内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书（2020）内06民终1969号上诉人（原审原告）：孙某，现住陕西省定边县。委托诉讼代理人：郑某，陕西其源律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿某，陕西其源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：石某。上诉人孙某因与被上诉人张某侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2020）内0623民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1、撤销内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2020）内0623民初57号民事判决；2、发回重审或查清事实予以改判；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中孙某将其上诉请求进一步明确为：1、孙某在本案中不应当承担责任；2、孙娅楠被扶养人生活费计算标准错误，应当依据2019年内蒙古城镇居民人均消费计算，25383元每年*12年*15%/2=22844.7元；3、伤残赔偿金应当依据2019年内蒙古城镇居民人均收入计算，两处十级，40782元/年*20年*15%=122346元；4、误工费应当依据上诉人固定收入计算，（11000元/月/30天）*178天=65266.67元；5、本案存在程序违法，应当发回重审。事实和理由：1、原审认定事实错误。张某提交的操作流程视频拍摄于2020年5月，是在其受伤以后拍摄的，不应采信。张某从未向其告知过任何操作流程及安全操作规范。2、一审按农村标准计算被扶养人生活费错误，应按内蒙古自治区城市标准计算。3、张某未尽到管理义务以及操作流程、安全规范的告知义务，张某是接受劳务的一方，张某应承担无过错责任。张某辩称，不同意孙某的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回孙某的上诉请求，维持原审判决。关于孙某不承担责任应当属于法律适用认识错误所致，个人雇佣应根据侵权责任法第35条中的后半部分，根据过错比例承担相应责任，而非无过错责任。关于被扶养人生活费属于孙某举证不利所造成，并没有证据证明其应当参照城镇标准计算被扶养人生活费。关于伤残赔偿金根据人身损害司法解释第35条、36条规定，所有涉及的赔偿项目是按照省、自治区的统计数据确定，且是上一年度，鄂尔多斯市并不是计划单列市或经济特区，故鄂尔多斯市的统计数据不能作为孙某主张的赔偿数据依据。关于误工费法律明确规定人身损害司法解释第20条，有固定收入和无固定收入区别对待，分别计算，孙某未提交证据证明其固定收入，故原审法院参照上一年度同行业平均工资计算正确，合乎法律规定。本案不存在程序违法的情形。孙某向一审法院起诉请求：张某赔偿其各项损失共计333104.07元（含张某已垫付50500元，未付282604.07元）。其中，医疗费43746元、误工费65266.67元、护理费9000元、营养费4500元、交通费1715元、住宿费625元、住院伙食补助费4000元、伤残赔偿金149304元、被扶养人生活费27077.4元、鉴定费1870元、精神抚慰金6000元、后续治疗费20000元。一审法院认定事实：2019年6月23日孙某像往常一样，根据张某的指派驾驶半挂罐车前往XX水泥厂灌装水泥。当孙某第一次登上罐车顶灌装水泥时，水泥厂的灌装操作员周XX发现其身着半袖（衣服），便勒令孙某下车更换规范服装。待孙某换好了衣服再次登上罐车顶部后，操作员周XX告知孙某将要下班需要交接班了，让孙某下车等待下一班再灌装。孙某第二次下车后，为了不耽误时间，便拿上一沓手套第三次登上罐车顶（靠工作人员操作台侧）的一边，准备将该沓手套扔给（送给）灌装操作员周XX（周XX摆手示意不要）的瞬间，脚下打滑，摔下车底致伤。随后，孙某被送往宁夏医科大学总医院治疗，住院2天后，转至内蒙古五原县残联李氏医院住院37天，共支出医疗费43746元。经诊断，因此次事故造成孙某胸十二椎体压缩性骨折、右足跟骨骨折，2019年12月19日鄂尔多斯安通司法鉴定中心出具了[2019]临鉴字第594号司法鉴定意见书，评定孙某构成十级伤残（2处）；“三期”评定为，误工期至评残前一日；护理期、营养期均为60-90日。另查明，2019年4月13日始，孙某、张某达成了雇佣合同，张某雇佣孙某为其半挂水泥罐车驾驶员兼协助装卸水泥罐车的相关事宜。孙某首次出车即派遣熟练（装水泥）司机陪孙某前往厂家装载水泥罐车，使得孙某告熟悉和学会了相关水泥罐车装载水泥的安全程序、操作规程和注意事项。之后孙某便经常单独驾驶罐车装载水泥。庭审中，孙某亦认可张某对其进行过安全告知并派熟练人员以“传帮带”的形式帮其熟悉相关知识和操作规范，到事发时其本人已熟知相关安全操作规范。另外，相关的水泥厂家也有严格的罐车装载规范和程序，装载现场亦有警示标志、流程图等。比如，驾驶员登上罐车打开罐口阀门前，车辆熄火、不得穿拖鞋、身着长袖衣服、戴安全帽、系上安全带并挂在生命绳上等；要求相关人员严格按照操作规范操作，以保证爬上罐车顶部操作罐口人员的人身安全。还查明，孙某的三女儿孙娅楠（公民身份号码×××），系农村户籍。再查明，张某为孙某先行垫付赔款50500元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体造成伤害的，应当承担侵权赔偿责任。本案属于提供劳务者受害责任纠纷的法律性质。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款规定：“个人之间形成劳务关系的……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。即提供劳务者受害责任纠纷，适用过错责任。运用该规则时，应考虑双方的过错程度以及原因力等因素，综合确定各方所应承担的责任。本案争议焦点：孙某、张某在本次事故中的责任？孙某、张某对双方存在雇佣关系无异议，孙某、张某间的雇佣合同法律关系系双方自愿合意合法有效。一、张某对孙某是否尽到了安全注意义务？张某作为雇主对作为雇员的孙某上岗前进行了水泥灌装业务的适当培训和安全告知（派熟练工带）义务，孙某经常往返于水泥厂，并进行了散装水泥灌装工作，对该业务比较熟悉和熟练，庭审中其亦认可知晓相关安全操作和规范流程。因此，张某对孙某尽到了安全注意义务。二、事故发生的原因？本案事发时，因孙某违规未着长袖衣服，被厂家的水泥灌装车间工作人员周XX发现而勒令其下罐车。随后，孙某换好长袖衣服准备继续灌装水泥时，又因周XX即将下班而被拒绝，要其等待下一班再灌装。孙某心急想尽快装车，于是再次下罐车找了一沓手套，并重新登上罐车，在未系好生命绳的情况下，欲将该沓手套送给灌装工作人员周XX以求行个方便（继续灌装水泥）。就在孙某扔手套并被周XX拒接（拒绝）的一瞬间，孙某身体失去重心摔下车底。因此，导致事故发生的直接原因是孙某连续违规，严重违反安全操作规程所致。三、责任分析？孙某作为罐车灌装业务的熟练工，熟悉操作流程，知晓并掌握安全规范。在灌装水泥操作过程中，无视安全操作流程，放任自身安全处于风险之中，忽视对自身安全审慎义务，是导致事故发生的主要原因力。对本次事故的发生负有主要过错责任。张某虽然已经履行了注意提醒义务，并落实了对孙某的安全知识、操作流程、警示教育等安全义务。但未能完全对孙某尽到管理义务，应当承担管理瑕疵责任，对事故的发生亦有一定过错。综上，孙某是在从事张某派遣的劳务活动中受到的损害，其后果是由各方的混合过错造成。孙某、张某均应当对自己的过错承担相应的民事责任。根据双方的过错程度以及原因力等因素，综合确定张某承担30%的责任，孙某自负70%的责任。至于孙某请求的交通、住宿费，虽然提供的相关票据未予认可，但其因医疗、处理事故纠纷的客观需要会实际发生，根据公平原则酌情认定800元。孙某因伤构成二处十级伤残等级。根据审判实践和孙某的伤残情况，其伤残赔偿指数应当为10%（十级）+2%（十级）=12%。故孙某请求的赔偿指数19%过高，不予支持。而误工、营养、护理期限，将根据孙某的年龄大小、身体状况、伤情程度、残疾等级、恢复情况等酌情确认。其中，误工期为定残前一日，营养、护理期分别是60天和75天。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中孙某同张某系不定期的雇佣关系，且雇佣时间较短，双方所协商雇佣期间的劳动报酬不具有长期性、固定性，也未达到三年期，不能当然成为孙某享有长期不变固定收入的依据，故孙某请求按照双方协议的劳动报酬为标准确定误工损失于法无据，应当根据孙某的职业即交通运输业计算误工费为宜。孙某主张其赔偿标准按照鄂尔多斯市国民经济统计指数计算无法律依据，根据审判实践应按内蒙古自治区级国民经济统计指数赔偿。故孙某的主张不予支持。另外，营养费标准是100元/天，而孙某主张50元/天，差额部分视为放弃。孙某主张的后续治疗费，待实际发生后可另行主张。综上孙某主张的各项损失核算如下：①医疗费43746元；②住院伙食补助3900元；③营养费3000元（50元/天×60天）；④护理费6873.49元（33451元/年÷365天×75天）；⑤误工费35932.1元（73681元/年÷365天×178天）；⑥交通、住宿费800元；⑦伤残赔偿金91932元（38305元/年×20年×12%）；⑧被扶养人生活费21661.92元（30086元/年×12年×12%÷2人）；⑨精神抚慰金3300元；以上孙某的损失共计211145.51元，由张某赔偿63343.65元（211145.51元×30%），孙某自负147801.86元（211145.51元×70%）。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定判决：一、孙某的各项损失共计211145.41元。由张某于本判决生效之日赔偿63343.65元（含垫付款50500元，在实际履行中应当予以核减），其余损失由孙某自负；二、驳回孙某的其他诉讼请求。案件受理费4957.9元，减半收取2478.95元，鉴定费1870元，合计4348.95元。由张某负担2562元，孙某负担1786.95元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了举证质证。孙某向本院提交：微信截图一张、内蒙古统计局2019年国民经济和社会发展统计公报截图两张，拟证明：1、原审法院未审先判，违反法定程序，剥夺上诉人审判权利；2、上诉人于审判当日2020年6月11日向原审法庭已经提交2019年统计公报，而原审判决中却依然沿用2018年统计公报数据，上诉人有足够理由证明原审法庭偏袒被上诉人，枉法裁判。张某质证认为：对证据的三性及证明目的均不认可，微信聊天的主体不明，不能确认与本案有关联性，也不能证明存在未审先判，枉法裁判。本院认证认为：该证据不能证明其举证目的，不予采信。张某向本院提交：过磅单24张（其中15张有孙某签字），拟证明根据该部分过磅单，孙某在事发前多次完成运输任务。孙某质证认为：对有孙某签字的过磅单真实性认可，其他过磅单真实性不认可。证明问题不认可，与本案无关联性。本院认证认为：对孙某签字的15张过磅单真实性予以确认，对证明其在事发前多次完成运输任务予以采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年内蒙古城镇居民人均可支配收入为40782元，城镇居民人均消费支出为25383元，农村居民人均可支配收入为15283元，农村居民人均消费支出为13816元。本院认为，关于孙某在本案中是否应当承担责任，孙某上诉主张本案系雇佣合同关系，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，适用无过错原则，其作为雇员不承担责任。经审查，孙某与张某之间系个人之间形成的劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条系新法，根据新法优于旧法的原则，该条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，故在雇佣关系中雇员因劳务致使自己受到伤害的应当适用过错原则。本案中，孙某在灌装水泥过程中，第一次登上罐车顶时因未着规范服装，被勒令下车，之后换装后又第二次登上罐车顶又下车，当其第三次登上罐车顶，在还未将安全带挂在生命绳上时即向周某扔手套，因脚下打滑，摔下车底致伤。从其受伤过程可见，孙某作为灌装水泥的熟练工，其在提供劳务过程中存在严重违反操作规程的过错，故一审认定其自身对损害后果的发生存在重大过失并无不当，但张某作为雇主是孙某提供劳务的指示人及受益人，从提供劳务者受害责任适用归责原则法律条文的历史沿革及利益衡平角度考虑，综合本案情况，本院认为张**和孙瑞田在本案中的责任按五五比例划分为妥。关于一审计算孙某伤残赔偿金是否正确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。第三十五条规定：本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审中，孙某提交其在城镇居住的证明，结合其受伤时亦在城镇中工作，一审法庭辩论终结时的上一统计年度为2019年，则其伤残赔偿金应当按照2019年内蒙古城镇居民人均可支配收入标准计算，计算为97876.8元（40782元/年*20年*12%），一审依据2018年标准计算错误，本院予以调整。对于伤残赔偿指数一审酌定为12%，是其自由裁量权范畴，本院不予调整。关于一审计算孙娅楠被扶养人生活费是否正确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案孙娅楠系未成年人，随父母在城镇居住，应当按照2019年内蒙古城镇居民人均消费支出标准计算，为18275.76元（25383元/年*12年*12%/2），但一审计算孙亚楠被扶养人生活费金额为21661.92元，张某未对本案进行上诉，视为认可一审的判决金额，故本院对孙娅楠被扶养人生活费金额不予调整。关于孙某误工费，依据根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙某并未提交近三年的收入情况证据，一审按照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算并无不当，孙某上诉主张按照11000元每月计算本院不予支持。综上，本院计算孙某损失共计217090.31元（43746元+3900元+3000元+6873.49元+35932.1元+800元+3300元+97876.8元+21661.92元），由张某赔偿的金额为108545.16元（217090.31元*50%），核减张某垫付的50500元，张某还应向孙某支付赔偿款58045.16元。此外，经审查，本案一审不存在程序违法情形，对孙某请求本案发回一审法院重新审理不予支持。综上所述，孙某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2020）内0623民初57号民事判决第二项，即：驳回孙某的其他诉讼请求；二、变更内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2020）内0623民初57号民事判决第一项为：孙某的各项损失共计217090.31元。由张某于本判决生效之日赔偿孙某58045.16元（已核减其垫付的50500元），其余损失由孙某自负；一审案件受理费4957.9元，减半收取2478.95元，鉴定费1870元，合计4348.95元，由孙某负担2174.48元，由张某负担2174.47元。二审案件受理费2479.00元，由孙某负担1239.5元，由张某负担1239.5元。本判决为终审判决。审判长 何艳春审判员 王 刚审判员 高宇柔二〇二〇年十二月二十四日法官助理 杨 秀书记员 康 云