四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终801号 上诉人（原审原告）：张克均，男，汉族，生于1969年11月14日，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：陈先春，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川三羊建设有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市幸福街办泰和巷**。 法定代表人：康磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨和平，四川省都江堰市高新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：徐伦平，四川省都江堰市高新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨敬忠，男，汉族，生于1963年3月11日，住四川省成都市都江堰市。 委托诉讼代理人：姚廷强，四川永辅律师事务所律师。 原审第三人：朱万忠，男，汉族，生于1970年9月29日，住四川省都江堰市。 上诉人张克均因与被上诉人四川三羊建设有限公司（以下简称三羊公司）、杨敬忠、原审第三人朱万忠建设工程施工合同纠纷一案，不服天全县人民法院（2019）川1825民初514号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张克均上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院（2019）川1825民初514号民事判决，并依法支持张克均的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由三羊公司、杨敬忠承担。事实和理由：一、杨敬忠借款与张克均无关，一审法院将其从应付工程款中扣除是错误的。一审法院认定杨敬忠因该工程向三羊公司借款7350308.19元，杨敬忠只是“挂名”，没有参与投资、管理和施工，其借款行为系杨敬忠与三羊公司之间的借贷关系，该借款的本息应由杨敬忠偿还，与张克均无关。二、一审法院认定三羊公司支付杨敬忠及代支付项目工程材料款、民工工资、维修费等10430029.05元缺乏足够、充分证据。一审过程中，张克均对三羊公司提交的代付工程款、民工工资、维修费等证据的真实性、合法性及关联性均有异议，三羊公司支付的款项未经张克均或朱万忠核实或认可，其为何支付款项、支付给何人等均不得而知，甚至存在将其他支出款项计入该施工项目的情况，一审法院仅凭三羊公司单方所列支出记录作为计算依据，证据不充足。三、张克均一审诉讼请求证据充足。一审法院认定工程款总额为15660565.00元，三羊公司通过杨敬忠再支付给朱万忠5463653.30元，朱万忠再将其中的3520000.00元转账给张克均，三羊公司没有参与项目施工、管理、维修，三羊公司不应当收取管理费234908.48元，故工程款总额为15660565.00元扣除税金1176108.43元后除以2，再减去朱万忠支付给张克均的3520000.00元，剩余金额3722228.28元即为张克均的应收工程款。 三羊公司答辩称：一、张克均与杨敬忠、朱万忠之间签订了合作协议及补充合作协议，三方之间形成个人合伙关系。张克均、朱万忠二人共同推举认可杨敬忠与三羊公司签订建设工程项目施工经营管理目标责任书。且张克均也认可了一审查明的上述基本事实。杨敬忠因该工程向三羊公司借款，依法应当认定为三人在该项目上的合伙债务，一审法院将其从应付工程款中扣除是正确的。二、一审中，杨敬忠、朱万忠对三羊公司支付杨敬忠及代支付项目工程材料款、民工工资、维修费等相应付款收据、转款凭证及附件佐证单据等证据进行了质证认可。只有张克均看都不看证据就质证不认可，且没有对每一笔款项逐一说明不认可的理由，显然张克均不认可的理由是不充分的，一审法院对此的认定是正确的。三、一审判决正确计算出三羊公司已经超付了该项目的工程款644467.81元。张克均以自己是实际施工合伙人之一，主张计算自己个人的工程款债权，却又不认可其他合伙人认可的向三羊公司的借支，以及三羊公司代为支付的合伙事务。张克均这种只享受合伙权利不承担合伙义务的行为于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨敬忠答辩称：坚持一审答辩意见外，补充意见为，上诉中提到的借款不属于民间借贷，是借支形式的工程款，所以张克均认为该借款为杨敬忠的个人借款是没有依据的。杨敬忠、朱万忠和张克均存在合伙关系，一审法院将合伙关系纳入审理，并作出了判决，朱万忠不是本案原告，一审法院判决杨敬忠向张克均和朱万忠支付98106.7元是错误的，杨敬忠虽未提上诉，但对此是有异议的。 朱万忠未作答辩。 张克均向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决三羊公司、杨敬忠一次性支付张克均工程款3722227.78元，并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：三羊公司中标修建天全县人力资源和社会保障局“4.20”芦山地震灾后重建项目，2014年4月28日，三羊公司与天全县人力资源和社会保障局签订天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心《建设工程施工合同》，约定三羊公司承建上述工程项目。一、工程名称：天全县人力资源和社会保障中心、天全县就业训练中心；工程地点：天全县城厢镇小北街延长线北侧；工程立项批准文号：天发改投资（2014）38号；工程内容：本项目施工图和工程量清单所载全部内容。二、合同工期：计划开工日期：2014年5月8日，计划竣工日期：2015年8月3日。三、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价人民币（大写）壹仟柒佰壹拾伍万捌仟伍佰叁拾肆元（17158534.00元），合同价格形式：固定综合单价。承包人项目经理：杨建中。双方签订合同第二部分合同通用条款及第三部分专用合同条款，双方还签订工程质量保修书，天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心项目廉洁自律承诺书，建设工程廉政责任书等协议或文件。 《建设工程施工合同》签订后，三羊公司未实际组织施工，将所承包的工程发包给无施工资质的杨敬忠修建，双方于2014年5月19日签订《四川三羊建设有限公司建设工程项目施工经营管理目标责任书》，合同甲方为三羊公司，合同乙方为杨敬忠。一、约定的工程概况与三羊公司与天全县人力资源和社会保障局签订施工合同约定的工程概况一致。二、工程项目经营管理约定：1.三羊公司中标承建的该工程项目由杨敬忠组织施工，履行公司与业主签署的工程合同中的一切责任和义务，经济上独立核算、风险自担、自负盈亏；本工程的债权债务，甲方不负任何连带责任；2.乙方必须服从甲方的统一经营管理、协调和指挥，接受甲方管理人员对该项目安全、质量、工期环境和职业健康等工作的指导、监督、协调、检查，乙方组建该工程项目经理……；项目部由乙方负责组建，甲方委派一同志与乙方项目部其他人员共同组成项目经理部，参与对项目实施全过程的施工管理；三、工程质量、安全、标化、进度及资料管理……；四、工程财务管理：1、乙方按合同总价（暂定人民币17158534.00元）×1.5％向甲方缴纳工程经营利润、养老统筹金。甲方按比例从业主拨款中扣收，其余工程款归乙方支配、乙方自负盈亏……；2、本工程营业税金、个人所得税、企业所得税及附加费等所有税费均由乙方负责缴纳，由甲方账务在每笔工程款到账时代扣……；3、项目资金实行专款专用，甲方控制资金使用计划和资金流向，工程款全部进入甲方指定的账户（户名四川三羊建设有限公司），乙方不得从业主直接领取工程款，施工合同及相关文件约定的工程垫支由乙方承担……；双方还约定项目部印章管理、违约责任行、争议处理方法等。 2014年4月4日，杨敬忠（甲方）、朱万忠（乙方）、张克均（丙方）签订《合作协议》，内容：因甲、乙、丙三方自愿参与天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心项目工程投标，前期需要开支费用（支付给代理公司）叁拾玖万元人民币，投标保证金叁拾玖万元人民币，为保证三方的权利和义务，经三方协商达成如下协议，一、此款由甲方杨敬忠垫付（按实际发生费用为准）；二、如该工程中标，由合作三方共同管理、经营该项目、由甲方杨敬忠垫付的支付给代理公司的前期费用叁拾玖万元，在工程预付款或进度款中先扣除出来，归还给杨敬忠后摊入工程费用中；三、如该工程未中标，甲方杨敬忠垫付的叁拾玖万元未能退还给杨敬忠，由合作三方承担三分之一……；四、在投标过程中产生的其他费用，由合作三方共同（平均）承担，在三羊公司多借支的款项也由甲、乙、丙三方共同（平均）承担（包含不仅限于所投标公司所发生的所有费用）；五、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，签字后生效。 2014年4月17日，杨敬忠（甲方）、朱万忠（乙方）、张克均（丙方）再次签订《合作协议》，内容：三方合作承建“天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心工程”事宜，经友好协商，现达成如下协议：一、甲方、乙方、丙方共同确认：三方均知晓业主单位与三羊公司所签订的关于该项工程的《建设工程施工合同》以及其招投标业务详细内容；二、该工程的《项目管理合同》由甲方杨敬忠与三羊公司签订，内容经甲、乙、丙三方共同确认，（杨敬忠）的权利和义务由乙方、丙方共同享有和承担；三、甲、乙、丙三方共同确认：为承建该工程所缴纳的投标保证金为780000.00元（大写：柒拾捌万元整）、履约保证金合计金额为1566682.189元（大写：壹佰伍拾陆万陆仟陆佰捌拾贰元壹角捌分玖厘）、民工保证金为857500.00元（大写：捌拾伍万柒仟伍佰元整），上述款项金额是由项目部委托，杨敬忠向三羊建设有限公司借支，借款利率为2％，该费用由项目部承担，乙方、丙方均同意承担杨敬忠与三羊公司之间借款合同的合同责任。借款本息从工程款中直接划扣支付三羊公司；四、乙方、丙方共同合作负责承揽工程的施工，共同出资、共同管理、共担风险，各方权利与义务均等，盈亏按每人50％分配。甲方不参与工程管理、分红和风险，乙丙方二人以中标实际发生额1.5％计算，向甲方支付项目佣金。……；六、承建施工中，若因工程周转需要另行向公司及对外借款，应当先由甲方、乙方、丙方三人开会形成决议后，才能借支，且借款月利率不得高于2％。三方共同委托朱斌（朱万忠）为合作项目负责人，负责通知召开会议……。 2015年12月24日，张克均与朱万忠签订了一个补充合作协议，内容……。 该协议签订后，张克均与朱万忠于2014年5月20日组织人员进场施工，2016年1月20日工程竣工验收。后期因工程质量问题需维修，张克均与朱万忠未履行维修义务，三羊公司请人维修，支出一定维修费。为解决农民工工资问题，三羊公司直接支付了部分民工工资。2016年11月25日，天全县审计局出具了审计报告，审定的工程款为15660565.00元。业主将工程款全额拨付至三羊公司，公司扣除工程相关涉案税费、代付工资、代付工程后期维修费、借款及利息等后支付给杨敬忠，杨敬忠又支付给实际施工人。三羊公司向法庭提供证据显示：1.三羊公司已付工程款10430029.05元，其中支付给杨敬忠的工程款为5561760元（含杨敬忠向三羊公司的借款400000元）；2.杨敬忠向三羊公司支付工程经营利润、养老统筹金为313211.3万元（15660565×2％）；3.三羊公司支付涉案工程营业税、企业所得税、个人所得税、价格调节基金1176108.43元（15660565×7.51％）；4.杨敬忠为工程项目开支向三羊公司借款本金4463986.85元。杨敬忠称三羊公司共支付其5561760元，其转账和现金支付方式支付朱万忠5463653.3（其中现金43653.3元），杨敬忠扣留佣金98106.7元。张克均因与三羊公司及朱万忠就工程款问题协商不好，起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，三羊公司中标承建天全县人力资源和社会保障综合服务中心、天全县就业训练中心业务用房建设工程，与发包方天全县人力资源和社会保障局签订《建设工程施工合同》，后三羊公司未组织施工，将涉案工程让与无建筑施工资质的杨敬忠施工，三羊公司与杨敬忠签订《建设工程项目施工经营管理目标责任书》。后杨敬忠也未组织施工，而是通过签订《合作协议》等形式将涉案工程再次让与无建筑施工资质的张克均与朱万忠合作施工。三羊公司成为只提供资质，收取管理费的挂名承包人。杨敬忠成为收取项目“佣金”的挂名施工人。张克均与朱万忠才是涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”的规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效”的规定，故三羊公司与杨敬忠之间所签《建设工程项目施工经营管理目标责任书》，张克均、杨敬忠、朱万忠签订的《合作协议》因违反上述法律规定，均应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，因涉案工程已竣工验收合格，且交付使用，实际施工人张克均与朱万忠作为施工合作方有权要求参照合同的约定支付工程款。由于本案工程款由业主全部转入三羊公司账户，再由三羊公司直接支付工程支出或者通过杨敬忠支付本案实际施工人。针对张克均的诉讼请求，为维护实际施工人的合法权益，一审法院依据双方的举证、质证情况及各方当事人的陈述等，进行结算。涉案工程款为15660565.00元。杨敬忠因该工程项目有关的未偿还借款4463986.85元（借款总额7350308.19元－已还借款2886321.34元）；三羊公司代缴的工程营业税、个人所得税、价格调节基金共计1176108.43元；三羊公司自行计算的工程经营利润（管理费）等为313211.3元（15660565×2％），但是根据《建设工程项目施工经营管理目标责任书》中约定的费用比例为1.5％，故该工程经营利润（管理费）应计算为234908.48元（15660565×1.5％）。三羊公司支付杨敬忠及代支付项目工程材料款、民工工资、维修费等共为10430029.05元。其中三羊公司直接支付给杨敬忠的款项为5161760元，加上杨敬忠从三羊公司处借款400000元，共5561760元，杨敬忠扣除佣金98106.7元后，将剩余的5463653.3元支付朱万忠。因《建设工程项目施工经营管理目标责任书》、《合作协议》无效，故其中约定的借款利息及杨敬忠所应收的“佣金”内容无效。故三羊公司不应再扣减借款利息，杨敬忠不应收取工程“佣金”，其扣留的佣金应返还实际施工人张克均与朱万忠。考虑到三羊公司曾参与部分工程管理、涉案工程的后期维修等，实际施工人可以向三羊公司支付约定的管理费234908.48元。涉案工程款扣除支出后为－644467.81元（15660565元－工程经营利润234908.48元－税费1176108.43元－已付工程款10430029.05元－工程借款4463986.85元）。三羊公司已超付工程款。三羊公司及杨敬忠辩称的诉讼法律关系及法律关系的主体与本案查明的事实不符部分，不予采信。朱万忠虽未明确主张其权利，但考虑本案实情，其与张克均为施工主体，享有取得合理工程款的权利。涉案的工程款扣除相关开支后可以计算二人的合伙收入，法院据此可以确认其权利。其二人可依合伙约定处理合伙纠纷，其合伙纠纷本案不作处理。张克均请求三羊公司给付其工程款372227.78元，因证据不足，也无法律规定，故不予支持。杨敬忠收取的“佣金”应当返还实际施工人。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回张克均对四川三羊建设有限公司支付工程款的诉讼请求；二、杨敬忠收取的“佣金”98106.7元，由实际施工人张克均与朱万忠共同享有，由杨敬忠于判决生效后十日内支付给张克均与朱万忠。 二审中张克均提交的证据：2015年2月、3月的工资表，拟证明工程后期是杨建中在负责，虽然杨建中是四川三羊公司的员工，但是受张克均、朱万忠聘请在工地上负责，他的工资是张克均、朱万忠发放的，三羊公司并没有负责后期维修工作，维修费不应当扣除。 三羊公司质证认为，该工资表不属于二审新证据，且该工资表时间为2015年2月和3月，是案涉项目的正常施工时间，而不是所谓的后期维修期间，不能达到张克均的证明目的。 杨敬忠质证意见与三羊公司质证意见一致。 本院认为张克均提交的工资表记载的是2015年2月、3月工资发放情况，根据其形成时间及案涉工程竣工验收时间，无法证实系后期维修所产生的工资支出，不能实现其证明目的；且该证据不属于二审新证据，故不予采信。 二审中，三羊公司、杨敬忠、朱万忠均未提交新证据。 二审查明，根据三羊公司一审庭审中提交的证据显示：三羊公司已付工程款10430029.05元，其中含支付给杨敬忠的工程款5161760.00元；根据杨敬忠一审庭审陈述及其提交的证据显示，三羊公司支付其5561760.00元（含借款400000.00元），其以转账和现金支付方式支付朱万忠5463653.3（其中现金43653.3元），并扣留佣金98106.7元。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.杨敬忠向三羊公司借款是否与张克均有关；2.一审判决认定三羊公司支付杨敬忠及代支付项目工程材料款、民工工资、维修费等10430029.05元依据是否充分；3.张克均一审诉讼请求证据是否充分，并评析如下： 一、关于杨敬忠向三羊公司借款是否与张克均有关的问题。杨敬忠向三羊公司借款7350308.19元，三羊公司所举示杨敬忠书写借款凭据、银行电子回单、记账回执等证据，足以证实借款已实际支付，所借款项系用于天全项目投标保证金、履约保证金、民工保证金、材料费、民工工资等用途，且之后已归还2886321.34元。根据杨敬忠、张克均、朱万忠签订的协议，三方约定投标保证金、履约保证金、民工保证金款项由杨敬忠向三羊公司借支，朱万忠、张克均同意承担责任；杨敬忠与三羊公司签订《施工经营管理目标责任书》，三羊公司有理由相信杨敬忠的其他借款亦是用于案涉工程项目，并且杨敬忠、张克均、朱万忠三方签订的协议中关于三人开会形成决议后才能借支的约定，系其内部规定，对三羊公司并不能产生约束力，不足以否定杨敬忠借款系用于工程项目施工的事实。因此，杨敬忠因案涉工程向三羊公司借款7350308.19元，张克均作为实际实施工之一，应承担相应责任，一审判决扣除已归还的2886321.34元后，将剩余款项从应付工程款中扣除并无不当。 二、关于一审判决认定三羊公司支付杨敬忠及代支付项目工程材料款、民工工资、维修费等10430029.05元依据是否充分的问题。一审庭审中，三羊公司提交了证明其在案涉工程项目中支付民工工资、材料款、材料租赁费、工程款、维修费及与工程有关的其他费用共计52笔的相应证据，证据中包括内部银行支款单、银行电子回单、记账回执、收款收据、费用报销单、增值税普通发票、承包合同、整改函等材料，能够相互印证，且杨敬忠和作为实际施工人之一的朱万忠均予认可；张克均不予认可，但其在一审、二审期间均未提交反驳三羊公司支付杨敬忠及代支付项目工程款项10430029.05的证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担不利后果。 三、关于张克均一审诉讼请求证据是否充分的问题。张克均与三羊公司、杨敬忠及朱万忠就工程款问题发生纠纷，根据本案当事人之间的法律关系，其实质问题涉及案涉工程结算问题。故一审法院参照各方当事人所签订的责任书或协议，并依据双方的举证、质证情况及当事人的陈述等进行结算，符合法律规定。案涉工程经天全县审计局审定结算价款为15660565.00元，杨敬忠经手向三羊公司借支的用于案涉工程的款项中尚未偿还的4463986.85元，三羊公司代缴的税费1176108.43元，三羊公司已支付的工程款10430029.05元在结算时均应予扣减。关于工程经营利润（管理费）234908.48元，原审考虑到三羊公司曾参与部分工程管理以及后期维修等予以扣减与事实相符。原判基于现有证据据以结算并无不当，而张克均主张三羊公司、杨敬忠应支付其3722227.78元，其计算方式无事实和法律依据。 另外，杨敬忠在二审中对一审判决其将收取的“佣金”98106.7元返还张克均、朱万忠有异议，因其在一审判决后未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”的规定，二审对其所提异议不予审理。 综上，张克均的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35792.97元，由上诉人张克均负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋卫春 审 判 员 伍子刚 审 判 员 郑菲菲 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 何 谐 书 记 员 王振豫