文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7608号上诉人(原审原告)：临沂佰利电梯有限公司，住所地：临沂市兰山区柳青街道沂蒙路与上海路交汇处瑞腾紫金大厦1705室。法定代表人：张允荣，董事长。委托诉讼代理人：高志星，山东沂景律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，山东沂景律师事务所律师。上诉人(原审被告)：临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会，住所地临沂市兰山区柳青街道后小寺村。主要负责人：赵培宝，书记。委托诉讼代理人：庄洁，山东正之源律师事务所律师。上诉人临沂佰利电梯有限公司（以下简称佰利电梯公司）因与上诉人临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会（以下简称后小寺村委）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初13714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人佰利电梯公司上诉请求：1.依法撤销山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2019）鲁1302民初13714号民事判决第一项，改判被上诉人支付上诉人电梯款、安装工程费约计300万元及利息或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依法应当予以纠正。一、上诉人在案涉承揽合同中没有过错，无需承担过错责任。本案中被上诉人将临沂市兰山区柳青街道沂河社区B区（后小寺村B4#、B14#、B18#、B28#、B1#楼）电梯及门套项目工程交由上诉人施工，双方已经切实形成了承揽合同关系。《合同法》第二百六十八条规定了定作人的解除权，但是解除合同造成承揽人损失的，应当承担赔偿损失的责任。本案中，上诉人与被上诉人就电梯安装施工项目施工形成合意，是双方真实意思表示，施工过程中基于被上诉人方的原因，工程被临沂市兰山区住建局招标办叫停，致使无法继续施工，从而导致被上诉人单方解除合同。依据《合同法》规定，被上诉人有权解除合同，但应承担上诉人的经济损失。上诉人在合同的履行过程中不存在任何过错行为，无需承担过错责任。原审判决上诉人承担电梯安装工程费、电梯设备费及运输费用的30%明显错误。二、上诉人主张电梯款的利息应当被支持。本案中，被上诉人作为定作人在其行使解除权后应当就上诉人已经完成的工程项目进行结算，支付电梯设备款以及安装工程款项。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，被上诉人应当向上诉人支付电梯款以及安装工程款的利息。综上所述，上诉人在案涉工程施工过程中不存在过错行为，无需承担过错责任。后小寺村委辩称，佰利电梯公司的上诉事实及理由不能成立，佰利电梯公司是在明知村委会需审批，而在未审批未签合同的情况下擅自购买电梯并进场安装，对其损失应当承担主要的过错责任。上诉人后小寺村委上诉请求：1.依法撤销原审判决或将该案发回重审；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人以双方存在承揽关系合同关系为由，向上诉人主张权利，但通过一审庭审中提交的所有证据，及对原村委主任赵某的法庭调查，上诉人没有与被上诉人订立合同合意，理由是被上诉人持有应由村委保管的带有编号并加盖公章的合同、审批表，及上诉人给临沂市兰山区住建局招标办的汇报文件原件，而从原村委主任赵某在法庭的陈述中可以看出，与被上诉人订立合同进场施工、安装电梯，未经村支两委会议讨论并决定，而由此以上两点恰恰可以看出，被上诉人作为一家电梯经营企业，对涉案工程需经上级主管部门审批后签订合同，和该工程系旧村安置，需经住建部门审批后，经招投标流程是明知的。而被上诉人在未经招投标且没有签订正式施工合同，与上诉人就合同、型号、价款、工期等主要条款进行约定的情况下，就擅自购买电梯并进场，存在重大过错，故被上诉人进厂系经过原村委某工作人员之授意，上诉人在未经过招投标，上级主管部门未审批同意，未召开村支两委及村民会议决定的情况下，客观上无法与被上诉人订立合同，事实上也没有与被上诉人订立合同的意思表示，被上诉人的损失实属其损失，应为自行承担的经营风险，因此被上诉人在明知双方并没有订立合同，且涉案工程确系需要招投标的情况下，仍然进场施工，进行安装，属于其应自行承担的营业风险。原审判令由上诉人承担70%工程款显失公平，请二审法院予以纠正。其次，根据鉴定机构的现场勘验，电器大部分零部件均散落在楼下空地，另有部分电梯外包装亦完好未打开，上诉人曾对鉴定机构就鉴定结论提出异议，该鉴定结论与现场情况不符，严重损害了上诉人的合法权益。佰利电梯公司辩称，第一、后小寺村委称与佰利电梯公司之间没有订立合同的合意与事实严重不符。在原审查明过程中，根据佰利电梯公司的申请，原后小寺村委主任赵某作为证人出庭作证，明确证实在电梯采买安装过程中时任该村委会主任，因村委急需给还建楼安装电梯，对于进场施工是否进行村支两委开会讨论，其是明确认可的，也就是说双方当事人对于涉案合同的订立已达成合意。且赵某系村委会的主要负责人，电梯公司有理由相信赵某有权代表村委对外签订合同。第二、后小寺村委上诉称，对于原审中鉴定机构的鉴定结论有异议，但其在原审中并未对该鉴定结论提出重新鉴定，该理由不能作为其在二审中否认鉴定结论的依据。第三，涉案合同是否生效，不影响后小寺村委作为建设方支付相应工程款项的法律义务。佰利电梯公司向一审法院起诉请求：1.依法判令后小寺村委向佰利电梯公司支付电梯300万（以鉴定为准）元及利息；2.本案诉讼费用由后小寺村委承担。一审法院认定事实：2018年，后小寺村委为确保其本村还建楼房（Ｂ1＃、Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃）相关村民在春节期间能够使用电梯，经过村委负责人同意，由佰利电梯公司对上述楼房的电梯及门套项目进场进行施工。佰利电梯公司向后小寺村委提供了电梯安装合同、维保合同12份，2018年9月5日，后小寺村委村委书记赵培宝、主任赵某在盖章事由为后小寺1.4.14.18.28号楼电梯安装合同、维保合同12份的社区（村）公章加盖签批表【管理办公室存档】中社区（村）干部审批签字处签字确认。2018年11月26日，佰利电梯公司（甲方）与案外人西继迅达（许昌）电梯有限公司签订《电（扶）梯设备销售合同》一份，项目名称为临沂市兰山区柳青街道沂河苑社区Ｂ区（后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂ1＃楼）电梯及门套采购安装项目，使用单位为后小寺村委，合同总造价为2214000元，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后双方再次签订《电（扶）梯设备销售合同》，约定在乙方工厂所在地交货，运输费46000元由甲方承担，乙方负责运输至工地，甲方应在合同交货期15工作日前将本合同造价的100%支付至乙方指定账户。签订上述合同后，佰利电梯公司分别于2018年12月19日、2018年11月23日、2018年12月6日向案外人西继迅达（许昌）电梯有限公司支付款项344200元、501800元、1500000元，佰利电梯公司支付上述款项后，案外人西继迅达（许昌）电梯有限公司向原告出具了总额为2320000元的增值税专用发票。2018年12月14日，佰利电梯公司（甲方）与案外人王振（乙方）签订《安装管理协议》，约定由王振对后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂ1＃楼20台电梯进行安装，工程日期自2018年12月15日至2019年1月31日，安装费为800000元，并约定货到工地现场后3天内支付费用20000元，全部安装完成3天内，支付费用60000元。协议签订后，佰利电梯公司于2018年12月17日、12月21日、2019年1月11日、1月31日、2月20日、3月11日向安装人王振分别支付49400元、100000元、7760元、50000元、20000元、10000元，后又于2019年11月13日、12月30日向王振支付50000元、30000元。案涉电梯工程安装过程中，因后小寺村委未对该工程进行招标，需对案涉电梯安装工程进行重新招标。2019年2月25日，后小寺村委向临沂市兰山区住建局招标办出具了《关于临沂市兰山区柳青街道沂河苑社区Ｂ区（后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂｌ＃楼）电梯及门套采购安装项目有关情况的汇报》（以下简称《情况汇报》），后小寺村委在汇报中称“由于本项目属于旧村还建配套工程，关系村民的切身利益，时间要求非常紧迫，村民迫切希望能再春节前完成电梯项目的招标工作，早日进入施工阶段，我村委便先于组织了部分施工。现根据兰山区招标办及柳青街道的要求，必须完成招标后，由中标单位组织进场施工，招标人不得自行组织施工。对此，我村委对于现行施工的部分予以拆除，并进行了整改”，加盖了村委印章，并由赵培宝、赵某签字确认。后小寺村委进行二次招标后，由案外人巨人通力电梯有限公司中标，佰利电梯公司停止施工，后小寺村委对涉案电梯工程进行了部分拆除。现佰利电梯公司诉至一审法院，主张后小寺村委村委的行为给其造成巨大损失，要求后小寺村委向其支付电梯款300万元（以鉴定为准）及利息，并承担本案诉讼费用。因佰利电梯公司、后小寺村委双方对涉案工程的造价存有争议，佰利电梯公司向一审法院申请对涉案工程临沂市兰山区柳青街道沂河苑社区Ｂ区（后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂ1＃楼）电梯安装的工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，立信国际工程咨询（山东）有限公司对该电梯安装工程的造价进行鉴定，并于2020年1月10日作出立信（鲁）价鉴【2020】第1号鉴定意见书，审核结果为：1、沂河社区Ｂ区（后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂ1＃楼）电梯安装工程费为（483200元。2、河社区Ｂ区（后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂ1＃楼）电梯设备费及运输费为2320000元。另查明，佰利电梯公司为本次诉讼支出保全费5000元，鉴定费40000元。一审法院认为，佰利电梯公司为后小寺村委沂河苑社区Ｂ区（后小寺村Ｂ4＃、Ｂ14＃、Ｂ28＃、Ｂ1＃楼）进行电梯、门套项目施工，在完成部分施工后，后小寺村委对佰利电梯公司安装的涉案电梯工程进行部分拆除的事实，有佰利电梯公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、电梯设备销售合同、运输合同、（2019）鲁临沂兰山证民字第2556号公证书、（2019）鲁临沂兰山证民字第2557号、2558号公证书、后小寺村政字第0000626号社区（村）公章加盖签批表（附后小寺村1号、4号、14号、18号、28号楼电梯安装合同及维保合同）、后小寺村委于2019年2月25日向临沂市兰山区住建局招标办做的汇报、电梯款以及电梯运输费发票、电梯收货签收单、涉案工程二次招标结果公示、电梯安装工程造价预算书、案外人赵某、郑瑞芳、赵炳来和赵梓涞四人的询问笔录、赵某的证言等证据以及庭审中佰利电梯公司、后小寺村委的陈述予以证实，对此一审法院予以确认。佰利电梯公司、后小寺村委双方虽未对案涉工程签订相关合同，但案涉电梯工程安装地点位于××村委××区内，如无后小寺村委村委的允许，佰利电梯公司不可能能够前往案涉工程地点进行施工，且根据庭审中时任村主任的赵某的陈述以及后小寺村委向兰山区住建局招标办公室出具的《情况汇报》，应系后小寺村委同意佰利电梯公司进场施工的；因此，对于后小寺村委村委主张的佰利电梯公司施工行系单方行为，一审法院不予采信，佰利电梯公司、后小寺村委双方存在事实上的承揽合同关系。佰利电梯公司在对案涉工程完成部分施工后，后小寺村委以案涉工程未经过招投标为由，制止了佰利电梯公司的施工，并将佰利电梯公司已经施工完成的相关工程量进行部分拆除。因佰利电梯公司对案涉工程进行施工系在后小寺村委村委的要求下进行的，即便案涉工程需要进行招、投标，后小寺村委村委在明知该工程需要进行招、投标，而未进行招、投标的情况下，安排佰利电梯公司对案涉工程进行施工，明显存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故其应对佰利电梯公司的损失承担一定程度的赔偿责任；佰利电梯公司在知晓后小寺村委上述情况下，未完善案涉工程的相关程序，亦在未实际签订相关合同的情况下就进行施工，其本身亦存在一定的过错，应对其自身的损失承担一定的责任。对于佰利电梯公司、后小寺村委承担责任的比例，一审法院酌定佰利电梯公司承担30%，后小寺村委村委承担70%，案涉电梯归后小寺村委所有。对于佰利电梯公司的损失数额，依据立信（鲁）价鉴【2020】第1号鉴定意见书的鉴定意见，一审法院确定案涉工程电梯安装工程费为483200元，电梯设备费及运输费为2320000元；佰利电梯公司自身应承担840960元，后小寺村委村委应承担1962240元。佰利电梯公司主张要求后小寺村委承担的鉴定费40000元、保全费5000元，系佰利电梯公司为诉讼的合理支出，对此一审法院予以支持。对于佰利电梯公司主张的两份电梯安装工程量明细确认单中的购买材料费用及货物转运费用，后小寺村委均不予认可，且根据对时任村主任的赵某的调查，其否认村委安排人员对安装工程量予以确认，故对于佰利电梯公司的该主张，一审法院不予支持。对于佰利电梯公司主张的电梯款利息，因在该承揽合同中，佰利电梯公司自身存在过错，其主张一审法院不予支持。综上所述，佰利电梯公司要求后小寺村委向其支付电梯款300万元（以鉴定为准）及利息，并承担本案诉讼费用的诉讼请求中，符合法律规定的部分，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持；超出法律规定的部分，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会于本判决生效后十日内向临沂佰利电梯有限公司赔偿其损失共计1962240元；二、临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会于本判决生效后十日内向临沂佰利电梯有限公司支付鉴定费、保全费共计45000元。案件受理费30800元，由临沂佰利电梯有限公司负担7942元，临沂市兰山区柳青街道后小寺村村民委员会负担22858元。本院二审中，当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，本案中，佰利电梯公司在后小寺村委处的还建房中安装电梯，该电梯安装项目涉及到公共利益，为必须进行招标的项目，而在本案中负有招标义务的是后小寺村委，在后小寺村委不招标的情况下，佰利电梯公司并不能进行投标。佰利电梯公司将涉案电梯及零部件运输至后小寺村委，并在后小寺村委进行施工安装，上述行为没有后小寺村委的授权将无法进行，这与后小寺村委向临沂市兰山区住建局招标办作出的情况汇报内容相互印证。后小寺村委主张，其与佰利电梯公司并没有订立合同的合意，涉案项目亦未经过上级主管部门审批、村支两委及村民会议决定，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效。”后小寺村委向临沂市兰山区住建局招标办作出的情况汇报中明确写明后小寺村委先于组织了部分施工，一审出庭作证的村委主任赵某陈述该部分施工系佰利电梯公司施工，而且佰利电梯公司进入后小寺村委施工系经过村支两委允许，本院据此认定佰利电梯公司在后小寺村安装电梯系得到后小寺村委的许可，并且该电梯施工系后小寺村委组织。后小寺村委对赵培宝系其时任书记，赵某系其时任主任无异议，本院予以确认，赵培宝、赵某在涉案项目审批表上签字，并允许佰利电梯公司在后小寺村委处安装电梯，能够认定后小寺村委与佰利电梯公司有订立合同的合意，而合同的订立，后小寺村委内部要经过何种手续，并不能对抗佰利电梯公司，故，佰利电梯公司基于对后小寺村委的信任，向案外人西继迅达（许昌）电梯有限公司购买电梯并与安装工人王振签订《安装管理协议》等系在积极履行合同，而后小寺村委在涉案项目应招标未招标的情况下，先行组织佰利电梯公司在其村内安装电梯，后因涉案项目未经过招投标，将佰利电梯公司已完成的电梯工程量予以拆除，后小寺村委对佰利电梯公司损失的形成有重大过错。佰利电梯公司在一审时表示，涉案工程项目在开始之前存在一次投标，但废标的原因不清楚，第二次未经过招投标，佰利电梯公司在后小寺村委副书记赵培刚的要求下到其村内施工。本院认为，佰利电梯公司长期从事电梯安装工作，其中并不缺少像村委、学校之类的客户，对于工程项目是否需要招标应该清楚，并且涉案工程项目经过一次招投标，佰利电梯公司就应该尽到审慎注意义务，落实涉案项目是否属于依法必须招标的项目，是否履行了招标程序或者不招标的审批手续。佰利电梯公司在未尽到上述审慎注意义务，亦未与后小寺村委签订正式书面合同的情况下，贸然采购电梯并进场施工，对于损失的产生亦存在过错。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案为承揽合同纠纷，定做人后小寺村委有随时解除合同的权利，但应该依照其过错承担损失。在佰利电梯公司、后小寺村委均存在过错的情况下，一审法院判决后小寺村委承担70%，佰利电梯公司承担30%并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人临沂佰利电梯有限公司、临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，临沂佰利电梯有限公司、临沂市兰山区柳青街道后小寺村民委员会各负担15400元。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 崔岩梅审 判 员 杨建义二〇二〇年十二月二十一日法官助理 孙德敏书 记 员 杨金亭