西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事裁定书（2020）藏01刑终38号原公诉机关西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民检察院。上诉人（原审被告人）何菲，男，1983年4月6日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，中专文化，无业,捕前住原籍。曾因犯盗窃罪，于2009年8月18日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。因犯盗窃罪，于2010年11月4日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元，剥夺政治权利三年，2018年8月10日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。指定辩护人梅鸿，拉萨市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）何日海，男，1985年11月5日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，小学文化，无业,捕前住原籍。曾因犯盗窃罪，于2003年8月被广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因犯盗窃罪，2007年8月21日被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因犯盗窃罪，于 2010年11月4日被江苏省无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金一万元，剥夺政治权利三年，2019年3月10日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押西藏自治区拉萨市公安局看守所。指定辩护人李萍,泰和泰律师事务所西藏分所律师。西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院审理西藏自治区拉萨堆龙德庆区人民检察院指控原审被告人何菲、何日海犯盗窃罪一案，于2020年11月3日作出（2020）藏0103刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人何菲、何日海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取西藏自治区拉萨市人民检察院及指定辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年9月12日，被告人何菲、被告人何日海和韦某驾驶×××牌黑色大众轿车进入拉萨后入住拉萨市××路“遇见客栈”，2019年9月25日驾车离开拉萨。2019年11月13日，何菲、何日海和韦某三人再次驾驶该车到达拉萨并入住“遇见客栈”，2019年11月20日三人驾车离开拉萨。在此期间，何菲、何日海先后进入拉萨市柳梧新区南苑小区、柳梧新区圣地财富广场、北京西路顺通城市花园小区以及本市经济开发区、圣地阳光小区等地，采取技术开锁方法入室盗取现金和各类首饰、手表等物品。2019年11月21日，何菲、何日海和韦某在西藏自治区八宿县“宇辰商务”宾馆内被公安机关抓获，并从三人身上扣押了被盗物品和现金、作案工具“三角形铁片”，二被告人实施盗窃时所穿的衣物等。在案扣押的赃款赃物中，被害人宗某辨认出其失窃的手镯一副、狼牙项链一条及黑色苹果7手机一部；被害人林某辨认出其失窃的TIANWANG牌手表三块、银白色戒指一枚、金黄色刻有藏文字样纪念币一枚、黑色皮质钱包一个、金黄色耳环一对及现金人民币85 836元；被害人迭某辨认出其失窃的镶金玉制项链一条和玉制圆圈项链一条；被害人李某辨认出所失窃的“VEAD”“威登”“阿玛尼”三种品牌的手表各一块、金手链一条、铜制手链二条，玉珠镶金手镯一个、黑珠镶金手镯一个，玉制手镯一个，金戒指一枚和铜戒指一枚、动物牙齿项链一条，铁质银色项链一条；被害人论某辨认出所失窃的金手镯一个和银质手镯两个。经拉萨市物价局价格认定中心认定，在案扣押的被盗物品价值为39 455元。  原判认为，被告人何菲、何日海以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，系共犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。在卷扣押清单、被害人指认笔录证实，在案扣押的赃款赃物就是本案各被害人所失窃的财物；在案扣押的三角形铁片和演示的开锁视频，进一步证实该铁片可用于技术开锁；案发现场监控录像显示的犯罪嫌疑人衣着打扮与侦查机关从二被告人处扣押的衣服、鞋子、帽子特征相吻合；侦查机关从盗窃案发现场提取的鞋印经鉴定与被告人何日海的鞋印相吻合。综上，二被告人及其辩护人提出的有关被告人何菲、何日海不构成盗窃罪的相关意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第六十五条，第六十四条之规定，判决：一、被告人何菲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。二、被告人何日海犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。三、在案扣押的作案工具三角形铁片四个依法予以没收。上诉人何菲上诉称，在案扣押的赃物系从他人处购买，因此，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而非构成盗窃罪。其指定辩护人提出，原判认定其犯盗窃罪的证据不足；在案扣押的赃款赃物不应都认定为盗窃数额。上诉人何日海上诉称，侦查机关从其身上扣押的赃物系何菲委托其暂时保管，而非自己所有。故其行为不构成盗窃罪。  其指定辩护人提出，1.其行为不构成盗窃罪：在卷监控录像显示，犯罪嫌疑人在案发现场全程佩戴鸭舌帽、口罩，不能辨别其真实身份；2.原判认定的盗窃数额不准确：被告人2019年9月12日到拉萨，而证人王某报案的时间为2019年8月26日；被害人林某报案称失窃现金7万余元，而发还清单中发还金额为85836元。请求在盗窃金额中扣除王某失窃的财物和林某失窃的现金85836元。3.案发后部分赃款赃物已追回，挽回被害人损失。且其家中父母年迈，请求从轻处罚。西藏自治区拉萨市人民检察院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院审理期间，上诉人何菲及其指定辩护人、何日海及其指定辩护人、西藏自治区拉萨市人民检察院未向本院提供新证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且所有证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人何菲、上诉人何日海以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，二人系共同犯罪，不分主从犯。何菲、何日海曾因犯盗窃罪，何菲两次被判处有期徒刑以上刑罚，何日海三次被判处有期徒刑以上刑罚，二人均刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对于上诉人何菲、上诉人何日海及其指定辩护人提出的关于其行为不构成盗窃罪的理由，经查，1.何菲、何日海被侦查机关抓获时当场从其住处扣押了在案赃款赃物，二人辩称该赃款赃物系从他人处购买，但不能提供他人的具体身份信息，对其提供的相关线索不能查证属实，故该赃款赃物来源不明；2.各被害人对在案扣押的赃款赃物分别进行辨认；3.在卷证人韦某的证言证实，何菲、何日海、韦某到拉萨来旅游期间，何菲、何日海以外出“办事”为由多次让韦某开车将二人到住宅小区、人口密集、高层建筑集中等指定的地点接送，每次接送的时间约2、3小时。二人每次出去“办事”时都带着帽子、口罩，何菲穿黑色外套和黑色裤子或深蓝牛仔裤，何日海穿一件黑色上衣、上衣背部有白色方块图样的衣物，二人办完事回来时手里提着一个袋子。该证言内容与案发现场的监控录像显示的犯罪嫌疑人体貌特征以及作案时间相吻合。且何菲、何日海乘坐的车辆（车牌号：×××）多次出现案发现场。韦某的证言还证实，何菲进藏时身上只有8千元，而侦查机关抓获何菲时，其身上扣押了8万余元，虽何菲辩解称，该8万元系从亲朋友好处借的，但其辩解事实无相关证据予以证实；4.2019年11月19日，在本市发生一起盗窃案的案发现场所提取鞋印经足迹检验与何日海的鞋印吻合；5.侦查机关将何菲、何日海抓获时扣押了三角形铁片若干，据在卷开锁专业人员牛克彭证言证实，该铁片不能从市场购买，可用于盗窃工具，行内人员叫其“飞机翅膀”。同时，2019年9月12日至2019年9月25日，上诉人何菲、上诉人何日海及韦某自称三人自驾到拉萨旅游，三人离开拉萨后不到两个月即2019年11月13日又自驾到拉萨，且在拉萨“旅游”期间，何菲、何日海多次外出“办事”，韦某负责接送，其三人的行为轨迹不符合常理。在卷笔录中，对于2019年9月，何菲、何日海、韦某三人进藏时，韦某称：经何菲打电话，韦某一人坐飞机到达拉萨后与何菲、何日海碰面。而何菲和何日海供称：三人一同自驾进藏；对于赃款赃物的来源，何菲称：赃物交给何日海保管时没有向对方说过赃款从何人何处购买的情况。而何日海称：何菲给自己说过赃款从过路的陌生人处购买的。何日海在卷部分笔录中称；该赃物是自己从别人处花了1万余元购买的；何菲、何日海、韦某在卷笔录多处存在矛盾，故其自称到拉萨目的为旅游的辩解可信度不高。综上，虽监控录像不能完全辨认其身份，但在卷与其他证据可相互印证，何菲、何日海犯盗窃罪的犯罪事实。综上，其提出不构成盗窃罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人何菲、上诉人何日海指定辩护人提出的关于盗窃数额认定不准的相关意见，经查，1.现有的盗窃数额由在案扣押的赃款及经物价局估价的赃物进行认定。该赃款赃物由被害人宗某、林某、迭某、李某、论某等人对其失窃的28件物品及现金分别进行了辨认。2.被害人林某的在卷笔录中称，其家中失窃的现金中，面值100元约6.8万、面值50元约5000元、面值20、10、1元约3000元，还有旧版人民币，具体数额记不清。上述金额与侦查机关退还林某的50元面值5000余元，20元、10元、1元面值共3000余元及旧版人民币10元面值2张的事实基本吻合，其数额相差不远，且林某证言中所称的失窃现金数额为大致范围，故其证言内容与退还数额不存在矛盾。同时，林某对侦查机关退还的赃款进行了确认，另林某从扣押的赃物中辨认出了自己的钱包。3.根据各被害人陈述内容，其失窃的现金及物品数量超过在案扣押的赃款赃物，本案以在案追缴的赃款赃物认定其盗窃数额就是在证据存疑时采纳了有利于被告人的证据原则。综上，该辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人何日海指定辩护人提出的有关在卷证人王王某报案时间为2019年8月，而何菲、何日海到拉萨的时间为2019年9月，认为其没有作案时间的理由。经查，王某并非系本案被害人，原判对其失窃的财物并未作为本案的犯罪数额，该辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人何日海指定辩护人提出的关于赃款已退回，请求从轻处罚的意见，原判对其量刑时已充分考虑了该情节；对于其提出的何日海身体不好，家中有困难，请求从轻处罚的理由，于法无据。故上述意见，本院不予采纳。西藏自治区拉萨市人民检察院提出的关于原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见，与本院查明事实相符，依法予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长次仁德吉审判员巴桑元旦审判员吕佳二〇二〇年十二月二十九日书记员拉珍11