山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终315号 原公诉机关山东省巨野县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张崇祺，男，1970年5月27日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，住四川省平昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人张丽艳，北京市乾理律师事务所律师。 辩护人王涛，山东敬人律师事务所律师。 山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人张崇祺犯诈骗罪一案，于二〇二〇年九月四日作出（2019）鲁1724刑初434号刑事判决。原审被告人张崇祺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人张崇祺的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人张崇祺，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月6日，被告人张崇祺以巴中伟成建筑劳务有限公司的名义承包了山东景卉旅游开发有限公司的印象金山旅游度假区水上项目。2018年8月11日，被告人张崇祺又将该印象金山旅游度假区水上项目承包给被害人叶某、颜某。2018年8月15日，因被告人张崇祺工程进度慢及管理混乱等问题，山东景卉旅游开发有限公司解除了与被告人张崇祺印象金山旅游度假区水上项目承包合同。2018年8月29日，被告人张崇祺因缺少建设资金，在自己没有立户卖石头的权利情况下，承诺帮助被害人叶某、颜某办理卖石头立户手续，骗取被害人颜某、叶某立户费50万元，用于归还自己其他工程款等债务。2018年9月1日，被告人张崇祺向颜某出具收取立户费的收条。后被告人张崇祺未能给被害人颜某、叶某办理石头开采立户手续，也未退还该50万元立户费。 上述事实,有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.书证 （1）户籍信息证实，被告人张崇祺犯罪时系完全刑事责任能力人，应当负完全刑事责任。 （2）巨野县公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过证明证实，本案由被害人颜某于2018年12月12日向巨野县公安局报案而案发。2019年3月6日，巨野县公安局立案侦查，并对张崇祺进行上网追逃。2019年3月6日20时许，被告人张崇祺在巨野县速8酒店被巨野县公安局民警抓获。经讯问，被告人张崇祺对犯诈骗的事实供认不讳。 （3）中核国财建设工程有限公司与四川天工建设工程有限公司（简称“四川建工”）合作协议证实，中核国财建设工程有限公司与“四川建工”共同注册成立中核国财建工集团第二建设工程有限公司（简称“中核国财建工集团”）。 （4）四川天工建设工程有限公司营业执照复印件及授权委托书一份证实：四川天工建设工程有限公司成立于1999年10月12日，法定代表人为邱义泉，2018年7月18日，授权张崇祺代表公司修建印象金山酒店建设工程一事。于2018年8月30日之前有效。 （5）合同协议书证实，2018年7月，“四川建工”与山东景卉旅游开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“四川天工”承建位于菏泽市巨野县核桃园金山公园的“印象金山酒店”项目工程。 （6）巴中伟成建筑劳务有限公司与山东景卉旅游发展有限公司签署的协议一份证实，2018年6月6日，被告人张崇祺以巴中伟成建筑劳务有限公司名义与山东景卉旅游发展有限公司签署了印象金山旅游度假区水上项目基础施工协议，主要工程是破碎石头和清运石渣单纯装车。 （7）战略联盟合作框架协议书复印件证实，2018年8月12日，被告人张崇祺以“中核国财建工集团”名义与叶某签订了战略联盟合作框架协议书，目的为顺利完成核桃园镇石场液压静态爆破协议达成战略合作伙伴关系，共同签署了“一事一议”合作条款。 （8）土石方工程施工承包合同复印件一份证实，2018年8月11日，被告人张崇祺以“中核国财建工集团”名义和曹县泓瑜置业有限公司签订了土石方工程施工承包合同。工程名称：巨野县印象金山旅游度假区水上项目。工程项目：人工湖开挖土石方爆破破碎装车。工程地点：山东省巨野县印象金山旅游度假区；发包人：张崇祺；承包代表人：叶某。 （9）《关于水上项目基础施工合同问题的函》证实，山东景卉旅游开发有限公司因巴中伟成建筑劳务公司因机械、工作量、文明施工、自律等情况严重违约，于2018年8月15日解除了2018年6月6日被告人张崇祺以巴中伟成建筑劳务有限公司名义与山东景卉旅游发展有限公司签署了印象金山旅游度假区水上项目基础施工合同。并要求被告人张崇祺一周的时间退场。 （10）被害人颜某转账记录凭证打印件证实，2018年8月29日13时49分31秒，被害人颜某尾号为9918银行账户向张崇祺侄子张某的尾号为0808中国民生银行账户转账人民币50万元,并转账备注：巨野石头。 （11）张某银行账号为4720××××0808的交易明细及张崇祺、张某提供的银行转账记录证实，2018年8月29日13时49分，颜某尾号为9918中国农行卡账户向张某账户转账人民币50万元，张某该账户于当日13时58分转给刘某2账户土渣费用20万元，当日14时3分转给边某挖机破碎费用49551元，当日14时12分转给王世伟挖机破碎费用5327元，当日14时14分、14时19分转给李某2挖机破碎费用25428元、26565元，当日14时22分转给杜某挖机破碎费用41363元，当日16时44分转给魏翔金山钢材款100000元，当日18时24分微信转出5000元，次日零时48分转出222228.22元。 （12）收条复印件一份及收条（作废）打印件一份证实，被告人张崇祺于2018年9月1日向颜某补了收条今收到颜某立户费50万元整（大写伍拾万元整）。2018年9月11日由颜某在单据注明“作废”。 （13）承诺书复印件一份证实，2018年9月21日，被告人张崇祺为被害人颜某出具承诺书，承诺内容为：今四川天工建设工程有限公司在位于巨野县核桃园镇印象金山公园酒店项目中欠颜某劳务费共计五十五万元整，承诺此款在2018年9月25日一次性付清55万元。 （14）山东景卉旅游开发有限公司及巨野县核桃园镇政府出具的情况说明一份证实，青龙山渣石清理流程为：所有渣石清理工程须由巨野县利伟投资有限公司主导，核桃园镇政府协助监管，山东景卉旅游开发有限公司按照利伟投资有限公司的要求具体施工。清理出来的渣石有利伟投资有限公司同意后对外售卖，所有买石料的人员须由利伟投资有限公司、山东景卉旅游开发有限公司共同核查通过，前期支付的押金及石料款须交付利伟投资有限公司指定的公户，其余社会人员及团体无权代办此事宜，任何购买石料人员不得私自对外售卖“买料权”，须由本人亲自经营。 （15）张崇祺2019年3月8日入巨野县看守所，自己填写的入所人员调查表，无刑讯逼供行为，无打骂体罚行为。入所体检表证实身体正常，肢体状况正常。 （16）巨野县公安局于2019年6月25日调取被告人张崇祺银行卡交易明细通知书证实，在2018年8月至2019年3月，被告人张崇祺在该巨野县农商银行没有账户信息、在中国邮政储蓄银行没有开户记录、在中国工商银行有尾号为0691账户，余额0.7元，在中国农业银行账户已处于睡眠销户状态。中国建设银行卡尾号8271没有交易。中国建设银行卡尾号5049交易明细证实该账户在2018年8月10日转账存入5万元，接着转出。其余均是小额交易。 （17）张崇祺与刘某2签订的工程合作协议书一份证实，合同约定由被告人张崇祺支付刘某220万元工程款。 （18）巨野县人民法院民事判决书证实，2018年7月，四川天工建设工程有限公司承建位于菏泽市巨野县核桃园金山公园的“印象金山酒店”项目工程。 2.证人证言 （1）证人李某1（巨野县印象金山项目部负责人）证实，印象金山项目工程中有个水上乐园项目曾承包给了张崇祺，后因为管理混乱等原因，2018年8月15日，印象金山项目给张崇祺发布了合同解除函。运输清理河道的碎石需要交纳立户费50万元到山东景卉公司和核桃园镇政府协商确定的农村信用社其公司财务人员贾文洁账户。山东景卉公司没有授权张崇祺收取立户费，张崇祺没有权利收取立户费。张崇祺与叶某签署的合同没有通知我们山东景卉公司，和我们公司没有关系。 2018年11月，解除了张崇祺的酒店建设承包合同。2018年10月29日公司给张崇祺支付了114万元工程款，打入了张崇祺提供的张翼银行账户内。景卉公司没有卖印象金山的石头的权利，如果卖，需立户交纳保证金。张崇祺没有找景卉公司咨询过立户卖石头的事情，也没有交过立户保证金。张崇祺没有收取卖石头立户保证金的资格。 （2）证人刘某1（印象金山项目部董事长）证实，其证实内容和李某1证实内容基本一致,证实张崇祺没有权利收取立户费，其公司也没有授权给他，因为公司也没有授权立户的权利。必须经过政府同意。张崇祺曾通过微信向其询问过关于开户立户的事情，但其明确告知他开户需要政府审批，要想拉石料，必须通过政府先开户。张崇祺从没有说过叶某立户的事情，也没有来办理过立户的事情，想不交立户费就把石料拉走。并证实张崇祺曾在外面私自用政府的项目和人签了销售石料合同，并收取了钱。这事被政府知道后，其很生气，张崇祺非常害怕，后让其帮忙解决此事。 （3）证人张某（张崇祺公司会计也是张崇祺的外甥）证实：卡号4720××××0808是其银行卡号。收到的颜某打过来的50万元是张崇祺和颜某合伙投资做石材生意的钱，支出的钱用于了核桃园镇石料厂的人工费和材料费。 （4）证人方某（巨野县核桃园镇政府党委委员，印象金山项目副指挥长）证实，核桃园青龙山治理清理下来的渣石由县金山旅游开发指挥部指导，核桃园镇政府监管，巨野景卉旅游开发有限公司具体实施操作。通过有运输资质的和符合安全管理标准的客户对外售卖，收益归政府支配，任何个人没有对外售卖权利。立户费是一种押金形式的监管手段，由山东景卉公司设立账户收取，不允许个人私自收取。办理立户事项需要镇政府和县指挥部认可，并按照条件严格审查。张崇祺不具备相关条件和资格，也没有售卖石头的权限。 （5）证人翟某（叶某公司员工）证实，张崇祺收了叶某50万元立户费，承诺可以优先买石头、拉石头，后张崇祺手写了一张收到颜某立户费50万元的收条。 （6）证人李某2证实，2018年7月至9月期间，李某2给张崇祺承包的印象金山项目干过活，在2018年8月29日，张崇祺通过其外甥张某的银行卡转账至其农行卡25428元工钱、转账至其农村信用社银行卡26565元的工钱，目前，张崇祺仍欠我13326元。 （7）证人边某证实，2019年8月29日张某银行卡向边某银行卡转账49551元是在核桃园金山工地干活的工程款。 （8）证人杜某证实，其曾经在张崇祺手下打工，2018年8月29日，张崇祺转账给其41363元钱，是捣石料的工程款、机械款。至今张崇祺还欠其40万元。 （9）证人刘某2证实，2018年8月29日，张崇祺安排别人转账20万元给我，我和张崇祺在合作山亭区××镇赵山头村民俗旅游开发项目石料开采工程，20万元是张崇祺在工程前期作为自来水铺设、花椒树赔偿等费用垫资款。 （10）证人于某证实，枣庄市山亭区徐庄镇复垦项目是于某介绍的，后来是由叶某和彭爱强签订了复垦项目合同。张崇祺没有参与这个合同。 3．被害人陈述 （1）被害人颜某陈述证实，其和叶某、殷某等共同合伙与张崇祺签订了印象金山旅游度假区水上项目土石方工程施工合同。张崇祺承诺能够立户，2018年8月29日交付给张崇祺50万元立户费。2018年9月份，我们干了两天活后，被印象金山项目部终止施工，称已和张崇祺终止了劳务关系。后多次向张崇祺索要50万元，张崇祺于2018年9月25日签订了承诺书，但一直未将钱退回。张崇祺将立户费改为劳务费，我们之间没有劳务关系，没有同意张崇祺将其支付的50万元立户费用于其他用途。 （2）被害人叶某陈述证实，其陈述证实内容和颜某证实内容基本一致。其与张崇祺没有劳务关系。50万元立户费和张崇祺承包的水上乐园、宾馆等项目没有关系。与张崇祺的战略联盟合作框架协议书只是一个框架协议、一个合作意向，和立户没有关系。该50万元立户费，被告人张崇祺一直未有归还。 （3）被害人殷某（叶某合伙人）证实，被告人张崇祺收到颜某打款50元立户费。颜某打款时，不知道张崇祺已被景卉公司解除合同。之后，张崇祺自始至终没有给立户，我们也没能卖石头。 4．视听资料公安机关提取的录音证实，2018年8月29日，张某银行账户转入给边某银行卡49551元的是工程款，转入到杜某银行卡41363元的是工程款，转入到刘某2银行卡20万元是工程款。 5．电子数据巨野县公安局自张崇祺手机提取张崇祺与刘某1的微信聊天记录证实，张崇祺在2018年8月20日至同年9月1日期间虽多次向刘某1询问关于立户的情况，刘某1表示拉石头的事情可以办理，但必须经过政府同意先立户后才能拉石头。 6．被告人张崇祺在侦查阶段供述证实，我在核桃园印象金山承包了芙蓉酒店的建设项目和水上乐园的清理项目。2018年8月11日，以中核建工第二建设工程有限公司的名义与叶某签署了土石方工程施工承包合同，就是水上乐园的项目石头破碎及装车，叶某去太原市采购霹雳棒等机器设备。2018年8月15日，因为工程进度慢、管理混乱，山东景卉公司解除了与我在水上项目基础施工合同，意味着我就不能继续在水上乐园施工了。在项目建设的过程缺少建设资金，刚好叶某联系我说要在印象金山开户卖石头，我谎称可以帮助叶某立户卖石头，而我实际上没有帮其开户的权利，并且当时已经不能再立户卖石头了。在这种情况下，我于2019年8月29日收取了颜某打来的50万元钱，资金打入了我公司会计张某名下银行卡内。会计收到钱后第一时间打电话告诉我，我就安排他往枣庄山亭区的工程上转了20万元，往印象金山水上乐园项目转了15万左右，第二天，我又安排会计转给魏翔10万元钢筋款。50万立户费在未经叶某、颜某同意的情况下，被我全部用于自己的工程项目上。我在收到这笔款后，没有给颜某和叶某开户，叶某、颜某也没能进场拉石头。后来，叶某、颜某等人多次给我索要50万资金，我也是编造各种理由推脱，时至今日，我依然没将钱还给叶某、颜某。 立户费是交钱以后给立一个卖石头的户头，就有资格拉石头卖掉。50万元立户费是颜某用他名下银行卡汇至我公司会计张某名下银行卡内了。收到钱后，我于2018年9月1日给颜某开了一个收条，内容是“收到颜某立户费50万元”。后来我又提出来将立户费改为承诺书。承诺书中明确显示我欠颜某50万元的劳务费。我们之间其实没有劳务关系，我将收条改为承诺书目的是为了拖延还款，其实是一种欺骗。 巴中伟成劳务公司的法人代表是二姐的儿子张某，我与这个公司没有关系。 2018年11月份，山东景卉公司转给我110多万元劳务费。这些钱绝大部分用于支付芙蓉酒店的劳务费以及酒店二、三层材料费，给了叶某5万元，是水上乐园霹雳棒的碎石补助。 山东景卉公司刘总要求排出积水再施工，我将抽水的活分包给了叶某，叶某购买抽水设备垫付资金。后来景卉公司打给我6.2万元，让我把钱转给叶某用以报销叶某购买设备及抽水的费用，2019年1月20日前后，我将6.2万元中的2万元给了颜某，其余的4万元还没有给叶某。 山东景卉公司没有书面授权让我收取立户费，办理正规的立户费手续需要经过政府和景卉公司同意，再将立户费打到政府和山东景卉公司的共管账户。当时，印象金山项目石塘立户的人很多，管理混乱，政府一直在清理户头，当时根本立不了户。 我骗取叶某、颜某50万元，不合情、不合理、更不合法，我现在也很后悔。 以上供述证实，2018年8月29日，张崇祺在巨野县核桃园镇印象金山项目部诈骗了叶某、颜某人民币50万元。 原审法院认为，被告人张崇祺以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相之手段，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控被告人张崇祺犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，量刑适当，予以支持。被告人张崇祺违法所得，责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张崇祺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人张崇祺违法所得赃款人民币50万元，责令退赔给被害人。 宣判后，被告人张崇祺乾提出上诉。其主要上诉理由是：一审判决部分事实认定不清，部分口供和证人证言与事实不符，其不构成诈骗罪，应对其改判无罪。具体理由是：（1）一审判决认定其收取的受害人的50万元是非法所得证据不足，未能达到认定其犯诈骗罪的刑事证据证明标准。（2）李某1证词中说的景卉公司于2018年8月15日解除与巴中伟成劳务公司水上项目的承包合同与事实不符。（3）一审认定叶某、颜某、殷实磊为受害人的证据不足、事实不清，其与颜某只是个人借贷关系，属商事纠纷。（4）其在巨野县核桃园派出所的口供不是其所说，是其当时在极度疲困、恐惧和意识模糊的情况下被迫签的。 其辩护人的辩护理由是：上诉人张崇祺的行为不构成诈骗罪。具体理由如下：（1）张崇祺的行为系履行职务行为。（2）该项目确有销售石头立户的事实，张崇祺并非虚构事实、隐瞒真相。（3）张崇祺没有欺骗的故意，也未采取欺骗手段，且其在未能立户后同意归本还息。（4）张崇祺所收的50万用于支付了原公司所欠外部债务，不存在非法占为已有的事实。（5）本案存在非法证据需要排除的情况。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人张崇祺及其辩护人提出的张崇祺的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，印象金山项目工程中虽存在拉石料需立户的事实，但张崇祺无权帮助他人立户，其称其是在得到刘某1的同意和委托后才答应帮助受害人立户，刘某1对此予以否认，亦无相关证据予以证实，且刘某1无权决定立户的事项。张崇祺在明知自己没有收取立户费的权利的情况下，为非法获取资金，仍虚构自己可以帮受害人立户的事实，骗取受害人保证金50万元，在收到该笔款后迅速转出用于偿还自己的债务，在受害人的多次要求下仍拒不归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，上述事实其在侦查阶段、审查起诉阶段均予以供认，且能与银行转账记录、被害人陈述、证人证言等其他证据相互印证，足以认定。上述诈骗行为系张崇祺个人实施，案涉50万元的去向也系张崇祺个人支配，不应认定为其是履行职务的行为，对于其是否将案涉款项用于支付公司的债务，并不影响其诈骗罪的成立。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张崇祺提出的“其在侦查阶段的笔录不是其所述”及其辩护人提出的“本案存在非法证据需要排除的情况”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张崇祺在侦查阶段的首次讯问笔录同步录音录像证明，在讯问期间，张崇祺能够正常地回答侦查人员提出的问题，讯问笔录也由其本人阅读后签字确认，且在一审期间，法庭对该案证据收集的合法性进行了审查，未发现对张崇祺有非法取证的情形。再者，张崇祺在审查起诉阶段亦承认其虚构可以帮助叶某立户卖石头的事实，收取了被害人50万元钱，且其实施诈骗的事实另有证人证言、被害人陈述、银行转账记录等证据相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张崇祺以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张崇祺的违法所得，应继续追缴，退赔被害人。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李昌安 审 判 员 张 浩 审 判 员 郝银刚 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 王 莹 书 记 员 李 亚