天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3235号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路**。法定代表人：张开文，总经理。委托诉讼代理人：王月祥，男，该公司职员。委托诉讼代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市金河畔商砼股份有限公司，住所地天津市津**北闸口镇北义心庄村东津港公路北侧。法定代表人：马超，总经理。委托诉讼代理人：蔡玉香，天津双辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马超，天津双辰律师事务所律师。原审第三人：吴保彬，男，1981年4月22日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人天津市金河畔商砼股份有限公司（以下简称金河畔公司）及原审第三人吴保彬买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大汉公司的委托诉讼代理人王月祥、魏垂书及被上诉人金河畔公司的委托诉讼代理人马超，均到庭参加诉讼，原审第三人吴保彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大汉公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回金河畔公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由金河畔公司承担。事实与理由：1.一审判决认定大汉公司与金河畔公司之间存在合同关系属于认定事实错误。双方之间的买卖合同关系并不成立，金河畔公司所称《天津市预拌混凝土买卖合同》的签订和履行均与大汉公司无关。2.一审判决认定吴保彬的行为构成表见代理缺乏事实依据和法律依据。金河畔公司公司提交的《天津市预拌混凝土买卖合同》上加盖的印鉴并非大汉公司在公安机关备案的印鉴，属于他人伪造。金河畔公司没有证据证实吴保彬持有大汉公司的委托手续，并代表大汉公司的其他资料，也没有证据证实吴保彬的付款行为代表大汉公司。金河畔公司没有提供证据证实其属于善意、无过失，原审认定构成表见代理，属于适用法律错误。3.一审法院不支持大汉公司鉴定印章的申请，违反法定程序。金河畔公司辩称，双方于2016年建立业务关系，于2016年10月15日签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，由大汉公司购买金河畔公司商品砼，用于其承建的南疆热电厂二期原水预处理EPC工程项目，金河畔公司有理由相信公章的真实性，吴保彬的行为属于代理行为。金河畔公司按大汉公司要求供应商品砼，经2018年3月19日，双方最后一次对账，确定大汉公司尚欠金河畔公司商品砼款652,150元。后大汉公司又向金河畔公司支付了200,000元，尚欠商品砼款452,150元是事实。上述欠款金河畔公司多次催要未果，原审判决事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持一审判决。金河畔公司向一审法院起诉请求：1．判令大汉公司立即给付金河畔公司货款452,150元，并承担逾期付款利息（以欠款数额452,150元为基数，按照日万分之四的标准，计算自2017年11月17日至付清欠款之日为止）；2．本案诉讼费用由大汉公司承担。一审法院认定事实：大汉公司为天津华电南疆热电二期900MW级燃机工程原水预处理系统的承包人，徐强与吴保彬挂靠大汉公司实际施工。2016年10月15日，金河畔公司与大汉公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，金河畔公司为出卖人，大汉公司为买受人，合同约定工程名称为南疆热电厂二期工程；结算方式为月结砼款80%，尾款于供砼结束后两个月全部付清；买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任。《天津市预拌混凝土买卖合同》签订后，金河畔公司依约供应混凝土，2017年9月16日结束最后一次供应。2018年3月19日，金河畔公司与大汉公司结算确认大汉公司欠付混凝土款652,159元，后大汉公司付款200,000元，尚欠452,159元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。金河畔公司与大汉公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。大汉公司购买金河畔公司的混凝土，应依约付款，《天津市预拌混凝土买卖合同》约定供砼结束后两个月全部付清，故大汉公司应在最后一次供应后之日即2017年9月16日后两个月内即2017年11月16日前结清欠款，现付款期限已经届满，金河畔公司要求大汉公司支付货款452,159元有事实和法律依据，予以支持。大汉公司逾期付款，金河畔公司要求大汉公司支付逾期付款利息，于法有据，金河畔公司主张的计息基数及计息截止日期，标准合理，予以确认。金河畔主张的计息起始日期，早于付款期限，调整为2017年11月17日，因金河畔公司无证据证明其实际损失，将利率酌情调整为2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，除此之外的其他利息不再支持。大汉公司承担责任后，如认为挂靠人侵害其权利，可另行解决，本案不予涉及。吴保彬经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响对案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百一十四条规定，判决：一、大汉公司于本判决生效后十日内向金河畔公司支付货款452,159元，并以452,159元为基数，向金河畔公司支付按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的自2017年11月17日至2019年8月19日的利息及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的自2019年8月20日至实际付清货款之日的利息。二、驳回金河畔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,082元（此款金河畔公司已预交），减半收取计4,041元，由大汉公司负担。保全费3,770元（此款金河畔公司已预交），由大汉公司负担。本案二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，本院(2019)津02民终5906号判决书认定，吴保彬及案外人徐强与大汉公司系挂靠关系，徐强与吴宝彬实际为合伙关系。再查，大汉公司与吴宝彬之间的工程款项已全部结清。本院认为，本案的争议焦点为吴保彬的行为是否能代表大汉公司，大汉公司是否应承担支付货款的法律责任。首先，合法的民事权益，依法应予保护。本案中，大汉公司采取挂靠方式将其承建的工程承包给吴保彬，基于此，吴保彬以大汉公司的名义与金河畔公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，未违反法律法规的强制性规定且已实际履行完毕，依法应予以保护。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。大汉公司系依法成立的建筑企业，在明知挂靠、借照均系违法的情况下，仍允许他人借用其资质收取挂靠利益，违反国家相关法律的禁止性规定，理应承担相应的挂靠风险。根据利益均衡原则，作为被挂靠方的大汉公司，对于吴保彬欠付货款的行为，应当承担出借资质的法律后果。其次，关于吴保彬是否存在私刻公章、是否存在侵害被挂靠人权利的问题，本案不予涉及，大汉公司可另行解决。至此，大汉公司的上诉请求，实难支持。综上所述，大汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费8082元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 包 颖审判员 兰 岚二〇二〇年十二月九日书记员 张宇尘