广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1376号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶玉明，男，汉族，文化程度大专，1986年1月9日出生，身份证号码：441************037，个体户，户籍所在地为广东省东莞市*******巷31号之一。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人钟建辉，北京德恒（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控被告人叶玉明犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2020）粤1971刑初3277号刑事判决。原审被告人叶玉明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年1月26日，被害人吴某因新冠肺炎疫情需要采购口罩，通过朋友介绍在微信上认识被告人叶玉明（绰号“小黄”，微信号WXXX6，微信昵称kXXXn）。叶玉明在没有真实货源情况下向吴某谎称有15万的一次性口罩，双方约定每个0.6元价格买卖口罩。因需求量大，吴某先后于1月26日和1月27日通过吴某、张某、吴某的微信转账68500元至叶玉明提供的微信账号CXXX8（经核实是蒋某注册后给叶玉明使用）购买10万个口罩。期间，叶玉明使用昵称kXXXn的微信号与其本人注册的另一个微信昵称cXXXl（账号为wXX********）的微信号聊天，以工厂发货忙不过来等理由欺骗吴某，当吴某索要退款时叶玉明就谎称要等厂家退款。1月29日，叶玉明谎称在国药抢了4000个口罩，实际是通过微信联系易某以3500元向其购买口罩并发货应付吴某。1月31日，被告人叶玉明以1.8元6000个口罩的价格诈骗被害人吴某11100元转账到叶某微信昵称Lev账户。当天叶玉明以“现货30万个一次性3层无纺布口罩……厂家直供1.233包运费”为由继续诈骗吴某36.9万元，并抵扣之前双方约定购买口罩，吴某按照叶玉明要求通过吴某账户转账29.5万元到郑某的622*************535账号，叶玉明保证当晚发货150箱30万个口罩，后叶玉明又用自己两个微信号互相聊天的截图给吴某谎称还在生产、检验。2月1日13时许，叶玉明继续以43箱8.6万个口罩卖给其的形式诈骗吴某转账10.578万元给张某621*************492的账户，当天18时30分，叶玉明对吴某谎称司机已经从湖北仓库出发。2月2日17时许，叶玉明继续以45箱9万个口罩卖给其的形式诈骗吴某转账12.6万元给黄某621*************578的账户，18时许叶玉明谎称在东莞市******接货。2月3日凌晨，叶玉明又用自己两个微信号互相聊天的截图谎称路上被检查，并且以对方退货为威胁继续欺骗吴某。当天0时许，叶玉明将自己使用的另一个微信号cXXXl（账号为wXX********）注销，并在2时许将该注销的微信推送给吴某。当天20时许叶玉明不再理会吴某。接到被害人吴某报案后，公安机关于2020年2月5日在东莞市莞城区************将被告人叶玉明抓获。另查明，1月29日，叶玉明以3500元通过微信联系易某购买口罩并发货应付吴某，叶玉明将该批口罩作价5600元卖给吴某。综上，扣除上述的5600元后，叶玉明共对吴某实施诈骗数额为600780元。又查明，公安机关已冻结了黄某中国建设银行账号621*************578中的余额63161.03元；冻结了张某中国银行帐号621*************492中的余额109296.03元；冻结了郑某交通银行帐号622*************535中的余额109504.3元。原审认定上述事实，有现场勘查材料、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。据此，原审法院认为，被告人叶玉明无视国法，以非法占有为目的，以虚构事实的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶玉明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。二、公安机关冻结的黄某中国建设银行账号621*************578中的余额63161.03元，张某中国银行帐号621*************492中的余额109296.03元，郑某交通银行账号622*************535中的余额109504.3元，上述3个账户共计人民币281961.36元，发还被害人吴某。三、责令被告人叶玉明在本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人吴某人民币318818.64元。四、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人叶玉明上诉提出：1.其与吴某的口罩交易是有真实上家的，并非其虚构，其认为是前女友黄某为报复其而冒充上家与其接触。2.其应构成合同诈骗罪。上诉人叶玉明的辩护人提出：1.原审判决认定在上诉人与被害人吴某开始交易时，上诉人就具有谎称有货源、伪造聊天记录等欺骗行为，属于认定事实不清，证据不足。2.上诉人应构成合同诈骗罪，且属于数额巨大，应在该量刑范围内量刑。3.上诉人虽然否认诈骗罪，但在上诉时承认合同诈骗罪，可以酌情考虑上诉人的认罪态度。经审理查明，2020年1月26日，被害人吴某因新冠肺炎疫情需要采购口罩，通过朋友介绍通过微信认识了上诉人叶玉明。叶玉明在没有供应口罩能力的情况下，仍与吴某达成口罩买卖交易，诈骗吴某共计人民币600780元。具体作案经过如下：1月26日、27日，吴某先后转账68500元到叶玉明提供的微信账号CXXX8（经核实，该微信账号系叶玉明的女朋友蒋某注册后由叶玉明使用），用于向叶玉明购买10万只口罩。1月29日，叶玉明通过微信以3500元的价格向易某购买了4000只口罩再以5600元的价格交付给吴某，让吴某误认为叶玉明有交付能力。1月31日，吴某又向叶玉明购买6000只口罩，并转账11100元到叶玉明提供的微信账号bXX********（经核实，该微信账号系叶玉明的前妻叶某注册后由叶玉明使用）。当天，叶玉明还虚构有30万只现货口罩的货源，继续诱骗吴某采购上述口罩，后吴某将295000元转账到叶玉明提供的郑某的银行账号中。2月1日，叶玉明又虚构有8.6万只现货口罩的货源，再次诱骗吴某采购上述口罩，后吴某将105780元转账到叶玉明提供的张某的银行账户中。2月2日，叶玉明虚构有9万只现货口罩的货源，诈骗吴某采购上述口罩，后吴某将126000元转账到叶玉明提供的黄某的银行账户中。期间，叶玉明注册了一个微信账号wXX********，还伪造与该微信账号的聊天记录截图及照片发送给吴某，先后以口罩生产厂家忙不过来、口罩被政府接管、财务交接需时等理由拖延交货和拒绝退款。2月2日17时许，叶玉明谎称在东莞市******接货，2月3日凌晨，叶玉明又谎称路上遇到检查继续拖延交货。当天0时许，叶玉明将微信账号wXX********注销，并将该账号推送给吴某，谎称该微信账号就是上家，继续拖延交货。后吴某等人发现无法联系上叶玉明，认为被骗，遂报案。公安机关于2月5日将叶玉明抓获。以上事实，有经原审当庭质证、认证的现场勘验材料，户籍材料、扣押清单、发还清单、聊天记录截图、情况说明、到案经过、账号信息、转账记录、手机开户信息、协助冻结财产通知书、银行流水等书证，被害人吴某的陈述及辨认笔录，证人蒋某、叶某、朱某、李某、易某的证言，上诉人叶玉明的供述和辩解等证据证实。关于上诉人叶玉明提出其没有虚构上家，诈骗被害人的相关上诉意见，经查：首先，证人蒋某、叶某证实本案用于收取被害人货款的两个微信账号均由叶玉明实际使用，腾讯公司出具的微信账号信息表也能够证实微信账号wXX********系以叶玉明的身份证注册，绑定的也是叶玉明的银行卡账户。被害人吴某也证实口罩交易一直是与叶玉明进行沟通联系，收款账号也由叶玉明提供，并未与叶玉明所称的上家或其他第三人联系。由此可见，涉案的多个微信账号均与叶玉明直接联系，但叶玉明对此未能作出合理解释，其辩解称前女友为报复其而故意冒充上家的理由与在案证据相悖。其次，蒋某还证实叶玉明想通过口罩交易牟利，但叶玉明始终没有找到货源，只能一直拖延交货，为了躲避他人催促交货，叶玉明还拉着蒋某搬家，后又将手机恢复出厂设置。蒋某还证实叶玉明没有口罩生产和经营的经历，都是通过网络联系口罩厂家的方式寻找货源。上述证据足以证实，叶玉明明知自己不能保证口罩货源，虚构自己能够提供口罩现货的事实，诱骗被害人支付货款，事后又以各种理由拖延交货，最终中断联系，因此叶玉明的行为已构成诈骗罪，上述意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人叶玉明及辩护人提出叶玉明的行为应构成合同诈骗罪的相关意见，经查，现有证据显示，未实施约定内容相关的经济活动，根本不存在任何筹备、管理、经营活动，叶玉明的犯罪行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪进行评价，上述意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶玉明以非法占有为目的，以虚构事实的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人叶玉明及其辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 李太平审判员 陈婉筠二〇二〇年十二月七日书记员 袁匡民相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。