山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4257号上诉人（原审原告）：湖北腾翔园林古建有限公司，住所地大治市罗桥街道办事处七里界路**金贸大厦****。法定代表人：万光战，董事长。委托诉讼代理人：刘丽丽，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖明鑫，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马广弟，男，1974年3月10日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：李俊琪，山东安百合律师事务所律师。上诉人湖北腾翔园林古建有限公司（以下简称“腾翔公司”）因与被上诉人马广弟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北腾翔园林古建有限公司上诉请求：一、撤销乐陵市人民法院于2020年10月30日作出的(2020)鲁1481民初1895号民事判决。二、改判被上诉人马广弟返还上诉人多支付的工资199298.44元及利息。三、改判被上诉人马广弟向上诉人赔偿损失83062.56元。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中上诉人湖北腾翔园林古建有限公司(以下简称腾翔公司)起诉被上诉人马广弟应该返还工程款的证据是一审中提交的11组证据全部，一审法院仅仅选取其中1组支付民工工资的2份证明就认定证据不足，属于认定事实错误。上诉人腾翔公司在一审中提交了11组证据共同证明被上诉人马广弟支取工程款的总额已经超出合同总价，超出部分应予返还。诉讼期间法院委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对案涉工程的已完工部分及未完工部分进行了鉴定，经鉴定双方都认可的施工内容部分的造价为753331.56元。被上诉人马广弟对从腾翔公司已经支取的款项872630元也予以认可。在庭审结束后，上诉人腾翔公司在案涉工程的发包方乐陵市城市资产经营建设投资有限公司(以下简称城投公司)处获知，发包方城投公司代上诉人腾翔公司支付给马广弟80000元工程款。被上诉人马广弟共计支取工程款为952630元，而该工程的总价为753331.56元，差价199298.44元就是被上诉人马广弟超额支取的部分，该部分款项应该返还给上诉人腾翔公司。对于以上事实，证据充分确凿，且被上诉人马广弟在一审质证中也都予以认可。上诉人腾翔公司在一审中提交的2份支付民工工资证明的证据，仅仅是起到辅助证明上述事实的作用，而一审法院舍弃确凿、充分的直接证据不用，只选取一份最不重要的间接证据作为判案依据，由此认定证据不足，导致判决认定事实不清，最终导致判决错误。二、上诉人腾翔公司在一审中提交的2份支付民工工资证明的证据与YGZD价鉴(2020)016号工程造价审计报告相结合，足以证明因被上诉人擅自停工后，给上诉人腾翔公司造成的损失数额为83062.56元。由于被上诉人马广弟擅自停工，上诉人腾翔公司为了能在与发包方约定的工期内完工，不得已花高价在市场上找人代替马广弟施工。对被上诉人马广弟未完成的工程部分上诉人腾翔公司支付给后来的施工方115055元，按照审计报告显示该部分的正常造价仅为31992.44元，对于该部分差价83062.56元，是因为被上诉人马广弟未完成工程内容擅自停工给上诉人腾翔公司造成的实际经济损失，理应由被上诉人马广弟赔偿。三、虽然建设合同无效，但工程价款仍应按合同约定的工程价款进行结算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。虽然合同无效，但仍应按照合同约定的价款进行结算，且被上诉人马广弟也未提出反诉。因此应该按照YGZD价鉴(2020)016号工程造价审计报告中确定性造价对案涉工程造价予以认定。被上诉人辩称，上诉人所诉于法无据，应予驳回。具体：一、一审中上诉人腾翔公司的诉求是要求被上诉人马广弟返还多支取的农民工工资20万，二审上诉人腾翔公司的诉求是要求被上诉人马广弟返还其多支取的工资，而在事实与理由部分，又将被上诉人马广弟多支取的部分扩展为工程款，农民工工资虽然是工程款的一部分，但是两个不同的主张在法律上的意义是有很大区别的，不能将两者混为一谈。如果上诉人腾翔公司认为多支付了工程款，在双方未经结算的前提下，要求返还多支付的工程款，应当另行起诉。一审判决认定上诉人腾翔公司不能证明其向被上诉人马广弟多支付农民工工资20万，事实清楚，适用法律正确。二、上诉人腾翔公司主张被上诉人马广弟多支取了工程款是错误的。一审中，【2020】-016、017号鉴定报告的鉴定价款是错误的，因为被上诉人马广弟所施工的“高支模”的价格远远高于普通支模板的价格。一审中，被上诉人马广弟向法院提交过施工前“高支模”部分专家论证报告，证明该部分施工是属于高难度的施工项目，施工价格理应依据“高支模”的标准进行鉴定。被上诉人马广弟也在异议期内向一审法院提出了补充鉴定的申请，一审法院认为鉴定报告与本案的诉求无关，未作处理。因此，双方工程价款并未确定，所以不存在所谓的被上诉人马广弟多支取工程款一事。三、上诉人腾翔公司的损失不应由被上诉人承担。被上诉人马广弟没有擅自停工，其停工的真实原因系上诉人腾翔公司延期拖发农民工工资，致使被上诉人马广弟无力支撑，是上诉人腾翔公司违约在先，其应当承担给被上诉人马广弟造成的损失，现在却倒打一耙。上诉人腾翔公司未完工部分另行找人施工，不能算作是被上诉人马广弟给其造成的损失，这一切都是因为上诉人腾翔公司不按时支付农民工工资和工程款造成的，该部分费用应该由其自行承担。四、上诉人腾翔公司在上诉状第三条也提到了，虽然施工合同无效，也应当按约支付工程款。因此，请求二审法院责令上诉人腾翔公司与被上诉人马广弟尽快按照接收的以及完成的实际工程量进行结算，维护被上诉人马广弟的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人腾翔公司的上诉请求，维护被上诉人马广弟的合法权益。腾翔公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方签订的《枣林书院5#楼6#楼工程施工协议书》；2.判令被告承担违约责任，向原告赔偿损失10万元；3.判令被告返还原告多支付的民工工资20万元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月28日，原告与被告签订了《枣林书院5#楼6#楼工程施工协议书》，协议约定：腾翔公司作为发包方，马广弟作为承包方，工程名称为：枣林书院，工程地址为：乐陵市朱集镇双庙苏村东，工程量以图纸为准按分项要求计算面积，工程施工内容：1）枣林书院5#楼6#楼工程施工图纸中的全部：a钢筋制安及机械连接工作。（含附件、绑丝、垫块、焊条）b模板制安及拆除（铁钉、铁丝、胶带等）c混凝土浇筑。（震动泵、铁耙等）；2）做法详见施工图纸；3）承包内容施工所需机具（除塔吊外）；4）劳保用品及安全措施费用；5）三级配电箱及电缆（除发包方提供电缆到二级配电箱）；6）其它：每道工序完工后，必须把所有不用的材料、工具，（板、枋、钢管、扣件、顶丝、螺杆、刀卡等）按发包人指定的施工现场区域内码放整齐。委托方式：包清工，综合固定单价：混凝土浇筑按实测建筑面积每平方米16元，高支模部分按实测建筑面积每平方米25元计算。马广弟对涉案工程进行了施工，在施工过程中，6#楼的6-D轴的施工图纸有变更，被告未全部完成涉案工程而停工，2020年5月28日，原告向被告发送律师函要求其继续履行合同，被告未继续施工。原告按照合同约定向被告支付了工程款872630元，并支付民工工资115055元。被告为原告垫付螺丝费用330元、雇佣塔吊司机费用980元。诉讼期间，腾翔公司向法院递交了鉴定申请书，申请根据原被告双方在《枣林书院5#6#楼工程施工协议书》中的约定，对被告已经施工完成部分的工程量及被告目前未完成的剩余工程量之所需施工费进行鉴定。同时，马广弟也向法院递交了鉴定申请书，申请对被告施工的枣林书院5#、6#楼高支模架子、模板、钢筋部分工程量及价款进行鉴定。经一审法院技术室委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对原、被告提交的申请分别进行鉴定，该公司于2020年9月14日分别作出了YGZD价鉴[2020]016号、017号枣林书院5#6#楼工程施工造价鉴定审计报告书及补正。YGZD价鉴[2020]016号枣林书院5#6#楼工程施工造价鉴定审计报告书及补正的鉴定结论为：“（一）依据双方认可的施工内容，枣林书院5#6#楼工程施工确定性造价为769831.56元，其中：1.按合同约定劳务应完成工程造价为558890.21元，2.劳务未施工部分分项工程造价为31992.44元，3.高支模部分确定性造价为242933.79元。（二）有争议的不确定性造价为193768.87元，其中：1.5#楼高支模部分劳务分项工程造价合同计价与定额计价差额为74015.71元，2.6#楼高支模部分劳务分项工程造价合同计价与定额计价差额为119753.16元”。YGZD价鉴[2020]017号枣林书院5#6#楼工程施工造价鉴定审计报告书及补正的鉴定结论为：“依据双方认可的施工内容，枣林书院高支模工程施工造价为436702.65元”。2020年9月21日，马广弟向法院提交了补充鉴定申请书，其主张鉴定报告存在遗漏。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案马广弟作为自然人，在未取得相应建筑施工资质的情况下，与腾翔公司签订的枣林书院5#楼6#楼工程施工协议书，该协议书依法应认定为无效，故对原告诉求解除其与被告签订的施工协议书，于法无据，一审法院不予支持。原告要求被告返还多支付的民工工资20万元问题，庭审中，原告提交证据4支付民工工资证明2份，证明原告在按照合同向被告支付相应的工程款之外，向被告超额支付115055元。被告对原告提供的该证据以其未签字，不知道具体数额及是否超额支付等理由不认可，一审法院认为，原告仅提供民工工资证明2份，未提供其他证据相佐证，不足以证实其向被告超额支付民工工资20万元的主张，一审法院不予采信。关于原告主张被告承担违约责任，赔偿损失10万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案原、被告双方对签订施工协议书无效均存在过错，应当各自承担相应的责任，且原告未提供证据证实其损失10万元，故一审法院对原告的该项主张不予采信。关于两份鉴定审计报告书及补正的鉴定结论、被告主张鉴定报告存在遗漏申请补充鉴定的问题，一审法院认为，原告未就工程款提出明确的诉求，被告也未就其实际完成工程造价提出反诉请求，故对两份鉴定审计报告书及补正，一审法院不作分析认定处理。综上所述，原告诉讼请求一审法院不予支持，判决：驳回原告湖北腾翔园林古建有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由原告湖北腾翔园林古建有限公司负担。本院二审期间，被上诉人没有提交新证据。上诉人提交证据一组，证据为施工方的收款收据照片打印件，上诉人主张该证据系由施工方签字在上诉人财务存放的，拟证明腾翔公司在马广弟停工以后找新的施工方，共计从腾翔公司支取115055元施工费用。针对以上证据被上诉人的质证意见为：上诉人提供的该组证据是复印件。即使是原件，也与本案无关，通过该组证据无法证实所做的工程是涉案工程，达不到证明目的。而且被上诉人停工是因为上诉人迟迟不支付工程款和农民工工资，致使农民工多次上访，被上诉人无力支撑才停工的，是上诉人违约在先。本院对以上证据认证如下：上诉人在庭审中主张该证据一审已经提交且证明的支出数额一致，本院认为结合该证据不足以证明上诉人主张的损失问题，因为上诉人提交的该组证据与涉案工程的关联性无法体现且是否是马广弟违约造成其损失该证据亦不能证明，因此上诉人依据该证据向马广弟主张损失本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人腾翔公司作为主张权利的一方，其应当提供证据证明其主张的事实。本案二审中上诉人向被上诉人诉求违约损失赔偿83062.56元和多支付的工人工资199298.44元。关于违约损失问题，涉案协议因被上诉人马广弟没有合格的施工资质，因此协议无效，在协议无效的情况下主张违约责任没有合同依据。如确因被上诉人原因造成上诉人损失，上诉人应就其损失的责任主体、造成原因、具体构成提供证据证明。虽然在一审中上诉人对被上诉人已完成部分和剩余部分所需施工费进行鉴定，但有关马广弟延误工期的主张，上诉人并未提供相关的催促马广弟进行施工的证明文件以及马广弟确实延误工期造成损失的充分的证据。另上诉人作为工程承包方明知自然人无合法资质仍将工程违法分包，亦应承担相应的施工风险损失。综合以上理由，上诉人向被上诉人主张损失依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人主张的超额支付民工工资的问题。有关超支的民工工资上诉人未能提供超支的原因及确实超支的事实依据，上诉人也未提供双方均认可的民工工资的支出证明以及双方对民工工资的核算证据证实存在超额支付的情形，因此一审法院对其该项诉求不予支持符合民事诉讼证据规则。有关双方的工程款结算问题，双方在一审中均未提出诉讼请求，因此一审法院对鉴定审计报告不予分析认定处理，不影响双方另行主张权利，并无不妥。综上所述，湖北腾翔园林古建有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湖北腾翔园林古建有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十二月二十一日法官助理郝洪丽书记员徐海涛