江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终7092号上诉人（原审被告、申请执行人）：徐州农村商业银行股份有限公司汴塘支行（原徐州彭城农村商业银行股份有限公司汴塘支行），统一社会信用代码91320300MA22FQBD1L,住所地江苏省徐州市贾汪区汴塘镇。负责人：张晓松，该支行行长。委托诉讼代理人：张超，该行职工。被上诉人(原审原告、案外人)：曹文凯，男，1966年10月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人(原审原告、案外人)：张鑫颖，女，1973年9月10日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：魏艋，江苏景来(云龙)律师事务所律师。原审被告（被执行人）：徐州万星农牧科技有限公司，住所地江苏省邳州市炮车高新技术产业园振兴路**。法定代表人：汤继乐，该公司董事长。上诉人徐州农村商业银行股份有限公司汴塘支行（以下简称农商行汴塘支行）因与被上诉人曹文凯、张鑫颖，原审被告徐州万星农牧科技有限公司（以下简称万星公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。农商行汴塘支行上诉请求：依法撤销（2019）苏0305民初3707号民事判决，改判驳回曹文凯、张鑫颖的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，在对案外人提出的执行异议的审查过程中，针对已登记的不动产，人民法院应当按照不动产登记薄判断其是否系权利人，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，位于邳州市剑秋河东侧的土地登记在邳州市福星供销有限公司（以下简称福星公司）名下，依据福星公司2013年5月22日出具的证明，及2014年2月7日福星公司出具的执行担保协议，能够确认上述土地为可执行财产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第十四条规定，被执行人未履行法律文书确定的义务的，人民法院有权查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。本案中，作为被执行人的万星公司及作为担保人的福星公司未履行法律文书确定的义务，故贾汪法院查封执行上述土地及之上的厂房、机器设备、办公设备有事实与法律依据。另根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。曹文凯、张鑫颖明知位于万星公司西院职工宿舍自南向北三排、自东向西第四户房屋（以下简称涉案房屋）没有权属证书，不符合上市交易条件，仍然购买，其自身存在过错。经贾汪法院查明，涉案房屋建造在工业用地上，属违法建筑，且该土地已被贾汪法院查封拍卖，涉案房屋属于该查封土地上的附着物，由于土地及地上附着物的不可分割性，因此，贾汪法院在处置土地时将地上附着物一并处置并无不当，曹文凯、张鑫颖可以就处置价款中包含的涉案房屋价款主张权利。经审理查明，2013年10月30日、2013年11月6日贾汪法院对农商行汴塘支行诉万星农牧公司、徐州白桦山木业有限公司、汤小敏、武翠萍、杨振华、吴建群、杨仲选、杨永金融借款合同纠纷两案分别作出（2013）贾商初字第432号民事判决、（2013）贾商初字第379号民事判决。（2013）贾商初字第432号民事判决：万星农牧公司偿还农商行汴塘支行贷款本金1000万元及利息98310元；徐州白桦山木业有限公司、汤小敏、武翠萍、杨振华、吴建群、杨仲选、杨永对上述债务承担连带清偿责任。（2013）贾商初字第379号民事判决：万星农牧公司偿还农商行汴塘支行贷款本金800万元及利息78648元；徐州白桦山木业有限公司、汤小敏、武翠萍、杨振华、吴建群、杨仲选、杨永对上述债务承担连带清偿责任。经农商行汴塘支行申请，贾汪法院于2013年5月23日查封万星公司所有的登记在福星公司名下的位于邳州市剑秋河东侧土地[邳国用（2007）第1575号]、房产（邳房权证炮车字第邳公房××号）及机器设备、办公设备。上述两判决生效后，根据汴塘支行的申请，贾汪法院于2014年1月2日立案强制执行，（2013）贾商初字第432号民事判决书的执行案号为（2014）贾执字第82号，（2013）贾商初字第379号民事判决书的执行案号为（2014）贾执字第83号。案件执行过程中，福星公司于2014年2月7日向贾汪法院出具执行担保协议，自愿以其名下位于邳州市剑秋河东侧土地及地上附着物[土地证号：邳国用（2007）第15**、房产证号：邳公房-080001]以及无证土地约30亩、无证房产等为（2014）贾执字第82、83号执行案件项下的1800万元贷款本金及利息提供担保。福星公司加盖印章，该公司股东汤继乐、郭敬兰签字确认。2014年2月25日，农商行汴塘支行向贾汪法院送交评估拍卖申请书，申请评估拍卖万星公司所有的位于邳州市剑秋河东侧土地、厂房、机器设备、办公设备。2014年3月8日，贾汪法院对汤继乐、郭敬兰作执行笔录一份，笔录中，汤继乐与郭敬兰表示，同意对福星公司名下的有证土地、有证房产、无证土地、无证房产进行评估拍卖，所得价款用于偿还农商行汴塘支行的贷款。本案移送司法鉴定科进行评估过程中，2014年3月10日，双方当事人请求庭外协商解决，司法鉴定科中止评估。2014年6月30日，贾汪法院作出（2014）贾执字第00082号民事裁定书，裁定对（2013）贾商初字第432号民事判决书终结执行。2015年5月12日出（2014）贾执字第83号民事裁定书，对（2013）贾商初字第379号民事判决书终结执行。2015年5月12日，贾汪法院对上述查封财产继续查封，查封期限为叁年。2017年6月7日，农商行汴塘支行再次向贾汪法院提出评估拍卖位于邳州市剑秋河东侧土地、厂房、机器设备、办公设备。贾汪法院于2017年6月13日委托评估。2017年8月1日徐州方联资产评估有限公司作出徐方联评报字（2017）028号资产评估报告书，结论为上述评估资产的市场价值为21740972元，变现价值17220469元。2017年10月17日，贾汪法院对（2014）贾执字第82号案件恢复执行，执行案号为（2017）苏0305执恢456号。贾汪法院对上述评估资产（万星公司位于邳州市剑秋河东侧土地、厂房、机器设备、办公设备，包括全部无证土地及无证房产）在淘宝网进行司法拍卖，2018年1月15日二拍以9643462.64元成交，买受人为徐州市嘉虹凯商贸有限公司。2018年1月22日，贾汪法院出具（2017）苏0305执恢456号执行裁定书裁定：将被执行人万星公司所有的位于万星公司名下的土地、厂房、机器设备、办公设备，以竞拍成交价9643462.64元，过户至买受人徐州市嘉虹凯商贸有限公司名下，并由其办理相关过户手续。2019年2月14日，贾汪法院向邳州市不动产登记交易服务中心送达（2017）苏0305执恢456号协助执行通知书，要求将被执行人万星公司所有的登记在福星公司名下的坐落于邳州市剑秋河东侧土地[土地使用权证号为邳国用（2007）第1575号]、房产证号为邳房权证炮车字第邳公房××号]及上述土地上的厂房（西侧部分已被开发为住宅部分的土地、房产除外，北侧少批多占部分土地除外）、机器设备、办公设备过户至买受人徐州市嘉虹凯商贸有限公司名下。案外人曹文凯、张鑫颖针对本案执行标的向贾汪法院提出异议后，该院于2019年8月6日作出（2019）苏0305执异141号执行裁定：驳回曹文凯、张鑫颖的异议请求。曹文凯、张鑫颖不服上述裁定，向贾汪法院提起执行异议之诉称，2013年1月10日，曹文凯、张鑫颖花费36万元从福星公司购得涉案房屋，该房屋事实上已成为曹文凯、张鑫颖的财产。请求：停止对曹文凯、张鑫颖所有的涉案房屋的执行，解除对涉案房屋对应土地的查封。贾汪法院另查明，2005年11月25日，福星公司（乙方）与邳州市炮车镇人民政府（甲方）签订《合同书》一份，约定，乙方在炮车镇投资兴建苏农连锁集团邳州物流配送中心项目，总投资额1.6亿，固定资产投资额不低于6000万元，项目占地60亩左右（以红线图为准），土地位于工业园，建设面积12000平方米；甲方负责办理约60亩工业用地的土地出让手续，土地以每亩1.6万元的包干价出让给乙方，土地使用期限为50年；乙方保证甲方提供的项目用地用于生产经营，不得改变土地用途；全部土地出让金共96万元（以实际用地数为准），乙方应在本合同签订之日起5日内将首期土地出让金30万元支付到甲方指定账户，余款根据国土部门要求支付；乙方应保证每亩土固定资产投资强度不低于60万元，项目建成由甲方进行固定资产验收后，核发国有土地使用证，投资强度不足部分的土地将收取不低于6万元/亩的土地综合成本或依法注销多占部分的土地使用证；乙方在项目用地计划报市政府批准后，即可开工建设，于2006年2月28日开工建设，2006年12月全部工程竣工投产。2006年1月7日，苏农连锁集团邳州物流配送中心项目通过用地审批。用地审批表记载的用地面积为70亩。2006年7月26日，邳州市国土资源局向福星公司作出《关于邳州福星供销有限公司有地预审意见》邳国土资预（2006）49号，同意福星公司的建设项目通过预审。该文件另注明：该项目位于邳州市，申请用地4.6666公顷，并经审查为耕地，符合炮车镇土地利用总体规划；该项目所占集体农用地应按《中华人民共和国土地管理法》和江苏省人民政府的有关规定办理农用地转用及征用手续时，建设项目占用耕地应保持占补平衡，补充耕地由用地单位缴纳耕地开垦费，并依法办理用地报批手续。2006年7月29日，福星公司向邳州市规划局申请补办建设用地规划许可证，申请报告载明：计划占地77亩，位于邳州市，前期用地预审申请已经邳州市国土资源局邳国土资预（2006）49号文件形成预审意见，现项目已于3月份开工建设，办公楼及二栋厂房已基本建成，请求予以补办建设用地规划许可。2006年9月26日，邳州市发展改革与经济贸易委员会对福星公司苏农农资连锁配送中心予以立项[邳发经贸发（2006）194号]。2006年12月17日，福星公司申请补办的建设用地规划许可通过审批。2006年12月1日，邳州市规划局于向其颁发建设用地规划许可证，载明的用地项目名称为厂房及办公楼；用地位置为炮车工业园内；用地地面积为81.5亩。2007年，福星公司为上述规划建设用地内的34012.5平方米（约51.07亩）土地办理国有土地使用证，证号为邳国用（2007）第1575号，登记用途为工业用地。2008年为有证土地上的4320㎡房产办理了房产证，证号为邳房权证炮车字第邳公房××号。其余约30亩土地及该土地上的房产均未办理权属证书。福星公司在上述土地上建设涉案房屋。2013年1月10日，福星公司与曹文凯、张鑫颖签订《房屋买卖协议》一份，约定福星公司将涉案房屋出售给曹文凯、张鑫颖，房屋价款为36万元。2013年3月16日，福星公司向曹文凯、张鑫颖出具了36万元收款收据，曹文凯、张鑫颖自购房后在该房屋内居住至今。一审庭审中，万星公司法定代表人汤继乐表示，因当时用地指标紧张，所以另外30亩土地没有一并办理土地使用权证，该30亩无证土地至今尚未办理农用地转用及征用手续。经贾汪法院向买受人徐州市嘉虹凯商贸有限公司法定代表人王**国核实，王**国陈述：2019年8月份，法院组织对上述拍卖资产进行交付，除职工宿舍暂缓交付、厂区西北角传达室及传达室附近1000平方左右空地尚未交付外，其余拍卖资产均已实际交付。贾汪法院认为，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南》（二）第19条规定：执行法院对违法建筑予以现状处置，案外人以其对该违法建筑享有排除执行的实体权益为由提起执行异议及执行异议之诉的，应依法受理，并对是否许可执行或不予执行该执行标的作出裁判，但不得就违法建筑予以确权或判决案外人对此享有所有权。本案中，根据曹文凯、张鑫颖与福星公司签订的协议等证据，可以证明曹文凯、张鑫颖已购买涉案房屋、付清全部房款并已实际居住。曹文凯、张鑫颖虽然不能证明涉案房屋占用土地的合法性，也不能证明涉案房屋建设的合法性，但在行政机关对房屋作出处理决定前，涉案房屋具有使用和财产价值。涉案房屋虽未进行产权登记，由此产生的后果仅是曹文凯、张鑫颖对将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由其自行承担的问题，并不影响曹文凯、张鑫颖按照房屋现状取得房屋所享有的财产权益。曹文凯、张鑫颖已实际取得房屋，福星公司已不再拥有对涉案房屋的权益，涉案房屋不属于福星公司的责任财产，另外，虽然福星公司同意将名下土地房产提供执行担保，但执行担保协议中担保财产并未明确指向涉案房屋，故涉案房屋不应纳入强制执行的范围。据此，该院于2020年8月21日作出（2019）苏0305民初3707号民事判决：不得对位于万星公司西院职工宿舍自南向北五三排、自东向西第四户房屋房屋强制执行。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案为执行异议之诉审判程序，与作为前置程序的执行异议程序，系针对同一案件的不同审判程序。因此，凡参加过执行异议程序审查工作的审判人员不得再参加执行异议之诉程序的审理工作。本案中，人民陪审员刘敬佩同时参加了本案执行异议及执行异议之诉一审程序的审理工作，程序违法，依法应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3707号民事判决;二、本案发回徐州市贾汪区人民法院重审。上诉人徐州农村商业银行股份有限公司汴塘支行预交的二审案件受理费7600元予以退还。审 判 长 韩黎华审 判 员 孙 燕审 判 员 宋宏伟二〇二〇年十二月二十八日法官助理 刘青青书 记 员 王 炎