广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2308号上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇木品轩家具厂，住所地广东省中山市沙溪镇浦头村圆山路**之一。法定代表人：邵正卫。委托诉讼代理人：吴深权，广东载誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵正卫，男，汉族，1980年3月20日出生，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：吴深权，广东载誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘运平，男，1979年1月19日出生，汉族，住江西省赣州市安远县。委托诉讼代理人：胡犇，中山驰鼎专利商标代理事务所专利代理人。上诉人中山市沙溪镇木品轩家具厂(以下简称木品轩家具厂)、邵正卫因与被上诉人刘运平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。木品轩家具厂、邵正卫委托诉讼代理人吴深权、刘运平委托诉讼代理人胡犇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。木品轩家具厂、邵正卫上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1707号民事判决；2.驳回刘运平的全部诉讼请求；3.刘运平承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审诉讼中，木品轩家具厂提交了方秋生的微信朋友圈记录，方秋生持续在2017-2020年发布了红木家具的推广信息，符合产品销售广告的性质特性，可以认为该朋友圈信息从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性，处于公开的状态。从方秋生的微信朋友圈信息可见，被诉侵权设计属于现有设计，不构成专利侵权行为。2.木品轩家具厂在本案专利申请日前已经生产、销售被诉侵权产品，具有先用权。刘运平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘运平向一审法院起诉，请求判令：1.木品轩家具厂、邵正卫立即停止生产、停止销售被诉侵权产品的侵权行为，销毁库存；2.木品轩家具厂、邵正卫赔偿刘运平的经济损失及因调查、制止侵权所支付合理费用共计人民币20万元。3.本案的诉讼费用由木品轩家具厂、邵正卫承担。一审法院查明以下事实：刘运平于2018年7月27日向国家知识产权局申请，名称为“沙发套件（1）”的外观设计专利，该专利于2018年11月30日获得授权，专利号为ＺＬ20183040××××.8（以下简称涉案专利）。该专利最近一期缴纳年费的日期为2019年6月10日。本外观设计系用作家具使用品，设计要点在于产品的整体外形设计，本产品成套使用，成套销售。最能表明本外观设计设计要点的图片为使用状态参考图。2019年6月21日，刘运平的委托代理人胡犇向广东省中山市香山公证处申请证据保全。当日，胡犇与公证人员来到位于广东省中山市建筑物，该建筑物门上标识有“木品轩家具”，胡犇以普通顾客的身份购买了家具一套（共七件）并付款，付款后现场取得《收据》一张及《中国银行固话支付交易凭条》一张。结束购买后，将上述所获物品及票据运至申请人的委托代理人胡犇指定处拍照后封存，其中公证书所附“中国银行固话支付交易凭条”载明：商户名为大涌镇木品轩家具，交易金额为29880元，转账流水号：0819625799301665，日期为2019年06月21日等；所附收据载明“今收到胡老板家具货款29880”等内容，并加盖中山市沙溪镇木品轩家具厂公章。前述公证处为此出具（2019）粤中香山第7481号公证书。一审庭审中，木品轩家具厂对上述公证书的真实性、合法性无异议，关联性不予确认，木品轩家具厂认为只有销售行为，否认存在生产行为。诉讼中，刘运平向一审法院提交了其公证购买的被诉侵权产品，共沙发套件六件。（如判决书附件二所示）当庭将被诉侵权产品与刘运平专利授权公告图片进行比对，刘运平认为套件1-6构成高度近似，从主视图看，两者套件1沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例相同，城墙型靠背及靠背上的大块玉石设计相同，套件2整体大小比例相同，整体设计风格相同，整体形状相似，套件3整体大小比例相同，整体设计风格相同，整体形状相似，套件4二者设计风格相似，整体形状相似，套件5主要相同点是城墙型靠背及靠背上的大块玉石设计相同，整体风格相似，套件6沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例相同，城墙型靠背及靠背上的大块玉石设计相同，产品整体设计风格相似。木品轩家具厂、邵正卫则认为：套件1不构成近似，理由如下：1.从主视图看，被诉侵权产品背后的雕花不同，左右侧扶手上面部分明显不同，涉案专利没有玉石镶嵌，被诉侵权产品有玉石镶嵌；左右两只脚拐角处支撑部分的雕花及形状明显不同。2.从后视图看首先中间部分的雕花侵权产品有雕花，涉案专利没有，背面的纹路明显不同，涉案专利是关于纹路比较圆滑的波浪型，而被诉侵权产品是成棱角的阶梯型。左右视图两只脚的拐角处支撑部分的雕花及形状明显不同。套件2不构成近似，主要区别在于涉案产品与专利图片四个角上方拐角处支撑部位的雕刻及形状不同。四个角下面花纹也不同。套件3与套件2的意见一致，同时套件3被诉侵权产品比涉案专利四个角中间多了一块板。套件4四个角的花纹与四个角上方拐角处的支撑部位的雕刻及形状不同，从主视图看抽屉上方的花纹有实质差异，从后视图看涉案专利后视图的抽屉位置的上方没有花纹，而被诉侵权产品有花纹。套件5-6的意见与套件1的意见一致。木品轩家具厂、邵正卫向一审法院提交了如下证据：1.（2019）粤中香山第11077号公证书,该公证书记载，邵正卫在该公证处公证人员的监督下操作自己所持的手机，查询“微信”内的相关内容，并有公证人员全程录像。邵正卫点击手屏幕“微信”图标，进入相应页面，进入“方秋生”朋友圈，查看“方秋生”所发表的朋友圈信息。在“方秋生”与2018年7月11日，12日发表的图片，公证人员进行了截图取证。2.（2019）粤中香山第13077号公证书,该公证书记载，曾洁在该公证处公证人员的监督下操作公证处提供的内部手机，查询“微信”内的相关内容，并有公证人员全程录像。曾洁点击手屏幕“微信”图标，进入相应页面，进入“方秋生”朋友圈，查看“方秋生”所发表的朋友圈信息。在“方秋生”与2018年7月11日，12日发表的图片，公证人员进行了截图取证。以上两份公证书拟证明刘运平的专利产品不具有新颖性。另外，本案“方秋生”于2018年7月11日，12日在朋友圈发布的沙发产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。3.专利无效宣告请求书、快递单，拟证明木品轩家具厂、邵正卫已向国家知识产权局专利复审委员会提起刘运平的专利无效。另查明，刘运平表示没有证据证实其案涉侵权行为受到的经济损失或木品轩家具厂、邵正卫侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿金额。对于合理费用及支出，刘运平以木品轩家具厂、邵正卫侵害其两项外观设计专利权为由，向一审法院提起本案与（2019）粤73民初1708号案件的诉讼，提交了金额为5000元的公证费发票一张，以及金额为20000元的诉讼代理费发票一张。刘运平主张上述费用在两案中共同分摊。再查明，木品轩家具厂为个人独资企业，投资人为邵正卫，成立于2012年09月24日，经营范围为加工、生产、销售家具。一审法院认为：刘运平是专利号为ＺＬ20183040××××.8、名称为“沙发套件（1）”的外观设计专利的专利权人，其有权提起本案诉讼。涉案专利合法有效，应受法律保护。任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。结合案件事实及双方当事人的争议，本案争议焦点可归纳为：一、被诉行为是否成立；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、木品轩家具厂、邵正卫主张的现有设计抗辩是否成立；四、本案的侵权责任如何承担。五、关于赔偿损失的问题。一、关于被诉行为是否成立刘运平主张木品轩家具厂、邵正卫实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。刘运平在木品轩家具厂、邵正卫的经营场所公证购买到被诉产品，木品轩家具厂、邵正卫亦承认被诉产品系其销售，故一审法院对此予以确认。木品轩家具厂工商登记的经营范围包含加工、生产、销售家具。本案中，被诉侵权产品是在木品轩家具厂的工厂内购买的。一审法院认为，结合公证书及交易记录，可以认定木品轩家具厂、邵正卫实施了制造、销售的被控侵权产品的行为。二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其中一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为沙发套件，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。将被诉侵权产品与授权设计专利进行比对，涉案专利有六件套，一审法院作出如下分析：一、套件1，主要相同点为沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例相同，城墙型靠背及靠背上的大块玉石设计相同。区别如下：1.被诉侵权产品扶手上表面有玉石，涉案专利产品没有；2.被诉侵权产品靠背玉石上方的雕花与专利产品对应位置的雕花不同；3.沙发靠背背面的雕花形状不同。二、套件2，主要相同点：整体大小比例相同，整体设计风格相同，整体形状相似。区别在于支撑腿与几台相接的拐角位置的类似三角形板上的花纹不同。三、套件3，主要相同点：整体大小比例相同，整体设计风格相同，整体形状相似。区别如下：1.被诉侵权产品支撑腿下端的连接杆内侧设置有台板，而涉案专利产品没有；2.支撑腿与几台相接的拐角位置的类似三角形板上的花纹不同，但这两个位置处于正常使用状态下不易观察到的位置。四、套件4，主要相同点为二者设计风格、整体形状基本一致。区别如下：1.抽屉的个数不同，涉案专利产品前后两侧均有两个抽屉，被诉侵权产品仅前侧有两个抽屉；2.平几上侧的雕花不同。五、套件5，主要相同点在城墙型靠背及靠背上的大块玉石设计、整体风格基本一致。区别如下：1.被诉产品扶手上表面有玉石，专利产品没有；2.被诉产品靠背玉石上方的雕花与专利产品对应位置的雕花不同；3.沙发靠背背面的雕花形状不同。六、套件6，主要相同点在沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例，城墙型靠背及靠背上的大块玉石设计，产品整体设计风格基本一致。区别如下：1.被诉侵权产品扶手上表面有玉石，涉案专利产品没有；2.被诉侵权产品靠背玉石上方的雕花与涉案专利产品对应位置的雕花不同；3.沙发靠背背面的雕花形状不同。一审法院认为，授权设计与被诉侵权产品整体形状基本相同。经比对，虽然存在上述区别点，其属于局部的差异，处于不易观察的位置。根据本案专利保护的设计要点在于产品的整体外形设计，而上述属于局部细微的差异一般消费者不会特别关注。因此，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。三、关于木品轩家具厂、邵正卫主张的现有设计抗辩是否成立的问题依照《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，涉案专利申请日为2018年7月27日，授权公告日为2018年11月30日。木品轩家具厂、邵正卫提交了（2019）粤中香山第13077号公证书，主张以2018年7月11日“方秋生”在“微信”朋友圈上发布的照片作为现有设计的对比文件。一审法院认为专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中，木品轩家具厂、邵正卫依照现有的证据材料无法证明“方秋生”在2018年7月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限是否为向所有朋友开放。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其根本上仍然有区别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，木品轩家具厂、邵正卫提供的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。故对该项现有设计抗辩，一审法院不予支持。四、关于侵权责如何承担的问题木品轩家具厂未经专利权人的许可，制造、销售了被诉侵权产品，侵犯了刘运平的涉案专利权，应当依法承担相应的民事责任。关于刘运平要求木品轩家具厂、邵正卫共同承担责任的问题，一审法院认为，根据《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，赔偿责任应当由木品轩家具厂承担清偿责任，不足以清偿的部分由投资人邵正卫承担。另外，刘运平主张木品轩家具厂、邵正卫销毁库存侵权产品的诉请，根据现有证据不足以显示木品轩家具厂尚存在库存侵权产品，对此该诉请，一审法院不予以支持。五、关于赔偿损失的问题一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于刘运平未提供证据证明权利人因侵权受到的损失以及木品轩家具厂、邵正卫的获利，一审法院综合考虑涉案专利权的类型及市场价值、木品轩家具厂侵权行为的性质与情节、经营规模、公证费及聘请律师出庭等合理开支，一审法院酌定木品轩家具厂赔偿经济损失及合理费用共150000元。对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于刘运平的诉讼请求得到部分支持，故本案一审诉讼费应由刘运平、木品轩家具厂、邵正卫分担。刘运平所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条，判决:一、木品轩家具厂于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害专利号为ＺＬ20183040××××.8、名称为“沙发套件（1）”的外观设计专利权产品的行为；二、木品轩家具厂于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿刘运平经济损失及合理费用共计150000元，对木品轩家具厂不足以清偿的部分，由邵正卫补充清偿；三、驳回刘运平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4300元，由刘运平负担537元，木品轩家具厂、邵正卫共同负担3763元。（经刘运平同意，木品轩家具厂、邵正卫需负担的诉讼费部分由其迳付刘运平，一审法院不再另行退收）。二审诉讼期间，木品轩家具厂、邵正卫向本院提交两组新证据，第一组证据为编号为0001410和0001081的两份购销合同，该两份购销合同的抬头均为“创煌木品轩红木家具有限公司”，拟证明在本案专利申请前，木品轩家具厂已经在销售被诉侵权产品；第二组证据为方秋生微信朋友圈的所有发布信息，拟证明被诉侵权设计早在本案专利申请日之前已经公开。刘运平质证认为，第一组证据的出货单没有原件，对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可；对第二组证据的真实性予以确认，但对关联性、合法性不予认可。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审中经现场核验，“方秋生”朋友圈于2017年至2020年间发布大量家具图片，图片文字介绍中记载“新中式！新选择”“风雷益-半山水新中式，红博城展会形象店欢迎您”“东非酸枝畅销款：荷花圆台1.38米、1.58米现货”“最近畅销款东非酸枝茶台”“酸枝摇椅清凉价”等内容，此外，该朋友圈中还展示有若干串珠、摆件、茶壶等信息。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.木品轩家具厂、邵正卫的现有设计抗辩是否成立；2.木品轩家具厂、邵正卫的先用权抗辩是否成立。一、关于木品轩家具厂、邵正卫的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”故判断木品轩家具厂、邵正卫现有设计抗辩是否成立，应先判断其提交的证据是否符合现有设计对比文件的形式要件。木品轩家具厂、邵正卫以微信用户“方秋生”于2018年7月11日在其朋友圈发布的照片作为现有设计对比文件。本院认为，随着微信的推广应用，其功能早已不限于仅作为好友之间交流、分享信息的聊天工具，尤其是在微商群体出现后，微信朋友圈的营销功能以及产品推广功能日渐凸显，甚至有部分微信朋友圈已成为互联网营销推广平台。对于该类微商群体而言，即使有个别用户对添加好友仍会设置验证信息，但无碍其希望朋友圈发布的营销推广信息能在好友间传播知悉，进而被转发扩散至好友以外不特定第三人，从而创造更多交易机会，获取更大商业利益的主观愿望。故在双方当事人均未有直接证据证实朋友圈信息上传时公开权限的情况下，判断上述信息是否能为不特定公众获得并知悉，可以根据该朋友圈所有者的身份、朋友圈所承载的功能及展示状态等案件事实，结合日常生活经验法则作出推定。本案中，刘运平对用户名为“方秋生”的微信朋友圈真实性予以认可。从该朋友圈可见，其于2017年至2020年间发布大量家具图片，图片文字介绍中记载“新中式！新选择”“风雷益-半山水新中式，红博城展会形象店欢迎您”“东非酸枝畅销款：荷花圆台1.38米、1.58米现货”“最近畅销款东非酸枝茶台”“酸枝摇椅清凉价”等，此外，该朋友圈中还展示有若干串珠、摆件、茶壶等信息，表明该微信用户在其朋友圈发布各项商品的目的即为通过朋友圈向第三方推销产品。结合直至二审庭审时，该朋友圈仍能被随意查看、搜索近几年发布内容的事实，可以推定该用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间并未作出特别限定具有高度可能性。故“方秋生”于2018年7月11日在其朋友圈发布的照片构成专利法意义上的公开，且公开时间早于涉案专利申请日，依法可作为现有设计对比文件。将对被诉侵权设计与该现有设计进行比对可见：1.套件1，两者均为单人沙发，二者整体形状相同，沙发座板、沙发腿、扶手和靠背的形状、大小以及相互之间的比例设计相同，且扶手的阶梯状设计、靠背的城墙型设计以及扶手与靠背位置的圆形装饰设计等设计细节方面也相同；2.套件2，二者均方形角桌设计，二者各部件大小比例、形状设计均相同，且桌腿呈现的内钩状设计以及桌体上部中间的圆形装饰设计等细节部分也相同；3.套件3，两者均为方形角桌设计，二者在整体设计风格、各部件的具体形状设计以及排布方式、大小比例均相同；套件4.二者均为长方形茶几，二者整体形状相同，茶几高度、桌面与桌腿之间大小、比例等方面均一致，且桌腿的弧形设计、桌体正面两个圆形装饰设计等细节方面也相同；5.套件5，两者均为双人沙发，二者在沙发座板、沙发腿、扶手和靠背的形状、相互之间的大小比例等各方面的设计均相同，且扶手的阶梯状设计以及靠背的城墙型设计以及扶手及靠背位置是圆形装饰设计也相同；6.套件6，两者均是三人沙发设计，二者在座板、沙发腿、扶手和靠背的整体形状、相互之间的位置、大小以及比例方面的设计均相同，且扶手的阶梯状设计、靠背的城墙型设计以及扶手和靠背位置的圆形装饰设计等设计细节也相同。综上所述，本院认为，虽然公开的现有设计比对图片中有部分设计细节没在图片中展示，但这些未展示的设计大多是在正常使用时不容易被观察到的部位，不会对视觉效果产生显著影响，反而在对比文件中可以观察到的设计对于视觉效果的影响更为显著，而这些已经公开展示的设计与被诉侵权设计完全相同，即便未公开的部分存在个别差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉设计与本案在先设计在整体视觉效果上也不会存在实质性差异，故木品轩家具厂、邵正卫的现有设计抗辩成立，本院予以支持。由于木品轩家具厂、邵正卫的现有设计抗辩成立，不构成侵权，故本院已无论述其他争议焦点之必要。综上所述，上诉人木品轩家具厂、邵正卫的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1707号民事判决；二、驳回刘运平的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费3300元，均由刘运平负担。中山市沙溪镇木品轩家具厂、邵正卫已向本院预交二审案件受理费3300元，其多预交的案件受理费3300元，由刘运平径付中山市沙溪镇木品轩家具厂、邵正卫。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  李金娟二〇二〇年十二月四日书记员  郑斯明附件一：专利授权公告图片套件1主视图套件2主视图套件3主视图套件4主视图套件5主视图套件6主视图使用状态图附件二：被诉侵权产品图片套件1主视图套件2主视图套件3主视图套件4主视图套件5主视图套件6主视图