四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川18刑初19号 公诉机关四川省雅安市人民检察院。 被告人卫霖，曾用名卫林，男，1972年1月16日出生，藏族，初中文化，四川省宝兴县人，捕前住四川省宝兴县。2019年3月29日，因涉嫌犯非法采矿罪，被宝兴县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人邓柳思，四川思朗律师事务所律师。 四川省雅安市人民检察院以雅检一部刑诉[2020]6号起诉书指控被告人卫霖犯非法采矿罪、非法储存爆炸物罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，报经四川省高级人民法院批准延长审限三个月，四川省雅安市人民检察院建议延期审理一次。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑翔文、郑利出庭支持公诉，被告人卫霖及其辩护人邓柳思到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法采矿的事实 2005年至2012年，被告人卫霖在未取得采矿许可证的情况下，擅自在宝兴县两河口“孙家岗”（小地名）河道内非法采挖砂石，并将部分砂石销售给雅安市庆源水能有限公司、雅安市川建城市改造建筑有限公司、简某等单位和个人，获取销售砂石款947788元。 2012年4月，宝兴县水务局责令被告人卫霖停止采砂后，卫霖将采挖的剩余砂石继续堆放于宝兴县两河口砂场内。2016年，因宝兴县修建351国道需占用两河口砂场，经现场测量，以上砂石共56204.304立方米，被告人卫霖以42元/立方米的市场价格获取砂石赔偿款共2360580元。 二、非法储存爆炸物的事实 2019年4月1日，宝兴县公安局在侦办被告人卫霖非法采矿案时，依法对被告人卫霖位于宝兴县×××号房屋进行搜查，在该房屋一鞋柜内查获由银白色塑料袋包装的疑似黑火药3袋，依法称量净重3178.5克。经四川省公安厅物证鉴定中心鉴定，以上3袋疑似黑火药均检出硝化棉，并经北京市公安司法鉴定中心鉴定，3袋疑似黑火药均为无烟火药。 公诉机关当庭出示的证据有：物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、证人证言、被告人的供述与辩解。 公诉机关认为，被告人卫霖违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采挖砂石，情节特别严重，应以非法采矿罪追究其刑事责任；卫霖未经国家有关部门批准，非法储存爆炸物无烟火药3178.5克，应以非法储存爆炸物罪追究其刑事责任。卫霖归案后如实供述其非法储存爆炸物罪的事实，系坦白；卫霖一人犯数罪，应依法数罪并罚。 被告人卫霖对公诉机关指控其犯非法储存爆炸物罪的事实和罪名无异议，但认为公诉机关指控其犯非法采矿罪不成立。主要理由：1.自己向监管部门缴纳了监管费用，监管部门知晓自己开采砂石的情况；2.2005年华能公司取得两河口砂场开采许可证后，自己是受华能公司的委托,帮助华能公司加工生产砂石，且开采的是自己此前具有合法手续时储存的砂石料；3.“5.12”地震后，自己系经政府同意为灾后重建项目所需的应急采砂；4.获得的230余万元赔偿款系自己在2003年具有合法手续时修建的砂石平台，并非无证开采、堆积的砂石。 辩护人邓柳思提出卫霖不构成非法采矿罪。理由如下：1.卫霖的行为未侵害国家对矿产资源及矿业生产的管理制度，主管部门一直知晓卫霖的采砂行为，卫霖是在主管部门的正常管理下开采砂石；2.卫霖与华能公司达成代生产砂石的口头协议，不属于无证采砂；3.公诉机关指控卫霖无证采砂的行为时段多在2011年之前，不应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》进行法律评价。另外，辩护人对指控卫霖犯非法储存爆炸物罪的事实和罪名无异议，但提出卫霖储存的爆炸物数量不大，且该罪中卫霖具有坦白、认罪认罚情节，请求对卫霖适用缓刑。 经审理查明：一、非法采矿的事实 被告人卫霖于2003年8月22日取得宝兴县两河口建兴砂石场（简称：建兴砂场）个体工商户营业执照，执照有效期为2003年8月22日至2007年8月22日；于2003年3月18日取得采砂许可证，期限为2003年3月18日至2004年4月30日；于2003年9月20日取得采矿许可证，期限至2004年4月30日。2005年5月，雅安市开展规范和整顿矿业秩序工作，建兴砂场被纳入整顿范围。2005年11月16日，四川华能宝兴河电站股份有限公司（简称：华能公司）通过竞拍取得建兴砂场的开采权，有效期为三年。 自华能公司取得建兴砂场开采权后，卫霖在未取得华能公司同意的情况下，继续在原砂场采挖砂石并加工、销售，期间卫霖向四川省雅安市庆源水能公司销售共计319633.5元的砂石。 2008年“5.12”地震后，因灾后重建工作需要，相关部门同意卫霖在两河口建兴砂场继续加工砂石至2010年9月底，砂石供应灾后重建工程建设。期间，建兴砂场采砂造成宝兴县穆坪镇雪山村新江组部分农户土地被水冲毁，经相关部门协调，卫霖与受损农户签订土地租赁协议，租用受损村民土地用于开采砂石。2010年10月9日，因“5.12”地震灾后重建已近尾声，宝兴县相关部门在对该砂场进行实地查看后召开座谈会并形成会议纪要，建议由宝兴县穆坪镇人民政府与卫霖协调，由卫霖向镇政府作出书面承诺，在原政府协调处理的5.5亩土地范围内，限时3-4个月，采完砂石后自行清场。2012年4月，宝兴县人民政府征用建兴砂场周边土地，建兴砂场至此停业。 2016年1月25日，因修建国道351线需要占用两河口砂石堆料场及部分土地，宝兴县交通运输局与卫霖达成赔付协议，赔付2972278.74元，其中赔付连砂石的赔偿款共计2360580.768元。 二、非法储存爆炸物罪的事实 2017年或2018年，卫霖在网上购买了三袋能制作猎枪子弹的“铅笔芯火药”，每袋约一公斤，后卫霖搬家的时候就将该火药放到自家房子鞋柜里面。2019年4月1日，公安民警在卫霖位于宝兴县×××号的家中查获疑似黑火药3袋，经称量重3178.5克，经鉴定以上三袋疑似黑火药中均检出硝化棉，均为无烟火药。 认定上述事实的主要证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、抓捕经过、归案情况说明，证实案发及被告人卫霖到案的情况。 2.户籍证明，证实被告人卫霖的身份信息。 3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、随案移送清单、随案移交物品清单、机动车信息查询结果单，证实公安机关从卫霖处扣押了川T9×××3牌越野车一辆、春风牌摩托车一辆、三星牌手机一部以及相关文件资料的情况。 4.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安民警在卫霖家中查获疑似爆炸物三包、疑似枪支零散配件一包、铅弹模具等物品，并将以上物品予以扣押的情况；在梁某处查获砂场电卡一张、砂场电费发票两张、砂场砂石起运交接单及中国农业银行进账单一张等物品，并将以上物品予以扣押的情况。 5.采矿权转让申请书、采矿权变更申请登记书、个体工商户登记基本信息、内资企业登记基本情况表、个体工商户营业执照、采砂许可证、采矿许可证、关于调取刑事案件证据的复函，证实宝兴县两河口建兴砂石场登记注册及取得采砂许可证、采矿许可证的相关情况。 6.关于卫霖无照经营行为的调查报告、调查笔录等证据，证实在雅安市开展整顿矿业秩序工作中，对两河口建兴砂场的调查、整顿情况。 7.承诺书，证实卫霖向宝兴县人民政府承诺砂石场内所有库存砂石在2005年8月25日前处理完毕。逾期未处理的财物，无偿由县政府没收。不向市、县矿业秩序整顿领导小组、县政府、县水利局提出一切任何要求。 8.关于限期缴纳砂石管理费的通知，证实2005年8月13日，宝兴县水利局通知宝兴县两河口建兴砂石场缴纳砂石管理费31677.11元。 9.关于砂石场限期清场的通知，证实2005年11月25日，宝兴县水利局通知宝兴县两河口建兴砂石场于2005年11月28日前清场。 10.协议书、边界图、收条，证实2010年3月19日，卫霖与宝兴县穆坪镇雪山村村民委员会、田某1、卫某1、彭某等11户农户签订土地租赁协议，租用土地的情况。 11.案件线索交办函及复函、回复等证据，证实2009年3月17日，宝兴县水利局向宝兴县人民政府回复的《关于穆坪镇新江组部分农户反映冲毁土地等问题的回复》，其主要内容有:在2005年矿整过程中，华能公司于2005年12月取得了两河口砂石场的开采权，两河口砂石场由卫霖给华能公司加工砂石料，由于卫霖与华能公司有经济纠纷，卫霖一直在华能公司取得砂石场开采权的范围内进行开采。2010年10月9日，按照宝兴县政府安排，县水务局会同县国土资源局、林业局、穆坪镇政府对两河口砂石场进行了实地查看，并在穆坪镇政府会议室就两河口砂场租用穆坪镇雪山村新江组农户土地挖砂石一事进行了座谈，并形成了《关于两河口砂场协调座谈纪要》，该内容有两河口砂场原是矿业整顿期间华能公司有偿取得开采权的砂场，由卫霖加工生产砂石。因灾后重建工作需要，卫霖仍在两河口砂场加工砂石，砂场开采的砂石供应灾后重建工程建设，故继续顺延至2010年9月底重建任务完成。经各部门讨论，形成初步建议：由镇政府与卫霖协调，让卫霖对镇政府做出书面承诺，在原政府协调处理的5.5亩土地范围内，限时3-4个月，采完后自行无条件清场。 2018年3月26日，宝兴县扫黑办向雅安市扫黑办回复《关于群众举报卫利（音）违规采砂线索的核查报告》的主要内容有：2005年华能公司通过竞拍取得了两河口砂石开采权，开采期间为2005年12月至2008年12月，期间华能公司委托卫霖负责砂石加工生产经营。2008年“5.12”地震发生后，因灾后重建需要修建两河口大桥，经县政府同意继续顺延建兴砂石场采砂权至2010年9月，采砂全部用于两河口大桥建设，期间继续由卫霖负责建兴砂石厂加工生产经营。 2018年10月29日，中共宝兴县纪委将卫霖私自在穆坪镇雪山村新江组村民退耕还林地和其他土地盗采砂石的线索移交宝兴县国土资源局，2018年11月14日，宝兴县国土资源局向中共宝兴县纪委做出《关于（宝纪函[2018]125号）有关问题的复函》，其主要内容有：2005年12月，两河口建兴砂场因矿业整顿，其采砂权被华能公司取得，采砂权时间为2005年12月至2008年12月，华能公司取得该采砂权后委托卫霖代为生产加工。因“5.12”地震灾后重建工作，宝兴县交通局修建两河口大桥需要砂石料，县交通局向县上汇报后经县政府相关领导同意，由两河口建兴砂石场供应两河口大桥修建所需砂石料，宝兴县两河口砂石场继续采砂至2010年9月底重建任务完成。2010年10月9日，按县政府安排，县水务局会同县国土资源局、林业局、穆坪镇政府召开座谈会，后经穆坪镇政府与卫霖协调，让卫霖做出书面承诺，在原政府协调处理的土地内限时3-4个月，采完后自行无条件离场。 12.国道351建设工程用地调查、会议纪要、赔付协议、支付表、记账凭证、结算业务申请书、结算票据、请示、工程用地调查表、现场调查图，证实2016年1月25日，因修建国道351线需要占用两河口砂石堆料场及部分土地，宝兴县交通运输局与卫霖达成赔付协议，赔付2972278.74元，其中连砂石共43508.088立方米，赔付连砂石费为1827339.696元，赔付路边连砂石费为533241.1元，合计2360580.768元。 13.宝府发[2012]19号文件、宝整砂办[2012]1号文件、企业自查表、通告、缴纳砂石资源费通知书，证实2012年5月28日至8月30日，宝兴县开展清理整顿规范砂石开采专项整治工作，卫霖的两河口砂石场被纳入整治范围；2012年8月10日，宝兴县清理整顿规范砂石开采专项整治领导小组办公室通知两河口砂石场（卫霖）缴纳砂石资源费5000元。 14.砂石骨料加工协议、补充协议、运输单价组成表、缴费通知书、付款审批单、一般缴款书、记账凭证、发票开具明细、税收通用缴款书，证实华能公司分别于五龙大河坝砂石场、蜂桶寨砂石场、锅巴岩砂石场、明鑫砂石场签订砂石骨料加工协议的情况以及华能公司缴纳河道砂石资源的情况及卫霖开具发票、交税的情况。 15.关于办理两河口砂石厂《河道采砂许可证》的申请、砂石开采权出让合同、关于对原两河口砂石料场清障的回函，证实华能公司通过竞拍取得了两河口砂石场的开采权，但因原占有该料场私营企业阻扰，华能公司无法进场作业，并于2005年向宝兴县水务局汇报放弃该料场。 16.宝府发[2010]14号文件，证实2010年9月20日至10月底，宝兴县开展河道采砂专项整治工作，两河口砂场也在整治范围内。 17.关于注销四川华能宝兴河电力股份有限公司采砂许可证的通知、关于责令四川华能宝兴河电力股份有限责任公司对原两河口砂场清障的通知及回函，证实2009年3月6日，宝兴县水利局通知华能公司其取得的蜂桶寨砂石场、两河口砂石场等砂石场的采砂许可证于2008年11月至12到期，华能公司必须在2009年3月31日前全面完成退场工作。2014年7月4日宝兴县水务局通知华能公司在2014年7月11日前对两河口砂石场进行清场并疏通河道。2014年7月17日华能公司回复宝兴县水务局，其并未在两河口砂石场进场作业，也未与原业主达成任何的经济合同或开采加工委托协议。 18.关于租用新江村、李家河坝农户土地协议书、收条，证实卫霖租用新江村李家河坝农户土地用于砂石开采的情况。 19.关于责令两河口砂石场立即停止采砂行为的通知、一般缴款书，证实2012年4月9日，宝兴县水务局通知宝兴县两河口砂石场于2012年4月15日前停止一切采砂行为以及清场、缴纳砂石资源费，2012年8月12日，宝兴县两河口砂石场缴纳了5000元河道砂石资源费。 20.华能公司出具的情况说明，证实经华能公司查阅相关会计档案，2005年至2020年7月28日期间，华能公司与卫霖、建兴砂场、两河口砂场有业务往来。 21.宝兴县自然资源和规划局出具的情况说明，证实宝兴县自然资源和规划局认定“2005年至2008年，华能公司取得两河口砂石场的开采权以来，委托卫霖代为加工生产经营；2008年地震后，宝兴县人民政府同意卫霖在建兴砂石厂继续采挖砂石”的认定依据为宝兴县水务局回复中共宝兴县纪委《宝兴县水务局关于两河口间隙砂石场的情况说明复函》（宝水函[2018]79号）。 22.宝兴县水利局《关于第三次调取刑事案件证据的复函》，证实2005年12月，华能公司通过公开拍卖取得两河口砂石场2005年至2008年开采权；水利局未收到过华能公司、卫霖提供的委托生产经营砂石的相关材料；卫霖自诉其从原气象局转运10余万方砂石的情况并未向税务局报备，县水务局并不清楚卫霖是否进行转运；2010年10月11日形成的《关于对两河口砂场调查情况的汇报》上报宝兴县政府后，宝兴县政府未对该报告作出回复。 23.宝兴县公安局出具的情况说明，证实因原始现场破坏程度大，不具备测量条件，2016年宝兴县交通局赔付卫霖的两河口砂石场内的实际存放砂石量已经不能准确认定。 24.报告，证实该报告为公安机关在卫霖住处查获，内容为2006年6月27日，卫霖以华能公司倒渣将卫霖18000方砂石覆盖为由，申请华能公司电站项目部、华能公司宝兴电站穆坪协调组出面协调。 25.情况报告，证实认定“2008年‘5.12’地震后至2010年9月底期间卫霖采砂经县政府同意”的依据为：1.宝兴县水务局《关于两河口砂场协调座谈纪要》（2010年10月9日），2.宝兴县水务局、宝兴县国土资源局、宝兴县林业局、穆坪人民政府《关于对两河口砂场调查的情况汇报》（2010年10月11日）。 （二）证人证言 1.林某的证言，证实2005年华能公司通过竞拍取得了两河口砂场。 2.刘某1的证言，证实刘某1在宝兴县工作期间为华能公司基建部专责，负责砂场管理及火工材料购买。2005年因矿业秩序整顿，华能公司通过招拍取得了两河口等五个砂场，原两河口砂场的业主是卫霖。虽然华能公司竞拍取得了两河口砂场的开采权，但进场需要赔付原业主的基建、砂场土地及农户、植被等一系列赔付款。卫霖曾因砂场的事情打电话骂过刘某1。后华能公司认为在赔付相关费用后两河口砂场的利用率很少，便放弃了两河口砂场。 3.胡某的证言，证实胡某系宝兴华能公司员工；2006年修建华能宝兴电站期间，卫霖因洞渣堆放问题找到协调办工作人员要求宝兴华能公司赔偿，卫霖当时提供了一些照片。胡某判断现场还剩几百方鹅卵石。后华能公司与卫霖签署了砂石赔付协议，胡某作为现场负责人在该协议上签字，当时共赔偿了卫霖39万元。 4.杨某的证言，证实杨某系宝兴县民政局退休干部，2004年至2005年1月杨某在华能硗碛电站协调组工作；2005年1月至2010年在华能电站穆坪协调办工作，主要负责移民协调工作。两河口砂石场是卫霖的，杨某从硗碛调到穆坪协调办的时候，听两河口的老百姓说卫霖的两河口砂石场是与华能公司签过协议，专供华能宝兴电站修建。2007年左右，华能宝兴电站因洞渣没有地方堆放，后面选择堆放洞渣的位置就在卫霖父亲卫某2的房子的位置，卫霖当时在那里说堆放有一部分砂石，洞渣将卫霖堆放的砂石覆盖了，卫霖找华能公司赔偿，双方自己协商好了赔偿事宜。当时倒渣覆盖的砂石是根据卫霖提供的照片看的，照片上看到有点多。 5.高某1的证言，证实高某1系宝兴县水务局工作人员；2003年卫霖办理了两河口砂场采砂证，当时砂场的位置在宝兴县老气象局后面，开采的范围是老气象局后面的河滩上。2005年因矿业秩序整顿，宝兴县所有砂场统一由雅安市国土局下面的矿产资源交易中心进行公开拍挂，宝兴华能公司通过竞拍取得了两河口砂场的采砂证，但并未实际进入两河口采砂场，该砂场的实际经营者还是卫霖。2009年华能公司采砂证到期，卫霖租用老百姓耕地采砂，水务局也没有发现卫霖在河道内采砂。2012年开展砂石秩序整顿的时候，卫霖承认在2010年至2011年期间无证开采了五千方砂石。因修建351国道要占用卫霖两河口砂场，2015年初的时候工作人员到现场进行测量、登记，对堆放的砂石只测量了长和宽，但卫霖对高度有异议，卫霖认为水平面以下5米都要计入测量高度，但按照水务局的规定，河床采砂，采砂深度最多只能在2.5米至3米，所以就没有高度。因为砂石堆放有一个压实比，卫霖提出堆放的砂石是压实了的，但压实比如何计算高某1并不清楚。 6.陈某的证言，证实陈某原系宝兴县水务局职工；2003年左右，卫霖在老气象局背后的河边上零星开采砂石。2005年雅安市开展矿业秩序整顿，华能公司通过竞拍获得了两河口砂石场等四个砂石场。华能公司竞拍成功后，两河口砂场的实际经营者是卫霖。2007年至2008年期间，卫霖因向华能公司供应过一万方砂石向宝兴县水务局缴纳了一万元的砂石资源费。2008年华能公司的采砂期限到期后，卫霖依然陆续开采砂石五千方。2008年左右,宝兴县穆坪镇雪山村新江组村民到穆坪镇政府和水务局反应卫霖在两河口整砂场，由于采砂改变了河道，导致洪水冲毁了土地，要求赔偿。 7.宋某的证言，证实宋某系雅安市自然资源规划局副局长，2007年宋某担任宝兴县国土局局长。华能公司在宝兴县修电站时需要修建很多隧道，会产生大量洞渣，刚好气象站附近有上百亩的河滩需要回填，因此宋某在《关于使用宝兴县气象站附近河滩约七亩地进行施工弃渣的协议书》上签字，同意华能公司倾倒洞渣。虽然协议书上记录现场储存的砂石总量约为3万立方需要转移，但当时国土局没有参与实际测量。 8.岳某1的证言，证实2008年至2010年岳某1任宝兴县交通局副局长兼养路段段长。两河口大桥是2009年修建的，工期为一年。两河口大桥的附属工程用砂是两河口砂场配送的。当时卫霖曾写过一个证明找岳某1签字，证明的大概内容为两河口大桥的修建在使用两河口砂场的砂石，岳某1在该证明上签字后并加盖了交通局的公章。新中学大桥附属工程的砂石也是两河口砂场配置的。 9.李某1的证言，证实李某1系宝兴县雪山村会计。2010年因卫霖在孙家岗采砂，导致河床发生改变，发洪水的时候就把村民的土地冲毁了，被毁土地的农户大概有十二、三户。后面通过水务局、镇政府、村委会的协调，卫霖按12000/亩的价格租用被洪水损毁的土地。 10.裴某的证言、会议记录，证实裴某原系宝兴县穆坪镇政府工作人员。2008年因卫霖在两河口岗采砂，导致河床降低，涨水时候就把村民的土地冲毁了。后面通过水务局、镇政府、村委会的协调，由卫霖负责赔偿。 11.周某1的证言，证实周某1系宝兴县水务局工作人员；2010年下半年周某1参加了两河口砂场与雪山村新江队村民土地协调会，水务局、林业局、国土局、镇政府等几家单位都参加了，帮草拟了一个会议纪要，会议主要内容为经营两河口砂场的卫霖挖了村民的土地，但水务局只能监管河道采砂，所以才把几家单位喊到一起协调，形成会议纪要，上报宝兴县人民政府。 12.黄某的证言，证实2009年大接访时候，雪山村村民反映卫霖在两河口河道内挖沙把耕地冲毁了，当时信访局、水务局、国土局、穆坪镇政府、林业局到现场查看卫霖采砂的位置。2010年水务局组织了一个会，主要内容是卫霖在河道采砂、在雪山村村民的耕地、林地内采砂的问题。后来卫霖向穆坪镇政府承诺再开采3-4个月就不开采。 13.岳某2的证言，证实2009年9月至2011年5月，岳某2在穆坪镇任副镇长。岳某2曾参加过一次协调两河口砂石场在雪山村新江队的土地上采砂的事情。会议纪要的内容和当时各单位发表的意见是相符的。 14.张某1的证言，证实张某1系宝兴县水务局工作人员；2005年矿业秩序整顿后，两河口砂场配置给了华能公司三年。2009年华能公司采砂许可证到期后，张某1和陈某、高某1一起到华能公司送过文件，文件内容为华能公司的采砂许可证到期了，应停止河道采砂。华能公司的刘某1告诉张某1两河口砂场的实际经营者是卫霖，华能公司的采砂许可证到期了，华能公司管不住他，只有行政许可部门才能管住他，因此张某1等人又将该文件送给了卫霖。2010年宝兴县开展过一次砂石专项整顿，当时因为灾后重建工作，县政府允许乡上、村上修路、安置点的一些公益性设施建设用砂在河道内采砂。灾后重建完后这些砂场就要纳入整顿拆除。针对两河口砂场，水务局会同林业局、国土局、穆坪镇政府一起开了一次会，会议内容为卫霖在新江队的土地里面采砂，将土地破坏了，后期还拟定了一个汇报上交县政府。 15.梁某的证言、收条、收据，证实梁某系卫霖前妻。2003年卫霖与梁某在宝兴县两河口创建了“建兴砂石场”，2005年矿业整顿时建兴砂石场被喊停，喊停的时候还有200立方左右的毛料。矿业整顿过后卫霖又继续经营建兴砂石场至2012年。2013年因修建351国道需要占用砂石场，经政府协调获得了200多万元的赔偿。卫霖砂石场是2003年办厂的，当时的地址是在宝兴县两河口老气象局背后的河边上，名字叫建兴砂石场，总面积约两三亩左右，后来老气象局背后的洗砂点搬到了两河口洗砂点，老气象局背后的洗砂点还堆放有连砂石、细砂、挂米石、二子石，一起约有四五百方左右。 16.刘某2的证言，证实2008年至2012年，刘某2在建兴砂场上班，主要负责洗砂石。2008年至2012年宝兴砂场没有停止经营过，基本上都在经营。 17.张某2的证言，证实2008年至2012年前半年，张某2一直在建兴砂场工作，主要负责驾驶货车，后面帮开过装载机，有时也帮管理砂场。砂场采的砂石主要供应裕华房产；卫霖在五龙乡齐明棣的砂场购买过砂石，有细砂和连砂石，买来就卖到裕华公司，有时候买来的砂石堆不下了会存在两河口砂场内。2012年停工的时候砂场里面堆的连砂石还有点多。 18.朱某的证言，证实2003年至2012年，朱某一直在建兴砂场上班，朱某开始是小工，后面负责开装载机。 19.祝某的证言，证实2007年年底至2012年，祝某在两河口砂场上班，主要负责捡水柴，砂场老板是卫霖。 20.顾某的证言，证实2003年夏天至2012年左右，顾某一直在两河口砂场上班，主要负责开挖掘机，砂场老板是卫霖。 21.刘某3的证言，证实2007年左右，刘某3在修建东风电站时从两河口砂场购买过砂石，砂石都是以四川省雅安市庆源水能有限公司名义支付的。 22.李某2的证言，证实李某2系穆坪镇人民政府职工，参与了351国道线占用两河口砂场的赔偿登记、测量；在开始测量两河口砂石场砂石时，是由国道351施工方的一个施工员使用仪器测量的，但是测量出来的面积卫霖不认可，多次测量后卫霖都不认可，最后是由现场几个人用皮尺测量的，工作人员测量的地平面以上的砂石堆放高度只有3米多，当时水务局高某1说地面压实层以下还要再算三米，赔偿砂石的高度是周某2镇长他们开协调会的时候定的。现场只测量了表面长宽。 23.周某2的证言，证实2014年10月份周某2任宝兴县穆坪镇镇长，并参与了国道351占用两河口砂场的征地工作。现场测量一共测量过两三次，开始是由国道351施工队的一个施工员使用全站仪测量的，但卫霖不认可测量结果，后使用皮尺测量长宽、使用全站仪测量高度，但卫霖对全站仪测量的高度不予认可，卫霖提出水平面以下都要给他计算在砂石测算高度内。后水务局说水平面以下3米可以计算入内，最终确定的高度是12米。 24.张某3的证言，证实2014年下半年至2015年5月张某3任宝兴县穆坪镇人民政府武装部长，2015年5月以后张某3任穆坪镇人民政府副镇长，张某3参与了国道351占用两河口砂场的征地工作。在现场对堆放的砂石进行测量时是使用的皮尺测量的长度、宽度，用仪器测量的高度为9米，但后面赔付时计算的高度为12米。当时现场没有堆放有成堆的砂石，就一个平坝。 25.高某2的证言，证实2014年10月至2016年6月高某2在宝兴县交通局上班，高某2参与了国道351修建征用两河口砂场的征地协调。2015年2月份对两河口砂场内堆放的砂石进行测量时，卫霖不认可测量出来的高度，提出水平面以下5米都应计算在高度内，但实际测量的高度为8米左右，后面与卫霖协商的高度为12米。 26.谢某的证言，证实谢某系宝兴县国土局职工；2014年底的时候，谢某参加了两河口砂场征地工作。工作人员一共去了两河口砂场两次，第一次是去现场查看砂石场范围，第二次是2015年初的时候去的，当场对两河口砂场进行了面积测量。现场测量时是用的皮尺测量的长宽，国道351作业人员也在使用仪器打点测量。现场已经推平了，没有堆放有砂石，推平的区域上面有土、砂石。 （三）被告人的供述与辩解 被告人卫霖的供述与辩解，证实2003年卫霖开办了宝兴县建兴砂石场，营业执照有效期为2003年至2008年。2006年因宝兴华能公司堆洞渣占用卫霖的洗砂点，通过穆坪镇政府协调，宝兴华能公司向卫霖作了赔偿，卫霖便将洗砂器具和堆料迁移至两河口孙家岗，大概迁移了半年时间，在迁移期间卫霖没有进行砂石开采和生产。2007年卫霖才开始加工库存砂石料，至2008年因矿业秩序整顿，水务局通知卫霖停工。2008年上半年卫霖的采砂许可证拍卖给了宝兴华能公司，但建兴砂场储存的砂石料、场地、设备、营业执照都是卫霖所有。因华能公司进场采砂要使用卫霖的场地，华能公司与卫霖协商后，华能公司将其拍卖所得的砂石开采许可权无偿给卫霖使用，如齐明砂场不能供应华能公司需求，卫霖只能将砂石供应给华能公司，价格为30元/方，若华能公司电站修好了，卫霖便不能再开采砂石。卫霖经营建兴砂石场期间卖过砂石给宝兴县东风电站、裕华房地产公司、宝兴县水务局、宝兴县交通局、宝兴县建设局。华能公司电站修好以后，卫霖便未开采、生产砂石，但因地震过后，政府要修建351国道，国道的一个出口就在卫霖洗砂场的位置，政府便赔偿了卫霖200万左右。2016年政府赔偿卫霖的砂石款属于卫霖合法开采期间采挖修建的，当时修建351国道时对卫霖砂石场是进行了实地测量的。 2017年或2018年，卫霖在和几个朋友一起打弹弓耍的时候提到买火药制作猎枪子弹，卫霖回家后就在网上购买了三袋能制作猎枪子弹的“铅笔芯火药”，每袋约一公斤，后卫霖搬家的时候就将该火药搬到现在住的房子的鞋柜里面。 （四）其他证据 1.称重笔录及照片、检定证书、提取笔录及照片、检定聘请书、鉴定委托书、检验报告、送检说明、情况说明，证实经称量在卫霖家中查获的三袋疑似爆炸物分别重1027g、1057.5g、1094.5g；经鉴定以上三袋疑似爆炸物均为无烟火药。 2.现场勘验笔录、现场方位图、现场图、现场照片、辨认笔录及照片，证实两河口砂场的具体位置，卫霖进行了辨认。 以上证据经庭审举证、质证，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 关于本案争议焦点，本院归纳、评析如下： （一）关于华能公司是否委托卫霖加工生产经营砂石的问题。经查，在案情况说明、证人刘某1、田某2的证言等证据证实华能公司与卫霖之间不存在实际委托加工生产经营的事实；在案砂石骨料加工协议、补充协议、运输单价组成表等证据，证实华能公司分别与宝兴县五龙大河坝砂石场等四家砂石场签订砂石骨料加工协议，但未与卫霖签署加工协议。此外，本案有大量证据证实卫霖与华能公司存在纠纷。综上，本案不能认定华能公司与卫霖之间存在委托加工生产经营协议。在此期间，卫霖非法采挖并销售砂石319633.5元，依法应认定非法采矿。因此，卫霖及其辩护人所提“受华能公司的委托帮助华能公司加工生产砂石，不构成非法采矿罪”等辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 （二）关于卫霖经相关部门同意后无证采砂的行为的定性问题。经查，在案《关于两河口砂场协调座谈纪要》、《关于群众举报卫利（音）违规采砂线索的核查报告》等书证、被告人卫霖的供述、供砂情况等证据相互印证，证实2008年“5.12”地震后至2010年9月底期间，因“5.12”地震灾后重建工作需要，卫霖的两河口建兴砂场成为应急砂场。2010年10月至2011年2月，宝兴县相关部门经现场查看、召开协调会后同意卫霖在先前协调的5.5亩土地内继续采砂3-4个月。宝兴县相关部门在明知卫霖不具有采矿手续的情况下，仍然同意卫霖继续开采砂石，让卫霖对相关部门的行为产生了合理信赖，卫霖在该阶段无证采砂的行为不宜作为犯罪评价。 （三）关于赔偿款是否应计入犯罪金额的问题。首先，公诉机关指控赔偿给卫霖的2360580.768元所对应的砂石平台系卫霖在非法采砂期间所修建，但未提供确实、充分的证据；其次，卫霖辩称该平台系其有合法采砂采矿手续期间所修建，其辩解有一定的合理性；再次，在确定该砂石赔偿款时，相关部门系经协调后认定的方量，非两河口砂场内的真实砂石方量，且现因客观原因已无法重新计算真实的砂石方量。综上，公诉机关指控该砂石平台系卫霖无证采砂期间形成的事实不能排除合理怀疑，指控该2360580.768元为卫霖犯罪金额或违法所得的证据不足。 （四）关于本案的法律适用问题。经在案证据证实，自2005年至2012年4月，卫霖一直未办理采砂许可证等相应采矿手续而非法采矿，虽然在“5.12”灾后重建至2011年2月期间其采矿行为不宜作为犯罪评价，但并不能等同于该行为不具有违法性，且卫霖非法采矿的违法行为是一直连续进行的，在对其进行法律评价时应进行整体评价，故本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定进行评判。故辩护人所提关于适用法律方面的意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人卫霖违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪；卫霖未经国家有关部门批准，非法储存爆炸物无烟火药3178.5克，其行为已触犯刑律，构成非法储存爆炸物罪。卫霖一人犯数罪，应数罪并罚。卫霖归案后如实供述其非法储存爆炸物的事实，系坦白，可对非法储存爆炸物罪从轻处罚。 综上，公诉机关指控卫霖犯非法采矿罪的罪名成立，但具体犯罪事实及犯罪金额不准确，应以本院查明为准；指控卫霖犯非法储存爆炸物罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第八条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人卫霖犯非法采矿罪判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元； 二、被告人卫霖违法所得319633.5元予以追缴，上缴国库；扣押在案的火药、枪支零散配件、铅弹模具等物品予以没收；其余扣押物品由扣押机关依法处置。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行被羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人卫霖的刑期从2019年3月29日起至2023年9月28日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  李开江 审判员  梅 雪 审判员  周恒旭 二〇二〇年十二月一日 书记员  李双池 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚： （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。 第八条多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第十条实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹药、爆炸物品等行为，参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。