吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2763号上诉人（原审原告）：姜少东，男，1966年11月9日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：王曦，吉林吉盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林欧亚置业有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区。法定代表人：李新志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵丹，女，该公司人力部部长。委托诉讼代理人：闫松，北京青葵律师事务所律师。上诉人姜少东因与被上诉人吉林欧亚置业有限公司（以下简称欧亚置业）劳动争议一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜少东上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持姜少东的诉讼请求，或发回重审；二、本案诉讼费由欧亚置业承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应予撤销。一、一审判决认为欧亚置业未作出“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定”，不符合举证责任倒置的情形，认为应由姜少东承担证明其被口头辞退的事实的举证责任，否则承担不利后果错误。（一）要求不具备法律常识的普通劳动者证明大型国有企业“口头辞退”并违法解除劳动关系的事实属于强人所难。（二）欧亚置业称姜少东系无故旷工，劳动者存在违法解除劳动合同情形的主张无事实和法律依据。实践中，企业职工即使出现旷工情况，亦不必然产生劳动关系解除的法律后果，只有在用人单位作出解除劳动合同决定时，也就是辞退劳动者时，双方的劳动关系才会解除。用人单位单方解除劳动合同的行为，应属法律规定的举证责任倒置的情形。一审判决由劳动者承担举证证明责任错误。二、欧亚置业违法扣发姜少东病假工资，存在拖欠员工工资的违法行为，假使姜少东提出解除劳动合同亦具有事实和法律依据，欧亚置业应向姜少东支付经济补偿金及拖欠的工资。因此，一审判决认为姜少东主张补发病假工资的请求无依据属认定事实错误。整月病假的工资应不低于1080元（1680元×80％）。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院依法查明事实后，支持姜少东的诉讼请求，维护劳动者合法权益。欧亚置业辩称，一审判决结果正确，依法应予以维持。姜少东的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回。姜少东向一审法院起诉请求：一、欧亚置业支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17,000元；二、欧亚置业支付2015年3月28日至2019年11月30日在职期间工资差额5400元；三、补发被扣发的病假工资1000元；四、欧亚置业为姜少东出具解除劳动合同证明，配合姜少东办理档案和社会保险关系转移手续；五、欧亚置业向姜少东支付失业保险金16,128元或配合姜少东领取失业金。一审法院认定事实：2015年3月28日，姜少东到欧亚置业从事保安工作，双方签订劳动合同，约定合同到期日为2022年4月30日止。2019年7月31日至8月9日，姜少东因交通事故受伤住院治疗9天，出院后请病假13天，共计休假22天，当月工资为756.20元。2019年12月1日起，姜少东未上班。一审法院认为，第一，关于欧亚置业应否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17,000元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案欧亚置业并未作出上述决定，不符合举证责任倒置的情形，依据现有证据仅能证明姜少东自2019年12月1日起未至欧亚置业工作，姜少东未能提交证据证明欧亚置业存在违法解除劳动合同的情形，应承担举证不能的不利后果，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。第二，关于欧亚置业应否支付2015年3月28日至2019年11月30日期间工资差额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”姜少东未能举证证明该项主张，一审法院不予支持。第三，关于欧亚置业应否补发被扣发的病假工资问题。依据庭审查明事实，姜少东当月休病假22天，其主张系工伤，但因其未提起该项仲裁申请，未经仲裁前置程序，故本案不予审理。依据现有证据无法证明欧亚置业应补发其工资，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。第四，欧亚置业应否为姜少东出具解除劳动合同证明，配合姜少东办理档案和社会保险关系转移手续问题。姜少东自2019年12月1日起即不再上班，庭审中双方当事人亦均有不再继续履行劳动合同的表示，双方劳动关系实际解除，劳动者有权要求用人单位出具解除劳动关系证明，故对姜少东的相关诉求，予以支持。姜少东提出的关于办理档案和社会保险关系转移手续的诉请，不属于人民法院审理劳动争议纠纷的范围，对此该项诉请，一审法院不予审理。第五，欧亚置业应否向姜少东支付失业保险金或配合姜少东领取失业金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述规定，用人单位负赔偿责任应具备两个条件：一为未为劳动者办理社会保险手续；二为社会保险机构不能补办而导致劳动者无法享受社会保险待遇。本案中，欧亚置业已经为姜少东缴纳社会保险，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、欧亚置业于判决生效后十日内向姜少东出具解除劳动关系证明；二、驳回姜少东的其他诉讼请求。案件受理费10元，姜少东与欧亚置业各负担5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”姜少东主张欧亚置业违法解除与其的劳动合同，需对解除事实承担举证证明责任，现无证据证明欧亚置业存在与其解除劳动合同的事实，姜少东应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，欧亚置业不存在前述法律规定应承担举证证明责任的情形，故姜少东关于应由欧亚置业承担举证证明责任的主张，无法律依据，本院不予支持。姜少东主张欧亚置业的保安队长通知其不用上班，但无证据证明。姜少东二审期间陈述其是经欧亚置业人力资源部门考察录用的，却在其主张被辞退后，从未到人力资源部门询问辞退原因及辞退后续事项等事宜，结合欧亚置业主张曾多次寻找姜少东回岗上班的过程，无法认定欧亚置业存在主动解除与姜少东劳动合同的事实，姜少东离职，未与欧亚置业协商，应视为由劳动者提出解除劳动合同，用人单位同意，属双方协商一致解除劳动合同的情形，不属于欧亚置业以姜少东旷工并违反公司规章制度为由解除劳动合同的情形。故姜少东关于欧亚置业应承担按无故旷工作出解除劳动合同的意思表示的举证证明责任的主张，本院不予支持。姜少东因交通事故休病假的事实于2019年8月份发生，而姜少东与欧亚置业解除劳动合同发生在2019年12月份，姜少东病假后恢复工作，未与欧亚置业关于病假期间工资发生争议，不存在姜少东因欧亚置业欠付其病假工资主张解除劳动合同的事由，姜少东在本次争议发生后亦从未主张其以此为由提出解除劳动合同，结合姜少东未提交证据证明欧亚置业存在拖欠其工资的事实，以及仲裁、一审时其未提出经济补偿金的诉讼请求，无法认定欧亚置业存在扣发病假工资，应给付其经济补偿金的情形，故姜少东关于欧亚置业应支付其经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，姜少东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姜少东负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二〇年十二月十八日书记员 王 贺