湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终317号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢锰，男，1970年3月3日出生于湖南省攸县，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省攸县，住株洲市天元区。2018年3月8日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押在醴陵市公安局看守所。辩护人聂拥华，湖南简单律师事务所律师。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理荷塘区人民检察院指控原审被告人卢锰犯敲诈勒索、寻衅滋事罪一案，于2020年8月31日作出（2020）湘0202刑初69号刑事判决。被告人卢锰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭审理本案，株洲市人民检察院指派员额检察官曹青出庭履行职务，上诉人卢锰及其辩护人聂拥华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、敲诈勒索的事实2009年，被告人卢锰通过朋友刘某1介绍与株洲云龙建筑新材料有限公司法定代表人蔡某相识并成为朋友。2017年5月开始，卢锰以2015年其投资195万元入股蔡某名下（蔡某筹资2105万元），投入到株洲县国有资产投资有限公司，该公司竞得株洲县有关河道沙石开采权后，没有按照原来签订的意向书履行协议，涉及该公司需支付违约金而要打官司一事与蔡某存在分歧意见。卢锰提议与蔡某合伙办运输车队，以蔡某公司原材料运输业务为主，蔡某没答应。卢锰对蔡某心生怨恨。以这些年帮蔡某公司做事期间，花光了自己80多万元的积蓄，还欠了40多万元的欠账，蔡某原承诺给其株洲云龙建筑新材料有限公司5％的股份，一年可以挣50多万，但蔡某一直没有兑现。卢锰陪同蔡某出外办事，开支都是卢锰出的钱，一直没有找蔡某的公司报销等理由、借口实施对蔡某的威胁、恫吓。2017年5月,卢锰扬言从广州纠集了几名四川籍社会闲杂人员,到株洲市欲对蔡某进行围堵。同时,在此期间,卢锰经常白天到蔡某的公司去找蔡某,晚上就到蔡某的家里去找蔡某。被告人卢锰实施的上述威胁、恐吓行为,使蔡某产生了极大的恐惧心理,担心自身的人身安全得不到保障,同时无心工作。2017年5月至同年6月13日期间，被告人卢锰经常使用自己的手机向蔡某的手机发送短信，对蔡某不断进行骚扰、人身威胁、恫吓，扬言要与蔡某拼命、与蔡某同归于尽等。同时，多次驾车到蔡某的公司进行堵门、闹事，要求与蔡某见面。蔡某为摆脱卢锰的纠缠，自己能够正常的工作和生活，考虑个人以及家人的人身安全，出钱消灾，找到攸县老乡、朋友刘某1从中协调，由蔡某出资40万元给卢锰，卢锰保证不再发短信威胁、恐吓、搔挠和找蔡某的麻烦。蔡某迫于无奈，通过中国农业银行股份有限公司株洲高新技术开发区支行账号：6228********的账户，于2017年6月12日、6月13日，分两次、每次20万元，共计向卢锰转账付款40万元。二、寻衅滋事的事实2017年9月至2018年年初，被告人卢锰又以蔡某有意刁难、减少卢锰在蔡某公司运送水泥的一辆水泥粉罐车的运输量为由，继续对蔡某的手机发送短信，不断对蔡某进行骚扰、威胁、恐吓。多次驾车到株洲云龙建筑新材料有限公司堵门、闹事，将其驾驶的汽车堵住公司通道，要求与蔡某见面，找蔡某要钱，影响了蔡某的正常工作和生活，严重干扰公司的生产经营秩序，引起公司员工的恐慌。2018年2月14日,被告人卢锰携带一瓶疑似装有汽油的矿泉水瓶,驾驶其湘ＢＪ××**现代牌越野车到株洲云龙建筑新材料有限公司,将车停在办公室门口,打电话给蔡某扬言要点燃“汽油”与蔡某同归于尽,以此来恐吓蔡某,达到滋扰蔡某的目的。2018年2月27日上午，蔡某的株洲云龙建筑新材料有限公司年后开业，被告人卢锰得知此消息后，联系其攸县老乡陈某（已作治安处罚），由陈某去叫人帮他“撑场面”。2018年2月27日凌晨，被告人卢锰安排“地下出警帮”人员统一住宿在Ｅ时代主题酒店，卢锰共支付路费以及每人300元的报酬等费用共8600元。当日8时许，卢锰在陈某的帮助下相继叫了十名“地下出警帮”成员，驾驶沪Ｃ6××**现代汽车，湘ＡＩ××**广本汽车，湘Ｂ3ＧＨ**商务汽车，共三台汽车赶至株洲云龙建筑新材料有限公司恐吓蔡某，影响了该公司正常经营和工作秩序。该公司员工报警后，公安机关出警，将被告人卢锰等人抓获。并从湘ＡＩ××**广本汽车中提取管制刀具一把。被告人卢锰如实供述寻衅滋事犯罪事实。另查明，2016年1月4日，蔡某退卢锰意向合作金10万元，同年1月22日蔡某退卢敏意向合作金11万，同年2月2日、6月30日株洲县国有资产投资有限公司分别退蔡某意向合作金1,300万元、1,000万元，同年2月2日，蔡某分别退卢锰、卢敏意向合作金85万元、89万元。2017年11月，蔡某向株洲市中级人民法院起诉株洲县国有资产投资有限公司，2018年4月经调解蔡某获得340万元的资金占用损失费，2018年5月14日蔡某收到株洲县国有资产投资有限公司340万元，后蔡某付卢敏资金占用损失费8万元。还查明，湖南中柱有限责任会计师事务所对被告人卢锰与蔡某之间相互经济业务往来进行了司法审计，鉴定结论证明2017年6月12日前蔡某多付被告人卢锰392,080.9元（含蔡某所称2017年1月25日付给卢锰的采购沙石工资5万元）。上述事实，有下列经过庭审质证查明的证据予以证实：1、株洲市公安局经开分局株公经接字［2018］0101号接报案登记表，受案登记表及回执，株公经（刑）立字［2018］0081号立案决定书、检查笔录、提取笔录等书证。2、被害人蔡某的陈述。3、证人李某1、罗某1、罗某2、刘某1、谭某、龙自成、曾某、文某、张某、王某、颜某、刘某2、李某2、陈某、邹某的证言。4、湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初231号民事调解书及相关民事起诉书及证人赵某的证言等书证。5、株洲县农商银行抵押贷款资料及证人卢某、刘某3的证言。6、同案人供述。7、辨认笔录及照片。8、公安机关提取陈凯手机微信截图。9、Ｅ时代主题酒店客人入住登记及押金凭证。10、株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（痕迹）字［2018］551号鉴定文书。11、被告人卢锰等人前往株洲云龙建筑新材料有限公司闹事时驾驶的红色沪Ｃ6××**现代汽车、黑色湘ＡＩ××**广本汽车，香槟色湘Ｂ3ＧＨ**商务汽车照片。12、株洲市公安局经济开发区分局株公经（刑）决字［2018］第0016、0091、0094、0110、0126、0127、0124，0109、0108、0105号公安行政处罚决定书。13、株洲云龙建筑新材料有限公司在株洲市工商行政管理局的内资企业登记情况表。14、李某1与蔡某之间聊天记录截图及株洲云龙建筑新材料有限公司应付款明细、领据。15、株洲云龙建筑新材料有限公司员工花名册，银行工资代发表等书证。16、被害人蔡某手机号码138××××****与被告人卢锰手机号码137××××****之间的短信记录。16、被告人卢锰手机短信截图提取笔录。17、中国农业银行交易明细清单、个人业务凭证等书证。18、中国农业银行银行卡交易明细清单。19、被告人卢锰的供述和辩解。20、被告人卢锰的户籍身份信息。21、谅解书及卢锰的悔罪承诺书。22、湖南中柱有限责任会计师事务所对被告人卢锰与蔡某之间相关经济业务往来进行司法审计。原审法院认为，被告人卢锰以非法占有为目的，对被害人使用威胁和要挟的方法，强行索要财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人卢锰长期使用手机向蔡某的手机发送短信，对蔡某不断进行骚扰、人身威胁、恐吓；多次驾车到蔡某的公司进行堵门、闹事；纠集多人持凶器到蔡某公司恐吓，严重影响了蔡某的工作、生活和其公司的正常经营活动，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人卢锰一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，对被告人卢锰适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百九十三条第一款第（二）项，第六十七条第三款、第四十五条，第四十六条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（二）项、第（五）项之规定。判决如下：一、被告人卢锰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。合并决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人卢锰退赔违法所得人民币400,000元，返还被害人蔡某。宣判后，被告人卢锰不服，上诉提出：对判决认定我犯寻衅滋事罪没有异议；对判决我犯敲诈勒索罪，认为一审判决严重背离客观事实，证据不足，适用法律不当。我不构成敲诈勒索罪，理由如下：1、案发前上诉人与蔡某及其公司存在民事纠纷；2、判决书认定卢锰向蔡某主张权益没有合法证据，属于事实查明不清，适用法律错误；3、判决书认定2017年6月13日前卢锰对蔡某实施敲诈勒索没有证据支持；4，原审法院采信的审计鉴定报告程序违法，不具备证据效力，对指控卢锰犯敲诈勒索罪没有证明效力。综上，请求二审法院对上诉人卢锰所犯敲诈勒索罪予以宣告无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。辩护人聂拥华二审为卢锰辩称：支持上诉人卢锰的上诉理由。对本案辩护如下：1、上诉人卢锰与被害人蔡某之间存在民事纠纷，卢锰没有非法占有蔡某财产的故意；2、卢锰除了发短信要求与蔡某见面和上门找人外，并没有其他过激行为，结算方案是在第三人刘某1的主持调解下自愿达成的，是双方真实意思的表示；3、蔡某于2017年6月12、13日分两次转账支付给卢锰的40万元，属于卢锰应得的合法利益；4、审计报告不符合证据三性，鉴定内容严重违反客观事实且缺乏法律依据，不能作为证据采信。综上，辩护人认为原审判决认定上诉人卢锰犯敲诈勒索罪事实不清、证据不足，请求二审法院撤销对卢锰犯敲诈勒索罪的判决。出庭检察员意见：1、原审判决认定上诉人卢锰构成寻衅滋事罪正确；2、卢锰上诉提出不构成敲诈勒索罪的理由有其合理成分，我们认为认定上诉人卢锰构成敲诈勒索罪事实不清、证据不足：（1）、卢锰与蔡某之间确实存在经济往来和纠纷，认定卢锰主观上具有非法占有他人财物的故意不足；（2）、客观方面蔡某给付卢锰40万元虽存在威胁手段，但系经中间人刘某1协调的结果；（3）、审计报告程序有瑕疵，不能作为认定卢锰犯罪的依据。综上，请二审法院依法裁判。本院认为，上诉人（原审被告人）卢锰以非法占有为目的，对被害人蔡某经常使用威胁和要挟的方法，强行索要财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人卢锰长期使用手机向蔡某的手机发送短信，对蔡某不断进行骚扰、人身威胁、恐吓；多次驾车到蔡某的公司进行堵门、闹事；纠集多人持凶器到蔡某公司恐吓，严重影响了蔡某的工作、生活和其公司的正常经营活动，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人卢锰一人犯数罪，应当数罪并罚。对上诉人卢锰及其辩护人、出庭检察员提出本案上诉人卢锰与被害人蔡某之间系民事纠纷，上诉人卢锰没有非法占有蔡某资金的主观故意，不构成敲诈勒索的意见。经查，本案经株洲市公安局经济开发区分局委托湖南中柱会计师事务所对卢锰与蔡某之间相关经济业务往来进行司法审计，证明在2017年6月12日前蔡某多付被告人卢锰392,080.9元，卢锰欠蔡某的钱。故对该意见不予采纳。关于辩护人及其出庭检察院提出中柱会计师事务所的审计鉴定报告不能作为证据采信的问题，经查，该鉴定报告系公安机关依法委托湖南中柱会计师事务所进行的司法审计鉴定，本院予以采信，故对该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万自力审判员  包 佶审判员  谭加云二〇二〇年十二月二十四日书记员  曾仁杰附：本案所涉及相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。