公司出具的结算审核报告中，第77页安装工程费用表序号34F120一栏中按照6.2%进行了让利；在第103页安装工程费用表序号34F120一栏中按照6.2%进行了让利，两项让利金额合计90125.51元。江苏天虹公司主张本案其他分项分部工程在审计时均进行了让利，但其并未提交有效证据予以证明，对其主张不予采纳。一审法院按照审计值6.2%计算的让利款数额为5609254.05元，该数额应当扣除审计时已经考虑的让利金额90125.51元，因此，江苏天虹公司应向东营旅游公司支付让利款5519128.54元（5609254.05元-90125.51元）；一审判决认定的让利款数额有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初749号民事判决；二、江苏天虹公司于判决生效之日起十日内向东营旅游公司支付让利款5519128.54元；三、驳回江苏天虹公司的其他上诉请求；四、驳回东营旅游公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56525元，减半收取22462.50元，由江苏天虹公司负担20000元，东营旅游公司负担2462.50元。二审案件受理费56525元，由江苏天虹公司负担46525元，东营旅游公司负担10000元。 本院再审中，重点围绕东营旅游公司的起诉是否构成重复起诉；涉案工程审计值是否已经进行了让利；哪些工程应该让利，哪些工程不应该让利的问题进行了审理。再审申请人江苏天虹公司提交了以下证据材料： 1.本院（2013）东民一初字第13号判决书及庭审笔录。证明目的：本院在（2013）东民一初字第13号生效判决中对中明咨询公司出具的《结算审核报告》予以认定。东营旅游公司对中明咨询公司作出的结算审定值未提出异议，东营旅游公司与江苏天虹公司当庭对工程款金额达成一致意见，形成合意。东营旅游公司在本案中对让利工程款单独提起诉讼，实际是在否定已生效的法院判决所确认的工程款金额，构成重复诉讼。 2.东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1301号和本院（2018）鲁05民终1564号判决书。证明目的：在上述质保金案审理过程中，东营旅游公司曾以让利工程款作出抗辩，本院生效判决已经认定东营旅游公司抗辩理由不成立。现东营旅游公司在本案中又主张让利工程款，已构成重复诉讼。 3.2019年12月23日，山东开元资产评估有限责任公司出具的《关于让利内容的分析报告》。证明目的：具有工程造价咨询甲级资质的山东开元资产评估有限责任公司对中明咨询公司出具的《结算审核报告》进行审核，可确定：案涉结算审核报告最终结论已按照双方约定计取了6.2%的让利。 4.黄河口游客综合服务中心玻璃幕墙、铝板幕墙、地源热泵、钢结构工程等的谈判资料。证明目的：2009年7、8月份，山东大洋招标有限公司受江苏天虹公司和东营旅游公司的共同委托，对涉案建设项目中的专业工程进行谈判招标的情况。 5.玻璃幕墙及铝板幕墙工程的施工合同。该合同是由江苏天虹公司作为总包单位，中山盛行股份有限公司作为承包单位，东营旅游公司作为建设单位共同签订。 6.钢结构制作安装工程专业承包合同协议。该合同是由江苏天虹公司作为甲方，上海吴泰建设发展有限公司作为乙方，东营旅游公司作为见证方签字盖章。 7.中央空调、游船码头弱电系统等专业分包合同，以此证明涉及本案的专业分包，东营旅游公司均在合同中作为见证方签字盖章。 8.工程材料价格确认单一宗。以此证明钢材等工程材料的价格均进行了询价，并经施工单位江苏天虹公司、建设单位东营旅游公司、造价跟踪单位中明咨询公司、监理单位山东东昊工程监理有限公司、造价跟踪单位北京佳益工程咨询有限公司共同询价确认，并签署了价格确认单。 9.《结算审核报告》第178页。证明目的：专业分包工程43363161.70元造价是将上述分包合同所载明的合同额直接计入的。 再审中，本院调取了以下证据材料： 1.中明咨询公司出具的《关于中工程造价让利的说明》（以下简称《说明》）。2020年11月30日，中明咨询公司出具了该《说明》并附了造价总汇总表和不让利材料汇总表。《说明》内容：中明咨询公司于2012年6月11日出具了《结算审核报告》，报告工程结算值为9047.18万元，经查阅结算审核报告和电子版工程结算书统计，约2649.38万元已按合同约定的6.2%进行了让利，剩余钢结构、玻璃幕墙等专业分包项目和钢材等部分材料约6397.8万元未参与让利。 2.调查笔录。本院对中明咨询公司承担涉案项目审计的负责人燕兴华制作了调查笔录。主要内容：江苏天虹公司中标后，工程设计发生了变化，主要变化是增加了玻璃幕墙和钢结构部分。在此之后，东营市财政局委托中明咨询公司对工程进行跟踪审计直到结算审计。中明咨询公司在审计时知道6.2%让利事项，并对江苏天虹公司自己承建的工程予以考虑让利。 再审申请人江苏天虹公司对本院调取的证据发表以下质证意见：对证据的真实性无异议，对具体金额有异议，根据再审申请人提交的山东开元资产评估有限责任公司出具的报告，《结算审核报告》审定值的实际让利金额为1706895.06元。 被申请人东营旅游公司对再审新证据发表以下质证意见:对证据的真实性均无异议。山东开元资产评估有限责任公司出具分析报告系江苏天虹公司单方委托，对该分析报告不予认可。专业分包工程是江苏天虹公司与承包方签订，他们之间来往的结算款与东营旅游公司无关，东营旅游公司只是作为见证方盖章；关于钢材等材料款，不能证明江苏天虹公司没有利润，江苏天虹公司应当按照其承诺在工程总审定值基础上给予6.2%的让利。 本院对再审中的新证据做如下认证：再审申请人提供的山东开元资产评估有限责任公司出具的分析报告与中明咨询公司向本院出具的说明中不一致的部分，本院不予采信。再审申请人提供的其他证据及本院调取的证据均真实、合法、与本案的审查具备关联性，认定为有效证据。 本院再审查明：2008年9月29日，江苏天虹公司中标黄河口游客综合服务中心工程。2008年10月15日，江苏天虹公司与东营旅游公司签订了建设工程施工合同，约定由江苏天虹公司建设黄河口游客中心工程，工程的开工时间为2008年10月18日，竣工日期为2009年9月27日；合同价款为2100万元（暂定）。合同第六条规定了组成合同的多个文件，其中包括中标通知书。中标通知书（作出时间2008年10月13日）在中标价格一栏中注明“下浮6.2%（暂定2100）”，《黄河口游客综合服务中心工程开标一览表》（作出时间：2008年9月29日）让利率一栏中注明“在工程最终审结值的基础上让利6.2%”。后工程设计发生变化，江苏天虹公司与东营旅游公司又签订了补充协议，补充协议载明：因黄河口游客综合服务中心工程原设计方案进行了调整，工程造价大幅增加，根据东营市发展和改革委员会的批复文件东发改投资[2009]353号文件及东发改投资[2009]422号文，对本工程概算值进行了相应调整，将工程竣工日期调整为2010年6月30日，合同价款调整为7500万元。补充协议中未注明落款时间，根据协议依据的文件，补充协议应签订于2009年。 东营市财政局委托中明咨询公司负责该项目的跟踪审计和结算审计。2012年6月11日，中明咨询公司作出《结算审核报告》，审定工程造价为90471839.49元。其中，江苏天虹公司自行建设工程造价26493834.66元系已按合同约定的6.2%进行了让利后的价格，让利金额164.26万元。未让利部分包括：1.钢结构、玻璃幕墙等专业分包项目43363161.7元；2.配合费897263.23元；3.环境保护费12675元；4.意外伤害保险费44924.8元；5.钢材等部分材料费19659980.1元，共计63978004.83元未参与让利。 以上未让利工程中的专业分包工程是由江苏天虹公司、东营旅游公司共同委托山东大洋招标有限公司通过竞争性谈判方式进行招投标确定了供应商，依据谈判文件中的规定，各供应商报价为所有材料及施工费用的全部价款，最终报价为固定价格，不再调整。江苏天虹公司作为甲方，东营旅游公司作为见证方均在专业分包工程施工合同中签字盖章。《结算审核报告》中《黄河口游船码头、设备中心外装饰造价汇总表》中列明了23项专业分包工程的造价情况，其中地源热泵等12项工程的造价均是按照与分包公司签订的施工合同所确定的合同额直接计入审计；其他的玻璃幕墙、钢结构等11项，是按照招投标及合同确定的材料单价与实际工程数量计算得出的造价。 未让利部分中的钢材、乳胶漆等工程材料价格，均由施工单位江苏天虹公司、建设单位东营旅游公司、造价跟踪单位中明咨询公司、监理单位山东东昊工程监理有限公司、造价跟踪单位北京佳益工程咨询有限公司共同询价确认，并签署了价格确认单。 关于配合费，系基于施工过程中发包单位需要给予专业分包单位用水、用电、机械、工程验收等方面予以配合，发包单位应取得的费用。本案的配合费是按专业分包工程造价的2%提取的费用。关于环境保护费和意外伤害保险费，均是直接向有关部门交纳的费用，据实计入审计。 本院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案重点围绕东营旅游公司的起诉是否构成重复起诉；涉案工程的结算审计值是否已经进行了让利；哪些工程应该让利，哪些工程不应该让利问题进行了审理。 关于本案东营旅游公司的起诉是否构成重复起诉的问题。因东营旅游公司关于涉案工程的让利诉求，系江苏天虹公司在中标涉案工程时单独承诺的事项，东营旅游公司在提起本案诉讼之前，未以起诉或反诉方式向江苏天虹公司主张过相关权利。因此，对江苏天虹公司关于东营旅游公司的起诉属重复起诉的主张，本院不予支持。 关于涉案工程审计值是否已经进行了让利问题；哪些工程应该让利，哪些工程不应该让利的问题。经审查，涉案工程中江苏天虹公司承建的工程审计值为26493834.66元，该审计值是已按双方约定的6.2%让利后的数值，该事实已经负责工程审计的公司出具说明，且各方当事人没有异议，应予确认。 关于专业分包工程应否予以让利问题。第一，江苏天虹公司在中标后，分别在中标通知书及《黄河口游客综合服务中心工程开标一览表》中承诺了“工程最终审计值基础上让利6.2%”。而在江苏天虹公司中标并与东营旅游公司签订施工合同后，涉案工程设计因建设方的原因发生了重大变化，增加了玻璃幕墙、钢结构等部分，工程造价从之前招投标时的2100万元增加到7500万元（最终审计值是9000余万元）。增加的专业分包工程并非江苏天虹公司的资质和技术能够完成的，亦非江苏天虹公司做出让利承诺时能够预见的。因此，专业分包工程不应认定属于招投标过程中的承诺让利工程范围。第二，本案中的专业分包工程均系江苏天虹公司与东营旅游公司共同委托专业招标公司通过竞争性谈判采购另行招标的工程，分包单位在竞争性谈判时进行了报价，而该报价即为其使用的工程材料及施工费用的固定报价。《结算审核报告》中关于专业分包工程造价的审计采用了两种计价方式，一是将与专业分包单位所签订合同中约定的合同额直接计入审计，二是根据招投标及所签订分包合同中确定的材料单价，结合实际施工的工程数量计算得出工程造价。综上，对江苏天虹公司关于专业分包工程不应属承诺让利范围的主张，本院予以支持。 关于钢材等工程材料应否予以让利的问题。钢材等工程材料的价格均是由江苏天虹公司、东营旅游公司、跟踪造价单位及监理单位共同询价确认，价格公开透明，并以该价格计入审计。对江苏天虹公司关于经询价确认的工程材料亦不应属让利范围的主张，本院予以支持。 关于配合费应否让利的问题。该部分费用属于作为总包单位的江苏天虹公司，在配合专业分包单位施工时，因为场地、机械、管理、用电等必然会发生的费用，《结算审核报告》中按2%的比例计取该部分费用，未超过行业标准。对江苏天虹公司关于不应对配合费计取让利的主张，本院予以支持。 关于环境保护费和意外伤害保险费是否让利的问题。该部分费用均是实际向相关单位支付的费用，根据相关单位开具的发票直接计入审计。对江苏天虹公司关于不应对该部分费用计取让利的主张，本院予以支持。 中明咨询公司接受东营市财政局委托对涉案工程进行跟踪审计和结算审计，其对于工程让利是知情的，在中明咨询公司于2012年6月作出的《结算审核报告》中，对于江苏天虹公司建设施工的工程已经予以考虑让利，《结算审核报告》作出后，东营旅游公司并未提出异议。基于涉案工程在结算审核时，对应该让利的工程已经在审定的工程造价中考虑让利，而对于专业分包工程、经询价确认的工程材料款、配合费、环境保护费、意外伤害保险费等费用计取让利则有违公平原则，该部分工程价款及费用不应认定属让利范围。因此，在东营旅游公司和江苏天虹公司依据《结算审核报告》结算了涉案工程款的情形下，东营旅游公司再行请求按照工程审定值的6.2%计取让利，该诉求本院不予支持。 综上，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁05民终1473号民事判决和东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初749号民事判决； 二、驳回东营市旅游开发有限公司的诉讼请求。 原一审案件受理费22462.5元，原二审案件受理费56525元，均由东营市旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马曰全 审判员  张晓丽 审判员  蒋建功 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  杨全月