福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终628号 原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴清风，男，1989年5月20日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，经商，住址莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月1日被刑事拘留，同日转取保候审，2020年5月28日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人郑新平、林丽婷，福建众益律师事务所律师。 原审被告人林志强，男，1983年12月1日出生于福建省莆田市秀屿区，汉族，初中文化，务工，住址莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月8日被刑事拘留，同日转取保候审。 原审被告人卢黎晃，男，1995年9月28日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，务工，住址莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月8日被刑事拘留，同日转取保候审。 莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人戴清风、林志强、卢黎晃犯开设赌场罪一案，于2020年11月13日作出（2020）闽0303刑初176号刑事判决。原审被告人戴清风不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年至2018年间，被告人戴清风与同案犯林剑飞（已判决）经事先商议后，共同利用“时时彩”赌博网站组织赌博活动，戴清风从他处获取赌博网站平台及代理账号、密码后再根据参赌人员需要生成赌博账号并提供给林剑飞，林剑飞负责招揽人员在该赌博网站投注参赌。其间，戴清风先后雇佣被告人卢黎晃、林志强与林剑飞对接，协助戴清风为参赌人员开设赌博账号、提供账号积分充值、兑换等服务。林剑飞则将其通过微信、支付宝、银行转账等方式收取参赌人员陈某等人转账的赌资报给戴清风、卢黎晃、林志强等人，而后再将戴清风等人提供的已充值对应积分的赌博账号及密码发给参赌人员下注参赌。至案发时已查清涉案往来赌资数额累计达71668346元；其中，卢黎晃于2017年5月至同年10月受雇参与期间往来赌资数额累计达29465037元，林志强于2017年11月至2018年7月受雇参与期间往来赌资数额累计达42203309元。在上述组织网络赌博活动期间，戴清风分别向卢黎晃、林志强支付佣金各1.2万元，戴清风另从中获利1.8万元。 案发后，被告人戴清风于2019年8月1日向公安机关投案，取保候审期间动员并带领被告人林志强、卢黎晃于同年8月8日向公安机关投案。戴清风、林志强、卢黎晃到案后分别向公安机关退出违法所得款1.8万元、1.2万元、1.2万元。 另查明，被告人戴清风、林志强、卢黎晃均已向莆田市涵江区人民检察院签署认罪认罚具结书。 上述事实，被告人戴清风、林志强、卢黎晃在原审开庭审理过程中均无异议，且有证人陈某、林某、戴某的证言，受案登记表、立案决定书、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、到案经过说明、微信聊天记录截图、微信账号信息及交易记录、支付宝交易记录、银行交易流水记录、莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303刑初61号刑事判决书、辨认笔录、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告、光盘制作说明、数据光盘、代保管款收据、被告人戴清风、林志强、卢黎晃及同案犯林剑飞的供述等证据证实。 审理期间，被告人戴清风、林志强、卢黎晃分别向原审法院预交罚金人民币30万元、8万元、6万元候判。 原判认为，被告人戴清风以营利为目的，伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资数额累计达人民币71668346元，情节严重；被告人林志强、卢黎晃受被告人戴清风雇佣为其组织网络赌博活动提供帮助，涉案赌资数额分别累计达人民币42203309元、29465037元，情节严重；三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人戴清风与同案犯林剑飞经事先商议后互相配合，共同积极实施开设赌场活动，其中戴清风利用其掌握的赌博网站代理账号负责为参赌人员开设参赌账号、提供赌资充值及兑付等服务，并还雇佣被告人林志强、卢黎晃协助其实施上述行为，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人林志强、卢黎晃受被告人戴清风雇佣帮助其实施开设赌场活动，均起次要作用，依法予以从轻处罚。三被告人案发后主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，均依法予以从轻处罚。被告人戴清风在取保候审期间规劝并带领同案人投案，可认定有立功表现，依法予以从轻处罚。三被告人均已退出违法所得款，酌情予以从轻处罚。三被告人均自愿认罪认罚，予以从宽处罚。综合考虑被告人林志强、卢黎晃的犯罪情节和悔罪表现，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对该二被告人适用缓刑。被告人林志强、卢黎晃应正确对待判决，自觉接受社区矫正，悔过自新，回归社会，在缓刑考验期间不准出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人戴清风犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）；二、被告人林志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；三、被告人卢黎晃犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；四、被告人戴清风、林志强、卢黎晃向公安机关退出的违法所得款人民币1.8万元、1.2万元、1.2万元，均予以没收，上缴国库。 原审被告人戴清风上诉称，其在共同犯罪中，系从犯，且具有自首、立功、认罪认罚、退出赃款、预缴罚金等从轻、减轻情节，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同意见。 经审理查明，原判认定上诉人戴清风、原审被告人林志强、卢黎晃犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人戴清风以营利为目的，伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资数额累计达人民币71668346元，情节严重；原审被告人林志强、卢黎晃受上诉人戴清风雇佣为其组织网络赌博活动提供帮助，涉案赌资数额分别累计达人民币42203309元、29465037元，情节严重；三人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人林志强、卢黎晃受上诉人戴清风雇佣帮助其实施开设赌场活动，均起次要作用，系从犯、具有自首情节、退出违法所得款、自愿认罪认罚，予以从轻处罚，并结合两人的犯罪情节和悔罪表现，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对该二人适用缓刑。对于上诉人戴清风及辩护人提出戴清风在共同犯罪中，系从犯，且具有自首、立功、认罪认罚、退出赃款、预缴罚金等从轻、减轻情节，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑的诉辩意见。经查，在开设赌场共同犯罪中，上诉人戴清风与同案犯林剑飞经事先商议后互相配合，其中戴清风利用其掌握的赌博网站代理账号负责为参赌人员开设参赌账号、提供赌资充值及兑付等服务，且雇佣原审被告人林志强、卢黎晃协助其实施上述行为，起主要作用，系主犯。原判量刑时考虑上诉人戴清风具有自首情节、立功表现、退出违法所得款、认罪认罚，已予以从轻处罚，罚当其罪，量刑适当，本院不再重复考量，且依法不符合适用缓刑的条件。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王长生 审判员  林越峰 审判员  戴丽培 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  许丽珊 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。