河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终492号原公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）王俊德，男，1996年3月9日出生，汉族，高中肄业，群众，霍尔资本代理，现住甘肃省兰州市西固区。因涉嫌诈骗于2019年12月10日被临时羁押于兰州市第三看守所，于2019年12月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人范会议，河南论衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王文静，男，1991年1月28日出生，汉族，大学本科，群众，霍尔资本代理，住江苏省南通市海安县。因涉嫌诈骗于2019年12月11日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人张冬冬、邓丹丹（实习），北京市京师（郑州）律师事务所律师。原审被告人汉维强，男，1991年11月14日出生，汉族，本科毕业，群众，车好多汽车销售有限公司兰州分公司交付专员，住甘肃省兰州市榆中县。因涉嫌诈骗于2019年12月12日被临时羁押于兰州市第三看守所，于2019年12月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。2020年12月11日被开封市鼓楼区人民法院决定取保候审。原审被告人赵昌富，男，1994年6月5日出生，汉族，高中肄业，群众，霍尔资本代理，住安徽省淮北市濉溪县。因涉嫌诈骗于2019年12月11日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人邱思魁，男，1993年11月10日出生，汉族，大专毕业，群众，霍尔资本代理，住广东省东莞市。因涉嫌诈骗于2019年12月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人朱炎辉，男，1993年8月16日出生，汉族，大专毕业，群众，霍尔资本代理，住广东省江门市台山市。因涉嫌诈骗于2019年12月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人瞿祥虎，男，1989年3月7日出生，汉族，大专毕业，群众，霍尔资本代理，住湖北省荆州市洪湖市。因涉嫌诈骗于2019年12月8日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人储海杰，男，1994年6月6日出生，汉族，初中毕业，群众，霍尔资本代理，住安徽省黄山市祁门县。因涉嫌诈骗于2019年12月10日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。2020年11月9日被开封市鼓楼区人民法院决定取保候审。原审被告人王洋，男，1989年11月23日出生，汉族，小学肄业，群众，上海天淼信息有限公司员工，住安徽省宿州市灵璧县。因涉嫌诈骗于2019年12月11日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人彭琼，女，1990年10月2日出生，汉族，小学肄业，群众，上海天淼信息有限公司员工，住四川省南充市仪陇县。因涉嫌诈骗于2019年12月11日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，经开封市鼓楼区人民检察院批准，于2020年1月15日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼犯诈骗罪一案，于2020年10月20日作出（2020）豫0204刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人王俊德、王文静不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年4月至11月期间，孙武（另案处理）找人架设名为霍尔资本（2019年10月份改为天达资产）的APP股票配资平台，在郑州市管城区未来城1号楼2311室设立工作室，招聘鲍长雨（在逃）、王高帅（另案处理）为员工，积极发展代理，代理再发展客户，以可以配资、有内幕消息等为噱头诱导客户下载APP进行投资，该投资平台没有经营股票配资的合法资质。客户投资的钱并没有进入股票市场，而是进入了APP后台孙武控制的从网上花钱购买的银行账户。孙武根据各代理发展被害人投资后的损失给代理返利。被告人王俊德、赵昌富、邱思魁、瞿祥虎、储海杰系王高帅发展的代理，赵昌富经王文静介绍后成为王高帅代理并与王文静一起合作，被告人王洋、彭琼系二人招收的员工。邱思魁使用被告人朱炎辉的身份信息注册为代理，并与朱炎辉一起分成。被告人汉维强使用王俊德的代理账户发展客户蒙某投资，后蒙某损失人民币65000元。经查询银行流水，孙武向王俊德转账202689元，向赵昌富转账145536.5元，向邱思魁转账58433元，向瞿祥虎转账34545元，向储海杰转账14938元。案发后，被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、储海杰、王洋分别退赃137689元、65000元、71000元、74536.5元、29000元、14938元、11300元。被告人瞿祥虎退赔被害人40000元，取得被害人的谅解。上述事实，有人口基本信息表、前科证明、抓获经过、天达资产后台信息截图、转账截图、银行流水、被害人张程滔等人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，开封市鼓楼区人民法院认为，被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、王洋、彭琼骗取他人财物数额巨大，储海杰骗取他人财物数额较大，各被告人的行为均已经构成诈骗罪。被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、王洋、彭琼系从犯，依法予以减轻处罚;被告人储海杰系从犯，依法予以从轻处罚。被告人王俊德、汉维强、赵昌富、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼具有坦白情节且认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人王文静具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、储海杰、王洋退交赃款，瞿祥虎退赔被害人损失并取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人王俊德犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人汉维强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币8000元。三、被告人赵昌富犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。四、被告人王文静犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月。并处罚金人民币10000元。五、被告人邱思魁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币8000元。六、被告人朱炎辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币8000元。七、被告人瞿祥虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。八、被告人储海杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。九、被告人王洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。十、被告人彭琼犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。十一、扣押在案的作案工具手机，依法予以没收，上缴国库。被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、储海杰、王洋分别退缴的137689元、65000元、71000元、74536.5元、29000元、14938元、11300元，依法返还被害人。对被告人邱思魁、朱炎辉未退交的29433元依法继续追缴或责令退赔。公安机关扣押被告人瞿祥虎的37139元，由公安机关依法予以处置。上诉人王俊德上诉称：在侦查阶段上诉人供述了同案犯汉维强的相貌特征、联系方式、住所地等线索协助公安机关抓捕汉维强应构成立功，原判量刑过重。上诉人王俊德的辩护人辩称：同案犯汉维强被公安机关抓获系王俊德提供其身份及住所信息，王俊德协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人应当认定为立功。另外，汉维强与王俊德系共同犯罪，但一审对王俊德量刑明显偏重。建议二审改判王俊德有期徒刑一年八个月。上诉人王文静上诉称：上诉人退赃最多，原判相比同案犯对上诉人量刑过重。上诉人王文静的辩护人辩称：1.一审判决认定事实方面存在不准确。本案所谓的受骗金额的计算问题，并无确切证据。本案所有被告人获利问题没有查明。被害人盈利部分不能算诈骗金额。共同犯罪应当查明各自的地位和作用，横向内部应当有个明确区分，以供区别量刑。2.本案适用法律存在争议，司法实践中同案、类案不同判。王文静主观目的不是诈骗，也与上线无共同犯意。本案被害人没有陷入错误认识，其被骗与处分财产之间没有直接因果关系。在司法实践中有类案判决非法经营罪的。3.本案认罪认罚实体和程序方面存在严重问题，王文静一直属于认罪，在判决书上应当体现从宽认定。检察院没有保障嫌疑人、辩护人的辩护权。量刑建议缺失附加刑。量刑建议过于随意，公诉权力任性肆意。4.一审存在其他程序违法事宜。一审审判阶段认罪认罚权利没有得到保障。一审还存在部分程序错误，比如合议庭成员告知，传票和通知书应当至迟在开庭三日以前送达被告人等。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王俊德、王文静、原审被告人汉维强、赵昌富、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、王洋、彭琼骗取他人财物数额巨大，储海杰骗取他人财物数额较大，二名上诉人和八名原审被告人的行为均已经构成诈骗罪。王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、王洋、彭琼系从犯，依法予以减轻处罚;储海杰系从犯，依法予以从轻处罚。王俊德、汉维强、赵昌富、邱思魁、朱炎辉、瞿祥虎、储海杰、王洋、彭琼具有坦白情节，且认罪认罚，依法予以从宽处罚。王文静具有坦白情节，依法予以从轻处罚。王俊德、汉维强、赵昌富、王文静、邱思魁、储海杰、王洋退交赃款，瞿祥虎退赔被害人损失并取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。关于上诉人王俊德的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，公安机关出具的抓获经过证明，经过研判分析后确定汉维强的真实身份将其抓获归案。二审法庭进一步核实相关证据，无法证实王俊德协助公安机关抓获同案犯汉维强的事实，王俊德不构成立功。该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王文静的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，孙武架设的霍尔资本、天达资产APP股票配资平台，名义上是给客户配资，实际上客户充值的钱根本就没有进入股票市场，也没有实际购买股票，代理向客户虚构可以配资、有内幕消息的事实，隐瞒收取的资金并未进入股票市场的真相，以客户投入的资金作为骗取对象，而并非是通过经营进行牟利，主观上具有非法占有的故意，不符合非法经营罪的构成要件，应当以诈骗罪追究本案被告人的刑事责任。关于诈骗数额的认定，原判根据侦查机关查询的银行流水，结合被害人陈述所确定的诈骗数额并无不当。关于程序方面，经审查一审适用认罪认罚、告知、送达、开庭审理、宣判等相关审判程序，并无违法之处，符合法律规定。综上，原审法院根据王文静的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回王俊德、王文静的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  周志峰审判员  马 红二〇二〇年十二月十八日书记员  毛英豪