广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22958号上诉人（原审被告）：广州高雅房地产开发有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道北大一大街**。法定代表人：王渝旋，职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马晓艳，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏，广东广悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州城市电力工程有限公司，，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中路****法定代表人：陈樟锷，职务总经理。委托诉讼代理人：陈婕，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人广州高雅房地产开发有限公司（以下简称高雅公司）因与被上诉人广州城市电力工程有限公司（以下简称城市电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高雅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.依法改判高雅公司向城市电力公司支付北区工程余款2183969.94元；3.依法改判高雅公司向城市电力公司支付南区工程余款37689元；4.依法改判驳回城市电力公司的其他诉讼请求。事实与理由：1.一审判决查明事实错误，南区工程未支付工程款应为37689元，并非一审判决认定的185800元，应予以改判。2.一审判决适用法律错误，《永电工程合同》事实上已经过双方实际行为终止。本案工程款的争议是对协议终止后已完工工程的结算争议，一审判决在《永电工程合同》事实上已经终止后，又判决合同解除，存在明显错误。高雅公司和城市电力公司已通过事实行为终止《永电工程合同》。一审判决对于双方已事实终止的《永电工程合同》，适用《合同法》第九十四条判决合同解除，显然是适用法律错误。3.高雅公司没有违约行为，案涉应付未付工程款长期没有结算也并非高雅公司原因导致，而是因城市电力公司无理提出高额增量工程及各项虚高工程款导致。高雅公司已通知城市电力公司按中量公司出具的《关于大一山庄项目永久用电工程结算审核成果文件》支付和结算工程款，而城市电力公司不予接受和领受款项，故高雅公司不应承担违约责任，一审认定高雅公司应向城市电力公司支付违约金错误，应予以改判。本案案涉工程为总价包干，工程不存在高雅公司要求的设计变更及超范围施工情形，实际上不存在合同约定增减工程量的情况，双方关于应付工程款争议系因城市电力公司原因导致，高雅公司不存在违约责任。4.高雅公司不存在违约行为，也不应承担违约责任。城市电力公司没有提供任何证据证明其存在人工停窝工损失，一审判决认定高雅公司应按南区工程包干价的10%、总包干价的4.47%即871111元向城市电力公司支付人工、窝工、停工损失费，没有事实和法律依据，应予以撤销该判项。一审判决未查明案件事实，适用法律错误。本案中，高雅公司与城市电力签订了《永电工程合同》，施工过程中双方终止合同，对完工工程进行结算。高雅公司以最大的诚意与城市电力公司核对工程量，并在城市电力公司提出无理要求的情况下，仍然与其保持沟通，依法委托第三方机构对成果进行审核确认并通知其前来结算领款。本案工程款之所以产生争议，并非高雅公司恶意拖欠，而是因城市电力公司提出无理的增加工程量等要求导致。经过本次诉讼，城市电力公司最终确认了中量公司出具《关于大一山庄项目永久用电工程结算审核成果文件》，也进一步印证了其额外支付工程款的主张是没有事实和法律依据的。城市电力公司辩称：1.城市电力公司一直认为高雅公司应支付的案涉工程北区及南区工程余款本金应按照城市电力公司诉请的数额，之所以最终同意让步按照北区完成的工程造价10300402.64元及南区完成的工程造价911800元来计算，是因为考虑到本案从立案至今已超过两年时间，诉讼进程缓慢，为减少时间和精力的投入，也为了本案的顺利进行，才同意在诉请数额上作出让步，属于城市电力公司行使自身的民事权利，绝非高雅公司所述城市电力公司认可中量公司上述《关于大一山庄项目永久用电工程结算审核成果文件》。城市电力公司对于2017年7月31日的《关于大一山庄项目永久用电工程结算审核成果文件》由始至终是不认可的。该审核是高雅公司单方面申请的，双方诉讼前并无共同委托有关机构、人员对建设工程出具咨询意见，该份审核结果文件不得适用于本案。案涉工程是总包干价，无单方面申请审核的必要。上述文件中所提到的评审依据包括了《补充协议》，但双方就案涉工程并未签署《补充协议》，可见高雅公司提供的资料不真实。《审核结果确认表》只有所谓审核机构的盖章，没有施工单位的工作人员签名及盖章，更没有高雅公司作为建设单位的工作人员签名及盖章、日期。《计算表》中没有发包人、承包人的签名，没有编制时间和复核时间，不符合文件成立的要件。文件封面的落款时间是2017年7月31日，且根据该份文件中广东中量工程投资咨询有限公司是采用“全面审查法”，但另案已经确认案涉部分工程在2016年8月25日至2016年9月25日期间已被摧毁，无法进行全面审查。城市电力公司已完成的北区部分工程对应的工程款金额为10453418.76元(即尚有余款2370371.44元未支付)，该数额由高雅公司的工作人员徐凯荣于2017年3月29日在城市电力公司于2016年4月27日提交的《大一山庄项目永久用电工程中途结算书》上予以签名确认，高雅公司在一审庭审过程也确定已收到该份中途结算书。综上，该份文件错漏百出、严重失实，不得作为定论使用。2.城市电力公司诉请解除《大一山庄项目永久用电工程合同》，一审法院作出解除合同的判决，符合法律规定，不存在适用法律错误的情况。高雅公司错误地将“合同终止”与“合同解除”认为是并列关系。本案中，高雅公司迟延履行支付工程款(进度款)的义务，并在城市电力公司多次催告之后在合理期限内仍未履行，该行为符合法定解除的条件。案涉合同第15.2条的约定“因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的直接损失。”该条款是双方针对解除合同的条件而作出约定，高雅公司在2015年8月13日及2015年9月2日发出的工作联系单的内容，就是其单方面要求城市电力公司暂停施工，且至今未通知城市电力公司复工，因此城市电力公司行使合同解除权符合法律规定。城市电力公司直接以起诉的方式解除合同，所以一审法院判决案涉合同自解除合同的诉讼请求送达给高雅公司之日(即2018年12月11日)解除得当。3.高雅公司存在违约行为，应承担相应的违约责任，案涉合同解除不影响城市电力公司追究高雅公司的违约责任。高雅公司称城市电力公司长期拒绝领受工程款无事实依据。本案中，高雅公司于2015年9月2日向城市电力公司发函，要求其尽快提交结算资料。城市电力公司收到通知后，多次提交资料但高雅公司不予理睬。直到2017年3月，高雅公司收到律师函后才与城市电力公司开会，最终在2017年3月29日由高雅公司工作人员徐凯荣对北区已完成工程结算价、迁移箱变工程结算价、北区发电机电缆工程结算价、南区已完成部分工程结算价进行签名确认，但是至今仍未支付对应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2014年2月1日施行)第十八条的规定，双方没有约定明确的答复期限，所以应认为约定期限为28日。从城市电力公司于2015年9月2日第一次提交结算资料至今已经三年多，高雅公司在一审庭审过程中已确定收到城市电力公司提交的《中途结算书(2016年4月25日编制)》是2016年4月27日，就算从其确定收到结算资料的2016年4月27日算起，显然也是超过了法律允许的适当履行期限。自高雅公司工作人员徐凯荣在2017年3月29日对其中几个款项的数额确定之日算起，显然也是超过了法律允许的适当履行期限。徐凯荣已经在2017年3月29日对北区已完成工程结算价、迁移箱变工程结算价、北区发电机电缆工程结算价、南区已完成部分工程结算价进行签名确认了，这是无争议的款项，高雅公司应该支付，但是其怠于支付，且在部分北区工程、全部南区工程被摧毁之后的2017年7月31日委托中量公司对案涉工程造价作出全面审核，显然是为了达到少支付、拖延支付工程款额目的。根据《合同法》第98条的规定，违约方并不能因合同终止而不承担违约责任，也就是说合同终止不影响当事人请求损害赔偿的权利。高雅公司存在违约行为，案涉合同解除不影响城市电力公司追究其违约责任。北区工程增加的低压电缆工程量已经双方工作人员现场核对并签名确认，在高雅公司不承认的情况下，城市电力公司依照法律规定申请鉴定，由于鉴定机构资质的问题而发生鉴定障碍，这并非城市电力公司原因导致，城市电力公司基于不影响诉讼进程的考虑，才决定暂时撤回该项诉讼请求。这不能作为高雅公司少支付、拖延支付己确定的工程款的理由。4.高雅公司除了应赔偿迟延支付工程款导致的损失外，由于其单方暂停合同履行并要求城市电力公司撤离场地，给城市电力公司造成了窝工的损失，其应当赔偿。本案中，发生中途停建的原因在于高雅公司自身调整规划，是其作为发包人单方面决定并要求城市电力公司停止施工的，且其在一审庭审中明确表达了其于2015年8月13日的函件仅是要求城市电力公司停工，以后还有机会复工，但是停工至今超过三年，其一直未通知复工，其作为发包人单方面终止合同的履行，给城市电力公司造成了严重的损失，其应就单方面决定停工的行为作出赔偿。综上，一审法院判决高雅公司向城市电力公司支付窝工损失，符合法律规定，依法有据。城市电力公司向一审法院起诉请求：1.判令解除城市电力公司、高雅公司于2013年10月8日签订的《大一山庄项目永久用电工程合同》；2.判令高雅公司向城市电力公司支付大一山庄项目永久用电工程北区工程余款2370371.44元及违约金（自2014年5月9日起按照每日万分之五计算）；3.判令高雅公司向城市电力公司支付大一山庄永久用电工程南区工程已完成部分的工程余款223489元及违约金（自2015年8月14日起按照每月万分之五计算）；4.判令高雅公司向城市电力公司赔偿人工停窝工费损失3920400元；5.判令高雅公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、合同概况2013年10月8日，高雅公司与城市电力公司签订《大一山庄项目永久用电工程合同》，约定：1、工程名称及地点1.1工程名称：大一山庄项目永久用电工程（以下简称本工程）1.2建设地点：广州市白云区新广从路东侧原白云种鸡场地段。2、工程内容及范围大一山庄项目永久用电工程范围包括但不限于下列内容：2.1永久用电方案设计、施工图深化设计、设计送审与设计修改；2.2高、低压电源电缆的敷设及电缆沟等土建工程及相关辅助工程（包高压供电环网工程）；2.3开关房、变电房、高、低压配电房等的所有相关电气设备安装及连接线的敷设；电房内照明设备和电气、接地系统的安装和调试；2.4开关房、综合房、变电房、高、低压配电房等的土建工程及相关辅助工程；2.5公共部分安装范围至低压配电柜，小区住宅安装范围至每栋户内总电箱的总开关上进线（含接线）；2.6发电机的供货安装及发电机房内的相关设备不属于本工程范围，但须负责方案设计、配合并协助完成发电机与市政电低压柜的线路联接和自动切换调试；2.7工程的负荷申报、方案审批、工程设计、报建批复、道路开挖和修复、材料设备的供货及安装、工程施工、验收合格、装表通电等一切（手续）费用和协调服务等工作。2.8负责对甲方的专业人员或甲方委托的物业公司专业人员进行各个系统操作、维修、保养及紧急处理程序的培训。2.9北区原已施工的电缆管，乙方如在电缆敷设施工过程中，因原有电缆损坏不能使用的，由乙方进行管道的修复及疏通，费用由甲方负责，最后由乙方负责供电工程的整体竣工验收。3、合同价格本工程合同价格总价包干的含税工程价为：（人民币）1950万元。其中北区包干总价10758890元，南区包干总价8741110元。本合同包干总价不论材料市场价格波动及其它任何原因要求都不能增减工程费用（如因甲方要求设计变更及现场非乙方施工范围而要求乙方施工的除外）。4、付款方式4.1合同生效后，乙方负责办理用电报装手续，供电局批出《供用电方案协议》后，甲方15个日历天内支付合同总价的10%作预付款。4.2图纸送审及北区电缆管沟及电房土建完成后，经甲方验收合格后15个日历天内，乙方支付乙方北区包干总价20%的工程款。4.3北区工程的全部设备进场安装完毕后（变压器、高低压配电柜等），经甲方验收合格后15个日历天内，甲方支付乙方北区包干总价40%的工程款。4.4北区工程全部完工，通过政府相关部门验收合格后，送电前，甲方支付乙方北区包干总价27%的工程款。4.5图纸送审及南区电缆管沟及电房土建完成后，经甲方验收合格后15个日历天内，甲方支付乙方南区包干总价20%的工程款。4.6南区工程的全部设备进场安装完毕后（变压器、高低压配电柜等），经甲方验收合格后15个日历天内，甲方支付乙方南区包干总价40%的工程款。4.7南区全部工程完工，通过政府相关部门验收合格后，送电前，甲方支付乙方南区包干总价27%的工程款。4.8合同总价的3%为质保金，质保期一年（自甲方验收合格算起），质保期满后30个日历天内，乙方完成质保期内的保修责任后，甲方将余下的质保金返还（无息）给乙方。4.10因乙方的原因造成工期延误，甲方有权相应推迟支付相关的进度款，直至乙方在后续的工期中弥补前期已延误的时间，且保证整体工程验收时间不受影响为止。5、承包方式5.1本工程采用总价包干，包括完成本工程所有包工、包料、包设备、包工期、包质量、包设计方案深化及优化、包送电、包安全生产、包管理费、包利润、包税金、包文明施工、包调试与测试、包试运行、包竣工验收、包材料和设备检验及试验、包培训、包质保期内工程质量保修、包现场组织和协调，包因验收不能通过所需要发生的整改费用等全部费用。5.2本合同包干总价包括乙方负责做好相关电力部门的沟通和协调工作，完成本项目的相关报批、报建手续；办理市政道路开挖、修复及相关所有手续；办理本项目的用电专项报建和验收手续，报验收、包竣工资料收集整理、确保项目通过用电验收合格等全部费用。就本合同项下工程，无论相关电力部门亦或相关政府部门要求甲方或乙方交纳的所有费用全部由乙方从本合同总价中支付承担。5.3乙方须承担本工程所有材料、机械、人工费等的政策性调整和市场价格变化之风险，不因市场变动或政府部门颁布的对其价格调整的指导性文件而要求调整合同总价。5.4本工程施工及临设用水用电均为商业用水、用电，乙方须安装好水电计量表，总表损耗按用水用电量比例分摊，在每次支付工程款时扣除。6、增加工程及变更项目计价规则工程项目施工期间和结算时，由设计变更产生的工程项目及合同清单报价表没有的项目，视为新增项目，按以下顺序确定价格：6.1原合同有相同单价的按照原合同单价执行。6.2原合同有多个类似价格的按最低价格执行。6.3原合同无此价格的，由乙方向甲方按市场综合单价报价给予甲方审核，以乙方认可的甲方审核价格为最终结算价，如果乙方对甲方审核单价不认可，甲方有权以同等价格另行发包。6.4甲方对此项目的设计变更或设计增加项目，乙方应无条件配合甲方施工，不能以甲方未审核价格或审核价格低为由拒绝施工，如果发生以上情况甲方有权另行分包增加或变更项目，费用由乙方承担，从进度款中扣除；如果发生上述乙方不配合情况达十个日历天，甲方可发出书面警告通知书，乙方在收到警告通知书之日起十个日历天内仍不配合的，甲方有权解除本合同，乙方应按本合同第12条约定承担违约责任。7、工期与验收7.1北区：2014年3月15日前完成通过供电局验收手续并送电。7.2南区：2014年10月15日前完成通过供电局验收手续并送电。7.3本合同中的表后至每栋户内总电箱的总开关上进线等所有工程内容须在2014年12月31日前全部完成，并确保通过甲方及供电局等部门验收。8、双方责任8.1甲方责任：8.1.1向乙方提供有关工程的技术资料和政府有关部门审批资料及文件，如电房的土建图纸和结构资料，城建规划部门的审批文等。8.1.3按照合同及时向乙方支付工程预付款、进度款。8.2乙方责任：8.2.1严格按照供用电合同书进行设计和施工，电气及土建设计图应送甲方预审，然后再送电力部门审批。8.2.9乙方须接受甲方对本工程的设计变更、施工安排及监管。乙方必须严格按本合同履行合同义务，合同履行过程中对甲方提出的整改意见乙方应予执行，否则，甲方有权暂停支付或相应扣减工程款，乙方不得中止对本合同的继续履行。乙方逾期执行甲方整改意见达10日或乙方经整改仍达不到甲方要求，甲方有权解除本合同，乙方按本合同第12.1条的约定承担违约责任。（但甲方提出的设计变更及整改意见须符合供电局验收规范要求）。12.2甲方无正当理由未能按合同约定支付乙方相关的款项，则应向乙方支付违约金，每逾期一天，应按合同总价的万分之五向乙方支付违约金。15.2因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的直接损失。上述合同还有附件《大一山庄项目永久用电工程综合清单-北区》、《大一山庄项目永久用电工程综合清单-南区》、《主要材料设备选用表》。其中综合清单后注明：此清单仅做为支付进度款依据。根据北区工程的综合清单显示，其中有变压器800KVA5台，1000KVA1台。根据南区工程的综合清单显示，其中有变压器800KVA4台。二、北区工程履行情况上述合同签订后，城市电力公司按照合同约定就北区工程办理用电报装手续、订购设备、进行电缆管沟和电房土建、设备安装等工作。2014年1月21日，城市电力公司为高雅公司申请取得《供电方案答复通知书》。根据该通知书，电力部门同意高雅公司受电装置接入公用电网。同年2月11日，电力部门与高雅公司签订了《供用电方案协议》（编号尾号0850，内含公用变压器800KVA8台，专用变压器800KVA1台、1000KVA1台）。当日，高雅公司向城市电力公司支付了合同总价的10%预付款195万元。其中，北区工程的预付款数额为1075889元（10758890元×10%）。同年3月22日，高雅公司向城市电力公司发出《工程联系单》，通知会所配电房走廊段的高低压电缆线路原方案因消防问题需要变更，详见图纸。同年3月25日，电力部门与高雅公司签订了《供用电方案协议》（编号尾号0850F1，内含公用变压器800KVA4台，专用变压器800KVA1台、1000KVA1台）。同年4月1日，高雅公司向城市电力公司支付了第二笔进度款2151778元（10758890元×20%）。同年4月4日，城市电力公司取得电力部门关于施工、试验单位的《资质核验意见书》。同年4月8日，城市电力公司施工的工程经电力部门中间检查合格。同年4月9日，高雅公司向城市电力公司支付了第三笔进度款4303556元（10758890元×40%）。同年4月12日，城市电力公司向高雅公司开具了项目为大一山庄项目永久用电工程、金额为22620元的工程款发票。同年4月21日，城市电力公司经电力部门确认，完成了北区工程各项电力设备的《试验报告》，结果为“合格”。同年4月25日，电力部门对北区工程各项电力设备进行竣工检验，结果为“合格”。同年4月26日，电力部门对北区工程的业扩工程进行检验，结果为“合格”。同年5月12日，城市电力公司以其于同年5月9日将北区全部工程完工为由向高雅公司申请支付第四笔进度款2904990.3元（10758890元×27%）。同年5月16日，城市电力公司向高雅公司发出《工作联系函》，称有部分低压管线不通致其施工进度缓慢，请求尽快解决。同年5月21日，城市电力公司向高雅公司发出《工作联系函》，称部分工程因管廊未通无法施工，部分工程因室内表箱及管道未施工暂无法施工，请求尽快完成管廊敷设、清淤及室内电箱安装工作。当日，高雅公司工作人员李庆凡在上述《工作联系函》上批复：“1、S3栋保留原240mm电缆，满足设计要求只增加发电机电缆路由；2、S21入户管线路由重新整改，S9栋不通点查巡修复；3、S24、S29、S32表箱及管道敷设位置在C线上，完成北区6个表箱及电缆后，马上进行该标段施工。请城市电力尽快按此要求施工，竣工时间不超过本月底。”同年6月3日，城市电力公司继续向高雅公司申请支付第四笔进度款。同年6月9日，北区工程（编号尾号0850F1）的《竣工验收报告》经监理、建设单位（高雅公司）盖章确认同意验收。其中，各方确认：1、竣工日期2014年6月9日；2、工程经供电部门验收合格；3、工程具备交付条件，现进行验收移交。同年6月12日，高雅公司与城市电力公司召开《关于大一山庄临时变压器迁移等相关事宜》的会议，其会议纪要相关内容如下：1、城市电力公司须于下周二下班前向高雅公司提交相关的规划资料、竣工图纸、竣工验收资料；2、低压电房移交前，由城市电力公司负责管理。高雅公司尽快招聘两名管理电房的电工；城市电力公司配合做好技术交底、提供操作说明、培训；3、对于施工后期的施工计划，由高雅公司与城市电力公司协商编制，编制完成后由双方签字生效；城市电力公司表示只要高雅公司提供满足施工的条件，其必能按计划完成施工内容；4、城市电力公司希望尽快支付其相应工程进度款，高雅公司表示一周内由周总（周雪飞）负责完成进度款申请流程交财务，由沈总（志刚）协调财务尽快支付相应进度款。同年7月10日，城市电力公司向高雅公司开具了项目为大一山庄项目永久用电工程、金额为562591.7元的工程款发票。同年7月15日，高雅公司向城市电力公司支付了第四笔进度款551824.32元（10758890×约5.13%）。至此，高雅公司已向城市电力公司支付工程款8083047.32元。同年9月24日，高雅公司与城市电力公司召开《关于大一山庄外电工程专项协调会》，其《会议纪要》中记录：高雅公司已经提供大北区外电施工面，目前D线、F区地下室正在进行外电施工，城市电力公司承诺同年10月20日完成大北区所有外电工程。同年12月3日，城市电力公司继续向高雅公司申请支付第四笔进度款剩余部分。在上述工作联系函中，城市电力公司称因高雅公司未能提供施工界面，至C、F及Z区低压出线部分推迟至同年10月才完成装表供电。2015年1月25日、3月10日、7月3日，城市电力公司继续向高雅公司申请支付第四笔进度款剩余部分。同年7月3日，城市电力公司以北区工程质保期已满为由向高雅公司申请支付质保金322766.7元（10758890元×3%）。同年7月10日，城市电力公司在高雅公司《城市电力公司已收高雅工程款明细表》上盖章确认：截至2015年6月30日，城市电力公司已收到高雅公司工程款8979778.32元（北区8083047.32元+南区874111元+22620元）。上述文件中有“卢振杰”签名确认。在“卢振杰”签名之后，高雅公司注明：“已付款合计8990545.7元，含代扣水电费10767.38元，已开发票8990545.7元”。同年8月13日，高雅公司向城市电力公司发出《工作联系单》，通知：大一山庄项目因工程阶段建设的需要，现需按现场实际施工工程量进行中途结算，请城市电力公司施工并未办理结算手续的工程按现场已施工完成的实际工程量进行结算，并于同年8月31日前提交完整的结算资料。同年9月2日，高雅公司向城市电力公司发出《工作联系函》，通知：高雅公司至今未收到城市电力公司提交的完整结算资料。大一山庄项目现正调整规划，会导致部分已建工程需要拆建。请城市电力公司立即安排人员将原通知搬离的但未完成搬离的现场遗留的机械、周转材尽快搬离。诉讼中，城市电力公司提交了《大一山庄安装工程结算书目录清单》，上面注明“以上资料大一山庄机电部已收。2015.9.2卢振杰”2016年4月27日，城市电力公司向高雅公司提交了《大一山庄项目永久用电工程中途结算书》。其中，城市电力公司认为北区已完成工程的工程款为10453418.76元。同年12月7日，城市电力公司向高雅公司申请支付北区工程未付工程款2370371.44元（10453418.76元-8083047.32元）。2017年3月3日，城市电力公司委托律师向高雅公司发出律师函，向其主张欠付工程款及违约责任，同时提出了合同终止履行或合同继续履行的方案。同年3月7日，高雅公司复函，称其收到结算资料起安排专业人员与城市电力公司针对现场实际完成工程量进行核对，于2015年11月20日核对完成并进行确认，于2016年1月25日将结算审核初稿发给城市电力公司，之后根据城市电力公司的补充材料进行复核，于2016年3月22日将复核后最终结算书发给城市电力公司，但城市电力公司不同意又不提交有效计算依据。北区公司尚有458487.36元工程未施工完成，故其未支付工程款不存在违约。同时，在上述复函中，高雅公司未回应合同是否终止履行或继续履行的问题。同年7月31日，高雅公司委托广东中量工程投资咨询有限公司（以下简称中量公司）对大一山庄永久用电公司结算材料进行审核，结果为：北区工程造价为10300402.64元（10758890元-458487.36元）。其中，中量公司的审核方法为全面审查法：1、送审材料有，但竣工图纸上无的项目工程量调整为0；2、送审材料工程量低，但在总价包干范围的项目工程量调整为合同项目清单包干工程量；3、送审材料工程量高，但在总价包干范围的项目工程量调整为合同项目清单包干工程量。同年12月21日，城市电力公司向高雅公司发出《工作联系函》，坚持此前《律师函》的意见。2018年8月7日，城市电力公司向一审法院提起本案诉讼。现北区工程一部分已因规划变更及重新建设而灭失。一审诉讼中，高雅公司主张2015年8月13日及9月2日通知的意思是工程进行阶段性调整，对已完工部分进行结算，若后续需要城市电力公司进场时再通知，并无解除合同的意思。此后，城市电力公司增加了解除合同的诉讼请求。上述增加的诉讼请求于2018年12月11日送达高雅公司。一审诉讼中，城市电力公司表示，其原坚持按照10453418.76元结算价，但为使本案顺利进行，同意按照高雅公司答辩认可的10300404.64元工程造价计算北区工程剩余工程款数额。根据城市电力公司的意见，经核算，高雅公司至今尚欠城市电力公司北区工程款数额为2183969.94元（10300404.64元-8083047.32元-22620元-10767.38元）。三、南区工程履行情况上述合同签订后，城市电力公司按照合同约定就南区工程办理用电报装手续、订购设备、进行电缆管沟和电房土建等工作。2014年1月21日，城市电力公司为高雅公司申请取得《供电方案答复通知书》。根据该通知书，电力部门同意高雅公司受电装置接入公用电网。同年2月11日，电力部门与高雅公司签订了《供用电方案协议》（编号尾号0850，内含公用变压器800KVA8台，专用变压器800KVA1台、1000KVA1台）。当日，高雅公司向城市电力公司支付了合同总价的10%预付款195万元。其中，南区工程的预付款数额为874111元（8741110元×10%）。同年3月25日，电力部门与高雅公司签订了《供用电方案协议》（编号尾号0850F1，内含公用变压器800KVA4台，专用变压器800KVA1台、1000KVA1台）。同年6月12日，高雅公司与城市电力公司召开《关于大一山庄临时变压器迁移等相关事宜》的会议，其会议纪要相关内容如下：对于施工后期的施工计划，由高雅公司与城市电力公司协商编制，编制完成后由双方签字生效；城市电力公司表示只要高雅公司提供满足施工的条件，其必能按计划完成施工内容。同年9月24日，高雅公司与城市电力公司召开《关于大一山庄外电工程专项协调会》，其《会议纪要》中记录：1、城市电力公司负责与供电部门沟通，协商先完成大一山庄10kV环网供电工程，而南区永久供电工程低压出线部分暂缓施工的方案是否可行，并于10月15日前给高雅公司明确答复，如该方案可行，则另行确定竣工时间。2、高雅公司承诺于10月20日完成南区电房工作面，并提交城市电力公司施工。3、原合同约定南区送电时间为2014年10月15日，因高雅公司未能提供施工面等原因，导致无法履行合同约定的工期，城市电力公司不承担相关责任。2015年7月10日，城市电力公司在高雅公司《城市电力公司已收高雅工程款明细表》上盖章确认：截至2015年6月30日，城市电力公司已收到高雅公司工程款8979778.32元（北区8083047.32元+南区874111元+22620元）。上述文件中有“卢振杰”签名确认。在“卢振杰”签名之后，高雅公司单方注明：“已付款合计8990545.7元，含代扣水电费10767.38元，已开发票8990545.7元”。同年8月13日，高雅公司向城市电力公司发出《工作联系单》，通知：大一山庄项目因工程阶段建设的需要，现需按现场实际施工工程量进行中途结算，请城市电力公司施工并未办理结算手续的工程按现场已施工完成的实际工程量进行结算，并于同年8月31日前提交完整的结算资料。同年9月2日，高雅公司向城市电力公司发出《工作联系函》，通知：高雅公司至今未收到城市电力公司提交的完整结算资料。大一山庄项目现正调整规划，会导致部分已建工程需要拆建。请城市电力公司立即安排人员将原通知搬离的但未完成搬离的现场遗留的机械、周转材尽快搬离。一审诉讼中，城市电力公司提交了《大一山庄安装工程结算书目录清单》，上面注明“以上资料大一山庄机电部已收。2015.9.2卢振杰”2016年4月27日，城市电力公司向高雅公司提交了《大一山庄项目永久用电工程中途结算书》。其中，城市电力公司认为南区已完成工程的工程款为1097600元。同年12月7日，城市电力公司向高雅公司申请支付南区工程未付工程款223489元（1097600元-874111元）。2017年3月3日，城市电力公司委托律师向高雅公司发出律师函，向其主张欠付工程款及违约责任，同时提出了合同终止履行或合同继续履行的方案。同年3月7日，高雅公司复函，称其收到结算资料起安排专业人员与城市电力公司针对现场实际完成工程量进行核对，于2015年11月20日核对完成并进行确认，于2016年1月25日将结算审核初稿发给城市电力公司，之后根据城市电力公司的补充材料进行复核，于2016年3月22日将复核后最终结算书发给城市电力公司，但城市电力公司不同意又不提交有效计算依据。南区工程仅施工完成618430元，故其未支付工程款不存在违约。同年7月31日，高雅公司委托广东中量工程投资咨询有限公司（以下简称中量公司）对大一山庄永久用电公司结算材料进行审核，结果为：南区工程造价为911800元。其中，中量公司的审核方法为全面审查法：1、送审材料有，但竣工图纸上无的项目工程量调整为0；2、送审材料工程量低，但在总价包干范围的项目工程量调整为合同项目清单包干工程量；3、送审材料工程量高，但在总价包干范围的项目工程量调整为合同项目清单包干工程量。同年12月21日，城市电力公司向高雅公司发出《工作联系函》，坚持此前《律师函》的意见。2018年8月7日，城市电力公司向一审法院提起本案诉讼。现南区工程已因规划变更及重新建设而灭失。诉讼中，高雅公司主张2015年8月13日及9月2日通知的意思是工程进行阶段性调整，对已完工部分进行结算，若后续需要城市电力公司进场时再通知，并无解除合同的意思。此后，城市电力公司增加了解除合同的诉讼请求。上述增加的诉讼请求于2018年12月11日送达高雅公司。一审诉讼中，城市电力公司表示，其原坚持按照1097600元结算价，但为使本案顺利进行，同意按照高雅公司答辩认可的911800元工程造价计算南区工程剩余工程款数额。根据城市电力公司的意见，经核算，高雅公司至今尚欠城市电力公司南区工程款数额为185800元（1097600元-911800元）。四、其他工程概况1、城市电力公司原主张与高雅公司就北区工程有应当予以增加结算的工程量，具体为因原有管线走向不明确、管线走向与图纸不符及高雅公司更改电表箱位置等原因增加的低压电缆工程量。对此，城市电力公司提供了施工图、北区低压供电电缆工程量现场核对表（有签认）、工作联系函等证据。高雅公司对城市电力公司的上述主张和证据均不予确认，认为上述工程量属于北区工程包干范围，不应增加结算。经一审法院释明鉴定问题后，城市电力公司向一审法院申请对上述增加工程量的工程造价鉴定。后因鉴定中涉及鉴定机构资质争议，城市电力公司为使本案顺利进行，申请撤回了上述诉讼请求及鉴定，拟另案起诉。2、2014年6月16日，高雅公司与城市电力公司签订《大一山庄项目北区发电机电缆及迁移箱式变压器工程合同》，约定工程内容为：会所发电机柜到北区电表箱，电表箱到各用户的总配电箱（含接线）的电缆敷设及相关辅助工程；箱式变压器迁移工程包括北区箱式变压器迁移到中区，以及所有相关电缆、变压器设备安装及连接线的敷设；接地系统的安装和调试；负责对高雅公司的工作人员或者物业公司专业人员进行各个系统操作、维修、保养及紧急处理程序的培训。上述合同暂定工程款为781331.86元。后双方就该合同工程款结算、给付产生争议。高雅公司至今未向城市电力公司支付该合同工程款。城市电力公司原在本案中对该合同工程款提起诉讼。经一审法院释明应当另案起诉后，城市电力公司撤回了该合同工程款的起诉。一审法院认为：高雅公司与城市电力公司订立的《大一山庄项目永久用电工程合同》合法有效，双方应当恪守履行。当上述合同具备约定或法定解除的条件时，合同解除权人有权主张解除合同。本案先后具备两个解除合同的条件：先是法定解除的条件：《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。高雅公司迟延履行合同主要债务即支付工程款（进度款）的义务，经多次催告后在合理期限内仍未履行。后是约定解除的条件：上述合同15.2约定，“因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的直接损失。”在高雅公司于2015年8月13日发出内容为对已完成工程量结算及资料提交的《工作联系单》及于2015年9月2日发出内容为再次催促搬离施工场地后，至今未通知城市电力公司是否继续施工，故上述合同已因高雅公司的行为不具备继续履行的条件。因此，城市电力公司在本案主张解除上述合同合理合法，一审法院予以支持。其中，合同解除之日应为城市电力公司增加的解除合同诉讼请求送达高雅公司之日，即2018年12月11日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”至主张解除合同前，城市电力公司对案涉工程的投入已固化于已完成工程中，无法通过恢复原状及采取其他补救措施的方法返还及弥补。因此，城市电力公司有权主张高雅公司以赔偿损失的方法承担违约责任。关于本案中高雅公司应当赔偿城市电力公司的损失，分为两个部分，一是迟延支付工程款导致的损失，包括已完工工程的工程款及违约金；二是合同解除导致的直接损失。关于已完工工程的工程余款的诉讼请求，因城市电力公司已确认高雅公司抗辩主张的北区、南区已完工工程的工程款数额，故一审法院对由此计算出的工程余款予以支持，即高雅公司应当向城市电力公司支付北区工程余款2183969.94元及南区工程余款185800元。关于双方对10767.38元、22620元款项（北区工程第四笔进度款发票金额与实付金额之差）是否计入已付工程款的争议，一审法院认为，经查，关于10767.38元款项的问题，合同中有在支付工程进度款的同时扣除水电费的约定，而且城市电力公司对上述款项已开具发票，此后在2014年12月3日起的历次催款函中也确认收取该款项的事实，故一审法院将该笔款项确认为北区工程已付进度款。关于22620元款项的问题，因高雅公司提供的付款表中有工作人员签字确认，且城市电力公司为此单独开具了项目为大一山庄永久用电工程的工程款发票，故一审法院对此确认计入北区工程的已付工程款。关于逾期支付北区工程余款的违约金的诉讼请求，合同4.4约定，“北区工程全部完工，通过政府相关部门验收合格后，送电前，甲方支付乙方北区包干总价27%的工程款。”虽然至政府部门验收合格之日（2014年6月9日），北区工程并未全部完成，但未完成部分占比极小（4.26%），且有证据证明未完工部分并非城市电力公司责任，故应当视为城市电力公司此时已具备主张当期进度款的条件。由于高雅公司在本案中应当支付的工程款数额少于当期未付的进度款2353165.98元（2904990.3元-551824.32元），故应当一次性支付。其违约金应以2183969.94元为本金，按照每日万分之五的标准，从2014年6月9日起计至实际清偿之日止，并以本金为限。关于逾期支付南区工程余款的违约金的诉讼请求，合同4.5约定，“图纸送审及南区电缆管沟及电房土建完成后，经甲方验收合格后15个日历天内，甲方支付乙方南区包干总价20%的工程款。”虽然至高雅公司通知无法继续履行合同时，城市电力公司对南区工程的施工进度仍不满足支付当期进度款的条件，但有证据证明并非城市电力公司责任。因此，城市电力公司有权在合理时间内向高雅公司主张已完工部分的工程款。现城市电力公司主张在高雅公司于2015年8月13日通知的次日起计违约金，符合民诉法关于当事人处分自身权利的规定，一审法院予以支持。关于违约金标准，城市电力公司主张按每日万分之五过高，一审法院予以调整为按每日万分之三计算。因此，违约金应以185800元为本金，按照每日万分之三的标准，从2015年8月14日起计至实际清偿之日止，并以本金为限。关于合同解除导致的直接损失，一审法院认为，因高雅公司迟延提供施工面（主要为南区工程），后又单方终止合同履行并要求撤离场地，客观上必然会导致城市电力公司遭受直接损失，例如人工、窝工、停工等。因此，一审法院从公平原则出发，酌情按照南区工程包干价的10%、总工程包干价的4.47%即871111元予以支持。对于高雅公司提出因城市电力公司未完成北区、南区工程，故其主张工程款不具备支付条件的抗辩意见，经查，城市电力公司已近乎完成北区工程，实现了合同约定的送电目的，且对未完工部分无责任，有权参照合同约定主张支付相应进度款；城市电力公司对于未完成南区工程并无责任，有权在合同无法继续履行时主张已完工部分的工程款。因此，该抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。对于高雅公司提出因城市电力公司不配合办理结算手续，故其不承担工程款逾期支付的违约责任的抗辩意见，一审法院认为，首先，本案中并无证据证明城市电力公司不配合办理结算手续。其次，按照常理，城市电力公司作为施工人，为尽早取得工程款，不可能不配合办理结算手续。最后，双方对结算有争议并不影响高雅公司按约定支付进度款。而且，2014年6月12日的会议纪要也证明了高雅公司当时同意支付当期进度款的事实。此后，高雅公司也实际履行了支付部分进度款的义务。因此，高雅公司不能免予承担逾期支付北区工程款的违约责任。关于南区工程余款，2014年9月24日的会议纪要证明了城市电力公司对于南区工程未按工期完工无责任的事实。因此，城市电力公司有权在合同无法继续履行时主张已完工部分的工程款。高雅公司亦不能免予承担逾期支付南区工程款的违约责任。因此，该抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、广州城市电力工程有限公司与广州高雅房地产开发有限公司于2013年10月8日订立的《大一山庄项目永久用电工程合同》于2018年12月11日解除；二、广州高雅房地产开发有限公司于该判决生效之日起五日内向广州城市电力工程有限公司支付北区工程余款2183969.94元及违约金（以2183969.94元为本金，按照每日万分之三的标准，从2014年6月9日起计至实际清偿之日止，以本金为限）；三、广州高雅房地产开发有限公司于该判决生效之日起五日内向广州城市电力工程有限公司支付南区工程余款185800元及违约金（以185800元为本金，按照每日万分之三的标准，从2015年8月14日起计至清偿之日止，以本金为限）；四、广州高雅房地产开发有限公司于该判决生效之日起五日内向广州城市电力工程有限公司赔偿人工停窝工费损失871111元；五、驳回广州城市电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92869.32元（广州城市电力工程有限公司已预交100612元），由广州城市电力工程有限公司负担58233.35元，由广州高雅房地产开发有限公司负担34635.97元并于该判决生效之日起向一审法院交纳。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对高雅公司的上诉，本院评析如下：高雅公司上诉认为南区工程未支付工程款应为37689元，并非一审判决认定的185800元，应予以改判。对此本院认为，城市电力公司一审同意按照高雅公司答辩认可的911800元工程造价计算南区工程剩余工程款数额，扣除南区工程预付工程款874111元，高雅公司尚须支付城市电力公司南区工程的工程款37689元。一审法院处理有误，本院予以纠正。高雅公司上诉认为其没有违约行为，案涉未付工程款长期没有结算并非其原因导致，其不应承担违约责任。对此本院认为，城市电力公司已经完成北区工程的绝大部分，且未完成部分并非城市电力公司的责任，一审法院据此认定城市电力公司已经具备主张当期进度款的条件，处理并无不当，本院予以认同。关于南区工程部分，高雅公司通知无法继续履行合同，南区工程无法推进的原因并非城市电力公司，因此城市电力公司有权在合理时间内要求支付已完成部分的工程款。因此，一审法院判决高雅公司支付北区工程和南区工程的工程款违约金，处理并无不当，本院予以认同。高雅公司上诉认为城市电力公司没有提供任何证据其存在人工、窝工、停工损失，一审判决871111元人工、窝工、停工损失没有事实和法律依据。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”高雅公司于2015年8月13日向城市电力公司发函要求停工，之后又不通知复工，致使城市电力公司长期处于待工状态，势必造成城市电力公司停工、窝工的损失。一审法院从公平原则处罚，酌情按照南区工程包干价的10%、总工程包干价的4.47%即871111元计算停工、窝工损失，处理并无不当，本院予以认同。综上所述，高雅公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10113号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10113号民事判决第五项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10113号民事判决第三项为：广州高雅房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向广州城市电力工程有限公司支付南区工程余款37689元及违约金（以37689元为本金，按照每日万分之三的标准，从2015年8月14日起计至清偿之日止，以本金为限）；四、驳回广州城市电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92869.32元，由广州城市电力工程有限公司48777.83元，广州高雅房地产开发有限公司负担44091.49元；二审案件受理费24573.27元，由广州城市电力工程有限公司1638.22元，广州高雅房地产开发有限公司负担22935.05元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十二月二十八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼