江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5513号上诉人（原审原告）：吴小华，男，1966年2月12日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：方斌，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑陶然，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，住所地徐州维维大道**潘塘办事处**。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，江苏领信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义，江苏领信律师事务所律师。上诉人吴小华与上诉人绿地地产集团徐州新诚置业有限公司（以下简称绿地地产公司）建设工程合同纠纷一案，两上诉人均不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴小华的委托诉讼代理人方斌，上诉人绿地地产公司的委托诉讼代理人张磊、王义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴小华上诉请求：请求撤销原判，依法改判如下：1、判决绿地地产公司全额返还扣留的质保金1669573.7元，并以1669573.7元为本金从2019年5月21日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算利息，从2019年8月21日至被上诉人实际返还之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算利息(一审判决返还质保金数额的基础上增加667829.5元，利息计算时间和计算方式不变)；2、本案一审、二审诉讼费由绿地地产公司承担。事实与理由：一审法院存在法律适用错误，本案缺陷责任期的约定因合同无效而无效，且合同约定违反强制性规定，亦应认定为无效，被上诉人应当全额返还质保金。一、《建设工程司法解释二》第十一条对《建设工程司法解释一》第二条作出了变更。《建设工程司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而《建设工程司法解释二》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”司法解释二将“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同约定结算工程价款”，即仅仅是参照合同约定的计价方式对工程造价进行结算后进行折价补偿，而不应当再参照合同约定的工程款支付期限或方式履行，自然也不包括质保金的扣留。二、更为重要的是，工程款的支付和质保金的扣留存在款项性质上的本质区别。质保金的扣留不应当认定为是工程款的支付期限或支付方式，其本质是承包人在缺陷责任期内对维修义务的一种担保责任(约定责任)。可以理解为是在发包人支付100%的工程款后，承包人根据合同约定，同意提交5%的工程款作为缺陷责任期内对工程维修的现金担保。在合同无效的情况下，合同中的担保责任(约定责任)当然依法认定无效，不得参照适用。三、2017年7月1日施行的《建设工程质量保证金管理办法》第二条明确规定：“本办法所称建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”合同约定违反该强制性规定的，应属无效。四、根据《建设工程司法解释二》第八条规定，合同无效，视为当事人未对质保金的返还期限进行约定的话，也应当参照两年执行。五、根据最高院理解与适用对《建设工程司法解释二》第八条的解读(第187页)，明确提出“(2)当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程质保金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。”综上，本案涉案合同无效，对质保金分期返还的约定(合同专用条款第33.3条)也无效，且违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不得超过两年的强制性规定(约定40%质保金为5年期返还也违反强制性规定而无效)，超过两年部分应认定无效，法院参照适用原合同约定，并无任何法律依据。针对吴小华的上诉，绿地地产公司答辩称：由吴小华施工的19、20、21号楼为半拉子工程。在双方移交后，我公司确实委托第三方对吴小华施工部分进行了质量维修。根据江苏省高院建设工程施工合同案件审理指南第219页的内容，应按照19、20、21栋三栋楼作为整体考虑。从三栋整体竣工验收的时间起算质保期的时间，即2019年1月31日起算，这样质保金的返还时间应从2021年1月31日起算。双方之间2016年在徐州中院发生的建设工程诉讼案件中徐州中院的观点，也是考虑到涉案工程尚未施工完毕，因此对于吴小华的质保金没有支持。所以我们认为根据生效判决的内容，应该从整个涉案工程全部施工完毕后起算质保金。第二，即使按照江苏省建设工程施工合同案件审理指南219页的观点，如吴小华认可存在质量问题，应待将其施工部分整改至符合相应检验标准方可起算质保期。吴小华于2018年4月21日给绿地的回函中自述已经修好之后，绿地并未回函。即使从2018年4月21日起算，质保金，也应当是在2020年4月21日之后开始返还。第三，由于在一审法院中已经查明，吴小华在函件中自认具有质量问题，绿地地产公司在一审中也提供了大量的证据证实委托第三方进行施工维修，原审法院直接以绿地地产公司未举证实际支出的费用理由作出判决，未对修复费用等问题进行释明。违反了建设工程司法解释二第14条的内容，即人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。在本次庭审中，绿地地产公司将对绿地委托第三方进行维修的造价费用申请鉴定。绿地地产公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判绿地地产公司不承担责任，驳回吴小华的诉讼请求；2、上诉费及一审诉讼费由吴小华承担。事实和理由：同上述答辩内容。针对绿地地产公司的上诉，吴小华答辩称：第一，绿地地产公司所谓一审法院未就修复费用鉴定问题进行释明，适用法律错误，这个观点是不成立的。根据建设工程司法解释二第15条第一款规定，只有在当事人对具体的专门性问题有争议，并且人民法院认为需要鉴定的，才应当向当事人进行释明。本案在一审诉讼过程当中，绿地地产公司从未就修复费用在质保金中进行扣除，进行诉讼抗辩及诉讼主张。绿地地产公司仅仅提供了部分证据证明存在质量问题，尚不符合返还条件。但是从来没有提出过要求在质保金中进行扣除的诉讼主张和抗辩意见。此外，根据绿地地产公司的举证，其没有举证相关质量问题的客观存在，也没有举证委托第三方进行修复，更没有举证向吴小华方进行催告。也就是说根据绿地地产公司的举证，完全不能够支持其要求吴小华方承担维修费用的主张。也就是说在法院通过绿地地产公司的举证，认为无需就鉴定费用进行鉴定的情况下面，自然没有进行释明的义务。第二，关于本案质保金是否已经达到返还期限的问题，绿地地产公司在上诉意见中所述内容没有法律依据和合同依据，其关于要求从涉案三栋楼后续的实际施工人实际竣工时起算质保金，明显与江苏高院的裁判观点相矛盾，而且非常的不公平和不合理。首先本案从吴小华方因绿地地产公司的原因而停止施工将近两年的时间，后期实际施工人的施工进程以及施工的周期，并非吴小华方所能够控制。如果从竣工验收之日起算质保金返还期间，明显的不公平和不合理。其次，绿地地产公司所谓从质量问题修复之日起重新起算质保金的观点没有任何的法律依据和合同依据。根据我们的上诉意见和马上就要生效的民法典第793条关于合同无效折价补偿的司法原则，本案中应当适用统一适用质保期返还期限认定为两年，并且全额返还。吴小华向一审法院提出诉讼请求：请求判令绿地地产公司立即返还扣留的工程质保金1669573.7元，并自2018年1月1日起承担逾期返还利息暂计133565.9元（以1669573.7元为基数，自2018年1月1日起按照年利率6%暂计至2019年4月30日止，要求计算至实际支付之日止）。一审法院查明，2014年4月15日，绿地地产公司作为发包人与上海云峰建设有限公司（以下简称云峰建设公司）作为承包人签订建设工程施工合同一份。该合同约定，由云峰建设公司承包绿地地产公司绿地新城区A1-3、6地块项目，开工日期为2014年4月25日，竣工日期为2015年10月8日，合同价款为22067.258837万元。之后，绿地地产公司与云峰建设公司签订绿地新城区A1-3地块项目施工总承包合同补充协议一份，该补充协议约定，结合双方原已签订的绿地新城区A1-3地块项目建设工程施工合同（标准文本），签订补充协议，与原合同存在矛盾的以本补充协议为准，本工程计价与取费原则均以本补充协议为准。第一部分协议书第三条合同工期约定，工程暂定2014年5月1日开工，具体以业主签发的开工令为准，竣工日期暂定2016年12月30日。第六条合同价款约定，工程承包范围的合同价款暂定为12668万元。补充协议专用条款部分第26条工程进度款的支付约定，发包人按节点支付工程进度款，关于质保金部分的约定为，整个工程竣工交付使用、结算完成1年内，逐月均衡支付到合同结算借款及总包管理配合费的95%，剩余5%作为质量保修金，按照33.3目质量保修要求结清，且无息支付。33.3工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95%。保修责任另签协议并预留工程价款的5%（其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金）作为保修金至工程缺陷保修期5年届满时结清。预留保修金部分，其中无渗漏专项保证金按照本专用条款15.1条约定执行；剩余60%质量保修金按照保修满二年付清。满5年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一月内返还。保修期从本工程竣工验收合格起计算。上述协议中，吴小华作为云峰建设公司的委托代理人在合同上签字。吴小华另与云峰建设公司签订徐州绿地新城区A1-3地块项目内部经济承包合同。2016年9月5日，吴小华将绿地地产公司及云峰建设公司诉至徐州市中级人民法院。提出解除《徐州绿地新城区A1-3地块项目内部经济承包合同》及《绿地新城区A1-3地块项目施工总承包合同补充协议》、绿地地产公司和云峰建设公司支付工程款29360801元及逾期付款利息等诉讼请求。经审理后查明，吴小华系挂靠云峰建设公司与绿地地产公司成立建设工程施工合同关系。涉案工程主体结构分部工程质量于2015年12月31日验收合格。同日，绿地地产公司、菲迪克监理公司、云峰建设公司向徐州市新城区建设工程质量安全监督站提交停工报告一份，内容为：根据建设单位2014年6月30日工程业务联系单上的要求及其工程款支付情况，我项目部决定自2016年1月1日起，A1-3地块项目进入全面停工状态，项目部将只保留部分管理人员（业务联系和基坑抽水等）和工地安保人员，具体何时复工另行通知。2017年9月5日，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民初458号民事判决书，认为双方的合同因吴小华系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订，建设施工合同无效。对于吴小华主张的工程款，支持了除质保金之外的部分。关于质保金问题，认为涉案工程尚未施工完毕，质保金1669573.7元待支付条件成就时，吴小华可另行主张。该判决生效后，吴小华向江苏省高级人民法院提出再审申请。对于吴小华实际施工的范围，吴小华称为A1-3地块的19#、20#、21#楼，绿地地产公司称上述楼栋吴小华未施工完毕，另外还有部分车库。双方均认可工程移交时间为2017年5月20日。绿地地产公司提供的竣工验收备案表载明，绿地新城区A1-3地块19#、20#、21#楼，竣工验收日期为2019年1月，备案日期2019年2月3日。入口大地下车库工程于2019年3月14日由建设单位组织竣工验收合格。2018年1月至2019年4月，吴小华、绿地地产公司及云峰建设公司多次通过往来函件对工程质量维修范围及期限、维修费用、质保金返还等问题进行沟通。吴小华在函件中，认可工程存在施工瑕疵，并同意派人进行维修。对于绿地地产公司提出的质量问题，吴小华认为有部分不属于质量维修范围或非吴小华施工原因造成，或认为绿地地产公司所附的第三方报价过高不合理。在2018年4月21日吴小华的回函中，内容为：2018年年初，我方委派多人同时进场维修。截止目前，现场相关质量瑕疵（不包括工程量争议等）已全部维修完毕，维修完成项目包括但不限于：1、顶板起砂问题维修整改；2、空调板上翻边细石砼浇筑整改；3、通风百叶窗线盒浇砼过梁处理；4、个别外墙补线条；5、屋面女儿墙冰花现象维修整改；6、所有墙体胀模现象凿剔完成；7、屋面渗水的维修整改；8、现有现场遗留建筑垃圾的清理等。至此，本工程所有质量瑕疵问题的维修整改工作已全部完成。现我方通知贵司，请于三日内尽快派人对以上维修事项进行现场验收，我方将在现场保留相关人员配合进行验收和记录，并对贵司书面提出的验收异议进行双方复核、补充维修……庭审时，绿地地产公司提供了现场签证申请单数份，内容分别针对19#-21#楼主体结构遗留工作量、19#-21#楼室内顶棚批腻子遍数增加事宜、19#-21#楼电梯召唤按钮开洞、19#-21#楼原材料检测费欠费及补资料人工费事宜、19#-21#楼北侧线条处墙面渗水处理、19#-21#楼窗洞预留尺寸过大处理费用、13～3-A轴/Q～AE轴区域人防车库墙面螺杆洞封堵等问题。签证中列明了估算费用，绿地地产公司未举证实际支出的费用一审法院认为，吴小华系挂靠云峰建设公司与绿地地产公司成立建设工程施工合同关系，双方之间的建设工程施工合同系无效合同，已被生效判决确认。吴小华实际施工的工程主体结构分部工程质量于2015年12月31日验收合格，之后吴小华不再施工，并于2017年5月20日将工程移交给绿地地产公司，由其他人对未完成部分继续施工。对于吴小华主张的质保金何时返还。吴小华借用云峰建设公司名义与绿地地产公司签订的补充协议中约定，预留工程价款的5%（其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金）作为保修金至工程缺陷保修期5年届满时结清。预留保修金部分，其中无渗漏专项保证金按照本专用条款15.1条约定执行；剩余60%质量保修金按照保修满二年付清。满5年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一月内返还。保修期从本工程竣工验收合格起计算。双方的合同虽然无效，但根据相关法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，因此，亦应当参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质保金，并参照合同约定期限予以返还。对于双方的施工合同履行了部分即不再履行后，保修期应如何计算。正常的保修期从竣工验收合格之日起算，本案合同未履行完毕，为尚未使用的“半拉子”工程，在吴小华退出施工后，其已无法掌控后续工程施工及验收使用，此时以工程竣工验收日期来起算保修期明显不公平。考虑到在双方交接时，吴小华施工的主体结构分部工程质量已经验收合格，保修期自双方交接之日起算较为公平。根据双方约定，60%的质量保修金保修期满两年付清。绿地地产公司应当在2019年5月20日前返还质量保修金的60%，即1001744.2元。对于吴小华主张未返还的质保金按照年利率6%计算至实际支付之日止的逾期利息，支持自2019年5月21日至8月20日，按照同期银行贷款利率计算，自8月21日至实际返还之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于质保金的40%，部分，双方约定在质保期满5年后一月内返还，参照双方约定，目前不具备返还条件，吴小华可待返还条件成就时另行主张。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、绿地地产集团徐州新诚置业有限公司于判决生效后十日内，返还吴小华质量保修金1001744.2元及逾期利息（利息以1001744.2元为本金，自2019年5月21日起至2019年8月20日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月21日起至实际返还之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、驳回吴小华其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉工程的保修金是否具备返还条件。2、保修金的返还比例如何确定。本院认为，关于案涉工程的保修金是否具备返还条件的问题。吴小华实际施工的工程主体结构分部工程质量于2015年12月31日验收合格，之后吴小华不再施工。双方于2017年5月20日办理工程移交手续，绿地地产公司在工程移交时并未对工程质量提出异议。其后绿地地产公司将工程未完成部分交由其他人继续施工。故本案保修金的返还期限应从2017年5月20日绿地地产公司接收吴小华施工部分的工程之时起算。绿地地产公司主张从全部工程竣工验收之日起算，不予支持。按照双方合同约定，从2017年5月20日起算，至2019年5月20日满2年时应当返还60%的质量保修金。一审判令绿地地产公司应在2019年5月20日前返还质量保修金的60%，并无不当。绿地地产公司上诉认为工程存在质量问题需要维修，保修金不应返还。本院认为，根据查明的事实，吴小华并未拒绝履行维修义务，绿地地产公司可就吴小华施工范围内实际发生的质量问题要求吴小华予以维修，不应以此为由拒绝返还到期的保修金。关于保修金的返还比例如何确定的问题。吴小华上诉认为保修金应当全额返还。本院认为，双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定仍应参照适用。合同约定40%的质保金应在满5年后一月内返还，吴小华要求全额返还，不予支持。综上所述，上诉人吴小华和绿地地产集团徐州新诚置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。吴小华预交的二审案件受理费10478元，由吴小华负担。绿地地产集团徐州新诚置业有限公司预交的二审案件受理费13816元，由绿地地产集团徐州新诚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年十二月二十四日书记员  赵 莹