四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终3107号 上诉人（原审原告）：董义平，男，生于1965年2月1日，汉族，住四川省北川羌族自治县。 被上诉人（原审被告）：龙小艳，女，生于1978年7月16日，汉族，住四川省安县。 被上诉人（原审被告）：董应荣，女，生于1979年5月22日，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 被上诉人（原审被告）：唐建蓉，女，生于1980年11月5日，汉族，住四川省北川羌族自治县。 原审原告董义平因与原审被告龙小艳、董应荣、唐建蓉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院于2020年9月24日作出的（2020）川0724民初1107号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董义平，被上诉人龙小艳、董应荣、唐建蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 董义平上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由:一、一审法院将本案中上诉人提供劳务的行为定性为承揽关系，使上诉人的损害无处获得赔偿。首先，上诉人一直举出了购买材料的发票收据等证据，主张自己仅是承包了被上诉人建设办公、经营性房屋的劳务，主、辅材料都是由被上诉人负责提供。其次，一审中提交的微信聊天记录中双方就承包修建只是有过协商，上诉人也根据被上诉人的要求为其做过简单的预算，但整个记录都无法证明双方形成了承揽合同的合意。上诉人雇请工人支付工资的行为，正是其提供劳务共同为被上诉人付出劳动力、共同取得报酬，而不是以劳动成果即每建一平方米支付多少工程款计算报酬，这是承揽与提供劳务的区别。二、原判将修建的“钢结构”板房认定为“钢木结构”板房，从而错误认定被上诉人无选任不当的过失。被上诉人所建设的房屋是采用矩管作为主体承重的板房，应属于钢结构建筑物并适用相关资质要求。被上诉人在雇请上诉人为其修建超过2米钢结构房屋时，没有任何资质方面的要求，更没有向上诉人提供任何安全保障设施存在重大过错。 龙小艳、董应荣、唐建蓉答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 董义平向一审法院提出的诉讼请求：1.被告连带赔偿原告在提供劳务中遭受人身损害的各项损失：医疗费38,272.08元（住院37,346.08元+门诊926元）、取内固定后期治疗费18,000元、住院期间护理费8,800元（88天×100元/天）、住院期间生活补助和营养费4,400元（88天×55元）、误工费95,360元[（住院88天+休息210天）×320元/天]、残疾赔偿金139,507.2元（33,216元/年×20年×21%）、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金5,000元，合计：311,139.28元。 一审查明：2019年6月，桓盛竹制品厂为修建简易的钢木结构办公板房，将该工程交由原告董义平修建。双方约定包工包料。原告董义平于2019年6月4日将材料预算清单通过微信交付给桓盛竹制品厂的经营者龙小艳，该清单载明材料5,836元，工资56㎡×80元=4,480元，门窗综合价7×22元=1,400元，总值11,716元，原告董义平并讲“等桓盛竹制品厂将电迁好后就把材料拉进场。”被告龙小艳按原告董义平的要求于当天支付5,000元给原告董义平用于购买原材料。2019年6月18日，被告龙小艳再次支付给原告董义平5,000元，并声明“你做材料费和人工费，反正是包工包料给你全包，剩下的钱我们还是按规则等交工后，验收合格再付。”2019年6月6日，原告董义平将材料拉进场，以感冒头疼为由要求桓盛竹制品厂看守材料，并在微信中讲“所有工程我全部请人做，三天不做完，就只有亏。一千多块钱一天，光开工资都是一千多块钱一天，三天做不完我就亏。”此后，原告董义平遂雇请3位民工进场施工。2019年6月10日，原告董义平在施工中不慎从房屋上坠落，当即入北川羌族自治县中羌医医院住院治疗至2019年9月6日出院，出院诊断为：右股骨骨折、右跟骨粉碎性骨折、腰3椎左侧横突骨折、全身多处软组织损伤、创伤性牙齿脱落等，出院医嘱：出院带药，骨科门诊随访。原告董义平花费住院医疗费37,346.08元。此后，原告董义平支付了门诊费用926元。2019年12月26日，四川民生法医学司法鉴定所根据原告董义平的申请对原告董义平的伤残等级评定为一处九级，一处十级；取内固定后续治疗费评定为6,000元，牙齿A1缺如，后续治疗费评定为12,000元（2,000元/枚×3枚×2次）。原告董义平支付了鉴定费1,800元。后原告董义平提起诉讼。 另查明，原告董义平提交给被告龙小艳的材料清单中载明材料为举管（即矩管）、墙瓦槽料、盖瓦槽料、夹心墙板、盖板夹心、辅料，并没有钢结构等材料。桓盛竹制品厂的投资者为被告龙小艳、董应荣、唐建蓉。2019年10月17日，桓盛竹制品厂停止经营，并进行工商登记注销。诉讼中，被告方对原告董义平举证的四川民生法医学司法鉴定所鉴定不服，申请重新鉴定和对误工期限进行鉴定，经委托四川鼎诚司法鉴定中心进行重新鉴定，该所的司法鉴定意见书评定伤残等级为2处十级，取内固定的费用为6,400元-8,000元，误工期限为270天，同时，认为A1牙齿脱落根据送检材料无法证实与外伤的关联性，故无法予以后续医疗费评定。原告董义平支付了鉴定时的交通费204元。北川羌族自治县中羌医医院的入院记录上载明入院时检查原告董义平牙龈无红肿、溢脓、出血、溃疡，入院诊断无牙齿脱落。北川羌族自治县中羌医医院从原告董义平出院后多次给原告董义平出具病情证明，截止2020年1月29日前均认定原告董义平需要继续休息1月。在2020年8月17日出具的病情证明中证明：患者入院时左侧上门牙松动，于2019年6月13日进食水果时松动牙齿脱落。2018年4月28日，原告董义平与四川篇章建筑劳务公司签订《非全日制技术用工劳务合同》，约定工资暂定为320元/天。但该公司证明原告董义平的一切经济责任由施工方负责，与该公司无关。原告董义平系3级焊工。原告董义平在施工中雇请的工人的报酬由原告董义平自行支付。一审诉讼中，双方均同意取内固定的费用为7,200元。 一审法院认为，被告龙小艳、董应荣、唐建蓉系桓盛竹制品厂股东，在桓盛竹制品厂注销后，依法应共同承担对外债务的清偿责任。被告龙小艳、告董应荣举证的微信聊天及聊天语音文字整理记录等证据与原告董义平自认的雇请了3位工人，雇请的工人工资由原告董义平支付，能够相互印证原告董义平的工作未受被告安排和指挥，系包工包料的双包工程，由原告董义平独自承揽完成办公用房的工程。故双方系承揽关系，不是雇工关系。原告董义平虽有焊工证，并没有办理相关营业执照和资质，但被告方搭建的是钢木结构的板房，并不是钢结构板房，故不应适用2015年1月1日实施的《建筑业企业资质等级标准》的规定，该标准中关于钢结构工程专业承包企业资质的要求是对“钢结构高度60米以下”的工程可由三级资质的企业承担施工，就是对钢结构工程均要求有专业承包企业资质的企业承担。修建钢木结构的板房，并不需要相关的资质等级。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告方没有选任不当的过错，依法不应承担选任不当的责任。遂判决：驳回董义平的诉讼请求。案件受理费2,983.50元，由董义平负担。 本院二审庭审中，上诉人董义平向本院提交一份微信截图，拟证明其在住院时让董应荣给付80元每平方的工钱，让董应荣将买材料的钱支付给自己，自己再支付给做工的案外人。被上诉人龙小艳、董应荣、唐建蓉质证称，该证据与本案没有关联性，做工的案外人与上诉人无关。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，现将本案争议焦点予以归纳并分析如下： 一、关于本案当事人间形成的是雇佣关系还是承揽关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。根据本案已查明的事实，董义平雇佣了3名工人，雇请的工人工资由董义平支付，也未有证据证明董义平进行案涉板房的搭建工程过程中，受到了被上诉人关于所使用工具等方面的约束，对于案涉板房的搭建工程，董义平具有极大的独立性,故原判认定双方为承揽关系并无不当，本院予以认可。 二、关于被上诉人是否应当承担损害赔偿责任。本案上诉人搭建的是钢木结构的一层板房，搭建该类房屋并不需要相应的资质等级，董义平上诉称案涉房屋的搭建需要相应的资质，但其未提供相关的法律、法规依据用以证明自己的主张能成立，也未提供证据证明被上诉人对定作、指示存在过失行为，故被上诉人也不存在承担选任过失的赔偿责任。 综上，上诉人董义平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5967元，由上诉人董义平负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖小军 审 判 员 兰大波 审 判 员 赵 志 二〇二〇年十二月四日 法官助理 肖子熙 书 记 员 杨 薇