江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4875号上诉人（原审原告）：梁永龙，男，1967年12月18日生，汉族，住南京市白下区。委托诉讼代理人：王海涛，北京市中伦（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：俞立新，男，1966年11月18日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：胡国春，江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市长江钢管有限公司，住所地江阴市五星路**。法定代表人：范建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡跃年，江苏振强律师事务所律师。上诉人梁永龙与被上诉人江阴市长江钢管有限公司（以下简称长江公司）、俞立新及上诉人俞立新与被上诉人梁永龙、原审被告长江公司委托理财合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初17104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁永龙上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.俞立新、谈永清、蒋君竹、耿新芳等四人均系长江公司金融部工作人员，其提供配资给梁永龙炒股须经长江公司批准，资金来源于长江公司，收益也实际由长江公司及俞立新、谈永清等分配。因此，对于转出占有的梁永龙的资金，长江公司应承担返还责任，而直接签约并实施配资行为的俞立新应与长江公司承担共同还款责任。一审法院认定俞立新签署《委托理财协议》属于个人行为，进而判令驳回梁永龙要求长江公司承担返还责任的诉讼请求，明显认定事实与适用法律错误。2.由梁永龙与俞立新签订的《委托理财协议》实质是由长江公司提供资金、梁永龙提供保证金，并由双方进行炒股的场外配资协议，该协议无效的主要过错方为长江公司和俞立新，依据《合同法》第五十八条的规定，应当由长江公司和俞立新承担炒股损失的主要责任。但一审法院在认定配资协议无效的基础上却认定应当由梁永龙自行承担所有投资损失，明显认定事实及适用法律错误。3.即使不考虑长江公司、俞立新按照过错分担损失的处理模式，考虑到本案配资实际形成的损失，且长江公司、俞立新对损失负主要责任的情况，长江公司、俞立新收取的220.5万元利息至少也应全部返还。但一审法院在认定案涉交易系非法配资业务，相关合同无效的情况下，却认为长江公司、俞立新一方可以按照银行贷款利率向梁永龙收取资金占用利息，明显适用法律错误，且有违公平正义原则。长江公司辩称：1.俞立新与梁永龙之间的行为属于个人行为，俞立新并非代表长江公司的职务行为。2.即使是职务行为，梁永龙要求俞立新、长江公司承担连带责任也没有法律依据。俞立新辩称：1.案涉《委托理财协议》不具有场外配资性质。2.即使法院认定合同违反了法律禁止性而无效，其也不需要返还梁永龙相关款项。俞立新上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无需向梁永龙返还1517152.04元。事实与理由：1.案涉《委托理财协议》不具有场外配资性质。本案委托理财是两个自然人之间一对一的合作炒股关系，与九民会议纪要禁止的场外配资有明显的区别，既没有利用互联网技术，也不存在平台，更没有二级分仓等功能。合同设置了警戒线、平仓线等措施，是借鉴有关投资行业的先进做法，有利于止损。条款本身对双方都有保障作用。梁永龙提出合作炒股，并独立操作，理应对亏损承担更多的风险。2.即使合同被认定为配资性质而无效，其也不应返还利息。梁永龙辩称：1.案涉《委托理财协议》属于场外配资已有生效判决认定。2.如判决俞立新和长江公司无需返还投资款则等于鼓励不诚信的一方滥用合同无效制度逃避责任。3.本案所有股票的卖出都是由俞立新和长江公司直接实施平仓，对于损失的发生显然存在过错，故要求俞立新和长江公司承担相应的损失于法有据。4.由于合同违反法律禁止性规定而无效，俞立新和长江公司基于合同无效获得的非法收益当然应当返还。长江公司对俞立新的上诉意见无异议。梁永龙向一审法院起诉请求：1.请求判令其与被告签订的《委托理财协议》无效，长江公司返还股票投资款本金7053470元，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年7月9日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计至2019年12月17日，为471026.86元，以上本息合计7524496.86元；2.请求判令俞立新对上述债务与长江公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月28日，俞立新与梁永龙签订了一份《委托理财协议》，该协议约定以下部分内容：一、甲方（委托人）：俞立新乙方（操盘手）：梁永龙；二、双方经友好协商，在平等互利的基础上，就甲方提供资金委托乙方进行理财一事，达成如下协议：1.在本协议中，除非上下文另有解释，委托人的含义是指依照法律规定自主提供一定数量资金委托给他人，由他人代为投资理财的自然人。委托理财是指将一定数量资金委托他人以约定方式代为投资理财的行为。操盘手是指有一定的证券投资能力及时间，能够运用甲方委托资金进行证券投资操作的自然人。2.资金的用途，乙方使用本协议项下的委托理财本金只能用于投资在Ａ股上市的大港股份（证券代码：002077），不得挪作他用。3.保证金700万元，委托本金金额2450万元，委托期限为2017年9月29日至2018年9月28日，委托账户为蒋君竹西部证券53002185。4.本协议签署后，乙方应当通过银行转账或其他支付手段向甲方指定的资金账户内划入保证金，甲方指定的资金账户信息如下：户名俞立新开户行中国农业银行江阴夏港支行账号6228********，甲方在确认收到保证金后向乙方提供一个可以操作的证券账户，账户内有本协议约定的委托理财本金加上保证金金额（下称初始资金）的资金，可以由乙方进行大港股份的投资操作。乙方可以使用账户进行独立交易，但不能提取资金，甲方保证乙方证券投资交易的前提下监控交易情况、修改账户密码，或在符合本协议约定时采取强制平仓等措施，以保证甲方合法权益。双方同意，证券账户可以以甲方或甲方指定的第三方的名义开设，委托理财本金、收益、保证金均通过甲方指定的银行账户收取。5.双方确认协议中约定的委托理财为固收保底型理财，即乙方应在任何情况下保证甲方委托理财本金不受损失，甲方的收益根据本金乘以固定的比例得出，若收益不足固定比例的，由乙方不足，若收益超出固定比例的，超出部分由乙方获得。固定收益率为1%／月（以30个自然日为一个月），自起算日计算，收益支付方式为：按季支付（自投资开始起每满3个月支付一次），乙方应每季支付给甲方收益人民币735000元，不足一个月的，应按一个月一次性支付固定收益。6.若甲方未能在约定的日期收到乙方支付的收益，甲方有权修改账户密码，停止乙方对账户的操作权，并卖出账户的所有证券，按拖欠收益总和的每日0.3%收取违约金，在扣取约定的收益和违约金后，将剩余保证金及剩余部分收益（若有）返还乙方，由此可能造成的损失由乙方自行负担，甲方不承担任何责任。7.委托期限届满日，乙方应确保证券账户内的所有资产为人民币货币资金，甲方收回证券账户后，在两个工作日内将乙方应得的收益（若有）及剩余保证金退还给乙方，乙方指定以下账户作为收款账户：户名梁永龙开户行招商银行上海分行账号×××45。8.乙方应根据本协议的约定支付保证金到甲方指定的银行账户，并及时补足保证金，乙方可追加保证金或赢利部分资金转成保证金，保证金担保的范围包括但不限于委托理财本金及收益、滞纳金等，如乙方未及时付清理财本金、收益，甲方有权从对应账户内平仓出金或修改密码限制买卖，然后从对应的保证金中直接收取拖欠款项，如该笔保证金不足以支付的，甲方有权从乙方的其他保证金中扣抵，扣抵不成，甲方有权向乙方追索，并按拖欠款项每日0.082%收取违约金。9.乙方违反本协议约定的，无论甲方是否事先通知乙方，甲方都有权卖出账户内所有的证券资产，从乙方保证金中划扣乙方应付欠款，并收回证券账户。在扣除委托理财本金及乙方的应付款后，将剩余保证金退还给乙方。10.警戒线，当账户内的资产总额低于或等于警戒线（原始投入资产总额的90%）时，甲方有权但非必须以电话、传真或其他方式提示风险，乙方应在第二个交易日开盘前追加保证金汇款到保证金账户，追加的保证金加上账户内资产的合计值与账户初始金额之比需高于92%，在保证金汇入保证金账户之前，乙方仅具有卖出或赎回及相关的交易权利，不再具有买入和申（认）购及相关的交易权利。如乙方试图进行买入股票或修改密码的操作，甲方有权立即收回账户，同时要求乙方承担相当于一个月固定收益的违约金。11.半仓线，当账户内的资产总额低于或等于半仓线（原始投入资产总额的88%），乙方的持仓比例不得超过50%，若乙方未及时追加保证金使账户内总资产与初始金额之比达到92%的，甲方有权卖出股票，将乙方的持仓降为50%或以下比例，如甲方发现乙方试图进行买入股票或者修改密码的操作，甲方有权立即收回账户，同时要求乙方承担相当于一个月固定收益的违约金。12.平仓线，当账户内的资产总额低于或等于平仓线（原始投入资产总额的86%）时，甲方有权但非必须以电话、传真或其他方式提示风险，乙方应在第二个交易日开盘前追加保证金汇款到保证金账户，追加的保证金加上账户内的资产的合计值与账户初始金额之比需高于92%，否则甲方有权将证券账户内的所有证券卖出（强制平仓），若卖出股票后，股票市值上升，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何责任。乙方被强制平仓后，在2个交易日内未追加足额保证金时，甲方有权终止本协议，按照协议的规定收回证券账户和委托理财的本金、收益，且乙方需向甲方赔偿一个月的固定收益，作为甲方资金闲置缓冲的补偿，如平仓后剩余资金不足以支付甲方固定收益时，甲方有权向乙方追索。13.本协议还约定了双方的其他权利、义务。协议签订后，俞立新、梁永龙按协议约定分别出资2450万元委托理财本金和700万元保证金，梁永龙使用俞立新指定的第三方蒋君竹的账户购入大港股票。2017年12月29日，俞立新收取第一季度利息73.5万元。2018年2月5日，梁永龙追补保证金300万元，2018年2月6日，梁永龙追补保证金50万元。2018年3月29日，俞立新收取第二季度利息73.5万元。2018年5月2日，梁永龙追补保证金50万元。2018年5月4日，因股票下跌，账户内的资产总额低于平仓线，梁永龙未追加保证金，俞立新按协议约定开始强制平仓，并收回委托理财本金800万元，后于2018年5月7日收回委托理财本金150万元、2018年5月10日收回委托理财本金200万元、2018年5月15日收回委托理财本金300万元、2018年5月16日收回委托理财本金100万元、2018年5月21日收回委托理财本金300万元、2018年6月20日收回委托理财本金230万元、2018年6月21日收回委托理财本金110万元、2018年6月22日收回委托理财本金90万元、2018年7月2日收取第三季度利息73.5万元、2018年7月6日收回委托理财本金170万元及收取账户内资金5万元、2018年7月9日收取账户内资金2317.64元。综上，截至2018年7月9日，俞立新收取资金累计为26757317.64元（其中利息2205000元、本金及部分权益24552317.64元），扣除双方投入的款项3550万元（俞立新24**万元、梁永龙1100万元），共计亏损8742682.36元。嗣后，俞立新将收取的账户内的部分权益52317.64元支付给了梁永龙。后双方因损失负担出现分歧，诉至法院形成此讼。另查明，2017年度、2018年度，中国人民银行贷款基准利率为4.35%。俞立新系长江公司的员工。上述事实，有委托理财协议书、证券账户明细、微信聊天记录以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。本案争议焦点为：一、俞立新签订《委托理财协议》的行为是受长江公司的委托、或是其职务行为或是其个人行为；二、本案所涉《委托理财协议》的效力及相应的法律后果；三、本案所涉理财产生的亏损8742682.36元的分担。一审法院认为：关于争议焦点一，梁永龙与俞立新签订的《委托理财协议》中明确委托人是俞立新，且该协议中对委托人的释义中明确委托人是自然人，因此梁永龙在与俞立新签订协议时应当明知该协议的委托人是俞立新个人，当然不排除俞立新接受长江公司的委托后以自己名义与梁永龙签订《委托理财协议》或俞立新作为公司的员工履行职务，但梁永龙未能提供相关证据证明俞立新存在上述情形，故本案俞立新签订《委托理财协议》的行为属其个人行为，对于梁永龙认为俞立新签订协议是受长江公司委托或是职务行为的意见不予采信。关于争议焦点二，本案所涉《委托理财协议》，名义上是委托理财，但从协议约定的资金划转、账户的管理流程、收益、风险控制等内容分析可得出该协议实际上属于证券市场中的场外配资行为，该配资行为不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也会冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。俞立新作为个人，在不具备从事融资融券业务资格的情形下，以委托理财之名与梁永龙签订协议，从事配资活动，该行为当属无效，因此，本案所涉的《委托理财协议》无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，协议签订后，双方按协议的约定，俞立新投入本金2450万元，梁永龙投入1100万元（含追加的保证金400万元），在协议履行过程中，俞立新收取了220.5万元利息及平仓后出售股票的价款共计24552317.64，其中2450万元本金，52317.64元为其他权益（后已支付给梁永龙），因协议无效，俞立新只能收回已投入的本金2450万元，无权按照原协议的约定获得相应的利息收益，其已收取的利息收益应当予以返还，但可以获得梁永龙占用该2450万元资金期间的法定利息，即按照梁永龙实际占用该资金的期间结合银行贷款基准利率计算的利息，同时综合俞立新投入资金、平仓逐步收回资金的时间，分段计算得出该期间的利息总计为687847.96元，因此，结合协议履行过程中俞立新已收取的利息2205000元，需返还梁永龙1517152.04（2205000-687847.96）元。关于争议焦点三，在非法从事用资与配资的活动中，用资人和配资人均有过错。本案中，用资人梁永龙作为一个有证券投资经验和能力的人，其融资的目的是通过杠杆加大投入资金以追求高额收益，但与俞立新签订融资协议进行场外配资是不合法的融资渠道，从该协议约定的平仓条件、损失负担等内容上可以得知，他签订协议时知道也愿意承担相关的投资风险，故其要求俞立新赔偿投资亏损的请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国证券法》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、梁永龙与俞立新于2017年9月28日签订的《委托理财协议》无效，俞立新应于判决发生法律效力之日起10日内返还梁永龙1517152.04元；二、驳回梁永龙的其他诉讼请求。案件受理费64471元（梁永龙已预交），由梁永龙负担51472元，俞立新负担12999元，梁永龙预交案件受理费中的12999元由一审法院退回，俞立新应负担的部分于判决发生法律效力之日起10日内缴纳至一审法院。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。二审争议的焦点：一、长江公司应否承担责任。二、案涉《委托理财协议》的效力。三、投资损失应否由梁永龙自行承担，俞立新收取的220.5万元利息应否全部返还。本院认为，关于争议焦点一，案涉《委托理财协议》中明确委托人是俞立新，且该协议中对委托人的释义中明确委托人是自然人，所以，梁永龙在与俞立新签订协议时应当明知该协议的委托人是俞立新个人，而长江公司并非该协议的主体，故一审法院未判决长江公司承担还款责任并无不当。关于争议焦点二，俞立新作为个人，在不具备从事融资融券业务资格的情形下，以委托理财之名与梁永龙签订协议，从事配资活动，该行为当属无效，故一审法院认定案涉《委托理财协议》无效并无不当。关于争议焦点三，梁永龙作为一个有证券投资经验和能力的人，从其与俞立新签订《委托理财协议》中约定的平仓条件、损失负担等内容上可以得知，其签订协议时知道也愿意承担相关的投资风险，故一审法院判令投资损失由其自行承担亦无不当。因案涉《委托理财协议》无效，故俞立新无权按照原协议的约定获得相应的利息收益，但可以要求梁永龙承担其占用该2450万元资金期间按银行贷款基准利率计算的资金占用费，故俞立新已收取的利息收益220.5万元扣除资金占用费后应予以返还。综上所述，梁永龙、俞立新的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64471元，由梁永龙负担50124元，俞立新负担14347元。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十二月十七日书记员 王晴雯