湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1633号上诉人（原审被告）：章馨月（曾用名：章芹），女，1987年7月19日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：梁松，湖北三鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司，住所地：武汉市汉阳区合作新村**。法定代表人：杨振，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜俊，湖北千清秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小雅，湖北千清秋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）姜维，男，1955年3月5日出生，汉族，住武汉市青山区。上诉人章馨月因与被上诉人中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司、姜维债权人代位权纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人章馨月的委托诉讼代理人梁松、被上诉人中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司的委托诉讼代理人杜俊、徐小雅到庭参加诉讼，姜维经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章馨月的上诉请求：1、依法改判沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1834号民事判决第一项，即上诉人无需向被上诉人中平能化集团湖北鄂煤炭港埠有限公司支付50万元:2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅以被上诉人姜维与上诉人之间的一份银行转账凭证即认定为借贷关系过于草率，属认定事实不清。首先，银行转账凭证仅仅只能显示出在2013年1月29日，被上诉人姜维向上诉人转过一笔金额为50万元的汇款，虽然被上诉人声称是借款，但是一来无法提交能直接证明双方有借款关系的借据等，并且该几笔汇款的备注中并不完全都显示为借款，还有煤款、投资项目款。其次，既然按照被上诉人声称上述汇款都属借款性质，那为何被上诉人姜维在自汇款至今已有近7年之久，从未向上诉人主张过还款，更未收取分文的利息？最后，从被上诉人中平公司在一审提交的证据二“谈话笔录”来看，被上诉人姜维称尚有涉及借贷关系的还有另外4人（章芹、覃炜、常继红、王京亚)，均系无借条、无利息、无借期的“三无模式”，且总的借款金额达到1250万元，此种所谓的借款方式简直让人匪夷所思。所以，上诉人认为在本案中被上诉人想要证明双方有借贷关系，仅凭单方制作的“谈话笔录”和银行转账凭证尚显不足。二、本案代位权的成立首先应该以被上诉人姜维与案外人覃漫珈之间有真实合法的借贷关系为前提，一审法院则相对孤立的在审核被上诉人姜维与上诉人章馨月之间的法律关系。因为，经过分析二位被上诉人提交的“谈话笔录”中的描述和本案起诉的主体来看，显得法律关系混乱且自相矛盾。首先，本案一审被上诉人中平公司提交的“谈话笔录”中载明“被上诉人姜维声称对案外人覃漫珈之间有900万元的到期应收债权，而本案争议的50万元就是包括在其中的。”依据新《证据规则》第三条，上诉人认为姜维的描述属于构成“一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的自认情况，但是一审法院却忽略被上诉人提交的“谈话笔录”以及上诉人和另案中案外人覃漫珈均表述本案争议的50万元是900万元汇款的一部分的事实，直接孤立认为上诉人在一审中没有举证，并且依据一份50万元的汇款就认定了被上诉人姜维与上诉人之间有借贷关系值得商榷。其次，如果依据被上诉人“谈话笔录”的思路，其描述的900万元借款均系针对覃漫珈所借，那么要通过诉讼实现权力则应该将所有债权直接起诉到案外人覃漫珈名下，但现实中又为何分别起诉几位不同的主体。请问被上诉人如何解释要将直接陷于这种自相矛盾且被动的境地？三、不能排除两被上诉人相互配合甚至恶意串通来损害上诉人的利益。首先，结合一审庭审情况及被上诉人中平公司提交证据四(补充)，上诉人发现一个现象就是被上诉人姜维两次涉诉都既不到庭也不答辩，而且证据四(补充)中判决给被上诉人姜维的金额有1.54亿，合同的金额更是高达22亿。为何面临如此巨大的风险被上诉人姜维都可以置若罔闻，不理不睬？即使我们将证据四(补充)中的情况理解为是公告送达，并且是作为被告欠人这么多钱亦或到庭也没有什么好抗辩的理由。那么本案一审中，被上诉人姜维是送达到位，难道作为债权人也很让他感到羞涩，不好意思出庭来面对一个“欠了他900万”且长达7年的债务人？那同样不出庭、不答辩又作何解释呢？其次，我们再度分析被上诉人姜维在“谈话笔录”中的一个细节。其声称转给上诉人900万元均属于借款，但在没有要求对方出具借据的情况下直接就将钱分若干次，分别汇入到不同户名的三个人账户中去。这种操作方式的后果是很明显的，就是姜维如果无法通过协商收回“欠款”的话，经诉讼实现权利就要分三次向三位不同的人起诉，并且还不知道另外两人的具体履行能力如何!(本案中就是验证)试问一个有能力操控几十个亿交易的人为何会犯这样的错误？综合以上两点分析不免让人觉得要想仅以“备注”来认定被上诉人姜维所述900万元均属借款，实在难以让人信服。反观上诉人在一审中所提交的书证和证人证言其实是可以相互印证，被上诉人姜维与上诉人之间的汇款是基于双方的一个合作关系，即姜维主要负责出钱，覃漫珈负责谈收购、后期经营和生产管理，而两人间900万元的汇款也均系使用到上述环节中去，再结合被上诉人中平公司提交的证据四(补充)来看，凡涉及到煤矿的收购和煤炭的买卖交易金额都是动辄上千万元的，所以上诉人坚称被上诉人的全部汇款均属收购煤矿和运营煤矿的费用支出并非信口拈来。综上所述，一审判决认定事实不清，分配举证责任不公，进而导致适用法律错误，上诉人与被上诉人姜维之间根本没有借贷法律关系，那么代位权诉讼的前提也都不复存在。恳请二审法院能依法予以改判，维护上诉人的合法权益。中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司辩称，被上诉人已经与姜维本人核实，姜维本人明确告知被上诉人，其于2013年1月29日向章芹转账50万元的款项系姜维本人出借给章芹的借款，这笔借款是经秦德春介绍姜维借给章芹的50万元，姜维在转账给章芹50万元时明确备注该笔款项为借款。而且，姜维与章芹并没有约定该笔借款的还款期限，姜维有权随时主张该笔借款的返还。因此，被上诉人作为姜维的债权人，有权向章芹主张借款的返还。被上诉人姜维在二审中未提交答辩意见。中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告履行代为清偿义务，支付其所欠第三人姜维借款本金人民币50万元及资金占用利息（自起诉之日起算，以50万元为本金，以6%为年利率，直至全部偿还本金）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告公司与案外人维明达公司、第三人姜维买卖合同纠纷一案，由武汉市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）鄂01民初170号《民事判决书》，判令维明达公司应向原告公司返还款项1.54亿元并支付相应违约金，姜维承担连带清偿责任。武汉市中级人民法院于2018年6月11日立案执行（2017）鄂01民初170号《民事判决书》。2013年1月29日，第三人姜维向被告章芹银行转账50万元，备注“借款”。原告公司主张维明达公司及姜维至今未履行（2017）鄂01民初170号《民事判决书》的相关义务，并认为第三人姜维因上述转账享有对被告章芹的到期债权却怠于行使权利，故而起诉。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，原告公司系第三人姜维的债权人，争议的焦点在于第三人姜维是否对被告章芹享有到期债权。第三人姜维向被告章芹转款的事实客观存在，原告主张该转款是借贷关系，被告主张是第三人与被告母亲之间基于委托管理合作的资金代收，双方各执一词。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”但被告在本案中未提交任何证据佐证其抗辩，故本院认定第三人向被告支付的有“借款”备注的50万元银行转账系第三人向被告给付的出借款，且因为借贷双方并未约定还款期限，视为第三人可以随时主张，属到期债权，该债权并非基于扶养、抚养、赡养、继承等关系产生的专属于第三人自身的债权，而第三人姜维作为原告公司的债务人，没有以诉讼或者仲裁的方式向被告章芹主张此到期债权，对原告公司的到期债权造成损害，原告公司依法行使代位权能够成立，其可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人姜维对次债务人章芹的债权，由被告章芹向原告公司履行50万元的清偿义务，原告与第三人、第三人与被告之间就此50万元的债权债务关系即予消灭。《中华人民共和国合同法》第七十三条还规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，因第三人与被告之间并未就借款约定利息，故原告关于资金占用利息的主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告章芹于本判决生效之日起十五日内向原告中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司支付50万元。二、驳回原告中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司的其它诉讼请求。被告章芹如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由被告章芹负担。二审中，章馨月提交了下列新的证据：1、沙市区法院调查笔录。拟证明姜维在一审法院调查时陈述的借款经过与被上诉人提交证据中姜维的陈述不相符。姜维对一审法院陈述的本案诉争50万元为上诉人丈夫萧某（曾用名：肖进）做生意继续资金周转时的借款。证据2、上诉人股票资金账户流水。拟证明上诉人在2012年12月至2013年2月的股票资金账户明细。上诉人在姜维转款50万元的时间段，即姜维陈述上诉人丈夫做生意资金严重不足的时间段，上诉人自己的股票账户有大量资金且购买股票盈利，根本没有向外拆借资金的必要。证据3、上诉人丈夫萧某（曾用名：肖进）摩托车职业车手经历简介图片；比赛执照、参赛证图片；比赛奖杯、奖牌、奖状图片；2012年11月参赛获奖后微博图片；参赛照片图片；职业车队证明。拟证明上诉人丈夫萧某（曾用名：肖进）在2003年至2012年为职业摩托车赛车手，参加各项专业比赛至2012年底。证据4、网络查询上诉人丈夫萧某（曾用名：肖进）经营企业情况。拟证明上诉人丈夫萧某（曾用名：肖进）除在2010年5月由其岳母覃漫珈代理将车手收入部分投入邻水县滴水岩煤矿外（该矿因覃漫珈受托经营桐梓县桐河煤矿后以1200万元实际出售，证据见覃漫珈上诉案），其自己经营的企业最早于2013年9月成立。章馨月还申请萧某出庭作证，证明其在2003年至2012年底是职业车手，在2013年1月未经营生意，不会因缺钱向姜维借款，证明姜维陈述不实。中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司的质证意见：证据1的真实性无异议，不能达到其证明目的。该笔录正好可以证明姜维向章芹转账借款50万元，且多次要求还款的事实。证据2的真实性无异议，不能达到其证明目的。上诉人有资金不能证明其没有向姜维借款。证据3的真实性无异议，与本案无关，不认可其证明目的。证据4的真实性有异议，与本案无关，不认可其证明目的。中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司提交了下列新的证据：调查笔录，拟证明2013年1月29日姜维向章芹转账借款50万元的事实。章馨月的质证意见：形式上真实性予以认可，对内容的真实性不予认可。其内容与覃漫珈一审案件中提交的证据立丰事务所荣郑、张骞律师对姜维做的谈话笔录以及在姜维恢复自由以后，一审法院对姜维做的谈话笔录均相矛盾。被上诉人提交的调查笔录中记载是秦德春介绍章芹向姜维借款，一审法院的调查笔录中记载的是章芹丈夫肖进给工人发工资缺钱电话联系借款。三份自相矛盾的笔录可以反映姜维陈述的内容均不属实，章馨月没有向姜维借款，也没有必要向姜维借款。结合当事人双方的举证、质证意见，本院对当事人提交的上述证据认定如下：对章馨月提交的证据1的真实性予以确认；对于证据2、3、4，因不能达到证明目的，本院不予采信；证人萧某与章馨月系夫妻，具有利害关系，对证人萧某的证言不予采信。对中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司提交调查笔录形式上的真实性予以认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致外，另查明：章芹为章馨月的曾用名。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司主张姜维享有对章馨月的到期债权50万元，其提交的银行转账凭证上备注“借款”，沙市区法院对姜维所做的调查笔录与中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司、覃漫珈提交的与姜维的谈话笔录，姜维均认可转账50万元系借款的事实。而上诉人章馨月否认50万系借款，其提交的证据均不足以反驳，章馨月应承担举证不能的不利后果，一审认定姜维享有对章馨月的到期债权50万元并无不当。因章芹已更名为章馨月，本院予以更正。综上所述，章馨月的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1834号民事判决第二项：驳回中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司的其它诉讼请求；二、变更荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1834号民事判决第一项为：章馨月于本判决生效之日起十五日内向中平能化集团湖北平鄂煤炭港埠有限公司支付50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由章馨月负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年十二月八日法官助理江媛书记员邱爽