江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏08刑终295号抗诉机关淮安市淮阴区人民检察院。原审被告单位北京华珏达科贸有限公司。诉讼代表人吴凯波。原审被告人张元坤。辩护人刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告单位北京华珏达科贸有限公司、原审被告人张元坤犯销售假药罪一案，于2020年11月9日作出(2016)苏0804刑初6号之二刑事判决。宣判后，淮安市淮阴区人民检察院不服向本院提出抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭审理，淮安市人民检察院指派检察员王英杰、张岳男出庭履行职务。原审被告人张元坤及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会研究决定。现已审理终结。原审判决认定：2011年7月，被告人张元坤实际出资，以张伟为法定代表人在北京市丰台区马家堡东路106号远洋自然大厦2号楼1113室成立被告单位北京华珏达科贸有限公司（以下简称华珏达公司）从事电视购物经营活动，并聘请马某（另案处理）作为该公司经理，负责公司日常管理。2013年6月，公司注册地址变更为远洋自然大厦**楼****，并相继租赁513A、515、901工作室，从事电视购物活动。后被告人张元坤又实际出资，以其外甥邵瑞名义在该楼1011室成立北京怡康健生物科技有限公司，并接受5楼华珏达公司的分线业务从事电视购物活动。被告人张元坤负责选择并购买产品，让供货方将产品的资质、话术、广告宣传片发送至该公司，而后将广告宣传片、资质等传给相应的广告公司审核、播出。安排马某将相关资料下载后，组织员工培训、学习、宣传，后对外销售相关产品。张丽霞作为该公司的513A工作室主管，负责该工作室的工作任务下达，帮助分线，督查员工完成业绩。张伟负责901室相应工作及将该公司每日的订单信息发送给物流公司，并安排仓库包装、发货。2014年7月，被告人张元坤自行联系购进湖南岳阳今华医疗器械有限公司生产的批号为湘岳食药监械（准）字2014第16400009号的“御医风湿痛走珠给药器”（由塑料瓶、走珠器、含有薄荷脑等成分的液体组成）、贵州省大方县贵州奢香药业有限公司生产的批号为黔卫计健用证字［2013］第0009号“清椿堂药王风痛方活络祛痛酊”（黄褐色澄清液体），及两种产品的广告宣传片样片、话术、产品资质材料等。后在明知上述两种产品为非药品的情况下，为牟取非法利润，通过北京央广联合传媒有限公司、中视蓝海（北京）影视文化传播有限公司等，在甘肃卫视、河南卫视、山东教育电视台等电视媒体以“御医健康汇”和“药王养生汇”养生节目形式对上述两种产品进行宣传，称产品为“御医风痛方”和“药王风痛方”。宣传“御医风痛方”为清代宫廷秘方，是中华中医药学会风湿病分会委员刘新生教授的祖传秘方，能“让骨头张开嘴吃药”，可以治疗风湿骨病、颈椎病等疾病；宣传“药王风痛方”是药王孙思邈流传秘方，是中华医学会风湿病分会的委员刘洪滨教授祖传的秘方，“给骨头吃药”、“治疗风湿骨病有三个特点”，“药王风痛方”可以治好风湿骨病等，并将该公司的热线电话400××******、4001162200加入广告中，让患者打入电话购买。在电视媒体上对上述产品进行宣传后，马某、张丽霞等人将患者打入的电话分线给华珏达公司各区长、组长，公司话务员以“健康顾问”、“养生顾问”等名义按照广告宣传片的内容结合话术向患者销售“御医风痛方”和“药王风痛方”，在电话宣传时亦称两种产品为药品。张丽霞在明知上述两种产品为非药品，华珏达公司冒充药品对外宣传、销售的情况下，仍协助马某进行分线，负责并督促513A工作室员工对患者进行宣传、推销。张伟在明知上述两种产品为非药品，华珏达公司冒充药品对外宣传、销售的情况下，仍在公司中负责901室工作，将订单信息发送给仓库及物流公司，如患者需要收据或者发票，则将加盖“北京市门诊收费专用章”、“北京生物工程健康管理中心收费专用章”的“北京市门诊收费专用收据”随货寄送给患者，该专用收据中的金额均记载于“中草药”或“中成药”一栏。2014年7、8月份，被告人张元坤与北京恒富物流有限公司（以下简称恒富物流公司）、北京三济生商贸有限公司、北京树中豪商贸有限公司（以下简称树中豪公司）经营人肖某联系，通过肖某的上述公司与北京邮政速递物流有限公司、北京顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）签订了快递月结协议、代收货款服务合同。经侦查，被告人张元坤通过顺丰公司对外销售“御医风痛方”的金额为人民币4742620元、“药王风痛方”的金额为人民币1954687元，合计销售金额为人民币6697307元。淮安市淮阴区居民王某丁在观看电视广告后，为治疗自己的风湿骨病，按照电视广告上的电话联系购买了“御医风痛方”产品，用后无效遂报案至公安机关。公安机关于2014年9月21日对华珏达公司进行查处，当场传唤被告人张丽霞等人到案。被告人张元坤于2014年10月28日投案自首，并劝说、陪同他人投案自首。被告人张元坤归案后，代华珏达公司退出赃款人民币400万元。2016年11月8日，经通知，被告人张元坤及被告单位诉讼代表人吴凯波未到庭。2020年5月20日张元坤被抓获，同月28日取保候审。上述事实，有经庭审示证、质证的被告人张元坤供述，已判刑同案犯张丽霞、张伟供述，证人马某、王某甲、孙某、王某乙、吴凯波、孟某、刘某、邵某、杨某、钱某、黄某、肖某、丁某证言，被害人王某丙、徐某、彭某、王某丁等人陈述，书证北京华珏达科贸有限公司工商注册登记资料、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等，贵州奢香药业开户许可证、营业执照、组织机构代码证、保健用品卫生许可证、活络祛痛酊企业标准、广告宣传证明、销售合同等，岳阳今华医疗器械有限公司营业执照、组织机构代码证、医疗器械注册登记表、广告批文等，广告排期单、审核单、广告发布合同、电子邮件记录，“御医风痛方”逻辑话术，北京市门诊收费专用收据，快递收派合同暨月结协议、代收货款服务合同，移动400业务登记单、汇杰东方（北京）信息技术有限公司证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、清单、提取笔录、顺丰公司情况说明，顺丰公司的月结账号为01×××69的代收货款清单、发货明细，“御医健康汇”和“药王养生汇”广告宣传片，淮安市食品药品监督管理局出具的《关于御医风痛方定性的复函》、《关于药王风痛方产品定性的批复》，辨认笔录，发破案经过、到案经过等证据证实。原审法院认为，被告单位北京华珏达科贸有限公司销售假药，有其他特别严重情节，被告人张元坤作为被告单位北京华珏达科贸有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成销售假药罪，属共同犯罪。被告人张元坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张元坤归案后协助司法机关抓获其他同案人，系立功，可以减轻处罚。被告单位北京华珏达科贸有限公司的诉讼代表人当庭对起诉书指控的事实予以供认，可以认定被告单位系自首并从轻处罚。综合本案实际，对被告人张元坤适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第三十条，第三十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项，第十一条第一款，第十二条，第十三条之规定，判决：1.被告单位北京华珏达科贸有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币一千万元；2.被告人张元坤犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三百万元。抗诉机关及支持抗诉机关认为，一审法院以销售假药罪判决张元坤有期徒刑三年，缓刑五年，但未同时宣告禁止令，适用法律错误。原审被告人及其辩护人提出一审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判的意见。经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，被告单位北京华珏达科贸有限公司销售假药，有其他特别严重情节，原审被告人张元坤作为被告单位北京华珏达科贸有限公司直接负责的主管人员，其行为均构成销售假药罪，且属共同犯罪。原审被告人张元坤在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告单位北京华珏达科贸有限公司对犯罪事实予以供认，可以认定被告单位自首并从轻处罚。原审被告人张元坤归案后协助司法机关抓获其他同案人，系立功，可以减轻处罚。对原审被告人张元坤适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。对于检察机关所提一审判决对原审被告人张元坤适用缓刑,但没有附加禁止令错误的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。据此，一审法院对原审被告人张元坤适用缓刑，但未宣告禁止令不当，应予纠正，该抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以采纳，对原审被告人及其辩护人所提维持原判的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条、第十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院(2016)苏0804刑初6号之二刑事判决的定罪量刑部分。即原审被告单位北京华珏达科贸有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币一千万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）；原审被告人张元坤犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三百万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳人民币一百五十万元，剩余罚金人民币一百五十万元于判决生效后十日内缴纳）。二、禁止原审被告人张元坤在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。三、被告单位华珏达公司退出的赃款人民币400万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二〇年十二月二十五日书记员  李 景陈涵铭附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药论处的药品、非药品。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（六）生产、销售金额五十万元以上的；第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。……第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十三条单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。