安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖01刑终731号抗诉机关合肥市蜀山区人民检察院。原审被告人付伟，化名付俊、童晓骏，男，1983年10月12日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯诈骗于2019年11月13日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2019年12月18日经合肥市蜀山区人民检察院批准，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人鲁先华，广东广和（芜湖）律师事务所律师。合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人付伟犯诈骗罪一案，于2020年9月17日作出（2020）皖0104刑初417号刑事判决。原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员顾某、黄某依法出庭支持抗诉，原审被告人付伟及其辩护人鲁先华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2011年，被告人付伟与孙金生、许二龙共同在上海博腾投资管理有限公司（以下简称为上海博腾投资公司）工作。期间三人掌握了利用虚假交易平台骗取投资贵金属交易客户资金的手段。2012年11月左右，被告人付伟与孙金生、许二龙商定在合肥开办公司从事代理客户进行贵金属交易。之后，三人共同出资，由许二龙出面在合肥市蜀山区松芝万象城租赁了A座1121室作为经营场所，孙金生找人伪造了上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司的营业执照。孙金生化名“程亚景”，对外称“公司总监”；付伟化名“付俊”，对外称“公司经理”；许二龙化名“于伟”，对外称“公司分析师”。三人聘请了多名工作人员电话寻找投资贵金属交易的客户。2013年初，孙金生等人找到欲投资贵金属交易的被害人朱大贵，孙金生、付伟、许二龙遂商定利用虚假交易平台骗取朱大贵钱财。2013年3月12日，朱大贵被骗至松芝万象城A座1121室进行实地考察，孙金生等人向其宣称做境外黄金交易能赚钱，其公司代理美国FXNEWTON交易平台，并使用租来的“FXNewtonMetaTrade”虚拟黄金交易软件向朱大贵演示黄金交易操作，骗得朱大贵信任，同意投资境外黄金交易，当场与孙金生等人签订了“国际黄金现货交易合同”，并让孙金生等人在其电脑中安装了虚拟黄金交易软件。孙金生等人谎称合同需寄回美国公司总部盖章，未将合同交于朱大贵。朱大贵于2013年3月12日至2013年4月16日期间，先后四次通过网上银行向孙金生指定的户名为徐某的中国工商银行账户累计转款42万元用于境外黄金交易。2014年3月26日，被害人孟某经朱大贵介绍，也来到松芝万象城A座1121室，与孙金生等人办理了进行境外黄金交易的委托等相关手续，并先后两次向孙金生指定的户名为徐某的中国工商银行账户累计转款14万元用于境外黄金交易。孙金生、付伟、许二龙将被害人朱大贵、孟某的钱款全部占为己有，未进行境外黄金交易，并利用虚拟黄金交易软件，通过后台控制，使朱大贵、孟某的资金逐渐显示亏损，达到非法占有其钱款的目的。所得款项三人均分。2013年4月，孙金生因涉嫌犯罪被上海市公安机关抓获，被告人付伟与许二龙遂关闭合肥的公司并逃离。2013年5月2日，被害人孟某按约前往松芝万象城A座1121室拿合同，发现被骗，遂向公安机关报案。2019年11月8日，被告人付伟在内蒙古兴安盟扎赉特旗被公安机关抓获归案，并临时羁押于当地看守所。2019年11月12日，付伟被带回合肥调查，并于2019年11月13日被刑事拘留。归案后，付伟如实供述了上述事实。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：（一）书证1、担保书证实，孟某与上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司签订了担保书。担保书称乙方上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司是甲方FXNEWTON在内地的客服机构和代理单位，丙方孟某是乙方发展的客户，丙方资金打入甲方指定银行账户，乙方提供资金提取保证，但不包括丙方亏损损失，交易亏损丙方自行负责。担保书上盖有上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司的印章。2、委托书证实，朱大贵于2013年3月8日签署委托书，委托程亚景操作炒白银业务；孟某于2013年3月26日签署委托书，委托付俊为其操作其在美国FXNEWTON交易所开户做现货黄金，盈亏自行承担。3、查询财产通知书回执及随附银行账户交易记录证实：（1）朱大贵通过网上银行分别于2013年3月12日、2013年3月13日、2013年4月3日、2013年4月16日向徐某中国工商银行账户转款14万元、7万元、14万元、7万元。（2）孟某通过网上银行分别于2013年3月26日、2013年4月3日向徐某中国工商银行账户转款7万元、7万元。（3）徐某的中国工商银行账户在现金入账后短期被取现。4、上海昱叶投资管理有限公司工商注册登记资料证实，上海昱叶投资管理有限公司在上海市注册成立，未曾设立分支机构。5、到案经过、羁押证明证实，付伟于2019年11月8日，在内蒙古兴安盟扎赉特旗被公安机关抓获归案，并临时羁押于当地看守所，2019年11月12日被合肥市公安局蜀山分局解回。6、户籍信息、查询证明证实，付伟的基本身份情况，案发时已年满十八周岁，之前无违法犯罪记录。7、刑事判决书证实，许二龙因本案事实已被合肥市蜀山区人民法院判处刑罚，许二龙的亲属在案件审理期间代为退赔被害人经济损失5万元。8、案发现场方位图证实，案发地位于合肥市蜀山区。（二）证人证言1、证人徐某的证言证实，其有一张中国工商银行的银行卡，借给了一个叫孙云飞的朋友使用。孙云飞当时在合肥开了一个贵金属交易公司，合伙人是付伟、许二龙。2、证人杨某的证言证实，其曾在上海昱叶投资有限公司任前台文员，公司老总是程亚景，总经理是付俊，分析师是于伟，但其在公司听他们相互叫名字时发现他们使用的名字都是假名字。公司的业务就是撒网式的打电话给别人问是否有炒白银的意向。林玲的客户有朱大贵和一个老年妇女。公司发给客户的资料介绍的是黄金和白银的内容。3、证人汪某的证言证实，其曾是上海昱叶投资公司合肥分公司的业务员。该公司主要业务是现货白银投资，公司老总叫程亚景，经理叫付俊，分析师叫于伟。其工作就是根据公司提供的手机号码向客户宣传，询问客户是否有投资意向，有的话就约客户到公司，由付俊负责接待。4、证人温某的证言证实，其曾是上海昱叶投资公司合肥分公司的业务员，公司主要业务是现货白银投资，公司老总叫程亚景，经理叫付俊，分析师叫于伟。其工作就是根据公司提供的手机号码向客户宣传，询问客户是否有投资意向，有的话就约客户到公司，由付俊接待。5、证人闫某的证言证实，其曾是上海昱叶投资公司合肥分公司的员工，公司老总叫程亚景，经理叫付俊，分析师叫于伟。其工作是根据公司提供的手机号码向客户宣传，让客户到公司了解情况。客户都是付俊接待，没有经验的客户由于伟带着客户进行操作。（三）被害人陈述1、被害人朱大贵的陈述证实，2012年12月至2013年1月期间，有一男一女多次给其打电话介绍做贵金属的生意，男的自称叫付俊。在这段期间，其和他们见面谈过白银交易的事，有个叫程亚景的也参与会面了。付俊介绍程亚景是他们公司的经理兼操盘手，他们公司叫上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司。2013年1月24日，其与付俊等人签订了客户协议书，准备进行炒白银。之后其操作了2次，投入了5万元，资金是到了青岛益辰公司监管的账户，1次赚钱1次赔钱。后来程亚景告诉其炒黄金做境外交易盘口的话肯定能挣到钱，其就去了松芝万象城A座1121室，程亚景给其看了炒黄金的交易走势图和相关操作模块，告诉其交易平台是美国纽约FXnewTon，是一家非常权威的大公司。其信以为真，就于2013年3月12日在松芝万象城A座1121室与他们签订了国际黄金现货交易合同，当时程亚景告诉其合同要寄到美国公司盖章，所以合同书没给他，后来其也没拿到这份合同。2013年3月12日至4月16日，其先后分4次将总共42万元的现金汇入程亚景指定的一个叫徐某的中国工商银行账户。2013年3月12日他转14万元的时候，程亚景、付俊、于伟都在场，之后的资金是其在家通过网上银行转账，是程亚景和付俊让其转的。其每次去公司进行现场交易时程亚景、付俊、于伟都在场，交易时会显示账户资金，他们三人也都能看到。2、被害人孟某的陈述证实，2013年3月20日左右，其朋友朱大贵告诉其，他在上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司做炒黄金，投资14万元，已经翻了一倍，其就心动了。后来朱大贵带其去了松芝万象城A座1121室炒黄金的公司，程经理和付俊接待了其。付俊给其电脑装了系统，她投资了7万元。2013年4月3日其又投资了7万元，资金是网上银行转账的，是付俊帮其操作。2013年5月2日其去公司要合同，发现公司敲不开门，付俊电话也打不通，其才发现被骗了。（四）同案犯供述和辩解1、同案犯孙金生的供述证实，其与许二龙、付伟以前都在上海博腾投资公司工作，该公司利用虚假平台诈骗客户资金，后来老板被抓，其也离开了公司。2012年10月，其与许二龙、付伟三人经商量后准备在合肥开个与上海博腾投资公司经营模式一样的公司。之后，许二龙出面租了松芝万象城A座1121房间，其办了上海博腾投资有限公司合肥分公司的假营业执照，后来上海博腾投资公司改名上海昱叶投资有限公司，其随之又办了上海昱叶投资有限公司合肥分公司的假营业执照。然后其三人起了假名字，其化名程亚景，任公司总监，许二龙化名于伟，任公司分析师，付伟化名付俊，任公司经理。其三人商定平均出资和分利。当时其公司代理了青岛益辰贵金属经营公司。公司成立后只有2个客户，一个是朱大贵，一个是朱大贵的朋友，女性，大约50岁左右。朱大贵是其女朋友尹林林（化名林玲）联系的客户，开始是谈炒白银的事。付伟曾跟朱大贵提起炒黄金挣钱的事，朱大贵就来公司咨询其，其向朱大贵介绍了炒黄金的交易软件和价格走势，告诉朱大贵最少1万美元（7万元人民币）起步，做满6个月送10%价格的真黄金，盈利公司分2成。之后，朱大贵转了14万元到其提供的账户里，开始炒黄金，后来又打了两三次钱，共有42万元。当时是付伟给朱大贵的电脑装的炒黄金交易平台，这个平台其实是虚拟的，是付伟租用的。过了一段时间，朱大贵带了一个朋友也来炒黄金，付伟给她也装了软件，朱大贵的朋友打了14万元到其提供的账户上。其公司根本没有为客户炒黄金，只是利用虚拟的交易平台，通过后台操控，将客户的资金做成亏损。朱大贵的资金其和许二龙、付伟各分了1.5万元，给了尹林林2万元；朱大贵朋友的资金给了尹林林1万元，剩余的资金没分，但是付伟借了10万元左右，许二龙借了3万元左右，其借了5万元左右。朱大贵转过来的资金其和许二龙、付伟说了，因为三人约定平分资金。2、同案犯许二龙的供述证实，其和孙金生、付伟以前在同一家投资公司上班。2012年11月，他和孙金生、付伟准备在合肥办投资公司，做炒白银的业务。当时孙金生提出做“外盘”利用虚假炒黄金平台骗客户钱，他和付伟提出做“内盘”，即通过代理正规公司平台做炒白银的业务，商议后决定做“内盘”。之后其三人每人出5万元，租赁了合肥松芝万象城A座1121房间作为办公地点，并由孙金生办了假营业执照，公司名称叫上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司。孙金生化名程亚景，任公司总监，付伟化名付俊，任经理，他化名于伟，任分析师。其公司与青岛益辰贵金属有限公司谈好了炒白银的代理后，于2012年12月初开业，但开业后一直没有业务。2013年2月底，孙金生的女朋友尹林林（化名林玲）找了个叫朱大贵的客户。朱大贵开户并投资了5万元做炒白银的业务。2013年3月初，朱大贵准备抽回资金不再炒白银，孙金生就和其、付伟说要把朱大贵做成“外盘”，而且已经和朱大贵谈好。同时，孙金生说做外盘的虚拟平台已经搞好了。其三人就商定客户每办理1万美元的炒黄金投资业务，就给业务员1万元人民币的提成，剩下的资金其三个人平分。2013年3月中旬的一天，朱大贵到公司看了炒黄金的操作模式后，孙金生给他的电脑里安装了虚拟操作平台，朱大贵当天就通过网上银行转了14万元，资金是转到孙金生朋友徐某名下的银行卡内的。当天下午，孙金生就把钱取了出来，给了尹林林2万元提成，其和付伟每人分了1.5万元，剩下的资金放在孙金生处，后来朱大贵有没有再打钱其不清楚。过了10天左右，朱大贵又介绍了他一个50多岁的女性朋友来炒黄金，她也是一次性办了14万元的炒黄金业务，资金也是打到徐某的银行卡内。孙金生给了尹林林2万元提成，其后来因家里有事支取了5000元，剩下的资金还在银行卡里，朱大贵后来有没有再打钱来其不清楚。2013年4月18日，孙金生在上海被抓，其与付伟看公司无法经营，也怕朱大贵等人报案，就关闭了公司，并换了手机号码躲到上海。其三人用假名字是不想让客户知道自己的真名，如果客户发现被骗也找不到其三人。其三人做“外盘”的虚拟平台是孙金生租的，方式是先找客户，带客户来公司看炒黄金的交易走势及相关操作模块，并向客户介绍炒黄金的平台是美国纽约的一家大公司，客户相信并愿意炒黄金时，就给客户电脑里装上虚拟操作平台，其公司与客户签订开户协议和担保书，约定客户盈亏与公司无关。虚拟操作平台客户看到账面上的资金是虚拟的，是后台控制的。正规炒黄金客户账户上的资金最终都能返还客户，其公司这个虚拟操作平台则是假的，客户资金一到账就被取出，资金不可能还回去的。其三人都计划好了，在虚拟平台上把客户做成亏损状态，直至亏损完。（五）被告人供述和辩解被告人付伟的供述证实，其和许二龙、孙金生以前在上海一家公司做黄金交易，操作系统是个虚拟的盘，系统呈现的各项指标和大盘实际行情一致，但客户在系统开户后所有资金实际是进入老板的私人账户，因为有客户报警，其三人就离开了这个公司。2012年11月，经孙金生提议，其和孙金生、许二龙一起出资在合肥注册成立了上海博腾投资有限公司，后更名为上海昱叶投资有限公司，公司名称、法人都是用的上海那边的资料，地址位于长江西路105医院旁，地方是许二龙找的，营业执照等是孙金生花钱办的假证。许二龙负责后勤保障，孙金生掌握资金，其负责业务员的培训，对外其三人用的都是化名，其对外自称付俊，许二龙化名于伟，孙金生化名程亚景。他们从网上购买了有投资经验的客户信息后，由业务员电话沟通，推荐公司代理的黄金、白银产品，宣传产品收益，客户有意向就见面沟通，签订相关合同及担保书，客户开户后，他们会帮客户安装客户端Ａpp软件，并指定一个转款账户，客户资金打进账户后，实际资金就已经进入其三人口袋，账户是孙金生提供的，好像是徐某，卡在孙金生处。所有客户端显示的只是一个虚拟的数字而已，公司业务员会根据大盘走势适时提出建议，引导客户进行操作，直至客户在系统里的资金清零。公司经营期间，总共就两个客户，一个是朱大贵，投资了42万元，一个是朱大贵带来的女的，好像投资了10多万元。除了发放公司员工工资及日常开销外，其大概分了5万元，其余怎么消费的不记得了。（六）鉴定意见电子物证检查分析记录证实，在送检的孟某的笔记本电脑中检出涉及案件的期货类或股票类的操作软件；电脑中发现“1682230：孟某”的账户；交易的最后日期为2013年4月24日。（七）辨认笔录徐某的辨认笔录证实，徐某辨认出孙金生是借她信用卡并自称孙云飞的人，付伟、许二龙是与孙金生一起开公司的人。原审法院认为：被告人付伟以非法占有为目的，伙同他人诱骗被害人进行境外黄金交易，并以虚构的单位与被害人签订合同，利用虚拟黄金交易平台骗取被害人钱财56万元，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人付伟等人所起作用、地位相当，不宜区分主从犯，应按其罪行适当量刑。被告人付伟归案后，如实供述了自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人付伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人付伟与许二龙等人共同退赔被害人朱大贵、孟某经济损失共计人民币五十一万元。原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院抗诉提出：付伟的行为构成诈骗罪，一审判决认定付伟构成合同诈骗罪定性错误。安徽省合肥市人民检察院出庭检察员认为：合肥市蜀山区人民检察院抗诉意见正确，应予支持。原审被告人付伟辩称：其同案犯许二龙等人认定的是合同诈骗罪，其罪名应与同案犯保持一致。原审被告人付伟辩护人提出：付伟的行为符合合同诈骗罪的构成要件，依法构成合同诈骗罪，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立，建议驳回抗诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见以及二审出庭检察员意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于抗诉机关提出的付伟的行为构成诈骗罪，一审判决认定合同诈骗罪定性错误的抗诉意见。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额较大财物的行为。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷于错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。本案中，付伟等人经商议决定利用在上海博腾投资公司工作期间掌握的以虚假交易平台方法骗取投资贵金属交易客户资金，后付伟等人共同出资在合肥租赁经营场所，伪造上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司营业执照，化名并虚构身份，谎称代理美国纽约权威公司的黄金交易平台，聘请业务员电话寻找贵金属交易意向客户，使用虚假的交易软件向客户演示操作，诱骗被害人签订“委托书”等合同手续、向指定的银行账户转款以及进入虚假的交易平台进行黄金交易。在被害人转款后，付伟等人未将资金用于黄金交易，而是通过交易软件后台控制将被害人投资款以亏损的名义非法占有。付伟等人与被害人虽然签订了所谓的“委托书”、“担保书”等合同，但被害人陷于错误认识而交付财物并非是基于“委托书”、“担保书”等合同的签订、履行，而是合同之外的付伟等人谎称具有境外黄金交易平台代理权、交易平台真实以及资金流向境外黄金交易等因素，签订合同只是完善骗局以及骗取被害人信任的一个幌子，不是诈骗犯罪活动的必要和核心环节。因此，付伟等人的行为不符合合同诈骗罪的本质特征，依法不构成合同诈骗罪。原判认定付伟的行为构成合同诈骗罪定性错误，本院依法予以纠正。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。付伟及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审被告人付伟以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物56万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定原审被告人付伟的行为构成合同诈骗罪不当，本院依法予以纠正。原审被告人付伟归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104刑初417号刑事判决。二、原审被告人付伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月8日起至2029年11月7日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）三、责令原审被告人付伟等共同退赔被害人朱大贵、孟某经济损失人民币五十一万元。审判长 张 恒审判员 陈秀琴审判员 沈 昊二〇二〇年十二月二十四日法官助理汤中杰书记员董星星附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。