广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25745号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司深圳前海分行，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300708561233R。负责人：李国辉，该分行行长。委托诉讼代理人：张琪，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰秋颖，广东嘉得信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖金兵，男，汉族，1965年10月10日出生，身份证住址广东省博罗县。委托诉讼代理人：谢建生，广东深房律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴康杰，广东深房律师事务所实习律师。上诉人交通银行股份有限公司深圳前海分行（以下简称交通银行前海分行）因与被上诉人肖金兵储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。上诉人委托诉讼代理人张琪，被上诉人肖金兵及其诉讼代理人谢建生、吴康杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人交通银行前海分行上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回肖金兵一审全部诉讼请求；3.判令肖金兵承担一审、二审案件受理费用。事实与理由：肖金兵应当对涉案伪卡交易行为承担全部责任。涉案银行卡是由肖金兵所持有，具有唯一性，由肖金兵保管，且基于涉案银行卡的特性，需凭密码进行曲线、消费，存在银行卡被非法伪造的情况应是因肖金兵保管或使用不当造成的。一、交通银行前海分行与肖金兵之间是合法有效的储蓄合同关系，妥善保管银行卡及密码是肖金兵应当履行的基本义务。二、肖金兵未妥善保管密码，致使密码被他人掌握，对造成实施涉案交易负有不可推卸的责任。案涉银行卡必须同时具备正确密码及银行卡才能办理智取业务，根据举证就近原则，基于本案涉及“他行自助设备”交易，交易方式是采取密码交易，依法应当由肖金兵就其已经妥善保管涉案银行卡密码承担举证责任，否则应承担相应法律后果。根据肖金兵陈述涉案银行卡放在车上，并非肖金兵一直贴身保管，银行卡及密码脱离了肖金兵的控制，大大增加了密码泄露以及卡片被复制的风险，肖金兵对于银行卡密码的泄露是存在过错的。三、涉案银行卡资金安全应由交通银行前海分行、肖金兵双方共同维护。本案中，交通银行前海分行对于肖金兵负有储蓄存款合同的义务，但肖金兵同样对于维护自身银行卡内资金安全负有责任，在肖金兵多次存在不安全使用银行卡的情况下，资金安全得不到有效保障，即使本案交易确实存在盗刷情况，也应当肖金兵承担相应的损失。肖金兵答辩称：肖金兵认为本案的一审判决事实清楚，证据充分，一审法院作出的判决符合法律规定，恳请在查清事实的基础上，驳回交通银行前海分行的诉讼请求，维持一审判决。肖金兵向原审法院起诉请求：1.判决交通银行前海分行返还肖金兵存款人民币104,415.5元（币种下同）；2.交通银行前海分行支付肖金兵误工费4000元；3.肖金兵的律师费5000元由交通银行前海分行承担；以上三项合计113,415.50元；4.本案诉讼费（案件受理费）由交通银行前海分行承担。原审法院查明：1.肖金兵在交通银行前海分行处开立了一张卡号为62×××68的储蓄卡。2.2019年4月17日北京时间01：35：12分至02：24：06分，涉案银行卡共产生了19笔境外交易，金额104415.50元，其中10笔交易地点为“他行自助设备”，9笔交易地点均位于美国。3.肖金兵向法院提交了一份报警回执，该回执显示肖金兵于2019年4月17日04时37分向深圳市公安局新乐派出所报案。4.肖金兵主张其于2019年4月17日08时52分持有涉案银行卡在交通银行兰花苑支行柜员机（柜员号为AFCQ0XX）上打印了《交通银行个人客户交易清单》，之后在该行办理了涉案银行卡的挂失业务，并前往派出所做了笔录。5.经原审法院向交通银行兰花苑支行调查取证，关于肖金兵在涉案交易产生后办理挂失业务的内容及时间，该行的答复内容为2019年4月17日09点45分，交通银行前海分行在兰花苑支行的智易通设备（编号：AFCG1XX）上办理挂失业务；2019年5月5日10点20分许，交通银行前海分行在该行办理了补办新卡业务，办理完毕后该行员工将旧卡剪卡作废。6.经肖金兵申请，原审法院向肖金兵律师开具调查令，授权其向银行调查在兰花苑支行编号为AFCQ1XX柜员机上打印借记卡流水的条件。该行对律师调查令的回复为：客户将借记卡实物插入机器，选择交易明细打印功能选项，输入正确的银行卡交易密码后，可在“AFCQ0XX”机具上打印客户需要的借记卡交易流水。7.肖金兵另向原审法院申请调查2019年4月17日肖金兵在新乐派出所的询问笔录。经原审法院开具律师调查令，肖金兵律师调取的笔录显示，肖金兵向新乐派出所民警陈述涉案交易发生时其位于宝安区；银行卡一直放在车上，没有借给他人使用过；2018年去过泰国，没有使用这张银行卡等内容。该询问笔录未记录有肖金兵向派出所民警出示涉案银行卡的内容。8.2019年5月7日，肖金兵与广东康顺律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定本案委托该所谢建生律师为代理人，律师服务费5000元。同日，广东康顺律师事务所向肖金兵开具了5000元的律师费发票。肖金兵主张其现金交纳了5000元。原审法院认为：本案为借记卡纠纷，因涉案银行卡所产生的争议交易发生在美国，本案具有涉外因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案借记卡合同签订地、借记卡发行地、交通银行前海分行住所地均为我国内地，原审法院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案银行卡在境外被刷取的104,415.50元是否为伪卡交易；二、交通银行前海分行有无尽到充分的资金安全保障义务；三、肖金兵未在第一笔境外交易发生后及时止损应否承担责任；四、交通银行前海分行应承担多少责任。一、关于涉案银行卡在境外被刷取的104,415.50元是否为伪卡交易的问题。2019年4月17日北京时间01：35：12分至02：24：06分，涉案银行卡共产生了19笔境外交易，金额104415.50元，其中10笔交易地点为“他行自助设备”，9笔交易地点位于美国。肖金兵主张涉案银行卡在境外被刷为伪卡交易，交通银行前海分行则主张不能定性为伪卡交易。对此原审法院认为，现行法律对借记卡纠纷中关于是否为伪卡交易的举证责任分配问题尚未有明确的规定。根据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事诉讼采取谁主张谁举证原则，储户和银行卡发卡银行都需要为自己的主张提供证据证明。但在实践中，当储户以银行卡被盗刷为由起诉银行时，机械适用谁主张谁举证原则并将是否为伪卡交易举证责任分配给储户，则会导致由于普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成储户举证困难，甚至根本无法举证，进而有违公平原则。因此，关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当依照公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力、社会环境等因素确定举证责任分担。持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供涉案银行卡交易时其持有的真卡、涉案银行卡交易时持卡人的生活记录、涉案银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明；发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者持卡人授权交易的，应承担举证证明责任，提供反驳证据予以证明。结合本案，肖金兵已证明了涉案银行卡在境外被刷的时间为北京时间2019年4月17日01：35：12分至02：24：06分，其于当日清晨04时37分向深圳市公安局新乐派出所报案、于当日09点45分在交通银行前海分行所属银行兰花苑支行的智易通设备（编号：AFCG1XX）上办理挂失业务，并且肖金兵提交了当日08时52分在交通银行兰花苑支行柜员机上打印的《交通银行个人客户交易清单》，而经原审法院委托律师调查取证查明，客户须持有银行卡方可在柜员机上打印该交易流水。故肖金兵所提交的证据，已经达到一个普通持卡人正常举证能力的限度，肖金兵发现涉案境外交易后采取的一系列措施，符合一个正常人在发现自身银行卡被盗刷后会作出的合理行为。肖金兵提交的证据已初步形成一个完整的逻辑链条，可以认定涉案境外交易发生的当日凌晨，距离最后一笔境外交易2个多小时后，肖金兵到派出所报了案，6个多小时即早上8点多后，肖金兵持有真卡在银行柜员机进行了相关操作，足以证明涉案交易为伪卡交易。交通银行前海分行主张无法排除肖金兵将涉案银行卡交付他人、授权他人交易的可能性，不能成立。交通银行前海分行作为银行，对涉案交易时产生的记录、票据和肖金兵知晓后在ATM查询存款的视频记录等，较肖金兵具有更强的举证能力，处于举证途径、资源更占优势的一方，但交通银行前海分行未对此进行积极举证，故对交通银行前海分行的主张，原审法院认为证据不足，不予认可。综上，根据上述举证责任分配，应当由交通银行前海分行承担举证不能的不利法律后果，即推定涉案银行卡于北京时间2019年4月17日01：35：12分至02：24：06分在境外产生的交易为伪卡交易。二、关于交通银行前海分行有无尽到充分的资金安全保障义务的问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。根据上述规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境、密码不容易破解等具体内容。因此交通银行前海分行为肖金兵提供借记卡服务应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。另外，交通银行前海分行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，交通银行前海分行理当承担伪卡的识别义务。在伪卡交易情形下，银行卡密码和信息泄漏，既有可能是持卡人未妥善保管，也可能是银行未尽到安全保障义务。交通银行前海分行主张，银行卡密码具有独占性、唯一性和秘密性，“凭密码交易即为本人交易”，是肖金兵自身泄露了密码导致卡内资金被转移。而肖金兵则主张其银行卡从未离身。由于只有存在及发生过的事情能被证明，因此让肖金兵自己证明其没有泄露密码显属不公，且证明一件自身没有做过的事情亦不符常理。因此应当由交通银行前海分行银行承担举证责任，证明肖金兵泄漏密码或者对密码泄漏有过错。交通银行前海分行未举证肖金兵如何泄露密码，或有任何疑似泄露密码的行为或动机，或对密码管理不善的情形，而直接推定密码从肖金兵处泄露，缺乏证据支持，对交通银行前海分行的该主张，原审法院不予认可。6位数字的银行密码极易破解，实践中已经发生大量借记卡被盗刷的案例，说明目前通行的银行借记卡客观上存在安全漏洞，该交易安全不完备的后果应由发卡行交通银行前海分行而非持卡人肖金兵承担。而且犯罪嫌疑人能够使用肖金兵银行卡的伪卡通过银行交易系统进行涉案交易，说明肖金兵持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，可以推定交通银行前海分行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，对涉案银行卡未能尽到充分的交易安全保障义务。故本案出现伪卡交易，应认定交通银行前海分行未如约尽到借记卡合同约定的资金安全保障义务。交通银行前海分行另主张，如打破“凭密码交易即视为本人行为”的银行卡自助交易基本原则而简单判定银行对持卡人承担赔偿责任，容易引发持卡人恶意向银行主张赔偿的不利后果，降低社会整体资金流转和社会活动效率，且可能刺激与鼓励储户自行或与犯罪分子合谋骗取银行资金，从而严重威胁金融生态安全。对此原审法院认为，首先，“凭密码交易即视为本人行为”，并非银行卡自助交易的基本原则，该主张仅是交通银行前海分行作为金融机构的单方意见，无任何法律依据确定存在该原则。其次，所谓持卡人恶意向银行主张赔偿骗取银行资金，也是交通银行前海分行的一种推定，每一宗持卡人向银行索赔的案件均需经过严格的司法程序由人民法院依法作出裁判，如果是恶意索赔，绝不会得到人民法院的支持。最后，即使少数人存在犯罪的可能性，也不应由全体守法的银行卡使用人承担后果，不能因存在犯罪的可能性而不保护善意持卡人的合法权益。相反，由银行承担相应的伪卡盗刷责任，可以促进金融行业积极进行技术升级，保障金融业银行卡业务的健康稳步发展。故对交通银行前海分行的该主张，原审法院不予支持。本案中，应认定交通银行前海分行未尽到充分的资金安全保障义务。三、关于肖金兵未在第一笔境外交易发生后及时止损是否存在过错的问题。交通银行前海分行主张，涉外十九笔境外交易持续将近一个小时，肖金兵未在收到第一条短信通知后及时止损，存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定，肖金兵对涉案第一次交易后扩大的损失无权请求赔偿，肖金兵对涉案损失也应承担部分责任。对此，原审法院认为：第一，短信通知应当以储户“确认收到”为准，而不是以银行“短信发出”为准。银行发送短信通知后，可能因为储户关机、停机、手机损坏或调整到飞行模式而没有接收到短信通知。本案中，境外交易发生在半夜凌晨时分，交通银行前海分行并不能证明肖金兵的手机及时收到了第一笔境外交易的短信。第二，即便储户的手机接收到了短信通知，也不等同于储户一定收到、看到或知悉该短信内容。因为虽然手机接收到了短信，但储户可能在休息或可能将手机调整为静音状态或储户忙碌状态无暇及时读取短信。因而即使储户的手机接收到了短信通知，也无法要求储户必须及时看到或知悉短信内容。本案肖金兵手机收到短信时间是凌晨一点多，正常情况下处于睡眠状态，是否及时读取第一条信息无法确定。第三，要求储户在知悉手机短信通知内容后必须立即进行止损，减少损失的扩大，该主张没有合同依据和法律依据，也不具有正当性。储户通过支付费用享受银行提供的短信通知服务，目的是为了了解银行卡变动情况。这是银行为储户提供的有偿服务，而非储户附加有及时挂失止损的义务。若储户购买了短信通知服务，就必须随时随地关注手机短信情况并在交易异常时及时挂失止损，而不考虑人类生存、生活和工作最基本的生理需求和生活规律，也不论手机信号、手机性能等可能出现的客观情况，这定会导致“权利”变异为“义务”，储户从享受服务变异为承受被附加于正常生活之外的负担。很显然，这种要求不符合常理，不具有正当性，原审法院不予支持。综上，肖金兵在半夜知晓短信内容后，已经在2个多小时后到派出所报案并在早上8点多到银行办理了挂失手续，交通银行前海分行主张肖金兵没有及时止损，不得就扩大的损失请求赔偿，理由不能成立，原审法院不予支持。四、关于交通银行前海分行应如何承担责任的问题。第一，从损失产生的原因来看。涉案银行卡被人在境外盗刷，系因为交通银行前海分行的银行卡及交易系统存在技术缺陷。银行作为提供银行卡业务的专业机构，其创新业务、发卡之目的在于便利消费和取现等活动，从而节省成本、增强了竞争力并从该项业务中明显获益。同时，银行机构作为法律规定的资金风险防范义务的承担者，对银行的资产，也就是储户的资金，应当提供更好的服务保障交易安全，在获取利益同时，也应承担相应的义务。按照权利义务相一致、获益与损失相当的原则，对于银行因技术缺陷、风险管理等问题导致的损失，也应当承担相应的责任。第二，从肖金兵、交通银行前海分行双方的过错来看。银行具有识别银行卡真伪的合同义务，本案中，交通银行前海分行制发的借记卡以及交易系统导致伪卡可以盗刷借记卡，属于交通银行前海分行对涉案银行卡的交易安全未能充分尽到保障义务，应当承担赔偿责任。肖金兵已提供涉案交易发生期间真卡在肖金兵处而涉案交易为伪卡交易的初步证明责任，且无证据证明涉案借记卡的密码泄露系肖金兵的过错，因此，肖金兵在该案中不存在过错，不需要承担责任，交通银行前海分行应当对肖金兵的经济损失104,415.50元承担赔偿责任。第三，从利益衡量方面来看。利益衡量原则通常需要考虑以下几方面内容：一种法益相较于另一种法益是否具有明显的价值优越性；当一种利益让步时，其受害程度如何；除此之外，还需要考虑，比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则。从本案来看：其一，从客观上说，交通银行前海分行提出的“如果简单判定银行对持卡人承担赔偿责任，极易引发持卡人恶意向银行主张赔偿的不利后果，且可能刺激与鼓励储户自行或与犯罪分子合谋骗取银行资金，从而严重威胁金融生态安全”有存在的可能性，但从另一方面考虑，如果要求持卡人承担责任，无疑就是降低了银行履行合同的责任，银行不承担或者减少承担损失责任，储户的合法权益受到保护的程度也会相应降低。由此也会存在引起金融机构不重视安全防范和服务质量提升的情况发生，而这种情况将会损害广大储户的利益。因此，交通银行前海分行所提出的金融生态安全，并不比广大储户的合法权益更具优越性。并且，在本案中，肖金兵已造成了实际的损失，不能因交通银行前海分行所提出的未来可能发生的事情，而减少肖金兵应当获得的赔偿，这显然有违实质正义的要求。其二，银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，无论是从整体经济实力还是专业水平上，相较于普通的持卡人，都具有明显的优势。相较于持卡人被动接受信息，银行有义务更有能力主动防范损失的产生。相比去考虑判决银行承担损失责任可能导致持卡人恶意向银行主张赔偿甚至刺激与鼓励犯罪等情况，银行更应当积极履行其合同义务，全面统计伪卡交易发生的频率、造成的损失等方面，分析造成该情况出现的技术缺陷或管理漏洞，进而通过采取各种交易技术创新措施，改进银行卡的发放、识别、使用等具体操作业务流程，完善大额交易及时通知服务等各种方式，来防范、甚至杜绝类似本案中所产生的伪卡盗刷损失。这才能从根本上有效防范损失发生，提高金融安全，更有利于社会的稳定和实质正义的实现。此外，肖金兵请求的误工费没有证据证实、律师费没有合同约定，原审法院均不予支持。综上所述，肖金兵的诉讼请求大部分成立，原审法院予以支持，其余部分缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决：一、交通银行前海分行应于一审判决发生法律效力之日起五日内赔偿肖金兵损失人民币104,415.50元。二、驳回肖金兵的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2568元，由交通银行前海分行负担2364元，由肖金兵负担204元。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是储蓄存款合同纠纷。上诉争议的焦点是交通银行前海分行是否应对肖金兵的存款损失承担全部赔偿责任。银行对储户存款具有安全保障的法定义务。本案中，结合肖金兵提供的证据以及双方当事人庭审中的陈述，可以认定涉案银行卡在境外发生的交易行为系伪卡盗刷。交通银行前海分行主张储户对于密码有注意义务，应当承担密码保管不善可能产生的严重后果。根据民事诉讼证据规则，交通银行前海分行应对肖金兵存在密码泄露的过错负有举证责任，但其未能提供证据证明肖金兵因故意或过失而导致该卡内的数据信息及密码泄露，应承担举证不能的法律后果。加之，交通银行前海分行提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，其作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明交通银行前海分行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷。由于其未能尽到对存款的安全保障义务，未能识别伪卡，系属违约，故因该违约行为导致肖金兵借记卡内的资金损失，交通银行前海分行应当承担违约赔偿责任。综上所述，交通银行前海分行上诉无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2364元，由上诉人交通银行股份有限公司深圳前海分行负担。本判决为终审判决。审判长  何连塘审判员  李 原审判员  许海锚二〇二〇年十二月二十三日书记员  李静雅附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。