上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初14602号原告：奚瑾，女，1983年2月15日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：卢真杰，京衡律师集团上海事务所律师。被告：森合(上海)投资咨询有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：Jean-BaptisteBACHELERIE，执行董事。委托诉讼代理人：宁军，上海市弘正律师事务所律师。原告奚瑾与被告森合(上海)投资咨询有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告奚瑾及其委托诉讼代理人卢真杰、被告森合(上海)投资咨询有限公司的委托诉讼代理人宁军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告奚瑾向本院提出诉讼请求，认可仲裁裁决的第一至第四项，请求法院判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金280,643元。事实和理由：原告于2014年4月21日进入被告处工作，先后签订两份劳动合同，最后期限至2020年4月20日。2020年3月18日上午被告通知原告会谈时提出由于原告绩效考评不合格不胜任工作，因此决定解除双方的劳动合同并要求原告签署和解协议，放弃所有诉权。原告立即提出要求签订无固定期劳动合同，双方未达成一致。原告就绩效考核不合格、不胜任工作问题向被告提出疑问，被告于当晚发送电子邮件，单方通知原告不再续签劳动合同。原告认为被告系违法解除劳动合同，依照《劳动合同法》的规定应支付赔偿金280,643元。请求法院支持原告的诉讼请求。被告森合(上海)投资咨询有限公司辩称：双方在签订两次劳动合同后，被告从未有与原告再次续签劳动合同的意思表示，相反多次通知原告不再续签，不属于劳动合同法和沪高法(2009)73号文规定的应当续签无固定期限劳动合同的情形。双方劳动合同系到期后依法终止，被告同意支付原告经济补偿金。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的裁决书、两份劳动合同等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于2014年4月21日进入被告处，先后担任办公室经理及人力资源经理。双方先后签订过两次劳动合同，最后一份期限为2017年4月21日至2020年4月20日，合同约定月工资15,750元，后调整为18,346元。2020年3月18日上午，被告与原告协商签订《不续签劳动合同的和解协议》，双方未达成一致，原告提出双方已签订过两次固定期限劳动合同，要求被告与其签订无固定期限劳动合同。当天晚上，被告通过电子邮件方式向原告送达《不续签劳动合同通知》，载明被告不与原告续签劳动合同，原告最后工作日为2020年4月20日合同期满。原告对此有异议，与被告通过邮件多次沟通未果。2020年4月20日原告离职。被告未支付过原告终止劳动合同的经济补偿金。2020年5月27日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金280,643元；2.2019年度年终奖差额12,627.89元；3.2019年10月及2020年3月津贴2,100元；4.2019年6月28日至2019年7月30日延时加班工资2,006.46元；5.2019年7月13日至2019年7月28日休息日加班工资2,786.75元。2020年7月15日，该委裁决：一、被申请人(被告)于本裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)2019年年终奖差额9,907元；二、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年10月津贴1,050元以及2020年3月津贴1,050元；三、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年6月28日至2019年7月30日延时加班工资1,897.9元；四、被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年7月13日至2019年7月28日休息日加班工资2,635.9元；五、对申请人的其他请求不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院。审理中，原告主张：1.2020年3月18日上午被告领导在面谈时向原告提出由于原告不胜任工作要求原告签署《不续签劳动合同的和解协议》，原告当即询问为何其不胜任工作并要求签订无固定期限劳动合同，但双方未达成一致。当日中午，原告曾向总部人员发送邮件表示对于因不胜任工作而解除劳动合同不予认可，但未有回复。当晚被告领导发送邮件并附上不续签劳动合同通知。在《不续签劳动合同的和解协议》第5条“……员工确认，上述离职补偿构成对因公司与员工之间的劳动关系及其解除以及员工履行其在本协议下的所有义务而应由公司向员工支付的任何及所有款项和利益……的最终和全部的清偿”、第6条“员工确认，她在法律或其他层面不对公司或其任何管理人员、董事、股东或其他员工就她与公司之间的劳动关系、劳动关系解除以及与其有关的事项具有任何权利主张……”中均提及“解除”，故被告实际系以劳动合同终止名义行使解除劳动合同，仅是时间上与原告第二份劳动合同截止日期重合，而被告以原告不胜任工作解除劳动合同，应当依法进行培训或者调岗，在仍不能胜任工作情况下才能解除，但被告并未履行上述程序，属于违法解除。被告表示2020年3月18日被告系告知原告不再续签劳动合同，而非解除劳动合同，至于不续签可能有诸多理由。《不续签劳动合同的和解协议》第1条载明“……根据员工与公司签订的最新劳动合同，该三年期固定期限合同自2017年4月21日起至2020年4月20日止。公司决定不与员工续签劳动合同”，在第2条中载明“在员工和公司充分平等协商的基础上，双方同意员工与公司之间的劳动合同以及劳动关系于期满时终止。员工的最后工作日为2020年4月20日(终止日)”。至于其中第5条、第6条出现的“解除”系外籍人士用词不谨慎，但仍为不续签的意思。在当日晚上被告发送的邮件及附件《不续签劳动合同通知》中被告也再次明确“按照我们今天早上的约定，请在附件中查收早上我发给你的劳动合同不续签通知”，被告意思表示即为不续签劳动合同，实际原告也是劳动合同到期后离职，并无提前解除。2.双方对于计算赔偿金或补偿金的2019年4月至2020年3月的月平均工资基数存在争议。原告主张的基数为23,386.92元，包含基本工资、津贴及年终奖金。原告提供一份2019年4月至2020年3月工资汇总表作为计算依据，该表记录的原告每月基本工资均为18,346元；除2019年7月津贴为2,730元外，其余月份津贴均为1,050元；2019年4月年终奖金为15,666元，2019年8月年终奖金为6,714元，2020年3月年终奖金为23,831元，2019年终奖未发30%为12,628元，以上合计为280,643元。原告认为离职前12个月的平均工资系指前12个月工资性收入，与收入本身的时间属性无关；因为被告延迟发放的原因导致原告前12个月有两个年度的年终奖，被告单方解除时应对此明知，能预期经济补偿金的计算标准，故应将2019年4月、2019年8月发放的2018年年终奖15,666元、6,714元一并计算在内。另外2019年7月原告因出差法国发放了津贴1,680元，并非报销款。被告认可工资汇总表中数额，但认为在计算前12个月平均工资时应当仅包含前一个年度的年终奖金，而不能涵盖前两个年度年终奖金，故认可将2019年度年终奖金23,831元、12,628元(合计36,459元)计入前12个月平均工资。而2019年4月、8月分别支付的2018年度年终奖金15,666元、6,714元(合计22,380元)不应计入前12个月平均工资。另外2019年7月发放的津贴2,730元中有原告出差巴黎的津贴1,680元，从性质上属于出差补贴，系一次性，且附属于出差报销，与每月固定的津贴性质不同，不是工资组成部分，该款应该在工资中予以扣除。被告主张原告前12个月平均工资为：[津贴1,050*12+工资18,346*12+2019年度年终奖金税前金额36,459元]/12=22,434元。原告为证明其主张提供：1.不续签劳动合同的和解协议、2020年3月18日往来邮件及不续签劳动合同通知，证明被告违法解除与原告的劳动合同。2.2019年4月至2020年3月工资汇总表及银行交易明细，证明原告工资发放情况。3.2019年4月23日和4月30日电子邮件，证明原告基本工资自2019年4月起调整为19,396元。4.支付宝转账记录及第三方企业信用信息公示报告，证明原告每月津贴1,050元。5.2020年3月18日电子邮件，证明被告总经理在当日上午面谈时系以原告不胜任工作为由解除劳动合同，原告当即向高层反馈。6.2019年10月11日电子邮件及附件、2020年1月24日、2月9日、2月11日、3月3日月电子邮件及附件，证明原告没有不胜任工作，考核符合法律规定，被告以终止之名行解除之实。7.2020年3月23日集团总部董事会和投资方公开信、4月12日森合全球总裁致全员的公开信、4月12日集团总部董事会的全员公开信，证明应法国总部要求提供该组公开信，违法解雇原告的行为系被告独立所为，与法国总部无关。8.2019年8月8日、8月12日邮件，证明原告向被告申请批复全公司2019年7月津贴明细，包括原告出差法国的津贴1,680元，被告负责人批复同意。被告对证据1真实性认可，认为反证系双方劳动合同到期，被告不愿与原告续签第三份劳动合同，属合法终止。对证据2真实性认可，证明目的不认可。对证据3真实性认可，但不应计入工资总额内。对证据4真实性认可，证明目的不认可。对证据5真实性认可，但并非解除劳动合同。对证据6真实性认可，证明目的不认可。对证据7与本案无关。对证据8认为一次性出差补贴不属于固定津贴，不应计入工资。被告为证明其主张提供：1.员工手册，证明双方约定劳动关系存续期间的权利义务。2.2019年4月至2020年4月薪资发放明细，证明原告离职前12个月的工资情况。原告对证据1真实性认可，但与本案无关。对证据2真实性不认可，认为数据不完整，应以原告提交的工资汇总表为准。诉讼中，经本院释明，原告表示如本案被认定为劳动合同到期终止，同意在本案中一并处理终止劳动合同经济补偿金。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。关于赔偿金争议，双方的争议焦点在于双方已签订过二次劳动合同且原告根据《劳动合同法》第十四条第二款规定提出要求订立无固定期限劳动合同的情况下被告能否终止劳动合同。根据相关规定，《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。在本案中，被告于2020年3月18日与原告协商签订《不续签劳动合同的和解协议》以及通过电子邮件方式送达原告《不续签劳动合同通知》，均明确了被告不再与原告续签劳动合同的意思表示，被告并未向原告表达过愿意续订劳动合同。在此情况下被告主张双方劳动合同到期终止，并无不妥，本院予以采纳。而原告仅以《不续签劳动合同的和解协议》第5条、第6条提及“解除”主张被告实际系以劳动合同终止名义行使违法解除劳动合同，缺乏依据，本院不予采信。原告据此要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于终止劳动合同的经济补偿金，双方的争议焦点在于原告离职前12个月平均工资数额。双方对于将工资18,346*12+津贴1,050*12+2019年度年终奖金金额36,459元均列入计算范围无异议，本院予以确认。被告主张在计算前12个月平均工资时应当仅包含前一个年度的年终奖金，而不能涵盖前两个年度年终奖金，故不同意将2019年4月、8月发放的2018年年终奖15,666元、6,714元纳入计算范围，其主张未违反法律规定，也符合公平原则，本院予以采信。被告还主张2019年7月发放的出差津贴1,680元，性质属于一次性出差补贴，与每月固定的津贴性质不同，不是工资组成部分，不应纳入计算范围。因根据相关规定，工资包括奖金、津贴、补贴等，被告的该项意见，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，原告离职前12个月平均工资应为22,574.25元，结合原告工作年限6年，被告应支付其终止劳动合同的经济补偿金135,445.5元。原告认可仲裁裁决的第一至四项，被告虽不认可，但未提起诉讼视为认同，故被告应根据裁决支付原告2019年年终奖差额9,907元、2019年10月津贴1,050元以及2020年3月津贴1,050元、2019年6月28日至2019年7月30日延时加班工资1,897.9元、2019年7月13日至2019年7月28日休息日加班工资2,635.9元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(三)项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、被告森合(上海)投资咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告奚瑾终止劳动合同的经济补偿金135,445.5元；二、被告森合(上海)投资咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告奚瑾2019年年终奖差额9,907元；三、被告森合(上海)投资咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告奚瑾2019年10月津贴1,050元以及2020年3月津贴1,050元；四、被告森合(上海)投资咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告奚瑾2019年6月28日至2019年7月30日延时加班工资1,897.9元五、被告森合(上海)投资咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告奚瑾2019年7月13日至2019年7月28日休息日加班工资2,635.9元；六、驳回原告奚瑾的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。财产保全费1,920元，由原告奚瑾负担877.81元，由被告森合(上海)投资咨询有限公司负担1,042.19元。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告奚瑾与被告森合(上海)投资咨询有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇二〇年十二月一日书记员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。