河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫07刑终619号原公诉机关新乡市牧野区人民检察院。上诉人（原审被告人）马世锋，男，1997年10月9日出生，汉族，高中文化，无业，捕前住陕西省咸阳市彬县。因涉嫌诈骗罪，于2020年2月22日被刑事拘留，于2020年3月25日被逮捕。辩护人杨宗伟、梁华（实习），河南普建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵海峰，男，1994年9月2日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住陕西省咸阳市彬县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月22日被刑事拘留，于2020年3月25日被逮捕。辩护人朱楠，河南书豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐伟东，男，1999年7月13日出生，汉族，大学文化，无业，住陕西省西安市莲湖区,户籍所在地陕西省商洛市山阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年3月20日被取保候审，2020年11月23日被牧野区人民法院决定逮捕。辩护人田华峰、樊海宏，河南正安律师事务所律师。原审被告人马军强，男，1996年2月2日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住陕西省咸阳市彬县。因涉嫌犯诈骗罪,于2020年2月22日被刑事拘留，于2020年3月25日被逮捕。原审被告人刘真，曾用名刘珍珍，女，1991年10月18日出生，汉族，大专文化，无业，捕前住陕西省渭南市澄城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月24日被刑事拘留，于2020年2月27日被逮捕。2020年12月23日被牧野区人民法院决定取保候审。新乡市牧野区人民法院审理新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人马军强、赵海峰、徐伟东、马世锋、刘真犯开设赌场罪一案，于2020年11月23日作出（2020）豫0711刑初195号刑事判决，宣判后，原审被告人赵海峰、马世锋、徐伟东不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。原判认定，被告人刘真和马军强在深圳打工期间，通过微信聊天联系于2019年1月16日以14000元的价格从邓自强手中购买了“星力游戏”赌博平台软件。2019年2月在西安市莲湖区团结西路旭宏同德国际公寓内,刘真将“星力游戏”赌博平台软件安装到自己的笔记本电脑中交给马军强后回深圳工作。被告人马军强、赵海峰、徐伟东、马世锋四人经商量合伙经营“星力游戏”平台，马军强得盈利30%，赵海峰得盈利的35%，徐伟东得盈利的25%，马世锋得盈利的10%。根据上述盈利分成比例计算，被告人马军强获利约60000元，被告人赵海峰获利约70000元，徐伟东获利约50000元，马世锋获利约20000元。赵海峰通过马军强转给刘真15000元购买“星力游戏”平台，刘真获利1000元。2019年2月16日至2019年3月20日在西安市莲湖区团结西路旭宏同德国际公寓内，马军强、马世锋、赵海峰、徐伟东通过添加微信好友方式招揽玩家加入“星力游戏”赌博平台，用马军强、马世锋、徐伟东实名注册的微信收取玩家转款。马世锋、马军强每人每月3500元工资负责收款及上下分，利用平台充值换游戏币的方式进行赌博盈利。经河南正源会计师事务所审计,2019年2月16日至2019年3月20日，该赌博平台共非法获利约20万元。案发后，被告人赵海峰家属代缴违法所得人民币60000元。被告人徐伟东主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并退缴违法所得人民币30000元。认定上述事实的证据有审计报告、户籍证明、微信聊天记录等书证，证人邓自强等人的证言，各被告人的供述与辩解等。根据以上事实和证据，牧野区人民法院判决：被告人马军强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。被告人马世锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二万元。被告人赵海峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元。被告人徐伟东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人刘真犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。被告人马军强违法所得60000元依法予以追缴，被告人赵海峰违法所得70000元依法予以追缴（已退缴60000元），被告人徐伟东违法所得50000元依法予以追缴（已退缴30000元），被告人马世锋违法所得20000元依法予以追缴，被告人刘真违法所得1000元依法予以追缴。在案扣押的涉案物品由扣押机关依法予以处理。上诉人赵海峰上诉及其辩护人辩称其提供了徐伟东的姓名、联系方式，构成立功，原判量刑重。上诉人徐伟东上诉称其系从犯，有自首情节，量刑重。其辩护人辩护意见同上。上诉人马世锋上诉称其系从犯，原判量刑重，其辩护人意见同上，同时辩称本案一审法院没有管辖权。经二审审理查明：原审被告人刘真和马军强在深圳打工期间，通过微信聊天联系于2019年1月16日以14000元的价格从邓自强手中购买了“星力游戏”赌博平台软件。2019年2月在西安市莲湖区团结西路旭宏同德国际公寓内,刘真将“星力游戏”赌博平台软件安装到自己的笔记本电脑中交给马军强。原审被告人马军强、上诉人赵海峰、徐伟东、马世锋四人经商量合伙经营“星力游戏”平台。2019年2月16日至2019年3月20日在西安市莲湖区团结西路旭宏同德国际公寓内，马军强、马世锋、赵海峰、徐伟东通过添加微信好友方式招揽玩家加入“星力游戏”赌博平台，用马军强、马世锋、徐伟东实名注册的微信收取玩家转款。马世锋、马军强每人每月3500元工资负责收款及上下分，利用平台充值换游戏币的方式进行赌博盈利。经河南正源会计师事务所审计,2019年2月16日至2019年3月20日，该赌博平台共非法获利241713.67元。案发后，上诉人赵海峰家属代缴违法所得人民币60000元。上诉人徐伟东主动投案，并退缴违法所得人民币30000元。认定上述事实的证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。本院认为：上诉人赵海峰、马世锋、徐伟东，原审被告人马军强建立赌博网站、接受投注，原审被告人刘真建立赌博网站并提供给赵海峰等人组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。在共同犯罪中，刘真起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。关于上诉人赵海峰上诉及其辩护人辩称其构成立功的意见经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》之规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。本案中赵海峰虽供述了徐伟东的真实姓名、联系方式等，但系其履行如实供述的法定义务，且本案徐伟东系自动到公安机关投案，故本案赵海峰的行为不构成立功，赵海峰及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采信。关于赵海峰上诉及其辩护人辩称原判量刑重的意见经查，原判在法定幅度之内量刑，并无不当。关于马世锋上诉及其辩护人辩称其系从犯的意见经查，马世锋负责与玩家聊天，帮助玩家上下分、接收赌资，积极参与开设赌场的犯罪行为，并参与赌场的盈利分红，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当，故该意见不能成立，本院不予采信。关于其辩护人辩称本案一审法院没有管辖权的意见经查，本案系由河南省高级人民法院指定牧野区人民法院审理的案件，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。关于马世锋上诉及其辩护人辩称原判量刑重的意见经查，原判在法定幅度之内量刑，并无不当。故该意见不能成立，本院不予采信。关于徐伟东上诉及其辩护人辩称徐伟东系从犯的意见经查，徐伟东负责发布广告，招揽玩家参赌，并参与赌场的盈利分红，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯并无不当，故该意见不能成立，本院不予采信。关于徐伟东上诉及其辩护人辩称其有自首情节，量刑重的意见经查，徐伟东虽主动投案，但到案后在侦查机关已掌握其犯罪事实第一次对其讯问时对案件主要事实仍拒不供述，避重就轻，依法不构成自首，但考虑徐伟东的犯罪情节原判量刑适当，故该意见不能成立，本院不予采信。原判定罪准确，量刑适当，但原判认定违法所得有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711刑初195号刑事判决第一、二、三、四、五项判决；二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711刑初195号刑事判决第六项判决；三、追缴上诉人赵海峰、马世锋、徐伟东、原审被告人马军强、刘真违法所得241713.67元（违法所得含赵海峰、徐伟东已退缴部分），上缴国库。在案扣押的物品由扣押机关依法予以处理。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 班新铧审判员 张 怡二〇二〇年十二月二十六日书记员 尚 静