山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2082号 上诉人（原审原告）：李兆发，男，1987年8月16日出生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田白云饭店有限责任公司，住所地东营市北一路西段。 负责人：卜范军，经理。 委托诉讼代理人：玄志磊，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路******。 法定代表人：高贤东，总经理。 委托诉讼代理人：王敬龙，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人李兆发因与被上诉人胜利油田白云饭店有限责任公司（以下简称白云饭店）、东营市宏运人力资源有限公司（以下简称宏运公司）劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李兆发上诉请求：1.依法改判白云饭店支付经济补偿93927.77元；2.本案诉讼费由白云饭店承担。事实与理由：一、一审判决认定李兆发与宏运公司之间存在劳动关系错误。1.根据《民法总则》第一百四十六条的规定，李兆发与宏运公司均不认可双方存在劳动关系，双方签订劳动合同以及宏运公司与白云饭店签订《劳务派遣协议》，目的是虚构劳务派遣方式，以宏运公司名义缴纳社会保险，并非建立真实的劳动关系。因李兆发与白云饭店均对虚构劳务派遣缴纳社保的事实予以认可，故本案劳务派遣关系无效，即李兆发与宏运公司之间不存在劳动关系。2.李兆发自进入白云饭店工作到离职，工作地点和工作内容从未改变，一直受白云饭店管理，由白云饭店发放工资，双方之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，符合劳动关系的全部要件。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款的规定，李兆发一直在白云饭店主岗位工作，并非临时性、辅助性或者替代性工作岗位，该虚假派遣方式违反法律规定。4.本案作为系列案件，该系列案件中缴纳社保的都是老员工且为劳务派遣，没有缴纳社保的都是新员工且为直接用工。由此能够看出劳务派遣的目的是缴纳社保，而非建立真正的劳动关系。二、一审判决认定李兆发与宏运公司存在劳动关系，却论证白云饭店是否拖欠工资，认定劳务派遣成立却按照直接用工支持工资，显属错误。一审法院认定宏运公司依法缴纳社保，白云饭店依法发放工资，由此不予支持经济补偿，显属错误。三、一审判决认定白云饭店依法缴纳了社会保险，依法及时足额发放了工资，显属错误。1.白云饭店作为胜利油田三产单位，按照东营市人力资源和社会保障局的规定，应当依法开立社保账户，为其职工缴纳社会保险，但其怠于履行义务，自始未开立账户缴纳社会保险费。一审法院应按照《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条的规定，支持李兆发经济补偿的请求。2.白云饭店在疫情开始前就存在长期拖欠职工工资的情况，疫情发生后，白云饭店拖欠工资情况更加严重。根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第五条的规定，白云饭店未与李兆发协商，就延期支付达成一致，而是强行不予支付工资，其应当依法支付经济补偿。综上，请求支持李兆发诉讼请求。 白云饭店辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决应予维持。 宏运公司辩称，同一审中代理人的相关意见。 李兆发向一审法院起诉请求：1.判令白云饭店支付经济补偿金70000元；2.判令白云饭店返还押金1220元；3.判令由白云饭店、宏运公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，李兆发增加诉讼请求：1.依法将经济补偿由70000元变更为93927.77元；2.依法缴纳4月份、5月份社保或返还扣留的个人承担的社会保险费用1000元；3.应补发2020年2、3月份生活费，4月份工资及生活费3855.61元。 一审法院认定事实：2005年4月20日，李兆发入职白云饭店，工作岗位为客房员工，交纳押金1020元，工作至2015年9月1日。2015年9月1日，李兆发（乙方）与东营市宏运职业介绍有限公司（现更名为宏运公司、甲方）签订劳动合同，约定宏运公司为其缴纳社会保险并派遣其到白云饭店工作，李兆发的工资由白云饭店直接发放。李兆发在白云饭店工作期间内，白云饭店未为其缴纳社会保险。自2020年2月起白云饭店拖欠工资，2020年4月8日，李兆发等人向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请解除劳动关系，请求：1.依法裁定白云饭店支付李兆发2020年1月1日至2020年4月8日拖欠工资13000元；2.裁定白云饭店支付李兆发经济补偿金70000元；3.裁定白云饭店向李兆发返还押金1220元。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出东区劳人仲案字[2020]第0166号仲裁裁决书，裁决白云饭店向李兆发返还押金1020元，驳回了李兆发的其他仲裁请求。李兆发对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。 另查明，2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业，被防疫部门要求停止营业，大部分员工放假在家。2020年3月底，白云饭店被胜利油田防疫指挥部指定为疫情防控隔离人员定点饭店，按照胜利油田防疫指挥部关于《湖北省“点对点”包车接回人员集中健康监测工作方案》，承担起隔离点的工作。2020年5月14日，中国石化集团胜利石油管理局有限公司作为甲方，与白云饭店补签了《油田暂居湖北、武汉疫区返回人员集中服务合同（白云饭店）》，约定白云饭店担任隔离人员隔离、住宿、餐饮、监测等任务，合同履行期间为自合同签订之日至2020年7月10日。李兆发2020年1月出勤29天，2月未出勤，3月出勤8天，4月出勤17天。白云饭店筹借资金于2020年4月15日发放1月份工资4011.19元，2020年6月1、2日发放了2020年2月份工资4005.03元、3月份工资1035.61元及生活费992元、4月份工资2284.61元及生活费579元。 一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据白云饭店20年店庆一卡通发放表、李兆发荣誉证书、宏运公司提交的《劳动合同书》等证据，结合双方当事人当庭陈述，能够确认李兆发自2005年4月20日进入白云饭店工作，2015年9月1日起与宏运公司签订劳动合同，由宏运公司派遣其到白云饭店继续工作。宏运公司抗辩称其与李兆发之间不存在劳动关系，经查，宏运公司与白云饭店之间存在劳务派遣协议，宏运公司与李兆发之间的劳动合同亦需每两年签订一次，李兆发作为完全民事行为能力人，宏运公司作为专业用人单位，均对该种派遣用工的形式是清楚的、明知的。故一审法院认定李兆发自2005年4月20日至2015年8月31日期间与白云饭店存在劳动关系，自2015年9月1日起与宏运公司建立劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。李兆发要求白云饭店退还押金1220元，白云饭店不予认可，一审法院对李兆发提交的加盖白云饭店印章的单据真实性予以确认，故白云饭店应退还李兆发押金1020元，其主张的超出部分，不予支持。 山东省人力资源和社会保障厅关于发布《新冠肺炎疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》的公告相关内容“临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于不可抗力，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形”。山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第四条规定“在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金”。本案中，疫情期间，李兆发以白云饭店暂时拖欠2个月工资为由主张经济补偿金，其情形符合上述相关规定；且自2015年9月1日后，白云饭店作为用工单位，没有支付经济补偿金的法定义务，李兆发主张白云饭店应支付经济补偿金，于法无据，不予支持。双方均认可白云饭店在仲裁期间已支付李兆发2020年1月至4月份的工资或生活费，予以确认。李兆发主张白云饭店应补发其2020年2、3月份生活费，4月份工资及生活费3855.61元，白云饭店不予认可。经查，白云饭店已经按李兆发出勤天数计算工资且按照不低于东营市最低工资标准的70%支付了未出勤的基本生活费，不违反相关法律规定，对李兆发的该项主张不予支持。李兆发主张白云饭店应为其缴纳2020年4、5月份的社会保险，不属于法院受理范围，不予处理。李兆发主张白云饭店返还扣留的2020年4、5月份个人承担的社保费用1000元，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胜利油田白云饭店有限责任公司于判决生效之日起十日内返还李兆发押金1020元；二、驳回李兆发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由胜利油田白云饭店有限责任公司负担。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：李兆发主张白云饭店支付经济补偿金有无事实和法律依据。 本院认为，宏运公司作为经营范围含劳务派遣、劳务输出、人力资源信息咨询等内容的企业法人，与白云饭店之间签订劳务派遣协议，并与李兆发签订劳动合同，对劳务派遣是清楚且明知的。同时，李兆发作为完全民事行为能力人，在与宏运公司之间的劳动合同上的签字，应承担相应法律后果，自2015年9月1日起与宏运公司建立劳动关系。根据李兆发申请仲裁时的主张，其主张解除合同、支付工资和经济补偿金的理由系“自2020年1月1日至今的工资仍未发放”，其虽主张“2019年12月份的工资2020年4月3号才发放，申请人多次催要，被申请人都以公司没钱拒绝发放”,但截至李兆发申请仲裁时，除2020年1月1日之后的工资未发放，已经不存在其他工资拖欠。2020年2月以来，新冠肺炎疫情爆发，白云饭店作为餐饮业按照防疫要求停止营业，后被指定为疫情防控隔离人员定点饭店，承担隔离点工作。在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金，对李兆发主张的经济补偿金本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李兆发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  崔海霞 审 判 员  王 辉 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  李 兰 书 记 员  杨玉洁