广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22926号上诉人（原审原告）：胡樱，女，1974年10月31日出生，汉族，住上海市闵行区。上诉人（原审被告）：广东德良律师事务所，住所地广东省广州市天河区广州市珠江新城华明路**华普广场东塔****。法定代表人：李德良。委托诉讼代理人：崔凝，该所律师。委托诉讼代理人：关展来，该所律师。原审第三人：饶倩，女，1985年3月30日，土家族，住广东省广州市天河区。上诉人胡樱因与上诉人广东德良律师事务所（以下简称德良律所）、原审第三人饶倩人格权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡樱，上诉人德良律所的委托诉讼代理人崔凝、关展来，原审第三人饶倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡樱上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判德良律所赔偿限制和禁止胡樱依法执行造成胡樱的损失（按每年35万元计赔，自2019年4月9日起至2020年6月28日止）；2.撤销一审判决第二项，改判德良律所向胡樱赔礼道歉；3.本案诉讼费由德良律所承担。事实和理由：1.一审错误认定德良律所未侵犯胡樱的名誉权或其他人格权。第一，胡樱收、提律师费均通过德良律所财务，按法律和德良律所要求办理，完全透明。胡樱对其他人（包括饶倩）没有另行通知或汇报的义务，不存在隐瞒。第二，德良律所明知涉诉案件是胡樱的业务，却在《决定书》上描述为德良律所的业务；第三，德良律所明知胡樱提取自己业务的收入，之后分配给合作律师，在德良律所是一贯正常的操作，却将胡樱日常行为和表现强加前提进行丑化。第四，德良律所明知谁的业务谁做主，饶倩的工作由胡樱分配是胡樱的权利，但在德良律所的《决定书》中却变成了胡樱的义务，并以此丑化胡樱的人格；第五，德良律所明知《确认书》真实有效，却借口《确认书》约定的是在德良律所账号上的钱，而否认其效力；第六，德良律所将胡樱按法律和德良律所财务手续领取业务提成的行为扣上涉嫌刑事犯罪的帽子等，并在全所通报，侵犯胡樱的名誉权和人格权。2.德良律所为了逼胡樱就范，让出自己劳动所得，继《决定书》后，又发出“关于督促履行（2019)德良决字001号《决定书》的通知”全面禁止了胡樱执业和转所；“关于胡樱律师年度律师考评结论的通知”对胡樱2018年度考核违法给予不称职，后经广州市律协更正为“称职”；2020年6月28日在司法局律管处的督促下，终于为胡樱办理了转出手续，德良律所才承认2019年9月停胡樱的社保时已作减员，导致胡樱的社保中断了9个月，实际失业1年多。德良律所的违法侵权行为，造成胡樱身心和财产损失巨大，一审仅判决德良律所赔偿5万元，赔偿金额过低。德良律所上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡樱的诉讼请求；2.本案诉讼费由胡樱承担。事实和理由：一、德良律所依法对本所的执业律师有指导、监督、管理的职责，一审适用法律错误，程序违法。德良律所作为胡樱所在的执业机构，是根据法律、法规、行业规章的规定对本所律师进行管理、考核和惩戒的。德良律所的管理职责是法定的，而非如一审判决认为是“根据实际情况对其具有一定的管理职责”。律所的管理职责由法律明确规定，因管理问题产生的纠纷也应该按照相应的法律由行业协会或司法主管机构进行认定和调处。一审法院以判决的形式干预行政管理制度，法律适用错误，程序违法。二、德良律所对胡樱的限制措施没有超过必要的限度。三、德良律所对胡樱的考评结论有充分依据，胡樱自身不按规定参加年度考核，导致其执业受限的结果应由其自行承担。四、德良律所当时是依法依规禁止胡樱转所的，一审认为“不应禁止胡樱转所”没有法律依据。德良律所并无违反规定恶意限制胡樱转所，一审据此认定德良律所侵犯胡樱正常执业权利，与事实和法律规定不符。胡樱向一审法院起诉请求：1.判令德良律所就侮辱诽谤侵犯胡樱名誉权的行为赔礼道歉；2.判令德良律所赔偿因自2019年4月9日起至2020年6月28日期间限制胡樱正常执业和禁止胡樱转所的侵犯胡樱正常执业权利所造成的损失（按每年35万元的标准计赔）；3.本案诉讼费由德良律所承担。一审法院认定事实：胡樱和饶倩均是在德良律所执业的专职律师，其中饶倩已于2019年6月转至其他律师事务所执业。广州裕恒实业有限公司（以下简称裕恒公司）系胡樱平时维系的客户资源。2017年年底，裕恒公司因与广州军区广州总医院产生民事诉讼纠纷，而联系胡樱咨询处理。随后，胡樱邀请饶倩加入该案，并由德良律所接受统一委托签订代理合同（2018年1月31日），指派胡樱和饶倩作为裕恒公司的代理人参与其中，约定以风险代理的方式计算律师代理费。2018年1月31日，裕恒公司支付前期律师代理费1万元，扣除律所应提部分，剩余的8250元由饶倩于2018年2月6日领取后，通过微信转给胡樱5000元，后胡樱又转回两个红包共376元给饶倩。之后，胡樱和饶倩共同作为裕恒公司的诉讼代理人，向广州市越秀区人民法院提起诉讼，后在2018年5月一审判决作出后，又共同向广州市中级人民法院上诉，2018年8月29日，该案二审维持原判。2018年10月17日，胡樱在未告知饶倩的情况下，向一审法院申请强制执行。2018年12月4日，胡樱约饶倩见面。当日，饶倩签名出具手写《确认书》，内容为：“广州裕恒实业有限公司是胡樱律师的客户，其诉广州军区总医院一案由胡樱律师主办，律师费分配由胡樱律师决定。特此确认。”2018年12月5日、2019年1月7日、1月15日和1月17日，德良律所先后收到裕恒公司支付的律师费20万元、35万元、70万元、175876.5元，共计1425876.5元。2018年12月14日、2019年1月16日、2月27日、3月7日，胡樱先后向德良律所申领该案律师代理费170000元、178750元、118750元、297500元，均按85%提取比例计，共计765000元。2019年3月，饶倩得知律师费的到账和有关提取情况，遂向德良律所申请，要求按照50%（最低不低于30%）的比例进行分配。胡樱表示仅愿意分配给饶倩律师代理费2万元。德良律所经调查、举行听证程序后，于2019年3月28日作出（2019）德良决字001号《德良律所决定书》，决定内容包括但不限于：涉案律师费扣除律所提成后的分配比例为胡樱占70%，饶倩占30%；律师费结算由律所按个人所得税法有关规定扣缴个人所得税。胡樱需将已结算律师费退回律所，待本次纠纷结案后按最终分配方案再行分配；胡樱律师故意隐瞒己结算律师费20万元的事实，罚款5万元，以儆效尤；饶倩律师在合同履行后期没有及时跟进律师费相关事宜，导致本所没有及时发现和阻止胡樱律师一系列违规行为的发生，罚款2万元，以儆效尤；对于胡樱律师一系列违规行为、失信行为，在本所范围内予公开谴责等。2019年4月9日，德良律所以合伙人管理委员会名义向胡樱作出《关于敦促履行（2019）德良决字001号的通知》，其中包括但不限于：（2019）德良决字001号《决定书》正式全面生效。鉴于你的一系列严重失信行为和违法犯罪行为，在你全面履行《决定书》的各项决定之前，本所决定对你进行以下禁止和限制措施：1.禁止你在非办公时间进入办公室和在办公室逗留；2.暂停指派你代理风险委托合同法律服务；3.暂停指派你以本所的名义参加所有法律服务项目的招投标；4.非风险委托合同除其本人外，一律加派一名律师参与工作；5.在所有案件结案之前禁止转所；6.对与本所有关的其他话动和行为进行严格监控。2019年6月24日，德良律所对胡樱的2018年度的执业情况作出“不称职”的考评结论。胡樱得知后提出异议，并陆续向律协和司法局反映并寻求救济，最终未果，遂向法院提起诉讼。在本案审理过程中，一审法院曾与德良律所多次沟通胡樱转所事宜，德良律所提出胡樱所涉本案纠纷尚未审结等原因，最终未能促成双方达成一致意见。后经胡樱持续向有关部门反映，德良律所于2020年6月28日为胡樱办理的转出手续，并于同年7月正式转入其他律所执业。最终，广州市律师协会对胡樱2018年度和2019年年律师执业的考核评定结果均为“称职”。一审法院认为，综观各方意见，本案的争议焦点主要为：其一，胡樱和德良律所之间在案发时是否属于劳动关系；其二，德良律所有无侵犯胡樱的人格（名誉）权；其三，德良律所有无侵犯胡樱的正常执业权利；其四，若有侵犯，如何计算损失。具体分析如下：（一）胡樱和德良律所之间在案发时是否属于劳动关系。胡樱作为专职律师，案发时在德良律所处执业。虽前期双方有签订劳动合同，但并非连续签订，且涉及到不同执业模式律师的区分问题，目前尚无关于以案件业务提成为收入来源的执业律师与所在律所之间法律关系界定的明确规定，故应当根据双方之间是否实际具有符合劳动关系属性的特点来予以判断。根据在案证据和双方陈词等可见，涉案纠纷发生时，胡樱和饶倩在德良律所处均是没有底薪的独立执业律师，胡樱根据自己的业务需要开展工作，收入来源于自己的业务收入，并由律所按照相对固定的比例扣除费用后享有剩余部分，并非由律所根据其劳动量或工作时间来确定、发放；胡樱的社保虽名义上是律所缴纳，但费用实际是由胡樱个人最终支付；从劳动纪律上看，胡樱在工作的时间、内容、节奏等方面，均具有较大的自主性，并不受律所的强制管理或约束。因此，胡樱和德良律所之间并不具备劳动关系所要求的从属性的特征，双方之间不构成劳动关系。故德良律所主张双方之间构成劳动关系，要求适用“仲裁前置程序”、驳回胡樱起诉的意见，缺乏依据，一审法院不予支持。（二）德良律所有无侵犯胡樱的人格（名誉）权。经查，裕恒公司是由德良律所依法统一接受委托，并指派胡樱和饶倩共同参与案件的代理工作，目前德良律所并无关于多名律师在共同代理案件时如何分配律师代理费的具体规定，胡樱和饶倩就律师费的分配比例产生较大分歧。胡樱认为应由胡樱领取全部律师费后，再根据饶倩2018年12月4日手写的同意由胡樱决定律师费分配比例的确认书，来自行决定给饶倩2万元费用。胡樱和饶倩之间的律师费分配比例争议是引发本案纠纷的关键问题。德良律所作为两名执业律师的机构，在一定程度上具有对其监督和管理的职能，关键在于德良律所有无滥用该权利，有无合理或任意行使。从客户来源和地位角色来看，胡樱占主要和主导作用。饶倩是应胡樱的邀请而加入该案，虽名义上是共同代理，但相对于胡樱而言，其地位角色相对次要，根据指示展开工作居多。从具体工作参与程度来看，胡樱和饶倩均有参与，胡樱在案件中的工作参与和贡献程度大于饶倩。涉诉纠纷已于2018年8月底审结，从微信聊天记录来看，胡樱于2018年10月17日申请强制执行时，饶倩并不知情。2018年12月4日，胡樱专门约饶倩见面，当天饶倩虽出具手写《确认书》，明确约定胡樱对于律师费的分配具有决定权，但次日裕恒公司便向德良律所支付了20万元律师代理费，且在2019年1月17日已支付完全部费用。从事后的聊天记录来看，2019年1月29日，饶倩还专门询问胡樱“胡律师，请问刘总（裕恒公司的法定代表人）那边情况怎么样了”，胡樱回复“没处理完，得年后了”。可见，胡樱此时仍未告知饶倩对其二人来说最为重要的律师代理费已经全部到款的事实。不管是胡樱刻意隐瞒，还是未专门告知，都在一定程度上反映了胡樱并不希望作为名义上共同代理人的饶倩及时了解代理费到款和提取的全部情况。而之后，饶倩得知有关律师费的情况后，便分别向胡樱和律所明确提出了异议，并解释了之所以出具《确认书》的原因。若上述《确认书》的内容是双方经过平等协商后的真实自愿意思表示，则在饶倩已明确确认了胡樱对律师费具有分配决定权约定的情况下，显然并无再作隐瞒款项进展的必要。因此，在涉诉案件有利判决业已生效，主要纷争已经定音，律师费相对可观可期的情况下，饶倩出具上述《确认书》完全放弃自己对于应得部分的分配权的真实意愿存疑，故不能直接依据《确认书》来认定。综上，德良律所认定胡樱隐瞒律师费提取情况的重要事实，具有依据，其为平衡双方律师利益，提出分配建议并暂停分配，亦无不当。综观决定书的行文和有限公布范围，德良律所并未以虚构或捏造的事实公开诋毁胡樱的名誉，其行为并未侵犯胡樱的名誉权或其他人格权。至于可能由此引发律所同事对各方评价的议论或降低，是本案纠纷处理难免带来的可容忍范围内的结果，不构成德良律所对胡樱名誉权的侵犯。（三）德良律所有无侵犯胡樱的正常执业权利。胡樱认为德良律所限制了胡樱的正常执业，其中德良律所的敦促履行通知暂停胡樱代理风险委托合同法律服务，暂停参加招投标，导致同事避嫌而不愿与自己合作参加非风险委托合同，实际上导致胡樱处于失业状态，且禁止转所行为限制了胡樱的正常执业。德良律所对此予以否认。一审法院认为，德良律所作为胡樱所在的执业机构，有权根据实际情况对其具有一定的管理职责，但管理和惩戒措施应当在合理必要的限度内。鉴于本案两名律师是因风险代理费分配比例引发纠纷，胡樱具有隐瞒律师费进展情况重要事实的行为，德良律所进行适当的限制，并无不妥，但在并无律所相应规章制度、两名律师所涉纠纷尚存争议、有更多救济调处途径时，作为律所更应谨慎考虑所采限制措施的范围、期限、可能对胡樱执业活动产生的实际影响等因素。因此，综合来看，德良律所的限制措施在一定程度上超过了合理必要限度，势必导致胡樱的正常执业活动受到限制，尤其不应以本案律师费分配比例未最终敲定而禁止胡樱转所，在作出考评结论时应当具有充分的依据，在律师提出异议时应及时向律协反映，故德良律所的行为在一定程度上侵犯了胡樱作为律师的正常执业权利，应当对此承担适当的赔偿责任。不过，在本案审理过程中，德良律所在2020年6月28日已为胡樱办理了转出手续，胡樱目前也已转至他所，2018年度考核结果也已为“称职”，胡樱的原执业权利限制现已不存在，其也据此重新调整了诉讼请求，一审法院予以确认。（四）损失数额的具体认定。胡樱主张按照广州律师行业发展报告和报道的人均35万元/年收入的标准计算损失，但并未提供充分的证据证实其个人可预期收益的具体损失。律师业务和个人收入具有浮动性、差异性，胡樱未能提供证据证实其正常执业活动受到限制的具体程度，存在因果关系和原因力上的不确定因素，加之本案具有一定特殊性，系各方分歧、各执己见所产生的纠纷，无论法院采取何种标准，恐都难以服众。因此，胡樱所主张的具体损失数额难以准确计算。一审法院根据胡樱正常执业活动受限的范围、期限，结合胡樱之前的收入水平、客户情况，考虑限制措施和执业活动的因果关联大小，参考律师行业的收入状况，综合权衡各方利益，酌定认定德良律所在5万元的限额内对胡樱承担赔偿责任。胡樱超出该数额的部分，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、德良律所于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿胡樱损失人民币50000元；二、驳回胡樱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由胡樱负担200元，由德良律所负担300元。二审中，胡樱提交如下证据：证据一2018年8月31日康佑发律师手写“（律师）费用分配方案”，证据二《委托合同》，证据三广州知识产权法院（2017）粤73民初2239号民事判决书首3页，证据一至证据三，拟证明胡樱另一单业务，与饶倩、康佑发律师及其他两位律师合作，该案风险代理律师费总额200万元，饶倩在该案中的风险代理律师费分配为1万元，印证胡樱在本案中决定风险代理律师费分配给饶倩2万元，并不少，更未违反法律及双方约定。证据四2020年12月7日涉案委托人出具的《情况说明》，拟证明涉案委托人通知胡樱申请强制执行的时候晚于饶倩问胡樱执行一事的时间。胡樱是该案的主导律师和业务所有人，胡樱申请强制执行没有通知饶倩的义务，也没有隐瞒饶倩。证据五涉案委托人公司刘总往返中国和加拿大的航班信息，拟证明涉案委托人公司刘总往返中、加的时间，饶倩问胡樱时，胡樱没有欺骗任何人。证据六本案一审庭审笔录第81页，拟证明1.德良律所应于每月根据当月实际情况申报个税，并于次年5月31日前完成上年度汇算清缴，德良律所从未通知任何律师提成后另行交纳个税，说明德良律所提留的15%包含个税。证据七2019年3月1日和4月8日邮件，拟证明胡樱已完成江西银行广州分行的入库工作，刚进行中航信托项目法律服务方案投票，即被德良律所禁止。导致胡樱不能承接业务。证据八2020年7月13日和25日《委托合同》签章页，证据九新律师执行证，证据八、九拟证明胡樱转入新所当日即签署了《委托合同》，印证德良律所严重侵害胡樱执业权。饶倩质证称，除证据六以外，其余证据均不属于“新证据”。对证据一的三性均不予确认，与饶倩和本案均无关系。该案是康佑发律师邀请饶倩加入，加入时饶倩不清楚康佑发跟胡律师关于该案律师代理费的分配关系，手写分配方案在胡樱提交给二审法院之前饶倩也毫不知情。该案与本案无任何关联，律师承担的辩诉角色义务与本案无可比性。对证据二、三的真实性合法性予以确认，对其关联性不予确认，与本案无关。对证据四、五的三性均不予确认。对证据六的真实性、合法性予以确认，对其证明内容不予确认。对证据七、八的三性均不予确认，证据不完整，且有多处涂改。德良律所质证称，除证据六以外，其余证据均不属于“新证据”。对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。胡樱将上面的主要内容故意用笔涂黑，且该证据与本案无关。对证据二的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，与本案无关。对证据三的关联性不予确认，与本案无关。对证据四的真实性不予认可，该情况说明显然是胡樱利用其客户资源的优势要求委托人出具的，该证据与本案无关。对证据五的三性不予认可，该证据未显示旅客名字，且与本案无关。对证据六的真实性、合法性予以确认，关联性不认可，该笔录己经明确记录了律师的个人所得税由律师个人承担。对证据七的三性不予认可，胡樱作了多处涂改，从其可以看得清的部分内容可以看出，胡樱律师是可以正常执业、正常入库的，证明德良律所没有限制其执业的行为。对证据八的三性不予认可，胡樱没有提交完整的合同。其中一份委托合同的委托方“餐道信息科技有限公司”原是德良律所的客户，在胡樱转所后，德良律所同意其将该客户转至其现执业律所，德良律所不但没有限制胡樱执行，还为其到他所执业提供了便利。对证据九的真实性、合法性认可，但该证据只能证明其转所，故对其证明事实不予认可。本院经审查认为，胡樱提交的证据均不能证明其主张，故本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.德良律所有无侵犯胡樱的人格（名誉）权，如果有，应当如何承担赔偿责任；2.德良律所有无侵犯胡樱的正常执业权，如果有，应当如何承担赔偿责任。德良律所作为胡樱、饶倩律师的执业机构，在一定程度上具有对其监督和管理的职能，故对于上述两个争议焦点，关键是审查德良律所有无滥用该权利，有无合理或任意行使。关于争议焦点一。根据裕恒公司支付律师代理费的时间、胡樱与饶倩的聊天记录、涉诉案件的进展等，一审认为德良律所认定胡樱隐瞒律师费提取情况的重要事实，具有依据，其为平衡双方律师利益，提出分配建议并暂停分配，并无不当，本院予以确认。结合决定书的内容和公布范围，一审认为德良律所未以虚构或捏造的事实公开诋毁胡樱名誉，其未侵犯胡樱的名誉权或其他人格权，至于可能由此引发律所同事对各方评价的议论或降低，是纠纷处理难免带来的可容忍范围内的结果，不构成对胡樱名誉权的侵犯，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。胡樱主张德良律所侵犯其名誉权，未提供充分证据予以证实，故该主张，本院不予支持。关于争议焦点二。如前所述，德良律所作为胡樱所在的执业机构，有权在合法合理的范围内行使管理职责。综合本案的实际情况，一审认为德良律所的限制措施在一定程度上超过了合理必要的限度，势必导致胡樱的正常执业活动受到限制，故德良律所的行为在一定程度上侵犯了胡樱作为律师的正常执业权利，应当对此承担适当的赔偿责任。德良律所主张对胡樱的限制措施没有超过必要的限制，缺乏依据，本院不予支持。从限制措施的内容来看，只是对胡樱的执业活动进行了一定的限制，上述措施并不会导致胡樱完全不能执业，故胡樱主张按照广州律师行业发展报告和报道的人均35万元/年收入的标准计算损失没有依据。且胡樱未提供充分证据证实其个人可预期收益的具体损失，亦未能提供证据证实其正常执业活动受到限制的具体程度，故本院对其主张不予采纳。一审根据胡樱正常执业活动受限的范围、期限，结合胡樱之前的收入水平、客户情况，考虑限制措施和执业活动的因果关联大小，并参考律师行业的收入状况，酌定德良律所在5万元的限额内对胡樱承担赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，胡樱、德良律所的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费500元，由胡樱负担200元，由广东德良律师事务所负担300元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十二月二十四日书记员  曾凡峰李书琪