湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终414号原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴江波，男，1988年10月3日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省通道侗族自治县，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年9月25日被刑事拘留，2019年10月30日被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。上诉人（原审被告人）吴海杰，男，1983年4月20日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，无业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年9月25日被刑事拘留，2019年10月30日被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。辩护人刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万传勇，男，1983年10月13日出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，无业，住湖北省竹溪县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年9月25日被刑事拘留，2019年10月30日被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。上诉人（原审被告人）方林，男，1990年9月10日出生于四川省南江县，汉族，高中文化，无业，住四川省南江县。因本案于2019年11月5日被抓获，因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年12月13日被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。上诉人（原审被告人）吴勇军，男，1979年1月30日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省通道侗族自治县，住湖南省通道侗族自治县。曾因犯盗窃罪于2006年4月3日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，曾因犯盗窃罪于2012年12月21日被浙江省金华市金东区人民法院判处有期徒刑四年，2015年12月4日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年11月6日经湖南省通道侗族自治县公安局决定被监视居住，2019年12月27日经湖南省通道侗族自治县人民检察院决定被监视居住，2020年7月8日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被监视居住，2020年9月4日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。上诉人（原审被告人）吴庭跃，曾用名吴江勇，男，1981年7月18日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，无业，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年9月25日被刑事拘留，2019年10月30日被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。原审被告人吴应雄，男，1983年11月14日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，小学文化，无业，住湖南省通道侗族自治县。曾因犯盗窃罪于2005年11月17日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年，2006年7月20日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪、盗窃罪于2019年11月5日经湖南省通道侗族自治县公安局决定被监视居住，2019年12月27日经湖南省通道侗族自治县人民检察院决定被监视居住，2020年7月8日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被监视居住，2020年9月4日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。原审被告人罗小板，男，1989年9月3日出生于贵州省望谟县，布依族，初中文化，无业，住贵州省望谟县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年9月25日被刑事拘留，2019年10月30日被逮捕。现羁押于湖南省通道侗族自治县看守所。湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控原审被告人吴江波、吴海杰、万传勇、方林、吴勇军犯组织卖淫罪，原审被告人吴庭跃、罗小板犯协助组织卖淫罪，原审被告人吴应雄犯组织卖淫罪、盗窃罪一案，于二〇二〇年九月二十七日作出（2020）湘1230刑初77号刑事判决。原审被告人吴江波、吴海杰、万传勇、方林、吴勇军、吴庭跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省通道侗族自治县人民法院判决认定：一、组织卖淫、协助组织卖淫的事实2019年1月8日，吴正红、吴胜伟、被告人吴江波、吴应雄四人共同出资在通道县××镇××路丰和山庄四楼开设养生堂，经营足浴按摩。吴江波雇请被告人吴庭跃作为养生堂业务员。因养生堂生意不好，吴正红、吴胜伟分别退股。2019年6月15日，被告人吴海杰、吴勇军正式入股养生堂，并与吴江波、吴应雄签订《合伙人协议》，约定共同经营管理养生堂，吴江波占股4／6，吴海杰占股1／6，吴勇军占股1／12，吴应雄占股1／12，并按占股比例进行利润分配。2019年6月中下旬，被告人万传勇经吴勇军、覃采芬联系来到养生堂，万传勇与吴江波、吴勇军、吴海杰、吴应雄一起开会，并共同商定了养生堂提供卖淫服务的经营、提成分配、分工等内容，其中卖淫女提成50％营业额，万传勇提成10％营业额，剩余40％归四个股东所有并支付养生堂的日常开支。随后，万传勇一方面自行招募卖淫女，另一方面又联系了被告人方林招募卖淫女，并约定将其提成的一半分成给方林（即营业额5％）。6月底万传勇带领卖淫女到养生堂开始对外提供有偿色情服务（分799元、899元、999元三档消费），同时管理卖淫女进行卖淫服务；方林在外通过微信等平台，陆续为养生堂招募多名卖淫女。该养生堂开始组织卖淫活动后，吴庭跃仍继续在养生堂担任业务员（2019年8月未上班），期间吴江波和方林先后联系了石梓齐（另案处理）、龙祖安（另案处理）、罗小板（2019年9月1日开始上班）担任业务员，业务员负责对外发放卡片、微信宣传招揽客人和接待客人、收取嫖资、记录并发布卖淫女提供卖淫服务的上钟信息、拉客信息等工作，底薪1500元，每拉成一名客人按50元提成。此外吴江波等人还通过利益拉拢通道县吉安出租车公司司机为养生堂宣传、运送嫖客。实际经营过程中，被告人吴江波等人通过建立微信群等方式，对养生堂的日常事务进行管理，其中养生堂日常管理由吴江波负责、业务发展由吴江波、吴应雄负责，财务由吴海杰、吴勇军（7月中旬离开）负责，吴江波主导养生堂各项事宜。养生堂的卖淫服务营业额大部分经吴海杰的微信、支付宝扫码收取，其余通过丰和山庄酒店的前台Ｐ**刷卡、现金等方式收取，次日由吴海杰结算后将卖淫女和万传勇的提成转账给万传勇，再由万传勇转付给卖淫女和方林。2019年9月24日凌晨，养生堂被通道县公安局查获，当场查获卖淫女4人及被告人吴江波、吴海杰、万传勇、罗小板、吴庭跃。被告人吴勇军于2019年11月5日在通道县××镇被民警抓获归案；被告人吴应雄于2019年11月4日在通道县××镇被民警抓获归案；被告人方林于2019年11月5日在岳阳东站出站口被民警抓获归案。自2019年6月底至2019年9月24日凌晨期间，由万传勇、方林招募的卖淫女冉某某（己行政处罚）、陈某某（己行政处罚）、吴某某（己行政处罚）、蒋某某（己行政处罚）、王某某、陈某1、周某某等11人来到养生堂内，累计提供色情服务数百次，卖淫嫖娼营业额达494607元。案发后，吴海杰主动退还养生堂剩余违法所得22000元，吴应雄退还违法所得3925元，万传勇退还违法所得30000元，方林退还违法所得18000元。另查明，2019年9月27日，公安机关依法从被告人吴江波处扣押4140元及嫖资1800元。被告人罗小板归案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪认罚。被告人方林在本案侦查期间检举揭发他人涉嫌组织卖淫犯罪，但公安机关未查证属实。2019年7月13日被告人吴勇军提出退股后，股东吴江波、吴海杰、吴应雄均表示同意，并于2019年7月16日通过吴海杰微信转账3000元给吴勇军，之后吴勇军未再参与养生堂的经营管理，在2019年6月30日至7月16日期间，在养生堂的提供性服务的卖淫女人数为4人。被告人吴庭跃曾因犯盗窃罪于2004年5月8日被判处有期徒刑一年九个月；被告人方林曾因吸毒于2014年10月31日被惠阳市公安分局塘夏派出所行政拘留，并强制戒毒两年；被告人吴勇军曾因犯盗窃罪于2006年4月3日被浙江省蒲江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年9月10日刑满释放，曾因犯盗窃罪于2012年12月21日被浙江省金华市金东区人民法院判处有期徒刑四年，2015年12月4日刑满释放；被告人吴应雄曾因犯盗窃罪于2005年11月17日被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年，2006年7月20日刑满释放。二、盗窃的事实2020年4月8日，被告人吴应雄驾驶其黑色小轿车（车牌号湘ＮＹ××**）伙同吴**能（另案处理）前往通道县大高坪乡偷画眉鸟，二人从独坡镇骆团村出发，途径独坡村到大高坪乡寻找画眉鸟位置并记录下来，晚上二人开始实施盗窃：第一处在播阳镇上湘村公路边有很多玻璃窗的农宅盗窃被害人黄某1的一只画眉鸟及一个鸟笼。第二处在大高坪乡大高坪村房屋稀少的公路边农宅旁树上盗窃被害人王某的两只画眉鸟及两个鸟笼。第三处在××乡××岔路口往独坡方向附近菜地旁树上盗窃被害人吴某的一只画眉鸟和一个鸟笼。2020年5月11日晚，吴应雄再次驾驶其黑色小轿车伙同吴正和（另案处理）前往通道县播阳镇盗窃画眉鸟及鸟笼：第一处在播阳镇上湘村有嚼头公司旁的铁皮棚内盗窃被害人黄某2的一只画眉鸟和一个鸟笼。第二处在××镇××村××街××鞋店门口盗窃被害人胡某的一只画眉鸟和一个鸟笼。第三处在播阳镇播阳村播阳中学门口树上盗窃被害人欧某的画眉鸟一只和鸟笼一个。第四处在播阳镇播阳村林管站门口的树上盗窃被害人陈某的两只画眉鸟和两个鸟笼。第五处在播阳镇上湘村公路边一处农宅门口盗窃被害人黄某3的一个鸟笼。被告人吴应雄分别伙同吴**能、吴正和先后八次实施盗窃行为，共盗窃九只画眉鸟和十个鸟笼，已追回四只画眉鸟和九个鸟笼。经通道县价格认证中心鉴定，追回的四只画眉鸟和九个鸟笼价值合计3020元。上述事实，有书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，电子数据等经庭审质证属实的证据予以证明。湖南省通道侗族自治县人民法院认为，被告人吴江波、吴海杰、万传勇、吴应雄、方林、吴勇军共同组织他人卖淫，六被告人的行为均已构成组织卖淫罪。其中被告人吴江波、吴海杰、万传勇、吴应雄、方林组织王某某等11人卖淫，情节严重。被告人吴庭跃、罗小板受雇请协助组织他人卖淫，二被告人的行为构成协助组织卖淫罪。被告人吴应雄以非法占有他人财物为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在组织卖淫共同犯罪中，被告人吴江波、吴海杰、万传勇、吴应雄、吴勇军起主要作用，均系主犯；被告人方林，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；八被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；吴海杰、吴应雄、万传勇、方林主动退还违法所得，酌情可以从轻处罚；罗小板当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；吴应雄在盗窃的犯罪中，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；吴应雄、吴庭跃有犯罪前科，酌情可以从重处罚；吴勇军系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；吴应雄一人犯数罪，实行数罪并罚。据此判决：一、被告人吴江波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、被告人吴海杰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。三、被告人万传勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。四、被告人吴应雄犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金五万五千元。五、被告人方林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。六、被告人吴勇军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。七、被告人吴庭跃犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。八、被告人罗小板犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。九、扣押在案的涉案财物79865元依法予以没收，由扣押机关依法上缴国库。上诉人吴江波提出如下上诉理由：1.原判认定卖淫女人数11人不当，经查证属实的仅有5人。2.其行为应构成容留卖淫罪。3.原判量刑过重，罚金过高。上诉人吴海杰及其辩护人刘子龙提出“其受人指使和安排，不是主犯，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见。上诉人万传勇提出“其地位作用小，系从犯，原判量刑过重”的上诉理由。上诉人方林、吴勇军提出“其行为应构成协助组织卖淫罪”的上诉理由。上诉人吴庭跃提出“原判量刑过重”的上诉理由。经审理查明，本院认定的事实与原判一致，原判经庭审质证确认的证据，本院经全面审查均予以采纳。本院认为，上诉人吴江波、吴海杰、万传勇、方林、吴勇军、原审被告人吴应雄利用足浴场所经营卖淫嫖娼活动牟利，涉案卖淫人员累计达十人以上，六人的行为均已构成组织卖淫罪，并属情节严重。上诉人吴庭跃、原审被告人罗小板明知他人从事卖淫嫖娼活动而受雇提供帮助，二人的行为均已构成协助组织卖淫罪。吴应雄多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴应雄一人犯数罪，应当数罪并罚。在组织卖淫共同犯罪中，吴江波、吴海杰、万传勇、吴应雄、吴勇军均起主要作用，均系主犯；方林起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在协助组织卖淫共同犯罪中，吴庭跃、罗小板均是主犯。吴勇军因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。吴江波、吴海杰、万传勇、吴应雄、吴勇军、方林、吴庭跃、罗小板归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。罗小板当庭自愿认罪认罚，可以从宽处罚。吴海杰、吴应雄、万传勇、方林主动退还违法所得，可以酌情从轻处罚。关于吴江波提出“原判认定卖淫女人数11人不当，经查证属实的仅有5人”的上诉理由，经查在案已查明的具体身份且接受公安人员询问的卖淫人员有陈某甲、吴某某、蒋某某、冉某某、王某某、陈某乙、周某某、李某甲、袁某、韦某某、李某乙等十一人，该上诉理由与客观事实相悖，本院不予采纳。关于吴江波提出“其行为应构成容留卖淫罪”和方林、吴勇军提出“其行为应构成协助组织卖淫罪”的上诉理由，经查吴江波、吴勇军均是养生堂的股东，吴江波负责养生堂的日常管理、业务发展，吴勇军管理养生堂的财务；方林受万传勇邀约积极制作宣传卡片、为养生堂招募卖淫人员，通过微信问询所介绍卖淫人员的具体卖淫情况，对所介绍卖淫人员实现控制，三人的行为均应当以组织卖淫罪定罪处罚，故三人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于吴海杰及其辩护人刘子龙提出“其受人指使和安排，不是主犯”的上诉理由和辩护意见，以及万传勇提出“其地位作用小，系从犯”的上诉理由，经查吴海杰系养生堂股东，管理养生堂的财务；万传勇负责招募和管理卖淫人员，在组织卖淫犯罪中均起主要作用，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于吴江波提出“原判量刑过重、罚金过高”和吴海杰及其辩护人刘子龙、万传勇、吴庭跃所提“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查养生堂中的卖淫人员累计已达十人以上，吴江波、吴海杰、万传勇均属组织卖淫罪的情节严重，且涉案金额达四十余万元；吴庭跃有犯罪前科，原判对四人的量刑均未超出法定幅度，未有不当，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚俊利审判员  龚 琰审判员  陈燕琳二〇二〇年十二月二十四日书记员  阳林芝附相关法条《中华人民共和国刑法》第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。