江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2795号上诉人(原审被告)：陕西高红房地产开发有限公司，住所地西安市未央区北郊长青一路**。法定代表人：王志华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王锋，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天宇建设集团有限公司，，住所地江苏省宝应县苏中北路**法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈以平，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。原审被告：西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会，住，住所地西安市未央区凤城八路张家堡新区**/div>法定代表人：郭利忠，该村委会主任。原审被告：西安宜和佳妇女儿童医院有限公司，住，住所地西安经济技术开发区凤城六路东段贞观首府****楼/div>法定代表人：陈昌升，该公司总经理。原审被告：王耀武，男，1949年1月12日出生，汉族，住西安市未央区。原审被告：郭利忠，男，1960年3月13日出生，汉族，住西安市未央区。原审被告：施瑞萍，女，1977年8月31日出生，汉族，住西安经济技术开发区。上诉人陕西高红房地产开发有限公司（以下简称高红公司）因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会（以下简称村委会）、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司（以下简称宜和佳医院）、王耀武、郭利忠、施瑞萍民间借贷纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高红公司上诉请求：1.撤销江苏省宝应县人民法院（2020）苏1023民初765号民事判决，依法改判或发回重审（不服部分金额为10232499.68元；2.本案一审诉讼费由天宇公司承担；3.本案上诉费由天宇公司承担。事实和理由：一、天宇公司诉高红公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方签订的施工合同及补充协议、涉案协议书，因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效；该案对合同效力的认定结果将作为本案的审理依据,涉及履约保证金的退还以及村委会等是否应承担的连带担保责任等关键性问题，该案起诉在先且目前尚未审结，故本案应当中止审理。一审法院认为两案没有关系，认定事实错误。2013年4月8日，天宇公司与高红公司签订《红色村一、二、五组改造安置楼工程DK-1标段城中村改造安置楼施工合同》，约定由天宇公司承包红色村一、二、五组改造安置楼工程DK-1标段城中村改造安置楼工程，建筑面积158314.60平方米（最终以实际结算面积为准），工程结构形式为框架剪力墙，地，地下**、地上部分**楼**楼**（其中商业**）号楼33层（其中商业2层，局部商业4层）、4号楼住宅26层、5号楼商业5层。商业裙楼完成、主体形象进度平均达十层封顶履约保证金返还50%，主体全部封顶履约保证金返还50%，履约保证金不计取利息。依据天宇公司提交的2018年6月29日天宇公司与高红公司、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍签订的《协议书》，约定村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍对本案高红公司诉请的借款承担连带保证付款责任。天宇公司承包的红色村一、二、五组改造安置楼工程DK-1标段城中村改造安置楼工程，因施工合同的履行过程中引发争议，天宇公司将高红公司、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院于2020年5月22日作出（2020）陕01民初161号民事判决，高红公司因不服该判决已提起上诉，该案目前在二审程序中。在该案中，因村委会一、二、五组改造安置、二、楼工程DK-1标段城中村改造安置楼工程系城中五村改造项目，属于必须进行招标的工程建设项目，而双方并未进行招投标程序，因此，双方签订的涉案施工合同因违反法律强制性规定而属无效；基于施工合同双方签订的补充协议、以及本案2018年6月29日的《协议书》是对施工合同的工程承包范围、工期、工程价款等内容的补充和变更，具有从属性，依附于原施工合同而成立，施工合同无效，前述补充协议也应属无效。若该案最终审理认定合同无效，则本案履约保证金的退还以及利息约定将重新计算，村委会等也无需承担连带担保责任，该案对合同效力的认定结果将作为本案的审理依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼，因此，本案应当中止审理，待该施工合同纠纷案件审结后再恢复诉讼。一审法院认为两案没有关系，认定事实错误。二、高红公司已向天宇公司偿还本金700万元、利息36万元，一审法院错误认定为全部为偿还利息，认定事实错误。2017年9月30日，天宇公司委托高红公司将偿还的300万元借款，汇入王延国名下账户，高红公司遂向王延国账户内转账支付借款本金300万元，汇款凭证中用途一栏明确载明为还借款，且天宇公司出具的收款收据中也明确载明交款事由为退还借款，此处借款指的是本金而非利息，且退还的只能是借款本金，不可能是退还利息。一审法院认定为偿还利息，认定事实错误。根据天宇公司一审提交的《对账函》中明确载明，2017年9月30日，支付86万元，此款系陈玉辉个人借款50万元及利息，明确区分了本金及利息。该笔款项中50万元为偿还本金，36万元为偿还利息。一审法院认定86万全部为偿还利息，认定事实错误。2017年12月25日，天宇公司委托高红公司将退还的履约保证金汇入江苏天宇建工劳务有限公司账户内；2017年12月28日，高红公司向江苏天宇建工劳务有限公司转账支付150万元，汇款凭证中用途载明为退还保证金。委托书及汇款凭证中均载明该笔款项为退还履约保证金，退还的履约保证金是指本金，不可能是退还利息。一审法院错误认定为偿还利息，认定事实错误。2019年2月2日，天宇公司委托高红公司将200万元款项汇入陈玉辉账户内，2019年2月1日，由村委会代为向陈玉辉支付100万元，由郭利忠代为向陈玉辉支付100万元。该两笔款项也均为偿还本金。综上，高红公司已向天宇公司退还本金700万元，一审法院错误认定为扣减利息，认定事实错误。三、2018年7月3日，由施瑞萍代高红公司向天宇公司偿还的150万元，施瑞萍提交的《情况说明》，一审法院未予审核认定，认定事实错误。依据高红公司提交的陈玉辉出具的借条、施瑞萍提交的情况说明以及庭审中陈玉辉所作陈述，施瑞萍于2018年7月3日代高红公司向天宇公司支付300万元，该笔款项已汇入天宇公司指定的陈玉辉个人账户内，该笔款项其中150万系施瑞萍代高红公司向天宇公司支付的还款；且该款项在天宇公司诉高红公司等人建设工程施工合同纠纷(2020)陕01民初161号案件一审判决中，未予认定处理。因此，2018年7月3日，由施瑞萍代高红公司向江苏天宇公司偿还的本金150万元，应当予以扣除。一审法院未予审核认定，认定事实错误。四、一审法院认定的截止2017年4月1日的利息为8695833元，其中1732499.68元利息为超过年利率24%的部分，一审法院认定事实错误，适用法律错误。按照双方签订的施工合同约定，商业裙楼完成、主体形象进度平均达十层封顶返还履约保证金50%(即500万元)，主体全部封顶返还履约保证金50%(即500万元)，且履约保证金不计取利息。十层封顶时间为2014年1月10日，主体全部封顶时间为2014年9月3日。即便按照最高年利率24%计算，截止2017年4月1日，利息合计为6963333.17元。一审法院认定的截止2017年4月1日的利息为8695833元，其中1732499.68元为超过年利率24%部分的利息。一审法院认定事实错误，适用法律错误。五、本案不同于一般民间借贷纠纷，涉案1000万元款项实质为项目履约保证金，天宇公司作为项目施工方，存在严重的工期违约，导致高红公司因迟延交房造成巨大回迁安置的损失；且结合新修订的民间借贷司法解释的立法背景及精神，认定逾期利息为年利率24%，过高加重了高红公司的负担，不利于企业自身经营和市场经济发展。天宇公司辩称：一、高红公司关于“天宇公司诉高红公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方签订的施工合同及补充协议、涉案协议书，因违反法律行政法规的强制性规定应属无效:该案对合同效力的认定结果将作为本案的审理依据，涉及履约保证金的退还以及五被告是否应承担的连带担保责任等关键性问题，该案起诉在先且目前尚未审结，故本案应当中止审理”的上诉主张依法不能成立。首先，高红公司与天宇公司之间既有借贷关系，也存在建设施工合同关系，并行不悖。二者系两个不同性质的法律关系。本案应依据借贷关系进行审理，无需中止审理，一审法院事实、程序正确，没有错误。案涉两笔款项，高红公司对于400万元借款的性质没有异议，提出异议的主要是1000万元，认为该款并非借款，而是工程履约保证金。该款项一开始性质是工程履约保证金，但根据天宇公司与高红公司施工合同的约定，在工程施工到一定进度后，工程履约保证金应予以退还，本案中的案涉工程的履约保证金早已达到退还时间，只是因为高红公司因经济困难，无力退还，高红公司同天宇公司协商后于2017年4月1日经结算，高红公司就上述款项以书面的形式向天宇公司出具了借据。此后2018年6月29日的协议书、7月10日的对账函，均再次确认了借款的性质，高红公司与天宇公司之间的约定款项性质的转换系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，双方借贷关系合法有效。一审法院依法认定此民间借贷案与天宇公司同高红公司之间的建设工程施工合同案没有关系，是两个不同性质法律关系的观点正确。其次，高红公司与天宇公司之间的建设施工合同纠纷虽在事件上有联系，但在法律上与本案借贷关系并无关联，故建设施工合同效力认定对原审五被告是否承担连带担保责任并无关联。村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍在2018年6月29日共同签订的《协议书》中明确约定：“丙方内部一致同意对甲方应付乙方的工程款本息、借款本息承担连带保证付款责任。若甲方违反本协议约定不向乙方付款时，乙方可直接要求丙方偿还以上款项。丙方为5个主体共同构成，乙方可要求丙方内部任一主体承担保证责任。”村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍在《协议书》上签字、盖章，系其真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，故他们应对高红公司欠天宇公司的款项承担连带担保责任。村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍在一审期间没有出庭，视为对自身权利的放弃，一审判决后也未上诉，视为对判决的认可。二、高红公司关于“已经偿还的”736万元中700万元系本金”的上诉主张不能成立。2017年9月30日，高红公司向王延国账户内转账支付300万元，汇款凭证中用途一栏载明为借款，而归还借款本身就包括本金和利息两个部分，至于是本金还是利息双方并没有明确约定和注明。2017年9月30日86万元，对本金及利息也没有明确说明。2017年12月28日，高红公司向江苏天宇建工劳务有限公司转账支付150万元，汇款凭证中用途载明为退保证金。但由于保证金未在规定时间内偿还经双方协商，保证金的性质已经转为借款。故该笔款项还的是本金还是利息也无法确认。2019年郭利忠、村委会各还款100万元汇入陈玉辉账户也未说明偿还的是本金或利息。故，以上已经支付的736万元款项系本金或利息均没有明确约定,根据法律规定，没有约定的情形下应根据先利息后本金的原则，上述已经归还款项应该认定为偿还的利息。故高红公司关于“已经偿还的736万元中700万元系本金”的上诉主张不能成立。三、高红公司关于“施瑞萍代上诉人向答辩人天宇公司偿还本金万元，应当予以扣除”的主张不成立。2018年7月3日施瑞萍将300万元汇入陈玉辉的个人账户，陈玉辉个人向施瑞萍出具了借条。陈玉辉本人已经偿还150万元，高红公司主张该笔款项剩余的150万元系施瑞萍代高红公司向天宇公司支付的还款，而该笔借款的主体系施瑞萍与陈玉辉，本案系高红公司与天宇公司二个法人之间的借贷纠纷，主体不一致的借贷纠纷，应分案处理，一审法院对该笔款项未予认定并无不当。四、高红公司关于“一审法院认定的截止2017年4月1日的利息为8695833元，其中1732499.68元利息为超过年利率24%”的上诉主张不成立。一审法院认定的截止2017年4月1日的利息为869.5833万元是由于本案中的案涉工程的履约保证金1000万元已达到退还时间，但高红公司因经济困难，无力退还，高红公司同天宇公司协商于2017年4月1日根据保证金应退换时间及相关违约责任的承担据实结算的结果，高红公司就上述款项以书面的形式向天宇公司出具了借据。2018年7月10日的对账单中也涉及到该笔款项，高红公司均未提出异议，再次确认了截止2017年4月1日的利息为869.5833万元。该869.5833万元名为利息，实际还包含违约金承担。五、高红公司关于“本案不同于一般民间借贷纠纷，涉案款项实质为项目履约保证金。双方2013年4月8日签订的施工合同，合同约定工程工期为730个日历天，工程至今未有竣工验收，被上诉人存在严重的工期违约，导致上诉人因迟延交房产生巨大回迁安置损失，其主张的逾期利息过高。且结合新修订的民间借贷司法解释的立法背景不利于企业自身经营和市场经济发展”的上诉主张不成立。首先，本案系正常的民间借贷纠纷，与其他借贷纠纷一样，并无特殊之处。涉案款项的来源一开始确实为项目履约保证金，但由于高红公司在约定时间内并未还款，请求将性质转变为借款，而且高红公司在借条、协议书、对账函等书面文件中均盖章予以认可，现在高红公司主张该笔款项系项目履约保证金的行为违背了民法的最基本的诚实守信原则。其次，年利率24%系双方当事人真实意思表示，并没有违背判决民间借贷司法解释的立法背景及精神。判决后新修订的民间借贷的上限是2020年8月20日以后立案的才适用，本案不适用。故高红公司的此上诉主张也不成立。综上所述，高红公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持判决，驳回上诉。天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令高红公司给付天宇公司借款本金1400万元，给付已结算部分未付利息501.5833万元，并从2017年4月1日起以1400万元为本金向天宇公司支付至还清之日月2%的利息（自2017年4月1日起算至暂计至2020年2月1日共34个月的利息为952万元），以上诉求合计数额为1400万元+501.5833万元+952万元=2853.5833万元；2.判令村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍对高红公司应当向天宇公司支付的借款本息及诉讼费、律师费等承担连带保证责任；3.案件受理费、保全费、诉讼保全保险费3.6万元、律师代理费28.535833万元由高红公司、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍承担。一审法院认定事实：2013年4月8日，天宇公司与高红公司签订《施工合同》一份，合同约定：高红公司将西安市未央区张家堡街道红色村一、二、五组改造安置楼工程DK—1标段发包给原告，并约定施工方式及施工的范围，天宇公司依约对涉案工程进行了施工。陈玉辉系天宇公司的项目负责人，高红公司发包给天宇公司的工程项目由其具体负责，2013年4月10日，陈玉辉曾代天宇公司汇款1000万元工程履约保证金给高红公司，工程履约保证金到期后，高红公司提出资金紧张，将保证金转为借款借给其周转，双方于2017年4月1日协商后，将1000万的保证金转换成借款，并由高红公司向天宇公司出具借据一张，借据载明：“今借到江苏天宇建设集团有限公司（出借人）人民币（大写）壹仟捌佰陆拾玖万伍仟捌佰叁拾叁元，小写：￥l869.5833万元。备注：1、此款于2013年4月10日由陈玉辉个人代为支付1000万元（本金）和按施工合同算至2017年4月11日的利息869.5833万元；2、还款日期为：2017年9月30日前还款50%（本息合计），2017年12月30日前还款50%（本息合计）；3、利息按月息1%计算，以实际还款日期为准；4、借款人未按上述还款节点按时还款，逾期不还，月息按2%计算，出借人有权向借款人追偿，所产生的费用不限于诉讼费、邮寄费、保全费以及律师代理人（1%）等费用由借款人承担。借款人：陕西高红房地产开发有限公司（盖印）。”2013年5月15日，高红公司曾同天宇公司签订了400万元的借款协议一份，载明：“乙方借款人民币大写：肆佰万圆给甲方，直接打入甲方指定账户，按照月息2份计算……”，后天宇公司于3013年5月30日应高红公司的要求向西安沃磊土方工程有限公司账户支付3928200元，后天宇公司又向被告高红公司给付了现金7.18万元，高红公司2013年6月1日向原告出具了400万元的收款收据一份。此后，双方于2017年4月1日进行了结算，并由高红公司向天宇公司出具借据一张，借据载明：“借到江苏天宇建设集团有限公司人民币柒佰陆拾捌万元整，小写：￥768万元。备注：1、此款为借款人2013年6月1日借款的肆佰万（本金）和按借款协议月息2%算至2017年4月1日的利息叁佰陆拾捌万元，借款人委托支付给西安沃磊土方工程有限公司：其中161.46万元由陈玉辉个人代付，231.36万元由出借人代付，余额7.18万元现金由陈玉辉支付给借款人；2、还款日期为：2017年9月30日前还款50%（本息合计），2017年12月31日前还款50%（本息合计）；3、利息按月息1%计算，以实际还款日期为准；4、借款人未按上述还款节点按时还款，逾期不还，月息按2%计算，出借人有权向借款人追偿，所产生的费用不限于诉讼费、邮寄费、保全费以及律师代理人（1%）等费用由借款人承担。借款人：陕西高红房地产开发有限公司（盖印）。”2018年6月29日，高红公司（甲方）、天宇公司（乙方）与村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍（丙方）共同签订《协议书》一份，约定：“一、甲乙双方共同确认本项目的工程款结算审核单位为陕西恒瑞项目管理有限公司……二、……三、2017年4月1日，甲方向乙方借款两笔，借款本金及利息以两份借条约定为准。甲方保证在2018年7月31日之前，向乙方还清借款本息。协议签订后5日内，甲乙双方书面确认欠付的借款本息。四、……五……。六、丙方内部一致同意对甲方应付乙方的工程款本息、借款本息承担连带保证付款责任。若甲方违反本协议约定不向乙方付款时，乙方可直接要求丙方偿还以上款项。丙方为5个主体共同构成，乙方可要求丙方内部任一主体承担保证责任。七……”。2018年7月10曰，天宇公司给高红公司发对账函：“贵公司于2017年4月11日出具我公司借据二张，借款金额分别为壹仟捌佰陆拾玖万伍仟捌佰叁拾叁元（￥1869.5833万元）和柒佰陆拾捌万元（768万元），合计为贰仟陆佰叁拾柒万伍仟捌佰叁拾叁元（￥2637.5833万元），见附件二张。截止2018年7月10日前贵公司共偿还伍佰叁拾陆万元（￥536万元），具体明细如下：1、2017年9月30日300万元；2、2017年9月30日86万元，此款系陈玉辉个人借款50万元及利息；3、2017年12月15日150万元，此款开据200万元实付150万元，后2019年2月1日，村委会支付了100万元，郭利忠支付了100万元，计736万”，高红公司在上述对账函上加盖了印章予以了确认。现余款经天宇公司多次催要，均未果，遂引起本诉。另查明，宜和佳医院工商档案，该医院类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。天宇公司于2020年2月14日向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年2月14作出(2020)苏1023民初765号民事裁定书，裁定：冻结被申请人高红房地产开发有限公司、西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、王耀武、郭利忠、施瑞萍银行存款人民币3000万元人民币或者查封、扣押被申请人等额资产。本案一审的争议焦点问题是：一、天宇公司和高红公司之间是否存在借贷关系，本案是否应中止审理；二、如果借贷成立，天宇公司主张的本金及利息有无事实和法律依据，高红公司、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍应偿还的本金还和利息为多少；三、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍是否应承担连带保证责任。一审法院认为：关于争议焦点一，天宇公司、高红公司之间涉案款项系借贷关系，本案不应中止审理。理由如下：案涉的款项主要涉及两笔，对于400万元借款的性质没有异议，提出异议的主要是1000万元这笔款项，认为该款并非借款，而是工程履约保证金。一审法院认为，该款项一开始性质是工程履约保证金，但根据原告与被告高红公司施工合同的约定，在工程施工到一定进度后，工程履约保证金应予以退还，本案中的案涉工程的履约保证金早已达到退还时间，只是因为高红公司因经济困难，无力退还，高红公司经过同天宇公司方协商，于2017年4月1日经结算，高红公司就上述款项以书面的形式向天宇公司出具了借据，此后，2018年6月29日的协议书、7月10日的对账函，也再次确认了借款的性质，双方之间的约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，双方借贷关系合法有效，一审法院予以保护，此案与天宇公司同高红公司之间的建设施工合同没有关系，是两个不同性质的法律关系，故本案无需中止审理，应依借贷关系进行审理。关于争议焦点二，对高红公司认为已偿还了836万的抗辩意见，一审法院认为，2018年7月10日天宇公司发给高红公司的对账函载明，已偿还了736万元，高红公司在对账函上也盖章予以了确认；对高红公司提交的2015年4月30日另还款100万，经查，该款项已被高红公司在其同天宇公司的建设工程施工合同纠纷一案中用来主张付给天宇公司的工程款，天宇公司在另案中也已认可收到100万的工程款，且一审法院已据此作出一审裁判，现高红公司就同一笔款项在本案中主张作为偿还本案的借款的主张，故一审法院不予支持，故截止目前，共计还款数额应为736万元。对天宇公司主张的要求高红公司按照月息2%支付利息的请求，因该诉请未超出法律规定，一审法院予以支持。高红公司已支付的款项736万系本金还是利息，由于双方没有明确地约定和注明，根据先息后本的原则，该款项认定为优先偿还利息。对天宇公司主张的诉讼保全保险费及律师费的诉求，一审法院认为，双方约定了实现债权所发生的诉讼费用承担问题，保全保险费系原告支出的合理必要费用，属原告的损失部分，故一审法院支持天宇公司关于保全担保费的诉求，但天宇公司主张的律师费，因双方约定的年利率已达24%，故对该费用亦不予支持。关于争议焦点三，王耀武在庭审中辩称其虽然在上面签字，当时作为高红公司法人签字，而非个人，本案双方当事人高红公司（甲方）、天宇公司（乙方）与被告村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍（丙方）在2018年6月29日共同签订的《协议书》中明确约定：“丙方内部一致同意对甲方应付乙方的工程款本息、借款本息承担连带保证付款责任。若甲方违反本协议约定不向乙方付款时，乙方可直接要求丙方偿还以上款项。丙方为5个主体共同构成，乙方可要求丙方内部任一主体承担保证责任。”村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍在《协议书》上签字、盖章，故应承担连带担保责任，王耀武辩称其不应承担担保责任，一审法院不予采信。村委会、宜和佳医院、郭利忠、施瑞萍经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第九条、第十二条、第十三条、第十八条、第二十一条，根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西高红房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还原告江苏天宇建设集团有限公司借款人民币1400万元及利息（利息为下列两项利息之和：1、本金1400万元计算至2017年4月1日的未支付利息501.5833万元，即869.5833万元+368万元-已支付利息736万元;2、以1400万元为本金，按月息2%从2017年4月2日计算至实际还款日止）；二、被告西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、王耀武、郭利忠、施瑞萍对被告陕西高红房地产开发有限公司应偿还的上述款项向原告江苏天宇建设集团有限公司承担连带偿还责任；三、被告西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、王耀武、郭利忠、施瑞萍承担连带保证责任后，有权向被告陕西高红房地产开发有限公司追偿；四、被告陕西高红房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还原告江苏天宇建设集团有限公司保全担保费36000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费184479元，保全费5000元，合计189479元，由被告陕西高红房地产开发有限公司、西安市未央区张家堡街道办事处红色村民委员会、西安宜和佳妇女儿童医院有限公司、王耀武、郭利忠、施瑞萍负担。本院二审期间，高红公司围绕上诉请求提交以下证据：1、《红色村一、二、五组安置楼工程再复工补充协议》复印件一份，2017年4月24日高红公司和天宇公司、红色村委会等签订补充协议，确认十层封顶时间为2014年1月10日，主体全部封顶时间为2014年9月3日，证明即便按照最高年利率24%计算，截止2017年4月1日利息合计为6963333.17元，一审法院认定的截止2017年4月1日的利息为8695833元，其中1732499.68元为超过年利率24%部分的利息。2、《关于的复函》复印件、《关于立即复工的通知》复印件、《通知》复印件、《关于村民安置楼全面复工的通知》复印件、《发文簿》各一份，证明本案不同于一般民间借贷纠纷，涉案1000万元款项实质为项目履约保证金，天宇公司作为项目施工方，存在严重的工期违约，给高红公司造成巨大经济损失，且结合新修改的民间借贷司法解释的立法背景及精神，认定逾期利息为年利率24%过高，应当予以调低。3、天宇公司出具给高红公司的《工程履约保证金1000万的结算明细单》，证明天宇公司主张的截止2017年4月1日的利息8695833元是按照月息2.5%计算的，超过了24%的年利率。天宇公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天宇公司对高红公司提供的证据经质证认为：1、高红公司提供的证据1、2在一审判决前均未提供，该证据形成于一审法院判决之前，不属于法律规定的新证据，是逾期提交的证据。2、证据1、2均是复印件，真实性不予认可。3、就证据1补充协议的内容而言，在第二大条的第二小点，仅仅载明利息计算截止时间是2017年4月1日，并未载明利息的起算时间，因此，高红公司以此确定或者倒推超过年利率24%的利息属于违规违法的观点不能成立。就证据2有关的复函以及通知，均是高红公司单方制作的文件，本案不涉及建设工程中的违约情形以及损失承担，与本案没有关联。就证据2中的登记簿，是高红公司单方制作、管理的文件资料，即使有原件，对天宇公司不产生拘束力。4、证据3是复印件，没有原件，真实性不认可；工程履约保证金的结算依据的是建设工程合同法律规范，不适用民间借贷法律规范。经审理查明，一审法院认定的事实基本无误，本院予以确认。另查明，天宇公司与高红公司于2013年4月8日签订的《红色村一、二、五组改造安置楼工程DK-1标段城中村改造安置楼施工合同》“第三部分专用条款”“十、违约、索赔和争议”规定：“39.4发包人逾期支付工程款和退还履约保证金的违约责任：发包人在本合同规定的支付期内应予支付，若逾期两个月未予支付或部分支付，逾期本金按月息2.5%计算。”本案二审的争议焦点：一、本案是否应当中止审理；二、高红公司尚欠天宇公司的借款本息数额如何确定。本院认为，关于争议焦点一，高红公司上诉主张天宇公司诉其建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，该案对于双方之间签订的施工合同及补充协议、涉案协议书效力的认定结果直接影响本案的处理结果，本案应当中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案系民间借贷纠纷，天宇公司以高红公司出具的2017年4月1日1869.5833万元借条、768万元借条、转账凭证、2018年6月29日《协议书》等为据，起诉主张高红公司承担还款责任、村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍承担连带保证责任。虽然其中一张1869.5833万元借条项下款项系由天宇公司向高红公司缴纳的项目履约保证金结转而来，但在双方对该笔款项进行清算并由高红公司出具借条后，双方已经形成了新的债权债务关系即民间借贷关系，与此前天宇公司与高红公司因《红色村一、二、五组改造安置楼工程DK-1标段城中村改造安置楼施工合同》形成的建筑工程施工合同关系非同一法律关系，该施工合同及其补充协议的效力如何与本案所涉借条无关，不影响本案民间借贷事实的认定。村委会、宜和佳医院、王耀武、郭利忠、施瑞萍在2018年6月29日《协议书》上签名、盖章确认对案涉二张借条项下借款本息承担连带保证付款责任，是其真实意思的表示，不违反法律、法律的强制性规定，合法有效，且该《协议书》仅涉及工程款、借款款项的给付问题，合同签订各方均应当按照该协议书的约定履行。综上，本案无须以他院对建筑工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，高红公司上诉主张本案应当中止审理的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”1、关于实际还款数额。本案中，高红公司经与天宇公司结算，于2017年4月1日向天宇公司出具金额为1869.5833万元以及金额为768万元的借条各一张，后天宇公司于2018年7月10日向高红公司发《对账函》，载明：截止2018年7月10日前高红公司公偿还536万元，具体明细为2017年9月30日退还借款金额300万元、2017年9月30日退还借款金额86万元（备注此款系陈玉辉个人借款50万元及利息）、2017年12月15日退还借款金额150万元（备注：此款开据200万元实付150万元）。高红公司在该《对账函》上签署“金额相符”并加盖公司财务专用章。此后双方一致确认村委会、郭利忠于2019年2月1日各向天宇公司支付100万元。据此，高红公司已经偿还天宇公司736万元。高红公司上诉认为除前述还款外，施瑞萍于2018年7月3日代其偿还了150万元，应当在案涉借款中予以扣减。但根据高红公司在一审期间提供的陈玉辉出具的借条及施瑞萍出具的《情况说明》，该150万元实为陈玉辉向施瑞萍借款300万元中的部分款项，款项也打入陈玉辉的个人账户，由此可见，该300万元借贷发生在陈玉辉与施瑞萍之间。尽管施瑞萍出具《情况说明》认可该300万元款项中的150万元系其代高红公司向天宇公司支付的还款，但该款一是汇入陈玉辉的个人账户，二是天宇公司不予认可、也不同意抵冲案涉借款，三是该300万元的借贷主体与案涉借贷主体均不一致，故本案不予理涉，相关权利人可以另行主张。高红公司的该项上诉主张依法不能成立。综上，应当认定高红公司向天宇公司偿还款项的数额为736万元。现高红公司、天宇公司就前述736万元还款是偿还本金还是偿还利息发生争议，天宇公司认为偿还的全部是利息；高红公司则认为其已偿还本金700万元、利息36万元。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，无论是高红公司出具的借条，还是双方签订的2018年6月29日协议书均未对利息和本金的还款先后顺序作出约定；高红公司签章确认的2018年7月10日对账函中也仅确认了还款数额，未对还款指向予以明确。就前述高红公司与天宇公司确认的736万元还款，2017年9月30日转账300万元的汇款凭证上“用途”载明“还借款”、2017年12月25日转账150万元的汇款凭证上用途载明“退保证金”，均未明确还款指向的对象是本金，且所注用途系高红公司的单方行为，从中不能得出“还借款”、“退保证金”即为偿还借款本金的结论；高红公司也不能提供其他证据证明双方已就还款指向借款本金进行了约定，故高红公司主张该两笔款项系偿还本金的理由不能成立。至于2017年9月30日86万元，天宇公司《对账函》备注“此款系陈玉辉个人借款50万元及利息”，根据现已查明的事实，原为陈玉辉个人借款50万元及其产生的利息36万元，天宇公司同意将该笔款项抵算作为高红公司对案涉借款的还款，但事实上高红公司并未实际给付天宇公司该86万元，故在天宇公司对高红公司主张的偿还本金50万元、利息36万元的意见不予认可的情况下，不能认定其中的50万元是偿还案涉借款本金。此外，高红公司还主张村委会、郭利忠于2019年2月1日各向天宇公司支付的100万元系偿还本金，因无证据证明，且天宇公司不予认可，故高红公司的该项主张亦不能成立。综上，经审查现有证据并结合现已查明的相关事实，应当认定本案双方并未就还款对象，或者利息和本金还款先后顺序作出约定。在高红公司的还款不足以清偿全部借款本金和利息的情形下，其所还的每笔款项应当先冲抵利息，下余部分款项冲抵借款本金。高红公司上诉主张其偿还的736万元款项中的700万元应被认定为归还借款本金，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。2、关于案涉借款利息数额。根据现已查明的事实，高红公司于2017年4月1日出具二张借条，分别由2013年4月10日天宇公司缴纳的1000万元工程履约保证金、2013年5月30日天宇公司转账的392.82万元和现金7.18万元结转而来。现高红公司上诉认为由1000万元工程履约保证金转换的金额为1869.5833万元的借条，算至2017年4月1日的利息8695833元中，超过年利率24%部分的利息为1732499.68元。对此，本院认为，该1869.5833万元借条项下1000万元借款本金系由天宇公司于2013年4月10日缴纳的工程履约保证金转换而来。按照本案双方所签施工合同的约定，商业裙楼完成、主体形象进度平均达十层封顶履约保证金返还50%，主体全部封顶履约保证金返还50%；而主体平均十层于2014年1月9日封顶、于2014年9月3日全部封顶，故高红公司应当在2014年1月9日返还500万元、2014年9月3日返还500万元，高红公司未能按期返还，应当承担相应的违约责任。对于违约责任的承担，双方所签施工合同明确载明：“若逾期两个月未予支付或部分支付，逾期本金按月息2.5%计算”，故高红公司应当按此约定向天宇公司承担逾期退还保证金的违约责任。后高红公司与天宇公司协商要求将该部分款项转为借款，双方就此将该工程履约保证金1000万元及截止2017年4月1日应支付的违约金869.5833万元进行了结算，并约定该部分款项转为借款，高红公司据此出具了案涉1869.5833万元借条，并未对此前按照双方所签施工合同约定的违约金计算标准结算工程履约保证金提出异议，应视为其放弃了对违约金过高请求调整的权利，双方就此形成新的债权债务关系。故高红公司上诉主张前述1869.5833万元借条项下截止2017年4月1日的利息869.5833万元中的1732499.68元利息超过年利率24%，于法无据，也有违诚实信用原则，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，高红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83195元，由上诉人陕西高红房地产开发有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡胜友审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇二〇年十二月十一日书记员  夏心怡