四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1426号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼****楼**。 法定代表人：杨金杜，董事长。 委托诉讼代理人：汪辉言，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜宾市投资集团有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸蜀南大道西段**（市委党校综合楼**）。 法定代表人：刘晓朵，董事长。 委托诉讼代理人：刘晓玲，四川法光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴享超，四川法光律师事务所律师。 上诉人陕西亿金建设有限公司（原陕西三秦建设集团总公司，以下简称亿金公司）因与被上诉人宜宾市投资集团有限责任公司（以下简称宜投集团）建设工程合同纠纷一案，四川省宜宾市中级人民法院于2017年1月10日作出（2015）宜民初字第65号判决，亿金公司不服提起上诉。本院于2017年9月12日作出（2017）川民终695号民事判决，亿金公司不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年5月21日作出（2018）最高法民申806号民事裁定提审本案，于2018年11月30日作出（2018）最高法民再276号民事裁定，发回四川省宜宾市中级人民法院重审。四川省宜宾市中级人民法院重审后于2020年6月8日作出（2019）川15民初74号民事判决，亿金公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年09月08日受理本案并依法组成合议庭，并于2020年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人亿金公司的委托诉讼代理人汪辉言，被上诉人宜投集团的委托诉讼代理人刘晓玲、吴享超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持亿金公司一审的全部诉讼请求；2．本案的诉讼费，由宜投集团承担。事实与理由：一、原一审判决受到行政干涉，本案在一审法院不可能得到公正判决，但亿金公司相信法律是公正、公平正义的。二、一审判决适用合同条款存在一边倒，偏向宜投集团。《施工合同》的通用条款1.7.2约定：“项目中的通知、批准、证明、证书、要求、请求、同意、意见、确定和决定等来往函件，均应在合同约定的期限内送达指定的地点和接收人，并办理签收手续”。通用条款18.3.1条约定：“监理人审查后认为尚不具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内通知承包人指出在颁发接收证书前承包人还需进行的工作内容……”。通用条款18.3.6条约定：“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格……”。通用条款22.2.3（1）目约定：“发生第22.2.1（4）目违约情况时，承包人可以书面通知发包人解除合同”。通用条款23.2（3）目约定：“承包人接受索赔处理结果的，发包人应在处理结果答复后28天内完成赔付”。一审判决选择适用的《施工合同》专用条款2.7，17.3.3（2）目，17.5，22.1条，这些条款约定明显是对宜投集团的有利条款。三、一审判决认定的基本事实缺乏证据和证明，对宜投集团出具的无效和矛盾重重的证据采信，对亿金公司出具的有效铁证却视而不见。亿金公司向法庭提交的《索赔通知书》一册共216页，证明亿金公司不仅已正式向监理人递交了索赔通知书及必要的记录和证明材料，元丰公司项目部盖章及总监理工程师李学锋已签字确认，监理机构审批为“索赔事项属实，按合同相应条款办理”或“索赔事由属实，按合同相应条款办理”，或“情况属实，按合同相应条款办理”。四、一审判决认为案涉工程未竣工验收，未审计结算的责任及本案鉴定费1204358元，应由亿金公司承担与合同约定不符，与法律规定不符。亿金公司提交的《竣工工程申请验收报告》按合同约定视为监理人已获批准，宜投集团未按合同约定和法律规定组织对案涉工程进行验收，其责任无可争议的应由宜投集团承担。根据《施工合同》通用条款18.3.6条约定，亿金公司承建的案涉工程视为竣工验收合格。根据法律规定，审计是对建设单位宜投集团建设资金的审计，向审计单位提供审计资料的人是宜投集团，并不是亿金公司。根据《施工合同》专用条款2.7条约定：“……在竣工验收后15天内向发包人提供竣工图五套，并将施工过程中形成的有关完整资料装订成册，经监理人审核后交发包人二套归档”。亿金公司向宜投集团提供资料时间是竣工验收后15天内提供，在竣工验收前亿金公司无义务向宜投集团提供资料原件。造成案涉工程未审计结算的责任不在亿金公司，导致本案诉讼成本增加的鉴定费1204358元应当由宜投集团负担，至少也应该共同承担各占50%。五、一审判决认为宜投集团的行为不构成违约，不应当承担违约责任是对合同双方当事人约定的否认。亿金公司2014年8月6日提交的《四-六月付款报审单》及相关证明材料，2014年8月10日监理单位盖章和总监理工程师李学锋签字确认收到。按照《施工合同》专用条款17.3.3（2）目约定（内容前已述），监理人和发包人审核的时限合同约定为收到《四-六月付款报审单》后7日内完成审核。根据《施工合同》专用条款2.8（1）目约定（内容前已述），监理人和宜投集团在合同约定的7日内未审核、批准，视为亿金公司提交的《四-六月付款报审单》已获批准，宜投集团应按《施工合同》17.3.3（2）目约定在2014年9月5日前将工程进度款18078266.64元支付给亿金公司，宜投集团未按合同约定支付工程进度款的行为已构成根本性违约，亿金公司主张的违约金1083045元应当得到支持。六、一审判决认为案涉《施工合同》尚未解除，应当继续履行，是对双方当事人合同约定和法律强制规定的否认。宜投集团未按合同约定组织对案涉工程进行竣工验收，未按合同约定支付四-六月份工程进度款18078266.64元，未按合同约定支付索赔金5823625元的事实已构成根本性违约。亿金公司要求解除施工合同符合《施工合同》通用条款22.2.3（1）目约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）和（四）项规定，案涉《施工合同》依法应当予以解除。七、一审判决认为宜投集团应只向亿金公司支付工程款10729885.94元，不应当支付索赔金5823625元及延期利息适用合同约定错误，适用法律错误。导致工程未竣工验收责任在宜投集团，案涉工程未审计结算的责任是宜投集团从未向审计部门申请对案涉工程进行审计，案涉《施工合同》依法应当解除，一审判决适用《施工合同》专用条款17.5条对亿金公司不具有约束力。根据鉴定结论工程总造价为36140431.04元和亿金公司已收到工程款21796502元相减（36140431.04-21796502=14343929.04元），宜投集团应当立即向亿金公司支付工程款14343929.04元，索赔金5823625元，并从2015年1月23日起按年利息6%计算支付延期付款利息。八、一审判决认为亿金公司主张履约保证金占用期间的占用利息于法无据，有失法律的公正性。按照《施工合同》通用条款18.3.3条约定（内容前已述），宜投集团向亿金公司颁发工程接收证书是监理人收到竣工验收申请报告后的56天内。宜投集团未按合同约定向亿金公司颁发工程接收证书，宜投集团应当从2015年1月23日起按年利息6%计算支付占用期间利息。九、一审判决认定宜投集团反诉因工程质量缺陷引起的整改费等697716.44元应由亿金公司承担，违反法律强制规定，但其中质量抽检费54423元应由亿金公司承担。本案中，案涉工程未竣工验收宜投集团已擅自使用长达5年多时间，原判决认为宜投集团反诉因质量缺陷整改而发生的费用应由亿金公司承担，与法律强制规定不符，依法不应当得到支持。质量抽检费54423元是在施工建设中宜投集团代为亿金公司支付的抽检费，由亿金公司承担。十、一审判决认为亿金公司应立即向宜投集团移交工程归档所需合格的全部施工资料，不符合客观事实，也不符合合同约定。因案涉工程不是按照施工合同约定在正常情况下履行了合同的全部义务，施工过程资料不可能达到符合归档条件的完整性，亿金公司在施工过程中形成的全部资料已作为证据向法庭提交，该部分资料亿金公司应当移交给宜投集团，若宜投集团需要亿金公司配合完善归档资料，亿金公司会积极配合。综上所述，案涉工程未能竣工验收的责任在宜投集团，宜投集团未按合同约定组织对工程验收，未按合同约定支付四-六月份工程进度款18078266.64元，未按合同约定支付索赔金5823625元的行为已构成根本性违约，案涉《施工合同》依法应当予以解除，宜投集团应当向亿金公司支付工程款14343929.04元，索赔金5823625元，退还履约保证金217万元，并从2015年1月23日起按年利息6%计息支付至付清为止，鉴定费1204358元，违约金1083045元。宜投集团的反诉依法不应当受到法律的支持，亿金公司应当向宜投集团支付垫支的抽检费54423元，并按合同约定向宜投集团移交在施工过程中形成的全部资料，并配合宜投集团完善归档所需资料，为此，亿金公司请求依法查明事实，予以公正判决。 宜投集团辩称，案涉工程为四川省行政区域内的国家投资工程建设项目。宜宾市审计局将案涉工程项目纳入《2015年宜宾市年度审计项目计划》。2013年11月，宜投集团通过公开招投标程序与亿金公司签订了《施工合同》，合同约定亿金公司负责三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段项目施工，合同金额2166万元，并明确约定案涉工程以相关部门的审计结论作为结算依据。宜投集团按约支付工程款，共计已支付工程进度款1796502元，支付比例已达合同总金额的100.63%。亿金公司为达到在合同约定外另行支付其巨额“赶工费”及妄图通过司法鉴定工程价款，以逃避双方当事人在《施工合同》约定的以审计部门审计的目的，在案涉工程已基本完工（仅2、3号梯道未施工，投标报价为76万元）的情况下，擅自撤离施工场地，拒不完成工程质量缺陷整改且至今拒不提交案涉工程资料原件，导致案涉工程至今未竣工验收，为了避免损失扩大和完成社会遗留问题，为了公共安全和群众利益，宜投集团不得不委托第三方有资质机构对结构性工程进行质量鉴定检测以代替验收方式，确保合同目的的实现和项目投入使用。亿金公司的上诉请求没有事实依据和法律根据，应依法予以驳回。一、亿金公司的前三项上诉理由均不是事实，于法无据。重审中，一审法院在本着彻底化解矛盾纠纷的司法精神，同意了亿金公司对工程造价进行司法鉴定的申请。亿金公司要求以通用条款处理，违背专用条款在先的约定。宜投集团以及监理公司对亿金公司发函及回函均是按照合同约定的方式有效送达，有发文薄以及邮政送达签收记录等证据予以佐证。二、一审判决认为案涉工程未竣工验收，未审计结算的责任及鉴定费应由亿金公司承担符合合同约定，符合法律规定。由于亿金公司拒不完成工程质量缺陷整改、拒不组织工程竣工验收、拒不按要求提供符合工程竣工验收的相关资料、拒不提交符合审计结算的相关资料，才导致了案涉工程无法通过合同约定的竣工验收程序，无法进入审计程序。案涉工程未竣工验收，未审计结算的责任及鉴定费应由亿金公司承担。三、一审判决认为宜投集团的行为不构成违约，不应当承担违约责任是客观公正的，既是对合同的尊重，也是对客观事实的尊重，适用法律正确。亿金公司提交的《四-六月付款报审单》既没有宜投集团签收依据，也没有当月已完成的经有关部门检验合格的工程量清单。《工程计量支付审核表》《中期支付证书》和《工程进度表》则系亿金公司单方面制作的，监理部门及业主审核栏均为空白。亿金公司称未按约定支付索赔金构成违约不能成立。亿金公司提交的索赔资料中监理审核的意见均是“按合同约定条款办理”并不能证明宜投集团违约。四、一审判决认为案涉《施工合同》尚未解除，是符合事实和合同约定的，适用法律正确。宜投集团无任何违约行为，亿金公司擅自撤离场要求解除合同于法无据。因此，该合同的现状是未解除的。五、一审判决认为宜投集团应向亿金公司支付工程款10729885.94元，不应当支付索赔金5823625元及延期利息符合合同约定，适用法律正确。亿金公司提交索赔资料如下：1.编号SQ-001、SQ-002、SQ-003《索赔通知书》提出的3个征地农民阻工索赔，该事项与宜投集团无关。（1）亿金公司2013年11月进场施工以后，宜投集团已向亿金公司提供了符合合同约定的施工作业面，三次阻工发生时间均在亿金公司进场施工以后（2013年12月18日至2013年12月19日、2014年3月5日、2014年3月10日、12日），根据《施工合同》专用条款9.3.1约定：承包人应当负责统一管理施工场地的治安保卫事项，履行合同工程的治安保卫职责。（2）3份《索赔通知书》监理签核意见均为：情况属实，按合同相应条款办理。表明监理仅对有阻工事实予以认可，但未对是否应当赔偿以及索赔金额予以确认，并且索赔通知并未得到宜投集团认可。因此，即便产生三笔费用，按合同约定也不应当由宜投集团承担。2.编号为SQ-004《索赔通知书》提出的0#挡土墙索赔，理由不成立也不符合合同约定。（1）0#挡墙非施工的关键线路，该事项的施工工序和时间节点均不影响工程总工期。（2）宜投集团提供0#挡墙施工图纸的时间为2014年1月2日，亿金公司提交的《亲水栈桥及0#挡土墙专项方案会审纪要》通过时间为2014年1月13日，索赔通知上载明的2014年3月4日才提供图纸也不是事实。根据《施工合同》专用条款11.3（7）的约定，发包人的工期延误只是对延误关键线路工期的情形进行了约定，因此非关键线路工期延误不能成为索赔理由。3.编号为SQ-005《索赔通知书》提出的亲水栈桥工期索赔，理由不成立，不予认可。（1）2013年11月亿金公司施工进场以后，本应利用长江枯水期，优先实施涉水、临水分项施工。由于亿金公司迟迟未能按照自己编制的《施工组织设计（方案）》（详见亿金公司提交证据第四组第二份《索赔通知书》P219-P295，《索赔通知书》P220证明监理2013年11月29日批准同意施工组织方案），开展亲水栈桥施工造成了工期延误，后期为了赶在汛期到来之前完成工期赶工，责任在亿金公司。（2）亿金公司编制的施工组织设计方案，原来采用围堰搭支架，后结合现场情况、集中大家智慧修改优化为地胎膜施工方案，极大的缩短了工期，最大受益人的就是作为施工单位的亿金公司。事后又据此提出赶工期索赔，违背了诚实信用和公平原则。4.编号为SQ-006《索赔通知书》提出的业主要求停工索赔，与事实不符、理由不充分。（1）根据亿金公司自己编制的《施工组织设计（方案）》（详见亿金公司提交证据第四组第二份《索赔通知书》P230-P231）第三条：施工阶段的划分1．栈桥和梯道，2．挡土墙；根据该方案：亿金公司临水栈桥的完工时间应该在2014年2月份以前，事实是直至2014年4月12日依然未施工。本来亿金公司负责施工的一标段开工时间远早于二标段施工时间，由于亿金公司自己工期延误滞后严重影响了二标段施工进度，经现场协调，亿金公司同意由二标段先行进行施工。（2）根据亿金公司编制的施工方案，亿金公司本应于2013年12月15日至2014年1月19日这36天完成施工，而2014年4月12日的时间节点按《施工合同》的约定已属于竣工验收期了（合同计划竣工日期为2014年4月19日）。因此，即便是亿金公司为了抢工期额外产生了费用也系其自身原因所导致，应当由其自己承担。5.编号为SQ-007《索赔通知书》提出增加工程量以及由此增加夜班赶工的索赔，理由不成立。（1）施工合同专用条款15.4.6对因变更引起价格调整的其他处理方式已有明确约定，因此增加工程量应该按照合同约定进行计价。（2）增量工程包括人工综合费用在内的工程费用，鉴定机构已在鉴定报告中按照《施工合同》的组价原则进行了计量计价，再提出索赔就属于重复计量计价。（3）工程量增加后，工期已做相应顺延，宜投集团也未提出对工期向亿金公司要求索赔，故不应当再认定赶工费用。6.编号SQ-008《索赔通知书》提出加夜班赶工期以及由此增加周材、设备等索赔，理由不成立。（1）2013年11月亿金公司进场施工以后，安排组织不当，没有优先实施涉水临水工程，造成了工期的延误，在汛期来临之际自身不得不抢工期。（2）由于亿金公司管理人员配置不齐，项目部经理及主要技术人员到岗履职不到位（监理单位考勤记录为证），关键工序不推进导致工期严重滞后，为了完成工期后期不得不加班。（3）案涉工程价格采用固定单价合同，即使存在加夜班产生费用也已包含在合同价格当中，已经按照合同价格计量计价以后再提出索赔明显属于重复计价。因此，亿金公司提出赶工增加周转材料以及机械设备施工量的增加费用，即使产生有费用，也应该由亿金公司自行承担。六、一审判决认定履约保证金应当于本判决生效之日起三十日内支付且不应承担资金占用利息系充分尊重客观事实，是公平公正的。七、一审判决认定宜投集团反诉因工程质量缺陷引起的整改费等697716.44元应由亿金公司承担符合《施工合同》约定，适用法律正确。（一）施工质量缺陷整改费用293696.44元系司法鉴定结论，系亿金公司的合同义务，理应由亿金公司承担。（二）《试验检测补充合同》中约定的90397元系质量工程缺陷整改所需，故应由亿金公司承担。（三）公证费4000元系因亿金公司擅自甩项处理时留下部分质量缺陷，宜投集团为固定工程现状采取证据保全符合当时情形，因此该笔公证费应由亿金公司承担。（四）质量抽检费中的54423元系宜投集团代亿金公司已支付给第三方的，应由亿金公司承担。（五）四川省建筑工程质量检测中心的代验收检测费255200元系亿金公司未按合同约定提交足够的工程资料原件，导致工程竣工验收无法进行，宜投集团为了避免损失扩大和完成社会遗留问题，为了公共安全和群众利益，宜投集团不得不委托第三方有资质机构对结构性工程进行质量鉴定检测以代替验收方式，确保合同目的的实现和项目投入使用；因此，支付的该笔费用应由亿金公司承担。八、亿金公司应该向宜投集团移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档，一审判决符合合同约定。移交工程资料既是合同约定的义务（《施工合同》专用条款17.5条已明确约定）也是根据《城市建设档案管理规定》的法定义务，因判决已确定宜投集团应支付工程款达到了合同约定的进度，亿金公司应立即移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档完全符合合同约定及法律规定。综上所述，案涉工程系宜宾市政府投资重点民生工程项目，早已纳入宜宾市审计局《宜宾市2015年度审计项目计划》。因亿金公司擅自中途退场，留下一个“半拉子”工程，又拒绝提供决算资料，致使案涉工程前后历经数年未得到实质性解决，宜投集团作为案涉工程代建单位也希望案涉争议能在人民法院主持下能够妥善化解。一审法院已经彻底查明本案事实，且正确适用法律作出了公平公正的判决，亿金公司的上诉请求没有任何事实依据及法律根据，恳请二审人民法院依法判决驳回亿金公司的上诉请求，维持原判。 亿金公司向一审法院提出诉讼请求:1．解除亿金公司、宜投集团于2013年10月29日签订的《宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段施工合同协议书》；2．判令宜投集团立即支付亿金公司工程款21026710.21元,并从2015年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付延期付款利息至付清为止；3．判令宜投集团立即支付亿金公司索赔金5823625元，并从2015年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付亿金公司延期付款利息至付清为止；4．判令宜投集团立即退还亿金公司履约保证金2170000元，并从2015年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付亿金公司延期付款利息至付清为止；5．判令宜投集团承担违约金（按施工合同协议书总价5%计算为）1083045元；6．本案诉讼费和司法鉴定费由宜投集团承担。 宜投集团向一审法院提起反诉请求：1．判令亿金公司向宜投集团支付施工质量缺陷整改（Y型桥墩封闭处理、栈桥缺陷整治、栈桥平整度）费用36.53万元；2．判令亿金公司向宜投集团支付工程收尾鉴定验收费用35.47万元；3．判令亿金公司向宜投集团支付船舶租赁费和质量抽检费16.85万元；4．判令亿金公司向宜投集团支付因项目部经理及主要技术人员出勤率及变更不符合合同约定而产生的违约金154.2万元；5．判令亿金公司向宜投集团立即移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档；6．反诉费由亿金公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月23日宜投集团发布招标公告明确案涉工程为四川省行政区域内的国家投资工程建设项目。宜宾市审计局将案涉工程项目纳入《2015年宜宾市年度审计项目计划》。通过公开招投标程序，宜投集团与亿金公司于2013年11月20日签订了《施工合同》，约定由亿金公司承建宜投集团发包的宜宾三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段项目施工，合同金额2166万元，工期150天。《施工合同》专用条款第2.7条约定：“组织竣工验收由承包人组织竣工验收，在竣工验收后15天内，向发包人提供竣工图五套，并将施工过程中形成的有关完整资料装订成册，经监理人审核后交发包人二套归档。”专用条款17.3.3第（2）目约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每次支付完成合格工程量价款的80%。”专用条款第17.5条约定：“竣工结算发包人与承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办理竣工结算和竣工付款。双方约定的工程款（竣工付款）支付的方式和时间：提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%，承包人完成承建档案归档后15日内支付至结算总额的95%。”专用条款第22.1条约定“承包人违约除按通用条款执行外，承包人违约的具体责任如下：（1）承包人承担的工程质量未达到合同协议书约定的标准应承担的违约责任：工程质量不符合涉及图纸或质量验收规范，承包人负责无偿维修或返工、改建，并由承包人承担由此造成的损失，由发包方酌情扣减承包人交纳的履行保证金。” 2013年11月28日，宜投集团与四川元丰建设项目管理有限公司（以下称元丰公司）签订《监理合同协议书》，委托元丰公司对案涉工程实施监理。 前述合同签订后，亿金公司于2013年11月20日开始进场施工。合同履行过程中，亿金公司于2014年6月10日向宜投集团、元丰公司发出《关于请求竣工验收、支付计量工程进度款及误工补偿的申请报告》，要求宜投集团、元丰公司对三江口景观工程一标段进行竣工验收，并要求宜投集团支付耽误工期所造成的损失补偿，请求补偿金额为270万元。2014年6月12日，元丰公司以《对“关于请求竣工验收、支付计量工程进度款及误工补偿的申请报告”的回复》明确回复亿金公司，由于亿金公司未完成合同约定的工程内容，未提交质保质控资料、竣工图等原因导致工程不具备验收条件，对亿金公司提出的误工补偿申请要求亿金公司按合同及国家现行法律法规程序办理。2014年6月16日，宜投集团以《宜宾市投资集团有限责任公司回复函》（宜投函[2014]201号）回复亿金公司，陈述亿金公司未提供能够计量的变更资料，宜投集团已按约支付亿金公司工程进度款。对亿金公司提出的索赔要求，要求亿金公司按合同约定索赔处理程序，向监理单位提出正式索赔意向书，并在准备好相关资料后再申报竣工验收。 2014年7月，亿金公司在基本完成案涉工程施工后（除2、3号梯道未施工及部分质量缺陷未整改外），全面撤离案涉施工场地。至今，亿金公司未按《施工合同》通用条款第23条约定：“施工单位在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书并附必要的记录和证明材料。”向三元公司、宜投集团提供变更计量资料、索赔资料。 2014年9月18日，亿金公司向宜投集团发出《关于要求解除宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段施工合同的函》（秦建发[2014]39号），陈述其于2014年7月15日向元丰公司递交的竣工验收申请至今没有回复，于2014年8月6日上报元丰公司要求支付1820万元工程进度款至今没有回复，并要求解除《施工合同》，依法清偿工程款。2014年9月28日，宜投集团以《关于的回函》（宜投函[2014]307号）回复亿金公司：案涉工程已验收合格无事实依据，现本工程仍不具备验收条件，要求亿金公司提供本工程项目质控质保、质量缺陷整改等相关资料，并对存在的质量缺陷及时进行整改。即宜投集团未同意与亿金公司解除《施工合同》，其要求亿金公司继续履行合同约定。同日，元丰公司向亿金公司发出《关于对宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程项目各分部工程验收的函》，陈述直至2014年7月15日亿金公司已施工了大部分工程，剩余少数项目未施工，要求亿金公司提交相关分部工程验收资料。由于有的分部工程验收不合格，本工程暂不具备验收条件。 2014年10月31日，元丰公司向亿金公司发出《监理工程师通知单》（043号），要求亿金公司按专项整改方案完成质量缺陷整改，在提交质保质控资料后，提请业主竣工验收。2014年12月29日，宜投集团以《关于再次要求及时提供已完工程竣工验收资料的函》（宜投函[2014]416号）致函亿金公司，要求亿金公司提交完整的质保质控资料。2015年1月12日，元丰公司向宜投集团、亿金公司发出《对“宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段”项目验收资料的审查报告》，认为亿金公司对存在的严重质量缺陷未按审批的整改方案实施。2015年1月20日，元丰公司向亿金公司发出《监理工程师通知单》（044号），要求亿金公司按规定程序编制竣工结算书。在监理公司发出前述通知后，亿金公司仍未按《施工合同》约定提交工程进度款支付相关资料供宜投集团审核，也未提供工程竣工验收资料。 2015年1月21日，亿金公司向一审法院提起诉讼。 2015年1月27日，宜投集团作为委托方与四川省建筑工程质量检测中心作为受托方签订了《宜宾市三江口滨江景观工程临水栈桥检测技术服务合同》，约定由受托方对宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观项目A区、B区景观工程临水线栈桥桥梁结构进行现状检测鉴定，并结合桥梁荷载试验评价其桥梁结构安全性以及承载能力是否满足设计使用要求，费用总额为255200元。 2015年1月30日，宜投集团委托四川省宜宾市忠信公证处对“宜宾市三江口区××段”工程现状进行证据保全。元丰公司证实亿金公司未实施案涉工程中2、3号梯道施工（该部分工程亿金公司的投标报价为76万余元），亲水栈桥减震垫、防腐涂装未施工、土胎模未拆除，且未完成工程存在部分质量缺陷，如桥面标高不满足设计要求，普遍低10ＣＭ左右、临水栈桥箱梁底板漏筋开裂。亿金公司确认其未完成2、3号梯道施工，对于该部分工程，宜投集团已委托第三方代为施工。 2016年3月22日，宜宾市建设工程质量安全监督站以《关于三江口区域景观工程存在问题情况的函》（宜建质安监函[2016]5号）致函宜投集团，称宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程一标段（K0+000—K0+840段栈桥和挡土墙）亲水栈桥处原模板支撑砼垫层（临时）下部被汛期江水淘空，存在较大安全隐患，要求建设单位组织监理、施工单位对实体质量进行全数检查，对存在质量问题立即进行整改。2016年4月13日，宜投集团以《关于要求及时对亲水栈桥地胎膜进行拆除的函》（宜投函[2016]95号）致函亿金公司，称亿金公司承建的宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段工程亲水栈桥的箱梁采用地胎膜施工，施工完成后未拆除，宜投集团及监理多次催促亿金公司项目部及时进行拆除，至今未按要求整改，要求亿金公司务必于2016年4月20日前拆除地胎膜，若是亿金公司不对地胎膜进行拆除，宜投集团将根据实际情况委托其他施工单位进行拆除。2019年4月29日，宜投集团与四川呈飞建设工程有限公司签订合同，约定由四川呈飞建设工程有限公司拆除三江口滨江景观工程亲水栈桥的箱梁采用地胎膜。 截止目前，宜投集团已向亿金公司支付21796502元工程款。 另查明，亿金公司名称原为陕西省三秦建设集团总公司，于2015年11月10日经山阳县市场和质量监督管理局核准企业名称变更登记为陕西亿金建设有限公司。 2014年，宜投集团作为甲方、四川金通工程试验检测有限公司作为乙方与亿金公司作为丙方签订《试验检测抽检协议书》，约定由乙方对宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观项目A区、B区景观工程进行试验检测抽检工作，试验检测费用72564元，由甲方在丙方工程款中扣回，直接支付给乙方。2014年5月23日，宜投集团向四川金通工程试验检测有限公司支付了鉴定费54423元。同年，宜投集团作为甲方、四川金通工程试验检测有限公司作为乙方与四川交大工程检测咨询有限公司作为丙方签订《试验检测补充合同》，约定由丙方对宜宾市三江口景观工程邻水栈桥墩柱裂缝进行检测，乙方提供现场检测必要协助工作，检测费共计90397元。 本案重审中，亿金公司申请对案涉工程造价和索赔金进行鉴定，一审法院开庭审理后决定委托四川君瑞工程管理咨询有限公司对宜宾市三江口区××段进行工程造价鉴定。亿金公司垫付了鉴定费1204358元。2020年4月28日，四川君瑞工程管理咨询有限公司作出宜宾市三江口区××段编号为君瑞鉴【2020】020号的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“（一）亿金公司诉求部分：1.确定性鉴定意见：栈桥和栈道、挡墙、场平土方回填、围堰筑岛、0＃桥台基础部分完成的工程量项目造价为人民币叁仟伍佰捌拾万肆仟贰佰壹拾玖元捌角肆分（35804219.84元）。2.推断性鉴定意见：栈桥和亲水桥桥体混凝土防腐涂装、市政工程电机费用6号部分完成的工程量项目造价为人民币叁拾叁万陆仟贰佰壹拾壹元贰角（336211.2元）。（二）宜投集团反诉部分：1.确定性鉴定意见：邻水栈桥Ｙ型墩加固工程部分完成的工程量项目造价为人民币陆万玖仟玖佰陆拾玖元叁角捌分（69969.38元）。2.推断性鉴定意见：桥面高程修复工程、亲水桥地胎膜拆除工程部分项目造价为人民币贰拾贰万叁仟柒佰贰拾柒元零陆分（223727.06元）。”另该《工程造价鉴定意见书》载明“六、对鉴定意见的说明……4.宜投集团反诉中属于鉴定范围的临水栈桥箱梁底板露筋开裂、部分存在空洞麻面、沉降缝沥青麻丝填充不符合要求的缺陷整改工程，因送鉴资料中无相关资料，现场也已隐蔽，无法计量计价，故未作造价鉴定”。 一审法院认为，亿金公司与宜投集团于2013年11月20日签订的《施工合同》系通过招投标程序后依法签订的政府财政资金投资的工程，该合同的签订系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同双方当事人均应当严格履行《施工合同》约定。亿金公司已基本完成案涉工程施工（亿金公司投标报价为766184元的2、3号梯道施工及部分质量缺陷未整改除外）、亿金公司至今未向宜投集团移交案涉工程资料、案涉工程至今未通过相关部门竣工验收合格及工程价款至今未经审计部门审核确定的事实双方当事人均不持异议。本案双方当事人争议的焦点是：一、案涉工程未竣工验收、未审计结算的责任及本案鉴定费1204358元应当由谁承担的问题。二、宜投集团是否存在违约行为？三、案涉《施工合同》是否已解除及是否应当依法解除？四、宜投集团是否应当立即支付亿金公司工程款21026710.21元、索赔金5823625元及延期付款利息?五、宜投集团是否应当立即退还亿金公司履约保证金217万元及延期付款利息？六、亿金公司是否存在项目部经理及主要技术人员出勤率及变更的违约问题？七、宜投集团反诉主张的施工质量缺陷整改费用、工程收尾鉴定验收费用、船舶租赁费、质量抽检费和房屋拆除费是否应由亿金公司承担？八、亿金公司是否应立即向宜投集团移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档？ 关于焦点一，案涉工程未竣工验收、未审计结算的责任及本案鉴定费1204358元应当由谁承担的问题。 亿金公司及宜投集团均确认案涉工程至今未经相关部门竣工验收合格。亿金公司于2014年7月15日提交的《竣工工程申请验收报告》监理单位意见栏虽有总监理工程师李学锋的签字，但并无符合竣工验收的意见。2014年10月31日，元丰公司向亿金公司发出《监理工程师通知单》（043号）要求亿金公司按专项整改方案完成质量缺陷整改，在提交质保质控资料后，提请业主竣工验收。亿金公司提交的《整改复查报审表》（033、038、040、042）虽载有“已整改”的意见，但也有“整改不彻底”意见，并不符合竣工验收条件的意见。2015年1月12日，元丰公司还向亿金公司发出《验收资料审查报告》，认为亿金公司对存在的严重质量缺陷未按审批的整改方案实施。据此，一审法院认为亿金公司未按监理要求进行整改，应对工程一直未竣工验收合格负责。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《施工合同》中约定工程竣工结算需经市级相关部门审计，一审法院认为该条款并无应当认定无效的情形，亿金公司主张的条款无效，于法无据，不予支持。 要完成案涉工程竣工验收，作为施工单位的亿金公司必须提交案涉工程分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等工程资料原件。但前述工程资料原件一直由亿金公司持有，且其未按约交付给宜投集团。 本案因未竣工验收，亿金公司又未按要求提交分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等工程资料原件，导致审计结算工作均无法进行。因此，案涉工程未审计结算的责任应当由亿金公司承担。 因工程未竣工验收及未结算审计的责任都在亿金公司，导致了本案诉讼成本的增加，因此鉴定费应当由亿金公司全部负担。 关于焦点二，对于宜投集团是否存在违约行为的问题。 亿金公司主张的宜投集团在履行《施工合同》中，未按约定审核和支付四-六月份工程进度款18078266.64元，未按合同约定支付索赔金5823625元，未按合同约定对已完工程进行竣工验收，结算工程价款，宜投集团的行为已构成根本性违约。 对于未按合同约定对已完工程进行竣工验收，结算工程价款，前文已述责任在亿金公司，因此宜投集团不构成违约。 对于亿金公司主张宜投集团未按约定审核和支付四-六月份工程进度款，根据《施工合同》专用条款17.3.3第（2）目：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每次支付完成合格工程量价款的80%”的约定，应当是亿金公司在当月提交已完工程量报告，经监理公司及宜投集团审核确认后支付。亿金公司于2014年8月6日制作的《四-六月付款报审单》虽加盖有监理单位项目部印章及总监理工程师李学锋确认的申报工程量价款18078266.64元，但监理工程师李学锋及监理公司并未签署同意支付的意见，且所附《工程计量支付审核表》并无监理人、发包人审核的工程量，《支付凭证》、《清单支付报表》中“监理单位审核意见栏”及“业主审核意见栏”既没有监理公司的确认，也没有宜投集团的确认。因此，亿金公司所提宜投集团未确认工程量、未按约支付该工程进度款18078266.64元系故意违约的理由不能成立。 对于亿金公司主张的宜投集团未按合同约定支付索赔金5823625元，亿金公司于2014年6月10日提出索赔申请，监理人于2014年6月12日、发包人于2014年6月16日回复要求亿金公司按规定程序办理，亿金公司未提供证据证明其已按《施工合同》的约定提出索赔，因此宜投集团并未违约。 据此，对于亿金公司主张的违约金，一审法院不予支持。 关于焦点三，案涉《施工合同》是否已解除及是否应当依法解除的问题。 首先，在本案起诉前《施工合同》尚未解除。《施工合同》依法签订后对宜投集团及亿金公司均具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除合同。亿金公司虽于2014年9月18日向宜投集团发出的《关于要求解除宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段施工合同的函》（秦建发[2014]39号），但宜投集团已于2014年9月28日以《宜宾市投资集团有限责任公司关于的回函》（宜投函[2014]307号）予以回复，宜投集团在此回函中明确要求亿金公司按约提供本工程项目质控质保、质量缺陷整改等相关资料，并对存在的质量缺陷及时进行整改，即宜投集团仍要求亿金公司继续履行合同，而非同意与亿金公司解除《施工合同》。亿金公司现向一审法院起诉要求依法解除《施工合同》也证明案涉合同尚未解除。因此，在本案起诉前案涉《施工合同》尚未解除。 其次，亿金公司主张因宜投集团违约符合《施工合同》约定应当解除合同的情形，但亿金公司主张的宜投集团违约并不成立，因此亿金公司主张解除案涉《施工合同》缺乏事实依据和法律根据，亿金公司及宜投集团应当继续全面履行《施工合同》约定。 关于焦点四，宜投集团是否应当立即支付亿金公司工程款21026710.21元、索赔金5823625元及延期付款利息的问题。 为证明案涉工程价款，亿金公司提交了《三江口景观工程1标段结算总价》拟证明案涉工程结算价款为40145257元。由于该《三江口景观工程1标段结算总价》系亿金公司单方面制作，既未得到宜投集团确认，也未经宜宾市审计局审核确定。因此，一审法院认为亿金公司提交的《三江口景观工程1标段结算总价》不能证明案涉工程价款为40145257元，亿金公司要求宜投集团再立即支付其工程款21026710.21元及其资金利息的主张没有事实依据。 《施工合同》专用条款第17.5条：“竣工结算发包人与承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办理竣工结算和竣工付款。双方约定的工程款（竣工付款）支付的方式和时间：提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%，承包人完成承建档案归档后15日内支付至结算总额的95%。”本案中，因亿金公司未按监理要求进行整改导致工程竣工验收及审计结算工作无法进行，庭审中亿金公司称能提供的资料都已提交，仍无法进行审计，而案涉工程又产生了变更或增加，且案涉工程已经由宜投集团实际使用，鉴于这种情况，一审法院认为可以采用司法鉴定代替双方争议的竣工结算及审计。 对于鉴定意见中的确定性鉴定意见和推断性鉴定意见，因双方当事人均无相反证据予以推翻，因此一审法院对该报告予以采信，一审法院确认案涉工程总价为36140431.04元（35804219.84元+336211.2元）。因司法鉴定结论代替合同中约定的竣工结算和审计的过程，根据合同约定“提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%”，宜投集团应当在鉴定后支付至总工程款的90%（即32526387.94元=36140431.04元×90%），故宜投集团应当在鉴定后支付亿金公司工程款10729885.94元（32526387.94元-已支付工程款21796502元），其余工程款仍应按照合同约定工程款支付的方式和时间进行支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因《施工合同》对付款时间有明确约定，而双方当事人对“提交竣工资料及结算资料经初审合格”一致存在争议，而一审法院根据本案现状采用司法鉴定结论代替双方竣工结算和审计的过程，因此对于亿金公司主张的延期付款的利息，应以宜投集团现应付工程款为基数，从本判决确定的支付工程价款之日计算。 对于亿金公司主张的索赔金5823625元，根据《施工合同》通用条款第23条约定，亿金公司提出索赔及处理程序应为：施工单位在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书并附必要的记录和证明材料。由于亿金公司没有按《施工合同》约定提供索赔的相关证明材料，因此，亿金公司要求宜投集团支付索赔金5823625元及延期付款利息不符合双方的合同约定。 关于焦点五，宜投集团是否应当立即退还亿金公司履约保证金217万元及延期付款利息的问题。 《施工合同》第4.2.3条履约担保的退还：“在竣工验收合格且由监理人向承包人颁发（出具）工程接收证书后30天内退还履约担保。”虽然案涉工程双方当事人未进行竣工验收，案涉工程监理单位也未向亿金公司颁发工程接收证书，但因案涉工程宜投集团已经实际使用，且本案中采用司法鉴定代替了双方争议的竣工结算，因此，《施工合同》约定的宜投集团退还亿金公司履约保证金的条件现已实际成就，宜投集团现应当退还亿金公司履约保证金217万元。对于亿金公司主张的履约保证金的延期付款利息，因双方未约定，且该履约保证金系因本案中采用司法鉴定代替了双方争议的竣工结算退还条件才实际成就，因此，延期付款利息于法无据，一审法院不予支持。 关于焦点六，亿金公司是否存在项目部经理及主要技术人员出勤率及变更违约的问题。 宜投集团在反诉中主张亿金公司项目部经理及主要技术人员出勤率及变更不符合合同约定，亿金公司应支付违约金154.2万元，但宜投集团提供的考勤表仅2013年11月两张有考勤员签字，其他考勤表均无考勤员签字，无法确认考勤的真实性，因此宜投集团提交的考勤表不足以证明亿金公司有上述违约行为，因此一审法院认定亿金公司无上述违约行为，不应支付违约金154.2万元。 关于焦点七，宜投集团反诉主张的施工质量缺陷整改费用、检测费、公证费、工程收尾鉴定验收费用、船舶租赁费、质量抽检费和房屋拆除费等是否应由亿金公司承担。 对于施工质量缺陷整改费用，因双方当事人均无相反证据予以推翻鉴定意见中的确定性鉴定意见或推断性鉴定意见，一审法院采信鉴定意见为：邻水栈桥Y型墩加固工程部分完成的工程量项目造价为69969.38元，桥面高程修复工程、亲水桥地胎膜拆除工程部分项目造价为223727.06元。对于鉴定范围内的其他整改工程费用，因送鉴资料不足，无法计量计价，未作造价鉴定，宜投集团应承担举证不能的后果，因此一审法院确认施工质量缺陷整改费用为293696.44元（69969.38元+223727.06元）。 对于《试验检测补充合同》中约定的检测费90397元，因系质量工程缺陷整改所需，故应当由亿金公司承担。 对于公证费4000元，因亿金公司甩项处理时留下部分质量缺陷，宜投集团为固定工程现状采取证据保全符合当时情形，该笔公证费4000元应当由亿金公司承担。 对于质量抽检费72564元，因《试验检测抽检协议书》中有明确约定应在亿金公司工程款中扣回，但宜投集团实际只支付了54423元，因此该笔抽检费应当由亿金公司支付宜投集团54423元。 对于四川省建筑工程质量检测中心的代验收检测费255200元，因亿金公司未按合同约定提交足够的工程资料原件，导致工程竣工验收无法进行，宜投集团因此委托第三方通过鉴定的方式确认工程质量，符合当时情形，因此该代验收检测费应当由亿金公司负担。 对于船舶租赁费，宜投集团并未提供证据证明该笔费用与亿金公司的关系，因此，一审法院不予支持。 对于房屋拆除费，宜投集团并未提供证据证明所拆与亿金公司的关系以及与本案的关联性，因此，一审法院不予支持。 据此，亿金公司应当支付宜投集团施工质量缺陷整改费用、检测费、公证费、代验收检测、质量抽检费等共计697716.44元。 关于焦点八，亿金公司是否应立即向宜投集团移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档。 根据《施工合同》专用条款第17.5条约定：“竣工结算双方约定的工程款（竣工付款）支付的方式和时间：提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%，承包人完成承建档案归档后15日内支付至结算总额的95%。”因本判决已确定宜投集团应支付工程款至90%，所以，亿金公司应立即移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档。 综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宜投集团于本判决生效之日起三十日内向亿金公司支付工程款10729885.94元。若逾期未付，则从逾期之日起至实际付清之日止，以工程款10729885.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息；二、宜投集团于本判决生效之日起三十日内向亿金公司退还履约保证金2170000元；三、亿金公司于本判决生效之日起三十日内向宜投集团支付施工质量缺陷整改费用、检测费、公证费、代验收检测、质量抽检费等共计697716.44元；四、亿金公司于本判决生效之日起三十日内向宜投集团移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档；五、驳回亿金公司的其他诉讼请求；六、驳回宜投集团的其他反诉请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201449元，反诉费13122元，保全费5000元，共计219571元，由宜投集团负担102743元，由亿金公司负担116828元。 二审中，当事人没有提交新证据。亿金公司对一审法院查明“2014年6月16日元丰公司、宜投集团给亿金公司发函，2014年9月18日、9月28日宜投集团的回函，2014年10月31日元丰公司向亿金公司发的监理通知单，2014年12月29日宜投集团给亿金公司的函件，元丰公司于2015年1月12日、2015年1月20日和2016年3月21日、2016年4月13日的函件”持有异议，称没有收到。对一审法院查明的其余事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。 就亿金公司对一审法院查明事实的异议，经查，亿金公司在第一次审理中并没有否认收到，且在本案一审时，宜投集团举出了《发文薄》以证明亿金公司收到。因此，亿金公司对一审法院查明事实的异议不能成立。 另查明，一审审理时，亿金公司就其主张的索赔金提交了6份《索赔通知书》，即：1．编号SQ-001、SQ-002、SQ-003《索赔通知书》载明为3个征地农民阻工索赔。2．编号SQ-004《索赔通知书》载明为0#挡土墙索赔。3．编号SQ-005《索赔通知书》载明为亲水栈桥工期索赔。4．编号SQ-006《索赔通知书》载明为业主要求停工索赔。5．编号SQ-007《索赔通知书》载明为增加工程量以及由此增加夜班赶工的索赔。6．编号SQ-008《索赔通知书》载明为加夜班赶工期以及由此增加周材、设备等索赔。 2014年8月6日，亿金公司制作《四-六月付款报审单》载明：申报工程量价款18078266.64元。加盖有监理单位项目部印章和总监理工程师李学锋签字。 双方当事人确认，涉案工程已投入使用。 本院认为，一审判决认定亿金公司与宜投集团于2013年11月20日签订的《施工合同》系通过招投标程序后依法签订的政府财政资金投资的工程，该合同的签订系双方当事人的真实意思表示，合法有效正确，双方当事人对此不持异议，本院予以确认。本案二审争议焦点如下： 一、关于双方签订的《施工合同》是否应当解除。（宜投集团是否违约以及是否承担违约金和鉴定费等的问题） 亿金公司上诉称宜投集团未按约支付工程款和索赔金、未按约组织竣工验收和提交审计构成违约，亿金公司依法享有合同解除权。本院认为，案涉工程至今未经相关部门竣工验收合格。亿金公司虽于2014年7月15日提交了《竣工工程申请验收报告》，但监理单位意见元丰公司没有签署符合竣工验收的意见。之后，元丰公司于2014年10月31日向亿金公司发出《监理工程师通知单》（043号）要求亿金公司按专项整改方案完成质量缺陷整改，在提交质保质控资料后，提请业主竣工验收。亿金公司提交的《整改复查报审表》（033、038、040、042）虽载有“已整改”的意见，但也有“整改不彻底”意见，并不符合竣工验收条件的意见。到2015年1月12日，元丰公司还向亿金公司发出《验收资料审查报告》，要求亿金公司对存在的严重质量缺陷按审批的整改方案实施。以上事实表明由于亿金公司未按监理要求进行整改造成案涉工程无法竣工验收。因此，一审法院认为未竣工验收的原因和责任不在宜投集团，并无不当。由于亿金公司也未提交案涉工程分部工程质量验收记录、建筑工程隐蔽检验记录、竣工图等工程资料原件等，工程造价的审计工作也无法进行，其责任也不在宜投集团。 根据《施工合同》专用条款17.3.3第（2）目：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月20日前提交已完工程量报告7日内经监理人、发包人审核后，每月5日前支付上月进度款，每次支付完成合格工程量价款的80%”的约定，亿金公司应于当月提交已完工程量报告，经监理公司及宜投集团审核确认后支付。在实际施工过程中，亿金公司于2014年8月6日制作《四-六月付款报审单》申报工程量价款18078266.64元，该报审单虽加盖有监理单位项目部印章和总监理工程师李学锋的签字，但监理工程师李学锋及监理公司并未签署同意支付的意见，且亿金公司所附《工程计量支付审核表》并无监理人、发包人审核的工程量，《支付凭证》、《清单支付报表》中“监理单位审核意见栏”及“业主审核意见栏”既没有监理公司的确认，也没有宜投集团的确认。因此，一审判决认为，宜投集团未支付四-六月份工程进度款18078266.64元不构成违约，并无不当。 关于亿金公司上诉主张的索赔问题，在一审审理中亿金公司提交了六份《索赔通知书》作为证据。宜投集团对此提出异议（详见答辩意见）。本院认为，宜投集团提出的异议客观有据，本院予以认可，亿金公司所提交的证据不能证明造成停工、未按进度完成工程量等的原因和责任在于宜投集团。一审判决根据《施工合同》通用条款第23条约定，认为亿金公司没有按约提供索赔的相关证明材料，不支持其主张宜投集团违约并要求支付索赔金5823625元及延期付款利息并无不当，本院予以维持。 根据《施工合同》约定，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后支付工程价款。由于本案未经审计，且未能审计的责任不在宜投集团。亿金公司向宜投集团主张工程价款应承担相应的举证责任。案涉工程价款由亿金公司申请，通过司法鉴定确认，一审判决认为鉴定费应当由亿金公司全部负担正确，本院予以维持。 综上，亿金公司上诉主张宜投集团违约要求承担违约金1083045元和鉴定费，索赔金5823625元及延期付款利息，缺乏充分证据，其上诉请求，本院不予支持。 亿金公司主张宜投集团违约的理由均不能成立，其于2014年9月18日向宜投集团发出的《关于要求解除宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程1标段施工合同的函》（秦建发[2014]39号），要求解除合同。宜投集团回函仍要求亿金公司继续履行合同，不同意解除《施工合同》。故亿金公司要求依法解除《施工合同》，缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。因案涉《施工合同》的施工内容，除亿金公司已经履行的部分，其余未履行的施工内容，宜投集团也另行委托其他施工单位完成。亿金公司现起诉主张的工程价款也通过司法鉴定进行确认，客观上已不存在继续履行的条件。因此，本院确认双方不再继续履行。 二、宜投集团应付工程款的数额以及如何承担利息。 根据四川君瑞工程管理咨询有限公司对宜宾市三江口区××段的《工程造价鉴定意见书》，载明：“（一）亿金公司诉求部分：1.确定性鉴定意见：栈桥和栈道、挡墙、场平土方回填、围堰筑岛、0＃桥台基础部分完成的工程量项目造价为35804219.84元。2.推断性鉴定意见：栈桥和亲水桥桥体混凝土防腐涂装、市政工程电机费用6号部分完成的工程量项目造价为336211.2元”的内容，一审法院确认案涉工程总价为36140431.04元（35804219.84元＋336211.2元）正确。扣除宜投集团已支付工程款21796502元，宜投集团尚欠工程款14343929．04元，应当由宜投集团向亿金公司支付。虽然合同约定“提交竣工资料及结算资料经初审合格后支付到85%，工程竣工结算经市级相关部门审计完成后15日内支付至结算总额的90%”，但宜投集团已经使用该工程五年，应当向亿金公司支付尚欠工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于本案未完成审计的责任在于亿金公司，工程价款的结算通过鉴定确定。鉴定作出之日即应付工程款之日，故宜投集团应从2020年4月28日起向亿金公司支付尚欠工程款的利息。以14343929．04元为基数计算利息，从2020年4月28日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至付清之日止。亿金公司主张从起诉之日即2015年1月23日起开始计算，与合同约定不符，本院不予支持。一审判决关于工程款支付比例为90%，利息起算日期为判决生效后，于法无据，本院予以纠正。 三、宜投集团是否应当支付履约保证金的利息问题。 一审判决根据《施工合同》第4.2.3条约定，判令宜投集团退还亿金公司履约保证金217万元，双方当事人对此予以认可。对于亿金公司上诉主张的履约保证金的延期付款利息，因双方当事人在合同中未约定，且该履约保证金的退还条件是通过司法鉴定确认的结算才实际成就，一审法院不予支持并无不当。亿金公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 四、亿金公司是否承担质量缺陷的责任以及范围。 亿金公司作为施工方理应完成承建案涉工程的合同义务。根据本案中查明的事实，亿金公司存在2、3号梯道未施工以及部分质量缺陷未整改的情形。一审法院根据司法鉴定意见，即：“邻水栈桥Y型墩加固工程部分完成的工程量项目造价为69969.38元，桥面高程修复工程、亲水桥地胎膜拆除工程部分项目造价为223727.06元”确认施工质量缺陷整改费用为293696.44元由亿金公司承担正确。对于《试验检测补充合同》中约定的90397元，因系质量工程缺陷整改所需，故应由亿金公司承担。公证费4000元，因系因亿金公司擅自甩项处理时留下部分质量缺陷，宜投集团为固定工程现状采取证据保全符合当时情形。因此，应由亿金公司承担。四川省建筑工程质量检测中心的代验收检测费255200元系亿金公司未按合同约定提交足够的工程资料原件，导致工程竣工验收无法进行，宜投集团不得不委托第三方有资质机构对结构性工程进行质量鉴定检测以代替验收方式。因此，支付的该笔费用应由亿金公司承担。一审判决亿金公司应当支付宜投集团施工质量缺陷整改费用、检测费、公证费、代验收检测、质量抽检费等共计697716.44元并无不当。 综上所述，亿金公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初74号民事判决第二、三、四、六项，即“宜宾市投资集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向陕西亿金建设有限公司退还履约保证金2170000元”、“陕西亿金建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向宜宾市投资集团有限责任公司支付施工质量缺陷整改费用、检测费、公证费、代验收检测、质量抽检费等共计697716.44元”、“陕西亿金建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向宜宾市投资集团有限责任公司移交工程归档所需的合格的全部施工资料完成城建档案归档”、“驳回宜宾市投资集团有限责任公司的其他反诉请求”； 二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初74号民事判决第五项即“驳回陕西亿金建设有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初74号民事判决第一项为宜宾市投资集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向亿金公司支付工程款14343929．04元和利息。利息以14343929．04元为基数，从2020年4月28日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）计算至付清之日止； 四、驳回陕西亿金建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费201449元，反诉案件受理费13122元，保全费5000元，共计219571元，由陕西亿金建设有限公司负担87828元。宜宾市投资集团有限责任公司负担131743元；二审案件受理费125021元，由陕西亿金建设有限公司负担87515元，宜宾市投资集团有限责任公司负担37506元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  云 审 判 员 汪 秀 兰 审 判 员 欧阳干林 二〇二〇年十二月四日 法官助理 赵  梅 书 记 员 朱 英 栋