四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1981号 上诉人（原审被告、并案原告）：广安联大建材有限公司，住所地四川省广安市前锋区桂兴镇双村村**。统一社会信用代码91511603093170112T。 法定代表人：李再均，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张陆宁，四川虹永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐云霞，四川虹永律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：周永成，男，1963年11月26日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：王丽镔，四川则昂律师事务所律师。 上诉人广安联大建材有限公司（以下简称“联大公司”）因与被上诉人周永成劳动争议一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 联大公司的上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初991号民事判决，改判驳回周永成的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周永成承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实缺乏证据证明。一审判决认定联大公司违法解除劳动合同，加重联大公司的举证责任，显失公平。周永成的工资是月薪4,500元，另外口头约定是社保费每月500元，该事实可依双方书面劳动合同和周永成实领工资的银行明细证明。如果周永成不承认口头约定社保费每月500元并实际领取，其多领的每月500元应属不当得利，应予返还联大公司。联大公司在2019年6月没有扣减周永成100元工资，2020年3月也没有扣留50元。2.一审判决适用法律错误。联大公司在2020年4月1日是与周永成签订了书面劳动合同的，所以不存在适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，而应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，不应支持周永成的二倍工资差。 周永成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。事实上，双方没有约定每月社保费500元，当时只协商了工资，周永成当时提出每月5,500元，后来讨价还价后，约定是每月5,000元。联大公司提交的书面劳动合同，当时公司的人拿了一页就叫周永成签字，周永成也没有看到另外有几页，最后一页上周永成的签字是周永成签的，但前面几页完全是联大公司事前或事后打印。周永成领取每用5,000元是周永成劳动所得，根本不存在不当得利。就算是联大公司提交的书面劳动合同最后一页周永成签字为补签书面劳动合同，按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款对时间段的规定，联大公司也应承担二倍工资补差的法律责任。 周永成向一审法院起诉请求：1.确认联大公司未按时与周永成签订书面劳动合同违法，对未签订书面劳动合同期间给付周永成双倍工资45,167元；2.判令联大公司补交周永成在职期间的社会保险13,200元；3.确认联大公司擅自扣押周永成517元工资违法，责令立即向周永成补足；4.联大公司承担本案诉讼费。诉讼中，周永成将第一项诉请中的双倍工资变更为45,000元；将第二项诉请明确为补交11个月社会保险，每月1,200元；将第三项诉请明确为责令联大公司向周永成补足工资差额350元；另明确表示不放弃仲裁阶段的仲裁请求。 联大公司并案向一审法院起诉请求：1.确认周永成单方解除劳动合同违法；2.判决周永成赔偿周永成经济损失30,000元；3.判决周永成返还联大公司已支付的5,500元社保费；4.周永成承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月1日起至2020年5月，周永成在联大公司从事机修工作，银行卡打卡工资5000元/月。周永成在联大公司处上班期间，联大公司一直没有为周永成缴纳社会保险。2020年4月1日，周永成与联大公司补签《劳动合同》，约定合同期限为2019年6月1日至2020年5月30日，期满另行订立劳动合同；工资2500元/月，岗位津贴1500元/月，全勤奖500元/月，每月25日左右支付上一个月工资。庭审中，联大公司称打卡工资5000元中有双方口头约定的500元社保费用。但周永成不予认可，称双方口头约定的工资是5000元/月，在补签合同时，联大公司仅交给周永成合同最后一页用于签字，其他页的内容周永成并不知晓，系联大公司单方制作，周永成手中也无书面劳动合同。2020年5月2日，周永成上完夜班下班后，未再返岗上班，联大公司也未要求周永成返岗。2020年6月23日，周永成向广安市前锋区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认联大公司违法解除劳动合同，并承担违法解除劳动合同的法律责任；2.支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3.补缴社会保险；4.补足被克扣的工资。2020年7月30日，广安市前锋区劳动人事争议仲裁委员会作出前区劳人仲案〔2020〕025号仲裁裁决书，裁决：1.联大公司向周永成额外支付一个月工资5,000元；2.联大公司向周永成支付经济补偿金5,000元；3.驳回周永成的其他仲裁请求。周永成与联大公司均对该裁决不服提起诉讼。 周永成在一审庭审中举示了其向联大公司发出的《律师函》，拟证明其未返岗上班系联大公司违法解除劳动合同。该函件载明周永成离岗系无故被联大公司管理人员告知填写《员工离职申请表》，周永成不愿填写，无法签到上班，无奈被迫离岗，故发函请求联大公司处理相关事宜。联大公司收到该函件后未作答复。联大公司在一审庭审中举示了周永成的《考勤表》、联大公司分别于2020年4月27日、4月28日、4月30日、5月2日与周永成的通话记录、联大公司对联大公司沙场管理人员兰世江的《询问笔录》，拟证明周永成5月2日出勤后未再到岗，5月2日晚上，联大公司打电话与周永成沟通缺席缘由，周永成是擅自离职。该《考勤表》显示周永成5月1日、2日出勤后再未出勤。《考勤表》由联大公司机打制作，无周永成签字。《询问笔录》反映周永成2020年4月29日后便未在联大公司处上班，2020年5月1日签到后就没在公司现场，打电话没人接，也找不到人；兰世江已不在联大公司上班。 另查明，联大公司于2019年7月26日支付周永成工资4,900元，于2020年4月30日支付周永成工资4,950元，于2020年5月29日支付周永成2020年4月份的工资5,300元。双方未结算2020年5月的工资。联大公司自认2019年7月26日支付的4,900元系错扣了100元，应予以补足；辩称2020年4月30日支付的4,950元系扣减的50元清洁费。周永成对扣清洁费一事不予认可，联大公司也未举示扣费依据以及通知周永成或要求周永成签字确认扣费的证据。 一审法院认为，周永成与联大公司对周永成从2019年6月1日起至离职之日存在劳动关系无异议，且有双方补签的《劳动合同》以及工资发放情况等证据证明，对此予以认可，周永成与联大公司双方建立有劳动关系。关于联大公司是否构成违法解除劳动合同的问题，联大公司负有举证证明其在双方劳动关系事实终止这一法律事实发生的过程中不具有过错的举证责任。联大公司称系周永成擅自离职，但其提供的《考勤表》系联大公司单方机打制作，无周永成签字，不能证明周永成具体离职情况。《询问笔录》陈述人是联大公司方管理人员，与联大公司具有利害关系，且未到庭接受质询，故对该证据不予采信。通话记录没有通话录音或其他有力证据证明通话内容，且双方不仅仅在5月2日进行了通话，不能证明周永成与联大公司5月2日的通话是沟通周永成未到岗一事。故对联大公司关于周永成擅自离职的主张，不予认可。在周永成从联大公司公司离开后，联大公司并未要求周永成在规定期限内返岗。反而是在收到周永成方律师发函催告后，不作任何回复。若系周永成主动离职，联大公司完全可以回函反驳或要求周永成限期返岗，并告知其擅自离职的不利法律后果。从联大公司在周永成离开工作岗位后的放任态度来看，更能推导出是其提出解除劳动合同的结论，而其该行为缺乏合法理由，故确认联大公司违法解除与周永成劳动合同关系的事实成立。 关于周永成工资标准问题，周永成入职以来，联大公司一直以5,000元/月的标准向周永成支付工资，虽然双方补签的劳动合同约定总工资4,500元/月，但实际发放的工资为5,000元，联大公司虽辩称有500元系口头约定支付的社保费，但周永成不予认可，联大公司亦未提供证据予以证明，故对联大公司的辩称意见不予认可，确认周永成的工资为5,000元/月。联大公司要求周永成返还已支付社保费的诉请无事实依据，不予支持。联大公司违法解除与周永成的劳动关系，其要求周永成赔偿损失的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。相反，其应向周永成支付违法解除劳动合同的赔偿金。周永成在联大公司处工作已满6个月不满一年，故其应支付的赔偿金为5,000元×1个月×2=10,000元。联大公司作为用人单位应自用工之日起一个月内即至少应于2019年7月1日前与周永成订立书面劳动合同，但其实际于2020年4月1日才与周永成补签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；”及第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，联大公司应向周永成支付自2019年7月2日至2020年3月31日签订未签订劳动合同的二倍工资差额45,000元。对周永成主张的要求联大公司为其补缴在职期间社会保险待遇的问题，因社会保险费的征缴属社保行政部门的职责，不属人民法院民事案件受案范围。对此，本案不作处理。对周永成主张的补足工资差额的问题，周永成于2020年5月2日上完夜班之后未再到岗，也即于2020年5月3日早上下班，下班之后系工作后的应休息时间，故周永成2020年5月计薪日为3日，联大公司应予支付，即5000元/月÷21.75天×3天=689.66元。联大公司自认误扣的100元应予以补足，予以认可。对扣减的50元清洁费，因联大公司未提供扣费依据，周永成亦不予认可，故确认联大公司应补足周永成扣减的工资50元。联大公司多支付周永成2020年4月份的300元工资应纳入本案予以抵扣，扣减之后联大公司还应支付周永成539.66元。现周永成仅主张350元，其余未主张部分视为其对自己权利的自由处分，予以认可。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、确认被告（并案原告）广安联大建材有限公司违法解除与原告（并案被告）周永成之间的劳动关系；二、被告（并案原告）广安联大建材有限公司向原告（并案被告）周永成支付违法解除劳动合同赔偿金10,000元；三、被告（并案原告）广安联大建材有限公司向原告（并案被告）周永成支付未按期签订书面劳动合同的二倍工资差额45,000元；四、被告（并案原告）广安联大建材有限公司向原告（并案被告）周永成补足克扣工资差额350元；五、驳回原告（并案被告）周永成的其他诉请请求；六、驳回被告（并案原告）广安联大建材有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元及并案一审案件受理费5元，均由联大公司负担。 二审中，联大公司提交张XX、李X、刘X的证言，证实：三证人均为联大公司职工，签有书面劳动合同，公司为其办理、缴纳社会保险前的工资含有每月500元的社保费用。周永成质证意见为，不是新证据，不具合法性，真实性不能确认；即使为真，也不能证明周永成与联大公司有相同约定。周永成没有提交新证据。至此，本院对联大公司二审提交证据认证如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据。”的规定，当事人在庭审阶段可以提出新证据，但联大公司提交证据欲证明的事实已是一审中双方讼争事实之一，而该证据并非原审庭审结束前已存在的证据或原审法院未予准许的证据，是联大公司诉讼代理人在二审中重新收集的证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”的规定，联大公司依法应说明理由，但联大公司未予说明。同时，联大公司二审提交证据是证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。”的规定，一般情况下证人应当出庭作证，由当事人申请，人民法院准许后通知证人出庭，但联大公司并未为相应的诉讼行为。对于证人出庭作证方式外其他方式证人作证，应当符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第二款“双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。”和第七十六条“证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许。”的规定，但联大公司提交的是书面证言，却未提交双方当事人同意或存在法定不出庭事实的证据。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，联大公司二审提交证据不作为认定案件事实依据。至此，结合一审证据和双方当事人的诉讼行为，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，一审中，双方当事人均主张了是对方违法解除劳动合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”和第九十一条第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，双方当事人均负有举证责任。一审法院根据双方所举证据经充分认证后认定，周永成自动离职事实不存在，联大公司违法解除劳动合同事实存在符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定的认证方法和第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定的证明标准，不存在联大公司上诉所称的加重了联大公司举证责任显失公平。对于周永成的工资标准，一审判决论证清晰，认定正确，本院不再赘述。错扣周永成2019年6月工资100元和2020年3月清洁费50元，为联大公司一审中自认和陈述主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，推翻自认和一审中的诉讼行为，是需要其他证据证明并说明理由，但联大公司并没有相应诉讼行为，仅在二审中作否定陈述，一审判决认定相关事实论证严谨，认定清楚。 关于本案未签订书面劳动合同二倍工资差适用法律的问题。诉讼中，联大公司提交书面劳动合同，证明双方在2020年4月1日签订了劳动合同，但周永成予以否认，仅承认最后一页的签字为其所签。查联大公司提交的书面劳动合同，最后一页有周永成的签字、捺印和时间，联大公司方仅有印章，无法定代表人印章或签字、捺印和时间，前面几页除第一页钩选熟练工外，其余内容均未打印，没有手书内容。联大公司亦未提交周永成收到书面劳动合同的证据。双方是否书面约定了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”规定的劳动合同内容不能确认。双方对于用工时间为2019年6月1日的事实陈述一致，并有相应工资发放证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，联大公司应承担相应的法律责任。联大公司上诉主张既不是补签劳动合同，也不是未签书面劳动合同，同时对2019年6月1日用工的事实不予否认，其观点明显自相矛盾，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定。同时，即使认为周永成2020年4月1日签字行为为补签书面劳动合同，联大公司对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”和第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的理解适用就本案的事实亦是错误的，第七条指的是已满一年未签订书面劳动合同情形二倍工资差，本案明显不适用。一审判决不存在法律适用错误的问题。 综上所述，联大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由联大公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；