山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7085号上诉人（一审被告）：张伟涛，男，1988年9月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙景敏，山东一和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曲波，男，1983年12月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘日明，山东正韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩冬梅，女，1990年10月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。系曲波之妻。上诉人张伟涛因与被上诉人曲波民间借贷纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。张伟涛上诉请求：撤销一审判决,发回重审或者依法改判;一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张伟涛收到曲波出借的66500元款项后，曾于2019年4月15日、5月15日和8月2日三次向曲波账户偿还借款60100元，一审法院仅认定张伟涛偿还借款20000元，显属认定事实错误。首先，曲波向张伟涛出借款项均是以银行和支付宝转账方式向张伟涛交付所借款项；张伟涛向曲波偿还款项也均是以银行和支付宝转账方式偿还所借款项，且双方出借与偿还账户均是对应的。双方往来款项的账户、金额也是具体、明确的，该事实不但符合有借有还的法制精神，也符合借谁还谁的交易习惯。其次，在张伟涛每次向曲波偿还款项时，均没有注明款项性质。根据合同相对性原则，结合日常生活经验法则，能够确认张伟涛向曲波账户支付的款项是用于偿还曲波的借款，而一审法院仅认定张伟涛向曲波偿还借款20000元，显属认定事实错误。第三，民间借贷关系与保险合作关系属于不同的法律关系，一审法院混淆相关法律关系，从而作出错误的事实认定。二、一审判决记载并认定，张伟涛掌握着赵茜和林雯的工资卡，之所以将业绩放在别人名下是为了团队效益最大化，但薪津属于业绩人员，张伟涛8月2日将8月1日收到的大部分薪津及1500元利息转给原告(原告称)，4月15日将4月11日收到的赵茜和林雯津贴18028.68元中的17600元转给原告。该事实认定，既无事实根据，也无法律依据，且有悖常理。首先，本案是曲波与张伟涛之间的民间借贷关系，不是张伟涛与他人的保险合作关系，一审法院超越诉讼请求，在既没有保险合作各方当事人参入，也无证据支持的情况下，无权对保险合作关系进行审理，并作出事实认定。其次，一审法院对张伟涛保险合作关系的认定有违基本的生活常识，且对转账金额的认定也难以令人信服。第三，曲波向张伟涛出借款项时，双方既未约定利息，且双方又是朋友，何来支付利息的说法。三、一审法院在本案审理中违背程序规定。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”。而一审法院准许未经申请的证人直接出庭作证，且在证人没有签署保证书和提供身份信息的情况下提供证言，违反法定程序。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第二款“人民法院根据当事人申请调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，一审法院在庭审结束后接受一方当事人的调查申请已属不当。退一步讲，即使一审法院可以在庭审结束后接受一方当事人的调查申请，也应当组织各方当事人对调查结果进行质证。但一审法院却忽视程序规定，不但没有组织双方当事人对其调查结果进行质证，反而直接作出事实认定，明显有悖法律规定，违反程序正义。综上所述，本案虽事实清楚，借贷款关系明确，且借贷双方往来款项具体，但一审法院却违背程序规定，且错误认定事实，依法应予纠正。庭审中补充上诉意见：一审判决判定被上诉人自2019年10月29日起至实际给付之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息，该项内容没有法律依据，应依法予以改判。被上诉人曲波答辩称，上诉人一直陈述已经在2019年8月2日前偿还60100元，但一审中被上诉人提交了2019年10月19日录音，该录音内容能证实当时上诉人承认欠被上诉人很多借款并出具了2万元借条，充分说明上诉人在上诉状陈述的相关情况是虚假的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。曲波向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款人民币50000元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止按照月利率2%支付）；由被告承担一切诉讼费用。一审查明，原告围绕诉讼请求向法庭提交了四份证据：证据一、转账记录，证据二、银行明细，证据三、借条，证据四、交易详情，证明向被告出借了7万元钱，扣除手续费3500元，实际只借给了被告66500元。被告对原告证据的质证意见：对证据一当中的1月15日借款出借20000元，在1月16日出借的27500元，共47500元无异议。对证据二真实性无异议，银行明细当中的1月15日转账一笔共20000元，以及1月16日一笔27500元与证据一是一致的，我方对此也无异议。对证据三的真实性无异议，但是这张条并不是2019年5月1日当天书写的，而是对2019年1月15日的借款20000元所补的借条，这个借条出具以后，原告方实际上没有除了2019年1月15日20000元以外的其他借款。对证据四载明的19000元真实性无异议，上述借款一共是66500元。被告为支持抗辩主张向法庭提交了三份证据：证据一、原被告往来款项顺序表，证明原被告之间往来款项的时间及金额的过程；证据二、原告方出借借款手机截图，证明原告方共向被告方出借款项66500元；证据三、被告方还款的手机截图，证明被告方先后7笔向原告方偿还款项60100元。原告对被告证据的质证意见：被告提供的这些交易记录没有一笔说是还款的，是和我有别的经济往来，不是还我的款，没有一点法律意义。法院依法准予陆家嘴国泰人寿保险有限责任公司工作人员高昆出庭作证（身份证号码：）。法院依原告申请调取陆家嘴国泰人寿保险有限责任公司山东分公司烟台营销服务部2019年4月和8月发放薪津部分明细表，明细表显示保险公司4月11日发给张伟涛21054.98元，8月1日发给赵茜9030.02元、林雯8998.66元，二人合计18028.68元。根据双方当事人的举证及证人当庭做证和法院依法取证、当事人当庭陈述、质证及法院认证，一审法院认定如下事实：原告妻子韩冬梅与被告张伟涛2019年同在陆家嘴国泰人寿保险有限责任公司工作。陆家嘴国泰人寿保险有限责任公司山东分公司烟台营销服务部4月11日发放给被告张伟涛的薪津、8月1日发给赵茜和林雯的薪津均系韩冬梅的业绩。张伟涛掌握着赵茜和林雯的工资卡，之所以将业绩放在别人名下是为了团队效益最大化，但薪津属于业绩人员。张伟涛8月2日将8月1日收的大部分薪津及1500元利息转账给原告（原告称），4月15日将4月11日收到的赵茜和林雯薪津180**.68元中的17600元转给了原告。原、被告系朋友关系，被告自2019年1月15日至5月16日共借原告人民币66500元，仅归还了20000元，另外转账的22500元和17600元不符合还款常规，不符合交易习惯，却与公司4月和8月韩冬梅为其做业绩的三个人发放的薪津基本吻合，应认定为原告之妻韩冬梅的薪津款，而不是归还借款。一审法院认为，债务应当清偿。被告借原告人民币66500元，已返还20000元，事实清楚，证据确凿，余款46500元应予返还。被告实际欠款46500元，原告按50000元索要欠款，超出部分法院不予支持。被告仅还款20000元，用返还给原告之妻韩冬梅的薪津款抵顶借款，理由不当，法院不予支持。原、被告未约定还款期限和利息，原告自起诉之日起主张利息，符合法律规定，主张月利率2%无法律依据，应按年利率6%支付资金占用期间的利息。依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，一审法院于2020年6月18日判决：一、被告张伟涛于判决生效后十日内偿还原告曲波借款人民币46500元及利息（自2019年10月29日起至实际给付之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告张伟涛负担976.5元，由原告曲波负担73.5元。二审庭审中，法庭出示一审卷宗证据中双方微信截图，曲波当庭通过手机播放2019年8月1日下午2:31，张伟涛的两个分别为2秒和7秒微信语音留言，张伟涛称“你把明细转给我看看”、“我这边客户不愿意，要把零头扣一扣”，随后转账16695元给被上诉人。对此张伟涛解释称，零头是指扣了16695元钱的零头。本院认为，结合2秒和7秒微信语音留言之前曲波“保险发工资了”、“转给我”，之后曲波“你先把整数转我”、“明细老韩发你”等留言，以及2019年8月2日曲波发的衣彦娜、王振、赵茜、林雯的业务提成（工资）数额截图，可认定张伟涛的两个微信语音留言所称的零头应为业务提成款。二审期间，张伟涛称，2019年8月3日其微信里语音留言“其他人出去玩了，卡没拿，让等等”系谈论的张涛借我的钱，当时张涛欠我5000元，衣彦娜和王振的钱和曲波没有关系，是我的工资。一审卷宗中双方2019年8月16日下午1:33微信截图显示，张伟涛微信留言“衣彦娜和王**（王振）”。张伟涛对此解释称，衣彦娜和王振是我在保险公司的业务员，和曲波无关，工资是打卡发放，保险公司打到衣彦娜和王振卡上。曲波则称，衣彦娜和王振2019年8月份的业绩是曲波妻子韩冬梅做的，所有的业绩和提成应如数转给曲波妻子，衣彦娜和王振下面的客户信息都在曲波妻子处，双方均同意将保险公司业绩款通过曲波账户转过来。关于为什么要把韩冬梅的业务提成转给曲波，为什么韩冬梅的业务提成（工资）在张伟涛名下，张伟涛解释称，公司把韩冬梅的16695元业务提成发给我，我再转给韩冬梅，之所以要转账给曲波，是因为我和曲波妻子韩冬梅沟通过，韩冬梅说把钱直接转给曲波，公司没有把其他人的业务提成发给自己。曲波则称，有五个人，衣彦娜、王振、赵茜、林雯、上诉人自己的业务提成，应该将衣彦娜、王振、赵茜、林雯的业务提成（工资）转给韩冬梅，一审中张伟涛举证转的3笔款都是上述4个人的工资。曲波二审庭审中当庭打电话给保险公司内勤蔡晓莹，蔡晓莹在电话里称高昆在公司至少干了3个月。对此张伟涛未提出明确的异议。张伟涛称，保险公司没有高昆这个人，我不记得高昆有没有给我转过账。曲波当庭出示高昆2019年2月15日和2019年5月10日转账给张伟涛的2笔转账记录，张伟涛认可。本院认为，高昆的转账记录可以佐证高昆和张伟涛有业务往来、张伟涛对此做了不实陈述。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，曲波一审提交双方的录音，张伟涛并未否认录音的真实性，但张伟涛的一审代理人在一审提交的代理词称该录音不能证实22500元及17600元系曲波妻子韩冬梅的业务提成款、反而证实2019年5月1日的20000元借条系并非当日基于借款而是补签的。本院认为，该录音的12分钟之后，明确提到2万本金及利息的问题，显示双方所谈论的不是张伟涛所主张的业务提成款。一审中，高昆出庭作证，明确陈述张伟涛2019年4月15日转给曲波22500元和8月2日转的17600元是韩冬梅在保险公司发的工资和业务提成钱，张伟涛的代理人在一审的代理词中也认可高昆系保险公司的职员，但称高昆不具备证人资格、证言无其他证据佐证。关于张伟涛2019年4月15日转给曲波22500元和8月2日转的17600元为何是整数而且与借款数额不完全对应，曲波提交的张伟涛的微信留言可以佐证系由于张伟涛留下一部分好处费。关于高昆转账给张伟涛，关于一审中曲波提交的双方的对话录音、微信语音留言及微信文字留言等，张伟涛做了不实陈述，其主张难以采信。结合二审中曲波提交的高昆转账给张伟涛的转账记录，一审及二审中双方的当庭陈述及本案现有证据，本院采信高昆的证言，采信曲波的主张。一审判决按照年利率6%支付资金占用期间的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定。一审判决对本案证据的审查、事实的认定、裁判理由的说明，本院予以认可，在此不再重复。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976.5元，由上诉人张伟涛负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年十二月七日书记员  吕冠晓