广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16495号上诉人（原审原告）：广州西域安邦咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区思成路****自编**。法定代表人：张竞。委托诉讼代理人：余飞，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝盾信息安全技术有限公司，住，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科汇二街**301（部位：**）/div>法定代表人：柯宗贵，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市蓝盾满泰科技发展有限公司，住所地广东省，住所地广东省深圳市南山区科技中二路深圳软件园**楼502法定代表人：柯瑞坤，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶绍葵，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州浩翔建筑装饰工程有限公司,住所地广东省广,住所地广东省广州市白云区乐嘉路宏景街****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赖方文。上诉人广州西域安邦咨询有限公司（以下简称西域公司）因与被上诉人蓝盾信息安全技术有限公司（以下简称蓝盾信息公司）、深圳市蓝盾满泰科技发展有限公司（以下简称蓝盾满泰公司）、广州浩翔建筑装饰工程有限公司（以下简称浩翔公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初12345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人西域公司委托诉讼代理人余飞、被上诉人蓝盾信息公司、蓝盾满泰公司共同委托诉讼代理人李碧云到庭参加诉讼。被上诉人浩翔公司因下落不明，经本院依法公告送达，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西域公司上诉请求:1.请求依法撤销一审判决；2.请求蓝盾信息公司向西域公司支付欠付的项目款本金1253010元，利息为302111元(利息暂计至2019年10月23日，至实际支付之日止)。请求蓝盾满泰公司对1206405元项目款本金承担连带清偿责任。3.请求蓝盾信息公司返还西域公司支付的22.91万元及利息83304元(利息按年息24％从2018年4月18日起算，暂计至2019年10月23日，至实际支付之日止)，并由浩翔公司对上述22.91万款项本金承担连带清偿责任。4.请求蓝盾信息公司支付西域公司为本案支付的律师费61600元。5.请求蓝盾信息公司、蓝盾满泰公司、浩翔公司共同承担本案的一、二审诉讼费用和保全费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。为此，西域公司补充收集了有关证据，以证实本案中西域公司是案涉项目的施工人，该工程所产生的利润应当由西域公司享有。理由如下：（一）承接案涉工程所有的资金均由西域公司提供，且款项支付的流程可以证明西域公司是涉案工程的实际施工人。案涉工程涉及以下几笔费用：1.中标服务费由西域公司提供；(1)蓝盾信息公司员工李某(也是案涉工程的蓝盾信息公司方的负责人)与蓝盾信息公司的商务韦霞的聊天记录。(2)2月12日，西域公司负责人车彦媛向蓝盾信息公司指定的账户支付了案涉工程的中标服务费43522元。西域公司提交了2018年2月12日车彦媛向蒋传忠转款43522元的转款凭证。以上证据足以证明案涉工程中标服务费是西域公司缴纳。2.设备采购款全部由西域公司提供。西域公司补充提交以下证据：(1)蓝盾信息公司员工李某和韦霞的qq聊天记录。(2)李某与蓝盾信息公司财务曾小云的QQ聊天记录。3.涉案工程质保金229100元由西域公司提供。根据车彦嫒与蓝盾信息公司员工胡建容的微信聊天记录显示，2019年2月26日，车彦媛与胡建容微信转发了一份文件《花都公安项目对账单》，载明了案涉工程的收款情况，其中注明了2018年4月18日，广州华辰安帮信息技术有限公司（以下简称华辰公司）向浩翔公司支付了229100元。李某与韦霞的聊天记录也显示涉案工程质保金是西域公司提供。该质保金是蓝盾信息公司强制收取的，而且花都公安分局也并未向蓝盾信息公司收取质保金，而是采取了保函的形式，等于白白占用了西域公司的229100元资金。故西域公司请求予以返还，具体理由在一审起诉书已经阐明，不再赘述。4.付款流程可以证明蓝盾信息公司是在收到西域公司款项后再行转付，由此证明西域公司实际施工人地位。因此在一审中，结合本案其他证据已经足以证实浩翔公司就是蓝盾信息公司指定的收款单位。更何况西域公司已经提交了新证据，足以证实浩翔公司就是蓝盾信息公司的指定收款人，也证实了案涉工程的资金全部由西域公司支付。（二）案涉工程是由西域公司完成的。西域公司在一审时已经提交了案涉工程的设备安装报告、设备验收情况汇总表、自检测试报告、设备验收报告等全部工程资料。在实施单位代表或项目经理处签名全部是西域公司的员工肖广锋。工程资料没有一份资料的签名是蓝盾信息公司员工。因此，已有充分证据证实本案案涉项目的全部资金均由西域公司提供，案涉工程由西域公司组织完成，西域公司是案涉工程的实际施工人无可争议，理应享有案涉工程的利润。（三）蓝盾信息公司清楚知晓案涉工程是西域公司完成，也知道其只收取3％管理费，甚至已经与西域公司完成工程对账，并已对西域公司的利润作出确认。但因为自身资金紧缺一直拒不支付，所以在在庭审中故意虚假陈述，欺骗法院。在胡建容的聊天记录中，多次提到支付利润的计算公式，也证明双方的关系是西域公司挂靠蓝盾信息公司施工，蓝盾信息公司收取的是管理费。胡建容与车彦媛微信聊天记录中双方对账时贴图所示的数据完全一致，很明显是双方在为涉案工程项目对账，并且双方的计算结果虽有几千元差异，但蓝盾信息公司自己确认的仅收取3％管理费是非常清楚的，足以说明西域公司与蓝盾信息公司是挂靠关系。按照双方对账记录，蓝盾信息公司欠付西域公司工程款总额实际应为4735000-142050-3314100=1278850元。鉴于本案一审西域公司并未就蓝盾信息公司补充采购合同欠付的39474元提起诉讼，因此本案中蓝盾信息公司收取项目款总额4582000元的3％作为管理费，即137460元，需付给西域公司4444540元。蓝盾信息公司已支付的款项为3207000元，尚余1237540元未支付。另，西域公司给付的814200元承兑汇票，实际仅收798730元，贴息费用15470元应由蓝盾信息公司承担，故蓝盾信息公司应当向西域公司支付的货款金额总额为1253010元。同时西域公司保留就补充采购合同欠付的39474元款项起诉蓝盾信息公司的权利。另外，西域公司还提交了李某与蓝盾信息公司营销副总王金蓉的微信聊天记录，李某与蓝盾信息公司总经办主任沈晴群的微信聊天记录，足以证实蓝盾信息公司从上到下都明知道欠付西域公司工程款。（四）关于备忘录。合作备忘录事实上是合作协议的一部分，但因为蓝盾信息公司有意逃避挂靠责任，故意不在合作备忘录上盖章，但结合本案的实际情况，除了蓝盾信息公司没有按照约定时间向西域公司付款外，双方就案涉工程均是依照备忘录实际履行，且西域公司的义务早已履行完毕。根据李某与韦霞的QQ聊天记录，李某向韦霞发送了项目合作协议书，该份文件中包含了西域公司在一审时提交的合作协议书、备忘录、合作方承诺等全套附件，且内容与双方签署的合作协议书及附件内容一致。说明蓝盾信息公司内部对合作备忘录是完全知情的。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此合作备忘录应当认定为双方合同履行的依据。西域公司依照合作备忘录的第4条请求支付资金占用费，理应得到支持。另外，双方签订的项目合作协议书第六条第2款约定，协议双方任何一方违反本协议约定的，违约方应当向守约方支付项目总金额的10％作为赔偿。蓝盾信息公司对西域公司造成的资金占用费损失已经超过项目总金额的10％，因此西域公司选择按照资金占用费向蓝盾信息公司索赔。综上，请求二审法院予以改判。蓝盾信息公司、蓝盾满泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持，西域公司的上诉事实与理由与一审时一致，已被驳回，其二审提供的材料也是一审就存在却没有提供的，所以不属于新证据，不能依法予以采纳。微信记录都是西域公司的法定代表人的丈夫李某利用公司资源，为其自己牟利。这些证据也证实了实际上整个项目的操作是李某在实际操作，所以是属于蓝盾信息公司的职务行为。综上请求驳回西域公司的全部上诉请求。浩翔公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面意见。西域公司向一审法院起诉请求：1.请求蓝盾信息公司向西域公司支付欠付的项目款本金1253010元，利息为302111元（利息暂计至2019年10月23日，至实际支付之日止），请求蓝盾满泰公司对1206405元项目款本金承担连带清偿责任；2.请求蓝盾信息公司返还西域公司支付的22.91万元及利息83304元（利息按年息24%从2018年4月18日起算，暂计至2019年10月23日，至实际支付之日止），并由浩翔公司对上述22.91万元款项本金承担连带清偿责任；3.请求蓝盾信息公司支付西域公司为本案支付的律师费61600元；4.请求蓝盾信息公司、蓝盾满泰公司、浩翔公司共同承担本案的诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2018年2月1日，蓝盾信息公司（甲方）与西域公司（乙方）签订了一份《项目合作协议书》，双方就“广州市公安局花都区分局高清视频会议系统升级改造采购项目”（以下简称案涉视频会议系统采购项目）达成本合作协议。协议第二部分合作方式约定：在本项目招投标过程中，乙方利用自身优势负责协助甲方完成有关投标文件，配合甲方与客户之间的现场技术交流及项目投标工作，甲方以自身名义参与本项目的投标活动；甲方投标过程中，乙方利用自身技术力量、项目经验、客户资源等方面的优势，为甲方全程投标活动提供相关技术咨询，配合甲方投标工作，实现有利于体现甲方竞争优势的技术条件，全力协助甲方能够依法中标并据此与最终用户签订正式的项目合同；项目中标后，项目有关的工程实施、设备采购等具体事项，在合法前提下由乙方配合甲方完成，保障该项目最终能够通过验收；对本次合作涉及的有关利益分配方式，由甲、乙双方另行协商确定。协议第三部分甲、乙双方的权利义务约定：项目中标后，乙方配合甲方有关设备采购、系统集成、安装、调试、服务等全面项目工作，对于甲方应对最终用户承担的责任，乙方应对此承担连带责任，若甲方已经对最终用户承担的，乙方应向甲方承担相应的责任，以弥补甲方因此造成的损失。协议第四部分合作利益分配方式约定：本次合作项目顺利通过验收后，对于本次合作形成的有关利益，由甲乙双方按照双方在本次合作中的实际付出协商确定，具体以双方最终确定的方式为准。同日，西域公司出具了一份《合作方要求承诺》，对于其在投标及工程实施中的行为作出承诺。2018年2月9日，广州公共资源交易中心向蓝盾信息公司发出《中标通知书》，确认蓝盾信息公司为案涉视频会议系统采购项目的中标供应商。2018年3月8日，广州市公安局花都分局（甲方）与蓝盾信息公司（乙方）签订了《广州市花都区政府采购合同》（项目编号：CZ2017-1733），合同约定：甲方就案涉视频会议系统采购项目向乙方采购服务器、电脑等货物，并提供相应技术服务，合同总价款为4582000元；硬件设备到货并设备验收合格后5个工作日内支付合同总价的60%即2749200元，项目试运行并终验收合格后5个工作日内支付合同总价的40%即1832800元；为保障项目建设的质量和正常运行，乙方必须自下达开工令之日起20个工作日内向甲方提供合同金额5%的履约保函，签订合同之日起乙方按时履行合同完毕的，甲方退还履约保函。2018年4月11日，案涉项目开工。广州市公安局花都分局于2018年8月14日向蓝盾信息公司开具了金额为2749200元的支票，于2018年12月12日向蓝盾信息公司开具了金额为1832800元的支票。2018年4月17日，蓝盾信息公司与广州缘龙信息科技有限公司（以下简称缘龙公司）签订《采购合同》，约定由蓝盾信息公司向缘龙公司采购服务器等设备，合同总价款为2035000元。蓝盾信息公司于2018年4月20日向缘龙公司支付2035000元。2018年4月17日，蓝盾信息公司与广州市久影电子有限公司（以下简称久影公司）签订《采购合同》，约定由蓝盾信息公司向久影公司采购投影机、镜头等设备，合同总价款为90400元。蓝盾信息公司于2018年4月23日向久影公司支付90400元。2018年4月18日，华辰公司向浩翔公司转账2125400元。西域公司主张上述款项系其指定华辰公司向蓝盾信息公司指定的收款人浩翔公司支付的上述两份合同的设备款。2018年4月20日，蓝盾信息公司与华辰公司签订《采购合同》，约定由蓝盾信息公司向华辰公司采购设备并提供技术服务，合同价款为1081600元。蓝盾信息公司于2018年9月5日向华辰公司支付267400元，并于2019年2月2日向华辰公司开具一张金额为814200元的电子银行承兑汇票。2019年2月20日，华辰公司将汇票背书转让给深圳市升生顺机械有限公司（以下简称升生顺公司）。同日，升生顺公司向华辰公司出具《贴息费用说明》，说明其收取贴息费15470元，直接在汇票金额内扣除，向华辰公司退还798730元。2018年9月4日，浩翔公司向华辰公司转账100万元；2018年9月14日，浩翔公司向华辰公司转账1125400元，上述款项合计2125400元。西域公司主张浩翔公司是蓝盾信息公司指示的付款人，华辰公司系西域公司指定的收款人。经一审法院审查，上述两笔转账单的下方均备注“此为浩翔公司退回我司采购款水单”。因该证据是西域公司提供的，故对该备注信息，一审法院予以采信。西域公司与蓝盾信息公司确认，案涉项目于2018年10月30日完工。2019年3月18日，蓝盾满泰公司（甲方）与华辰公司（乙方）签订了一份《技术咨询服务协议书》，约定由甲方聘请乙方在项目中为甲方提供技术咨询服务，甲方应向乙方支付技术咨询服务费40万元。2019年4月1日，华辰公司向蓝盾满泰公司开具了40万元的增值税专用发票。2019年8月，蓝盾满泰公司（甲方）与华辰公司（乙方）签订了两份《技术咨询服务协议书》，约定由甲方聘请乙方在项目中为甲方提供技术咨询服务，甲方应向乙方支付技术咨询服务费401000元、405405元。上述协议中华辰公司的签约代表为车彦媛。西域公司主张上述合同系蓝盾信息公司指示蓝盾满泰公司与西域公司指定的华辰公司签订的，合同签订的目的是蓝盾信息公司据此向西域公司返还的案涉视频会议系统采购项目的项目款。蓝盾满泰公司对西域公司的主张不予认可，并表示上述协议实际上没有履行，蓝盾满泰公司也多次要求华辰公司取回发票。西域公司提交了一份由浙商银行股份有限公司广州分行（以下简称浙商银行广州分行）向广州市公安局花都区分局出具的《履约保函》，出具日期为2018年4月25日，主要内容为，因蓝盾信息公司与广州市公安局花都区分局签订采购合同，浙商银行广州分行就蓝盾信息公司履行主合同约定的义务向广州市公安局花都区分局提供如下保证：本保函担保的金额最高不超过229100元，本保函的有效期至2021年4月25日止；在本保函的有效期内，如蓝盾信息公司不履行合同约定的义务，浙商银行广州分行将在收到公安局的索赔通知后五个银行工作日内，凭该保函向广州市公安局花都区分局支付本保函担保范围内索赔的金额。2018年4月18日，华辰公司向浩翔公司转账229100元。西域公司主张该款项系其指定华辰公司支付的案涉项目的履约担保款。西域公司提交了一份《合作备忘录》，备忘录显示时间为2018年2月1日，参与方为蓝盾信息公司（甲方）、西域公司（乙方），内容为：甲方将合作项目的有关工作分包给乙方进行实施，甲方按照项目合同金额3%收取相应的利润。甲方开票给用户单位后，乙方负责本项目的相关税收，对于分包部分，乙方应按照约定开具相应税票给甲方。乙方负责分包项目的从该项目中标甲方与用户单位签订项目合同后选择供应商采购，至工程实施直至工程竣工验收等所有工作，甲方对乙方的工作享有知情权和监督权；本项目中标且甲方与用户单位签订项目合同后，甲方在收到用户单位的项目进度款后，按照乙方分包的工作，将相应款项在五个工作日内支付给乙方用于工程施工，同时乙方按照本协议约定向甲方开具相应的税票。甲方在向乙方付款时有权按照本协议约定扣除相应的费用；对于甲方收取到客户的每笔款项和最终的质保金后，对于应付给乙方的部分，甲方应在收款后支付给乙方。在工程进度款未能进账而工期紧张的情况下，乙方应自行解决工程款和工程进度问题，因工程款和工程进度问题产生的责任由乙方承担。该《合作备忘录》只有西域公司的签章，蓝盾信息公司对该备忘录的三性不予认可。西域公司另提交了以下证据：1.案涉项目的设备安装报告及设备验收情况汇总表，上述材料蓝盾信息公司的代表签名为肖广峰，签名日期为2018年5月、10月；2.肖广峰的劳动合同、社保缴费记录，上述材料显示肖广峰与华辰公司签订了劳动合同，约定自2018年4月1日至2020年4月1日存在劳动关系，华辰公司在2018年9月至12月为肖广峰缴纳社保；3.西域公司向蓝盾信息公司出具的《项目授权函》，内容为西域公司委托车彦媛作为案涉项目的全权代表，全面负责处理该合作项目中的所有工作；4.车彦媛与胡建容的微信聊天记录。聊天记录显示双方自2019年2月26日至8月28日多次进行沟通，并就案涉项目进行对账。车彦媛多次要求付款。双方亦谈论到关于满泰公司的咨询服务协议的费用报批及开票问题；5.胡建容的社保缴费记录，证明胡建容系蓝盾信息公司的员工。一审法院询问西域公司，其主张的蓝盾信息公司指示其他公司收付款有何证据。西域公司表示没有书面证据，都是口头指示。蓝盾信息公司表示其从未指示过他人收付款。西域公司委托国信信扬律师事务所代理本案诉讼，支付了律师代理费61600元。另根据工商登记信息显示，西域公司系华辰公司的股东之一。蓝盾信息公司系蓝盾满泰公司的股东之一。西域公司主张其与华辰公司在本案中存在财务混同。一审法院认为，根据西域公司与蓝盾信息公司的诉辩，本案的争议焦点为，双方在案涉视频会议系统采购项目中是属于挂靠关系还是合作关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”西域公司主张双方存在挂靠关系，蓝盾信息公司主张双方存在合作关系。一审法院认为，首先，《中标通知书》确认的案涉项目的中标人是蓝盾信息公司，西域公司主张其是案涉项目的实际施工方，其与蓝盾信息公司实际上是按照《合作备忘录》约定的内容履行合同的，但该《合作备忘录》并无蓝盾信息公司签章确认，蓝盾信息公司对该备忘录亦不予确认，西域公司也未能提交证据证明蓝盾信息公司以任何形式对该备忘录曾予以确认过，故一审法院对该《合作备忘录》不予采信。其次，蓝盾信息公司提交的《采购合同》、转账凭证已证明其因案涉项目的需要向案外人缘龙公司、久影公司采购设备，《采购合同》的签订方为蓝盾信息公司，设备款亦是通过蓝盾信息公司的账户支付的。西域公司主张上述设备实际上是其采购的，但其提交的依据仅有华辰公司向浩翔公司支付的相应数额的款项。而根据查明的事实，浩翔公司亦向华辰公司支付了相同数额的款项，且西域公司提供的该转账单下方备注“此为浩翔公司退回我司采购款水单”，也就是说前述货款浩翔公司已退回。同时，对于浩翔公司是蓝盾信息公司的指定收款人，上述款项即为西域公司向蓝盾信息公司支付的设备款，西域公司并未能提交证据予以证明，蓝盾信息公司对此亦予以否认，西域公司虽然是华辰公司的股东，但西域公司提交的证据尚不足以证明案涉设备款是其支付以及案涉设备实际上是西域公司采购的事实。西域公司主张华辰公司向浩翔公司转账的229100元是西域公司支付的案涉项目的履约担保款，亦依据不足，一审法院不予采信。西域公司主张依照双方关于挂靠的约定，蓝盾信息公司应仅收取3%的利润，即137460元，需付给西域公司4444540元，并表示蓝盾信息公司已向其支付了3207000元，尚余1237540元未支付。但对于蓝盾信息公司以何种方式向其支付了3207000元，西域公司并未予以举证说明。浩翔公司向华辰公司转账的数额2125400元（100万元+1125400元）与蓝盾信息公司向华辰公司转账的数额1081600元（267400元+814200元）合计虽然也为3207000元，但西域公司已主张上述款项系蓝盾信息公司向其支付的垫付设备款，如果在此又认定该款项为蓝盾信息公司向其返还的案涉项目款，明显前后矛盾。再次，关于蓝盾满泰公司与华辰公司签订的三份《技术咨询服务协议书》，虽然蓝盾信息公司是蓝盾满泰公司的股东，西域公司是华辰公司的股东，但基于公司的独立人格地位，从协议签订的主体上看，上述协议与蓝盾信息公司、西域公司并无关联。西域公司主张上述协议签订的目的是作为蓝盾信息公司向西域公司返还的案涉视频会议系统采购项目的项目款的依据，但其并未提交相关证据予以佐证。西域公司的车彦媛与蓝盾信息公司的胡建容虽在微信中谈及蓝盾满泰公司的咨询服务协议的费用报批及开票问题，但并未显示该款项即为西域公司主张的是蓝盾信息公司向其返还的案涉视频会议系统采购项目的项目款。最后，华辰公司的员工肖广峰在案涉项目的设备安装报告及设备验收情况汇总表签名也不足以证明西域公司就是案涉项目的实际施工方。综合上述分析，从《中标通知书》确定蓝盾信息公司为案涉项目中标方、广州市公安局花都分局与蓝盾信息公司签订的《广州市花都区政府采购合同》、蓝盾信息公司向案外人签订《采购合同》并支付设备采购款、蓝盾信息公司与西域公司签订的《项目合作协议书》等上述证据来看，蓝盾信息公司应为案涉项目的施工方，西域公司与蓝盾信息公司就案涉项目存在合作关系。西域公司主张其与蓝盾信息公司就案涉视频会议系统采购项目存在挂靠关系，理据不足，一审法院不予采纳。西域公司基于挂靠关系请求蓝盾信息公司向其支付项目款及保证金，事实依据不足，一审法院不予支持。前述，因西域公司请求蓝盾信息公司支付项目款及保证金，一审法院不予支持，故其请求蓝盾满泰公司、浩翔公司承担相应的连带责任，没有事实依据，一审法院不予支持。其要求蓝盾信息公司支付律师费，没有法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，于2020年4月27日判决：驳回西域公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12264元，财产保全费5000元，均由西域公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。西域公司提交了如下证据：1.蓝盾信息公司员工李某与蓝盾信息公司的商务韦霞的聊天记录。该聊天记录中，2018年2月11日，李某问“现在可以交中标服务费了么”，韦霞回复“可以交了”，李某称“请发公司入款个人账号”，韦霞发送了蒋传忠的账号，李某发送车彦媛向蒋传忠转款43522元的记录并称“合作方已转43522元”“麻烦你了，让公司今明两天打出，谢谢”，韦霞称“好的”。2018年4月11日，韦霞通过QQ发送一份名为“公司第三方账号．doc”的文件，上面显示浩翔公司的账号信息，并要求备注：往来款。2018年4月16日，李某贴出一张图片，显示合作方打款金额，图片备注中显示收款人是浩翔公司，金额与西域公司支付给浩翔公司的款项金额一致，并要求备注：往来款。2018年4月18日，李某在QQ中贴出两份转款图片，为华辰公司向浩翔公司支付229100元以及2125400元的网上电子回执，表示合作方打款记录：212.54万是货款，22.91是履约保函（开三年），韦霞称“ok”,李某在2018年6月27日称“这个是个服务项目”，韦霞发送协议内容给李某，协议内容显示：1.甲方与用户单位签订项目合同后，应乙方要求并经乙方保证和承诺相关合法性，合理性的前提下，甲方将合作项目的有关工作分包给乙方进行实施，甲方按照项目合同金额3%收取相应利润，李某问“韦霞，请问退往来款，也是填委托付款函就可以了吗”韦霞回复“都要”。拟证实蓝盾信息公司指定浩翔公司收款，工程中标服务费是西域公司缴纳且蓝盾信息公司认可案涉工程是收取3%的管理费。2.李某与蓝盾信息公司商务胡建荣的微信聊天记录，显示：2019年3月17胡建荣问“华辰安邦只有这几笔吧？”并发送了深圳满泰-广厚华辰安邦满泰-华辰安邦采购合同三份（截图显示广州花都公安局高清视频会议建设项目深满华辰安邦利润合同401000元，405405元，共计806405元）。拟证实蓝盾信息公司内部认可案涉公司利润是归属西域公司所有，蓝盾信息公司指定蓝盾满泰公司与西域公司签署协议并支付利润给西域公司。3.李某与蓝盾信息公司财务曾小云的qq聊天记录。2018年4月16日，李某问“最近我们合作的一个花都公安项目，由合作方垫资建设，和你确认一下对公打款账号是：公司第三方账号对公，注明：往来款，广州浩翔…”曾小云回复“是的”,拟证实浩翔公司就是蓝盾信息公司指定的收款账户。证据2-3拟证实蓝盾信息公司内部认可案涉工程利润归属西域公司所有，浩翔公司是蓝盾信息公司指定的收款第三方，蓝盾信息公司指定蓝盾满泰公司与西域公司签订协议并支付利润给西域公司。4.李某与蓝盾信息公司营销副总王金荣的微信聊天记录。5.李某与蓝盾信息公司总经办主任沈晴群的微信聊天记录，证据4-5拟证实蓝盾信息公司人员均知晓欠付西域公司利润款；6.胡建容与车彦媛的微信聊天记录及所附文件附件和截图，显示双方对花都公安项目进行对账，胡建容表示申请金额不含税为1100040元，蓝盾信息公司提供计算公式为1170255元。后车彦媛多次催促付款，胡建容表示在安排付款了。后胡建容称“合同满泰那边要求稍作改动”“开票是开技术咨询服务费”车彦媛表示“照你们好了”并向胡建容要求催款。拟证实双方就欠付款项多次对账，蓝盾信息公司认可案涉工程是收取3%的管理费，蓝盾信息公司指定蓝盾满泰公司与西域公司签订协议并支付利润给西域公司；7.补充采购合同两份及付款凭证及合同安装报告两份，拟证实花都分局补充采购的设备由西域公司采购。8.汇款单，拟证实西域公司向蓝盾信息公司指定账户支付中标服务费；9.社保清单；10.工商登记信息，证据9-10拟证实李某、王金蓉、胡建容、沈晴群、韦霞是蓝盾信息公司员工。蓝盾信息公司和蓝盾满泰公司发表质证意见如下：上述证据不属于二审新证据，李某是销售部的，有关销售购买方面采购方面的合同的履行主要是由他们部门来负责，所以这些聊天记录当中反而显示李某是整个项目是他来负责，是李某故意误导工作人员作出不真实的意思表示，而且他隐瞒了他与西域公司之间的关系。浩翔公司无质证意见。蓝盾信息公司和蓝盾满泰公司提交了如下证据：1.李某履历表，拟证实李某利用公司资源为以自己妻子开设，实为李某控制的西域公司谋取非法利益，严重侵害公司权益。西域公司对该证据真实性无异议。浩翔公司无质证意见。二审期间，西域公司申请证人李某到庭作证。李某称，其在2008年9月至2020年7月在蓝盾信息公司任职销售总监，其是西域公司与蓝盾信息公司签署的《合作协议书》的蓝盾信息公司负责人，当时约定是以蓝盾信息公司的名义承接工程，蓝盾信息公司出资并收取管理费（通常是3%）。因此，经其推荐，西域公司与蓝盾信息公司签署了《合作协议书》，当时还有一份备忘录，约定了合作模式，但蓝盾信息公司考虑到自身风险，所以只要求西域公司在备忘录上盖章，而蓝盾信息公司没有盖章。案涉工程所有资金包括中标服务费、质保金、设备采购款都是由西域公司出，施工也是西域公司负责，蓝盾信息公司只负责在相关文件上盖章。当需要支付相关款项时，李某会与西域公司和蓝盾信息公司商务与财务沟通，由公司商务和财务指定西域公司将相关款项支付到蓝盾信息公司指定的账户，等西域公司转款后通知李某，李某再以自身名义支付相关款项。该工程涉及的大部分资金是蓝盾信息公司指定其他方代收的。包括中标服务费是由蓝盾信息公司指定浩翔公司代收。蓝盾信息公司收到发包方工程款后，应当按进度将工程款支付给西域公司。但蓝盾信息公司剩余款项一直未在支付，工程完结后，车彦媛多次和蓝盾信息公司商务胡建荣直接对账，车彦媛也多次找我要求蓝盾信息公司支付剩余工程款，期间蓝盾信息公司提出过由蓝盾满泰公司和西域公司指定的华辰公司签署三份技术服务协议，将拖欠的120多万元工程款由蓝盾满泰公司以技术付费的名义支付给西域公司，但协议签署后蓝盾信息公司还是没有付款。上述情况均有当时的QQ聊天记录予以证实。二审查明：蓝盾信息公司确认李某在离职前是公司的销售总监，案涉项目由其具体负责，确认韦霞、王金蓉、曾小云、沈晴群是公司的员工。各方均确认案涉工程质保期还未到期。蓝盾信息公司认为若双方为挂靠合同关系也应从合同款中扣减贴息费用和10%的税金。华辰公司为有限责任公司，成立日期为2016年4月11日，股东为西域公司、张竞、周水江、周震南。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：就本案案涉项目西域公司与蓝盾信息公司之间是挂靠关系还是合作关系。西域公司与蓝盾信息公司签订的《项目合作协议书》中第四部分合作利益分配方式约定：本次合作项目顺利通过验收后，对于本次合作形成的有关利益，由甲乙双方按照双方在本次合作中的实际付出协商确定，具体以双方最终确定的方式为准。对于双方的合作方式，西域公司主张双方是挂靠合同关系，蓝盾信息公司只是收取3%的管理费。蓝盾信息公司抗辩蓝盾信息公司与西域公司仅是合作关系，对于向西域公司的控股子公司华辰公司采购的设备已交由华辰公司采购并支付了全部货款，合同已履行完毕。本院认为，首先，西域公司提交的微信聊天记录中显示蓝盾信息公司的李某多次与韦霞沟通，根据韦霞提供的账号向该账号支付了中标服务费43522元。李某与曾小云的微信聊天记录中也显示李某问：“花都公安项目由合作方垫资，对公打款账号是广州浩翔”，曾小云表示“是的”，且此后李某向韦霞发送华辰公司向浩翔公司支付229100元以及2125400元的网上电子回执，表示合作方打款记录：212.54万是货款，22.91是履约保函（开三年），韦霞称“ok”,李某在2018年6月27日称“这个是个服务项目”，韦霞发送了协议内容给李某，蓝盾信息公司确认上述人员均为其员工，但表示项目均是李某一手操作，但对为何韦霞会向李某提供账号并发送协议的内容，曾小云为何知道对公账号是浩翔公司，无法作出合理解释。其次，李某和蓝盾信息公司商务胡建容的微信聊天记录显示，2019年3月17胡建荣问“华辰安邦只有这几笔吧？”并发送了深圳满泰-广厚华辰安邦满泰-华辰安邦采购合同三份。后胡建容与车彦媛的微信聊天记录显示双方对花都公安项目进行对账，后车彦媛多次催促付款，胡建容表示在安排付款了。蓝盾信息公司主张其与西域公司之间合作已完成，但其公司员工胡建容却还多次与西域公司车彦媛微信沟通并对花都公安项目进行对账并表示在安排付款，对此蓝盾信息公司也无法作出合理解释。蓝盾信息公司称该项目是李某个人行为，但李某作为公司的销售总监，对蓝盾信息公司其他职能部门并无隶属关系，且从李某与韦霞、胡建容、曾小云的聊天记录中也无法确认上述人员的聊天均是受李某所诱使所做的意思表示，故蓝盾信息公司抗辩称上述人员只是受到李某操作依据不足，本院不予支持。再次，西域公司已提交证据证实肖广锋是华辰公司的员工，而西域公司是华辰公司的股东，对于肖广峰为何作为蓝盾信息公司的项目代表和项目经理在所有的工程文件资料上签名,蓝盾信息公司也同样未作出合理解释。综上，西域公司提供的聊天记录、相关工程资料、付款凭证等证据可以相互印证，足以形成完整的证据链，证实其与蓝盾信息公司是挂靠合同关系，本院对此予以确认，蓝盾信息公司主张其与西域公司之间是合作关系且合同已履行完毕依据不足，本院不予支持。关于蓝盾信息公司与西域公司约定的挂靠费的比例问题。如前所述，根据胡建容与车彦媛的微信聊天记录以及韦霞与李某的微信聊天记录，西域公司主张挂靠费为3%依据较为充分，本院予以支持。现蓝盾信息公司已收到了广州市公安局花都分局支付的合同总价款4582000元，其应向西域公司支付的款项为4444540元（4582000*97%），蓝盾信息公司已向西域公司指定的浩翔公司支付了2125400元，以及蓝盾信息公司自行支付的1081600元（267400+814200）（已包含贴息费用15470），对于贴息费用，本院认为，对于贴息费用双方并未约定由谁负担，现西域公司未提交证据证实上述费用蓝盾信息公司同意负担，且也接受了该承兑汇票，故西域公司主张该部分费用应由蓝盾信息公司负担依据不足，本院不予支持。综上，蓝盾信息公司还应向西域公司支付的剩余款项为1237540元（4444540-2125400-1081600）。关于是否应抵扣税金的问题，之前的付款西域公司有依约向蓝盾信息公司开具发票，本案中蓝盾信息公司与西域公司并未约定应先抵扣税金再付款，故蓝盾信息公司认为应扣减税金依据不足，本院不予支持。关于利息，西域公司认为应按照《合作备忘录》的约定按2%从收到项目进度款5个工作日内支付给西域公司的标准计算，但由于《合作备忘录》为单方签名，并未经蓝盾信息公司盖章确认，故西域公司的主张依据不足，本院酌定利息从本案起诉之日起即2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。关于质保金22.91万元，鉴于双方在合作协议中并无约定，而质保金是作为工程质量的保证，现质保期并未届满，西域公司在现阶段主张蓝盾信息公司返还质保金依据不足，本院不予支持。关于蓝盾满泰公司和蓝盾信息公司是否应共同承责的问题。虽然蓝盾满泰公司与西域公司签订的《技术咨询服务协议书》中约定的费用与胡建容向李某发送的一致，但由于案涉协议实际并未履行，蓝盾满泰公司表示上述合同并非为支付花都公安项目而签订，在无证据证实蓝盾满泰公司还有明确承诺要对蓝盾信息公司的上述付款义务承担责任，故西域公司主张蓝盾满泰公司应就蓝盾信息公司的上述付款义务承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持。关于西域公司主张的律师费，由于双方在协议中并未对律师费作出约定，西域公司的主张依据不足，本院亦不予支持。综上所述，广州西域安邦咨询有限公司的部分上诉请求成立，对其成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初12345号民事判决；二、蓝盾信息安全技术有限公司于本判决生效之日起十日内向广州西域安邦咨询有限公司支付剩余款项1237540元及利息（利息自2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、驳回广州西域安邦咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22162元，财产保全费5000元，由广州西域安邦咨询有限公司负担9737元、蓝盾信息安全技术有限公司负担17425元。二审案件受理费22162元，由广州西域安邦咨询有限公司负担7945元、蓝盾信息安全技术有限公司负担14217元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年十二月二十四日书记员 黄怡斐林杭