山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁08刑终236号原公诉机关山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）尹万淼，男，1978年3月10日出生于山东省曲阜市，汉族，中专文化，个体，住曲阜市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月2日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，同年10月22日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人丁兆雷、王言孝，山东鲁泉律师事务所律师。山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人尹万淼犯伪造公司印章罪、诈骗罪，于二〇二〇年四月十日作出(2019)鲁0883刑初315号刑事判决。宣判后，原审被告人尹万淼提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。案件审理期间，因新冠肺炎疫情的影响，于二〇二〇年五月十八日中止审理，后于同年十一月十六日恢复审理。经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、伪造公司印章罪2015年7月至8月期间，被告人尹万淼伪造中航建设开发（海南）有限公司山东分公司印章，分别与柳某、张某1等人签订邹城农业科技示范园光伏发电项目工程等协议时使用，并收取保证金。上述事实，被告人尹万淼在开庭审理过程中亦无异议，且有证人柳某、张某1、陈某2等人证言，建设工程施工合同、收据、中航建设开发（海南）有限公司山东分公司行政章、财物专用章、合同专用章印模、到案证明、办案说明、户籍证明等证据予以证实。二、合同诈骗罪2011年9月19日聊城市东昌府区人民政府会议研究对西山公墓建设采取市场化运作方式，由西山陵园管理处（钱某时任管理处主任）依法规取得约100亩土地使用权，由该管理处偿还该宗土地持有人李某1的前期垫付费用和承担该宗土地使用权的各项税费及项目建设费用。2011年10月14日聊城市东昌府区民政局下发批复同意聊城市绿洲置业有限公司成立聊城市西山陵园管理处，同意西山陵园管理处在建立公益性公墓。2011年11月1日东昌府区人民政府与西山陵园管理处签订陵园规划建设协议书，总投资约一亿元，由该管理处自主经营、自负盈亏。2011年11月4日西山陵园管理处向聊城市规划局申请批准规划。2012年3月10日东昌府区民政局向区政府请示西郊公墓的建设和运营管理由区国有资产管理局具体负责，3月22日区政府做出同意批复。2012年4月17日区国有资产管理局与聊城市颐和绿化工程有限公司李某1签订土地补偿协议，李某1将西郊墓地的所有权转让给该局。2012年5月22日区国有资产管理局向区规划分局申请将西郊公墓规划用地单位变更为该局，10月10日提交建设项目选址意见书申请表，2013年7月3日提交建设用地规划许可证申请表。2016年3月1日绿洲置业有限公司钱某（该公司股东发起人）与被告人尹万淼（山东华某农业科技发展公司法定代表人）签订协议，绿洲置业公司将西山陵园项目的所有权利转让给山东华某公司，被告人尹万淼将其中部分转让费用20余万元实际支付给钱某，由钱某协调西山陵园项目的规划批复手续等事宜，但协调未果。2016年4月28日绿洲置业公司营业的法定代表人变更为尹万淼。被告人尹万淼在明知西山陵园系自负盈亏项目，绿洲置业公司既不是该宗土地的所有权人、使用权人，也没有建设用地规划手续，且自身无资金向土地持有人补偿和支付项目建设款的情况下，在海南中航建筑工程有限公司华东分公司的项目负责人石某、陈某1对此存有疑问向其询问了解真实情况时，被告人尹万淼隐瞒西山陵园项目毫无进展的实情，并向二人出示上述已无实际作用的会议纪要、协议书等材料（2012年-2013年该宗土地已由东昌府区国有资产管理局取得所有权并进行规划建设），诱使海南中航建筑工程有限公司华东分公司与其签订陵园公墓工程合作施工合同，并收取该公司50万元保证金。2017年7月被告人尹万淼在签订退款协议后逃匿，2018年1月2日被抓获到案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）本地常住人口详细查询结果，证明尹万淼的基本身份信息。（2）到案经过、抓获经过，证明2018年1月2日、2018年10月22日两次抓获尹万淼到案的具体情况。（3）聊城市东昌府区会议纪要（2011）第12号，证明2011年9月19日该区人民政府研究对西山公墓建设采取市场化运作方式，由西山陵园管理处依法取得约100亩土地使用权，由该管理处偿还该宗土地持有人李某1的前期垫付费用和承担该宗土地使用权的各项税费及项目建设费用。（4）申请书、协议书、关于聊城市绿洲置业有限公司建设西山公益性公墓的批复，证明2011年10月14日聊城市东昌府区民政局下发批复载明同意绿洲置业有限公司成立聊城市西山陵园管理处，同意西山陵园管理处在建立公益性公墓。2011年11月1日东昌府区人民政府与西山陵园管理处签订陵园规划建设协议书，2011年11月4日西山陵园管理处向聊城市规划局申请批准规划。（5）聊城东昌府区人民政府关于西郊公墓建设和运营管理意见的批复、关于西郊公墓规划用地申请单位变更的报告、聊城市项目选址意见书申请表、证明、西郊公墓土地补偿协议等复印件，证明2012年3月10日该区民政局向区政府请示西郊公墓的建设和运营管理由区国有资产管理局具体负责，3月22日区政府做出同意批复。4月17日区国有资产管理局与聊城市颐和绿化工程有限公司李某1签订土地补偿协议（每亩9.8万元），李某1将西郊墓地的所有权转让给该局。5月22日区国有资产管理局向区规划分局申请将西郊公墓规划用地单位变更为该局，10月10日提交建设项目选址意见书申请表，2013年7月3日提交建设用地规划许可证申请表。（6）转让协议、补充协议、绿洲置业及华某公司营业执照、股东出资情况，证明2015年8月19日的营业执照显示：聊城市绿洲置业有限公司成立于2011年1月6日，法定代表人王某。2016年3月1日绿洲置业钱某与华某公司法定代表人尹万淼签订转让协议，将西山陵园项目的所有权利转让给华某公司，3月21日经双方协议，尹万淼支付给钱某30万元，每月支付给钱某2万元协调费用，股金60万元分期付款。2016年4月28日绿洲置业公司营业的法定代表人变更为尹万淼及股东发起人尹万淼、王某占股情况。（7）合作协议、分成协议、银行转账记录、退款协议等，证明2016年8月中航公司华东分公司项目负责人陈某1与秦某1签订建设西山陵园的合作协议，秦某1向中航公司华东分公司汇款18万元。2016年12月6日秦某2、秦某1、陈某3、李某2签订关于聊城西山公墓项目利润分成协议。2017年7月9日尹万淼、陈某1与秦某1、陈某3签订退款协议，由尹万淼退给秦某1、陈某3保证金351000元。（8）施工进场通知书、进场承诺，证明2016年7月6日尹万淼以山东华某有限公司名义发给中航华东分公司的进场通知书及进场承诺。（9）借款条、收据，证明2016年9月20日尹万淼收到中航华东分公司的保证金50万元。2016年11月3日尹万淼向陈某1出具30万元借条。（10）解除合同协议书，证明2016年12月15日中航华东分公司与陈某1解除双方订立的内部承包合同。(11)绿洲置业有限公司股权转让协议、转账记录、营业执照复印件，证明中航华东分公司的基本信息及2016年12月22日由任国林出面以18万元的价格购买了王某在绿洲置业的股份。（12）合作工程施工合同，证明2016年6月1日华某公司（绿洲置业）和中航华东分公司签订聊城陵园公墓工程合作工程施工合同，其中合同价款暂定为18000万元。（13）银行卡交易明细，证明户名为秦某1的工行银行卡收款及转账记录。（14）银行卡交易明细，证明尹万淼的建设银行卡收款、转账记录以及其银行资金情况。（15）辨认笔录，证明尹万淼对刘某的辨认过程。2.证人证言（1）证人钱某的综合证言，证明其原是聊城市东昌府区民政局工作人员，现已退休。2011年1月6日其发起成立聊城市绿洲置业公司，后又陆续增加了一些股东，2016年其将公司卖给尹万淼。2011年4月份聊城市政府交办东昌府区政府负责西山公墓这个项目，要求市场化运作。东昌府区民政局推荐绿洲置业公司申报机构西山陵园管理处，其担任主任。2011年绿洲置业公司和东昌府区政府签订协议书，建设墓地的规划手续是绿洲置业提交到规划局的，后来因与政府没协调好，到目前还没办理完，项目一直搁置。其有和区政府签订的协议书、区政府会议纪要、民政局批复的西山陵园管理处建设项目、报市规划局的文件。2016年山东华某农业公司董事长尹万淼知道绿洲置业有西山陵园项目，就想一起开发。因为国家不允许公职人员开办公司，其就让尹万淼出资把绿洲置业公司买过去，把陵园项目转给尹万淼，双方签订了协议书。尹万淼为了让其帮忙跑陵园项目的手续，出资30万元购买其一辆荣威轿车（实际只给了20万元），并分期偿还前期其投资的60万元，协调项目的费用也由尹万淼出资。因为尹万淼还有10万没付清，协议没有生效。2011年之后项目一直搁置、没有进展，2012年区政府将项目所在地确权给了国资局。绿洲置业没有取得项目所在地王尔镇村原窑厂的使用权和所有权，绿洲置业还需要与区政府签订建设协议后才能施工建设，而且西山公墓项目还有可能面向社会进行招标由其他公司建设，所以绿洲置业、尹万淼现在不具备建设西山墓地的条件。其向公安机关提交东昌府区民政局“东昌民发（2011）26号《关于聊城市绿洲置业有限公司建设西山公益性公墓的批复》、（2011）第12号《关于加快推进道口铺西山公墓建设工作的会议纪要》的会议纪要、与东昌府区人民政府签订的《协议书》、向聊城市规划局提交的《申请书》。另证明，聊城绿洲置业有限公司没有购买聊城市颐和绿化工程公司法人代表李某1持有的土地。其和尹万淼签订协议后，将区政府会议纪要、协议给了尹万淼，曾帮尹万淼协调过东昌区民政局领导，但没有进展。(2)证人李某1的证言，证明其是聊城颐和绿化工程有限公司法定代表人，公司租赁道口铺王尔镇窑坑106亩土地进行绿化种植，2008年政府准备征用王尔镇窑坑建设公益性墓地，选择颐和绿化公司与王尔镇窑坑占地村民协商征地以及后期变更土地性质，跑规划手续等事情。其公司协助政府征地、跑规划是为了将集体用地变更为国有土地用于墓地建设，前期公司垫付了500多万元，国资局后期都拨付了，这块地性质已经是国有土地，2012年5月29日公司直接把建设这块地的所有权转给了聊城东昌府区国有资产管理局。其不认识钱某，没有和绿洲置业公司、西山陵园管理处协商过西山公墓项目，公司一直是和区政府或者国资局协商。（3）证人李某2的证言，证明2016年8月份秦某1找其商量聊城西山公墓项目，说该项目被中航公司签订了，弟弟秦某2认识项目负责人陈某1，可以投资赚钱。秦某1没钱投资，其就帮秦向陈某3借款20万元，陈某3把钱转给其，其又转给秦某1，秦某1实际转给中航公司18万元。（4）证人陈某3的证言，证明2016年8月份秦某1和李某2说和海南中航建筑工程有限公司华东分公司的陈某1熟悉，签下了一份聊城西山公墓的项目，让其一起投资，并拉着去现场考察，与陈某1、尹万淼见面，后来其借给了秦某120万元。2016年12月份秦某1和李某2让其把这个20万元投到公墓项目里，其就和他们签订了西山公墓项目的利润分成协议。工程至今未实施，其找秦某1要钱，秦说钱已经给中航公司了，其找到陈某1、尹万淼，陈某1承认投资入股的事，并说这钱由尹万淼负责还款，还签订了退款协议，但钱没有退就联系不到尹万淼、陈某1，故到公安机关报案。(5)证人刘某的综合证言，证明2014年其在聊城东阿农业光伏发电大棚项目认识了尹万淼，后将尹万淼介绍给山东宗某公司的王忠伟。2015年王忠伟到邹城做光伏发电项目，其负责工程建设。尹万淼想总承包光伏发电项目，王忠伟让尹万淼交纳300万质量安全保证金，尹同意分期交保证金后签订了邹城农业大棚光伏发电施工总承包合同，尹万淼用收取的张某1等人的工程施工队保证金替宗某公司支付土地流转和青苗补偿款约100余万，但张某1等人施工却受阻。2016年下半年其和尹万淼又到聊城东昌府区钱某的办公室，尹万淼和钱某签订转让合同，主要内容是钱将绿洲置业有限公司及该公司负责的西山公墓项目转让给尹万淼的山东华某农业发展有限公司。海南中航建设工程有限公司华东分公司陈某1施工队知道这个项目后想揽活，其就将陈某1介绍给尹万淼。2016年7月6日其代表华某农业发展有限公司并作为西山公墓项目工程技术负责人向中航华东分公司签发施工进场通知书。后来尹万淼说项目手续并没有对接好，资金不充足，西山公墓项目没有进行土地征收和补偿款发放工作，只是做了一些开工前的准备工作，项目就停工了。3．被害人陈述(1)被害人石某的陈述，证明中航公司得知山东聊城有一个墓地开发建设的政府项目后，其和陈某1、分公司经理张某2实地考察，并向东昌府区民政局核实了“政府会议纪要、协议书、申请书、批复文件”等手续原件，得知是绿洲置业公司的项目，并没见过华某公司。其对民政局的答复有疑问，就找到尹万淼询问项目归属哪个公司，尹万淼出示了绿洲置业与华某公司的转让协议、工商营业执照确定他们拥有项目的开发建设权利。中航公司决定做这个项目后，经过和尹万淼的协商，在聊城如家宾馆，张某2代表中航公司和山东华某公司尹万淼签订了总包协议，并陆续向尹万淼名下汇款50万元保证金和现金3万元，尹万淼出具了“施工通知书”、“进场承诺书”，中航公司建设了板房，但尹万淼说相关手续未到位，就一直没开工。2017年12月份中航公司在网上发现尹万淼使用绿洲置业的名义在网上招标建设西山公墓，其感觉被骗遂来报案。另证明，尹万淼还曾让中航公司出资18万元购买绿洲置业股东王某的股份，钱是以现金支付方式给的王某，王将绿洲置业30%的股份转给中航公司。陈某1作为中航公司项目负责人与秦某1签订过合作协议，秦某1将18万元汇入公司公户，后来公司分多次将该款转给陈某1，并和陈某1解除了合作协议。(2)被害人陈某1的陈述，证明其挂靠海南中航建筑工程有限公司的资质施工。2016年得知聊城有墓地开发的项目，其和海南中航建筑工程有限公司华东分公司经理张某2等人一起实地考察，和山东华某农业公司接洽后拿了政府批文的复印文件到东昌府区民政局，得知2011年第12号会议纪要、协议书、申请书、批复文件确有原件，但项目是绿洲置业公司的。因为对民政局的答复有疑问，其和石某向尹万淼询问项目归属时，尹万淼出示了绿洲置业与华某公司签订的转让协议、工商营业执照，证明他拥有项目的开发及建设权利。中航公司华东分公司遂和华某公司签订承包协议，保证金50万，内容是西山墓地的整个项目由中航公司总承包，涉及金额1.6亿，按进度付款。其陆续转给尹万淼32万元，又找了合作伙伴秦某2、秦某1汇了18万（其和秦某1签订合作开发西山陵园墓地合同），尹万淼开了进场通知书，中航公司在项目地建设了板房准备开工，后来尹万淼说资金不够，一直没有开工。于是知道秦某1的18万是陈某3投资的，项目不开工，陈某3要拿回钱，但秦某1缴纳的保证金已转给尹万淼，其就找尹万淼退钱，并与尹万淼、秦某1、陈某3一起签订退款协议，由尹万淼直接退还陈某3和秦某1。另证明，其认识聊城绿洲置业原公司法人钱某，西山陵园墓地项目原来是绿洲公司的。中航公司与华某公司签完协议后需要政府批文、规划手续的原件，但华某公司与绿洲置业公司签订转让协议后没有把购买绿洲公司和西山墓地项目全部的钱给钱某，所以钱某一直压着原件不给尹万淼，于是其找钱某协商，给了钱某22万元，钱某将政府会议纪要、协议书、申请书、批复文件原件交给中航公司。4.被告人供述和辩解被告人尹万淼的综合供述，证明2015年5月份其经宗某公司的刘某介绍，得知该公司在邹城市有一个造价4亿元的农业光伏发电项目，其为了承包该项目的施工和管理、向某公司缴纳300万元的工程建设保证金，就与张某1、柳某等人签订了工程协议书，收取共计40万元建设保证金，这些保证金被宗某公司用于前期的土地征收补偿。之后宗某公司的光伏发电项目没能做下去，其也没退还张某1、柳某的保证金，并一直拒绝到公安机关说明情况。该项目失败后，其又注册成立山东华某农业发展有限公司，并聘用刘某。2016年其通过朋友认识钱某后得知聊城市绿洲置业有限公司的西山陵墓项目，其就想把该公司购买下来。其和绿洲置业法人钱某谈好价格30万元（其中含购买一辆荣威750和项目开发费），后期股金60万元分期付款，钱某负责协调西山公墓的事宜，其每月给2万元作为钱某的费用。其前后共给钱某26万，还剩10万没给是因为钱某没有把西山陵墓的项目跑下来。购买绿洲置业公司后，其为了把项目进行下去，需要融资，中航建筑工程有限公司华东分公司的委托代理人陈某1找其一起做这个项目，其就让他出一部分启动资金，半年内陈某1转给其53万元（包括陈某3、秦某2等人的投资款）。事发后，其分别向陈某3等人写了欠条。实际该53万元被自己使用了，有的用于找上海的投资公司的接待费用、礼品费，有的用于吃喝零花，有的记不清了。陈某1的上述转账是分多次打到其建设银行卡上大约32万元，其余是通过现金和支付宝的方式支付的。现在西山陵园里面建设了一些临时设施和平整了一些土地，都是陈某1付钱建设的。西山陵园的文件虽然有政府会议纪要、项目批复、规划图、协议书，但是其不知道西山陵园土地的使用权和所有权人，因为其没有资金购买这块土地，也没有使用权和所有权，其曾去聊城市东昌府区规划局问过土地规划手续，得知没有实际办理手续，所以其并没有规划手续，个人也没有能力开发西山陵园项目，项目没有达到开工条件。2016年7月6日其给陈某1的施工进场通知书是以自己公司名义发的，没有经过政府部门同意。并辩解其与中航公司签约后继续上网发布招标信息的事情，是项目管理工作的人发的，自己后来才知道的。原审法院审理认为，被告人尹万淼未经授权或许可，擅自伪造他人公司印章并使用，其行为构成伪造公司印章罪。被告人尹万淼当庭对伪造公司印章罪没有异议，自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于被告人尹万淼是否构成诈骗罪及罪名适用问题。综合全案证据，虽然被告人尹万淼持有东昌府区人民政府的会议纪要和协议书，但并不代表已经取得西山公墓的土地所有权和建设用地规划许可，实际即使在会议纪要中也明确要求先依法取得土地使用权、支付土地持有人的补偿费用以及自负盈亏等内容。2016年钱某将绿洲置业公司转让给被告人尹万淼时，涉案土地实际已在2013年由东昌府区国有资产管理局取得所有权并进行规划建设，对此被告人尹万淼可以与区人民政府、区民政局进行协商或诉讼来明确自己的权利，以便对西山公墓项目进行合理处置。但被告人尹万淼在明知西山公墓系自负盈亏项目，其没有足够资金向土地持有人补偿和支付项目建设款，绿洲置业公司也没有取得该宗土地的所有权、使用权和建设用地规划手续，对海南中航建筑工程有限公司华东分公司负责人隐瞒上述实情，使该公司陷入错误认识，与其签订公墓工程合作施工合同，并收取该公司50万元保证金、发放施工通知书，被发现后签订退款协议仍逃匿。被告人尹万淼以非法占有为目的，隐瞒其无实际履行能力的事实，与他人签订建筑工程合同，并骗取他人保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。虽然公诉机关指控被告人尹万淼犯诈骗罪，但在本案中，被告人尹万淼利用建筑施工合同的形式进行诈骗，既侵犯了被害人的财产权益，又侵犯了市场经济秩序，系复杂客体的权益侵犯，故以合同诈骗罪对被告人尹万淼的行为进行评断更符合犯罪构成要件。被告人尹万淼当庭虽然不认可其构成诈骗罪，但其到案后能够基本如实供述事实过程，可以酌情从轻处罚。被告人尹万淼身犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人尹万淼犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。责令被告人尹万淼退赔海南中航建筑工程有限公司华东分公司人民币五十万元。上诉人尹万淼提出以下上诉理由，其和海南中航建筑工程有限公司华东分公司（以下简称中航华东分公司）签订合同过程中没有虚构事实、隐瞒真相，中航华东分公司的相关人员向聊城市东昌府区民政局核实政府会议纪要、协议书、申请书、批复文件后才与其签订的合作合同，其与中航华东分公司都是钱某的受害者。其和中航华东分公司是合作关系，中航华东分公司支付的50万元系前期筹建费用，而非保证金，其将该款项用于涉案项目，并未挥霍，签订退款协议后未逃匿。其辩护人提出以下辩护意见，上诉人尹万淼主观上不具有非法占有他人财物的的目的，也未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，中航公司转给尹万淼50万元，被用于涉案项目，没有挥霍。上诉人尹万淼的行为既不构成诈骗罪，也不构成合同诈骗罪。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人尹万淼未经授权或许可，擅自伪造他人公司印章并使用，其行为构成伪造公司印章罪。上诉人尹万淼以非法占有为目的，隐瞒其无实际履行能力的事实，与他人签订建筑工程合同，骗取他人保证金，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人尹万淼提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，聊城市东昌府区人民政府会议纪要、聊城市东昌府区人民政府和聊城市西山陵园管理处签订的协议书中均明确载明，西山陵园管理处（绿洲置业公司）取得100亩土地使用权的条件是承担土地划拨及征收费用。上诉人尹万淼虽与钱某签订了关于西山陵园项目的转让协议，并不代表其取得了西山陵园项目的土地所有权和建设用地规划许可，且该宗土地已在2013年由聊城市东昌府区国有资产管理局取得所有权并进行规划建设。上诉人尹万淼明知自己没有能力支付土地划拨和转让费用，绿洲置业公司也没有取得该宗土地的所有权、使用权和建设用地规划手续的情况下，对中航华东分公司隐瞒真实情况，使该公司陷入错误认识，与其签订公墓工程合作施工合同，上诉人尹万淼陆续收取该公司50万元保证金，且在明知没有获取土地使用权和建设用地规划手续、不具备开工条件下，向中航华东分公司发放施工通知书和进场承诺，签订退款协议后逃匿，其行为构成合同诈骗罪。上诉人尹万淼所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定上诉人尹万淼的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  谢 斌二〇二〇年十二月二十三日书记员  陈 蕾