江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7167号上诉人（原审原告）：徐中安，男，1952年7月22日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：单琪琪，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜明京，男，1972年4月5日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：沛县公共交通发展有限公司，住所地沛县新城区正阳路东侧、韩信路南侧。法定代表人：潘杰，董事长。委托诉讼代理人：李猛,该单位员工。委托诉讼代理人：胡强,该单位员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沛县支公司，住所地沛县正阳南路**。负责人：付道路，总经理。委托诉讼代理人：亓红，女，1968年11月22日出生，汉族，法律顾问，住沛县。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路**文峰大楼****。负责人：卢红武，职务：副总经理。委托诉讼代理人：董镖，江苏好佳律师事务所律师。上诉人徐中安因与被上诉人杜明京、沛县公共交通发展有限公司（以下简称沛县公交公司）、中国人民财产保险股份有限公司沛县支公司（以下简称人保沛县支公司）、阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称阳光保险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5492号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐中安及其委托诉讼代理人单琪琪，被上诉人沛县公交公司的委托诉讼代理人李猛、胡强，人保沛县支公司的委托诉讼代理人亓红，阳光保险徐州支公司的委托诉讼代理人董镖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐中安上诉请求：1、依法撤销(2019)苏0322民初5492号民事判决书，依法予以改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定上诉人伤情不构成伤残没有事实依据。《最高院民事诉讼证据的若干规定》第30条的规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”本案中，对于上诉人因本次事故的伤情是否构成伤残及因本次事故造成的误工期、护理期、营养期均需要专业的鉴定机构出具司法鉴定意见书，上诉人已经在原审中向原审法院提出司法鉴定申请，那么原审法院应当依职权选定具备资质的鉴定机构进行鉴定；对于第一次选定徐州医学院司法鉴定所无法完成鉴定，明显系原审法院鉴定部门在选定鉴定机构时的失误，在选定鉴定机构前没有征询鉴定机构的意见，没有了解选定的机构是否具备鉴定的实际条件和资质。原审在第二次委托时以鉴定材料不全、无法完成鉴定将材料退回显然也是没有任何事实依据的，原审中，上诉人向原审法院提交了自受伤住院至治疗终结的完整的病案材料，根据上诉人向原审法院提交的完整的病案材料可以证实本次事故造成上诉人多发肋骨骨折、左侧神经损伤、左颌骨骨折、左眶骨折等多处伤害，那么鉴定机构完全可以根据病案材料记载的内容进行是否构成伤残及三期评定，不能以上诉人的住院病案少就不给鉴定。另外，按照正常的鉴定操作规范，鉴定部门系根据伤者的受伤情况及鉴定时的恢复情况进行伤残评定，那么鉴定机构完全可以要求伤者进行必要的鉴定检查，根据恢复情况及鉴定时的复查记录等作出判断。而原审法院委托的鉴定机构在没有要求上诉人进行检查的情况下，直接将材料退回，不予鉴定显然不符合常规操作流程。除此之外，原审法院直接以此作出上诉人的伤情不构成伤残的定论更是没有事实依据，鉴定机构只是将材料退回，没有接受鉴定委托，并没有作出上诉人不构成伤残的定论，那么原审法院依据何种事实认为上诉人的伤情不构成伤残等级的?显然没有任何证据证明!因此，原审法院在没有查清事实的情况下，作出上诉人的伤情不构成伤残的定论没有事实依据，直接作出驳回上诉人的伤残赔偿的请求，草率的结案显然损害了上诉人的合法利益，造成上诉人受到了巨大的人身伤害但没有得到应有的赔偿。2、原审法院认定上诉人的护理期、营养期限明显过短；从上诉人在原审法院递交的病案材料证实，本次事故造成上诉人多发性肋骨骨折、左侧视神经损伤、左颌骨骨折、左眶骨骨折等多处伤害。依据公安部《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.11视神经损伤：误工90~120日，护理30~45日，营养30~45日第7.2.2条：多根、多处骨折：误工60~120日，护理30~60日，营养30~60日；即便原审法院未支持伤残鉴定，也应当参照《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准支持上诉人的护理期、营养期，但是原审法院直接不考虑上诉人的伤情情况直接以住院期间认定护理期、营养期，对于上诉人来讲显然不公平、不合理。对于专业性问题，法院理应委托专业的鉴定机构出具鉴定意见，更应当向当事人释明，不应直接不予鉴定。综上：上诉人认为原审法院对于专门性问题并没有委托专业鉴定机构出具意见造成案件重大的事实没有查清，因此，请求二审依法撤销原审判决或者发回重审，依法委托具备鉴定资质的鉴定机构对于上诉人的伤情及三期进行鉴定，给上诉人公平合理的赔偿以弥补身体受到的巨大伤害。沛县公交公司、人保沛县支公司、阳光保险徐州支公司辩称，维持原判。徐中安向一审法院起诉请求：1、判令对方赔偿304846.1元（医疗费31991.7元，误工费108*90天=9720元，护理费80元*90天=7200元，营养费40*90天=3600元，住院伙食补助费50*90天=4500元，交通费1000元，按城镇标准七级伤残标准计算残疾赔偿金226834.4元，精神损害抚慰金20000元）。后增加诉讼请求：后续治疗医疗费988.6元，到南京鉴定交通费400元。2、诉讼费由对方承担。一审法院认为：杜明京未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，沛县公交公司、人保沛县支公司、阳光保险徐州支公司对徐中安在本案中主张的事实无异议，故对徐中安主张的事实，予以确认。徐中安因交通事故受到伤害，有权获得赔偿。对徐中安要求的各项费用，根据法律规定及认定的事实，确认如下：徐中安的医疗费为32981.8元。通过徐中安提供的证据可以确认徐中安住院27天，故护理费80元/天*27天=2160元，营养费40元/天*27天=1080元，住院伙食补助费50元/天*27天=1350元，酌定交通费500元（含救护车费用）。因徐中安未能提供充分的证据证明其存在误工损失，故对徐中安请求支付误工费的诉讼请求，不予支持。在本案审理过程中，徐中安申请进行伤残等级鉴定，徐州医学院司法鉴定所出具说明材料，经审阅送检资料后，认为该案超出该鉴定所鉴定技术条件，故予以退案。后徐中安又申请鉴定，最终因鉴定材料不全，无法完成鉴定，南京医科大学司法鉴定所与法院沟通后予退案处理，因最终未能完成对徐中安的伤残等级鉴定，故对徐中安按城镇标准七级伤残等级主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持，徐中安主张去南京鉴定支出交通费400元，因徐中安伤情未构成伤残，对该费用不予支持。综上，徐中安的损失为38071.8元。沛县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书（第320322420180004505号）认定，杜明京负事故主要责任，徐中安负事故次要责任。杜明京为沛县公交公司的员工，事故发生时杜明京正在履行职务，杜明京应承担的责任应由沛县公交公司承担，沛县公交公司为肇事车辆在阳光保险徐州支公司投保交强险，在人保沛县支公司投保100万元商业三者险及不计免赔险，根据交强险及商业险赔付规则，阳光保险徐州支公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿徐中安医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿徐中安护理费、交通费2660元（2160元+500元），合计12660元。超过交强险赔偿限额的部分酌定杜明京承担75%的赔偿责任，因事故车辆在人保沛县支公司投保100万元商业三者险及不计免赔险，杜明京承担的责任应由保险公司赔付，人保沛县支公司应在商业险范围内赔偿徐中安19058.85元[（38071.8元-12660元）*75%=19058.85元]。杜明京、沛县公交公司在本案中不再承担赔偿责任。遂判决：一、阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿徐中安各项损失12660元；二、中国人民财产保险股份有限公司沛县支公司于判决生效后十日内在商业险赔偿限额内赔偿徐中安各项损失19058.85元；三、驳回徐中安的其他诉讼请求。一审案件受理费1975元，由徐中安负担1777元，阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担99元，中国人民财产保险股份有限公司沛县支公司负担99元。二审中，上诉人提供了连云港正达司法鉴定中心司法鉴定意见书和鉴定费票据，形成时间是2020年11月23日，鉴定结论是上诉人的眼睛构成八级伤残及相应的误工、护理、营养期。被上诉人质证认为该鉴定意见为单方委托，鉴定程序违法；鉴定依据的材料不具有真实性，上诉人提交鉴定机构的病案材料均为复印件，且不完整，鉴定意见引用的徐州市第一人民医院的CT片内容错误，存在虚假，不能证明上诉人左眼视神经与本次交通事故的关。人保沛县支公司质证认为，上诉人提供的鉴定意见中明确载明是依据眼科专家会诊意见和上级医院眼科检查报告，才确定其存在左侧视神经损伤等伤情。但在一审期间一直未能提供专家会诊意见和上级医院眼科检查报告，因此其无法证明其左眼损伤与本次交通事故的因果关系。因此我们认为上诉人应承担举证不能的后果。本院认为，本案上诉人在二审中提供的鉴定意见能否作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在二审提供的鉴定意见中法医阅片引用内容与实际CT报告单内容完全不同，存在问题。而本案受害人是否因事故构成伤残，需具有专业知识的专业机构作出认定，且鉴定结论应当具有严肃性、严谨性，故上诉人提供的鉴定意见现尚不能作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人如有充分证据证明其存在与事故有关的伤残，可另行主张。综上所述，上诉人徐中安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费593元，由徐中安负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二〇年十二月四日书记员  陈斯雅