文书内容贵州省天柱县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2627民初1818号原告：湖南德鑫建设股份有限公司。法定代表人：胡传文，总经理。委托诉讼代理人：龙雪恒，湖南简单律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃文华。被告：贵州廊桥置业有限公司。法定代表人：马灵玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。原告湖南德鑫建设股份有限公司诉被告贵州廊桥置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告湖南德鑫建设股份有限公司委托诉讼代理人龙雪恒、覃文华，被告贵州廊桥置业有限公司委托诉讼代理人马建凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南德鑫建设股份有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付工程款4056162元，退还质保金1059120元，共计5115282元。二、判决被告向原告支付利息及违约金至被告实际付清之日止（暂计算至2020年6月10日为2302641.59元）。上述款项共计7465189.03元。三、案件受理费由被告负担。事实与理由：原、被告双方签订《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》，由原告承包天柱廊桥工程建设项目，被告在项目通过建设工程主管部门备案核准，取得竣工验收报告后次月30日前支付至已完工程量的90%，在所有总分包工程竣工结算完成并定案且本工程的竣工结算工作完成后次月30日前向原告支付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，在竣工验收合格第一年期满后七日内退还2%，第二年期满后七日内退还2%，第五年期满后七日内退还1%。协议明确约定若被告未按约支付工程款的，则按月息2分承担违约金。协议签订后，原告按约完成所有施工工作，案涉项目于2017年12月5日验收备案，2018年1月18日原、被告完成工程结算工作，确定被告需支付工程款26478000元。至今，被告仅支付21097938元工程款，未按时退还质保金。现为保护原告的合法权益，特根据《民事诉讼法》等相关规定向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告贵州廊桥置业有限公司辩称，一、《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》为无效合同，该合同不具法律约束力。《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》所涉项目为天柱廊桥建设工程，该工程位于天柱县城城区鉴江河风雨桥两侧，工程估价30059144.16元。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”根据上述规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据前述法律及司法解释规定，案涉《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》应认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力，因此《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》中的违约金条款亦自始无效，故原告要求被告支付违约金诉请于法无据，应不予支持。二、退一步讲，假定《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》为有效合同，原告诉请亦不应得到人民法院的支持。1、《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4工程结算付款第（8）项约定：“……若发包方无力支付应付部分的工程款，发包人以门面作为抵押给承包人，门面按开盘价70%计价”。（注：抵押实为抵偿，表述错误）。该约定为附条件条款，即在被告不能支付应付工程款时，双方同意以房抵债。基于该条款系双方自愿达成且无证据证明该协议具有合同法第五十二条规定的无效情形，因此，该条款对双方具有法律约束力。故原告要求被告支付工程款及质保金5115282元与合同约定不符，人民法院应对其该诉请不予支持；2、本案所涉工程在完成结算后，就尚未支付的工程款，纠纷双方多次沟通以门面抵偿所欠工程款的事宜，原告并未表示对此种以房抵债方式予以否决，双方仅因门面价格以及何处项目抵偿（原告希望以张家界项目抵偿工程款，被告要求以本案项目抵偿工程款）尚未达成一致意见，因此被告并非恶意违约拒不支付工程款，故原告要求被告支付违约金及利息无事实依据，该诉请不应得以支持；3、《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第23.2“发包人违约责任”第（1）项约定：“在施工过程中如甲方未按合同约定的期限支付工程款，一个月内由甲方按月息2分承担违约金，超出一个月后发包方再无力支付应付部分的工程款，发包人以门面作为抵押给承包人，门面按开盘价70%计价”。（注：抵押实为抵偿，表述错误）。故被告即使未按期支付工程款，也只应向原告支付一个月的违约金（按月息2分计算）。鉴于双方对超过一个月未付是否承担违约金以及违约金标准未作约定，被告无须支付原告违约金，原告计算违约金期限及标准与合同约定不符；4、被告认为月息2分违约金标准约定过高，请求人民法院予以调减至银行贷款市场报价利率标准为宜。另，原告既主张违约金又主张资金占用利息系重复计算，不应得以支持；5、《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4工程结算付款第（7）项约定：“发包人付至竣工结算总价款95%前，承包人须提供双方确认竣工结算总价款同等金额的合规有效发票。”《贵州廊桥置业有限公司天柱廊桥主体工程竣工结算确认书》“发票提供情况”确认原告已提供600万元发票，尚未提供20478000元发票。基于原告未按约向被告提供同等金额的合规有效发票，致使被告面临巨大的税务风险，被告有权根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，拒绝支付相应工程款项。另因原告未向被告开具正规发票而导致付款延迟，被告不应承担迟延付款的违约责任。经审理本院认定以下事实：原、被告双方于2015年11月23日签订《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》，合同约定：由原告承包天柱廊桥工程建设项目，被告在项目通过建设工程主管部门备案核准，取得竣工验收报告后次月30日前支付至已完工程量的90%，在所有总分包工程竣工结算完成并定案且本工程的竣工结算工作完成后次月30日前向原告支付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，在竣工验收合格第一年期满后七日内退还2%，第二年期满后七日内退还2%，第五年期满后七日内退还1%。协议约定若被告未按约支付工程款的，则按月息2分承担违约金。协议签订后，原告按约完成所有施工工作，案涉项目于2017年12月5日验收备案，2018年1月18日原、被告完成工程结算工作，确定被告需支付工程款26478000元。按约定被告应于项目通过建设工程主管部门备案核准，取得竣工验收报告后次月30日即2018年1月30日前支付至已完工程量的90%，在所有总分包工程竣工结算完成并定案且本工程的竣工结算工作完成后次月30日2018年2月28日前向原告支付至结算总价款的95%。然而，至今被告仅支付原告21097938元工程款，尚欠原告工程款4056162元，未按时退还质保金1059120元（26478000元×4%）。2020年7月20日原告诉至本院请求：一、判决被告向原告支付工程款4056162元，退还质保金1059120元，共计5115282元。二、判决被告向原告支付利息及违约金至被告实际付清之日止（暂计算至2020年6月10日为2302641.59元）。上述款项共计7465189.03元。三、案件受理费由被告负担。本案双方当事人争议的主要焦点：一、《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》是否有效；二、被告应否向原告支付工程款并退还质保金；三、被告应否向原告支付逾期付款利息及逾期付款违约金；四、被告以原告未向被告提供同等金额的发票主张抗辩是否成立的问题。本院认为，一、关于《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》是否有效的问题。1、案涉工程系商品房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》等法律规定的必须招投标的项目。（1）案涉工程是否属于必须招投标项目，应当依照新法优于旧法的法律适用原则适用《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，而不是已经失效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。2018年6月1日国家发展和改革委员会制定经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》施行，国家发展和改革委员会制定经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。国家发展和改革委员会制定经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月6日施行。根据新法优于旧法的法律适用原则，同一国家机关在相同领域先后颁布的法产生冲突时，应按照新法优于旧法原则进行处理，本案应当适用《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》确定案涉工程是否属于必须招投标项目。（2）根据上述法律规定，案涉项目系商品房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”的具体范围和规模标准，无须进行招标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；．．．．．．前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《必须招标的工程项目规定》第四条规定：对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订，报国务院批准；《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目（五）城市轨道交通等城建项目。根据上述法律规定，案涉工程系商品房项目，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”，无须进行招标。2、结合本案具体情况，本院认为合同有效不仅有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明合同有效的结果将损害社会公共利益和公共安全。综上，案涉工程系商品房项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》等法律规定的必须招投标的项目。原、被告双方签订《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于被告应否向原告支付工程款并退还质保金的问题。被告作为案涉工程发包方应当依法依约向原告支付工程款并退还质保金，原告请求被告支付拖欠的工程款并退还质保金，有事实依据及法律依据。1、原告依约完成所有施工工作，案涉项目于2017年12月5日验收备案。2018年1月18日原、被告双方完成工程结算工作，确定被告需支付工程款26478000元。但至今被告仅支付21097938元工程款，尚欠付工程款4056162元。根据《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4约定：被告在项目通过建设工程主管部门备案核准，取得竣工验收报告后次月30日前支付至已完工程量的90%，在所有总分包工程竣工结算完成并定案且本工程的竣工结算工作完成后次月30日前向原告支付至结算总价款的95%。原告依约完成了所有施工工作，并于2017年12月5日完成了案涉工程验收备案。2018年1月18日双方完成工程结算工作，确定案涉工程款总价款26478000元。故被告应于2018年1月30日前支付至已完成工程量的90%（23830200元），于2018年2月28日前支付至结算总价款的95%（25154100元）。但至今，被告仅支付21097938元工程款，尚欠付工程款4056162元。2、根据《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第12.4.2约定，被告应退还质保金1059120元。《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第12.4.2约定：竣工结算总价的5%作为保修金，质保金在竣工验收合格第一年期满后七日内退还2%，第二年期满后七日退还2%，第五年期满后七日退还1%。2017年12月5日原告完成了案涉工程竣工验收备案，故依据合同约定被告应于2018年12月12日前退还竣工结算总价2%（529560元）的质保金，于2019年12月12日前退还竣工结算总价2%（529560元）的质保金，两项共计1059120元。但至今，被告仍未退还上述质保金。3、《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4约定：“若发包方无力支付应付部分的工程款，发包方以门面作为抵押给承包人，门面按开盘价70%计价”，该条款无效，原、被告双方应当根据《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4、第12.4.2约定的方式及时间支付工程款并退还质保金。（1）《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4并非被告辩称的抵押实为抵偿的附条件条款，而是在债务履行期届满前达成的以物抵债约定，其本质是为了担保工程价款的实现。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受付清时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。故《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4关于“若发包方无力支付应付部分的工程款，发包方以门面作为抵押给承包人，门面按开盘价70%计价”的约定无效。（2）原、被告双方并未就付款方式及付款时间达成一致变更意见。被告主张案涉工程在完成结算后，就尚未支付的工程款，原、被告双方多次沟通用门面抵偿所欠工程款，原、被告双方就付款方式及付款时间未达成一致变更意见。在以物抵债不能达到消灭债务的目的时，原告仍有权要求被告支付欠款（含质保金）及利息。故原、被告双方应当根据《天柱廊桥工程建设项目施工合同补充协议》第22.4、第12.4.2约定的方式及时间支付工程款并退还质保金。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告未履行付款义务，应当依法继续履行并承担违约责任。三、被告应否向原告支付逾期付款利息、逾期退还质保金利息及逾期付款违约金的问题。被告违反合同约定，未按时向原告支付工程款并退还质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应向原告支付逾期付款利息及逾期退还质保金利息。原告请求退还的质保金期限届满，其具有工程款的性质，同样适用上述司法解释第十七条的规定。关于支付逾期付款利息及逾期退还质保金利息的方式，根据合同约定及被告违约情况分段计算，具体计算方式如下：            逾期支付工程款利息                  付款时间              应付金额              欠付金额              利息                  2018年1月30日前              已完成工程量的90%，23830200元              （26478000元×90%-21097938元）=2732262元              以2732262元为基数，自2018年1月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算                  2018年2月28日前              结算总价款的95%，1323900元              26478000元×5%=1323900元              以1323900元为基数，自2018年3月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算                  逾期退还质保金利息                  付款时间              应退金额              欠退金额              利息                  2018年12月12日前              竣工结算总价2%529560元              529560元              以529560元为基数，自2018年12月13日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算                  2019年12月12日前              竣工结算总价2%529560元              529560元              以529560元为基数，自2019年12月13日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算      关于被告应否向原告支付逾期付款违约金的问题。鉴于原告未按约向被告提供同等金额的合规有效发票，存在一定的违约，应承担相应的违约责任，其请求根据合同约定支付逾期付款违约金，本院不予支持。四、关于被告提出的关于未开具合规有效发票付款条件不成就的抗辩意见能否成立的问题。案涉施工合同依据双务合同的本质，合同抗辩的范围应限于对价义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者属于付款人被告的合同主要义务，后者属于施工人原告的合同附随义务，二者不具有对等关系，故被告关于未开具发票付款条件不成就的抗辩意见不能成立。综上所述，被告拖欠原告工程款及质保金已违反合同约定，应当依约支付及退还，并依法依约承担逾期付款及逾期退还质保金的违约责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告贵州廊桥置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告湖南德鑫建设股份有限公司工程款4056162元，并支付利息（利息按付款时间、应付金额、欠付金额分段计算：第1段利息以2732262元为基数，自2018年1月31日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算；第2段利息以1323900元为基数，自2018年3月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算。前述第1段利息和第2段利息相加为逾期支付工程款4056162元应支付的利息）。二、被告贵州廊桥置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告湖南德鑫建设股份有限公司质保金1059120元，并支付利息（利息按付款时间、应退金额、欠退金额分段计算：第1段利息以529560元为基数，自2018年12月13起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算；第2段利息以529560元为基数，自2019年12月13日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算。前述第1段利息和第2段利息相加为逾期退还质保金1059120元应支付的利息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖南德鑫建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64056元，由原告湖南德鑫建设股份有限公司负担16030元，被告贵州廊桥置业有限公司负担48026元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  陆显熙人民陪审员  潘琴环人民陪审员  陈三桃二〇二〇年十二月八日法官助理龙羽燕书记员吴紫荆