云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1343号上诉人（一审原告）：李林芯，女，1993年6月16日生，汉族，住江西省新会市渝水区。委托诉讼代理人：郭颖春，云南东陆律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（一审被告）：南涧俊仲号商贸有限公司。住所地云南省南涧彝族自治县南涧镇杨免庄大沟箐，统一社会信用代码9153292606158808XP。法定代表人：汪俊仲，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊江，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李林芯与被上诉人南涧俊仲号商贸有限公司（以下简称俊仲号商贸公司）著作权侵权纠纷（一审案由定为著作权权属侵权纠纷不当，二审予以纠正）一案，云南省大理白族自治州中级人民法院于2020年5月8日作出（2019）云29民初500号民事判决。后因发现判决书中确有文字错误，又于同年5月14日作出（2019）云29民初500号民事裁定。李林芯对（2019）云29民初500号民事判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后，依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭进行了审理。李林芯的委托诉讼代理人郭颖春、俊仲号商贸公司的委托诉讼代理人熊江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李林芯上诉请求：1.撤销（2019）云29民初500号民事判决，并依法改判；2.判令俊仲号商贸公司立即停止使用涉案作品的侵权行为，并向上诉人赔礼道歉；3、判令俊仲号商贸公司赔偿上诉人侵权损失及维权合理开支共计112,000元（其中包括公证费2000元、律师费8000元、差旅费2000元等）；4.判令俊仲号商贸公司赔偿上诉人二审律师费2000元；5.判令俊仲号商贸公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认为上诉人的实际损失和被上诉人的侵权所得无法确定不当，被上诉人的产品是通过网上电子销售平台进行销售，数量是可以确定的，一审并未全面调查，属认定事实不清。2.案涉作品《凤凰水彩创作系列》作画难度极高，创作耗时较长，具有极高的艺术及商业价值。被上诉人是明知侵权而故意为之，且侵权时间长达两年之久，获取了大量利润。上诉人为维权所支出的费用已达万余元，一审仅判赔30,000元，赔偿数额明显过低，有失常理、显失公平。3.被上诉人侵害了上诉人的著作权，根据法律规定，赔礼道歉属法定承担民事责任的种类之一，一审以判决书具有公示效力，对上诉人赔礼道歉的诉请不予支持，显然与法律规定不符。综上，请求二审依法改判，支持上诉人的所有诉讼请求。俊仲号商贸公司答辩称：1.被上诉人在使用被诉侵权图片时已尽到了部分注意义务，对侵权结果的出现感到非常的抱歉。2.上诉人的图片并未用于商业用途，被上诉人的侵权行为不会导致上诉人的发行量减少，上诉人的实际损失较小。被上诉人采用侵权图案作为茶饼的外包装，在网上的实际销量有限，侵权行为所产生的附加值及违法所得并不高，一审判决确定的赔偿金额恰当。3.被上诉人认识到其行为构成侵权后，即对相关产品进行了下架处理，上诉人在二审中再次要求被上诉人停止使用涉案作品并赔礼道歉，已无实际意义。4.上诉人主张2000元的律师费，属二审新增的诉讼请求，不应得到支持。5.上诉人在没有任何依据的情况下向人民法院申请112,000元的赔偿金额且坚持上诉，属滥用诉权，故意扩大损失，根据公平原则，上诉人应承担更多的诉讼费用。综上，请求二审维持原判。李林芯向一审提出诉讼请求：1.判令俊仲号商贸公司立即停止使用李林芯作品的侵权行为，并向其赔礼道歉；2.判令俊仲号商贸公司赔偿经济损失10万元；3.判令俊仲号商贸公司赔偿李林芯为制止侵权行为所支出的公证费2000元、律师费8000元、差旅费2000元，共计12,000元。诉讼费由俊仲号商贸公司承担。一审确认如下法律事实：李林芯是站酷网注册会员“Rita小栗子”，于2017年2月17日在站酷网原创作品频道发表作品《凤凰水彩创作系列》。俊仲号商贸公司是茶叶生产销售企业，2018年间，俊仲号商贸公司生产了一批“俊仲号”400克熟茶饼，茶饼正面包装插图为一只彩色凤凰图案，该插图系俊仲号商贸公司从网站上下载而来，与李林芯的作品相比，不同之处仅在于添加了一条尾巴。俊仲号商贸公司将该款茶叶上架至京东、天猫、淘宝等平台进行网络销售，价格168元、288元（每饼）不等。俊仲号商贸公司在收到李林芯发出的律师函后，作了下架处理，在起诉前双方协商中，俊仲号商贸公司表示愿意赔偿给李林芯5000元损失，李林芯不同意，双方未能达成一致。一审认为，俊仲号商贸公司未经李林芯许可、同意，擅自篡改李林芯的美术作品并用于茶叶包装，在网络上进行销售，俊仲号商贸公司的行为侵害了李林芯作品完整权、复制权、信息网络传播权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的著作权侵权责任。由于李林芯的实际损失和俊仲号商贸公司侵权所得无法确定，一审结合作品类型、侵权性质和后果等，综合确定由俊仲号商贸公司赔偿给李林芯经济损失及维权合理开支30,000元。此外，由于判决书本身就具有公示效力，故对李林芯赔礼道歉的诉请不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决：一、南涧俊仲号商贸有限公司立即停止使用案涉美术作品的行为；二、南涧俊仲号商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李林芯侵权损失及维权合理开支30,000元；三、驳回李林芯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，由李林芯负担1000元、南涧俊仲号商贸有限公司负担1540元。二审庭审中，上诉人出示了一份二审委托律师的委托合同及产生律师费2000元的云南省增值税普通发票，欲证实上诉人二审期间因维权产生了实际费用2000元。被上诉人对证据的三性无异议，但提出该诉请系二审中新增的内容，不应当在二审中审理。因此问题关涉本案争议焦点，故将认证过程放在说理部分进行。对于一审认定的事实，俊仲号商贸公司无异议。上诉人认为，一审认定部分事实不当，上诉人在茶饼外包装上使用的图片与原绘画作品相比较，除多了一根尾巴外，还去了头冠，并且凤凰嘴中衔着一片树叶。被上诉人收到上诉人的律师函后，仅对京东上的部分产品进行了下架处理，其他平台还在销售，在起诉前，被上诉人没有找过上诉人协商赔偿。对于一审认定的事实，双方均无异议部分，本院予以确认。本院补充认定如下事实：1.被上诉人在“俊仲号”400克熟茶饼正面外包装插图为一只彩色凤凰图案，该插图系被上诉人从网站上下载并经部分修改后使用，与原作品相比，多了一条尾巴，少了头冠，凤凰口中衔着一片树叶。2.一审审理之前，被上诉人下架了全部涉案侵权产品。3.上诉人在二审庭审中自述将其原创作品《凤凰水彩系列》在站酷网上发表的目的是基于展示美术作品和通过网站有偿出让该绘画作品的使用权。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审判赔金额是否恰当；2、上诉人诉请被上诉人赔礼道歉，是否应当得到支持；3、上诉人二审期间的律师代理费，是否应当由被上诉人承担。关于判赔金额是否恰当的问题，上诉人提出，被上诉人因侵权非法获利的金额一审可以查证，其创作的案涉作品艺术价值和商业价值极高，被上诉人系恶意侵权，且侵权持续时间较长，获利较大，一审判决赔偿30,000元明显数额偏低，显失公平。本院认为，上诉人因著作权受到侵害诉请人民法院要求经济赔偿，应当承担包括权利人因侵权遭受的实际损失或侵权人因侵权非法获利金额等事项在内的举证责任，而不是人民法院依职权主动调查。从一审至今，上诉人并未提交其具体经济损失的相应证据，且根据二审庭审查明，上诉人的作品还没有在商业领域获得过收益，即上诉人因侵权所遭受的实际经济损失不能具体计算。根据著作权法第四十九条的规定，权利人的实际损失难以计算的，可以按侵权人的违法所得给予赔偿。被上诉人在茶叶商品外包装上使用上诉人的作品在网络上销售，茶叶原材料及加工人工成本等已包含了一定的价值，并非网上售卖的价格均为非法获利的违法所得。上诉人所提被上诉人在网上有可查询的销售数量和单价，据此判定侵权违法所得的计算方法并不恰当，根据现有证据无法查证被上诉人实施侵权行为的违法所得。故本院认为，一审适用法定赔偿的方法正确。另，本院亦参考上诉人作品的知名度、著作权许可他人使用的价款（参考本案双方协商过程，上诉人对许可使用费5000元/年的报价）、侵权人的主观故意、侵权行为持续的时间、侵权人的经营规模等，认为一审判赔金额适当。综上，上诉人要求增加赔偿的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人请求判令对方赔礼道歉的问题。本院认为，著作权包含人身权和财产权。当侵权人确已侵犯了权利人著作权中的人身权时，应当向权利人赔礼道歉。本案中，被上诉人在没有获得授权使用上诉人的作品时，部分改变了作品，侵害了作品的完整权，属于著作权保护权能中的人身权，应当承担赔礼道歉的法定义务。一审认为判决文书本身具有公示效力，据此驳回上诉人请求对方赔礼道歉的诉请显然不当。但二审是否应当增判被上诉人赔礼道歉，还需根据案件的实际予以确定。上诉人将其作品《凤凰水彩系列》在站酷网上发表，其目的除了展示美术作品外，还愿意通过网站有偿出让该绘画作品的使用权，俊仲号商贸公司改变了原作品的构成，并且没有尽全力与作者取得联系协商合法有偿使用事宜，构成侵权。但在得知其行为构成侵权后，主动下架了相关涉案产品，可见其侵权的主观恶意并非特别明显。在一审、二审阶段，俊仲号商贸公司并不回避侵权的事实，一审判决认定其构成侵权，并判令其承担经济损失的情况下，也服判不上诉，俊仲号商贸公司已认识到了自己的过错，悔意明显，并在二审答辩状中对其侵权行为感到非常的抱歉，二审庭审中，俊仲号商贸公司对其行为侵犯了上诉人著作权，再次口头表示了歉意。据此，本院认为二审无需增加责令被上诉人赔礼道歉的判项。关于上诉人二审期间的律师费，是否应当由被上诉人承担的问题，俊仲号商贸公司认为，上诉人在二审中主张律师费，属新增的诉讼请求，不应得到支持。本院认为，在知识产权审判领域，为激励创新，保护知识产权及其相关权益，降低权利人保护知识产权的成本，在著作权法等法律和最高人民法院的司法解释中，均明确了赔偿费用的范围包含权利人的合理维权费用（包含律师费）。上诉人确因二审需要而产生的实际支出的合理维权费用，人民法院应当予以审查，这也是知识产权审判实践中的通常做法。就本案而言，上诉人二审支出的律师费，有其出示的授权委托书、支付律师费的相应凭证在卷证实，上诉人出示的相应证据符合证据的三性，且被上诉人也无异议，应予采信。但是否应当赔偿，还需审查其支出费用的合理性和必要性。本案一审判决并无程序瑕疵，实体判决亦适当，上诉人却不服判息诉，在上诉请求未得到二审支持的情况下，属自行增加的不必要的维权成本，应当自行承担。故本院对上诉人的相应上诉请求，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，部分说理虽有瑕疵，二审予以纠正；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人李林芯负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年十二月九日法官助理孙渊宇书记员杨蕾