广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终22725号上诉人（原审被告）:刘军，男，1983年8月27日出生，汉族，身份证住址北京市海淀区。委托诉讼代理人：李秋云，广东广强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王怡，女，1969年5月28日出生，汉族，身份证住址上海市浦东新区。委托诉讼代理人：肖昌稳，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张必昌，上海市锦天城律师事务所律师。原审被告：广州广运商业保理有限公司，住所地广东省广州市南沙区海滨路**南沙金融大厦**1101之一J21。法定代表人：张学进，总经理。委托诉讼代理人：李秋云，广东广强律师事务所律师。原审被告：珠海海通盛商贸有限公司，住所，住所地广东省珠海市横琴镇红旗村东江花园****div>法定代表人：刘杰，总经理。委托诉讼代理人：李秋云，广东广强律师事务所律师。原审被告：广州汇垠天粤股权投资基金管理有限公司，住所地广，住所地广东省广州市南沙区海滨路**南沙金融大厦**1101之一J18v>法定代表人：张彦，董事长。委托诉讼代理人：李沐千，公司员工。原审被告：广州产融投资基金管理有限公司，住所地广东省广，住所地广东省广州市天河区珠江西路**广州国际金融中心5704div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张学进。委托诉讼代理人：李虹达，公司职员。委托诉讼代理人：武文艳，公司职员。原审被告：咸宁高新产城投资开发有限公司，住所地湖北省咸，住所地湖北省咸宁市高新技术产业园范围内div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴守强，总经理。委托诉讼代理人：邓巍，湖北秋泽律师事务所律师。上诉人刘军因与被上诉人王怡、原审被告广州广运商业保理有限公司（以下简称广运保理公司）、珠海海通盛商贸有限公司（以下简称海通盛公司）、广州汇垠天粤股权投资基金管理有限公司（以下简称汇垠天粤公司）、广州产融投资基金管理有限公司（以下简称产融公司）、咸宁高新产城投资开发有限公司（以下简称高新产城公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2564号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘军上诉请求：1.撤销一审判决第三项“被告刘军对被告广州广运商业保理有限公司对上述债务中的本金部分承担补充清偿责任”，依法改判驳回王怡要求刘军对广运保理公司在上述债务中本金部分承担补充清偿责任的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由王怡承担。事实和理由：一、一审判决认定广运保理公司向王怡作出《广运保理兑付方案》，刘军承诺对投资本金的兑付承担差额补足责任属于事实认定错误。1．一审判决没有审查《广运保理兑付方案》证据是否真实。王怡一审提交的《广运保理兑付方案》证据与其当庭提交的证据原件不一致，也不完整，该证据为变造。王怡当庭出示了《广运保理兑付方案》的全套文件的原件供法庭质证。全套原件由两部分组成：《同意兑付方案确认函》以及左上角标注有“附件1：《广运保理兑付方案》”字样的《广运保理兑付方案》。但是王怡提交给法庭的复印件特意去掉了《同意兑付方案确认函》，且《广运保理兑付方案》左上角的“附件1：”字样也被特意去掉。刘军一审庭审核对原件发表质证意见指出该证据不完整，王怡没有同意该方案，也没有签订确认书，对王怡没有生效，刘军无须承担补充清偿责任。2．《广运保理兑付方案》并没有“刘军承诺对投资本金的兑付承担差额补足责任”的表述，《广运保理兑付方案》也没有体现任何与王怡有关的内容，并非广运保理公司单方面对王怡作出，该方案是否生效取决于特定投资人是否签署确认书。一审判决擅自认定刘军对王怡作出承诺属于事实认定错误。3.即使《广运保理兑付方案》具备合同有效的要件，该方案约定的也是差额补足责任而非补充清偿责任。4.退一步讲，一审判决如果认为该《广运保理兑付方案》在刘军和王怡之间有效，那么，该方案对刘军和王怡就具有约束力，王怡也应当履行《广运保理兑付方案》的义务。而不是根据《广运泰山裕华系列保理资产收益权项目XZA[01]期转让及回购协议》的3个月期限认定广运保理公司逾期没有归还本息构成违约，一审判决只认定王怡享有《广运保理兑付方案》权利而不认定王怡需履行义务是事实认定错误。即使《广运保理兑付方案》发生合同效力，根据该方案，广运公司支付第一笔和第二笔该产品本金5%的前提也是王怡签署对本方案的确认函。在王怡没有履行签订对本方案的确认函的义务的前提下，广运保理公司有权不支付第一笔和第二笔5％本金，而其他本金也尚未到期。王怡没有先履行义务，无权要求后履行义务的九合集团和刘军承担差额补足责任。二、一审判决书认定“刘军对广运公司在上述债务中的本金部分承担补充清偿责任有合同依据”属于事实认定不清。1.双方当事人意思表示一致合同才能成立，《广运保理兑付方案》并没有刘军“承诺对投资本金的兑付承担差额补足责任"的表述，也没有体现任何与王怡有关的内容，且刘军和王怡没有形成履行《广运保理兑付方案》的合意，双方没有建立任何合同关系。《广运保理兑付方案》作为《同意兑付方案确认函》附件，是一个整体，两者是广运保理公司向投资人发出的一份要约，对兑付期限和兑付金额进行了重新约定，作为受要约人的投资人发出承诺并送达要约人合同才成立并生效。除此之外，再根据《广运保理兑付方案》第3段的约定，很显然王怡要签订《同意兑付方案确认函》后该方案才生效，双方才建立合同关系，刘军才承担合同责任。然而王怡直至提起诉讼都未同意该方案，未签订本方案确认函。2.即使《广运保理兑付方案》具备合同生效的要件且刘军需要承担差额补足责任，刘军承担差额补足责任的前提也是在九合集团履行差额补足义务后，仍无法实现本金按期兑付时才承担，一审判决对此事实没有查清。王怡二审辩称：不同意刘军的上诉请求，一审判决认定事实正确，王怡提交的《广运保理兑付方案》系合法有效的证据，该方案是广运保理公司发行产品的承销商广运财富上海区域总经理郑继峰发给王怡的，该方案有广运保理公司的盖章，同时也有刘军及案外人九合产融集团的盖章，从一审刘军的答辩及质证意见来看，其对王怡提交的兑付方案的内容及签章的真实性无异议，仅以王怡提供的方案右上角有无附件一为理由，认为王怡变造该证据，但未提供证据证明，刘军从一审到上诉期间从未认为王怡伪造证据，即该王怡提供的证据内容与其承认的内容一致，因此刘军仅凭是否有附件一字样否认王怡提供的方案的真实性缺乏事实基础，刘军应当承担举证不能的不利后果。第二，刘军在兑付方案中的意思表示构成单方承诺，该承诺对所有投资人均发生法律效力。无论是刘军或其他原审被告提供的方案第二页均载明同样的内容。在王怡的兑付方案中并无设置刘军承担相应差额补足义务的前提条件，刘军自愿作出承担差额补足义务，构成单方承诺。基于诚实信用原则，单方承诺不得随意撤回，刘军在整个兑付危机发生以来以多种方式表示愿意承担责任，但在法院判决后却违背其承诺，违反诚实信用原则，也缺乏相应的担当。第三，王怡通过调取广运保理公司的银行流水得知，刘军在担任广运保理公司的总经理期间，其除领取正常工资外，还以报销费、咨询费名义每月从广运保理公司账户支取12万元，仅仅在2015-2016年，广运保理公司华夏银行一个账户就有200多万被刘军支取。同时一审期间，广运保理公司在发生兑付危机以来从2020年4月-6月，该银行账户显示广运保理公司陆续收到客户还款超3000万元，但却在收到还款当天将所有还款转到昌盛保理公司账户，该公司和九合公司的股东高度关联，产融公司作为最大的股东，在兑付危机发生以来多次重申已经派驻会计人员审计人员进驻，却在诉讼过程中发生了上述转账给案外人公司的情况。刘军作为广运保理公司的董事和高管，对公司负有忠实义务，不得利用职权收受贿赂和侵占资产，显然刘军对于上述广运保理公司转移资产的行为不可能不知情。其在兑付危机出现以后以广运保理公司总经理的身份多次表态会承担责任，对于上述转移金额的行为未告知王怡，由此可见无论是广运保理公司还是刘军，即使面临诉讼，依然在隐瞒事实，根据公司法148条的规定，刘军应当承担侵权责任。王怡在本案中要求刘军承担补充清偿责任的理由不仅仅是兑付方案中其作出的单方承诺还基于在诉讼过程中所发现的其存在执行公司职务违反公司章程，给公司资产造成损失应承担的赔偿责任。广运保理公司述称：同意刘军的上诉请求和事实理由。海通盛公司述称：同意刘军的上诉请求和事实理由。汇垠天粤公司述称：坚持一审答辩意见。产融公司述称：坚持一审答辩意见。高新产城公司：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。王怡向一审法院起诉请求：1.判令广运保理公司向王怡偿还本金人民币600万元及支付利息（利息以600万元为本金，按年利率7.8%的标准，从2019年12月5日计至本金还清之日，暂计至2020年3月13日为128700元）；2.判令海通盛公司对广运保理公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令刘军对广运保理公司在上述债务中的本金部分承担补充清偿责任；4.判令汇垠天粤公司在其未出资本息范围内对广运保理公司所负债务承担补充清偿责任；5.判令产融公司对汇垠天粤公司在第4项诉求中承担连带清偿责任；6.判令高新产城公司在其未出资本息范围内对广运保理公司所负债务承担补充清偿责任；7.本案的全部诉讼费用由广运保理公司、海通盛公司、刘军、汇垠天粤公司、产融公司、高新产城公司共同承担。一审法院认定事实：2019年12月4日王怡与广运保理公司、海通盛公司、广运财富管理（珠海）有限公司签订《广运泰山裕华系列保理资产收益权项目XZA【01】期转让及回购协议》，约定广运保理公司将其持有的“广州广运商业保理有限公司保理资产收益权项目（项目编号【藏产权XZCQ-XMXX-XZAOl】）”转让给王怡，项目期限为3个月，约定预期收益率为7.8%/年，海通盛公司对本项目的到期回购提供“全额无条件不可撤销”的连带责任保证担保。根据《回购协议》的约定，王怡认购收益权的金额为600万元。合同约定的资金用途为：本项目认购资金主要用于补充公司流动资金，公司流动资金用于受让有房地产抵押作为增信措施的小微企业保理资产。签订《回购协议》当天，王怡将600万元转至广运保理公司指定的收款账户。2019年12月5日，广运财富管理（珠海）有限公司向王怡出具《认购确认书》，确认广运泰山裕华系列保理资产收益权项目XZA【01】期已于2019年12月4日成立，并于2019年12月5日开始计算收益，认缴资金为600万元。2019年12月11日，广运保理公司对外发出《声明》，称因“种种外部因素导致信用环境恶化，公司房抵贷业务的逾期率和坏账率明显上升……，我司决定，从即日起：立即自愿终止房抵贷业务，不再新增房抵贷业务，……，正式启动产品退出工作。”其后，王怡获悉广运保理公司可能无法按期兑付投资本金和收益。2020年1月8日，广运保理公司向王怡作出《广运保理兑付方案》，广运保理公司的董事兼总经理刘军承诺对投资本金的兑付承担差额补足责任。2020年3月5日，《回购协议》约定的项目期限届满。2020年3月13日，《回购协议》约定的兑付日期届满，但广运保理公司未能依约向原告退还600万投资本金及支付预期收益。王怡遂向法院起诉，成讼。2020年3月18日，一审法院根据王怡的申请，作出(2020)粤0115民初2564号-1民事裁定书，裁定冻结广州广运商业保理有限公司、珠海海通盛商贸有限公司银行存款共计6128700元或查封、扣押其等值财产，并予以实施。在审理过程中，王怡以股东出资不实为由，追加汇垠天粤公司、产融公司、高新产城公司为被告，要求其在未出资本息范围内对广运保理公司的上述债务承担补充清偿责任。经查，广运保理公司于2014年7月2日成立，注册资本5000万元。公司设立时，初始股东为：1.汇垠天粤公司;2.湖北桂冠投资控股有限公司[其后变更为“咸宁高新产城投资开发有限公司”];3.华联通国际旅行社有限公司。其后，华联通国际旅行社有限公司于2017年12月11日将其股份转让给太平行证券有限公司；汇垠天粤公司将其股份转让给广州产融投资基金管理有限公司。至此，广运保理公司的股东变更为：湖北桂冠投资控股有限公司（现为“咸宁高新产城投资开发有限公司”）、太平行证券有限公司、广州产融投资基金管理有限公司。一审法院认为，王怡与广运保理公司之间虽然签订了《广运泰山裕华系列保理资产收益权项目XZA【01】期转让及回购协议》，但协议对资金用途明确为：“用于补充公司流动资金”，约定利息可预期按年利率7.8%计算。同时，王怡的钱款也是划入广运保理公司账户，由广运保理公司支配。由此可见，合同名为保理资产收益权项目及回购协议，实为民间借贷，故双方构成民间借贷合同关系。由于王怡已向广运保理公司出借6000000元，广运保理公司逾期没有归还本息已构成违约，应承担违约责任。对于本案争议焦点，一审法院作如下分析判断：1.关于借款利率的问题。合同约定预期收益率为7.8%/年，但同时对利率风险作出说明，称受国民经济总体运行等环境影响，本项目可能跨越一个以上的利率波动周期，市场利率的波动可能使本项目受让方的实际投资收益存在一定的不确定性。由此可见，涉案借款的收益率受环境影响，年利率7.8%不是固定收益。鉴于本案实为民间借贷，吸引原告出借款项是7.8%/年收益率，而“预期收益率为7.8%/年”可理解为最高7.8%/年，但可能低于7.8%/年，双方实质上对利率约定并不明确。由王怡获悉广运保理公司无法及时兑现借款本息的情况可知，广运保理公司的经营状况欠佳，现在根本无法向王怡归还借款本金及支付年利率7.8%的收益。为此，结合本案的实际，综合考虑王怡的利息损失及广运保理公司的经营状况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院酌定涉案借款利率按年利率6%计算。2.关于海通盛公司、刘军的担保责任问题。由于海通盛公司在协议中明确对本项目的到期回购提供“全额无条件不可撤销”的连带责任保证担保，刘军承诺自愿对投资本金的兑付承担差额补足责任，故王怡主张海通盛公司对广运保理公司的上述债务承担连带清偿责任及刘军对广运保理公司在上述债务中的本金部分承担补充清偿责任有合同依据，一审法院予以支持。3.关于汇垠天粤公司、产融公司、高新产城公司的责任承担问题。鉴于本案至今未发现该汇垠天粤公司、产融公司、高新产城公司存在出资不实、抽逃资金的行为，故王怡要求其承担补充清偿没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年8月6日判决如下：一、被告广州广运商业保理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告王怡偿还借款本金6000000元及利息（以6000000元为基数，自2019年12月5日起按年利率6%的标准计至清偿之日止）；二、被告珠海海通盛商贸有限公司对被告广州广运商业保理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、被告刘军对被告广州广运商业保理有限公司对上述债务中的本金部分承担补充清偿责任；四、驳回原告王怡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54701元、财产保全费5000元，由被告广州广运商业保理有限公司、珠海海通盛商贸有限公司、刘军共同负担。本院审理查明，广运保理公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，现该案仍在侦查办案中。本院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案二审查明，因广运保理公司涉嫌非法吸收公众存款罪，公安机关已立案侦查。本案所涉民间借贷行为本身涉及购买广运保理公司的相关保理资产收益权项目，资金用途约定“用于补充公司流动资金”，存在涉嫌非法集资的可能，符合上述司法解释规定，本案应当裁定驳回起诉，本案相关材料将依法移送公安机关。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2564号民事判决；二、驳回王怡的起诉。一审案件受理费54701元，退还王怡，财产保全费5000元，由王怡负担；刘军预交的二审案件受理费53800元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  白小云审判员  莫 芳审判员  余 盾二〇二〇年十二月三十日书记员  熊盈颖林臻灏