河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2924号 上诉人（原审被告）：承德县大方鞋店，住所地河北省承德县板城广场地下商城**。 经营者：赵大方，男，1968年12月30日出生，汉族，个体，住河北省承德市承德县。 被上诉人（原审原告）：承德县旺源商城业主管理委员会，，住所地河北省承德县下板城广场 负责人：翁俊芳，主任。 上诉人承德县大方鞋店因与被上诉人承德县旺源商城业主管理委员会排除妨害纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人承德县大方鞋店经营者赵大方，被上诉人承德县旺源商城业主管理委员会的负责人翁俊芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 承德县大方鞋店上诉请求：1、撤销承德县人民法院作出的(2020)冀0821民初997号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认为被上诉人作为本案诉讼主体适格，并支持了被上诉人的诉讼请求。但根据法律规定业主委员会是经过全体业主同意成立的，而被上诉人即承德县旺源商城业主委员会的成立未经全体业主召开业主大会同意并依法选举产生，其只是在私自征求了少部分业主的同意下自行成立的组织，未得到全部业主的承认，不应以少部分业主的认可而产生的约束全部业主的效力。2、被上诉人也未获得街道办、承德县住房和城乡规划建设局、承德县政府的备案，没有任何执照信息及证明，其所使用的公章为私自刻录，没有经过任何审核备案，且现己被收缴，这事实有公安机关的情况说明予以证实。根据法律规定。原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而被上诉人并未依法选举成立，属于无效成立。不是合法的法人或组织，无权作为诉讼主体提起诉讼要求上诉人承担相应责任。3、“业主委员会”是《物权法》、《物业管理条例》中明确规定的业主大会的组织机构，其成立和备案均有明确的法律规定。被上诉人在不具备“业主委员会”法律身份的情况下，使用“业主委员会”的身份进行诉讼、行使“业主委员会”的权利，属于伪造冒充身份，其利用伪造印章提供的文件、证明，不具有法律效力。4．一审法院认为上诉人实质接受了承德县旺源商城业主委员会的管理服务。但根据《物业管理条例》在本案中，被上诉人非法成立，并未依法备案，也不具有法人资格，无权从事物业管理活动，没有管理服务的权利和能力。其经营管理行为是非法进行的，不具有法律效力。综上所述，承德县旺源商城业主委员会在不具备合法资格的情况下，以业主委员会的名义要求上诉人排除妨害，明显于法无据，于理不合，请依法撤销承德县人民法院作出的(2020)冀0821民初997号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 承德县旺源商城业主管理委员会答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、本案我作为原告主体适格，2016年8月16日承德县人民政府以会议纪要方式确定旺源商城实行行业化管理，成立业主委员会自主管理，因各商户忙于生意，无法参加业主大会，但通过逐个走访方式向各业主明确商城物业管理方式，总计58户业主有56户业主同意自主管理并明确费用金额，业委会雇佣了管理人员，大部分业主也按时缴纳物业管理费用，上诉人称仅有少部分业主同意不符事实。上诉人也缴纳了2个月的物业费，足以证明认可业委会的管理行为。二、我会的公章没有备案，但不能否定业委会的主体资格，也不能视为非法成立，公章未备案仅是行政审批程序欠缺。三、上诉人私自在承重墙上开门，对地下商场的安全造成隐患，此墙为承重墙也有明确的鉴定结论，上诉人的违法行为侵害了全体业主的利益，应予恢复，一审法院判决正确。综上，上诉人上诉请求不成立，请人民法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 承德县旺源商城业主管理委员会向一审法院起诉请求：1.被告将承重墙恢复原状，清除楼梯下占用的公用空间；2.诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实，2016年8月16日，承德县人民政府以专题会议纪要形式，决定县城广场旺源商城实行行业化管理，将旺源商城的管理职责从文体广电局剥离出去，旺源商城地下部分公共设施用房、保安室、消防控制室、物业办公室、水房等房间所有权归旺源商城业主委员会所有。2018年9月18日原告张贴告知书，商城业委员成立四年，现已到期，会议一致通过，同意业委会解散。2018年10月26日通过承德县旺源商城56户业主同意成立了承德县旺源商城业主委员会，未经过居委会，没有备案，业委会四年一届，即2018年10月26日至2022年10月25日。原告对旺源商城进行管理，收取物业费。被告承德县大方鞋店位于承德县旺源商城内，于2011年将商城内4号风机房墙体私自砸开一门，在风机房内放置货物。2020年6月4日原告申请对被告砸毁开门的墙体是否为承重墙进行司法鉴定，本院委托沧州市科技检验鉴定研究所进行鉴定，经鉴定被告砸毁开门的墙体，依据施工图纸以及现场勘查该墙体材质、厚度、确定开洞墙体为承重墙。原告支付鉴定费12000.00元。现原告向本院提起诉讼，要求被告将承重墙恢复原状，清除楼梯下占用的公用空间。另查明，本院依被告申请调取了承德县旺源商城业主委员会成立备案表和承德县公安局下板城派出所“承德县下板城旺源商城业主伪造印章”一案的卷宗。承德县旺源商城业主委员会曾于2014年11月25日在承德县住建局备案。2020年6月29日，经与承德县公安局治安管理大队出具情况说明，自1999年以来，公安部门实行光敏原子印章进行制章审批，经核查，治安大队未审批过印章内容为“承德县旺源商城业主管理委员会”的印章。终止案件调查决定书载明，因承德县下板城旺源商城业主伪造印章一案具有违法行为已过追究时效的情形，现决定终止调查。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合沧州市科技检验鉴定研究所鉴定咨询意见可知，本案中被告承德大方鞋店对广场地下旺源商城砸毁开门的墙体，依据施工图纸以及现场勘查该墙体材质、厚度，确定开洞墙体为承重墙，被告辩称该墙体不是承重墙的抗辩理由不成立。被告承德大方鞋店在未取得广场地下旺源商城的设计单位及管理者同意的情况下，擅自在承重墙体上砸出一门，破坏了主体结构，存在安全隐患，损害了旺源商城其他业主的合法权益，原告承德县旺源商城业主管理委员会代表全体业主的利益，要求被告将承重墙恢复原状的诉请，本院予以支持。被告辩称原告不是依法成立的业主委员会，也非物业公司且存在伪造印章的情形不是本案适格主体，原告的印章经承德县公安局治安管理大队核实，原告的印章未经治安大队审批，原告刻印公章未经审批的行为应由公安机关进行处理，原告是否依法成立不影响原告为被告提供管理服务的事实，故对于被告的抗辩理由不予采信。被告辩称其并非私自拆毁承重墙，经过住建局同意，其未提交证据予以证实，对其辩称本院不予采信。被告的侵权行为一直持续至今，其关于本案已过诉讼时效的辩称，法院不予采信。原告要求被告清除楼梯下占用的公用空间，原告未提交证据证实公用空间的东西为被告所有，被告亦否认为其所有，故原告的该项诉请，法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第七十条、第七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定判决：一、被告承德县大方鞋店于本判决生效后十日内将承重墙恢复原状；二、鉴定费12000.00元(原告已预交)，被告承德县大方鞋店于本判决生效后十日内给付原告承德县旺源商城业主委员会；三、驳回原告承德县旺源商城业主委员会其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由被告承德县大方鞋店负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：经被上诉人承德县旺源商城业主管理委员会申请一审法院委托的沧州市科技检验鉴定研究所鉴定，上诉人承德县大方鞋店对广场地下旺源商城砸毁开门的墙体，依据施工图纸以及现场勘查该墙体材质、厚度，确定开洞墙体为承重墙，上诉人承德县大方鞋店在未取得广场地下旺源商城的设计单位及管理者同意的情况下，擅自在承重墙体上砸出一门，破坏了主体结构，存在安全隐患，损害了旺源商城其他业主的合法权益，一审法院判决上诉人承德县大方鞋店将承重墙恢复原状，并无不当，本院认同。关于上诉人承德县大方鞋店主张被上诉人主体不适格的问题，在上诉人与被上诉人物业服务合同纠纷案中，经一审法院生效的（2020）冀0821民初993号民事判决认定了承德县旺源商城业主管理委员会的诉讼主体资格，且被上诉人刻印公章未经审批的行为应由公安机关进行处理，上诉人也曾经向被上诉人交纳过管理费，故被上诉人是否依法成立不影响被上诉人为上诉人提供管理服务的事实，也不影响被上诉人代表广大业主的利益要求上诉人将承重墙恢复原状。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人承德县大方鞋店承担。 本判决为终审判决。 审判长 白云审判员崔向京审判员范典 二〇二〇年十二月四日 书记员 孙     秋     晨