吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2528号上诉人（原审被告）：边某，女，1960年4月2日出生，蛟某负责人，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：王某，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市恒久建筑工程有限责任公司。法定代表人：陈某，经理。委托诉讼代理人：牛某，吉林万璋律师事务所律师。原审被告：蛟某。负责人：边某，女，1960年4月2日出生，蛟某负责人，住吉林省舒兰市。上诉人边某因与被上诉人吉林市恒久建筑工程有限责任公司（以下简称恒久公司）、蛟某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人边某的委托诉讼代理人王某、被上诉人恒久公司的委托诉讼代理人牛某，原审被告蛟某的负责人边某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边某上诉请求：撤销吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初166号民事判决，发回重审或依法改判边某不承担工程款给付责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定2019年6月边某阻碍恒久公司继续施工是错误的。在恒久公司没有施工的情况下，边某作为金斗宫负责人要求其继续施工，但恒久公司要求蛟某预付工程款。预付工程款不符合合同约定，是恒久公司拒绝继续施工。2.一审法院认定案涉工程的花岗岩台阶和彩绘为新增工程量，应当增加工期是错误的。《工程施工协议》第3条内容为工程内容见附表，不包括门前花岗岩台阶和彩绘。第7条施工日期为2018年9月20日至2018年10月31日，能够证明花岗岩台阶和彩绘两项是施工合同签订前就协议包括的内容，不是施工过程中增加的工作量。合同签订时，恒久公司已经预见包括花岗岩台阶和彩绘的总计工期，施工并未增加工作量，不应增加工期。因此，恒久公司应按施工协议约定，自2018年11月1日起，向蛟某承担逾期交付工程的违约责任。二、恒久公司未按施工规范也未按蛟某要求施工应承担返工及违约责任。施工协议中约定蛟某的责任为监督工程质量、进度和施工安全，对施工顺序和施工安全隐患应由承建单位即恒久公司承担。本案中，蛟某要求对寮房进行分户供热，恒久公司未按要求分户供热违反了蛟某的要求和目的，首先违约。另外，恒久公司违反建筑施工规范规定的施工顺序进行施工，导致建筑存在间墙倒塌的重大安全隐患。2018年10月25日，恒久公司委托代理人刘永志向蛟某书面承诺，保证项目施工质量，如在施工范围内出现问题，恒久公司全部负责维修，现其施工的地热、地砖、间墙存在质量和重大安全隐患，应予以拆除或维修。一审时，蛟某申请对案涉工程施工顺序是否符合施工规范及工程是否存在重大安全隐患进行司法鉴定，一审法院未批准。该鉴定直接影响案涉工程是否合格，也是给付工程款的前提，一审法院不准许鉴定是错误的。三、边某不应承担给付工程款的责任。蛟某已取得《宗教活动场所登记证》，虽然法律规定依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。但蛟某虽未进行法人登记，并非个人原因造成，是因法律、法规没有宗教活动场所办理法人资格的具体规定造成的，不影响其法人资格。蛟某具有承担法律责任的资格，为本案的适格责任主体。另外，2008年6月3日，吉林省宗教事务局下发《关于蛟某翻建道教活动场所的批复》，确定蛟某翻建后产权归社会所有。2008年6月19日，蛟河市发展和改革局作出批复，同意蛟某翻建，案涉寮房即为金斗宫的附属设施之一，具有相应规划和批复，主体是蛟某。结合签订工程施工协议的主体可以看出，边某是作为蛟某的负责人履行职务，并非工程施工协议的主体。四、一审判决给付恒久公司工程款103,758元错误。恒久公司要求预付工程款，但双方并未达成一致，恒久公司因此拒绝继续施工，蛟某要求其返工后另找人继续施工，但恒久公司拒绝。蛟某被迫同意解除合同。虽双方同意解除，但没有经过竣工验收，一审法院判决给付工程款不符合双方约定和法律规定。因恒久公司未按蛟某的要求及施工规范施工应承担违约责任，因此，地热、地砖、间墙三项的工程款应从工程款中扣除，并赔偿蛟某的损失。五、一审认定自2019年7月1日起支付恒久公司逾期付款损失错误。根据施工协议，边某已在工程竣工前支付了101,000元，符合协议约定。同时，2018年11月1日至2019年6月30日共8个月时间为工程竣工验收后的工程质保期。即使认定蛟某违约，也应将双方同意解除合同并经验收合格的时间作为竣工日期，加验收合格后的8个月为付清余款的时间。六、《工程施工协议》约定工程总造价为210,000元（分项报价清单明确约定）。恒久公司申请对工程造价进行鉴定金额为204,758元，因没有鉴定的必要，所产生的3,000元鉴定费为扩大损失，该费用应由恒久公司承担。七、一审程序违法，双方签订的协议中约定对争议处理方式为仲裁，法院无管辖权。八、一审中金斗宫提出了反诉并申请鉴定，一审未予审理。一审判决超诉请，恒久公司仅要求边某承担连带责任，并非违约责任。特此上诉，请求法院依法判决。恒久公司辩称，原审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。蛟某述称，同意边某的上诉意见。恒久公司向一审法院起诉请求：1.解除恒久公司与蛟某签订的《工程施工协议》；2.蛟某给付恒久公司装修款104,758元以及鉴定费3,000元；边某承担连带责任；3.蛟某向恒久公司支付违约利息暂计38,655.70元（以104,758元为基数，自2019年7月1日至2019年11月1日，按每日3%计算，最终计算至实际清款之日），边某承担连带责任；4.如蛟某未能履行第二项、第三项确定的给付义务，恒久公司对其施工的蛟河新站金斗宫寮房装修装饰工程折价或拍卖的价款享有优于抵押权或其他债权的优先受偿权；5.本案诉讼费用由蛟某、边某共同承担。一审法院认定事实：2018年9月18日，蛟河新站金斗宫（甲方）与恒久公司（乙方）签订工程施工协议一份，蛟河新站金斗宫（甲方）将金斗宫寮房装修工程发包给恒久公司（乙方），1.工程名称：蛟河新站金斗宫寮房装修工程；2.工程地点：蛟河新站；3.工程内容：见附表，不包括门前花岗岩台阶和彩绘；4.承包方式：包工包料；5.工程造价：21万元；6.付款方式：合同签订后预付5万元，工程竣工后付5万元，余款2019年6月30日前一次付清，如逾期每日按造价3%支付利息；7.施工日期：2018年9月20日至2018年10月31日；8.甲方（蛟某）责任：（1）派驻工地代表，监督工程质量，进度及施工安全。（2）按照合同约定，及时拨付工程款；9.乙方（恒久公司）责任：（1）按甲方质量要求及工程进度组织材料、机械、人工、保质保量、按期完工；（2）做好现场文明施工，满足甲方合理要求；10.违约责任：遇到任何施工困难均由甲乙方协商处理，保证工期按时完成。由于不可抗力的原因（如地震、灾害性天气、不可预测的地下障碍物等）造成误工，工期顺延，甲方给乙方适当经济补偿；11.合同争议：本合同履行过程中发生的争议，双方协商解决。协商不成由施工所在地仲裁委员会进行仲裁；12.本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。边某在该协议甲方（盖章）处签名，并按压手印，恒久公司在乙方（盖章）处加盖公章，委托代理人吴岱签名。2018年10月25日，恒久公司工作人员刘永志在上述工程施工协议上补充内容：乙方保证该项目质量问题，如在施工范围内出现问题，乙方全部负责维护（踏步和彩绘除外）。施工过程中，边某与恒久公司经协商一致，恒久公司赠送施工项目：门前花岗岩台阶和彩绘。2018年10月25日，该工程因天气原因暂停施工，边某与恒久公司约定次年开春继续施工。经庭审调查，2018年10月25日前，包括赠送施工项目门前花岗岩台阶在内的大部分施工项目已经施工完毕，尚有上下水、电工、大板吊棚、刮大白施工项目未施工完毕。蛟某负责人边某已给付恒久公司工程款101,000元。2019年6月，边某与恒久公司工作人员吴岱、刘永志的电话录音载明，恒久公司同意继续施工，但边某要求恒久公司承担未在约定期限内施工完毕的违约责任，重新签署合同，恒久公司不同意承担违约责任，不同意重新签署合同，边某要求终止合同，不用恒久公司继续履行合同。至今，恒久公司未进场施工，案涉工程未施工完毕。一审庭审中，边某主张恒久公司存在未在约定期限内施工完毕的违约行为以及未按照边某指示的施工顺序施工间墙、地热、地砖的违约行为，现施工顺序对工程安全质量造成隐患，要求恒久公司在拆除并重新施工间墙、地热、地砖的前提下，可以继续施工。2020年8月25日，吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司作出吉建咨鉴字（2020）242号工程造价鉴定意见书，经鉴定工程造价204,758元，其中有争议项目58,088元、无争议项目146,670元。恒久公司垫付鉴定费3,000元。一审法院认为，一、恒久公司与边某为工程施工协议的签订主体，蛟某仅取得宗教活动场所登记证，没有取得法人资格。根据《中华人民共和国民法总则》第九十二条第二款的规定，蛟某未取得法人登记证书，不具有法人资格。本案中，工程施工协议甲方（盖章）处系边某签名，并按压手印，故工程施工协议的双方当事人为边某与恒久公司。二、边某应当承担违约责任。恒久公司主张解除工程施工协议，庭审中边某同意解除，故恒久公司要求解除工程施工协议的诉讼请求，一审法院予以支持。关于边某主张由恒久公司承担违约责任的辩解意见，一审法院认为：1.边某与恒久公司于2018年9月18日签订的工程施工协议未约定施工项目门前花岗岩台阶和彩绘，在施工过程中双方协商一致增加工程量，理应增加工期。同年10月25日施工结束时，边某与恒久公司约定次年开春继续施工，应视为双方对增加工期的认可，边某主张恒久公司应承担未在约定期限内施工完毕的违约责任的辩解意见，一审法院不予采纳。2.按照工程施工协议第8条约定，甲方责任派驻工地代表，监督工程质量，进度及施工安全，且案涉工程没有设计图纸，可以认定恒久公司如何施工应受边某的指挥。边某主张施工期间边某因事外出，现场未派驻工地代表，恒久公司未按照边某在施工前指示的施工顺序施工间墙、地热、地砖，导致工程质量存在安全隐患，边某主张恒久公司承担违约责任的辩解意见，一审法院不予采纳。经庭审查明，2019年6月，恒久公司要求继续施工，边某认为恒久公司存在上述违约行为阻碍恒久公司进场施工，导致蛟某寮房装修工程至今未能竣工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，边某存在违约行为，应承担给付恒久公司工程款及逾期付款违约金的责任。三、边某应承担给付恒久公司工程款103,758元及逾期付款违约金。经鉴定，案涉工程总造价为204,758元，蛟某已给付恒久公司工程款101,000元，蛟某尚欠恒久公司工程款103,758元（204,758元-101,000元）。工程施工协议第6条约定：“付款方式：合同签订后预付5万元，工程竣工后付5万元，余款2019年6月30日前一次付清，如逾期每日按造价3%支付利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，边某应当支付恒久公司逾期付款损失，逾期付款损失以103,758元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止；以103,758元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款实际清偿之日止。关于边某主张扣除上下水、电工、大板吊棚、刮大白施工项目未施工完毕的费用以及赠送的未施工完毕项目的门前花岗岩台阶费用，吉建咨鉴字（2020）242号工程造价鉴定意见书是对蛟某实际施工工程的鉴定，故边某主张扣除未施工完毕项目造价的辩解意见一审法院不予采纳。关于边某主张的鉴定费3,000元系对全部工程造价的费用，本次鉴定申请造价内容仅为有争议的项目，对没有争议的项目造价费用不予承担。边某在工程造价鉴定意见书征求意见稿中未提出该项意见，且庭审中亦未要求鉴定人员出庭接受质询，故该项辩解意见一审法院不予采纳。综上，对恒久公司合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、解除恒久公司与边某签订的《工程施工协议》；二、边某于一审判决生效后立即给付恒久公司工程款103,758元及逾期付款损失（以103,758元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止；以103,758元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款实际清偿之日止）；三、驳回恒久公司的其他诉讼请求。案件受理费1,547元、保全费1,218元、鉴定费3,000元，共计5,765元，由边某负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于工程款给付主体，根据法律规定，依法设立的宗教活动场所是否登记为法人，确实由其自行决定，但不选择登记为法人的，即不具有独立的民事主体资格。边某以不具备主体资格的蛟某名义与恒久公司签订协议，且在协议上签名按手印，原审据此认定合同当事人为边某与恒久公司并无不当，虽然恒久公司诉请蛟某承担工程款给付责任，边某承担连带责任，一审未向当事人释明即直接判决边某承担工程款给付责任，程序及法律适用存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持，依据鉴定意见确定边某所应给付的工程款数额也符合法律规定，对边某关于工程款给付主体及数额的上诉主张，本院不予支持。关于边某应否承担违约责任的问题，按施工协议约定，边某应对施工进行现场监督，其以工程施工顺序错误为由主张恒久公司违约无事实依据。边某在恒久公司于次年欲继续施工时以上述理由阻碍继续施工，属违约行为，应承担违约责任。但关于逾期付款损失的起算时间，一审中既已认定双方约定次年继续施工，应视为对增加工期的认可，则工期顺延，应付工程款时间亦应相应顺延。双方当事人对继续施工日期未达成一致意见，工程未竣工，属于双方对应付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息自应付工程价款之日起计付，本案中工程未竣工无法交付，未提交竣工结算文件，因此应付款时间应为当事人起诉之日（2020年1月7日），一审认定逾期付款利息起算时间仍为原协议约定时间错误，应予纠正。关于管辖权问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款之规定，边某在一审中未提出管辖异议，并应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，对其关于管辖权的异议，本院不予支持。关于边某二审中主张一审未对其关于工程质量的反诉及质量鉴定申请进行审理，因其在笔录中已同意不提出反诉，对该主张本院不予支持。关于一审不应鉴定的主张，因边某对已完成工程造价不认可，鉴定系确定合同价款的合理途径，对该主张本院不予支持。综上所述，原审关于边某应承担的逾期付款损失起算时间的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初166号民事判决第一项；二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初166号民事判决第二项、第三项；三、边某于本判决生效后立即给付吉林市恒久建筑工程有限责任公司工程款103,758元及逾期付款损失（以103,758元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月7日起计算至欠付工程款实际清偿之日止）；四、驳回吉林市恒久建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费4,078元、保全费1,218元、鉴定费3,000元，共计8,296元，由边某负担8,146元，由吉林市恒久建筑工程有限责任公司负担150元。本判决为终审判决。审判长  贾淑娜审判员  李会芳审判员  李 赞二〇二〇年十二月二十一日书记员  陈博杨