江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2706号上诉人（原审原告）：赵根招，女，1952年3月17日出生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：康润梅，江西共创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭建中，男，1974年2月10日出生，汉族，住吉安市青原区。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道**南昌市新地中心办公酒店公寓5301、5302、5303、5306、5308，统一社会信用代码91360125MA35J20D2W。负责人：钟浩，经理。上诉人赵根招、彭建中因与原审被告中华联合财产保险股份有限公司江西分公司（除判决主文外以下均简称中华联合财保江西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵根招上诉请求：1.依法核增原判第二项，增加彭建中向赵根招赔偿误工费20400元；2.一、二审案件受理费由彭建中负担。事实和理由：赵根招为农村居民，虽已满60周岁，但其没有退休工资，常年在外务工，近两年受雇于蔡道成，从事绿化园林、种植蔬菜等工作，而且赵根招正是下班途中发生案涉交通事故。一审中，出庭作证的蔡道成证实赵根招受雇于他，该证人证言系直接证据，有较强的证明效力，能够证实上诉人在务工的事实。交通事故发生前，赵根招的身体非常硬朗，具备劳动能力且实际从事劳动，本次交通事故给其造成了误工损失，应当计算误工费。一审法院驳回赵根招的误工费20400元，有失公允，请求二审法院依法改判，支持赵根招的上诉请求。彭建中辩称，一审判决不支持赵根招的误工费正确。中华联合财保江西分公司未作答辩。彭建中上诉请求：1.一审撤销原判，在原判基础上核减彭建中的赔偿金额14147元；2.一、二审案件受理费由赵根招负担。事实和理由：1.依法核减精神抚慰金4000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条明确规定精神损害赔偿数额的确定因素。吉安经济并不发达生活水平不高，彭建中对事故发生并非故意，亦未获利，家境困难，已赔付的款项部分还是外借，原判酌定的16000元精神抚慰金过高，应核减4000元。2.依法核减出院后护理费10147元。先不论赵根招的伤残7级是否偏高，但其出院后与住院期间不同，理应有一定生活自理能力，护理依赖程度肯定不是100%，具体程度大小司法鉴定本应确定，且举证司法鉴定的责任在赵根招，既然司法鉴定必须明确而实际未明确护理依赖程度，赵根招应承担申请重新鉴定的责任。为减少诉累，在赵根招没有重新鉴定的情况下，按照公平原则，出院后以50%作为护理依赖最为合理，所以赵根招出院后的146天的合理护理费应为139元/天×146×50%=10147元，即在原判基础上核减10147元。赵根招辩称，彭建中要求核减精神抚慰金4000元无事实和法律依据，不应被支持。赵根招出院后的情况比住院期间更糟糕，生活完全依赖家人的护理。一审庭审中，法官询问彭建中是否就“护理依赖提出重新鉴定”，彭建中明确不申请重新鉴定。一审判决根据赵根招的实际情况及法律的相关规定判决彭建中赔偿护理费31003.95元并无不当。现彭建中又提出反言，提出核减护理费10147元的上诉请求于法无据，应予驳回。中华联合财保江西分公司未作答辩。赵根招向一审法院起诉请求：1．判令彭建中赔偿赵根招各项损失共计208283.4元{其中医疗费92180.2元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费1740元（58天×30元／天）、营养费6120元（204天×30元／天）、误工费20400元（100元／天×204天）、护理费28160元[（200元／天×28天）+（140元／天×160天）]、残疾赔偿金82139.2元（15796元／年×13年×40%）、精神损害抚慰金20000元、交通费480元、鉴定费3000元、残疾辅助器具费2064元，合计261283.4元，已品除彭建中和中华联合财保江西分公司已支付的53000元及彭建中垫付16天的护理费3160元}，中华联合财保江西分公司在保险赔偿限额内承担赔偿责任；2．本案一审案件受理费、保全费由彭建中、中华联合财保江西分公司负担。一审法院认定事实：2019年11月5日18时00分许，彭建中驾驶赣Ｄ×××**中型自卸货车在青原区“吉丰蔬菜基地”内道路行驶超过前方行人刘秀英、赵根招时，车辆挂到道路上空钢管架导致钢管架坠落致行人刘秀英、赵根招受伤，车辆及钢管架受损的道路交通事故。经交警部门认定，赵根招不负此次交通事故的责任，彭建中负此次交通事故的全部责任。赵根招受伤后立即被送往吉安市中心人民医院住院治疗58天，于2020年1月2日出院。赵根招住院期间花费了医疗费84563.9元及救护车费100元，其中中华联合财保江西分公司垫付了医疗费10000元、彭建中支付了医疗费43000元。出院后至2020年5月6日期间，赵根招因病情需要在吉安市中心人民医院进行门诊诊查，共花费医疗费4797.6元。赵根招住院前期由护工郭细招护理了44天，花费了8760元（其中彭建中支付了16天的护理费3160元，赵根招自付了28天的护理费5600元），后期14天由其丈夫、儿子轮流护理。因病情的需要，赵根招分别在2019年11月5日花费157元购买了护理日用品，在2019年12月19日花费1350元购买了踝足矫形器，在2020年3月5日花费714元购买了轮椅等辅助器具。2020年2月6日，吉安市公安局青原交警大队委托江西吉安司法鉴定中心对赵根招的损伤程度、伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费进行鉴定。2020年5月27日，江西吉安司法鉴定中心对上述委托事项进行鉴定，结论为：赵根招损伤程度为重伤二级；伤残等级为七级；误工期、护理期、营养期均从受伤之日起至评定伤残前一日，后续医疗费用为人民币伍仟元整（不含鉴定费，外伤性癫痫需待治疗终结满一年后视恢复情况另行评定）。赵根招为此支付鉴定费3000元。为了治疗伤情，赵根招还花费了交通费480元。另查明，赵根招系农业家庭户口，户籍住址为吉安市青原区。彭建中驾驶的赣Ｄ×××**中型自卸货车在中华联合财保江西分公司投保了交强险，此次交通事故发生在保险期间。一审法院认为：彭建中驾驶赣Ｄ×××**中型自卸货车造成赵根招受伤的道路交通事故，经交警部门认定，赵根招不负此次交通事故的责任，彭建中负此次交通事故的全部责任。该事故责任划分符合案件客观实际，予以认定。赵根招要求彭建中、中华联合财保江西分公司赔偿其医疗费、护理费等各项损失的诉讼请求合法有据，一审法院核实后予以支持。因赵根招已年满67周岁，属于法律意义上丧失劳动能力的人员，并且其未提交充分证据形成完整的证据链证明其尚在务工的事实，故其主张误工费于法无据，一审法院不予支持。因赵根招住院前期由护工护理，护理费8760元已实际支出，其住院后期由其丈夫、儿子轮流护理，出院后其伤残等级经评定为伤残七级，需要人员护理，护理期自受伤之日起至定残前一天，且彭建中、中华联合财保江西分公司未提出护理依赖程度的鉴定申请，故赵根招主张的护理费可参照2019年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资50744元／年标准计算204天为31003.95元［（50744元／年÷365天×160天）＋8760元］。赵根招主张的残疾赔偿金可参照2019年农村居民人均年纯收入15796元／年的标准计算13年为82139.2元（15796元／年×13年×40%）。赵根招主张精神损害抚慰金20000元标准过高，鉴于赵根招因此事故致伤残七级，给其及家人精神上造成了痛苦，考虑侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等综合情况，一审法院酌定赵根招的精神损害抚慰金为16000元。参照《江西省2019年度统计数据》的有关规定和赵根招的诉讼请求，一审法院核定本案交通事故造成赵根招的医疗费等各项损失合计237165.65元［其中医疗费89461.5元（84563.9元＋100元＋4797.6元）、护理用品157元、残疾辅助器具费2064元（1350元＋714元）后续治疗费5000元、护理费31003.95元、住院伙食补助费1740元（30元／天×58天）、营养费6120元（30元／天×204天）、残疾赔偿金82139.2元、精神损害抚慰金16000元、交通费480元、鉴定费3000元］。因彭建中驾驶的赣Ｄ×××**中型自卸货车在中华联合财保江西分公司仅投保了交通事故责任强制险，赵根招因此次事故所造成的损失由中华联合财保江西分公司在交强险责任限额范围内先行赔付。交通事故责任强制险的限额是122000元（其中包含伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额为2000元）。赵根招的医疗费等各项损失已超出该保险医疗费用和伤残赔偿限额，由中华联合财保江西分公司在交通事故责任强制险医疗费用和伤残赔偿限额合计120000元内全部赔偿给赵根招，品除其已支付赵根招医疗费10000元，其尚应赔偿赵根招110000元。赵根招的剩余损失117165.65元（237165.65元－120000元）由彭建中赔偿，品除其已支付的46160元（43000元＋3160元），尚应赔偿赵根招医疗费、鉴定费等各项损失合计71005.65元（117165.65元－46160元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司江西分公司在交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿赵根招医疗费等各项损失合计110000元；二、彭建中赔偿赵根招医疗费、鉴定费等各项损失合计71005.65元；三、驳回赵根招的其他诉讼请求。上述给付款项，限被告在本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4430元减半收取2215元，由彭建中负担。二审期间，上诉人赵根招向本院申请了刘秀英、匡某两位证人出庭作证，拟证明赵根招长期在外务工及日工资情况等。经上诉人彭建中质证，认为两位证人均只口头陈述没有书面材料予以佐证，对其证言均不予认可。本院经审查认为，刘秀英、匡某的证言与一审庭审中赵根招申请出庭作证的蔡道成对每日工资的金额、工资结算等说法不一，并不能达到其证明目的，且该两份证人证言也均不属于法律规定的新证据，故对该两份证人证言本院均不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：综合上诉人赵根招、彭建中的上诉理由及各自的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审认定的护理费是否正确？2.一审认定的精神损害抚慰金是否正确？3.赵根招的误工费诉请是否应当支持？关于赵根招的护理费问题。彭建中上诉认为赵根招出院后理应有一定自理能力，因未提供证据予以证实，依法应承担相应的法律后果。赵根招一审提供的鉴定意见书中明确其护理期“从受伤之日起计算至评定伤残前一日”，彭建中认为应按照50%的护理依赖计算赵根招出院后至定残前一日的护理费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，该举证证明责任在彭建中而非赵根招。况且一审庭审中，彭建中一方明确不申请护理依赖程度鉴定。因此，上诉人彭建中关于核减护理费的上诉理由不能成立。关于精神损害抚慰金过高的问题。上诉人赵根招因交通事故致残，给其本人生活乃至家庭都带来极大不便及精神上的重大打击，一审法院综合考虑其伤残等级及事故责任酌定16000元并无不当，上诉人彭建中关于一审认定精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立。关于上诉人赵根招的误工费是否应予支持的问题。赵根招已经年满67周岁，并非劳动法和劳动合同法意义上的劳动者。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”赵根招在一、二审请求出庭作证三位证人所提供的证人证言并不完全一致，且证人匡某与赵根招存在亲戚关系，该三位证人的证词难以证实赵根招在此次交通事故前具有较为稳定的收入。因此一审法院对赵根招误工费的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人赵根招、彭建中的上诉理由均不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费465元，由上诉人赵根招负担310元，由上诉人彭建中负担155元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年十二月十一日书记员  龚带娣