湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鄂12刑再2号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。原审附带民事诉讼原告人：方某，女，1988年6月14日出生于湖北省通山县，汉族，农民，住通山县。法定代理人：吴某，女，1962年8月18日出生，汉族，湖北省通山县人，农民，住通山县。系受害人方某之母。原审被告人：夏昭华，男，1955年7月7日出生于湖北省通山县，汉族，高中文化，无固定职业，住通山县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2019年10月17日刑满释放。指定辩护人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。原审被告人：焦家全，男，1984年7月21日出生于湖北省通山县，汉族，小学肄业，无固定职业，住通山县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2020年5月17日刑满释放。原审被告人：吴细宝，男，1955年1月27日出生于湖北省通山县，汉族，高中文化，无固定职业，住通山县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月1日经通山县人民检察院决定不批准逮捕，次日被通山县公安局决定取保候审。2018年6月8日被逮捕，2020年5月23日刑满释放。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院起诉指控原审被告人夏昭华、焦家全、吴细宝犯强奸罪，并原审附带民事诉讼原告人方某提起附带民事诉讼一案，于2018年6月11日作出（2017）鄂1224刑初251号刑事附带民事判决。在法定期限内，通山县人民检察院提出抗诉，原审被告人夏昭华、焦家全、吴细宝及原审附带民事诉讼原告人方某均提出上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）鄂12刑终189号刑事附带民事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。本案刑事部分及刑事附带民事部分均已发生法律效力后，湖北省人民检察院以原判认定和适用法律错误，夏昭华与焦家全构成强奸共犯，应当对焦家全强奸犯罪（既遂）承担刑事责任，原判对夏昭华量刑畸轻等为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2020年1月19日作出（2020）鄂刑抗1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对原审被告人夏昭华的定罪量刑部分进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年11月9日不公开开庭对本案刑事部分进行了审理，咸宁市人民检察院指派检察员黄春华、检察官助理胡爱玲出庭履行职务，原审被告人夏昭华及其辩护人徐唐早、原审被告人吴细宝均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。通山县人民法院（2017）鄂1224刑初251号刑事附带民事判决认定：2016年12月14日8时许，被害人方某在通山县大路乡廉租房附近乘坐被告人夏昭华驾驶的“摩的”到通山县，夏昭华因方某没有钱支付车费，且看到方某的包内装有避孕套，便打电话给被告人焦家全，说有个女人100元一次，问焦家全“搞不搞”（指发生性行为），并告知焦家全这个女人精神有点问题，焦家全说去看看。不久，焦家全到兴业街找到夏昭华，并请夏昭华和方某吃早餐，期间，方某因汤面太辣而异常地将汤面退还早餐店老板。后夏昭华与焦家全将方某带至通山县范某啟新旅社，在该旅社二楼的一个房间内，被告人夏昭华与方某发生了性行为，因夏昭华生殖器勃起不够，未插入方某阴道；被告人焦家全与方某先后发生二次性行为，事后焦家全离开。夏昭华随即电话邀约被告人吴细宝到啟新旅社，表示有一年轻女子在该旅社，“搞”（指发生性行为）一次50元钱。吴细宝因身体原因，在啟新旅社未与方某发生性行为。后应方某的要求，夏昭华与吴细宝将方某带至兴业街十字路口处中国移动营业网点充手机话费，话费未充值成功。被告人夏昭华、吴细宝又将方某带至通山县大路乡塘下村夏昭华的家中，吴细宝在夏昭华家中未带避孕套与方某发生了性行为，因吴细宝生殖器勃起不够，未插入方某阴道。经鉴定，方某患有精神分裂症，无性防卫能力。同时查明，方某因精神分裂症，于2016年12月16日至2017年3月20日在通山县安康精神病医院住院治疗94天，花医疗费15283.87元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.户籍证明：证明被告人夏昭华、焦家全、吴细宝的年龄及身份情况。2.到案经过证明：被告人夏昭华、焦家全、吴细宝系传唤到案。3.无犯罪记录证明：被告人夏昭华、焦家全、吴细宝无前科。4.住院病案资料及住院收费票据等书证证明：方某于2016年12月16日至2017年3月20日在通山县安康精神病医院住院治疗94天，花医疗费15283.87元。5.司法鉴定意见书、残疾人证等证据证明：方某于2011年11月23日被诊断为患有精神分裂症，建议长期不间断治疗；方某于2015年9月16日持有残疾人证，属于精神残疾，二级残疾等级；方某因精神疾病曾住院治疗过的事实。6.咸宁市公安司法鉴定中心公（咸）鉴（DNA）字[2017]67号物证检验报告证明：从方某的红色三角内裤检出的DNA分型与吴细宝的DNA分型相同，似然比率为7.37×1019。7.湖北科技学院附属第二医院精神病司法鉴定所司法精神医学鉴定意见书证明：方某患精神分裂症，无性自卫能力。8.辨认、指认及提取笔录证明：被告人夏昭华、焦家全、吴细宝与被害人方某互相进行辨认情况；指认作案现场情况；提取被告人夏昭华、焦家全、吴细宝血样及被害人阴道、内裤遗留物等情况。9.视听资料等证据证实了案件有关事实。10.被害人方某的陈述：其于?????年???月???日早上6点多出门后，在其家附近乘坐姓夏男子的摩托车，被他带至通山县范某口啟新旅社，姓夏的和他的一个???多岁的男性朋友将其拉到啟新旅社楼上一房间内，30多岁男子与其发生了性关系，后姓夏男子打电话叫来一个60多岁男子，???多岁的男子就离开了，之后其与姓夏男子、60多岁男子三人一起到了姓夏男子的家里，在姓夏男子家里，该两男子与其发生了性关系。11.证人吴某（方某之母）的证言：方某于2016年12月14日早上7点钟左右出门，到2016年12月15日晚上才回家，方某回家的时候上身只穿个胸罩，脚上没穿鞋子，发现她内裤上面都是一些很脏的东西，其怀疑方某被人强奸便报了警。方某2015年的时候因精神分裂症去通山县安康精神病医院住院。今年这段时间病情都是很稳定的，平时生活状态都很正常的，出门都会回家的。这次出门回来后肯定在外面受了很大刺激，导致原来的旧病复发。2016年12月16日早上在家里发病，把家里的皮箱和衣服都往楼下丢，最后我打电话“110”通知派出所民警将我女儿送往通山县安康精神病医院住院治疗。12.证人王某的证言：方某因为精神分裂症在2015年和2016年12月在通山县安康精神病医院住院治疗。13.证人徐某的证言：方某因精神病于2009年在温泉附二精神科医院住院治疗。2013年，吴某曾委托其在温泉带治疗精神类疾病的药给方某服用。14.证人洪某、胡某、罗某的证言，均证实方某精神有问题，到精神病院治疗过。15.被告人夏昭华的供述：2016年12月份的一天，我跑摩托车的时候，在塘下廉租房路口有个女顾客，大概三十来岁，坐我的车到通山西站，到西站后，那个女的说没钱给我付车费，我就说没钱你怎么坐我的车，问她么行（通山方言，打算怎么办的意思），那个女的就说“跟你睡觉可以不”，我问她多少钱，她说两百，我说两百太贵了，她就说一百，我说我做不起来，我问下其他人，然后我就打电话问焦家全，我跟焦家全说有一个小姐在我这里，大概一百块钱的样子，问他来不，他说来，我就跟焦家全说我们在范某啟新旅社等他，然后我就将那名女子带到了通山县范某啟新旅社路边等焦家全，等了一会焦家全就来了，焦家全来后，他在啟新旅社开了一间房（二楼中间第一个过道里面第一间房），我就在走道站着，焦家全就把那个女的带房间里面去了，带进去之后，他们就关上房门，应该是在里面发生了性关系，过了大概20分钟左右，焦家全出来了，焦家全问我进去搞不，我说我搞不起来，老了性功能不行，只能试下看，然后我就进去了，焦家全就离开了。我进去看到那个女的在床上坐着，我看到她里面没穿衣服，外套是披着的，下身只穿了一条三角内裤，我在床边坐着并将我自己的裤子脱下来一半到膝盖处，我自己摸了一会自己的生殖器硬不起来，她也帮我摸了一下，还是硬不起来，她叫我将生殖器拿到她的阴道去摩擦试着看能否硬起来，并且从包里拿出避孕套替我戴上，我就将生殖器在她阴道外面摩擦了一会，还是硬不起来，我就穿上衣服，给了50元钱她。我的一个朋友吴细宝打电话给我，问我在哪里？我说有个做妓的在啟新旅社，并让他过来看一下，过了5、6分钟吴细宝就骑车过来了，他到房间里看了一下，吴细宝说他性功能不行，搞不起来，他就没有做。我和吴细宝就把那个女的带出来了，我们将她带到我大路乡大垅口的家里，在家里我就去做饭，吴细宝就和那个女的在我家进门右边房间里面坐着，十几分钟之后我做完饭出来，看到他们还在房间里面坐着，我就跟吴细宝吃了饭，问她吃不吃，她说不吃，我们吃完之后，吴细宝就回去了，我就用摩托车将那女的带到通山物价局附近，让她下车，我就做事去了，后面的事情我就不清楚了。我还跟焦家全说了，这个女的可能精神有些问题，他让我带过去给他看一下，我就将这个女的带到焦家全吃早餐的地方。焦家全还请我们在兴业街早餐店吃了早餐，吃早餐的时候那个女的说面太辣了，硬是要老板跟她换。这个女的跟我讲话老是变卦，讲话有些不正常，我从讲话的眼神中也看出有些不正常，并且她拦我摩托车的时候手上用一个破米袋提了一袋米说去送给别人，后面没送成，自己拿回去了，再次我感觉得一个30来岁左右的女人让我和焦家全两个人50、60元搞一回，从这几个方面我感觉得这个女的精神有些不正常。从她讲话中听出来我还是感觉她有些精神不正常。16.被告人焦家全供述：2016年12月的一天早上7点多钟我在吃早餐，夏昭华打电话给我说“他摩托车上带了一个女的，问我两百元一次搞不搞”，我说两百元太贵了一百元还可以，一会夏昭华又说那个女的答应了一人一百元可以，我让他带过来看一下，一会他就将那个女的带到四小旁边我吃早餐的地方，我看了后说可以，我还请了他们俩吃了早餐，然后夏昭华就将那个女的带走了，并且说到范某等我，我就将小孩送到学校去之后，我就骑着摩托车到范某找到了他们，我们三个人一直走到范某一家旅社（旅社名字不记得了）旁，那个女的说“这里不好，这是不是你们家里”，那个女的就往前走了一段距离，夏昭华就过去把那个女的叫过来了，然后我们三个人就走到旅社，因为夏昭华没带零钱，我就拿了30元零钱在这家旅社开了间房，房间是2楼第一个走道右拐的第一间房，我们三个人就进了房间，女的走在最后面，我和夏昭华走在前面，进了房间之后，那个女的叫我先搞，夏昭华就先出去了在外面等，我在房间内就脱光自己的衣服，那个女的就脱光自己的衣服，那个女的就在自己随身携带的一个手提包里面的小布包里拿出一叠安全套，她就给我一个套子，还是她帮我戴的套子，我就将生殖器插入她的阴道里面抽插，我一边抽插一边问她50元搞一次行不行，她说可以，七八分钟后我就射精了，我就给了她50元钱，我就出来了。接着夏昭华就进去房间里面，我在外面等，我还听到那个女的问夏昭华有没有人，帮她介绍两个人过来，夏昭华没有回答她，大概五六分钟之后，夏昭华出来了，我又接着进去了，我进去的时候，她没有穿衣服睡在床上，我问她再搞一次行不行，她说可以，然后我就脱掉我自己的衣服，她给了我一个安全套，我自己戴上安全套将生殖器插入她的阴道抽插，五六分钟我就射精了，做完之后，我就在旁边的沙发上坐了一下，她跟我和夏昭华说，她想买张手机卡，我说可以啊，随便你吧，夏昭华没吱声，接着她就穿好衣服跟着我们下楼，下楼后我就回家了，他们干嘛去了，我就不清楚了。夏昭华在跟我打电话的时候，夏昭华说她精神有点问题。后来我通过和这个女的接触后，发现她确实精神上面有些不正常：一是看到那个女的第一眼时，她手上提着一个破蛇皮袋（一般正常的像她这样大的女人是不会提这样的破蛇皮袋）；二是早上我、夏昭华，她三个人吃早餐的时候，这个女的说老板给她的汤面太辣了，硬将汤面退还给老板了（这种行为比较过激，正常人不会这样做的）;三是我当时看到这个女的眼神不对劲，感觉和正常人不一样，综上几点我心里清楚这个女的精神上肯定是有问题。17.被告人吴细宝供述：2016年12月的一天上午，夏昭华打电话跟我说，他今天带了一个女的，蛮年轻的，他说他们在范家陇啟新旅社，叫我过去看下，我听他的意思就是叫我过去搞，然后我就骑车来到了范家陇口啟新旅社，到了啟新旅社我就给夏昭华打电话，我问夏昭华他们在哪，他说他在二楼，然后我就上到啟新旅社二楼找夏昭华和那个女的，我到了房间就看到夏昭华和那个女的在聊天，当时都是穿着衣服的，夏昭华看到我进来后，就问我搞不搞，要搞就是50块钱搞一回，我说我性功能不好，硬不起来，搞不了，我就看了一下那个女的，然后我和夏昭华还有那个女的出来了，出来后那个女的说要交话费，夏昭华就带着我和那个女的到通山县移动大厅交了50元钱，是夏昭华付的钱，不知道什么原因话费没有充进去，然后夏昭华就带着我和那个女的去他家了，到了他大路乡塘下村的家后，夏昭华就去做饭去了，我和那个女的在夏昭华家进门右边房间内看电视，记不清楚是夏昭华去做饭的时候还是我们吃完中饭后，我将我的裤子脱到大腿下面，那女的看到我脱衣服，她也脱衣服，她就把她的裤子脱了一只脚下来，因为我的生殖器硬不起来，我就在那个女的阴道摩擦了几下我就射在了阴道外面，我们就各自把自己的衣服穿上了，然后我就给了那个女的30块钱，后来我就回去了，夏昭华随后就骑摩托车把那个女的带往县城方向去了，后面的事情我就不太清楚了。夏昭华联系我的时候没跟我说这个女的精神有异常。我见到这名女子时也没发现这名女子精神有问题。我觉得这名女子精神正常。一审法院认为，被害人方某系患有精神分裂症多年的精神病患者，需长期不间断治疗，并持有残疾人证件，属于“精神残疾，二级”。案发后，对被害人方某的病情进一步作了司法鉴定，鉴定结论为：医学意见为“精神分裂症”，法学意见为“无性自卫能力”。从鉴定过程看，该司法鉴定结论是以被告人夏昭华、焦家全在公安机关所作的供述等有关案卷材料为据，结合当时对被害人方某的检查情况而作出的，该鉴定结论反映了案发时被害人方某的精神病状况，可以认定案发时被害人方某为“无性自卫能力”，即认识、理解、判断能力差，对性行为的性质、意义、后果不能理解，对性行为缺乏辨认能力，在遭受性侵害时没有自我保护能力。被告人夏昭华电话告知被告人焦家全，并二被告人在供述与辩解中都承认感觉到被害人“精神有问题”，故认定被告人夏昭华、焦家全“明知”被害人是精神病患者；被告人吴细宝虽然没有人告知被害人是精神病患者，但在被害人处于“无性自卫能力”的状况下，通过交流、接触，其作为一个常人“应当明知”被害人是精神病患者。为此，被告人夏昭华、焦家全、吴细宝与被害人方某发生性行为，均构成强奸罪。被告人夏昭华、吴细宝在与被害人方某发生性行为时，因意志以外的原因，导致其生殖器未“插入”，应认定强奸未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。附带民事诉讼原告人系因精神病住院治疗，所花医疗费等损失与被告人的犯罪行为无直接的因果关系，其诉讼请求缺乏事实依据，系证据不足，因而对附带民事诉讼原告人方某的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告人夏昭华犯强奸罪，判处有期徒刑二年五个月。二、被告人焦家全犯强奸罪，判处有期徒刑三年。三、被告人吴细宝犯强奸罪，判处有期徒刑二年。四、驳回附带民事诉讼原告人方某的诉讼请求。一审宣判后，法定期限内，通山县人民检察院提出抗诉，原审被告人夏昭华、焦家全、吴细宝及原审附带民事诉讼原告人方某均提出上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）鄂12刑终189号刑事附带民事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，湖北省人民检察院以原判认定和适用法律错误，夏昭华与焦家全构成强奸共犯，应当对焦家全强奸犯罪（既遂）承担刑事责任，原判对夏昭华量刑畸轻等为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2020年1月19日作出（2020）鄂刑抗1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对原审被告人夏昭华的定罪量刑部分进行再审。再审期间，原审被告人夏昭华及其辩护人提出：夏昭华并不知道被害人是精神病人，被害人在案发时的行为举止无异常，其供述“其精神有点不正常”系受侦查人员诱导所供；鉴定单位不具鉴定资质，鉴定意见是在被鉴定人病情恶化时做出的，不具客观性、关联性；即使认定夏昭华构成强奸罪也属于犯罪中止，应对夏昭华免予刑事处罚。原审被告人吴细宝提出：其对被害人是否患精神病并不知情，当时与被害人无过多言语沟通，无法从被害人的行为举止判断被害人是精神病人，其主观上认为是付钱进行性交易，其不构成犯罪。出庭检察员意见：夏昭华在被害人无力支付“麻木”费用的情况下与其发生性交易，并在明知被害人是精神病的情况下电话邀约焦家全、吴细宝来共同实施犯罪。夏昭华对焦家全实施了邀约和教唆行为，与焦家全构成强奸罪共犯，应当对焦家全犯强奸罪（既遂）承担刑事责任，原判对夏昭华量刑畸轻。再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。原一审列举的证据经一审庭审举证、质证、再审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院继续予以确认。针对各方意见，根据本案事实，依照相关法律规定，本院评判如下：1.关于原审被告人夏昭华及其辩护人所提夏昭华并不知道被害人是精神病人，供述“其精神有点不正常”系受侦查人员诱导所供；鉴定单位不具鉴定资质，鉴定意见是在被鉴定人病情恶化时做出的，不具客观性、关联性；即使认定夏昭华构成强奸罪也属于犯罪中止，应免予刑事处罚的辩解、辩护意见。经查，原审被告人夏昭华曾供述，其跟焦家全说方某精神可能有点问题，吃早餐时说面太辣，硬是要老板换，说话老是变卦，眼神有些不正常，拿一个破袋子提一袋米说送人，一个30来岁的女人让我和焦家全二个人五六十元搞一回，从以上情况其感觉这个女的精神有些不正常。夏昭华的供述与焦家全的供述能相互印证，可以证明夏昭华对被害人精神不正常的情况是明知的。经审查同步录音录像，侦查人员在讯问过程中并没有违背夏昭华的意志要求其按指定的内容陈述，讯问过程中不存在刑讯逼供的情形，且夏昭华对方某吃早餐时说面太辣，硬是要老板换等细节上的供述，非侦查人员诱供所能作出。本案鉴定单位、鉴定人均具备鉴定资质，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。夏昭华因自身身体原因致强奸犯罪未遂，并邀约和教唆原审被告人焦家全对方某实施奸淫行为，依法不能认定为犯罪中止。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。2.关于检察机关所提夏昭华与焦家全构成强奸罪共犯，应当对焦家全犯强奸罪（既遂）承担刑事责任，原判对夏昭华量刑畸轻的意见。经查，在案证据证明，原审被告人夏昭华在被害人方某租乘其摩托车并与之接触期间，通过方某“在包内装避孕套”“吃早餐时说面太辣，硬是要老板换”“说话老是变卦，眼神有些不正常”“拿一个破袋子提一袋米说送人”等异于正常人的言行举止，明知方某可能是精神病人，而在被害人无钱支付车费的情况下提出性交易，并电话告知原审被告人焦家全“方某精神有点问题”，邀约焦家全来看看是否与方某发生性关系，后焦家全先后二次与方某发生了性关系。经鉴定，方某患有精神分裂症，无性防卫能力。综上，夏昭华明知方某是精神病人，邀约和教唆焦家全对方某实施奸淫行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十九条的规定，其与焦家全构成强奸罪共犯，应当对焦家全犯强奸罪（既遂）承担刑事责任。该意见成立，本院予以支持。3.关于原审被告人吴细宝所提其对被害人是否患精神病并不知情，当时与被害人无过多言语沟通，无法从被害人的行为举止判断被害人是精神病人，其主观上认为是付钱进行性交易，其不构成犯罪的辩解。经查，原审被告人吴细宝受夏昭华邀约来到宾馆，吴细宝见到了被害人方某，并和夏昭华一起陪同方某充手机话费，然后一起到夏昭华家，之后又与被害人单独相处，与被害人有较充分的接触，另外，公安机关对被害人进行了社会调查，方某的邻居洪某、胡某等人均证明从方某平时的言行举止可以判断出其精神不正常，原审判决认定吴细宝作为一个正常人，通过接触、交流，应当明知被害人是精神病患者并无不当。吴细宝在明知被害人是精神病患者情况下，与其发生性行为，应以强奸罪论处。该辩解不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人夏昭华、焦家全、吴细宝明知被害人是精神病人而与其发生性行为，其行为均已构成强奸罪。夏昭华因自身身体原因致犯罪未遂，并邀约和教唆焦家全对被害人实施奸淫行为，与焦家全构成强奸罪共犯，应当对焦家全犯强奸罪（既遂）承担刑事责任。吴细宝在与被害人发生性行为时，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。检察机关的意见成立，本院予以支持。原审被告人夏昭华、吴细宝及其辩护人的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，导致对原审被告人夏昭华量刑畸轻，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第二十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鄂12刑终189号刑事附带民事裁定；二、维持湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224刑初251号刑事附带民事判决第二项、第三项、第四项；三、撤销湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224刑初251号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人夏昭华的量刑部分，维持定罪部分；四、原审被告人夏昭华犯强奸罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二〇年十二月十日书记员 熊 珺书记员 刘锦涛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。最高人民法院的解释》三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。