辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7768号上诉人（原审被告）：大连圣跃房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子街道大东沟村，统一社会信用代码912102005598011325。法定代表人：梁天辉，总经理。委托诉讼代理人：丁达鹏，男，该公司法务。上诉人（原审被告）：大连亿达商业管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区东北路****，统一社会信用代码912102043358652682。法定代表人：梁天辉，总经理。委托诉讼代理人：张薇，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：聂颖，女，1974年9月26日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李子林，大连市普兰店区中心法律服务所法律工作者。上诉人大连圣跃房地产开发有限公司（以下简称圣跃公司）、上诉人大连亿达商业管理有限公司（以下简称亿达商业公司）因与被上诉人聂颖房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圣跃公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判圣跃公司不予返还5万元定金，返还被上诉人房款金额应为104515元。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决没有对被上诉人不诚信的行为以及是否存在违约的事实进行认定。本案中，被上诉人不诚信行为表现在以下几个方面：1、关于是否签订《购房预定书》问题。庭审中，被上诉人称《购房预定书》不是其签署的，不清楚授权人“王燕妮”的具体身份。事实上，“王燕妮”是中介公司的营销人员，也是被上诉人的朋友，被上诉人是通过“王燕妮”介绍来购房的。“王燕妮”能代表被上诉人签订《购房预定书》，且被上诉人事后能按照《购房预定书》支付购房款项，这种信任足以推翻被上诉人关于“不清楚授权人王燕妮的具体身份”的陈述。2、关于是否存在“定金”问题。被上诉人在起诉状中自认已支付定金5万元，并诉请适用定金罚则，要求圣跃公司双倍返还。但庭审中被上诉人突然将“定金”变更为“购房款”，称不存在支付“定金”5万元的事实。3、关于是否提交贷款资料、办理贷款问题。被上诉人仅提交一份《在职证明》，称其履行了向银行提交贷款资料的义务。事实上，其根本就没跟银行联系过。4、关于是否签订过《商品房买卖合同》问题。被上诉人当庭称已经签订《商品房买卖合同》，但经追问细节，被上诉人不能作出合理解释。事实上，根本就没签订过《商品房买卖合同》。原审判决没有明确认定是否因被上诉人违约而导致合同解除。二、原审判决认定事实错误。1、关于双方分别提交的两份《购房预定书》，原审判决认定“为一式几联复写而成的格式合同，被上诉人持有的应为复写联，上诉人提供的为首联”，该节事实认定错误，两份《购房预定书》完全是独立签署的文件，不存在复写的问题。2、圣跃公司承认，由于工作人员的不认真、不严谨，被上诉人持有的《购房预定书》文本存在填写不完整的情况，但不能因此否定圣跃公司持有的《购房预定书》的效力，该份《购房预定书》中“定金条款”内容是明确的，是真实履行的内容。原审判决通过对比两份合同内容，因被上诉人持有的《购房预定书》中没有填写定金，据此否定上诉人持有的《购房预定书》中的“定金条款”效力，缺乏足够的法律依据。3、被上诉人实际付款中有一张收据显示金额为5万元，原审判决以收据上没有体现“定金”为由不予认定，亦没有足够的法律依据。4、原审判决认为，根据《购房预定书》，定金应在签订预定书时支付，但本案5万元收据填写时间与《购房预定书》签订时间不符，因此不认定5万元为定金，排除了双方在实际履行过程中变更定金支付时间的因素。原审判决并没有查明双方真实的意思表示和合同真实履行情况。被上诉人一直“自认”存在支付定金5万元的事实，原审判决否定案件基本事实，证据不足。三、原审判决适用法律错误。根据起诉状，被上诉人明确承认定金5万元，属于“自认”的于己方不利的事实。但庭审中被上诉人突然变更诉讼请求，将定金5万元变更为预付房款。对此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，不符合被上诉人“撤销自认”的情形，原审法院依法不应予以准许。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明。因此，原审判决认定上诉人应当就“形成定金合同”承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。聂颖针对圣跃公司的上诉请求辩称，不同意圣跃公司的上诉请求。本案违约方是圣跃公司，2019年10月，圣跃公司已将案涉房屋另行出售给他人。我认可5万元是定金，但在我交了其他房屋预付款104150元后，定金已转化为购房款。在一审起诉时，我曾要求定金双倍返还，但后来认为5万元定金在交付其他预付款的时候变为预付款，所以变更了诉讼请求。亿达商业公司同意圣跃公司的上诉请求。亿达商业公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判亿达商业公司不予返还3万元服务费；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。亿达商业公司与聂颖之间系服务合同关系，并非《商品房销售管理办法》中的销售代理机构。亿达商业公司系为圣跃公司和聂颖提供订立合同的机会和媒介服务，且服务合同已成立并生效。亿达商业公司利用自身条件向聂颖提供了以优惠价格订立商品房买卖合同的服务，且已促成聂颖与圣跃公司签署了《购房预定书》，聂颖已支付了定金及部分房款，我公司的服务已完成，聂颖理应支付相应的服务报酬。本案中，我公司协助聂颖就商品房的价格与圣跃公司进行协商，且最终协商价格取得了聂颖认可。聂颖能够取得优惠的购房价格，为此向亿达商业公司支付服务费，属于市场交易行为和行业惯例。聂颖与圣跃公司签订《购房预定书》，实际取得了单价1800元/平方米的优惠，为此支付服务费3万元，双方交易已经完成。聂颖未能实际购房系因自身违约行为造成，与提供的服务无关，在服务合同关系未被认定为无效或可撤销的前提下，一审判决返还3万元服务费，依据不足。二、一审判决适用法律错误。1、本案涉及的服务合同收取的服务费并非《中华人民共和国价格法》第18条中规定的实行政府指导价或政府定价的服务价格范畴，且《国家发展改革委财政部关于取消收费许可证制度加强事中事后监管的通知》(发改价格(2015)36号)及《辽宁省物价局关于放开我省部分服务价格的通知》(辽价发[2015]31号)，均先后明确对服务合同放开调控，可由服务提供方与服务接受方协商确定服务价格。双方的权利义务应适用合同法调整，合法的民事行为并非必须要签订书面合同。一审判决认定我公司未提交收取费用的合同依据，不符合法律规定。聂颖针对亿达商业公司的上诉请求辩称，不同意亿达商业公司的上诉请求。亿达商业公司与聂颖之间是服务合同关系，但依附于圣跃公司与聂颖之间的《购房预定书》，《购房预定书》已经解除，服务合同没有完成，应当返还服务费3万元。圣跃公司同意亿达商业公司的上诉请求。聂颖向一审法院起诉请求：1、解除聂颖与圣跃公司于2019年3月2日签订的《购房预定书》；2、圣跃公司返还购房款154515元；亿达商业公司返还服务费3万元。一审法院认定事实：1、聂颖与圣跃公司均提交《购房预定书》为证，该两份购房预定书为一式几联复写而成的格式合同，聂颖所持有的应为复写联，圣跃公司提供的预定书则为首联，但双方所提供的两份预定书中可填写内容部分不一致。在聂颖提供的预定书中大部分可填写内容均为空白，合同尾处出卖人处并未加盖圣跃公司的公章，且买受人处由案外人“王燕妮”作为授权委托人签署并加盖手印。聂颖称预定书并非由其签署，也不清楚“王燕妮”的具体身份，可能是圣跃公司的工作人员，直至其于2019年3月15日支付房款5万元时方收到该份预定书。《购房预定书》约定买受人自愿认购圣跃公司开发的耶鲁时区第2幢1单元3层7号商品房，同时确定房屋单价、总房款、付款方式、争议解决方式等。预定书第2条约定：“签署本预定书的同时，买受人应当向出卖人交付元(大写元整)，该定金在买受人与出卖人签订正式《商品房买卖合同》时抵作等额房款。”在聂颖所提供的预定书中该条并未填写具体内容，而圣跃公司所提交的预定书中则填写为50000元。另在第3条约定，如买受人采取按揭付款方式付款，则在本预定书签署之日起7日内，买受人应当向出卖人支付满足贷款银行首付款要求的预付款(预付款含定金但定金性质不变)，并向贷款银行提交办理按揭贷款所需的全部资料。此后买受人自行前往出卖人销售处，与出卖人签订正式《商品房买卖合同》。预定书第7条约定“因买受人原因未能购房的，或如买受人逾期未付清定金、预付款(或一次性付款客户逾期未付清全部房款)或未按期与出卖人签订正式《商品房买卖合同》及相关文件的，则买受人不再享有任何优惠，且无需出卖人催告即视为买受人放弃认购该房屋，出卖人即有权将房屋另行出售，买受人已交纳的定金不予退还，归出卖人所有。”预定书第15条约定：“本预定书自买受人签字、出卖人盖章且买受人全额支付定金后生效，在正式《商品房买卖合同》生效的同时失效，届时买受人应当将本预定书交还出卖人。本预定书一式叁份，出卖人持贰份，买受人持壹份，具有同等法律效力。”2、聂颖提供4张交款人为聂颖本人的专用收款收据，出具时间及金额分别为：2019年3月1日10000元(收款事由：S3-2-1-3-7)，2019年3月15日50000元(收款事由：S3-2-1-3-7)，2019年4月4日94515元(收款事由：S3-2-1-3-7)，前述3张收据均加盖圣跃公司单位财务专用章；2019年4月4日另有1张收据金额30000元(收款事由：S3-2-1-3-7服务费)，加盖亿达商业公司单位财务专用章。上述专用收款收据均未体现“定金”字样。聂颖另提供个人在职证明，拟证明其在向圣跃公司交付部分房款的同时也在准备个人贷款的相关材料。3、圣跃公司提供《购房预定书解除通知书》及邮寄凭证，通知书记载“2019年3月2日，你与我公司签订了《购房预定书》，你认购了我公司开发的‘耶鲁时区’项目第2幢1单元3层7号商品房，并交纳了154515元定金。根据该《购房预定书》第3条约定，你应于签署该《购房预定书》之日起7日内并付清相应款项。但你至今未履行前述义务，已构成严重违约。根据该《购房预定书》的相关约定，我公司无须通知你即有权将该房屋另行出售于他人，你已缴纳的定金不予退还。……”。圣跃公司称通知书上定金数额系笔误，定金的实际数额为50000元。聂颖认可上述通知书已收到。4、圣跃公司于2019年9月2日将案涉房屋另售案外人葛小蕾。一审法院认为，本案的争议焦点为聂颖与圣跃公司间所成立的《购房预定书》中定金条款是否生效。聂颖虽在起诉状中称交付款项包括定金50000元并主张圣跃公司双倍返还，但于庭审时变更称交付的款项均为房款及撤回相应诉请。而圣跃公司则辩称聂颖所交付的款项中50000元为预定书中所约定的定金。综合双方所提交的证据，聂颖与圣跃公司间所约定的定金条款并未生效，理由如下：第一，预定书中的定金条款内容并不明确且并未按期履行，不符合《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，聂颖与圣跃公司所提交的《购房预定书》中定金条款的内容并不一致，聂颖所提交的预定书定金条款并未填写具体数额，而圣跃公司所提交的预定书定金条款中则填写为50000元，且两份预定书中均确定定金需在预定书签订时交付。但根据聂颖所提供的四份收款收据所载时间，聂颖分四次交付款项的时间均非双方均认可预定书的签订时间(2019年3月2日)，故上述预定书中所载的定金条款并未生效。第二，聂颖与圣跃公司成立预定书后，签订正式《商品房买卖合同》前也未再形成有效的定金合同。聂颖在预定书后共向圣跃公司交付款项144515元(一笔款项为2019年3月15日50000元；一笔为2019年4月4日94515元)，但上述两份收款收据中均未标明圣跃公司收取的款项为定金。而根据圣跃公司向聂颖出具的《购房预定书解除通知书》中，则将其收取的全部款项154515元均确定为定金。圣跃公司作为专业开发商，对于预定书、购房款项收据、解除合同通知书等合同、票据、文书的签订、出具、发送应是严谨而规范的，而在本案证据既无法体现双方间就聂颖所交付的款项另外形成了合法有效的定金合同，且上述预定书、收据、解除合同通知书相关内容并不明确且有矛盾之处，圣跃公司应承担举证不能的不利后果。第三，聂颖在起诉状中虽自述交付款项中包括定金50000元但其在庭审中根据证据已变更自认内容，而圣跃公司亦答辩收取定金50000元，但双方涉及定金50000元的诉辩意见与证据所载内容及法院查明事实不符，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，不予确认。综上，聂颖与圣跃公司间并未形成合法有效的定金条款或合同，现双方签订《购房预定书》已解除，虽然聂颖及圣跃公司均认为系对方违约致预定书解除，但除争议的定金条款外，预定书未约定其他违约条款，双方亦均未提及因预定书解除所致损失，故对于《购房预定书》解除，予以确认。现预定书解除且双方并未签订正式《商品房买卖合同》，故圣跃公司亦应将基于该预定书而收取的款项154515元返还聂颖。对于聂颖、圣跃公司是否存在违约行为，不再予以审查。关于聂颖主张亿达商业公司返还服务费一节，亿达商业公司虽辩称聂颖通过其服务可以优惠的价格认购案涉房屋，但案涉房屋是商品房，对于商品房的销售应符合《商品房销售管理办法》的相关规定，亿达商业公司虽称其提供了服务可以使聂颖购买房屋时以优惠价格获取，但应提供收取该项服务费的收费许可，且《商品房销售管理办法》第十七条亦规定，“商品房销售价格由当事人协商议定，国家另有规定的除外”，故亿达商业公司亦应提交其收取服务费的合同依据。现亿达商业公司并未提供证据证明其与聂颖间就该笔款项形成了合法有效的合同关系，故聂颖诉请亿达商业公司返还30000元，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用本院二审审理过程中，上诉人圣跃公司提交电话录音一份（2020年8月20日，通话双方为圣跃公司工作人员吕萍与案外人王燕妮），拟证明《购房预定书》解除是聂颖个人原因造成。聂颖对该证据的真实性有异议，认为录音双方均为案外人，对真实性、关联性均有异议。本院认为，圣跃公司所提交电话录音的通话双方均为案外人，无法核实真实性，且聂颖有异议，故本院对该证据不予采信。针对一审所查明的事实，圣跃公司虽称聂颖所持有的《购房预定书》与该公司所持有的《购房预定书》均为独立填写，但经本院核实一审时聂颖所提交的《购房预定书》，该预定书为蓝色复写件，在定金的金额处为空白，买受人、授权委托人处分别签有“聂颖”及“王燕妮”。聂颖承认“王燕妮”系受其委托于2019年3月1日与圣跃公司签订预定书，并于当天交纳了一万元，圣跃公司对上述事实亦无异议，本院予以确认。经本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，二审中，各方当事人对于2019年3月1日，聂颖委托王燕妮与圣跃公司签订《购房预定书》，且于2019年3月15日交纳5万元定金的事实无异议，对于一审判决解除《购房预定书》亦无异议。现双方争议焦点在于：1、《购房预定书》解除后，圣跃公司收取的5万元定金应否返还；2、亿达商业公司应否返还3万元服务费。针对第一个争议焦点，圣跃公司与聂颖均认为对方构成违约，圣跃公司上诉称定金不予返还，而聂颖则称在其交纳其他预付款后，该5万元定金已转化为预付款的一部分，在解除《购房预定书》的前提下，预付款应全部返还。本院认为，《购房预定书》第12条约定，“双方确认本预定书仅为双方就买受人预定该房屋所达成的预约协议，本预定书签订的目的是为了双方下一步协商签订正式《商品房买卖合同》及相关文件。双方确认本预定书的签订并不视为双方之间形成了商品房买卖合同关系，最终应以双方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件约定为准”，故预定书中所约定的5万元定金应理解为立约定金，即作为将来订立商品房买卖合同的担保。双方虽承认在《购房预定书》中约定采用按揭贷款形式支付房款，但在聂颖所持有的《购房预定书》中第3条（1）项中，关于聂颖应交纳的预付款的比例、何时与圣跃公司签订正式的商品房买卖合同均为空白。从圣跃公司在一审时所提交的证据看，该公司除提交落款日期为2019年6月10日的《购房预定书解除通知书》外，未提交其他证据证明其已向聂颖进行催告，要求与其签订正式的《商品房买卖合同》。现双方最终未能签订正式的商品房买卖合同，双方当事人虽主张未能签订商品房买卖合同的过错在于相对方，但均无充分的证据对此予以证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，鉴于圣跃公司已于2019年9月2日将案涉房屋另售给案外人，且双方对于解除《购房预定书》均无异议，故圣跃公司应向聂颖返还该5万元定金。一审法院认为定金条款尚未生效，与预定书中关于定金的约定及双方陈述不符，虽法律依据不足，但裁判结果正确，本院予以维持。针对第二个争议焦点，即亿达商业公司应否向聂颖返还3万元服务费问题。在《购房预定书》中并无聂颖需向亿达商业公司支付服务费的约定，只是在2019年4月4日亿达商业公司向聂颖出具的专用收款收据中注明该公司收取3万元服务费。亿达商业公司虽上诉称聂颖通过该公司优惠购买了案涉房屋，但聂颖与圣跃公司并未签订正式的《商品房买卖合同》且《购房预定书》已解除，在此情形下，亿达商业公司收取该服务费没有合同依据和法律依据，一审法院判令该公司向聂颖返还3万元服务费正确，亿达商业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人大连圣跃房地产开发有限公司负担2300元，由上诉人大连亿达商业管理有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二〇年十二月十七日书记员  黄月妍