山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4361号上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**。法定代表人：胡继河，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦宏，男，汉族，1968年12月22日出生，住甘肃省兰州市七里河区，系该公司员工。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禹城市源丰建材有限公司，住所，住所地山东省德州市禹城市房寺镇夏庄村东段路南div>法定代表人：赵金利，系该公司经理。委托诉讼代理人：张亮，山东金锋律师事务所律师。上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）因与被上诉人禹城市源丰建材有限公司（以下简称禹城源丰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃一建公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省禹城市人民法院(2020)鲁1482民初2683号民事判决书，依法驳回被上诉人禹城市源丰建材有限公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人禹城市源丰建材有限公司承担。事实及理由：一审法院理解与适用法律错误，判决结果显属不当。第一，一审法院认为本案中马刚等的签字构成表见代理明显于法不符。《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目分包合同》第七条第1条约定，上诉人委派王继峰为现场代表，其职责是督促被上诉人完成相关合同内容……。由此可知，上诉人的授权委托人明确约定为王继峰，其他人无权代理上诉人从事法律行为。而本案中，被上诉人在一审提供的证据中并未有王继峰的签字，相反签字人员为赵明元、陈栋良等人，结合一审法院总结的争议焦点，一审法院也认为赵明元、陈栋良等人无权代理上诉人，故赵明元、陈栋良等人的签字为无权代理，其要想对上诉人发生法律效力，必须构成表见代理，但根据本案的查明的事实，赵明元、陈栋良等人的签字不能构成表见代理。原因为，在双方已经明确约定了上诉人的现场代表也即代理人为王继峰的情况下，被上诉人应当知晓所有交易行为均需王继峰签字，被上诉人并不符合善意、无过失之构成要件。双方已经排除了其他人签字构成表见代理之可能。然而，一审法院却在忽视该约定该事实的情况下，擅自认定构成表见代理，明显属于适用法律错误。第二，本案付款条件未成就，《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目分包合同》第九条第1条约定，被上诉人提供增值税专用发票结算，否则不予挂帐结算付款。该条款属于双方对履约顺序做了约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。本案中被上诉人在未按照合同约定提供发票的情况下，本案付款条件未成就。另外，《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目分包合同》第九条第1条约定，若业主不能及时付款，被上诉人不追究上诉人的迟延付款违约责任。该条实际为司法实践中所说的“背靠背”条款，“背靠背”条款并未违反任何法律的规定，并不存在无效情形。根据《合同法》规定，意思自治是合同法的主要原则，任何人在签订合同时的意思均不受任何人干涉，也不能在合同签订后随意推翻合同的约定。本案中，一审法院径自认定该约定违反法律强制性规定而无效明显错误，也不符合司法实践，该约定有效。故，本案中被上诉人要求付款的条件并未成就。综上，一审法院理解与适用法律错误，判决结果显属不当，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法纠正一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。禹城源丰公司辩称，要求维持禹城市人民法院(2020)鲁1482民初2683号民事判决，驳回被答辩人的上诉。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原审程序合法。一、一审中答辩人提交的原始材料表和汇总表中赵明元、马刚、南建设、付英辉、陈栋良签字确认送货主观上是善意的，无过失的。首先，被答辩人和答辩人的合同对答辩人的送货地点有明确的约定，被答辩人是承建的位于禹城辛店镇的禹城希望六合公司工地现场收取答辩人的货物。其次，合同答辩人送混凝土的类别、型号、价格均有约定，答辩人提交的原始送料单据上均有打印且赵明元、马刚、南建设均有签字确认，与该合同中的规定相吻合，被答辩人也实际按照合同约定履行了收货义务。再次，答辩人提交的汇总表是对答辩人每个月送货后的汇总，被答辩人的工地负责人员赵明元、付英辉、陈栋良签字确认。在该对账基础上，被答辩人已经付款1948500元。这些付款中及整个交易流程均没有被答辩人所称的现场负责人王继峰的签字。最后，在法院调取的（2020）鲁1482民初1586号案件卷宗中显示付英辉、陈栋良、马刚是代表被告单位出席会议，签署有关材料等，因此足以证实答辩人提交的原始证据送料表和汇总表中赵明元、马刚、南建设、付英辉、陈栋良的签字构成表见代理。二、被答辩人的付款条件已经成就。被答辩人的禹城希望六合公司工程已经投入使用，该工程的当事人甘肃一建与禹城希望六合公司正在诉讼中，被答辩人也在诉讼中要求付款等权利。被答辩人上诉称的未开具发票与事实不符，答辩人已开具发票331多万元，后因被答辩人付款不及时，被答辩人退回了55万元的发票，实际提供发票2760500元，被答辩人也进行了抵扣，远远高于被答辩人已付款的1948500元，剩余发票答辩人也可以在被答辩人付款的情况下随时开具。同时发票的开具属于双方混凝土买卖合同的附随义务，答辩人已经履行完毕了保质保量送混凝土的主合同义务。综上，被答辩人的付款条件已经成就。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律是正确的，依法应予驳回被答辩人的上诉，维持原判。禹城源丰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告货款2190880元，并自2020年1月1日起至履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%承担利息；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月25日禹城市新希望六和种猪繁育有限公司（以下简称禹城希望六和公司）与被告甘肃一建签订了禹城市新希望六和种猪繁育有限公司6000头母猪场二标段土建施工工程总承包合同，工程施工地点在禹城市，被告作为总承包人与原告签订了分包合同，由原告向其供应混凝土，合同约定发包方委派王继峰为现场代表，其职责是督促乙方完成相关合同内容，对合同价款、合同外工程量签证等涉及合同补充的重大事项，非经发包方书面授权无权处理，关于付款方式，合同第九条约定1.结算方式：按月结算，货送到现场验收合格后，按照当月结算金额80%付款，供方提供增值税专用发票结算，否则不予挂账结算付款，责任承包方承担，若业主不能及时付款，承包方不追究发包方延迟付款违约责任。2.要求开具增值税专用发票的分包项目，结算审批完成后，开具增值税专用发票并认证合格后，方可付款。2019年3月份至2019年12月份期间，原告向被告承包的禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目公司工程供应商用混凝土，原告司机将混凝土运往工地后，由赵明元、马刚、南建设等被告的收料人在运输单上签字确认，在每个月后再根据该收料单进行对账，工地负责人付英辉、陈栋良及赵明元在每月汇总表上签字确认，汇总表总共六张，共计货款4146200元，其中打印表中数额为4090580元，手写添加为51380元，2020年1月份单据为2700元，打印表格外的运费1560元。被告付款1948500元，原告提供了3310500元增值税发票，后被告退回55万元发票，共实际提供发票2760500元。审理过程中被告对原告方提供的证据中的签字人均不认可，认为付英辉、陈栋良、马刚、赵明元等人均非其单位人员，原告申请法院调取禹城市新希望六和种猪繁育有限公司与被告甘肃一建与禹城市新希望六和种猪繁育有限公司建设工程合同纠纷案号是（2020）鲁1482民初1586号一案的卷宗材料，从禹城市新希望六和种猪繁育有限公司提交的工作联系函中的参加会议的有关人员签名来看，大部分是付英辉、马刚，陈栋良是经理，且双方因工期案拖延纠纷已形成诉讼。另关于打印数据表格之外显示的2019年4月17日的7200元、2019年11月6日的44180元的单据也系南建设及赵明元签字，原告称系因自己的泵站无法供应而找到其它公司供应，其它公司出具的单据，但自己与其它公司已进行了结算。审理过程中原告还提供了发票的出具过程，并与甘肃一建的有关人员进行了微信联系。在禹城希望六和公司整改工作群中付英辉、陈栋良等在群中。2020年1月1日原告给被告送了一车混凝土，其中合同价为每方470元，每方混凝土上涨20元，防冻剂每方10元，上述数据与汇总表2019年11月24号后的数据相互印证，另补运费200元，庭后原告提交了有关涨价通知、送达证明及计算标准，上述证据与汇总表的有关数据能够印证，系对2700元的补强证据。一审法院认为，本案的焦点是：1.原告提供的单据及汇总表的签字人是否构成表见代理？2.汇总表中的手写数据及2700元方量是否应计入总工程款中？3.本案的付款条件是否成就？针对第一个焦点问题原告提供的单据的签字人构成表见代理？原告提供的原始送料表均系赵明元、马刚、南建设签字，提供的汇总表上有付英辉、陈栋良、赵明元签字确认，虽合同约定王继峰为被告方的现场代表，但在案外人禹城希望六和公司提供的工作函中均是付英辉、马刚作为甘肃一建的会议代表，且付英辉、陈栋良也在整改工作群中，没有显示王继峰的有关身份;2.原告称所有的收货单据均是由工地人员签字，双方每月对账形成汇总表再由有关人员签字，然后再打出付款单，进行付款，原告提供了部分发票的情况下，被告也进行了付款，在被告未收回付款记账依据的情况下，原告所持的有关原始手续办理部分结算，原告持有的原始单据应为结算依据。因此在原告供货量如此大的情况下一直按此方式运行，且被告已进行了付款，原告有理由相信单据上的人员签字构成表见代理，该行为对原告有效，至于单据上的人员是否系被告的职工并不影响该单据的效力。另外是否系原告的职工也并非系原告的举证责任，合同中虽约定王继峰为现场代表，但在整个交易流程中并未有王继峰的有关签字手续。针对第二个焦点，汇总表中的手写数据及2700元方量应计入总工程款中。原告庭审后提交了七张单据，该两张单据系对合同汇总表的补充，其中赵明元签字的2019年11月6日的单据为C25，总的数量为94方，合同价款每方470元，与合同中约定价格一致;另外两张原告称系从其它泵站调济过来，总共方量16方，系南建设签字，开庭时提交的复写件，开庭后原告提交了原件，原告提交后已通过微信向被告进行了展示，并要求被告质证，被告虽不认可，在被告未能提供重复付款的情况下且该单据上的名称系山东源丰建材有限公司的砼发货单，对该单据中的数额应予认定。关于原告提出2020年1月1日2700元的计算问题，该计算与原告提供的汇总表的同型号价格一致，原告提供涨价通知及防冻剂等价格在汇总表上已有显示，系对该汇总表的证据补强。针对第三个焦点，本案的付款条件已经成就;合同中对付款条件进行了约定，虽然被告与禹城希望六和公司现正在诉讼中，该工程已交付使用，虽然禹城希望六和与被告在建设过程中双方解除了合同，按建设工程司法解释的规定，在双方未能完全履行合同的情况下，工程交工也视为付款到期，禹城希望六和公司与被告虽在诉讼中，但甘肃一建要求付款及承担违约责任的权利也正在进行，但该合同约定若业主不能及时付款，承包方不追究发包方延迟付款违约责任，系属排除原告的主要权利条款，应为无效条款，不能成为合同内容。原告现要求被告付款条件已经成就，被告应予付款。考虑到工程施工现状，综合平衡各方利益，原告要求的利息损失应自起诉之日起即2020年8月11日起按一年期银行贷款市场报价利率计算。原告起诉的数据为2190880元，但按原告提供的证据计算所得的数额为2197720元，在原告未调整诉讼请求的情况下，本案判决不能超过原告主张的诉讼请求，以原告主张的数额2190880元为宜。综上所述，原告提供的证据足以证实原告的主张，对原告的付款请求应予支持，对逾期利息的请求予以部分保护，虽然被告未提出要求发票，但其答辩主张为对被告的主张不予认可，在本院支持原告付款请求的情况下，为减少当事人诉累，原告应按工程价款的数额向被告提供足额发票，发票的数额为（2190880+1948500-2760500=1378880）。另外原告为实现其判决利益，向法院申请诉讼保全，所支付的保全费系合理、必要的费用，被告也应予以支付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零七条之规定，作出判决：一、被告甘肃第一建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告禹城市源丰建材有限公司商品砼款2190880元及逾期利息（以一年期银行贷款市场报价利率为标准，自2020年8月11日起，至实际付清之日止）。二、原告禹城市源丰建材有限公司在收款同时向被告甘肃第一建设集团有限责任公司补齐1378880元增值税发票。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12163元，保全费5000元，合计17163元，由被告甘肃第一建设集团有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人甘肃一建公司的上诉理由及被上诉人禹城源丰公司的答辩理由，双方争议的焦点为：第一、马刚等人的签字是否构成表见代理？第二、涉案款项是否达到付款条件？针对第一个焦点问题，甘肃一建公司上诉称，禹城源丰公司与甘肃一建公司签订的《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目分包合同》第七条约定,甘肃一建公司委派王继峰为现场代表，甘肃一建公司的授权委托人为王继峰，其他人无权代理上诉人从事法律行为，赵明元、付英辉、陈栋良、马刚等人在发货单及对账单上签字的行为不构成表见代理，为无权代理。本院认为，合同中虽约定王继峰为现场代表，但在整个交易流程中并未有王继峰的有关签字手续。在案外人禹城希望六和公司提供的工作函中，甘肃一建公司的会议代表均为付英辉和马刚，并且针对付英辉、陈栋良及赵明元签字确认的对账单所记载的货款，甘肃一建公司已经支付了部分货款，所以一审认定相关人员在对账单上的签字对甘肃一建公司具有法律效力并无不当。针对第二个焦点问题，根据双方之间的交易事实及《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，双方之间的法律关系应为买卖合同关系。《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目分包合同》第九条虽约定，供方提供增值税专用发票结算，否则不予挂账结算付款。但在禹城源丰公司已经履行交付货物义务的情况下，甘肃一建公司应当支付货款。同时，禹城源丰公司应按工程价款的数额向甘肃一建公司提供足额增值税发票。《禹城市新希望六和种猪繁育有限公司猪场项目分包合同》第九条虽约定，若业主不能及时付款，禹城源丰公司不追究上诉人的迟延付款违约责任，但业主是否及时向甘肃一建公司付款，与本案并不属于同一法律关系，不具有关联性，对甘肃一建公司据此拒付货款的上诉理由，本院不予支持。且一审判决已经明确被上诉人开具发票的义务，故甘肃一建公司的上诉理由不成立。综上所述，甘肃第一建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24326元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年十二月三十日法官助理刘洋书记员王佳玲