广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3837号 上诉人（原审原告、被告）：赵周良，男，1964年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区资源县。 被上诉人（原审被告、原告）：资源县灿利硅锰制品有限公司。住所：广西壮族自治区资源县中峰镇枫木村李家山工业园。 法定代表人：彭维铁，该公司董事长。 上诉人赵周良因与被上诉人资源县灿利硅锰制品有限公司（以下简称灿利公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵周良上诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人赔偿金80496元（4472/月×9年×2倍）；2、判令被上诉人赔偿上诉人失业保险损失16380元（1300元/月×70%×9年×2倍）及帮上诉人补缴养老保险、医疗保险；3、判令被上诉人支付上诉人被克扣的加班工资663元（221元×300%）；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人2017年1月31日至2月7日在兴安界首骨伤医院住院治疗，出院后转为门诊治疗，这是上诉人在上班途中救人受的伤，需治疗，故未上班。被上诉人在上诉人依法享有的医疗期内违反劳动合同法的规定解除劳动合同，因此上诉人赔偿金的计算年限应当自2010年9月起算。2、被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人在失业期间不能领取失业保险金，被上诉人应予以赔偿。3、账本由被上诉人管理，在被上诉人对其管理的账本不予提供的情况下，应对上诉人主张的加班费予以支持。 灿利公司辨称，上诉人旷工了几个月时间，因此应当从2017年5月起计算赔偿金。失业保险金当时劳动局没有要求买，答辩人厂里的人员工作也比较灵活。加班费都已经给付了的，不存在没有给的问题。请求维持一审判决。 赵周良向一审法院起诉请求：1、判决灿利公司支付赔偿金80496元（4472元×9年×2倍）；2、判决灿利公司赔偿失业保险金27000元（1500元/月×18月）；3、判决灿利公司支付劳动报酬2750元；4、判决灿利公司支付加班工资663元（221元×300%）；5、本案诉讼费由灿利公司承担。 灿利公司向一审法院起诉请求：1、判决灿利公司不予赔偿赵周良失业保险金2730元；2、判决灿利公司不予支付赵周良经济补偿6475元；3、案件诉讼费由赵周良承担。 一审法院认定事实：灿利公司成立于2010年8月，经营范围为硅锰、锰铁、富锰渣等生产销售，赵周良于2010年9月到灿利公司工作，双方未签订书面劳动合同，赵周良在灿利公司先后从事炉台盖火、出炉、选渣等工作，工资按计件、计量、点工计价的方式隔月发放，2013年4月以前以现金方式支付工资，之后改为银行转账支付，期间，除2019年1月21日灿利公司开具的赵周良装铁工资2600元、点工工资150元的现金支出凭单（工资单）未领取外，其余未拖欠赵周良工资，其中2017年2月灿利公司停产修炉，2017年3月、4月，赵周良未在公司上班，公司也未发放其工资。2018年11月14日，灿利公司在未提前通知赵周良，且未为其调整工作的情况下，公司管理人员李科辉另行安排员工顶替了赵周良的工作，且赵周良在灿利公司工作期间，灿利公司未为其缴纳社会保险费。赵周良2018年11月之前的12月工资为：2018年10月（5060元）、9月（5130元）、8月（5280元）、7月（5550元+1380元）、6月（公司停产）、5月（6050元）、4月（3145元）、3月（3280元）、2月（2410元）、1月（2990元）、2017年12月（3085元）、11月（2570元）、10月（3110元），另2018年9月、10月装铁及点工工资2750元，合计：51790元。 2017年1月31日，赵周良非工作时间双手受伤，在资源县人民医院行夹板固定术后，当天入住兴安界首骨伤医院，入院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折，左桡骨远端粉碎性骨折及左尺骨茎突骨折，住院7天，出院情况为：一般情况良好，无不适主诉，双腕部肿胀减轻，有轻压痛，双手各指活动良好。 另查明，2019年11月7日，赵周良以灿利公司违法解除劳动合同为由，向资源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赔偿失业保险金27000元；支付赔偿金79498.8元、劳动报酬2750元，资源县劳动人事争议仲裁委员会认为，灿利公司未依法为赵周良缴纳社会保险费，赵周良可以解除合同；赵周良2017年1-4月因自身原因离开灿利公司，双方的劳动关系应自2017年5月重新计算，于2019年12月5日作出资劳人仲案字﹝2019﹞第13号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人资源县灿利硅锰制品有限公司向申请人赵周良支付失业保险待遇赔偿金2730元；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人资源县灿利硅锰制品有限公司向申请人赵周良支付解除劳动合同经济补偿金6475元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人资源县灿利硅锰制品有限公司向申请人赵周良支付工资2750元，双方不服，赵周良、灿利公司分别于2020年5月22日、2020年6月1日诉来该院。 一审法院认为，双方认可存在事实劳动关系；灿利公司尚欠赵周良加班工资2750元。本案争议焦点：一、灿利公司是否违反劳动合同法的规定解除劳动合同；二、灿利公司是否应支付赵周良赔偿金，支付多少；三、灿利公司是否应赔偿赵周良失业保险金，赔偿多少；四、灿利公司是否克扣赵周良加班工资，应支付多少。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，该规定的举证责任为用人单位对作出前述决定依据的事实承担举证责任，除此，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因此，赵周良主张灿利公司违反劳动合同法的规定解除劳动合同，应就灿利公司违反劳动合同法的规定解除劳动合同的事实承担举证责任，赵周良提供了崔广礼、崔广顺、刘荣国的证人证言，证明灿利公司管理人员李科辉安排他人顶替了赵周良的工作，灿利公司抗辩证人与赵周良有亲戚关系，不应采信，但灿利公司未提出足以推翻的事实和理由，且证人现均为灿利公司的员工，因此，对证人证言证明灿利公司安排其他员工顶替赵周良工作的事实足以认定；灿利公司同时抗辩系赵周良与公司员工李科辉发生争吵自行离岗，真如灿利公司抗辩，那么赵周良岗位的人员安排应在赵周良离岗后，而非赵周良在岗时就安排人员顶替，且灿利公司也不能提供当时是对赵周良岗位调整的证据；再有灿利公司抗辩李科辉并非公司管理人员，但从证人证言及赵周良提供的灿利公司卫生管理机构及职责牌来看，李科辉应为灿利公司的管理人员，即使李科辉不是公司的管理人员，那么顶替赵周良岗位的员工也是经公司安排或认可，至于赵周良认可事后灿利公司电话通知其可以回公司上班，亦不能证明灿利公司当时安排他人顶替赵周良岗位是符合双方约定或相关法律规定的，因此，在灿利公司不能证明赵周良自行解除劳动合同的前提下，足以认定灿利公司违反了劳动合同法的规定解除了与赵周良的劳动合同。 关于焦点二，赵周良主张其工作年限自2010年9月起算，灿利公司主张赵周良在2017年2-4月自行离岗，应从2017年5月起算，双方对2017年3-4月赵周良未在灿利公司上班的事实认可，但赵周良认为其因上班途中救人受伤，需住院治疗，故未上班，且将受伤的情况告知了公司，公司同意其休假，为此，赵周良提供了2017年1月31日-2017年2月7日兴安界首骨伤医院的入、出院证及出院后的门诊病历，从赵周良提供的医院证明来看，其在2017年1月31日受伤的事实可以认定，但无法证实需要休息休假的具体时间，且赵周良向公司请假并得到同意的事实，亦没有提供证据证明，同时公司也不认可，因此，赵周良在2017年3-4月未上班，应认定其自行解除了与灿利公司的劳动合同，故此，灿利公司违反劳动合同法的规定解除劳动合同支付赵周良赔偿金的年限应自2017年5月起算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，据此，赵周良的工作年限2017年5月-2018年11月，共计23个月，应支付其赔偿金为551790元÷12月（12个月平均工资）×2（个月）×2（倍）=17263.33元，赵周良超出部分的诉请该院不予支持。其中装铁及点工工资2750元，开票时间为2019年1月21日，而该时间赵周良已不在灿利公司工作，而灿利公司没有证明该装铁及点工工资发生的具体时间，故按赵周良主张，计入合同解除前的12月工资总额。灿利公司违反劳动合同法的规定解除劳动合同，应支付赵周良赔偿金，而非赵周良以灿利公司未为其缴纳社会保险费解除合同，故灿利公司不予支付赵周良经济补偿金6475元的请求，该院予以支持。 关于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第七十二条“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”，因此，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，赵周良在灿利公司工作期间，灿利公司未为其缴纳社会保险费，导致赵周良失业期间不能领取失业保险金，灿利公司应予赔偿，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，劳动者因无法享受社会保险待遇请求赔偿的条件应满足（1）用人单位未为其办理社会保险手续；（2）社会保险经办机构不能补办手续，而赵周良未提供社会保险经办机构不能补办的证据，因此，其请求赔偿失业保险金的诉请，证据不足，该院不予支持，同时亦支持了灿利公司不予支付失业保险金2730元的诉请。 关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，赵周良应当就2018年7月、9月各一个60元9小时的加班费及2018年10月加工6公分小铁2.66/吨×38元/吨=101元的加班事实的存在承担举证责任，但赵周良未就加班事实的存在提供证据，同时根据赵周良陈述及证人证言，灿利公司点工及装铁的工资是开票后到财务领取，故此，赵周良如有加班，应当可以提供票据，但赵周良没有提供，也未提供灿利公司掌握加班事实存在的证据，故此，赵周良的该诉请，证据不足，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（原告）资源县灿利硅锰制品有限公司支付原告（被告）赵周良赔偿金17263.33元；二、被告（原告）资源县灿利硅锰制品有限公司支付原告（被告）赵周良工资2750元；三、被告（原告）资源县灿利硅锰制品有限公司不予支付原告（被告）赵周良经济补偿6475元；四、驳回原告（被告）赵周良的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（被告）赵周良，被告（原告）资源县灿利硅锰制品有限公司各负担10元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵周良提交的证据有：1、灿利公司加工小铁原始记录记录本、样本复印件，拟证明其被克扣的加工6公分小铁的事实；2、灿利公司工作记录、样本复印件，拟证明其被克扣两个60元/9小时班的事实；3、资源县中峰镇枫木村委会证明，拟证明其于2017年1月31日受伤住院的原因。灿利公司的质证意见为：记账本是原来管仓库的人拿着的，现在他已经不干了，赵周良受伤的事情没有跟灿利公司说过，就是几个月不来工作。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、赵周良记录本为复印件，无法与原件核实，且记账本的时间是2020年的，因此不能证明赵周良主张的其在2018年7、9、10月份的加班事实；2、赵周良当时是否因为见义勇为而受伤，应当由相关部门予以认定，在相关部门没有认定的情况下，赵周良提交的证据不能证明其因见义勇为而受伤的事实。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于灿利公司支付给赵周良的赔偿金应当从何时开始计算的问题。本案虽存在赵周良于2017年1月31日受伤住院的事实，但赵周良没有证据证明其与灿利公司因伤病办理了请假或休假手续，在未办理相关手续的情况下，赵周良长时间未到灿利公司上班，应视为其自行解除了与灿利公司的劳动关系。由于赵周良受伤后，并没有与灿利公司办理休假手续，因此，赵周良认为自己应当享有九个月医疗期，灿利公司支付赔偿金的年限应当从2010年9月开始计算的理由不成立。2017年5月赵周良重新到灿利公司上班，属于双方重新建立了劳动关系，赔偿金的年限应当从此时开始计算。 二、关于灿利公司是否应当支付赵周良失业保险赔偿金及灿利公司是否应当为赵周良补缴养老、医疗保险的问题。赵周良在灿利公司工作期间，灿利公司没有依法为赵周良购买失业保险，造成赵周良在非因自身原因失业后，不能享受到相应的失业保险待遇，灿利公司应承担相应的赔偿责任。由于赵周良与灿利公司于2017年5月重新确立了劳动关系，根据《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条、第二十条的规定，赵周良可以按照当地最低工资标准1300元的70%领取三个月的失业保险待遇，即灿利公司应承担的赔偿金额为5460元（1300元/月×70%×3个月×2）。赵周良在申请劳动争议仲裁及向一审法院起诉时，均没有提出要求灿利公司补缴养老保险、医疗保险的请求，且是否应当为赵周良补缴养老及医疗保险属于行政职能部门管理的范畴，不属于人民法院民事审理的范围，本案不予审理。 三、关于灿利公司是否应当支付赵周良加班工资663元的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵周良就其主张的2019年7月、9月及10月加班的事实没有相应的证据证实，因此其要求灿利公司支付加班工资663元的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条、第二十条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初379号民事判决第一、二、三项； 二、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初379号民事判决第四项； 三、由被上诉人资源县灿利硅锰制品有限公司赔偿上诉人赵周良失业保险待遇损失5460元； 四、驳回上诉人赵周良的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费20元，由上诉人赵周良负担10元，被上诉人资源县灿利硅锰制品有限公司负担10元；二审案件受理费20元，由由上诉人赵周良负担10元，被上诉人资源县灿利硅锰制品有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  郑 军 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  朱银燕