福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6046号 上诉人（原审被告）：福州市每日贸易有限公司,住所地福州市鼓楼区华大街道五四路**琴亭小区**楼**。 法定代表人：高维毅，总经理。 委托诉讼代理人：高为民，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：北京梦之城文化有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区中关村南大街********907v> 法定代表人：徐瀚，总经理。 委托诉讼代理人：高翔，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 上诉人福州市每日贸易有限公司（以下简称“每日公司”）因与被上诉人北京梦之城文化有限公司（以下简称“梦之城公司”）著作权权属、侵权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 每日公司上诉请求：1.撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2020）闽0102民初1530号民事判决书；发回重审或者依法改判。2.本案二审费用由梦之城公司承担。事实与理由：每日公司在二审提交证据证明梦之城公司提起诉讼的应用宝账号和侵权YOO主题的所有人是福州合和信息技术有限公司。福州合和信息技术有限公司是YOO桌面的开发者和持有人，他们为了出售YOO桌面系列软件，所以在2014年12月25日，每日公司和福州合和信息技术有限公司签订YOO主题和开发者账号转让协议，双方约定每日公司将YOO主题出售给福州合和信息技术有限公司，每日公司今后不再拥有YOO桌面使用权，不再拥有YOO主题，相关YOO主题上传账号转让给福州合和信息技术有限公司。梦之城公司要求每日公司承担赔偿是没有法律依据的。上诉人认为开发者账户所有权应该归属实际运营者，因为一旦交出密码之后，就不能对账户内的内容进行维护，账户内的内容引起版权纠纷，也应有实际持有人负责。 梦之城公司辩称，一、每日公司在一审、二审中陈述的内容自相矛盾，应当承担对其不利的法律后果。二、每日公司提交的证据不属于二审程序中的新证据，每日公司在一审时就已经取得了相关证据，每日公司故意在二审提交一审已持有的证据，意在躲避诉讼及赔偿责任，二来试图通过提交证据，反复利用庭审和诉讼自由达到迟延赔偿作用。三、每日公司提交的“收购协议”不能证明其不承担侵权后果，相反，恰恰证明其应当承担赔偿责任。每日公司制作和销售含有“阿狸”图片的软件，并以此牟利，其行为已构成侵权，依法应当承担侵犯著作权的后果。且每日公司并未变更认证主体，因此梦之城公司起诉要求每日公司赔偿侵权损失符合法律规定。为此，请求驳回上诉，维持原判。 梦之城公司向一审法院提出诉讼请求：1.每日公司立即停止对梦之城公司美术作品图片著作权的侵犯行为；2.每日公司赔偿梦之城公司经济损失及维权开支100000元；3.本案诉讼费、公告费、财产保全费、律师费等费用由每日公司承担。 一审法院认定事实：2003年7月1日，北京市版权局颁发了作品登记号为作登字01-2007-F0143号作品登记证书，证书载明：作品名称为阿狸，作品类型为卡通形象，作者为徐瀚，著作权人为梦之城公司，作品完成日期为2003年7月1日。该登记证书后附有“阿狸卡通形象”主形象及各种表情图像，图像内容为一个站立的卡通动漫形象，主要形象特征为：一只红色的小狐狸，尾巴是中国的云纹样式，耳朵很大，眼睛很圆。2012年4月5日，北京市版权局颁发登记号为京作登字-2012-F00094673的《作品登记证书》，载明作品/制品名称为动漫形象“阿狸新版”；作品类型为美术作品；作者为徐瀚；著作权人为梦之城公司；首次发表日期为2006年8月6日。梦之城公司报送的“阿狸”形象先后获得“优秀少儿出版物作品奖”、“中国文化艺术政府奖首届动漫奖最佳动漫形象奖”、“中国文化艺政府奖第二届动漫奖最佳新媒体动漫作品奖”等荣誉称号。 2019年7月24日，梦之城公司委托代理人翟海英向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证，主要过程如下：公证员及公证处工作人员监督翟海英使用其提供的荣耀手机进行如下操作：恢复出厂设置，通过公证处无线网络接入互联网；下载“应用宝”，随后在“应用宝”上下载“阿狸表情密码锁”“YOO主题-阿狸的幸福”“Yoo桌面”“YOO主题-阿狸的仲夏”“YOO主题-阿狸的世界”“YOO主题-萌阿狸”“YOO主题-睡觉的阿狸”等APP，并查看APP的内容。公证处公证员对全部操作过程进行录像，共得视频四段，并从上截屏中选取二十一张附于本公证书之后。打开“YOO主题-阿狸的幸福”“YOO主题-阿狸的仲夏”“YOO主题-阿狸的世界”“YOO主题-萌阿狸”“YOO主题-睡觉的阿狸”五个主题软件，经查看，上述软件的开发者均为每日公司，将截图中人物形象与梦之城公司主张权利的美术作品中“阿狸”形象进行比对，两者在整体形象、色彩、结构比例等方面都基本相同。 庭审中，梦之城公司、每日公司确认涉案“YOO主题-阿狸的幸福”“YOO主题-阿狸的仲夏”“YOO主题-阿狸的世界”“YOO主题-萌阿狸”“YOO主题-睡觉的阿狸”主题软件均已下架。 一审法院认为，涉案美术作品《阿狸》、《阿狸新版》动漫形象以卡通狐狸为原型，在此基础上通过独特的五官、身体比例、色彩及线条，赋予形象生动的形态和丰富的神情，使之具有独特的个性，上述作品具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于著作权法意义上的美术作品。根据著作权登记证书的记载，梦之城公司为上述美术作品的著作权人。 根据公证书内容，每日公司开发的涉案软件中含有的卡通形象经比对与梦之城公司主张权利的美术作品“阿狸”形象主要特征基本相同，构成实质性相似，且无证据表明涉案软件中使用卡通形象获得权利人授权，其行为侵害了梦之城公司对涉案作品享有的著作权，应当依法承担赔偿损失的民事责任。 庭审中，梦之城公司、每日公司双方确认涉案软件均已下架，一审法院对于梦之城公司要求每日公司停止侵权的诉讼请求不再处理。关于赔偿数额，一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于梦之城公司未能举证证明其因侵权所遭受的损失或者每日公司因侵权行为所获利益的具体数额，一审法院综合考虑作品类型、梦之城公司作品的知名度、每日公司的使用情况、主观过错程度等因素酌情确定每日公司赔偿梦之城公司经济损失15000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福州市每日贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京梦之城文化有限公司经济损失15000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；二、驳回原告北京梦之城文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，适用简易程序减半收取1150元，由原告北京梦之城文化有限公司负担575元，由被告福州市每日贸易有限公司负担575元。 当事人一审提交的证据已随案移送至本院。 二审中，每日公司向本院提交了四份证据。1、福州合和信息技术有限公司（以下简称“福州合和公司”）和每日公司的开发者账号和YOO主题转让协议,证明每日公司出售主题给第三方福州合和公司。2、福州合和公司和竞技世界（北京）网络技术有限公司（以下简称“竞技世界公司”）签订的YOO手机桌面收购协议，证明YOO手机桌面和所有主题出售给竞技世界公司。（证据不完整，每日公司方未提交该份收购协议第4页）3、福州合和公司的发票证明，证明福州合和公司与竞技世界公司存在的交易真实发生。4、竞技世界公司拥有YOO桌面的应用宝截图，证明YOO手机桌面的所有权已经发生转移。梦之城公司质证后认为对证据1-4的真实性无法确认，证据1被上诉人不是合同的参与者，且福州合和公司法定代表人就是本案的上诉人的委托诉讼代理人，两家公司存在关联关系，上诉人提交的证据不能证明真实的情况。证据2竞技世界公司和福州合和公司的协议中第4页有大面积的涂改，上诉人隐瞒了销售讼争软件的收入，赚取大量利润的事实。对证据3合福州合和公司提交的税务发票形式真实性无异议，但不能证明销售66000元的金额，证据4的截图无法证明上诉人没有侵权的事实。 另查明，每日公司在一审时未提交证据，二审提交的4分份证据均产生于一审诉讼之前。二审诉讼中，每日公司的委托诉讼代理人高为民陈述一审时未提供证据是由于福州合和公司担心法律风险，不愿意提供，现在该公司已经注销了，所以愿意提供证据。又查，福州合和公司法定代表人就是本案上诉人的委托诉讼代理人高为民，该公司已注销。 本院经审查认为，每日公司提交的证据1福州合和公司和每日贸易的开发者账号和YOO主题转让协议,与每日公司在一审中陈述其“没有任何经营活动，空壳公司，公司没有雇员，账户里面没有任何收入，从开业以来没有开展任何业务可以用来推广”不一致，而当事人应当就案件事实作真实完整的陈述，结合每日公司陈述其未在一审提交证据的理由以及每日公司与福州合和公司的关联关系，本院对该证据的真实性无法确认，不予采信。证据2每日公司未提供完整的证据，本院对该证据的真实性无法确认，不予采信。证据3真实性可予确认，但与本案无关，本院不予采信。证据4真实性无法确认，且无法证明上诉人不侵权，故本院不予采信。综上，每日公司提交的全部证据，本院均不予采纳。 经审理查明，每日公司对一审法院已经查明认定的事实无异议，梦之城公司对一审法院查明的“原被告双方确认涉案‘YOO主题-阿狸的幸福’、‘YOO主题-阿狸的仲夏’、‘YOO主题-阿狸的世界’、‘YOO主题-萌阿狸’、‘YOO主题-睡觉的阿狸’主题软件均已下架”有异议，对双方没有异议的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条规定，著作权法和实施条例所称的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案梦之城公司主张权利的涉案美术作品满足独创性及艺术美感的要求，系著作权法所称的美术作品，属于著作权法保护范畴。根据《著作权法》第十一条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。梦之城公司提交的涉案美术作品的作品登记证书记载，梦之城公司是涉案美术作品的著作权人，其合法权利应受法律保护。 每日公司未经著作权人梦之城公司许可，擅自在其开发的软件中使用了与涉案美术作品形象构成实质性相似的卡通形象，侵犯了梦之城公司对涉案美术作品享有的著作权，应当依法承担相应的民事责任。关于赔偿金额。本案中，梦之城公司未提交证据证明其因侵权所受损失，也未举证证明每日公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权性质、后果及梦之城公司为制止侵权行为的合理开支，酌定每日公司赔偿梦之城公司经济损失及合理费用共计15000元，已臻合理。 综上所述，每日公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由福州市每日贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晓如 审 判 员 吴旭华 审 判 员 徐 方 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 刘晓庄 书 记 员 王梦婷 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。