江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7106号上诉人（原审原告）：董凯，男，1988年1月5日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴琳芳，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州精工网架装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区软件园C2-812。法定代表人：王少梅，总经理。委托诉讼代理人：王海峰，江苏元宁律师事务所律师。原审第三人：徐亚峰，男，1977年1月29日出生，汉族，住江苏省沛县上诉人董凯因与被上诉人徐州精工网架装饰工程有限公司（以下简称徐州装饰公司）、原审第三人徐亚峰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董凯上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，并由徐州装饰公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决第7页“经查”部分有三点不符合事实：第一，“向徐州装饰公司借用资质和代其投标的过程，徐亚峰亦有参与”，但应认定是由上诉人负责，尤其与徐州装饰公司的联络和盖章均由上诉人负责。第二，“施工过程中的合同订立有徐亚峰负责”不是事实，施工合同是由上诉人负责联系徐州装饰公司并盖章，再交由徐亚峰拿到沛县发包方处盖章，从而完成订立，对此上诉人可以继续提供新证据予以证明。第三，“施工结束后工程结算有徐亚峰负责”不是事实，与第二点情况一样，只是因为徐亚峰与发包方熟悉，因此由其持盖好章的合同和结算材料向发包方提出结算申请，也因此合同和相关材料最终在徐亚峰手中，而非上诉人和徐州装饰公司。经庭审查明，二人也均带队施工，徐亚峰主张其施工的部分基本就是宋某,4施工的部分，双方施工部分占比和投入资金占比基本相当。综上，徐亚峰在对工程款的排他性上没有任何优势，在上诉人有《承包协议》的情况下，一审判决却认定将工程款全部付给徐亚峰“并无不当”，并认定付给上诉人没有事实和法律依据，实在让人费解。二、一审判决适用法律错误。1.对建设工程施工合同纠纷司法解释的适用错误。一审判决根据该司法解释第一条认定上诉人与徐州装饰公司之间的《项目承包协议书》无效，但是该解释第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审判决以不能证明“排他性”为由驳回上诉人参照合同约定支付工程款的请求，与司法解释不符。工程款的“排他性”审查是对没有承包合同的施工人进行的，而且承包合同是证明“排他性”的核心证据。工地上有多个施工队伍的情况很普遍，正如一审判决所说施工队伍之间的纠纷应该“另行解决”，被挂靠方只需对其合同相对方的施工人支付工程款，其他施工人均无“排他性”，而签订承包合同的施工人相较其他施工人具有排他性。如果一审判决被维持和推广，就意味着被挂靠方可以任意向施工人付款，而无需审查和举证其付款的排他性和合理性，必然引发恶意串通损害他人利益等纠纷的出现。2.对《合同法》58条的适用错误。《合同法》58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，此条规定与上述司法解释第二条是同样的含义。一方面《承包合同》虽然无效，但是上诉人实际参与施工并最终交付了合格工程，徐州装饰公司作为合同相对方应当将取得的工程款交付上诉人；另一方面正是基于有《承包合同》，上诉人有要求徐州装饰公司支付工程款的信赖利益，上诉人认为自己可以掌握与其他施工人分配工程款的主动权，才对工程进行了人力、物力的投入，才没有与其他施工人签订协议和对账，现在一审判决轻描淡写的四个字“并无不当”就完全免除了徐州装饰公司的过错和责任，将全部不利后果由上诉人承担，不合法也不公平。最起码对已经查明的上诉人的施工和投入部分，徐州装饰公司毫无疑问负有付款义务，且付给他人毫无道理，如果该笔款项因错付而被徐亚峰占有，徐州装饰公司应当对该部分承担连带责任，而不能认定其全部付款行为均无不当。三、一审判决不公。1.一审判决认为“徐州装饰公司将工程款交付给其中一个施工人的行为，并无不当”，也就是说徐亚峰仅仅是其中一个施工人，言外之意就是上诉人也是其中一个施工人，那么按照一审判决的逻辑，工程款可以交给徐亚峰也可以交给董凯，甚至可以交给宋某,4或工地上任何一个施工人，拿到钱的就不用证明排他性，没拿到钱的就要证明排他性，此为一不公。2.“排他性”如何证明，按照一审判决的要求，上诉人享有向徐州装饰公司主张工程款的“排他性”，不是用证明“上诉人和徐州装饰公司之间的关系”的《项目承包协议书》证明，而是需要用证明“上诉人和其他施工人之间的关系”的证据证明，试问上诉人跟其他施工人之间是合伙、分包、转包还是其他关系跟徐州装饰公司有什么关系？如果是合伙关系，徐州装饰公司把工程款付给上诉人，上诉人根据合伙关系与其他施工人分配；如果是分包、转包关系，徐州装饰公司仍然需要把工程款付给上诉人，上诉人根据分包、转包关系与其他施工人分配，其他任何关系亦然。除非如徐州装饰公司的抗辩理由上诉人未实际参与施工，承包协议不仅是无效的，还是虚假的，而显然庭审查明的事实已经证明徐州装饰公司的抗辩理由并不成立。上诉人实际参与了施工，又是唯一与徐州装饰公司签订整个项目承包协议的主体，一审判决却认定上诉人没有“排他性”，此为二不公。3.一审已查明徐州装饰公司所举证据均是徐亚峰在开庭前向其提供，该公司亦未派任何人参与施工和监管，也就是说在支付工程款时其没有任何理由和证据相信徐亚峰是唯一实际施工人，也没有任何理由和证据否定与其签订承包合同的上诉人的实际施工人身份，因此徐州装饰公司付款时的过错非常明显，其抗辩理由根本不能成立。一审判决仅仅要求上诉人举证排他性，却不要求徐州装饰公司举证其付款的排他性和合理性，此为三不公。综上，徐州装饰公司认可双方之间签订的《项目承包协议书》的真实性，经庭审查明上诉人实际参与了施工并验收合格，现上诉人主张参照此合同约定支付工程价款，有理有据；徐州装饰公司主张上诉人并非工程的实际施工人，但结合庭审查明的事实，上诉人与徐亚峰均实际参与了工程施工，即使徐亚峰是实际施工人之一，亦不能排除和否认上诉人是实际施工人的身份，而且根据合同的相对性，徐州装饰公司应对上诉人负有付款义务或合同无效的返还义务和损害赔偿义务，徐州装饰公司向徐亚峰付款不能免除其应向上诉人付款的义务。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公，请求二审予以改判或发回重审。徐州装饰公司辩称：被上诉人认为一审法院认定事实清楚，一审判决书第4-7页详细罗列了与案件具有紧密关联的七项事实，且由相关证据予以证明。而上诉人在上诉状中认为一审法院认定事实错误，却未能指出该部分存在争议的事项，仅仅就“本院认为”部分提出了异议。关于法律适用问题，被上诉人认为虽然司法解释规定了建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但上诉人却忽略了该条规则适用的前提是相对人是工程的唯一实际施工人，如果不能认定上诉人为涉案工程的实际施工人，该规则便失去了适用的前提条件。虽然被上诉人没有与第三人签订书面合同，但并不妨碍关于事实的认定，那么如果被上诉人与第三人签署或者补签一份合同呢？那么按照上诉人的逻辑是不是两份合同都要履行呢。被上诉人需要特别指出的是被上诉人在履行付款义务的整个周期过程中上诉人从未提出异议，相关工程款支付给第三人徐亚峰后上诉人陆续从第三人徐亚峰处拿了54000元。如果按照上诉人的逻辑，资金的往来至少应该是由董凯流向徐亚峰，而不应由徐亚峰流向董凯，退一步讲如果真的因被上诉人原因导致工程款支付错误，上诉人董凯应当即可向被上诉人出异议，而不是从徐亚峰处拿54000元欠款。民事证据以高度盖然性为认定规则，至少应符合一般认知和常理。另外，被上诉人在一审代理意见中提出，即便无法准确认定涉案工程实际施工人，但上诉人本人及其代理人在庭审中陈述“是徐亚峰来负责办理结算事宜的”、“我就委托徐亚峰来办理和甲方沛县民政局的所有工程的结算事宜”、“徐亚峰提供的材料均是原告授权其处理的”（详见庭审笔录第5页、第15页）。该部分庭审笔录在无相反证据推翻的前提下，也应当视为对徐亚峰授权的追认，从这一层面讲被上诉人将工程款支付给徐亚峰也是具有事实依据的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当对一审裁判予以维持。徐亚峰辩称：没有意见。董凯向一审法院诉请判令：徐州装饰公司支付其工程款47万元和投标保证金9400元，共计479400元及利息（自2018年12月1日截止2020年4月10日期间的利息为28764元，后续利息以479400元为本金，按照全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年4月11日至本判决生效之日止），并负担本案诉讼费用。一审法院查明：2018年5月3日，案外人邵奇将徐州装饰公司的资质材料通过QQ邮箱发送给董凯，2018年5月4日，沛县政府采购中心向董凯发送报名成功的邮件。2018年5月14日8点59分，徐亚峰向董凯转账28200元。2018年5月14日11点51分，董凯向徐州装饰公司转账投标保证金9400元。2018年5月18日，沛县政府采购中心向徐州装饰公司出具沛县政府采购成交通知书，内容如下：“徐州精工网架装饰工程有限公司：贵公司（卖方）在本中心组织的政府采购（计划编号：201804009-098002）【文件编号：沛采询X（2018）056】活动中，被采购人（买方）沛县民政局确定为成交供应商。成交金额分别为467613.28元。按照《中华人民共和国政府采购法》规定和采购文件约定，双方应当在本通知书之日起五天内，按采购文件确定的事项签订政府采购合同。政府采购合同签订后须在七个工作日内送到本中心备案。本通知书是政府采购合同的重要组成部分，成交通知书对采购人和成交供应商均具有法律效力，本通知书发出后，采购人改变成交结果的，或者成交供应商放弃成交项目的，应当依法承担法律责任。”该份成交通知书的持有人为董凯。2018年6月22日，徐州装饰公司作为甲方，董凯作为乙方签订《项目承包协议书》一份，内容“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方项目全部承包给乙方施工，双方就本建设工程施工内部承包项协商一致，订立本协议。……一、工程概况工程名称：殡仪馆焚化车间及停尸间工程，工程地点：沛县殡仪馆，工程内容：殡仪馆焚化车间及停尸间土建、装修、钢结构等工程……三、协议工期开工日期：2018年6月22日……五、本项目工程合同价款金额肆拾陆万玖仟捌佰肆拾伍元壹角捌分（人民币）￥469845.18元……七、乙方职责：1、执行甲方与业主签约的殡仪馆焚化车间及停尸间工程施工合同中乙方职责的全部内容及相关各项条款。向甲方上缴工程总额的1%作为企业管理费……八、经济利益：1、甲方与业主签订正式合同后，项目所涉及的所有资金全部汇款至甲方指定的银行账号，乙方无权从业主处获取任何资金……3、双方共同对项目资金进行管理，该项目的资金双方确保转款专用，任何一方不得挪作他用，甲方应委派专业的财务人员进行财务管理，委派的财务人员必须认真贯彻执行国家和各项财务政策及法规，严格按照主合同、本协议及财务的各项管理制度开展工作，要求账目明确；乙方有权随时要求核对账目，甲方应予以配合。4、甲方确保专款专用，支付及时，经甲乙双方协商，达成协议后，甲方不得截留工程款或不按时拨款……九、违约索赔：……11、本合同的一方如不按合同约定执行，造成的一切经济损失均由违约方承担。守约方有权提出终止合同。……”针对殡仪馆焚化车间及停尸间工程，沛县民政局与徐州装饰公司签订《沛县政府采购合同》、《殡仪馆焚化车间及停尸间工程补充协议》。2018年6月27日，沛县政府采购中心对《沛县政府采购合同》进行审核备案，该份合同约定工程价款为467613.28元。2018年10月15日，沛县政府采购中心对《沛县政府采购合同》进行审核备案，该份合同约定增补工程价款为41333.52元。两份合同尾部承包人处加盖有徐州装饰公司的公章，法定代表人处签名为王新政（由徐亚峰代签），电话138××******（徐亚峰的手机号码）。上述两份合同的持有人为徐亚峰。在施工过程中，由徐亚峰与沛县殡仪馆、沛县政府采购中心进行项目上的对接工作，结算工作。涉案工程竣工后，2018年10月24日、2020年1月21日沛县政府采购中心分别向徐州装饰公司转款483500元、25446.8元，合计508946.8元。2018年10月25日、2020年1月24日，徐州装饰公司分别向徐亚峰转款456800元、34000元，合计490800元。徐亚峰领取上述工程款后向董凯陆续付款54000元。庭审中，董凯陈述其将涉案工程中的部分土建工程及装修工程分包给徐亚峰。证人陈某,4出庭作证，证言内容“2018年热天的时候，董凯给我打电话说沛县有点活，让我去帮两天忙，我喊了两个人一起去的，我干的是钢结构现场加工，有柱子和横梁，还上了两天屋面瓦，总共在那干了十多天的活，活干完之后没多长时间就把工钱给我结清了，具体多长时间我想不起来了，我是跟着董凯干活的，工钱也是董凯结的，在干活期间，我也见过徐老板，徐老板还给我们开过会，安排工作进度，董凯与徐老板是什么关系，我不清楚，我猜测可能董凯包的徐老板的活呗”。证人宋某,4出庭作证，证言内容“徐亚峰找的我，我负责带队施工土建部分的工程，我和徐亚峰算是合伙吧，工程完工后扣除成本，剩余利润，我们再说怎么分账，这个工程上的账目还没算清楚呢。董凯会电焊，在工地上干钢结构的活，我认为董凯就是专门干框架的人，与我们不是合伙，至于董凯的工钱以及董凯带过去干活的人的工钱，是怎么定价，如何结算，我不清楚，我没有跟董凯谈过这种事情，徐亚峰有没有谈过，我不清楚。”一审认为：徐州装饰公司允许他人以本公司的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为，违反法律强制性规定，故徐州装饰公司与董凯签订的《项目承包协议书》无效。合同虽然无效，但是徐州装饰公司作为被挂靠人在收到发包人支付的工程款后仍应及时支付给实际施工人。本案中，董凯与徐亚峰之间未签订书面合同，董凯、徐亚峰均主张其为涉案工程的实际施工人，董凯陈述其与徐亚峰系分包关系，徐亚峰抗辩董凯系其雇佣的工人，但是双方均不能提供证据证明其主张。经查，董凯、徐亚峰在涉案工程中均存在组织工人独立施工的行为，在借用资质时，第三人徐亚峰亦有参与，后续涉案工程的合同订立、施工过程中与沛县殡仪馆的项目对接，施工结束后工程款的结算，均有第三人徐亚峰负责。故，该院认为在董凯无法提供证据证明其对涉案工程款享有排他性权利的前提下，徐州装饰公司将收到的涉案工程款交付给其中的一个施工人的行为，并无不当。董凯与徐亚峰之间的纠纷应另行解决，董凯要求徐州装饰公司再次支付工程款479400元及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，遂判决：驳回董凯的诉讼请求。案件受理费8882元，保全费3061元，合计11943元，由董凯负担。二审期间，徐州装饰公司、徐亚峰未提交新证据，董凯提供以下证据材料：1.沛县政府采购合同原件一份，主张该合同由徐州装饰公司盖章，系在借用徐州装饰公司资质中标后，上诉人联系该公司签订承包合同时留存的一份，证明施工过程中合同订立涉及徐州装饰公司的盖章行为由上诉人联络和负责，不是一审判决认定的“由徐亚峰负责”。2.工程结算审核定案单照片原件一份，主张是上诉人2018年9月20日用手机拍摄的，该照片是上诉人在工程结算后联系徐州装饰公司，在结算材料上盖章后拍摄留存，证明施工结束后结算工作中涉及徐州装饰公司的联络和盖章工作由上诉人负责。上述两份证据结合一审判决认定的第一、二项事实，可以证明涉案工程从借用资质、投标、中标、合同签订到结算，只要涉及与徐州装饰公司的联络、盖章均是由上诉人进行和负责，徐州装饰公司认可上诉人在涉案工程中的承包人身份和地位的，现在否认上诉人的实际施工人身份没有理由，付款给徐亚峰也没有正当理由，其过错明显不应免责。3.通话录音资料一份，主张是2020年1月20日上诉人与徐州装饰公司负责人邵奇之间的通话，该通话发生在上诉人得知第一笔款项已经支付给徐亚峰，向徐亚峰主张返还无果后，邵奇在通话中明确表述如果徐亚峰不返还该笔款项，下一笔款项将截留下来给上诉人，证明徐州装饰公司是认可款项应当由徐亚峰返还上诉人，并认可对其不返还的行为负责。徐州装饰公司的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，和甲方签订的合同加盖的是徐州装饰公司的公章，而非合同专用章，且该份合同并没有甲方也就是发包人的公章。对证据2的真实性、合法性不予认可，该核定单上并没有建设单位的印章。对证据3真实性予以认可，但通话录音反馈的信息是上诉人与徐亚峰之间的款项事宜，因为徐亚峰没有或者迟延支付给上诉人，所以上诉人才打电话找到邵奇，否则就不可能出现截留工程款的说法，恰恰证明了被上诉人应当支付给第三人徐亚峰，因为邵奇和上诉人是同学关系，所以才有帮助上诉人要钱的事宜。徐亚峰的质证意见为：证据1的合同原件在我手里，签字是我签的，是在被上诉人授权下签署的。对证据2不予认可。对证据3的真实性予以认可，实际是我施工的，上诉人通过和邵奇的同学关系截留我的工程款，这种行为是不当的。本院二审除确认一审法院查明的事实外，另查明：就涉案工程董凯、徐州装饰公司、徐亚峰三者之间的关系，二审期间董凯陈述“我方和被上诉人是承包合同关系，和徐亚峰是合伙关系”，徐州装饰公司陈述“我方和徐亚峰之间是事实上的分包合同关系，上诉人只是相当于中间的介绍人”，徐亚峰陈述：“我是项目的实际施工人，我和被上诉人是分包关系，上诉人是跟我干活的，是雇佣关系”。本院认为：对于涉案工程本案三方当事人的具体关系，董凯、徐州装饰公司、徐亚峰陈述各不相同，根据本案现有证据亦难以确认。但无论系董凯主张的其与徐州装饰公司之间是项目承包合同（挂靠）关系、与徐亚峰之间是合伙关系，还是徐州装饰公司或者徐亚峰主张的其他法律关系，徐州装饰公司将本案工程保证金和工程款支付给徐亚峰，均已完成了相应的返还义务。因为作为合伙人在没有相反证据证明的情况下，徐亚峰有权执行合伙事务向徐州装饰公司收取本案诉争款项，作为徐州装饰公的分包人（挂靠人）和实际施工人，亦有权向徐州装饰公司收取本案诉争款项。综上，董凯本案诉请徐州装饰公司返还47万元工程款和投标保证金9400元，该公司已实际返还490800元，董凯本案的上诉请求不能成立，本院不予支持，其与徐亚峰之间关于涉案工程之间的法律关系，可另案解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8882元，由董凯负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二〇年十二月二十五日书记员  张 扬