山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2247号上诉人（原审被告）：中冶天工集团天津有限公司日照分公司，住所地日照市岚山区虎山镇疏港大道南侧，统一社会信用代码9137110367812167H。主要负责人：张中华，经理。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照七彩阳光不动产经纪有限公司，住所地日照市山东路城市花园**楼****。法定代表人：张婷婷，总经理。委托诉讼代理人：薛倩，山东瀛百汭律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贞健，山东瀛百汭律师事务所律师。上诉人中冶天工集团天津有限公司日照分公司（以下简称中冶日照分公司）因与被上诉人日照七彩阳光不动产经纪有限公司（以下简称七彩阳光公司）委托合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。中冶日照分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，异议金额1422747.28元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定上诉人房屋顶账行为系销售行为属于认定事实错误。上诉人与被上诉人订立销售代理协议的目的是对社会不特定人员进行销售，实现资金的最大限度的回笼，快速回款及实现回款利润最大化。而上诉人的顶账并不符合该特征，也不能实现该目的。上诉人顶账的对象均为上诉人的合作单位，顶账的金额均为最低价，该顶账行为利用的是上诉人的优势地位及低价抵顶。这与代理协议约定的自行销售存在着本质区别。一审偷换概念，应当予以纠正。2012年10月双方签订代理协议，被上诉人停止销售房屋四年后，被上诉人营业期限届满且营业执照被吊销之后，才发生了上诉人的顶账行为。被上诉人是营业期限届满，不再从事经营活动而被吊销了营业执照，其与普通的吊销营业执照不同，此时，被上诉人没有了经营资格，因此，上诉人进行的抵顶债务与被上诉人无关。其次，一审认定代理销售行为合法有效属于事实认定错误。该房屋是日照钢铁公司在日照市人民政府划拨的土地上所建的职工住房，该房屋并不能在日照钢铁公司外部销售。划拨土地的转让必须取得政府的批准才能进行，对外的销售行为是违法的，无效的，并非一审认定的代理事项合法有效。代理协议因代理事项违法而无效。第三，被上诉人自始至终就没有获得销售资格。被上诉人自从开始营业就是非法经营，人民法院应对被上诉人非法所得从其开始营业就应予以追缴。本案在本院认为中明确对其在营业执照吊销后进行经营应予以警告并没收所得予以确认，但是在判决主项中对其非法所得予以支持错误。人民法院只能保护合法权利，对应该予以收缴的非法所得予以支持违背最基础的民事诉讼规则。被上诉人连最基础的合同约定的税票都无法开具，上诉人即使履行判决确定的款项也无法支付，因为被上诉人无法开具任何税收凭证，一般企业无法下账，何况上诉人作为大型国企。第四，一审诉讼费分担错误。一审判决上诉人支付被上诉人佣金1422747.28元，其起诉金额为2650648元，不支持金额为1227901元，而诉讼费上诉人要承担被上诉人两倍的金额显然违反逻辑及收费办法，应该予以纠正。七彩阳光公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。首先，被上诉人要求上诉人支付佣金的诉求合法合理。1.上诉人与被上诉人于2012年10月签订《销售代理合同》，约定由被上诉人代理销售上诉人依抵账所得的位于儒风海韵的楼盘，合作期限自协议签订至项目全部完成为止。双方约定：“在乙方(被上诉人)代理销售期间，甲方(上诉人)自销或委托他人销售的销售额同样结算销售佣金给予乙方”。该委托合同是双方的真实意思表示，委托事项合法。被上诉人一直按约定履行合同义务至2017年底，直至被通知暂缓销售涉案房屋，等待上诉人通知再售。而在此期间，上诉人违反合同约定私自将合同内房屋以顶账的名义自行处理。2.本案中上诉人对房屋的自行处理无论是直接销售还是以顶账的名义变相销售均不影响事实的认定。销售与顶账最终目的都是将房屋以货币形式进行交换，二者并无本质的区别。上诉人相当于用销售房屋所得的货币又偿还了其所欠的债务，而取得房屋的一方则免除了上诉人相应的货币偿还义务，其所称的以房屋顶账的本质就是一种变相的销售行为，也达到了销售的目的。而且通过一审调取的材料也可以看出，上诉人所称的以房顶账也是通过与相对方签订房屋买卖合同的形式来实现，一审法院认定该行为为销售行为并无不当。因此，上诉人在双方合作期间，以抵账方式私自销售的房屋，按照合同约定应当向被上诉人支付相应的佣金。其次，上诉人混淆了民事主体资格、民事权利义务法律后果以及与行政处罚行为之间的法律关系，而且曲解了相关法律条文的规定。1.被上诉人不存在非法经营的问题。被上诉人是在工商部门依法取得营业执照的从事房地产中介、企业营销策划的民事法律主体，具有订立相关合同的民事主体资格。双方签订合同的时间是2012年，在双方签订的销售代理合同中未指定特定从业人员也未对具体人员资格作出特别约定。被上诉人的营业执照因未按时年检于2016年被工商部门吊销，但是营业执照被吊销并非注销，营业执照被吊销属于行政处罚行为，是对被上诉人经营资格的限制，并不影响主体资格。2.虽然依照法律规定，公司在被吊销营业执照后，不得从事与清算无关的经营活动，依法应当解散并予以清算。该项规定是为了使企业尽快进入清算程序避免增加新的债务影响交易安全，目的是为了保护债权人利益。但是双方在吊销营业执照前签订的合同，是有效合同，无论是从诚信角度还是从维护市场交易秩序稳定的角度，双方都应当按照合同约定将其履行完毕。在合同有效期内，上诉人每私自销售一套房屋，就形成了向被上诉人支付相应佣金的既定债务。被上诉人处理未了结的债务，不属于开展新的经营活动。3.公司法有关清算的法律规定旨在保护债权人利益，且对于公司在清算期间开展与清算无关的经营活动应承担的法律责任，《中华人民共和国公司法》第二百零五条规定“由公司登记机关予以警告，没收违法所得。”警告与没收违法所得这两种行政处罚是根据具体违法情形选择适用。本案中，被上诉人在依法存续期间，除了与上诉人签订过该销售代理合同，未开展过其他任何经营活动，除了拥有对上诉人的该笔债权，对外没有负担任何债务，更不存在开展与清算无关的危害债权人的经营活动之说。而且即便被上诉人存在违法所得的情形，也应当是由公司登记机关调查落实后作出相应处罚，与上诉人履行合同义务无关。4.被上诉人可以提供相应发票。上诉人履行合同的义务与被上诉人提供发票的义务并非对等义务，开具发票的义务不属于主给付义务，而是从合同义务。上诉人在未履行主合同义务之前，无权主张同时履行抗辩权。如果上诉人履行完付款义务，被上诉人不能提供发票，上诉人可以另行起诉或者向税务部门投诉处理。再次，被上诉人代理销售房屋的行为合法有效。上诉人将涉案房屋委托被上诉人代理销售，双方签订的销售代理合同是双方的真实意思表示，委托事项并不违法。况且作为委托方，应当对委托事项负责，销售代理合同中第五条也明确约定保证所售楼房的合法性是上诉人的义务，被上诉人作为受托方，仅对委托合同中约定的权利义务负责。最后，诉讼费用是法院依法核算，按照责任比例分配，合法合理。七彩阳光公司向一审法院起诉请求：中冶日照分公司支付七彩阳光公司售房佣金2650648元。一审法院认定事实：2012年10月17日，七彩阳光公司（乙方）与中冶日照分公司（甲方）签订《销售代理合同》，约定甲方委托乙方独家代理销售日照钢厂抵给甲方楼盘事宜，1.合作内容，项目位置：日照市交汇处，项目名称：儒风海韵；2.代理销售楼盘：具体房源见附页；3.合作期限：自本协议签订起至项目全部完成，在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同；4.违约责任，甲方：任何有关工期、房屋质量及物业管理等问题，非乙方原因产生不利于销售的因素或造成客户与甲方的纠纷，其后果由甲方负责；按规定期限向乙方支付销售佣金；因甲方认可的义务不能到位，或因不能按时支付乙方的销售提成而造成销售工作的停顿，后果由甲方承担。乙方：不得以甲方名义从事与本合同规定以外的业务活动，如乙方违背，视为违约，其后果由乙方负责；销售回款全部使用甲方的收据、发票，并将款项存入甲方指定的账户，乙方有任何挪用行为，视为违约，甲方有权即时终止乙方承销权，并通过法律手段追回甲方所得；5.结算方式，甲方将本项目所有房屋按第二条规定交于乙方销售，在乙方销售期间，甲方自销或委托他人销售的销售额同样结算销售佣金予以乙方；乙方根据双方制定的销售底价（见附页）销售，销售合同成立后，按销售合同底价总额提取2.8%佣金，超出底价部分为溢价，甲乙双方7：3分成；按月结算佣金，乙方在房屋销售合同成立次月5日前上报结算表，甲方应于次月15日前给予核准结算，超过15日未结算，乙方可以底价抵顶房源作为结算方式；如遇特殊情况，（如客户一次性购买多套），乙方应告知甲方作个案协商处理。此外，合同还约定了双方其他权利义务等内容。合同附表中对由七彩阳光公司代理销售的房屋楼号、序号、原件、销售底价等均已一一列明，包含AG1楼3个单元共计49处房屋。2018年5月28日，中冶日照分公司向七彩阳光公司出具《关于解除销售代理合同的通知》，载明“我司与贵司于2012年10月19日签订《销售代理合同》，合同约定委托贵司独家代理销售日照钢厂抵顶给我司的儒风海韵小区房源（位于日照市交汇处）。经查询国家企业信用信息公示系统，贵司营业期限至2016年8月6日，且贵司已经被日照市东港区工商行政管理局吊销营业执照。鉴于：1.贵司已被吊销营业执照，不具备履约主体资格，导致我司的合同目的无法实现。2.贵司在《销售代理合同》履行过程中存在严重违约情形。现通知贵司：解除双方于2012年10月19日签订的《销售代理合同》。另注：我司原名为天津二十冶建设有限公司日照分公司，因上级单位名称变更，我司名称现已变更为中冶天工集团天津有限公司日照分公司。特此通知”。七彩阳光公司主张收到该通知后，于2018年6月6日向中冶日照分公司回函，不同意中冶日照分公司单方解除合同，但未能提供有效证据证明将该通知送达中冶日照分公司。根据双方举证及一审法院从日照钢铁有限公司调取的《AG1号楼房屋明细表》、合同更名申请及联络单等证据，可以确认合同履行期间，中冶日照分公司以抵账等方式自行处理的附表中所涉房屋共计21套。另查明，七彩阳光公司成立于2006年8月7日，营业期限至2016年8月6日，经营范围为房地产中介服务、企业营销策划。2016年12月12日，七彩阳光公司被吊销营业执照，理由是：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上。经七彩阳光公司申请，一审法院于2019年10月28日作出（2019）鲁1103民初3525号民事裁定书，将中冶日照分公司依抵账所得的现登记在日照钢铁有限公司名下的位于儒风海韵小区16号楼1单元301室、302室房产及2单元201室、202室房产予以查封，保全价值268万元。一审法院认为，七彩阳光公司在与中冶日照分公司签订《销售代理合同》时，尚未被吊销营业执照，具有订立合同的民事主体资格，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同履行过程，七彩阳光公司被吊销营业执照，但吊销企业营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，七彩阳光公司被吊销执照后至被注销登记前，仍应视为存续，其民事诉讼主体资格依然存在，可以自己的名义进行诉讼活动。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款虽然规定清算期间的公司不得从事与清算无关的活动，但该规定旨在保护公司债权人的权益，并没有明确否定与清算无关经营行为的效力。对于公司在清算期间开展与清算无关经营活动应承担的法律责任，《中华人民共和国公司法》第二百零五条进行了明确规定“由公司登记机关予以警告、没收违法所得”。案件中，双方签订的《销售代理合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、社会公共利益或第三人权益，应为合法有效。但因七彩阳光公司被吊销营业执照，正常经营活动受限，中冶日照分公司提出解除《销售代理合同》符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》有关规定,当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故双方签订的《销售代理合同》应自七彩阳光公司收到中冶日照分公司的解除合同通知之日解除。合同解除前，双方均应按《销售代理合同》的约定全面履行自己的义务。中冶日照分公司未经七彩阳光公司同意，在合同有效存续期间，将案涉房屋通过抵账等方式自行处置，因抵账也达到了销售目的，应视同销售，七彩阳光公司要求其按销售额同样结算销售佣金，符合双方《销售代理合同》的约定，予以支持。根据双方举证及一审法院从日照钢铁有限公司处调取的《AG1号楼房屋明细表》、合同更名申请及联络单等证据，可以确认合同履行期间，中冶日照分公司以抵账等方式自行处理的附表中所涉房屋共计21套，通过计算，中冶日照分公司应向七彩阳光公司支付售房佣金1422747.28元（包括2.8%的代理费254494.24元及30%溢价1168253.04元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决如下：一、中冶日照分公司于判决生效之日起十日内给付七彩阳光公司售房佣金1422747.28元；二、驳回七彩阳光公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费28005元，诉讼保全费5000元，合计33005元，由七彩阳光公司负担10400元，中冶日照分公司负担22605元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人七彩阳光公司成立于2006年8月7日，营业期限至2016年8月6日，经营范围为房地产中介服务、企业营销策划。被上诉人于2012年10月与上诉人中冶日照分公司签订涉案《销售代理合同》，该合同系双方真实意思表示，上诉人亦未提供证据证明该合同违反法律强制性规定，故涉案销售代理合同合法有效。对上诉人关于涉案代理销售合同无效、被上诉人无销售资格的上诉主张，本院不予支持。根据上诉人与被上诉人提供的证据以及一审法院调取的《AG1号楼房屋明细表》、合同更名申请及联络单等证据，涉案合同履行期间，上诉人以抵账等方式自行处理双方合同附表中所涉房屋21套。上诉人在双方销售代理合同关系存续期间，将涉案房屋通过抵账等方式自行处置，一审法院认定其抵账行为亦达到销售目的，应视同销售并无不当。双方合同履行过程中，被上诉人被吊销营业执照，但被上诉人系基于其正常经营期间签订的合同而要求上诉人履行合同义务，故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付售房佣金亦无不当。关于上诉人主张的诉讼费问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据双方胜诉和败诉情况确定一审案件受理费的负担，并未违反上述规定，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17605元，由上诉人中冶天工集团天津有限公司日照分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月三日法官助理刘敏书记员宋欢