云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1284号上诉人（原审原告）：潘二发，男，1967年4月13日生，汉族，住云南省昆明市寻甸县。委托诉讼代理人：刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南亚兴房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市鑫园小区**。法定代表人：丁千，执行董事。原审被告：丁千，男，1975年4月6日生，汉族，住云南省普洱市思茅区。原审被告：卢永萍，女，1970年9月17日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：胡常明，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘正明，云南中天律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：董恩，男，1967年3月26日生，汉族，住云南省昆明市富民县。原审被告：赵大荣，男，1956年5月4日生，汉族，住云南省昆明市寻甸县。上诉人潘二发因与被上诉人云南亚兴房地产开发有限公司（以下简称“亚兴公司”），原审被告丁千、卢永萍、董恩、赵大荣民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人潘二发及其委托诉讼代理人刘洪明，被上诉人亚兴公司的法定代表人丁千暨原审被告丁千，原审被告卢永萍的委托诉讼代理人胡常明，原审被告董恩到庭参加诉讼。原审被告赵大荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人潘二发上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判决确认潘二发依据寻他项（2010）第13号《土地他项权利证明书》享有对亚兴公司位于寻甸县建设居委会13110.12平方米土地的抵押权及优先受偿权；2.本案诉讼费用由亚兴公司承担。事实和理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”虽然《他项权利证明书》记载了“抵押期限五个月”的内容，但截止潘二发2018年8月向一审法院起诉时并未超过诉讼时效，一审判决以潘二发抵押权已过抵押期限为由对潘二发的抵押权及优先受偿权请求不予支持错误。潘二发在二审当庭陈述上诉意见时，明确将上诉状中丁千、卢永萍、董恩、赵大荣的诉讼地位由“被上诉人”变更为“原审被告”，因一审判决驳回了潘二发要求该四人承担责任的诉讼请求，潘二发的上诉请求中也不涉及该四人承担责任的内容，故本院对此予以准许。被上诉人亚兴公司答辩请求维持一审判决。原审被告丁千、董恩陈述请求维持一审判决。原审被告卢永萍陈述：一审认定事实部分存疑，如潘二发的诉讼主体资格、借款本金，请二审核实，利息请二审法院调整。潘二发向一审法院起诉请求：1.判令五被告共同向其偿还借款本金500万元及还清全部欠款本息之日止的利息（2010年9月24日至2018年1月9日的利息按照月利率2%计算为875万元，2018年1月9日之后的利息按月利率2%计算至还清借款本息之日止），以上本息合计1375万元；2.判令潘二发就亚兴公司名下位于寻甸县建设居民委员会的国有土地使用权〔土地使用权证号：寻国用（2008）第××号，他项权利证号：寻他项（2010）第13号〕及地上建筑物享有抵押权，并有权以抵押物折价或拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；3.本案的案件受理费、保全费由五被告承担。一审法院认定事实：2010年3月16日，亚兴公司股东会通过决议，内容为：“亚兴公司根据公司章程进行表决通过决议向昆明奇昂典当有限公司潘二发借款人民币伍佰万元整，期限五个月，用于在寻甸开发的都市名苑商住小区一期项目收尾工程费用。亚兴公司根据公司章程进行表决通过决议以公司位于寻甸县建设居民委员会面积13110.12㎡的国有土地使用权〔国有土地使用证：寻国用（2008）第××号〕以及地上附着物为该笔借款进行抵押担保。”2010年3月17日，潘二发（甲方）与亚兴公司（乙方）签订《借款协议》，约定：亚兴公司向潘二发借款人民币500万元，用于寻甸都市名苑一期工程收尾，借款期限为五个月，自2010年3月18日起至2010年8月17日止，甲方以借款金额的5%／月收取利息及综合费用，抵押物为位于寻甸县建设居民委员会的寻国用（2008）第××号宗地。同日，亚兴公司及公司股东向潘二发出具《承诺书》，载明：云南亚兴房地产开发有限公司及所有股东承诺，用公司位于寻甸县建设居民委员会面积13110.12㎡的国有土地使用权〔国有土地使用证：寻国用（2008）第××号〕以及地上附着物作为抵押，向昆明奇昂典当有限公司潘二发借款人民币伍佰万元整，期限五个月，若到期还不清，用该产权物变卖或拍卖后还清所有的款项、利息、综合占用费及罚息。亚兴公司股东赵大荣、丁千、董恩、卢永萍（由其夫李子明代签）在上述《借款协议》及《承诺书》中签字。2010年3月18日，潘二发根据亚兴公司的指定，将500万元借款中的162万元汇至易大茗账户、将290万元汇至周顺荣账户。亚兴公司向潘二发出具《借条》和《收条》，载明：收到潘二发借款伍佰万元整，其中银行转款肆佰伍拾贰万元，其余潘二发当天用现金支付。潘二发以扣除利息方式扣除借款25万元，实际支付给亚兴公司借款本金475万元。同日，潘二发取得寻甸县国土资源局出具的寻他项（2010）第13号《土地他项权利证明书》。亚兴公司于2010年5月10日支付潘二发现金10万元，于2010年7月26日通过寻甸县仁德街道办事处向潘二发汇款120万元。2018年1月10日，潘二发（甲方）与亚兴公司（乙方）签订《对账确认协议》，双方确认亚兴公司现尚欠借款本金500万元，逾期利息按照月利率2%调整计算，每月利息10万元，从2010年9月24日至2018年1月9日利息共欠875万元，本息合计欠款人民币1375万元，于本协议签署之日偿还。都市名苑项目于2008年11月21日取得《商品房预售许可证明》（一审判决“2018年11月21日”系笔误）。一审法院认为：虽然2010年3月17日《借款协议》首部甲方为“昆明奇昂典当有限公司”，但甲方签名处系由潘二发签字，借款协议签订后，合同也由潘二发实际履行，昆明奇昂典当有限公司未在该协议中签章也未实际履行合同，故本院确认《借款协议》的双方当事人为潘二发及亚兴公司。对于丁千、卢永萍、董恩、赵大荣应否承担还款责任的问题，如上所述，《借款协议》的双方当事人为潘二发及亚兴公司，四人并不是《借款协议》的当事人，虽四人以亚兴公司股东的名义在《借款协议》中签字，但《借款协议》中并没有关于四人作为共同借款人或担保人的约定内容，故四人没有还款的合同义务，不应承担还款责任，潘二发要求丁千、卢永萍、董恩、赵大荣承担还款责任的主张不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”关于借款本金，潘二发实际支付给亚兴公司借款475万元，故确认借款本金为475万元。关于利息，因双方对利率的约定超过法定标准，故调整为月利率2%，475万元借款每月的利息为9.5万元。亚兴公司于2010年5月10日支付潘二发现金10万元，双方确认该款项是支付利息，予以确认。2010年7月26日亚兴公司向潘二发支付120万元，双方对该款项是否为支付利息产生争议。一审法院认为，至2010年7月26日，亚兴公司应付利息为40.53万元，故该120万元中30.53万元应认定为支付利息，剩余89.47万元应认定为归还借款本金。综上，潘二发主张该120万元系支付借款利息的主张不能成立。截至2010年7月26日，亚兴公司尚欠潘二发借款本金为385.53万元（475万元-89.47万元），对该借款本金及自2010年7月26日起的利息，予以支持。关于潘二发主张的抵押权，虽潘二发就案涉国有土地使用权取得了寻甸县国土资源局出具的《土地他项权利证明书》，但该土地项下的都市名苑小区已于2008年11月21日取得《商品房预售许可证明》，潘二发就该土地上已建设小区的商品房并未进行抵押登记，潘二发未取得上述土地上商品房的抵押权，且《土地他项权利证明书》已过抵押期限，潘二发要求对案涉土地使用权享有优先受偿权的主张不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南亚兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘二发借款本金385.53万元，并按年利率24%的标准支付该款项自2010年7月26日起至款项付清之日止的利息；二、驳回原告潘二发的其他诉讼请求。”案件受理费104300元，由潘二发负担41133元，由亚兴公司负担63167元。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，卢永萍、董恩认为：一审认定的2010年3月16日亚兴公司的股东会决议内容有误，股东会决议是“向昆明奇昂典当有限公司借款”，而不是“向昆明奇昂典当有限公司潘二发借款”。除该异议外，各方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。经查，亚兴公司2010年3月16日的股东会决议中载明的是“亚兴公司向昆明奇昂典当有限公司潘二发借款”，一审法院的认定无误，卢永萍、董恩的异议不成立。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：潘二发对案涉土地使用权是否享有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”根据上述规定，亚兴公司为担保与潘二发之间债务的履行，以案涉土地使用权设定了抵押，并办理了抵押登记，潘二发作为抵押权人取得了《土地他项权利证明书》，潘二发有权就抵押登记的土地使用权优先受偿。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，抵押人办理了建设用地使用权抵押登记，而未就地上建筑物办理抵押登记的，视为同建设用地使用权一并抵押，一审法院以潘二发未取得地上商品房的抵押权为由驳回潘二发的该项诉讼请求不当。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”本案中，《土地他项权利证明书》中载明抵押期限为五个月是源于《借款协议》约定的借款期限是五个月，根据上述规定，办理抵押登记时他项权证上载明的抵押期限并非抵押权的诉讼时效，一审法院以超过抵押期限为由驳回潘二发的该项诉讼请求亦不当。对于各方当事人未提起上诉的内容，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院二审不予审理。对于二审庭审结束后，潘二发提交的《关于上诉请求与原告一审相关诉讼请求不一致的情况说明》中载明：“二审上诉请求与一审诉讼请求第二项相比较，未提及‘地上建筑物的抵押权’，代理人经过与上诉人及其一审代理人充分沟通后，确认一审关于抵押权的诉讼请求和二审上诉请求的差异属于文字表述上的差异，二审诉讼请求的实质，仍然坚持认为对该宗土地抵押物权的效力及于该宗土地上的建筑物。”本院认为，该情况说明与潘二发提交的上诉状和当庭陈述的上诉请求不一致，二审庭审也是根据当事人的诉辩观点围绕潘二发就案涉土地使用权是否享有优先受偿权进行，潘二发的上诉请求应依其上诉状和二审当庭陈述确定，其庭后提交的该情况说明不能产生变更上诉请求的法律后果。综上，潘二发出借款项给亚兴公司，亚兴公司为担保债务的履行，将案涉土地使用权抵押给了潘二发，并依法办理了抵押登记，亚兴公司不履行债务时，潘二发有权就该土地使用权优先受偿。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2003号民事判决第一项，即：“被告云南亚兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘二发借款本金385.53万元，并按年利率24%的标准支付该款项自2010年7月26日起至款项付清之日止的利息”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2003号民事判决第二项，即：“驳回原告潘二发的其他诉讼请求”；三、潘二发有权就寻他项（2010）第13号《土地他项权利证明书》登记抵押的土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回潘二发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104300元，由潘二发负担22946元，由云南亚兴房地产开发有限公司负担81354元；二审案件受理费104300元，由潘二发负担22946元，由云南亚兴房地产开发有限公司负担81354元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 马艳玲审判员 赵思远二〇二〇年十二月四日书记员 熊 悦