新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民再36号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西银鹰建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道铜钹山大道北侧。法定代表人：王为银，该公司董事长。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司，住所地新疆喀什市西域大道**。负责人：施剑锋，该公司经理。共同委托诉讼代理人：刘潇，四川炬民律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东莱钢建设有限公司，住，住所地山东省青岛市崂山区株洲路**/div>法定代表人：李洪建，该公司董事长。委托诉讼代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。原审第三人：陈洪，男，1974年10月17日出生，汉族，个体。再审申请人江西银鹰建设集团有限公司（下称银鹰建设公司）、江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司（下称银鹰建设喀什分公司）因与被申请人山东莱钢建设有限公司（下称莱钢建设公司）及原审第三人陈洪建设工程施工合同纠纷一案，英吉沙县人民法院2017年11月28日作出（2016）新3123民初602号民事判决，莱钢建设公司不服，向本院提起上诉。本院2018年11月28日作出（2018）新31民终268号民事判决。银鹰建设公司及银鹰建设喀什分公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院2019年4月24日作出（2019）新民申219号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人银鹰建设公司、银鹰建设喀什分公司的共同委托诉讼代理人刘潇，被申请人莱钢建设公司的委托诉讼代理人马静到庭参加了诉讼，原审第三人陈洪经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。再审申请人银鹰建设公司、银鹰建设喀什分公司申请再审称，请求撤销（2018）新31民终268号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被申请人承担。一、二审程序违法。二审没有传票传唤第三人陈洪出庭，在第三人陈洪未收到二审传票、没有出庭，也没有进行答辩的情况下改判第三人陈洪支付工程款197万元，违反民事诉讼法第200条第十项的规定，应当再审。二、原一、二审认定事实部分错误，二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.二审将工程评估总价下浮13%，申请人认为该评估总价不应下浮。（1）申请人与被申请人签订的建设工程施工合同无效，除了争议条款外，其他条款均无效，因此本案施工合同工程价款的约定也无效，应以实际施工的工程量进行结算，涉案实际施工的工程价款为一审认定的不下浮工程款15,889,879.08元，二审认定下浮13%的价款14,969,065.08元不是申请人实际施工的工程价款。二审以无效合同条款作为判决依据属适用法律错误，缺乏证据证明。（2）双方签订的合同第一部分第五条合同价款约定暂定1800万元，以最终实际工程量定额取费结算为准，证明合同约定工程价款以最终实际工程量结算，二审根据评估报告下浮13%错误。2.关于被申请人供应钢筋和商砼问题，申请人认为应当按实际供应的双方签字认可的供货单的价款进行结算。被申请人给申请人实际供应钢筋2,987,121.46元，实际供应商砼2,948,626元。（1）虽然合同约定由被申请人供应钢筋和商砼，被申请人应当提交其实际供应钢筋和商砼的证据。因被申请人供应的钢筋和商砼有过磅单、发货单、验收单，该凭证原件在被申请人处，由申请人现场人员签名，被申请人拒绝向法庭提交，申请人向法庭提交双方签字认可的钢筋、商砼供货单和统计表，足以证实被申请人供应的钢筋价款为2,987,121.46元，商砼价款为2,948,626元。（2）虽然合同约定由被申请人供应钢筋和商砼，但是否供应及供应多少应由被申请人提供证据，否则其应承担不利后果。二审以评估报告认定的钢筋、商砼的评估价作为结算依据不符合事实和常理。因评估报告包括了加工费、损耗及利润等，其导致的差额不应归被申请人，应归再审申请人。二审也认定申请人购买了101,686.25元钢筋，证明工程钢筋不是全部由被申请人供应，应当以实际供应的钢筋、商砼的数量和价款进行结算，二审以评估价结算钢筋、商砼价款错误。3.关于被申请人支付给天祥劳务公司197万问题。被申请人主张支付给天祥劳务公司197万元，但并未提交关于197万元的施工合同、结算书、工程量确认单等证据，评估报告中也没有关于天祥劳务公司工程款的任何项目、工程量及工程款。被申请人仅提交了197万元的支付凭证，不能证明该197万元是本案工程的工程款，也可能是被申请人与天祥劳务公司的其他往来资金。根据被申请人提交的证据无法查明天祥劳务公司是否参与本案的施工，施工的内容是什么，工程款是多少。二审改判由第三人陈洪向被申请人支付197万元缺乏证据证明，且二审程序违法，未向陈洪送达开庭传票即缺席判决。4.关于1,751,817.59元临时设施工程款问题。被申请人给申请人出具了临时设施结算书、工程量清单、总预算表、图纸等，由被申请人项目负责人孙佰安、复核员袁旭东、测量员何朝梨的签名。决算书中约定的工程价款是1,751,817.59元，没有必要再进行评估。二审改判临时设施工程款为1,045,630.68元，依据的评估报告无效。该评估报告没有加盖公章，没有鉴定人员签名，评估公司在原一、二审中未向法庭提交，评估后未组织双方质证及征求双方意见，亦没有向申请人送达，是无效的评估鉴定意见。二审认定了被申请人出具的结算书的真实性、合法性，却改判临时设施工程款为1,045,630.68元，属自相矛盾。5.关于土方、防腐、防水工程问题，被申请人提交的与第三方签订的承包合同约定的价款与实际支付价款、评估价款不一致，被申请人不能作出合理解释。上述三项工程是谁施工、工程款是多少、支付多少没有证据证明。双方签订的合同约定承包范围包括这三项工程，被申请人未经申请人同意与第三人签订合同是违约行为，申请人不认可，该工程款应当支付给申请人。二审没有查明三项工程款的具体数额，直接以评估价认定并扣减不符合法律规定和案件事实。6.关于被申请人垫付的伙食费、欠付的零工款、租房费100,695元，由被申请人公司员工的签名摁印，其行为系职务行为，该款项也用在被申请人公司，应当由被申请人支付。三、二审适用法律错误。一、二审均查明认定双方签订的建设工程施工合同无效，该合同自始无效，合同的条款也应无效，应采用实际评估价不下浮13%结算工程款，二审按无效条款结算工程款，等于认可无效条款有效，不符合法律规定。综上，请求依法支持申请人的再审请求。被申请人莱钢建设公司答辩称，喀什地区中级人民法院作出的（2018）新31民终268号民事判决书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。一、二审认定将工程评估总价下浮13%正确。根据被申请人与申请人签订的《建设工程施工合同》专用条款第六项第11条第11.1第一款“合同价款与调整”约定：“本合同价款采用定额计价方式确定”，“土建、装饰、执行《新疆建筑工程消耗量定额喀什地区单位估价表2011》《新疆装饰工程消耗量定额喀什地区单位估价表2011》……相关费用调整按施工期间配套调整文件执行；定额缺项的项目按双方确定的市场价格计算，取费按2012版其他定额中类似定额计算，如遇定额规范调整，按照最新定额规范执行”。第二款约定“结算按工程实际发生的工程量结算”；“本工程结算金额按最终结算审核造价扣除土方工程最终结算造价，防水、防腐工程最终结算造价后下浮13%（含税）”的约定，涉案工程的土建、装饰执行的是定额计价取费的方式，取费标准按照上述估价表执行，同时在工程进行结算时是根据实际工程量进行结算。取费完毕后下浮13%计算工程款总额，并且下浮后的工程款价格还是含税价。同时在结算时，总工程款需扣除土方、防水、防腐工程结算造价。合同约定的结算条款是双方工程款结算的唯一依据。二审法院将工程评估总价下浮13%正确，是严格按照双方的合同进行认定。另外，被申请人山东莱钢建设有限公司与发包人英吉沙鲁商房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条也明确约定：本合同采用定额计价的方式确定合同价款；土建、装饰、市政、园林工程、执行《新疆建筑工程消耗量定额喀什地区单价估价表2011》……材料执行同期新疆建设工程造价信息预算价内喀什地区材料单价……结算按工程实际发生的工程量结算。本工程结算金额按结算审价造价下浮8%。被申请人与发包人约定结算金额根据已完工程量按照定额计价的方式进行取费，取费完毕后下浮8%计算工程款总额。如果按照再审申请人的理由，结算价不下浮13%，那么被申请人就要直接亏损工程款21%，这明显不合理。二、二审以评估价结算钢筋、商砼价款正确。1.申请人向原审法院提交的被申请人供应主材的证据均是复印件，且主张的数额在多次庭审中均前后不一致，未完成对于被申请人主材供应价格的举证，应当承担举证不能的后果。申请人提供的证据不能证明被申请人供应的主材价款是5,935,746.46元。2.据《建设工程施工合同》专用条款第七项第27条第27.1的约定，商砼、钢筋均是由被申请人采购、提供。在主材价格确定时，根据《建设工程施工合同》专用条款第六项第11条第11.1第一款的规定：商砼、钢筋作为主材，在进行结算时，商砼、钢筋的价格是按照合同约定的定额取费的标准进行计价。被申请人提供的钢筋、商砼价格是高于定额价、还是低于定额价，还是被申请人提供的钢筋、商砼是别人赠与、无偿取得等均与申请人无关，所有的钢筋、商砼价款都应按照定额取费。3.本案评估报告也是按照《建设工程施工合同》定额计价的方式确定主材价款，评估确认被申请人供应的主材价款共计为：钢筋为4,893,127.09元、商品混凝土为2,992,758.31元，合计7,885,985.40元。申请人对于评估报告并未提出任何异议，二审根据合同约定及评估结果认定钢筋、商砼价格正确。三、关于被申请人支付给天祥劳务公司的197万元，二审判决由第三人陈洪返还有事实和法律依据。根据一、二审被申请人提交的证据足以证实被申请人向天祥劳务公司支付了197万元劳务款，同时结合天祥劳务公司出具的证明，足以证明天祥劳务公司将197万元仅扣除1%的管理费后全部支付给第三人陈洪，故二审法院改判由第三人陈洪返还197万元正确，且未侵害申请人的权益。二审依法按照送达地址确认书确认的地址向第三人陈洪送达了开庭传票，程序合法。四、二审法院关于1,751,817.59元临时设施款项的认定正确。申请人出示的临时设施预算表没有被申请人公司盖章确认，加盖的公章是天祥劳务公司的公章，不是被申请人公司的公章。被申请人公司的人员签字是复印件。申请人提交的签字部分的原件是对于临时设施工程量的确认。申请人出示的证据不足以证明其主张。另外关于临时设施工程款1,045,630.68元的评估也是申请人申请评估及垫付了评估费，一审法院也送达了该评估报告，二审时被申请人作为新证据向法庭提交，二审据此进行认定正确合法。五、二审法院关于土方、防腐、防水工程价款的认定正确。1.根据双方签订《建设工程施工合同》专用条款第六项第11条第11.1第二款约定“结算按工程实际发生的工程量结算”；“本工程结算金额按最终结算审核造价扣除土方工程最终结算造价，防水、防腐工程最终结算造价后下浮13%（含税）”。明确约定被申请人与申请人在结算工程款时要扣除土方、防水、防腐工程款项。2.被申请人在原审庭审时提交了两份《建设工程施工防水工程分包合同》各一份和一份《土方工程承包合同》，该三份合同足以认定被申请人将涉案工程的防水、防腐工程、土方工程交由新疆宏远建设集团有限公司、贵州世鑫源防水防腐工程有限公司、南海军海建设有限公司负责施工，而非两申请人负责施工。且在原一、二审庭审中申请人也认可土方、防水、防腐工程不是由其负责施工，是由其他公司施工。虽然被申请人在开庭时仅提供了合同证明该部分工程不是由申请人施工，但实际合同价不能代表结算价，结算价远高于评估价款，但是结算金额高低与本案无关。因申请人与被申请人约定了进行结算时按照定额取费，因而在定额取费的基础上计算土方、防水、防腐工程款后直接予以扣除正确。六、本案伙食费、欠付的零工款、租房费100,695元无事实和法律依据。本案原一、二审中被申请人均不认可上述费用，且申请人提交的证据不能证明是替被申请人垫付。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。原审第三人陈洪未到庭亦未提交书面答辩意见。莱钢建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原告与两被告签订的建设工程施工合同，并判令两被告及第三人将机械和人员撤离施工现场；2.判令两被告及第三人向原告返还超领工程款3,651,525.47元；3.判令两被告及第三人支付原告经济损失534,000元；4.一、二审诉讼费及评估费由两被告及第三人陈洪承担。一审法院审理查明，2014年8月1日，发包人英吉沙鲁商房地产开发有限公司与原告莱钢建设公司签订了《喀什北湖广场建设工程施工合同》，合同约定承包范围是：施工图纸范围内的土建、水、电、暖安装，通风、消防、门窗幕墙工程、室外工程、及绿化等；合同约定的开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2015年11月30日；合同价款暂定4000万元。该合同第39.2条约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转包给他人。2014年8月5日，原告莱钢建设公司与吴川市建筑安装工程公司签订《喀什北湖广场建设工程施工合同》，将该工程整体转包给吴川市建筑安装工程公司，第三人陈洪作为吴川市建筑安装工程公司的委托代理人在合同上签字确认，并代表该公司负责工程项目施工。该工程施工合同约定的承包范围是：施工图纸范围内的土建及水、电、暖安装，通风（空调）、消防工程总包工程内容产生的一切施工，采购费用和施工工序由乙方承担和决定；合同约定的开工日期为2014年8月5日，竣工日期为2015年6月15日；合同价款暂定2000万元。2015年6月18日，原告莱钢建设公司、吴川市建筑安装工程公司、被告银鹰建设公司三方签订了《解除建筑施工合同与乙方债权债务转移协议书》，该协议书约定：（1）吴川市建筑安装工程公司自愿申请解除“原合同中所有承包的施工项目”，被告自愿接手后续“原合同中所有承包的施工项目”；（2）吴川市建筑安装工程公司的关联文件、本工程中所签订的涉及到原告义务的各项合同、以及原告所担保的责任项目同时解除，转为原告与被告签订，由被告继续履行“原合同”，吴川市建筑安装工程公司的债权债务全部转移给被告承担。三方协议签订后，2015年6月18日，原告莱钢建设公司与被告银鹰建设公司、银鹰建设喀什分公司签订了《喀什北湖广场建设工程施工合同》。为了承继原合同，双方约定合同落款时间与承继前合同时间保持一致，落款时间为2014年8月5日，且两被告均在合同上盖章。第三人陈洪又作为被告的委托代理人在合同上签字，并代表该公司负责施工，系该工程项目经理；合同约定价款暂定1800万元，以最终实际工程量结算为准。在吴川市建筑安装公司与原告莱钢建设公司签订《建设工程施工合同》时，该工程由案外人喀什天祥劳务有限责任公司负责本工程的劳务施工，天祥劳务公司凭吴川建筑公司给第三人陈洪的授权委托书就涉案工程进行劳务挂靠。后由于各种原因，原告莱钢建设公司、吴川建筑公司、第三人陈洪均未与天祥劳务公司签订书面的协议，天祥劳务公司不再负责该工程的劳务施工，并由吴川建筑公司对工程整体进行施工。原、被告双方在2015年6月18日签订合同前，该工程的地下室防水、防腐工程已由新疆宏远建设集团有限公司施工结算完毕；局部地下室防水、防腐工程已由贵州世鑫园防水防腐工程有限公司施工并结算完毕；该工程的土方工程已由南海军海建设有限公司施工结算完毕。2014年7月7日，喀什天祥劳务有限责任公司委托第三人陈洪代表该公司就《喀什英吉沙县北湖广场工程》项目进行劳务施工，并处理与之相关的一切事务。原、被告签订合同后，被告银鹰建设公司及其喀什分公司授权第三人陈洪作为其代理人与原告洽谈涉案工程事宜，办理结算业务、开具合法有效收款收据和发票、并以被告的名义签署、澄清、递交、撤回、修改涉案工程项目有关事宜，其法律后果由被告承担。授权委托书落款时间与合同落款时间一致，也为2014年8月5日。原、被告双方都表示没有与喀什天祥劳务有限责任公司签订过该工程的书面劳务合同。第三人陈洪是根据喀什天祥劳务公司的授权代表该公司施工，劳务工程的实际施工人是陈洪，劳务工程完成后，原告给天祥劳务有限公司支付工程款197万元，喀什天祥劳务有限公司在扣除管理费后，将剩余工程款支付给了第三人陈洪。原告与被告签订合同后，被告按约定进行了施工，但未按约定完成工程。2016年1月27日因被告拖欠农民工工资，造成农民工上访，为解决农民工工资，原告代替被告垫付了450,000元农民工工资。在工程施工过程中，原告给被告共计支付工程款6,480,000元。合同履行过程中，原告按照约定给原告提供了商砼，实际供应商砼价款为2,948,625元，实际提供钢筋价款为2,987,121.46元。由于两被告没有按合同约定完成工程量，双方发生纠纷，原告申请进行对被告已完工程量进行评估，被告同意评估，共同选定中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司进行评估。评估公司依照原、被告签订的工程合同约定的定额取费方法进行了评估，评估意见为：本工程造价核定工程造价为：14,969,065.65元。其中：土建部分12,697,717.93元（其中主要材料价格：钢筋为4,893,127.09元；商品混凝土为2,992,758.31元，合计7,885,885.40元）；电器预埋部分361,071.44元；室外排水沟127,596元；土方部分827,985.44元；防水、防腐部分954,694.84元。原、被告双方对评估核定工程造价的总价款14,969,065.65元均认可，但被告对土建部分的主要材料价格：钢筋4,893,127.09元、商品混凝土2,992,758.31元，合计7,885,885.40元有异议。原告支付鉴定费107,000元。被告建设的临时宿舍、办公室生活区工程，原告派驻现场的代表即项目经理孙佰安在总价款是1,751,817.59元的工程量清单上签字，该项费用不包含在评估报告中。一审法院判决认为：本案争议焦点为1.原、被告签订的建设工程施工合同是否合法有效；2.原、被告双方是否存在违约行为；3.被告是否应该返还原告超付的工程款3,651,525.47元；4.被告是否应赔偿原告的损失534,000元。原告莱钢建设公司与英吉沙鲁商房地产开发有限公司签订《喀什北湖广场建设工程施工合同》后，将该工程整体转包给两被告，双方当事人的行为扰乱了建筑市场的秩序，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位或者将其全部建设工程肢解以后以分包以名义分别转包给他人”的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故原告与两被告签订的合同无效；第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”适用该条款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格及承包人请求按照合同约定方式支付工程价款”。而本案的实际情况是，对涉案工程被告并未完成施工。原告（工程转包方）在合同约定提供主材的情况下，请求按照合同约定支付价款，对承包人显失公平。双方当事人只是在《建设工程施工合同》中约定，以最终实际工程量定额取费结算为准，在被告完成工程量不明确的情况下，原、被告同意法院委托评估机构对涉案工程造价进行评估，评估机构依照合同约定的定额计价方式进行评估，核定工程总造价为14,969,065.65元。原、被告对此没有异议，对分项工程造价也无异议。原告请求合同无效后应当按照实际工程量结算价款，同理该工程实际总价款不下浮13%（不含主材）为15,889,879.08元，但被告对土建部分的钢筋和商品混凝土价格有异议，认为应当按照原告提供主材的实际价格5,935,746.46元计价，不应当按照评估的7,885,885.40元价格计价。该院认为，原、被告双方签订的施工合同无效后，该合同自始无效。原、被告虽然在合同中约定钢筋、商砼由原告提供，并约定工程结算价款按定额计价方式确定。但是目前建筑市场是卖方市场，施工企业很难承揽到工程，相对处于劣势。从立法的原则上看，合同无效后，采用定额计价的方法对承包方是有利的，该工程的整体施工转包中，原告具有发包方的性质，其作为转包方存在明显过错。在被告提供证据证明钢筋、商砼实际价款为5,935,746.46元的情况下，仍然采用评估报告中包含利润的钢筋、商砼材料估价7,885,885.40元计算，不符合合同法第五十八条的规定。把包含工费、税费及利润的差价计入原告（转包方）已经支付的工程款中明显不合理，被告要求按照原告提供的钢筋、商砼的实际价格扣除的抗辩理由合理，该院予以支持。原告请求将被告施工的127,596元室外排水沟工程中51,925.44元的材料是由原告提供，应当扣除。该院认为，原告没有提供相关证据予以证明，对该请求不予支持。2016年1月27日，因被告拖欠农民工工资，造成农民工上访，为解决农民工工资，原告垫付45万元用于支付农民工工资，该院认为应当视同支付工程款。原告请求其给天祥劳务有限公司支付的197万元工程款等同于支付给了被告，应当扣除；被告认为涉案工程涉及的劳务工程与其无关，原告付给天祥劳务有限公司的197万元工程款不能等同于支付给了被告。该院认为，原告与吴川市建筑安装工程公司、被告签订的施工合同以及三方签订的协议证明，被告只承担吴川市建筑安装工程公司的债权债务。被告及吴川市建筑安装公司均未与喀什天祥劳务有限公司签订过劳务合同，因此被告不应当对该笔工程款负责。第三人陈洪作为涉案工程的实际施工人，在2014年7月7日接受喀什天祥劳务有限责任公司委托，代表该公司就《喀什英吉沙县北湖广场工程》项目签订合同及处理与之有关一切事务。被告实际于2015年6月18日（授权委托书日期与合同日期一致为2014年8月5日）授权第三人陈洪为代理人与原告洽谈涉案工程项目合同，办理结算业务开具合法有效收款收据和发票，并以被告的名义签署、澄清、递交、撤回、修改涉案工程项目有关事宜，其法律后果由被告承担即是原告的代理人。从授权委托书签订的时间可以看出，第三人陈洪既是天祥劳务公司的代理人，也是被告的代理人。天祥劳务有限公司与原告、被告均没有签订合同，因此天祥劳务公司债权债务与被告及吴川公司无关，只能是陈洪与天祥公司之间的业务往来。鉴于该合同已经实际履行完毕，第三人陈洪是喀什天祥劳务公司的代理人也是被告的项目负责人，而且涉案197万元的工程劳务费，评估机构已核定到工程总造价中，无法剥离。被告根据三方协议的约定，不应当承担返还197万元工程款的责任，原告支付的该笔工程款不应当视为向被告付款。因此，确定原告实际给被告及第三人支付工程款为693万元。原告以两被告及第三人有违约行为，要求赔偿534,000元的经济损失，因原、被告签订的建筑施工合同是无效合同，对此诉讼请求无法律依据，该院不予支持。原告请求被告支付鉴定费107,000元的诉讼请求，因原、被告签订的建筑施工合同是无效合同，该院不予支持。被告请求原告从工程总价款中冲抵1,751,817.59元的临时设施建筑费，原告虽然对临时设施费总价款不认可，但是没有提交证据予以反驳。该院认为，原告与被告签订的编号为LGXJ-FB-2015-004号《建设工程施工合同》第30-41页明确约定孙佰安是甲方派驻的现场代表，职务是项目经理，工程结算单上有原告方该项目经理孙佰安签字确认，应当认定为孙佰安是职务行为，因此被告的请求该院予以支持。被告请求原告承担项目负责人陈洪因工程施工需求而自行购买的101,686.25元钢筋款。该院认为，结算清单上有原告派驻工地的施工代表林翔签字确认，应当认定，该款由原告承担合理，予以支持。被告要求原告承担给其垫付的点工费21,820元、租房费8000元和餐费100,750元。该院认为，被告虽然提供该笔费用的清单，但是没有提供证据证明单据上签字人员属于原告公司工作人员及应当由原告承担的事实理由。因此，由原告承担该笔费用的证据不足，不予支持。综上所述，根据原、被告双方认可的该工程的评估总造价14,969,065.65元，减去该工程中无法剥离并已经向喀什天祥劳务公司支付的劳务费1,970,000元，被告及第三人实际施工价款为12,999,065.65元。扣除钢筋款2,987,121.46元、商品混凝土款2,948,625元，加上被告自行购买应当由原告承担的101,686.25元钢筋款，被告及第三人实际施工部分的工程价款为7,165,005.44元。被告根据原告要求建设的临时宿舍、办公室生活区工程总价款1,751,817.59元尚未支付。该工程项目，原告已向喀什天祥劳务公司支付197万元，给被告及第三人支付工程款6,930,000元。综上，原告并不存在超付工程款3,947,813.78元的情况。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。案件受理费40,285元，由原告负担。莱钢建设公司向本院提出上诉请求：1.解除上诉人与银鹰建设公司及其喀什分公司签订的建设工程施工合同，银鹰建设公司及其喀什分公司、第三人陈洪将机械和人员撤离施工现场；2.银鹰建设公司及其喀什分公司、第三人陈洪返还上诉人超领取的工程款3,651,525.47元；3.银鹰建设公司及其喀什分公司、第三人陈洪支付上诉人经济损失534,000元；4.一、二审诉讼费及评估费由银鹰建设公司及其喀什分公司、第三人陈洪承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：莱钢建设公司提供英吉沙县北湖广场生活区、办公区临时设施工程意见书一份、现场临时设施工程量确认单一份，证实在银鹰建设公司及其喀什分公司的申请下，原审法院组织进行评估，临时设施工程价款为1,045,630.68元，莱钢建设公司对此不予认可，该部分是包含在银鹰建设公司应当自行承担的临时设施费用中，原审认定临时设施费用1,751,817.59元是错误的。经质证，银鹰建设公司对该组证据不予认可，其认为评估报告不合法，对于临时设施应当以双方签订的合同、预算书及图纸来认定。对该证据的真实性本院予以采信。另查明，涉案工程2014年8月开工，于2015年11月停工至今。二审期间，银鹰建设公司表示同意解除合同，但因莱钢建设公司违约在先，其不同意撤出现场人员和施工设备。本院二审对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、莱钢建设公司与银鹰建设公司及其分公司签订的建设工程施工合同是否应予解除；二、莱钢建设公司是否存在超付工程款的情形；三、莱钢建设公司主张的损失能否成立。关于施工合同解除的问题。从本案查明的事实看，莱钢建设公司将从英吉沙鲁商房地产开发有限公司承包的工程分别转包给吴川市建筑安装工程公司、银鹰建设公司及其喀什分公司，又将部分劳务及附属工程分包给数家公司，其行为违反了相关法律的禁止性规定，故莱钢建设公司与银鹰建设公司、银鹰建设喀什分公司签订的建设工程施工合同无效。无效合同自始没有法律约束力，故莱钢建设公司上诉要求解除合同，本院不予支持。至于莱钢建设公司主张银鹰建设公司及其喀什分公司、第三人陈洪从施工现场撤离人员和建筑设备，因莱钢建设公司并未举证证实工地被该三方占有，故对此上诉请求，本院不予采信。关于莱钢建设公司是否超付工程款的问题。合同无效后，因合同取得的财产无法返还时，处理的是相应的折价补偿问题。鉴于涉案工程实际已于2015年11月停工，因此在一审诉讼过程中，经莱钢建设公司申请，一审法院委托评估公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定结论为，本工程造价14,969,065.65元。其中土建部分12,697,717.93元（主要材料价格：钢筋4,893,127.09元；商品混凝土为2,992,758.31元；合计7,885,885.40元）；电器预埋部分361,071.44元；室外排水沟127,596元；土方部分827,985.44元；防水、防腐部分954,694.84元。双方对评估核定工程的总价14,969,065.65元均认可，但银鹰建设公司对土建部分的主要材料价格如何计算以及是否扣除室外排水沟的材料费、土方、防水、防腐部分有异议。对此本院分述如下：1.莱钢建设公司提供的建筑材料问题。虽然涉案的建设工程施工合同无效，但该合同中双方约定的计价原则系双方真实意思表示，即：本合同价款采用定额计价方式确定，本工程结算金额按最终结算审核造价扣除土方工程最终结算造价、防水、防腐工程最终结算造价后下浮13%（含税），商砼、钢筋由甲方提供。因此，鉴定单位以合同约定的定额计价办法作为涉案工程造价的计价原则，应予采纳。鉴于商砼、钢筋是莱钢建设公司采购和供应，为此而发生的相关取费及税金应归莱钢建设公司所有，不应归施工人。银鹰建设公司主张应按实际供应的、双方签字认可的供货单上的价款进行结算，因该价格并不是构成工程造价的基础单价，故以实际供货单价格扣减甲供材料费用没有法律依据。一审对此部分认定不当，本院认定应以评估报告中计算出的主要材料价格即7,885,885.40元予以扣除；2.室外排水沟的材料费问题。虽然评估报告中就室外排水沟的工程造价及材料费作出了认定，但该材料费中并未明确商砼和钢筋的具体价款，故莱钢建设公司主张扣除室外排水沟的材料费51,925.44元证据不足，本院不予支持；3.土方、防水、防腐工程费用问题。如上所述，评估公司依据双方合同约定“本工程结算金额按最终结算审核造价扣除土方工程最终结算造价、防水、防腐工程最终结算造价后下浮13%（含税）”作出的最终报告合法有效，莱钢建设公司提供了该部分工程由他人进行施工的相关合同，银鹰建设公司无相反证据推翻该结论，且也未举证证实其具体施工了该部分工程，故该部分价款1,782,680.28元亦应予以扣除；4.关于临时设施费的问题。银鹰建设公司出具了工程量计算清单、图纸，有莱钢建设公司项目负责人孙佰安的签字，评估公司就此部分作出工程意见书，确认了临时设施建设最终价格为1,045,630.68元，故此部分应予确认；5.关于银鹰建设公司购买的钢筋问题。银鹰建设公司提供了相关领料单，价格为101,686.28元，有莱钢建设公司员工林翔的签字确认，此部分应予确认；6.关于银鹰建设公司主张垫付其他费用的问题。银鹰建设公司虽然提供了有关清单和单据，但其并未举证证实相关单据中签字人员系莱钢建设公司员工及该笔费用应由莱钢建设公司承担的理由，故对此部分，本院不予支持。综上，银鹰建设公司及第三人陈洪实际施工的价款金额为工程总造价14,969,065.65元-土建部分的商砼、钢筋价格7,885,885.40元-土方防水防腐部分1,782,680.28元+1,045,630.68元+101,686.28元=6,447,816.93元。从莱钢建设公司的付款情况看，其已向天祥劳务公司支付197万元、向吴川建筑公司支付243万元、向银鹰建设公司支付405万元、向英吉沙县人社局支付农民工工资45万元，合计890万元，其已实际超付工程款2,452,183.07元。鉴于银鹰建设公司并未实际收到莱钢建设公司支付的197万元，该款系第三人陈洪收取，且银鹰建设公司与莱钢建设公司、吴川建筑公司签订的三方协议中约定银鹰建设公司仅承担吴川建筑公司的债权债务，故该笔超付的197万元应由第三人陈洪返还给莱钢建设公司，对于剩余部分由银鹰建设公司及其喀什分公司返还482,183.07元。关于莱钢建设公司主张的损失问题。因双方签订的合同无效，一方主张的损失赔偿应当是与该合同有因果关系的各种实际已经发生的损失，莱钢建设公司并未举证证实其存在损失，其仅以多付工程款为由主张损失无事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人莱钢建设公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，缺席判决如下：一、撤销英吉沙县人民法院(2016)新3123民初602号民事判决；二、江西省银鹰建设工程有限公司、江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司返还山东莱钢建设有限公司工程款482,183.07元；三、第三人陈洪返还山东莱钢建设有限公司工程款1,970,000元；四、驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计80,570元（莱钢建设公司已预交），由莱钢建设公司负担33,034元，银鹰建设公司及其喀什分公司负担9508元，陈洪负担38,028元；评估鉴定费107,000元，由莱钢建设公司、银鹰建设公司及其喀什分公司、陈洪各负担35,667元。再审中，再审申请人银鹰建设公司向法庭提交了新证据，1.银行支付凭证及第三人陈洪出具的收据，证明申请人收到被申请人支付的405万元工程款后，共向陈洪支付了450.95万元，其中包含申请人汇入英吉沙县人力资源和社会保障局账户的50万元，用于支付了农民工工资；2.申请人2016年4月29日向被申请人开具两张共计500万元的税务发票，证明申请人向被申请人提供了税务发票，同时向税务部门缴纳31.95万元税款（税率6.39%）；3.（2019）新31民终456号民事判决一份，证明涉案工程施工过程中发生人身损害事故，受害人石化军要求申请人支付其人身损害赔偿金14.3万余元，经过喀什地区中级人民法院作出判决处理。综合证明申请人将被申请人拨付的工程款全部支付给第三人陈洪，没有截留和挪用涉案工程款，并超额支付了款项。被申请人对该3组证据的真实性认可，对其关联性和证明的问题不予认可，称该证据不属于新证据，第1组证据反映了申请人与第三人陈洪之间的经济往来，与被申请人无关。2016年1月经英吉沙县人力资源和社会保障局协调，确实由申请人代付农民工工资50万元，但被申请人也支付45万元农民工工资；从第2组发票的形式上不能反映出是谁缴纳了相应税金，且开具工程税务发票是申请人的法定义务；第3组生效判决书确认被申请人作为工程总包单位，对石化军人身损害赔偿不承担连带赔偿责任，申请人可向陈洪追偿，而非向被申请人主张赔款，该证据也与本案无关。关于申请人提交的银行凭证及收据，可以反映出申请人在收到被申请人拨付的涉案工程款后向第三人陈洪支付款项的具体情况，本院对此予以采信；关于申请人提交的其向英吉沙县人力资源和社会保障局转账支付50万元的银行凭证，被申请人无异议，本院予以采信；对申请人提交的其交纳税费开具发票的凭证，可以证实申请人缴纳税费开具税务发票的事实，本院对此予以采信；对申请人提交的民事判决，系本院依法作出的生效裁判文书，本院对其真实性予以采信。本院再审除对二审查明的事实予以确认外，另查明：江西省银鹰建设工程有限公司于2020年3月16日变更为江西银鹰建设集团有限公司。再审申请人承接涉案工程后，被申请人共向申请人支付涉案工程款405万元。申请人于2015年7月23日向第三人陈洪支付工程款65万元，于2015年7月24日向第三人陈洪支付工程款58.75万元，于2015年8月7日向第三人陈洪支付工程款79.2万元，于2015年9月22日向第三人陈洪支付工程款99万元，于2015年10月30日向第三人陈洪支付工程款99万元。2016年1月23日，因涉案工程施工中尚欠农民工工资未支付，在英吉沙县人力资源和社会保障局的协调要求下，申请人向英吉沙县英人力资源和社会保障局转账付款50万元，用于支付涉案农民工工资。申请人支付第三人陈洪工程款及涉案农民工工资共计450.95万元。2016年4月29日申请人向税务机关缴纳税金31.65万元，开具涉案工程税务发票500万元。再审中，申请人认可第三人陈洪是涉案工程的实际施工人，陈洪挂靠其公司负责涉案工程的施工及管理，申请人未实际参与工程施工，双方约定申请人向第三人陈洪收取2%的挂靠费。被申请人拨付的工程款打入申请人公司账户后，申请人直接将款项打入第三人陈洪账户。为使涉案工程顺利施工，申请人未扣除第三人陈洪任何款项，还超额缴纳了税金、支付了劳务费及赔偿金等费用。被申请人亦认可第三人陈洪是涉案工程的实际施工人，其挂靠喀什天祥劳务有限责任公司提供了劳务施工，后挂靠吴川市建筑安装工程公司进行施工，并以吴川市建筑安装工程公司名义与被申请人签订了施工合同。之后第三人陈洪又挂靠申请人公司，签订了三方协议和施工合同，并以申请人公司名义施工，领取工程款。第三人陈洪超额领取工程款后离开工地，将涉案工程搁置至今，197万元款项也系陈洪领取。本院再审认为，根据再审申请人的再审请求及被申请人的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点是：1.二审程序是否存在违法之处；2.涉案工程价款应如何计算；3.被申请人是否超额支付工程款及应由谁承担返还责任。关于二审程序问题，再审申请人提出二审未经传票合法传唤第三人陈洪即缺席审理此案，属程序违法。经查阅二审卷宗，无法反映出二审经合法传唤第三人陈洪到庭参加诉讼，但其无正当理由拒不到庭，故二审缺席审理此案属程序违法，本院予以纠正。关于涉案工程价款应以何种方式计算问题，再审申请人提出因双方签订的建设工程施工合同无效，故合同约定的工程价款计算方式也无效，应当以实际施工的工程量价款计算涉案工程总价款。本案中，因被申请人莱钢建设公司将其从英吉沙鲁商房地产开发有限公司承包的工程转包给吴川市建筑安装工程公司、银鹰建设公司及其喀什分公司的行为违反了法律禁止性规定，故被申请人莱钢建设公司与再审申请人银鹰建设公司及银鹰建设喀什分公司签订的建设工程施工合同无效。在此情况下应以何种方式计算涉案工程总价款，《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定；公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律规定。发包单位应当按照合同约定，及时拨付工程款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程款；建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。此可以说明建设工程造价的确认应当遵循当事人的意思自治，即有约定的从约定，没有约定的根据法律规定计算工程造价。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。虽然本案双方当事人签订的建设工程施工合同因存在违法转包行为而无效，但双方签订的合同约定，本合同价款采用定额计价方式确定，本工程结算金额按最终结算审核造价扣除土方工程最终结算造价，防水、防腐工程最终结算造价后下浮13%（含税）。该计价方式系双方当事人根据建筑市场行情确认的计算涉案工程实际价款的真实意思表示，可以作为折价补偿承包人所施工的工程价款的计价标准，故评估机构根据双方约定的价款结算方式评估确认再审申请人施工的工程造价为14,969,065.65元，二审将该下浮后的14,969,065.65元价款作为认定涉案工程总价款的依据不违反法律规定，故再审申请人提出的应以实际施工的工程量价款15,889,879.08元计算涉案总价款，不应下浮13%的理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于被申请人是否超付工程款问题，再审申请人对被申请人提供的钢筋和商砼价款问题，被申请人支付喀什天祥劳务有限责任公司劳务费197万元问题，临时设施工程价款问题，土方、防腐、防水工程问题，被申请人垫付伙食费、零工款及租房费等问题提出异议，本院对此评析认定如下：关于被申请人供应的钢筋和商砼价款应如何认定问题。申请人提出应按被申请人实际供应的钢筋及商砼价款5,935,746.46元进行计算，因评估报告确认的7,885,885.40元中包括了加工费、损耗、利润等，其导致的差额应归申请人，故不应按照评估报告确认的7,885,885.40元进行计价结算。关于该问题，因双方签订的施工合同约定，甲方（被申请人）供应材料设备，商砼、钢筋由甲方采购，本合同价款采用定额计价方式确定，采用定额计价办法确定合同价款，土建、装饰执行《新疆建筑工程消耗量定额喀什地区单位估价表2011》…相关费用调整按施工期间配套调整文件执行；定额缺项的项目按双方确定的市场价格计算，取费按2012版其他定额中类似定额计算，如遇定额规范调整，按照最新定额规范执行。评估机构也是依据双方合同约定的计价款方式及结合本案实际情况评估确认涉案主材钢筋及商砼价款共计7,885,985.40元，该价款认定符合双方合同的约定及涉案实际情况，可以作为认定本案主材价款的依据。在被申请人负责供应涉案工程材料设备，采购供应了商砼及钢筋主材的情况下，由此产生的相关取费在结算时应归被申请人所有。对申请人提出的应按供货单上的价款结算，差额应归其所有的主张，因被申请人对其提供的证据不予认可，且购买材料支付的价款不是构成工程造价的基础单价，在双方已约定了主材供应责任主体及计价方式的情况下，因供应材料设备及主材等产生的风险及利润亦应由相应责任主体予以承担及享有。本院二审依据评估报告确认的7,885,885.40元价款作为被申请人在涉案工程中提供的主材价款予以结算并无不当。故对申请人提出的该理由，本院不予支持。对申请人提出的被申请人是否供应了钢筋和商砼及供应多少问题，因双方签订的合同已明确约定由被申请人供应商砼、钢筋，申请人亦未出具证据证实该主材由其提供，且对申请人购买的101,686.25元钢筋款项二审已予以认定并计算，故其该理由亦不能成立。关于被申请人支付喀什天祥劳务有限责任公司劳务费197万问题。本案中，虽然喀什天祥劳务有限责任公司未与被申请人签订书面劳务合同，但喀什天祥劳务有限责任公司委托第三人陈洪对英吉沙县北湖广场项目进行劳务施工并处理相关事务，陈洪亦代表喀什天祥劳务有限责任公司施工了相应项目。被申请人已支付喀什天祥劳务有限责任公司工程款197万元，喀什天祥劳务有限责任公司也在扣管理费后将剩余工程款支付给第三人陈洪。因该劳务费用已包含在评估机构评估的涉案工程总造价中，无法剥离，故该款项在结算时应计算在申请人施工的涉案工程总造价及已领取的款项中。对申请人提出的被申请人向喀什天祥劳务有限责任公司支付的197万元款项中包含了2014年9月30日向孙佰安支付的10万元款项，因孙佰安系被申请人现场负责人，故该笔款项不属被申请人向喀什天祥劳务有限责任公司支付的款项。被申请人称该款项确实打入了孙佰安的账户，但孙佰安提取现金后交付给第三人陈洪用于发放现场工人生活费，也经喀什天祥劳务有限责任公司确认及出具情况说明，该款项应属支付给喀什天祥劳务有限责任公司的款项。被申请人的辩解理由与喀什天祥劳务有限责任公司出具的情况说明可相互印证，且喀什天祥劳务有限责任公司及第三人陈洪也未对其收到197万元劳务费数额提出异议，故对申请人的该主张，本院不予支持。另，关于喀什天祥劳务有限责任公司是否提供了197万劳务工程问题，申请人并未提供证据证实该劳务项目由申请人施工完成或由吴川市建筑安装工程公司施工完成，以及该款项是被申请人支付给喀什天祥劳务有限责任公司的其他款项。且被申请人、喀什天祥劳务有限责任公司及第三人陈洪对该劳务工程的施工及款项支付均未提出异议。加之第三人陈洪在涉案工程中不仅是喀什天祥劳务有限责任公司的委托代理人及劳务施工人，同时也是吴川市建筑安装工程公司及申请人的委托代理人及负责涉案项目的施工，其参与了涉案相关合同的签订及具体施工，如存在未提供劳务而被申请人支付了款项或其代表喀什天祥劳务有限责任公司完成劳务项目而被申请人未予支付款项的情形，当陈洪作为吴川市建筑安装工程公司的委托代理人于2014年8月与被申请人签订施工合同及作为申请人的委托代理人于2015年6月与被申请人签订施工合同时即应当提出该问题，但其并未提出，且在合同中签字，并代表两公司负责具体施工。故申请人提出的该理由不符合常理，也与本案查明的事实不符，故对其该主张，本院不予支持。关于临时设施工程价款问题。申请人提出应以被申请人出具的临时设施结算书、工程量清单、清单汇总及预算表、图纸等作为认定临时设施价款的依据，申请人施工的临时设施价款为1,751,817.59元，二审认定为1,045,630.68元错误。根据本院查明的事实，申请人在施工过程中，根据被申请人的要求了另行施工了部分临时设施，由被申请人项目经理孙佰安及施工员袁旭东、何朝梨对工程量清单汇总及预算表、工程量清单及施工图纸等进行签字确认，喀什天祥劳务有限责任公司也对工程量清单汇总及预算表加盖印章予以确认，可相互印证申请人施工的临时设施价款为1,751,817.59元。对被申请人二审中提交的评估机构2017年7月18日出具的英吉沙县北湖广场生活区、办公区临时设施工程意见书，申请人不认可该工程意见书编制说明确认的价款1,045,630.68元，称该评估意见未加盖评估机构公章，无鉴定人签名，未向申请人送达，也未向法庭提交及组织双方当事人质证，临时设施价款已经双方确认为1,751,817.59元，没必要再进行评估。因该评估意见书涉及的事项不属一审法院委托评估的事项，意见书未加盖鉴定人员印鉴，也未送达申请人，也未提交一审法院及组织当事人进行质证，申请人亦不认可该意见书确认的价款，故该意见书不能作为认定本案临时设施价款的依据。且在被申请人项目负责人及相关人员已对临时设施工程量及价款进行签字确认，以及提供该劳务施工的喀什天祥劳务有限责任公司也盖章确认的情况下，可以认定涉案临时设施的价款为1,751,817.59元，故该部分工程价款也无再次进行鉴定的必要。因申请人承接了涉案工程，故该临时设施款项应当包含在申请人施工的工程价款中予以结算。因此，对申请人提出的其施工的临时设施价款应按1,751,817.59元进行计算的理由，本院予以支持。二审以评估机构出具的工程意见书确认的1,045,630.68元价款作为申请人施工的临时设施价款进行核算处理，属证据采信及处理结果不当，本院对此予以纠正。关于土方、防腐、防水工程问题。申请人提出被申请人提交的与第三方签订的承包合同约定的价款与实际支付价款及评估价款不一致，二审未查明三项工程款具体数额，直接以评估报告认定的数额进行扣减不符合法律规定及本案事实。本案查明，在申请人与被申请人于2015年6月18日签订建设工程施工合同之前，涉案工程的地下室防水、防腐工程已由新疆宏远建设集团有限公司施工并结算完毕，局部地下室防水、防腐工程已由贵州世鑫园防水防腐工程有限公司施工并结算完毕，土方工程已由南海军海建设有限公司施工并结算完毕。申请人与被申请人签订合同时亦约定“本工程结算金额按最终扣除土方工程最终结算造价，防水、防腐工程最终结算造价后下浮13%（含税）”，此可以说明申请人在签订合同时已知悉涉案土方及防水防腐工程已施工完毕，并同意将该部分款项从工程总价款中予以扣除。如其对该部分工程的施工及价款存在异议，其应当在双方签订合同时即提出，但其并未在签订合同时提出，并同意扣除该部分款项。评估机构根据被申请人提交的相关证据及第三人实际施工完成的土方及防腐防水工程情况，按照双方约定的计价方式评估认定涉案土方价款为827,985.44元，防水、防腐价款为954,694.84元，共计1,782,680.28元，该评估价款可以作为认定涉案土方、防腐、防水工程价款的依据。二审据此认定并进行扣减并无不当，故申请人提出的该主张不能成立。对申请人提出的被申请人未经其同意与第三人签订了施工合同，存在违约行为，该部分工程款项应支付给申请人的理由，理同上述，因申请人与被申请人签订合同时涉案工程的土方、防水及防腐工程已施工完毕，其知晓该情况并同意在合同中约定该部分款项从工程总价款中予以扣除，且申请人也未提供证据证实该部分工程由其施工完成，故申请人提出的该理由亦无事实及法律依据，本院不予支持。关于申请人主张的垫付伙食费、欠付零工款及租房费问题。申请人提交了生活费、加餐费等凭证，虽然该凭证中由被申请人员工袁旭东、林翔的签名，但该凭证中亦由第三人陈洪的签名，且该部分证据反映的款项为加餐、烟酒及部分生活费，不能反映出相关人员的该部分费用应由被申请人承担。申请人提交的收条、收据反映的内容系陈洪支付了零工款及房租，因陈洪系涉案工程的实际施工人，其在施工过程中支付相应费用符合本案基本情况。故申请人提供的证据不能证实上述相关费用应由被申请人承担，因此对申请人提出的要求被申请人支付其垫付的伙食费、零工款及租房费等共计100,695元的理由，本院不予支持。综上，涉案工程总造价为14,969,065.65元，扣减被申请人提供的商砼、钢筋价款7,885,885.40元及土方防水防腐部分价款1,782,680.28元，加上申请人施工的临时设施款项1,751,817.59元及提供的钢筋款101,686.28元，被申请人应当支付的涉案工程价款为7,154,003.84元（14,969,065.65元-7,885,885.40元-1,782,680.28元+1,751,817.59元+101,686.28元）。关于被申请人已支付涉案款项问题，本案中，被申请人已向喀什天祥劳务有限责任公司支付劳务费1,970,000元，向吴川建筑公司支付款项2,430,000元，向申请人支付款项4,050,000元，向英吉沙县人力资源和社会保障局支付农民工工资450,000元，共计8,900,000元，故被申请人支付的款项已超出应付工程款1,745,996.16元（8,900,000元-7,154,003.84元）。关于超付款项1,745,996.16元应由谁向被申请人莱钢建设公司返还问题，根据本案查明的事实，可以认定第三人陈洪为涉案工程的实际施工人，其以喀什天祥劳务有限责任公司的名义提供劳务施工并领取劳务费1,970,000元，后又挂靠吴川市建筑安装工程公司及申请人银鹰建设公司，作为上述公司的委托代理人与被申请人签订施工合同，并负责涉案工程的具体施工及领取工程款。第三人陈洪挂靠申请人公司承接涉案工程后，申请人亦将被申请人拨付的工程款支付给第三人陈洪，并在陈洪离开工地拖欠农民工工资未付的情况下支付农民工工资500,000元及向被申请人开具了税务发票，申请人因涉案工程支付的款项已超出被申请人拨付的款项，其并未占有使用被申请人超额支付的工程款，被申请人超额支付的涉案款项系第三人陈洪领取及占有，故第三人陈洪应当承担返还被申请人莱钢建设公司1,745,996.16元款项的民事责任。综上，再审申请人银鹰建设公司及其喀什分公司的再审理由部分成立，本院予以支持。二审认定事实部分不清，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持本院（2018）新31民终268号民事判决第一项、第四项，即：（一）撤销英吉沙县人民法院(2016)新3123民初602号民事判决；（四）驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求；二、撤销本院（2018）新31民终268号民事判决第二项；三、变更本院（2018）新31民终268号民事判决第三项为，第三人陈洪返还被申请人山东莱钢建设有限公司工程款1,745,996.16元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计80,570元（山东莱钢建设有限公司已预交），由被申请人山东莱钢建设有限公司负担46,960.14元，由第三人陈洪负担33,609.86元；评估鉴定费107,000元，由被申请人山东莱钢建设有限公司与第三人陈洪各负担53,500元。本判决为终审判决。审  判  长   周  虹审  判  员   张 荣 琴审  判  员   莫海拜提二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 五 日书  记  员   李  强