河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3380号上诉人（原审原告、案外人）：云南神工欧式木屋建筑有限公司。法定代表人：赵天涵，董事长。委托诉讼代理人：郑德新，男，1955年4月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐海潮，男，1964年4月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：王绍杰，河南神鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人；王凯，河南神鹰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵锦云，男，1974年2月26日出生，汉族。被上诉人（原审被告、被执行人）：陈茂晓，男，1989年5月4日出生，汉族。上诉人云南神工欧式木屋建筑有限公司（以下简称云南神工公司）因与被上诉人徐海潮、赵锦云、陈茂晓案外人执行异议之诉一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云南神工公司的委托诉讼代理人郑德新，被上诉人徐海潮的委托诉讼代理人王绍杰、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南神工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判或发回重审；2.判令支持云南神工公司的全部诉讼请求；3.一、二审的诉讼费等费用由徐海潮、赵锦云、陈茂晓承担。事实和理由：一、一审法院审理本案存在认定事实不清、有证不认的实际情况，以致作出不公平公正的判决结果。1.云南神工公司作为案外人提起的执行异议之诉，在一审中提交的证据能够证明其事实主张，就其对执行标的物享有排除强制执行的民事权益进行了举证。云南神工公司在一审时提交了《木结构房屋承建合同》、《木结构房屋承建合同补充协议》，均能证明云南神工公司对诉争木屋享有物权，且云南神工公司和尹崇辉签订的《宅基地租赁合同》已清楚约定了云南神工公司对木屋所属宅基地享有使用权。根据我国“房随地走”的原则，也能证明云南神工公司已行使了作为木屋所有权人的权利，且云南神工公司于2018年11月向尹崇辉交纳了租金132000元，其中60000元于2018年10月13日转到尹崇辉62×××56的银行账户，72000元于2018年11月30日转到尹崇辉62×××56的银行账户，土地租赁期限为2018年11月30日至2021年9月30日。2.云南神工公司一直实际占有使用房屋是客观事实，且与《工程认证单》不相矛盾。2014年12月12日木屋工程经赵锦云验收签字后，由于该房没有土地、房屋产权证，不得通电和办理营业执照作为经营用房，且赵锦云又不能在合理期限内付清价款，为履约就将该房屋及全部钥匙交给云南神工公司合法占有使用至今。云南神工公司根据《木结构房屋承建合同》、《宅基地租赁合同》的约定，实际占有使用该房产，是该房产合法的所有权和使用权人。一审法院因其它执行案件对该房产查封，侵犯了云南神工公司的合法权益。证人魏某能证明其长期居住于腾冲市××乡××村××村小组，因云南神工公司长期不在腾冲，2016年便将案涉房屋及钥匙交于证人保管照看，并同意证人非经营使用木屋晾晒衣服及存放物品至今。3.根据徐海潮提供的三份证据，其中赵锦云委托陈茂晓的委托书是模糊不清的复印件，疑似作假，且没有任何证据支撑该委托书成立，该委托书不是有效证据。既然委托书有假，赵锦云又对该房没有所有权，陈茂晓属于无权代理，不能对该房屋作出处理；对尹崇辉的执行笔录不符合事实。2015年10月1日，赵锦云履约将该房交给云南神工公司，且同意云南神工公司和尹崇辉重签租地（房）之约，赵锦云与尹崇辉的租地合同作废，被尹崇辉当众撕掉，尹崇辉和云南神工公司签租地（房）之约至今，赵锦云失踪、失联了（一审法院、陈茂晓、徐海潮都找不到他），陈茂晓是何许人云南神工公司根本不知道，也从未有过联系。该委托书已失效，或者是赵锦云已放弃委托权利，陈茂晓无委托的义务。诉争房产到2018年6月11日才办理产权证，产权证的权利人是尹崇辉，该房云南神工公司只有20年租用权，非物权法的权利质押行为。一审法院认定云南神工公司租用宅基地使用权标的合法，不能否定赵锦云对该房的所有权，云南神工公司拥有用地权利，该房没有用地权利不可能盖在空中，根据“房随地走”的原则，一审判决极其不符合逻辑与事实，皮之不存毛之焉附，即便要拍卖该房谁又愿意买不着地的房屋，不着地的房屋是空中楼阁。根据补充协议约定转让、转租所得款项首先付清工程款，符合《中华人民共和国合同法》二百八十六条，发包人欠工程款，承包人“可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”就此云南神工公司向二审法院申请如果该房查封拍卖成为事实，拍卖价款请按《中华人民共和国合同法》承包人（云南神工公司）优先受偿的法规执行。根据云南神工公司与赵锦云于2014年5月21日签订的《木结构房屋承建合同》约定，未付清工程款木屋所有权归云南神工公司；补充协议又约定未付清工程款木屋所有权质押给云南神工公司，补充协议是承建合同的补充承应关系，不是否定关系。一审法院根据《中华人民共和国担保法》规定，认定质押为动产质押和权利质押，一审法院认定木屋是不动产，不能作为质押标的。因为云南神工公司与赵锦云、尹崇辉签约时该地、房还没有获得不动产权证，不应认定为是不动产；据租赁合同约定承租人只有20年的租用权，也不属于权利质押。租赁合同“第三条2．支付方式：在合同期间内采用分期付款，按先付款后使用的原则，在使用土地之前七日内付清房屋租金。”云南神工公司支付的租金款是房屋租金。工程认证单只证明赵锦云确认云南神工公司工程质量数量如约完成，认可工程量和房屋质量，并非是确定所有权的民事行为。4.二审中，云南神工公司经过收集还可提供的证据材料有：①支付尹崇辉租金的银行流水账单；②尹崇辉收租金的收据；③证人魏某能证明其长期居住于腾冲市××乡××村××村小组，因云南神工公司长期不在腾冲，2016年便将案涉房屋及钥匙交于证人保管照看，并同意证人非经营使用木屋、晾晒衣服及存放物品至今；④该木房屋的全部钥匙；⑤2018年8月以后发布过该房屋的转让和租房信息。以上理由和证据能证实一审认定事实不清，不客观、不公正，以致作出错误判决。二、案涉房屋的所有权属于云南神工公司，一审判决适用法律错误，云南神工公司的诉讼请求有事实和法律依据。根据云南神工公司与赵锦云于2014年5月21日签订的《木结构房屋承建合同》第十一条约定，双方同意甲方（赵锦云）未能付清所有价款之前，木结构房屋的所有权仍属于乙方（云南神工公司）所有。以及2014年12月8日与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同补充协议》第二条约定，余下款项在甲方（赵锦云）未能全额支付乙方（云南神工公司）时间段内，甲方将在腾冲和顺由乙方新建的木屋客栈所有权质押给乙方作为建设尾款的保证，在此期间木屋客栈的经营由甲方全权负责，若甲方出租或者转让必须通知乙方，在乙方代表在场的情况下方可进行出租或者转让手续办理，并且出租或者转让获取资金必须由乙方优先扣除建设尾款。因赵锦云资金困难，无法按照合同履行付款责任，后由赵锦云说服并协调土地出租方直接租地（房）给云南神工公司（此时房屋已建好近十个月），并在赵锦云的见证下，云南神工公司与土地房屋出租方尹崇辉于2015年10月1日签订了《宅基地租赁合同》，约定了出租人尹崇辉将地（房）出租给云南神工公司使用。其中第二条1.租赁用途：乙方（云南神工公司）根据需要在合法的情况下进行经营。2.租赁时间：贰拾年（从2015年10月1日至2035年9月30日止）。第三条2．支付方式：在合同期间内采用分期付款，按先付款后使用的原则，在使用土地之前七日内付清房屋租金。第五条1．（7）甲方（尹崇辉）应保证乙方（云南神工公司）在租赁期内的水、电、路的使用，以保证乙方（云南神工公司）的正常经营。租金从正式通电之日算起。诉争房屋于2018年9月正式通电，云南神工公司于2018年10月13日开始付租金，向土地出租方尹崇辉支付了三年租金共计132000元。于2018年6月11日土地房屋出租方尹崇辉办理了不动产权证书，不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号。同时，云南神工公司接手管理房屋后，虽然没有办理产权过户登记，但是云南神工公司已实际占有标的物至今。为此，根据《中华人民共和国物权法》第十五条，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”云南神工公司取得涉案房屋后，未登记只是物权未设立，但并不影响合同的效力，且云南神工公司在本案中并无过错，故人民法院不得查封、扣押、冻结该财产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项规定，提起上诉，请求二审法院本着司法为民的宗旨，查明事实，公平、公正审判，支持云南神工公司的诉讼请求。徐海潮辩称，一、赵锦云与徐海潮债权债务关系清楚，欠款事实无争议，法院依据判决书、执行裁定书实行查封，执行行为合法。二、云南神工公司对执行标的不享有所有权。1.根据《中华人民共和国物权法》相关规定，不动产所有权转移以登记为要件，未经登记不发生所有权转移的法律后果。云南神工公司在执行异议申请书中叙述“早在2015年10月，赵锦云就按照《木结构房屋承建合同》的约定将房产转让并交付异议人使用”是虚假表述，赵锦云与云南神工公司只有合同文本，没有实际办理履行不动产转移手续，没有证据证明那时赵锦云交付给云南神工公司使用。2.现在涉案房产并不在云南神工公司名下，无论当初云南神工公司合同如何约定，都已经过实际行动改变了原合同履行内容，无论中间过程如何，现在最终结果是云南神工公司并没有实际取得并使用该房产，即云南神工公司与赵锦云不按照他们之间的合同履行义务（未办理产权转移手续），一直停留在合同层面的关系，他们之间不产生物权变动法律关系。三、云南神工公司无权阻止强制执行。1.《房屋使用权抵债合同》是债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同。因此房屋使用权抵债合同为债权债务合同关系，并非房屋租赁合同。2.即便云南神工公司拥有租赁权，租赁先于查封，承租人依法可以主张优先购买权。被执行人在人民法院查封、扣押、冻结执行标的以前出租该标的的，作为承租该执行标的的案外人承租权这一民事权益也不足以排除对该执行标的强制执行。因为根据买卖不破租赁的原则，人民法院对执行标的的拍卖不会影响到案外人对执行标的所享有的承租权，也不会影响到案外人对执行标的所享有的优先购买权。3.云南神工公司与赵锦云之间不存在买卖关系，即不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”四、云南神工公司提供证据无法证明租赁事实。实际上该租赁合同是虚假合同。2019年9月23日的执行笔录中伊崇辉陈述“两年前……我和云南神工公司重新签订土地租赁合同，由云南神工公司付给我地租，这两年以来，云南神工公司从去年11月1日开始给我付地租”，可见云南神工公司提供的2015年10月1日签订的《宅基地租赁合同》并非两年前的真实合同，该合同已被两年前的真实合同取代，租赁人实际上也是在去年才交租金，即在徐海潮立案查封之后，云南神工公司才实际租赁该宅基地。2019年9月23日的执行笔录，陈茂晓陈述“他（赵锦云）这两年我也联系不上，他走的时候给我出具了一份委托书，委托我处理包含客栈的装修、出租、转让等一切事宜”。委托人赵锦云与受托人陈茂晓的个人授权委托书委托事项是全权代理，但陈茂晓却对租赁合同一无所知。民事诉讼证据应当达到高度可能性的标准，本案合同签订时间与实际履行时间、执行笔录显示重要内容相关时间三者之间均不一致，无法证明同一个事实。综上，无论云南神工公司是否对执行标的有承租权，其异议理由都不能成立，法院查封行为正确，一审法院查明了上述事实，作出了公平、公正判决，请求二审法院驳回云南神工公司的请求。赵锦云、陈茂晓未到庭陈述意见。云南神工公司向一审法院起诉请求：1.对贵院作出查封异议人拥有所有权和使用权的位于云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产的（2019）豫0482执恢432号《执行裁定书》提出异议，判决立即停止对云南神工公司拥有所有权和使用权的位于云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产[不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号]的强制执行，并解除对该房产的查封；2.判决确认云南神工公司于2014年5月21日与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同》、2014年12月8日与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同补充协议》合法有效，并确认位于云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产[不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号]归云南神工公司所有；3.判决赵锦云、陈茂晓立即协助和配合云南神工公司办理云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产[不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号]的产权过户登记；4.本案案件受理费用由徐海潮、赵锦云、陈茂晓负担。一审法院认定事实：徐海潮与赵锦云、陈茂晓民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年2月28日作出（2016）豫0482民初5821号民事判决书，判决赵锦云于判决生效后十日内偿还徐海潮借款400000元及利息（利息自2014年8月8日至借款全部清偿之日止，按月息2分计算）。判决生效后，赵锦云未能按照已生效法律文书完全履行义务，徐海潮向一审法院申请执行，在执行过程中，一审法院作出（2019）豫0482执恢432号执行裁定书，对赵锦云所有的位于云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产予以查封（限额20万元）。云南神工公司对（2019）豫0482执恢432号执行裁定书提出书面异议，要求解除查封，一审法院审查后作出（2019）豫0482执异161号执行裁定书，驳回云南神工公司的异议请求。云南神工公司收到该裁定书后在法定期间内向一审法院起诉，诉讼请求为：1.判决停止对其拥有所有权和使用权的位于云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产[不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号]的强制执行，并解除对该房产的查封；2.判决确认云南神工公司于2014年5月21日与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同》、2014年12月8日与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同补充协议》合法有效，并确认位于云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产[不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号]归云南神工公司所有；3.判决赵锦云、陈茂晓立即协助和配合办理云南省腾冲市和顺镇水碓村客栈的房产[不动产权号为云（2018）腾冲市不动产权第0003508号]的产权过户登记。另查明：一、2014年5月21日签订的《木结构房屋承建合同》一份，主要内容为：赵锦云委托云南神工公司承建木结构房屋，总价772500元，合同签订之日赵锦云预付总价的40%即309000元，承建材料到达指定施工现场之日起5个工作日内支付总价的40%即309000元，竣工验收完成之日起五日内支付总价的20%即154500元；该合同第十一条约定，双方同意赵锦云未能付清所有价款之前，木结构房屋的所有权仍属于云南神工公司所有。二、2014年12月8日签订的《木结构房屋承建合同补充协议》一份，主要内容为：赵锦云已支付的款项为329500元，余款未能全额支付时间段内，赵锦云将新建的木屋客栈所有权质押作为建设尾款的保证，在此期间木屋客栈的经营由赵锦云全权负责。三、2014年12月12日的《工程认证单》一张，主要内容为：云南神工公司承建的木屋于2014年12月12日完工，由赵锦云组织验收。四、2015年10月1日签订的《宅基地租赁合同》一份，主要内容为：云南神工公司租赁尹崇辉位于××村对面坡270平方米的土地，租赁期限20年，双方还对其他的权利义务进行约定。五、云（2018）腾冲市不动产权第0003508号不动产权证书一份，登记的权利人为尹崇辉，权利类型为宅基地使用权，面积为170平方米。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，云南神工公司与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同》和《木结构房屋承建合同补充协议》系建设工程合同，赵锦云是发包人，负有支付工程价款的义务，云南神工公司是承包人，负有进行工程建设的义务。双方在《木结构房屋承建合同》中约定赵锦云未能付清所有价款之前，木结构房屋的所有权仍属于云南神工公司所有，在《木结构房屋承建合同补充协议》又约定赵锦云将新建的木屋客栈所有权质押作为建设尾款的保证，根据后约定优于先约定的原则，双方一致的意思表示应为赵锦云将案涉木屋作为建设尾款的质押。《中华人民共和国担保法》规定的质押为动产质押和权利质押，案涉木屋系不动产，不能作为质押的标的，故该约定无效；即使双方真实的意思表示为抵押，也因案涉木屋未办理物权登记和抵押权登记，仍为无效。2014年12月12日的《工程认证单》显示案涉木屋于2014年12月12日完工，由赵锦云组织验收，可以证明云南神工公司已将案涉木屋交付给赵锦云，由赵锦云占有使用。云南神工公司诉称其一直实际占用案涉木屋，但未提供证据予以证实，且与双方签订的《工程认证单》相矛盾，一审法院不予认定。综上，云南神工公司对案涉木屋不享有物权。云南神工公司和尹崇辉签订的《宅基地租赁合同》涉及的标的是宅基地使用权，不能否定赵锦云对案涉木屋的所有权，故云南神工公司就案涉木屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回云南神工欧式木屋建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元、公告费800元，由云南神工欧式木屋建筑有限公司负担。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，当事人争议的是云南神工公司对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，云南神工公司与赵锦云签订的《木结构房屋承建合同》和《木结构房屋承建合同补充协议》系建设工程施工合同，即赵锦云发包建设工程，负有支付工程价款的义务，云南神工公司承包建设工程，负有进行工程建设的义务，基于上述双方建设工程施工合同的权利义务，云南神工公司对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益；第二，云南神工公司与赵锦云在《木结构房屋承建合同补充协议》中约定余款未能全额支付时间段内，赵锦云将新建的木屋客栈所有权质押作为建设尾款的保证，对此因木屋客栈系不动产，该约定的质押实际是抵押，基于上述抵押权利，云南神工公司对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益；第三，云南神工公司和尹崇辉签订有《宅基地租赁合同》，云南神工公司取得了涉案木屋客栈的宅基地使用权，但其该宅基地使用权并不能排除对案涉执行标的的强制执行。故云南神工公司就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对其诉讼请求不予支持适当。云南神工公司提出如果涉案木屋客栈查封拍卖成为事实，拍卖价款云南神工公司优先受偿问题，对此本案审理的是案外人执行异议之诉，且云南神工公司并未对案涉执行标的拍卖价款的优先受偿提出诉讼请求，云南神工公司提出的该优先受偿问题不属于本案审理范围，其可在执行中请求解决。综上所述，云南神工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由云南神工欧式木屋建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年十二月二十一日书记员  程钰淇附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。