广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24617号上诉人（原审被告）：有米科技股份有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：陈第，任职董事长。委托诉讼代理人：关玲珠，女，1988年2月22日出生，汉族，系上诉人的工作人员。委托诉讼代理人：麦钰苑，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢颖，女，1982年6月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：张贵强，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖诗嫄，广东大篆律师事务所实习人员。上诉人有米科技股份有限公司（以下简称有米公司）因与被上诉人谢颖劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谢颖一审的诉讼请求：1.判令有米公司向谢颖一次性支付违法解除劳动合同赔偿金等费用共计618649.6元（有米公司一次性支付谢颖赔偿项目及金额如下：（1）违法解除劳动合同赔偿金：25000元/月×2个月=50000元；（2）代通知金：25000元/月×1个月=25000元；（3）20个月的工资损失：25000元/月×20个月=500000元；（4）20个月的企业应缴部分社保损失：949.48元/月×20个月=18989.6元；（5）20个月的企业应缴部分公积金损失：1233元/月×20个月=24660元；2.有米公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、有米公司应于判决发生法律效力之日起五日内向谢颖支付违法解除劳动合同赔偿金50000元、2018年12月8日至2019年1月6日期间孕期工资5000元、2019年1月7日至2019年2月5日期间流产假期工资25000元；二、驳回谢颖的其余诉讼请求。案件受理费10元，由有米公司负担。判后，有米公司不服，提起上诉。上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.依法改判有米公司无需支付谢颖违法解除劳动合同赔偿金50000元、2018年12月8日至2019年1月6日期间孕期工资5000元、2019年1月7日至2019年2月5日期间流产假期工资25000元；3.本案一审、二审的诉讼费由谢颖承担。上诉理由：一、一审法院认为“调整后，谢颖当月迟到次数不足10次”系认定事实错误。事实上谢颖11月迟到的情况已经超过了10次，有米公司并没有对谢颖的考勤情况进行了调整并最终确认。（1）一审中，谢颖所提交2018年11月钉钉打卡记录，实际为谢颖亲自在其手机打卡的真实原始记录，公司没有权限修正或调整其钉钉考勤记录。（2）谢颖2018年11月迟到事实高达19次，其行为足以构成严重违反公司制度。根据有米公司《考勤管理办法》规定，迟到超过30分钟的视为旷工0.5天。有米公司在一审提交的钉钉系统历史考勤记录显示，谢颖在2018年11月的考勤记录为19次迟到，其中迟到超过30分钟以上的有13次，构成了旷工共计5.5天，属于劳动合同约定的严重违纪行为，公司有权依法解除其劳动关系并不支付任何经济补偿。二、一审判决书第7页提到“谢颖主张有米公司将谢颖30分钟以上的考勤异常调整为正常考勤”的认定与事实不符。（1）公司一直以来是要求员工通过登录个人的钉钉账户进行亲自打卡考勤，员工钉钉考勤记录是真实记录员工的考勤情况，而EHR系统只是根据员工的钉钉考勤情况进行的申诉、审批、确认考勤的平台。（2）鉴于有米公司在2018年11月新上线了EHR系统，考虑到员工尚未熟悉新系统审批流程，以及新系统可能出现考勤异常的情况，有米公司只是提供员工对考勤申诉的机会。有米公司的HR仅仅是作为考勤数据的汇总人员，汇总并温馨提示员工对考勤情况进行再次核查，并非对员工单方的考勤情况进行了确认和认可。根据公司考勤补签要求，员工单方的补签邮件申请，仍需最终经过上级和HR的审批方可确认。谢颖提交的证据仅仅显示其单方申请的结果，并未经过公司审批和确认。（3）有米公司从来没有同意过谢颖可以上班时间灵活，不用考勤。谢颖主张有米公司将其30分钟以上的考勤异常调整为正常出勤，完全是与事实不符，严重违背常理。三、一审判决书中第7页提到的“随后有米公司更删除了上述0.5天的旷工记录”，关于该0.5天旷工记录的调整，并非有米公司应谢颖主张的将其30分钟以上的考勤异常调整为正常出勤的说法而调整。实际上，该0.5天旷工记录的调整是由于谢颖2018年11月27日申请了半天外勤，但其没有按照公司制度规定在另一半天进行下班打卡，导致打卡记录缺失，显示了0.5天的旷工记录。至于月报数据，仅是根据谢颖单方的反馈汇总后的结果，并非公司最终确认的数据，且其月报页面上明确显示为待确认，即需经过上级及HR的最终审批确认方可，而其记录并没有经公司审批和确认。四、谢颖的迟到行为是客观存在的，不因其单方的补签申请，甚至他人对其补签申请的汇总而否定其迟到的客观事实。有米公司出于人性化考虑，给员工提供补签的机会，但补签的目的是在于针对员工漏打卡或无法打卡的特殊情况，而并不代表公司认可谢颖任何补签的调整。补签需经过公司严格审批同意，才能代表公司已经审核确认过该员工确实没有迟到。五、根据考勤管理制度以及双方签订的劳动合同约定，谢颖作为有米公司管理层，对员工的出勤情况做伪证记录，导致公司对员工行为造成错误认定，最终导致社保经济损失，其行为已构成违反诚信，严重失职。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审依法支持有米公司的全部上诉请求。谢颖答辩：一、原审判决认定谢颖2018年11月份迟到次数不足10次是正确的。1.钉钉打卡记录只是对打卡时间的客观记录，并非员工的实际出勤结果。在打卡记录的基础上，通过申请补卡、外勤、请假等考勤审批手续修正后，才是员工实际的、最终的出勤结果。2.虽然谢颖的钉钉打卡记录显示2018年11月迟到19次，但通过申请补卡、外勤、请假等考勤审批后，谢颖2018年11月份的最终出勤结果为迟到5次，旷工0次。3.有米公司以谢颖2018年11月份迟到19次、超过10次以上为由，解除双方的劳动合同没有事实依据，属于违法解除劳动合同。二、关于谢颖为邱某某出勤作证事宜。1.谢颖对邱某某邮件的理解是证明邱某某工作至9月10日，而非证明其9月1日至10日全勤，于是在2018年10月19日邮件回复确认。事后考虑不够严谨，于两个工作日后即2018年10月24日对HR声明撤回该确认，HR也认可了撤回。2.邱某某2018年9月份的社保已于9月25日缴纳，有米公司主张的社保损失与谢颖的作证没有任何关系。3.有米公司根据2018年11月才公布的《考勤管理办法》的规定，已于2018年12月7日对谢颖的作证行为给予通报批评及弥补经济损失349.2元的处分。有米公司再以谢颖为其他员工出勤作证为由解除劳动合同，于法无据。综上，有米公司的上诉理由不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，有米公司提供了以下证据：证据1，考勤管理办法，拟证明根据公司规定员工上下班须通过钉钉亲自打卡，公司无权代员工打卡，也无权篡改员工的手机钉钉的记录，且谢颖的行为已经构成迟到、旷工，其行为已经严重违反公司制度，公司有权依法解除其劳动关系。证据2，2019年7月25日钉钉公司复函，拟证明根据钉钉公司复函，记录了打卡的设备型号，打卡的地点信息以及打卡时间，为谢颖亲自打卡的真实记录，谢颖11月份迟到次数为19次。证据3，工作联系函，拟证明公司向钉钉公司申请谢颖在2018年8月-11月钉钉的原始打卡记录、以及管理员对原始考勤记录的修订系统现实情况。证据4，2020年7月16日钉钉公司复函，拟证明钉钉公司提供谢颖在2018年8月-11月期间的真实情况，其中迟到次数为八月18次，九月18次，十月11次和十一月19次，均超过10次以上；公司并无修改谢颖打卡记录。证据5，钉钉考勤打卡界面，拟证明员工通过注册的个人钉钉账户，进入考勤打卡界面，进行亲自手机打卡考勤。证据6，EHR系统界面，拟证明公司将员工钉钉考勤记录数据通过平台间的技术授权方式同步到第三方人力管理平台E**系统，方便员工根据其钉钉考勤情况申请补卡、外勤、请假等考勤审批。证据7，2018年12月1日公司的HR发起考勤月报申请的邮件，拟证明公司2018年11月新上线了EHR考勤模板，考虑到可能由于员工出现系统不熟悉及系统对接可能出现考勤异常较多的情况，公司给予让员工通过邮件汇总的方式进行考勤异常申诉核查的机会，然后HR根据员工申请的结果进行汇总后再进行审批。证据8，2018年12月3日谢颖发起考勤异常补签申请的邮件、证据9，2018年12月5日谢颖发起考勤异常补签申请的邮件，两证据拟证明谢颖在2018年12月3日将其11月14天上午的考勤时间单方申请调整为9:00，在2018年12月5日再次补充申请调整下午考勤时间，综合谢颖两次单方申请内容统计，则其考勤月报最终是迟到5次，旷工0.5天（11月27日下午外勤，按照公司规定应在中午离开公司也进行打卡）。证据10，公司HR思欣所建立的钉钉沟通记录，拟证明谢颖是针对其单方申请的考勤补签汇总后仍出现旷工0.5天表示有疑问，而HR同事韩思欣仅对其有疑问的0.5天进行答疑，并非代表公司认可其考勤旷工为0.5天的结果。证据11，同步到钉钉的月度汇总的记录，拟证明HR只是将员工单方申请的月报数据进行汇总，而非对考勤月报进行确认调整，且所汇总谢颖的考勤月报状态显示待确认。证据12，同期公司其他员工邮件申请审批记录（陈泽华、苏畅），拟证明其他同期员工单方申请补签记录均需经过其领导审批确认的。证据13，谢颖提供的EHR系统上11月月报，拟证明经过汇总谢颖多次单方考勤补签申请后，其月报数据显示为迟到5次，旷工0次的结果，该月报并没有经过审批，状态显示待确认。证据14，旧版考勤管理制度《有米科技考勤管理制度》，拟证明根据制度第五条规定，有米公司对员工的出勤情况，做伪证出勤记录，导致公司对员工行为造成错误认定，最终导致社保经济损失，其行为已构成违反诚信，严重失职。证据15，劳动合同，拟证明根据劳动合同的规定，谢颖的行为已构成严重违反劳动制度，公司有权依法解除其劳动合同关系。谢颖质证认为：有米公司提交的证据都不属于二审新证据，但为了查明案件事实，谢颖同意质证并同意部分证据作为本案证据采信。证据1，真实性予以确认，不确认合法性、关联性。该证据是与劳动者切身利益相关的规章制度，应由劳动者确认后才生效，但该办法没有经过民主程序制定不能作为处分劳动者、特别是解除劳动合同的依据；与有米公司想要证明其解除劳动合同是有依据的证明内容没有关联性，且对照有米公司在单方解除劳动合同的内容，是有不相同的地方，因此，有米公司依据该办法解除合同没有依据。证据2，真实性、合法性没有异议，这份证据在一审中经谢颖申请由法院调取的，有米公司在二审中提交用来证明谢颖在2018年11月迟到19次，谢颖不确认其关联性。钉钉公司的回复，是说谢颖有超过打卡时间19次，并不代表迟到，而是因外出忘记打卡等原因构成。对于打卡的原始记录钉钉公司可以提供，对于根据打卡记录修正后的打卡数据是公司加密的数据，无法提供，也就是有米公司提及的EHR数据，谢颖在一审中有要求提交，但有米公司拒绝提交。证据3、4，真实性、合法性没有异议，但关联性不予确认。对于有米公司陈述谢颖三个月的迟到次数，不予确认，该记录只是打卡时间的客观记录，不能作为认定迟到的依据。同时该证据反而证明谢颖观点，即谢颖一直主张有米公司的人事人员及直属上司，在谢颖应聘及入职之前都明确承诺谢颖是灵活打卡的，理由是谢颖是外勤工作，不像办公室人员正常打卡出勤，而且谢颖居住地址与上班地址远，这是有米公司承诺的条件。有米公司提到的8至10月每月迟到均超过10次以上，达到了解除劳动合同的情形，但是在2018年11月之前，即得知谢颖怀孕之前，有米公司从未以此扣除奖金或要求解除劳动合同，反而在2018年10月10日试用期满给予谢颖转正，之后还将谢颖的管辖范围扩大到两个部门，如果如有米公司陈述的那样，谢颖是经常迟到的员工，不可能有这样的待遇的。证据5、6，三性没有异议。证据6恰恰证明谢颖观点，钉钉的考勤打卡记录只是打卡时间的记录，员工真正考勤的结果是可以通过员工的申请补卡、外勤、病假等进行修正，最终才是谢颖的考勤记录。证据7，三性予以确认，该证据是谢颖在一审提交的证据14。在证据25页，可以明显的看出，有米公司的人事部门员工对于刚刚实行的EHR进行意见收集，员工有外勤、漏打卡的修正程序；第26页，当员工将各种修正的过程反馈给HR之后，需要员工进行确认的程序，如果员工确认了或者逾期未确认系统自动确认之后，属于确认数据，不能更改。证据13，是谢颖在一审中提交的证据7，这份证据就是经过谢颖同有米公司的人事人员修正之后显示的谢颖的最终考勤结果，即迟到5次，旷工0天，在一审中有米公司对该份证据的三性是不确认的。现有米公司将此证据作为二审证据是对此证据三性予以确认，即对2018年11月谢颖的最终考勤结果是确认的，只是有待确认而不是最终结果，结合证据7，当谢颖逾期没有确认即视为自动确认，所以该5次迟到结果是由谢颖确认过的。证据8、9，真实性、合法性没有异议，对于有米公司用来证明谢颖迟到19次的证明内容有异议。证据10，真实性、合法性没有异议，但是对于有米公司的证明内容是不确认的，根据证据7和13可以知道有米公司人事员工对谢颖旷工0.5天实际上是予以确认的，删除了该记录。证据11，真实性、合法性没有异议，确认按钮按不按的结果都没区别的，除非提供了证据证明才可以进行修改。证据12，证明员工补签是需要领导确认的，在有米公司提交的证据7里面，看的出来谢颖将整个部门的考勤异议报给人事同时抄送给直属上司，实际上是履行了审批手续，其主管没有提出异议，HR做了具体修正。证据14，这是旧版的考勤制度，新的考勤制度实际公布时间2018年11月13日，对于旧版的管理制度，谢颖认为其即使是真实的，同样也没有证据证明经过民主程序，与本案没有关联性，有米公司引用该制度第五条是对被考勤人员本人提交伪造出行记录，是专指员工伪造记录有处罚，和证明内容没有关联性。证据15，是谢颖提交一审证据1，2018年10月10日是谢颖试用期满转正的日子，如果谢颖是同有米公司陈述的经常迟到员工不可能完成转正。另对证据1补充，在证据第十页第三条，也明确讲明了员工逾期未确认视为结果不需要更改，证据13是最终的考勤结果。本院认为：有米公司解除与谢颖的劳动合同是否违法以及应否向谢颖支付赔偿金、孕期工资和流产假期工资是本案争议焦点。关于劳动合同解除问题。有米公司以谢颖2018年11月无故迟到早退达10次（含10次）以上，且存在为其他员工考勤做伪证的情况，严重违反公司规章制度以及严重失职给公司造成重大损害为由，解除双方劳动合同。就迟到早退的解除理由。根据有米公司人事发送的“2018年11月EHR考勤月报操作指引”内容显示，因11月份上线了新的EHR考勤板块，对于月度考勤数据出现异常的情况，员工可进行补签、请假和外勤申请，流程确认审批结束后，如数据无误则点击确认考勤，逾期将自动确认，一旦确认不可更改。由此可见，由于11月为新的考勤系统试行阶段，有米公司允许员工对原始打卡记录进行修正，且在审批结束后，由员工确认或逾期自动确认作为最终考勤数据。但有米公司主张谢颖11月迟到早退的依据却是谢颖的原始打卡记录，并非通知中规定的经修正及审批后由劳动者确认或自动确认的最终考勤数据。反之，对系统中显示谢颖迟到5次、旷工0次状态为待确认的2018年11月考勤月报，有米公司虽不确认，认为只是谢颖单方面补签后的汇总数据并未经过公司审批的主张，亦与上述通知内容相矛盾。再者，有米公司根据谢颖原始打卡记录主张谢颖在2018年8月至11月期间每月均迟到超过10次，但在此之前却从未按其规章制度对谢颖进行过任何警告、通报、扣罚奖金、降职降薪等处罚。因此，原审法院综合本案证据，认定谢颖2018年11月迟到次数并未到达可以解雇的情形，合法合理，本院予以确认。至于谢颖为其他员工考勤作假证的理由，鉴于谢颖已承认错误，有米公司也作出了相应处理，在其他解除理由不成立的情况下，又以此作为解除理由，属于重复处罚，于法无据于理不符。综上，有米公司解除双方劳动合同的理由不成立，且该解除行为发生在谢颖告知其怀孕之后，已构成违法解除，原审法院据此判令有米公司向谢颖支付违法解除赔偿金，合法有据，本院予以维持。关于孕期工资和流产期工资问题。有米公司因其违法解除行为导致谢颖本应享有的孕期和流产期工资损失，有米公司对此理应承担赔偿责任。原审法院经依法核算后，作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，有米公司虽然提交了以上证据，但均不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对有米公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人有米科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年十二月十六日书记员 李芳荃书记员 李颖仪