浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1778号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司，住所地杭州市下城区环城北路**汇金国际大厦裙楼****。 代表人：魏宗。 委托诉讼代理人：吴玲玲，浙江远行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪书贵，男，1959年11月16日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：徐礼华，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：方荣良，男，1967年3月2日出生，汉族，住安吉县。 上诉人阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人汪书贵、方荣良机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后进行了审理。本案现已审理终结。 阳光保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销安吉县人民法院（2020）浙0523民初3696号民事判决书，改判阳光保险公司不承担汪书贵的误工费损失32340元。2.本案上诉费由汪书贵、方荣良承担。事实和理由：汪书贵一审起诉时未提交任何有关误工费损失的证据，不能证明其因本次事故导致实际收入减少，不排除其没有收入、不存在误工费损失的可能性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述规定，汪书贵首先应当提供最基础的证明其工作、收入状况的证据，证明其平时是有收入的，再根据具体情况适用法律，如是固定收入，按实际减少计算；如是非固定收入，取最近三年平均值。如不能举证证明“最近三年”的平均收入状况，才可以参照计算，而不是在没有任何举证的情况下就可以直接适用参照计算的规定。一审在没有任何证据且未查明汪书贵工作单位、岗位、收入情况的情况下，直接采用参照和酌定的方式，有违法律关于误工费损失规定的精神，故请求依法改判。 方荣良辩称，对上诉无意见，请求法院依法判决。 汪书贵向一审法院起诉请求：方荣良赔偿汪书贵各项损失共计人民币123218元；2.阳光保险公司在保险范围内给予理赔；3.本案的诉讼费由方荣良、阳光保险公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月13日，汪书贵驾驶浙ＥＭ××××号二轮摩托车途经安吉县章村镇龙王山九龙××路段时，与方荣良驾驶的浙Ｅ6××××号小型普通客车发生碰撞，造成车辆损坏、汪书贵受伤的交通事故，该事故经安吉县交通警察大队认定，方荣良、汪书贵负事故同等责任。事故发生后，汪书贵在安吉县第三人民医院二次住院治疗，住院天数为35天。此后，汪书贵的肢体损害程度经浙江商检司法鉴定所鉴定构成十级伤残，同时建议伤后误工期（含住院）为210日、护理期90日、营养期90日。方荣良的车辆在阳光保险公司处投保了交强险和100万商业险，并投保了不计免赔险。事故发生在保险期间内，方荣良已垫付10000元，阳光保险公司支付医药费10000元。 一审法院认为，汪书贵、方荣良、阳光保险公司主要存在以下较大争议：一、医药费金额：汪书贵主张医疗费用43482元，并提供医疗费发票等予以证明。阳光保险公司质证认为应扣除非医保用药费用6522.3元。因其未举证证明曾明确告知投保人该责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，该免责条款不产生效力，且其并未提交医保内可替代用药，故对其扣除非医保用药的质证意见不予采纳。经核查，汪书贵医药费为43482元。二、误工费：阳光保险公司不予认可，认为汪书贵定残之日已年满六十周岁，且无提供相关证明。此质证意见不符合法律规定和本案事实，不予采纳。但汪书贵请求误工费过高，调整为每天154元，共计32340元。三、精神损害抚慰金：汪书贵主张5000元。阳光保险公司质证认为其主张未考虑过错比例，应按照本案事故侵权人过错予以承担。对此质证意见予以采纳，认定为2500元。四、鉴定费：汪书贵主张2600元，并提供发票一张，用以证明该鉴定费用。阳光保险公司质证认为，此项费用并非保险合同约定的赔偿范围，故不应由其承担。鉴定费应由当事人按在交通事故中应承担的责任予以承担。五、交通费：汪书贵主张500元，阳光保险公司质证认为汪书贵主张过高，请求法院酌情认定。根据汪书贵就医次数、地点等情况酌定、地点等情况酌定交通费为500元费：对于车损费750元，因汪书贵未提供正式发票，不予认定。对于施救费200元，予以认可。综上，汪书贵因本次事故造成的损失如下：医疗费43482元、住院伙食补助费1050元、营养费2700元、误工费32340元，护理费16380元、伤残赔偿金54604元、精神抚慰金2500元、伤残鉴定费2600元、交通费500元、施救费200元，共计156356元。本案中，方荣良因交通事故致汪书贵受伤，其应当对由此造成的损失予以赔偿，肇事车辆在阳光保险公司投保有交强险，故阳光保险公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿汪书贵医药费10000元(已支付)，护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金、交通费、施救费等共计106524元，以上合计116324元。阳光保险公司的其余损失37232元和鉴定费2600元，鉴于方荣良在交通事故中承担同等责任、涉事车辆及事故发生等情形，确定其承担50%的赔偿责任，即方荣良应承担18616元及鉴定费1300元的赔偿责任。因事故发生在方荣良所驾驶肇事机动车所投保的第三责任保险期间内，且其保额为1000000元，故阳光保险公司对上述已确定应当承担的赔偿责任18616元应予理赔，现方荣良已垫付10000元，阳光保险公司尚需赔付8616元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、方荣良赔偿汪书贵因交通事故造成的各项损失116340元，限于判决生效后十日内履行；二、阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司对上述款项在交强险范围内承担理赔责任106524元，在商业第三者责任险范围内承担理赔责任8616元，上述责任先于方荣良履行；三、驳回汪书贵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费510元（已减半），由汪书贵负担255元，方荣良负担255元。 本院二审期间，汪书贵围绕上诉请求依法提交了证据，阳光保险公司、方荣良二审未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汪书贵向本院提交：安吉县张村镇长潭村民委员会出具的《证明》一份，拟证明汪书贵从事的工作和收入情况。 阳光保险公司质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据的出具单位是村民委员会，汪书贵没有提交相关的银行流水予以佐证，村委会对汪书贵的收入情况不一定清楚，不能证明他的误工费损失。 方荣良质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对证明内容里他从事毛竹的工作没有异议，但对工资每天450元600元有异议，因为下雨天他是不从事砍毛竹的工作，在工作时，平均每天300元至500元比较合理。 本院对上述证据认证如下：该证据有村委会盖章和经办人签字，故对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。根据证明内容，汪书贵在该村从事林业工作，与汪书贵系农村村民的身份相互印证，故可以证明汪书贵从事林业工作，对该证明目的予以确认。 根据双方的陈述和经审查确认的证据，本院对一审认定的事实，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：汪书贵是否存在误工损失。 根据汪书贵二审提供有村委会盖章和经办人签字的《证明》，结合汪书贵户籍信息显示为农村村民，可以证明汪书贵从事林业工作，存在误工损失，故阳光保险公司上诉主张汪书贵不存在误工损失与事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  项 炯 审 判 员  沈 杰 审 判 员  朱 芸 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  王于文 书 记 员  练秋金