湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1921号上诉人（原审被告）：湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司，住所地湖南省蓝山县塔峰镇湘粤路**。法定代表人：王**福，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈志松，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴放明，男，1968年11月29日出生，汉族，住湖南省沅江市黄茅洲镇双红村四村民组**。委托诉讼代理人：陈跃先，湖南德宽律师事务所律师。上诉人湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司（以下简称蓝山公司）因与被上诉人戴放明合伙协议纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。蓝山公司上诉请求：1.撤销（2019）湘0981民初2258号民事判决第一项，改判驳回戴放明的起诉请求；2.一、二审诉讼费用（含鉴定费26400元）由戴放明承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决不公。一、一审认定王成健以蓝山公司名义与戴放明签订《电力工程合伙协议》构成表见代理，无事实和法律依据。1.蓝山公司从未与国网益阳市供电公司签订农网改造协议，因戴放明没有电力工程施工资质，故与王成健串通利用蓝山公司的名义与其私下签订合伙协议，蓝山公司没有授权王成健签订合伙协议。2.我国没有法律规定公司股东或公司法定代表人的儿子就可以以公司名义从事公司行为，王成健在与戴放明签订合伙协议时，只是蓝山公司的股东之一。3.戴放明没有提供证据证明王成健参与了蓝山公司经营。4.合伙协议上加盖的蓝山公司印章不是蓝山公司备案印章，且戴放明没有提供证据证明蓝山公司曾经使用过该非备案印章。5.任何资金都可以直接进入蓝山公司账户，蓝山公司对此无法控制，蓝山公司能控制的是资金的流出，蓝山公司从未向戴放明支付过款项。因此，一审认为工程款进入过蓝山公司账户就认定蓝山公司是合伙人的理由太过牵强。二、一审认定王成健以蓝山公司名义与戴放明签订的结算协议构成表见代理，无事实和法律依据。1.2019年07月10日，王成健与戴放明的委托人汤慧结算时，王成健已经不是蓝山公司股东、没有在蓝山公司担任职务，没有取得蓝山公司的授权，戴放明没有任何理由认为王成健有权代表蓝山公司进行结算。2.结算协议上加盖的蓝山公司印章不是蓝山公司备案印章。3.汤慧曾于2017年5月持伪造的蓝山公司同名印章及伪造王**福签名的授权委托书与国网益阳市供电公司签订《赫山区泥江口镇樊家庙村中低压配电网等改造工程施工合同》，汤慧的上述行为可以证明汤慧在2017年5月开始，就已经明知王成健不具有蓝山公司合法授权代理人身份。2019年7月10日，汤慧在明知王成健没有蓝山公司授权的情况下，以国网益阳市赫山区供电分公司可以多打100万元给合伙人为由诱骗王成健以蓝山公司名义与其进行结算。4.一审判决一方面认为蓝山公司是合伙当事人，另一方面又直接否定蓝山公司作为合伙当事人的结算主体资格，让蓝山公司只承担合伙义务、而不能享受合伙权利，明显前后矛盾。5.一审判决认定涉案结算协议合法有效却没有说明理由。6.按照合伙结算协议约定，合伙体已经对外没有债务。但实际并非如此，2019年阴历年关，有民工群体聚集到国网桃江县供电分公司闹访索要工资，国网桃江县供电分公司为此多次要求王**福亲自到桃江处理此事，蓝山公司为了不激化社会矛盾，为了配合国网桃江县供电分公司处理好涉群体纠纷，蓝山公司不得已垫付了同等金额的担保后，由国网桃江县供电分公司将597902.19元的工程款直接支付给了民工，一审对上述事实已经依职权查明，却判决认定“2020年1月20日，国网桃江供电分公司的工程款597902.19元已全部支付给了蓝山公司”，不提该工程款的实际用途和去向，并据此判决蓝山公司将应当支付给民工的工资597902.19元中的60％(即358741.31元)支付给戴放明，同时还要承担违约金，判决错误。三、一审违背证据举证规则，主观臆断本案事实，明显偏袒戴放明。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条之规定，因王成健没有蓝山公司授权，在戴放明没有提供证据证明蓝山公司曾经使用过案涉非备案公章进行经营活动的情况下，就应当认定蓝山公司与案涉合伙协议及结算协议无关。戴放明答辩称：1.本案中案外人王成健是以蓝山公司委托代理人身份代表蓝山公司与戴放明签订的合伙协议，签订合伙协议时王成健持有蓝山公司53%的股份，是蓝山公司的实际控制人。蓝山公司系王成健与其父王**福共同出资成立的公司，王成健是蓝山公司法定代表人王**福的儿子，所以王成健以蓝山公司的名义参与公司经营活动。此前戴放明使用蓝山公司资质中标所需的资料都是由王成健提供，合伙期间国网益阳市供电公司、国网桃江县供电分公司所付的工程款项，均汇入了蓝山公司开设的公司账户，戴放明有理由相信王成健有权代理蓝山公司签订合伙协议及结算协议，故一审认定王成健构成表见代理正确。2.在一审诉讼期间，2020年1月20日蓝山公司在国网桃江县供电分公司领取了案涉工程款597902.19元，因该笔款项曾被法院冻结，期满后没有续冻，蓝山公司以支付民工工资为由要求国网桃江县供电分公司支付该笔款项，国网桃江县供电分公司因考虑到该笔款项曾被法院冻结，故要求蓝山公司提供了担保。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。戴放明向一审法院起诉请求：判令蓝山公司支付戴放明工程款130万元，并按项目工程总金额的3%支付违约金。一审法院查明，2017年初，戴放明、蓝山公司以蓝山公司名义承包国网益阳市供电公司2017年10千伏以下农网工程，与国网益阳市供电公司、国网桃江县供电分公司签订相关施工合同。同年6月1日蓝山公司委托其股东王成健与戴放明签订了一份《电力工程投资合伙协议》，该协议约定：“蓝山公司与戴放明共同投资以蓝山公司名义中标的国网益阳市供电公司2017年10千伏以下农网工程施工，分标编号为161721-KJ-PNSG-8，戴放明按60%、蓝山公司按40%份额对该工程进行投资并以该比例享有工程利润、承担亏损；双方共同委托汤慧、何文波执行合伙事务；共同设立工程专用账户（戴放明开户的中国建设银行账号），蓝山公司在收到国网益阳市供电公司支付的工程款后需尽快转入双方共同设立的工程专用账户内（最迟不超过一星期）；如一方违约除赔偿守约方的各项损失外，还应向守约方承担工程项目总金额3%的违约金”等。协议签订后，双方均按约定比例对该工程进行了投资并组织施工，期间，国网益阳市供电公司、国网桃江县供电分公司陆续将工程款支付到蓝山公司的对公账户，王成健将收到的工程款取出后通过自己的个人账户按约转入与戴放明共同管理的工程专用账户中。2018年7月份，该工程经国网益阳市供电公司验收合格后，蓝山公司与戴放明于2019年7月10日对工程的投资、收益与亏损进行了结算，双方一致确认在国网益阳市供电公司（含国网桃江县供电分公司）已支付工程款和返还的履约保证金9063702.8元的情况下，蓝山公司还应当支付戴放明572716.5元，国网益阳市供电公司以后再支付的工程款到蓝山公司账户后，蓝山公司保证在一个工作日内按60%的比例支付给戴放明，由双方的委托代理人王成健、汤慧签字确认，并加盖蓝山公司公章。后戴放明多次向蓝山公司催要以上未付的款项未果，故酿成纠纷。案外人王成健与戴放明签订合伙协议时所盖蓝山公司公章非公司备案章，王成健系蓝山公司法定代表人王**福之子，且与戴放明签订合伙协议时王成健系蓝山公司股东。合伙期间国网益阳市供电公司所付工程款均汇入蓝山公司账户后，再由公司账户支出，并由蓝山公司向相关税务机关缴纳税费。2019年7月10日戴放明、蓝山公司结算后，蓝山公司在国网益阳市供电公司及国网桃江县供电分公司尚有工程款1041226.55元，2020年1月20日，桃江县供电分公司的工程款597902.19元已全部支付给了蓝山公司。一审法院认为，本案争议的焦点：蓝山公司与戴放明签订的《电力工程投资合伙协议》及结算协议中所盖公章与蓝山公司备案公章不一致应如何认定？王成健的行为是否构成表见代理？以上协议是否真实、合法、有效？关于协议中所盖公章与备案公章不一致的问题，尽管蓝山公司与戴放明签订的合伙协议、结算协议及国网益阳市供电公司签订的施工合同中，合同落款处加盖的蓝山公司公章与在公安机关备案的公章不是同一枚印章，但不能排除蓝山公司实际使用的公章不只一枚的可能性，且该公司与电网公司的施工合同及与戴放明的合伙协议，双方均按照约定实际施工履行，故不影响所签合同的效力。关于王成健的行为是否构成表见代理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，王成健以蓝山公司委托代理人身份用蓝山公司的名义与戴放明签订《电力工程投资合伙协议》，合伙承包国网益阳市供电公司2017年10千伏以下农网工程施工，协议签订时王成健系蓝山公司大股东，又系蓝山公司法定代表人王**福之子，参与公司经营活动，此前戴放明用蓝山公司资质中标该电力工程时所需的资料均是由王成健提供，合伙期间国网电力公司所付的工程款均汇入蓝山公司开户的账户，戴放明有理由相信王成健有权代理蓝山公司签订协议，故王成健的行为构成表见代理。关于合伙协议及结算协议是否真实、有效，戴放明、蓝山公司签订的合伙协议系双方真实意思表示，且未违反相关法律规定，该协议合法有效，同理，2019年7月10日，经戴放明、蓝山公司结算，蓝山公司在已收国网电力公司支付的工程款中还应支付戴放明572716.5元，余下的工程款应按60%的比例付给戴放明，有双方的委托代理人王成健、汤慧签字确认，故该结算协议合法有效。综上，《电力工程投资合伙协议》及确认的结算协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方均应遵守履行。双方合伙共同投资电力工程，完工验收后经双方结算确认，在已收到的工程款中蓝山公司应当支付给戴放明572716.5元，另未付至蓝山公司账户的工程款1041226.55元，按照合伙协议约定戴放明应分得60%的份额即624735.93元，故蓝山公司共计应支付戴放明1197452.43元。关于违约金的计算，合伙协议中约定一方违约应向守约方承担工程项目总金额3%的违约金，因该约定过分高于蓝山公司未支付工程款对戴放明造成的损失，故该部分违约金应以蓝山公司实际收到的工程款中未付给戴放明的部分为计算基数（一部分计算基数为572716.5元，一部分计算基数为597902.19元的60%即358741.31元），2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司于判决生效后十日内支付戴放明1197452.43元及违约金（违约金以下欠的572716.5元为计算基数，自2019年7月10日起至同年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以358741.31元为计算基数，自2020年1月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回戴放明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司承担15180元，戴放明承担1320元；鉴定费26400元，由湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司承担。二审中，各方当事人均未提供新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，案外人王成健以蓝山公司委托代理人身份用蓝山公司的名义与戴放明签订《电力工程投资合伙协议》时，王成健系蓝山公司股东，又系蓝山公司法定代表人王**福之子；合伙协议履行过程中，案涉工程款均汇入了蓝山公司帐户，并由蓝山公司向税务机关缴纳了税费，故戴放明有理由相信王成健有权代理蓝山公司签订合伙协议及结算协议，蓝山公司亦未提供充分有效的证据证明戴放明知晓王成健无代理权、合伙协议及结算协议上加盖的蓝山公司公章与备案公章不一致，故王成健的行为构成对蓝山公司的表见代理。案涉的合伙协议及结算协议对蓝山公司具有法律约束力。2019年7月10日，经戴放明、蓝山公司结算，在已收到的工程款中蓝山公司应当支付戴放明572716.5元，另未付至蓝山公司账户的工程款1041226.55元，按照合伙协议约定戴放明应分得60%的份额即624735.93元，故蓝山公司共计应支付戴放明1197452.43元。蓝山公司主张在2019年7月10日结算后，蓝山公司在国网桃江县供电分公司领取的工程款597902.19元已支付了案涉合伙工程的民工工资，因蓝山公司未提供证据证实，不予采信。一审判决蓝山公司应支付戴放明1197452.43元及相应违约金正确，二审予以维持。综上所述，蓝山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15577元，由湖南省蓝山县输变电工程安装有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年十二月十八日书记员  王思雷