安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1693号 上诉人（原审被告）：蚌埠创世纪装饰工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区涂山路**院内综合楼****，统一社会信用代码91340300MA2MT0W29K。 法定代表人：马乐乐，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马晓昀，安徽径桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田家庵区梦诗建材经营部，经营场所安徽省淮南市田家庵区湖滨路永安建材市场木业区，统一社会信用代码92340403MA2NTCJ545。 经营者：陆克付,男,1978年5月23日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 上诉人蚌埠创世纪装饰工程有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人田家庵区梦诗建材经营部（以下简称梦诗建材部）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 创世纪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回梦诗建材部全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由梦诗建材部承担。事实与理由：一、一审法院忽视梦诗建材部对创世纪公司证据的质证意见，回避不利于梦诗建材部的证据。梦诗建材部提交的《防水工程施工合同书》（以下简称《防水合同》）签订时间是2019年3月25日，该合同订立时，创世纪公司并未与淮南万泰电子股份公司（以下简称万泰公司）订立《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》，即使《防水合同》的相对方认定为创世纪公司，该《防水合同》分包范围仅包括《万条集团山南工业园餐厅施工合同》合同范围内的餐厅防水工程。按照《防水合同》约定的价款支付标准及装饰标准，不可能包括办公楼的防水。梦诗建材部提供的“对账单”，并无结算的意思表示，一审对此未予说明。案涉的《万泰电子综合办公楼防水》、《万泰电子防水》不符合建设工程结算的一般规则和建设工程结算协议的基本要件，该组证据中,没有创世纪公司与梦诗建材部对账的明确意思表示，仅有白云签名，以自己名义与梦诗建材部进行工程量的结算，仅有白云签名的行为不能证明是结算的意思表示，不能认定该组证据的结算性质。即便认定该组证据的结算性质，效力不及于创世纪公司，梦诗建材部据此主张工程款,缺乏依据。二、一审法院举证责任分配错误。梦诗建材部主张工程款，应对创世纪公司与梦诗建材部之间存在合同关系及其施工的工程量承担举证责任，故申请白云出庭作证的责任应由梦诗建材部承担，一审法院将该举证责任分配给创世纪公司并由该公司承担举证不能的不利后果,是错误的。三、一审认定事实不清致判决错误。本案争议焦点包括创世纪公司与梦诗建材部是否存在合法的防水工程施工合同关系，也包括创世纪公司与梦诗建材部之间防水合同范围是否包括办公楼的防水工程,在案证据无法证明创世纪公司与梦诗建材部之间防水工程施工的范围包括办公楼防水工程，故一审裁判依据不足。综上,请求二审法院查明案件事实,依法改判或者发回重审。 梦诗建材部未作答辩。 梦诗建材部向一审法院起诉请求：1.判令创世纪公司向梦诗建材部支付拖欠的防水工程款35669元、诉讼财产保全责任保险费600元;2、诉讼费、保全费由创世纪公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：梦诗建材部的经营范围为建材、批发、零售，其与创世纪公司于2019年3月25日签订了《防水合同》,甲方为创世纪公司，乙方为梦诗建材部。在该合同的封面、首页及落款处的“甲方：”均加盖有“蚌埠创世纪装饰工程有限公司合同专用章”，在落款处的甲方“委托代表人：”处是白云签名，“电话：”是“183××××6565”。该合同约定：工程地点及工程名称为万泰电子集团室内装饰；承包形式为包工包料；甲方驻地代表为白云，乙方驻地代表为陆克付；价格为卷材35元／㎡，墙面30元／㎡。2019年8月，梦诗建材部与白云进行结算。其中，丙纶防水单价为35元／㎡，共694.6㎡；柔韧性防水单价为30元／㎡，共538.6㎡。梦诗建材部支付本案诉讼财产保全责任保险费600元。梦诗建材部收到白云的微信转账6000元。一审庭审中，一再向创世纪公司释明，要求该公司通知白云到庭予以说明，逾期不到庭的，创世纪公司将承担不利的法律后果，白云未到庭。2020年5月7日，梦诗建材部向一审法院提交财产保全申请书，当月11日，一审法院作出（2020）皖0403民初1215号裁定，查封了创世纪公司在万泰公司的工程款35669元。 一审另查明，创世纪公司与万泰公司2019年3月3日签订的《万泰集团山南工业园餐厅施工合同》、2019年4月1日签订的《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》中，均列白云为保修联系人，保修联系电话为183××××6565。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.梦诗建材部、创世纪公司之间是否存在合法的防水工程施工合同关系；2.梦诗建材部要求创世纪公司支付工程款35669元以及要求该公司承担保全保险费600元，是否有事实和法律依据。防水工程属于建设工程。创世纪公司自认案涉《防水合同》中，其合同专用章是真实的,白云系涉案工地的监工，负责监管工人现场施工和整体工地的工程进度,白云在现场使用公章是对后期作为增加项的签证使用；创世纪公司与万泰公司签订的《万泰集团山南工业园餐厅施工合同》、《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》中均列白云为保修联系人，且联系电话与《防水合同》中白云的联系电话一致。白云在《防水合同》的封面、首页及落款处均加盖了创世纪公司的合同专用章，并在落款处的甲方“委托代表人：”处签名。梦诗建材部有理由相信白云是创世纪公司的员工，有保管、使用创世纪公司公章的权利,有代理创世纪公司签订《防水合同》的权利。创世纪公司辩称，从未在事前授权、事后认可过白云将万泰公司装修项目的任何部分以任何形式分包给任何主体。结合全案，白云作为涉案工地负责人，以公司的名义对外签订合同，并且在合同书上盖有公司合同专用章，承担责任的主体应为公司。本案中,梦诗建材部的经营范围为“建材、批发、零售”，无进行防水施工的资质。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故梦诗建材部、创世纪公司签订的《防水合同》系双方真实意思表示，但违反法律规定，应属无效合同。梦诗建材部、创世纪公司签订的《防水合同》虽属无效合同，但梦诗建材部已经实际施工，对工程量与白云进行了对账，创世纪公司亦已支付了防水工程款7980元，白云将其中的6000元支付给梦诗建材部。《建设工程解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据双方的对账单，丙纶24311元、柔韧性防水16158元、粘莎宝600元、砂浆胶600元，创世纪公司尚未支付。因粘莎宝600元、砂浆胶600元系梦诗建材部销售货物的货款，发生在双方签订《防水合同》之前，与本案包工包料的防水工程无关联，对梦诗建材部要求创世纪公司支付该两笔货款的诉请,依法不予支持。关于梦诗建材部要求创世纪公司支付因申请财产保全支付的保费600元，由于梦诗建材部、创世纪公司双方在《防水合同》中没有约定，对该项诉请,依法不予支持。故创世纪公司应支付梦诗建材部工程款34469元（24311元+16158元-6000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二条、《建设工程解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：一、创世纪公司在一审判决生效之日起十日内一次性支付给梦诗建材部防水工程款34469元；二、驳回梦诗建材部其他诉讼请求。一审案件受理费707元，财产保全申请费377元，合计1084元；由梦诗建材部负担54元，创世纪公司负担1030元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点是：一、一审法院是否存在举证责任分配不当和认定案件事实错误的问题；二、创世纪公司应否支付梦诗建材部防水工程款34469元。 对争议焦点一，本院认为，首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，梦诗建材部的经营者为陆克付，其在诉讼中提供的《防水合同》于2019年3月25日签订，甲方为创世纪公司，乙方为梦诗建材部，双方均认可加盖在合同文本上的印章是真实的。其中有工程地点及工程名称为万泰电子集团室内装饰、承包形式为包工包料、质量要求为验收合格、甲方驻工地代表为白云、乙方驻工地代表为陆克付，总工程量为按实际结算，价格为：卷材35元/㎡，墙面30元/㎡，尾款结算时间及手续为完工后付款的约定。应认定梦诗建材部已初步完成了证实其与创世纪公司系防水合同的双方当事人的证明责任，其以创世纪公司为被告提起本案诉讼，被告主体适格。在创世纪公司对签订该合同的“白云”的身份提出不同意见时，依法应由该公司对该主张承担举证责任。故一审法院对本案举证责任的分配，并不违反前述“谁主张，谁举证”的举证责任规定；其次，经查，创世纪公司提出的《万泰集团山南工业园餐厅施工合同》的签订时间为2019年3月3日，《淮南万泰电子山南工业园行政办公楼硬装施工合同》的签订时间为2019年4月1日，该二份合同的甲方均为万泰公司，乙方均为创世纪公司，根据合同相对性原则，结合前述合同的签订时间，不能得出因该两份合同存在，致案涉《防水合同》的真实性存疑的结论。同时，结合该二份合同中均列白云为保修联系人，且白云的联系电话与《防水合同》为同一电话的事实，应能进一步佐证案涉《防水合同》属实,系创世纪公司与梦诗建材部的真实意思表示。因此，创世纪公司关于一审时举证责任分配不当和认定案件事实错误的上诉主张，没有事实和法律根据，本院依法不予采纳。 对争议焦点二，本院认为，《建设工程解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，梦诗建材部的经营范围不含防水施工，案涉《防水合同》应属无效。但梦诗建材部已经据此进行了实际施工，在就工程量与甲方驻工地代表白云对账和结算后，形成由白云签字和加盖梦诗建材部印章的“对账单”，将防水工程量明细、防水标准及支付标准等予以明确，并已从白云处收取工程款6000元，故一审法院据此确定案涉工程量和总价款，判决认定创世纪公司还应继续支付梦诗建材部剩余的工程款34469元，于法有据。 综上，创世纪公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费662元，由蚌埠创世纪装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理王泉慧 书记员周爽 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。