呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4334号上诉人(原审被告)：土默特左旗刘战飞副食门市部。经营者：刘战飞，男，1977年11月16日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗白庙子镇新营子村**。委托诉讼代理人：曹秀宏，内蒙古典和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小军，男，住，住内蒙古自治区呼和浩特市/div>被上诉人（原审被告）：林清玉，男，住，住内蒙古自治区/div>委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵锦楠，内蒙古东日律师事务所律师。原审被告：刘月强，男，住，住内蒙古自治区呼和浩特市/div>上诉人土默特左旗刘战飞副食门市部因与被上诉人张小军、林清玉及原审被告刘月强身体权纠纷一案，不服呼和浩特市土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人土默特左旗刘战飞副食门市部（以下简称刘战飞门市部）的委托诉讼代理人曹秀宏，被上诉人张小军，林清玉的委托诉讼代理人李文涛、赵锦楠，原审被告刘月强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘战飞门市部上诉请求：1.请求二审法院依法撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2019)内0121民初3772号民事判决书。2.依法改判张小军各项损失由刘战飞门市部、张小军、林清玉按过错比例承担。3.一二审诉讼费由刘战飞门市部与张小军、林清玉依法承担。事实和理由:一、本案案由应定为身体权、生命权、健康权纠纷。张小军作为原审原告起诉的案由为身体权、生命权、健康权纠纷,起诉的事实与理由和法律依据也是依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定,原审法院两次庭审笔录(第一次开庭笔录是张小军提出伤残等级、三期等鉴定的笔录),而且庭审过程也是围绕身体权纠纷进行审理的,刘战飞门市部收到(2019)内0121民初3772号民事判决书的案由定为产品销售责任纠纷,判决也适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的法律规定不妥。刘战飞门市部认为,原审法院依据身体权纠纷审理,判决结果依据消费者权益保护法判决错误。二、原审判决书在第8-9页查明中认为刘战飞门市部所举第六组证据无法证明要证明的问题错误。该事实的真实情况是原审中由于张小军提出伤残等级、三期等鉴定，原审法院第一次开庭笔录作为鉴定笔录,且在第一次开庭时张小军出示了部分土左旗市场监督管理局笔录,没有完整体现笔录全部内容,更没有客观反映案件真实性。所以,第一次开庭以后,刘战飞门市部申请调取在白庙子派出所和市场监督局的所有笔录、林清玉到刘战飞门市部购买不明液体监控、包装容器、市场监督局查封不明液体的包装容器的现状。在三期鉴定作出后第二次开庭,刘战飞门市部依据调取的证据客观真实的调整了答辩意见。原审法院应当依据查明的事实,依据法律判决。三、本案应适用侵权责任法的规定。张小军依据侵权责任法的规定起诉,而且林清玉明显存在过错,原审法院仅判决刘战飞门市部承担全部损失不妥。林清玉经常到刘战飞门市部采购蔬菜、食物及便宜酒给工人用。采购当日因没有便宜酒,经刘战飞门市部再三告知林清玉购买的不明液体系捡回的,自己考虑是否购买,从刘战飞门市部所举调取光盘能直观看出,林清玉拿着装有不明液体贴着绿色的大豆油桶的容器,端详了一阵子,犹豫之后,要刘战飞门市部低价出售给他,提着大豆色拉油桶装着不明液体从门市部走出,在门市部的监控里看的非常清楚;紧接着饮用不明液体的除了张小军、林清玉,还有林有、张鹏飞等人。而且在饮用时每人有口感不同的感觉。林清玉作为知情捡回的购买者,没有告知饮用者实情,自己也饮用,还以受害方为由不承担责任。直到刘战飞门市部调取土旗市场监督局查封包装不明液体的存白色桶,才知查封包装物和林清玉提走的包装物不同。原审法院应当针对刘战飞门市部提出答辩意见审理包装容器购买和查封不同的原因,进一步查清饮用中毒的不明液体中毒和刘月强捡回的不明液体是否系同一物。然后依据各自过错依据侵权贵任法公平公正作出判决。四、原审法院判决计算标准超出请求标准仍然属于超出诉讼请求的判决。原审中,张小军请求误工费的标准是按照2018年建筑行业46036元和护理费按照居民服务行业的47330元计算,原审法院依据2019年的建筑行业的55340元和护理费标准的50150元,由于标准不一样,导致计算结果的不一样,属于超出诉讼请求计算标准的依据。综上,张小军依据《侵权责任法》起诉,原审法院依据依据《中华人民共和国消费者保护法》作出判决,但是就适用消费者权益保护法审理而言,刘战飞门市部已经明确告知林清玉不明液体的来源,作为消费者也依据第九条消费者享有自主选择商品或者服务的权利。同时依据消费者权益保护法第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。第二十三条经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵,且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。这些警示提醒义务刘战飞门市部都告知了。所以,恳请二审法院依法审理,撤销原判决,依据侵权责任法按照责任划分依法改判。张小军辩称，一审判决正确，维持原判。林清玉辩称，一审判决刘战飞门市部承担全部责任，认定事实正确、适用法律正确，应当予以维持。本案中，林清玉同样作为受害者未实施任何侵权行为，不承担任何责任。刘月强述称，认可刘战飞门市部的上诉理由。张小军向一审法院起诉请求：1.判令刘战飞门市部、刘月强、林清玉连带赔偿张小军住院期间的伙食补助费、营养费、护理费、误工费,共计7563元;2.判令刘战飞门市部、刘月强、林清玉连带赔偿张小军伤残赔偿金、精神损害赔偿金、后续护理费、后续营养费、后续误工费、后续治疗费等(待法院委托鉴定机构鉴定后再确定具体赔偿数额);3.本案诉讼费由刘战飞门市部、刘月强、林清玉承担。一审法院认定事实：2019年5月12日晚，张小军与何仝云等人在内蒙古嘉禾源现代牧业有限责任公司工地食堂吃饭时，林清玉将其在刘战飞门市部购买的疑似散装白酒提供给张小军等工人饮用，林清玉也饮用了该散装白酒。张小军等人饮用后，均出现不同程度的中毒反应，张小军随即被送至呼市第一医院后转至内蒙古人民医院住院治疗16天。张小军经内蒙古人民医院重症医学科诊断为：1.甲醇中毒。2.代谢性酸中毒合并呼吸性碱中毒。3.视神经损伤。4．电解质紊乱，低钾血症。出院医嘱为：1.定期眼科随诊。2.继续高压氧治疗。张小军住院期间的医疗费由刘战飞门市部垫付。张小军出院后，刘战飞门市部的刘秀英支付张小军800元。林清玉从刘战飞门市部购买的散装白酒，经过土默特左旗市场监督管理局检验，甲醇含量412g/L。该散装白酒系刘月强捡拾回来放在刘战飞门市部，后由刘秀英出售给林清玉。刘战飞门市部具有“食品经营许可证”，刘月强系该门市部的帮工。再查明，张小军向一审法院申请委托有资质的鉴定机构对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定，一审法院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心对其申请事项进行鉴定，该鉴定中心于2020年4月3日出具“不予受理告知书”，载明“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”之规定，该鉴定中心决定不予受理此案。后张小军向一审法院提出重新鉴定的申请，一审法院委托呼和浩特市方正司法鉴定所对其申请事项进行鉴定。该鉴定所出具“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：1.甲醇中毒，视神经损伤恢复期，双眼矫正后视力均为1.2，评定为十级伤残；2.后期康复、营养神经、对症治疗费用0.5万元；3.误工90-120天，护理30-45天，营养期30-45天。张小军育有一子张庭玮，于2006年10月5日出生。一审法院认为，消费者在购买、使用商品或接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。本案中，刘战飞门市部将刘月强捡拾回来的不明液体当作散装白酒出售给林清玉，张小军饮用后出现中毒反应，造成身体损害，因此产生的各项损失，刘战飞门市部作为销售者应当承担赔偿责任。张小军请求的残疾赔偿金76610元、后期康复治疗费5000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2750元、住院伙食补助费1600元符合法律规定，且有证据在案作证，一审法院予以支持。关于营养费，按照“司法鉴定意见书”的鉴定结论，一审法院支持张小军的营养费为3500元。关于误工费，张小军未提供证据证明其持续误工至定残的前一日，其主张的误工天数过高，根据“司法鉴定意见书”的鉴定结论，一审法院认定张小军的误工期为105天，一审法院支持其误工费为15920元（55340元÷365天×105天）。根据“司法鉴定意见书”的鉴定结论，一审法院认定张小军的护理期为35天，一审法院支持的护理费为4809元（50150元÷365天×35天）。关于抚养费，根据张小军提供的证据，一审法院支持其子的被扶养人生活费为6346元［（25383元×5年×10％）÷2］。对于张小军母亲的被扶养人生活费，因张小军未提供有效证据证明，对其母亲被扶养人生活费的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院认可张小军的各项赔偿费用共计119535元，核减刘秀英支付张小军的800元，一审法院支持张小军的各项费用共计118735。本案为产品销售者责任纠纷，刘月强、林清玉未实施侵权行为，又非涉案产品的销售者，不应当承担赔偿责任，故张小军对刘月强、林清玉的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款之规定，判决：一、土默特左旗刘战飞副食门市部于判决生效之日起十日内赔偿张小军残疾赔偿金、后期康复治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费，共计118735元；二、驳回张小军的其他诉讼请求。案件受理费3577元，由土默特左旗刘战飞副食门市部负担2514元，由张小军负担1063元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是土默特左旗刘战飞副食门市部对张小军身体受到的损害是否承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条之规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。本案中，土默特左旗刘战飞副食门市部将雇员刘月强捡拾回来的不明液体当作散装白酒对外销售，土默特左旗刘战飞副食门市部销售不明液体的行为严重违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，系违法行为。张小军因饮用不明液体造成的身体伤害，土默特左旗刘战飞副食门市部依法应当承担赔偿责任。土默特左旗刘战飞副食门市部主张购买者与消费者也存在一定的过错，应当承担相应的责任，但土默特左旗刘战飞副食门市部提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。对于土默特左旗刘战飞副食门市部主张一审法院判决张小军误工费、护理费超出当事人诉请标准的诉讼请求，因张小军起诉时主张的误工费是依据2018年建筑行业标准计算的，而一审法院依据2019年建筑行业的标准进行计算，故本院予以纠正。张小军的误工费为13243元（46036元÷365天×105天），张小军的护理费为4538元（47330元÷365天×35天），张小军的各项赔偿费用共计115787元。综上所述，土默特左旗刘战飞副食门市部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3772号民事判决第二项即“驳回张小军的其他诉讼请求。”；二、变更呼和浩特市土默特左旗人民法院（2019）内0121民初3772号民事判决第一项即“土默特左旗刘战飞副食门市部于判决生效之日起十日内赔偿张小军残疾赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费，共计118735元”为“土默特左旗刘战飞副食门市部于判决生效之日起十日内赔偿张小军残疾赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费，共计115787元”。一审案件受理费3577元，由土默特左旗刘战飞副食门市部负担2514元，由张小军负担1063元。二审案件受理费3577元，由土默特左旗刘战飞副食门市部负担3488元，由张小军、林清玉负担89元。本判决为终审判决。审判长 赵瑞辰审判员 郭籽良审判员 王 璐二〇二〇年十二月十七日法官助理 李 旭书记员 李宁宁