湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1585号上诉人（原审被告）：咸宁宏大城市广场开发有限公司，住所地湖北省咸宁市长安大道**。法定代表人：林延快，该公司董事长。委托诉讼代理人：王良皓，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：湖北远升建筑工程有限公司，住，住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路**房产大厦**/div>法定代表人：李家庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿剑波，湖北联正律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文秋，湖北联正律师事务所律师。上诉人咸宁宏大城市广场开发有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初4095号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏大公司上诉请求：1.改判上诉人无需再支付工程款及利息；2.一审判决认定上诉人欠被上诉人380万保证金未退还，请查清事实后改判；3.要求被上诉人提供发票。事实和理由：一、一审判决对上诉人已付工程款的数额认定与事实不符，上诉人已付18164805元，一审只认定88万元，但未说明理由。被上诉人于2015年2月7日向上诉人发的工作联系函确认已付1.08亿，之后上诉人又付了4026.33341万元，上诉人已超付工程款，应予返还。二、上诉人已分四次退还被上诉人保证金700万元，不应再退380万元保证金。三、被上诉人未提供建筑税务发票，无权要求上诉人支付工程款及保证金，上诉人更不应该承担逾期付款利息。远升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。远升公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款14442015.07元及逾期利息，利息暂计3808537元（14442015.07元×6.9%÷365天×1395天=3808537元。工程竣工之日2014年6月12日起计算至还清之日止按同期同类银行贷款利率标准计算）；2.判令被告返还保证金3800000元，并支付逾期返还的逾期利息（利息暂计1002106元〈3800000元×6.9%÷365天×1395=1002106元〉，从工程竣工之日2014年6月12日后的7天内返还起计算至还清之日止）；3.被告承担本案全部诉讼费用及相关费用。一审法院认定事实：2013年1月，原告远升公司中标被告宏大公司开发的建设工程，后原被告双方签订了4份《湖北省建设工程施工合同》，分别约定了工程地点、建筑面积、施工范围、开工竣工时间、合同价款、双方权利义务等等。2013年1月7日被告开具收据收取原告工程保证金7000000元。2013年1月28日甲方发包人宏大公司与乙方承包人远升公司签订《咸宁宏大城市广场工程总承包协议书》，约定工程名称1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及地下室；开工日期：2012年12月12日，竣工日期：2014年6月12日；付款方式：该工程乙方押金1000万元，垫资3500万元，工程量满3500万元后，每月按实际的发生工程量经甲方核实后在次月10日前支付，另每月10日前按垫资额度的10%返还乙方，返还的时间按垫资额度完成后第一个月返还，以后返还的时间顺延三个月后方能逐月返还；该工程乙方押金1000万元约定在2013年元月底前打入甲方指点账户，1#、3#、5#楼±0.000完成后7天内返还100万元，2#、6#楼±0.000完成后7天内返还200万元，1#、5#、6#楼主体结构封顶后7天内返还300万元，余款在竣工验收后7天内一次性还清；工程款支付方式：按每月完成工程量统计报表，经监理、甲方审核确认后，支付合格已完成工程款，总工程款5%作为质量保证金（保修期为屋面防水工程5年；水、电安装工程2年；室外管网、道路1年），如无质量问题及其它违约情形，按房屋保修书约定支付给乙方，相反，如存在质量问题及出现其它违约情形，甲方有权直接扣付乙方质保金；总承包协议书还约定了其他权利义务。施工合同、总承包协议书签订后原告依约进行施工，2015年9月24日工程通过竣工验收。2017年9月25日双方结算确认总工程价款为146136848.48元，双方对先后已支付工程款131694833.41元无争议，本院对双方有争议的工程款支付情况认定为还支付了工程款880000元。另被告先后退还了原告保证金3200000元。后原告多次找被告催讨工程款及退还保证金未果，为此，原告提起诉讼。一审法院认为，原、被告签订的4份《湖北省建设工程施工合同》及《咸宁宏大城市广场工程总承包协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，受法律保护。原告施工的工程2015年9月24日通过竣工验收，2017年9月25日结算工程款为146136848.48元，扣减已支付工程款132574833.41元（131694833.41+880000=132574833.41），下欠工程款13562015.07元，故对原告要求被告支付工程款14442015.07元的诉求，予以部分支持13562015.07元。对原告要求被告支付逾期付款的利息（14442015.07元×6.9%÷365天×1395天=3808537元）。工程竣工之日2014年6月12日起计算至还清之日止；按同期同类银行贷款利率标准计算）的诉求，根据双方合同约定总工程款5%作为质量保证金，质保期最长为5年，从竣工验收日2015年9月24日到本院判决时未超过5年，5%质量保证金不应支付逾期付款利息，扣减质量保证金后下欠的工程款6255172.65元（13562015.07-146136848.48×5%=6255172.65）从结算的次日即2017年9月26日起按同期银行贷款利率计算利息至工程款实际付清之日止的利息予以支持。被告下欠原告保证金3800000元（7000000-3200000=3800000）未退还，故原告要求被告返还保证金3800000元，予以支持。合同约定保证金余款在竣工验收后7天内一次性还清，而竣工验收日为2015年9月24日，后7天内为2015年10月1日，因此被告存在逾期返还保证金，故原告要求被告支付逾期返还保证金利息，从2015年10月2日起按同期银行贷款利率计算至实际返还清保证金之日止的利息，予以支持。被告辩称已超额支付工程款，并已返还保证金的辩解意见，与查明事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告咸宁宏大城市广场开发有限公司在本判决生效后30日内支付原告湖北远升建筑工程有限公司工程款13562015.07元及逾期付款利息（以6255172.65元为基数从2017年9月26日起按同期银行贷款利率计算至工程款实际付清之日止的利息）；二、被告咸宁宏大城市广场开发有限公司在本判决生效后30日内返还原告湖北远升建筑工程有限公司工程保证金3800000元及逾期返还利息（从2015年10月2日起按同期银行贷款利率计算至实际返还清保证金之日止的利息）；三、驳回原告湖北远升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157063元，由被告咸宁宏大城市广场开发有限公司负担133836元，由原告湖北远升建筑工程有限公司负担23227元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。二审另查明，本案一审期间宏大公司主张已支付除双方认可的工程款131694833.41元外，还支付了工程款18164805元，远升公司只认可880000元。其余的17284805元宏大公司并未打入远升公司账户，其中大部分为徐峰以个人名义借款，另一部分宏大公司只提供了内部记账凭证，没有汇入远升公司账户的汇款凭证。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宏大公司与远升公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及《咸宁宏大城市广场工程总承包协议书》合法有效，应予遵守并履行。该工程竣工验收合格后，宏大公司应当依照合同约定支付工程款并返还保证金，宏大公司未依约付款，应当承担违约责任。一审判决宏大公司向远升公司支付工程款，退还保证金并承担逾期付款利息，符合法律规定。宏大公司主张另外支付的17284805元工程款，因远升公司不予认可，宏大公司没有提供证据证明其已将工程款汇入远升公司账户，宏大公司应当承担举证不能的责任。徐峰向宏大公司的借款未获远升公司授权或追认，且其是以个人名义出具借条，不能认定为职务行为，故宏大公司主张另外支付了17284805元工程款的意见，本院不予支持。二、关于宏大公司提出远升公司没有开具建筑税务发票，无权要求支付工程款、保证金及逾期付款利息的问题。税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，由收款方开具发票是一种行政管理行为而非合同法规定的先履行抗辩事由。宏大公司与远升公司签订的建设工程施工合同中，没有约定宏大公司付款须以远升公司开具发票为前提。因此，远升公司开具发票既不是宏大公司支付价款的法定条件也不是合同中约定的条件，故宏大公司以此作为其逾期付款的先履行抗辩权，既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。宏大公司付款后，如远升公司不开具相应税务发票，宏大公司可以依法向税收征管部门反映情况。综上所述，咸宁宏大城市广场开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157063元，由咸宁宏大城市广场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十二月十八日书记员 程 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；