广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1055号 上诉人(一审被告)：吉粮集团钦州港粮油运销有限公司，依据住所地：钦州市钦州港勒沟内河作业区。 法定代表人：韩建垂，董事长。 委托诉讼代理人：黄莎，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨中稳，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人(一审第三人)：钦州市钦州港吉盛物流有限公司，住所地：钦州市钦州港水井坑村委沙南队。 法定代表人：钟振富，总经理。 委托诉讼代理人：林志明，北京佳法律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：彭明秀，女，1971年8月25日出生，汉族，钦州市钦**人，农民，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：冯斌，广西冯斌律师事务所律师。 一审第三人：钦州市钦州港联发物流有限公司，住所地：钦州市钦州港金港花园****商铺。 法定代表人：黄涛，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓凤，广西小宁律师事务所律师。 2 一审第三人：北部湾港钦州码头有限公司，，住所地：钦州市钦州港区 法定代表人：周延，总经理。 委托诉讼代理人：韦李波，广西伟宁律师事务所律师。 一审第三人：张智波，男，1992年5月22日出生，汉族，钦**人，农民，住钦州市钦**。 上诉人吉粮集团钦州港粮油运销有限公司（以下简称吉粮公司)、钦州市钦州港吉盛物流有限公司(以下简称吉盛公司）因与被上诉人彭明秀、一审第三人钦州市钦州港联发物流有限公司（以下简称联发公司）、北部湾港钦州码头有限公司（以下简称码头公司）、张智波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉粮公司的委托诉讼代理人黄莎，上诉人吉盛公司的委托诉讼代理人林志明，被上诉人彭明秀的委托诉讼代理人冯斌，一审第三人联发公司的委托诉讼代理人黄晓凤，一审第三人码头公司的委托诉讼代理人韦李波到庭参加诉讼。一审第三人张智波经本院公告送达，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吉粮公司上诉请求：一、请求法院依法撤销（2019)桂0702民初2843号《民事判决书》第二项判项；二、请求法院依法判决驳回被上诉人彭明秀对上诉人的全部诉讼请求; 事实与理由： 3 一、一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人不应对被上诉人吉盛公司的过错承担连带责任。 一审法院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人明知或应知被上诉人吉盛公司没有相应资质或者安全生产条件，故应对吉盛公司雇员张智波的行为承担连带赔偿责任。上述认定存在适用法律错误，且在一审庭审过程中并未对吉盛公司相应资质和安全生产条件等相关事实问题进行审查，重要事实查明存在遗漏。 (一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，因安全生产事故受到人身损害的雇员为彭明秀，其雇主为钦州市钦州港联发物流有限公司（以下简称联发公司），原钦州市港口（集团）有限责任公司（以下简称港口集团）于2013年9月1日、2014年9月1日与联发公司签订《港口装卸作业分包合同》，约定联发公司为港口集团提供货物装卸作业服务，因此雇员彭明秀从事的装卸作业工作的发包人应为港口集团。而一审法院错误的将侵权人张智波与吉盛公司之间的雇佣关系，错误套用到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，进而 4 得出上诉人为发包人或者分包人的结论，适用法律错误。另外，钦州市人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出的《决定书》确认“彭明秀受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”，因此彭明秀的人身损害属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院适用法律错误。 (二）2013年12月31日，原钦州市港口（集团）有限责任公司（以下简称港口集团）与上诉人签订《化肥港口作业委托协议》，约定上诉人为港口集团到港袋装花费提供吨袋、进行拆箱、入库、水平短途运输、出库装车等装卸作业服务，以及港口集团申请的其他服务项目。因上诉人的经营范围仅有仓储，无货物装卸及搬运项目，因此上诉人与吉盛公司签订《合作协议》，约定将上诉人经营范围之外的集装箱倒运、入库、出入库挂钩、叉车出入库、货物倒运出库作业等货物装卸及搬运项目转包给吉盛公司。从上述法律关系可以看出，本案涉案的叉车作业发包人为港口集团，上诉人为承包人。承包人因经营范围无货物装卸而进行作业服务转包。分包人是指合同中从承包人处分包某一部分工程的当事人，因此吉盛公司为分包人。一审法院对上述法律关系未查明，甚至出现混淆。 5 (三）根据上诉人提交的张智波个人驾驶证，足以证明张智波具备驾驶涉案叉车的资质。从中国企业信息公示系统查询的吉盛公司企业信用报告可知，吉盛公司是在中华人民共和国境内依法成立的公司，经营范围包括：货物运输代理服务；运输信息咨询服务；普通货物装卸及搬运；矿产机械设备、建筑材料、装饰材料、铁合金、金属材料（贵重金属除外）、水暖器材、日用百货销售。因此上诉人在与吉盛公司签订《合作协议》时，已依法审查吉盛公司工商许可的业务经营范围，并在《合作协议》第三条第7点中明确约定，“提高安全意识，确保安全作业：（1)属乙方安排的工作人员须持证上岗，并提供相关资料供甲方备案；（2)工作人员必须穿工作服、戴安全帽等防护工具作业，乙方在合作期间发生的一切事故由乙方负责，并承担一切经济责任。（3)严禁作业车辆在作业区内超速行驶，如发生事故由乙方自行负责”。上述证据足以证明吉盛公司具备承包《合作协议》 项下业务的资质，张智波本人也具备驾驶涉案叉车的资质，上诉人已按照合同约定履行审查义务，因此上诉人不存在转包的过错。 综上，上诉人为涉案叉车业务的承包人，该业务也于事故发生前转包给具备相应经营资质的吉盛公司。上诉人并非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定中的发包人或分包人，不应承担连带赔偿责任。 二、承担侵权责任的前提是存在过错，张智波的超速驾驶、没有注意行人等重大过错是导致本案事故发生的近因，而非叉车登记备案问题。叉车登记责任的义务主体为吉盛公司，并非上诉人。 6 1、本案侵权行为系张智波在凌晨1点多作业时，驾驶叉车行至仓库门前通道撞到了正在扫通道的彭明秀。按照《安全事故调查询问笔录》中与彭明秀一同当班的董菲的证言显示，张智波当时驾驶速度很快，没有在第一时间发现压到人。其他叉车司机发现后通过打闪灯、猛按喇叭、呼叫等方式提示后张智波方才知道压到人。这些证言证明了，张智波的超速驾驶、没有注意行人等重大过错是导致本案事故发生的根本原因。张智波为事故的侵权行为人，其侵权行为系履行用人单位吉盛公司指派的工作任务过程中发生的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，应由其用人单位吉盛公司承担侵权责任。 2、本案损害后果的发生，主要是由于张智波个人的超速驾驶、没有注意行人等重大过错导致，与涉案叉车的是否符合相关规定要求无关。按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”承担侵权责任的前提是存在过错，以及因过错侵害了他人民事权益，即过错与损害后果之间必须具备因果关系。而在本案中，无论是上诉人对于涉案叉车按照《特种设备安全监察条例》的规定向特种设备安全监督管理部门登记的情况是否知情，均与本案损害后果之间不存在因果关系，不应据此要求上诉人承担连带责任，一审法院适用法律错误。 3、关于一审法院认为涉案叉车的登记问题。首先，一审庭审中从未核查该方面的事实，吉盛公司对该叉车登记负有举证责任，否则承担举证不利的后果。此外，按照《特种设备安全监察条例》的规定向特种设备安全监督管理部门登记，以及应在显著 7 位置显示登记标志，该责任的义务主体为吉盛公司，并非上诉人。上诉人在与吉盛公司签订的《安全生产管理协议》也明确了对吉盛公司在车辆登记备案等方面的要求，上诉人已履行勤勉注意和监管义务。 4、在对童菲的事故调查笔录中，童菲述称彭明秀系自行出来清理道路，足以证明彭明秀在叉车作业道路进行清理的行为属于擅自做主，未按照操作规程作业，存在一定的过错，应对本案损害后果承担相应过错责任。因此按照《侵权责任法》第十二条、二十六条以及相关的规定，应核查被上诉人港口集团、联发公司以及彭明秀各方当事人对损害后果的发生存在的过错，按照各自过错比例承担相应责任。 三、被上诉人彭明秀主张的医疗费过高，部分金额不合理、不合法，对于该部分金额依法不应支持。 首先，医疗记录中可见，医院还对彭明秀原有疾病如中度贫血、胃进行了治疗，上述疾病治疗费用与本案侵权事件无关联。其次，经上诉人向钦州市社会保障局调查了解到，该局在本案工伤理赔过程中发现，本案彭明秀医疗费用存在多处过度治疗的情形，费用虚高，该局认为须经过专家鉴定后方可确定真实医疗费后方能进行理赔。此后上诉人申请法院向钦州市第一人民医院调取全部的治疗记录发现多个问题。如彭明秀住院期间一共39份检测报告，但费用清单中多项化验项目出现了高迗50、119次检测数量。39份检测报告中仅有一份存在AB0血型检测，但是费用清单中ABO血型检测高迖38次。人工真皮、自体细胞采集器、负压封闭引流(VSD)敷料管都存在用量不合理的情形。钦州 8 市第一人民医院曾于彭明秀入院后出具一份《伤情简介》，其中医院对于医药费的预算约为60万，但现在费用清单显示的医疗费用却高迖1025048.49元，将近原本预算的2倍，明显严重不合理。因此，被上诉人彭明秀主张的医疗费过高，提供的相关医疗材料之间相互矛盾，部分项目费用不合理，其主张的医疗费并非真实发生的医疗费用，不应得到支持。 综上，一审判决事实查明不清，适用法律错误，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提起上诉，请求撤销(2019)桂0702民初2843号《民事判决书》，驳回被上诉人彭明秀对上诉人的全部诉讼请求。 吉盛公司上诉请求：一、撤销钦南区人民法院作出的（2019)桂0702民初2843号民事判决书。2、改判由被上诉人彭明秀、被上诉人吉粮集团钦州港粮油运销有限公司及第三人张志波、第三人钦州市钦州港联发物流有限公司、第三人北部湾港钦州码头有限公司按各自过错承担彭明秀的损害责任。3、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人及第三人承担。 事实和理由： 一审认定事实不清楚，适用法律错误 一、原一审法院认定司机张智波是上诉人钦州市软州港吉盛物流有限公司（以下简称吉盛物流）的员工是错误的,因为证据显示司机张智波是被上诉人吉粮集团钦州港粮油运销有限公司（以下简称吉粮集团）的员工而不是上诉人的。 1、根据被上诉人吉粮集团出具的《安全事故报告》中明确写到“吉粮机械部驾驶3#车的机手张智波”，该份报告是吉粮 9 集团事发后写给领导及上级的报告并盖有公司的公章，如此重要的报告不可能是存在笔误的。 2、《安全事故调查询问笔录》也明确写明司机张智波是吉粮集团的员工，这些问话笔录也是吉粮集团的负责人问话记载的。 3、事发后这么长的时间，吉粮集团也没有表示过这些询问笔录和报告中写司机是其公司的员工是错误的，也一直没有提出过异议并纠正，直至本案起诉时才提出司机是其员工是错误的。 4、本案中认定司机是上诉人的证据就是钦州市中级法院作出的《问话笔录》，但这份笔录是向胡治辉问话的，胡治辉承认司机是吉盛物流的员工是没有法律效力的，因为胡治辉不是公司的法定代表人，其作出的承认不能代表是公司的意思表示，且该份笔录也没有公司盖章。 二、被上诉人吉粮集团作为事故发生仓库的所有者和管理，又是司机的指挥、调度者，所以应由吉粮集团承担其相应的管理失职的责任，对该侵权责任后果承担相应的过错责任。 1、根据《合作协议》上诉人的工作完全由吉粮集团指挥、安排、调度；吉粮集团从钦州市港口（集团）有限责任公司将装、卸货物入库、出库每吨5元的价格承包过来，再转发包给上诉人每吨3元，吉粮集团赚了部分费用，相当于收取了管理费用，有对出入车辆是否安全、合法并对司机进行监督的义务。 2、吉粮集团除了承包出、入库作业还承包了出库装箱包干和水平运输仓库，这两项作业没有转包给上诉人，所以足以证明吉粮集团是自已有车有司机的，并不是说明吉粮集团仓库所有的 10 车和司机都只能是上诉人吉盛物流的，所以就主观地认定司机是上诉人的。 3、仓库又是吉粮集团自已的，吉粮集团有对整个仓库的管理及现场叉车调度指挥的权利，负有谨慎指挥调度，安全操作指导的注意义务，但吉粮公司对场地指挥过程中安全思想淡薄，指挥拖车和叉车的灯光相对，叉车司机因灯光刺眼而看不清路面，导致事故发生，而且没有及时纠正彭明秀的违规作业，所以应当根据过错责任承担赔偿。 三、彭明秀自己也存在过错，应承担其过错范围内的责任彭明秀是在仓库外面被撞的，根据吉粮集团和钦州市港口集团有限责任公司签订《化肥港口作业委托协议》的第四点第5款的约定，员工在仓库内拆包作业的，装船完毕后，负责清理干净仓库内杂物及地脚。所以彭明秀私自跑出仓库外面作业被撞，其自身存在过错。首先，彭明秀没有做到谨慎的注意义务（叉车施工不仅速度慢而且声音特别大，但她都没有看到听到）；其次，她未经允许就进入叉车作业区，安全思想淡薄，存在过错。因此，一审认定其没有任何责任明显是没有事实和法律依据，不公平的。 四、钦州市钦州港联发物流有限公司对该事故发生存在管理过错。彭明秀与联发公司是劳动关系，联发公司不具备派遣劳务的资质，但违规派遣人员到港口作业，而且用工单位北部湾港再次派遣其到吉粮公司，多层派遣导致彭明秀缺乏必要的管理及培训，在没有取得港口作业的上岗证就去作业，存在管理的过错，应当承担相应的责任。 11 五、北部湾港钦州码头有限公司对该事故的发生也存在管理过错，应承担相应责任。北部湾港作为彭明秀的用工单位，应对彭明秀提供相应的劳动保护，告知岗位风险，提供安全操作规范合安全培训教育，没有对其持证上岗及考核，也没有实际对其安全作业指导，导致彭明秀私自到叉车作业区扫地，存在过错，应承担过错责任。 六、本案彭明秀属于工伤事故，彭明秀因工受伤的费用大都已经得到社保机构赔偿，彭明秀对已经得到赔偿部分没有诉请的权利。 综上所述，恳请贵院撤销（2019)桂0702民初2843号民事判决书，改判由被上诉人及第三人按各自过错承担彭明秀的损害责任。望支持上诉人的上诉请求！ 被上诉人彭明秀辩称，一、对吉盛公司的上诉进行答辩：上诉人认为被上诉人有过错是不成立的，上诉人理由叉车司机慢、声音大，被上诉人应当听到，所以被上诉人有过错是不能成立的。第二上诉状提到彭明秀是工伤的问题，得到了赔偿没有请求的权利这个说法是错误的，被上诉人与联发公司是雇佣关系，工伤和联发公司的关系，但是被上诉人是被第三人也就是上诉人碰伤的，应当承担赔偿责任，以被上诉人是工伤没有诉讼权利理由不成立。第三关于张智波的身份问题，我们认同吉盛公司的观点，张智波是吉粮公司的司机，他所开的叉车就是吉粮公司的，一审也提供了所有的材料证明，所以这个责任吉粮应当承担；我同意张智波身份的问题。另外发生的场所在吉粮的仓库，作业都是吉粮来安排管理，业务也是吉粮承包的，所以因为这个产生的伤害吉粮公 12 司应该承担责任。二、对吉粮公司的上诉答辩如下：我们认为他们提出上诉的理由是不成立的。关于张智波的身份问题，根据上诉人吉粮公司在出事之后的报告张智波是他聘工的司机，叉车是吉粮公司的，但是为了推卸责任就说不是吉粮公司的司机以及不是吉粮公司的叉车，我们认为是不成立的。吉粮公司提出工伤的问题，里面提到一个司法解释，但是这个解释里面工伤是有劳动关系的，但是被上诉人与联发是有劳动关系，但与上诉人是没有劳动关系，上诉人侵害了被上诉人的身体健康依法应当承担责任，不能因为被上诉人与联发公司有劳动关系就丧失了这个请求权，所以吉粮公司提出的这个观点是不成立的。关于被上诉人过错的问题以及医疗费过高的问题，我认为上诉人吉粮公司的上诉不能成立，因为被上诉人受伤之后都是由医院治疗，提交的治疗等都是医院来进行，不存在费用过高问题。关于提到的贫血问题，被上诉人受伤之后大量出血产生了贫血这是正常的。综上所述，上诉人吉粮公司的上诉不符合事实和法律规定，二审法院应当予以驳回。 联发物流有限公司述称，联发公司同意被上诉人彭明秀代理人的意见，另外补充一点：我方认为我公司在本案的事故是没有任何的过错的责任，不应该承担任何的侵权责任。我公司将被上诉人彭明秀派遣到吉粮公司承包的仓库中进行作业，已经对被上诉人彭明秀进行了岗前的安全培训，被上诉人彭明秀也通过了安全培训的考核，在具体的工作期间也对其进行了适当的管理，也按照港口公司的要求发放了劳保用品，所以在整个侵权事故没有过错的以及管理的失职。 13 北部湾钦州码头有限公司述称，对两上诉人的上诉进行答辩：本案中，各方法律关系简要说明如下:1、答辩人与联发公司签订的《港口装卸作业分包合同》，将港口货物装卸作业服务分包给联发公司。2、联发公司与原告签订《劳务协议书》，原告为联发公司提供劳务，联发公司为彭明秀购买保险。原告与答人不存在用人关系或用工关系。3、吉粮公司与答辩人签订《化肥港口作业委托协议》，约定吉粮公司在码头公司自有及外租仓库、码头、堆场和其自有及外租仓库为答辩人的到港袋装化肥提供吨袋、进行拆箱、入库、水平短途运输出库、装车等装卸作业服务以及其他服务项目。4、吉粮公司与吉盛公司又签订《合作协议》，约定吉盛公司在吉粮公司仓库为被答辩人吉粮公司提供的白砂糖及化肥集装箱倒运、入库、出入库挂钩、又车入库、货物的倒运出库作业。5、张智波为吉盛公司员工。6、张智波驾驶的叉车撞伤彭明秀。答辩人已经履行了相应的义务，对事故的发生不存在过错。根据答辩人与联发公司签订的《港口装卸作业分包合同》第二点第2款的约定:“为减少不必要浪费，对于日常使用的劳保用品每月按工人数发放到劳务公司。”此条款所称的劳务公司是指联发公司。答辩人根据约定已经履行了向彭明秀发放反光背心等防护用品的义务，彭明秀在事故发生时也穿着反光背心、佩戴了安全帽，因此，答人不存在任何过错的情形。二、答辩人并非彭明秀的用工单位，与彭明秀之间也不存在任何劳动关系、劳务关系或其他上下级隶属关系吉盛公司称答辩人是彭明秀的用工单位没有任何事实和法律依据。首先，彭明秀系联发公司的工作人员，由联发公司负责管理、指挥，答人从未参与联发公司 14 工作人员的管理。彭明秀与联发公司分别于2013年1月1日、2014年1月1日签订《劳务协议书》，约定联发公司聘用原告彭明秀为劳务派遣工人，时间自2013年1月1日至2015年1月1日止。答人将涉案劳务(港口货物装卸作业服务，包括清扫场地)通过劳务分包的形式分包给联发公司，答辩人向联发公司支付分包费用，因此，彭明秀案发时是在为联发公司提供劳务并非为答辩人提供劳务。同时，本案中并无答辩人与彭明秀之间签订的任何劳务派遣相关的协议。在《劳动合同法》中，“用工单位”指的是在劳务派遣协议中，接受以劳务派遺形式用工的单位，其与“用人单位”是相对应的概念。劳务派遣关系需要依法建立，劳务派遺单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。如果要认定答辩人是用工单位的，需要在“劳动争议纠纷”的仲裁或诉讼中进行认定，本案系侵权责任纠纷，在本案中均不能对此进行任何认定，否则将违反法律法规的相关规定。因此，吉盛公司称答辩人是彭明秀的用工单位，没有任何事实和法律依据。彭明秀与答人无任何劳动关系、用工关系、劳务关系或其他上下级隶属关系三、答辩人并非案发仓库的管理者，对案发仓库不负有任何管理责任，不存在任何过错情形。答辩人对案涉仓库不负有管理责任，其并非仓库的管理者。根据《化肥港口作业委托协议》第一条第二点可知，“作业地点:甲方(答辩人)自有及外租码头、仓库、堆场和乙方自有及外租仓库。”根据本案一审查明的事实可知，案发地点的“C仓库”并非答辩人自有或外租的仓库，而是吉粮公司自有的仓库。双方签订的委托协议中并没有约定答辩人参与涉案仓库的管理。同时， 15 答辩人将装卸业务包给吉公司，可知涉案业务的提供者是吉粮公司。因此，吉粮公司是业务的提供者和仓库的管理者。答辩人对仓库没有管理责任，对作业人员也没有指挥、管理责任。吉盛公司上诉理由中称答辩人对所有作业的单位都进行指挥管理，对相应作业的车辆人员都有管理责任，认为答辩人没有按规定安排相应的作业人员按规章制度进行作业，导致事故的发生存在过错，没有事实和法律依据。四、答辩人与又车司机张智波之间也不存在任何劳动关系或者用工、用人与上下级的领导关系。张智波是吉盛公司的员。答辩人与吉粮公司是发包方与承包方的关系，承包方须对其提供的劳务承担全部责任，答辩人无须承担任何责任。吉粮公司在承包答辩人业务后，吉粮公司与吉盛公司于2014年8月1日签订《合作协议》，约定吉盛公司在吉粮公司仓库为被答辩人吉粮公司提供的白砂糖及化肥集装箱倒运、入库、出入库挂钩、又车入库、货物的倒运出库作业。结合本案一审明的事实，张智波为被答辩人吉盛公司的员工，案发时张智波在为吉盛公司实施作业。因此，张智是在实施职务行为，张智波在实施职务行为发生的侵权费任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。五、本案并非事故现场管理疏忽导，而是叉车司机在驾车时能尽到安全注意义务引发的，是本案发生的直接原因。本案中，没有任何证据证明事故现场存在管理疏忽或者安全隐患等过失，以及该等过失导致本案损害结果的发生。换句话说，导致本案发生的直接原因是张智波本人超速驾驶、没有注意行人。又车登记备案的问题与本案事故发生之 16 间根本不存在任何因果关系，车未依法登记只是需要承担相应的行政责任，因此一审法院认为案沙又车未按照《特种设备安全监察条例》的规定向特种设备安全监督管理部门登记是引起本案的主要原因，没有事实依据和法律依据。同时，根据吉粮公司与吉盛公司签订的《安全生产管理协议》中已经明确了车辆登记备案等方面的责任由被答辩人言盛公司履行，因此，即使有主体需要承担管理疏忽的过错，也应该由吉盛公司来承担相应的责任。六、答辩人未实施任何侵权行为或共同侵权行为，无承担侵权责任或连带责任。答辩人认为，本案的侵权行为人为张智波根据《侵权责任法》第八条:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定可知，本案中答辩人未实施任何共同侵权行为，因此，答辩人无须承担任何连带责任。连带责任是法定责任，必须经法律明确规定，在无法律明确规定的情况下，不得随意创设连带责任。综上所述，答辩人既不是彭明秀的用工单位，也不是事故现场的管理者之一，与实施侵权行为的叉车司机张智波也无任何上下级隶属关系，更未实施任何侵权行为或共同侵权行为，并无其他行为与本案损害结果存在因果关系，也不存在承担连带责任的情形。因此，答辩人无须承担任何法律责任。答辩人恳请法院驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判! 一审第三人张智波没有出庭应诉，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。 彭明秀向一审法院起诉请求:1、被告吉粮集团和第三人吉盛公司及张智波共同赔偿医药费1025048.49元、住院期间伙食费19600元、营养费14300元、误工损失18304元、护理费 17 41858.70元、后续治疗费200000元，共计1319111.19元。(康复费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费等以后另案起诉)；2、本案诉讼费由被告及第三人共同承担。 一审法院认定事实：原告彭明秀与第三人联发公司分别于2013年1月1日、2014年1月1日签订《劳务协议书》，约定联发公司聘用原告彭明秀为劳务派遣工人，时间自2013年1月1日至2015年1月1日止。原钦州市港口（集团）有限责任公司与联发公司分别于2013年9月1日、2014年9月1日签订《港口装卸作业分包合同》，约定联发公司自2013年9月1日至2015年8月31日止为港口集团提供货物装卸作业服务。2013年9月，原告彭明秀被派遣到原钦州市港口（集团）有限责任公司仓库、码头及堆场从事袋化肥换缝包及清扫工作。2013年12月31日，被告吉粮集团与原钦州市港口（集团）有限责任公司签订《化肥港口作业委托协议》，约定自2014年1月1日至2014年12月31日止，由被告吉粮集团在原钦州市港口（集团）有限责任公司自有及外租仓库、码头、堆场和其自有及外租仓库为原钦州市港口（集团）有限责任公司的到港袋装化肥提供吨袋、进行拆箱、入库、水平短途运输、出库、装车等装卸作业服务以及其他服务项目。2014年8月1日，被告吉粮集团与第三人吉盛公司又签订《合作协议》，约定自2014年8月1日至2014年12月31日止，第三人吉盛公司在被告吉粮集团仓库为被告提供的白砂糖及化肥集装箱倒运、入库、出入库挂钩、叉车出入库、货物的倒运出库作业并明确双方责任和义务(其中第三条第七点第二款工作人员必须穿工作服、戴安全帽等防护工具作业。吉盛公 18 司在合作期间发生的一切事故由吉盛公司负责并承担一切经济责任)。2014年9月26日，作为联发公司的劳务派遣工人彭明秀根据原钦州市港口（集团）有限责任公司工作安排，到被告吉粮公司的作业区C仓库进行袋化肥换缝包及清扫工作。当晚凌晨1点15分，原告彭明秀在C仓库外作业时被正在作业的第三人张智波驾驶的叉车碾压双下肢受伤,但没有任何部门对该事故作出责任认定。事发当天原告彭明秀被送至钦州港滨海医院抢救，由于病情过重而转院至钦州市第一人民医院治疗197天(从2014年9月26日至2015年4月10日)，经诊断为：1、左下肢大面积皮肤软组织脱套毁损伤；2、右大腿皮肤撕脱伤；3、腰5椎体右侧横突、骶1-骶4椎体右侧、骶5椎体、两侧耻骨上、下肢多发骨折；4、左侧外裸、跟骨粉碎性骨折，共花去医疗费1025048.49元。住院期间,原告彭明秀聘请了一名护工护理，每天150元，共计29400元护理费。出院后医嘱建议,出院后三个月内须陪人一名陪护，全休三个月及住院期间及出院后加强营养，后期治疗费用大约需要20万元。事后钦州市钦州港吉盛物流有限公司为原告彭明秀垫付了3万元。双方就赔偿协商未果,原告彭明秀于2015年诉至一审法院提出上述请求。一审法院经审理依法作出（2015）钦南民初字第1336号民事判决，经第一次重审作出（2016）桂0702民初字第1065号民事判决，钦州市中级人民法院经审理作出（2017）桂07民终608号民事判决。钦州市钦州港吉盛物流有限公司不服二审判决向广西区高级人民法院申请再审，广西区高院依法作出（2019）桂民再8号民事裁定书发回一审法院重审。本案再次立案重审后，一审法院依 19 法追加了联发公司、钦州码头公司[原钦州市港口（集团）有限责任公司]为第三人参加诉讼。 还查明，张智波具有驾驶叉车资格证，致使事故发生的叉车无相应合格登记标志。事故发生后，原港口集团公司、吉粮公司和吉盛公司均没有向当地安全监察部门报案处理。 一审法院认为，彭明秀是在吉粮集团钦州港粮油运销有限公司的作业C仓库进行袋装化肥换缝包及清扫工作时被张智波驾驶的叉车碾压双下肢受伤的事实，从本案各方提供的证据中得以充分地证实，一审法院对此予以确认。 针对诉辩双方的分岐意见，一审法院确认双方争议的焦点问题为：1、张智波是吉粮集团还是吉盛公司的员工；2、原港口集团、吉粮集团与吉盛公司之间属于什么关系；3、本案侵权责任主体的认定问题；4、原告损失数额如何认定问题。一审法院对此作评析如下： 焦点一：张智波是吉粮集团还是吉盛公司员工的问题。原二审期间主办法官对胡治辉进行了调查，从笔录中得知，胡治辉承认吉盛公司由其开办，法定代表人钟海兰是其配偶，张智波是其公司员工。并且，一审法院从原二审法院档案中调取的胡治辉提交的吉盛公司的员工花名册，张智波也在其内，胡治辉再次对张智波的员工身份作出了自认。经查询国家企业信用信息系统，吉盛公司成立于2011年4月8日，钟海兰为公司创始的股东和法定代表人，2016年3月17日，吉盛公司法定代表人由钟海兰变更为胡钟斌。胡治辉为事故发生时吉盛公司的实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项规定“实际控 20 制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。从吉粮集团提交的吉粮与吉盛的合作协议和多份装卸费用结算单上看，其中合同签订的代理人、以及结算单中吉盛公司领导审批一栏均为“胡治辉”签名，并加盖有吉盛公司公章，吉盛公司对上述签字和盖章的真实性合法性均无异议。上述证据证明，胡治辉对吉盛公司的合同签署、账务等重大事项享有支配权，吉盛公司也盖章确认了胡治辉在公司的领导管理地位。所以按胡治辉在吉盛公司的重要地位，其作出的对张智波是吉盛公司员工的认可，一审法院依法确认。 焦点二，原港口集团、吉粮公司与吉盛公司之间属于什么关系的问题。原港口集团将其到港袋装化肥提供吨袋、进行拆箱、入库、水平短途运输、出库、装车等装卸作业服务以及其他服务项目发包给吉粮公司，吉粮公司签约后又将部分项目分包给吉盛公司，原港口集团、吉粮公司、吉盛公司之间是发包方与承包方、承包方与分包方的关系。 关于焦点三：本案侵权责任主体的认定问题。 对于原告在事故中是否存在过错的问题，由于原告在上岗前已按公司要求进行岗前培训，在上岗作业时也按要求穿着反光背心、佩戴了安全帽，且被告和第三人均没有提供证据佐证原告没有服从现场管理人员管理、违规操作的事实，故其对事故的发生没有过错责任。 对于联发公司、原港口集团是否有过错，是否应承担赔偿责任的问题。本案中，联发公司作为原告的劳务派遣单位，根据港口集团的用工要求将原告派遣到港口集团工作，对原告进行了岗 21 前安全培训，原告也通过了培训考试。联发公司辩称其对原告已尽到了安全教育及提示义务，对事故发生没有过错，并举充分证据予以证实，对联发公司该项辩解意见，一审法院予以采纳。 原港口集团（甲方）与吉粮集团（乙方）签订《化肥港口作业委托协议》，其中协议第一项第2点约定“作业地点：甲方自有及外租码头、仓库、堆场和乙方自有及外租仓库。”案发地点的“C仓库”并非港口集团自有或外租的仓库，而是吉粮集团的自有仓库，根据双方签订的委托协议，如果吉粮集团用其自有仓库进行承包作业，港口集团则提高其作业报酬，协议并没有约定港口集团参与涉案仓库的管理。并且港口集团已根据其与联发公司签订的作业分包合同，履行了向原告发放反光背心等防护用品的义务，原告事故发生时也穿着反光背心、佩戴了安全帽。吉盛公司辩称港口集团对所有作业的单位都进行指挥管理，对相应作业的车辆人员都有管理责任，认为港口集团没有按规定安排相应的作业人员按规章制度进行作业，导致事故的发生存在过错，但没有举出相应证据予以证实，故对吉盛公司的该项辩驳意见，一审法院不予采纳。综上，联发公司、港口集团对案涉事故的发生不存在过错，依法不应承担侵权赔偿责任。 对于吉粮集团、吉盛公司、张智波是否应承担赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。”本案中，吉盛公司叉车司机张智波在履行职责作业过程中未尽至安全注意义务，造成了原告的损害，存在过错，应 22 对原告的损害承担赔偿责任，吉盛公司作为用人单位应对张智波此次事故承担责任。 吉粮与吉盛签订的合作协议和安全生产协议中，明确了吉粮公司对吉盛进场作业人员进行调度、管理及对吉盛公司的运输车辆进行管理。根据《特种设备安全监察条例》、《特种设备目录》规定，场（厂）内专用机动车辆属于特种设备，叉车属于场（厂）内专用机动车辆。特种设备使用前应特种设备安全监督管理部门登记。登记标志应当置于或者附着于该特种设备的显著位置。在本案中，吉盛公司或吉粮公司均没有提供相应证据予以佐证事故叉车已在特种设备安全监督管理部门登记并将登记标志置于或者附着于该特种设备的显著位置的事实，故吉粮对场厂内作业的叉车没有尽到应有管理责任，存在重大过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吉粮公司作为承包人与分包人吉盛公司承担连带责任。 焦点四，原告损失数额的认定问题。对原告主张的医疗费，吉粮集团、吉盛公司均认为医疗费虚高、过度治疗，但没有提供相应的证据予以证实，故对吉粮公司、吉盛公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。原告请求赔偿医疗费1025048.49元、住院伙食补助费19600元（100元／天×196天）、营养费14300元（50元/天×286天）、误工费18304元（64元/天×286天），合理合法，一审法院予以支持；其请求护理费41858.70元数额过高， 23 应按照居民服务业人均年工资收入标准予以计赔即36535元（28938元／年÷365天×90天+29400元）为宜。原告主张后期治疗费20万元,但由于后期治疗费未实际支出,医院所出具的证明只是大约数,并不是原告的实际损失,且原告亦未就后期治疗费用委托相关部门作出鉴定,故具体数额不确定,原告可在实际发生后再另行起诉,因此对原告该项请求,一审法院不予支持。故原告的损失为：医疗费1025048.49元、住院伙食补助费19600元、营养费14300元、误工费18304元、护理费36535元，以上各项共计1113787.49元，减去已赔付30000元，吉粮公司与吉盛公司应承担赔偿原告损失为1083787.49元。 综上所述，原告的诉请合法有理部分，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条并参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》(2015年度)的规定，判决：一、第三人钦州市钦州港吉盛物流有限公司赔偿原告彭明秀经济损失1083787.49元；二、被告吉粮集团钦州港粮油运销有限公司对第三人钦州市钦州港吉盛物流有限公司应赔偿原告彭明秀的上述经济损失1083787.49元承担连带责任；三、驳回原告彭明秀的其他诉讼请求。案件受理费16672元，公告费700元，合计17372元，由原告彭明秀负担3099元，被告吉粮集团钦州港粮油运销有限公司和第三人钦州市钦州港吉盛物流有限公司负担14273元。 24 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 上诉人吉粮公司向本院提交了如下新证据： 《特种设备从业人员登记表》，证明张智波系吉盛公司的员工，在代理特种设备叉车作业中有证据证明其是吉盛公司的员工。 吉盛公司质证认为，1、我方对该证据的三性有异议，因为是电脑打印的。2、关于这个检验所是当时张智波在以吉盛物流的名义去考这个资格证，登记在我们吉盛公司，但是事实上张智波后来是到了港口集团作业。 彭明秀质证认为，对证据的三性不予认可。1、该证据是复印件没有任何单位的盖章确认。如果是原来有登记表的话应该复印一整张的，我理解是这证据不是原来有的材料，应该是上诉人去的时候才打印出来的，另外证据也没有盖章。2、不能证明上诉人吉粮公司的主张，批准时间是2012年7月13日，但是这期间的是否有雇佣单位的变更，2012年登记的情况不能作为事故发生张智波的归属问题。3、按照原来开庭审理，吉粮公司提供张智波的叉车驾驶证，也有张智波的身份证，如果说张智波是吉盛公司的员工，与吉粮公司无关，为何吉粮公司有张智波的叉车证在你们公司的手上？所以吉粮公司持有张智波的驾驶证和身份证充分证明了张智波是属于吉粮公司的人员。4、张智波是在吉粮公司的仓库作业开叉车，如果没有上诉人吉粮公司的允许是不可能到吉粮公司的仓库进行作业。 联发物流公司质证认为，同意被上诉人彭明秀代理人的意见。 25 北部湾码头有限公司质证认为，对证据三性没有异议，我公司认为张智波就是吉盛物流的员工。 本院对上诉人吉粮公司提交的新证据认证如下： 吉盛公司、彭明秀对该证据的“三性”不予认可，但不能提供相反证据予以反驳，因此，本院对该证据的证明力予以确认。 经二审进行了审理，一审法院对本案事实认定与二审查明一致，本院予以确认。 综合诉辩各方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、一审第三人张智波是否是上诉人吉盛公司的员工，吉盛公司是否应当承担被上诉人彭明秀的损害责任；二、上诉人吉粮公司是否是本案劳务工作的分包人，是否应当对被上诉人彭明秀承担损害责任；三、被上诉人彭明秀、联发公司、码头公司在本案中是否存在过错，是否应当承担相应的责任。 本院认为，一、关于一审第三人张智波是否是上诉人吉盛公司的员工，吉盛公司是否应当承担被上诉人彭明秀的损害责任的问题。 根据国家企业信用信息系统查询结果，吉盛公司成立于2011年4月8日，钟海兰系公司创始股东和法定代表人，2016年3月17日吉盛公司的法定代表人由钟海兰变更为胡钟斌。胡治辉与钟海兰为配偶关系，发生本案生产事故时胡治辉为吉盛公司的实际控制人。本院对本案原二审期间，对胡治辉进行询问，胡治辉确认吉盛公司由其开办，法定代表人钟海兰系其配偶，张智波系其员工。本院原二审档案材料证明，在吉盛公司员工花名册中确认张智波为其单位员工，胡治辉对张智波的身份再次进行了确认。根据吉粮公司与吉盛公司的合作协议及其他费用结算单 26 中，证明胡治辉在吉盛公司的领导地位，对吉盛公司有实际支配权，其对张智波身份的确认，本院予以确认。二审中，上诉人吉粮公司提交的新证据《特种设备从业人员登记表》，也证明了张智波系吉盛公司的员工身份。 二、关于上诉人吉粮公司是否是本案劳务工作的分包人，是否应当对被上诉人彭明秀承担损害责任的问题。 原钦州市港口（集团）有限责任公司与联发公司分别于2013年9月1日、2014年9月1日签订《港口装卸作业分包合同》，约定联发公司自2013年9月1日至2015年8月31日止为港口集团提供货物装卸作业服务。2013年9月，彭明秀被派遣到原钦州市港口（集团）有限责任公司仓库、码头及堆场从事袋化肥换缝包及清扫工作。2014年8月1日，吉粮集团与一审第三人吉盛公司又签订《合作协议》，约定自2014年8月1日至2014年12月31日止，吉盛公司在吉粮集团仓库为其提供的白砂糖及化肥集装箱倒运、入库、出入库挂钩、叉车出入库、货物的倒运出库作业并明确双方责任和义务(其中第三条第七点第二款工作人员必须穿工作服、戴安全帽等防护工具作业。吉盛公司在合作期间发生的一切事故由吉盛公司负责并承担一切经济责任)。2014年9月26日，作为联发公司的劳务派遣工人彭明秀根据原钦州市港口（集团）有限责任公司工作安排，到吉粮公司的作业区C仓库进行袋化肥换缝包及清扫工作。原港口公司与联发公司为承包关系，吉粮公司与原港口公司同样为承包关系。2014年8月1日吉粮公司与吉盛公司签订《合作协议》后，吉粮公司与吉盛公司属于承包关系，即吉粮公司将其“白砂糖及化肥集装箱 27 倒运、入库、出入库挂钩、叉车出入库、货物的倒运出库作业”分包给了吉盛公司。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。”本案中，吉盛公司的叉车司机张智波在履行工作职责过程中未尽到安全注意义务，造成了彭明秀的损害，存在过错，应对彭明秀的损害承担赔偿责任，吉盛公司作为用人单位应对张智波此次事故的过错承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十二条规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据《特种设备安全监察条例》、《特种设备目录》的规定，场（厂）内专用机动车辆属于特种设备，叉车属于场（厂）内专用机动车辆。特种设备使用前应到特种设备安全监督管理部门登记。登记标志应当置于或者附着于该特种设备的显著位置。吉粮公司与吉盛签订的合作协议和安全生产协议中，明确了吉粮公司对吉盛公司进场作业人员进行调度、管理及对吉盛公司的运输车辆进行管理。本案中，吉盛公司或吉粮公司均没有提供相应证据予以佐证事故叉车已在特种设备安全监督管理部门登记，并将登记标志置于或者附着于该特种设备的显著位置的事实，因此，吉粮公司对场厂内作业的叉车没有尽到应有的管 28 理责任，存在重大过错。根据上述法律规定，吉粮公司作为承包人，吉盛公司作为分包人应对彭明秀所受到的人身损害承担连带赔偿责任。 三、关于被上诉人彭明秀、联发公司、码头公司在本案中是否存在过错，是否应当承担相应的责任的问题。 被上诉人彭明秀在上岗前已经按照联发公司的要求进行了岗前培训，通过了安全考核，在上岗时也按照要求穿带反光背心、佩戴了安全帽，按照日常工作要求从事劳动，上诉人及第三人均没有提供证据，证明彭明秀没有服从现场管理人员管理、违规操作的事实，因此，彭明秀在本案事故中没有过错责任。 联发公司作为彭明秀的劳务派遣单位，根据港口集团的用工要求派遣彭明秀到港口集团工作，对彭明秀进行了岗前培训，彭明秀也通过了培训考试，联发公司已经对彭明秀尽到安全教育及提示的义务，对本案事故的发生没有过错，联发公司在本案中不承担责任。 原港口集团（甲方）与吉粮集团（乙方）签订《化肥港口作业委托协议》，其中协议第一项第2点约定“作业地点：甲方自有及外租码头、仓库、堆场和乙方自有及外租仓库。”案发地点的“C仓库”并非港口集团自有或外租的仓库，而是吉粮集团的自有仓库，协议并没有约定港口集团参与涉案仓库的管理。码头公司根据与联发公司签订的作业分包合同，履行了向彭明秀发放反光背心等安全防护用品的义务，在本案港口作业中也没有对所有作业单位进行管理，对从事劳动的员工也没有监督管理的义务， 29 因此，码头公司对本案事故的发生不存在过错，依法不承担侵权赔偿责任。 综上所述，上诉人吉粮公司、上诉人吉盛公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14273元（上诉人吉粮集团钦州港粮油运销有限公司预交16672元、上诉人钦州市钦州港吉盛物流有限公司预交14273元），由上诉人吉粮集团钦州港粮油运销有限公司、钦州市钦州港吉盛物流有限公司各负担7136.5元。结余部分金额本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年十二月二日 书记员 吴春锦