广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21605号上诉人（原审被告）：何杰明，女，1982年10月12日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人:汤翠萍，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡东琼，女，1994年9月11日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：张楠豫，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘艺尹，广东广信君达律师事务所实习律师。原审第三人：刘朋朋，男，1989年11月13日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人何杰明因与被上诉人蔡东琼及原审第三人刘朋朋股权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何杰明的委托诉讼代理人汤翠萍，被上诉人蔡东琼的委托诉讼代理人张楠豫、潘艺尹到庭参加诉讼，原审第三人刘朋朋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何杰明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回蔡东琼的全部诉讼请求；3.蔡东琼承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉《股东合作协议书》实为股权转让协议,协议各方就股权转让的意思表示真实,股权转让协议合法有效。蔡东琼已根据协议书的约定成为广州锋刃投资咨询有限公司（以下简称锋刃公司）股东，其退股不符合《股东合作协议书》的约定和法律规定，一审法院判决解除《股东合作协议书》认定事实、适用法律错误。1.何杰明将其持有锋刃公司的35%股权转让给蔡东琼，将其持有锋刃公司的30%股权转让给刘朋朋，各方就股权转让的意思表示真实。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。而公司法及有关行政法规并未就股权转让合同作出需经批准或登记生效的规定，因此案涉股权转让合同应自成立即发生法律效力。2.何杰明是锋刃公司的唯一股东，一人有限责任公司不设股东会，股东作出有关决定时，采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。签订案涉《股东合作协议》即为作出吸纳蔡东琼及刘朋朋为公司股东的决定，股东名册变更登记与工商变更登记，只是对股东转让股权的股东变更的公示。当事人未办理变更登记的，并不影响当事人之间股权转让合同的效力。3.《股东合作协议书》明确约定，该协议仅作为内部出资，蔡东琼和刘朋朋以公司股东名义占有股份不参与经营管理，为保证股东之间公平合理，公司股份及管理需区分开，股份为股份，不得在公司股东未同意下公开其股东身份。因此，各方实际上已经明确约定不办理股权变更进行公示。而按照协议书的约定，蔡东琼作为锋刃公司股东，不存在行使其股东权利的障碍。4.蔡东琼退股不符合《股东合作协议书》的约定和法律规定。根据公司法的相关规定，股东退股只有两种方式，一是转让股权，二是要求公司回购股权，蔡东琼要求退股并不符合前述两种方式。二、刘朋朋未出庭，一审法院直接认定刘朋朋未实际出资证据不足。锋刃公司虽然是一人有限责任公司，但从公司成立开始，刘朋朋即与何杰明一起合作，刘朋朋主要负责公司的对外渠道。2018年年底，刘朋朋因为别的事情要离开公司。当时他实际持有公司43%的股份，何杰明答应给他25万元，但由于当时没有那么多钱给他，所以还差10多万没有给他。后来因为蔡东琼入股，刘朋朋也愿意重新入股，三方签订《股东合作协议书》。因此，何杰明就将其欠刘朋朋的10万元直接抵扣股权转让款，刘朋朋还给了何杰明5万元。三方签约时，本来蔡东琼和刘朋朋都说要到公司上班，但因为蔡东琼没来，所以刘朋朋也没到公司上班，没有参与公司经营管理。此外《股东合作协议书》实为股权转让合同，合同已生效，即使刘朋朋未向何杰明支付股权转让款并不影响股权转让协议的效力，蔡东琼与刘朋朋均已成为公司股东。三、一审法院认为，何杰明未能证明蔡东琼的投资款已用于锋刃公司经营开支，属于认定事实错误。签订《股东合作协议书》后，锋刃公司的经营开支均由何杰明支付，何杰明已将收到的股权转让款实际用于该公司经营，公司目前处于亏损状态。四、一审法院认为何杰明未申请进行退伙审计，公司经营状况无法查实，应由何杰明承担举证不能的相应法律后果适用法律错误。蔡东琼根据《股东合作协议书》已经成为公司股东，其退股不符合合同和法律规定。因此，蔡东琼如要求退回出资款，应由其提出解散公司并进行清算，而不是由何杰明提出退伙审计。蔡东琼辩称:应驳回何杰明在本案提出的全部上诉请求；案件全部诉讼费均由何杰明承担。一、案涉协议是否合法有效并不影响案涉协议在未实际履行前协商解除，在现有证据均证明各方并未实际履行协议内容且案涉股权也未实际转让交付蔡东琼的情况下，何杰明应当向蔡东琼返还全部股权转让款。首先，案涉协议无法确认刘朋朋的签字的真实性，刘朋朋自始自终均未履行出资义务，也未依据案涉协议参与公司具体经营，并未实际履行案涉协议。同时，该协议名为《股东合作协议书》，约定共同开设锋刃公司，但实际上锋刃公司早在2017年已开办，何杰明为该公司的独资股东，显然该协议名为股东合作协议实为股权转让协议，各方应当按照股权转让的相关规定履行相应的合同义务。其次，何杰明主张认为“何杰明是锋刃公司的唯一股东，一人有限责任公司不设股东会，股东作出有关决定采用书面形式，并由股东签名后置备公司。”但何杰明并未就是否已将股东决定置备公司进行举证，显然是双方实际已协商解除了案涉协议，何杰明在解除后因自身资金问题，为了不当占有蔡东琼的股权转让款在本案中作出了不实的陈述。现有证据足以证实何杰明未履行任何关于办理相应股权转让的手续，各方均未实际履行案涉的股权转让协议。再次，何杰明主张案涉协议约定蔡东琼与刘朋朋均不参与公司经营，也不在工商登记中显名，实际均无任何合同依据且与合同约定完全相反。根据案涉协议第四条第2款，如果三方股权转让完成，刘朋朋应当作为公司的主要负责人，同时作为公司执行董事、总经理，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条，依法应当办理相应的登记备案手续，但截至一审判决之日，目标公司的执行董事、总经理仍然是何杰明，也足以说明三方实际并未履行案涉协议。最后，何杰明认为蔡东琼的退股不符合合同及法律约定，但实际上在各方均未履行协议内容，何杰明也未实际向蔡东琼完成转让股权的交付义务的情况下，其并非锋刃公司的股东，本案并非股东退股纠纷而实际是双方在没有履行股权转让行为的情况下对于股权转让协议是否解除的纠纷，何杰明的上述主张实际均无任何事实和法律依据，不应采纳。此外，根据微信聊天记录显示，何杰明与蔡东琼的丈夫在微信中也已确认同意解除案涉协议并把钱转回给蔡东琼，且该协商是在蔡东琼向何杰明转账10天内即达成，实际对何杰明也未产生任何损失。而何杰明对此真实性也是予以确认的，仅认为聊天记录的主体并非案涉协议的合同相对方。何杰明认为蔡东琼未将合同原件交回所以退股条件未成就有违一般生活常识。案涉协议在双方已协商一致解除的情况下，蔡东琼是否向其交回合同原件并不影响双方协议已解除的客观事实，在双方合同已实际协商解除的情况下，何杰明依法应当向蔡东琼返还已付的转让款。二、何杰明主张刘朋朋已完全履行股权转让的出资义务，其应对该主张履行举证责任，在何杰明及刘朋朋均未能举证证明的情况下，足以推定刘朋朋并未实际履行股权转让的出资义务。首先，在刘朋朋未履行股权转让出资义务且经合法传唤拒绝出庭的情况下，蔡东琼实际也无法就刘朋朋是否已足额支付转让价款承担举证义务。根据谁主张谁举证的原则及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条的规定，何杰明既是合同相对方，也是相应款项的实际收款人，对刘朋朋是否有支付转让款并不存在任何无法举证的客观情况。最后，何杰明在上诉状中的陈述自相矛盾，显然是为了逃避返还的义务作出的不实陈述。此外，何杰明在上诉状中还主张是因为何杰明欠刘朋朋十万元转让款，所以该十万元直接抵扣了欠付的转让款，刘朋朋另外向其支付了5万元。按照何杰明的上述表述，实际上刘朋朋就算支付也仅支付了15万元，也未完全履行支付义务。但是实际上，何杰明未对其与刘朋朋在前的合伙行为及股权转让后欠付转让款的情况及对其所称的刘朋朋向其支付5万元转让款的情况履行举证责任。三、何杰明主张款项已实际用于锋刃公司的经营开支及公司的实际经营情况，均未举证证明，应承担举证不能的法律后果。首先，何杰明称蔡东琼向其支付的款项已实际用于公司经营支出，但是截至一审判决前，何杰明也未能提供明确的资金使用证明及完整的资金流向记录，无法证明蔡东琼所支付的转让款已实际用于公司经营。其次，在何杰明未能举证证明的情况下，应当推定何杰明实际并未将案涉款项用于锋刃公司的运营。再次，根据双方确认真实性的聊天记录显示，实际上双方已于2019年3月18日协商一致解除案涉协议，在双方协议已解除的情况下，在此之后就算锋刃公司产生的损失也应当由何杰明自行承担。退一步讲，就算蔡东琼需要承担也仅需按照协议约定的比例承担2019年3月9日至2019年3月18日期间所产生的实际损失，对于在此期间的实际损失也应当由何杰明自行承担举证责任。最后，何杰明一方面主张案涉协议为股权转让协议，一方面却又主张认为三方只要签订了案涉协议就已经成为了公司的股东。如果要退股必须由蔡东琼提出解散公司并进行清算，企图忽略股权转让是以登记为交付要件，在未完成登记的情况下，实际股权并未实际交付，股权转让的行为并未完成，何杰明的上述主张实际是在避重就轻。锋刃公司自始至终均登记在何杰明一人名下，从未办理任何的股权转让登记，何杰明至今仍然是锋刃公司的全资股东和法定代表人，且何杰明无法证明其个人财产独立于锋刃公司财产。因此，蔡东琼及刘朋朋实际从未成为锋刃公司的股东，更不可能存在何杰明所谓的由蔡东琼就锋刃公司提起解散清算之诉，其主张完全没有任何事实和法律依据。刘朋朋二审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。蔡东琼向一审法院起诉请求：1.解除蔡东琼、何杰明签订的《股东合作协议书》；2.何杰明立即向蔡东琼返还转让款233000元；3.本案诉讼费由何杰明承担。一审法院认定事实：2019年3月8日，蔡东琼与何杰明、刘朋朋共同签订《股东合作协议书》，约定：锋刃公司由何杰明和刘朋朋、蔡东琼共同注册，本股东合作协议作为内部出资，总投资为67万元；何杰明以现金出资23.3万元，并以本公司股东名义占有股份，并以总经理职位参与经营和管理；蔡东琼以现金出资23.3万元，并以本公司股东名义不参与经营和管理，所占股权35%,分红比例为35%；刘朋朋以现金出资20万元，并以本公司股东名义占有股份不参与经营和管理，所占股权30%，分红比例为30%；以上现金出资用于本公司的经营开支，包括租赁和装修、购买办公设备、开支办公费用、员工工资等；本公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司最高权力机构，当在股东会提及重大事项，做决策时，由全体股东投票决定；刘朋朋为公司执行董事兼总经理，负责公司运营与管理；股东在公司登记后，不得抽回出资；本公司发给出资人的出资证明书不得私自交易和抵押，仅作为公司内部分红的依据；利润和亏损，按各合伙人的分红比例分配和分担；退股方式：1.股东退股时，需有正当理由方可退股，并应该向其他股东提出书面申请，股东应就其退股事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意退股，退股一方在没有清偿公司债务完毕的时候不能撤股，每个合作股东的现金总出资额（此协议）是作为该股东退股的唯一结算依据，合作公司应先行将公司总盈利部分的90%按照股份分红比例结算，然后再将该股东的现金总出资额退回，10%是公司的资产折旧和风险公积金不得分配；2.如公司没有盈利，根据公司现有总资产按照实际总出资额股份比例的90%退回该撤资股东；3.退股后以退股时的财产状况进行结算，均以现金结算；公司的解散和清算：合作因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合作股东同意终止合伙关系；③合作事业完成或不能完成；④合作事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散；为保证股东之间公平合理，公司股份及管理需区分开，股份为股份，不得在公司股东未同意下公开其股东身份。另查明，锋刃公司于2017年3月3日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为何杰明，股东为何杰明，注册资本100万元，2018年年度报告显示实缴出资额为0元。一审诉讼中，蔡东琼另提交如下证据：（一）招商银行账户历史交易明细表，显示其通过案外人熊小飞账户向何杰明转账23.3万元，转账记录显示熊小飞于2019年3月8日、3月9日向何杰明转账共23.3万元，交易摘要分别为“转账何杰明”“入股昨天20万+3.3万何杰明”。经质证，何杰明确认已收到上述款项。（二）微信聊天记录，拟证实蔡东琼的丈夫熊小飞（微信号：×××）与何杰明的丈夫（昵称：银行贷款专员~邹多多，微信号：×××）的微信对话往来。其中，2019年3月18日18:18，邹多多：“你叫你老婆把合同拿来。我和我老婆说了，她把钱转给你。就今晚拿过来咯。今晚我就要我老婆把钱转给你咯”；熊小飞：“她很晚下班，我叫她寄给你”。经质证，何杰明对该微信聊天记录真实性予以认可，但表示微信聊天主体并非涉案协议的合同相对方，且蔡东琼并未将合同原件交给何杰明，所以蔡东琼的退股条件未成就。一审庭审中，何杰明表示锋刃公司正常经营，属于亏损状态。经法庭询问，双方均表示不申请进行退伙审计；另经法庭告知，至判决作出之日，何杰明未能提交证据证实锋刃公司经营状况。一审法院认为：蔡东琼主张解除《股东合作协议书》并要求何杰明返还投资款，对此何杰明抗辩称未同意蔡东琼退股，退股条件不成就。经查，《股东合作协议书》中约定何杰明、刘朋朋、蔡东琼共同注册广州锋刃公司并成立股东会，并对个人的出资金额及持股比例进行了约定，但根据工商登记信息显示，锋刃公司的类型为自然人独资公司，何杰明为唯一股东，蔡东琼、刘朋朋均未变更登记为该公司股东，而诉讼中何杰明也未能提交证据证实刘朋朋已实际出资并依协议书约定作为公司执行董事兼总经理负责公司运营管理，亦未能提交证据证实锋刃公司已成立股东会对重大事项进行决策。另鉴于双方均确认蔡东琼并未参与公司生产经营，何杰明亦确认刘朋朋也未参与公司生产经营，而何杰明未能提交证据证实蔡东琼的投资款已用于锋刃公司经营开支，也未提交证据证实锋刃公司的实际经营状况及其已就公司财务、经营状况等向其他股东进行了披露，另经法庭告知，何杰明未申请进行退伙审计，现公司经营状况无法查实，故何杰明应依法承担举证不能的相应法律后果，现蔡东琼主张何杰明、刘朋朋并未依案涉协议书实际履行合同义务，要求解除合同、退回出资款，合法有据，一审法院予以支持，何杰明的抗辩意见缺乏理据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年6月30日判决：一、确认蔡东琼与何杰明于2019年3月8日签订的《股东合作协议书》解除；二、何杰明于判决发生法律效力之日起十日内向蔡东琼返还投资款233000元。案件受理费4800元、保全费1690元，均由何杰明负担。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于《股东合作协议书》的解除问题。《股东合作协议书》系蔡东琼、何杰明、刘朋朋三方共同签订，约定了三方之间的权利义务关系，也包含了何杰明、刘朋朋之间的权利义务关系。根据合同的相对性原则，蔡东琼可以主张解除其与何杰明之间的合同关系，但其无权主张解除三方签订的《股东合作协议书》。虽然《股东合作协议书》约定的是三方共同注册公司并进行投资的相关事项，但锋刃公司实际上早在合同签订（2019年3月8日）之前的2017年3月3日已经成立，现何杰明、蔡东琼双方均确认双方实际存在的是股权转让关系，本院依法予以确认。蔡东琼主张解除《股东合作协议书》并要求何杰明返还款项实质是主张解除双方之间的股权转让关系。本院对此分析如下：首先，蔡东琼在支付转让款后，何杰明并未将蔡东琼列入公司股东名册，也未进行相应的股东变更工商登记，蔡东琼实际上并没有享受到任何股东的权利。虽然双方没有对工商登记事项进行明确约定，但进行相应的股权变更登记是股权转让合同中转让方的当然义务，除非双方明确约定排除该义务。《股东合作协议书》约定的“不得在公司股东未同意下公开其股东身份”并不代表不用进行相关的变更登记。事实上，《股东合作协议书》还约定了“股东在公司登记后”的相关内容。因此，何杰明未履行相关的股权变更登记义务存在违约。其次，从何杰明、蔡东琼双方丈夫的微信聊天记录来看，何杰明的丈夫已同意了退款。虽然该微信聊天的主体并非何杰明本人，但何杰明确认该微信聊天记录的真实性，鉴于何杰明与微信聊天主体之间的关系，且何杰明并未能提供相反证据予以反驳，该微信聊天记录应当视为代表了何杰明的意思表示。综上，本院依法确认何杰明、蔡东琼双方之间的股权转让关系已解除，何杰明应向蔡东琼返还款项233000元。综上所述，上诉人何杰明的上诉理由不成立，本院不予支持。但一审法院判令《股东合作协议书》解除不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22289号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22289号民事判决第一项；三、驳回蔡东琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4800元、保全费1690元，共6490元，由何杰明负担；二审案件受理费4800元，由何杰明负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年十二月三十一日书记员  胡惠玲黎杏玲