福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7434号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈林珠，女，汉族，1979年11月11日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：刘新星、郭丹丹，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：俞大福，男，汉族，1984年9月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：余琳，国浩律师事务所律师。 上诉人陈林珠因与上诉人俞大福民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈林珠及其委托诉讼代理人刘新星、被上诉人俞大福及其委托诉讼代理人余琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈林珠上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人俞大福返还2280747.6元并支付资金占用费（以2280747.6元为基数，自2018年7月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算为117363.47元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；由被上诉人俞大福承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决未按照《合同法》第58条的规定，将场外配资双方的财产关系调整至合同签订前的状态，而是认定上诉人全额返还投资收益，而俞大福仅按过错比例返还投资款，违背公平原则和法律规定，结合本案，上诉人已将900万元交付给俞大福，由俞大福全权进行股票投资，配资合同确认无效后，应使双方的财产关系恢复到合同订立前的状态，故俞大福应全额返还900万元，扣除上诉人已实际收回的款项及因案涉合同收取的固定收益后，俞大福应返还差额部分为900万-4999004.4元-1720248元=2280747.6元。一审认定配资合同无效后，俞大福承担股票投资损失的70%责任，仅需返还2280747.6元×70%=1596523.32元，该责任认定违反《合同法》第58条的规定，为何上诉人需全额返还投资收益，而俞大福仅需返还70%的投资款？一审判决仅以双方签订违反法律规定和场外配资合同，便认定双方均存在过错，违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于场外配资合同无效后责任承担的规定；另外，上诉人不存在过错，在本案合同履行过程中，配资账户均由俞大福实际管理、控制，案涉投资款均由俞大福全权操纵进行股票投资，对于投资收益与亏损，上诉人无法产生任何影响，不存在过错；上诉人在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前进行场外配资项目，并没有违反任何法律法规，也正是因为之前场外配资是否合法没有明确，国家才出台会议纪要进行明确，一审适用后面规定来认定上诉人有过错显然不合理；俞大福更应该承担过错责任，他是兴业证券高管，比上诉人更熟悉证券的政策、法规，知道《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前的场外配资是否违规，因此他更加应该承担所有责任，俞大福作为资金占用方，期间获得股票盈利高达280多万元，其又与另外操盘手签订第三方固定回报收益合同，不但没有亏，还赚取固定利息，显然违背公平原则；外省同样案例是判决全额返还上诉人本金+银行同期利息收取资金占用费用；《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》也未规定场外配资合同的双方需对投资款、投资收益的返还承担过错责任等等，一审认定事实不清，适用法律错误，希二审判如所请。 俞大福辩称：陈林珠称答辩人长期从事场外配资业务，与事实不符，并且答辩人的职业并不影响陈林珠引诱其配资事实的认定；答辩人仅是总经理助理，也就是所谓的经纪人，并没有6000万元的资产开户任务；答辩人只是介绍配资的中间人，实际用资人是案外人林真真，答辩人有收到投资收盈280多万元但是后又转给林真真了，答辩人只赚了大概20-30万元左右的利差，对于合同无效之后配资亏损承担问题，现主流观点认为由用资人承担20%-30%责任；陈林珠为了追求高额利益，主动引诱答辩人进行配置，在本案中应该就配资亏损承担全部的赔偿责任等等。 俞大福上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人陈林珠的全部诉讼请求，由陈林珠承担一、二审诉讼费用。事实和理由：首先，陈林珠自2011年开始从事配资业务，在认识上诉人之后，不断引诱上诉人为其寻找用资人，且每次均是陈林珠主动联系上诉人，向上诉人提供配资合同和配资账户，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立的，配资方应当承担与其过错相适应的赔偿责任，本案的配资亏损均应由陈林珠承担。上诉人只是配资的中间人，并非资金的实际使用人，陈林珠对此也是明知的，配资亏损不应由上诉人承担；一审判决遗漏了陈林珠引诱配资的事实，导致配资亏损的责任分配错误，本案的配资亏损均应由陈林珠承担；“配资亏损”应是双方在配资过程中实际亏损的数额，不应当包含事后另行归还的30万元本金及合同无效后陈林珠应当返还的1720248元利息；即使按照一审观点，上诉人需返还的数额应是（900万元-4699004.4元）＊70%-30万元-1720248元＝990448.92元；其次，上诉人与陈林珠之建立的是长期、稳定的配资关系，陈林珠只主张四份合同，是为了少退利息，实际上陈林珠所主张的四份合同与另外10份合同期间交叉、配资账户混同，该四份合同不具有独立性，也无法与其余10份合同分开核算；一审庭后陈林珠虽补充提供了配资账户对账单，但对账单的“统计期间”是陈林珠自行截取的，且其提供的对账单不完整：如补充证据二共34页，她只提供了22页，补充证据六共44页，她只提供了22页，其余页码系手写，无法证明对账单的完整性，所有款项均是先转入陈林珠个人尾号6233的账户，再由陈林珠转入不同的证券账户，不同合同的款项无法区分，只能一并核算，陈林珠在一审中自认有些情况下双方甚至没有签订合同，由此可见一审应对14份合同在内的双方配资事宜一并核算；再次，2018年7月31日，双方配资期间未达合同约定平仓条件，陈林珠擅自更改密码，将持有的“汤臣倍健”21800股以17.98元的价格卖出，两天后该股涨至21.3元，陈林珠擅自控制账户卖出股票的行为，给上诉人造成损失合计21800＊（21.3-17.98）＝72376元，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定，陈林珠应当进行赔偿；最后，本案配资炒股损失系由上市公司“新光圆成”股票存在证券虚假陈述等违法行为，已被证监会立案查处，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的精神，该种情况下，投资人有权向上市公司进行索赔，上诉人是户名陈仁忠、账号4200××××3666的兴业证券公司证券账户，在2016年12月13日至2018年11月13日期间的实际权益人，最后的亏损也是由上诉人承担，法院应对上诉人的实际权益人身份进行认定，否则陈林珠可能自行向上市公司索赔以获得大额不当利益等等，希二审判如所请。 陈林珠辩称：1、上诉人俞大福自2010年起从事专业证券业务，作为总经理助理（投资顾问），因工作需要，每年需完成6000万元资产规模的开户新增业务，故四处寻人开户及招揽配资账户，长期从事配资业务，其自称已经有超过20个配资账户在运营，三番五次的要求答辩人一有资金就要第一时间告知，本案的配资合同系因俞大福劝诱而订立的；案涉《借贷协议》均是俞大福签订的，对合同约定是明知和认可的，其作为专业的证券人员从事配资业务，是场外配资合同无效的主要过错方，其为追求高额收益，在不符合证券公司正规融资要求的情况下，与答辩人签订场外配资合同，利用配资放大杠杠买卖，其盈亏波动远高于单纯自用资金炒股，并因此获得高额的投资收益，俞大福依法应就配资亏损承担全部责任。2、俞大福依案涉合同取得答辩人900万元，在履行合同过程中，答辩人已实际收回款项4999004.4元，故俞大福应返还差额为900万元-4999004.4元=4000995.6元。而答辩人因涉案合同收取的固定收益1720248元，鉴于合同无效应返还给俞大福，那么按照这个逻辑，俞大福因合同无效而通过该配资合同取得的利润2836866元也应归还给答辩人。3、一审认定案涉四份合同相互延续，而俞大福提供的另外10份《借贷协议》与前述合同相互独立、独立结算，不具有因果关系，事实清楚，证据充分，俞大福若因其他合同纠纷应另案提起诉讼，与本案无关；4、双方签订上述协议后，答辩人均依约履行了出资义务，俞大福利用答辩人的资金炒股，在上述四份《借贷协议》的合作期限内，赚取利润达2836866元，但自2018年7月起俞大福购买的股票连续跌停，答辩人多次要求俞大福补足保证金，但其都未履行义务，且因股票持续跌停，答辩人根本无法平仓，直到2018年7月18日、11月14日，答辩人迫于无奈进行平仓，仅收回4699004.4元，答辩人多次要求俞大福返还剩余本金，但其支付了30万元，综上，俞大福的上诉请求没有事实和法律依据，希驳回其上诉。 陈林珠向一审法院起诉请求：1.确认陈林珠与俞大福2017年9月12日签订的《借贷协议》无效;2.判令俞大福向陈林珠返还人民币4000995.6元，并支付从2018年11月14日起至实际还清全部款项之日止的资金占用费（从2018年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3.案件受理费由俞大福承担。陈林珠当庭将第二项诉请变更为判令俞大福返还人民币4000995.6元，并支付从2018年7月11日起至实际还清全部款项之日止的资金占用费（从2018年7月11日起按643万元计算至2018年11月13日为97119.79元；从2018年11月14日至2020年1月19日为202706元),之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。 俞大福向一审法院提出反诉请求：1.确认户名陈仁忠、账号4200××××3666的兴业证券公司证券账户，在2016年12月13日到2018年11月13日期间，实际权益人为俞大福；2.判令陈林珠向俞大福返还超额收取的资金387443.83元；3.判令陈林珠赔偿俞大福损失72376元；4.本案反诉费由陈林珠承担。 一审法院认定事实：2015年12月18日起，陈林珠（甲方）与俞大福（乙方）先后签订十四份《借款协议》。其中，落款时间为2016年7月13日的《借款协议》约定，甲方出资1650000元，乙方交纳350000元作为风险保证金，共同转至林育玲账号为4200××××4212的兴业证券账户，由乙方进行股票投资交易，合作期限自2016年7月13日至2016年10月12日止，乙方承担账户全部交易风险并享受账户全部盈利；乙方须注重风险控制,当合作账户约定总资产低于（警戒线壹佰捌拾陆万元整）时,乙方应于日内补足风险保证金,当合作账户总资产低于（平仓线壹佰捌拾贰万元整）时,甲方有权随时按市价将全部持仓或部分持仓平仓,甲方平仓操作以盘中价格走势为依据,如平仓后股价反弹回升,甲方不承担责任;如乙方交易产生亏损,亏损额不超过乙方所交纳的风险保证金时,从风险保证金中扣除;亏损额超过风险保证金,乙方应当日内补足,否则日罚息不足金额的千分之一。甲方于每月13日收取出资额的1.1%（人民币18150元）的固定收益作为资金占用费。 2016年8月12日，双方重新签订《借款协议》，甲方追加出资至4150000元，乙方交纳保证金850000元，合计5000000元转至林育玲账号为4200××××4212的兴业账户，合作期限自2016年8月13日至2016年10月12日止，乙方承担账户全部交易风险并享受账户全部盈利；乙方须注重风险控制,当合作账户约定总资产低于（警戒线肆佰陆拾贰万元整）时,乙方应于日内补足风险保证金,当合作账户总资产低于（平仓线肆佰伍拾柒万元整）时,甲方有权随时按市价将全部持仓或部分持仓平仓,甲方平仓操作以盘中价格走势为依据,如平仓后股价反弹回升,甲方不承担责任;如乙方交易产生亏损,亏损额不超过乙方所交纳的风险保证金时,从风险保证金中扣除;亏损额超过风险保证金,乙方应当日内补足,否则日罚息不足金额的千分之一。甲方于每月12日收取出资额的43220元的固定收益作为资金占用费。2016年10月11日，双方将前述合同的合作期限变更为2016年10月13日至2016年11月12日，股票账户变更为陈仁忠账户为4200××××3666的兴业证券账户。 2016年12月13日，双方再次签订《借款协议》约定，甲方出资6700000元，乙方交纳1300000元作为风险保证金，共同转至陈仁忠账户为4200××××3666的兴业证券账户，由乙方进行股票投资交易，合作期限自2016年12月13日至2017年1月12日止，乙方承担账户全部交易风险并享受账户全部盈利；乙方须注重风险控制,当合作账户约定总资产低于（警戒线柒佰肆拾伍万元整）时,乙方应于日内补足风险保证金,当合作账户总资产低于（平仓线柒佰叁拾伍万元整）时,甲方有权随时按市价将全部持仓或部分持仓平仓,甲方平仓操作以盘中价格走势为依据,如平仓后股价反弹回升,甲方不承担责任;如乙方交易产生亏损,亏损额不超过乙方所交纳的风险保证金时,从风险保证金中扣除;亏损额超过风险保证金,乙方应当日内补足,否则日罚息不足金额的千分之一。甲方于每月12日收取出资额的1.05%的固定收益作为资金占用费。该合同备注“本协议期满前，经甲方乙方同意，继续使用股票账户内资金进行股票交易，且按本协议约定时间继续预付一个月月息，视为续展一个月，以此类推”。 2017年9月12日，双方最后一次签订《借款协议》约定，甲方出资9000000元，乙方交纳1800000元作为风险保证金，共同转至陈仁忠账户为4200××××3666的兴业证券账户，由乙方进行股票投资交易，合作期限自2017年9月12日至2018年6月11日止，乙方承担账户全部交易风险并享受账户全部盈利；乙方须注重风险控制,当合作账户约定总资产低于（警戒9900000元）时,乙方应于日内补足风险保证金,当合作账户总资产低于（平仓线9720000元）时,甲方有权随时按市价将全部持仓或部分持仓平仓,甲方平仓操作以盘中价格走势为依据,如平仓后股价反弹回升,甲方不承担责任;如乙方交易产生亏损,亏损额不超过乙方所交纳的风险保证金时,从风险保证金中扣除;亏损额超过风险保证金,乙方应当日内补足,否则日罚息不足金额的千分之一。甲方于每月12日收取出资额的95000元的固定收益作为资金占用费。 另查，双方签订上述协议后，均依约出资。2018年7月18日及11月14日，陈林珠对陈仁忠账号为4200××××3666的兴业证券账户内的股票进行平仓，收回款项4699004.4元。陈林珠自认其因涉案合同于2016年7月14日至2018年8月13日期间收取利息1720248元，俞大福于2018年7月24日还款90000元、于2018年7月26日还款80000元、于2018年7月26日还款130000元，还款合计300000元。 一审法院认为，场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。本案中，陈林珠与俞大福签订的四份《借贷协议》符合上述特征，为场外配资合同。《借贷协议》约定的经营行为，不仅规避了监管部门对融资融券业务中的资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应归于无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于合同无效的损失，应当结合双方的约定、履约情况及当事人的过错程度等因素，公平合理地划分各方的民事责任。本案中，俞大福依案涉合同取得了陈林珠支付的9000000元，俞大福应将该款返还给陈林珠。根据查明的事实，在履行合同过程中，陈林珠已实际收回款项4699004.4元+300000元=4999004.4元。陈林珠因涉案合同收取固定收益1720248元，鉴于《借贷协议》无效，陈林珠依照合同约定收到的“固定收益”即属于因无效合同取得的财产，亦应返还给俞大福，故俞大福应返还差额部分9000000元-4999004.4元-1720248元=2280747.6元。俞大福辩称陈林珠已通过强制平仓及固定收益收回资金9387443.83元，扣除配资本金9000000元，应当向其返还387443.83元。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从现有银行凭证看，双方资金往来频繁复杂，在无法确认双方汇款性质的情况下，不能简单从汇款金额及时间来认定俞大福的汇款是否用于返还出资本金，而应综合进行判断。陈林珠与俞大福除了案涉四份场外配资合同关系外，还存在其他法律关系。所有案涉场外配资合同均约定由俞大福向陈林珠交纳保证金、合作账户总资产低于警戒线时由俞大福补齐保证金及俞大福向陈林珠支付固定收益的条款，资金往来款项冗杂。俞大福的所谓还款没有针对性，而陈林珠对俞大福的每笔汇款的性质均作了详细合理的解释说明并提供了相应佐证，陈林珠提出的本案诉争出资款俞大福尚未偿还的主张更符合客观实际，故，俞大福的上述辩解，理由不成立，法院不予采信。关于双方损失如何承担的问题。法院经审查认为，俞大福作为股票的实际操作者，对于股票投资亏损存在主要过错，但按照中国证券监督管理委员会第〔2015〕19号公告《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，个人出借股票账户系违规行为，陈林珠为追求高额收益，与用资方签订场外配资合同，违规出借股票账户，亦存在过错，综合双方的过错程度，法院酌定俞大福应就股票投资亏损承担70%的责任，即俞大福应向陈林珠返还的金额为1596523.32元（2280747.6元×70%）。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”的规定，反诉、本诉的当事人必须相同，构成反诉的实质条件则是反诉与本诉在标的及请求上应具有法律上或事实上的牵连关系，即反诉与本诉的诉讼请求系基于相同法律事实或者属于同一法律关系，请求之间互为因果相互排斥、相互抵销。本案中，陈林珠本诉依据的四份《借贷协议》相互延续，而俞大福反诉举示的另外十份《借贷协议》与前述合同相互独立、独立结算，不具有因果关系，不应合并审理，俞大福可以另行起诉。俞大福申请在本案中对全部十四份场外配资协议项下的全部资金往来情况进行审计，缺乏依据，法院不予准许。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）俞大福于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陈林珠返还1596523.32元；二、驳回原告（反诉被告）陈林珠的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）俞大福的诉讼请求。本案本诉受理费40088元（已由陈林珠预交），由陈林珠负担20920元，由俞大福负担19168元。反诉受理费4098.6元（已由俞大福预交），由俞大福负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈林珠提供的俞大福的兴业证券工号牌、俞大福的中国证券业协会登记信息、陈林珠与俞大福的微信聊天记录，俞大福对陈林珠提供的上述证据的真实性无异议；俞大福提供了其与陈林珠的部分微信聊天记录，陈林珠对俞大福提供的微信聊天记录的真实性亦无异议。由于前述证据均可证明俞大福的身份及双方一定时期的交易过程，与本案具有一定的关联性，本院均予以采纳；根据现有证据，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，由于本案中上诉人陈林珠与上诉人俞大福长期使用案外人陈仁忠、林育玲名下的证券账户进行股票投资交易，违反中国证券监督管理委员会第〔2015〕19号《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条：“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。”之规定，且根据上诉人俞大福、上诉人陈林珠在二审中提供的双方之间的微信聊天记录，可以体现陈林珠多次询问俞大福“有没有人要账户”、要求俞大福寻找操盘手等事实，可以证明陈林珠存在过错，因案涉《借贷合同》已依法认定为无效，故一审法院关于上诉人陈林珠与上诉人俞大福之间的过错责任分配之酌定并无不当，本院予以支持；上诉人陈林珠关于其不存在过错、俞大福应全额返还2280747.6元亏损的上诉请求，本院不予采纳；上诉人俞大福作为长期专门从事证券交易的从业人员和案涉股票交易的实际操作者，违规与陈林珠签订案涉系列《借贷协议》，对于案涉股票投资亏损存在主要过错，其上诉请求，本院不予支持；至于俞大福要求确认其系户名为陈仁忠、兴业证券公司证券账号为4200××××3666的实际权益人之请求，属另一法律关系，可另行依法主张权利。综上所述，陈林珠、俞大福的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44186.6元，由上诉人陈林珠负担20044元、由上诉人俞大福负担24142.6元。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 刘善治 审判员 沈珺莹 二〇二〇年十二月十六日 书记员 张丽梅