广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2108号 上诉人（原审被告）：谭飞上，女，1952年7月14日出生，瑶族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：欧燕佩（系上诉人女儿），女，1987年9月27日生，瑶族，住广西合山市。 被上诉人（原审原告）：吴春海，男，1990年7月23日出生，苗族，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人：夏根姣（系被上诉人妻子），女，1990年10月12日出生，汉族，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人：蓝荣安，广西桂合律师事务所律师。 上诉人谭飞上因与被上诉人吴春海农村建房施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合山市人民法院（2019）桂1381民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭飞上及其委托诉讼代理人欧燕佩，被上诉人吴春海及其诉讼代理人夏根姣、蓝荣安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭飞上上诉请求：1.依法撤销一审判决书的第一、第二项判决内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.依法判令被上诉人返还上诉人多支付的工程价款81035元；3.依法判令被上诉人对工程质量问题进行返工修复；4.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在对案件事实的认定错误、且有遗漏。1.一审认定工程己于2018年10月13日完工，属于事实认定错误；2.一审没有认定案涉工程有质量问题不公正；3.一审将案涉房屋临时占用的责任全部归为上诉人的责任，属于事实认定错误；4.一审认定的工程价款金额是错误的。二、一审法院存在法律适用错误。 吴春海辩称，1.一审判决书作出判决第一、二项内容认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，建议依法维持原判；2.上诉人上诉请求的第2、3、4项无事实与法律依据，建议依法驳回其上诉请求，维持原判。 吴春海向一审法院起诉请求：1.依法判决被告按合同约定支付给原告工程款人民币26232.7元（总工程款234209元×12％=26232.73元）。2.依法判决被告按合同约定支付给原告违约金人民币35131.35元（总工程款234209元×15％=35131.35元）。3.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告将诉讼请求第2项变更为：依法判决被告以应付的工程款本金人民币26232.73元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，支付自2018年11月2日起至被告偿清本案债务之日止的逾期利息给原告。 一审法院认定事实：2018年1月1日，原告吴春海作为乙方（承包方）与被告谭飞上作为甲方（发包方）签订了《建筑工程承包合同书》，约定由原告以包工包料、按普通民房质量标准在合山市北泗镇附近为被告承建五层楼的房屋。工期自2018年1月1日至2018年7月15日止，工程造价为：各层按620元／平方米计算，一至四楼按楼面实际面积计算，五楼按滴水面积计算。付款方式为：每倒好一层楼面，甲方应将每层总工程款的85％付给乙方，普通批灰完后再付给乙方工程款的12％，剩余部分（全部工程款的3％）在施工结束后六个月内，确认无墙面抺灰空鼓、脱落等质量问题后一次性结清给乙方。如果甲方延期付款，按总工程造价的15％计违约金补给乙方，如六个月内，工程存在质量问题，乙方需及时给予修复，如未及时修复甲方有权使用余下工程款进行维修。同时，双方还对工程质量、建设材料及要求、施工安全等其他事项进行了约定。 合同签订后，原告组织人员进行施工，被告按照工程进度陆续支付工程款项，截至2018年10月13日建设工程完工，被告已向原告支付工程款200950元。因原告在普通批灰完工后请求被告按照合同约定支付12％的工程款时，被告以原告所建房屋存在质量问题、双方对涉案的工程质量未进行验收、未对工程款进行结算等为由拒绝支付，为此，双方发生争议协商未果。2018年11月底，被告入住涉案房屋并利用一楼作为门面进行商品经营活动，二楼供人居住使用至今。 审理过程中，原审法院征询原告是否就工程质量申请鉴定，原告当庭表示拒绝。2019年7月17日，被告向原审法院申请工程质量鉴定和工程造价、工程修复费用评估，原审法院委托相关机构进行鉴定、评估后，由于其他原因被告分别于2020年6月2日和2020年8月18日撤回对上述鉴定与评估的申请。 另查明，原告系自然人，不具备建筑工程施工资格。被告将所建设的房屋发包给原告承建时亦未取得相关部门颁发的施工许可证。 一审法院认为，一、关于合同效力问题。建设工程施工合同应确保建设工程质量和建设工程安全，严格遵守国家法律、法规的强制性规定。本案中，原、被告签订的《建筑工程承包合同书》约定的涉案房屋为五层，超出了我国建筑法规关于农民自建低层住宅系指二层及二层以下住宅的规定，故应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人原告吴春海。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，原、被告于2018年1月1日所签订的《建筑工程承包合同书》无效。二、关于被告应否向原告支付工程款的问题。本案工程至2018年10月13日建设完工，被告已向原告累计支付款项200950元且在明知工程质量可能存在问题与原告尚有争议的情况下于2018年11月底擅自入住使用。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程未经竣工验收，被告已实际使用，现又以工程质量不合格为由提出抗辩，且未能举证证明涉案工程地基基础工程和主体结构质量存在问题，依照上述规定，被告不按合同约定向原告支付12％的工程款，理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原被告所签订的《建筑工程承包合同书》虽属无效，但原告已对涉案工程投入资金并提供相应劳务，被告已实际管理使用涉案房屋，视为对工程质量的认可或自愿承担工程质量问题的责任。根据上述规定，原告有权要求被告参照合同约定支付相应的工程价款。三、关于原告诉请被告支付工程价款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案当事人对工程价款没有进行最后结算，并且双方在合同中未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，按《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案被告自认已于2018年11月底入住并使用，结合本案双方认可事实情况，原审法院确定2018年12月1日为工程已实际交付时间和应付工程价款时间，并以此为截点按相关规定分别计算工程价款利息。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谭飞上支付给原告吴春海工程款26232.73元；二、被告谭飞上支付给原告吴春海工程款相应利息，利息计算方法：以26232.73元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；自2019年8月21日止至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。 本院二审期间，上诉人提交了一份光盘，因光盘中的内容已在一审中提交过，故不属于新证据，不予组织质证。被上诉人提交了2018年1月1日至2018年12月31日的来宾市天气情况记录表，上诉人质证认为不认可该份证据。因上诉人对被上诉人提交的证据不认可，且该份证据出处不明，无法核实其真实性，故本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的涉案工程于2018年10月13日建设工程完工，因证据不足，不予确认外，其余认定事实清楚属实，本院予以确认。 另查明，2018年10月13日，被上诉人从涉案工程撤场。撤场时，一楼到五楼的卫生间未进行批荡。一楼后屋檐下的模板未拆除。二楼拐角处有一块约一平方米的地方未建筑混凝土板，该地方为空洞，后上诉人请人填补。经法庭核对，双方当事人对部分建筑面积意见一致，分别为：二至四楼每层是65.69平方米，五楼是67.83平方米，压墙是25.4米；但是上诉人认为一楼面积为56.924平方米，被上诉人认是71.75平方米。另外，上诉人认为五楼上面还有半层是赠送建设，不需要计算建筑面积，而被上诉人认为需要计算面积为30.38平方米。 本院组织上诉人、被上诉人于2020年12月15日到现场进行勘察。经勘察，涉案工程五楼的两间房间天花板各有肉眼可见的两米左右长裂缝。在对应的楼顶屋面倒水后，水快速地渗透裂缝，在房间天花板形成水滴后，滴落在房间地板。另外，还勘查出，房屋的部分梁柱有裂缝；屋内部分模板拆除后剩余的铁钉未清除。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。2018年1月1日，被上诉人承包上诉人建筑涉案的五层楼房。经法庭核实，尚有一楼到五楼的卫生间尚未批荡，二楼拐角处一平方米左右的空洞未建设，一楼后屋檐的模板尚未拆除。且上诉人与被上诉人就一楼的建筑面积、五楼上的半层面积未达成一致意见。综上，被上诉人未就涉案工程完工，亦未就涉案的建筑面积达成一致意见，即双方未进行结算，尚不具备支付工程款的条件，故，被上诉人要求上诉人支付尚余的工程款及利息，理据不足，不予支持。被上诉人提出上诉人要求就一楼到五楼的卫生间不进行批荡、上诉人同意其不拆除一楼后屋檐下的模板、二楼拐角处不需要进行建设的主张，上诉人均不认可，且该主张与合同约定不符，故本院不予采信。 上诉人提出涉案存在质量问题，经现场勘查后，涉案工程确实存在屋面漏水、梁柱有裂缝等问题，但是因涉案工程基础部分不是被上诉人建设，上述问题是否属于被上诉人建设的质量问题，尚需鉴定部门鉴定方可确定。 上诉人上诉请求返还多支付的工程款以及就涉案的工程质量问题进行返工修复，因其在一审中未提出反诉，不属于本案的审理范围，不予处理。 综上所述，谭飞上的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区合山市人民法院（2019）桂1381民初142号民事判决； 二、驳回被上诉人吴春海的诉讼请求。 一审案件受理费1334元（被上诉人预交），由被上诉人吴春海负担；二审案件受理费456元（上诉人预交1334元），由被上诉人吴春海负担，退还上诉人谭飞上1334元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐