安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1585号 上诉人（原审原告）：句容市春城绿枫苗木园艺场，住所地江苏省句容市春城南山子村（南山农庄对面200米处）。 经营者：唐香风，女，1968年1月9日生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈书培，江苏瀛镇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中外园林建设有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市莫邪路****。 负责人：陈佳宁,该公司经理。 被上诉人(原审被告)：中外园林建设有限公司，住所，住所地北京市西城区阜外大街**国宾写字楼**div> 法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。 以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：彭立松，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王赜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杭州绿风生态环境建设集团有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市江干区采荷路******211> 法定代表人：任燕芳，该公司执行董事兼总经理。 上诉人句容市春城绿枫苗木园艺场（以下简称春城园艺场）与被上诉人中外园林建设有限公司苏州分公司（以下简称园林苏州分公司）、中外园林建设有限公司（以下简称园林公司）、杭州绿风生态环境建设集团有限公司（以下简称绿风公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2020）皖0602民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人春城园艺场的委托诉讼代理人陈庚、被上诉人园林苏州分公司、园林公司的共同委托诉讼代理人彭立松到庭参加诉讼。被上诉人绿风公司，经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 春城园艺场上诉请求：请求依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.春城园艺场与园林苏州分公司曾签订国承包协议，其收到的款项也是绿风公司与园林苏州分公司转入的，因此园林苏州分公司是本案适格主体。2.一审判决认定涉案协议无效，但却判决认定园林公司认定合同约定31%管理费内容有效，该部分款项应属于春城园艺场所有。3.春城园艺场在施工中完成了扶栏、灌水的工程，淮北园林局审计时划去了该项费用，绿风公司怠于主张权利应赔偿其相应损失62万元。4.绿风公司称与春城园艺场签订了苗木购销合同，支付了62万元，此笔款项不应包括在园林公司陈述的已付工程款中，应予扣除。 园林公司、园林苏州分公司辩称，一审判决认定园林苏州分公司不是本案适格主体正确。园林公司与绿风公司、春城园艺场签订的协议都是合作协议，应是合法有效的协议。春城园艺场在一审认可淮北园林局的总结算金额，并承认已收到4413389工程款，一审判决驳回其诉讼请求正确。 春城园艺场向一审法院起诉请求：1、判令园林公司、园林苏州分公司、绿风公司支付淮北市淮海东路、麒麟东路绿化工程款3841611元及逾期付款利息;2、本案诉讼费用由被告园林公司、园林苏州分公司、绿风公司承担。 一审法院认定事实：2013年2月16日，经公开招标，淮北市园林局将淮北市淮海东路、麒麟东路绿化工程发包给绿风公司施工，双方达成的建设工程施工合同约定：工程开工时间为2013年2月16日，竣工时间为2013年4月6日；合同价款金额16611098.81元，竣工结算按照工程款（进度款）条款确定；工程款（进度款）支付条款约定以审计确认支付工程款；合同履行中发生争议，协商不成，由淮北市仲裁委员会仲裁。绿风公司承揽该绿化工程后，与李刚签订内部承包合同，园林苏州分公司作为担保单位，园林公司认可李刚系代表园林公司与绿风公司达成该内部承包合同。绿风公司将淮北市淮海东路、麒麟东路绿化工程转包给园林公司，约定实际到账工程款的3%（不含税）扣除后支付园林公司，园林公司提交合同价款10%履约保证金由绿风公司转交淮北市园林局，工程不得转包、分包及其建工险承担的约定。之后园林公司将淮北市龙山路以东到和麒麟东路路段绿化工程转包给春城园艺场施工，2016年2月4日双方签订了淮北市淮海东路、麒麟东路绿化工程合作协议，该协议文本落款有园林公司、春城园艺场加盖公章，园林公司法定代表人签名，春城园艺场严贝根签名。该协议约定结算以业主审计结算为依据，结算总价以业主最终审核确认的该路段的价格下降31%为准，园林公司和春城园艺场需认真履行淮北市园林局的总包合同，总包合同对春城园艺场有约束力。合同签订后，春城园艺场对承包的绿化工程进行了施工。 淮北市园林局对淮北市淮海东路、麒麟东路绿化工程经审计为10154935.17元，淮北市园林局认为施工方有项目经理不在岗、工期延误等需扣除相应工程款情况，淮北市园林局支付绿风公司9623000元，绿风公司认可9623000元款项中330000元系淮北市园林局退还履约保证金，实际收款9293000元，绿风公司陈述扣除3%的管理费及企业所得税、农民工工资、建工险等支付园林公司8803300.70元。园林公司支付春城园艺场工程款4413389元（包括绿风公司支付和园林公司支付）。园林公司李刚诉讼中提交说明与核算清单，载明春城园艺场施工完成工程量587万元，经淮北市园林局审计后工程量560万，根据分包协议下浮31%应得工程款为386.40万元。 春城园艺场诉状中认为淮北市园林局审计时不应扣减已实际施工的扶栏费用58万元，在绿风公司、园林公司举证支付款项证据后，当庭认可收到4413389元（包括绿风公司支付和园林公司支付）并要求变更诉讼请求，要求在园林公司核算春城园艺场工程款557.745万元基础上，加上淮北市园林局审计扣减的护栏62万元，减去已收工程款4413389元。 春城园艺场举证的春城园艺场与园林公司苏州分公司达成的合作协议文本，落款处有春城园艺场加盖公章，工地代表严贝根签名，园林公司苏州分公司仅有模糊不清盖章，没有负责人及委托人签名。文本五页全部撕破后粘贴，还有三页存在短缺内容现象，春城园艺场当庭陈述该合同文本系从园林公司苏州分公司争抢所得。 另查：园林公司和园林公司苏州分公司诉讼中委托诉讼代理人多次变更，2020年5月8日园林公司苏州分公司特别授权、园林公司一般授权李刚参加诉讼，因疫情影响，李刚通过微信方式向本院提交了相关本案证据。一审法院向春城园艺场释明，对淮北市园林管理局提出应扣除项目经理等技术人员不在岗违约金，工期延误违约金，管理不到位、整改不落实等违约责任及护栏费用未予审计等问题，春城园艺场如有异议，应通过仲裁方式解决，春城园艺场表态认可淮北市园林局的审计报告和其他意见，但向合同相对方园林公司和绿风公司主张扣减费用损失。 一审法院认为，本案争议的焦点有：1、春城园艺场与园林公司或园林苏州分公司履行的建设工程合同的确定；2、淮北市园林局审计扣减的护栏等费用本案是否纳入审理判断；3、园林公司和是否还拖欠春城园艺场工程款；4、绿风公司是否应承担本案民事责任。本院分段阐明。 关于焦点1。春城园艺场举证的春城园艺场与园林苏州分公司合作协议文本落款仅有模糊不清园林苏州分公司公章，没有负责人或委托人签名，内容上多处撕破后粘贴，还有短缺内容，合同文本形式上有瑕疵。春城园艺场陈述合同文本的来源系从园林公司苏州分公司争抢过来的。合同内容中工程款结算条款上没有园林公司苏州分公司收益的约定不符合商业交易习惯。从上可以得出该合同文本不大是双方自愿协商真实意思表示的记载，或可能仅仅是双方磋商的过程，没有形成最终文本。园林公司举证合同文本落款处双方加盖公章并由法定代表人、负责人或委托人签名，形式比较完备，工程款结算条款也体现等价有偿的商业交易模式。至于春城园艺场关于该合同文本系为春城园艺场贷款由园林公司提供的文本及合同公章和签名是真实的，其他内容进行了变造的陈述，经审查，如若春城园艺场所述，合同文本系园林公司进行内容变造，提供给春城园艺场贷款的文本春城园艺场可以举证进行针对有效反驳，而春城园艺场并无相关证据或其他证据证实其所述。该合同形成于双方施工完毕后，可认为补签双方建设工程合同，或者说春城园艺场举证的合同如算是双方初步达成协议，那么此合同文本可属于变更或修改了合同内容，依法也应依该合同确定双方权利义务。园林苏州分公司不应成为本案适格的主体资格的辩称，予以采纳。 关于焦点2。淮北市园林局与绿风公司达成的总包合同约定解决纠纷方式为仲裁，从案件主管角度上，法院无主管权。淮北市园林局审计扣减的护栏等费用是否依法有据应由当事人依法提起由仲裁部门裁决，法院不能超越职权。一审法院亦向春城园艺场作出释明，春城园艺场可以以法定方式解决，春城园艺场表态认可淮北市园林局的审计结果和所支付的款项，但认为可以向园林公司、绿风公司主张扣减的护栏等费用。一审法院审查认为，春城园艺场一方面认可淮北市园林局的审计结果和所支付的款项，对淮北市园林局撤诉，另一方面又将淮北市园林局审计扣减的费用请求让园林公司、绿风公司承担，是作出相互矛盾的意思表达。何况无论春城园艺场还是园林公司举证合同文本均有约定：总包合同对春城园艺场有约束力，双方结算以业主审计为依据。园林公司并没有与春城园艺场有抛开总包合同，双方单定固定价结算的约定，一审法院如进行审理判断园林公司、绿风公司承担或不承担淮北市园林局审计扣减的费用，相当于一审法院审查了淮北市园林局审计扣减费用合法性，违背了法院的主管，所以一审法院对淮北市园林局审计扣减的费用不予审理，亦不作判断。 关于焦点3。绿风公司通过招投标程序承包淮北市园林局发包的淮北市淮海东路、麒麟东路绿化工程，后以内部承包的方式将工程转包给园林公司，园林公司又将龙山路以东到和麒麟东路路段绿化工程转包给春城园艺场施工，园林公司与春城园艺场形成的建设工程合同因违法转包应属无效，但春城园艺场施工工程已履行，淮北市园林局也按照审计结果支付了900多万工程款，说明该工程经竣工验收基本合格。合同无效不代表诚实信用的原则不能贯彻，合同条款全部不再履行。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款，双方达成的工程款结算条款应得到双方遵守。按照双方结算总价以业主最终审核确认的该路段的价格下降31%为的约定，春城园艺场诉称5577450元乘以69%，计款3848440元，春城园艺场原诉称只收到工程款2608339元，绿风公司、园林公司举证支付工程款证据后，春城园艺场认可收到4413389元，园林公司已经足额超付工程款。即便是春城园艺场合同签订人、工地代表严贝根回忆签订过下降28%的合同，按下降28%计算，春城园艺场也足额收到工程款。 关于焦点4。在春城园艺场已足额收到工程款的情况下，再审查绿风公司的民事责任已无意义。需要强调的是园林公司与春城园艺场因违法转包而无效，但不能否认园林公司是有资质的建设主体，绿风公司不是春城园艺场合同相对方主体。春城园艺场诉请发包方淮北市园林局承担欠付工程款范围内承担付款责任，后撤诉，绿风公司不属于建设单位的发包方主体，已支付的工程款也远远大于春城园艺场工程款数额，绿风公司从法律关系上也不应该成为责任主体。 综上，一审判决：驳回春城园艺场的诉讼请求。案件受理费20820元，由春城园艺场负担。 本案二审期间，春城园艺场庭审中提供的证据有：1.张庆奎诉绿风公司劳务合同纠纷起诉状，2.（2020）皖0602执1743号执行通知书；上述证据拟证明春城园艺场无力偿还农民工工资的事实。园林公司、园林苏州分公司质证意见为，春城园艺场提供上述证据超过举证期限，均系复印件，且证据与本案无关。 本院分析认为，春城园艺场未在举证期限内提供上述证据，且证据内容反映的是案外人张庆奎与绿风公司之间的劳务合同纠纷，与春城园艺场证明的内容不具关联性。故本院不予采信。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.园林苏州分公司是否作为本案主体是否适格；2.园林公司、园林苏州分公司、绿风公司应否支付春城园艺场涉案工程款3841611元及逾期付款利息。 关于争议焦点1。当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，春城园艺场主张其与园林苏州分公司存在合同关系，园林苏州分公司是本案适格的主体。但其所提供的春城园艺场与园林苏州分公司合作协议文本落款仅有模糊不清园林苏州分公司公章，没有负责人或委托人签名，内容上多处撕破后粘贴，且存在短缺内容，春城园艺场亦陈述合同文本的来源系从园林公司苏州分公司争抢过来的。合同内容中工程款结算条款上没有园林公司苏州分公司收益的约定不符合商业交易习惯。一审判决认定合同内容不是双方自愿协商真实意思表示并无不当。由于该证据不能证明其与园林苏州分公司存在合同关系，春城园艺场亦未提供证据证明在涉案工程施工过程中其与园林苏州分公司存在事实合同关系的相关依据，故该部分主张缺乏依据，本院不予支持。 关于争议焦点2。由于涉案建设工程合同系违法转包，一审判决认定其无效正确，鉴于春城园艺场施工工程已履行，且该工程经竣工验收基本合格。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款，双方达成的工程款结算条款亦应得到双方遵守。春城园艺场主张其应得工程款不应以业主最终审核确认的该路段的价格下降31%为准的理由不能成立。至于春城园艺场主张的淮北园林局经审计核减的扶栏、灌水部分62万工程款，其并未提供证据证明绿风公司怠于主张该部分权利，故其要求绿风公司承担该损失的理由缺乏依据，本院不予支持。其上诉所称绿风公司承认与春城园艺场签订了苗木购销合同，绿风公司支付的62万元不应包括涉案已付工程款中，其上述主张与本案不是同一法律关系，如其有充分的证据，可另行主张权利。依照双方约定的结算方式，春城园艺场在涉案工程中应得工程款3848440元，春城园艺场认可收到4413389元，一审判决认定园林公司已经足额超付工程款依据充分。春城园艺场请求园林公司、园林苏州分公司、绿风公司应向其支付涉案工程款3841611元及逾期付款利息理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20820元，由上诉人句容市春城绿枫苗木园艺场负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。