浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初2142号 原告（执行案外人）：楼伟永，男，1963年9月30日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）陈洋，浙江纳森律师事务所律师。 被告（申请执行人）：李汗英，女，1966年6月2日出生，汉族，住新昌县。 第三人（被执行人）：楼卫江，男，1962年7月31日出生，汉族，住嵊州市。 第三人（被执行人）：刘孟贞，女，1965年7月30日出生，汉族，住嵊州市。 原告楼伟永诉被告李汗英、第三人楼卫江、刘孟贞案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告楼伟永及委托诉讼代理人陈洋及被告李汗英到庭参加诉讼，第三人楼卫江、刘孟贞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 楼伟永向本院提出诉讼请求：1、判令终止李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷执行案件（案号为：（2020）浙0624执447号）中，对银川市西夏区××街××商城公寓××室××室的执行，并解除查封措施。2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年11月24日，楼伟永与楼卫江间的借款经结算，确认楼卫江尚欠楼伟永150万元，双方签订《顶账协议》，并进行了公证，对楼卫江名下房产进行了处置（包括案涉1230室、1231室）。后双方办理了土地及房屋转移预告登记。新昌县人民法院于2020年4月14日对申请执行人李汗英与被执行人楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷一案立案执行，2020年4月17日作出（2020）浙0624执447号执行裁定书，查封了被执行人楼卫江名下的位于银川市西夏区××街××商城公寓××室××室房屋。2020年5月11日，原告提出执行异议。新昌县人民法院于2020年5月26日作出（2020）浙0624执异12号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。原告不服裁定，提起诉讼。具体理由：一、原告与楼卫江之间的债权债务真实、合法、有效。二、原告与楼卫江之间存在房屋买卖合同。三、在查封之前，原告已办理土地与房屋转移预告登记。 李汗英辩称，法院依据相应的权属登记内容采取强制执行措施，应属合法有效。原告与第三人楼卫江系同胞兄弟，存在密切的利害关系，其主张双方之间存在多次借款，是否真实合法存有质疑。以物抵债存在楼卫江转移财产逃避债务的嫌疑。在产权至今未转移的情况下，双方之间的以物抵债协议不应受到法律保护。原告之诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 楼卫江述称：本人与楼伟永之间的民间借贷关系是真实合法的。因本人无力偿还楼伟永借款，故本人与其签订《顶账协议》，将案涉房屋转让给楼伟永，并到不动产登记部门进行了登记。该协议经过公证，本人与楼伟永之间的《顶账协议》真实合法。 刘孟贞未提交陈述意见。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告对自己的主张未向本院提供证据。对原告所提交的证据，本院认定如下：原告提供的汇款凭证3张、账户交易记录4页及公证书1份，能够证明其所主张的事实：1、2008年5月至2013年2月期间，楼伟永分五次向楼卫江转账汇款164万元。2、楼伟永与楼卫江在2017年11月24日签订了《顶账协议》，确认楼卫江尚欠楼伟永150万元，楼卫江将其名下十一套房产抵偿楼伟永处150万元债务，约定楼卫江委托裘敏代为办理顶账房产产权过户手续。原告提供的加盖了银川市不动产登记事务中心档案专用章的房屋买卖合同2份、不动产预告登记证明2张，能够证明其所主张的事实：双方于2019年11月13日对讼争房屋签订了买卖合同，并于同月15日办理产权转移预告登记。 本院查明：李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷一案,本院于2020年4月14日立案执行，同月17日作出（2020）浙0624执447号执行裁定书，查封了被执行人楼卫江名下的位于银川市西夏区××街××商城××公寓××室××室房屋。2020年5月11日，原告提出执行异议。本院于2020年5月26日作出（2020）浙0624执异12号执行裁定书，认为虽《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定了案外人排除执行的救济途径，但本案并非传统意义上的房屋买卖，原告并未支付购房款，公证部门的公证未涉及《顶账协议》内容的真实性、合法性问题，驳回异议人楼伟永的异议请求。楼伟永不服裁定，于2020年6月9日提起诉讼。 另查明，楼伟永与楼卫江系胞兄弟。本院查封的银川市西夏区××街××商城××公寓××室××室房屋系十一套房产中两套。2017年12月29日、2019年11月15日，楼伟永两次对讼争房屋进行不动产预告登记，但至今未办理过户登记手续。 本院认为：本案系案外人楼伟永在李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的（讼争房产）提起的执行异议之诉，请求排除执行的理由为法院执行查封之前楼卫江已将讼争房产出卖归其所有。因此，原告楼伟永对讼争房产是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。 一、关于本案法律应用的问题。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》规定的是执行异议的审查标准，而非执行异议之诉的审查标准。执行异议与执行异议之诉虽同为执行中对于第三人权利的救济制度，但性质不同。执行异议为执行程序，而执行异议之诉为审判程序。前置异议审查程序对执行异议之诉的裁判结果不能产生影响。两者的审查标准和程序应有所不同。执行异议以形式审查为原则，以实质审查为例外。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉原告能否排除执行的判断标准。在案外人异议不符合或者不能完全符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，异议人在执行异议之诉的请求未必不能成立。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019)第一百二十七条【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】规定：“金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”该条规定一是对执行异议之诉的审理可以参照适用执行异议复议规定第28条的规定作了明确，二是对是否归结于买受人自身原因作了细化的规定。 二、关于楼伟永享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题。应根据排除执行的四个要件综合分析判断。 1、关于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。根据楼伟永提供的证据材料，结合诉状及答辩状内容、原被告双方陈述、均为亲戚关系、日常经济往来等因素，可以认定楼伟永与楼卫江之间存在债权债务及查封之前签订了房屋买卖合同的事实成立。本案应认定为符合该条件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 2、关于在人民法院查封之前已合法占有该不动产。可以根据实际控制的原则对第三人是否实际占有讼争房屋作出判断。占有既包括直接占有，也包括间接占有，比如买受人将涉案房屋出租的情况。实际入住或者使用并非占有的唯一必要条件，应以实际控制为标准。根据本案实际情况，应认定楼伟永基于不动产买卖合同于法院查封之前占有讼争房产。本案应认定为符合该条件。 3、关于已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。对于采用抵债方式的，可以视为支付价款。本案中，楼伟永提供的抵债相关证据材料，可以证明所抵债务客观存在及符合抵债要件;结合当地房屋市场价格，讼争房屋折抵价格属合理价格范围。本案应认定为符合该条件。 4、关于非因买受人自身原因未办理过户登记。买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。就本案而言，楼伟永办理不动产预告登记行为，属向房屋登记机构递交过户登记材料的情形，应认定为符合该条件，即非因买受人自身原因未办理过户登记。 综上，楼伟永对本案讼争房产所享有的权利应当能够排除对本案讼争房产的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款的规定，判决如下： 一、不得执行银川市西夏区××街××商城××公寓××室××室房屋； 二、本院（2020）浙0624执447号执行裁定书、（2020）浙0624执异12号执行裁定书于本判决生效时失效。 案件受理费5500元，由李汗英负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  张兆刚 审判员  张伟良 审判员  徐玉燕 二〇二〇年十二月一日 书记员  王杏玲