湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8701号上诉人（原审原告）：邹芳，女，1976年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：陈兰芳，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**。负责人：曾璘。委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星雷，湖南云端律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪培，女，1985年2月9日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：魏振忠，贵州瀚竣资律师事务所律师。上诉人邹芳因与被上诉人光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部（以下简称光大证券）、汪培侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初12055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邹芳上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持邹芳全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定邹芳的主张超过诉讼时效，系事实认定错误。1、上诉人一直在汪培的引导下，以为约定分成收益是证券公司的行业规则，汪培利用上诉人不懂这是违法行为的弱点，直到2019年还在劝说其继续操作融资融券账户，日后把亏本的赚回来后继续之前的分成操作，可见其侵害行为一直处于持续状态并未停止，不应以最后一次分成时间作为诉讼时效计算起点。上诉人在光大的账户一直由汪培一人操作，没有接触其他经纪人或专业人士，一直对汪培很信任，在汪培的引导下也根本无法得知汪培的行为事实上侵害了自己的权益并构成违法。根据民法总则188条的规定，上诉人在2019年6月接到了光大证券电话表示汪培已离职，并且提示上诉人注意其是否存在违法行为，上诉人第一时间咨询其他专业人士，这才得知汪培的行为违反证券法等相关规定，因此上诉人是从2019年6月才知道自身权利受到损害，并未超过诉讼时效。2、一审法院判决称光大证券的提示短信内容“就代客理财、约定盈利分成系非法证券活动”向上诉人进行揭示，该形容严重不符事实，首先在庭审中光大并未举证，因此一审法院并未实际看到短信内容，其次，上诉人每次收到的信息内容实际为“您融资融券账户近日维持担保比例低于130%......否则再下一交易日将于以上强平……”并未对代客理财、约定收益分成做出任何提示，此点上诉人已提交其你截图作为证据，因此法院就凭光大在庭上描述融资融券风险短信提示，在未核实信息内容的情况下从而依次断定上诉人应当知晓汪培的行为系违法根本毫无事实依据，也无关联。从2015年最后一次分成起算诉讼时效，完全背离事实与证据。3、上诉人从未怠于行使自己的权利，2019年6月上诉人知道汪培行为居然违法并侵害其全以后，第一时间为了维护自身合法权益，向证监局进行了投诉，此点一审判决书已核实。证监局为了调查该事件也对汪培本人进行了谈话和其他方面的调查，汪培对该事件予以承认，也有调解解决的意思表示，证监局的答复函也就此确认了汪培的违法行为，汪培的自认行为已构成诉讼时效的重新起算。4、汪培承认其存在代客理财和约定收益违法行为，光大边安排工作人员张瑾代表光大证券和汪培联系上诉人，表示愿意促成调解进行赔付。最终因为金额没有达成一致。2019年11月上诉人与汪培再次电话联系并进行录音，汪培再次承认其行为。诉讼时效应当从2019年11月再次起算。二、光大证券应承担赔偿责任。1、汪培作为光大证券正式员工，其行为构成了职务行为，邹芳不是基于对汪培个人的信任而是基于对光大证券的信任才让汪培代理财。汪培多次对邹芳作出收益上的承诺，且利用职务之便替邹芳操作账户、约定分成，邹芳都是基于对光大证券的信任，理所当然的一位理应如此操作，依据上述法律规定，所属的光大证券公司应当承担全部责任。2、汪培当时与光大证券的其他同事一起来邹芳办公室上门办理融资账户的开户流程，并要求其在空白页上签名，但并未详细告知邹芳账户的操作、风险，连开户的初始密码都未告知邹芳，而是由邹芳一手操作。此点证明光大证券在开户流程上存在重大瑕疵，未向邹芳尽告知义务，为了公司业绩使其营业部工作人员利用工作之便代客理财，隐瞒风险，并鼓动客户开启融资融券账户。3、光大证券对员工汪培的培训等均为公司内部制度文件，对邹芳没有约束力，光大证券作为公司应对其员工的违法职务行为承担责任，后再一句内部规定向汪培追责或追偿，但这并不影响光大证券对邹芳先承担赔偿责任。4、不论汪培何时离职，其离职后作为光大证券的证券经纪人，依据法律规定实为光大证券的代理人，其行为依据民法也应由被代理人光大证券承担。光大证券辩称，一、光大证券自邹芳首次开设证券交易账户时即在与其签订的一系列文件中反复、多次、明确告知其“代客理财”行为是光大证券明令禁止的行为，并多次提醒其对掌握的账号密码进行保密，不要泄露给任何单位或个人，且此后在上诉人开设融资融券账户以及乙方日常交易过程中，光大证券亦通过签订书面文件、短信提示等方式告知其相关风险，因此，邹芳知道或应当知道“代客理财”是违法行为的时间应为其开设证券交易账户时，即2010年12月19日。本案中并不存在邹芳所称的诉讼时效中断情形。本案中诉讼时效应当从侵权行为终止时开始计算，即从邹芳与汪培在2015年5月22日进行最后一次分成时起算，此时应适用民法通则2年的规定，即在2017年5月22日本案诉讼时效已经届满。本案中，双方并未达成新的合意。光大证券同意为汪培及邹芳居中调解，但最终却因邹芳提出的不合理要求导致无法达成新的合意，不满足诉讼时效中断的规定。二、一审法院关于光大证券无需承担责任的事实认定清楚，证据充足，应予维持。汪培辩称，与光大证券的答辩意见一致。邹芳向一审法院起诉请求：一、判令光大证券、汪培共同向邹芳赔偿违法收益所得226,600元；二、判令光大证券、汪培共同赔偿邹芳利息49,601.8元（以226,000元为基数，按照银行同期利率自2015年5月22日暂算至起诉之日，后续金额按此标准计付至光大证券、汪培全部欠款付清之日止）；三、判令光大证券、汪培共同赔偿邹芳账户损失61,935.82元；四、判令本案诉讼费等费用由光大证券、汪培共同承担。一审法院认定事实：2010年12月9日，邹芳在光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部设立证券交易账户，同时在《证券交易委托代理开户文件（个人投资者）》签名并确认签署了《买者自负承诺函》、《本投资者郑重声明》、《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《专属营销服务确认单（经纪人版）》、《光大证券股份有限公司股票、基金投资者风险能力调查表（个人版）》。其中，《买者自负承诺函》明确“本投资者承诺在进行证券投资之前已经对证券交易规则、证券交易惯例、证券交易知识、所投资的证券产品有了一定的了解，并完全知悉证券投资过程中可能蕴含的亏损风险与盈利机会。”《本投资者郑重声明》明确“营业部已指派专人对证券交易委托代理开户文件的内容进行了解释。本投资者对《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《买者自负承诺函》和《上海证券交易所个人投资者行为指引》的内容已经充分理解、认可并接受，本投资者愿意承担证券市场的投资风险。”《风险揭示书》明确“由于邹芳密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会使邹芳发生亏损；网上委托、热键操作完毕后未及时退出、他人进行恶意操作而造成的损失；网上交易未及时退出还可能遭遇黑客攻击，从而造成损失；委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，致使他人恶意操作而造成的损失，上述损失都将由邹芳自行承担。在邹芳进行证券交易时，他人给予邹芳的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的，类似的承诺不会减少邹芳发生亏损的可能。”、“本公司所有员工均无权代表本公司从事以下各项禁止性活动：（1）接受投资者全权委托，办理与证券交易相关的各项手续：包括但不限于代投资者开户、办理交易结算资金银行存管相关手续、修改客户资料、开通相关业务等；（2）与投资者签署授权委托书，作为投资者的授权代理人从事证券交易；（3）与投资者签署委托投资理财协议；（4）向投资者保证收益或承诺损失补偿；……”、“为了保护邹芳的合法权益，请邹芳务必仔细阅读本风险揭示书，并且：……（2）不要与本公司的营业部、员工从事各种禁止性的违规活动，否则本公司将不承担由此引发的一切经济损失及法律责任；……”。《证券交易委托代理协议书》约定“甲方（邹芳，下同）开立资金账号时，应同时自行设置交易密码、资金密码和通讯密码（以下统称密码）。甲方在正常的交易时间内可以随时修改密码。甲方必须牢记该密码，并对密码负有保密责任。”、“甲方不得以任何方式全权委托乙方（光大证券，下同）工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担。”、“因甲方授权代理人原因而引起甲方损失的，由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。”《通买通卖委托协议书》约定“甲方在开户时自行设定的密码，也作为甲方通过连通营业部进行通买通卖委托时的密码。甲方明确理解《证券交易委托代理协议书》之第三章第九条，即除非能证明是乙方泄密，甲方对任何错误使用密码和不慎泄密负全部责任。”《专属营销服务确认单（经纪人版）》明确“禁止经纪人从事以下活动：……2、替客户办理账户开立、注销、转移、证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜；……4、与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；……”。邹芳在《光大证券股份有限公司股票、基金投资者风险能力调查表（个人版）》中认可已有3年到10年的证券投资经验。2014年8月5日，邹芳向光大证券申请开设融资融券账户，同时签署了《光大证券股份有限公司融资融券业务事请文本（个人投资者）》、《融资融券业务申请表（个人）》、《客户声明与承诺》、《光大证券股份有限公司融资融券合同》、《光大证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》。其中，《光大证券股份有限公司融资融券合同》约定“甲方（邹芳，下同）凭交易密码和资金密码，通过自助系统实现的证券交易、资金划付等业务均视同甲方本人亲自操作。乙方（光大证券，下同）工作人员无法获知甲方密码，甲方也不应将密码告知乙方工作人员。由于密码泄漏而造成甲方损失的，乙方不承担任何责任。”《光大证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》明确“未能妥善保管资料形成的风险：邹芳应妥善保管信用账户卡、身份证件和交易密码等资料，如邹芳将信用账户、身份证件、交易密码等出借给他人使用或不慎遗失、被盗，由此造成的后果由邹芳自行承担”。同时，邹芳作为投资者在该风险揭示书尾页签署“本人已全面知晓并理解《融资融券交易风险揭示书》的全部内容，并愿意承担融资融券交易的风险和损失”。上述文件签署后，光大证券为邹芳开设了融资融券账户，邹芳称汪培于2014年9月25日从邹芳普通股票账户将当时所持有价值476,408元的资产转至该融资融券账户，但其提交的证据仅其出具的投诉书和损失清单中有提到该项资产，其他证据未能予以证实。邹芳称其曾于2014年10月14日追加投入3万元，于2014年11月28日追加投入4万元，于2016年1月28日追加投入3万元。但其提交的“银行流水”的最早记录日是2014年11月27日、最晚记录日是2015年5月26日，其提交的“账户流水”的记录日是从2015年1月16日至2015年6月2日，因此，邹芳所称第一笔、第三笔追加款在两份“流水”中均未体现，而在“银行流水”的2014年11月28日记录中，确实有一笔4万元由“银行转证券”，但在此之前也有一笔4万元由“证券转银行”。邹芳提交的“银行流水”显示：在2014年11月27日、2015年3月12日、2015年4月3日、2015年5月22日这4天内，分别有2.16万元、5.5万元、3万元、1.2万元、10.8万元从该账户转至案外人李伟在招商银行股份有限公司长沙松桂园支行开设的账户（62258873********）中，金额共计22.66万元。邹芳称李伟系汪培的母亲，四次转账也系汪培自行操作。邹芳另称汪培于2015年1月21日代邹芳从其融资融券账户将61,040元转入邹芳的普通股票账户，邹芳分别于2015年3月11日和18日两次从其融资融券账户各提取1.5万元和2.5万元，并因为汪培要求分成，而于2015年5月22日指示汪培从其融资融券账户提取40万元。邹芳提交的融资融券账户显示余额为13,432.18元，但未显示日期，邹芳称是截至2019年11月14日的余额。另查明，汪培于2010年4月通过经纪人岗前综合培训考试，成绩合格，由光大证券聘为其证券经纪人，类别为客户经理，其个人简历中家庭成员一栏填写的母亲名为李伟。汪培、光大证券于2013年6月5日签订《劳动合同》，后分别于2015年2月3日、2016年6月15日签订《证券经纪人委托代理合同》，两合同中均约定汪培不得与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。2019年6月28日，汪培因个人原因申请辞职，光大证券于当天通过了业务人员解约审批。在汪培离职前，光大证券对其客户进行回访时，邹芳反映汪培存在代客操作、分享投资收益行为。随后，邹芳向中国证券监督管理委员会湖南监管局提交投诉书，投诉汪培代客理财、违法分成行为，光大证券监管不力等过错。该局于2019年11月6日出具湘证监函［2019］591号《关于邹芳投诉光大证券长沙芙蓉中路营业部有关事项的答复函》回复邹芳：一、关于邹芳反映融资融券开户流程的情况，经核实，邹芳融资融券账户的开立以及授信额度的办理均符合当时的法律法规和光大证券的相关业务制度，开立融资融券账户所涉及的申请表、合同及风险揭示书等材料上签字以及抄写内容均系本人签字，临柜营业部办理融资融券业务现场拍摄照片系本人。本局未发现光大证券有违反法律法规的情形。二、关于邹芳反映营业部经纪人汪培执业行为的情况，经核实，汪培存在与客户约定分享投资收益的行为，本局将依法依规对相关责任人采取监管措施。三、关于邹芳反映相关赔偿请求的情况，属于民事纠纷，不属于本局监管职权范围，建议邹芳与对方自行协商，或通过调解、仲裁或诉讼等法定途径解决。一审法院认为，一、邹芳与光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部签订的《光大证券股份有限公司融资融券合同》是双方的真实意思表示，不存在欺诈，不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的，为有效合同。该合同明确约定“甲方（邹芳，下同）凭交易密码和资金密码，通过自助系统实现的证券交易、资金划付等业务均视同甲方本人亲自操作。乙方（光大证券，下同）工作人员无法获知甲方密码，甲方也不应将密码告知乙方工作人员。由于密码泄漏而造成甲方损失的，乙方不承担任何责任。”《关于邹芳投诉光大证券长沙芙蓉中路营业部有关事项的答复函》已认定未发现光大证券有违反法律法规的情形，邹芳提交的证据不足以证明光大证券在签订《融资融券合同》后实施了违法行为，故其要求光大证券承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。二、邹芳及光大证券提交的证据及当事人陈述，能够相互印证邹芳与汪培双方存在委托理财合同关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十五条规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。汪培系证券公司从业人员，其私下接受邹芳委托进行证券交易的行为，因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，依无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。汪培作为证券业从业人员，在其从事的业务范围内较邹芳具有更高的专业认知水平，应当知晓双方违法约定的不利后果，但其仍接受邹芳委托进行证券交易操作并分配利润，明显具有过错。邹芳在开设证券交易账户和融资融券账户时签署了《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《专属营销服务确认单（经纪人版）》、《光大证券股份有限公司融资融券合同》、《光大证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》，清楚“甲方（邹芳）不得以任何方式全权委托乙方（光大证券）工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担”，以及知道光大证券就融资融券交易风险对其所作揭示“未能妥善保管资料形成的风险：邹芳应妥善保管信用账户卡、身份证件和交易密码等资料，如邹芳将信用账户、身份证件、交易密码等出借给他人使用或不慎遗失、被盗，由此造成的后果由邹芳自行承担”。因此，邹芳委托汪培进行证券交易，且在光大证券提示交易风险时仍继续委托汪培进行交易操作，亦具有过错。但汪培的过错程度较邹芳过错程度高。三、《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。邹芳虽称其在光大证券对其进行回访时方知道汪培代客理财、分成违法，侵害了其权利，但邹芳在开设证券交易账户和融资融券账户时签署的多份文件以及光大证券对邹芳发送的风险提示短信中，均就代客理财、约定盈利分成系非法证券活动向邹芳进行揭示，邹芳当时就应当予以知晓，故邹芳向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间从其与汪培最后一次分成之次日即2015年5月23日开始重新计算，计算两年即至2017年5月22日届满。因《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，所以本案仍适用《中华人民共和国民法通则》的规定。现无证据证明在重新计算的诉讼时效期间内，发生了《中华人民共和国民法通则》第一百四十条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中相关条款规定的诉讼时效中断的情形，一审法院认定邹芳的债权请求权确已超过诉讼时效期间。因此，邹芳主张的诉讼请求，因超过法定诉讼时效期间，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条规定，判决：驳回邹芳的诉讼请求。案件受理费6,372元，减半收取计3,186元，由邹芳负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于邹芳提交的证据一、上诉人与光大证券代表张瑾聊天记录，证据二、上诉人与汪培的微信聊天记录，证据三、录音时间截图和录音光盘，真实性、合法性、关联性均予以认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案的审理范围；二、光大证券是否存在过错；三、邹芳向汪培主张权利是否超过诉讼时效；四、如邹芳起诉未超过诉讼时效，汪培的责任承担问题。一、关于本案的审理范围。本案中，邹芳起诉请求光大证券、汪培共同向邹芳赔偿违法收益所得226600元，然而根据邹芳的当庭陈述，该226600元实际上系汪培根据与邹芳之间的“代操盘合同”，经邹芳同意和许可，所收取的收益分成，系邹芳自主给付，并非汪培未经邹芳允许或同意私自占有的财产。因此，针对该226600元的争议应属于合同法的调整范围，而不属于本案即侵权责任纠纷的审理范围。故，对于邹芳要求光大证券、汪培共同向赔偿违法收益所得226600元及利息49601.8元的起诉请求，本院不予审理，邹芳可另案主张权利。二、光大证券是否存在过错。对于光大证券是否存在过错，一审法院已经进行详细、充分的分析和阐述，本院予以确认，并不再赘述。三、邹芳向汪培主张权利是否超过诉讼时效。诉讼时效是权利人请求人民法院依法保护其权利的法定期间，诉讼时效期间应当自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及相应义务人之日起计算。本案中，汪培认可与邹芳之间存在口头形式的代为理财的委托关系即“代操盘合同”，然而，并无确切证据证明此种“代操盘合同”的期限，也无证据表明汪培、邹芳之间已经明确终止此种“代操盘合同”，邹芳提交的与汪培的微信聊天记录（显示日期为2018年12月9日）中双方亦就涉案账户有关情况进行交流，汪培未否认与涉案账户的联系，双方也无明确终止此种“代操盘合同”或终止联系的意思表示，因此，邹芳与汪培最后一次分成之日虽为2015年5月22日，但直至2018年12月9日汪培、邹芳之间仍就涉案账户的操作问题进行联络，无证据表明汪培持续性的侵权行为即违规代客理财已经终止，故，邹芳2019年11月22日起诉主张权利显然并未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”规定的诉讼时效。四、如邹芳起诉未超过诉讼时效，汪培的责任承担问题。对于汪培、邹芳的过错问题，一审法院已经进行详细、充分的分析和阐述，本院予以确认，并不再赘述。本院亦认可汪培作为具有专业认知的证券从业人员的过错程度要远远高于邹芳，但“股市有风险，入市需谨慎”，考虑邹芳的损失产生亦有投资风险和市场波动的因素，本院酌情由汪培对邹芳的损失承担60%赔偿责任。故汪培应赔偿邹芳37161.5元（61935.82元×60%）综上所述，邹芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初12055号民事判决；二、汪培于本判决生效之日起十日内赔偿邹芳37161.5元；三、驳回邹芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1348元，减半收取674元，由汪培负担400元，由邹芳负担274元；二审案件受理费1348元，由汪培负担800元，由邹芳负担548元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年十二月二十日书记员  刘 静