湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2839号 上诉人（原审被告）：湖南省郴州市第二建筑工程公司。 法定代表人：谢钰武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李义江，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾祥生，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邝己平，男，1959年10月6日出生。 被上诉人（原审被告）：杨代牙，男，1953年10月7日出生。 上诉人湖南省郴州市第二建筑工程公司（以下简称郴州市二建公司）因与被上诉人邝己平、杨代牙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人郴州市二建公司的委托诉讼代理人李义江、曾祥生，被上诉人邝己平、杨代牙参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 郴州市二建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判郴州市二建公司不连带承担邝己平人身损害赔偿费用；3、本案诉讼费用由邝己平、杨代牙承担。事实与理由：1、郴州市二建公司与杨代牙、邝己平是承揽关系，不是雇佣关系，郴州市二建公司将工程发包给杨代牙，杨代牙再将水电工程部分以每平方米20元单价包给邝己平，在一审法院劳动关系确认纠纷一案中，邝己平、杨代牙对此说法一致，且郴州市二建公司与邝己平的通话录音也充分证实了上述事实；事故现场工程业务并没有郴州市二建公司委托授权，是邝己平个人擅自进入施工现场造成的，所造成损失应由其自行承担。2、司法鉴定是单方行为，更不适用工伤认定标准，本案应适用人身损害赔偿认定标准，且鉴定机构也不是工伤劳动力鉴定的专门机构，是超范围作出工伤等级鉴定，故不能作为本案认定依据。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，应予撤销，改判郴州市二建公司不承担连带赔偿责任。 邝己平辩称，本案一审开庭审理程序合法，证据充分。邝己平是在装电线时摔倒，双方就劳动关系经过了法院生效判决确认，已查明与杨代牙是雇佣关系，郴州市二建公司明知道杨代牙不具备合法资质的情况下还将工程转包，其对邝己平的受伤应当承担连带责任。郴州市二建公司称邝己平三月份已退场，确认劳动关系的案件中气象局领导出庭作证邝己平是在工地摔伤。在本案赔偿纠纷中，郴州市二建公司即使存在法律关系异议也不应当在上诉时提出，其在本案中提出异议属于程序不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审在启动重新鉴定选定机构时，郴州市二建公司无正当理由拒不到场，视为其放弃权利，湘南学院的鉴定意见可以采信。 杨代牙辩称，邝己平在气象局做工受伤一事已经过多次诉讼，邝己平受伤与杨代牙没有任何关系，邝己平装灯不是杨代牙的范围内，杨代牙也不在场。邝己平摔伤是杨代牙把他送到骨科医院，医生治疗时让邝己平不要住院，回家休息一段时间就会好。杨代牙与邝己平有亲戚关系，在骨科医院的医药费都是杨代牙付的，后来邝己平也不是在杨代牙这里领工资了，邝己平这场官司杨代牙没有任何责任了。 邝己平向一审法院起诉请求：1、杨代牙、郴州市二建公司向邝己平支付残疾赔偿金64812元；2、杨代牙、郴州市二建公司向邝己平支付医疗费11007.7元、误工费23838.36元、护理费9600元、营养费3500元、住院期间伙食费补助费940元、鉴定费1600元、精神抚慰金5000元（以上合计120298.06元，赔偿计算明细表附后）；3、本案诉讼费由杨代牙、郴州市二建公司承担。 一审法院认定事实：根据已生效的（2019）湘1002民初1052号和（2019）湘10民终2647号邝己平与郴州市二建公司和杨代牙劳动争议一案中民事判决书认定的与本案相关事实如下：郴州市二建公司承包郴州市气象局的郴州市突发事件预警信息发布系统室内装修工程项目，郴州市二建公司将该工程办公大楼和宿舍楼的水电安装、道路亮化、绿化工程分包给杨代牙。2017年3月起邝己平受杨代牙的雇佣负责该工程的水电安装工作。2018年5月10日邝己平在安装工地现场作业时摔倒受伤，后被送往郴州市骨科医院就诊。郴州市骨科医院入院诊断为“右跟骨骨折”，因邝己平不愿手术治疗，转入永兴县马田镇罗习军骨科诊所进行中医保守治疗，花费医疗费11007.7元。2019年9月13日，邝己平在湘南学院司法鉴定中心对损伤致残程度和对误工期、护理期、营养期进行评估鉴定，鉴定意见为：1评定为拾级伤残。2、综合评定误工期140日、护理期80日、营养期70日。共花费鉴定费1600元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案的争议焦点为：1、邝己平诉请各项赔偿项目是否符合法律规定；2、关于郴州市二建公司、杨代牙应承担责任的问题。下文分述如下：1、邝己平诉请的各项赔偿项目是否符合法律规定。邝己平经司法鉴定构成拾级伤残，邝己平户口所在地为永兴县马田镇一居委会，系城镇居民，依照法律规定予以计算各项损失。伤残补助费、误工费、护理费、营养费损失，以湘南学院司法鉴定中心的鉴定意见评定为拾级伤残，综合评定误工期140日、护理期80日、营养期70日为依据计算。 各项赔偿项目如下： 医药费：结合邝己平的伤情和治疗情况。住院收据发票金额为医疗费11007.7元； 误工费：邝己平未提交证据证明最近三年平均收入状况，参照建筑业上一年度职工平均工资收入标准57031元计算，其误工费为21874.9元（57031÷365×140天）； 护理费：因邝己平未提供护理人员的收入状况，按每天120元/天的标准确认护理费为9600元（120元/天×80天）； 营养费：邝己平构成伤残，应加强营养，故酌定支持营养费2100元（30元/天×70天）； 残疾赔偿金：按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准33948元/年×20年×10%=67896元；邝己平诉请的残疾赔偿金64812元未超过法律规定，予以支持。 精神损害抚慰金：因邝己平构成十级伤残，根据当地生活水平对邝己平精神损害抚慰金确定为5000元； 鉴定费：鉴定费为1600元； 以上1-9项合计金额为115994.6元。 2、关于郴州市二建公司、杨代牙应承担责任的问题。杨代牙作为雇主，应提供安全的工作场所和劳动条件。其未提供充分的安全作业条件和对所雇佣人员进行安全教育是事故发生的主要原因，故杨代牙应对邝己平受伤承担70%的赔偿责任，即115994.6元×70%=81196.22元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”郴州市二建公司明知杨代牙没有资质，仍将郴州市气象局的郴州市突发事件预警信息发布系统室内装修工程项目中的办公大楼和宿舍楼的水电安装、道路亮化、绿化工程违法分包给杨代牙。故，郴州市二建公司应当对杨代牙所应承担的70%的人身损害赔偿额81196.22元承担连带赔偿责任。郴州市二建公司认为杨代牙与邝己平之间是承揽关系的辩解，因其未提交相应证据予以证实，且该辩解意见与已生效判决查明的事实不相符。故，对郴州市二建公司的辩解意见不予支持。邝己平受雇于杨代牙，其作为成年人，在从事劳动时理应充分注意高空作业的安全，因其未尽注意义务而致自己受伤，应承担30%的责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二项、第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告湖南省郴州市第二建筑工程公司、被告杨代牙于本判决生效后十日内连带赔偿原告邝己平误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计81196.22元；二、驳回原告邝己平的其他诉讼请求。如果被告湖南省郴州市第二建筑工程公司、被告杨代牙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2706元，由原告邝己平负担877元，由被告湖南省郴州市第二建筑工程公司、被告杨代牙负担1829元。” 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。当事人二审的争议焦点为：郴州市二建公司应否对邝己平因伤造成的损失承担连带赔偿责任。 首先，一审判决并没有认定邝己平与郴州市二建公司构成雇佣关系，而是认定邝己平与杨代牙之间构成雇佣关系。邝己平与杨代牙之间构成雇佣关系的事实已为已生效的湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初1052号和本院（2019）湘民终2647号民事判决所确认。邝己平是受雇于杨代牙从事劳务，没有证据证明邝己平承揽了二建公司发包或转包的工程，因此，邝己平与二建公司不存在承揽关系。邝己平在从事劳务中受伤的事实也为上述生效判决所确认，并非擅自进入工地受伤。故郴州市二建公司认为一审认定郴州市二建公司与邝己平之间构成雇佣关系等事实不清的上诉理由，因郴州市二建公司的认知错误和证据不足而不能成立。 其次，一审判决郴州市二建公司对邝己平的损失承担连带赔偿责任，不是因为郴州市二建公司与邝己平之间的雇佣关系，而是因郴州市二建公司作为分包人将工程分包给没有相应资质或安全生产条件的雇主杨代牙存在过错，郴州市二建公司应承担过错责任。一审判决适用法律正确，郴州市二建公司认为一审适用法律错误的上诉理由不能成立。 第三，邝己平受伤请求赔偿是否构成伤残需要鉴定。邝己平单方委托鉴定后，郴州市二建公司、杨代牙均不认可鉴定意见，一审法院依法保障了郴州市二建公司、杨代牙申请重新鉴定的权利，杨代牙申请重新鉴定后又自动放弃。郴州市二建公司未申请重新鉴定，也放弃利用杨代牙申请重新鉴定的机会行使自己的权利，故一审采信邝己平委托鉴定的鉴定意见并无不当。郴州市二建公司认为一审采信鉴定意见错误的上诉理由不能成立。 综上所述，郴州市二建公司明知杨代牙没有建设工程施工资质，仍将其承包的建设工程分包给杨代牙施工，应对杨代牙的雇员邝己平受伤所造成的损失与杨代牙一并承担连带赔偿责任。上诉人郴州市二建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1829元，由上诉人湖南省郴州市第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗仲贵 审判员  廖志刚 审判员  李惠铭 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。