广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20080、20081号上诉人（原审7130号案原告、7279号案被告）：钱崇俭，男，1985年6月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：余慧妍，广东启兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳静，广东启兰律师事务所实习人员。上诉人（原审7130号案被告、7279号案原告）：广州市巨业幕墙装饰材料有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中山八路****。法定代表人：何汝帮，职务：经理。委托诉讼代理人：黎国洪，广东宾得律师事务所律师。上诉人钱崇俭与上诉人广州市巨业幕墙装饰材料有限公司（以下简称装饰公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7130、7279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人钱崇俭的委托诉讼代理人余慧妍与上诉人装饰公司的委托诉讼代理人黎国洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱崇俭上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判装饰公司支付钱崇俭2019年7月1日至2020年3月31日期间的基本工资24480元（2720元/月×9个月=24480元）和汽车补贴9000元（1000元/月×9个月=9000元），合计33480元；2.撤销一审判决第三项，依法改判装饰公司向钱崇俭支付解除劳动合同补偿金285092.34元；3.判决本案诉讼费用由钱崇俭承担。事实和理由：一、钱崇俭与装饰公司的劳动关系延续至2020年3月31日。钱崇俭自2007年8月入职已13年，钱崇俭的基本工资只有3000元，然而业务开销费用极大，装饰公司需要钱崇俭自己承担，所以业绩提成对钱崇俭十分重要，但是由于公司一直存在拖欠提成的现象，直到2019年3月已经严重影响到钱崇俭的基本生活，故钱崇俭提出了第一次的辞职。但在同年的6月8日，公司老板娘陈淑萍约钱崇俭面谈，提出对钱崇俭工作的认可并挽留其继续在公司工作，待遇不变，并答应尽快结算拖欠钱崇俭的计提。钱崇俭考虑到已在公司工作多年，于是同意了继续在装饰公司工作。在接下来的2019年7月至2020年3月期间，钱崇俭继续为装饰公司工作，工作内容也没有改变。二、钱崇俭一审提交的证据已充分证明，钱崇俭与装饰公司之间劳动关系一直存续至2020年3月31日。首先，通过钱崇俭与老板娘、后勤等人的微信聊天记录及销售单据可知，在2019年7月钱崇俭继续为公司寻找客户，并成功签下甘肃建投深圳新锦安项目，任务额度达到200万并于7月10日完成签约。在9月17日钱崇俭又为公司签下省装饰单位的新合作合同。期间钱崇俭一直和公司老板娘、后勤等人员进行下单、发货等事宜的沟通。钱崇俭的工作内容没有发生变化，其岗位职责主要是为公司维护旧客户、催收、寻找开发新客户，为客户下单发货等。其次，装饰公司一直在为钱崇俭缴纳社保直到2020年3月。第三、在2020年3月3日装饰公司向钱崇俭发出的回函里，装饰公司明确承认钱崇俭于2007年8月入职至2019年12月在公司担任销售业务，双方的劳动存续关系并没有在2019年6月结束。而且，装饰公司要求钱崇俭回公司办理交接手续，再一次证明在那时候双方的劳动关系并未结束。虽然结束的时间双方存在争议，但是装饰公司明确地承认了双方劳动关系并不是在2019年6月结束。最后，钱崇俭于2020年2月28日向老板娘发的微信记录虽然陈述其已于2019年6月已离职，但这只是钱崇俭情急之下所说的气话，并不是事实。在2019年10月，因为钱崇俭与老板娘之间有点小矛盾，公司利用手段不给钱崇俭发货。刚好那时钱崇俭的第二个小孩也出生了，钱崇俭需要装饰公司出具在职证明办理小孩的公医证明，装饰公司故意刁难、拒绝开具；再加上装饰公司一直拖欠其工资计提，钱崇俭逼于无奈只能再次提出辞职。当时，钱崇俭想着好聚好散，就萌生出了只要装饰公司肯发放全部提成，其他什么都好说的想法。所以，才有了钱崇俭于2020年2月28日向老板娘发的微信。因此，装饰公司应支付钱崇俭2019年7月1日至2020年3月31日期间的基本工资24480元和汽车补贴9000元，合计33480元。同时，装饰公司应当向钱崇俭支付经济补偿。钱崇俭从2007年8月入职至2020年3月，共计12年7个月，计算补偿金的工龄是13年。钱崇俭在2019年7月之前的12个月（2018年7月至2019年6月）税前基本工资分别为：3100.34元、3100.34元、3100.34元、3102.94元、3102.94元、3102.94元、3102.94元、3102.94元、2900.34元、2900.34元、2900.34元、2900.34元，每月汽车补贴1000元，每月平均提成为17895.43元，因此每月平均工资21930.18元。所以，补偿金=平均月工资×工龄=21930.18元×13=285092.34元，装饰公司应向钱崇俭支付解除劳动合同补偿金285092.34元。装饰公司辩称，同意一审判决关于经济补偿金和未发基本工资的查明事实，并作为装饰公司的观点意见。装饰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判装饰公司无须向钱崇俭支付2019年5月至2020年1月期间的销售提成合计174428.8元。事实和理由：一审庭审中，对于双方的提成核算，经办法官给予双方两个星期自行核对，还没到两个星期法院就已作出一审判决。装饰公司认为并不需要支付那么多提成，请求予以调整。钱崇俭辩称，装饰公司在一审庭后并未就核算的事情与钱崇俭商定时间核对，装饰公司就其核算至今仍未提出核算依据及证据，对装饰公司的诉求不应支持。钱崇俭向一审法院起诉请求，1.判决装饰公司支付2019年7月至2020年2月期间的基本工资24480元和汽车补贴9000元，合计33480元；2.判决装饰公司支付2019年5月1日至2020年3月31日期间的销售提成174428.8元；3.判决装饰公司支付解除劳动合同补偿金285092.34元；4.判决装饰公司出具解除劳动合同的证明；5.本案诉讼费用由装饰公司承担。装饰公司向一审法院起诉请求：1.装饰公司无须支付2019年7月至2020年2月期间的基本工资21760元；2.装饰公司无须支付2019年5月至2020年2月期间的销售提成合计124688.3元；3.装饰公司无须支付解除劳动关系经济补偿金181052.56元；4.装饰公司无须出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：2020年4月9日，钱崇俭向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、装饰公司支付2019年7月1日至2020年3月31日期间的基本工资24480元和汽车补贴9000元，合计33480元；二、装饰公司支付2019年5月1日至2020年3月31日期间的销售提成174428.8元；三、装饰公司支付解除劳动合同经济补偿金285092.34元；四、装饰公司出具解除或终止劳动关系的相关证明，停止为钱崇俭继续参加社保、医保等。2020年6月12日，该仲裁委员会作出了穗荔劳人仲案[2020]558号裁决书，裁决结果为：一、装饰公司支付2019年7月至2020年2月期间基本工资21760元；二、装饰公司支付2019年5月至2020年2月期间的销售提成合计124688.3元；三、装饰公司支付解除劳动关系经济补偿金181052.56元；四、装饰公司出具解除劳动合同的证明；五、驳回钱崇俭其它仲裁请求。钱崇俭、装饰公司均不服，提起诉讼。另查，2010年2月1日，钱崇俭与装饰公司签订了劳动合同，合同期限自2009年12月1日起至2012年11月30日止。劳动合同期满，双方没有续签劳动合同。钱崇俭继续在装饰公司工作。钱崇俭从事销售工作，不用坐班考勤，每月工资包括基本工资2720元和提成。装饰公司每月通过微信转账发放基本工资，每两个月通过银行转账发放提成。2019年3月26日，钱崇俭通过微信发出辞职申请，辞职原因为个人原因。2019年6月，钱崇俭离职。装饰公司已支付2019年6月基本工资和2019年3月至2019年4月的提成。钱崇俭没有办理离职交接工作。装饰公司自2019年5月起没有支付提成。2019年7月至2020年1月期间，钱崇俭有下单为装饰公司销售产品。2020年2月28日，钱崇俭通过微信重申请，其于2019年3月提出辞职，于同年6月离职，如公司不承认其在2019年6月的离职事实，现重新再提出一次辞职申请，解除劳动关系，公司停交2020年3月的社保医保，结清拖欠提成。2020年3月3日，装饰公司函复钱崇俭，已经收到了钱崇俭的辞职申请，要求钱崇俭办理交接手续，结算工资。2009年11月至2020年1月，装饰公司为钱崇俭参加了社会保险。2019年12月，深圳市元昌盈投资有限公司为钱崇俭缴纳个人所得税。一审法院认为，钱崇俭就职装饰公司从事销售工作。双方对此事实没有异议，一审法院予以确认。装饰公司主张钱崇俭于2019年3月26日提出辞职申请，于2019年6月离职，提供了钱崇俭2019年3月26日通过微信提出辞职申请、2020年2月28日微信截图佐证。钱崇俭确认辞职申请的真实性，但认为辞职后继续留任。因钱崇俭未能举证辞职后继续留任的证据，且钱崇俭在2020年2月28日通过微信重申请其于2019年3月提出辞职，于同年6月离职。一审法院据此采信装饰公司该主张，认定双方的劳动关系于2019年6月解除。装饰公司请求不支付2019年7月至2020年2月的基本工资，一审法院予以支持。钱崇俭主张双方的劳动关系延续至2020年3月31日，装饰公司予以否认，并主张钱崇俭于2019年12月与深圳市元昌盈投资有限公司建立了劳动关系。由于钱崇俭自2019年提出辞职后没有办理交接工作，存在客户继续下单的情况。在本案，仅凭钱崇俭下单、装饰公司为钱崇俭继续参加社会保险，均不足以认定钱崇俭与装饰公司存在劳动关系。双方没有重新签订劳动合同，不能证明双方重新建立了劳动关系。故一审法院对钱崇俭该主张不予采信。钱崇俭请求支付2019年7月至2020年2月的基本工资，一审法院不予支持。关于销售提成问题。钱崇俭于2019年辞职后为装饰公司销售了产品，可由装饰公司支付销售提成。双方没有签订提成的书面协议。钱崇俭提交了2019年5月至2020年1月期间的销售成交项目、销售单价、销售数量，按销售金额减去公司底价的方式计算销售提成为174428.8元。装饰公司虽然对钱崇俭计算提成的方式有异议，但未能举证提成的计算方式。故一审法院采信钱崇俭的主张。装饰公司自2019年5月起没有支付提成，应支付2019年5月至2020年1月期间销售提成174428.8元。关于汽车补贴问题。钱崇俭提供的汽车补贴支付证明单，没有加盖装饰公司的印章，且装饰公司予以否认。钱崇俭请求装饰公司支付2019年7月至2020年3月汽车补贴9000元，证据不充分，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。钱崇俭于2019年3月26日提出的辞职申请时，并没有说明是由于装饰公司拖欠工资或提成而提出辞职。钱崇俭事后主张因装饰公司拖欠工资、提成而提出辞职，一审法院不予采信。钱崇俭请求装饰公司支付解除劳动关系经济补偿金285092.34元，不符合法律规定，一审法院不予支持。钱崇俭自行辞职，装饰公司请求不支付解除劳动合同补偿金181052.56元，一审法院予以支持。关于出具解除劳动合同的证明问题。装饰公司未能举证已向钱崇俭出具解除劳动合同的证明文书。钱崇俭请求装饰公司出具解除劳动合同证明，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年8月18日判决如下：一、广州市巨业幕墙装饰材料有限公司无须向钱崇俭支付2019年7月至2020年2月期间基本工资21760元；二、广州市巨业幕墙装饰材料有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向钱崇俭支付2019年5月至2020年1月期间的销售提成合计174428.8元；三、广州市巨业幕墙装饰材料有限公司无须向钱崇俭支付解除劳动关系经济补偿金181052.56元；四、广州市巨业幕墙装饰材料有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向钱崇俭出具解除劳动合同的证明；五、驳回钱崇俭的其他诉讼请求；六、驳回广州市巨业幕墙装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审7130号案件受理费10元，由钱崇俭负担；原审7279号案件受理费10元，由广州市巨业幕墙装饰材料有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。关于提成的计算，钱崇俭主张按销售金额减去公司底价的方式计算，装饰公司主张按对外销售价减去对内的提成核算销售价，再减去销售人员的成本价计算。钱崇俭在一审提交《销售提成明细表》拟说明其所主张的174428.8元提成的构成及计算依据，该明细表记载所涉的销售单位（项目）共9个。二审期间，装饰公司提交了《提成差异核算表》，就钱崇俭提供的《销售提成明细表》提出如下意见：1.对《销售提成明细表》中所涉的部分单位（项目）的部分提成没有异议；2.对部分提成数额没有异议，但回款不是钱崇俭追回，而是由公司其他员工追回，不应计入钱崇俭的提成；3.对部分型号、数额、成本价（即公司单价及业务员与公司结算的价钱）没有异议，对核算提成的销售单价有异议；4.广州建筑（智慧天地项目）前四笔订单错误。对装饰公司的异议，钱崇俭提交了《销售提成明细表及说明》以及微信聊天截图予以反驳。装饰公司坚持《提成差异核算表》的意见，认为钱崇俭提供的证据在一审已经形成，但在一审没有提交，不属于新证据，不应作为本诉讼的定案证据。另查明，钱崇俭于2019年3月26日通过微信向装饰公司提交辞职信，内容包括：“……岁月的历练逐步令我更清楚自己的理想和目标，越发使我在工作上面的执着和追求，导致我和公司的管理制度发生冲突，现在已经不能正常地开展好公司的业务执行。心中种下那颗理想的种子在这块土地已经不能继续成长，所以现在是时候和这个老地方说一声‘再见’……”钱崇俭与装饰公司“老板娘”在2019年10月17日下午有如下微信对话：“老板娘”称：“请你搞清楚，你现在没离职。如果是也请你交接清楚。所有跟进事情都没有理顺清楚，你的业务交给谁交接了？”钱崇俭回复称：“我很清楚啊，我辞职提交了，公司也一直没有给我工资，计提也没有按时给回我。能帮的工作我也继续帮忙，但是没可能无限期自己花钱办事情，至于交接，公司需要什么交接，我留下联系就可以了，联系人总会了吧。”“老板娘”称：“你的辞职信了”钱崇俭回复：“辞职信3月份的时候给到你了。6月份公司也再没有给我发放工资了。”“老板娘”回复：“你老说辞职，辞职书？基本上也得交接吧！基本上也得交接吧！天阳也将账单给你了吧，你尽快理顺好，没问题安排人与你交接。”钱崇俭于2020年2月28日下午10：09发送微信给公司“老板娘”：“我已经把可以联系的客户都联系了，另外也把跟进不了的，含跟进客户资料给予阿安。19年3月份我提出申请，7月份开始公司没有再给予我工资，但我依然配合客户回款统计81万余。如果公司需要，我可以现在再次提出申请辞职。按劳动法提前一个月申请辞职，同时追讨公司拖欠我的工资以及提成。谢谢。”钱崇俭与装饰公司“老板娘”在2019年3月至2020年3月期间的微信聊天记录显示双方聊天的内容包括销售业务方面的问题。就双方的关系装饰公司在诉讼中解释称，业务员对接的客户是业务员自己介绍过来与公司签订合同的，客户的信息均由业务员保留，客户的应收未收货款应该由业务员追款，但钱崇俭离职后一直不愿意回公司进行交接，没有把已经签订合同的客户信息和应收未收款交回来，但装饰公司与客户的销售合同仍在履行，客户只能通过原来的业务员进行下单，由业务员拿回公司。装饰公司跟钱崇俭已经解除劳动关系，不存在劳动关系，但是对外的合同装饰公司还需要履行的，钱崇俭一天不回来交接，都要帮客户发单下单发货，所以在屡次要求钱崇俭回来交接都无果的情况下，装饰公司只能按照钱崇俭的下单要求进行发货并追款。装饰公司也有一部分的业务员，是原来的员工，后来转成装饰公司的经销商。钱崇俭不同意装饰公司的解释，并称因为每月的提成大概有2、3万元，故对基本工资是不在意的。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是：1.装饰公司应否支付钱崇俭2019年7月1日至2020年3月31日期间的基本工资24480元、汽车补贴9000元、解除劳动合同补偿金285092.34元；2.装饰公司应向钱崇俭支付的提成的金额是多少。关于2019年7月1日至2020年3月31日期间基本工资以及汽车补贴的问题。钱崇俭于2019年3月26日通过微信以个人原因为由向装饰公司提出辞职申请。钱崇俭提出辞职的行为明确表达了其与装饰公司解除劳动合同的意思表示，此后钱崇俭在与装饰公司相关人员的微信聊天中也多次提及其已经于2019年3月26日提出了辞职，显然钱崇俭并无与装饰公司重新确立劳动关系的合意，而解除权属于形成权，现也无证据证明钱崇俭与装饰公司重新建立了劳动关系。虽然装饰公司的相关人员曾作出不确认钱崇俭已经离职的意思表示，但自2019年7月起，装饰公司没有向钱崇俭支付工资，而钱崇俭也只是向装饰公司追讨计提，并没有追讨工资，据此，可认定双方的劳动关系在2019年6月已经实际解除。故虽然在2019年7月1日至2020年3月31日期间，钱崇俭继续为装饰公司的客户下单、销售产品，装饰公司亦为钱崇俭缴纳社保至2020年1月，但结合本案查明的其他事实，上述行为不足以证明双方达成了建立劳动关系的一致意见。综上，根据本案证据难以认定2019年7月1日至2020年3月31日期间钱崇俭与装饰公司存在劳动关系，钱崇俭主张装饰公司应支付该期间的基本工资以及汽车补贴依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据钱崇俭于2019年3月26日向装饰公司提交的辞职申请，辞职的理由是其“和公司的管理制度发生冲突，已不能正常开展好公司的业务”，即钱崇俭是因个人原因提出辞职。钱崇俭其后再主张其以装饰公司拖欠工资、提成为由提出辞职，本院不予采纳。由于钱崇俭离职的原因不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，其要求装饰公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于提成问题。装饰公司确认尚有提成未支付给钱崇俭，故本案双方实际上是对装饰公司应向钱崇俭支付提成的金额存在争议。双方均确认对提成的核算没有作出书面约定。钱崇俭主张应按销售金额减去公司底价的方式计算销售提成，并就其主张提交了微信聊天记录、销售成交项目、销售单价、销售数量等予以证明。装饰公司对钱崇俭主张的提成部分不予确认，但并未提供相关的证据予以佐证，结合装饰公司对《销售提成明细表》中所涉及的9个公司（项目）的真实性以及是由钱崇俭经手并无提出异议，且装饰公司在一审提交的钱崇俭差旅费（即提成）明细表也显示装饰公司是根据两个单价的差额计算提成，并未显示装饰公司所称的涉及对外销售价、对内提成核算销售价及销售人员成本价三个价格，故一审根据钱崇俭提交的证据认定装饰公司应向钱崇俭支付提成174428.8元，并无不当，本院予以维持。装饰公司对一审判决其应向钱崇俭支付提成174428.8元虽提出异议，但未能提交充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，钱崇俭、装饰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人钱崇俭、上诉人广州市巨业幕墙装饰材料有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年十二月二十三日书记员  张 曦罗敏婷