江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9632号上诉人（原审被告）：仲惠，女，1988年9月10日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余云云，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：基蛋生物科技股份有限公司，住所地江苏省南京市六合区沿江工业开发区博福路**。法定代表人：苏恩本，基蛋生物科技股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：蔡钧，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人仲惠因与被上诉人基蛋生物科技股份有限公司（以下简称基蛋生物公司）竞业限制纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。于2020年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人仲惠的委托诉讼代理人陈育、余云云，被上诉人基蛋生物公司的委托诉讼代理人蔡钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲惠上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判仲惠无需支付基蛋生物公司违约金275000元、无需继续履行竞业限制义务至竞业限制期满。事实和理由：1.仲惠不属于竞业限制人员。仲惠系酶免生产部乳胶生产组组长，从事生产工作，工作中无法接触基蛋生物公司的商业秘密。一审要求仲惠对其在工作中接触到的BOM-糖类抗原19-9检测试验盒（化学发光免疫分析法）照片上的“受控”作出解释说明，仲惠说明该“受控”是根据《医疗机械质量管理体系用于法规的要求》标准加盖，试剂盒的具体组成部分已经转码，仲惠应不知道字母代表的原料，无法从该照片知悉该试剂盒的具体组成分，该试剂盒分析法并不属于商业秘密。故仲惠不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的人员，无需履行竞业限制义务。2.竞业限制协议系格式合同，违反强制性规定，应属无效。双方签订的竞业限制协议系格式合同，要求每个员工在入职当日签署。该协议约定的违约金过高，与仲惠可获得的竞业限制补偿严重不对等，属于免除基蛋生物公司责任、加重仲惠义务的格式条款，应属无效。另，仲惠离职前12个月的平均工资数额为10628.94元，竞业限制补偿金应为3542.98元/月，但基蛋生物公司支付的竞业限制补偿金为3188.83元/月。尽管基蛋生物公司向仲惠发出了《竞业限制义务开始履行通知书》，但根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，年经济补偿额不得低于劳动者离职前12个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。该规定为强制性规定，因用人单位支付的竞业限制补偿金少于1/3，故该竞业限制协议对劳动者不具有约束力，仲惠不应承担高达275000元的竞业限制违约金。3.基蛋生物公司未按约定向仲惠支付竞业限制违约金。基蛋生物公司2019年12月2日支付其2019年9月至11月期间三个月共计9564.99元竞业限制补偿金。仲惠有权依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件私用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，请求解除与基蛋生物公司的竞业限制约定。4.竞业限制违约金约定过高，不符合公平原则。双方劳动合同约定，仲惠的基本工资和各项补贴为每月5500元，劳动合同并未确定其基本工资具体数额，基蛋生物公司向其出具的工资条明确载明基本工资实为2020元。即使支付违约金，也应当按照基本工资2020元的50倍支付违约金。基蛋生物公司主张支付竞业限制违约金275000元（5500元×50），明显远超于基蛋生物公司向仲惠支付的竞业限制经济补偿的3倍，有违公平原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。基蛋生物公司辩称，1.关于仲惠是否属于竞业限制人员的问题。仲惠本科和硕士都是生物工程专业，基蛋生物公司是生物工程领域，仲惠的工作岗位系酶免生产部乳胶生产组组长，且竞业协议亦约定相应的竞业限制内容，故仲惠属于竞业限制人员。2.关于竞业限制协议是否无效的问题。即使存在支付的补偿金低于1/3，也不必然导致竞业限制协议无效。3.关于仲惠给基蛋生物公司造成损失的问题。竞业限制的前提是商业秘密的保护，商业秘密的损失多少很难判断。直至今日，仲惠还在竞争企业工作，该损失一直延续，故基蛋生物公司向仲惠主张违约金275000元并不高于其实际造成的损失。4.关于支付竞业限制补偿金延后的问题。延后支付经济补偿金是因仲惠的原因所致，不能因此就认定竞业限制协议无效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。基蛋生物公司向一审法院起诉请求：1.仲惠向基蛋生物公司支付违约金275000元；2.仲惠继续履行竞业限制协议。一审法院认定事实：2014年7月1日，双方签订了保密协议和竞业限制协议。竞业限制协议约定：“不论因何种原因从甲方（基蛋生物公司）离职，离职后2年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。甲方应当按照竞业限制期限向乙方（仲惠）支付一定数额的竞业限制补偿费。年经济补偿费的金额为员工离开企业单位前一年的基本工资收入的1/3”。“乙方（仲惠）不履行规定的义务，约定承担违约责任，乙方（仲惠）应向甲方（基蛋生物公司）支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的50倍”。2014年7月2日，仲惠入职基蛋生物公司单位工作，担任酶免生产部乳胶生产组组长。2017年5月19日的劳动合同约定，仲惠的基本工资和各项补贴为5500元。2019年2月28日，仲惠离职。基蛋生物公司向仲惠发出竞业限制义务开始履行通知书，通知其竞业限制义务期限自2019年3月1日起算，补偿金为3188.33元/月，具体发放办法依照2014年7月1日签订的竞业限制协议的约定执行。2019年9月，基蛋生物公司向仲惠发出竞业限制义务履行确认函，要求仲惠于2019年10月1日前提交履行竞业限制义务的证明，如逾期不提交，基蛋生物公司考虑暂停发放竞业限制补偿金直到收到证明材料为止。因仲惠原因暂停支付期间，不免除仲惠的竞业限制义务。2020年1月9日，基蛋生物公司向仲惠发出告知函，因仲惠入职南京岚煜生物科技有限公司（以下简称岚煜公司），违反了竞业禁止义务，故不再向仲惠支付竞业限制补偿金，且要求仲惠承担相关责任。对上述通知书及其内容，仲惠均已收到且知悉。仲惠离职前12个月的月平均工资为10628.94元，根据竞业限制协议约定，其补偿金应为3542.98元（10628.94元÷3）。2019年3月至8月期间，基蛋生物公司按月支付了仲惠竞业限制补偿金3188.33元。2019年12月2日，基蛋生物公司一次性支付了仲惠2019年9月至11月的竞业限制补偿金9564.99元（3188.33元/月×3）。2019年12月19日，基蛋生物公司支付了仲惠2019年12月的竞业限制补偿金3188.33元。之后，基蛋生物公司停止支付仲惠竞业限制补偿金。2019年10月，仲惠进入岚煜公司工作。该公司的经营范围包括：生物科技、生物医药工程、生物农业工程的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；医疗器械（包括体外诊断试剂、临床检验分析仪器）、生物药品的研发、生产、销售及技术服务；自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营或者禁止进出口的商品和技术除外）；电子产品、机械设备、仪器仪表、实验室耗材的销售及技术咨询；仪器仪表租赁。基蛋生物公司的经营范围包括：实验、生产或办公用设备、配件的研发、生产、销售；生物、生化试剂和实验器材（除许可证事项外）的研发、生产、销售；一类、二类、三类医疗器械的研制、生产、销售；三类6840体外诊断试剂的研制、生产、销售；软件的研发、生产、销售；医疗器械和实验、生产或办公用设备的租赁、维修；医药、生物、生化科技的技术咨询、技术开发、技术转让和技术服务。自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营或者禁止进出口的商品和技术除外）。2020年3月16日，基蛋生物公司向南京江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月12日，该仲裁委作出宁新区劳人仲案字（2020）第367号仲裁决定书，决定终结审理本案。后基蛋生物公司诉至一审法院。另查明，基蛋生物公司向江苏宁盾律师事务所支付了本案及另案刘猛案律师费3万元。基蛋生物公司委托上海壹海商务信息咨询有限公司调查取证仲惠及另案当事人刘猛竞业限制，支付了调查费8万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.仲惠是否属于竞业限制的人员，基蛋生物公司与仲惠签订的竞业限制协议是否有效；2.仲惠是否违反了竞业限制协议约定，是否应当支付基蛋生物公司违约金；3.仲惠是否应当继续履行竞业限制协议。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，仲惠担任酶免生产部乳胶生产组组长，根据其提供的其工作中接触到的BOM-糖类抗原19-9检测试剂盒（化学发光免疫分析法）照片，上面加盖有“受控”二字，且能够清楚看出该试剂盒的具体组成成分，故该试剂盒分析法，应当属于为基蛋生物公司的商业秘密。仲惠认为其不属于竞业限制的人员，但未能提供相反证据予以反驳，对其主张不予采纳。仲惠属于负有保密义务的人员，属于竞业限制的人员。基蛋生物公司与仲惠签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定有效。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，仲惠离职后，基蛋生物公司即向仲惠发出竞业限制义务开始履行通知书，并按月支付竞业限制补偿金。后基蛋生物公司又于2019年9月向仲惠发出通知，要求其于2019年10月1日前提供履行竞业限制的证明材料，然而仲惠并未提供证明材料，却于2019年10月入职岚煜公司工作。而从岚煜公司与基蛋生物公司公司的经营范围来看，二者在生物、医药、医疗器械等方面存在重合属于竞争关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。仲惠在履行竞业限制期间，未能按照基蛋生物公司要求提供履行竞业限制义务的证明材料，进而入职与基蛋生物公司具有竞争关系的岚煜公司，其行为违反了双方竞业限制的约定，依照竞业限制协议的约定，仲惠应当要承担违约责任。仲惠抗辩称，其离职前12个月的月平均工资数额为10628.94元，根据竞业限制协议约定，其补偿金应为3542.98元，而实际上基蛋生物公司支付的月经济补偿标准为3188.33元，低于法定标准，故竞业限制协议对仲惠不具有约束力。但仲惠离职后的次月即2019年3月，基蛋生物公司向仲惠发出了通知告知其补偿金为每月3188.33元，仲惠并未对该补偿标准提出异议，基蛋生物公司按照竞业限制协议的约定，履行了支付仲惠竞业限制补偿金的义务。仅仅是支付数额计算的差异，并不构成根本违约，不能成为仲惠拒绝履行竞业限制协议的理由。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。虽然基蛋生物公司未能提供仲惠每月工资数额的具体组成明细，以此证明仲惠月基本工资为5500元，但从基蛋生物公司提供的仲惠认可的工资明细来看，仲惠离职前12个月的每月工资数额均在10000元上下，结合劳动合同书中载明的仲惠基本工资和各项补贴为5500元，故对基蛋生物公司要求以5500元作为离职前一年的基本工资来计算违约金，予以支持。根据竞业限制协议约定，仲惠承担的违约金为仲惠离开基蛋生物公司单位前一年基本工资的50倍，结合仲惠违反竞业限制的时间、主观过错、工资收入情况以及基蛋生物公司已经支付的竞业限制补偿费、律师费、调查费等实际损失，基蛋生物公司要求仲惠按照竞业限制协议约定支付违约金275000元（5500元×50），予以支持。仲惠认为违约金数额过高的意见，不予采纳。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，基蛋生物公司要求仲惠支付违约金，并按照约定继续履行竞业限制义务，予以支持。根据二年竞业限制期间的约定，仲惠应当继续履行竞业限制协议至竞业限制期满。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、仲惠于判决生效之日起十日内向基蛋生物公司支付违约金275000元；二、仲惠继续履行与基蛋生物公司的竞业限制协议至竞业限制期满。二审中，双方对一审查明的事实不持异议，但仲惠认为一审未查明其基本工资的具体数额。因双方约定按照基本工资的1/3支付竞业限制补偿金，一审按照仲惠离职前12个月平均工资确认基蛋生物公司应支付仲惠竞业限制补偿金3542.98元（10628.94元÷3）错误，故本院除对该事实外，对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，仲惠提交基蛋生物公司在国家药品监督管理局的注册信息打印件及一份工资条，拟证明仲惠所从事的岗位不属于竞业限制人员，其月基本工资为2020元。基蛋生物公司当庭表示，需要庭后核实该证据的真实性，亦明确表示如庭后5日内未提出相反证据的，视为认可该证据的真实性。基蛋生物公司庭后5日内未提出上述证据的相反证据。本院认为，本案双方争议的核心问题是：1.双方签订的竞业限制协议是否有效；2.基蛋生物公司连续三个月未向仲惠支付竞业限制补偿金时，仲惠是否有权请求解除竞业限制协议；3.仲惠是否应向基蛋生物公司支付违约金275000元。1.关于未按约定标准支付竞业限制补偿金时，竞业限制协议是否有效的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第二款的规定，如果双方约定应支付的竞业限制补偿金月平均工资30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，应当按照劳动合同履行地最低工资标准支付。本案中，双方竞业限制协议约定按照仲惠基本工资的1/3支付竞业限制补偿金。因基蛋生物公司对仲惠二审提交其月基本工资2020元的证据，未在规定期限内提出相反证据，故应当承担举证不能的法律后果，即本院确认仲惠月基本工资为2020元。按照竞业限制协议的约定，基蛋生物公司按约应支付仲惠月竞业限制补偿金标准为673.3元（2020元÷3）。因该数额低于当地最低工资，应认定该标准无效，即基蛋生物公司应按照不低于最低工资标准2020元向仲惠支付竞业限制补偿金。基蛋生物公司自2019年3月至12月期间，按照3188.33元/月的标准向仲惠支付竞业限制补偿金，明显超过最低工资标准。参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的三种劳动合同无效或者部分无效的规定，因本案基蛋生物公司不存在支付的竞业限制补偿金标准低于约定标准，也不低于最低工资标准，应当认定为不违反法律、行政法规强制性规定。同时，本案双方签订的竞业限制协议也不存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的的情形，故本院认定双方签订的竞业限制协议有效。2.关于连续三个月未支付竞业限制补偿金时，仲惠是否有权请求解除竞业限制协议的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，虽基蛋生物公司于2019年12月2日，一次性支付了仲惠2019年9月至11月的竞业限制补偿金9564.99元（3188.33元/月×3），但基蛋生物公司连续三个月未支付经济补偿金是基于该公司于2019年9月向仲惠发出竞业限制义务履行确认函，要求仲惠于2019年10月1日前提交履行竞业限制义务的证明，如逾期不提交，基蛋生物公司考虑暂停发放竞业限制补偿金直到收到证明材料为止。因仲惠亦认可其收到该确认函，其向基蛋生物公司已经提交了履行竞业限制义务的证明，但无证据证明仲惠已经提交了履行竞业限制义务的证明，应当由仲惠承担举证不能的法律后果。据此，可以认定基蛋生物公司连续三个月未支付经济补偿金是基于仲惠的原因导致，故仲惠无权主张解除竞业限制协议。3.关于仲惠是否应向基蛋生物公司支付违约金275000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的竞业限制协议约定：仲惠不履行规定义务，应当按照离职前一年基本工资的50倍向基蛋生物公司支付违约金。如上所述，因本院已经确认仲惠离职前一年月基本工资为2020元，故在仲惠违反竞业限制协议时，应当按照该约定向基蛋生物公司支付违约金101000元（2020元×50）。上述法律规定并未规定劳动者就赔偿金过高可以要求法院调整，但也未明确排除劳动者不可以提出调整的要求。虽仲惠上诉认为应当按照竞业限制经济补偿的3倍支付违约金，但其该3倍主张的依据不足。目前现有法律、法规并未规定用人单位应当按照支付竞业限制补偿金3倍的上限向劳动者主张违约金。结合双方签订的协议，考虑到企业商业秘密（机密）给用人单位造成损失大小、时长难以估量，且按照仲惠在二审的陈述，其至今仍在岚煜生物公司工作。在无法确定仲惠给基蛋生物公司造成损失大小的情形下，应当以双方约定的赔偿数额为宜。据此，一审按照酌定的5500元标准，判决由仲惠向基蛋生物公司承担违约金275000元（5500元×50）错误，本院依法予以纠正。至于仲惠是否属于竞业限制人员的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，仲惠的岗位系酶免生产部乳胶生产组组长，而基蛋生物公司系生物科研、生产经营企业，仲惠作为技术岗位生产工作人员，应当认定为上述法律规定的其他负有保密义务的人员。虽仲惠于二审中提交基蛋生物公司在国家药品监督管理局的注册信息打印件，以证明其不属于竞业限制人员，因仅从该注册信息不能得出仲惠不属于竞业限制人员的结论，故本院对该证据的证明力不予采信。故一审据此认定仲惠系竞业限制人员，并无不当。综上所述，仲惠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初219号民事判决第二项；二、变更南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初219号民事判决第一项为：仲惠于判决生效之日起十日内向基蛋生物科技股份有限公司支付违约金101000元；三、驳回基蛋生物科技股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由仲惠负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二〇年十二月二十四日法官助理孙传涛书记员杨文艳