广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂14刑终155号 原公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎青，男，1983年10月15日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，高中文化，个体经营户，户籍所在地龙州县下灶屯**，住龙州县滨江世纪城小区********。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人覃志鹏，广西同望律师事务所律师。 广西壮族自治区龙州县人民法院审理龙州县人民检察院指控原审被告人黎青犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2020年9月28日作出（2020）桂1423刑初159号刑事判决。原审被告人黎青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，公安机关在掌握被告人黎青非法持有枪支的事实后，于2020年6月8日17时，公安民警拨打黎青的手机通知其到龙州县公安局核实情况，黎青拒不到公安机关，民警在龙州县滨江世纪城小区21栋三单元702室抓获黎青，但在该住处没有搜出枪支。后民警带黎青驱车前往其户籍地龙户籍地龙州县下灶屯**，家二楼搜出一支制式小口径步枪、190发5.6ｍｍ制式小口径步枪弹。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明；证人户籍证明；、李某、隆某证言；现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、崇左市公安局物证鉴定所鉴定意见、被告人黎青供述等。 原审认为，被告人黎青违反国家对枪支的管理规定，非法持有制式小口径步枪一支、制式小口径步枪弹190发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，公诉机关指控成立。根据《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，属情节严重。黎青在公安机关如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出黎青的行为属自首的意见，原审认为，公安机关已掌握了黎青持有枪支的事实，并在滨江世纪城黎青的家将其抓获，公安机关在滨江世纪城黎青的家没有搜出枪支后，又驱车带黎青到其家搜查，经侦查人员反复问话后黎青才承认了持有枪支的事实，黎青的行为不符合投案自首的要件；关于辩护人提出公安机关的管辖问题，原审认为，上龙派出所是龙州县公安局的派出机构，对发生在龙州县辖区内的案件具有侦查权，并且本案是上龙派出所和龙州县公安局刑侦大队联合侦查的，不存在上龙派出所超越管辖的问题。故辩护人的辩护意见不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十四条以及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第三项、第二款第三项之规定，判决如下：一、被告人黎青犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；二、没收被告人黎青非法持有枪支1支、子弹190发，由扣押机关依法处理。 原审被告人黎青不服，提出上诉称，一审判决认定事实不清，没有认定其有自首情节，导致适用法律错误，对其量刑过高，应对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人提出,黎青二审阶段愿意认罪认罚，且因为黎青如实供述对侦破本案起关键作用，枪支亦不是其本人所有，应获得从宽处理；黎青的行为构成自首。请求对黎青的行为作出正确评价和公正判决。 上诉人无新证据向二审法庭提交，其辩护人提交被告人黎青妻子从黎青手机截取的通话记录，拟证实黎青20**年6月8日被公安机关第一次传唤后未被羁押，直到10日才被关押。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 本院认为，上诉人黎青违反国家对枪支的管理规定，非法持有以火药为动力，具有致伤力的枪支、枪弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪。由于鉴定机构未能鉴定涉案枪支及枪弹为军用，仅认为属制式枪支及枪弹，根据枪支及枪弹的口径大小，不排除属非军用枪支及枪弹，且原公诉机关亦未能举证证实涉案枪支及枪弹属军队装备或可用于军队装备，按照存疑有利于被告人原则，涉案枪支及枪弹不应认定为军用，但鉴于黎青非法持有的枪弹达190发，且涉案枪支及枪弹均为制式，对其量刑时酌定从重处罚。一审法院认定涉案枪弹为军用枪弹，并根据相关司法解释的规定认定上诉人的行为属情节严重，系认定事实和适用法律错误，应予纠正。黎青归案后如实供述自己的罪行，属坦白，且在二审阶段自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。黎青的行为依法不构成自首，一审法院对此已充分阐述，本院持赞同意见，不再赘述，辩护人提交的证据不影响对黎青行为不构成自首的认定。故上诉人及辩护人提出黎青具有自首情节不予采纳；至于辩护人还提出黎青如实供述对侦破本案起关键作用，枪支亦不是其所有，应获得从宽处理的辩护意见，因黎青非法持有枪支、弹药，在公安机关侦查期间依法应当如实供述，且枪支是否系黎青所有，也不影响黎青犯罪行为性质的认定，辩护人据此提出要求对上诉人从轻处罚的理由于法无据，不予采纳。综上，原审法院对本案定性准确，审判程序合法，但认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项以及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第（二）项，判决如下： 一、维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423刑初159号刑事判决的第二项，即没收被告人黎青非法持有枪支1支、子弹190发，由扣押机关依法处理； 二、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423刑初159号刑事判决的第一项，即被告人黎青犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年； 三、上诉人黎青犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月10日起至2022年12月9日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 农伟审判员黄秋艳 审 判 员 韦   连   任 二〇二〇年十二月四日 法官助理 卢   素   云 书 记 员 谢   依   洁 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条具有下列情形之一的，依照 刑法 第 一百二十八条 第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； …… 具有下列情形之一的，属于 刑法 第 一百二十八条 第一款规定的“情节严重”： ……