湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终874号抗诉机关（原公诉机关）长沙市天心区人民检察院。原审被告人范志豪，男，1995年5月10日出生于湖南省长沙市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地长沙市开福区，住长沙市天心区。2015年5月4日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年二个月；2015年11月17日因吸食毒品被行政拘留十二日；2015年12月11日因吸食毒品被行政拘留十五日；2017年7月28日因犯非法持有毒品罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑二年；2019年5月25日因吸食毒品被长沙市公安局芙蓉分局强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人熊永炬，湖南恒昌律师事务所律师。原审被告人叶文莎，女，1992年3月29日出生于湖南省长沙市，汉族，小学，无职业，户籍所在地长沙市天心区，住长沙市天心区。2012年2月因吸食毒品被行政拘留；2014年10月16日因吸食毒品被行政拘留并被责令社区戒毒三年；2015年3月因吸食毒品被强制隔离戒毒；2019年5月25日因吸食毒品被长沙市公安局芙蓉分局行政拘留二十日、强制隔离戒毒二年。因本案，于2019年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2020年5月23日被长沙市天心区人民法院取保候审。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人范志豪、叶文莎犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月30日作出（2019）湘0103刑初745号刑事判决。宣判后，长沙市天心区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员周彩霞、姜秦秦出席法庭支持抗诉，原审被告人范志豪及其辩护人熊永炬到庭参加诉讼。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款第（三）项之规定，本院不再传唤原审被告人叶文莎到庭。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人范志豪、叶文莎系男女朋友关系，均系吸毒人员，共同居住在被告人叶文莎位于长沙市天心区房的家中。2019年5月15日下午，被告人叶文莎在家中私自从被告人范志豪所有的毒品中拿出约0.8克毒品冰毒以200元价格贩卖给陈某。2019年5月24日2时许，被告人范志豪、叶文莎在家中被民警抓获，民警随即从房内及窗外地上查获被告人范志豪所有的冰毒疑似物两袋，净重分别为0.19克、27.33克，麻古疑似物三袋，净重分别为0.93克、0.37克、0.80克。归案后，被告人叶文莎如实供述自己的犯罪事实。经鉴定，从上述冰毒疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，从麻古疑似物中均检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分。原审判决认定上述事实的证据有：1、接报案登记表、抓获经过、立案决定书；2、提取经过；3、搜查证、搜查笔录、被查获毒品冰毒、麻古、电子秤等照片；4、扣押经过、扣押决定书、扣押物品及文件清单、疑似毒品称量登记表、毒品称量照片；5、现场照片；6、微信聊天截图；7、物证照片；8、现场检测报告；9、刑事判决书、行政处罚决定书；10、常住人口信息；11、证人陈某的证言；12、证人王某的证言；13、被告人范志豪的供述和辩解；14、被告人叶文莎的供述和辩解。原审法院认为，被告人范志豪违反国家关于毒品管理的规定，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂系毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人叶文莎违反国家关于毒品管理的规定，明知甲基苯丙胺系毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人范志豪因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，依法应当从重处罚。被告人范志豪有前科劣迹，被告人叶文莎有劣迹，均具有酌定从重处罚情节。被告人叶文莎归案后及在法庭审理中均能如实供述自己的罪行，被告人范志豪归案后能如实供述其非法持有毒品的事实，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人叶文莎自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，原审判决：一、被告人范志豪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币八千元。被告人叶文莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。二、公安机关扣押的涉毒工具，依法予以没收。长沙市天心区人民检察院抗诉称原审判决认定范志豪无贩卖毒品的行为系认定事实错误，认定范志豪构成非法持有毒品罪系适用法律不当，导致量刑畸轻，请本院依法判处。长沙市人民检察院支持上述抗诉意见。原审被告人范志豪及其辩护人辩称范志豪没有贩卖毒品的事实与行为，其行为仅构成非法持有毒品罪，请求维持原审判决。经审理查明，原审被告人范志豪、叶文莎系男女朋友关系，共同居住在原审被告人叶文莎位于长沙市天心区房的家中。原审被告人范志豪长期以来持有毒品待售，并将其持有的部分毒品用于自己和叶文莎吸食。2019年5月15日下午，原审被告人叶文莎在家中私自从原审被告人范志豪所有的毒品中拿出约0.8克毒品冰毒以200元价格贩卖给陈某。2019年5月24日2时许，原审被告人范志豪、叶文莎在家中被民警抓获，民警随即从房内及窗外地上查获原审被告人范志豪所有的冰毒疑似物两袋，净重分别为0.19克、27.33克，麻古疑似物三袋，净重分别为0.93克、0.37克、0.80克。归案后，原审被告人叶文莎如实供述自己的犯罪事实。经鉴定，从上述冰毒疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，从麻古疑似物中均检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分。证明上述事实的证据有：1、接报案登记表、抓获经过、立案决定书，证明：长沙市公安局芙蓉分局民警在工作中发现警情并于2019年5月24日2时许在长沙市天心区抓获原审被告人范志豪、叶文莎。2、提取经过，证明：2019年5月24日凌晨，为防止被告人跳窗自残、往窗外扔涉案物品，长沙市公安局芙蓉分局民警申小浪和辅警周威在该房南侧的窗户下进行蹲守。其他民警在进入房间进行抓捕时，原审被告人范志豪从房内窗户扔下一大袋冰毒并落在该窗户的正下方和蹲守民警的面前。该所办案人员在前往该处窗户下面蹲守时，周边无人经过，并无其他可疑物品，民警随后对该一大袋毒品进行提取。3、搜查证、搜查笔录、扣押经过、扣押决定书、扣押物品及文件清单、被查获毒品冰毒、麻古、电子秤等照片、疑似毒品称量登记表、毒品称量照片、长公物鉴（毒品）字【2019】375号检验报告，证明：公安机关从原审被告人范志豪处查获冰毒二包，净重分别为0.19克、27.33克，麻古三袋，净重分别为0.93克、0.37克、0.80克，以及电子秤一个，玻璃吸瓶、手机一部。4、现场照片，证明：原审被告人范志豪对现场情况进行指认的事实。5、微信聊天截图，证明：（1）原审被告人叶文莎于2019年5月15日21时许收到陈某红包200元。（2）原审被告人叶文莎2019年5月17日晚上发给王某的微信聊天信息，叶文莎说“我真的觉得好笑，他和我都是一晚上没休息，白天有几个人要拿东西，他在睡觉，我起来去帮他搞，去两三个地方…”。（3）范志豪与王某之间未载明具体日期的聊天记录中范志豪说“我是没一点东西了”，王某说“留给我的咧？（惊恐表情）”，范志豪说“我会想办法。就是明天后天就到。快点做不做。做就喊他联系你”，王某说“不做算哒”，范志豪说“哦好咯”，王某说“我本就只有5个，还是留哒到时候做把我噶里的客算哒。”（4）范志豪与王某之间未载明具体日期的聊天记录中记载王某说“我这里等哈你帮我留8＋20咯”，范志豪说“（笑脸表情），一起还只有二十五个，我尽量”。（5）范志豪与王某之间未载明具体日期的聊天记录中王某说“昨天凌晨拿哒1000块钱的克试”，范志豪说“兄弟唉你这就赚的比我大一截（害羞表情），会要发财类哈哈”，王某说“还要给红的啊，好久才拿一次，她老兄是拿哒自己玩，不是做事”。（6）2019年5月22日王某与范志豪的微信聊天记录，王某说“你那里莫子时候有东西？”，范志豪说“他在往我这里来的路上，等下我直接到你那里你就下来，卡里有1200摆？你身上有好多钱？8的20是的不？？？”，王某说“我现在在屋里，搞10＋20咯”。6、物证照片，证明：原审被告人叶文莎指认于2019年5月22日晚上看到过一大袋冰毒曾放在叶文莎跟范志豪居住的天心区燕子岭菜园巷11号房中桌上的化妆盒内，该冰毒大约有20克。7、现场检测报告，证明：原审被告人范志豪、叶文莎尿液检测甲基安非他明呈阳性。8、刑事判决书、行政处罚决定书，证明：原审被告人范志豪、叶文莎的前科、劣迹情况。9、常住人口信息，证明：原审被告人范志豪、叶文莎已达到完全刑事责任年龄的事实。10、证人陈某的证言，证明：原审被告人叶文莎于2019年5月15日贩卖给毒品0.8克冰毒给陈某，陈某微信支付200元给被告人叶文莎。11、原审被告人范志豪的供述，证明：公安机关在其家中查获的0.19克冰毒、2.1克麻古及在其住所窗外查获的27.33克冰毒系其本人所有。12、原审被告人叶文莎的供述，证明：（1）在其与范志豪住处查获的电子称是范志豪的，用来称买回来的毒品，怕卖家少给了数量。（2）2019年5月15日下午，陈某到其与范志豪的住处，三人一起吸食了0.5克冰毒，后范志豪离开。陈某向其要一点冰毒，其便从范志豪的冰毒中拿了0.8克给陈某，向陈某收取了200元。过了几天其把这200元转给了范志豪，说是拿了一点冰毒给朋友了，范志豪把这200元又退还给其作为零花钱。（3）有一次范志豪睡着了，有几个人发信息到范志豪的手机说要拿东西（指冰毒），其按照他们说的个数送过去了（他们都使用“个”来表示毒品数量），当时其没有收钱。因为其之前也这样拿给过别人，事后别人再将钱给范志豪，范志豪没有反对将钱收下了。（4）其知道范志豪将毒品卖给别人，但是其不知道范志豪有没有赚差价。本院认为，原审被告人范志豪持毒待售，原审被告人叶文莎明知甲基苯丙胺系毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人范志豪系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。原审被告人叶文莎归案后能如实供述自己的罪行、自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处罚。针对长沙市天心区人民检察院、长沙市人民检察院提出原审判决认定范志豪无贩卖毒品的行为系认定事实错误，认定范志豪构成非法持有毒品罪系适用法律不当，导致量刑畸轻的的抗诉理由和原审被告人范志豪及其辩护人提出范志豪没有贩卖毒品的事实与行为，其行为仅构成非法持有毒品罪，的辩解辩护意见，经查：1、证明原审被告人范志豪2019年5月9日贩卖毒品给王某的证据仅有证人王某的证言以及原审被告人叶文莎的不稳定供述予以佐证，证据之间不能排除合理怀疑且不能形成完整的证据链，对该笔事实本院不予认定。2、有原审被告人叶文莎的供述、查获的电子称、毒品等物证以及微信聊天记录等证据相互印证，证明原审被告人范志豪主观上具有贩卖毒品的故意，其持有毒品待售，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚。对抗诉机关和长沙市人民检察院的意见，本院予以部分支持，对原审被告人范志豪及其辩护人的意见，本院不予采纳。综上，原审判决适用法律错误，致量刑畸轻，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院(2019)湘0103刑初745号刑事判决第一项中对原审被告人叶文莎的定罪量刑部分及第二项；二、撤销长沙市天心区人民法院(2019)湘0103刑初745号刑事判决第一项中对原审被告人范志豪的定罪量刑部分；三、原审被告人范志豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2029年5月23日止。罚金限收到本判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  杨惠宇审判员  周如意审判员  龚 文二〇二〇年十二月十七日法官助理周鹏书记员周文附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的（2）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（3）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（5）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处三年以上七年有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。