湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1878号上诉人（原审被告）：湖南银谷商贸有限公司（曾用名湖南省银谷投资有限公司），住所地湖南省怀化市鹤城区天星东路阳光地带小区****，统一社会信用代码：914312005702953739。法定代表人：方荣忠，该公司董事长。上诉人（原审被告）：方荣忠，男，汉族，1968年4月5日出生，住所地，住所地湖南省新化县iv>两上诉人共同委托代理人：李惠鸿，湖南人和（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀化万合置业有限责任公司，住所地，住所地怀化市鹤城区胡天南大道****会信用代码：91431200694039128R。法定代表人：李长云，该公司总经理。委托代理人：姚刚，湖南瀛启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙智文，男，汉族，1972年10月20日出生，住所地，住所地湖南省新化县iv>原审被告：邹联东，男，汉族，1972年2月12日出生，住所地，住所地湖南省新化县iv>委托代理人：伍小鸿（特别授权），男，湖南正君律师事务所律师。原审第三人：李湘安，男，汉族，1961年9月15日出生，住所地，住所地湖南省怀化市鹤城区iv>委托代理人：姚刚，湖南瀛启律师事务所律师。上诉人湖南银谷商贸有限公司（以下简称银谷商贸公司）、方荣忠因与被上诉人怀化万合置业有限责任公司（以下简称“万合置业公司”）孙智文、原审被告邹联东及第三人李湘安合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人银谷商贸公司、方荣忠共同提出上诉请求：1、请求撤销一审法院（2019）湘1202民初6788号民事判决，并依法驳回被上诉人万合置业公司对上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人万合置业公司不是本案适格的诉讼主体，无权在本案中以原告的身份向上诉人主张《房地产联合开发》违约责任；2、上诉人并不是《房地产联合开发》的相对方，原审法院依据《房地产联合开发合同》的违约责任条款，判决上诉人承担违约责任明显错误；3、假设上诉人银谷商贸公司是《房地产联合开发合同》的合同向对方，上诉人也不应承担240万违约金；4、被上诉人万合置业公司对强友公司的债务1500万元由谁承担问题不应在本案当中进行处理；5、即使可以在本案中一并处理被上诉人万合置业公司对强友公司的1500万元债务问题，但1500万中的700万元违约金也不应有上诉人承担，而应由万合置业公司及其实际控制人李湘安自行承担。综上，请求二审人民法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人万合置业公司、孙智文答辩称；1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。原审被告邹联东及原审第三人李湘安答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。本案在二审中，上诉人、被上诉人、原审被告及原审第三人均未向本院提交新的证据。原审原告万合置业公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付原告915万元；2、本案诉讼费由被告承担，庭审中原告增加诉讼请求，诉请判决被告向原告支付1115万元。一审法院认定的事实：2009年9月27日万合置业公司登记成立，注册资本8000000元，登记股东李湘安、毛绍刚、赵力庆三人，经营范围为房地产开发。2009年10月22日，万合置业公司变更登记股东为李晓龙、毛邵刚、赵力庆。但李晓龙、毛绍刚、赵力庆只是挂名股东，两人名下的股份实际上也是第三人李湘安所有，也即第三人李湘安实际持有万合置业公司的全部股份。2010年2月23日，原告万合置业公司参与竞拍怀化市建筑工程公司梨园路职工拆迁安置用地及地上附着物并拍卖成交确认，价款为13688000元。同月26日，原告万合置业公司与怀化市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2010年10月18日，怀化市发展和改革委员会颁发怀发改投〔2010〕98号关于核准万合·筑梦缘安置小区项目的批复文件，同年11月8日，原告万合置业公司取得梨园路二工区万合·筑梦缘的建设用地规划许可证。2013年11月21日，万合置业公司取得梨园路二工区万合·筑梦缘的建设工程规划许可证。2012年7月4日，第三人李湘安（甲方）与孙智文（乙方）签订了《房地产联合开发合同》，合同约定项目名称万合·筑梦缘，地址位，地址位于怀化市鹤城区××路原工程公司二工区内式为甲方提供用地和**开发投入（不含已修建三栋住宅安置房）作价4000万元，占40%股份，乙方出资6000万元，占60%股份……在合同中双方对合作方式等事项进行了约定；同时双方还约定合同签订生效后，乙方支付合同履约保证金200万元，乙方向甲方支付提前返还股金3800万元后，甲方将万合公司的法人变更为乙方；待项目竣工后乙方无其他债务恢复原法人后甲方返还乙方履约保证金200万元（不计利息）甲方在得到提前返还股金3800万元后，不再占有公司的股份（公司及余下土地资产整体转让），乙方独立承担联合开发项目的风险责任；违约责任，本合同生效后，任何一方单方面解除合同，应支付违约金100万元，乙方延迟支付提前返还甲方股金，应按延迟额每日万分之四支付违约金给甲方，逾期30个工作日，甲方有权解除合同，乙方应按本合同提前返还甲方股金总额的20%赔偿甲方的经济损失。合同签订后，孙智文按约定支付了履约保证金200万元。但在合同继续履行过程中，因孙智文资金周转困难，李湘安同意孙智文邀约被告方荣忠、银谷商贸公司作为合伙一方共同履行合同。2012年12月7日，方荣忠向李湘安汇款400万元。2012年12月10日，银谷公司向万合置业公司汇款1400万元。2013年1月17日，李湘安将万合公司的法定代表人变更为方荣忠。2013年4月10日，李湘安将万合公司80%的股份转让给银谷商贸公司及方荣忠指定的邹联东，其中银谷商贸公司60%、邹联东20%，并于2013年6月3日进行了股东变更登记。2013年7月3日，方荣忠向李湘安汇款400万元。2013年7月9日，方荣忠又向李湘安汇款400万元。至此，方荣忠共计支付给第三人李湘安1200万元，孙智文、银谷商贸公司共计支付给万合置业公司1600万元，其中孙智文支付了200万元履约保证金，方荣忠、银谷商贸公司支付了2600万元股权转让费。因孙智文、方荣忠、银谷商贸公司无力继续履行合同约定的剩余1200万元的支付义务，方荣忠于2013年10月14日将万合置业公司的法定代表人变更为李湘安指定的贺金龙，同时银谷商贸公司、邹联东也将所持的万合公置业司股份转回给李湘安及其指定的贺金龙、鲁宗汉、刘战芳等人。2013年初，被告邹联东通过方荣忠投入408万元参与涉案土地项目联合开发，2015年6月30日，被告方荣忠、银谷商贸公司（甲方）与邹联东（乙方）签订《关于邹联东在方荣忠受让公司项目所入股本金退还协议书》，约定甲方同意从支付给李湘安的项目转让金中退还给乙方股本金408万元。2018年5月23日，万合置业公司（甲方）与被告邹联东（乙方）签订《关于邹联东所投资金转为土地股金协议书》，约定甲方万合置业公司认可乙方邹联东通过万合置业公司原法定代表人方荣忠（任职时间为：2013年1月17日至2013年10月14日）向万合置业公司名下国有土地使用权证号为怀国用（2013）第出313号的土地投入了合作资金400万元，该款包含在方荣忠及银谷商贸公司已经支付给万合置业公司及李湘安的2600万元之内。经甲乙双方协商一致同意，乙方邹联东已投入的该400万元作为万合置业公司在怀国用（2013）第出313号的土地除甲方万合置业公司在怀国用（2013）第出313号的土地上已经修建的三栋安置房以外的剩余土地（剩余土地估价4000万元）的开发原始股，占剩余土地开发原始股股份比例的10%。2013年7月1日，时任万合公司法定代表人的方荣忠作为甲方代表与案外人湖南强友建筑工程有限公司（以下简称强友公司）项目负责人郭承林作为乙方代表签订了《建设工程施工协议》，协议约定：“工程建筑面积约8000方米，工程总造价约1.3亿人民币。乙方需要向甲方缴纳该合同工程质量、安全风险和合同履约保证金共计人民币800万元。协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方缴纳保证金30万元，该300万元同时作为合同定金。余下部分保证金在签订之日起10内交纳给甲方。如甲方收到乙方合同定金90天之内乙方未能进场施工，从91天开始按月支付乙方月利息2.5%，如甲方在120天内还未动工，甲方必须无条件退回乙方合同定金及保证金，并按月利息2.5%（120天全部计息）支付给乙方。”协议签订后，强友公司按照约定通过银行转账的方式向方荣忠个人账户支付了合同定金300万元，之后又向方荣忠个人账户支付保证金500万元。方荣忠收到该800万元后没有转入万合公司账户，而是于2013年7月3日、9日分两次（每次400万元）转入李湘安的个人账户。2013年12月5日，方荣忠向郭承林承诺：“1、在2013年12月20日前退还郭承林捌佰万元保证金的所有利息（按月息2.5%计息）。2、在2014年元月20日前退还保证金本金叁佰万元整。3、在2014年3月20日前退还保证金伍佰万元整及支付清保证金的所有利息（利息按月息2.5%计息）。4、如未按以上承诺规定时间内退还，保证金利息按月息2.5%计息并按月支付利息。”因方荣忠未能按约定履行承诺，强友公司向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求方荣忠、万合置业公司连带返还保证金、定金800万元，利息按每月2.5%计算，自2013年7月2日起至还清本息为止。本院于2015年12月24日作出（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决，判决：一、万合置业公司于本判决生效后10日内返还强友公司定金、保证金共计人民币8000000元及利息，利息从2013年7月2日至还清之日止按月利率2.5%计算；二、万合置业公司继续履行与强友公司签订的《建设工程施工协议》；三、驳回强友公司对方荣忠的诉讼请求。万合置业公司不服，向怀化市中级人民法院提出上诉。怀化市中级人民法院于2016年4月12日作出（2016）湘12民终191号民事判决：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决第一项和第三项及案件受理费的负担；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决第二项。万合置业公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院认为万合置业公司与强友公司未经招标投标而签订《建设工程施工协议》，违反法律规定的强制性规定，应为无效协议。方荣忠时任万合置业公司法定代表人，系代表万合置业公司的职务行为，万合置业公司应向强友公司支付800万元定金和履约保证金并按800万元本金年24%支付损失。方荣忠收取800万元再转付给万合置业公司实控人李湘安，属于另一法律关系，本案不予审查。2017年7月14日，湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书：一、撤销怀化市中级人民法院（2016）湘12民终191号民事判决及怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决；二、怀化万合置业有限责任公司自本判决生效之日起10日内返还湖南省强友建筑工程有限公司定金和履约保证金共计人民币800万元及资金占用损失，损失金额以800万元为基数，从2013年7月2日至还清之日止按年利率24%计算；三、驳回湖南省强友建筑工程有限公司的其他诉讼请求。2018年10月10日，原告万合置业公司（乙方）与强友公司（甲方）签订《债权股协议书》，确认甲方缴纳的合同履约保证金800万元，资金占用损失700万元，本息合计1500万元。双方同意甲方郭承林以债转股及购买的方式出资，占乙方怀国用（2013）第出313号的26亩土地（除已修建三栋职工安置房所占用土地）项目总股份的32%。甲方郭承林指定郭家强为持股人，代甲方郭承林持有股份。次日，万合置业公司股东李长云、鲁宗汉、刘战芳分别与郭家强签订《怀化万合置业有限责任公司股东股份转让协议》分别将他们所持的万合公置业司股份转给郭承林指定的郭家强。2018年10月17日，强友公司向本院申请撤回对万合置业公司的强制执行。本院于2018年10元23日作出（2017）湘1202执1249号执行裁定书，裁定终结本院（2017）湘1202执1249号执行案件的执行。万合置业公司工商登记显示股东郭家强持股比例为32%。2014年2月18日，案外人潘青山与银谷商贸公司、方荣忠签订《借款协议》，银谷商贸公司、方荣忠承诺以“银谷·泊富湾”总承包给潘青山为条件，向潘青山借款500万元，借款期限4个月，借款用于开发位于怀化市鹤城区××路“银谷·泊富湾”的房地产项目。同日，银谷商贸公司（甲方）与万合置业公司（乙方）及潘青山（丙方）签订《建筑工程施工承包协议书》，约定由潘青山承包“银谷·泊富湾”项目的工程施工。2014年11月1日，银谷商贸公司、方荣忠向潘青山出具《承诺书》，万合置业公司以担保人身份盖章，内容为：“银谷商贸公司、方荣忠因业务、资金原因，双方协商共同开发万合置业公司名下位于鹤城区犁园路地块“银谷·泊富湾”项目。该项目银谷商贸公司已投入资金2400万元（不计利息）。银谷商贸公司与贵方合作事宜，我公司愿以投入在该项目资金提供合作担保。担保期限从2014年11月1日起2015年1月31日止。”因银谷商贸公司、方荣忠未能按期还款，潘青山于2015年2月5日向怀化市中级人民法院起诉请求银谷商贸公司、方荣忠偿还借款，怀化市中级人民法院于2015年4月24日作出（2015）怀中民二初字第19号民事调解书，主要内容有：一、银谷商贸公司、方荣忠于2014年2月18日向潘青山借款500万元，至调解协议签订日，银谷商贸公司、方荣忠自愿偿还潘青山借款本金并补偿损失共计710万元；二、银谷商贸公司、方荣忠将拥有对万合公司的710万元债权转让给潘青山，用于抵偿所欠潘青山债务；三、万合置业公司在2015年5月1日前支付潘青山500万元，剩余210万元在2015年6月24日前付清；本协议签订后，银谷商贸公司、方荣忠与潘青山签订的《借款协议》、《建设工程施工承包协议书》终止履行，银谷商贸公司方荣忠、万合置业公司出具的《承诺书》失效，潘青山不再对万合置业公司享有债权；四、万合置业公司逾期未履行付款义务，借款本金500万元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算至清偿之日止。2015年4月30日，李湘安通过银行转账支付潘青山450万元，同年5月1日，李湘安通过银行转账支付潘青山50万元，同年5月28日，李湘安通过银行转账支付潘青山198万元，另李湘安支付潘青山现金12万元，2015年5月28日，潘青山出具收条一张，载明收到李湘安710万元。2014年4月3日，万合置业公司在怀化日报发布声明：近期发现有人很以“怀化万合置业有限责任公司”名义，从事怀化市建筑工程公司原二公司土地所谓开发建设融资的骗行为，我公司现郑重声明，请社会各界人员慎重待之，谨防上当受骗。2015年6月25日，方荣忠、银谷商贸公司（甲方）与李湘安（乙方）及李浪虬、黄雨成、张楚盛（丙方）签订《债权转让三方协议》，内容为：甲方、方荣忠为收购万合置业公司的股权及其名下的26亩土地，向万合置业公司支付了1400万元，向乙方支付了1200万元，共计2600万元，该2600万元包含了丙方的投资款337万元。现三方经协商达成如下债权转让协议，即由乙方将甲方支付给万合置业公司和乙方的2600万元本金在扣除已支付给潘青山的710万元后，从剩余的1890万元中支付337万元给丙方，余下的1553万元由乙方及万合置业公司另行归还给甲方。2016年7月15日，李湘安通过银行转账支付黄雨成300万元，另支付黄雨成现金47万元，黄雨成出具领条一张，载明收到李湘安347万元。2015年5月14日，李湘安以与被告孙智文、方荣忠、银谷商贸公司、第三人万合置业公司合同纠纷为由向怀化市中级人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的《房地产联合开发合同》，判令被告支付707万元。2016年11月18日，怀化市中级人民法院做出（2015）怀中民二初字第96号民事判决：一、解除李湘安与被告孙智文、方荣忠、银谷商贸公司签订的《房地产联合开发合同》；二、孙智文、方荣忠、银谷商贸公司共同支付李湘安违约金40万元；三、方荣忠另支付李湘安7万元。方荣忠、银谷商贸公司不服上诉于湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院以原审判决对案涉《房地产联合开发合同》的效力、主体和责任承担等案件基本事实认定不清，是否可以行使抵销权等问题适用法律不当，撤销（2015）怀中民二初字第96号民事判决，发回湖南省怀化市中级人民法院重审。因李湘安未全部缴纳案件受理费，经催收后仍不预交，2017年12月19日，怀化市中级人民法院做出（2017）湘12民初121号民事裁定，本案按撤回起诉处理。2015年11月25日，银谷投资公司名称变更为银谷商贸公司，经营范围为五交电、日用化工产品等，不包含房地产开发。法定代表人为方荣忠。2017年11月21日，被告银谷商贸公司向怀化市中级人民法院提起股权转让纠纷诉讼，要求李湘安向银谷商贸公司支付股权转让款35200000元及截至2017年11月9日的资金占用费9516689元。2018年5月11日，怀化市中级人民法院做出（2017）湘12民初138号民事判决，驳回银谷商贸公司的诉讼请求。银谷商贸公司不服上诉于湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院认为银谷商贸公司主张股权转让款为4500万元，未提交证据证明，其次，银谷商贸公司在转让涉案股权后，银谷商贸公司及其法定代表人与李湘安、李浪虬、黄雨成、张楚盛签订《债权转让三方协议》，从约定内容看，银谷商贸公司及其法定代表人向万合置业公司支付了1400万元，向李湘安支付了1200万元，共计2600万元。该2600万元由李湘安代银谷商贸公司偿还1047万元借款后，剩余1553万元由万合置业公司、李湘安另行归还给银谷商贸公司、方荣忠。银谷商贸公司因股权转让事项向万合置业公司、李湘安支付的包括股权转让款在内的所有款项，李湘安已全部退给银谷商贸公司。2018年11月9日，湖南省高级人民法院做出（2018）湘民终730号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年10月11日，李湘安、郭承林、邹联东、孙智文签订《房地产项目合作开发框架协议书》，约定2012年7月4日，李湘安与孙智文签订《房地产联合开发合同》，孙智文向李湘安支付了履约保证金200万元，该200万元转为怀国用（2013）字第3××3号国有土地的原始股，股份比例为5%……各股东一致确认并同意，怀国用（2013）字第3××3号国有土地作价人民币4000万元，其中李湘安的原始股金为2120万元，股份比例为53%，郭承林的原始股金为1280万元，股份比例为32%，邹联东的原始股金为400万元，股份比例为10%，孙智文的原始股金为200万元，股份比例为5%。2019年12月12日，第三人李湘安出具委托书，委托原告万合置业公司在本案中向被告方荣忠、银谷商贸公司、孙智文等人主张违约责任，并予抵扣到期债权债务。一审法院认为，本案案由为股权转让纠纷。本案的争议焦点为一、关于原告是否有权向被告银谷商贸公司主张违约损失；二、湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书及《怀化万合置业有限责任公司股东股份转让协议》确认原告万合置业公司对强友公司（郭承林）的债务1500万元由谁承担；三、被告方荣忠作为时任万合置业公司法人代表是否应承担清偿责任；四、原告万合置业公司与被告银谷商贸公司之间是否可以行使抵销权的问题。现分述如下：本案案由为股权转让纠纷。2010年2月23日，原告万合置业公司参与竞拍怀化市建筑工程公司梨园路职工拆迁安置用地及地上附着物并拍卖成交确认，并与怀化市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后原告取得梨园路二工区万合·筑梦缘的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2012年7月4日，原告万合置业公司实际出资人第三人李湘安与被告孙智文签订《房地产联合开发合同》，在合同履行过程中，因被告孙智文没有能力单独履行合同义务，万合置业公司同意被告孙智文邀约被告银谷公司合伙共同履行《房地产联合开发合同》。按合同约定，被告方应首先向原告万合置业公司支付3800万元股权转让费，原告再将万合置业公司的法人变更为被告方荣忠并将公司股权过户至被告银谷商贸公司名下。而被告银谷商贸公司只向原告万合置业公司支付了1400万元，作为被告银谷公司的法人方荣忠向第三人李湘安支付400万元，万合置业公司就于2013年1月17日将公司的法定代表人变更为被告方荣忠，并于2013年4月10日将万合置业公司80%的股份也过户给被告银谷商贸公司（60%）及银谷商贸公司指定的被告邹联东（20%）。被告方荣忠在2013年7月继续向第三人李湘安支付了800万元后就没有再继续支付剩余的1200万元股权转让费。2013年10月14日，万合置业公司与银谷商贸公司、邹联东协商一致，同意银谷商贸公司、邹联东将其在万合置业公司的80%股权平行转让回股东李湘安、鲁宗汉、刘战芳、贺金龙，并将股权转让协议、股东会决议等相关材料提交工商管理部门进行变更。2017年11月21日，被告银谷商贸公司向怀化市中级人民法院提起股权转让纠纷诉讼，要求李湘安向银谷商贸公司支付股权转让款35200000元及截至2017年11月9日的资金占用费9516689元。怀化市中级人民法院及二审法院湖南省高级人民法院认为银谷商贸公司因股权转让事项向万合置业公司、李湘安支付的包括股权转让款在内的所有款项，李湘安已全部退给银谷商贸公司，驳回了银谷商贸公司的诉请。根据上述事实及法院已生效判决认定的事实，2012年7月4日，原告万合置业公司实际出资人第三人李湘安与被告孙智文签订的《房地产联合开发合同》名为联合开发房地产，实为转让万合置业公司的股权（包括公司名下资产整体转让），通过转让公司股权达到由受让方单独开发公司名下土地的目的，公司股权转让主体为万合置业公司、李湘安与银谷商贸公司、邹联东、孙智文。该合同系双方当事人的真实意思表示，且没有反法律规定，故合法有效，双方应当依约履行。合同履行期间，因被告银谷商贸公司未按合同约定向万合置业公司全额支付3800万元股权转让费，双方协商后被告银谷商贸公司、方荣忠、邹联东将在万合置业公司的80%股权平行转让回原告指定的李湘安、鲁宗汉、刘战芳、贺金龙名下，而后被告银谷商贸公司、方荣忠通过与潘青山、万合置业公司的承诺书、与第三人李湘安、李浪虬、黄雨成、张楚盛签订《债权转让三方协议》、与被告邹联东签订的《关于邹联东在方荣忠受让公司项目所入股本金退还协议书》，明确表示2600万元股权转让费与原告万合置业公司予以返还后进行实际的扣减，由此可知，被告银谷商贸公司、方荣忠以其实际行为表示已与原告合意解除了股权转让协议。综合本案案情，合同解除原因系被告银谷商贸公司未按约定履行全额支付股权转让款，被告银谷商贸公司的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方在合同中约定，被告方逾期支付股权转让款达30个工作日，原告就有权解除合同并要求被告方按股权转让款总额的20%支付违约金。因此，本院对原告要求被告银谷商贸公司支付违约金的请求予以支持，但原告要求被告银谷商贸公司按股权转让款总额3800万元的20%支付违约金明显过高，本院酌情调整至按被告方未支付的股权转让款1200万元的20%计算，即240万元。关于湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书及2018年10月10日万合置业公司与强友公司签订《债权股协议书》确认原告万合置业公司对强友公司的债务1500万元实际承担人及被告方荣忠作为时任万合置业公司法人代表是否应承担清偿责任。根据本院查明的事实，银谷商贸公司法定代表人方荣忠在担任万合置业公司法定代表人时曾于2013年7月1日与强友公司项目负责人郭承林签订《建设工程施工协议》，后强友公司支付给万合置业公司的800万元合同定金和保证金被方荣忠挪用并支付给李湘安作为收购万合置业公司股权的价款。因该笔债务发生在被告银谷商贸公司受让原告万合置业公司股权期间，对外以原告万合置业公司民义进行融资借款，合同未能履行后强友公司起诉原告后被湖南省高级人民法院再审判决确定该笔债务由原告万合置业公司承担。综合本案实际情况是被告银谷商贸公司法定代表人方荣忠收取强友公司该笔800万元履约保证金后作为股权转让款支付给第三人李湘安。湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书认定方荣忠收取800万元再转付给万合置业公司实控人李湘安，属于另一法律关系，结合2015年6月25日，方荣忠、银谷商贸公司与李湘安及李浪虬、黄雨成、张楚盛签订的《债权转让三方协议》内容为银谷商贸公司、方荣忠为收购万合置业公司的股权及其名下的26亩土地，向万合置业公司支付了1400万元，向李湘安支付了1200万元，共计2600万元，被告银谷商贸公司、方荣忠将从强友公司收取的800万元履约保证金计入对原告万合置业公司享有的股权转让款的债权之中，万合置业公司根据（2017）湘民再117号民事判决书对强友公司履行该笔1500万元债务（债转股），被告银谷商贸公司、方荣忠应从其享有原告2600万元股权转让款的债权中抵扣该笔款项。故该笔1500万元债务实际承担人应为方荣忠及银谷商贸公司。事实上，方荣忠和银谷商贸公司支付给李湘安的2600万元股权转让费大部分来源于项目融资和民间借贷，方荣忠和银谷商贸公司本身并没有收购万合置业公司全部股权的能力。关于被告方荣忠作为时任万合置业公司法人代表是否应承担清偿责任，因银谷商贸公司、方荣忠没有资金继续支付剩余的1200万元股权转让费，方荣忠于2013年10月14日将万合置业公司的法定代表人又变更为李湘安指定的人员，以自己的行为表明不再履行《房地产联合开发合同》。显然，方荣忠在与郭承林签订《建设工程施工协议》时就应当知道自己已经没有能力继续履行《房地产联合开发合同》，也即方荣忠在与郭承林签订《建设工程施工协议》时就应当知道自己代表的万合置业公司不可能按约定履行该协议，也应当知道自己代表的万合置业公司会因不能履行该协议而承担相应的违约责任，但方荣忠为达到收取并挪用强友公司支付的800万元合同定金和保证金的目的，仍与郭承林签订了《建设工程施工协议》，其行为显然没有尽到作为万合置业公司高级管理人员应当对公司负有的忠实义务和勤勉义务，且具有明显的恶意。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条的规定：“董事、监事高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”加之2013年12月5日，被告方荣忠以个人名义向郭承林出具承诺书，承诺在2014年1月20日前退还保证金本金300万元整，在2014年3月20日前退还保证金500万元整及支付清保证金的所有利息（利息按月息2.5%计息）。因此，被告方荣忠作为时任万合置业公司法人代表应承担清偿责任。关于原告万合置业公司与被告银谷商贸公司之间是否可以行使抵销权的问题。首先，抵销作为债消灭的方式之一，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”故就抵销权行使的积极条件而言，应该是当事人双方互负种类及品质相同的到期债务。根据已生效的（2015）怀中民二初字第19号生效民事调解书，湖南省高级人民法院做出（2018）湘民终730号生效民事判决，《债权转让三方协议》，《关于邹联东在方荣忠受让公司项目所入股本金退还协议书》，原告对被告银谷商贸公司、方荣忠享有到期的主动债权，该债权与被告银谷商贸公司、方荣忠支付标的物（股权转让款）均为金钱，符合抵销权行使的积极条件。就权利形成的消极条件而言，本案双方当事人所负债权债务均由合作合同产生的金钱债务，并非依据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外情形。其次，抵销权作为形成权，是一项依照权利人单方意思表示就可以改变民事法律关系的权利。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款之规定“当事人主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者期限。”据此，万合置业公司以诉讼形式提出抵销权并未违背法律法规的强制性规定，万合置业公司在法律允许范围内的合法权利应当予以支持。本院认为万合置业公司以生效判决、双方签订债权转让协议等主动债权，以诉讼形式向银谷商贸公司、方荣忠提出抵销属于法定抵销权，我国法律并未针对法定抵销权设置除斥期间，万合置业公司行使抵销权亦不存在不合理延迟之情形，故本院认定该抵销权的效力。（三）关于本案抵销权的具体行使。本案中，被告银谷商贸公司、方荣忠向原告万合置业公司、第三人李湘安支付的2600万元股权转让费，扣除银谷公司应支付原告违约金240万元，原告万合置业公司应退还被告银谷商贸公司、方荣忠股权转让费2360万元，但根据（2015）怀中民二初字第19号生效民事调解书确认被告银谷商贸公司、方荣忠将对原告万合置业公司710万元债权转让给潘青山，2015年6月25日，方荣忠、银谷商贸公司与李湘安及李浪虬、黄雨成、张楚盛签订《债权转让三方协议》确认被告银谷商贸公司、方荣忠将对原告万合置业公司337万元债权转让给李浪虬、黄雨成、张楚盛，2015年6月30日，被告方荣忠、银谷商贸公司与邹联东签订《关于邹联东在方荣忠受让公司项目所入股本金退还协议书》确定被告银谷商贸公司、方荣忠将对原告万合置业公司400万元债权转让给邹联东。另根据2018年10月10日万合置业公司与强友公司签订《债权股协议书》及怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202执1249号执行裁定书，2018年10月11日，李湘安、郭承林、邹联东、孙智文签订《房地产项目合作开发框架协议书》确认被告方荣忠收取强友公司履约保证金800万元及违约损失700万元已转为原告万合置业公司32%的股权。综上，被告银谷商贸公司、方荣忠对万合置业公司负有到期债务共计2947万元（710+337+400+1500=2947），万合置业公司可以在应返还被告银谷商贸公司、方荣忠的到期债务的等额范围2360万元内归于消灭。本案中不足抵销部分587万元，被告银谷商贸公司、方荣忠应支付给原告万合置业公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第三人李湘安可以将将其与银谷商贸公司、方荣忠债权转让给原告万合置业公司。综上，依法判决如下：一、判令被告湖南银谷商贸有限公司、方荣忠于本判决生效之日起十日内共同支付原告怀化万合置业有限责任公司587万元；二、驳回原告怀化万合置业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费88700元，由原告怀化万合置业有限责任公司负担35250元，由被告湖南银谷商贸有限公司、方荣忠负担53450元。二审查明的事实与原审判决所认定的事实相一致，本院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案为股权转让纠纷。本案争议的焦点是：一、原审原告万合置业公司是否系本案的适格的主体，是否有权向上诉人银谷商贸公司主张违约损失。二、湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书及《怀化万合置业有限责任公司股东股份转让协议》确认万合置业公司对强友公司（郭承林）的债务1500万元由谁承担，万合置业公司与银谷商贸公司之间是否可以行使抵销权，上诉人方荣忠作为时任万合置业公司法人代表是否应承担清偿责任。现评述如下：一、原审原告万合置业公司是否系本案的适格的主体，是否有权向上诉人银谷商贸公司主张违约损失；2010年2月23日，被上诉人万合置业公司参与竞拍怀化市建筑工程公司梨园路职工拆迁安置用地及地上附着物并拍卖成交确认，并与怀化市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后被上诉人取得梨园路二工区万合·筑梦缘的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2012年7月4日，万合置业公司实际出资人第三人李湘安与被告孙智文签订《房地产联合开发合同》，在合同履行过程中，因原审被告孙智文没有能力单独履行合同义务，万合置业公司同意原审被告孙智文邀约上诉人银谷公司合伙共同履行《房地产联合开发合同》。而银谷商贸公司未按合同约定履行，仅向万合置业公司支付了1400万元，作为银谷公司的法人方荣忠向第三人李湘安支付400万元后，万合置业公司就将公司的法定代表人变更为方荣忠，并将万合置业公司80%的股份也过户给银谷商贸公司（60%）及银谷商贸公司指定的邹联东（20%）。方荣忠在2013年7月继续向第三人李湘安支付了800万元后，再未继续支付剩余的1200万元股权转让费。尔后，双方当事人就股权转让发生纠纷，银谷商贸公司于2017年11月21日，向本院提起诉讼，经本院及湖南省高院一、二审审理后，驳回了银谷商贸公司的诉请。根据一、二审法院已发生法律效力的判决书所认定的事实，万合置业公司实际出资人第三人李湘安与孙智文签订的《房地产联合开发合同》名为联合开发房地产，实为转让万合置业公司的股权（包括公司名下资产整体转让），通过转让公司股权达到由受让方单独开发公司名下土地的目的，公司股权转让主体为万合置业公司、李湘安与银谷商贸公司、邹联东、孙智文。该合同系双方当事人的真实意思表示，且没有反法律规定，故合法有效，双方应当依约履行。合同履行期间，因银谷商贸公司未按合同约定，履行相关义务，即履行全额支付股权转让款，故银谷商贸公司的行为已构成违约，应依法承担违约责任。本案中，双方在合同中约定，银谷商贸公司逾期支付股权转让款达30个工作日，万合置业公司就有权解除合同并要求银谷商贸公司按股权转让款总额的20%支付违约金。因此万合置业公司是本案适格主体，并有权要求上诉人承担违约责任。现一审法院根据本案的实际情况，鉴于银谷商贸公司按股权转让款总额3800万元的20%支付违约金明显过高，酌情调整至按银谷商贸公司未支付的股权转让款1200万元的20%计算，即240万元，并无不当。二、湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书及《怀化万合置业有限责任公司股东股份转让协议》确认万合置业公司对强友公司（郭承林）的债务1500万元由谁承担，万合置业公司与银谷商贸公司之间是否可以行使抵销权，上诉人方荣忠作为时任万合置业公司法人代表是否应承担清偿责任。湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书及《怀化万合置业有限责任公司股东股份转让协议》确认万合置业公司对强友公司（郭承林）的债务1500万元由谁承担，万合置业公司与银谷商贸公司之间是否可以行使抵销权。根据本案已查明的事实，银谷商贸公司法定代表人方荣忠在担任万合置业公司法定代表人时，于2013年7月1日与强友公司项目负责人郭承林签订《建设工程施工协议》，后强友公司支付给万合置业公司的800万元合同定金和保证金，被方荣忠挪用并支付给李湘安作为收购万合置业公司股权的价款。因该笔债务发生在银谷商贸公司受让万合置业公司股权期间，对外以万合置业公司民义进行融资借款，合同未能履行后，强友公司起诉后，被湖南省高级人民法院再审判决确定该笔债务由万合置业公司承担。根据本案实际情况是，银谷商贸公司法定代表人方荣忠收取强友公司该笔800万元履约保证金后作为股权转让款支付给第三人李湘安。湖南省高级人民法院做出（2017）湘民再117号民事判决书认定方荣忠收取800万元，再转付给万合置业公司实控人李湘安，属于另一法律关系，结合2015年6月25日，方荣忠、银谷商贸公司与李湘安及李浪虬、黄雨成、张楚盛签订的《债权转让三方协议》内容为银谷商贸公司、方荣忠为收购万合置业公司的股权及其名下的26亩土地，向万合置业公司支付了1400万元，向李湘安支付了1200万元，共计2600万元，银谷商贸公司、方荣忠将从强友公司收取的800万元履约保证金计入对万合置业公司享有的股权转让款的债权之中，万合置业公司根据（2017）湘民再117号民事判决书对强友公司履行该笔1500万元债务（债转股），银谷商贸公司、方荣忠应从其享有原告2600万元股权转让款的债权中抵扣该笔款项。故该笔1500万元债务实际承担人应为方荣忠及银谷商贸公司。且事实上，方荣忠和银谷商贸公司支付给李湘安的2600万元股权转让费，大部分来源于项目融资和民间借贷，方荣忠和银谷商贸公司本身并没有收购万合置业公司全部股权的能力。至于方荣忠作为时任万合置业公司法人代表是否应承担清偿责任。因银谷商贸公司、方荣忠没有资金继续支付剩余的1200万元股权转让费，方荣忠于2013年10月14日将万合置业公司的法定代表人又变更为李湘安指定的人员，以自己的行为表明不再履行《房地产联合开发合同》。显然，方荣忠在与郭承林签订《建设工程施工协议》时，就应当明知其已没有能力继续履行《房地产联合开发合同》，也即方荣忠在与郭承林签订《建设工程施工协议》时，就应知道其代表的万合置业公司不可能按约定履行该协议，也应知道其代表的万合置业公司会因不能履行该协议而承担相应的民事违约责任，而方荣忠为达到收取并挪用强友公司支付的800万元合同定金和保证金的目的，仍与郭承林签订了《建设工程施工协议》，其行为显然没有尽到作为万合置业公司高级管理人员应当对公司负有的忠实义务和勤勉义务，且具有明显的恶意。根据相关法律的规定，加之2013年12月5日，方荣忠以个人名义向郭承林出具承诺书，亦一直未兑现承诺。因此，方荣忠作为时任万合置业公司法人代表，理应承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”故就抵销权行使的相应条件，应当是当事人双方互负种类及品质相同的到期债务。根据本院已生效的（2015）怀中民二初字第19号生效民事调解书，湖南省高级人民法院做出（2018）湘民终730号生效民事判决，《债权转让三方协议》，《关于邹联东在方荣忠受让公司项目所入股本金退还协议书》，万合置业公司对银谷商贸公司、方荣忠享有到期的主动债权，该债权与银谷商贸公司、方荣忠支付标的物（股权转让款）均为金钱，符合抵销权行使的相应条件。本案双方当事人所负债权债务，均为合作合同产生的金钱债务，并非依据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外情形。其次，抵销权作为形成权，是一项依照权利人单方意思表示就可以改变民事法律关系的权利。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款之规定“当事人主张抵销的应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者期限。”据此，万合置业公司以诉讼形式提出抵销权并未违背法律法规的强制性规定，万合置业公司在法律允许范围内的合法权利，理应予以支持。现万合置业公司以生效判决、双方签订债权转让协议等主动债权，以诉讼形式向银谷商贸公司、方荣忠提出抵销属于法定抵销权，因此，万合置业公司行使抵销权不存在不合理延迟的情形，故一审判决认定该抵销权的效力，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理恰当，上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院一并不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52890元，由上诉人湖南银谷商贸有限公司、方荣忠负担。本判决为终审判决。审判长  彭湘平审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二〇年十二月九日书记员  舒 宁