陕西省榆林市中级人民法院   刑 事 裁 定 书 （2020）陕08刑终498号 原公诉机关靖边县人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊某某，男，1986年11月13日出生于陕西省靖边县，汉族，小学文化，个体，户籍所在地陕西省靖边县，现住靖边县。2019年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被靖边县公安局刑事拘留，2019年11月1日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕，现羁押于靖边县看守所。 辩护人何煦、张玉翠，陕西辅衡律师事务所律师。 靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控的被告人樊某某犯诈骗罪，于2020年7月31日作出（2020）陕0824刑初109号刑事判决。宣判后，被告人樊某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、2013年7月14日，被告人樊某某以在靖边县为熊某某的侄女熊某某甲安排协管员为由骗取25万元。后一直没有安排工作，骗取的钱被樊某某挥霍。2018年7月16日在熊某某的催要下，樊某某出具了一张25万元的欠条，2019年3月份樊某某给熊某某退还了5万元，剩余20万元至案发前未退还。 二、2015年3月26日，被告人樊某某以给曹某某的女儿曹某某甲在公务员面试环节寻求特殊关系为由骗取曹某某8万元。后曹某某未被录取。骗取的钱被樊某某挥霍。 三、2016年5月1日，被告人樊某某以给王某某的儿子王某某甲在靖边县安排协管员的工作为由骗取王某某8万元，樊某某给被害人王某某出具了一张8万元的借条。2016年6月5日，王某某又给樊某某转账2万元用以安排工作，后工作一直没有安排，10万元也没有退还。 四、2016年5月1日，被告人樊某某以给张某某（系王某某姐夫）的儿子张某某甲在靖边县安排协管员的工作为由，骗取张某某18万元，樊某某给张某某出具了一张18万元的借条。后工作一直没有安排，18万元也没有退还。 综上，被告人樊某某诈骗数额共计人民币56万元。 上述事实，经开庭举证、质证，有下列证据可证实： 1、书证 (1)受案登记表证明，2019年8月6日，曹某某向靖边县公安局刑事侦查大队报案称其被樊某某以给自己女儿找工作为由骗了8万元。 (2)破案报告书、抓获经过证明，2019年8月5日曹某某报警称，2015年3月26日樊某某以给其女儿曹某某在公务员面试环节给予帮助为由骗取了8万元。2019年9月25日，某地市莲湖分局北关派出所民警在某地市莲湖区将樊某某抓获。 (3)立案决定书证明，2019年9月26日，靖边县公安局对樊某某诈骗案立案侦查。 (4)户籍信息证明，被告人樊某某系完全刑事责任能力人。 (5)临时羁押证明、拘留证证明，2019年9月26日靖边县公安局将樊某某执行拘留。 (6)调取证据通知书证明，侦查机关调取了樊某某、杨某某、熊某某几人的银行卡开卡信息及2013年1月至2016年12月的银行交易明细。 2、证人证言 (1)证人杨某某证明，2014年，樊某某给他打电话把他约到某地市大雁塔附近见面，见面后樊某某将一包水果给他放到车上后，说不在财政厅工作了，要回靖边了，要过来看望他。他回到家后发现水果里装了12万元，他打电话问樊某某为什么水果包里有12万元，樊某某说让他给靖边县县委书记说一下给樊安排一下工作，他当时说他不认识，让樊某某尽快过来把钱拿走。樊某某说他过两天过来取，他怕把现金放到自己家里不安全，就将钱存到了自己的建设银行卡里，后来樊某某一直没有来，过了十多天樊某某给他打电话，说家里面有点事，让他把钱转过去，他给樊某某说他现在没有那么多钱，先给一部分，樊某某说可以，他就在某地市翠华路附近的中国建设银行取了4万元，然后樊某某给了他一个建设银行的卡，他就把钱给转过去了。第二天在他的银行卡里取了8万元给樊某某转过去了，他给樊某某打电话说是否收到了钱，樊某某说收到了。一直到今年的9月3日，他们再没有联系过。 (2)证人郭某某证明，樊某某说自己是个退伍军人，问她能否给安排个工作，她知悉樊某某的情况后告知不符合安排条件，没有给樊某某安排工作。后来樊某某又说给其一个亲戚张某某安排协管员工作，让她帮忙找找关系，她咨询了一下榆林民政局的同志说榆林人事局招协管员出事了，就没有招聘协管员一说，她告知樊某某后再没有联系过。樊某某委托她找工作只是咨询，没有给她送过任何财物，只是礼节性的给她拿过三四次特产她收下了，再没有收过樊某某的其它物品。 (3)证人黄某某证明，2016年6月份左右，他和他大姐夫王某某、二姐夫张某某一起去了他五姐夫郭某某的家里，谈话过程中，他大姐夫和二姐夫说他们给自己孩子王某某、张某某安排工作的事情找了关系，等会给对方送钱，让他和郭某某一起去，他们去了某宾馆，具体他姐夫和那个姓樊的聊什么他不记得，只知道张某某给对方了18万元现金，王某某给了大约10万元现金。双方写借条时，姓樊的说如果没有给安排好工作的话，他就会把钱退回来。 (4)证人郭某某证明，2016年6月份左右，他大姐夫王某某、二姐夫张某某在他家里谈话过程中，他大姐夫和二姐夫说他们给自己孩子王某某、张某某安排工作的事情找了关系，等会给对方送钱，让他和他小舅子黄某某一起去，说完后，他们就去了某宾馆三楼，他大姐夫和二姐夫和房间的那两个人聊天，完了之后张某某给对方了18万元现金，王某某给了约10万元现金。 (5)证人刘某证明，熊某某是他姑父。熊某某让樊某某给他的侄女熊某某安排过工作，当时还是通过他给介绍的。樊某某说他在财政厅给领导开车着了，具体的情况他也不知道。他把樊某某的电话给了熊某某后，一直就是他们两个人联系着了，具体情况他也不清楚。 (6)证人杜某某证明，他认识樊某某，2016年至2017年间，是他们单位司机。樊某某没有找他帮忙办事，也没说过安排工作的话题。没委托他帮忙引荐樊某某认识其他领导。他们社保处负责民政厅经费，所以他们的领导他都认识，姓郭的领导只有郭某某。 3、被害人陈述 (1)被害人曹某某陈述，2014年3月份的一天，他和别人聊天时得知，樊某某的儿子给别人办过找工作和考试面试的事情。之后他就联系樊某某问了一下其儿子在什么地方工作，是否可以办事情。樊某某说其儿子给省财政厅的领导开车着。详谈之后，樊某某就将其儿子的电话给了他，他当时给樊某某打电话说他女儿参加了几次的公务员考试，笔试都通过了，就是在面试时被淘汰了，看能不能在面试的时候帮个忙。樊某某说过两天回靖边了，然后见面详谈。过了几天樊某某回到靖边，他们在乡政府门房见面后，他把女儿曹某某的基本情况和每次考试情况给樊某某说了一下。樊某某说他女儿学历好，每次考试都可以进入面试，到时面试肯定给帮忙。2015年3月份的一天，他女儿曹某某又参加了省公务员的考试，这次笔试通过了。3月18日他们接到面试的通知后。他就给樊某某打电话说他女儿笔试通过了，通知让他女儿3月29日参加面试了，让帮帮忙，樊某某说需要28万元。他说钱怎么给你，樊某某说现在给也行，事情办成给也行。说直接找领导办事了，办不成了直接把钱给你退了。他给樊某某说那就先去办。3月26日樊某某给他打电话说先给其拿上8万元。樊某某给他发了一个银行卡号，他给樊某某提供的卡里打了8万元。又过了几天，他和他女儿到了某区去参加面试，他当时给樊某某打电话说他带着女儿现在到某区面试来了，你那边事情办的怎么样了。樊某某说给领导说好了具体还要领导办。他女儿的面试成绩当天就出来了，到了第三天成绩公布是第二名。他又给樊某某打电话说成绩出来了。樊某某说不顶事了，办不成了，给退钱，说他这两天在外地，一个礼拜后他回来就给退钱。一周后他给樊某某打电话要钱，樊某某说和领导要钱着，让他等两天。过了几天他给樊打电话就不接了。 (2)被害人张某某陈述，2016年年初，他通过黄某某认识了在某政府上班的樊某某，樊某某自称自己有个弟弟樊某某在省委组织部给领导开车着了，能给张某某安排工作，之后他就和樊某某联系给他儿子张某某安排工作的事情，后他又通过樊某某认识了樊某某，之后他就和樊某某说安排他儿子工作的事情。当时樊某某说安排工作需要20万元。后经他和樊某某商议成18万元。 2016年5月1日他和樊某某、樊某某在靖边县河某一个宾馆见面，他给了樊某某18万元，当时樊某某承诺过几天就给他儿子出文让上班，当时樊某某给他写了一张18万元的借条，后樊某某都没有给他儿子安排工作，也没有给他退钱。 (3)被害人熊某某陈述，2013年他通过他们亲戚刘某找的一个叫樊某某给他侄女熊某某安排工作，2013年时他在银行给樊某某转账转了25万元，转完钱后樊某某说让他回去等消息，过了半年，他陆续给樊某某打电话问事情办得怎么样了，樊某某说正在办理，一直到2015年10月份，他就联系不到樊某某了，打电话也打不通，后他联系刘某，刘某说他只负责牵线。 2018年他在靖边衔上遇到樊某某，樊某某给其给他转的25万安排工作的钱，一半都已经送给领导了，一半他花了，樊某某说安排工作这件事拖了六七年，他现在还钱，2019年3月份给他还了5万元，到现在一直联系不到。 (4)被害人王某某陈述，2016年5月的一天，他小姨子黄某某说他们单位上有一个人叫樊某某，樊某某的弟弟樊某某能给人安排工作，然后他就联系了樊某某，通过电话多次了解情况，樊某某给他在电话里说他弟弟樊某某在省政府上班，可以给他儿子安工作，后来樊某某就把樊某某的手机号给了他，他就直接和樊某某联系，樊某某给他说安排一个正式工作得18万元，他说没钱，只能拿出来11万元，剩下的等人上了班以后再给，樊某某说可以，然后他和樊某某就约在某宾馆见了面，他直接给了樊某某8万元现金，当时在场的人还有郭某某、黄某某、张某某、樊某某。樊某某是中介人，樊某某拿了他8万元现金后，就给他打了一张8万元借条，借条当时樊某某也没有给他写时间。过了几天后他又给樊某某转了3万元，当时樊某某给他说2016年9月份就可以上班，然后他就一直等消息等到了9月份也没有消息，他出于信任樊某某也就没催，一直到了2018年他看见仍没有任何消息，他就开始多次追问樊某某，樊某某最后说让他不要再追问了，给他说赶2019年5月份肯定能出文上斑，他就再没怎么催。直到最近他听说张某某报案了，所以他报了案。 4、被告人樊某某供述，2013年或2014年的一天，曹某某给他打电话说他女儿报考的某区公务员考试笔试通过了，让他在某地找一个可以在面试环节帮忙的人，可以花钱，只要事情办成了肯定会感谢办事人的。挂了电话后他给杨某某打电话说他老家的派出所所长女儿参加公务员考试，虽然进了面试环节，但成绩是最后一名，看能不能帮忙。杨某某让他把考试人的分数、简历、考试地址发过来，他好去省委组织部问一下。他又让曹某某将杨某某要的所有信息通过短信给他发了过来，他又转发给了杨某某。过了几天曹某某问他事情的情况，他又给杨某某打电话问事情能办不。杨某某说需要花钱。杨某某说一共八个评委需要8万元，但是不敢保证一定能被录取上。要是没录取就给退8万元。他给曹某某把杨某某的话给转达以后，曹某某就给他的银行账户转过来8万元。他收到钱后取成现金给杨某某送到陕西省省委马路边。给了钱后，让他等消息。他将同样的话说给了曹某某。后来曹某某的女儿因为笔试成绩比较低，加上面试的成绩后综合成绩排到了第二名，所以没被录取上。曹某某给他说其女儿没被录取上，钱怎么办，他和杨某某要钱，杨某某给他的银行卡转了8万元。一直到2018年4月份，曹某某在靖边县找到他，让他还钱。他说现在没钱，等工程下来了一并给算点利息，曹某某也同意了。 2014年的一天，刘某给他打电话，让他帮忙给他姑父熊某某的女儿熊某某甲在靖边县找一份协管员的工作。过了半个月，他打电话问杨某某，他们亲戚在靖边县想弄一个协管员的工作，看有没有办法。杨某某让他把简历发给他，他和刘某要了熊某某的简历以QQ邮箱的方式发给了杨某某。过了几天，杨某某给他打电话说简历没有问题，他在陕西省组织部找同学可以办，然后杨某某说先拿来8万元，事情办成后再给5万元的感谢费就行。紧接着他就给刘某打电话说人找好了，对方是陕西省老干局的杨处长，安排一份工作，需要十几万元，看弄不，刘某说事情办好要给其5万元，他说也要分5万元，就给其姑父说需要25万元。过了十来天，刘某和熊某某在某地市大唐西市见面，见面后他给刘某和熊某某说要不你们去和杨处长谈谈，刘某和熊某某说不需要了，让他直接办理就行。熊某某说钱已经准备好了，怎么给他，他又打电话问杨某某，杨某某让先把钱转在他的卡里。他就在西安的长安银行办了一张卡，熊某某给他的卡里转了25万元。他是第二天通过银行转账给杨某某转了8万元。后来他问了杨某某有五六次事情办得怎么样了，说在办，要么就是说现在风声紧过几天着。就这样过了一年多，熊某某给他打电话说这么长时间了不办了，让他退钱。然后他给杨某某打电话说工作的事情到底能不能办，对方给他说不办了，杨某某说问一下对方，实在不行就退钱。过了两个月，他在杨某某的办公室说不行的话把钱给人家退了一年多了，对方也等不住。杨某某说等几天，他说行。过了十几天，他给杨某某打电话说不行的话把钱给退了吧，他说行，杨某某给了他8万元现金。当天晚上他给熊某某打电话没打通，他又给刘某打电话说给其姑父把钱退了，其姑父的电话打不通，给说一下。刘某说其和其姑父现在有矛盾，让他直接和联系去，他说把那5万元也给他退回来，刘某说什么时间给他钱了，刘某直接不承认。2018年7月份的一天，熊某某带着四五人到了他家，让他给退钱，他说现在没钱，给分批还，熊某某说行，但是得写一张欠条，他给写了一张25万元的欠条，到今年的3月份，他通过转账给熊某某还了5万元，剩下的20万元直到现在也没有还。 2017年4月底的一天，黄某某给他打电话说其二姐夫家的孩子想在靖边弄个协管员了，让他帮忙给弄一下，他说他也得联系的问一下看行不，问完给回话，挂了电话后他打电话问徐科长能不能弄个协管员。徐科长说把要安工作人的资料给他拿过来，他又和黄某某要了需要安排工作孩子的资料，他拿到资料又给徐科长以短信的方式发了过去，徐科长看了资料后打电话给他说能行，让他把资料拿上过来找其，他又给黄某某打电话说没问题，现在准备钱就行了，他说需要18万元，黄某某说问一下其二姐夫，过了好几天黄某某和其大姐夫及他在四中附近见了面。见面后，黄某某的大姐夫说其有个儿子，现在还没有工作，知道他能办，看着给弄一个协管员，他说他要问一下领导，他不敢给你保证。黄某某大姐夫的说没问题。他说价钱和其二挑担的一样，都是18万元，先给他拿上8万元，他给领导送礼，领导最后给办不办现在还说不定。过了几天，黄某某打电话给他说钱准备好了，他们约在了某宾馆见面，见面后他说他不敢保证事情能办成，但是他给写一个借条，如果办不成他给把利息也写上。黄某某大姐夫和二姐夫说就写个欠条，然后再找个中介人就行了。他就让他哥樊某某给他们当中介人。欠条写好后，黄某某大姐夫的给了他8万元现金，黄某某二姐夫的给了他18万元现金。过两天他就到了某市找了某局的李科长说他家里的一个兄弟想弄个协管了，让李科长给徐科长说说。李科长说没问题，让他过去找徐科长。第二天他和某局的徐科长联系后。徐科长给他说了个地方让他过去找其。见面后他把拿的烟酒、水果、字画、8万元现金还有张某某的简历放在了徐科长车的后备箱了。他说娃娃的某西都在档案袋子里了，等事情办成了他再感谢。徐科长说其还赶着去开个会就走了。回到靖边后他打电话给黄某某说某西都给领导送下了，就等情况。后来他也去榆林找过几次徐科长，徐科长给他说现在没有招聘协管，而且其也出了点事，让他等等。他去某地找郭厅长，郭厅长说其问某市了，现在也没有招聘协管，要是有招聘协管的消息会通知他。就这样事情一直拖到了现在。今年5月份张某某和他要钱了，说不办了。他说钱给领导送了，等他工程款下来给退。张某某当时同意了。 他一共找杨某某办过两次事，给杨转过两次钱，一次是18万元给熊某某安排工作的钱，另一次8万元是给曹某某安排工作的钱。 他认为他不构成诈骗罪。和熊某某没有关系，就是通过刘某认识的，然后给熊某某安排工作了。和王某某、张某某没有关系，就是通过黄某某认识后给孩子安排工作了。和曹某某没有关系，很早以前就认识了。他只拿了张某某办事钱里的三万元，被他日常开销花了。熊某某、王某某、曹某某三个人的钱他都没有拿。因为他们求他办事了，他就给办了。 5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 (1)提取笔录证明，2019年8月5日在曹某某处提取其给樊某某建设银行打款凭条一张；2019年9月26日在熊某某处提取到樊某某欠条复印件一张、银行转账回单复印件一张；2019年9月30日在张某某处通话记录刻录的光盘两张，通话语音记录、收钱语音记录、借条复印件一张、证明一张；2019年10月1日在王某某处提取到借条复印件一份、转账汇款回单一份，转账为2万元。2019年10月18日在郭某某处提取到郭某某与樊某某短信聊天记录一份。2020.3.17.14:32-14:40在樊某某提取到樊某某向熊某某打款记录凭证一张、向杨某某打款记录凭证一张，后附照片（证明2019年2月25日樊某某向熊某某转账5万元。有一张中国农业银行进账单，出票人为杨某某，但是为手写票，且无银行印章）。 (2)辨认笔录证明，辨认人张某某、王某某分别于2019年8月23日、2019年10月1日各自辨认出照片中的9号就是樊某某。 6、电子光盘二张、通话语音等光盘二张。 原审判决认为，被告人樊某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。靖边县人民检察院指控被告人樊某某犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法予以支持。综合本案犯罪事实、犯罪性质、被告人樊某某具有的量刑情节和对于社会的危害程度，对被告人樊某某应依法惩处。公诉机关提出的量刑建议过高，原审法院依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人樊某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人樊某某向被害人熊某某退还人民币20万元、向被害人曹某某退还8万元、向王某某退还10万元、向张某某退还18万元。 上诉人樊某某上诉认为，其不构成诈骗罪，首先，主观上没有诈骗的故意。其次，客观上没实施诈骗的行为，未虚构事实隐瞒真相，也未作虚假承诺。其与被害人之间已转化为债权债务关系，在收受财物的相关人员未对被害人安排工作并不退还的情况下，上诉人向各被害人均出具借条，承诺向被害人返还财物，故已转化为借贷关系。如构成犯罪也是行贿罪。 其辩护人认为，原审认定的部分事实不清，如向王某某、张某某出具借条，可证明无非法占有的故意。收取曹某某8万元、熊某某25万元中，现有证据有矛盾，致使事实不清，请求二审发回重审。 经二审审理查明，原审判决认定的上诉人樊某某诈骗熊某某等人56万元的事实清楚、正确。有经原审开庭举证质证的被害人报案、陈述、证人杨某某等人证言、打款凭证、通话记录、短信聊天记录等证据在卷佐证，足以认定。本院予以确认。 本院认为，上诉人樊某某以非法占有为目的，以为他人找工作为由，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控的事实与罪名成立，依法应予惩处。上诉人樊某某所持其不构成诈骗犯罪之理由，经查，上诉人作为一名临聘司机，其本不具备安排工作之能力，但其却向众多被害人夸大办事能力，许诺安排工作，并收取巨额所谓的办事费用，后既未能安排任何工作，又拒不返还所收资金，其显然具有骗取他人行为；其虽辩称曾寻求他人办事，并给相关人员送过部分钱财，但在被他人拒绝并返还款项之后，其仍拒绝向被害人退还办事费用，足见其主观上具有非法占有他人钱财的故意；至于其在被害人追要之后所出具借条的行为仅属诈骗完成之后的逃避追偿之举，不能否定诈骗犯罪事实。故其上诉理由不能成立，辩护人之辩护观点亦不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王晓钢 审 判 员 白 娇 审 判 员 李佳悦 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 贺文芳 书 记 员 马潇雨