贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔26民终4386号上诉人（一审原告）:周前益，男，1964年5月12日出生，汉族，户籍地址湖南省洞口县，现住贵州省从江县。委托诉讼代理人：廖成波，贵州辅正（雷山）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:刘兴华，男，1957年1月24日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：田景成，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:旷理卫，男，1962年3月28日出生，汉族，住湖南省武冈市。上诉人周前益因与被上诉人刘兴华、旷理卫合伙协议纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院(2020)黔2633民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周前益上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人一审的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定下江镇政府少付工程款75.6万元事实不清。一审法院对被告刘兴华提交的证据2、3组予以采信，下江镇政府少付工程款75.6万元。75.6万元工程款其中：第一笔政府证明35万元无支出无明细，也无义务对刘兴华的支出作出证明，停工后产生的费用是刘兴华、旷理卫、周前益三个合伙人的事务，只能由三个合伙人协商支出，现上诉人周前益找到了旷理卫在停工期间的支出记录是63948.00元，下江镇政府证明35万元支出是某个人以政府的名誉作出虚假的证明，此笔35万元的支出不客观真实，上诉人不予认可；第二笔六洞村村民委员会支书杨某及吴新平证明下江财政所少拨补偿款163000.00元给刘兴华，现六洞村村民委员会支书杨某及吴新平申明是被刘兴华所骗作出的证明，该证明不实，申明作废。二、一审法院对管理费、税费的认定管理费部份事实不清，管理费中的挂靠费重复计算支出。依据《协议书》约定：刘兴华、旷理卫、曾纪炳付从江县工商联合会下江商会总工程量的8%作为从江县工商联合会下江商会的中介劳务、工程公司挂靠管理费、从江县工商联合会下江商会与中标单位的前期费用、招待费用及工程验收费用等直至该工程完工。挂靠费1.5%（6500000×0.015＝97500元）应包含下江商会按总工程量8%提起的费用里。因此，管理费、税费应为1198179.00-97500＝1100679元。三、一审法院对设计费、测量费事实不清。（一）、下江镇六洞冲生态移民整村搬迁工程由黔东南锦屏县众鼎建筑设计院从江分院设计，设计费48000元，刘兴华多算支出105425元；（二）、测量费160000元也是刘兴华私刻深圳市勘察研究院有限公司印章以深圳市勘察研究院有限公司之名开据测量费160000元收据。一审判决后，上诉人找到深圳市勘察研究院有限公司，收据上盖的公司印章也是私刻的。以上两笔，刘兴华私吞265425元。四、一审法院对被告刘兴华提交的第八组证据停工损失、借钱支付农民工工资产生的利息、施工赔偿款等共计517449元予以采信，缺乏事实依据。2015年5月12日《协议书》约定刘兴华不但要承担罚款，还要承担利息，停工损失、借钱支付农民工工资产生的利息、施工赔偿款应是刘兴华个人承担。上诉人认为是国家收取的才在结算单上签名的。刘兴华欺骗了上诉人，上诉人不予认可。被上诉人刘兴华作出如下答辩：一、三合伙人对利润分配的意思表示已经达成一致，体现在《下江移民工程款决算单》中，因此该决算单当然作为利润分配的依据。二、下江镇政府在知道案涉工程存在利润的前提下，向该合伙事务讨要少量资金用于解决政府资金紧张的问题符合常理。六洞村民委员会所作的16.3万元工程款证明符合正常逻辑，而且，六洞村民委员会在向被上诉人出具证明时，被上诉人没有存在任何欺诈行为，因此，六洞村民委员会向被上诉人出具的证明合法有效。三、下江商会8%的介绍费与中建伟业1.5%的挂靠费均独立存在，不存在重复计算的问题。下江商会收取工程总款的8%属于介绍费性质，该费用是固定的，而案涉工程挂靠的是具有施工资质的中建伟业建筑公司，当然会产生挂靠费用，因此产生这部分费用符合常理，也系合伙事务的必要开支。四、被上诉人没有私刻公章，测量人员向被上诉人出具的测量费收据中的公章是否真实被上诉人无从得知，从形式上来看，测量人员作为深圳市勘察研究院有限公司的工作人员或者挂靠人员，被上诉人有理由相信测量人员提供的收据真实；从实质上看，工程测量也真实存在，浏量费用也确实产生，被上诉人没有任何理由去私刻公章。五、工程承包人出现资金紧缺时，向自然人、法人或其他组织进行融资，而融资当然会产生利息。同时，任何一项工程施工均会或多或少产生赔偿费用，在政府等业主单位工程款不能按时拨付而农民工工资、材料款又不能拖欠的情况下，工程承包人对外融资而产生利息，这是目前普遍存在的现象。综上，案涉合伙事务结束后，全体合伙人在协商一致的情况下进行了结算，各方在结算单上进行了签名确认，且各方也严格按照结算结果进行了利润分配完毕。上诉人出尔反尔，违背诚实信用原则而提起诉讼的行为，不应得到支持。请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。被上诉人旷理卫未作出答辩。周前益向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即向原告支付合伙获利款713376元；2.判令被告刘兴华向原告支付违约金（罚款）133333元。一审法院认定事实：2014年初，下江商会就下江镇六洞冲生态移民整村搬迁负责与下江镇人民政府、从江县生态移民局进行协商，下江商会拿到该项目后将工程总体转包给旷理卫、刘兴华、曾纪炳，转包费（中介劳务费）按照项目总工程费用的8%提取。2014年5月12日，旷理卫、刘兴华、曾纪炳签订了《协议书》，约定了股权分配等内容，由被告刘兴华占总工程量的1/3股，旷理卫占总工程量2/3的1/3股，余下的股份属于曾纪炳。2015年5月20日，原合伙人曾纪炳经全体合伙人同意，将股份转让给周前益，由周前益受让曾纪炳的股份，成为项目的合伙人。该工程从2014年至2019年底竣工验收并拨付完工程款，后双方当事人于2019年11月17日对该工程款进行结算并制定名为“下江移民工程数”的结算单一份，结余工程款为1431737元，支付周前益本金20000元，支付旷理卫本金13948元，得到工程利润1397789元，按协议约定的比例分配后周前益实际得到了650000元、旷理卫实际得到了324567元、刘兴华实际得到了465929元，该结算单上有刘兴华、周前益、旷理卫的亲笔签字确认。其具体结算情况如下：“审计结论9709161元是总收入，减去政府的少付75.6万元，得到8953161元，支付刘兴华的土方工程款3515200元，支付刘兴华的石方款600277元，支付刘兴华的排水管工程1602367元（实际支付1281893元），支付下江商会及中建伟业公司管理费和税收共计1198179元，支付设计费153425元，支付监理费20000元，支付测绘费160000元（顺数12行），支付资料费75000元，支付各种借款利息、支付农民工工资、施工赔偿款共计517449元，得到结余工程款1431737元，在支付周前益本金20000元，支付旷里卫本金13948元，得到工程利润1397789元，1397789元除3得到465929元，这就是刘兴华应得的利润。然后根据三人的合同股份约定，周前益占总股份的九分之四，1397789元乘上九分之四等于621238元，这是周前益应分的利润，加上投资款20000元，等于641238元。经三合伙人一致同意分给周前益650000元；最后根据三个合伙人的约定，旷理卫占总股份的九分之二，1397789元乘九分之二等于310619元，加上旷理卫的投资本金13948元，旷理卫实际得到324567元。”结算清楚后周前益认为该工程所获得的利润应为3067596元（总收入9709162元-支出6641566元），其本人按合伙股份分配应得利润1363376元，扣除已支付的650000元外，还剩余利润713376元二被告未支付为由，故向本院提起诉讼。另查明，该工程由刘兴华具体负责工程施工管理、资金筹集等工作，周前益、旷理卫系投资入股，并没有参与该工程的经营管理，其二人所投资的本金均已收回。再查明，周前益在诉讼过程中申请进行财产保全，本院裁定冻结刘兴华名下银行存款、冻结刘兴华在欧阳涛处未结工程款、扣押刘兴华牌号为湘Ｅ×××**奥迪Ｑ5车一辆。一审法院认为，原、被告为承接下江镇六洞冲生态移民整村搬迁工程，从下江商会转包了该工程的总体建设工作，后双方当事人签订了出资入股、股份分配等合伙《协议书》，约定了各自的权利义务，合伙关系成立。对于工程利润是多少问题，工程完工后，经双方当事人结算，该结算单上有刘兴华、周前益、旷理卫的亲笔签字确认，其总利润为1397789元，按协议约定的比例分配后周前益实际得到了650000元（利润1397789元×4/9=621238元，加上投资款20000元，等于641238元，经三合伙人一致同意分给周前益650000元），一审法院依法予以确认。对原告所主张的利润为3067596元（总收入9709162元-支出6641566元），以及按总工程费用的8%提取给下江商会做中介劳务费，该费用包括工程挂靠费、管理费、设计费、资料费、监理费等全部费用在内问题。因周前益没有参与该工程项目的经营管理，对工程建设过程中产生的开支及相关费用等不完全清楚是事实，但周前益系成年人，具有完全民事行为能力，工程结束后同刘兴华、旷理卫经过长期协商、核算，所作出的结算单应当是深思熟虑、相互权衡并妥协的结果，而非草率决定，即便有所漏算，也是出入不大，而不可能是原告所陈述的160余万元的利润误差，现原告以漏算所得利润为由提起诉讼，主张被告支付剩余利润713376元，其实质欲变更结算的内容，否认结算协议的效力，且庭审中周前益对自己的主张没有提供相印证据佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故原告的诉讼请求其证据不足，事实与理由均让人无法信服，不予支持，依法应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周前益的诉讼请求。案件受理费12267元，减半收取6134元，财产保全申请费4770元，共计10904元，由原告周前益负担。本院二审期间，组织双方当事人进行了质证和庭询，上诉人周前益提交了以下证据：1.证人杨某出庭作证的证言，拟证明2020年5月14日出具的从江县下江镇六洞村民委员会的证明是虚假的，六洞村所有款项已经付给刘兴华，不再欠刘兴华；2.从江县公安局立案告知书，拟证明刘兴华涉嫌伪造公章已在从江县公安局立案；3.黔东南锦屏县众鼎建筑设计院从江分院证明，拟证明刘兴华交下江棚户区改造等项目设计费为48000元。本院二审期间，对于案涉结算单中扣除的75.6万元中的35万元即加盖从江县下江镇人民政府印章出具的证明、加盖深圳市勘察研究院有限公司印章出具的测量费16万元的收据，对这两笔款项所涉印章，上诉人周前益以刘兴华涉嫌伪造公章向公安机关报案，从江县公安局于2020年8月28日立为刑事案件侦查。本院二审期间，周前益以上述两笔款项的印章公安机关已经以涉嫌伪造公章一案作为刑事案件立案侦查，申请本案中止诉讼。本院认为，本案为合伙协议纠纷，上诉人周前益诉请被上诉人刘兴华、旷理卫支付合伙利润款，因案涉结算单中涉及的两笔款项即加盖下江镇人民政府出具证明的35万元、加盖深圳市勘察研究院有限公司印章出具的测量费收据16万元，对这两笔款项所涉印章，上诉人周前益以刘兴华涉嫌伪造公章向公安机关报案，从江县公安局已立为刑事案件侦查。涉案上述两笔款项是本案认定事实的重要证据，但目前涉案上述两笔款项是否真实尚未能确定，从江县公安局已经以涉嫌伪造公章一案进行刑事立案侦查，因此本案裁定驳回周前益的起诉，待刑事案件终结后，当事人可依法再行诉讼。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省从江县人民法院（2020)黔2633民初594号民事判决；二、驳回周前益的起诉。一审案件受理费减半收取6134元，予以退还；上诉人周前益预交的二审案件受理费12267元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月三十日法官助理罗惠书记员潘中华