河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4616号上诉人（原审原告、反诉被告）：李清明，男，汉族，1961年10月9日出生，住太康县。委托诉讼代理人：齐青杰，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：太康县港湾房产中介服务部，统一社会信用代码：92411627MA45FRYD7X。经营场所：太康县城关镇财鑫路南段。实际经营者：何满菊，女，汉族，1984年4月20日出生，住太康县大许寨乡何桥行政村何桥村，身份证号：4127241984********。委托诉讼代理人：刘美丽、王永，河南阳夏律师事务所律师。上诉人李清明与上诉人太康县港湾房产中介服务部装饰装修合同纠纷一案，双方均不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李清明及其委托诉讼代理人齐青杰、上诉人太康县港湾房产中介服务部的委托诉讼代理人王永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李清明的上诉请求：1.请求改判河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初2482号民事判决书第二项，改判被上诉人返还上诉人多付工程款39,270.19元、赔偿修复费用8,121.12元，沙子水泥等材料款32,224.57元，三项合计79,615.88元；2.请求撤销河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初2482号民事判决书第三项，依法驳回被上诉人原审反诉的各项请求；3.请求判令上诉人支出的鉴定费35,000元由被上诉人承担；4.请求判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，盲目依据双方鉴定报告进行审理案件作出判决，“以鉴代审”系错误的。（一）原审法院在审理本诉时依据河南众惠（2019）质鉴字第223号建筑工程质量鉴定意见书和河南众惠（2019）建造鉴字第223-1号建筑工程造价鉴定意见书进行事实认定是正确的，但未查明河南众惠（2019）建造鉴字第223-2号建筑工程造价鉴定意见书有关异议部分的费用32,224.57元应当由被上诉人承担的事实，并且上诉人已向法院提供大量证据证明在建筑工程造价鉴定意见书中关于异议部分费用（合计32,224.57元）系上诉人购买，被上诉人应当予以返还。上诉人向被上诉人已给付工程款220,000元，被上诉人对收到该款项予以认可，被上诉人实际完成的工程量经鉴定机构鉴定为180,729.81元，这里面还包括双方出资争议的工程款，暂不除去争议的工程款，被上诉人应当返还上诉人已多给付的工程款39,270.19元。关于双方争议的水泥、砂子材料费12,071.9元，两处施工洞的人工及材料费316.26元、一层北侧卫生间管材费人民币85.12元、二层上三层楼梯、转角平台、三层室内地砖材料费12,196.84元、另三层室外露天平台地砖材料费4,748.7元、三层墙砖材料2,805.75元等工程款由谁负担，法院判决中并未查明。整个装修工程，被上诉人系包工包料，其中水泥砂子材料费，被上诉人没有出资购买，该费用系上诉人购买，且上诉人已向法院递交了购买证据，依法申请证人到庭接受法庭询问与调查，足以证明上述材料费系上诉人出资购买，被上诉人应当依法返还。（二）被上诉人反诉所称的各项损失无任何事实依据。（1）关于被上诉人所称的定金损失无任何依据。原审法院程序违法，在未依法传唤被上诉人所称的证人到庭参加询问质证，在被上诉人未提供任何转账凭证的前提下，仅依据一份书面的证人证言，就认定被告向第三人顾洗尘缴纳了25,000元定金，构成被上诉人的损失，并据此酌定该项损失为13,000元，系事实认定不清。上诉人已向法院递交了双方的微信聊天记录表明，单在衣柜这一项，被上诉人说5月29日，要带上诉人去选购衣柜，现在却拿出一份在5月20日签订的其已经定制过衣柜的合同，明显与事实矛盾，属于虚假证据，请法院予以审查。且在聊天记录中，何满菊已经自认如果真的发生此部分定金损失，其自行承担。（2）被上诉人所称其因提前进行定制造成损失的事项是否真实发生也无法证明，被上诉人提供用于鉴定的该组合同，无法体现是用于李清明家装修使用。且上诉人已明确表示对其提供的销货清单或收据有异议，销货清单或收据并非正规的票据，且没有相应的转账凭证，其真实性无法保证。被上诉人所提交用于鉴定所签的各种合同均有问题，比如与杨家辉所签合同，上面均未显示订货的产品是什么，无法证明其真实性，请法院审查。二、原审法院在审理反诉时，组织的鉴定程序违法。（1）本次装修，双方已经达成合意，合同只是概括规定，具体装修时，从各种材料的样式、材料和颜色的选择等均需重新商量，取得李清明方的同意和确认，但太康服务部提供的用于鉴定损失的各项证据并未有李清明确认和同意，系其单方行为，上诉人均不予认可，也拒绝参与鉴定。（2）后经与法院鉴定人员核实，被上诉提供的用于鉴定的门、电视墙、石英石、指纹锁等，尺寸和规格无法证明是用于上诉人家庭装修使用，且以上物品的勘察地点均系被上诉人带领到现场，上诉人不与认可。并且如果构成被上诉人所称的损失。这些物品是否可以折价返还给厂家，或者给予上诉人，原审法院对此均未查明。三、为查明案件事实、维护合法权益，上诉人支付的鉴定费35,000元以及各项诉讼费用等应当由被上诉人承担。本次诉讼，系被上诉人无故停工造成的，系被上诉人过错，被上诉人自始至终，未提供任何装修设计图纸、水电图纸等和装修资质，仅向法院递交了几张不知道从何处下载的照片，原审法院就认为被上诉人进行了装饰装修计划，属于事实认定不清。四、原审法院适用法律错误。本案应为装修装饰施工合同纠纷，原审法院应根据《住宅室内装饰装修管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等的有关规定进行审理，并非仅依据《中华人民共和国合同法》中有关承揽合同的规定作出判决。（一）《合同法》第二百五十一条，将承揽合同定义为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《合同法》第二百六十九规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《合同法》第二百八十七条特别说明，建设工程合同法律没有规定的，适用承揽合同的规定。由此可见，建设工程合同和承揽合都是一方交付工作成果，另一方给付报酬的合同形式，区别在于建设工程合同交付的是建设工程，承揽合同交付是工程建设以外的其他内容。（二）《建设工程质量管理条例》第二条及《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款均规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，可以看出建设工程形式上包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程。（三）关于案涉《家庭居室装饰装修工程施工合同》的定性问题，根据《民事案件案由规定》，承揽合同纠纷与建设工程合同纠纷为并属于合同纠纷项下的第三级案由，而装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷项下的第四级案由，装饰装修合同纠纷类属于建设工程合同纠纷。（四）根据《住宅室内装饰装修管理办法》第22条：承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中双方签订的《太康主题装饰装修施工合同》明显属于建设工程中的装修工程，应当按照装饰装修合同的有关规定进行审理。如果是承揽合同关系，被上诉人并未按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，自始至终，被上诉人都没有提供出一个能辨识的设计图纸。综上，原审法院只盲目依据双方鉴定报告进行审理案件，并未查清案件事实作出判决，“以鉴代审”系错误的。恳请贵院查清事实，正确使用法律，依法改判。上诉人太康县港湾房产中介服务部的上诉请求：1.请求贵院撤销太康县人民法院(2020)豫1627民初2482号民事判决书并且依法改判。2.请求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院判决对相关事实审查事实不清，要求贵院依法给予审查。上诉人在一审提交施工设计相关证据,施工误工损失相关证据,以及遗漏二楼电视背景墙相关证据，一审法院虽然在庭审进行质证,但是在判决书却没有给予认定及支持。所以要求贵院依法审查并且给予支持。二、一审法院判决遗漏相关证据审查和认定,上诉人依法向法院提交损失司法鉴定,在鉴定过程中上诉人原因遗漏二楼电视背景墙司法鉴定提交证据,但是在庭审中向法院提交证据要求贵院依法审查并且给予支持,但是一审法院没有给予认定和支持,所以要求贵院依法审查。针对李清明的上诉，太康县港湾房产中介服务部辩称，其认为上诉人的上诉理由不成立。一审法院审理上诉人李清明的上诉部分所认定的事实程序合法，事实清楚，所以应当依法驳回上诉人李清明部分上诉，依法改判支持上诉人太康县港湾房产中介服务部的上诉请求。针对太康县港湾房产中介服务部的上诉，李清明辩称，一审法院认定事实不清,以错误的鉴定报告判令答辩人向其赔付系错误的,答辩人无需向被答辩人支付其所列费用,应当驳回被答辩人的一审诉讼请求和二审上诉请求。第一、2019年3月18日,答辩人与被答辩人双方签订了施工合同,后在施工过程中,被答辩人无故停工,其以行为表明不再履行合同,致使答辩人合同目的无法实现,同时也给答辩人造成了损失。且被答辩人不具备相应的资质,双方签订的合同应为无效合同,被答辩人主观和客观均具有过错,现被答辩人向答辩人主张应当支付款项无事实根据和法律依据。第二,被答辩人主张的工程设计费12,000元,无事实根据。按照装修实践常理来看,正规设计应当经过现场测量,提供施工图、水电图等,依据每个房间的具体的标准和尺寸、采光等多方面作出设计图,并且在进行设计时,也应当与房屋所有权人进行沟通、协商确定设计方案等。实际上李清明并未收到被答辩人的设计沟通需求等行为,也未见过被答辩人提供有关的设计图纸。第三,被答辩人无法提供合法、有效、真实的合同及票据,也没有证据证明其损失是实际发生和存在的。根据被答辩人已经提供的合同来看,合同并未明确定制的何种产品,也无法认定其产品就是用于李清明家装修所用。且被答辩人并未与李清明方进行沟通、协商,李清明方对被答辩人的行为完全不知情。被答辩人仅提供的销货清单,并非正规的票据,且并没有相应的转账凭证,其内容是否真实存在尚存疑虑,且也不能证明是用于李清明家装修所用。综上所述,一审法院认定事实不清,用于鉴定的材料未经答辩人同意,组织鉴定违法,以错误的鉴定报告判令答辩人向其赔付系错误的,答辩人无需向被答辩人支付其所列费用。李清明向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间签订的装修施工合同无效；2、判决被告港湾房产服务部返还原告李清明多支付装修款150,000元；3、鉴定费35,000元由被告港湾房产服务部承担；4、诉讼费由被告港湾房产服务部承担。太康县港湾房产中介服务部的反诉请求：1.依法判决反诉被告李清明赔偿反诉原告港湾房产服务部定制产品定金和定制门、美缝剂、瓷砖及衣柜等费用共计110,918元(定制已付59,820元和余款51,098元);2.请求依法判决反诉被告李清明支付反诉原告港湾房产服务部工程设计费12,000元;3.请求判决反诉被告李清明承担工程修复费8,121.12元;4.判决反诉被告李清明承担鉴定费3,000元;5.请求判决反诉被告李清明承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月18日，原告李清明与被告港湾房产服务部经营者何满菊签订《太康主题装饰装修施工合同》。双方约定，由被告港湾房产服务部承揽原告李清明位于“太康县大许寨洪山庙行政村洪山庙村”自建房屋室内装饰装修工程。承包方式为“包工包料”，工程总价款328,598元，工期为2019年3月18日至2019年8月28日竣工。工程价款及结算为合同签订后，开工二至五天65%元、施工过程中工期进度过半30%元、竣工验收当天5%元，违约责任：“由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。由乙方原因逾期竣工的，乙方向甲方支付违约金”。原告李清明作为甲方，被告港湾房产服务部经营者何满菊作为乙方在合同上签名按指印，同时加盖印章。被告港湾房产服务部向原告李清明提供主题装饰设计报价单一份，其报价单上工程价款总额与合同约定的工程价款相一致。合同签订后，被告港湾房产服务部组织人员陆续向第三方购进装饰装修材料，并开始对原告李清明房屋进行装修。期间，被告港湾房产服务部因定制衣柜与顾洗尘经营的“溪柚定制衣柜门店”签订定制衣柜协议，并向顾洗尘交付定金25,000元。2019年4月2日、2019年5月3日至5月5日，原告李清明先后向被告港湾房产服务部经营者何满菊支付装修款共计220,000元。在施工期间，原告李清明中途要求被告港湾房产服务部改变原装饰装修计划，加装中央空调等设施。由于改变原有装饰装修设计，需要拆除已经装修好工程，大量增加施工成本。被告港湾房产服务部便要求原告李清明增加工程款，双方未达成一致意见。因原告李清明改变装修计划，造成被告港湾房产服务部无法继续施工，经原、被告协商未果，原告李清明遂终止与被告港湾房产服务部签订的装饰装修合同，另找工人对其房屋进行装修。由于原、被告之间的装饰装修合同终止，造成被告港湾房产服务部与顾洗尘签订的定制衣柜协议终止，顾洗尘收取被告港湾房产服务部交付的定金25,000元未退还。2019年10月15日，本院根据原告李清明的申请，委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告李清明房屋装修工程质量及已完成装饰装修工程价款进行司法鉴定。2019年11月27日，河南众惠工程鉴定服务有限公司分别出具“河南众惠(2019)质鉴字第223号”建筑工程质量鉴定意见书、“河南众惠(2019)建造鉴字第223-1号、河南众惠(2019)建造鉴字第223-2号”建筑工程造价鉴定意见书。“河南众惠(2019)质鉴字第223号”建筑工程质量鉴定意见书鉴定意见为：“1、配房部分顶棚、墙面有渗水现象，不符合相关规范要求，属防水施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、主房二层西南卧室东，西墙与顶棚交接处渗水痕迹，系凉亭地面涂膜防水层失效导致，该现象不符合相关规范要求，属防水施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、三层客厅地面地砖砖缝有返潮现象，南门洞西侧墙体有渗水现象。4、一层、二层玄关顶棚石膏线造型有开裂现象，不符合相关规范要求，属装修施工工艺控制不到造成的质量缺陷。建议对以上质量缺陷进行修复、以确保房屋使用性和观感”。“河南众惠(2019)建造鉴字第223-1号”建筑工程造价鉴定意见书鉴定意见为：“李清明房屋装修不合格修复费用8,121.12元”。“河南众惠(2019)建造鉴字第223-2号”建筑工程造价鉴定意见书鉴定意见为：“李清明房屋已完成装饰装修工程价款180,729.81元。其中包含以下异议部分费用32,224.57元。（1）水泥、砂子材料费12,071.9元。（2）两处施工洞的人工及材料费316.26元。（3）一层上三层楼梯、转角平台、三层室内地砖材料费12,196.84元；另三层室外露天平台地砖材料费4,748.7元；三层墙砖材料为2,805.75元”。原告李清明支出鉴定费35,000元。2020年8月20日，本院根据被告港湾房产服务部的申请，委托周口市华鑫价格评估有限公司对被告港湾房产服务部装饰装修材料损失进行司法鉴定。2020年8月29日，周口市华鑫价格评估有限公司出具“周华鑫价评字（2020）第628号”太康县港湾房产中介服务装饰材料损失估损报告书，鉴定意见为：“评估标的物在评估基准日损失价值人民币34,806.50元”。被告港湾房产服务部支出鉴定费3,000元。一审法院认为，承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据上述法律规定，结合本案已查清事实，原、被告签订的《太康主题装饰装修施工合同》，系双方真实意思表示，并不违背法律强制性规定，系有效合同，原、被告之间成立承揽合同关系。原、被告应当按照合同约定履行自己的义务。本案在履行过程中，原告李清明单方改变原定装饰装修计划，要求被告港湾房产服务部加装中央空调系统，并终止合同履行，属于中途变更承揽工作要求的违约行为。对被告港湾房产服务部鉴定损失34,806.50元，应当承担赔偿责任。由于原、被告之间签订的装饰装修合同终止，造成被告港湾房产服务部与顾洗尘签订的定制衣柜协议终止，顾洗尘收取被告港湾房产服务部交付的定金25,000元未退还，亦属于被告港湾房产服务部经济损失，原告李清明也应当赔偿。由于此项损失过高，酌定原告李清明赔偿13,000元为宜。被告港湾房产服务部多收取原告李清明装修款39,270.19元，被告港湾房产服务部应当返还。由于被告港湾房产服务部在施工过程中工艺控制不当，导致装修质量缺陷，所造成鉴定损失8,121.12元，被告港湾房产服务部应当赔偿。原、被告各自支出的鉴定费用，由各自承担。综上所述，原、被告合法有据的诉讼请求，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十二条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）李清明与被告（反诉原告）太康县港湾房产中介服务部于2019年3月18日签订的《太康主题装饰装修施工合同》合法有效；二、被告（反诉原告）太康县港湾房产中介服务部返还原告（反诉被告）李清明多付工程款39,270.19元、赔偿修复费用8,121.12元，两项合计47,391.31元；三、原告李清明（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）太康县港湾房产中介服务部鉴定损失34,806.50元、定金损失13,000元，两项合计47,806.50元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容，原、被告分别于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，反诉费1,259元，由原告李清明负担3,300元、被告太康县港湾房产中介服务部负担1,259元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，案涉《太康主题装饰装修合同》系双方的真是意识表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行自己的义务，一审适用法律及法律关系定性正确。一审依据河南众惠工程鉴定服务有限公司(2019)质鉴字第223号、（2019）建造鉴字第223-1号鉴定意见书确定案涉工程的修复费用，依据周口市华鑫价格评估有限公司周华鑫价评字（2020）第628号损失估损报告书确定太康县港湾房产中介服务装饰材料损失，依据河南众惠工程鉴定服务有限公司(2019)建造鉴字第223-2号建筑工程造价鉴定意见书确定李清明房屋已完成装饰装修工程价款，并无不当。太康县港湾房产中介服务部对李清明主张的河南众惠工程鉴定服务有限公司(2019)建造鉴字第223-2号工程造价鉴定意见书中的异议部分费用不予认可，结合双方签订的合同内容，一审不予采纳李清明的上述主张并无不当。太康县港湾房产中介服务部主张一审遗漏了案涉工程二楼电视背景墙，但其未提供证据证明其在鉴定过程中就上述事项进行了主张，一审不予支持其该项诉讼并无不当。周口市华鑫价格评估有限公司周华鑫价评字(2020)第628号估损价格报告书对太康县港湾房产中介服务部的损失进行了估损，该报告书以估损物的价格作为太康县港湾房产中介服务部的损失，上述估损物应归李清明所有，太康县港湾房产中介服务部应将估损物交付李清明。一审未予处理估损物，认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，太康县港湾房产中介服务部的上诉请求不能成立，李清明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5158号民事判决第一项原告（反诉被告）李清明与被告（反诉原告）太康县港湾房产中介服务部于2019年3月18日签订的《太康主题装饰装修施工合同》合法有效；二、维持河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5158号民事判决第二项被告（反诉原告）太康县港湾房产中介服务部返还原告（反诉被告）李清明多付工程款39,270.19元、赔偿修复费用8,121.12元，两项合计47,391.31元；三、维持河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5158号民事判决第三项原告李清明（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）太康县港湾房产中介服务部鉴定损失34,806.50元、定金损失13,000元，两项合计47,806.50元；四、撤销河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5158号民事判决第四项；五、太康县港湾房产中介服务部将周口市华鑫价格评估有限公司周华鑫价评字（2020）第628号太康县港湾房产中介服务装饰材料损失估损报告书中列明的电视墙（佛山）、庭院大门（山川牌）、步阳防盗门、步阳指纹锁、窗台石英石、（广州）、瓷砖美缝剂（广州东莞）返还李清明；六、驳回原、被告其他诉讼请求。上述判项应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,300元，反诉费1,259元，由原告李清明负担3,300元、被告太康县港湾房产中介服务部负担1,259元；鉴定费38,000元，李清明负担35,000元，太康县港湾房产中介服务部负担3,000元。二审案件受理费3,851元，李清明负担2,592元，太康县港湾房产中介服务部负担1,259元。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年十二月二十一日法官助理魏婷书记员李琮