湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11566号上诉人（原审原告暨被告）：吴明顺，男，1961年6月14日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：马波，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司，住所地武汉市江岸区谌家矶平安铺村。法定代表人：夏财明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹旭，湖北高景律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨第三人）：武汉黄浦汽车市场有限公司，住所地武汉市江岸区谌家矶平安铺村。法定代表人：夏富明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹旭，湖北高景律师事务所律师。上诉人吴明顺、上诉人武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司（以下简称黄浦检测公司）与被上诉人武汉黄浦汽车市场有限公司（以下简称黄浦汽车公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4738号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月18日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员马海波独任审理。本案现已审理终结。吴明顺上诉请求:一、依法改判黄浦检测公司支付吴明顺经济补偿金16,250元；二、依法改判黄浦汽车公司对黄浦检测公司的支付责任承担连带责任；三、判决黄浦检测公司、黄浦汽车公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由为，一、黄浦检测公司、黄浦汽车公司拖欠吴明顺工资，未给吴明顺缴纳社保的事实应当予以认定。1.因支付工资未达最低工资标准，多年来未予以补发，属于拖欠工资，同时一审法院认为部分工资未发放属疫情期间不可抗力，明显是对疫情期间扩大理解，2020年4月武汉解封以后，吴明顺已经上班了，吴明顺在提起劳动仲裁至一审判决期间至少有半年的时间，黄浦检测公司可以进行补发工资，但是并没有及时发放，同时在庭审中以各种理由认为不应当发放，直至一审判决结束仍然如此，因此黄浦检测公司拖欠工资的事实应当予以认定。2.关于吴明顺的承诺（不办理社保），系被迫所写，如果不签订，那么黄浦检测公司不再让吴明顺继续上班，显然该协议并非吴明顺真实意思的表示。3.黄浦检测公司、黄浦汽车公司的注册地、经营地、股东均一致，同时财务手续均由同样的工作人员负责，显然两个公司存在管理混同的事实，法院应当直接认定。二、鉴于黄浦检测公司拖欠工资，未依法缴纳社保的事实，依据劳动合同法的规定，判决黄浦检测公司向吴明顺支付经济补偿金，同时黄浦检测公司、黄浦汽车公司存在经营管理混同的事实，黄浦汽车公司应当对黄浦检测公司的支付责任承担连带责任。黄浦检测公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持黄浦检测公司的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由吴明顺承担。事实和理由为，一、黄浦检测公司与吴明顺之间系劳务合同关系，原审认定存在劳动合同关系是错误认定事实。吴明顺经所在村委会介绍，到黄浦检测公司工作，但吴明顺不愿意参加城镇职工社会保险，想先享受村委会在城中村改造时答应缴纳的社会保险后，自己单独缴纳社会保险中的医疗保险而不缴纳养老保险等，为此，吴明顺向黄浦检测公司提出了口头的申请，后于2017年，向黄浦检测公司提交了书面的签订劳务合同的申请，其理由正是不愿意参加单位的社会保险。吴明顺该项申请与其自己的参保行为相互印证，充分说明了吴明顺本人只愿意以灵活就业身份而由个人参保形式缴纳社会保险，黄浦检测公司与其无法签订劳动合同，双方之间只能建立劳务合同关系。二、黄浦检测公司无需承担2020年2、3月份工资以及吴明顺年休假和医保损失，由于双方之间只能建立劳务关系。该劳务关系是双方真实意思表示，依法应当认定为有效。也正是由于双方之间不存在劳动合同关系，吴明顺依据劳动合同关系主张的年休假和医保损失皆因没有法律依据，依法应当予以驳回。另外，2020年2、3月份，吴明顺未实际工作，黄浦检测公司只应当承担其2、3月份的生活费，其主张工资的请求没有事实依据和法律依据，依法应当予以驳回。针对吴明顺的上诉，黄浦检测公司答辩意见为，黄浦检测公司与吴明顺不存在劳动关系，有吴明顺签署的签订劳务合同申请书为证，吴明顺主张双方成立劳动关系与事实和法律不相符。关于连带责任问题，吴明顺认为两公司负连带责任没有法律依据。请求驳回吴明顺的上诉请求。黄浦汽车公司答辩意见为，吴明顺在黄浦检测公司上班，由该公司发放工资，吴明顺主张黄浦汽车公司承担连带责任无事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。针对黄浦检测公司的上诉，吴明顺答辩意见为，1.一审认定双方是劳动关系正确，吴明顺与黄浦检测公司是管理与被管理关系，黄浦检测公司将吴明顺的员工信息进行岗位公示，逐月发放工资，双方是事实劳动关系。2.2020年2、3月份工资和年休假工资一审认定正确。缴纳医疗保险是用人单位的义务，但黄浦检测公司未缴纳，应予以赔偿。请求驳回黄浦检测公司的上诉请求。黄浦汽车公司答辩意见为，同意黄浦检测公司的上诉意见。吴明顺一审诉请：1.判令吴明顺与黄浦检测公司于2014年4月28日至2020年6月15日存在劳动关系；2.判令黄浦检测公司向吴明顺支付未签订劳动合同二倍工资差额27,500元（2,500元×11个月，劳动关系解除前11个月）；3.判令黄浦检测公司向吴明顺支付经济补偿金16,250元（2,500元×6.5个月）；4.判令黄浦检测公司向吴明顺支付2020年1月、2月、3月、5月的工资10,000元；5.判令黄浦检测公司向吴明顺支付在职期间25天未休年休假工资8,620元；6.判令黄浦检测公司向吴明顺支付未达最低工资标准差额2,100元；7.判令黄浦检测公司向吴明顺支付基本医疗保险损失21,892元；8.判令黄浦汽车公司对上述请求承担连带责任。黄浦检测公司一审诉请：1.判决黄浦检测公司与吴明顺之间不存在劳动合同关系；2.判决黄浦检测公司无需支付2020年2、3月工资，只需支付生活费（1,750元×70%×2个月）；3.判决黄浦检测公司无需支付年休假工资；4.判决黄浦检测公司无需赔偿医疗保险损失21,355.88元；5.本案诉讼费由吴明顺承担。一审审理查明，黄浦检测公司工商登记信息显示法定代表人为夏财明，股东为夏富明及夏惠萍，住所地为武汉市江岸区谌家矶平安铺村，经营范围为机动车安全技术检测；检测设备及技术研发；机动车排气污染物环保检测；机动车综合性能检测。黄浦汽车公司的工商信息显示法定代表人为夏富明，股东为夏富明及夏惠萍，住所为武汉市江岸区谌家矶平安铺村，经营范围为汽车配件、五金交电、日用百货、纸张、钢材、建筑材料批发兼零售；复印、打字；汽车销售；机动车配套服务；旧机动车交易；商务信息咨询服务；旧机动车评估咨询；市场经营管理；机动车驾驶员培训；汽车维修；场地租赁。吴明顺2014年入职黄浦检测公司从事汽车尾气环保检测工作，吴明顺主张入职时间为2014年4月28日，两名同事提供证言予以佐证。吴明顺与两名证人均作为在岗员工出现在黄浦检测公司岗位人员公示牌中。黄浦检测公司则称吴明顺入职时间为2014年6月，但未提供证据。黄浦检测公司作为管理方，应对此承担举证不能后果，故法院采信吴明顺的诉讼意见，认定其入职时间为2014年4月28日。2017年8月16日，吴明顺向黄浦检测公司出具了一份《签订劳务合同申请书》，称“本人吴明顺因不愿意参加单位的城镇职工社会保险，不能与公司签订劳动合同，因此，本人特别申请与公司签订劳务合同，因此而产生的一切法律后果由本人承担，与公司无关，并保证不因此向公司提起任何请求。”同日，吴明顺签署了《劳务合同》，合同约定吴明顺从事环保检测工作，工作岗位由公司负责安排和调整，吴明顺愿意服从；劳务报酬根据工作岗位确定具体标准，不低于实际工作地最低工资，每月15日支付上月报酬；吴明顺须遵守公司各项规章制度、对任职期间知悉的所有信息予以保密；如信息泄露造成损害或损失，应予赔偿；公司为吴明顺提供必需的工作条件，可以要求吴明顺遵守公司的工作规定，可以对吴明顺违反工作规定的行为作出相应处理。黄浦检测公司每月15日向吴明顺支付上月报酬。吴明顺工作至2020年1月22日，后因疫情原因没有上班，2020年4月2日复工，工作至5月15日，自16日开始休病假。2020年6月10日，吴明顺向黄浦检测公司及黄浦汽车公司邮寄送达解除劳动关系通知书。吴明顺当庭表示其解除用工关系的理由有二，一是未依法缴纳社保，二是公司拖欠2020年1月、2月、3月工资。黄浦检测公司则称吴明顺因工作失误给公司造成损失被扣发2020年5月绩效，故而赌气请病假进而离职。但黄浦检测公司未对此举证。黄浦检测公司提交的2020年5月考勤表中管理人员注明“吴明顺5月16日起请病假”。离职前，吴明顺月均报酬为2,500元。黄浦检测公司2016年8月、9月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、5月每月支付吴明顺工资1,500元，2017年4月支付吴明顺工资1,200元。黄浦检测公司已支付吴明顺2020年4月工资，未支付吴明顺2020年1月、2月、3月、5月工资。吴明顺工作期间未享受年休假待遇。庭审中，吴明顺以黄浦汽车公司与黄浦检测公司注册地一致，股东、高管存在混同为由要求黄浦汽车公司承担连带责任。吴明顺自述2010年之前村委会为其缴满了15年基本养老保险，后其自行在社保流动人员专户缴纳基本医疗保险及大额医疗保险至今，其中2014年5月至2020年5月期间共计缴纳基本医疗保险费21,517.98元。武汉市中心城区最低工资标准：2015年9月1日起为1,550元/月，2017年11月1日起上调至1,750元/月。吴明顺于2020年5月20日提出仲裁申请，要求确认其与黄埔检测公司之间存在劳动关系，黄埔检测公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、2020年1月至3月及5月工资、未休年休假工资、已支付工资不足最低工资标准差额、社保损失，黄浦汽车公司承担连带责任。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日作出岸劳人仲裁字【2020】第689号《仲裁裁决书》，确认吴明顺与黄浦检测公司之间于2014年6月至2020年5月15日存在劳动关系；裁决黄浦检测公司向吴明顺支付2020年1月至3月13日工资6,048.39元、2020年3月14日至3月31日生活费711.29元、2020年5月工资1,250元、2016年8月至2017年5月工资差额750元、2019年度与2020年度未休年休假工资1,379.31元、2014年6月至2020年5月医疗保险损失21,355.88元，驳回吴明顺的其他仲裁请求。双方不服裁决，分别诉至法院。一审法院审理认为，吴明顺自2014年4月28日起与黄浦检测公司建立稳定的管理与被管理的用工关系长达数年，吴明顺接受黄浦检测公司管理从事该公司主营业务范围内工作，黄浦检测公司逐月向其发放报酬，并将其作为在岗员工对外公示，上述事实符合劳动关系的成立要件。黄浦检测公司仅以吴明顺签署过《签订劳务合同申请书》及《劳务合同》为由主张双方系劳务关系，与本院查明的事实不符，对该抗辩意见，本院不予采信。吴明顺实际工作至2020年5月15日，此后休病假至2020年6月10日。黄浦检测公司不认可其病假，称吴明顺系赌气不上班，并非生病，这与黄浦检测公司管理人员在考勤表中注明吴明顺自5月16日起病假的事实相互矛盾，故本院采信吴明顺自2020年5月16日起休病假，双方劳动关系于2020年6月10日解除的诉讼意见。综上，确认黄浦检测公司与吴明顺于2014年4月28日至2020年6月10日期间存在劳动关系。超过一年未签书面劳动合同视为双方已签订了无固定期限劳动合同，现吴明顺主张离职前未签书面劳动合同二倍工资差额，不再支持。关于吴明顺主张的2020年2月、3月工资问题。湖北省2020年春节假期延长至2020年2月13日，延长的假期系休息日，黄浦检测公司可不支付工资。2020年2月14日至2020年4月1日系黄浦检测公司停工停产期间，吴明顺有权按照正常工资标准2,500元主张第一个工资支付周期的工资，按照1,225元（1,750元×70%）的标准主张此后的生活费，即2020年2月14日至3月13日期间工资2,500元，3月14日至3月31日期间生活费711.29元（1,225元÷31天×18天）。吴明顺2020年1月正常工作至当月22日，当月有三天法定节假日应正常核算工资，故该月工资为2,016.13元（2,500元÷31天×25天），2020年5月正常工作至15日，此后休病假，故当月工资为1,932.26元（2,500元÷31天×15天+1,750元×80%÷31天×16天）。以上共计7,159.68元。吴明顺已出具书面申请表示无需黄浦检测公司为其缴纳社会保险，现其又以该事实提出解除劳动关系并主张经济补偿金，本院不予支持。考虑到疫情影响，对于吴明顺以黄浦公司未及时支付2020年1月、2月、3月工资主张解除劳动关系经济补偿金的诉请，不予支持。吴明顺2016年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2017年1月、3月、4月工资低于武汉市中心城区最低工资标准，黄浦检测公司应向其补足差额750元。鉴于工资支付凭证保存期限为两年，故仅支持吴明顺主张的2019、2020年度的未休年休假工资。吴明顺于2014年4月入职，2019年度可享受带薪年休假5天，2020年1月1日至6月10日应享受带薪年休假天数为2天，上述7天未休年休假工资差额为1,609.20元（2,500元÷21.75天×7天×200%，已扣除正常工作期间工资）。黄浦检测公司作为用人单位未依法为吴明顺缴纳社会保险，吴明顺有权要求其赔偿其自行缴纳社保的费用损失21,517.98元（仅核算整月）。吴明顺未证实黄浦汽车公司与黄浦检测公司对其进行混同管理的事实，故对其要求黄浦汽车公司承担连带责任的诉请，依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吴明顺与黄浦检测公司于2014年4月28日至2020年6月10日期间存在劳动关系；二、黄浦检测公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付2020年1月、2月、3月、5月工资7,159.68元；三、黄浦检测公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付2016年7月至12月、2017年1月、3月、4月工资差额750元；四、黄浦检测公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付未休年休假工资差额1,609.20元；五、黄浦检测公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付社保费用损失21,517.98元；六、驳回吴明顺的其他诉讼请求；七、驳回黄浦检测公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由黄浦检测公司负担5元、免交5元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第九条规定：“用人单位以本单位职工缴费基数之和作为缴费基数，并按8%缴纳基本医疗保险费。”第十八条规定：“用人单位缴纳的基本医疗保险费应按下列比例划入个人账户：（三）职工年龄在45岁以上的，按本人缴费基数的1.7%划入”。根据吴明顺提交的其缴纳医疗保险费用明细，按照其每月缴费基数计算，2014年5月至2020年5月，黄浦检测公司应缴纳的基本医疗保险费应划入吴明顺个人账户金额为5,045.12元。本院认为，关于吴明顺与黄浦检测公司在2014年5月至2020年5月的法律关系。吴明顺2014年5月入职黄浦检测公司，从事汽车尾气环保检测工作，双方虽然在2017年签署了《劳务合同》，但该合同明确约定属于“不愿意参加单位的城镇职工社会保险”的情形，且该合同约定了吴明顺应服从黄浦检测公司的管理，黄浦检测公司岗位人员公示牌中，也有吴明顺的名字，黄浦检测公司也在平时工作中对吴明顺进行了管理，按月发放工资报酬，应当认定双方属于劳动关系。黄浦检测公司认为与吴明顺之间成立劳务关系的上诉理由不能成立。黄浦检测公司应当补足其差欠吴明顺的工资及支付未休年休假工资。关于吴明顺在劳动关系存续期间自行缴纳的医疗保险费用问题。依法为职工缴纳社会保险，是用人单位的法定义务，该义务不因吴明顺申明不愿意参加单位的城镇职工社会保险而免除。《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第九条规定了用人单位应缴纳的基本医疗保险费用的标准，但具体到职工个人，在用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间，劳动者未发生医疗保险事故，应赔偿用人单位应当缴纳的应划入个人账户部分。吴明顺主张黄浦检测公司按照其自行缴纳的费用赔偿，显然与《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》的规定不符。黄浦检测公司应赔偿吴明顺2014年5月至2020年5月期间基本医疗保险个人账户损失5,045.12元。关于经济补偿金。吴明顺主张解除劳动关系的理由，一是未依法缴纳社保，二是黄浦检测公司拖欠其2020年1月、2月、3月工资。吴明顺书面申请不愿意参加单位的城镇职工社会保险，在劳动关系解除时又以此主张用人单位支付经济补偿金，不应予以支持，关于欠付工资，黄浦检测公司欠付工资期间为新冠疫情期间，考虑到疫情的影响，且复工之后，黄浦检测公司也及时支付了2020年4月的工资，因此，不宜简单认定黄浦检测公司拖欠1月、2月、3月工资的行为违法，吴明顺以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金，本院不应予以支持。一审判决不支持吴明顺解除劳动关系经济补偿金正确。关于黄浦汽车公司在本案中的责任。黄浦检测公司和黄浦汽车公司是两个独立的法律主体，其股东等方面虽存在一定的关联，但吴明顺没有证据证明在其与黄浦检测公司劳动关系存续期间，黄浦汽车公司存在混同用工的行为，吴明顺要求黄浦汽车公司承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，吴明顺的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。黄浦检测公司的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对医疗保险损失赔偿适用法律规定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4738号民事判决第一、二、三、四项，即：一、吴明顺与武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司于2014年4月28日至2020年6月10日期间存在劳动关系；二、武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付2020年1月、2月、3月、5月工资7,159.68元；三、武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付2016年7月至12月、2017年1月、3月、4月工资差额750元；四、武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付未休年休假工资差额1,609.20元；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4738号民事判决第五、六、七项，即：五、武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付社保费用损失21,517.98元；六、驳回吴明顺的其他诉讼请求；七、驳回武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司的其他诉讼请求；三、武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内向吴明顺支付社保费用损失5,045.12元；四、驳回吴明顺的其他诉讼请求；五、驳回武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司负担。一审案件受理费20元，减半收取10元，由武汉黄浦金桥机动车安全技术检测有限公司负担5元，由吴明顺负担5元，予以免交。本判决为终审判决。审判员  马海波二〇二〇年十二月十一日法官助理张利钦书记员徐梦窈