贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1737号上诉人（原审被告）：贵州湘蓝东升钢结构有限公司。住所贵州省黔南州龙里县。统一社会代码：91522730MA6EEA2X7Q。法定代表人：黄魁冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈仲学。被上诉人（原审原告）：贵州富强科技包装有限公司。住所贵州省安顺市平坝区。统一社会信用代码：91520421798846573Y。法定代表人：张传胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云龙，贵州乾通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。上诉人贵州湘蓝东升钢结构有限公司（以下简称湘蓝公司）因与被上诉人贵州富强科技包装有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。湘蓝公司上诉请求：不服一审判决支持违约金的第二判项，请求二审法院依法改判。事实和理由：本案客观事实是，上诉人施工至80%时，被上诉人单方提出变更合同约定的材料质量要求，双方协商未果，被上诉人就擅自终止合同。双方合同中对2号、4号厂房没有约定工期，上诉人施工至2020年1月时，被上诉人才提出终止合同，其未在该期间内提出解除合同，系默认上诉人延期施工。被上诉人单方解除合同，违反合同第十三条的约定，根据合同法第96条的规定，上诉人对被上诉人解除合同有异议，并还未向法院或仲裁机构请求确认其效力，被上诉人将剩余工程量发包案外人施工不符合法律规定。并且，被上诉人既然明知上诉人违约，为何要上诉人继续购置材料，且合同第十二条第2、3项也未指明上诉人逾期时间，对2号、4号厂房也未约定工期，何来违约责任。被上诉人提起诉讼，足以说明其未履行合同义务，是实际违约方。富强公司二审未提交书面答辩状。富强公司在一审诉请：一、依法判令被告退还原告工程款2451787.1元：二、依法判令被告支付原告违约金1372000元；三、依法判令被告支付原告律师费174251元：四、本案诉讼费用由被告承担。以上共计3998038.1元。庭审中，富强公司当庭变更诉讼请求为：一、依法判令被告退还原告工程款327787.10元；二、依法判令被告赔偿原告损失3213107元；三、依法判令被告支付违约金1372000元；撤回被告支付因本案所产生的律师费的诉讼请求。针对原告主张被告赔偿的损失部分3213107元的金额由四部分组成：赵志洪施工部分2124000，邓杰完成玻璃幕部分施工工程款753217元，土建、混凝土款项182,640元，人工费153,250元。一审法院经审理查明实：双方于2019年6月10日签订《建筑工程施工合同》，约定由湘蓝公司承建富强公司1＃、2＃、3＃、4＃厂房升级改造工程，工程地点位于贵州省安顺市平坝区，工程承包方式为包工包料，1＃、3＃厂房开工日期为2019年6月10日，竣工日期为2019年8月25日。合同第六项合同价款约定：工程整体包干价总计6860000元，双方指定收款账户：公司名称为贵州湘蓝东升结构有限公司，开户银行为中国农业银行股份有限公司龙里金龙分理处，账号为23×××49。合同第十三项其他约定事项，约定双方均不得随意变更或解除合同，如有未尽事宜，须经双方共同协商解决。合同另外对工期的延误，竣工验收、违约责任及合同争议的解决方式进行了约定。合同签订后，湘蓝公司按照约定日期进场开始施工，富强公司也依照双方合同约定的方式陆续支付相应工程款项。2020年1月16日，富强公司向湘蓝公司送达《终止合同告知书》，称因湘蓝公司未如期完成1#、3#厂房建设，要求终止双方签订的合同，向湘蓝公司发出解除合同通知：“1.本公司与贵公司的《建设工程施工合同》于贵公司收到本通知之日起即解除；2.请贵公司于本公司此《解除合同通知书》送达当日将贵公司施工所用的机器设备等从本公司场地内撤回，并按照《建设工程施工合同》第十二条第三项的约定，支付本公司合同总价款的20%（即1,372,000元）的违约金。3.若贵公司不按照上述第二条支付本公司违约金，本公司将就贵公司的违约行为向安顺市平坝区人民法院提起诉讼，申请法院冻结贵公司的相关账户或者查封、扣押贵公司相应价值的财产。”同日，富强公司向贵州省安顺市求实公证处申请对贵州富强科技包装有限公司1-4号厂房改造工程修建现状进行证据保全，贵州省安顺市求实公证处受理富强公司申请后，于当日对1-4#厂房现状进行了拍摄，并于2020年1月17日作出（2020）黔安顺求实证民字第182号、183号、184号、185号公证书。一审法院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立双方均应当按照合同约定履行各自的义务。双方约定案涉工程为包干价6860000元，现富强公司支付的工程款已经超过双方约定的包干价格，其诉请湘蓝公司退还多支付的工程款，有事实及法律上的依据，予以支持。湘蓝公司辩称因在实际施工过程中增加了部分合同中未约定的项目，导致建设成本增加，故富强公司应就合同约定外的施工部分增加工程款，合同价款应在包干价6860000元上进行增加，故富强公司支付的工程款与湘蓝公司完成的建设部分是呈对应关系的。但湘蓝公司并未提交相应证据支持自己的前述主张，对其抗辩意见，不予采纳。本案中，虽湘蓝公司未完成全部合同约定的工程建设，双方也未对已经完成工程进行竣工验收及结算，但庭审中对于已经完成的工程量为双方约定总工程量的80%双方均无异议，对湘蓝公司已经完成部分的工程，富强公司未提出存在质量问题及应扣减工程款等主张，故应依照双方认可的工程量确定富强公司应向湘蓝公司支付的相应工程款为6860000元的80%为5488000元。富强公司主张已经向湘蓝公司支付工程款7187787.10元，湘蓝公司对富强公司提交的付款清单及付款凭证中收款人并非被告的六笔款项共计267958.10元不予认可。结合庭审查明的情况，富强公司于2019年12月25日、2020年1月8日支付的两笔吊车费共计3200元，收款为人刘钊；2019年12月20日、2019年12月30日支付的环氧树脂材料款214045元收款人为贵雄刚建筑工程有限公司，前述四款款项收款人并非湘蓝公司，双方在签订的《建筑工程施工合同》约定了明确的收款账户，富强公司也未举证证明系接受湘蓝公司委托支付相应款项，故该四笔款项共计217245元不应计入富强公司已支付工程款项数额内，富强公司提交的证据中与该四笔款项对应的付款凭证不能支持其证明目的，不予采信。富强公司于2019年12月30日向上海精典规划建筑设计有限公司上饶分公司支付的32420元，其提交的贵阳银行电子回执单已经注明用途为“代付湘蓝东升图纸设计图”，湘蓝公司辩称该笔设计款包括富强公司的水电设计及钢结构设计费用，该部分费用应由富强公司负担。湘蓝公司未提交证据支持自己的主张，对该抗辩意见不予采纳。对于湘蓝公司不认可的2019年7月12日支付给贵州雄蕊建筑劳务有限公司的建厂房材料款267958.10元，富强公司提交委托支付函证明系得到湘蓝公司副总经理支永书面委托代为支付。湘蓝公司主张该费用对应的材料只使用了其中的一半，另一半为消防公司使用，其只应负担自己使用部分对应的材料费用。湘蓝公司未提交证据支持自己的前述主张，对其抗辩意见，不予采纳。综上，应认定富强公司已经支付的工程款为7187787.10-217245=6970542.10元。富强公司应向湘蓝公司支付的已完成部分80%工程款确定为5488000元，故多支付的工程款为6970542.10元-5488000元=1482542.10元。富强公司仅诉请退还工程款327787.10元，系对自身权利的自由处分，予以尊重并支持。富强公司同时诉请湘蓝公司赔偿损失3213107元并支付违约金1372000元。本案中富强公司拟依照双方合同定按支付了工程款，湘蓝公司未在双方约定的期限内完成1#、3#厂房的建设，构成违约。湘蓝公司抗辩称系因富强公司在建设中提出变更材料规格及增加合同中未约定的项目施工，双方就增加费用未达成一致意见，导致湘蓝公司未能在约定期限内完成施工，但未提交相应证据支持自己的主张，该抗辩理由不能成立。湘蓝公司应承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，富强公司向被告发出《终止合同告知书》后，双方未就合同的履行进行沟通，富强公司与案外人赵志洪、邓杰另行签订施工合同，完成了案涉厂房的剩余建设。故本案中判决由湘蓝公司继续履行或采取补救措施已经无实际意义，只能就赔偿损失方面进行考虑。富强公司主张其与案外人另行签订建设合同产生的工程款3213107元应由湘蓝公司负担。湘蓝公司认为该费用与其无关，不应由其承担。本案中，对富强公司与案外人签订的施工合同范围是否仅限于湘蓝公司未完成部分厂房建设无法明确，同时富强公司与案外人约定的工程款并未得到湘蓝公司认可，且双方就此种情形下产生的费用如何负担事先未明确约定，事后也未达成补充协议或形成一致意见，故湘蓝公司主张其与案外人签订的建设工程施工合同产生的相关工程款应由湘蓝公司负担的主张不能成立，富强公司提交的用于证实其支出该3123107元的相关证据，不予采信。双方订立的《建设工程施工合同》第十二条对双方存在违约情形时应承担的违约责任进行了明确约定，该条第3款明确约定：“因乙方原因造成中途停工合同无法继续履行，不能按约定时间交工，乙方应承担合同总价20%的违约责任。”本案中，湘蓝公司未能在约定时间内完成1#、3#号厂房的建设，应认定符合双方约定的支付违约金的情形。富强公司实际向湘蓝公司支付了工程款6970542.10元，扣除其应向湘蓝公司支付的工程款5488000元，湘蓝公司应向退还的工程款为1482542.10元，富强公司仅诉退还工程款327787.10元，未主张退还的工程款1154755元可视为富强公司在合同履行过程中产生的直接损失。虽然已经支持富强公司诉请湘蓝公司退还多收取的工程款327787.10元的主张，若再支持富强公司诉请被告支付违约金1372000元，则两项金额合计超过未完成20%工程部分对应的工程款1372000元，但考虑到富强公司将湘蓝公司未完成部分交由案外人继续施工，因就该20%工程剥离出来另行单独施工，必然会产生多于原来6860000元包干价中20%工程对应的工程款，结合现实情况及双方约定，富强公司主张湘蓝公司支付违约金1372000元，较为合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州富强科技包装有限公司退还工程款327787.10元。二、被告贵州湘蓝东升钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州富强科技包装有限公司支付违约金1372000元。三、驳回原告贵州富强科技包装有限公司其余诉讼请求。案件受理费46103元，减半收取23051.50元，由富强公司负担14983元，湘蓝公司负担8068.50元；财产保全案件申请费5000元，由富强公司负担3270元，湘蓝公司负担1730元。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，湘蓝公司具备钢结构工程施工资质三级。经二审释明，湘蓝公司表示不申请调减违约金。本院认为，本案争议焦点为：湘蓝公司是否存在违约行为；富强公司发出的《终止合同告知书》是否发生解除双方施工合同的法律效力。第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”合同责任采无过错原则，即除法定或约定的免责事由外，不因任何因素免除一方当事人的违约责任，当然也不考虑过错因素。据一审查明事实，双方《建筑工程施工合同》约定工期至2019年8月25日，但至本案诉讼时，案涉项目并未完工。如发包人一方单方要求变更合同，且因变更合同导致合同期限顺延的，承包人可免除工期延误的违约责任。但本案湘蓝公司所主张的富强公司单方变更合同所约定材料的情形，并无证据可以证实，故其应当负担工期延误的违约责任。同时，湘蓝公司关于2号、4号楼未约定工期，故而未构成违约的主张也不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、一百二十五条的规定，合同双方如对相关事项未作约定或约定不明的，应当适用以上法律规定，结合案件客观事实和市场规律进行补充。本案1号、3号约定工期为2019年6月10日至8月25日，期限为2个月15天，则根据双方已有约定，2号、4号厂房施工工期也应与之相应。而至富强公司发出《终止合同告知书》即2020年1月之时，已超过4个月之久，明显超出正常及合理的施工期限，其行为构成违约且导致合同目的不能实现。第二，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，一方当事人可以依据合同法的规定，采用通知的方式解除合同。本案湘蓝公司的行为构成违约并导致合同目的不能实现，富强公司向湘蓝公司发出《终止合同告知书》符合上述法律规定，并具备解除合同的法律依据。其行为也符合最高人民法院研究室对《关于适用若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”的意见，故本案合同已于2020年1月16日解除，一审对此未予认定不当，应予纠正。双方合同已约定违约责任为总价款的20%即1372000元，因湘蓝公司在二审坚持认为其不构成违约，且不申请法院调减违约金，故其上诉理由，应予驳回。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费17148元，由上诉人贵州湘蓝东升钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十二月十七日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。