山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2739号 上诉人（原审被告）：刘旭升，男，1978年5月9日出生，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：郝琳，山西古郇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚俊民，男，1964年9月12日出生，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：许言随，山西领科律师事务所律师。 上诉人刘旭升因与被上诉人姚俊民合伙协议纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2020）晋0821民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘旭升上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回姚俊民对刘旭升的一审诉讼请求，上诉人不应支付被上诉人任何分红款。事实与理由：一、一审法院认定“2018年12月l日至2019年11月19日期间上诉人与被上诉人之间存在合伙关系”，属认定事实错误。1.2013年8月10日上诉人和牛杜高中签订了《牛杜中学校食堂承包合同》，约定承包期为2013年8月10日至2018年7月1日；2013年7月25日上诉人又与被上诉人签订了《合作经营牛杜高中食堂协议》，约定承包期为2013年7月25日至2018年7月24日。这两份合同的合同主体不同、内容不同、履行期限也不一致，是两份完全独立的合同，且上诉人与被上诉人签订的合作协议也没有约定本协议必须受牛杜中学承包合同条款的约束。也就是说，被上诉人与上诉人签订的合作协议并不受上诉人与牛杜中学协议条款的约束。在合作协议履行期间，即使上诉人与被上诉人解除合作，也不会影响上诉人与牛杜高中承包合同的继续履行，两份协议是按各自的约定各自履行，是两份各自独立的合同。上诉人和被上诉人之间的合作协议2018年7月24日到期，到期后无论合伙事务是否进行过结算，双方合伙关系在法律上均已结束。在2018年7月25日以后双方再未就食堂承包达成任何合伙意向。上诉人与牛杜中学在2018年7月31日又签订了《牛杜中学食堂补充合同》，是上诉人与牛杜中学另行协商签订的协议，协议确定上诉人经营期限至2020年7月1日，上诉人补交多经营天数的承包费用126852元。在补充协议的履行过程中，上诉人按牛杜中学的要求对所有设备、灶具进行了“煤改电”更换。在此期间，一直是上诉人一人承包、一人投资、一人经营，被上诉人未进行任何投资和经营管理，补充协议和被上诉人没有任何关系。一审法院以“补充协议是对五年承包期的补偿”为由认定双方存在合伙关系是完全错误的。要证明合伙关系，需要提供双方合伙协议；如果没有合伙协议，需提供两个以上无利害关系人证明。本案中，被上诉人没有提供任何有效证据证明2018年7月31日至2019年11月19日两人存在合伙关系或有合伙行为，一审法院仅凭被上诉人一面之词认定两人系合伙关系明显错误；合伙关系的特征是共同投资、共同经营、共负盈亏。即使按一审法院的逻辑，补充合同是对5年承包合同的补偿，但也只是在续期期间不向学校交纳承包费。而要正常经营学校食堂，除支付承包费外，还要购买米、面、油、菜等原材料、支付大师傅工资、进行经营管理等，也就是说，并非只交纳承包费就可以不费吹灰之力地分到利润。除交纳承包费外，还需要投入大量的人力和财力。在食堂续期期间，被上诉人没有投资过一分钱，没有出过一分力，一审法院以“补偿合同是对原、被告的共同补偿”、“双方应共享权益”为由，判令被上诉人在续期期间与上诉人平均分配“利润”，明显是助长坐享其成、不劳而获的不良社会风气，其判决违反公序良俗，对上诉人明显不公平。2.一审判决第五页本院认为中“原、被告从2018年7月至2018年11月仍遵循原结算习惯，逐月分红至11月底”毫无依据。双方的合作协议于2018年7月25日已到期，被上诉人未提供任何证据证明7月25日以后双方有过共同经营的事实，一审法院仅凭被上诉人单方面的口头陈述，就认定在此期间双方进行过结算、分红明显不妥。从一审法院用被上诉人书写的2017年8月份至2018年6月的分红记录来作为确定2018年12月1日至2019年11月19日期间利润的判决依据，也可证实被上诉人所谓的“2018年7月至2018年11月底已进行分红”的陈述不属实。如果2018年7月至2018年11月底确实进行了分红，一审法院按这期间的分红确定利润岂不是更接近事实，毕竟2018年7月至2018年11月距离2018年12月至2019年11月，时间要接近的多，其在校学生人数、原料成本、人员工资等等更接近。一审法院舍近求远，按2017年的数额来推断2018年的利润，恰恰证明不存在被上诉人所说的“2018年7月至2018年11月底已进行分红”的事实，从而证明在2018年7月31日以后根本不存在两人合伙的事实。综上，一审法院不顾本案基本事实，在上诉人与被上诉人合伙期满后，双方再无任何合伙合意、合伙行为的情况下，仅凭被上诉人的陈述就主观推断两人在补充协议中系合伙关系，属认定事实错误。 二、即使按一审法院的说法，双方在续期内存在合伙关系，一审判决上诉人支付被上诉人应得利润227897元也是极其错误的。1.一审时，被上诉人要求分割续期期间的分红款，就应举证证明续期期间（2018年12月1日-2019年11月19日）的利润，一审法院在被上诉人提供不出续期期间任何经营账目和利润的情况下，反倒以上诉人“未能提供补充合同经营账目”为由，竟然按被上诉人自行书写的、胡编乱造的2017年8月-2018年6月所谓的分红账目，推定出2018年12月-2019年11月期间的利润，明显错误。2.从一审法院“被告未能提供补充合同经营账目”表述来看，一审法院也认为续期期间是上诉人一人经营的，一审法院若认为是双方经营，完全可以让被上诉人提供续期期间的经营账目和利润。但一审法院认为续期期间的账目只能由上诉人提供，说明一审法院明知续期期间是上诉人一人经营的，却判令被上诉人共享利润，明显偏袒被上诉人一方。3.一审法院判令被上诉人续期期间应得利润依据的是被上诉人自行书写的2017年8月16日-2018年6月12日及上诉人所记载的2017年8月16日-2017年12月25日所谓的“分红”账目，其所判依据明显错误。首先，上诉人所记载的账目带有明显地虚假性。该账目显示2018年2月19日上诉人与被上诉人每人分得21840元，而2018年2月19日是农历大年初四，适逢学校放寒假，学校关门，食堂停业，没有任何营业收入，试问被上诉人是从哪儿领取的4万多元？另外，该账目记载2018年2月28日，每人又分得45000元，而2018年2月28日是农历正月十三，学校还没有开学，试问上诉人又是从哪儿得到的9万元大额收入？被上诉人提供如此明显虚假的证据，一审法院却作为有效证据认定，明显偏袒被上诉人。其次，上诉人记载的2017年8月16日-2017年12月25日期间的账目并非“纯利润”，而是含有米、面、油、菜等原材料成本及上诉人工资在内的“毛收入”，当时从学校领下钱后，因双方都着急用钱，除了给大师傅发了工资后，并没有清偿外面所赊欠的米、面、油、菜等原材料的钱及上诉人的工资，该账目所记载的数额就是毛收入，一审法院仅凭被上诉人一面之言，认定所记载的是纯利润，明显带有偏向性。再者，一审法院以2017年8月-2017年12月的收入推定2018年12月1日至2019年11月19日收入明显错误。因时间节点不同，学生就餐人数不可能相同，原材料的价格也会不同，成本不同，每天的收入就会不同，况且上诉人在2019年因学校食堂“煤改电”项目更换灶具，花费了10万余元，明显增加了成本支出。一审法院认为“学校食堂人数基本固定，收入、支出、分红基本一致”依据何在？最主要的是，一审法院在判决书第六页确定“原、被告未提供合伙经营期间的经营账目，本院难以作出合理、公平的分割，……待合伙清算中一并解决”。可以确定一审法院认可双方五年的合伙没有结算的事实，既然没有结算也就无法确定是否存在利润，以及利润是多少的事实。事实上，双方在五年合伙期间，在外还有几十万元的债务没有清偿及上诉人工资未付，债务尚未清偿、上诉人工资末付，如何谈得上确定分配利润。一审法院用“未结算过的2017年所谓的分红记录”确定了合伙经营期间的利润，进而推断2018年-2019年的利润数额的做法明显错误。4.即使用被上诉人自行书写的一年账及提供的上诉人记载的半年账的每月分红作为依据，一审法院计算的每月应得利润也是极其错误的。一审法院计算被上诉人续期期间应得利润天数，从2018年7月1日-2019年11月19日期间按499天计算（含假期和休息日），即假期和休息日每天也计算利润。那么在计算月平均分红时，也应将假期和休息日计算在内，即年分红总数除以12个月（或者是半年除以6个月），而一审法院却将被上诉人记载的“2017年分红数额”除以10个月、上诉人记载的“半年分红数额”除以5个月，明显与后面所计算利润的天数不相对应，显属错误。一审法院如此计算，明显增大了每月利润数额，进而增大了每天利润数额，每月多计算6738元，每天多计算224.6元。5.一审法院既然认定“原、被告应以合作经营协议共享补充合同的权益”，那么双方的合伙协议第八条明确约定“乙方每年年薪和其它开支（电话费、车费、烟）为8万元”，一审法院没有扣除应支付给上诉人8万元的年薪就确定经营利润完全错误。以上几点可看出，一审判决确定上诉人支付被上诉人分红款227897元判决依据错误、计算方法错误，一审法院作此认定，明显偏袒被上诉人。 综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，从而导致判决结果错误，依法应予以改判。 被上诉人姚俊民辩称，一、答辩人与上诉人刘旭升合伙经营牛杜中学食堂自2013年8月10日至2019年11月19日。2013年7月25日答辩人与上诉人就合作经营牛杜高中食堂签订了一份《协议》约定：牛杜高中食堂承包费1129000元，押金20000元，前期费用投资101000元，合计1250000元。答辩人投资80万元，上诉人投资45万元，各自投资金额的利息自行负担。开学后的收入按投资比例分别归还双方本金。上诉人负责经营管理，兼会计，并监督原辅材料质量、价格。上诉人每年年薪和其它开支为8万元，自主经费按条子报销……承包期为5年，经营利润对半分等。协议达成后，答辩人即将有关80万元承包款交付给上诉人，上诉人也按照约定将1128989元承包款交付给牛杜中学。牛杜中学收到1128989元承包款后，2013年8月10日与上诉人签订了一份《牛杜中学校食堂承包合同》约定：牛杜中学已收到上诉人1128989元承包款，承包起止时间：2013年8月10日至2018年7月1日止等等。上诉人与答辩人承包牛杜高中食堂期间因教育部落实学生节假日休息，2014年新学期开始至2018年暑假期间总造成承包人减少234天经营时间，2018年7月31日，牛杜中学与上诉人签订了一份《牛杜中学食堂补充合同》约定：学校决定补偿上诉人234天即补偿至2019年11月19日，学校履行补偿合同后，上诉人保证就此事不再以任何形式，任何理由向学校提出任何补偿费用要求等等。一审审理期间答辩人向人民法院申请调查取证，2020年1月13日一审法院对原任牛杜中学校长何云峰问话笔录：何云峰回答：2013年我任牛杜中学校长，当时我们学校招标，合同是刘旭升签字，和我们学校签订的，实际上是刘旭升和姚俊民两个人一起经营，当时合同签了5年。法官问：5年合同到期后，双方怎么来签订合同。何云峰答：2018年到期后，我到临猗中学任职副校长，2018年8月到2019年7月我两个学校兼职，两边跑，2018年学校与刘旭升签订补充合同，姚俊民也在学校，我还见过几次。2018年签订的补充合同是对上一个合同的续签……。一审法院对牛杜中学校长师广增、牛杜中学后勤主任贾国立的问话笔录：贾国立答：去年合同签订后，学校食堂的经营都很正常，刘旭升一直都在学校，姚俊民也来学校，但见得比较少，2019年上半年我开始知道他俩之间闹矛盾了，以上三份合同及人民法院对何云峰、师广增、贾国立的问话笔录充分证明补充合同是对上诉人5年承包合同的补偿。5年承包合同签订时答辩人投资金额为80万元，上诉人仅投资45万元，但合同约定经营利润对半分。此承包合同分配利润不公平原因在于承包合同签订时因答辩人关系问题，只能以上诉人名义承包。所以5年承包合同名义承包人为上诉人，实际承包人为上诉人与答辩人。5年承包合同在履行过程中，上诉人、答辩人二人一直都在合伙经营，并且每月还进行分红，所以补充合同是对上诉人与答辩人的共同补偿，答辩人与上诉人应当共同享有补充合同的权益。故答辩人与上诉人合伙经营牛杜中学食堂期限自2013年8月10日至2019年11月19日止，并非上诉人认为承包期限至2018年7月1日止。 二、一审法院判决上诉人支付答辩人应得利润227897元符合客观事实及有关法律规定。2013年7月25日《协议》约定：答辩人与上诉人各自投资金额的利息自行负担。开学后的收入按投资比例分别归还双方本金。上诉人负责经营管理，兼会计，并监督原辅材料质量、价格。上诉人每年年薪和其它开支为8万元，承包期为5年，经营利润对半分等。因为上诉人系合伙经营牛杜学校时的会计，合伙经营期间由上诉人记账并管理账目，所有款项收入支出全由上诉人支配。每月分红的情况是：每人每月利润分配之前将债务核销后才进行分红，每人每月获得的利润全凭信用分配，每人每月分配多少全凭上诉人认定的数目进行分配，工人工资、每月分红（截止2018年12月1日）、每年薪金上诉人、答辩人、工人等均已领取，不存在未分情况。多年来上诉人对其所获得薪金及分红均未提出异议，且所有未分配的剩余资金也全部在上诉人手中，但上诉人并未就2018年12月1日之后利润对答辩人进行分配。故，本案中并非上诉人未领取薪金，而是上诉人欠发答辩人分红款项。一审时，人民法院调取上诉人从牛杜学校领取的2019年8月份至2019年11月份领款单票据，充分证明承包合同签订以来学校每月餐款在24万元左右。一审时答辩人提供了其记录2017年8月16日至2018年6月12日的双方分红账目，显示每人每月平均分红为39694元，上诉入刘旭升记录的2017年8月16日至2017年12月25日逐月分红账目，显示每人每月平均分红41170元。上述事实充分证明答辩人、上诉人每人每月分红在4万元左右。一审人民法院在判决时考虑到上诉人与答辩人每月的分红款中应当扣除投资款才为答辩人及上诉人应得的利润，经充分算账为认定答辩人、上诉人每人每月实得的利润为19600元，每人每天的利润为653元，从而得出上诉人应给予答辩人分红款227897元，一审人民法院判决符合客观事实及有关法律规定。另，上诉人在上诉状中所称2018年2月19日上诉人及答辩人每人分得21840元实系错误，分红时间发生在2018年元月19日并非2018年2月29日即所谓的正月初四。2018年2月28日（正月十三）上诉人与答辩入每人分得45000元系高三学生开学所交付的36天伙食费，因为双方已提前分红故2018年3月份双方并未分红，下次分红时间为2018年4月。 综上所述，上诉人作为合伙经营学校食堂期间的会计，负责记账并管理账目，合伙经营期间所有资金流向包括每月分红账目均有记账凭证，但上诉人作为账目保管者至今拒不向人民法院提供分红账本，一审人民法院根据答辩人提供的个人及上诉人的记账凭证判决上诉人应给予答辩人分红款227897元，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人姚俊民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告给付2018年12月1日至2019年11月19日双方合伙承包牛杜高中食堂期间分红款暂定30万元；2.依法判令被告立即向原告给付押金1万元整；3.依法分割双方共同承包牛杜高中食堂所投资的资产；4.本案所有诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月被告承包牛杜高中食堂，并签订书面《牛杜中学校食堂承包合同》，合同约定承包期为2013年8月10日至2018年7月1日止。被告在签订合同前一次性交给学校承包金1128989元，同时，被告应交纳承包期的履约保证金贰万元整，合同期满后履约保证金无息如数退还。合同还对双方权利与义务作了详细的约定。签订日期为2013年8月10日。2013年7月25日甲方姚俊民与乙方刘旭升签订了一份《合作经营牛杜高中食堂协议》“一、总体投资情况：牛杜学校食堂承包费1129000元，押金20000元，前期费用投资101000元，合计1250000元。二、甲方投资金额80万元，乙方投资金额45万元。三、各自投资金额的利息自行负担。四、开学后的收入按投资比例分别归还双方本金。五、由乙方负责经营管理兼会计，并监督原辅材料质量、价格。六、由甲方负责各种原辅材料进库的数量，签订并记账。七、售卡由甲方负责，乙方每天负责收款签字。八、乙方每年年薪和其它开支（电话费、车费、烟）为8万元，自主经费每月按条子报销。九、承包期为五年，经营利润对半分。十、以上五、六、七条甲乙双方各负责，互相制约，相互监督，如出现问题自行负责。十一、协议一式两份，签字生效。甲方：姚俊民。乙方：刘旭升。2013年7月25日”。合伙协议签订后，原、被告按照协议约定将各自投资款和媒人一万元保证金均交付校方开始合伙经营。经营期间，原、被告逐月结算，并按照协议对半分红，五年经营期满后，被告又和牛杜中学签订了食堂补充合同，合同约定：“一、因教育部落实学生节假日休息，2014年新学期开始至2018年暑假总造成乙方减少234天的经营时间（后付计算详单）。甲方应补偿乙方234天即补偿至2019年11月19日。因补偿到期后结合学校实际情况（再重新进行招标、人员安排、场所布置等期间学生在校场所必须正常经营），经校委会、党员代表会、教师代表研究决定乙方经营至2020年7月1日，但再需向甲方补缴多经营天数的承包费为壹拾贰万陆仟捌佰伍拾贰元整（126852）。二、甲方履行补偿合同后，乙方保证就此事不再以任何形式，任何理由向甲方提出任何补偿费用要求。三、本合同为双方平等自愿协商的结果，是双方真实意思表示，且公平合理。四、本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字或按手印后生效，双方代表人应以此为据，全面切实履行本合同。五、补充合同涉及的甲乙方责任按原合同责任执行。甲方临猗县牛杜中学校。乙方刘旭升。2018年7月31日”。该补充合同签订后，2019年11月19日之后，被告将续期款126852元交付校方，原、被告继续合伙经营，并且将逐月的分红分配结算至2018年11月底。从2018年12月1日之后再未进行结算，原告向被告索要未果，遂诉至本院。并提供了该记载的2017年8月16日至2018年6月12日原、被告逐月分红账目，显示每人月平均分红为39694元，和被告记载的2017年8月16日至2017年12月25日逐月分红账目，显示每人月平均分红为41170元，另查明原、被告均认可在五年合同期间通过分红的方式已将各自的投资款收回。诉讼期间，原告为保证判决顺利执行提供担保向本院申请对被告名下银行存款30万元或等价财产进行保全，本院予以批准，并下发了保全裁定，原告交纳保全费2020元。 一审法院认为，民法通则第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案被告与牛杜中学签订为期五年食堂承包协议之前，原、被告即签订了合作经营牛杜高中食堂协议，承包协议和合作经营协议不违背相关法律规定，因此两协议合法有效，原、被告应遵守履行各自权利与义务，且原、被告友好合作到合同五年期满。合同期满后牛杜中学鉴于学生节假日被告少经营234天，经校委研究补足234天。即由五年承包期延长至2019年11月19日，被告并与牛杜中学签订了食堂补充合同，此补充合同系被告和牛杜中学双方真实意思表示，亦不违背相关法律规定，因此补充合同合法有效。补充合同开宗明义是对被告五年承包合同的补偿，并未交纳承包费，五年承包合同系原、被告合作经营，补偿合同亦是对原、被告的共同补偿，原、被告应以合作经营协议共享补充合同的权益。且原、被告从2018年7月至2018年11月仍遵循原结算习惯，逐月分红到2018年11月底，因此补充合同中234天原告享有合法权益，被告应按照合作经营协议给原告分配相应的分红款。而2019年11月19日至2020年7月1日续包期被告单方交纳该阶段承包费，且原、被告对该阶段未形成书面合意，因此从2019年11月19日之后（合同期满）原告不享有合伙的权益。原告主张从2018年12月1日至2019年11月19日分红款与事实相符，于法有据，本院予以支持。对于分红款的计算因被告未能提供补充合同经营账目，原告仅提供了2017年逐月分红账目和被告2017年半年分红账目，原、被告各自账目基本一致，考虑到学校食堂人数基本固定，收入、支出、分红基本一致，故作如下结算：1、每月平均分红，原告记载每月平均分红39694元+被告记载每月平均分红41170元=80864元÷2=40432元。2、分红款中应扣除投资款才为原、被告实得的利润，即为［40432-1250000÷（12×5）］=19600元，即原、被告每人每月实得的利润为19600元，每人每天利润为19600÷30=653元。3、原告在续期内应得利润为2018年7月至2019年11月19日共计499天-150天（2018年7月1日至2018年11月30日）=349天×653元=227897元。关于原告主张保证金及共同购置食堂财产，虽然合伙至2019年11月19日即已终结，但被告单方续签了承包合同，且承包合同尚在履行当中学校保证金尚未退还，食堂设备财产尚在使用当中，故原告此两项诉讼请求应在合伙终结清算中一并主张解决。在原、被告未提供合伙期间经营账目情形下，本院难以作出合理、公平的分割故该两项诉求暂不作处理，待合伙清算中一并解决。被告抗辩认为2018年7月1日合同期满后合伙关系即应终结，一是没有书面终结结算报告；二是与查明事实相悖，故其抗辩主张本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：刘旭升于本判决生效后十日内支付姚俊民2018年12月1日至2019年11月19日应得分红款227897元。案件受理费2975元，保全费2020元，共计4995元。姚俊民承担2497.5元，刘旭升承担2497.5元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是双方2018年12月1日-2019年11月19日期间是否存在合伙关系；二是上诉人应否支付被上诉人分红款227897元。 关于焦点一，经一二审查明，2013年7月25日本案双方签订《合作经营牛杜高中食堂协议》，约定双方合伙经营牛杜高中食堂。2013年7月上诉人刘旭升签订《牛杜中学校食堂承包合同》，承包牛杜高中食堂，合同约定承包期为2013年8月10日至2018年7月1日止。经营期间，双方逐月结算，并按照协议对半分红。五年经营期满后，上诉人刘旭升又和牛杜中学签订了食堂补充合同，约定因教育部落实学生节假日休息，2014年新学期开始至2018年暑假总造成上诉人减少234天的经营时间，应补偿234天即补偿至2019年11月19日。从以上事实看，上诉人刘旭升与牛杜中学签订的食堂补充合同，明确说明是对之前五年承包合同的补偿，而之前的承包合同系本案双方合作经营，故该补充合同应认定为是对双方的共同补偿，一审认定双方2018年12月1日-2019年11月19日期间存在合伙关系并无不当。 关于双方合伙期间分红款的认定，根据有关法律规定，合伙人对合伙财产都有管理的权利和义务，合伙人应当积极履行合伙协议的权利义务，承担相应的民事责任。对于分红款的计算，一审根据本案实际情况，依据之前的经营记录，用收入扣除经营成本，计算被上诉人姚俊民应得分红款为227897元，上诉人认为一审认定不当，但未提交补充合同经营账目证明其上诉主张，上诉人该上诉主张应不予支持。 综上所述，上诉人刘旭升的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4719元，由上诉人刘旭升承担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年十二月十五日 书记员  梁媛媛