福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽07刑终273号 抗诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛水姬，女，1979年12月23日出生于政和县，汉族，初中文化，经商，户籍地政和县，现住政和县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。 福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控被告人薛水姬犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月十一日作出（2020）闽0725刑初60号刑事判决。公诉机关福建省政和县人民检察院提出抗诉。原审被告人薛水姬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员谢峰出庭履行职务，上诉人薛水姬及其辩护人黄秀勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年6月至2019年12月间，被告人薛水姬在没有偿还能力情况下，多次以需要缴纳投标保证金为由，骗取被害人范某、艾某、何某、黄某、颜某、邹某、王某、吴某、周某、谢某等人钱财共计人民币（以下币种均为人民币）1110.0246万元。2020年1月13日，被告人薛水姬在政和县中元路建设银行被被害人周某看到，周某报警。后薛水姬随民警一起到政和县公安局，薛水姬到案后如实供述上述事实及其参与打麻将赌博的事实。另查明，被告人薛水姬有将其与吕某共有的政和县熊山西大街15号（福地心苑）3幢1401室房产（该房产吕某同意给薛水姬还债）处置，买方部分购房款暂扣在政和县人民法院；薛水姬自愿将暂扣在政和县人民法院的款项退赔各被害人。 上述事实，被告人薛水姬在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审举证质证的银行交易明细、借条、微信聊天记录截图、《协议书》、债权分配协议、不动产登记查询、交易流水等书证，证人陈某、项应亮、张某1、张某2、马某、叶某、许某、方某、吕某等人证言，被害人范某、艾某、何某、黄某、颜某、邹某、王某、吴某、周某、谢某等人陈述，被告人薛水姬的供述与辩解，电子数据等证据证实。 原判认为，被告人薛水姬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物1110.0246万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人薛水姬诈骗数额1189.22万元有误，应予以纠正。被告人具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人退出部分赃款，可酌情从轻处罚。根据本案性质、影响及被告人悔罪表现，依法判决：一、被告人薛水姬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人薛水姬退赔被害人经济损失共计一千一百一十万零二百四十六元，其中范某一百二十一万元、艾某四十四万一千三百八十八元、何某三百零八万元、黄某二十六万元、颜某一百三十二万元、邹某三百五十三万五千七百九十六元、王某二十四万五千八百元、吴某五十八万八千元、周某二十一万九千二百六十二元、谢某二十万元。 上诉人薛水姬的上诉理由：1.原判认定其以需要缴纳投标保证金为由向各被害人提出借款，但借款并未用于或仅极少部分用于投标，客观上隐瞒了借款真实用途的行为与客观实施不符，且没有确实、充分的证据；2.原判认定其将借款用于归还债务的行为属于拆东墙补西墙，未将款项用于到投标，并依据其银行卡存款情况认定其不具有偿还能力，进而认定其主观上具有非法占有的目的，既不客观也不公正；3.原判认定其自首是正确的，但量刑上未充分体现从轻、减轻处罚的幅度，以致量刑畸重；4.原判认定其诈骗1110万元的依据不足，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，请求二审依法定罪量刑。 其辩护人的辩护意见：1.检察机关在一审结束后提交的证据不利于上诉人，损害上诉人及其辩护人的诉讼权利，不应采信；2.何某、范某、艾某等人的证言不实，原判将一千多万全部认定为投标保证金，事实不清；3.原判将确实用于投标保证金的款项予以扣减，是正确的；4.原判认定薛水姬有自首情节是正确的，在案的视频可以证实；5.检察机关抗诉意见没有提出对一审判决量刑有异议，二审不应加刑；6.参照类似案例，本案应认定为非法吸收公众存款罪。 福建省政和县人民检察院抗诉称：1.原判扣除部分指控的犯罪金额系认定事实错误；2.薛水姬不构成自首，原判适用法律不当；3.被害人对被骗数额有异议，并认为量刑偏轻，要求检察机关抗诉；4.审判程序存在瑕疵，未通知被害人参加诉讼，影响被害人的诉讼权利。福建省南平市人民检察院部分支持抗诉，认为：1.原判将被告人从被害人处骗取的款项用于投标的金额予以扣减，属认定事实错误；2.被告人薛水姬不具备自动投案的主动性，原判认定其有自首情节，属适用法律错误，均应纠正。出庭检察员除支持抗诉意见外，还有如下出庭意见：1.薛水姬公司老总何某证实其从未授权薛水姬以公司名义招投标，薛水姬本人没有施工队，且按照相关规定，中标之后不能私下转标，故薛水姬的借款不属于正常生产经营活动的借款；2.本案案发前，薛水姬所有的闽联公司全部股份已作价折抵给被害人何某用于清偿部分债务。其所有的房产要么已被用于还债，要么贷款尚未还清，明显没有偿还能力；3.检察机关依法抗诉，程序合法，且量刑不受上诉不加刑限制。综上，请求二审依法纠正。出庭检察员还提交了被害人周某、范某、何某的询问笔录、公安机关移送的情况说明及民警接警后到案现场时的录音录像等证据，证明上诉人薛水姬不构成自首等。 经审理查明：2018年6月至2019年12月间，上诉人薛水姬在没有偿还能力情况下，多次以需要缴纳投标保证金为由，骗取被害人范某121万元、艾某44.1388万元、何某308万元、黄某26万元、颜某132万元、邹某353.5796万元、王某24.58万元、吴某58.8万元、周某21.9262万元、谢某20万元，共计骗取金额1110.0246万元，具体犯罪事实如下： 1.2018年6月11日至2019年10月24日间，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为由，以月息1.5分至2分不等利息向范某借款共计173万元。薛水姬将其中37万元用于投标，其余用于偿还债务、支付利息、个人生活开支。2019年11月28日，经双方结算，被告人至今尚欠范某161万元（含2019年11月20日以周转金为由借款3万元）未偿还。扣除用于投标的37万元及以周转金为由借款的3万元，被告人骗取范某款项121万元。 2.2019年7月12日至2019年11月8日间，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为由，以月息2分利息向被害人艾某借款共计61万元，其中有预扣利息0.2万元、实际转账60.8万元。薛水姬将其中0.6612万元用于投标，其余用于偿还债务、支付利息、个人生活开支。2019年12月18日，经双方结算，薛水姬尚欠艾某45万元。扣除用于投标的0.6612万元及利息0.2万元，薛水姬骗取艾某款项44.1388万元。 3.2019年8月7日至2019年11月29日间，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为由，以月息1.5分利息向何某借款共计507万元。其中35万元用于投标，其余用于偿还他人债务、支付利息、个人生活开支。2019年11月29日，经双方结算，薛水姬尚欠463万元未偿还给何某；另薛水姬、吕某有将其在闽联公司的股份转让何某折抵薛水姬120万元债务。扣除用于投标的35万元及股份折抵债务的120万元，薛水姬骗取何某款项308万元。 4.2019年8月29日，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为名，向黄某借款35万元用于偿还债务；经黄某催款偿还9万元。扣除已偿还的9万元，薛水姬骗取黄某26万元。 5.2019年10月18日至2019年11月22日间，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为名，以月息2分利息向颜某借款共计160万元用于偿还他人债务、支付利息。薛水姬2019年12月5日有支付利息3万元给颜某，至今薛水姬尚欠颜某135万元本金未偿还。扣除已支付的3万元利息，薛水姬骗取颜某132万元。 6.2019年10月23日至2019年11月21日间，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为名，以月息2分利息向邹某借款共计285万元。其中0.4204万元用于投标，其余用于偿还他人债务、支付利息、个人生活开支。2018年初薛水姬还有以公司需要缴纳投标保证金为名，向邹某借款69万元；2019年12月18日，经双方结算，薛水姬至今尚欠邹某354万元未清偿。扣除用于投标的0.4204万元，薛水姬骗取邹某353.5796万元。 7.2019年10月29日，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为名，以月息1.5分利息向王某借款28万元，预先扣除利息0.42万元，王某实际转账薛水姬27.58万元。薛水姬将其中20.6万元用于偿还他人债务，其余用于个人生活开支。薛水姬有偿还王某3万元。扣除已偿还的3万元，薛水姬骗取王某24.58万元。 8.2019年11月5日至8日间，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为名，以月息2分利息向吴某借款共计60万元用于偿还债务及支付利息。薛水姬有将利息1.2万元（月息2分、借款期限一个月）支付给吴某。扣除已支付的利息1.2万元，薛水姬骗取吴某58.8万元。 9.上诉人薛水姬以需要投标保证金为由，以月息1.5分利息向周某借款24万元。薛水姬将其中1.7138万元用于投标，其余用于偿还债务、个人生活开支。薛水姬到期未还款经周某多次讨要将周某联系方式拉黑。薛水姬有支付利息0.36万元。扣除用于投标的1.7138万元及已支付的利息0.36万元，薛水姬骗取周某21.9262万元。 10.2019年12月5日，上诉人薛水姬以需要缴纳投标保证金为名，向被害人谢某借款20万元，后将该款用于偿还债务。薛水姬骗取谢某20万元。 同时查明，上诉人薛水姬有将其与吕某共有的政和县熊山西大街15号（福地心苑）3幢1401室房产（该房产吕某同意给薛水姬还债）处置，买方部分购房款暂扣在政法县人民法院；薛水姬自愿将暂扣在政法县人民法院的款项退赔各被害人。 据以认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，并在原审判决书中详细罗列，本院予以确认。 另查明，2020年1月13日，被害人周某发现上诉人薛水姬出现在政和县中元路建设银行，当场抓住薛水姬衣服不让其离开并报警，后薛水姬被带至公安机关依法立案并采取强制措施。上述事实有检察机关抗诉后提交的被害人询问笔录、公安机关移送的情况说明及民警接警后到案现场时的录音录像等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且与在案的其他证据相互印证，本院亦予确认。 针对检察机关抗诉书的抗诉意见和支持抗诉意见，上诉人薛水姬及其辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照相关法律规定，综合评判如下： 关于辩护人提出被害人何某、范某等人证言不实及检察机关在一审宣判后提交的新证据存在证据资格问题，均不应采信的辩护意见。经查，在案的何某、范某等被害人的陈述及民警接警后到案现场时的录音录像均系公安机关依法搜集，与上诉人供述的诈骗手段、同案其他被害人证实的被骗过程、被害人周某陈述抓获薛水姬的过程及到案经过等书证能相互印证，取证程序合法，内容客观真实，依法可以作为认定证据予以采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于检察机关提出原判认定诈骗金额时将上诉人薛水姬从被害人处骗取并用于投标的金额予以扣减，属认定事实错误的抗诉意见及支持抗诉意见；上诉人薛水姬及其辩护人提出原判认定薛水姬构成诈骗罪及诈骗金额1110.0246万元的事实不清、证据不足，应认定为非法吸收公众存款罪的诉辩意见。经查：1.在案的上诉人薛水姬的供述、被害人陈述、不动产证明、银行存款等证据证实，薛水姬在向各被害人借款时已没有偿还能力；2.上诉人薛水姬的供述、被害人陈述、微信聊天记录、银行账户交易明细等证据证实，薛水姬以需要缴纳投标保证金等名义,向各被害人承诺给予高额利息并提出借款,所借款项共计1189.58万元。其中仅79.5554万元用于投标等约定的借款用途，1110.0246万元用于赌博、偿还旧债、支付高额利息等；3.在案证据还证实，上诉人薛水姬确有将79.5554万元用于借款约定的投标等事项，原判将上述数额予以扣除，于法有据；4.上诉人薛水姬明知自身没有偿付能力,仍虚构借款理由，隐瞒自身巨额负债，需要以新还旧及部分借款用于赌博挥霍的事实，以“拆东墙补西墙”的方式维持资金运转,但未进行营利活动或者用于投标金额与筹集资金规模明显不成比例,不可能产生盈利，最终导致被害人的借款无法返还，其行为明显属于具有非法占有目的的诈骗犯罪。综上，检察机关关于原判事实认定错误的抗诉意见及支持抗诉意见不能成立，不予支持。上诉人及其辩护人对事实认定和本案定性提出的诉辩意见亦不能成立，不予采纳。 关于检察机关提出薛水姬不构成自首的抗诉意见、支持抗诉意见；上诉人薛水姬及其辩护人提出薛水姬构成自首的诉辩意见。经查：1.上诉人薛水姬的供述、被害人周某的证言、公安机关移送的薛水姬到案经过及民警接警后到案现场时的录音录像等证据共同证实，2020年1月13日，上诉人薛水姬到建设银行办理业务时被被害人周某发现，周某及时报警并抓获薛水姬。之后民警到场将薛水姬押至公安机关依法立案并采取强制措施，故薛水姬没有投案的事实，不具备认定自首的法定条件，依法不能认定自首；2.薛水姬到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。综上，检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见成立，应予支持。上诉人薛水姬及其辩护人的诉辩意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人薛水姬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物1110.0246万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人薛水姬构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但原判认定上诉人薛水姬有自首情节与查明的事实不符，认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。检察机关关于薛水姬不构成自首的抗诉意见，理由成立，应予支持并依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下： 一、维持福建省政和县人民法院（2020）闽0725刑初60号刑事判决第二项，即责令被告人薛水姬退赔被害人经济损失共计一千一百一十万零二百四十六元，其中范某一百二十一万元、艾某四十四万一千三百八十八元、何某三百零八万元、黄某二十六万元、颜某一百三十二万元、邹某三百五十三万五千七百九十六元、王某二十四万五千八百元、吴某五十八万八千元、周某二十一万九千二百六十二元、谢某二十万元。 二、撤销福建省政和县人民法院(2020)闽0725刑初60号刑事判决第一项，即被告人薛水姬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。 三、上诉人（原审被告人）薛水姬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年七个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起至2033年8月13日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  周 滨 审 判 员  潘柳清 审 判 员  叶 锟 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  叶丽花 书 记 员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。