江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终353号抗诉机关（原公诉机关）无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）童强，男，1991年8月29日出生于江西省上饶县，汉族，中专文化，无业，住浙江省浦江县，户籍在江西省上饶县。2019年12月26日被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2020年1月20日被取保候审，2020年11月10日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人吴芳，江苏金匮律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人童强犯诈骗罪一案，于2020年11月10日作出（2020）苏0211刑初336号刑事判决。判决后，原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人童强提出上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月25日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员孙宁、检察官助理俞涛出庭履行职务，上诉人童强及由无锡市法律援助中心指派的辩护人吴芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年2月至2019年12月间，被告人童强在“陌陌”、“积目”交友软件上冒充女性与男性被害人聊天，并进一步通过QQ、微信等聊天工具继续冒充女性与被害人建立暧昧关系，期间以购物、生活费、节日礼物等为由，骗得4名被害人通过微信和支付宝红包、转账等方式支付共计人民币19435.47元。具体事实分述如下：1.2018年2月至2019年11月间，被告人童强通过上述手法，骗得家住浙江省台州市的冯某人民币12300.59元。2.2019年8月至10月间，被告人童强通过上述手法，骗得家住无锡市滨湖区的倪某人民币3838元。3.2019年9月至10月间，被告人童强通过上述手法，骗得家住无锡市滨湖区的钱某人民币1568元。4.2019年10月至12月间，被告人童强通过上述手法，骗得家住江苏省苏州市的顾某人民币1728.88元。被告人童强归案后如实供述了上述事实，现已退出全部赃款。原审判决认定上述事实的主要证据有被害人冯某、倪某、钱某、顾某的陈述笔录，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、人口基本信息、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、ＱＱ、微信聊天记录、转账记录、支付宝转账记录等及被告人童强的供述笔录等。原审法院认为：被告人童强以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。童强归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；童强退出全部赃款，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人童强有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；扣押在案的退赃款人民币二万元由扣押机关发还被害人。抗诉机关无锡市滨湖区人民检察院的抗诉理由是：被告人童强对认罪认罚案件提起上诉，实际上违反认罪认罚从宽处罚的原则，不应当从宽量刑。被告人童强在审查起诉阶段认罪认罚，自愿签署了认罪认罚具结书，对起诉书指控的犯罪事实没有异议，同意提出的对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元的量刑建议；在法院审理阶段，经法院建议后遂调整量刑建议为有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，被告人童强当庭认罪认罚，后法院判决采纳了量刑建议。一审判决后，被告人童强在本案事实、证据并无任何变化的情况下，仅以量刑过重、希望判处缓刑为由提出上诉，对原先的认罪认罚表示反悔，表明其并非自愿认罪认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件。因此，一审判决认定童强认罪认罚并对其从宽处理属法律适用错误，并导致量刑不当，请依法判处。上诉人童强提出的上诉理由是：1.一审判决量刑过重。2.其系初犯，归案后如实供述，已全部退赃，有悔罪表现。3.所犯罪行不重。综上，请求适用缓刑。在本院审理过程中，上诉人童强申请撤回上诉。上诉人童强的辩护人提出的辩护意见是：1.提出上诉是被告人享有的法定诉讼权利，刑事诉讼法一直赋予被告人完全的不受限制的上诉权。在确立认罪认罚制度的同时，并没有规定对适用该程序的一审案件被告人不享有上诉权。2.认罪认罚案件中，被告人同意量刑建议和适用认罪认罚程序，签署了认罪认罚具结书，原审判决在事实认定、法律适用、定罪量刑等均采纳了检察院的意见，无论被告人以何种理由提出上诉，人民检察院都不能以一审判决确有错误为由提出抗诉。3.上诉人童强仍表示认罪认罚并提出撤诉申请，建议二审法院准许其撤诉并驳回检察院的抗诉。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。经审理查明：原审判决认定上诉人童强犯诈骗罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为:上诉人童强以非法占有为目的，利用电信网络技术诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。童强归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；童强自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；其已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利。抗诉权是人民检察院的权利与法定职责。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第三款规定：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。第二百二十八条规定：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。2.2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行修正，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未取消认罪认罚从宽案件被告人的上诉权，认罪认罚从宽制度也未改变两审终审制，加之可适用认罪认罚的案件范围没有限制，所以被告人依法享有的上诉权不能剥夺。同样，人民检察院认为人民法院的判决有错误时，亦可以提出抗诉。3.童强在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可原公诉机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，童强对犯罪事实没有异议，原审法院对童强适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原审法院根据童强的犯罪事实及其具有坦白、认罪认罚、退赃等量刑情节，审查原公诉机关的量刑建议后，建议原公诉机关调整量刑建议，采纳了原公诉机关调整后的量刑建议，所处量刑并无不当。5.本案中,原审判决在案件事实认定、证据采信等方面并无错误,上诉人童强亦未否认指控的犯罪事实，其自述提出上诉系不了解法律并受他人误导,不属于量刑情节发生变化。6.原审法院在作出一审判决时，无法预测原审被告人是否提出上诉。原审判决在先，被告人上诉在后，不能以后面发生的上诉事实作为认定原审判决适用法律错误的理由。综上，抗诉机关的抗诉意见及辩护人提出的认罪认罚案件中人民检察院不能提出抗诉的意见不能成立，本院不予采纳；辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人童强在上诉期满后自愿申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判；二、准许上诉人童强撤回上诉。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年十二月二十五日书记员  刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。