河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2867号上诉人（原审原告）：张焦生，女，1968年1月10日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：冯新广，河南苗硕律师事务所律师。上诉人(原审被告)：博爱县金城乡人民政府。住所地：博爱县金城乡西金城村。法定代表人：李静波，乡长。委托诉讼代理人：刘春来，河南金谷律师事务所律师。上诉人张焦生与上诉人博爱县金城乡人民政府（以下简称金城乡政府）工伤保险待遇纠纷一案，张焦生、金城乡政府不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张焦生上诉请求：1、请求撤销博爱县人民法院（2020）豫0822民初935号民事判决的第三项，即撤销“驳回原告张焦生的其他诉讼请求”。改判支持张焦生一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由金城乡政府承担。事实和理由：1、一审事实不清，一审判决应当确认张焦生享有的工伤待遇存在差额的事实。（1）张焦生请求判令金城乡政府立即支付差额医疗费44564.34元、伙食补助费25350元、护理费76050元、鉴定费600元。而金城乡政府只就医疗费单据交医保中心报销过，但报销多少金城乡政府没提交任何证据。本案事实上，金城乡政府转给张焦生的费用款张焦生始终不知道是什么款项。县工伤保险中心只对单位进行工伤待遇结算。金城乡政府就张焦生的工伤待遇结算应当告知张焦生，并应承担本案工伤待遇结算的举证责任。（2）张焦生一审请求判令金城乡政府立即支付2015年住院期间扣除的福利待遇3000元及2017年至2018年住院期间的福利待遇2000元。这一事实金城乡政府在一审中没有异议。一审判决没有确认是不正确的。（3）张焦生一审请求判令金城乡政府立即支付停工留薪期差额工资8501.01元（2015年）、8579.01元（2017年）、8064.06元（2018年），共计25144.08元。张焦生出示了工资发放清单，金城乡政府在一审中没有异议。一审判决没有确认是不正确的。（4）张焦生请求判令金城乡政府立即支付一次伤残补助金差额10695.2元（3874.07元×7-16423.31元），张焦生一审中出示的工伤复发确诊伤残前十二个月的月平均工资为3874.07元（2018年1月份至2018年12月份分别为2587.21元、3587.21元、4994.21元、3287.21元、2507.21元、2507.21元、3634.04元、5746.04元、2572.04元、3334.42元、2532.04元、5912.04元、另加2018年全年补发工资3288元，共合计46488.88元），一审中金城乡政府没有异议，一审判决没有确认是不正确的。（5）张焦生一审请求判令金城乡政府立即支付交通费1030元，一审中金城乡政府没有异议，一审判决没有确认是不正确的。2、一审认定证据错误。（1）一审将庭审中没有的“2017年8月25日，张焦生入住焦作中央医院治疗，住院245天，58天有用药记录，187天物理治疗”。“2018年5月26日，张焦生入住焦作中央医院治疗，住院241天，27天有用药记录，214天物理治疗”的材料作为证据认定是不正确的。因为它没有金城乡政府的举证，也不是一审依职权调取证据的范围。（2）一审将“博爱县人社局已按规定报销了张焦生的住院医疗费和其他费用，支付了一次性伤残补助金”在证据证明中予以确定是不正确的。3、一审适用法律错误。本案一审在上述事实不清、认定证据错误的基础上，错误地认定：（1）张焦生在医院住院的401天的物理治疗不需要护理；（2）金城乡政府为张焦生办理了社会保险，工伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费应由社保部门支付，故上述请求不予支持；（3）张焦生未向法院提交证据证明金城乡政府扣其2015年、2017年、2018年的福利待遇，故其请求法院不予支持；（4）张焦生未向法院提交鉴定费票据，故其请求金城乡政府支付鉴定费600元的主张，法院不予支持。（5）一审判决认定张焦生住院治疗505天是错误的，实际是507天。而是一审判决这样的认定是不正确的。首先，我国现行法律规定，治疗工伤由用人单位垫付医疗费用。本案中，张焦生的医疗费用全部由张焦生垫付，法律没有规定工伤员工垫付医疗费用。因此，张焦生请求金城乡政府支付垫付的工伤医疗费用差额于法有据。其次，我国现行法律规定，工伤治疗停工期间，工资福利待遇不变，由用人单位按月发放；扣减张焦生的工资福利待遇的举证责任由用人单位承担。本案中上述事实证实，在张焦生工伤治疗中，金城乡政府扣减了张焦生的工资福利待遇，金城乡政府也没有就扣减张焦生的工资福利待遇进行举证。因此，张焦生请求金城乡政府支付因工伤治疗扣减的工资福利待遇差额于法有据。其三，金城乡政府为张焦生申办的一次性伤残补助金的基数不实，月平均工资数额少报，造成张焦生领取一次性伤残补助金相差10695.2元，是金城乡政府的过错。依据我国现行法律规定，过错侵权应当承担相应的侵权责任。因此，张焦生请求金城乡政府支付一次性伤残补助金差额于法有据。其四，我国现行法律规定，因执行单位工作任务受到伤害的，由单位承担责任。因此，张焦生的工伤医疗费用除县工伤医保中心结算外的费用，应当由金城乡政府偿付给张焦生。其五，没有法律规定工伤住院医疗中的物理治疗期间不能自理的不需要陪护，反而法律规定工伤住院治疗由用人单位派人护理。本案中张焦生是左手神经受到伤害，实在是生活不能自理，一审判决认定不需要护理是不正确的。其六，一审判决将证据第七、八组作为张焦生门诊治疗由张焦生自己负担是不正确的。因为这些治疗费用都是治疗张焦生的工伤支出，依据法律规定，工伤治疗费用都应由用人单位承担。其七，一审判决以鉴定费600元没有票据不予支持是不正确的。本案事实证实，张焦生两次伤残鉴定的事实存在。通常不交鉴定费不作鉴定。张焦生从工伤前期治疗终结，到工伤复发治疗终结的两次鉴定的鉴定书证实，张焦生支付了两次鉴定费共600元，这两次鉴定费票据金城乡政府早已收取，从社会一般人的认识，这一事实不需要举证就能得出结论。因此，该费用不予支持是不正确的。总之，张焦生认为，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求依法改判支持张焦生的上诉请求。金城乡政府答辩称，张焦生的上诉理由不能成立，请求依法驳回张焦生的上诉请求。金城乡政府上诉请求：1、请求撤销博爱县人民法院（2020）豫0822民初935号民事判决书；2、请求改判驳回张焦生的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由张焦生承担。事实和理由：一审判决认为，“在张焦生住院期间，金城乡政府应当派人护理，因其未派人护理，故其应当支持张焦生住院期间的护理费用”。金城乡政府认为这一认定是错误的。《工伤保险条例》第33条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。第34条规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%，40%或者30%”。从上述规定可以看出：第一，张焦生需要负担的是停工期间的生活护理费，而不是陪护费；第二，承担生活护理费的前提条件是张焦生生活完全不能自理、大部分不能自理或者部分不能自理；第三，生活依赖程度需要经劳动能力鉴定，并且根据鉴定结果支付；第四，支付的标准是按照统筹地区上年度职工月平均工资根据护理依赖程度按比例支付；第五，支付生活护理费与伤残津贴是相对应的，如果不支付伤残津贴，也就不存在支付生活护理费的问题。张焦生的劳动能力鉴定表中并没有鉴定张焦生的护理依赖，也未认定其享受伤残津贴保险，也就不存在金城乡政府承担生活护理费的问题，更不存在由张焦生按照当年河南省居民服务业和其他服务业年工资标准支付张焦生生活护理费的问题，况且在张焦生住院期间医院已经承担了其护理费。因此，张焦生所受伤害不影响其生活，不需要生活期间的护理，故金城乡政府不应承担其停工留薪期间的生活护理费，一审判决让金城乡政府承担张焦生停工留薪期间的生活护理费是完全错误的，请求法院依法改判。张焦生答辩称，停工留薪期间需要陪护，由所在单位负责，和生活护理费不是一个概念，停工留薪期间需要护理，单位至少要派一个人去护理，不可能半个人去护理，生活护理费是伤残等级鉴定以后，根据生活自理状况来支付费用，住院期间不可能直接进行伤残等级鉴定，也不可能进行护理依赖程度鉴定。张焦生向一审法院起诉请求：1、金城乡政府立即向张焦生支付差额医疗费44564．34元、伙食补助费25350元、护理费76050元、鉴定费600元；2、金城乡政府立即向张焦生支付2015年住院期间扣除的福利待遇3000元及2017年至2018年住院期间的福利待遇2000元；3、金城乡政府立即向张焦生支付停工留薪期差额工资8501．01元（2015年）、8579．01元（2017年）、8064．06元（2018年），共计25144．08元；4、金城乡政府向张焦生支付一次伤残补助金差额10695．2元；5、金城乡政府向张焦生支付交通费1030元及复印费150元；6、本案全部诉讼费用由金城乡政府承担。一审法院认定事实：张焦生系金城乡政府职工，金城乡政府为张焦生办理了各项社会保险参保手续。2015年9月25日，张焦生在计生办伙房打扫卫生时划伤手指，致其受伤。张焦生受伤后先在金城卫生院门诊治疗。2015年10月2日在博爱县中医院住院治疗，被诊断为：左手中指外伤神经断裂，住院19天，一人护理，用去医疗费2168.01元；2017年8月25日,张焦生入住焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，被诊断为左手中指外伤后神经断裂，住院245天，58天有用药记录，187天物理治疗，用去医疗费31447.93元；2018年5月26日，张焦生再次入住焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，被诊断为左手中指神经损伤，住院241天，27天有用药记录,214天物理治疗，用去医疗费23857.82元。经金城乡政府申请，焦作市人力资源和社会保障局于2015年12月15日作出焦（博）工伤认定（2015）60号认定工伤决定书，认定张焦生所受伤害为工伤。2018年12月14日，焦作市劳动能力鉴定委员会作出焦劳鉴字（2018）1594号焦作市工伤职工伤残等级鉴定表，鉴定张焦生伤残等级为十级伤残。博爱县人力资源和社会保障局已按照相关规定报销了张焦生的住院医疗费和其他费用，支付了一次性伤残补助金。另查明，金城乡政府在张焦生住院期间未安排人员护理；2015年河南省居民服务业和其他服务业为30482元/年；2017年河南省居民服务业和其他服务业为36848元/年；2018年河南省居民服务业和其他服务业为39522元/年；张焦生因诉讼刻录光盘和复印材料，用去费用151元。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。张焦生在工作中受到伤害，被认定为工伤，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，在张焦生住院期间，金城乡政府应当派人护理，因其未派人护理，故其应当支付张焦生住院期间的护理费用。张焦生在博爱县中医院住院19天，2017年8月25日,张焦生在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院245天，58天有用药记录，187天物理治疗；2018年5月26日，张焦生在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院241天，27天有用药记录,214天物理治疗，故张焦生需要护理的时间为104天。金城乡政府为张焦生办理了各项社会保险参保手续，张焦生因工伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费应由社保部门按照相关规定予以支付，故张焦生请求金城乡政府支付其差额医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金的主张无法律依据，不予支持。张焦生未提交证据证明金城乡政府扣除其2015年、2017年、2018年的福利待遇，故其请求金城乡政府支付上述待遇的主张，不予支持。张焦生在停工留薪期间，金城乡政府支付了其工资，而张焦生无证据证明期间发放的工资存在差额，故其请求金城乡政府支付其2015年、2017年、2018年工资差额的主张，不予支持。张焦生未向法院提交鉴定费票据，故其请求金城乡政府支付鉴定费600元的主张，不予支持。关于张焦生要求复印费和刻录光盘的费用150元的主张，张焦生提交的复印费票据和刻录光盘清单，金城乡政府无异议，故张焦生的该项主张，予以支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、金城乡政府须在本判决生效之日起立即支付张焦生护理费10365.58元。二、金城乡政府须在本判决生效之日起立即支付张焦生复印费、刻录光盘费150元。三、驳回张焦生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由金城乡政府负担。本院二审期间，张焦生提交以下证据：1、鉴定单据2张，证明2次鉴定花费了600元鉴定费；2、焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院医疗诊断证明3张，证明张焦生受伤情况，没有过度治疗；3、陪护人身份证1张，陪护人证明1张及收据3张，证明住院期间一直都在支付陪护费。金城乡政府质证意见：对证据1的真实性无异议，鉴定费属于工伤医疗报销范围，且工伤部门已经报了300元，另一个是有原因没有鉴定上；对证据2的真实性有异议，认为张焦生属于过度治疗，伤情治好以后又在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院；对证据3的真实性有异议，该证明属于证人证言，应当由证人出庭作证以确定其真实性，陪护不属于护理。金城乡政府未提交证据。本院认为：1、劳动能力鉴定费应从工伤基金中支付，张焦生提交的600元鉴定费单据，其中已由工伤保险基金支付300元，另外300元工伤保险基金未认定，不予采信；2、是否存在过度治疗需通过鉴定机构的鉴定意见予以确认，不能仅凭治疗医院出具的证明来确定是否存在过度治疗，张焦生提交的焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院的诊断证明并不能够证明张焦生不存在过度治疗，本院在本案中不予采信；3、张焦生提交的证明材料属于证人证言，证人应当出庭接受质询，证人王某未出庭接受质询，本院在本案中不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于张焦生主张金城乡政府支付其差额医疗费44564.34元、伙食补助费25350元、一次性伤残补助金10695.2元、交通费1030元、鉴定费600元的问题。张焦生是金城乡政府的职工，金城乡政府为其缴纳各项社会保险。张焦生因工作原因受伤，且已经过工伤认定，其享受工伤保险待遇，张焦生因工伤所产生的费用按照国家规定从工伤保险基金中支付。张焦生所主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费应当经工伤保险经办机构核算后由工伤保险基金予以支付，其主张金城乡政府支付上述费用无法律依据。关于鉴定费600元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，劳动能力鉴定费从工伤基金中支付，张焦生的鉴定费已由工伤保险基金支付300元，另外300元鉴定费可向有关部门主张权利，因此，一审判决不予支持张焦生主张金城乡政府支付差额医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费、鉴定费并无不当。关于张焦生主张金城乡政府支付其护理费76050元。张焦生因被诊断为左手中指外神经断裂，且经过焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，住院期间需要护理，金城乡政府应当派人护理，其未派人护理的，金城乡政府应当承担张焦生的护理费。张焦生住院期间，实际用药治疗仅有104天，401天为物理治疗，其真正需要护理的仅为用药治疗期间，张焦生提供的证据并不足以证明其在物理治疗期间需要护理，一审法院根据上年度河南省居民服务业和其他服务业月平均工资标准判决金城乡政府支付张焦生2015年、2017年、2018年护理费10365.58元并无不当。关于张焦生主张金城乡政府支付停工留薪期差额工资25144.08元的问题，根据张焦生提供的工资银行流水，其受伤后的工资数额并不低于受伤前的工资标准，张焦生提供的证据并不能证明其在受伤后金城乡政府支付其的工资存在差额，一审法院不予支持张焦生主张金城乡政府支付其2015年、2017年、2018年工资差额并无不当。关于张焦生主张金城乡政府支付2015年住院期间扣除的福利待遇3000元及2017年至2018年住院期间福利待遇2000元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张焦生应当对其所主张的福利待遇举证加以证明，其未提交证据证明该项主张，一审判决不予支持并无不当。综上所述，张焦生、金城乡政府的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张焦生负担5元、金城乡政府负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十二月九日法官助理池成书记员李亚丽