上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9427号上诉人(原审原告)：陈婷，女，1977年12月28日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：古锐，上海市协力(无锡)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海昊脉健康管理咨询有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：刘天津，执行董事。委托诉讼代理人：李栋，泰和泰(上海)律师事务所律师。上诉人陈婷因与被上诉人上海昊脉健康管理咨询有限公司(以下简称“昊脉公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初30698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈婷上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判昊脉公司支付陈婷违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)150，000元。事实和理由：1．裁员通知书是昊脉公司单方解除劳动关系的意思表示。该通知中载明的“按劳动法规定，公司提前一个月通知到您”即引用的《中华人民共合同劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第41条裁员规定，是直接表示解除的意思表示。在该通知中公司陈述困难境况并作出要员工找新工作进行工作交接的决定，说明公司要裁员歇业。昊脉公司的法定代表人2020年1月30日在管理层微信群也表示“我咨询了一下律师，我们这属于重大变故无法履行合同，需提前30天通知即可，在接下来的日子里大家也不用来上班，算是补偿。”说明昊脉公司是进行裁员。此外，昊脉公司人事专员明确告知陈婷具体赔偿事宜等2月9日之后与法定代表人约时间谈。昊脉公司2020年1月31日收回陈婷的电脑就是工作交接。此外，从常识的理解，公司的其他员工也都认为该通知是解约通知。2．劳动关系的解除是一项形成权，只要送达到员工，就发生了解除劳动关系的法律效力。昊脉公司要求员工复工不能改变劳动关系解除的状态，除非员工同意，陈婷2020年2月12日在管理层微信群表示“在1月30日我已被无过错解除了劳动合同”，陈婷不愿意恢复劳动关系。昊脉公司后续复工对已被解除劳动关系的陈婷没有拘束力，不存在旷工的事实，只存在双方协商处理经济补偿金或赔偿金的问题。综上，请求二审法院依法改判。昊脉公司辩称，1.2020年2月10日，昊脉公司在管理层微信中明确告知2月份正常上班，陈婷也于2月10日正常打卡上班，不存在2020年1月30日解除劳动合同的事实。2月11日后，陈婷持续旷工，昊脉公司多次通知陈婷复工，陈婷收到复工通知函仍未复工。陈婷拒绝复工严重违反了公司的管理制度，持续旷工六十天，是自动离职的行为。2.2020年1月30日的通知没有解除劳动合同的意思表示，是提前一个月告知员工因新冠不可抗力导致公司可能破产，善意提醒员工后续事务处理。陈婷作为管理层，应与昊脉公司共同协商应对突发事件，积极复工。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈婷向一审法院起诉请求：1．昊脉公司支付2019年1月1日至2019年12月31日期间的工资差额36，000元；2．昊脉公司支付违法解除劳动合同赔偿金150，000元。一审法院认定事实：陈婷于2015年1月1日入职昊脉公司的关联企业吉涛公司。2017年6月1日，经昊脉公司安排，陈婷的劳动关系从吉涛公司转至昊脉公司。同日，陈婷、昊脉公司签订期限为2017年6月1日至2020年5月31日的劳动合同，约定陈婷任运营总监，月基本工资为8000元。2020年1月30日上午10：11，昊脉公司的法定代表人刘天津向陈婷发微信陈述疫情期间昊脉公司面临的困难，并称：“现在内外交困的局面使我无力承担这个重任，所以我希望与您一起协商解决”。同日14：30左右，昊脉公司的法定代表人与陈婷通过电话进行沟通，昊脉公司称：“如果说我们现在要离职的话，你有什么要求”，还称：“如果上海公司解散的话……”。同日19：21，昊脉公司的人事专员王佳薇通过微信向陈婷发送通知，称其受法定代表人委托将该通知发送给昊脉公司的所有员工，并告知具体赔偿事宜等2月9日之后可以和刘天津约时间谈。该通知载明：“尊敬的各位同事：公司历经磨难一直在艰难曲折中挣扎……由于资本市场的低迷，年初投资方约定的投资款没有到账，使公司资金极其紧张，而上海公司在搬入新场地后产生了沉重的房租和运营成本，导致公司进入一个非常艰难的境地……但由于疫情的突然出现，公司的经营发生重大变故，目前我们只能勉强保证1月份工资正常发放，按劳动法规定，公司提前一个月通知到您，希望大家能尽快寻找新的工作，2月份开始除了善后小组人员，其他人不用来公司坐班，但需要安排时间来公司做工作交接并沟通协商，在这段时间我们将成立资产处置小组，尽快变卖公司固定资产，争取筹集到大家2月份的工资。各位同事，非常抱歉，公司不得不做出这个痛苦的决定，感谢您一直以来对公司的付出，也希望能得到您的理解……”。1月31日，刘天津在吉涛管理层微信群中通知管理层按国家规定2月10日来公司上班，一起处理善后事宜。2月10日，刘天津在该群中通知陈婷于2月11日来公司上班。陈婷称，这几天已有安排，有问题的话可以让刘斌与其联系。2月12日，刘天津在该群中说：“……希望各位今天给我一个去留的回复，如果要离开，我们就好聚好散，工资发到2月底……”。同日，刘天津在该群中说：“……我们的固定资产登记很混乱，很多都没有，陈婷，这应该是你部门的工作吧？”陈婷回复称：“在1月30日我已经被无过错解除了劳动合同，期间经历了什么你自己心里清楚，看到你说管理层2月10日需要到公司交接，想想作为一个老员工我还是冒着被感染的风险去了，但是却无人交接……”。刘天津回复称：“谁跟你解除的劳动合同？公司没有跟你签任何解除劳动合同协议，我需要你留下来。”该群里某人称：“我们都是在1月30日收到王佳薇发布的解约通知”。刘天津称：“所有员工都发了，其实这也不是解约通知，只是希望大家尽快先找工作，别到时候来不及，现在看来大家都把这个当成解雇了。”2月25日，昊脉公司通过微信向陈婷发送复工通知书，该通知载明：“基于目前新型冠状病毒感染的肺炎疫情有所缓解，遵守上海市政府相关规定，为确保公司后续运营，经公司研究决定2020年2月26日起我司部分岗位开始复工，您的岗位保留，请您准时至公司上班”。陈婷回复称：“请你转告公司，我于2020年1月30日被公司开除了，所以不存在复工的说法。”3月24日，昊脉公司通过EMS向陈婷发出复工通知书。4月1日，陈婷向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．昊脉公司支付2019年1月1日至2019年12月31日期间的工资差额36，000元；2．昊脉公司支付违法解除劳动合同赔偿金150，000元。昊脉公司提出反请求，要求：陈婷支付损失50，000元。在该会审理中，昊脉公司称，按照劳动合同的约定，陈婷的月工资由基本工资8000元和津贴2000元组成，2017年12月31日陈婷增加了2000元津贴，2018年12月31日，陈婷的月津贴增加至7000元。关于陈婷主张的工资差额，昊脉公司先称，因陈婷未通过绩效考核，故不予发放，后又改称未对陈婷进行2019年的年度考核。2020年6月23日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2020)办字第493号裁决，裁决：一、昊脉公司在裁决生效之日起7日内支付陈婷2019年1月1日至2019年12月31日期间的工资36，000元；二、对陈婷的其它请求不予支持；三、对昊脉公司的请求事项不予支持。双方不服仲裁裁决，均诉至法院，提出如上诉请。一审审理中，关于工资发放，陈婷称，自2019年1月1日起，陈婷月基本工资为8000元、津贴为7000元。昊脉公司在2019年1月至12月每月仅支付陈婷基本工资及津贴共12，000元，另支付陈婷司龄工资若干，昊脉公司共拖欠陈婷上述期间工资36，000元(3000元×12个月)。昊脉公司先称，陈婷月基本工资为8000元、津贴为5000元，昊脉公司2019年1月至12月均按12，800元(税前)发放陈婷工资，共拖欠陈婷上述期间工资2400元(系绩效考核，现愿意支付)。后又称，陈婷月基本工资8000元，津贴由法院认定，2019年1月至12月，昊脉公司每月均支付陈婷基本工资及津贴12，000元(税前)，自2019年4月起另支付陈婷司龄工资。关于解除劳动关系，陈婷称，王佳薇于1月30日发给陈婷的通知即为解除劳动合同通知，且昊脉公司已于1月31日收回陈婷的工作电脑，昊脉公司理应支付违法解除劳动合同赔偿金。昊脉公司称，昊脉公司系因资产盘点收回陈婷的工作电脑。王佳薇于1月30日发出的通知并非解除劳动合同通知，昊脉公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。昊脉公司多次通知陈婷复工，陈婷均拒绝复工视为其自动离职。一审法院认为，本案的争议焦点在于昊脉公司的人事专员于2020年1月30日发送给陈婷的通知应如何定性。首先，从该通知的文义表达来看，通篇未有“解除劳动合同”的字眼，也无明确的解除劳动合同的意思表示及相应表达。其次，从该通知的行文逻辑来看，该通知先后提到“公司的经营发生重大变故”“将成立资产处置小组”“争取筹集到大家2月份的工资”以及“公司不得不做出这个痛苦的决定”等，由此可知，该通知系对公司经营状况的客观描述和主观感受，以及对公司可能面临解散的描述。虽然该通知也提到“希望大家能尽快寻找新的工作”“需要安排时间来公司做工作交接并沟通协商”，但从上下文文意来看，充其量也是表达对未来困难处境的预测及对员工的关心和提醒。再次，从该通知的发送对象来看，系向全体员工发送。一般来说，用人单位作出单方解除劳动合同的行为，其对象应为特定的某个劳动者，其解除通知的内容应包含具体的工作交接及明确的款项结算等。而本案中，昊脉公司不加区分地向每一位员工发出内容完全相同的通知，可见其目的并非解除劳动合同，而是就某事态或情形在全公司范围内广而告之。最后，从昊脉公司的后续行为来看，昊脉公司的法定代表人自2月10日起多次在公司管理层微信群里要求包括陈婷在内的管理层员工回公司上班，并于2月10日、2月25日及3月24日通知陈婷复工，也可印证1月30日的通知的目的并非解除劳动合同。综上，王佳薇于2020年1月30日发出的通知，其性质应为对公司现状的分析及未来困境的预测，其中虽包含昊脉公司已无力为继已无法继续履行劳动合同的意思，但无法据此认定昊脉公司单方实施了解除劳动合同的行为，故对于陈婷称昊脉公司于2020年1月30日解除双方劳动关系的陈述，不予采纳。关于陈婷据此要求昊脉公司支付赔偿金的诉请，难以支持。关于陈婷要求昊脉公司支付2019年1月1日至2019年12月31日期间的工资差额的诉请以及昊脉公司要求不予支付上述工资差额的诉请，一审法院认为，因昊脉公司在本案审理中对于陈婷工资构成及发放的陈述前后矛盾，并称津贴金额由法院认定，而昊脉公司在仲裁时明确称陈婷的月基本工资为8000元，月津贴于2018年12月31日增加至7000元，故对于昊脉公司在仲裁时的上述陈述予以采纳。又因昊脉公司关于2019年1月至12月期间发放的工资性质的陈述前后矛盾，结合其在仲裁时的陈述，对于其在上述期间每月均支付陈婷基本工资及津贴共计12，000元(税前)的陈述，予以采纳。关于陈婷每月基本工资和津贴的总和15，000元与昊脉公司实际发放的12，000元(税前)之间的差额3000元，昊脉公司在仲裁时先称其对陈婷进行了绩效考核，陈婷考核未通过，故昊脉公司未予发放，后又称未对陈婷进行考核。因昊脉公司并未提供证据证明其对陈婷进行了考核，更无证据证明陈婷考核不合格，故昊脉公司每月不予发放3000元于法无据。综上，昊脉公司理应支付陈婷2019年1月至12月工资差额36，000元(3000元×12个月)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决如下：一、上海昊脉健康管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈婷2019年1月1日至2019年12月31日工资差额36，000元；二、陈婷的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人未提供新证据。本院另查明，一、陈婷在一审开庭后提交的补充证据载明，昊脉公司法定代表人刘天津20**年1月30日17：41在管理层微信群中称：“我咨询了一下律师，我们这是属于重大变故无法履行合同，需提前30天通知即可，在接下来的时间大家也不用来上班，算是补偿，大家看看，没有意见的话我就盖章发出去。”2月11日，该群某员工称：“现在公司的员工有两种情况，1．对于同意继续留在公司工作的员工可以实施上面的这个方案，2．辞退的员工要按照劳动法规定的章程来办。”刘天津回复：“按合同法和劳动法，因不可抗力造成公司重大变故无法持续经营，可提前一个月通知，不用做任何赔偿。”该员工回复：“如果有法可依，那要明确是具体哪个法律条款的第几章第几条的明文规定，这样也好给员工一个交代。”刘天津回复的图片系劳动合同法第40条，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”。昊脉公司在一审开庭后提供的书面质证意见中表示认可该微信聊天记录的真实性，但不认可关联性，认为可以证明陈婷不到公司上班是旷工的行为。二、昊脉公司一审中提交的书面答辩状载明：“该情况说明为提前一个月告知员工解除劳动合同，那么陈婷在劳动关系存续期间应当正常上班，答辩人通知陈婷复工得(的)行为也是对情况说明得(的)撤销，陈婷应当继续履行劳动合同。”本院审理中，陈婷表示，考虑到疫情的因素，国家社会都受到影响，其愿意按照经济补偿金的方式获得权益保障。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案需明确的是2020年1月30日昊脉公司发送的通知是否具有解除的意思表示。根据查明的事实，昊脉公司的法定代表人刘天津1月30日下午在管理层微信群中表示“我咨询了一下律师，我们这是属于重大变故无法履行合同”，同日昊脉公司发送给陈婷的通知中明确“根据劳动法规定，公司提前一个月通知到您，希望大家尽快寻找新的工作”“我们将成立资产处置小组，尽快变卖公司固定资产”，结合当日昊脉公司的人事专员发送该通知给陈婷的同时告知其具体赔偿事宜等2月9日之后与刘天津约谈，本院作如下分析：首先，刘天津1月30日下午在微信群中明确公司无法履行合同，此系解除劳动合同的意思表示，也是公司于当日晚间发出通知的背景。其次，在刘天津表示无法履行劳动合同后，昊脉公司向陈婷发送通知，表示公司将处置资产并告知陈婷寻找新工作，变卖公司固定资产即为公司不再经营之意，该通知应认定为发送给陈婷的解除通知书。再次，昊脉公司的人士专员亦告知陈婷赔偿事宜于2月9日之后与刘天津约谈。故应当认为，昊脉公司已明确向陈婷表达了解除劳动合同的意思表示。此外，刘天津在2月11日回复关于辞退员工的法律依据时，其明确引用的是劳动合同法第40条，该法律条文是关于用人单位单方解除与劳动者劳动关系的规定，故本院认为，昊脉公司在1月30日的通知中虽没有直接使用“解除”两字，究其本意，是解除与陈婷的劳动关系，但对解除后的法律后果存在误解。一审法院对该通知的定性有误，本院予以纠正。还需说明的是，昊脉公司在二审中不认可1月30日的通知系解除通知，与其在一审中答辩称该通知是提前一个月告知员工解除劳动关系的意见相悖，根据禁反言的规则，对昊脉公司否认1月30日通知系解除的意见不予采信。昊脉公司在该答辩状中认为，其在劳动关系存续期间通知陈婷复工是对该通知的撤销，此后陈婷旷工六十日是自动离职的行为，故其无需支付赔偿金。对此，本院认为，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。故该通知到达陈婷后即产生法律效力，陈婷对此亦未反对。因此，在昊脉公司解除劳动关系的意思表示到达后，双方权利义务处于即将终止履行的状态，昊脉公司可要求陈婷在合同解除前继续履行相应义务，但无权要求陈婷在通知解除期满后继续履行劳动合同。还需指出的是，本案系昊脉公司单方解除合同，并非双方协商解除，故昊脉公司通知陈婷复工，并非系协商解除过程中，在陈婷正式回复前发出的新要约，也不构成对解除通知的撤销，故对昊脉公司的抗辩意见，本院亦不予采信。关于昊脉公司应支付的解除劳动合同赔偿金数额，陈婷考虑到新冠疫情的特殊情况，同意参照经济补偿金的数额对其进行赔偿，对此，本院予以准许，昊脉公司应当支付陈婷解除劳动合同赔偿金75，000元。综上所述，陈婷的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初30698号民事判决第一项；二、撤销上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初30698号民事判决第二项；三、被上诉人上海昊脉健康管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈婷解除劳动合同赔偿金人民币75，000元；负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人上海昊脉健康管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二〇年十二月十七日法官助理  蔺皓然书 记 员  夏 歆附：相关法律条文二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。