安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2980号上诉人（原审原告）：谢琼，女，1967年3月16日出生，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：李智，安徽祥俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）胡雷，男，1980年2月18日出生，汉族，住安徽省无为市。被上诉人（原审被告）叶显兵，男，1971年9月14日出生，汉族，住安徽省无为市。被上诉人（原审被告）叶晓华，男，1972年3月12日出生，汉族，住安徽省无为市。以上二被上诉人共同委托的诉讼代理人：唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。上诉人谢琼因与被上诉人胡雷、叶显兵、叶晓华民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人在二审中未提出新的事实和理由，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢琼上诉请求：1、改判叶显兵、叶晓华对债务承担连带责任；2、改判支持谢琼对于利息部分的诉讼请求；3、案件一、二审诉讼费以及保全费由胡雷、叶显兵、叶晓华承担。事实和理由：1、一审法院认定叶显兵、叶晓华对涉案的借款不知情故不承担担保责任的认定错误。2020年1月22日，谢琼与胡雷进行了一个多小时的结算，当时叶显兵、叶晓华均在场，并向谢琼保证一定偿还涉案的款项。2、借条中明确约定了支付利息的条件，截止目前，胡雷、叶显兵、叶晓华均未支付任何款项，故应当按照借条的约定支付利息。3、本案中保全费在《申请财产保全书》中已经明确要求胡雷、叶显兵、叶晓华承担，一审判决没有支持，属于漏判。4、一审法院认定涉案的借条属于新贷还旧贷而出具的，该认定错误。该借条是对胡雷之前所有的借款及利息的结算，并非新贷还旧贷。胡雷在二审中称，叶显兵、叶晓华并不是担保人，只是因为胡雷和叶显兵、叶晓华三人合作做工程，工程款何时到账叶显兵、叶晓华知道，所以二人表示等工程款到账后胡雷就能够偿还欠款，当时在场签字仅仅是起到监督的作用。叶显兵、叶晓华在二审中辩称，其仅对2020年1月22日发生的债务承担担保责任，鉴于胡雷出具借条后，谢琼未实际支付涉案借款。因此主合同未履行，担保人应当免责。谢琼向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡雷、叶显兵、叶晓华连带归还谢琼借款60万元及利息（自2020年1月22日起以60万元为基数按月利率2%计算至实际给付之日现计算至2020年7月22日为72000元）；2.本案诉讼费由胡雷、叶显兵、叶晓华承担。一审法院查明：谢琼与胡雷原本相识。2017年2月10日至2017年4月5日期间，为缴纳工程保证金，胡雷多次向谢琼提出借款，谢琼将借款汇入胡雷指定的收款人账户中，胡雷向谢琼出具了多张借条。此后，胡雷归还了部分借款，尚欠谢琼借款368464元，双方均同意按月利率1.5%计算利息。2020年1月22日，经双方结算，胡雷重新向谢琼出具了一张借条，确认共欠谢琼借款60万元。借条上对利息部分作出如下约定：“2020年3月底庐江新合富力景观附属工程款叁拾万元人民币到公司直接汇谢琼账户，余款2020年6月底庐江新合富力景观附属工程款到公司后再次直接汇谢琼账户，如果有一笔工程款未按约定付谢琼，则按照陆拾万借款月息2分计算。”上述借款经谢琼催讨，未能归还，成讼。一审法院认为：根据庭审以及各方当事人的辩论意见，本案争议焦点如下：1.谢琼是否为职业放贷人，谢琼与胡雷的借贷关系是否受法律保护。所谓职业放贷人，是指通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息。出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。经过查询本案相关关联案件，除该案以外，谢琼近三年在该院涉及的民间借贷案件共有两件，案号分别为（2018）皖0225民初6003号和（2020）皖0225民初3740号，尚不足以达到可被定义为职业放贷人的程度。故对胡雷认为谢琼属职业放贷人，借贷关系不受法律保护的辩解意见，不予认可。谢琼与胡雷之间的民间借贷关系合法有效，受法律保护，谢琼要求胡雷归还60万元借款的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。2.叶显兵、叶晓华是否应承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。2020年1月22日，胡雷重新向谢琼出具了一张60万元的借条，是对2020年1月22日之前双方债务的结算，现有证据不能证明保证人对此明知或应知，故对该借条中载明的60万元借款，保证人不应承担保证责任。3.借条上关于逾期利息的约定。2020年1月22日，胡雷出具给谢琼借条上，双方做了附条件支付利息的约定，原文为“2020年3月底庐江新合富力景观附属工程款叁拾万元人民币到公司直接汇谢琼账户，余款2020年6月底庐江新合富力景观附属工程款到公司后再次直接汇谢琼账户，如果有一笔工程款未按约定付谢琼，则按照陆拾万借款月息2分计算”。从语言逻辑上看，谢琼与胡雷约定“按照陆拾万借款月息2分计算”的前提条件为“如果有一笔工程款未按约定付谢琼”，而“约定”指的应是“2020年3月底庐江新合富力景观附属工程款叁拾万元人民币到公司直接汇谢琼账户，余款2020年6月底庐江新合富力景观附属工程款到公司后再次直接汇谢琼账户”，而现谢琼所举的证据不能证明庐江新合富力景观附属工程款已经打到胡雷公司账户上，按约支付利息的条件已经成就，故对谢琼要求胡雷支付自2020年1月22日起以60万元为基数按月利率2%计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、胡雷于判决生效之日起十五日内给付谢琼借款60万元；二、驳回谢琼的其他诉讼请求。案件受理费10520元，减半收取计5260元，由胡雷负担4600元，由谢琼负担660元。二审中，谢琼提交了其与叶显兵、叶晓华之间的微信聊天记录以及通话录音，证明叶显兵、叶晓华明知涉案款项才提供担保的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上述证据的认证意见，本院将在判决说理部分一并阐述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2020年1月22胡雷出具的60万元借条，该借条胡雷以及谢琼都表示是对双方之前债权债务的结算，本院予以认可。胡雷在借条下方以承诺的方式表明如何归还涉案的60万元，并由叶显兵、叶晓华以担保人的形式签字确认。二审审理过程中，叶显兵、叶晓华表明其并不知道60万元是胡雷和谢琼对之前债权债务的结算，认为是胡雷当天和谢琼之间新发生的借贷关系，并且因为该笔借贷没有实际履行，故不应承担担保责任。本院结合当事人的陈述以及提交的证据综合认定如下：1、叶显兵、叶晓华称其不知道涉案的60万元是胡雷和谢琼之前的结算，认为是新发生的借贷，但是其在知道借贷没有实际发生之后，并没有及时向谢琼或者胡雷主张免除其担保责任，不符合常理。2、根据谢琼与叶显兵、叶晓华的聊天记录可以看出，叶显兵、叶晓华没有否认不予偿还涉案款项，只是称因为工程款没有支付给二人，所以叶显兵、叶晓华也无法按照胡雷承诺的事项予以还款。3、叶显兵、叶晓华作为完全民事行为能力人，无论从法律还是正常的交易习惯都应该清楚作为担保人签字的法律后果。综上，叶显兵、叶晓华应该对涉案的60万元承担保证责任。胡雷在借条下方承诺，“如果有一笔工程款未按约定付谢琼，则按照陆拾万借款月息2分计算”。根据谢琼提供的证据，涉案的60万元已经是涵盖利息了，因此再以60万元为本金计算利息，明显不当，本院不予支持。谢琼在一审期间申请财产保全，（2020）皖0225民初3739号民事裁定中认定案件申请费为3880元，该费用为诉讼费用，法院可以主动对诉讼费用的负担进行调整。因此谢琼该上诉理由本院予以采信。综上，谢琼的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初3739号民事判决；二、被上诉人胡雷于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人谢琼60万元；三、被上诉人叶显兵、叶晓华对上述60万元承担连带还款责任，被上诉人叶显兵、叶晓华承担连带还款责任后，有权向被上诉人胡雷追偿；四、驳回上诉人谢琼的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5260元，保全费3880，合计9140元，由上诉人谢琼承担980元，被上诉人胡雷、叶显兵、叶晓华承担8160元；二审案件受理费1600元，由上诉人谢琼承担171元，被上诉人胡雷、叶显兵、叶晓华承担1429元。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  蒋 磊二〇二〇年十二月十七日书记员  李庆欢附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……