内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1783号 上诉人（原审原告）：熊某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古智武律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁某，内蒙古智武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司。 法定代表人：张某2。 委托诉讼代理人：高某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 原审被告：张某3，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人熊某因与被上诉人鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司（以下简称集泰公司）、原审被告张某3建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 熊某上诉请求：1、撤销东胜区人民法院作出的（2020）内0602民初1294号民事判决第二项，改判被上诉人对一审法院第一项判决张某3支付上诉人工资400919元以及利息（2017年3月9日前的利息为49081元，从2019年9月3日起至实际给付之日止，利息以400919元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带清偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人集泰公司与原审被告张某3之间的分包关系合法，属于适用法律错误，应当认定为违法分包。被上诉人将涉案工程分包给不具备用工主体资格的张某3施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条和第二十九条的规定，属于违法分包。2.被上诉人集泰公司承担清偿拖欠工人工资的责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条以及国务院《保障农民工工资支付条例》第三条、第三十六条的规定，本案集泰公司将工程发包给张某3，导致拖欠农民工工资，集泰公司应当承担清偿责任。 集泰公司辩称，1.上诉人与原审被告之间属于工程分包关系，因此上诉人主张的劳务费性质为工程款，而非工资。2.被上诉人向原审被告张某3超额支付工程款，本案依法不适用欠付工程款内承担连带责任的问题。3.上诉人依据的《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》和《保障农民工工资支付条例》均依据《中华人民共和国劳动法》作出，适用的前提为双方之间存在劳动关系，本案中不涉及劳动关系，所以不适用上述条款。 熊某向一审法院起诉请求：1、依法判决张某3、集泰公司共同向熊某支付工资450000元，及利息87031.25元（以450000元为基数，按中国银行同期贷款利率从2015年9月1日起至2019年9月2日止计算）总计537031.25元，以及从2019年9月3日起至实际还清之日止的利息；2、诉讼费、保全费及其他相关费用由张某3、熊某承担。庭审中，熊某明确第一项诉讼请求，集泰公司系案涉工程的发包方，应当承担对农民工工资的连带清偿责任。第二项诉讼请求中的费用仅指诉讼费。 一审法院认定事实如下：熊某与张某3签订《分包协议书》，约定张某3将集泰新园2#、6#、7#的抹灰工程分包的形式包给熊某，经2017年3月9日双方结算，张某3向熊某出具欠条一份，注明下欠熊某工资450000元，该450000元中欠付工资金额为400919元，剩余部分为利息。 2014年8月1日、8月22日、张某3与鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司签订两份《建筑工程承包施工协议书》，约定鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司作为发包方将鄂尔多斯市集泰新园小区2#、6#、7#承包给张某3，张某3以现金及借款的形式共计向鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司支取9786341元，已超过张某3的实际工程款。 一审法院认为，张某3下欠熊某工资款事实清楚，证据充分，有张某3出具的欠条予以佐证，一审法院予以确认，关于具体欠付工资款金额，庭审中经熊某自认承包工程总金额为565919元，张某3已经支付165000元，欠付工资款金额为400919元，2017年3月9日的欠条中450000元工资款中包含利息49081元（450000元-400919元）。故熊某主张以450000元为基数，按中国银行同期贷款利率从2015年9月1日起至2019年9月2日止计算利息的诉讼请求，存在利息重复计算的情形，一审法院不予支持。从2019年9月3日起至实际还清之日止的利息，一审法院将计算基数调整为400919元。其次，熊某要求鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司承担连带清偿责任，本案鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司虽为涉案工程的发包方，但并未与熊某形成雇佣的劳务关系，不是本案劳务关系形成的合同主体，基于合同相对性原则的限制，熊某向被告鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司主张诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：一、张某3于判决生效之日起十日内一次性向熊某支付工资400919元及利息（2017年3月9日前利息为49081元，从2019年9月3日起至实际给付之日止，利息以400919元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回熊某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，由原告负担988元，由被告张某3负担3597元。 本院二审期间，被上诉人鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司提供如下证据：一、协议书复印件一份，证明：被上诉人已经支付了全部工人工资，不存在欠付工人工资的情况，现在上诉人要求被上诉人承担连带责任没有依据；张某3以被上诉人开发的两套房屋抵顶了梁红军、高宝林的工人工资，应从涉案工程款中核减。 证据二、房屋销售申请单复印件8页、集泰新园认购书复印件4份、收据复印件4支、欠条复印件16张、商品房买卖合同复印件10份、商品房买卖（预售）合同备案注销申请书复印件2页，证明：被上诉人向张某3网签10套房屋，其中抵顶的5套房屋已经办理完抵顶手续吗，金额为2200464元（梁红军、刘翠兰、刘宝、石巧玲、高宝林），剩余5套尚未办结抵顶手续准备要回。上诉人质证称对证据一的真实性认可，证明问题不认可，本协议签订的日期为2017年1月，晚于张某3给上诉人出具欠条的时间，上述协议解决的是其他工人的工资，不涉及上诉人，本协议与张某3陈述的不符，张某3给梁红军抵顶的房屋价值过低。对证据二的真实性认可，证明问题不认可，1、给石巧玲最终抵顶的房价是433344元，与证据一中的金额不相符；2、本案工程款总额具体多少不清楚，所以不能认为抵顶的5套房屋实际超付了张某3的总工程款，且双方没有进行结算，张某3的工程款总数需要进一步鉴定；3、抵顶的房屋并不是直接抵顶给张某3的，无法证明已经实际向张某3支付，而第一组证据只能证明只是将两套房屋交付给了梁红军、高宝林；4、申请单与网签合同的数额不符。原审被告质证称，对证据一、二的真实性认可，对梁红军、高宝林、李翔（石巧玲）的抵顶认可，总共金额为1279872元，其他不认可。 经举证质证本院认为对被上诉人提供的证据的真实性予以采信，但被上诉人用以上证据综合要证明工程款已经全部付清的事实，经查，因张某3不认可与集泰公司已结算工程款，其次被上诉人在本案中出具的产值报表非属于最终结算单，故对被上诉人所要证明的已付清工程款的主张不予采信。 二审经审理查明：熊某与张某3签订《分包协议书》，约定张某3将集泰新园2#、6#、7#的抹灰工程分包的形式包给熊某，经2017年3月9日双方结算，张某3向熊某出具欠条一份，注明下欠熊某工资450000元，该450000元中欠付工资金额为400919元，剩余部分为利息。 2014年8月1日、8月22日、张某3与鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司签订两份《建筑工程承包施工协议书》，约定鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司作为发包方将鄂尔多斯市集泰新园小区2#、6#、7#承包给张某3，双方尚未结算工程款。 本院认为，本案的争议焦点为本案三方当事人之间存在何种法律关系？集泰公司对张某3对熊某的下欠的款项是否承担连带责任？ 关于三方当事人之间的关系，张某3与集泰公司签订《建筑工程承包施工协议书》，集泰公司将鄂尔多斯市集泰新园小区2#、6#、7#楼包括水电、保温、瓷砖、防水、抹灰等遗留工程发包给张某3。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中根据张某3自认无任何施工资质，集泰公司称签订合同时未审查张某3相应资质，双方签订的两份《建筑工程承包施工协议书》依法应为无效。 熊某与张某3签订《分包协议书》，张某3将上述工程中的抹灰、楼梯踏步、散水、铺地面项目分包给熊某。从工程的性质及施工内容来看系应为建筑工程分包，从双方合同第五条“付款方式：工程款按公司所付的工程进度款支付60%，剩余40%在完工后三个月内付清。完工后余款用本工程的房产做抵押，年底如工程款不能到位，乙方（熊某）有权将此房屋（90㎡以上）自行卖掉发工人工资”的约定以及在案的熊某领取工程款的收条来看，熊某领取的是工程款，与其主张的农民工工资存在区别，故应认定张某3和熊某之间为建设工程分包关系，即本案三方当事人之间为工程发包、分包关系。 关于连带责任问题，首先，本案中熊某按照劳务合同纠纷主张集泰公司承担连带给付责任，二审将三方当事人之间的关系作为本案争议焦点进行调查，并认定三方为工程发包、分包关系，故上诉人熊某按照拖欠农民工工资主张集泰公司承担连带责任的理由不能成立，应予驳回。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中集泰公司仅在欠付工程款范围内对张某3欠付熊某的工程款承担连带给付责任。因被上诉人集泰公司与张某3之间未结算，故熊某主张要求集泰公司对张某3欠付熊某工程款承担连带给付责任的请求不能成立，应予驳回。上诉人提供本院作出的已经生效的（2019）内06民终949和951号民事判决书，作为本案的参照适用，即要求被上诉人承担连带责任的请求，因上述两案为工程违法分包人对承包人雇佣工人的劳务工资承担连带给付责任，本案是建设工程分包合同纠纷，张某3欠付熊某的是工程款，故不作为本案的参照适用。综上所述，熊某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由熊某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何 艳 春 审 判 员 王   刚 审 判 员 苗 繁 盛 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 乌** 书 记 员 郭 云 超