福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终496号 原公诉机关漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧阳进兴，男，1982年11月4日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无业，住福建省龙海市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年12月24日投案，次日被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 漳州市龙文区人民法院审理漳州市龙文区人民检察院指控被告人欧阳进兴犯组织卖淫罪一案，于2020年10月16日作出（2020）闽0603刑初163号刑事判决。宣判后，欧阳进兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年年底至2018年10月10日间，被告人欧阳进兴伙同同案人林六二（已判决）等人租用漳州市芗城区××号别墅等地为窝点,购买电脑、手机、安全套等作案工具，雇佣同案人王坚、简淮沧、庄泓莲、林美丽（已判决）等人协助，组织同案人余某铃、陈某梅、向某霞、陆某琴（已判决）及代号为“欢”“琪”“萍”“丽”“多”“依”“佳”“娜”“香”等13名卖淫女在漳州市龙文区××实施卖淫违法犯罪活动。其中欧阳进兴负责资金管理及白天卖淫活动管理，林六二负责管理晚班的卖淫活动，庄泓莲、林美丽负责在芗城区南星南山35号别墅内利用电脑、手机微信发布招嫖信息、搜索嫖客，与嫖客谈好价钱及地点，再由王坚、简淮沧分别驾驶车牌号为闽Ｄ8××××、闽Ｅ1××××小轿车将卖淫女载到指定地点进行卖淫，协助收取嫖资。卖淫收入，扣除支付给卖淫女及庄泓莲等人的工资以及其他费用外，欧阳进兴、林六二可分得抽成。 公安民警在漳州市芗城区××号别墅查扣的14本由庄泓莲、林美丽等人记录的账本，显示2018年5月至6月及2018年10月1至10日被查获当天，该组织卖淫非法获利593105元，组织卖淫1391次、卖淫女达13人。组织内用于收取嫖资的“ｘｉａｏｌｉｎ680605”微信账户，在2017年10月1日至2018年10月9日的收入金额合计978353.59元。2019年12月24日，欧阳进兴到漳州市公安局步文派出所投案。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的证人李某、严某、蔡某等人的证言；现场勘验检查笔录、现场平面图、现场方位图、现场照片、搜查笔录，扣押决定书、电脑、手机、账本、银行交易流水、微信聊天记录、微信交易记录、归案过程说明、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍证明，其他同案人和被告人欧阳进兴的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人欧阳进兴的行为已构成组织卖淫罪，属情节严重。欧阳进兴在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。欧阳进兴自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。欧阳进兴等人组织卖淫的非法获利应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人欧阳进兴犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五十万元；二、被告人欧阳进兴等人的非法获利九十七万八千三百五十三元五角九分（王坚、简淮沧、林美丽、向春霞、陆盛琴、余聪铃、陈香梅的非法获利以及庄泓莲的部分非法获利三万六千元共计八万二千四百一十九元应予抵扣）予以继续追缴，上缴国库。 上诉人欧阳进兴的上诉理由：1.原判认定组织卖淫人数为13名事实不清、证据不足；2.其协助林六二的工作，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3.其具有自首、认罪认罚情节。综上，原判量刑偏重，请求二审依法从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人欧阳进兴犯组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人欧阳进兴上诉提出原判认定组织卖淫的人数为13名的事实不清、证据不足的意见。经查，嫖资统计表证实卖淫人数为13名；该统计表得到查获在案的卖淫人员向某霞、余某铃、陆某琴、陈某梅等人的证言以及做统计表的庄泓莲和其他同案被告人、被告人欧阳进兴的供述予以印证，足以认定。一审庭审中，欧阳进兴亦表示对起诉指控的犯罪事实没有异议，现提出事实不清，证据不足的意见没有事实和法律依据，不予采纳。 关于提出其系从犯的意见。经查，欧阳进兴负责白天卖淫管理活动，参与商讨管理卖淫组织事项，领取工资并参与抽成，可见其为行积极主动，依法应认定为主犯，故该辩解意见不能成立，不予采纳。 关于提出其具有自首、认罪认罚情节的意见。经查，原判对该情节已作客观认定，并在量刑时予以综合考虑，现再要求减轻处罚没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人欧阳进兴等人组织余某铃、向某霞、陆某琴、陈某梅等13人卖淫1391次以上，非法获利978353.59元，其行为构成组织卖淫罪，情节严重，属共同犯罪。在共同犯罪中，欧阳进兴起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当；审判程序合法。欧阳进兴的上诉意见均没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 戴维政 审 判 员 林志梅 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 朱建炉 书 记 员 陶淑君 附：适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。 《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条的一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。