福建省松溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0724刑初90号 公诉机关松溪县人民检察院。 被告人吴彪，男，1984年9月17日出生于松溪县，汉族，初中文化，务工，户籍地松溪县，住松溪县。曾因犯开设赌场罪，于2018年1月25日被松溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元；又因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月17日被松溪县公安局刑事拘留，同年6月23日经松溪县人民检察院批准逮捕，次日由松溪县公安局执行。现羁押于松溪县看守所。 指定辩护人范盛荣，福建松廉律师事务所律师。 被告人李维康，男，1986年1月31日出生于松溪县，汉族，中专文化，个体户，户籍地松溪县，住松溪县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月17日被松溪县公安局刑事拘留，同年6月23日经松溪县人民检察院批准逮捕，次日由松溪县公安局执行。现羁押于松溪县看守所。 指定辩护人吴玉凤，福建创伟律师事务所律师。 松溪县人民检察院以松检一部刑诉（2020）74号起诉书指控被告人吴彪、李维康犯诈骗罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松溪县人民检察院指派检察官陈薇出庭支持公诉，被告人吴彪及其指定辩护人范盛荣、被告人李维康及其指定辩护人吴玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 松溪县人民检察院指控，2020年4月中下旬，被告人李维康在“闲鱼”二手交易平台购买了七台“络漫宝”设备，后约被告人吴彪通过出租“络漫宝”设备一起帮助“上家”实施诈骗活动。同年5月11日至17日间，被告人吴彪、李维康在“上家”的指使下，在松溪县郊区或乡村等偏僻地方，将“上家”邮寄的电话卡插入“络漫宝”设备中并启用，通过手机下载、注册“漫画”APP,再将APP的账号和密码发给“上家”，供“上家”远程拨打电话，显示虚假的电话号码归属地。经查，“上家”通过被告人吴彪、李维康操作“络漫宝”设备拨打诈骗电话5850余次，诈骗被害人吴某人民币43798元，诈骗被害人王某人民币40000元，诈骗被害人刘某人民币19585元。 2020年5月17日被告人吴彪在松溪县“三和矿业有限公司”旁，被松溪县公安局民警抓获归案；同日被告人李维康主动到松溪县公安局投案自首。 公诉机关认为被告人吴彪、李维康以非法占有为目的，明知“上家”实施电信网络诈骗活动，仍为其提供通讯传输帮助，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪(未遂)追究其刑事责任。在庭审中，公诉机关变更起诉内容，认为被告人吴彪、李维康以非法占有为目的，明知“上家”实施电信网络诈骗活动，仍为其提供通讯传输帮助，使被害人被“上家”诈骗人民币103383元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴彪、李维康系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款；被告人吴彪在缓刑考验期内又犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人吴彪、李维康到案后能如实供述自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人吴彪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是:被告人具有坦白情节，并认罪悔罪，主观恶性不深，建议法庭对被告人从轻处罚。 被告人李维康对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是：被告人主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并认罪认罚，建议法庭对被告人从轻或减轻处罚。 经审理查明，2020年4月中下旬，被告人李维康在“闲鱼”二手交易平台购买了7台“络漫宝”设备，后约被告人吴彪通过每台每天人民币300元出租“络漫宝”设备，一起帮助“上家”实施诈骗活动。同年5月11日至17日间，被告人吴彪、李维康在“上家”的指使下，驾驶车牌号为闽ＪＰ××××小车，在松溪县郊区或乡村等偏僻地方，将“上家”邮寄的电话卡插入“络漫宝”设备中并启用，通过手机下载、注册“漫画”ＡＰＰ,再将ＡＰＰ的账号和密码发给“上家”，供“上家”远程拨打电话，显示虚假的电话号码归属地。“上家”通过被告人吴彪、李维康操作“络漫宝”设备拨打诈骗电话，诈骗被害人吴某人民币43798元，诈骗被害人王某人民币40000元，诈骗被害人刘某人民币19585元。被告人通过出租“络漫宝”设备，非法获利人民币9637元。 另查明，2020年5月11日，被害人吴某到江西省南昌市公安局青山湖分局报案称，其于当日被号码为173××××3914的诈骗电话以快递丢失理赔手段骗取人民币43798元。2020年5月24日，被害人王某到陕西省铜川市公安局虹桥分局报案称，其于2020年5月14日，被号码为189××××1529、181××××4546的诈骗电话以快递丢失理赔手段骗取人民币40000元。2020年5月14日，被害人刘某到湖北省五峰土家族自治县公安局渔阳关派出所报案称，其于当日被号码为156××××4047、×××71、180××××4623的诈骗电话以快递丢失理赔手段骗取人民币19585元。上述诈骗电话系“上家”通过被告人吴彪、李维康操作“络漫宝”设备拨打。 2020年5月17日，在松溪县“三和矿业有限公司”旁，松溪县公安局民警将正在车牌号为闽ＪＰ××××小车上作案的被告人吴彪抓获归案，同时在车内查获并扣押7台“络漫宝”、6个充电宝、1部作案手机、6张电话卡及闽ＪＰ××××号小车，同日被告人李维康主动到松溪县公安局投案自首。2020年8月15日，松溪县公安局将扣押的闽ＪＰ××××号小车返还给被告人吴彪。 被告人吴彪在2018年1月25日因犯赌博罪被松溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。在该案中，于2016年11月2日被松溪县公安局刑事拘留，同月28日被取保候审，共羁押27天。 上述事实，被告人吴彪、李维康在庭审过程中均无异议，庭前亦作了较为一致、稳定的供述，且有被告人吴彪、李维康的到案经过证明、身份基本信息，公安机关搜查、扣押、指认笔录及照片和扣押决定书、扣押清单、提取样本笔录及照片、情况说明、发还清单，被害人吴某、王某、刘某的报案材料、手机截图、银行转账截图、资金流向图及各级账户明细，“上家”与被害人在“络漫宝”科技公司后台数据库的通话情况，杭州“络漫宝”科技有限公司出具的情况说明，经被告人确认的作案工具照片，被告人吴彪、李维康微信账户主体详情及微信交易明细、支付宝账户主体详情及支付宝交易明细，被告人李维康使用的银行卡主体详情及交易明细，违法犯罪人员（前科）信息核查单、松溪县人民法院(2017)闽0724刑初114号刑事判决书，被告人吴彪、李维康认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴彪、李维康以牟利为目的，明知“上家”实施电信网络诈骗活动，仍为其提供通讯传输帮助，“上家”通过被告人吴彪、李维康操作“络漫宝”设备拨打诈骗电话，骗取被害人人民币103383元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴彪、李维康在“上家”实施电信网络诈骗活动的共同犯罪中，提供通讯传输帮助，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人李维康主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可予以从轻或减轻处罚；被告人吴彪归案后，能如实交代自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可予以从轻处罚。被告人吴彪在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。辩护人据此请求对被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，亦予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度决定对被告人吴彪、李维康减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决如下： 一、撤销福建省松溪县人民法院(2017)闽0724刑初114号刑事判决中对被告人吴彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元的缓刑宣告部分。 二、被告人吴彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元，与前罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期27日，即自2020年5月17日起至2025年4月19日止。其中前罪判处罚金人民币15000元，被告人已缴纳，剩余罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人李维康犯诈骗罪,判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月17日起至2022年5月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 四、继续追缴被告人吴彪、李维康非法所得人民币9637元，并返还给被害人，不足部分责令其与其他同案人共同退赔给相应被害人。 五、随案移送的被告人吴彪、李维康作案工具“络漫宝”7个、电话卡6张、充电宝6个、苹果6手机1台等，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  徐其森 人民陪审员  蔡 佳 人民陪审员  兰 虹 二〇二〇年十二月二日 书 记 员  朱成雪 本案依据的主要法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。 第六十七条犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除刑罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。