江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1408号上诉人（原审被告）：江西省东腾实业有限公司，住所地江西省抚州市东乡区工业经济开发区浅水湾汽配产业园，统一社会信用代码913610295865866269。法定代表人：胡福革，董事长。诉讼代表人：江西省东腾实业有限公司管理人江西君剑破产清算服务有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区赣东大道延伸段名人国际****，统一社会信用代码91361003MA35K5QR6N。法定代表人：季园琴，董事长。委托诉讼代理人：张炜颀，江西瀛竹律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈志军，江西瀛竹律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江西省鑫峻建筑工程有限公司，住，住所地江西省东乡县红星开发区（东山）一社会信用代码91361029065369917A。法定代表人：程少箭，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：胡福革，男，1966年12月22日出生，汉族，住浙江省永康市。原审被告：胡福足，男，1972年12月9日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人江西省东腾实业有限公司（以下简称东腾公司）因与被上诉人江西省鑫峻建筑工程有限公司（以下简称鑫峻公司）、原审被告胡福革、胡福足建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。东腾公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。2.一审、二审诉讼费、保全费由鑫峻公司承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款1,788,157.5元系认定事实错误，应予纠正。其一，上诉人提交财务人员饶秀娟制作的（工程结算单系程少箭提供的纸质的，饶秀娟制作成电子的）程少箭往来流水电子截图9张并不能表示上诉人自认工程价款1,846,204.5元，因为本案的特殊之处是上诉人正处于破产清算阶段，代表上诉人出庭应诉的是东乡区人民法院指定的破产管理人。管理人为了便于查明本案客观事实，应饶秀娟的要求提供有关涉程少箭往来流水电子截图，并不能代表上诉人自认工程价款为1,846,204.5元。其二，对于上诉人提交的记载有支付程少箭1,004,000元和银行转账支付程少箭钢构材料款1,300,000元直接全部认定与涉案工程无关，这也是错误的。因为上诉人与被上诉人的资金往来、工程支付都是通过程少箭进行支付的，而程少箭又有双重身份，程少箭不但是被上诉人的股东、高管兼法定代表人，亦是上诉人的股东、高管，不能简单的以清单中记载给程少箭个人而不是被上诉人就直接予以否认。其三，一审法院直接以被上诉人庭后短信确认清理结果中程少箭已收回工程款2,154,000元全部为程少箭帮上诉人做吉水项目的款项，与5号厂房，同时未收回的1,093,369.1元是程少箭垫付的其他工程款，该认定明显偏颇，这仅仅是被上诉人的单方陈述，并没有提供任何证据证明。垫付工程款3,247,369.1元及收回工程款2,154,000元具体因何工程支付，5号厂房上诉人具体已经支付多少金额，在上诉人的公司账簿中都有明显而直接的记载，但是目前该账簿在被上诉人股东乐丽华（亦是程少箭妻子）手中，其应该承担相应的法律责任。其四，导致本案事实查不清楚的直接客观原因就是被上诉人的股东乐丽华严重违反法律规定，拒不向管理人依法提交财务账簿。其五，上诉人欠付工程款已全部抵扣程少箭个人投资款。东乡区人民法院（2017）赣1029民初1552号民事判决书认定了程少箭以工程款抵扣个人投资款的事实。且在2016年12月12日公安机关向程少箭作询问笔录的时候，程少箭明确回答一部分是现金投入，一部分是公司建厂房（5号房）其用资金垫资的。2.原审法院认定被上诉人享有5号厂房工程依法拍卖所得价款4,171,418.89元范围内优先受偿，系认定事实及适用法律错误。首先，上诉人并未拖欠被上诉人工程款1,788,157.5元。其次，本案不应该从被上诉人起诉之日即2019年1月18日计算工程价款优先权，具体理由如下：其一，《钢结构制作与安装合同书》都已经明确约定了付款时间，发包人应当给付建设工程价款之日起算应该首先参照合同约定。其二，建设工程价款优先受偿权不能自起诉之日起计算。因为实际上涉案5号工程在2015年的时候就因为程少箭、胡福革股东之间的纠纷及资金紧张的问题，而早已停工，致使5号工程并未全部竣工，对此双方都有过错。交付时间最迟也不能超过2018年5月31日，当日二审法院发布了拍卖江西东腾实业有限公司所有的位于江西省抚州市东乡区经济开发区浅水湾工业园的厂房、土地及附属设施的公告，可认定该日工程已经交付了。其三，上诉人在庭审中提交饶秀娟制作的工程支付明细及结算清单（纸质的由程少箭提供，由饶秀娟制作的该电子清单），从该支付明细及工程结算清单可知，被上诉人提交竣工结算文件之日应该在2015年1月份左右，那么据此也不应该认定工程价款优先权起算日期为2019年1月18日。最后，虽然评估价格为36,098,100元，但是最终的拍卖成交价格仅为20,423,200元，被案外人江西浩昌纺织、恒星纺织有限公司联合竞得（含草木对应得评估价371,595元，总评估价为36,469,695元），且对应的价款14,325,684.38元也已支付给抵押优先权人东乡农商银行，剩余的599万余元为货币，系不特定物，其主张优先权毫无法律依据，原审法院认定优先权更是错上加错。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，且未考虑到全部的客观证据（上诉人的账簿资料）都被乐丽华掌控，望二审法院在审理时给予纠正，以切实维护法律的权威，维护上诉人的合法权益为盼。被上诉人鑫峻公司辩称，一审判决认定东腾公司应当支付工程款1,788,157.5元存在一定合理性。鑫峻公司为东腾公司施工的工程仅仅是5号厂房，而程少箭为东腾公司施工的工程较多。程少箭与胡福革之间仍然存在投资款项纠纷，甚至引发了刑事案件。程少箭与鑫峻公司并非同一主体，东腾公司事实上并未支付5号厂房的款项给鑫峻公司。一审法院认定鑫峻公司享有5号厂房拍卖款范围内的优先受偿权，符合法律规定。合同因为资质原因无效，工期已经被延误，与施工进度匹配的付款方式也无履行可能。双方未对付款进行后续商定，故应当认定未约定付款时间节点。工程没有完工，没有竣工验收，施工后期东腾公司经营异常，实际控制人身陷囹圄，工程没有交付和使用，长期闲置，应当以鑫峻公司起诉之日作为开始计算的时间。东腾公司强调涉案公司被拍卖即视为交付也无事实及法律依据。东腾公司破产管理人至今未对本案涉及工程款的优先权作出任何处理。综上请求二审法院组织工程造价鉴定，明确工程款的金额，维护鑫峻公司的权利。原审第三人胡福革述称，江西兴东师事务所有限公司股东与程少箭是亲属关系，存在违规行为。要重新清理账务和重新司法鉴定，程少箭没有入股资金，东腾公司没有欠鑫峻公司的钱，鑫峻公司法定代表人是程少箭，如果东腾公司尚欠鑫峻公司的钱，程少箭在2015年10月就不需要打借条载明向东腾公司借款720,000元。东腾公司与商科磊之间没有业务往来，即使程少箭与商科磊之间存在业务往来也不应当判决东腾公司给付20多万元。鑫峻公司向一审法院起诉请求：1．判令东腾公司立即向鑫峻公司支付尚欠工程款2,000,000元（暂计）。2．确认鑫峻公司就上述主张的工程款对涉案工程5号厂房享有优先受偿权。3．判令胡福革对东腾公司上述债务在9,538,200元范围内承担连带责任。4．判令胡福足对东腾公司上述债务在2,641,800元范围内承担连带责任。5．本案诉讼费、保全费全部由东腾公司、胡福革、胡福足承担。一审法院认定以下事实：东腾公司成立于2011年12月20日，2014年5月12日东腾公司办理变更股权登记，将原投资人（股权）“胡福足，出资2,641,800元，占21.6897%，实缴出资2,641,800元[退出]；胡福革，出资9,538,200元，占78.31%，实缴出资9,538,200元”变更为“程少箭，出资6090000[新增]；胡福革，出资6,090,000元，占50%，实缴出资6,090,000元”。2019年3月14日抚州市东乡区人民法院依债权人申请，作出（2018）赣1029执170号执行决定书，将东腾公司移送破产审查。2019年7月29日抚州市中级人民法院作出（2019）赣10破申3号裁定书，裁定东腾公司破产清算案由抚州市东乡区人民法院审理。2019年9月26日本院审查后作出（2019）赣1029破申1号民事裁定书，裁定受理江西东乡农村商业银行股份有限公司对东腾公司的破产清算申请，于2019年9月30日指定江西君剑破产清算服务有限公司为江西省东腾实业有限公司管理人。鑫峻公司于2013年4月9日成立，法定代表人为程少箭，程少箭占股95%，乐丽华占股5%。无钢结构工程资质。2014年8月26日东腾公司与鑫峻公司签订《钢结构制作与安装合同书》，第一项工程概况约定“结构形式为钢结构厂房，建筑面积为9,800平方米，单位造价460/平方米，工程造价4,508,000元”。第二项约定“本项目采用包工包料的方式一次性包干（不含土建部分）。对工期、质量、安全全面承包”。第三项合同工期约定“开工日期2014年9月1日，竣工日期2015年3月1日，合同工期总日历开数180天，如遇连续雨天、停水、停电超过二天以上或因涉及变更工程量增加或者甲方原因造成的期延长，工期可以顺延，但主体工程（屋面封顶）必须在2014年12月28日完成”。第八项合同价款支付约定“合同签订好后付工程款总和的20%，钢构到场付工程款总和的30%，彩钢到场付工程款总和的30%，工程完工从付工程款总和的15%，以上余款5%待工程交付使用一年后无质量问题一次性付清。”2015年6月1日何有观因在5号厂房施工过程中提供劳务受害，于2016年6月2日向本院起诉赔偿，2018年11月7日抚州市中级人民法院作出（2018）赣10民终832号民事判决书，二审终审生效。该判决中认定鑫峻公司属于《钢结构制作与安装合同书》中的施工主体。2018年4月3日抚州市中级人民法院在（2018）赣10执30号执行案件中，对东腾公司所有的工业园区的厂房、土地等资产委托评估拍卖，2018年5月2日博文房地产评估造价集团有限公司作出《房地产司法鉴定评估报告》，对东腾公司固定资产的总体估价为36,098,100元，其中5号厂房9,724.4㎡估价为766元/m2计7,448,900元。2018年12月9日东腾公司对上述固定资产和树木共计评估资产价值36,469,695元的资产拍卖，最后成交价20,423,200元，清偿了江西东乡农村商业银行股份有限公司的债权后，尚余59,930,416.2元。一审法院认为，一、关于《钢结构制作与安装合同书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。经庭审释明，并再给予鑫峻公司举证期限，但鑫峻公司在举证期限内仍不能提供相应的资质证书，应当认定其不具备相应的钢结构工程资质。东腾公司抗辩鑫峻公司没有相应的建筑资质，其签订的《钢结构制作与安装合同书》是一份无效合同成立，予以支持。二、关于《钢结构制作与安装合同书》的施工主体及是否实际履行、结算的问题。经查，《钢结构制作与安装合同书》的合同签订双方为鑫峻公司和东腾公司，代表合同双方的真实意思表示。何有观诉李亮星、程少箭、鑫峻公司、东腾公司提供劳务者受害责任纠纷一案一审判决书中虽然认定鑫峻公司将工程转包给李亮星，但抚州市中级人民法院（2018）赣10民终832号二审判决书中，更具体论证了转包仅是其中劳务部分，且对鑫峻公司在二审中为证实其没有承接5号厂房工程而提供的证据进行了驳斥，并认定了鑫峻公司属于《钢结构制作与安装合同书》中的施工主体。故本案中应采信二审生效判决书中认定的事实。东腾公司抗辩《钢结构制作与安装合同书》施工主体是李亮星，而不是鑫峻公司与事实不符，不予采信。同时该案中认定了何有观在本案诉争的合同施工过程中受伤，结合鑫峻公司、东腾公司的庭审答辩、质证和陈述，以及《房地产司法鉴定评估报告》、5号厂房照片，可以认定鑫峻公司已经实际履行5号厂房的大部分施工义务，5号厂房已经封顶，但未全面完工，双方也未进行结算。东腾公司抗辩《钢结构制作与安装合同书》没有实际履行不成立，不予支持。三、关于工程款的总价款及所欠金额问题。东腾公司提供的自行打印的工程款明细、工程结算单反映，东腾公司应付工程的各款项共计1,846,204.5元。虽然没有双方签字或盖章确认的结算单，但东腾公司自行打印的结算单上主钢材中均标注含制作，其中1-13项主材料费用（含制作）共计1,636,407.5元，14-26项配件材料56,597元、另有运费3,200元、安装费150,000元。结合鑫峻公司举证的江西创金钢铁贸易有限公司出具的关于供货的情况说明及钢材销售明细，供应货款共计1,683,226元，两者基本相当。鑫峻公司对其5号厂房施工的工程价款举证不能，应当承担不利的后果。鑫峻公司、东腾公司均未申请对该工程款进行鉴定，该5号厂房所有权已转移，不便再做鉴定，一审法院采信东腾公司自认工程价款1,846,204.5元。因为5号厂房没有完全完工，也没有对工程进行验收，按照合同约定的验收完工的价格计算没有依据。鑫峻公司主张按照合同约定价格4,508,000元计算工程款或者以约定单价460元/㎡乘以评估面积9,724㎡计算工程款4,473,040元不符合客观事实，不予支持。评估拍卖价格是5号厂房的市场价格，且包含了5号厂房土建部分的价格，与工程建设价格不能等同，鑫峻公司主张按照评估价格7,448,900元作为工程价款亦不符合法律规定，不予支持。《钢结构制作与安装合同书》中第二部分明确约定不含土建部分，胡福革抗辩基础建设是吴永生做的，与本案诉争的标的没有冲突。一审法院注意到东腾公司提供的其自行打印的投资款和工程款明细中的记载有支付程少箭1,004,000元和银行转账支付程少箭钢构材料款1,300,000元，当庭询问胡福革，胡福革说投资款中支付给程少箭的1004000也是工程款。经核查，首先，1300000和1,004,000元均是东腾公司自行打印的，且是记载支付给程少箭个人，不是鑫峻公司。其次，东腾公司自认的工程款明细中2015年1月8日付300,000元已明确为博创钢构款，与本案工程无关。其三，2015年9月25日的720,000元是程少箭个人借款，与本案工程款无关，东腾公司也提供了程少箭的借条印证。其四，胡福革在公安2016年9月30日笔录中说5号厂房承建成本程少箭付了几十万，公司帮程少箭支付了5号厂房的成本1,000,000元左右。但双方均确认程少箭不只做这5号厂房，还做了其他工程，东腾公司自认的工程款结算单中也反映还有办公楼雨棚9,116元、吊车梁41,6,624,000元、博创1号厂房986,221元工程款。故上述支付给程少箭的2,304,000元在没有其他证据印证的情况下，不能认定是支付5号厂房工程款。一审法院还注意鑫峻公司提供的2016年4月27日赣兴东专清字[2016]第01号《关于江西省东腾实业有限公司2011年6月-2015年10月账务清理的清理结果》，该清理结果中确认程少箭对东腾公司货币出资5,766,897.07元，垫付工程款3,247,369.1元，收回工程款2,154,000元。经核查，首先，该清理结果不能全面反映东腾公司的账务状况，仅对程少箭个人出资和债务进行了清理，未对鑫峻公司的应收工程款进行清理核算。其次，东腾公司及胡福革对该清理结果不予认可，既未认可该清理结果中程少箭垫付工程款和已收回工程款中含5号厂房工程款，也未认可该清理结果中程少箭垫付工程款与已收回工程款差额1,093,369.1元为欠付5号厂房工程款。其三，鑫峻公司庭后短信确认清理结果中程少箭已收回工程款2,154,000元为程少箭帮东腾公司做吉水项目的款项，与5号厂房无关；未收回的工程款1,093,369.1元是欠程少箭垫付的其他工程款。故东腾公司账务清理结果中的程少箭垫付工程款与已收回工程款差额不能等同鑫峻公司应收工程款。在本案诉讼中，胡福革和东腾公司只是抗辩程少箭自愿将5号厂房工程款转化为投资款，并未抗辩已支付全部或者部分工程款，也没有举证证明支付了5号厂房工程款。东腾要求责令鑫峻公司的股东乐丽华交出东腾公司财务账册的目的也是为了证明工程款抵程少箭个人投资款，并非要证明已支付工程款的事实。综上，一审法院认定东腾公司欠付全部工程价款1,846,204.5元。一审法院另发现（2018）赣10民终832号民事判决书中第8页第三段提到，二审期间鑫峻公司提供了（2017）赣1029民初430号民事判决书和5号厂房的付款明细，…以此证明鑫峻公司未承接该厂房。经核查，（2017）赣1029民初430号民事判决书中，因程少箭作为东腾公司股东和监事，以东腾公司名义对外采购材料，构成表见代理，认定了其中程少箭确认为5号厂房采购的2015年5月22日钢构厂房墙面C型钢47,206元、2015年5月28日钢构厂房气楼板10,841元两笔债务为东腾公司债务，而诉讼中东腾公司并未提供5号厂房的建设工程施工合同，未抗辩该款由鑫峻公司支付，一审法院已经作出由东腾公司给付的判决。鑫峻公司庭后短信确认曾向商科磊采购建材用于5号厂房，并向商科磊提交过材料用途清单。基于该判决已生效，而东腾公司作为该工程的业主，已经确认了其对外承担这部分工程款58,047元的债务，不应再判其向鑫峻公司重复承担债务。四、关于工程款是否冲抵程少箭个人投资款的问题。首先，虽然在何有观诉李亮星、程少箭、鑫峻公司、东腾公司提供劳务者受害责任纠纷案一审(2017)赣1029民初1552号民事判决书中，认定了程少箭个人入股东腾公司，并以鑫峻公司股东身份将钢结构工程款转化为投资款。但在二审时，鑫峻公司对该事实认定提出了异议，二审判决只对各方当事人无异议的一审查明事实予以确认，并未对工程转为投资款的事实予以确认。东腾公司以一审判决书抗辩鑫峻公司承接五号厂房的工程款已经转化为程少箭个人对东腾公司的投资款不能成立。其次，鑫峻公司、东腾公司就此事实分别举证了赣兴东专清字[2016]第01号东腾公司账务清理结果和程少箭投资款明细。从账务清理结果反映，程少箭实际出资6,860,2,661,700元，其中货币出资5,766,897.07元。从东腾公司自认的投资款明细上反映，程少箭共投资5,764,897.1元，拿回1,004,000元。虽然双方互不认可对方的证据，但是双方提交的证据中均反映出程少箭货币投资了576万余元。而（2017）赣1029民初376号民事判决书，判决程少箭还需向胡福足支付股权转让款541,800元，程少箭已投资部分加上还需支付的入股转让费，已超过需向东腾公司投资的购买50%股金额6,090,000元，无需再用工程款抵扣投资款。其三，从东腾公司自认的投资款明细上也只反映出其中2014年12月24日程少箭支付5号厂房设计费16,000元和2015年1月9日5号厂房水电设计费5,000元抵投资款，其他抵扣款均未标记与5号厂房有关。且上述2笔抵扣投资款的5号厂房设计费不在本案诉争的合同约定中。东腾公司对其认可的程少箭已支付的576万余元投资款中是否包含5号厂房工程款问题既未作出明确表示，也没有提供证据。其四，通过核实经二审判决维持已生效的（2017）赣1029民初376号民事判决，该案中程少箭提供的与胡福革签订的股权转让协议书中约定程少箭2014年4月30日前需将转让金额全部付给胡福革，并没有约定工程承包和用工程款抵股权转让费用。其五，胡福革、程少箭在刑事案件中的笔录，胡福革谈程少箭投资入股的问题中并没有提到用5号厂房的工程款抵扣股金的事实，只是提到程少箭入股需独自承担5号厂房的成本。而程少箭的笔录中也只是说他购买股份时约定以投资形式把购买股份的6,090,000元分批投到公司就可以，胡福革和胡福足从公司获取出让资金，也没有提到用5号厂房工程款抵投资款的事。故东腾公司抗辩欠付工程款已全部抵扣程少箭个人投资款证据不足，不予采信。五、关于工程款优先权的问题。本案经多次给予举证期限，鑫峻公司、东腾公司均未提供证据证明合同解除、工程已结算或者其他应当给付工程款的时间约定。本案合同为无效合同，合同约定的支付条款也无效。在5号厂房工程迟迟未完工的情况下，双方未就延迟竣工达成延迟履行协议，或者解除合同进行结算，既无催告函，也无解除合同通知书，更无要求结算函，视为双方对工程价款给付时间约定不明。东腾公司陈述其打印的工程结算单是先由程少箭提供，再由东腾公司的会计在电脑上制作，鑫峻公司否认上述事实，而东腾公司不能举证证明鑫峻公司曾提供过结算单及提供结算单的时间，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案发包人应当给付建设工程价款之日为鑫峻公司起诉之日2019年1月18日。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人地合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鑫峻公司有权就工程价款主张优先权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鑫峻公司在起诉之日即主张了工程款优先权，未超过法律规定的期限，应予支持。因本案案涉建设工程5号厂房已经与其他资产整体拍卖变现，其变卖价格推定为评估价7,448,900元÷总资产价36,469,695元×拍卖价20,423,200元＝4,171,418.89元，鑫峻公司可以在该价值范围内优先受偿。六、胡福革、胡福足是否存在抽逃出资的问题。工商登记信息显示胡福革、胡福足已经实缴出资。虽然《江西兴东师事务所有限公司司法会计鉴定意见书》认定胡福足、胡福革抽逃出资，但该事实经程少箭妻乐丽华向公安机关控告，并没有得到查证认定。由于东腾公司的账册及凭证在程少箭的妻子乐丽华手中，乐丽华同时也是鑫峻公司的股东，其拒不交出账册，无法核实是否存在抽逃资金的事实，鑫峻公司应当承担举证不能的后果。另胡福足的股份已经转让给程少箭，其不再具有东腾公司股东身份。鑫峻公司主张胡福革、胡福足抽逃出资证据不足，不予支持。一审法院认为，鑫峻公司与东腾公司签订的《钢结构制作与安装合同书》，建设标的物为9,800平方米的钢结构厂房，属建设工程施工合同，而鑫峻公司无钢结构工程资质，违反了法律禁止性规定，为无效合同。鑫峻公司履行了部分合同施工义务，东腾公司未对工程质量提出异议，承包人鑫峻公司可主张工程价款。但鑫峻公司主张按合同约定的竣工验收价款确定应付工程价款不当，其诉讼请求仅要求支付2,000,000元工程款，属当事人的诉讼处分权利。因标的物已转移，鑫峻公司未对未完工工程进行造价鉴定，其对自己主张的工程价款举证不足，一审法院采信东腾公司的自认工程价款1,846,204.5元。对（2017）赣1029民初430号民事判决书中已确认由东腾公司承担的5号厂房工程款58,047元，予以扣减，不重复判决东腾公司承担债务。鑫峻公司主张在其建设工程的变卖价款内优先受偿成立，予以支持，可以在案涉建设工程5号厂房拍卖价格4,171,418.89元范围内优先受偿。胡福革、胡福足已经实缴出资，鑫峻公司主张胡福革、胡福足对东腾公司债务承担连带责任无法律依据，不予支持；主张在抽逃出资范围办承担补偿责任证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院审理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十八条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决：一、江西省东腾实业有限公司于判决生效后十五日内向江西省鑫峻建筑工程有限公司支付工程价款1,788,157.5元。二、江西省鑫峻建筑工程有限公司在5号厂房工程依法拍卖所得的价款4,171,418.89元范围内优先受偿。三、驳回江西省鑫峻建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费取22,800元，保全费5,000元，共计27,800元，由江西省鑫峻建筑工程有限公司负担2,944.61元，江西省东腾实业有限公司负担24,855.39元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。东腾公司对一审查明的：1.“2018年11月7日抚州市中级人民法院作出（2018）赣10民终832号民事判决书，二审终审生效。该判决中认定鑫峻公司属于《钢结构制作与安装合同书》中的施工主体。”有异议，认为遗漏查明该判决书也认定了鑫峻公司将5号楼工程款抵程少箭投资款的事实。2.对“东腾公司提供的自行打印的工程款明细、工程结算单反映，东腾公司应付工程的各款项共计1,846,204.5元。”有异议，认为东腾公司从未自认工程价款尚欠1,846,204.5元，一审法院根据上诉人提交的由饶秀娟制作的东腾公司账目及制作的东腾公司电子截图九页来认定工程价款是错误的，东腾公司管理人尚未接管到涉案账簿，为了方便一审法院查明本案客观事实才向一审法院转交饶秀娟制作的该份证据，并不代表上诉人自认尚欠被上诉人工程款。鑫峻公司对“由于东腾公司的账册及凭证在程少箭的妻子乐丽华手中”有异议，认为这是东腾公司的一方陈述。关于东腾公司有异议的事实：1.在（2018）赣10民终832号民事判决书并未认定鑫峻公司将5号楼工程款抵程少箭投资款的事实，该异议不能成立。2.关于东腾公司是否自认工程款尚欠1,846,204.5元的事实，在一审卷宗在2020年6月4日的开庭笔录中，胡福革和东腾公司均明确表示同意按照结算单上1,840,000元认定工程款。而东腾公司及胡福革没有提供证据证明其已经支付了工程款，故一审法院认定东腾公司应付工程的各款项共计1,846,204.5元，并无不当。对鑫峻公司有异议的事实，2019年12月11日东乡区公安局经济犯罪侦查大队向东乡区人民检察院出具的一份情况说明载明，东腾公司会计账簿现在股东程少箭妻子乐丽华手中，办案人员多次联系乐丽华说明情况，要求乐丽华提供一整套会计账目给公安机关，但乐丽华坚决不予提供的事实，由此可以认定该事实并不是东腾公司一方的陈述，根据上述情况说明，可以得出东腾公司账目在乐丽华手中的事实。鑫峻公司的异议不成立，一审法院认定正确。本院对双方当事人无争议的事实予以确认。本案二审争议焦点归纳为：1.东腾公司是否尚欠鑫峻公司工程款1,788,157.5元；2.鑫峻公司是否享有5号厂房工程依法拍卖所得价款4,171,418.89元范围内优先受偿。本院认为，关于争议焦点一，在一审2020年6月4日庭审笔录第19页中记载了，胡福革和东腾公司均明确表示同意按照结算单上的1,840,000元认定工程款，东腾公司在庭审上的陈述已经构成自认。结算单载明的工程款金额是1,846,204.5元，一审法院在扣减东腾公司已经支付5号厂房工程款58,047元的基础上，认定尚欠工程款金额为1,788,157.5元，并无不当，本院予以维持。关于工程款是否冲抵程少箭个人投资款的问题，一审法院已经做了详细阐述，本院不再赘述。关于争议焦点二，鑫峻公司是否享有5号厂房工程依法拍卖所得价款4,171,418.89元范围内优先受偿。鑫峻公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自东腾公司应当给付建设工程价款之日起算。5号厂房工程未完工，也没有实际交付，对工程款也没有结算，故应当以鑫峻公司起诉之日作为应当给付建设工程价款之日。其起诉之日是2019年1月18日，在起诉之日鑫峻公司主张了工程款优先权，未超过法律规定的期限，应予支持。故一审法院判决正确，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,893.42元，由江西省东腾实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张俐审判员  彭珺审判员  王琳二〇二〇年十二月十八日法官助理周超书记员杨甜