安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖07民终1123号 上诉人（原审原告）：周爱巨，男，1975年7月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 委托诉讼代理人：钱一礼，铜陵市枞阳县周潭镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周爱平，男，1966年11月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 上诉人周爱巨诉被上诉人周爱平农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2020)皖0711民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日二审立案后，依法组成合议庭于2020年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人周爱巨及其委托诉讼代理人钱一礼，被上诉人周爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周爱巨二审上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判周爱平对自认的建房质量存在的问题及时修复、返工或按照改建价格赔偿5万元（待评估后变更）；2.一、二审案件受理费由周爱平负担。事实和理由：一审关于“被告在该问题清单上签字后，并且对瓦工施工存在的问题进行了修理”认定，没有证据支持。本案应系承揽合同纠纷。2014年3月23日周爱巨就自家房屋建设瓦工施工部分与周爱平签订《建房协议书》，约定包工不包料。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的前提是“使用中”，但周爱平自认的质量问题并非是处于“使用中”，而是使用前即未完工。周爱平诉讼外自认的质量问题，一审避而不谈。2017年1月26日，周爱巨、周爱平经核对一致确认存在的瑕疵需要修复、重作之处以周爱平签字认可的《周爱巨家房屋建造过程中出现的问题》。同时，根据《建房协议书》“前半部，中间起小脊瓦不浇制”约定，周爱平未按约施工。自认一旦做出，非经对方当事人同意，或者不能证明是当事人在受胁迫或者存在重大误解的情况下做出的意思表示且实际事实不符，不能被撤回。周爱平施工的问题如不返工，势必严重影响周爱巨的居住安全。根据《民用建筑设计统一标准》等规定，周爱巨的屋面排水坡度远大于该设计标准，必须纠正。同时，案涉房屋东山墙脊有一块瓷砖已经开裂呈掉落状，需要修复，否则存在重大安全隐患。综上，请求二审法院支持周爱巨的上诉请求。 周爱平答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周爱巨向一审法院提出诉讼请求：1.判令周爱平修理、返工、改建或赔偿损失5万元（待评估后变更）；2.案件受理费由周爱平负担。 原审查明，2014年3月23日，周爱巨（甲方）与周爱平（乙方）签订一份建房协议书，协议约定：甲方拟建楼房一幢，由乙方单包承建，具体达成协议如下：一、承建项目，1、自正负零开始到盖瓦为止的主体结构工程；2、内外墙水泥砂浆抹灰；室内砼地坪；4、前墙瓷砖面贴。二、承包价格：按滴水为界验收的面积计价。每平方米175元整。第三层檐口不得超过2.5米，后半墙只盖瓦不浇制；前半部，中间起小脊盖瓦不浇制，两边浇制不盖瓦。整个第三层一律按半层计价。三、安全：乙方在施工过程中要确保安全，如发生任何工伤事故与甲方无关，乙方负全部责任。四、付款方式：每完工一层预付1万元，盖瓦时预付1万元，经过验收以后，全部付清。协议签订后，周爱平依约进行施工，2014年底将承建的房屋交付给周爱巨，周爱巨对该房屋进行了装潢，并居住至今，后周爱巨未能按建房协议的约定给付建房款，周爱平多次催讨未果。2017年1月26日，周爱平去周爱巨家讨建房款，周爱巨列出周爱平在建造房屋中出现9个方面的问题，要求周爱平签字，周爱平在该问题清单上签字后，并且对瓦工施工存在的问题进行了修理。后周爱巨仅支付周爱平建房款5000元。2020年3月11日，周爱平诉至法院，要求周爱巨给付工程款42425元。2020年5月15日，法院一审判决：周爱巨给付周爱平建房工程款42425元。2020年6月5日，周爱巨诉至法院要求周爱平及时修理、返工、改建或赔偿损失50000元。 另查明：案件诉讼过程中，周爱巨申请对案涉房屋存在的质量问题返工、修复或改建价格予以评估，后安徽省建筑工程质量第二监督监测站于2020年9月16日向法院出具一份函，载明：“我站受贵院委托拟对周爱巨诉周爱平关于周爱巨就自家房屋建设瓦工施工部分纠纷一案进行鉴定。根据来函内容及鉴定申请人要求，现就评估内容及相关检测、评估事项告知如下：由于案涉房屋无设计图纸，且周爱巨、周爱平签订的《建房协议书》中对本次需要鉴定的项目无具体约定，因此我站无法对本次委托鉴定内容作出清晰明确的判断，故将贵院鉴定委托函及相关资料退还”。 原审法院认为，周爱巨、周爱平签订的建房协议书，约定周爱平为周爱巨建造房屋一套，涉案房屋于2014年12月完工并交付，周爱巨将该房屋进行了装潢，一直居住至今。现周爱巨诉至法院，主张房屋存在质量问题并要求周爱平重修并赔偿损失。但仅根据周爱巨提交证据，不足以证明房屋存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对周爱巨的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周爱巨的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由周爱巨负担。 二审庭审过程中，周爱巨提交了时间为“2017年元月27日”的收条一张，其本人手书有“今收到周爱巨人民币伍仟元整，余款待房屋质量修好结算”字样。周爱平陈述因其不太认得字，为了拿钱，签了名字和日期。因该收条在一、二审法院指定的举证期限后提交，且无客观不能的正当事由，对于该项证据，本院不予发表认证意见。 对于一审查明事实，周爱平没有异议。周爱巨认为，一审查明的“2014年底将承建的房屋交付给周爱巨，周爱巨对该房屋进行了装潢，并居住至今”不是事实，因房子还有一部分扫尾工程未完工，不算交付。但周爱巨亦陈述，其在房屋建造的当年年底装潢、入住。同时根据本院（2020）皖07民终507号生效判决书查明事实，“房屋于2014年10月竣工，后周爱巨在同年底对其房屋又雇请他人进行了装潢”等，对于周爱巨的该项异议，本院不予采纳。对于一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。本案中，周爱巨和周爱平于2014年3月23日签订《建房协议书》，周爱平于当年履行了房屋建造义务，周爱巨当年年底入住。截至周爱巨2020年6月5日提起房屋质量诉讼之时，房屋已经实际交付多年。 现周爱巨提出房屋存在应由周爱平承担瓦工施工责任的质量问题，其上诉认为，2017年1月26日抬头为《周爱著家房屋建造过程中出现的问题》的清单上，周爱平签有名字，应当成立自认。因该清单上周爱平只是署名，结合周爱平自身文化程度的实际情况，该清单不足以作为认定本案待证事实的依据。结合安徽省建筑工程质量第二监督监测站退还一审法院鉴定委托函及资料的意见，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定内容，一审法院认定意见正确，周爱巨该主张不能成立。 另，周爱巨关于本案系承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷的意见，因于本院生效判决认定意见及本案实际情况明显不符，其该上诉主张不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周爱巨的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人周爱巨负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  张庄女 审判员  姚爱玉 二〇二〇年十二月十八日 书记员  李海燕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……