广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24450号上诉人（原审原告）：深圳市港鸿源商贸有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300311986065Y。法定代表人：陈竹。委托诉讼代理人：司贤利，广东湾区律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市基础工程有限公司，住，住所地深圳市福田区竹子林紫竹六道**联泰大厦**一社会信用代码91440300192199279G。法定代表人：林坚荣。委托诉讼代理人：吴雨桐，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文翰，万商天勤（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳市港鸿源商贸有限公司（以下简称港鸿源公司）与上诉人深圳市基础工程有限公司（以下简称基础工程公司）因买卖合同纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人港鸿源公司上诉请求：1、将一审判决第一项被上诉人应于本判决生效之日起十日内向上诉人“支付违约金149873.3元”变更为“支付逾期付款违约金暂计至2018年10月30日423753.84元”；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，不存在当事人约定的违约金过高及上诉人自动弃权的情况。逾期付款、违约金的高低取决于违约方实际付款时间与约定付款时间的长短，本案之所以被一审判决认定为违约金过高，是由于一审法院认定违约金的金额完全忽视了被上诉人违约持续的时间。而预期违约的时间并非上诉人的原因造成的，被上诉人按照约定违约金的计算方法支付违约金完全合理合法。上诉人没有在被上诉人每次违约时向被上诉人主张违约责任，完全是上诉人为了止损减损不得已而委曲求全，从来没有自行放弃追究被上诉人违约责任的表示和意图。上诉人的一审诉讼请求主张的违约金数额远远低于被上诉人拖欠资金用于正常钢材贸易的利润，因此，本案不属于明显过高的情形。二、一审判决认定事实时，忽视了“众所周知的事实”、“根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”等无需举证的法律规定。假若被上诉人如期足额付款，则上诉人进货资金充裕，相应的交易量增多和资金周转加快，上诉人钢材贸易的利润显然远远高于逾期付款期间“每日一吨3元”的违约金。被上诉人逾期付款直接导致上诉人经营计划被打乱，损失了大量的交易机会，因此造成的损失远远高于一审诉求的违约金。三、一审法院适用法律错误，“酌情按照年利率12%”于法无据，且导致上诉人权益严重失衡。众所周知，目前贸易款融资成本很少低于年利率36%，且门槛极高，一审判决按照利率12%认定被上诉人逾期付款给上诉人造成的实际损失，严重脱离实际，造成完全无过错的上诉人正当权益严重失衡，大幅减少被上诉人的违约成本，纵容被上诉人逾期付款。可见一审判决严重有悖意思自治的原则及民法的立法原意。四、一审判决认定被上诉人实际付款时间应为上诉人主张的最迟应付日期后一个月，系事实认定错误。双方签订的钢材采购合同第四条明确约定，乙方所供钢材到工地后，当月送货在该月25日对账确认数量、价格，下月25日前付清上月货款的70%，余款30%在乙方与甲方合同签订后，在2017年9月5日至2017年11月5日期间分3个月内平均付清给乙方，显然，被上诉人支付货款的时间在合同中已明确约定，是双方的真实意思表示。一审法院在双方均未主张宽限期限的情况下，主动认定被上诉人的付款时间应在上诉人主张的最迟应付日期后一个月，不仅没有事实和法律依据，也严重违背了意思自治原则。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。上诉人基础工程公司答辩称，一、基础工程公司70%的工程款的逾期时间极短，尾款逾期支付主要是收到业务上游工程款的关联影响，因此基础工程公司积极履约的主观性高，违约的过错较低。当基础工程公司未能足额从发包方取得工程款时，基础工程公司也没有能力向港鸿源公司履约上述事实，足以证明基础工程公司不存在主观拖欠支付的恶意违约过错较低。二、基础工程公司逾期付款给港鸿源公司造成的损失是商贸公司相应的贷款利息，双方约定的违约金过分高于了港鸿源公司的实际损失。港鸿源公司主张其实际损失与约定的过高违约金相匹配，但没有举证证明，其应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院判决的违约金酌定调减为12%，仍然大大超出了港鸿源公司可能存在的损失，仍属较高，应当按照同期银行贷款利率计算。上诉人基础工程公司上诉请求：1、撤销深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初48601号民事判决第一项，依法改判以同期银行贷款利率为标准计算违约金，金额为人民币53054.51元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，深圳市福田区人民法院一审判决上诉人向被上诉人支付违约金14987.3元的数额过高，一审法院酌定按照年利率12%的标准计算缺乏法律和事实依据，计算的违约金期间比合同约定多出了1日，超出了被上诉人的损失，依法应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款改判以同期银行贷款利率为标准正确计算违约金。违约金计算标准方面，上诉人由于第三人拖欠工程款等原因，存在没有按照约定支付货款的情形，但是上诉人仍竭尽一切可能，尽快向被上诉人支付了全部的货款。上诉人可以预期的，因上诉人违约导致的被上诉人之损失为相应的存款利息损失。同时，由于被上诉人未能提交任何证据证明其受到损失，被上诉人实际的损失亦应为相应的存款利息损失。根据我国合同法司法解释二第二十九条规定:"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。"上诉人认为，本案中上诉人己经全额支付了货款且拖欠时间不长的过错程度及被上诉人的预期利益等综合因素，以同期银行短期贷款利率为标准计算违约金方能兼顾公平原则和诚实信用原则。因此，一审法院酌定将违约金计算标准调整为年利率12%没有事实依据，超出了被上诉人可能存在的损失，应当予以调低至同期银行贷款利率。违约金计算期间方面，根据合同的约定，仅有在"超过一个月的情况下"方需要支付违约金，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零五条，超过不包括本数，即应付日期如为2016年12月25日，则一个月后的2017年1月25日为一个月后，仍在宽限期内仅有在"超过"25日的情况下，方能计算违约金。而一审判决的计算表显示，审法院计算违约金的起算日期不符合合同约定的"超过"，存在事实错误。具体正确计算方式请见附表。综上，一审法院酌定的违约金计算标准的违约金仍然过高，没有事实和法律依据，超出了被上诉人的损失，损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人特向贵院提起上诉，恳请判如所请。上诉人港鸿源公司答辩称，我方的答辩意见与上诉意见一致。上诉人港鸿源公司向一审法院起诉请求：1.基础工程公司立即支付逾期付款违约金暂计至2018年10月30日违约金423753.84元；2.基础工程公司承担诉讼费。一审法院查明，2016年11月5日，港鸿源公司（乙方）与基础工程公司（甲方）之间签订《钢材采购合同》，约定由港鸿源公司向基础工程公司供应钢材。第10条、货款支付方式：乙方所供钢材到工地后，当月送货在该月25日对账确认数量，价格，总结，下月25日前付清上月货款70%，余款30%在乙方与甲方双方合同签订后，在2017年9月5日至2017年11月5日分三个月内平均付清给乙方。第13.2条、甲方未能按合同约定将钢材货款如期足额付给乙方，超过一个月甲方自愿一天一吨按3元计算支付还乙方违约金，作为乙方的经济补偿。庭审中基础工程公司对《钢材采购合同》真实性、合法性予以认可。港鸿源公司提供8张对账单及一份对账单汇总，显示港鸿源公司于2016年11月-2017年9月分8次共计送货1072.377吨，合计金额为4480749.60元。8张对账单有2张为莫淑彪及李桌升签名确认，其余为莫淑彪签名确认。2017年9月25日，莫淑彪与港鸿源公司就对账单汇总进行确认，确认结算金额为4480749.6元，应付70%为3136524.72元，余款30%为1344224.88元，已付货款2600000元，应付余额536524.72元，未付总额1880749.6元。庭审中基础工程公司对对账单及对账单汇总真实性、合法性、关联性均予以认可，并确认李卓升为公司员工，否认莫淑彪为基础工程公司员工。港鸿源公司提供流水统计表，确认基础工程公司于:1.2017年1月6日支付500000元;2.2017年1月25日支付200000元;3.2017年5月8日支付400000元,;4.2017年6月30日支付300000元;5.2017年7月26日支付500000元;6.2017年9月4日支付700000元;7.2017年11月10日支付431482元;8.2018年3月9日支付500000元;9.2018年8月21日支付500000元;10.2018年10月30日支付449267.6元。港鸿源公司提供微信聊天记录截图，拟证明基础工程公司员工莫淑彪签字有效及催款过程，基础工程公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予以认可。港鸿源公司提供违约金计算表，拟证明基础工程公司应支付违约金的计算方式。基础工程公司主张违约金过高，不认可。一审法院认为，《钢材采购合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。对账单经双方对账确认，本案的主要争议焦点在于违约金的计算标准是否过高。合同约定：甲方未能按合同约定将钢材货款如期足额付给乙方，超过一个月甲方自愿一天一吨按3元计算支付还乙方违约金，作为乙方的经济补偿。但结合港鸿源公司提交的证据及基础工程公司的抗辩来看，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，基础工程公司虽然存在逾期付款的情况，但在合同履行期间均有陆续付款，并最终支付了全部的货款，可以认为基础工程公司虽有迟延支付货款的过错，但过错程度并不严重。而港鸿源公司也未举证证明其实际发生的损失，按照每天每吨3元的计算标准计算违约金明显过高，且该标准也无法准确衡量基础工程公司逾期付款给港鸿源公司造成的回款损失，因此一审法院酌定将违约金计算标准调整为年利率12%。对于基础工程公司的付款时间，超过一个月甲方自愿支付违约金应当视为港鸿源公司对基础工程公司对账确认后的时间给予一个月的宽限付款时间，因此一审法院认为基础工程公司实际付款时间应为港鸿源公司主张的最迟应付日期后一个月。经计算，一审法院酌定基础工程公司应向港鸿源公司支付违约金149873.3元（计算明细详见附表）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市基础工程有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳市港鸿源商贸有限公司支付违约金149873.3元；二、驳回深圳市港鸿源商贸有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费7656元，由港鸿源公司负担2710元，由基础工程公司负担4946元。经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据港鸿源公司和基础工程公司的上诉意见，本案争议的焦点是：1、一审认定的违约金标准是否符合法律规定；2、双方在合同中约定的逾期付款的违约金应从何时起算；3、一审认定的违约金计算期间是否符合法律规定。关于第一个焦点，双方采购钢材的总量为1072.377吨，价格为4480749.60元，也即平均每吨钢材的价格为4178元。双方在钢材采购合同中约定的违约金标准是每天按照一吨3元计算，按照每年365天折算，则该违约金标准相当于年利率26.2%。因基础工程公司逾期付款对港鸿源公司造成的损失是利息损失，港鸿源公司并未举证证明其因基础工程公司逾期付款还有其他损失，因此，一审认定双方约定的违约金过高，并将违约金标准酌情调整为12%并无不当。港鸿源公司和基础工程公司的该项上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点，双方在合同第十三条第2点中约定，如甲方（即基础工程公司）未按合同约定将钢材货款如期足额支付给乙方（即港鸿源公司），超过一个月甲方自愿一天一吨按3元计算违约金。上述约定说明，基础工程公司只有在逾期付款超过一个月时才计算违约金，逾期付款时间在一个月内的无需支付违约金。一审据此认定的逾期付款违约金起算时间符合双方的合同约定。港鸿源公司的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点，双方在合同中约定，基础工程公司逾期付款超过一个月的，应向港鸿源公司支付违约金。因双方在合同中未对“一个月”应如何计算作出定义，一审法院按照30天作为一个月的计算单位并无不当，本院予以确认。基础工程公司的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人港鸿源公司和上诉人基础工程公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7628.68元，由上诉人深圳市港鸿源商贸有限公司负担5408.21元，上诉人深圳市基础工程有限公司负担2220.47元。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十二月二十一日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。