湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11950号上诉人（原审被告）：廖祥木，男，1972年12月14日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤慎伟，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北淮辰建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮路**武汉理工大学创业园****。法定代表人：龙继伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：穆新伟，湖北知微恪晟律师事务所律师。原审第三人：雷应桥，男，1969年11月22日出生，汉族，住湖北省罗田县。上诉人廖祥木因与被上诉人湖北淮辰建筑工程有限公司（以下简称淮辰建筑公司），原审第三人雷应桥确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。廖祥木上诉请求：撤销一审判决，改判驳回淮辰建筑公司的诉讼请求，依法确认廖祥木与淮辰建筑公司存在劳动关系；一审、二审诉讼费由淮辰建筑公司承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误。2015年10月，廖祥木经人介绍入职淮辰建筑公司从事工程部安装工作，工作地点由淮辰建筑公司安排，廖祥木等普通操作工就住在淮辰建筑公司仓库中。在每个建筑项目上，负责人提前向带班人员安排第二天的工作任务和工作内容，根据工作量的大小确定具体的工人数量，之后带班人员再安排廖祥木等安装工具体的工作。2015年至2019年4月，廖祥木的带班人员是田文明，2019年5月之后，廖祥木的带班人员变为雷应桥。淮辰建筑公司不具体安排廖祥木固定的休息时间，一般一个月工作天数在30天左右。若廖祥木需要休息，需要提前向淮辰建筑公司请假，在项目工地停工时，淮辰建筑公司未通知放假，廖祥木等安装工均不得离开项目或仓库，工资照常计算。在每个工作日，正常工作时间是上午7:00至11:30，下午13:30至18:30，实际工作时间会根据工作量的大小略有浮动，存在加班情形，加班工资另算。入职时，廖祥木的工资每月3900元，按照一天130元的标准计算工资，工作至2019年，廖祥木的工资标准调整为每月4500元，按照一天150元的标准计算工资。淮辰建筑公司的工资由廖祥木统一向带班人员发放后，再由带班人员代发给淮辰建筑公司。廖祥木仅仅因为受到工伤而回去休息，且淮辰建筑公司并没有给予廖祥木停工留薪期。二、廖祥木与淮辰建筑公司之间成立事实劳动关系，也符合劳动关系的认定要素。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，首先，双方当事人符合法律法规规定的主体资格；其次，廖祥木在淮辰建筑公司处，接受淮辰建筑公司和带班组长的日常管理，需要遵守淮辰建筑公司公司的规章制度，虽不需要上下班考勤打卡，但仍接受淮辰建筑公司的工作管理，工作时间相对固定，工作场所和劳动工具也由淮辰建筑公司提供。淮辰建筑公司自2015年起，开始固定、连续的向廖祥木支付工资，双方已经形成了经济、人身从属性的权利义务关系；再者，廖祥木的工作内容属于淮辰建筑公司的主营业务。双方符合劳动关系的认定要素。三、淮辰建筑公司已自认与廖祥木存在劳动关系，现又否认双方存在劳动关系，既违背客观事实，也违反了诚实信用原则。2019年12月20日，淮辰建筑公司向廖祥木出具了《劳动关系证明》，已自认双方存在劳动关系。四、原审法院程序违法。在一审中，廖祥木提交了证人证言及证人出庭申请，一审法院拒绝了证人的出庭申请，剥夺了当事人的诉讼权利，属于严重的程序违法。淮辰建筑公司辩称，双方无劳动关系，且不符合劳动关系要素；廖祥木与雷应桥、田某之间是包工头雇佣的关系，廖祥木与淮辰建筑公司无管理关系，无身份隶属性，无建立劳动关系的合意；报酬由田某直接向廖祥木支付，按天计算，包工头找的人与淮辰建筑公司无关；《劳动关系证明》只有淮辰建筑公司盖章，无经办人签字，不符合证据要求，且该证明只是为办理保险，不存在淮辰建筑公司自认双方存在劳动关系；一审不存在程序违法。请求驳回上诉，维持原判。雷应桥未到庭应诉也未提交书面意见。淮辰建筑公司向一审法院起诉请求：请求确认淮辰建筑公司与廖祥木之间不存在劳动关系或事实劳动关系。一审法院认定事实：2015年10月，廖祥木经他人介绍至淮辰建筑公司所属的工地从事工程吊车升降物体时辅助挂取钩、扶正货物等工作，双方未签订有关合同或协议。起初廖祥木的工作、报酬由案外人田某安排结算，报酬按130元/天计算（2019年调整为150元/天），2019年5月后廖祥木的工作、报酬由雷应桥安排结算；报酬支付方式为：廖祥木平时可以预支生活费，余款在年终按廖祥木的出工时间一次性由田某或雷应桥与廖祥木结算。2019年8月4日，廖祥木在做工时受伤后回家休息至10月，期间未计算报酬；同年11月19日，廖祥木在做工时又受伤回家，廖祥木2019年的报酬已由雷应桥全部结算发放完毕。2020年5月，廖祥木向行政部门申请工伤认定，行政部门受理后未作出结论。2020年6月5日，淮辰建筑公司为劳动关系的争议向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出了不予受理通知书的决定。淮辰建筑公司对决定不服提起诉讼，其诉请如前。田某和雷应桥先后系廖祥木所在班组的带班人员，其报酬也是按天计算，每天的报酬比廖祥木高20元，田某和雷应桥均不是淮辰建筑公司单位的员工。一审法院认为，2015年10月，廖祥木经人介绍至淮辰建筑公司下属的工地做工。首先，廖祥木做工形式比较灵活，其有一定的自主性（来去自由），从2015年10月至2019年11月，廖祥木中途间断的离开过淮辰建筑公司的工地，离开期间没有获取报酬。其次廖祥木每天的出工情况不需要经过淮辰建筑公司考勤，其工作由他人安排而不是淮辰建筑公司，做工期间的报酬由雷应桥核实与其结算，廖祥木的工作时间可以不受淮辰建筑公司的管理和约束，雷应桥及先前的带班人员田某均不是淮辰建筑公司单位的管理人员或职工。再次，廖祥木提交的2019年12月20日由淮辰建筑公司出具的劳动关系证明，其排头虽标明《劳动关系证明》，但其内容证明的劳动关系要素不具体、不明确；同时，廖祥木所持“证明”系为他用，该《劳动关系证明》的证据与淮辰建筑公司、廖祥木之间产生的事实关系不相吻合。因此，淮辰建筑公司、廖祥木之间不符合劳动部与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的相关要件，双方形成的是相对稳定的劳务关系而不是劳动关系，故对淮辰建筑公司的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：湖北淮辰建筑工程有限公司与廖祥木不存在劳动关系。案件受理费10元，由廖祥木负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。廖祥木提交录音证据三段，拟证明雷应桥为带班人员，廖祥木受淮辰建筑公司约束。淮辰建筑公司质证认为，该证据并非新证据，对证据的真实性无异议，录音中的人员是管理工地的，上一个带班有病换成了雷应桥，故现场人员要对接重新进行协商，第三段录音可以证明医疗费是雷应桥支付，与淮辰建筑公司无关，未发放报酬是公司代为支付，工地上有人受伤都是吕振处理，误工费是保险公司发放，费用都是工头自己记账，对证据的证明目的有异议。淮辰建筑公司二审未提交新的证据。本院经审核，对廖祥木提供的证据将结合本案其他证据综合审查判断。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为淮辰建筑公司与廖祥木之间是否存在事实劳动关系。劳动关系具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。根据本案查明的事实，淮辰建筑公司与廖祥木虽符合法律、法规规定用人单位和劳动者的主体资格，但廖祥木在工地工作期间，工作由案外人田某或雷应桥安排，劳务报酬按天计算，不提供劳务没有报酬，用工形式较灵活，且劳务报酬发放方式为田某或雷应桥根据廖祥木要求向其不定期发放生活费，田某或雷应桥年底与廖祥木进行结算，而不是每月固定时间发放工资，淮辰建筑公司也未对廖祥木进行管理，双方之间人格上、经济上和组织上的从属性都相对松散，缺乏紧密性，淮辰建筑公司与廖祥木之间不符合事实劳动关系的特征，不构成事实劳动关系。一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，确认淮辰建筑公司与廖祥木不存在劳动关系，并无不当。综上，廖祥木的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖祥木负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员 左 菁二〇二〇年十二月二十五日书记员 卢宇驰