广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34732号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市住友富士电梯有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道榭丽花园****2806。法定代表人：李怀兵。委托诉讼代理人：李光清，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜婷婷，广东国晖律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东国创置业有限公司，住所地山东省巨野县开发区招商大厦。法定代表人：杨华苓。委托诉讼代理人：李宗福，山东天地方圆律师事务所律师上诉人（原审被告）杨华苓，女，汉族，1972年3月18日出生，户籍地址山东省巨野县。委托诉讼代理人：李宗福，山东天地方圆律师事务所律师上诉人深圳市住友富士电梯有限公司与上诉人山东国创置业有限公司、杨华苓买卖合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4505号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人深圳市住友富士电梯有限公司上诉请求：改判山东国创置业有限公司、杨华苓支付赔偿金177万元，由山东国创置业公司承担本案一、二审诉讼费用。其上诉理由是：一、合同约定的定金属于履约定金，山东国创置业有限公司根本违约，应丧失定金，用定金折抵货款缺乏依据。山东国创置业有限公司根本违约，应支付定金118万元（合同总价款590万元×20%=118万元）。山东国创置业有限公司未支付第一期货款总值的60%，至解约时逾期8个月，达到了逾期付款60天可解除合同的条件，被上诉人丧失定金80万元。山东国创置业有限公司拖欠111万元货款，应继续支付。山东国创置业有限公司的两个违约行为均达到合同约定的解除条件，一审认为深圳市住友富士电梯有限公司在山东国创置业公司未足额支付定金的情况下交付电梯，应视为变更定金数额，该认定错误。合同第二条第一款约定，合同签订7天后上诉人山东国创置业有限公司向深圳市住友富士电梯有限公司支付相当于第一期设备总价款30%的定金，即125万元。如按照合同总价款590万元的20%计算，应付定金为118万元。山东国创置业有限公司只支付了80万元，少支付了31万元，已构成违约，至合同解除时逾期达11个月。第二个违约行为是逾期支付第一期设备总款的60%，逾期支付自解除合同时为11个月。深圳市住友富士电梯有限公司多次向山东国创置业公司要求支付货款，山东国创置业有限公司的两个违约行为造成深圳市住友富士电梯有限公司后续生产资金缺乏，无法继续供货，导致合同目的落空。深圳市住友富士电梯有限公司起诉山东国创置业公司，目的是利用法律手段推动支付到期款项，并未提出解除合同。上诉人山东国创置业有限公司、杨华苓针对上诉人深圳市住友富士电梯有限公司的上诉辩称，一、第一期24台电梯总价款为405万元，20%的定金款为80万元，山东国创置业有限公司不存在违约，深圳市住友富士电梯有限公司要求没收山东国创置业有限公司支付的80万元定金，该请求无事实与法律依据。二、虽然深圳市住友富士电梯有限公司交付了6台电梯，也进行了安装，但至今没有验收和交付使用。在一审期间山东国创置业有限公司要求深圳市住友富士电梯有限公司履行合同，但深圳市住友富士电梯有限公司主张解除合同。三、深圳市住友富士电梯有限公司已安装的6台电梯，合计价款111万元，山东国创置业有限公司已支付80万元，深圳市住友富士电梯有限公司要求再支付111万元没有依据。四、即使解除合同支付尾款，深圳市住友富士电梯有限公司应对已安装的6台电梯进行验收并交付使用，方可要求支付剩余货款。五、第一期货款405万元，第二期货款185万元，合同签订时，第二期楼房尚未正式施工。按照《担保法》规定，定金最高不超过总价款的20%，深圳市住友富士电梯有限公司要求支付30%的定金是错误的。山东国创置业有限公司支付了80万元定金，已经履行了合同，深圳市住友富士电梯有限公司在发货前应该向山东国创置业有限公司递交《发货确认单》，之后山东国创置业有限公司才可以付款。深圳市住友富士电梯有限公司发货前没有提交《发货确认单》，山东国创置业有限公司没有支付相关货款不构成违约。上诉人山东国创置业有限公司、杨华苓上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判对已安装电梯因未验收应从总价款部分扣减10%即11.1万元，余款31万元待验收合格后再行支付；2、撤销一审判决第六项，改判支持上诉人山东国创置业有限公司的反诉请求。3、二审及反诉费用诉讼费用由深圳市住友富士电梯有限公司承担。其上诉理由是：一、施工现场本身就有电源接线盒，所有施工机械接电都是从电源盒处接电，所用电线都是有施工人员自己解决，深圳市住友富士电梯有限公司施工人员接电的电线同样也是由其自行解决。深圳市住友富士电梯有限公司的施工人员为了节省成本不准备施工所需的电线，完全是其自己的行为，与山东国创置业有限公司无关，深圳市住友富士电梯有限公司要求支付误工费的请求没有依据。二、根据双方签订的合同第4.2、4.3条的约定，电梯安装后的验收及质保由深圳市住友富士电梯有限公司负责完成，也是深圳市住友富士电梯有限公司的义务，电梯安装的所有技术资料全部在深圳市住友富士电梯有限公司处。山东国创置业有限公司多次提出电梯未验收，深圳市住友富士电梯有限公司始终也没有出示电梯验收合格的证据。合同第二条第3项约定：验收合格后10天内支付设备总价款的10%，六部电梯总价款是111万元，在验收合格前10%的尾款11.1万元不能支付。如款项付清后深圳市住友富士电梯有限公司不提供技术资料导致验收不能和电梯正常启用，受到损失的则是山东国创置业有限公司。三、合同第7.1条约定：合同生效后，任何一方由于非不可抗力的原因全部或部分取消合同，即构成违约，应向对方支付取消部分合同总价款的30%的赔偿金”；合同约定第一期交付电梯24台，被上诉人仅提供安装了6台，深圳市住友富士电梯有限公司提出解除合同，山东国创置业有限公司始终要求履行合同，深圳市住友富士电梯有限公司单方取消合同，山东国创置业有限公司的损失严重，其余18台电梯只能重新另找卖家重新签合同，延误了楼房验收和对业主的交房期限。依据合同约定，对取消部分总价款30%的赔偿金88.2万元，远不足以弥补山东国创置业有限公司的损失，深圳市住友富士电梯有限公司发货前不发出确认函，要求支付的货款就失去了计算起算时间和数额的依据，无法认定山东国创置业有限公司违约。上诉人深圳市住友富士电梯有限公司针对上诉人山东国创置业有限公司、杨华苓的上诉辩称，10%的尾款可在验收后处理。山东国创置业有限公司严重违约，深圳市住友富士电梯有限公司并未突然解除合同。山东国创置业有限公司主张的损失缺乏证据证明，如果有也是其违约行为导致。深圳市住友富士电梯有限公司向一审法院起诉请求判令：1、两被告继续支付剩余定金380000元（合同总价款590万×20%－已付80万元）；2、两被告支付未足额支付定金38万元产生的利息46284元（按照6个月至1年的银行贷款利率的四倍17.4%，暂时从2018年6月20日起计算至2019年2月27日，后续计至定金付清为止）；3、两被告支付60%的第一期设备总价款243万元（第一期设备总价款405万×60%）；4、两被告支付243万元产生的利息272484元（按照6个月至1年的银行贷款利率的四倍17.4%，暂时从2018年7月10日起计算至起2019年2月27日，后续计至243万元付清为止）；5、两被告支付开孔费80000元（4000元/台×**）；6、被告国创置业公司支付误工费72000元（300元/人/天×12人×20天）；7、两被告支付律师费113423元；8、两被告承担本案的受理费、保全费、担保费；9、被告杨华苓对以上诉讼请求承担连带责任。庭审中原告变更诉讼请求为：1、判决解除《住友富士电梯销售安装合同》；2、判决原告无须返还被告国创置业公司定金80万元；3、判令被告国创置业公司赔偿损失177万元；4、判决被告国创置业公司支付设备款111万元；5、判决被告国创置业公司支付设备款111万元产生的利息193676.5元（按照中国人民银行贷款利率的四倍17.4%，自2018年7月12日起计算至2019年7月8日，实际计算至付清之日止）；6、判决被告国创置业公司支付开孔费80000元（4000元/台×**）;7、判决被告国创置业公司支付误工费72000元（300元/人/天×12人×20天）；8、判决被告国创置业公司支付律师费113423元；9、两被告承担本案的受理费、保全费、担保费；10、判令被告杨华苓对以上诉讼请求承担连带责任。山东国创置业有限公司反诉请求判令原告向被告赔偿损失88.2万元（（405万元-111万元）×30%）。一审法院认定事实：原告与被告山东国创置业有限公司于2018年6月12日签订《住友富士电梯销售安装合同》，被告山东国创置业有限公司分两期向原告购买电梯设备，第一期24台电梯，货款价值405万元；第二期10台电梯，货款价值185万元，两期合计590万元。合同约定：合同签订七天内，被告山东国创置业有限公司向原告支付第一期设备总价款30%的定金；发货前20天支付第一期设备总价款60%；验收合格后10天内支付第一期设备总价款10%；第二期按第一期支付方式执行。合同签订后，被告山东国创置业有限公司于2018年6月21日、8月9日、11月12日向原告支付了共计80万定金。原告于2018年7月31日、9月11日共向被告山东国创置业有限公司交货6台电梯，双方确认6台电梯价值111万元。原告主张，被告山东国创置业有限公司未足额支付定金118万元（590万元×20%），合同约定发货前20天支付第一期设备总价款60%也没有履行，被告山东国创置业有限公司构成违约。被告山东国创置业有限公司辩称，我方支付80万元定金是对应第一期电梯设备的定金，第二期因楼房的主体没有建成，也不存在交付定金问题，另根据合同3.3条规定，原告应该在发货前一个月之前向我方发函确认，我方收到确认函以后才知道具体发货日期，才能按照发货前20天支付第一期设备总价款，所以我方不存在违约。另查，合同约定被告山东国创置业有限公司向原告提供合格的电梯安装土建条件及电梯安装时所必需的安全条件与工作环境，监督总包单位（被告国创置业公司）预留或钻凿由原告或设备生产厂家提供的设备安装图上标注的所有必需的孔洞、沟槽、门洞、机房吊钩和电源板开关洞口及必需的预埋件；合同生效后，任何一方由于非不可抗力的原因全部或部分取消合同，即构成违约，应向对方支付合同总价的30%的赔偿金，双方法定代表人个人同意对合同条款负连带责任；除人力不可抗拒力量事故外，任何一方拖延超过60天不按合同规定履行合同义务的，另一方有权解除合同追究对方的违约责任，并要求赔偿对方因此造成的损失；若因被告山东国创置业有限公司的原因造成原告安装队进场后延期安装或者政府部门验收的滞后、延长，则被告创置业公司除向原告支付全部安装费的千分之五/天的违约金的外，还需另支付每人300元/天的误工费；如未按时支付货款，被告山东国创置业有限公司按银行贷款利率的4倍向原告计息。另合同备注一栏显示：电梯机房开口及孔洞封堵和井道底座缓冲器加固等，归原告负责。一审法院认为：根据本案的诉辩意见及法院查明的事实，本案的争议焦点为“关于违约方的认定”。《住友富士电梯销售安装合同》为原、被告真实意思表示，内容未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，合同签订七天内，被告山东国创置业有限公司向原告支付第一期设备总价款30%的定金，被告山东国创置业有限公司于2018年6月21日、8月9日、11月12日向原告支付了共计80万定金，原告予以认可。原告于2018年7月31日、9月11日共向被告山东国创置业有限公司交货6台电梯，被告确认已收货并安装，双方确认6台电梯价值111万元。原告主张被告山东国创置业有限公司违约依据是被告山东国创置业有限公司未按合同约定足额支付118万定金且发货前20天未支付第一期设备总价款60%。被告山东国创置业有限公司主张原告违约的依据是原告当庭单方解除合同，原告没有按照合同约定发货前一个月向其发函确认。定金合同须以实际交付为生效条件，原告在被告山东国创置业有限公司未足额支付定金就已经实际履行合同，向被告山东国创置业有限公司交付电梯，应视为变更定金，故该理由不能成立。另根据《住友富士电梯销售安装合同》约定：原告应于合同约定交货日期前一个月向被告国创置业公司发函“电梯交货期确认函”，被告山东国创置业有限公司主张原告未向其发函，故原告违约，但庭审中被告山东国创置业有限公司确认已收到原告方发货的6台电梯并已安装，未举证证明有提出异议，视为认可接收该批货物，故该理由亦不能成立。合同约定：“除人力不可抗拒力量事故外，任何一方拖延超过60天不按合同规定履行合同义务的，另一方有权解除合同追究对方的违约责任，并要求赔偿对方因此造成的损失”，经确认，被告山东国创置业有限公司在交付80万元定金后未向原告支付过一期货款。原告向被告山东国创置业有限公司发货、被告山东国创置业有限公司接收原告的该批货物并已安装的行为，证实双方已经在实际履行合同，被告山东国创置业有限公司交付的80万元定金应抵扣该批货款，故被告山东国创置业有限公司尚欠原告货款为31万元（111万元-80万元），被告至今未向原告支付剩余货款，已构成违约。故，原告主张解除《住友富士电梯销售安装合同》，予以照准。关于违约赔偿金、逾期付款利息。原告称被告山东国创置业有限公司逾期付款，构成违约，导致原告根据合同第6.5条“甲乙双方任何一方单方面解除合同的，须向另一方偿付合同设备总金额30%的赔偿金”解除合同，被告山东国创置业有限公司应支付合同设备总金额的30%赔偿金，即177万元（590万元×30%）。被告山东国创置业有限公司在答辩状及庭审中数次要求继续履行合同，原告方坚持解除合同，故不能适用原告主张的合同第6.5条款。根据合同7.5条约定：“如未按时支付货款，被告山东国创置业有限公司按银行贷款利率的4倍向原告计息”，另根据合同约定验收合格后10天内支付第一期设备总价款的最后10%，原告于2018年7月31日、9月11日共向被告山东国创置业有限公司交货6台电梯，总价合计111万元，被告国创置业公司应自收货后十天内验收合格向原告付款，因原告未提交证据证明每台电梯对应的金额，故利息的计算时间为最后一批货物签收之日起10天后计算，故被告山东国创置业有限公司应向原告支付以31万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2018年9月22日计算至实际付清之日止的利息。关于开孔费。原告主张根据合同5.1.3约定“监督总包单位（被告国创置业公司）预留或钻凿由原告或设备生产厂家提供的设备安装图上标注的所有必需的孔洞、沟槽、门洞、机房吊钩和电源板开关洞口及必需的预埋件”，因为被告国创置业公司未按照合同约定机房孔洞未作预留，导致原告安装电梯时得临时开凿孔洞20个，每个4000元，合计80000元。根据合同备注一栏显示：电梯机房开口及孔洞封堵和井道底座缓冲器加固等，归原告负责。当合同条款与备注内容不一致时，视为对合同正文的修改，故原告关于开孔费的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于误工费。原告主张根据合同7.4条规定“若因被告国创置业公司原因造成原告安装队进场后延期安装或政府部门验收的滞后、延长，则被告山东国创置业有限公司除向原告给付全部安装费的千分之五/天的违约金外，还需另外支付每人300元/天的误工费”。经庭审中证实，造成工期往后推的原因为：被告山东国创置业有限公司施工场地配备了高压和低压电源，因为从电源到安装电梯的地方有一定的距离，因为双方均没有购置电线连接电源，导致工期往后推。双方签订的《住友富士电梯销售安装合同》没有关于购置电线连接电源的约定，根据合同约定被告山东国创置业有限公司应提供合格的电梯安装土建条件及电梯安装时所必需的安全条件与安全工作环境。被告山东国创置业有限公司有义务协助原告施工队的作业，现双方因施工问题未能协商一致导致工期拖延，造成误工，误工费损失是必然产生的损失费用，但因原告未提供误工费损失相关证据予以佐证，且原告在明知无法如期施工的情况下有义务防止损失的扩大化，双方对于施工延期均存在过错，故酌情支持原告诉请的误工费10000元。关于律师费，原告未向法庭提供相应的律师费发票，故不予支持。关于被告杨华苓承担连带责任。原告主张根据双方《住友富士电梯销售安装合同》第7.1条，本合同生效后，任何一方由于非不可抗力的原因全部或者部分取消合同，即构成违约，应向对方支付取消部分合同总价的30%的赔偿金，双方法定代表人个人同意，对合同条款负连带责任。现因被告山东国创置业有限公司未向原告及时支付剩余货款，已构成违约。被告杨华苓作为被告山东国创置业有限公司的法定代表人，应对被告山东国创置业有限公司的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告深圳市住友富士电梯有限公司与被告山东国创置业有限公司2018年6月12日签订的《住友富士电梯销售安装合同》；二、被告山东国创置业有限公司于判决生效之日起三日内向原告深圳市住友富士电梯有限公司支付货款本金310000元及逾期付款利息（利息以310000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2018年9月22日起计算至实际付清之日止）；三、被告山东国创置业有限公司于判决生效之日起三日内向原告深圳市住友富士电梯有限公司支付误工费10000元；四、被告杨华苓对被告山东国创置业有限公司的上述支付义务承担连带责任；五、驳回原告深圳市住友富士电梯有限公司其他的诉讼请求；六、驳回被告山东国创置业有限公司的全部诉讼请求。如果两被告未按判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40264元，原告已预交33954元，被告已预交6310元，由原告深圳市住友富士电梯有限公司承担27854元，被告山东国创置业有限公司承担12410元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，深圳市住友富士电梯有限公司与山东国创置业有限公司于2018年6月12日签订的《住友富士电梯销售安装合同》合法有效，双方应依约履行。合同约定山东国创置业有限公司分两期向深圳市住友富士电梯有限公司购买电梯设备，其中第一期24台电梯，货款价值405万元，合同签订七天内，山东国创置业公司向深圳市住友富士电梯有限公司支付第一期设备总价款30%的定金，发货前20天支付第一期设备款的60%。合同签订后，山东国创置业公司于2018年6月21日、8月9日、11月12日向深圳市住友富士电梯有限公司支付了共计80万定金，深圳市住友富士电梯有限公司于2018年7月31日、9月11日共向山东国创置业公司交货6台电梯。根据上述履行情况，山东国创置业有限公司未按合同约定期限足额支付定金及设备款，而深圳市住友富士电梯有限公司未发出交货确认函且在未收取设备款情况下即向山东国创置业有限公司发货，据此可认定深圳市住友富士电梯有限公司与山东国创置业有限公司均已接受对方的履行，双方对合同约定的付款及交货条件已协商一致进行变更。深圳市住友富士电梯有限公司主张山东国创置业有限公司未足额支付定金及在发货前20天支付第一期设备款的60%构成违约，上述主张与双方履行情况不符，应不予采纳。深圳市住友富士电梯有限公司已向山东国创置业有限公司交付6台电梯，山东国创置业有限公司应履行支付货款的义务。深圳市住友富士电梯有限公司与山东国创置业有限公司其后对交付电梯数量及付款方式未作出约定，山东国创置业有限公司已支付的80万元款项可认定为支付已交付6台电梯的货款。深圳市住友富士电梯有限公司与山东国创置业有限公司确认已交付6台电梯货款为111万元，扣减山东国创置业有限公司已支付货款80万元，还应支付剩余货款31万元。根据合同约定，山东国创置业有限公司应在电梯验收合格后10天内支付第一期设备总价款的最后10%，故山东国创置业有限公司收货后应及时进行验收并支付货款，山东国创置业有限公司未支付上述剩余货款构成违约，应向深圳市住友富士电梯有限公司支付逾期付款利息。山东国创置业有限公司逾期支付货款，构成违约，深圳市住友富士电梯有限公司可要求解除合同。深圳市住友富士电梯有限公司主张因山东国创置业有限公司单方解除合同，应按照设备总金额的30%进行赔偿，本案中，山东国创置业有限公司并未提出解除合同，深圳市住友富士电梯有限公司的该项主张缺乏事实依据，应不予采纳。山东国创置业有限公司主张根据合同约定，其应在设备验收合格后10天内支付第一期设备总价款的最后10%，深圳市住友富士电梯有限公司交付的6台电梯已安装使用，山东国创置业有限公司其后向深圳市住友富士电梯有限公司支付货款，山东国创置业有限公司未举证证明已交付的电梯存在质量问题，对山东国创置业有限公司该项主张应不予采纳。关于误工费，经查，施工场地配备了高压和低压电源，因电源到安装电梯位置有一定的距离，双方均没有购置电线连接电源，导致工期延误。根据合同约定，山东国创置业有限公司应提供合格的电梯安装土建条件及电梯安装时所必需的安全条件与安全工作环境，因山东国创置业有限公司未提供上述施工条件造成误工，深圳市住友富士电梯有限公司可要求赔偿其误工费损失。根据工期延误情况，可酌定山东国创置业有限公司支付误工费10000元。根据合同约定，深圳市住友富士电梯有限公司与山东国创置业有限公司的法定代表人对合同条款负连带责任，上诉人杨华苓作为山东国创置业有限公司的法定代表人，应对山东国创置业有限公司的上述债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费37608元，由上诉人深圳市住友富士电梯有限公司负担21990元，由上诉人山东国创置业有限公司、杨华苓负担15618元。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 陈  云  峰二〇二〇年十二月二十三日书记员 刘振光（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。