福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5692号 上诉人（原审被告）：鹏驰五金制品有限公司，住所地广东省东莞市黄江镇长龙村。 法定代表人：周启胜，董事长。 委托诉讼代理人：杜志勇，男，公司职员。 委托诉讼代理人：陈烨，男，公司职员。 被上诉人（原审原告）：唐凌辉，女，1986年7月28日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：陈永利，福建道天律师事务所律师。 上诉人鹏驰五金制品有限公司（以下简称“鹏驰公司”）因与被上诉人唐凌辉劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任开庭进行了审理。上诉人鹏驰公司的委托诉讼代理人杜志勇与被上诉人唐凌辉及其委托诉讼代理人陈永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏驰公司上诉请求撤销一审判决，并依法改判:1.确认唐凌辉于3月12日后自行解除劳动关系；2.鹏驰公司无须支付经济补偿金95593.75元；3.鹏驰公司无须支付唐凌辉所称2019年年终奖6844元。事实和理由： 一、唐凌辉的最后工作日为3月7日，而并非唐凌辉所称2月25日解除了双方劳动关系。首先，根据唐凌辉3月7日与我公司审计及合并会计所做审计工作记录，及2月26日唐凌辉所签对账单，理应认为在2月25日之后，唐凌辉依然按照公司安排正常上班。根据唐凌辉在一审庭上所言，并未收到《关于撤销（厦门分公司唐凌辉自动离职通知）函》，那么唐凌辉在2月25日之后的工作行为明显有悖于该言辞。唐凌辉的所有工作账号权限并未在双方协商前停用，截止到3月7日，唐凌辉依然能正常使用其工作账号，如果2月25日已经解除劳动关系，依照正常逻辑不可能还能使用其系统账号。其次，唐凌辉在我公司的社会保险缴纳日期截止至3月13日，唐凌辉的薪资最后截止日期也是3月7日，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要素；此外，一审法院认为“公司此前发出的通知均是直接告知唐凌辉”，与本次公示张贴《关于撤销（厦门分公司唐凌辉自动离职通知）函》有悖，但是，根据双方所发微信截图，可以清楚明白看到之前的通知是我公司分公司经理截图告知唐凌辉，应视为转告，其次，我公司考虑到该通知对于唐凌辉的不利影响，首先提前口头告知撤销意见，后考虑采用公告张贴的方式将对唐凌辉的不利影响尽量消除，是人性化且合理的处理方式。公司采用何种方式告知员工，应考虑多种因素以达到理想效果，并无相关法律条文规定必须直接送达。最后，根据唐凌辉提供的厦门市劳动就业中心出具的证明，一审法院认为该证据进一步印证了双方办理解除劳动关系的时间为2020年2月25日，但是，从此前3月7日审计工作记录来看，唐凌辉截止到3月7日一直有保管我公司社保相关账号密码及操作权限，我方人事部门并未于2020年2月25日为唐凌辉办理失业登记，因此，对于该项证据，我公司不予认可。综上，依据事实及相关证据，应当确定双方的劳动关系并未自2月25日解除。 二、唐凌辉因严重违纪而自行解除劳动关系，而非公司违法解除。首先，一审法院认为，将唐凌辉的工作岗位由会计调整为业务员，属于劳动合同的变更，应协商一致，然后据此认定后续公司的行为属于违法解除，但是，根据我公司所出《关于撤销（厦门分公司唐凌辉自动离职通知）函》，并不存在岗位调整的情形。其次，因唐凌辉3月7日之后无故旷工，我方根据双方所签订的《劳动合同》以及相关劳动法律法规，解除劳动合同，无需予以经济补偿；再次，唐凌辉与我方之间的劳动合同于2020年2月25日仍处于存续状态，不应判定为我公司于2020年2月25日违法解除劳动合同。 三、是否发放年终奖是用工方根据当年度的经营状况及组织架构决定的，而非法律强制性要求。首先，用人单位是否应当向劳动者发放年终奖，法律法规并无强制性要求，因此，是否向劳动者发放年终奖，应当根据用人单位的有关制度或者与劳动者之间的约定分析。根据“谁主张，谁举证”原则，唐凌辉应就其可以享受年终奖之事实提供证据；其次，唐凌辉与我方的会话记录，可以认为我方在统计准备发放年终奖，并未将唐凌辉纳入其中，但统计准备发放年终奖的行为系准备性行为，并不能认为我方向其他所有员工发放年终奖，因此不能认定唐凌辉的权益实际上受到了侵害；再次，公司于厦门成立分公司期间，受经济大环境影响，经营状况处于下行阶段，因此，在1月14日时才有调动岗位及撤销部分岗位的举动。根据前面所述，一家企业如果能够发放年终奖，也应建立在经营状态良好的前提下，一审法院根据“王宏”个人的转账记录，认为是鹏驰五金公司支付年终奖，事实认定不清，公司所言“不能以过往发放年终奖情况推定2019年年度年终奖”系假设性表述，而非事实陈述。 唐凌辉辩称： 一、鹏驰公司于2020年2月25日解除与唐凌辉的劳动关系。 综合全案证据，除了鹏驰公司提供的分公司岗位交接（审计）事项（以下简称“交接表”）外，2020年2月28日后没有任何与唐凌辉有关的工作记录，这显然与鹏驰公司所述唐凌辉继续工作至2020年3月7日就再不去上班的主张相矛盾。 鹏驰公司提供了《2020年3月第二周考勤签字版》（以下简称“手写考勤”），如果真如鹏驰公司所称其口头通知并张贴撤销函后唐凌辉继续在公司上班，那么鹏驰公司应当完全有能力提供2020年3月第一周考勤签字版来与电子版考勤相互印证，而不是在一审法院的要求下拒不提供。实际上唐凌辉从2020年2月25日开始已经不再参与考勤，也就不可能留下任何签字版考勤。 根据唐凌辉提交的并经鹏驰公司确认的“公司内部消息管理器RTX会话”，唐凌辉于2020年2月26日回答“公司安排新会计和我交接，我也一直在和新会计交接”，这显然也与鹏驰公司提出的2020年2月25日至2020年3月7日唐凌辉在正常工作的主张相矛盾。 无论唐凌辉是2020年2月25日还是2020年3月12日被解除合同，鹏驰公司均无义务为其缴纳医社保，鹏驰公司于2020年3月13日仍然为唐凌辉缴纳医社保的行为明显是不符合常理的。2020年3月16日才将1月和2月工资一起补发，显然不符合鹏驰公司以往的发放习惯。上述医社保缴纳、工资补发均形成于2020年3月11日唐凌辉提出劳动仲裁之后，很明显系为了营造出唐凌辉仍在公司工作的假象而采取的应对措施，且属于鹏驰公司可以人为控制形成的证据，其证明力应当小于仲裁之前形成的证据。 最后，厦门市人力资源和社会保障局中关于就业失业登记办理流程的文件，能证实仅有用人单位才有权登录并修改就业失业登记，唐凌辉是无权修改的。 二、鹏驰公司应当发放给唐凌辉年终奖。 首先，一审笔录中，鹏驰公司承认年终奖已经发放，仅因唐凌辉考核不合格才未向其发放年终奖，显然与鹏驰公司上诉所称仅准备发放年终奖的陈述相违背。其次，鹏驰公司未举证证明唐凌辉存在不符合年终奖发放情形，反之，唐凌辉提交的工资条能证明唐凌辉2019年工作满勤，可谓兢兢业业，理应得到年终奖。 唐凌辉向一审法院起诉请求：1.确认唐凌辉与鹏驰公司之间的劳动合同于2020年2月25日解除；2.判令鹏驰公司向唐凌辉支付赔偿金97968.75元；3.判令鹏驰公司向唐凌辉支付年终奖7000元。 一审法院认定如下事实： 2010年9月18日，唐凌辉入职鹏驰公司，任鹏驰公司深圳沙井分公司会计；2010年12月31日，唐凌辉被调往鹏驰公司厦门分公司任会计。2016年9月16日，唐凌辉、鹏驰公司双方签订一份《劳动合同》，约定唐凌辉的工作内容为：分公司高级会计。 2020年1月13日，鹏驰公司向唐凌辉发出《关于厦门分公司会计唐凌辉工作调动通知》，载明：“尊敬的唐凌辉：您好！公司根据生产经营状况，不再设立厦门分公司会计类岗位，现决定从2020年1月14日起将您调动至厦门分公司担任业务员岗位工作，请您按照以上要求及时到新岗位开展工作，如未按规定到指定地点上班，公司将按《员工手册》关于入职、离职管理制度中第3.5.1款相关规定给予旷工处理：旷工半日，取消当月全勤奖；旷工1日，取消当月全勤奖并记一般违纪处分一次；连续旷工3日（天）作自动离职论处，记严重违纪一次，自动解除劳动关系，终止劳动合同，公司无需支付任何经济补偿。备注：调动薪酬福利保持不变。”唐凌辉在该通知上手写备注“本人唐凌辉不同意此岗位的调整，请求公司给予协商，谢谢！2020年1月14日”。 2020年2月25日，鹏驰公司向唐凌辉发出《关于厦门分公司唐凌辉自动离职通知》，载明：“唐凌辉：您好！公司已于2020年1月13日通知您2020年1月14日调动至厦门分公司担任业务员岗位工作，但截止2020年2月25日您仍未到新岗位开展工作及指定地点上班，您的行为已构成旷工，公司将按《员工手册》关于入职、离职管理制度中第3.5.1款相关规定对您给予解除劳动合同处理：连续旷工3日（天）作自动离职论处，记严重违纪一次，自动解除劳动关系，终止劳动合同，公司无需支付任何经济补偿。以上，特此通知。” 2020年3月11日，唐凌辉作为申请人，以鹏驰公司和鹏驰公司厦门分公司为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：“1.确认申请人与鹏驰公司的劳动合同于2020年2月25日解除；2.鹏驰公司与鹏驰公司厦门分公司共同向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金97968.75元；3.鹏驰公司与鹏驰厦门分公司共同向申请人支付拖欠的2020年1月1日至2月25日劳动报酬共8119元；4.鹏驰公司与鹏驰公司厦门分公司共同向申请人支付年终奖7000元；5.鹏驰公司为申请人办理离职手续。”2020年4月15日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳人仲案字[2020]第220号裁决书，裁决驳回唐凌辉的全部仲裁请求。该裁决送达后，唐凌辉对裁决结果不服，于法定期限内向法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 2020年5月11日，厦门市劳动就业中心出具的《厦门市就业失业登记证明》载明：“唐凌辉同志，身份证号：430523198607××××经厦门市就业管理信息系统查询，就业失业登记记录如下：2016年9月18日至2020年2月25日鹏驰公司厦门分公司；2020年4月6日至今，厦门大铁机械科技有限公司。唐凌辉同志目前为：在职员工。特此证明。” 另查，唐凌辉2019年1月至2019年12月的工资分别为3941元、4453元、4929元、5183元、5128元、5355元、5101元、5355元、5199元、5199元、5351元、5181元。唐凌辉尾号6511的中国农业银行工资卡分别于2018年2月1日和2019年1月28日收到王宏转账的6856元和6832元，分别备注“17年终奖”、“年终奖”。 又查，唐凌辉举示公司内部消息管理器RTX会话，唐凌辉与hnxs02（华南销售中心—人事主管）有如下对话内容：1.2020年1月16日的对话：唐凌辉：“早，何主管，昨天我公司有统计会计和经理的银行卡号准备发年终奖金，但是没有统计我的，是什么原因？”hnxs02：“不好意思，你没有。”唐凌辉：“为什么会没有，19年我工作也认认真真的完成了，并且门市的工作我也有积极参与协助。”hnxs02：“上面领导的意思。”唐凌辉：“那关于年终奖金的事情，我还可以咨询谁？”hnxs02：“不知道。”唐凌辉：“好吧，谢啦。”2.2020年2月26日的对话：hnxs02向唐凌辉发送“关于唐凌辉自动离职通知.PDF”文件。唐凌辉回复：“我有在上班呢”。hnxs02发送消息：“你要按照通知的工作岗位开展工作呢。”唐凌辉回复：“1.15号让我签名确认新岗位，我没有签名，让公司给予协商，公司到目前为止也没有协商。公司安排新会计来和我交接，我也一直在和新会计交接。”鹏驰公司对上述对话真实性没有异议，但是认为不能证明有年终奖的制度。 再查，鹏驰公司厦门分公司为唐凌辉缴纳了2020年1月至3月的社会保险费，缴费入库时间分别为2020年1月7日、2020年2月25日、2020年3月13日。 审理中，鹏驰公司举示一份《关于撤销函》，载明：“唐凌辉您好！公司于2020年2月25日通知您的《关于厦门分公司唐凌辉自动离职通知》，现经公司对实际情况进行评估考察，对您自动离职通知进行撤销，希望您在岗期间继续努力工作！此通知由鹏驰公司下发，厦门分公司进行张贴公示，自下发之日起生效！以上，特此通知。鹏驰公司行政人事课2020年2月27日。”唐凌辉对该通知真实性不予确认，称并未收到该通知。 庭审中，1.唐凌辉陈述，年终奖的数额是由公司经理评定的，每年大概是6800元至6900元左右；2019年之前都是由分公司经理发放，之后是统计员工账户信息，由总公司发放；2.一审法院责令鹏驰公司当庭核实年终奖发放情况，鹏驰公司确认2019年符合条件的员工年终奖已发放完毕，唐凌辉因考核不合格不符合年终奖发放情况。 一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、唐凌辉、鹏驰公司双方劳动关系解除时间；二、鹏驰公司是否违法解除与唐凌辉的劳动关系；三、鹏驰公司应否需支付唐凌辉年终奖。 关于争点一。唐凌辉主张鹏驰公司于2020年2月25日发出《关于厦门分公司唐凌辉自动离职通知》，故双方劳动关系解除时间为2020年2月25日。鹏驰公司则认为，其发出《关于撤销函》，撤销了先前发出的自动离职通知；唐凌辉实际工作至2020年3月7日，且鹏驰公司也为唐凌辉缴纳了3月份的社会保险费，并支付了3月份工资，后唐凌辉无故旷工自动离职。鹏驰公司据此认为解除劳动关系时间为2020年3月12日。一审法院认为，鹏驰公司主张劳动关系解除时间为2020年3月12日依据不足，综合在案证据，双方劳动关系解除时间应为2020年2月25日。具体理由如下：第一，鹏驰公司于2020年2月25日通知唐凌辉双方已解除劳动关系，亦通过公司内部消息管理由hnxs02（华南销售中心—人事主管）通知唐凌辉。鹏驰公司主张又撤回了该通知，但是并未举示任何证据证明有将撤回解除劳动关系的通知告知唐凌辉。鹏驰公司举示的《关于撤销函》载明通知唐凌辉的方式为在厦门分公司张贴公示，与其此前发出的通知均是直接告知唐凌辉不相吻合，亦有悖常理，对于该份证据，一审法院不予采信。第二，鹏驰公司举示唐凌辉2020年3月考勤表并不能证明唐凌辉2020年3月份仍有在鹏驰公司处上班。鹏驰公司举示的3月份考勤表系单方制作，并没有任何人的签名；另举示的2020年3月第二周考勤签字版，仅为3月份第二周即9日至15日的情况，并非完整的记录。这两组证据，一审法院均不予采信。第三，鹏驰公司主张为唐凌辉缴纳了2020年3月社会保险费，然而3月份的社会保险费缴费时间为2020年3月13日，而唐凌辉已于2020年3月11日申请了劳动仲裁。该份证据不足以证实唐凌辉3月份仍有在鹏驰公司工作。第四，厦门市劳动就业中心出具的证明载明了唐凌辉在鹏驰公司厦门分公司的工作截至时间为2020年2月25日，也进一步印证了双方办理解除劳动关系的时间为2020年2月25日。 关于争点二。唐凌辉、鹏驰公司双方签订的《劳动合同》约定唐凌辉的工作岗位为分公司高级会计。而鹏驰公司于2020年1月13日向唐凌辉发出的《关于厦门分公司会计唐凌辉工作调动通知》，将唐凌辉的工作岗位由会计调整为业务员，属于劳动合同的变更，且会计和业务员分属于两个不同领域，跨度较大。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，劳动合同变更应当协商一致。唐凌辉在收到《关于厦门分公司会计唐凌辉工作调动通知》后，不仅在该通知表明不同意该岗位调整，也在公司消息管理器中与hnxs02（华南销售中心—人事主管）对话中表明不同意岗位调整，希望公司给予协商。因此，鹏驰公司变更劳动合同中的岗位并未与唐凌辉协商一致，而是单方通知。2020年2月25日，鹏驰公司发出《关于厦门分公司唐凌辉自动离职通知》，以唐凌辉未到新岗位开展工作及指定地点上班构成旷工为由，解除双方劳动关系。在双方未就劳动合同变更达成一致意见的情况下，鹏驰公司依据此前发出的调岗通知径直解除劳动关系，属于违法解除，应向唐凌辉支付赔偿金。关于赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”唐凌辉在鹏驰公司工作期间为2010年9月18日至2020年2月25日，工作年限为9年5个月，唐凌辉劳动合同解除前十二个月的平均工资为5031.25元（因双方并未区分出2020年1月和2月的工资数额，故该平均工资以2019年全年工资计算），鹏驰公司应支付唐凌辉违法解除劳动合同的赔偿金数额为95593.75元（5031.25元/月×9.5个月×2），唐凌辉主张超过部分，一审法院不予支持。 关于争点三。唐凌辉举示其工资卡的银行交易记录，证明王宏向其转账支付了2017年度和2018年度的年终奖，分别为6856元和6832元。鹏驰公司在答辩中否认王宏的转账系代表鹏驰公司发放年终奖，但又陈述唐凌辉不能以过往发放年终奖情况来推定2019年度年终奖，前后陈述相互矛盾。唐凌辉2010年9月18日至2020年2月25日均在鹏驰公司就职，其工资卡收到的备注“年终奖”转账在没有相反证据给予推翻的情况下，应推定系鹏驰公司所支付，故一审法院对于唐凌辉的主张给予确认。庭审中，鹏驰公司确认2019年度符合条件的员工年终奖均已发放完毕，说明鹏驰公司2019年度确实存在发放年终奖的事实。鹏驰公司主张唐凌辉2019年度考核不合格，所以未予发放年终奖。年终奖的考核与发放属于用人单位掌握的资料，但鹏驰公司并未举示任何证据证明其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，唐凌辉已经初步证实了鹏驰公司2019年度存在发放年终奖的事实，而鹏驰公司辩称唐凌辉2019年度考核不合格，不予发放，但并未提供任何相应的证据给予证明，故一审法院认定唐凌辉要求鹏驰公司发放年终奖的主张成立。关于年终奖的数额，唐凌辉2017年和2018年的年终奖分别为6856元和6832元，一审法院酌定以前两年的平均数额认定唐凌辉2019年度年终奖为6844元，唐凌辉主张超过部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认唐凌辉与鹏驰五金制品有限公司之间的劳动关系于2020年2月25日解除；二、鹏驰五金制品有限公司应于判决生效之日起七日内支付唐凌辉违法解除劳动合同赔偿金95593.75元、年终奖6844元，合计102437.75元；三、驳回唐凌辉的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，唐凌辉未提交新证据，鹏驰公司提交如下证据：1.唐凌辉签的销售单2张，拟证明其在2月25日之后仍在公司上班；2.网上“失业登记”记录，拟证明唐凌辉“失业原因”为本人辞职。但鹏驰公司确认上述“失业登记”相关手续系鹏驰公司办理。唐凌辉质证认为，1.销售单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，根据该销售单的记载，该销售单的形成时间是2020年2月25日；2.关于唐凌辉“失业原因”的记载是鹏驰公司办理的，其真实性不予确认。 本院认为，鹏驰公司在未与唐凌辉协商一致的情况下将唐凌辉的工作岗位从会计调整为业务员，在遭到唐凌辉的拒绝后，以唐凌辉未到新岗位开展工作为由于2020年2月25日作出解除劳动合同的决定。鹏驰公司辩称其于2020年2月27日又撤回上述解除劳动合同的决定并通知唐凌辉，但并未提供充分的证据证实，不足采信。在鹏驰公司作出单方解除劳动合同的决定后，唐凌辉作为会计人员继续从事过渡期的工作并逐步办理交接工作，一直到2020年3月7日完成交接，符合情理。鹏驰公司称双方劳动合同并未实际解除，唐凌辉实际工作至2020年3月7日后无故旷工导致双方劳动合同自动解除，证据不足，亦不符合事实。因此，一审认定双方劳动合同因鹏驰公司的单方决定于2020年2月25日解除，依据充分。鹏驰公司未与唐凌辉协商一致的情况下单方调整其工作岗位，且缺乏合理性，并以唐凌辉未到新岗位工作为由解除劳动合同，已构成违法解除，一审判决其向唐凌辉支付违法解除的赔偿金，并无不当。另外，鹏驰公司以唐凌辉考核不合格为由不予发放其2019年度的年终奖，但并未对此提供充分的证据证明，故一审判决其支付该年度的年终奖，亦无不当。 综上所述，鹏驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由鹏驰公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年十二月十一日 法官助理 徐振波 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。