湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终758号上诉人（原审原告）：陈**华，男，1955年10月9日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：杨木林，湖北伸道律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杜文俊，男，1963年5月4日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：杨木林，湖北伸道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何国宏，男，1967年8月21日出生，汉族，鄂州市人，住海口市龙华区。委托诉讼代理人：周少英，湖北众勤律师事务所律师。上诉人陈**华、杜文俊为与上诉人何国宏合伙协议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈**华、杜文俊的共同委托诉讼代理人杨木林、上诉人何国宏的委托诉讼代理人周少英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈**华、杜文俊上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实不清。1、陈**华、杜文俊、何国宏与案外人刘小白的投资款已转为借款并结算。2010年4月，陈**华、杜文俊、何国宏三人商定，以陈**华的名义合伙出资800万元与刘小白一起共同投资海南联华“翡翠水城项目”，资金均汇至何国宏名下，并由何国宏汇至海南创域实业投资有限公司（以下简称创域公司）法定代表人刘小白账户。2010年6月3日，创域公司向陈**华出具了收款收据。2010年10月31日，陈**华与创域公司法定代表人刘小白签订了《联合投资开发合同书》。因投资“翡翠水城项目”不成功，2012年4月，经与刘小白协商，本案三当事人退出该项目，陈**华收到刘小白500万元，并向刘小白出具了收到投资本金500万元的收条。2012年7月11日，陈**华代表本案另二当事人与刘小白商定，同意将三人投资款转为借款，并自2010年4月30日起按3%计息，双方于2012年7月17日通过确认函的形式进行结算，计算至2012年8月30日，扣除已付500万元，案外人刘小白差欠三人投资本息1,093.26万元（详见确认函）。2012年8月31日，在抵付部分款项后，刘小白向陈**华出具了760万元借条、向何国宏出具了200万元借条。至此，陈**华、杜文俊、何国宏与案外人刘小白投资款转为借款及结算的事实即告完成。从一审判决认定的事实部分可以看出，判决书忽略了2012年7月17日案外人刘小白签署的《确认函》和2012年8月31日分别向陈**华、杜文俊、何国宏出具的借条，亦即在陈**华出具投资款本金500万元收条后，双方将投资款转为借款及结算的事实，从而导致对陈**华、杜文俊的投资（借款）本金数额的错误认定。首先，陈**华向刘小白出具了收到投资本金500万元的收条（2012年4月11日）在前，投资款转为借款结算《确认函》（2012年7月17日）及出具借条（2012年8月31日）在后，即便是当时陈**华向刘小白出具了收到投资本金500万元收条，但经过双方协商后，将投资款转为借款，并自2010年4月30日起按3%计息，将投资款转为借款是对投资款性质的变更，这是当时陈**华代表三人与刘小白协商后的真实意思表示，陈**华2012年4月11日出具投资款收条也随之失去原有的意义，只能证明收到500万元的事实。其次，从《确认函》的内容上看，在2012年7月17日结算过程中，已经将投资款800万元直接转化为借款本金，计算至2012年4月11日（即陈**华收到500万元当日）本息后，从总额中扣减了500万元，差欠本息余额959万元，并未将500万元从本金中扣除，在约定不明的情况下，应当推定是先扣息，投资（借款）本金800万元没有发生变化。第三、2012年8月31日刘小白向陈**华、杜文俊、何国宏分别出具的借条进一步确认了双方的借贷关系及借款数额，其中，刘小白向陈**华、杜文俊出具的760万借条含陈**华、杜文俊投资（借款）本金650万元，一审判决没有依据推翻案外人与本案当事人确定的结算结果。2、陈**华、杜文俊及案外人刘小白提供的证据证实，海南省第一中级人民法院（2015）海南一中民一初字第55号民事判决书确认何国宏在“银河金座”项目投资款1400万元中有650万元使用了陈**华、杜文俊的汇款凭证，并基于投资1400万元获取了580万元收益，海南一中院判决书中并未将陈**华收到的500万元作为投资本金扣除何国宏的投资款，而是确认了何国宏投资800万元的真实性，创域公司（刘小白）在该判决中亦认可了上述事实及真实性，一审判决虽然也认定了何国宏使用了800万元汇款凭证这一事实，但却将陈**华、杜文俊的投资款认定为250万元，这与已生效的海南一中院判决书确认的事实明显不相符，导致两家法院判决的投资本金相差500万元。3、2012年1月9日，陈**华、杜文俊、何国宏三人基于《确认函》以陈**华起诉刘小白的民事起诉状中，何国宏认可了刘小白拖欠投资款（借款）本金800万元及利息的事实。4、一审判决认定陈**华、杜文俊只有投资本金250万元，导致利息计算减少100余万元；另外，一审认定的陈**华、杜文俊投资损失2,592,857.00元被何国宏占用，应自2014年1月1日开始按年利率6%计息，计至还清之日止。二、上诉人在鄂州市中院查询，该案在2019年12月31日已经结案，一直未向当事人送达判决书，时至今日，陈**华仍未收到本案判决书，只能依据杜文俊2019年5月7日收到的判决书提起上诉。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，且存在程序违法的事实，请求二审法院予以改判和纠正。何国宏上诉请求：撤销原审判决第二项，二审诉讼费用由陈**华、杜文俊承担。事实及理由：一审判决对本案事实的认定无误，但实体处理不当。一、何国宏在海南省第一中级人民法院提起的何国宏与海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）、创域公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，何国宏是借用了陈**华、杜文俊的汇款凭证650万元，法院判决取得债权1980万元及相应利息。在该案中，是因为存在何国宏投资的客观事实，而不是发生把陈**华和杜文俊投资权利转移的事实，只是在诉讼中因何国宏原始的汇款凭证遗失，而借用了他们的汇款凭证。法院判决支持何国宏债务本金人民币1980万元及相应的利息，该债权与陈**华、杜文俊无关。一审判决以650万元为基数，按照650万元所占比例计算投资损失，依据不足。因投资项目失败，陈**华、杜文俊的投资权利已经终止，只存在收回剩余出资款的权利。二、何国宏使用了陈**华、杜文俊的汇款凭证后，导致陈**华、杜文俊主张权利受到阻碍，故双方达成了补偿意见，由何国宏承担陈**华、杜文俊的投资款及利息。陈**华、杜文俊及何国宏退出创域公司在联华翡翠水城项目后，己经退还了400万元投资本金，投资本金仅剩下250万元，陈**华、杜文俊仅能就该250万元投资本金及利息主张权利。故一审判决第一项和第三项判决内容是适当的。三、本案中何国宏虽然借用了陈**华、杜文俊的汇款凭证，案件胜诉，但因债务人己经破产，尚在破产清算过程中，何国宏并未实际取得该权益，直接判令何国宏向陈**华、杜文俊支付，也是有失公允。请求二审法院依法改判。陈**华、杜文俊在一审的诉讼请求：1、判令何国宏偿还陈**华、杜文俊投资款人民币650万元（其中杜文俊150万元，陈**华投资款500万元）；2、判令何国宏赔偿陈**华、杜文俊投资损失2,592,857.00元（庭审中陈**华、杜文俊明确是按照（2015）海南一中民一初字第55号民事判决书的裁判结果所获债权与投资的1400万元650万所占比例计算而得），承担占用期间的利息损失1,799,871.00元（自2014年1月1日起至2019年2月3日，按照650万元基数计算），在鄂州市中级人民法院起诉的诉讼费、律师费78,504.00元，合计4,471,232.00元及后期资金占用利息损失。上述1.2项诉讼请求共计人民币10,971,232.00元；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2010年4月，陈**华、杜文俊以及何国宏口头商定，以陈**华的名义合伙出资800万元（其中陈**华出资500万元，杜文俊、何国宏各出资150万元），共同投资案外人刘小白在海南省以海南联华房地产开发有限公司（以下简称海南联华公司）名义开发的“联华翡翠水城”项目。因何国宏长期在海南省开展业务，陈**华、杜文俊分别将人民币650万元汇入何国宏的个人银行账户，由何国宏通过其个人银行账户分别于2010年4月30日汇款600万元、同年5月11日汇款100万元、同年5月12日汇款100万至案外人刘小白的个人银行账户。同年6月3日，由刘小白经营的创域公司向陈**华出具一份800万元的收款收据。2011年4月11日，刘小白支付陈**华500万元，陈**华出具收条一份，内容为：“收到联华国际退还投资款本金伍佰万元。”之后，陈**华与杜文俊分得400万元，何国宏分得100万元。何国宏于2015年12月15日向海南省第一中级人民法院提出关于何国宏与宇昌公司、创域公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，何国宏提起诉讼，请求如下：“1、判令宇昌公司向何国宏支付债务本金1980万元及利息1188万元（利息自2013年5月31日起算，按年利率24%暂计至2015年11月30日，为1188万元，庭审中何国宏明确利息请求为计算至本金付清之日止）；2、本案诉讼费用由宇昌公司承担。”该院于2016年7月25日做出的（2015）海南一中民一初字第55号民事判决书已经法律效力。该份判决书中认定何国宏通过创域公司向宇昌公司的“银河金座”项目投资1150万元、直接投资190万元+50万元=240万元，共计投资1390万元。经法院核实，上述1390万元投资款中银行汇款凭证中，包含本案陈**华、杜文俊及何国宏三人合资，由何国宏汇给刘小白的800万元银行汇款凭证。在上述判决中，海南省第一中级人民法院海认定，何国宏主张的1980万元债务本金是基于《协议书》对投资款、利润的分配、确认而产生，与何国宏的实际投资本金不是同一概念，不能混同。最终，海南省第一中级人民法院做出了：“一、宇昌公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向何国宏支付债务本金人民币19,800,000.00元及相应的利息（利息以人民币19,800,000.00元为本金，按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率自2014年1月1日计算至宇昌公司付清上述款项之日止）；二、驳回何国宏的其他诉讼请求”的裁判结果。2018年1月9日，陈**华、杜文俊以及何国宏商定以陈**华的名义、以民间借贷纠纷在鄂州市中级人民法院起诉刘小白，由于何国宏已将陈**华、杜文俊的投资款以其名义投资到创域公司与宇昌公司联合开发的“银河金座”项目，后何国宏在海南省第一中级人民法院审理的（2015）海南一中民一初字第55号民事案件中使用了陈**华、杜文俊的投资款汇款凭证，导致陈**华只能在鄂州市中级人民法院撤回对刘小白的起诉。2018年4月14日，陈**华、杜文俊与何国宏达成《关于诉讼费和律师费有关问题协议》，内容为：“因原投资到刘小白的资金，刘小白从2012年至今一直未能按合同兑现，我方（陈**华、杜文俊、何国宏）共同起诉了刘小白，但在开庭时发现，何国宏已将我们共同投资款作为他个人投资款已在他起诉宇昌公司的案件中，作为了他个人的投资凭证，法院也认可了并做出判决。鉴于这种情况，我们三方起诉刘小白的案件中的诉讼费和律师费由何国宏补偿，补偿数额如下：陈**华76,326.00元、杜文俊2178元。”同年4月17日，陈**华、杜文俊、何国宏三方达成《关于陈**华、杜文俊投资款的确认》协议，内容为：“……2015年何国宏在海南中院起诉了宇昌公司，起诉时他将我们三人的共同投资款作为他个人的款项，向海南中院提供了银行转款凭证，海南中院作了判决，何国宏胜诉。2017年，陈**华、何国宏共同在鄂州市中院起诉了创域公司刘小白，何国宏又将他原转款给创域公司银行凭证提供了出来，但鄂州中院查明，此凭证（三张）在2015年何国宏起诉宇昌公司的案件中已使用过。故鄂州中院判定案件不能成立，陈**华将案件撤诉了。鉴于以上情况，陈**华、杜文俊当时的投资款及利息由何国宏承担，具体数额另行商定。”因何国宏承诺承担陈**华、杜文俊的投资款及损失，但并未履行给付义务，陈**华、杜文俊多次与其协商未果，故诉诸法院。一审法院认为：陈**华、杜文俊与何国宏口头商议，陈**华出资500万元、杜文俊与何国宏各出资150万元，三人合计出资人民币800万元进行投资，其三人之间系合伙型投资经营关系。何国宏在和刘小白经营的创域公司合资合作过程中，与宇昌公司合作开发“银河金座”项目发生纠纷时，将其与本案陈**华、杜文俊合资的向刘小白转款的800万元的银行汇款凭证，作为其个人向创域公司的投资证据，提交给海南省第一中级人民法院，该院采用该证据认定何国宏向创域公司投资1390万元本金，并做出判决由宇昌公司支付何国宏投资本金及利润1980万元。无论何国宏出于什么目的或其他原因，其借用之前与本案陈**华、杜文俊当初合作投资的银行转账凭证，并导致形成有效判决，必然导致案外人刘小白对陈**华提起的给付债权之诉提出有效的抗辩，从而导致陈**华向刘小白主张债权的权利在法律上存在障碍。当陈**华在鄂州市中级人民法院提起诉讼，向刘小白主张债权过程时，上述事实被法院查明后，何国宏与陈**华、杜文俊重新达成协议，自愿承担陈**华、杜文俊当时的投资款及利息，并同意补偿陈**华、杜文俊在鄂州市中级人民法院因诉讼产生的诉讼费及律师代理费。由此，陈**华与杜文俊的投资款应由何国宏负担。关于何国宏应偿还陈**华与杜文俊的投资款数额的认定？因陈**华与杜文俊共同投资650万元，2011年4月11日，刘小白支付陈**华500万元，陈**华在出具的收条中，已经书面注明为收到500万元投资款本金，收条中文字记载的内容文义明确，实际分配中，陈**华与杜文俊实得400万元，故本案中何国宏应偿还陈**华与杜文俊的投资款数额为250万元。陈**华与杜文俊主张何国宏偿还投资款本金650万元的诉讼请求，一审予以部分支持。陈**华、杜文俊请求何国宏赔偿投资损失2,592,857.00元，其计算依据是根据海南省第一中级人民法院做出的（2015）海南一中民一初字第55号民事判决书中确认的，海南宇昌公司何国宏支付债务本金人民币1980万元（由投资款1390元+投资利润组成）。650万元所对应的相应的投资利润。一审认为，因海南省第一中级人民法院做出的判决中已经认定1390万元投资款中含有陈**华、杜文俊的650万元投资款，故陈**华、杜文俊主张的上述计算方式比较合理，一审核定为：1390÷1980=650÷925.89，则650万元投资款对应的利润为：275.89万元（925.89－650.00），陈**华、杜文俊诉请何国宏赔偿其投资损失259.2857万元，与法院计算的数额相差部分属于对自身权益的处分，法院不予干涉，故陈**华、杜文俊请求何国宏赔偿投资损失259.2857万元的诉讼请求，一审予以支持。关于陈**华、杜文俊主张承担占用期间的利息损失1,799,871.00元（自2014年1月1日起至2019年2月3日，按照650万元基数计算）的诉讼请求。从2018年4月17日，陈**华、杜文俊、何国宏三方达成《关于陈**华、杜文俊投资款的确认》协议中，可以分析何国宏与陈**华、杜文俊重新达成债务承担协议时，虽然何国宏同意承担利息，但并未约定具体的利率，应视为约定不明，一审按年利率6%计算资金占用期间的利息。因何国宏应偿还的陈**华、杜文俊投资款法院已经核定为250万元，故此，被告何国宏应承担陈**华、杜文俊投资款的利息计算方式，一审调整为按照250万元，按年利率6%，自2014年1月1日起至2019年2月3日止1859天，计算为774,583.00元。后期利息损失以250万元为基数，按年利率6%，自2019年2月4日起计算至何国宏付清上述款项之日止。关于陈**华、杜文俊请求何国宏承担在鄂州市中级人民法院的诉讼费及律师费78,504.00元，依据2018年4月14日，陈**华、杜文俊与何国宏达成《关于诉讼费和律师费有关问题协议》，应属于何国宏自愿补偿，该诉讼请求，有事实作为依据，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第（四）、（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、由何国宏偿还陈**华、杜文俊投资款本金2,500,000.00元；二、由何国宏赔偿陈**华、杜文俊投资损失2,592,857.00元；三、由何国宏承担陈**华、杜文俊投资款的利息损失774,583.00元（自2014年1月1日起至2019年2月3日止）后期利息损失，以250万元为基数，按年利率6%，自2019年2月4日起计算至何国宏付清上述款项之日止。四、由何国宏赔偿陈**华、杜文俊在鄂州市中级人民法院审理的（2018）鄂07民初3号案件中的诉讼费、律师费78,504.00元（其中陈**华76,326.00元、杜文俊2,178.00元）。上述款项合计人民币5,945,944.00元，由何国宏于本判决书生效之日起十五日内支付给陈**华、杜文俊。五、驳回陈**华、杜文俊的其他诉讼请求。本案受理费87,627.00元，保全费5,000.00元，合计人民币92,627.00元，由陈**华、杜文俊负担34,209.00元，由何国宏负担58,418.00元。在二审法院指定的举证期限内，双方当事人均未举证。二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：何国宏应返还陈**华、杜文俊的投资款本金应是多;一审计算的投资损失及占用利息是否适当。根据陈**华、杜文俊在一审的诉讼请求，其要求的是何国宏返还投资款、赔偿投资损失及占用利息。故陈**华、杜文俊并非按照民间借贷的基础法律关系向何国宏主张偿还借款本金及利息，而是按照投资关系主张返还投资款及赔偿损失。根据一、二审查明的事实，陈**华、杜文俊、何国宏与刘小白所在的创域公司先期存在投资关系，后因创域公司单方宣布投资不成，其公司法定代表人刘小白便与陈**华达成了投资款转借款的协议。但陈**华、杜文俊并未单独与何国宏约定投资关系，三方之间也没有就他们之间的投资款转借款进行约定。陈**华基于刘小白有关投资款转借款的承诺及出具的欠条在本院起诉民间借贷纠纷后又撤诉，不能表明何国宏同意承接刘小白之前对陈**华、杜文俊有关返还借款本金及利息的承诺。且在陈**华、杜文俊、何国宏三人签订的“关于陈**华、杜文俊投资款的确认”协议中，约定的是“陈**华、杜文俊当时的投资款及利息由何国宏承担”，并未约定上述投资款转为何国宏个人的借款。且如果依陈**华、杜文俊的上述主张，投资款转为借款偿还的也应该是借款本金及利息，不存在赔偿投资损失的问题。陈**华、杜文俊只能选择一种法律关系主张权利，而不能既要求按照投资款转借款偿还本金，又按照投资性质要求赔偿投资损失。故陈**华、杜文俊主张按照刘小白承诺的投资款转借款要求何国宏返还本金650万元或按照上述民间借贷的法律关系赔偿其损失欠缺事实及法律依据。何国宏共计收到并占有、使用陈**华、杜文俊的投资款总额为650万元，减去已经返还的400万元，剩余返还投资款的本金只应是250万元，故一审判决认定何国宏返还投资款本金数额及以650万元为基数计算投资损失并无不当。本院对陈**华、杜文俊要求返还投资本金650万元的上诉请求，不予支持；对何国宏主张按照250万元的投资本金计算投资损失的上诉请求亦不予支持。陈**华、杜文俊上诉称何国宏还应赔偿一审认定的投资损失被其占用期间的利息损失，但其在一审的诉请并不包含上述主张，即该请求属于二审提出的新的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案经本院调解不成，故上诉人陈**华、杜文俊的此项诉请在本案二审中不予处理。关于上诉人陈**华、杜文俊上诉提及的一审判决书未送达陈**华的问题，经查阅卷宗，一审判决书已由陈**华本人签收，不存在文书未送达的问题。综上，一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,070.00元，由陈**华、杜文俊负担48,550.00元，何国宏负担27,520.00元。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员吴**军审判员刘岳鹏二〇二〇年十二月十九日书记员 肖            臣