辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终2046号 上诉人（原审原告）：王佳鹏，男，1991年1月1日出生，满族，住凤城市。 委托诉讼代理人：宋钰锌（王佳鹏妻子），女，住凤城市。 被上诉人（原审被告）：丹东市振兴区金钥匙房屋中介所，住所地丹东市振兴区江城大街******。 法定代表人：鄂若飞，总经理。 委托诉讼代理人：张国民，丹东市振兴区中欣法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：朱霞，丹东市振兴区中欣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：文天骄，女，1982年1月10日出生，满族，住凤城市。 委托诉讼代理人：杨万胜，凤城市凤凰城法律服务所法律工作者。 上诉人王佳鹏因与被上诉人丹东市振兴区金钥匙房屋中介所（以下简称金钥匙中介所）、文天骄合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2020）辽0682民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王佳鹏，被上诉人金钥匙中介所的委托诉讼代理人张国民、朱霞，被上诉人文天骄的委托诉讼代理人杨万胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王佳鹏上诉请求：1、撤销原判，将此案发回重审或依法改判二被上诉人赔偿上诉人损失25000元，被上诉人金钥匙中介所退还中介费5000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、金钥匙中介所提供的居间服务有重大瑕疵，应退还中介费5000元。上诉人之所以有意愿购买涉案一楼房屋是喜欢房屋带有地下室，在商谈购房时被上诉人方保证房屋地下室可打通，并以此作为三方签订的《房地产居间服务合同》的附加条款。居间服务协议附加条款没有履行，上诉人购房意愿没有完全实现，而且此条款的履行还给上诉人造成重大损失，可见居间服务是有重大瑕疵的，应退还中介服务费5000元。2、被上诉人对打通地下室而产生的损失负有过错，应当承担赔偿责任。依据《中华人民共共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在决定是否购买涉案房屋时，上诉人作为买方提出如果能够打通地下室同意卖方要求的价款购买房屋。在此情况下，被上诉人即出卖方、居间方作出能打通地下室的保证，正是基于被上诉人方的保证，上诉人购买了房屋并实施投入资金打通地下室的行为，对于打通地下室及而后回填损失的发生，被上诉人方是有过错的，应当承担赔偿责任。3、打通地下室的保证是被上诉人方做出的，被上诉人基于该保证获取了利益，出卖方高价卖出了房屋，房屋中介所基于保证促成了协议签订而收取了居间服务费，而本案的判决结果，被上诉人非法的保证而产生的损失却均由上诉人方一人承担，显然不符合法律规定，有悖公平原则。 金钥匙中介所辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人的上诉意见同一审答辩意见一致。补充意见如下：1、上诉人打通地下室的主张已经有生效判决确认，不是本案所审理的内容；2、上诉人对于另外案件判决有意见，应通过相应的法律程序解决，与本案没有任何关系。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 文天骄辩称，1、关于上诉人请求被上诉人文天骄赔偿损失25000元一节，因文天骄与上诉人间的争议以买卖合同纠纷为由诉至凤城市人民法院，该院作出（2019）辽0682民初3962号民事判决已经生效，本次诉讼如再提起相关内容属于重复起诉，应予驳回。2、本案的案由是居间合同纠纷，属于上诉人与被上诉人金钥匙中介所之间的纠纷，而居间合同的原理就是居间人已经促成买卖，且已实际交付占有使用，居间费用就不应再退回。至于买卖合同纠纷引起的部分条款无效，不属于居间合同的审理范围；3、二次诉讼均是合同诉讼，不是侵权纠纷，并且上诉人所主张的损失不是文天骄造成的，因此原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 王佳鹏向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同赔偿原告打通地下室及恢复原状的损失20000元整；2、判令两被告共同赔偿原告因打通地下室及恢复原状延误入住时间的房租5000元整；3、判令被告退还中介费5000元整；4、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月1日，原告王佳鹏（买方）与被告文天骄（卖方），经一被告金钥匙中介居间介绍，签订了《房地产居间服务合同》。合同约定：“一、买卖双方通过居间方出售及购买位于凤城市的房屋，建筑面积为117.06平方米；二、买卖双方同意房屋成交价格为人民币575000元，买方需要按照下列方式付款：1、买方与本合同签订之日向卖方支付定金（大写）人民币贰万元整（20000元）；同时卖方需将所有权证或同等保证金放于居间方保管。待买卖双方在房产不动产部门申请转移过户、委托公证当日完毕结算房款时冲抵房款。卖方收到定金后委托居间方代为无息保管定金，保管期限为该房产交易完毕为止。如买方签订合同当日未缴纳定金，需向卖方开具定金欠条，定金欠条由居间方保管，待定金补交后，买卖合同生效……3、此房屋为一手房手续……5、买卖双方签署《买卖合同》时视为买卖双方对居间方的居间售前服务完毕，售后服务继续无偿提供。基于居间方已提供居间服务，买方须向居间方支付服务费人民币5000元作为居间方服务费，并于签订本合同当日进行现金一次性付款结清，居间方出具收据加盖财产专用章。无论买卖双方履行本合同产生任何纠纷（包括但不限于合同违约、合同解除、合同撤销）均须履行向居间方支付居间服务费的义务……。附加条款：经协商，如银行贷款审核不通过，经居间方核实后三方协商，协商无果三方免责，合同解除。卖方保证此房屋地下室可打通，如打不通，三方协商，如协商无果，视为卖方违约。因定金贰万元整，卖方带走一万，居间方保存一万，但是违约金是贰万元整。”《房地产居间服务合同》签订后，原告依约给付房屋的价款，被告交付房屋，原告办理完房屋产权登记手续。2019年4月17日，原告在对该房屋抠挖地下室的过程中，案外人辽宁中恒物业管理有限公司凤凰首府物业服务中心向其送达《违章整改通知书》，认为原告在物业装饰装修过程中挖掘地下室的行为，违反了物业服务中心相关装修管理规定及《(临时)管理规约》中关于装修管理规定：房屋装修不得影响建筑结构安全。未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，不得变动建筑主体和承重结构，不开挖地下室，不超过建筑设计标准或者规范增加楼面荷载。2019年9月10日，原告王家鹏诉被告文天骄违约金纠纷一案经凤城市人法院审理后认定：原告王家鹏与被告金钥匙中介签订的《房屋居间服务合同》中关于挖掘地下室的约定违反了《中华人民共和国物权法》的规定，亦损害了社会公共利益，故合同该部分约定无效。并于2019年12月30日，作出（2019）辽0682民初3962号民事判决驳回原告王佳鹏诉讼请求。 一审法院认为，凤城市人民法院于2019年9月10日作出（2019）辽0682民初3962号民事判决驳回原告王佳鹏诉讼请求。认定原告王家鹏与被告文天骄签订的《房屋居间服务合同》关于挖掘地下室的约定系无效约定。本案中原告王佳鹏主张基于该无效约定导致挖掘地下室恢复原状而产生的损失20000元的问题，该笔损失的产生经审查仍是本案原告王佳鹏在（2019）辽0682民初3962号民事判决中该院认定的事实。原告王佳鹏在未取得合法建设手续，未取得政府规划部门许可的情况下，擅自挖掘地下室对整栋楼盘危害极大，严重损害公共利益。虽然被告文天骄曾承诺可以挖掘地下室但是其承诺违反公序良俗，而且违法挖掘地下室系损害公共利益的行为，而原告主张的赔偿损失又系违法挖掘行为导致的损失，不应得到法律保护和支持。纵观本案原告王佳鹏主张恢复原状产生的经济损失，系3962民事判决违约损失和违法挖掘行为的损失的同一法律关系引发的损失，因此本案原告王佳鹏的事实请求不应得到支持。关于原告王佳鹏主张二被告共同赔偿原告因打通地下室及恢复原状延误入住时间的租金5000元整一节，因该起事实系3962号民事判决认定违约的同一案件事实产生的损失形成的，因此该院不予支持。关于原告王佳鹏主张被告金钥匙中介退还中介费5000元整的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告金钥匙中介已经促成原告与被告文天骄订立了房屋买卖合同，居间任务已经完成，因此原告主张于法无据，该院不予支持。判决：驳回原告王佳鹏的诉讼请求。案件受理费550元，由原告王佳鹏承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除与一审法院查明的事实相同外，另查明，上诉人为了挖掘案涉房屋地下室以及地下室回填恢复原状，雇佣案外人宫某进行施工，支付工程款2万元。一审庭审中，宫某作为证人出庭作证，其证实为案涉房屋地下室施工和恢复原状，并收取了上诉人2万元工程款的事实。 本院认为，案涉房屋买卖合同经凤城市人民法院（2019）辽0682民初3962号民事判决，已认定案涉合同中当事人关于挖掘地下室的约定内容系无效约定。依据法律规定，合同无效或者被撤销后，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 本案中，上诉人王佳鹏基于合同的约定，擅自挖掘案涉房屋地下室并恢复原状，为此支付工程款2万元。对案涉房屋地下室予以施工的事实，被上诉人并未否认，只是对上诉人所支付的费用提出质疑。关于工程费用问题，上诉人不仅提供了收款人出具的收据，同时证人宫某亦出庭证实了为案涉房屋地下室施工和恢复原状，并收取了上诉人2万元工程款的事实，对此，被上诉人并未提供证据予以反驳。为减少诉累，在上诉人完成举证责任的情况下，可以认定案涉工程费用为2万元。因上诉人王佳鹏与被上诉人文天骄签订的案涉合同中对于承诺可以打通地下室的约定，既违反法律相关规定，又损害公共利益，对此，双方均存在同等过错，依法应当承担同等的责任。上诉人王佳鹏提出应由被上诉人文天骄承担相应工程费用的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于上诉人王佳鹏主张赔偿租金损失5000元一节，经查，因上诉人违法挖掘行为导致的该损失，上诉人本身具有过错，且根据证人宫某的证实，案涉施工时间不过八、九天，上诉人主张租金5000元，亦不符合常理，故上诉人的该上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人王佳鹏主张返还5000元中介费一节，经查，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。案涉合同明确约定，无论买卖双方履行本合同产生任何纠纷，均须履行向居间方支付居间服务费的义务。虽然合同部分无效，但该约定内容并不违反法律规定，仍为有效，故上诉人主张返还中介费，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人王佳鹏的上诉请求部分成立；一审判决适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第四百二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销凤城市人民法院（2020）辽0682民初137号民事判决； 二、被上诉人文天骄给付上诉人王佳鹏人民币10000元；三、驳回上诉人王佳鹏的其他诉讼请求。 如被上诉人文天骄未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费1100元，由上诉人王佳鹏负担733元，由被上诉人文天骄负担367元。 本判决为终审判决。 审判长  吕姝 审判员  于军 审判员  康璐 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理刘云 书记员王晓宇