江西省景德镇市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣02行赔终4号上诉人（原审原告）徐森雪，男，1973年2月24日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）乐平市自然资源和规划局。住所地：江西省乐平市凤凰大道，统一社会信用代码：11360281754213395C。负责人徐道新，该局局长。委托代理人徐志华，该局副局长。委托代理人邓彬，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乐平市城市管理局，住所地江西省乐平市人民东路童家山工业园，统一社会信用代码：11360281MB171665XY。法定代表人黄文生，该局局长。委托代理人陈小弟，该局副科级干部。委托代理人汪立夫，江西护三农律师事务所律师。上诉人徐森雪因其诉被上诉人乐平市自然资源和规划局（以下简称乐平市自规局）、被上诉人乐平市城市管理局（以下简称乐平市城管局）行政赔偿纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。该案现已审理终结。原审经审理查明：原告徐森雪诉乐平市规划局（现已更名为乐平市自规局）、乐平市城市管理监察大队（现已更名为乐平市城管局）行政强制拆除房屋违法一案，已经景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203行初1号行政判决，确认乐平市规划局和乐平市城市管理监察大队于2017年7月拆除原告徐森雪涉案房屋的行政行为违法。乐平市规划局不服该一审判决，向江西省景德镇市中级人民法院提起上诉。该院于2018年9月28日作出（2018）赣02行终42号行政判决，驳回上诉，维持原判。二审查明事实与一审一致，确认以下事实：2004年3月20日，徐森雪（乙方）与乐平市文学艺术界联合会（甲方）签订协议一份，约定甲方将位于迎宾路宾馆左侧宣传橱窗旁两间店面砖混结构面积30㎡，搭建面积48㎡，出售给乙方，价格为人民币捌万贰仟元整。2017年6月26日，乐平市规划局作出乐城罚字［2017］第001号行政处罚决定，认为徐森雪在迎宾路（原乐平宾馆西侧）因未办理任何相关手续的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令徐森雪于2017年6月28日前改正上述行为，并决定对其作出逾期依法强制拆除的行政处罚，要求徐森雪于2017年6月28日前履行自行拆除的行政处罚，乐平市规划局、乐平市城市管理监察大队均在该处罚决定上盖章。徐森雪不服该行政处罚决定，向乐平市人民政府申请行政复议，该府于2017年9月16日作出乐府复决字［2017］15号行政复议决定：维持乐平市规划局作出的乐城罚字［2017］第001号行政处罚决定。复议期间，涉案房屋于2017年7月被乐平市规划局、乐平市城市管理监察大队联合相关部门拆除。徐森雪不服上述行政处罚决定和行政复议决定，曾向景德镇市珠山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销乐平市人民政府作出的乐府复决字［2017］15号行政复议决定，以及撤销乐平市规划局于2017年6月26日作出的乐城罚字［2017］第001号行政处罚决定。该院于2017年12月25日作出（2017）赣0203行初63号行政判决，确认乐平市规划局于2017年6月26日作出的乐城罚字［2017］第001号行政处罚决定违法；确认乐平市人民政府于2017年9月16日作出的乐府复决字［2017］15号行政复议决定违法。乐平市规划局不服该判决，向江西省景德镇市中级人民法院提起上诉，该院于2018年5月22日作出（2018）赣02行终28号行政判决，认定乐平市规划局按照行政处罚程序，通过行政处罚告知、行政处罚决定等方式拆除涉案房屋，违反法定程序，并判决驳回上诉，维持原判。乐平市规划局（委托单位）和乐平市城市管理监察大队（受委托单位）于2010年8月10日签订行政执法委托书一份，约定乐平市规划局按照乐平市政府三定方案的要求委托乐平市城市管理监察大队按下列要求行使违章建筑查处等行政执法权：一、委托执法范围是乐平市城市规划区范围内。二、乐平市城市管理监察大队在委托执法权限范围内以乐平市规划局的名义对行政管理相对人行使下列行政执法权：（一）行使行政检查权，收集相关证据，并制作现场检查（勘察）笔录、调查（询问）笔录等文书；（二）行使违法行为制止权，对检查中发现的违法行为，有要求立即改正或限期改正，出具责令限期改正通知书和整改复查意见书等文书，如需听证，按听证程序举行听证；（三）提请行政处罚权。三、委托执法期间从2010年8月10日至2020年12月30日止。徐森雪因与乐平市自规局、乐平市城管局行政赔偿一案，于2019年4月9日向景德镇市珠山区人民法院提起行政赔偿诉讼，该院于2019年6月27日作出（2019）赣0203行赔初5号行政赔偿判决，对涉案房屋屋内物品损失判决如下：一、被告乐平市自然资源和规划局、乐平市城市管理局于本判决生效之日起60日内赔偿原告徐森雪经济损失100000元；二、驳回原告徐森雪的其他赔偿请求。徐森雪不服该判决，上诉至江西省景德镇市中级人民法院，本院于2019年10月17日作出（2019）赣02行赔终6号行政赔偿判决书，驳回上诉，维持原判。现原告徐森雪因涉案房屋的损失要求被告乐平市自规局、乐平市城管局赔偿，向该院提起行政赔偿诉讼。另查明，该案审理过程中，原告徐森雪和被告乐平市自规局、乐平市城管局对涉案房屋的面积、性质等达不成一致意见，且各方均不同意由己方对涉案房屋的损失提起评估申请。原审法院认为，本案中，原告徐森雪以被告乐平市自规局、乐平市城管局未启动征收程序即对原告涉案房屋进行强制拆除为由，诉请要求被告依法履行安置补偿义务，对原告房屋本身（不包含屋内物品）依据征收程序进行赔偿。原告诉请实质为要求二被告就违法拆除涉案房屋造成的房屋损失进行赔偿。本案争议焦点主要是：一、二被告应否对原告涉案房屋的损失进行赔偿；二、赔偿方式、标准的确定。一、关于二被告应否对原告涉案房屋的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。江西省景德镇市中级人民法院已作出（2018）赣02行终42号生效行政判决，确认二被告拆除原告涉案房屋的行政行为违法，各方当事人对强制拆除行为违法均无异议。对于因历史原因没有办理房屋产权证的无证房屋，行政机关在没有充分证据证明该无证房屋属于违法建筑的情况下，不宜认定为违法建筑。行政机关和人民法院应当在综合考量没有办理产权登记的历史原因、土地价值、房屋来源、房屋用途和周边类似房屋市场价格等因素后，确定公平合理补偿标准，不能以无证房屋系违法建筑为由一概不予补偿。本案中，涉案房屋是原告于2004年3月20日从乐平市文学艺术界联合会购买而来，没有办证存在其历史原因，因此，在原乐平市规划局作出的乐城罚字［2017］第001号行政处罚决定被确认违法，被告没有充分证据证明涉案房屋属于违法建筑的情况下，不能简单地以无证房屋系违法建筑为由一概不予赔偿。因此，被拆除的原告涉案房屋的合法损失，应依法予以赔偿。二、关于赔偿方式、标准的确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。涉案房屋已被拆除，本案赔偿应以支付赔偿金作为赔偿方式。本案审理过程中，原、被告对涉案房屋的面积、性质等达不成一致意见，且各方均不同意由己方对涉案房屋的损失提起评估申请。鉴于涉案房屋属于无证房屋，其合法范围的建筑面积和性质，根据徐森雪与乐平市文学艺术界联合会于2004年3月20日签订的购买协议确定为，涉案房屋含砖混结构店面面积30㎡。对原告所主张的购买协议中约定的搭建面积48㎡，以及购买协议约定以外的面积的房屋损失，因原告不能证明该部分房屋是其合法购买或者合法建设的，不具有合法性，故不予支持。对被告所主张的涉案房屋是违法建筑不应赔偿的意见，如上所述，购买协议中约定的30㎡砖混店面，是其合法购买而来，未能办证存在历史原因，故不予采纳。因本案为违法强制拆除导致的行政赔偿，对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时就近地段类似房屋的市场价值。因此，二被告可以根据作出赔偿决定时点就近地段30㎡砖混店面有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。关于被告乐平市城管局辩称其不是本案适格被告的问题。因该院（2018）赣0203行初1号行政判决已认定乐平市城管局对涉案房屋进行拆除不是受委托行为，而是自身执法行为，应依法承担赔偿责任，对该辩解意见该院不予采纳。关于被告乐平市自规局辩称原告应先行向赔偿义务机关提出赔偿申请，本案起诉不符合法定起诉条件的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议或提起行政诉讼时一并提出。对于上述规定中设置的两种求偿途径，赔偿请求人可以自行选择，赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，这表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的求偿途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题。在此种情形下，如果要求赔偿请求人再向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，实际上取消了赔偿请求人在行政赔偿程序上的选择权，增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道，也不符合制定和修改国家赔偿法的立法目的。因此，对于已通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理，故对该辩解意见不予采纳。关于二被告辩称原告的起诉系重复起诉的问题。因（2019）赣0203行赔初5号案件是针对物品损失审理裁判，而本案赔偿诉讼是针对房屋损失提出的赔偿，不属于重复起诉，故对该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第四项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，原审判决：一、被告乐平市自然资源和规划局、乐平市城市管理局在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告徐森雪依法予以行政赔偿；二、驳回原告徐森雪的其他请求。上诉人徐森雪上诉称：1、请求将一审认定的事实中第二项关于房屋赔偿面积改判为按照实际面积191平米（其中78平米为店铺）进行赔偿。事实与理由：徐森雪房屋位于迎宾西路万尚广场西边,对该房屋拥有合法所有权。2017年7月5日，乐平市规划局、乐平市城市管理监察大队组织、领导近百名身穿蓝色制服的执法人员，开着大型铲车等机器设备强行将涉案房屋拆除。因该房屋所在地块存在项目征收，徐森雪与征收方就安置补偿协议未达成一致，因此遭遇强拆。徐森雪对被强拆房屋提起赔偿诉讼，景德镇市珠山区人民法院作出的（2020）赣0203行赔初1号行政赔偿判决判定被上诉人根据作出赔偿决定时就近地段30平方米砖混店面有效的房地产市场评估价格为基准给付赔偿款，该赔偿面积有误，特提出上诉。一、店铺应按78平方米作价评估，住宅应按113平米作价评估。2004年，徐森雪从乐平市文学艺术界联合会依法购买涉案房屋，购买协议中的房屋是“两间店面（砖混结构）面积30平方米，搭建面积48平方米，出售给徐森雪，价格为人民币捌万贰仟元整”，涉案房屋不仅是30平方米，还有48平方米搭建面积，并且并非一审认定为徐森雪搭建，而是出卖方出卖前搭建。此48平方米与30平方米是不可分割的整体，涉案房屋被一次性全部强制拆除，赔偿应是全部房屋。房屋都有建筑成本，一审未对48平方米进行赔偿显属不当，涉案房屋实际面积并非仅78平方米。在徐森雪合法使用191平方米房屋前，从未有执法机构对房屋进行违法认定，强拆后不能为了降低赔偿标准而无理由拒赔,应按房屋实际面积评估赔偿。二、行政赔偿数额应不低于行政补偿数额，强制拆除行为造成徐森雪一家经济损失和严重精神损害，法院应在原补偿基础上作出赔偿判决。被上诉人乐平市自规局辩称，1.徐森雪主张乐平市自规局应对其房屋总面积191平方米予以行政赔偿无事实法律依据。首先，依据景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203行初1号行政判决书第4页中“经审理查明，2004年3月20日，徐森雪（乙方）与乐平市文学艺术界联合会（甲方）签订协议一份，约定甲方将位于迎宾路宾馆左侧宣传橱窗旁两间店面砖混结构面积30平方米，搭建面积48平方米，出售给乙方，价格为人民币捌万贰仟元整。”涉案房屋为两间店面即砖混结构面积仅为30平方米，另搭建面积48平方米，共计78平方米，其主张总面积191平方米不能成立。其次，从乐平市城管局一审提供的徐森雪于2017年6月8日（强拆前）签名确认的“徐森雪店面平面图”来看，涉案房屋面积也只有79.72平方米（包括搭建面积）。其三，徐森雪至今未提供充分有效证据证明其另搭建面积48平方米系依法办理了建设手续的合法搭建。一审对违法强拆中所涉房屋面积确定为30平方米符合客观事实。2.一审判决的赔偿方式符合最高人民法院（2017）最高法行再101号行政判决的案例精神。国家赔偿法第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。体现了对违法征收和违法拆除行为的惩戒，也充分有效地维护了受害人的合法权益。一审依据国家赔偿法第三十六条规定及徐森雪诉求，作出“二被告可以根据作出赔偿决定时点就近地段30平方米砖混店面有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。”一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人乐平市城管局辩称，1.一审判决认定事实清楚。根据乐平市文学艺术界联合会与徐森雪签订的两间店面购买协议，两间店面（砖混结构）面积30平方米，搭建面积48平方米。乐平市文学艺术界联合会出具的证据证实“2004年文联卖给徐森雪店面的搭建部分48平米是徐森雪本人私自搭建所为。”一审认定合法买卖店面面积30平方米正确，徐森雪主张48平方米非其本人搭建缺乏事实依据。2.一审判决适用法律正确。行政赔偿只限于合法财产损失的赔偿。一审认为搭建的48平方米和约定以外的面积，因徐森雪不能证明该部分房屋是其合法购买或者合法建设，不具有合法性，故适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，对合法财产予以保护，对没有事实依据和法律依据的予以驳回。徐森雪主张的补偿基础上再行政赔偿要求，没有依据。请求驳回上诉，维持原判。二审中，乐平市城管局提交2017年6月6日乐平市文学艺术界联合会出具的证明，因该证据不属于新证据，该局无正当理由逾期提交，本院不予采信。二审查明，乐平市城管局一审时提交徐森雪于2017年6月8日签名确认的“徐森雪店面平面图”，记载初步测量面积为79.72平方米。其他查明的事实与一审认定的一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，乐平市自规局、乐平市城管局的强制拆除涉案房屋的行为已经本院（2018）赣02行终42号生效行政判决确认违法。各方当事人对一审认定30平方米砖混店面予以赔偿和赔偿标准均不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点是搭建部分能否纳入赔偿。首先，根据徐森雪与乐平市文学艺术界联合会签订协议可知，房屋总面积为78平方米，该面积与乐平市城管局出具的“徐森雪店面平面图”中记载的79.72平方米基本吻合，这足以证实搭建部分客观存在。本案搭建部分形成于2004年之前，距2017年被强制拆除长达十三年以上，徐森雪一直在使用该搭建部分。虽然该搭建部分没有办理相关土地使用权、规划许可等手续，但鉴于建造时间较长，与30平方米砖混店面一体使用，当事人对其使用依赖性较高，如将其视为普通违法建设一概不予保护，既不利于维护正常的财产秩序，也不能实现行政诉讼法倡导的保障行政相对人合法权益、实现行政争议的实质性化解目的。为此，徐森雪虽然对该搭建部分没有法律意义上的所有权，但搭建部分给徐森雪带来多年使用价值，法律应予以保护。而且，建筑物是否为违法建设，需要国家机关依据法定程序认定，而搭建部分在被强制拆除时，亦没有相关认定。原审判决以徐森雪不能证明该搭建部分是其合法购买或者合法建设的，不具有合法性，驳回其赔偿诉请，依据不足。其次，关于搭建部分的赔偿标准。两间店面（砖混结构）是建筑物主体，搭建部分是附属物，两者在赔偿标准上应有所区别。行政机关在赔偿搭建部分时应本着赔偿直接损失、损害填补以及公平合理原则，结合房屋建造年限、房屋结构、房屋用途以及重置房屋成本等因素予以酌定。徐森雪上诉还主张拆除房屋中剔除78平方米店面外，还存在113平方米住宅房屋，该主张依据不足，本院不予支持。综上所述，被上诉人乐平市自规局、被上诉人乐平市城市管理局除赔偿上诉人徐森雪30平方米两间店面（砖混结构）外，还需赔偿搭建部分48平方米。原审判决未将搭建部分纳入赔偿适用法律错误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行赔初1号行政判决；二、就强制拆除上诉人徐森雪30平方米两间店面（砖混结构）以及48平方米搭建部分所造成的财产损失，责令被上诉人乐平市自然资源和规划局、被上诉人乐平市城市管理局在本判决生效之日起九十日内予以赔偿；三、驳回上诉人徐森雪的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 周宗祥审判员 程丽君二〇二〇年十二月二十八日法官助理赵红良书记员吴执业