河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫15民终5696号上诉人（原审原告）:黄礼香，男，1966年4月6日生，汉族，住光山县。上诉人（原审原告）：黄益，男，1977年11月4日生，汉族，住址同上。二人共同委托诉讼代理人：彭宗遥，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余建，男，1961年4月29日生，汉族，住光山县。原审第三人：黄自德，男，1967年8月7日生，汉族，住光山县。上诉人黄礼香、黄益、原审第三人黄自德因与被上诉人余建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4700号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。黄礼香、黄益上诉请求：1、依法撤销(2020)豫1522民初4700号民事裁定书，发回光山县人民法院重审;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实理由:一、上诉人认为一审裁定认定事实不清。上诉人提交给一审作为证据生效的(2020)豫1522民初2838号民事裁定书中查明的事实为“原告黄礼香、黄益与被告黄自德于2017年期间合伙承建了位于光山县文殊乡的重点小农水建项目(2016年千亿斤粮食项目第五标段)的工程,工程完工后,因被告黄自德与被告余建之间就已支付工程款的金额发生争议,导致二原告未能及时足额获得应得的工程款，与二被告发生争议、引起诉讼。以上事实,有原被告提交的。可以认定”又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无需举证证明”故已能证实二上诉人和被上诉人黄自德是被上诉人余建的共同连带债权人。而一审并未认真查阅上诉人所提交证据之情况下，枉顾(2020)豫1522民初2838号民事裁定书认定的事实和上诉人提交的证据(被上诉黄自德书写的委托书),凭主观猜测认定“第三人黄自德以个人名义承包了由被告余建总承包的光山县文殊乡的重点小农水建项目(2016年千亿斤粮食项目第五标段)的工程清工部分,后原告黄礼香、黄益与第三人黄自德共同参与施工建设。”实际二上诉人和被上诉人黄自德同期共同承包了被上诉人余建的案涉项目标段,三人同期同时施工,并约定由上诉人黄礼香负责与被上诉人余建就施工项目进行接洽,但实际操作中却一直是被上诉人黄自德与被上诉人余建进行接触,但这不能成为一审凭空想象为先由被上诉人黄自德个人名义承包被上诉人余建的工程,后由上诉人黄礼香、黄益参与施工的理由。二、上诉人认为一审法院适用法律错误,不符合民事诉讼法第119条、第154条之规定。一审法院认为“诉讼中,二原告未就其与第三人之间的合伙份额举证,根据现有证据又不能确认案涉债权为连带债权,故本案债权人应当以共同原告身份提起诉讼,现二原告将合伙人黄自德作为第三人提起诉讼,并主张全部债权,属于诉讼主体错误,其起诉应当驳回。”按照一审的逻辑:本案债权的实现需要等到二上诉人和被上诉人黄自德三位合伙人之间先行就未来内部可能发生的合伙关系纠纷达成一致协议后方能共同向被上诉人余建主张案涉工程款的债权,如果本案二上诉人没有和被上诉人黄自德就三人之间未来的利益分配达成一致意见,且三人哪怕有一人不愿意作为原告共同起诉被上诉人余建主张权利的话,那么即使是在二上诉人为实际施工人的情况下,也一直不能向法庭主张自己的合法权利,其作为原告的主体就不适格,这句话再简单通俗点说就是二上诉人想要主张自己的合法权益必须要看第三人黄自德的脸色,这种说法仔细品一品就相当滑稽了。二上诉人和生效的(2020)豫1522民初2838号民事裁定书一致认为,针对被上诉人余建而言,二上诉人是基于实际施工人身份向被上诉人余建主张的工程款,本质是属于合同债权,故二上诉人基于建设工程施工合同关系向被上诉人余建主张其债权在法律上主体是合格的,待该债权实现后再由合伙人之间进行分配。本案被上诉人黄自德一直不同意作为原告参加诉讼,不主张权利也不参加庭审,且不说被上诉人黄自德和被上诉人余建之间存在恶意串通损害二上诉人合法权益之嫌,单就目前这种情况,待该债权实现后再由合伙人之间进行分配也是合法合理的。上诉人起诉之标的是建设工程施工合同债权,并不涉及合伙关系纠纷。本案作为第三人的黄自德一直不露面,既不主动向被上诉人余建主张债权,也不参与庭审答辩,即使这样二上诉人在一审中也考虑到被上诉人黄自德有独立请求权的特殊身份将其列为本案的第三人,而一审画蛇添足,违反了“不诉不理”原则,在没有任何人主张合伙关系纠纷时,抛开本案诉争之标的的具体事实和债权债务关系不查,反而着重审理二上诉人与被上诉人黄自德之间未来可能会发生的合伙关系纠纷,且以此为由驳回了二上诉人向被上诉人余建主张的建设施工合同债权之诉,这种操作多此一举不说,还使旁人不明所以,更容易让人揣摩里边是不是存在着什么隐情,对一审的法学修养产生误会。三、一审裁定违反法定程序,影响到案件正确裁判。本案被上诉人黄自德一直不同意作为原告参加诉讼,而二上诉人也考虑到第三人黄自德的独立请求权将其列为第三人。但在庭审中,被上诉人黄自德仍旧缺席法庭审理,可视为其对自身合法权益的放弃,一审据此仍可以在审理查明案件事实后作出判决,而不应以本案第三人黄自德不主张自己的债权为由驳回二上诉人的起诉。如果一审法官认为被上诉人黄自德是必须要共同进行诉讼的当事人,其不作为原告参加庭审就无法审理本案,那么应依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加”,再依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条“应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”综上所述,上诉人认为一审法院认定事实有误,适用法律错误,违反民事诉讼程序，已严重影响到案件的正确裁判,一审法院裁定驳回二上诉人起诉有误，请二审依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定,支持上诉人的上诉请求。被上诉人未作答辩。黄礼香、黄益向一审法院起诉称，二原告带领施工队对被告余建总承包的“2016千亿斤粮食项目”进行施工。2019年8月30日，经结算，工程项目结算款为235993.36元。但至今为止，被告一直拖欠工程款不予支付。故起诉至法院请求判令被告归还合伙工程款235993.36元，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院经审查认为：原告黄礼香、黄益与第三人黄自德合伙承包由余建发包的工程清工部分，二原告和黄自德对被告余建享有的债权系合伙关系存续期间的共有债权。诉讼中，二原告未就其与第三人之间的合伙份额举证，根据现有证据又不能确认案涉债权为连带债权，故本案债权人应当以共同原告身份提起诉讼，现二原告将合伙人黄自德作为第三人提起诉讼，并主张全部债权，属诉讼主体错误，其起诉应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定驳回原告黄礼香、黄益的起诉。本院经审查认为，诉讼主体错误是指原告与案件没有直接利害关系。本案上诉人黄礼香、黄益作为与黄自德合伙人向被上诉人余建主张拖欠工程款，其与本案有直接利害关系，是适格的诉讼主体。对于第三人黄自德作为合伙人其诉讼地位应为原告，一审法院应该依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、七十四条的规定办理。本案受理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院应当进行实体审理。一审裁定不当，应予撤销。上诉人请求实体审理的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初4700号民事裁定；二、本案指令河南省光山县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  刘应祥审判员  朱长华审判员  黄共田二〇二〇年十二月二十五日书记员  朱艺鑫