陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1145号 上诉人（原审被告）：丁义江，男，1976年7月17日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：朱波，陕西江桦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈立林，男，1995年12月9日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：党信平（陈立林的表哥），住陕西省安康市汉滨区五里镇洪家沟村**。 被上诉人（原审被告）：刘入嶂，男，1984年11月9日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：徐生明，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人丁义江因与被上诉人陈立林、刘入嶂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁义江及委托诉讼代理人朱波，被上诉人陈立林及委托诉讼代理人党信平，被上诉人刘入嶂的委托诉讼代理人徐生明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁义江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈立林的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由陈立林承担。事实与理由：1.陈立林不按照安全规范操作,对于损害发生存在主要过错,应承担主要过错责任,一审判决由丁义江承担70%责任显失公平。2.原鉴定存在诸多失误，尤其是护理依赖的日常生活活动能力十项测评漏掉了穿衣测评项目，陈立林有部分生活自理能力，可以拄拐杖下床，其伤残程度和护理依赖程度与事实不符，故丁义江申请对陈立林的伤残程度和护理依赖程度重新鉴定。3.一审判决部分赔偿金标准过高，误工费计算有误，陈立林在事故发生前跟随丁义江学习铝合金加工，丁义江仅发给陈立林生活费，不存在误工费，不应赔偿误工费。住院期间实际护理只有一人，应按照实际护理损失计算护理费损失。精神损害赔偿金一万元过高，伤残赔偿金已计算过。后续治疗费未实际产生。4.安装的窗户属刘入嶂所有，其为受益人。丁义江与刘入嶂没有签订加工承揽合同，双方之间应属承包关系，刘入嶂应承担选任过错的赔偿责任。 陈立林辩称，丁义江没有提供安全防护设施,陈立林不应承担主要责任;伤残程度有鉴定中心的鉴定。陈立林不是学员,有工资,应该有误工费。住院期间，四、五个人轮流照顾陈立林,一万元精神抚慰金是适当的。后续治疗费应该赔偿，刘入嶂也应该承担一部分责任。 刘入嶂辩称，刘入嶂与丁义江是承揽关系,因此刘入嶂不应承担责任，在开庭前发现陈立林腿可以自主活动，对丁义江的其他上诉理由无意见。 陈立林向一审法院起诉请求：1.判令丁义江、刘入嶂共同向陈立林赔偿医疗费11000元（已发生）、住院伙食补助费3570元（暂计算至起诉之日）、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费等（待鉴定结果出具后再行确定具体数额）；2.本案的诉讼费、鉴定费由丁义江、刘入嶂承担。诉讼过程中，陈立林变更诉讼请求为：请求丁义江、刘入嶂共同向陈立林赔偿医疗费11000元、残疾赔偿金721960元、后续治疗费12000元（暂计算至2020年12月1日）、误工费46000元、营养费6900元、护理费347400元（暂主张至2024年12月1日）、住院伙食补助费7800元、精神损害抚慰金10000元、交通费684元、鉴定费6420元，合计1170164元。 一审法院认定事实：丁义江长期从事铝合金制作、安装等工作。陈立林父母已故，自2014年起随丁义江学习铝合金制作及安装，并由丁义江管吃管住，丁义江每年向陈立林发放一定数额的工资报酬。2019年4月，丁义江与刘入嶂口头约定，由丁义江承揽刘入嶂新建房屋的窗户制作及安装工作。丁义江承揽该工作后，遂组织陈立林等人进行施工。2019年4月16日上午10时左右，陈立林在刘入嶂房屋安装窗户过程中从二楼窗外失足摔下致伤。丁义江立即将陈立林送往汉滨区第三医院抢救治疗，经诊断为：1.双桡骨远端骨折；2.双尺骨茎突骨折；3.面部皮肤挫裂伤；4.全身多次软组织损伤；5.脊髓损伤？陈立林住院1天，花住院医疗费用3457.57元、门诊医疗费1240.50元。次日，陈立林转入安康市中心医院治疗，经诊断为：1.颈髓损伤伴四肢瘫（Frankel分级A级）；2.颈4-6椎体棘突骨折；3.胸髓损伤伴椎管内血肿；4.双侧尺桡骨远端粉碎性骨折；5.右侧肩胛骨骨折；6.双侧胸腔积液；7.颜面部挫擦伤。经住院治疗10天，花住院医疗费17999.36元、门诊医疗费1250元。同月27日，陈立林又转院至四医大西京医院住院治疗，经诊断为：高处坠落伤：1.颈部脊髓损伤，高位截瘫，脊椎多发压缩性骨折；2.双侧尺桡骨骨折；3.肺挫裂伤；4.肺部感染。经住院治疗19天，花医疗费37874.72元。2019年5月15日，陈立林转至汉滨区第一医院住院治疗，经诊断为：1.颈髓损伤伴四肢瘫；2.双侧桡骨远端骨折；3.肺部感染；4.压疮；5.营养不良；6.贫血（轻度）；7.低蛋白血症；8.低钠血症。经住院治疗230天，花医疗费34774.93元（尚欠医院12874.93元）、门诊医疗费496元。2019年12月31日陈立林从汉滨区第一医院出院，此后至今在安康市夕阳红老年公寓休养。诉讼过程中，陈立林对其伤残、护理依赖等申请司法鉴定，经安康市中级人民法院司法技术室委托，陕西公正司法鉴定中心于2019年12月2日作出陕公正司鉴[2019]临鉴字第894号鉴定意见书，鉴定意见为：伤残程度为一级，后续治疗费约需要12000元左右；误工及营养期计算至伤残评定前一日，护理期限最长不超过20年。西北政法大学司法鉴定中心于2020年1月16日作出西法大司鉴中心[2019]临鉴字第608号鉴定意见书，鉴定意见为:1.陈立林需完全护理依赖；2.陈立林在住院期间需二人护理，出院后需一人护理。另查明，丁义江在陈立林治疗期间垫付医疗费83407.22元（含微信支付住院费3000元）、护理费及生活费26580元、交通费322.5元，合计110309.72元。 一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。丁义江作为雇主对雇员陈立林从事劳务过程中受到伤害应承担赔偿责任。具体理由如下：1.陈立林自2014年起随丁义江学习铝合金制作及安装，并由丁义江管吃管住，丁义江每年向陈立林发放一定数额的工资报酬，双方实际形成了雇佣关系；本案中，陈立林给刘入嶂安装窗户是受丁义江指派，接受丁义江的管理，其实际也是向丁义江提供劳务；2.丁义江承揽刘入嶂房屋窗户安装工作，由丁义江提供材料，并按刘入嶂的要求完成安装工作、交付工作成果，丁义江与刘入嶂构成承揽合同关系；3.陈立林诉称刘入嶂将涉案施工项目违法发包给无施工资质的丁义江，但未提供证据证明双方之间系承包关系，也未提供证据证明涉案工程需要相应的资质，不能证明刘入嶂存在选任过失，刘入嶂对陈立林的损害后果不承担责任，故对刘入嶂的辩解意见予以采信；4.陈立林作为完全民事行为能力人且长期从事门窗安装施工工作，对于工作性质、内容、方式较为熟练，其自身对从事工作应尽到合理谨慎注意义务。陈立林在从事雇佣劳务过程中从两层高的窗户外摔下，其自身具有过错，应减轻丁义江的赔偿责任。陈立林由此造成的合理经济损失，由雇主丁义江、雇员陈立林按照7：3按份承担。丁义江辩称其与陈立林之间不存在劳务关系，陈立林系为了自己学手艺从事相关作业，其受伤与丁义江无关。该辩解意见与查明的事实不符，其亦未提供有效证据佐证，故不予采信。关于鉴定问题，丁义江对陈立林申请法院委托鉴定机构作出的陕公正司鉴[2019]临鉴字第894号、西法大司鉴中心[2019]临鉴字第608号鉴定意见书提出书面异议，并申请重新鉴定，因鉴定机构已作出书面答复、鉴定人员亦出庭接受质询，且丁义江未向法院提供相关证据证实该鉴定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，故对其重新鉴定申请不予准许。同时，丁义江亦未提供证据否定鉴定意见不成立，故对该两份鉴定意见书予以采信。丁义江以陈立林提供的录音内容听不清、证据来源不合法为由，申请对该录音进行鉴定，因该录音内容与其陈述、证人当庭证言及法院对陈立林的询问笔录基本相符，亦与查明的事实基本一致，故予以采信，对丁义江的鉴定申请不予准许。对于陈立林的各项经济损失，认定如下：1.医疗费：以当事人提供的医疗费票据及医院出具收费票据为准，共计97093.08元；2.误工费：陈立林主张46000元（误工期230天×200元∕天），误工期计算至伤残评定前一天，符合法律规定，但陈立林未提供证据证明其近三年平均收入状况，故应参照陕西省相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，陕西省2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为60232元，即日平均工资为165.02元，现其要求按每天200元计算，标准过高，过高部分不予支持，故其误工费确定为37954.60元；3.住院伙食补助费：陈立林主张7800元（260天×30元∕天），符合法律规定，予以认定；4.护理费：①住院期间护理费：共住院260天，参照陈立林伤情、鉴定结论以及护理依赖程度，按照每天100元计算，每天需2人护理，该阶段护理费确定为52000元（260天×100元∕天×2人）；②长期护理依赖费：其护理依赖为完全护理依赖，计算时间为5年（2020年1月1日至2024年12月31日），计算标准为每天100元，该阶段护理费确定为182500元（5年×365天×100元/天×1人），超过5年部分陈立林可再另行主张；5.营养费：参照陈立林伤情及鉴定结论，认定为6900元（230天×30元∕天）；6.残疾赔偿金：陈立林伤残等级为一级，其主张按照城镇居民标准计算为721960元，但未提供证据证明应适用城镇居民标准的情形，且陈立林户籍为农村居民，故参照农村居民标准计算其残疾赔偿金为246520元（12326元×20年×100%）；7.交通费：陈立林主张684元，丁义江主张其花费322.5元，合计1006.50元，属于实际支出，予以认定；8.精神损害赔偿金：陈立林要求赔偿精神抚慰金10000元，因其伤残为一级，后果严重，故其该项请求符合法律规定，予以支持；9.后续治疗费：陈立林主张后续治疗费12000元，虽该项费用尚未实际发生，但陈立林受伤后经鉴定确需后续治疗，为减少当事人诉累，故亦予以支持；10.鉴定费：陈立林主张6420元，因其提供的有效票据金额为4420元，予以认定，超出部分证据不足，不予支持。以上合计658194.18元，丁义江应向陈立林赔付460735.93元（658194.18元×70%），扣减丁义江已垫付的110309.72元（医疗费83407.22元、护理费及生活费26580元、交通费322.5元），丁义江还应支付350426.21元。余款由陈立林自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、丁义江于判决生效后三十日内向陈立林赔偿各项经济损失350426.21元；二、驳回陈立林的其他诉讼请求。一审案件受理费6250元，由丁义江负担2450元，陈立林负担3800元。 本院二审期间，丁义江提交了一份2020年8月13日视频资料，拟证实陈立林手、胳膊、腿、脚能够活动，有一定的生活自理能力，鉴定依据肌力为零，无生活自理能力认定为一级伤残和全部护理依赖依据不足，申请重新鉴定。经质证，陈立林认可该视频的真实性，但不认可该证据的证明目的，其认为不否认手、脚可以小幅度小范围活动，但不能否定鉴定结果。本院经审查认为，丁义江提交的证据不能证实其主张的鉴定依据不足，住院病历记载肌力0，陕西公正司法鉴定中心所做的一级伤残鉴定中记载法医学人体损伤检验遗留四肢肌力Ⅱ-Ⅲ级、伴大小便不能自理，依据《人体损伤致残程度分级》5.1.13之规定，陈立林四肢瘫属一级伤残；西北政法大学司法鉴定中心认定陈立林受伤后致颈髓损失伤伴四肢瘫，致日常生活活动能力严重下降，法医学检查日常生活活动能力测评总分为5分。根据《GBT31147-2014人身损害护理依赖程度评定》第4.2.2.3款规定，躯体伤残日常生活能力10项评定分值，总分值为100分，穿衣测评项目为10分，总分值在20分以下为完全护理依赖，鉴定遗漏穿衣测评项目对鉴定结论无影响，陈立林需完全护理依赖，鉴定结论和陈立林的现状是符合的，并未认定陈立林四肢肢肌力为零，故依法不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、陈立林是否应承担主要过错责任？二、丁义江申请重新鉴定是否符合法定条件？三、一审判决认定的误工费、护理费、精神损害赔偿金是否符合法律规定？四、刘入嶂是否应承担赔偿责任？ 关于焦点一，丁义江上诉主张对于损害的发生，陈立林应承担主要过错责任，并未提供相应证据证实其主张。一审法院依据查明的事实，认定陈立林存在一定过错，判决其承担次要责任符合法律规定。 关于焦点二，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。丁义江提供的证据并不能证明符合重新鉴定的法定条件，故不予准许。 关于焦点三，误工费问题，陈立林受雇于丁义江，其受伤前为具有劳动能力的成年人，其人身损害后存在误工损失，丁义江否认陈立林有误工费损失并未提供证据。丁义江上诉主张陈立林实际支出护理费与鉴定不符，也未提供证据。丁义江现为一级伤残，一审法院根据其伤情程度支持其10000元精神损害赔偿金主张适当，符合法律规定。 关于焦点四，丁义江上诉主张刘入嶂也应承担责任，其否认其与刘入嶂形成承揽合同关系，与查明的事实不符。刘入嶂与丁义江在本案中形成承揽合同关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从查明事实来看，刘入嶂对于损害的发生并无过错。 综上所述，丁义江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由丁义江负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  刘效梅 审判员  周红梅 二〇二〇年十二月七日 书记员  秦 涛