广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终3841号 上诉人（原审被告）：李玉聪，男，汉族，1974年8月1日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 被上诉人（原审原告）：都邦财产保险股份有限公司广西分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区朱槿路**东盟商务区韩国园区世洋大厦**，统一社会信用代码：914500007852018136。 负责人：龙易培，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张芷榷，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：都邦财产保险股份有限公司桂林中心支公司，住，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区中山南路**金源大厦**一社会信用代码：91450300788442778K。 负责人：钟桂华，该公司经理。 委托诉讼代理人：张芷榷，都邦财产保险股份有限公司广西分公司法务。 上诉人李玉聪因与被上诉人都邦财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称都邦广西分公司）、都邦财产保险股份有限公司桂林中心支公司（以下简称都邦桂林中心支公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李玉聪上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1352号民事判决中“原告都邦广西分公司无须向被告李玉聪支付赔偿金90593.34元”的判决；二、改判为被上诉人应向李玉聪支付赔偿金92182.22元（3545.27元/月×13.5个月×2倍）。事实及理由：一、公司提供的“补正工会通知程序”的证据不成立。虽然公司在一审中提交了工会答复，但未提交工会具体形成决议的参加人员名单、形成决议参加人员是否是本人解除合同前的公司工会成员及表决程序等证据。二、公司以“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”为由解除与上诉人的劳动合同，属于内容违法、程序违法。公司是为了规避支付劳动者经济补偿金在与劳动者商谈补偿无果后，安排异地跟班学习的惩罚手段来进行非法裁员。三、上诉人不是拒绝参加公司安排的异地跟班学习，而是无力承担去异地培训、住宿等经济开支，上诉人向公司反映并说明个人情况，但公司没有反馈意见；上诉人虽未参加跟班学习但在培训期间仍在公司正常上班，没有旷工。 都邦广西分公司、都邦桂林中心支公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 都邦广西分公司、都邦桂林中心支公司向一审法院起诉请求：请求判决二原告无须支付被告赔偿金92182.22元。 一审法院认定事实：2006年5月，被告李玉聪进入原告都邦广西分公司工作，工作岗位为销售工作，双方签订了劳动合同。2014年2月1日，原告都邦广西分公司与被告签订一份无固定期限劳动合同，同时签订《劳动合同补充协议》，约定从事销售工作，薪酬为基本工资+绩效工资；并约定：本合同约定的工作岗位，须按公司届时有效的《都邦财产保险股份有限公司广西分公司直销（综合型）渠道系列管理办法》、《都邦财产保险股份有限公司广西分公司业务专属团队销售管理办法》进行考核、薪资调整，员工同意接受考核，接受公司根据考核结果进行的薪酬调整，如履职情况未达到规定的考核标准的，同意终止劳动合同；销售员工的考核依据销售系列人员考核办法执行，乙方不能达到考核办法的胜任标准，在经过一定的培训后，仍不能达到考核的胜任标准的，甲方可根据《劳动合同法》第四十条第二项规定解除劳动合同；公司绩效考核是“销售人员不胜任岗位”的唯一指标，考核不达标等同于不胜任。 被告李玉聪在都邦桂林中心支公司销售岗位工作期间，因考核不达标，2019年第2季度考核结果为“淘汰”，2019年8月20日，原告都邦广西分公司下发《关于安排桂林中支李玉聪到玉林中支跟班学习的通知》，安排被告于2019年8月26日至9月8日到北海中支跟班学习。被告对其中内容“往来交通费公司报销一次，其他费用自理”的差旅费问题提出异议，并拒绝参加跟班学习。2019年9月16日，都邦桂林中心支公司向都邦广西分公司递交《关于都邦桂林中心支公司解除李玉聪劳动合同的请示》，2019年9月25日，原告都邦广西分公司以被告“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”为由，解除与被告的劳动合同关系。 2018年2月原告都邦广西分公司支付给被告工资为1326.37元，低于桂林市最低工资标准1680元，差额为353.63元。被告离职前十二个月平均工资为3545.47元。 原告都邦广西分公司成立了工会，原告在单方解除被告劳动合同关系时没有事先将理由通知工会，也未将处理结果书面通知工会。 2019年12月，被告李玉聪向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人都邦广西分公司、都邦桂林中心支公司支付：违法解除劳动合同关系赔偿金90593.34元；低于最低工资标准差额3625.9元。该仲裁委经审理认为，被申请人单方解除申请人劳动合同关系应当征询工会意见，由于被申请人都邦广西分公司在解除申请人劳动合同关系时没有征询工会意见，也没有将解除申请人劳动合同关系的决定通知工会，被申请人解除申请人劳动合同关系程序不符合法律规定，是违法解除申请人的劳动合同关系。仲裁委于2020年4月22日作出桂林市劳人仲字【2020】第82号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人都邦广西分公司支付申请人李玉聪赔偿金90593.34元；二、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人都邦广西分公司支付申请人李玉聪低于桂林市最低工资标准差额353.63元。 仲裁审理期间，原告都邦广西分公司就解除被告劳动合同关系补充进行了征询工会意见的程序，都邦广西分公司向公司工会递交了《关于解除桂林中支公司李玉聪劳动合同的通知》，都邦广西分公司工会委员会向都邦广西分公司作出《关于对解除桂林中支李玉聪劳动合同的通知的回复意见》，认为：李玉聪长期不能完成分公司规定的业务员最低的业务指标，拒绝接受分公司销售管理部门安排去异地分支机构学习、锻炼工作，其行为违反《都邦财产保险股份有限公司广西分公司直销（综合型）团队销售管理办法》、《都邦财产保险股份有限公司广西分公司员工考勤管理办法》的相关规定，分公司工会委员会对解除李玉聪的劳动合同无异议。该文件落款时间为2019年9月23日，但实际于2020年4月作出。 一审法院认为，被告李玉聪在原告销售岗位工作期间，因其工作业绩考核不合格，并拒绝参加原告安排的异地学习活动，其行为严重违反了原告公司的相关规章制度，原告都邦广西分公司依法可以解除劳动合同。但原告都邦广西分公司成立了工会，根据《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”原告在与被告解除劳动合同关系过程中存在违反上述法定程序的行为。但原告都邦广西分公司在起诉前已经补正相关程序，原告的工会委员会已经做出同意原告与被告解除劳动合同关系的意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”原告都邦广西分公司无须向被告支付赔偿金。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、原告都邦财产保险股份有限公司广西分公司无须向被告李玉聪支付赔偿金90593.34元；二、原告都邦财产保险股份有限公司广西分公司向被告李玉聪支付低于桂林市最低工资标准差额353.63元。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由被告承担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法？应否给予赔偿金？ 被上诉人解除劳动的主要依据是上诉人公司绩效考核不合格，不能胜任岗位，且上诉人不服从被上诉人安排的跟班学习，违反公司《都邦财产保险股份有限公司考勤管理办法》。本案中，被上诉人按照《都邦财产保险股份有限公司广西分公司直销（综合型）渠道系列管理办法》、《都邦财产保险股份有限公司广西分公司业务专属团队销售管理办法》对上诉人进行考核、调整薪资，在都邦桂林中心支公司销售岗位工作期间，因考核不达标，季度考核结果为“淘汰”。都邦广西分公司安排上诉人自2019年8月26日至9月8日至北海中支跟班学习，上诉人未报到。《劳动合同补充协议》第2条规定，销售员工的考核依据销售系列人员考核办法执行，乙方不能达到考核办法的胜任标准，在经过一定的培训后，仍不能达到考核的胜任标准的，甲方可根据《劳动合同法》第四十条第二项规定解除劳动合同；《都邦财产保险股份有限公司考勤管理办法》第二十七条规定，一个考勤月内累计旷工3天以上（含3天），属严重违反公司制度，予以解除劳动合同。被上诉人以“严重违反公司劳动纪律或用人单位规章制度”为由解除了与上诉人的劳动合同。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。上诉人绩效考核虽然显示“淘汰”，但依照法律的相关规定，被上诉人应对上诉人进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能解除劳动合同。被上诉人虽然给上诉人安排了培训，但培训的相关费用由上诉人自理，明显加重上诉人负担，上诉人在接收跟班学习通知的时候明确表示因公司不承担住宿、餐费及出差补助，拒绝参加培训。因上诉人未参加培训，被上诉人亦未调整上诉人的工作岗位，被上诉人并不能证实上诉人经过培训或调整工作岗位，不能胜任工作；上诉人虽未参加培训，但被上诉人并未提供证据证明上诉人在培训期间不在公司工作且已构成旷工；此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的适用条件是用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后才可以解除合同，本案中无法看出用人单位已提前三十日书面通知劳动者或额外支付一个月工资。综上，本院认为，被上诉人解除劳动合同违法，应予支付赔偿金；上诉人在仲裁阶段主张的赔偿金的数额为90593.34元，在二审上诉中主张赔偿金的数额增加为92182.22元，上诉人在仲裁阶段的主张视为对自身权利的处分，本院对超出的数额不予支持。 综上所述，李玉聪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1352号民事判决第二项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初1352号民事判决第一项； 三、被上诉人都邦财产保险股份有限公司广西分公司向上诉人李玉聪支付赔偿金90593.34元。 四、驳回上诉人李玉聪的其他诉讼请求。 义务人应于本判决生效之日起十日内支付上述款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元，适用建议程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人都邦财产保险股份有限公司广西分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰