湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1780号上诉人（原审被告）：刘爱明，男，1973年8月7日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：王汉欣，武汉市汉阳区华锐法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：吴敢萍，女，1962年9月30日出生，汉族，住湖北省赤壁市。原审原告：邓沁媛，女，2017年6月16日出生，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：邓啟明，男，1963年7月29日出生，汉族，住湖北省赤壁市。系邓沁媛的爷爷。上诉人刘爱明因与被上诉人吴敢萍、原审原告邓沁媛机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2020）鄂1281民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爱明上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判减少上诉人的赔偿数额；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在委托鉴定机构重新鉴定时，提交鉴定的压缩性骨折X光片未经质证，不能认定被上诉人椎体压缩性骨折与交通事故具有关联性；二、一审判决认定医疗费35195.06元过高，应予扣减。1.一审过程中，上诉人申请了医疗费鉴定，一审法院没有委托鉴定；2.被上诉人本身患有腰椎间盘突出疾病，其在赤壁中医院的医疗费与交通事故关联性存疑，被上诉人挂床98天产生的医疗费应当予以扣除；3.被上诉人的出院记录未记载牙齿缺失，只记载牙槽骨折，被上诉人牙齿缺失与交通事故不具有关联性，被上诉人的牙齿修复费用不应认定；4.被上诉人自行购买人血白蛋白属乱用药，该费用不应认定。扣减上诉人已经支付的医疗费，实际上诉人只需赔付13099.26元，一审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费损失35195.06元过高。三、一审判决认定被上诉人的误工费29043元过高。被上诉人自称日收入445.96元，月收入13378.8元，但是未提供完税凭证，不应认定。被上诉人已超过法定退休年龄，领取退休金，其误工费主张不应支持。一审判决计算误工费未扣除被上诉人挂床98天的费用错误。四、一审判决认定被上诉人的护理费20055元过高。从2019年3月21日至2019年7月1日被上诉人受伤住院，上诉人提供了19天的护理，加上被上诉人请护工护理84天，共计103天，但从2019年5月31日起，被上诉人开始挂床，不需要护理，被上诉人支付84天的护工费未提供支付护理费的转账凭证，不应支持。护理时间的计算还应当扣除挂床98天的时间。五、一审判决认定本案精神损害抚慰金10000元过高，应予扣减。吴敢萍辩称,1.一审判决认定的医疗费都是根据正规医疗机构出具的医疗费凭证计算的，没有正规票据的费用都没有认定。被上诉人自购人血白蛋白是听从医生建议，用于治疗需要。关于在赤壁中医院挂床98天，系出于为上诉人节省费用考虑，且经过交警、上诉人与被上诉人三方同意，在病情稍稳定的情况下进行转院的，被上诉人还有往来于医院的交通费、其他住院费共16000多元未主张。2.上诉人提出被上诉人误工费不应支持的理由不成立。被上诉人2008年从国企买断到中国人寿保险公司做保险营销，自己以灵活就业人员继续缴纳社保，被上诉人是否取得退休工资与被上诉人到保险公司实际从业没有冲突。被上诉人向一审法院提交了事故发生后近三年的工资银行流水清单，工资收入予以证明。3.被上诉人在赤壁中医院挂床期间，生活仍不能自理，需要人护理，上诉人及其姐姐均知情。一审判决在认定被上诉人的护理费时已经将被上诉人在赤壁中医院挂床期间84天的护理费予以扣除，并且在计算护理费时按照上年度居民服务业人均工资106.56元/天计算低于被上诉人的实际支出。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。吴敢萍、邓沁媛向一审法院起诉请求：1.判令刘爱明赔偿吴敢萍、邓沁媛各项损失316008.68元；2.案件受理费由刘爱明负担。在诉讼过程中，吴敢萍、邓沁媛变更第1项诉讼请求为，请求判令刘爱明赔偿邓沁媛各项损失22007元[其中住院伙食补助费612元（9天×68元/天），护理费1260元（9天×140元/天），精神损害抚慰金2万元，营养费135元（9天×15元/天）]，判令刘爱明赔偿吴敢萍各项损失294294.86元[其中医疗费25990.26元（含后期治疗费12000元，不含刘爱明已支付的医疗费及支付现金已扣减的医疗费），住院伙食补助费12240元（180天×68元/天），护理费25200元（180天×140元/天），辅助器具费1095.8元，营养费2700元（180天×15元/天），交通费1350元，鉴定费2000元，误工费75898.8元（180天×421.66元/天），残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%），精神损害抚慰金1万元]。一审法院认定事实：2019年3月21日，在赤壁市××大道东××北站台前路段，刘爱明驾驶其所有的号牌为鄂Ａ×××**号的小型轿车刮撞行人吴敢萍（怀抱邓沁媛），造成吴敢萍、邓沁媛受伤及小车部分受损的交通事故。交警部门认定刘爱明的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款、第十七条、第四十七条第一款的规定，应承担事故的全部责任，吴敢萍、邓沁媛不承担事故责任。事故发生后，邓沁媛在赤壁市人民医院住院治疗9天，出院诊断为闭合性颅脑损伤轻型、头皮裂伤、口腔损伤。其花费住院医疗费3914.95元，刘爱明已支付。吴敢萍在赤壁市人民医院住院治疗28天后以骨折病、气滞血瘀症转赤壁中医院住院治疗。其在赤壁市人民医院花费住院医疗费20204.68元，门诊医疗费945.3元共计21149.98元，刘爱明已支付，此期间刘爱明请护工护理吴敢萍19天并已支付19天的护工护理费。赤壁市人民医院的临时医嘱注明吴敢萍注射了自备的人血白蛋白。赤壁中医院的临时医嘱注明吴敢萍多次自行离院，经庭审确认其在该医院实际住院41天，挂床98天，其花费医疗费13741.76元，刘爱明支付吴敢萍现金9000元。吴敢萍自行支付护工84天的护理费11850元。吴敢萍住院期间购人血白蛋白2瓶、云南白药气雾剂2瓶、云南白药膏2瓶计币1004元。其购轻便折叠轮椅一把币643元，四脚拐杖一支币49.9元，移动坐便器一个币179.9元，病号服一套币135元，电加垫盐包一个币88元共计币1095.8元。吴敢萍在赤壁市人民医院住院期间该院口腔科多次会诊，首次诊断为上下唇撕裂伤，上颌前牙区牙龈撕裂伴牙槽骨骨折，上下牙多颗牙外伤。2019年3月21日局麻下拔除一齿，并建议择期排查牙根情况，视情况拔除口内牙齿。2019年4月17日会诊为五颗牙脱位（缺失），一颗冠折、上颌牙槽骨骨折，建议择期修复治疗。2019年7月22日其在武汉大学中南医院要求种植牙齿未果，支付门诊费353.5元。2019年8月7日其在赤壁汪国强口腔诊所要求修复六颗牙齿，2019年8月14日实际支付牙齿修复费7000元。2019年4月7日，赤壁市人民医院CT报告单影像诊断：吴敢萍T4、6椎体呈楔形改变，建议MR检查。2019年4月18日，赤壁中医院影像学诊断其胸椎退变，T4、6椎体压缩性骨折，结合临床。2019年9月24日，赤壁市法医司法鉴定所请求赤壁市人民医院放射科会诊明确吴敢萍的胸椎损伤情况，由该科放射专业副主任医师黄勇勋签名的会诊书意见为T2、3、5、6椎体压缩性骨折。2019年10月30日，赤壁楚南法医司法鉴定所司法鉴定意见为吴敢萍的伤构成九级伤残，赔偿指数20%，建议误工、护理、营养时间计算至定残之日，建议义齿修复后期治疗费12000元/次/10年或以实际发生额支付。吴敢萍支付鉴定费2000元。2020年5月18日，刘爱明以吴敢萍在赤壁市人民医院未诊断压缩性骨折，也未诊断牙齿缺失为由申请重新鉴定。经法院委托，2020年8月4日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鉴定意见为，1、根据委托单位所送的大部分病史资料，被鉴定人吴敢萍已行六枚牙齿（上齿）的固定桥修复临时冠；牙齿脱落与交通事故存在关联性；今后需再行固定齿等治疗，每枚牙2000元，共计12000元，使用寿命10年。同时被鉴定人吴敢萍2019年3月21日入院记录、入院诊断、入院会诊对损伤描述出现差异，具体原因无法分析，必要时请委托单位调查确认。2、被鉴定人吴敢萍共有4处椎体压缩性骨折，伤残程度属九级伤残；误工时间为伤后180日；护理时间为伤后180日；营养时间为伤后180日。该鉴定报告记载的鉴定过程注明鉴定机构专家及指定的协和医院专家均确诊吴敢萍T3、4、6、7椎体压缩性骨折。刘爱明支付鉴定费3000元。同时查明，吴敢萍系非农业户口，其2014年4月1日起即在中国人寿保险股份有限公司湖北分公司从事保险营销工作，收入不固定，受伤前最近三年的日平均收入为445.96元/天，受伤后6个月内其日平均收入为284.61元/天。鄂Ａ×××**号小轿车系刘爱明所有，事故发生时该车未投保交强险及商业三者险。一审法院认为，吴敢萍、邓沁媛因交通事故受伤理应得到相关赔偿，刘爱明的车辆未投保交强险及商业第三者责任险且其负事故全部责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，吴敢萍、邓沁媛请求刘爱明参照相关标准赔偿相关项目损失的主张，依法应予支持。对吴敢萍的伤情，综合庭审查明的事实，可以确认吴敢萍的牙齿是因为交通事故受损。无论是因交通事故直接造成缺失还是因受损而拔除，均与交通事故有直接的因果关系。虽说赤壁市人民医院最初的检查报告单未注明其椎体压缩性骨折，但其伤情客观存在，由于医学的专业性较强且经司法鉴定机构审阅相关CT、DR片并指定相关专家会诊后已确认其多处椎体压缩骨折，故对湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鉴定意见应予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，对吴敢萍未主张的医疗费不予审查评判，视为对其自身权利的处分。对浏阳市骨伤科医院门诊处方注明的患者为邓锐（邓沁媛之父）的医疗费，因邓锐并非本案受害人，且其也未提供正规医疗费票据，无法确认其真实性及与本案的关联性，不予支持。对吴敢萍购买的人血白蛋白等药品，综合其住院病历临时医嘱记载及其伤情可以认定其为吴敢萍的实际损失。刘爱明已支付的医疗费，吴敢萍未提出损失主张，故该部分医疗费不再计算为吴敢萍的损失。吴敢萍为器官功能恢复训练购买相关辅助医疗器具支付的费用可一并计入医疗费，综合司法鉴定意见，确定吴敢萍的医疗费损失为35195.06元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，虽说吴敢萍的收入不固定且提供了其受伤前三年的平均收入，但其有固定的工作，根据保险代理行业工作性质及收入报酬的特殊性，保险营销可以电话营销，保险营销人员报酬存在续期佣金及主管以上职级的还有管理津贴（团队绩效提成）等收入，故吴敢萍的误工费以按其实际收入减少计算较为合理，即其误工费损失为29043元[180天×（445.96元/天-284.61元/天）]。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定并参照本地护工的一般报酬标准及司法实践中的普遍做法，未请护工护理又未举证证明家人护理人员收入状况的，护理费参照湖北省上年度居民服务业人均年平均工资收入标准计算，吴敢萍已支付护工的护理费标准并未超过本地的一般标准，其主张的该部分损失应予支持，吴敢萍主张刘爱明已支付护工护理费部分的损失不予支持，即吴敢萍的护理费损失为20055元[（180天-84天-19天）×38897元/年÷365天+11850元]。邓沁媛的护理费为959元（9天×38897元/年÷365天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定并结合案件事实，吴敢萍主张的交通费属合理范围应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，并参照《赤壁党政机关差旅费管理办法》的规定，吴敢萍主张的住院伙食补助费标准不符合相关规定，其住院伙食补助费应按50元/天计算，即吴敢萍住院伙食补助费3450元[（28天+41天）×50元/天]。邓沁媛的住院伙食补助费为450元（9天×50元/天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定并参照当地司法实践中统一适用的标准，其主张按15元/天计算营养费，予以支持，即吴敢萍的营养费为2700元（180天×15元/天）。邓沁媛的营养费为135元（9天×15元/天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，吴敢萍主张的残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）符合法律规定，应予支持。吴敢萍因交通事故致九级伤残，且无过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定并参照当地司法实践中统一适用的标准，其主张1万元的精神损害抚慰金属合理范围，予以支持。虽说邓沁媛因交通事故遭受损害，但并无充分证据证明其遭受严重精神损害，故其主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，邓沁媛的总损失为1544元，住院伙食补助费450元，护理费959元，营养费135元。吴敢萍的总损失为241613.06元，其中医疗费35195.06元，住院伙食补助费3450元，营养费2700元，残疾赔偿金137820元，护理费20055元，误工费29043元，鉴定费2000元，交通费1350元，精神损害抚慰金1万元。扣减刘爱明已支付的9000元，其实际损失为232613.06元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决:一、刘爱明于判决生效后二十日内赔偿吴敢萍232613.06元，赔偿邓沁媛1544元；二、驳回吴敢萍、邓沁媛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1476元，按规定减半计收738元，由刘爱明负担。本院经审理查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，关于吴敢萍压缩性骨折与交通事故是否具有关联性问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。刘爱明认为本案重新鉴定时，提交鉴定的压缩性骨折X光片未经质证，不能认定吴敢萍压缩性骨折与交通事故具有关联性。本案中，刘爱明对吴敢萍的压缩性骨折、伤残等级等提出重审鉴定申请，一审法院同意并委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，鉴定意见为吴敢萍有4处椎体压缩性骨折，伤残等级九级。该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，作出的鉴定意见客观公正。刘爱明在一审庭审质证时对该鉴定意见认可，一审法院予以采信并无不当。二审过程中，刘爱明未提供证据证明其主张成立，应当承担举证不能的法律后果。刘爱明关于吴敢萍压缩性骨折与交通事故不具有关联性的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吴敢萍的医疗费用是否过高问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”刘爱明认为应当扣除吴敢萍在赤壁中医院挂床98天的费用。无论吴敢萍是否挂床，其因交通事故在赤壁中医院治疗期间的实际损失达13741.76元，刘爱明知情并实际向吴敢萍支付9000元医疗费，余下部分损失依法应由刘爱明承担。刘爱明关于吴敢萍挂床98天的费用应予以扣减没有事实和法律依据，本院不予支持。刘爱明认为吴敢萍的牙齿缺失在事发时住院的医院没有诊断出来，不应支持牙齿缺失修复费用。一审过程中，刘爱明对吴敢萍的牙齿缺失与交通事故的关联性问题申请了重新鉴定，一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定意见为吴敢萍已行六枚牙齿（上齿）的固定桥修复临时冠，牙齿脱落与交通事故存在关联性，今后需再行固定齿等治疗，每枚牙2000元，共计12000元，使用寿命10年。一审庭审质证时，刘爱明对该鉴定意见予以认可。吴敢萍的牙齿受损系本次交通事故造成，刘爱明负事故全部责任，依法应由刘爱明承担吴敢萍牙齿受损产生的修复费用和后期治疗费。一审判决认定吴敢萍牙齿门诊费用353.5元，修复费用7000元，以及后期治疗费12000元具有事实和法律依据，本院二审予以支持。刘爱明认为吴敢萍牙齿缺失与交通事故不具有关联性，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘爱明认为吴敢萍自行购买人血白蛋白的费用不应支持问题。一审判决综合吴敢萍住院病历临时医嘱记载及其伤情认定2瓶人血白蛋白费用损失并无不当。综上所述，一审判决根据吴敢萍治疗的相关票据凭证，司法鉴定意见以及本案实际，认定吴敢萍的医疗费损失35195.06元并无不当，刘爱明关于吴敢萍的医疗费过高的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于吴敢萍的误工费是否过高问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。刘爱明认为吴敢萍达到了法定退休年龄，已经领取退休金，不存在误工损失，不应当支持吴敢萍的误工费请求。一审过程中，吴敢萍提供了其与中国人寿保险股份有限公司湖北分公司签订的保险营销员保险代理合同（A类）、其2016年3月1日至2020年9月26日从事保险营销工作取得佣金收入银行流水以及中国人寿保险股份有限公司赤壁分公司出具的吴敢萍系该公司保险营销员以及吴敢萍近三年佣金收入情况、工作性质证明其工作、收入情况，吴敢萍提供的证据足以证明其事故发生前近三年的日平均收入为445.96元，事故发生后日平均收入降为284.61元，吴敢萍在事故后收入减少事实属实，应当支持吴敢萍的误工费。一审判决按照日平均收入差额计算吴敢萍的误工费具有事实和法律依据，本院二审予以支持。刘爱明认为一审判决认定吴敢萍的误工费损失过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吴敢萍的护理费是否过高问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。刘爱明认为不应支持吴敢萍挂床98天的护理费。吴敢萍因本案交通事故有4处椎体压缩性骨折，九级伤残，在挂床住院期间尚未完全恢复生活自理能力，实际请护工护理84天支付护工费11850元，存在护工费损失，应当得到赔偿。刘爱明认为应当扣减吴敢萍挂床期间98天的护理费没有事实和法律依据，本院不予支持。本案中，鉴定机构根据吴敢萍的伤情作出护理时间意见为伤后180日，一审判决参照该鉴定意见确定吴敢萍的护理期限为180日并无不当，本院二审予以支持。关于本案精神损害抚慰金是否过高问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。刘爱明驾驶小汽车将行人吴敢萍刮撞倒地受伤，负事故全部责任，吴敢萍伤残等级为九级，一审判决综合刘爱明的过错程度、吴敢萍的伤残情况以及当地司法实践等因素，认定吴敢萍的精神损害抚慰金10000元并无不当，本院二审予以支持。故刘爱明关于本案精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘爱明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1476元，由刘爱明负担。本判决为终审判决。审判长  汤兆光审判员  张 宏审判员  涂海兰二〇二〇年十二月十八日法官助理程美兰书记员唐艳华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；