广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1222号 上诉人（原审被告）：黎梓颖，男，1997年1月17日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 被上诉人（原审原告）：姚伟东，男，1969年8月10日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 被上诉人（原审原告）：杨敏，女，1971年9月17日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 被上诉人（原审第三人）：梧州市万秀区御家房地产信息咨询中心，住所地广西梧州市万秀区步埠路******自行车库、3.**商铺,统一社会信用代码92450403MA5P4K8X6K。 经营者：黄源锋，男，1987年7月1日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：莫志强，广西皓元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅志荣，广西皓元律师事务所实习律师。 上诉人黎梓颖因与被上诉人姚伟东、杨敏、梧州市万秀区御家房地产信息咨询中心（以下简称御家房地产咨询中心）房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初819号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黎梓颖、被上诉人姚伟东、杨敏、被上诉人御家房地产咨询中心的委托诉讼代理人莫志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黎梓颖上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人黎梓颖不应向被上诉人姚伟东、杨敏支付违约金；2.一、二审案件受理费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人姚伟东、杨敏与被上诉人御家房地产咨询中心签订的《协议》无效。根据涉案《房屋买卖合同》第五条的约定，如因买方于2020年7月1日前不能确定办理过户手续并办理贷款给卖方，则由被上诉人御家房地产咨询中心全款买下该套房产。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，三被上诉人私下串通签订的《协议》无效。二、被上诉人御家房地产咨询中心转交诚意金的行为无效。由于被上诉人御家房地产咨询中心于2020年1月15日将上诉人黎梓颖交纳的诚意金转给被上诉人杨敏作为定金时未通知上诉人黎梓颖，故根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，该转让行为无效。三、涉案房屋不能买卖。由涉案合同可知，涉案房屋已抵押给银行，那么根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，被上诉人姚伟东、杨敏处分该抵押物应当征得抵押权人（银行）同意。由于涉案房屋没有解押，被上诉人姚伟东、杨敏也未出示银行同意交易的证明，故涉案房屋不能买卖，涉案合同第五条第一款是无效条款。对被上诉人姚伟东、杨敏故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况的行为，上诉人黎梓颖保留追究权利。四、一审判决上诉人黎梓颖支付违约金不符合法律规定。（一）由于违约责任的基本性质为补偿性，故按谁主张谁举证的原则，应由被上诉人姚伟东、杨敏证明其损失数额。（二）涉案合同第三条确定涉案房产是不带租约的毛坯房，故该房的现状不能给被上诉人姚伟东、杨敏带来任何收益。而且，根据上述合同约定，房款可由被上诉人御家房地产咨询中心全款支付，故被上诉人姚伟东、杨敏亦不存在损失。因此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条和己生效的最高人民法院（2011）民再申字第84号民事裁定书，被上诉人姚伟东、杨敏的诉讼请求和一审判决结果均不符合法律规定。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人姚伟东、杨敏共同辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请法院维持原判。二、上诉人黎梓颖的上诉理由不成立。（一）上诉人黎梓颖因自身征信问题无法办理按揭贷款，进而导致其不能按期付款完成交易，上诉人黎梓颖应承担相应法律后果。（二）被上诉人御家房地产咨询中心在促成双方签订《房屋买卖合同》后，依约且在事先明确告知上诉人黎梓颖的情况下，将诚意金作为上诉人黎梓颖的定金转交给出卖人即被上诉人姚伟东、杨敏合法合理。（三）被上诉人姚伟东、杨敏与被上诉人御家房地产咨询中心签订的《协议》是双方就仅涉及双方利益的问题达成一致意见的变更约定，该协议符合《中华人民共和国合同法》意思自治的原则，且未损害第三人利益，该《协议》当然有效。由于涉案房屋是被上诉人姚伟东、杨敏的自有房产，故被上诉人姚伟东、杨敏有权通过解押后转让的方式变更所有权，且该转让行为亦不违反《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定。（四）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，涉案合同关于违约金的约定具有合法性。由于上诉人黎梓颖在涉案房屋的买卖过程中存在明显违约行为，故上诉人黎梓颖依法、依约均应支付违约金。一审判决认定上诉人黎梓颖应支付违约金合法有据。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人黎梓颖的无理请求。 被上诉人御家房地产咨询中心辩称，一审判决认定证据清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院维持原判。 姚伟东、杨敏起诉请求：1.解除原、被告签订的《房屋买卖合同》；2.被告支付违约金70000元；3.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明以下事实：2020年1月19日，原告姚伟东、杨敏(卖方)与被告黎梓颖(买方)、第三人御家房地产咨询中心(经纪方)签订一份《房屋买卖合同》，双方约定：一、买卖的房屋位于梧州市长洲区××房，建筑面积115.60平方米；二、该物业的成交价为700000元，买方签订本合同同时支付10000元整作为定金，定金自动转为房款；三、由买方为卖方垫资200000元用于办理提前还清贷款之用，该垫资款作为首付款，三方约定于2020年7月1日前到房产交易中心办理测绘鉴证过户相关手续；四、买方逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款金额的千分之一向卖方支付违约金，买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金。逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作为违约金；五、三方约定的其他事项(对合同条款内容的修改或补充)：买卖双方协商2020年3月1日由买方交付首付款200000元，如因买方原因不能交付该首付房款属违约，须赔付30000元给卖方，如因买方于2020年7月1日前不能确定办理过户手续并办理贷款给卖方，则由御家房地产咨询中心全款买下该房产，于2020年7月5日前全款支付给卖方。2019年1月15日，被告向第三人支付10000元，第三人出具的收款收据载明：今收到黎梓颖交来买卖××房定金10000元，备注由杨楠收取黎梓颖诚意金转为该笔定金。之后原告通过第三人收取了被告支付的10000元。双方签订合同后，被告没有按合同约定的期限向原告支付首期房款。2020年4月6日，原告通过邮政快递向被告发出《解除房屋买卖合同关系的告知书》，告知被告：原告有权不再出售该套房产给被告并解除买卖关系。2020年4月23日，原告与第三人签订一份《协议》，双方约定：御家房地产咨询中心确定不再购买该套房产，允许该套房产重新进入市场自由买卖。由于被告至今未向原告支付首期房款，为此原告诉至法院成讼。在庭审过程中，被告表示同意解除与原告签订的《房屋买卖合同》。原告表示对于被告的违约行为要求选择违约金条款，将已经收到的定金抵销违约金。 一审法院认为，原告姚伟东、杨敏与被告黎梓颖签订《房屋买卖合同》，约定将其所有的梧州市长洲区××房出售给被告，双方成立房屋买卖合同关系，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。合同明确约定，被告应当在2020年3月1日前向原告支付首期房款200000元。现被告至今未支付首期房款，构成违约，致使原告无法实现合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，原告可以解除合同，现原告要求解除双方于2020年1月19日签订的《房屋买卖合同》，合理合法，且被告亦表示同意，该院予以支持。因被告的违约行为致使双方解除《房屋买卖合同》，被告应当承担违约责任。合同约定被告在签订合同时支付10000元作为定金，同时合同亦约定如被告不能支付首期房款须支付违约金30000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”现原告明确表示选择适用违约金条款，因此，被告应当按照合同约定向原告支付违约金30000元。因被告的行为构成违约时，原告不能同时适用违约金或者定金条款，原告已收取被告支付的定金10000元，应当抵销违约金。相互抵销后，被告应当向原告支付违约金20000元。原告主张应适用合同约定按房产成交价10%作为违约金的条款，对此该院认为，虽然合同约定被告逾期30天支付房款，原告有权不再出售该物业，并收取被告房产成交价的10%，即7万元作为违约金，但合同第五条同时约定被告未能支付首期房款200000元，须支付违约金30000元的条款，是对上述条款的修改或补充，本案应当适用30000元的违约金条款。故原告的主张该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告姚伟东、杨敏与被告黎梓颖于2020年1月19日签订的《房屋买卖合同》；二、被告黎梓颖应当向原告姚伟东、杨敏支付违约金20000元。一审案件受理费1850元，减半收取925元，由原告姚伟东、杨敏负担661元，被告黎梓颖负担264元。 二审审理期间，上诉人黎梓颖向本院提交以下证据：1.收款收据一份，拟证明2020年1月5日上诉人黎梓颖向被上诉人御家房地产咨询中心交纳的仅是诚意金10000元；2.不动产登记资料查询结果证明一份，拟证明涉案房屋于2020年7月14日已不在被上诉人姚伟东、杨敏名下。对上诉人黎梓颖提供的上述证据，被上诉人姚伟东、杨敏经质证均认为，对上诉人黎梓颖认为10000元是诚意金的问题，合同签订时合同第二条第三项付款方式约定买家要支付10000元的定金，上诉人黎梓颖对该问题曾提起诉讼，生效判决已确定10000元是定金。被上诉人御家房地产咨询中心经质证认为，对证据1，收据是真实的，收据上的款项在合同签订时已转成定金；对证据2，被上诉人姚伟东、杨敏与上诉人黎梓颖解除《房屋买卖合同》后变更所有权符合法律规定，这是上诉人黎梓颖违约所致。 被上诉人姚伟东、杨敏向本院提交以下证据：上诉人黎梓颖的个人信用报告复印件一份，拟证明上诉人黎梓颖是在签订买卖合同后一个多月才告知其征信情况；证据来源是上诉人黎梓颖交至被上诉人御家房地产咨询中心后，由该中心向其转交。上诉人黎梓颖经质证认为，对被上诉人姚伟东、杨敏主张的待证事实有异议，该征信报告不是其第一次给两被上诉人的。被上诉人御家房地产咨询中心经质证认为，对该证据无异议。 被上诉人御家房地产咨询中心没有向本院提交新证据。 本院认为，对上诉人黎梓颖提交的证据1，被上诉人姚伟东、杨敏在一审时已作为证据提交，且一审法院已组织各方当事人进行质证，故本院不作为新证据认证。对上诉人黎梓颖提交的证据2，具备真实性、合法性，但与本案关联性不大，故本院不予采信，且对该组证据不作为本案定案证据认证。对被上诉人姚伟东、杨敏提供的上述证据，可以证实上诉人黎梓颖的征信情况，与本案具有一定的关联性，故本院认证该组证据为本案定案证据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，根据上诉人黎梓颖报告时间为2020年2月27日的个人信用报告的记载，上诉人黎梓颖曾于2019年9月9日查询过本人的征信情况。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人黎梓颖在本案中的行为是否构成违约；2.上诉人黎梓颖如构成违约，应否向被上诉人姚伟东、杨敏支付违约金。 关于违约行为的认定问题。上诉人黎梓颖主张根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，涉案房屋因未解押且未经抵押权人同意而不能买卖，继而《房屋买卖合同》第五条第一款为无效条款，故其不存在违约行为。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”和第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，并参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十四条“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持”之规定，本案各方当事人在《房屋买卖合同》中已对涉案房屋出卖前的贷款问题作出提前还贷的约定，在上诉人黎梓颖依约履行垫资等相关义务的情况下，转让涉案房屋并不对抵押权人实现债权产生实质影响，签订合同时涉案房屋未解押和转让涉案房屋未经抵押权人同意并非导致该合同无效的法定事由。故一审判决认定《房屋买卖合同》有效，并无不当。上诉人黎梓颖的该项主张于法无据，本院不予采信。根据《房屋买卖合同》的约定，上诉人黎梓颖应于2020年3月1日前交付首付款200000元给被上诉人姚伟东、杨敏，余款490000元在办理完监证手续当天起7天内办妥按揭贷款申请手续。从已查明的事实看，上诉人黎梓颖未依约履行上述付款义务。因此，上诉人黎梓颖作为买受人在本案中未履行《房屋买卖合同》的主要义务，已构成根本违约。 关于违约金问题。上诉人黎梓颖主张涉案购房款应由被上诉人御家房地产咨询中心支付，被上诉人御家房地产咨询中心与被上诉人姚伟东、杨敏签订的《协议》无效，且被上诉人姚伟东、杨敏亦未举证其因本案纠纷产生的损失，因而其不应支付违约金。本院认为，首先，《房屋买卖合同》已对上诉人黎梓颖违约时的违约金条款作出明确约定，上诉人黎梓颖主张被上诉人御家房地产咨询中心可代其履行付款义务而免除其违约金的支付义务没有合同依据。其次，从合同目的看，各方当事人在《房屋买卖合同》中约定被上诉人御家房地产咨询中心的购房义务主要是为了保障卖方权益的实现。在上诉人黎梓颖无法履约后，被上诉人姚伟东、杨敏与被上诉人御家房地产咨询中心因购房价格问题未谈妥而签订《协议》，同意被上诉人御家房地产咨询中心不购买涉案房屋，这是被上诉人姚伟东、杨敏对自己权利的处分，涉及的亦仅是该两人与被上诉人御家房地产咨询中心之间的关系，与上诉人黎梓颖无关。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，违约金除具有补偿性外，还具有惩罚性。本案中，上诉人黎梓颖作为完全民事行为能力人理应对其签订合同后的法律风险有合理预判并作出理性选择，其在明知自身征信存在问题的情况下仍与被上诉人姚伟东、杨敏缔约，后又因征信问题无法全部履约，上诉人黎梓颖存在违约过错。因此，一审判决根据被上诉人姚伟东、杨敏选择适用违约金条款的意见认定上诉人黎梓颖应向被上诉人姚伟东、杨敏支付违约金，并无不当，本院予以维持。上诉人黎梓颖的该项主张理据不足，本院不予采信。至于违约金的数额，由于上诉人黎梓颖在本案中已构成根本违约，故根据本案的实际情况，一审判决认定本案的违约金数额为30000元，并在本案中将上诉人黎梓颖已向被上诉人御家房地产咨询中心支付并按各方签字确认的《房屋买卖合同》的约定转化为定金的10000元用于抵销部分违约金，最终认定上诉人黎梓颖尚应向被上诉人姚伟东、杨敏支付违约金20000元，并未明显失当，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元（上诉人黎梓颖已预交），由上诉人黎梓颖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 伍子练 审 判 员 毛美美 审 判 员 任 军 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 叶 丹 书 记 员 钟海婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。