广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3522号上诉人（原审原告）：新华人寿保险股份有限公司广东分公司，负责人：汪**。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴江，北京市中银（珠海）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：唐泳媚，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑司然，委托诉讼代理人：张爽，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人新华人寿保险股份有限公司广东分公司（以下简称新华人寿广东分公司）、新华人寿保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称新华人寿珠海支公司）因与被上诉人郑司然劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初11630号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司向一审法院起诉请求：判令新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司无需向郑司然支付赔偿金228800元。一审法院查明的事实一、员工入职时间：郑司然于2012年4月1日入职新华人寿广东分公司。二、签订合同时间：2012年11月1日；2018年7月1日，签订无固定劳动合同。三、劳动者工作岗位：与销售相关的工作。四、合同约定的工时制度、领取的每月工资数及工资构成：根据甲方（郑司然新华人寿广东分公司）考勤及相关管理制度规定要求，在保证完成甲方工作任务的情况下，经双方协商由甲方确定乙方休息时间；约定工资与业绩挂钩，甲方根据相关管理办法及实施细则等制度可确定及调整乙方（郑司然）薪酬待遇，薪酬待遇不低于当地最低工资标准；工资每月28日前以货币形式支付。五、劳动者实际工资情况：郑司然2018年12月28日至2019年11月27日工资收入总计171607.21元，平均工资为171607.21元÷12月=14300.60元/月；原告主张其中2019年7月4日收入16424.97元，不应计入郑司然工资收入。六、劳动者工作起止时间：2012年4月1日至2019年12月3日。七、解除劳动合同时间：郑司然主张于2019年12月3日收到其主管郭丽要求其离职通知；新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司主张郭丽无权代表新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司通知郑司然离职。八、解除劳动关系原因：新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司主张郑司然旷工5次，严重违反劳动纪律，合法解除与郑司然之间劳动关系；郑司然主张新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司并没有存在公司所述的旷工情况，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司之所以解除与郑司然之间的劳动关系原因是因为郑司然考核未达标，并非郑司然旷工原因。九、仲裁请求：要求新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司向郑司然支付违法解除劳动合同赔偿金228809.61元。十、仲裁结果：新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司向郑司然支付违法解除劳动关系赔偿金228800元。一审裁决结果及理由一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案郑司然提交的视听资料证明了其被新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司解除劳动关系，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司应对解除与郑司然之间劳动合同关系事实和理由负有举证责任。本案新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司单方解除郑司然劳动关系时，未明确说明是基于何种事实和理由而做出该决定，视为无理由解除，现又以郑司然违反劳动纪律为由进行抗辩，一审法院不予采纳。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，不得以劳动者不能胜任工作为由，解除劳动合同。因此，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司单方解除劳动合同是违法解除，应支付赔偿金，其诉求无需支付赔偿金，不予支持。本案郑司然提交银行转账记录证明了其在被辞退前一年间月平均收入为14300元/月，按照其在原告工作的年限，计算得出赔偿金为228800元（14300元×8×2=228800元），新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司提出2019年7月4日收入16424.97元，不属于工资收入，又无法举证证明其主张，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司于判决生效之日起五日内共同向郑司然支付违法解除劳动合同赔偿金228800元。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司负担。当事人上诉及答辩情况新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司上诉请求：撤销一审判决，改判新华人寿广东分公司、新华人寿珠海支公司无需向郑司然支付违法解除劳动合同赔偿金228800元。上诉理由:郑司然严重违反公司规章制度，新华人寿广东分公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，合法解除与郑司然之间的劳动合同关系，新华人寿广东分公司、新华人寿珠海支公司不应向郑司然支付违法解除劳动合同赔偿金。在2019年6月10日新华人寿珠海支公司的年会上，郑司然亲笔签署了《珠海中支银代部考勤公约细则》。根据该《细则》规定，员工必须于周一至周五的上午9:30之前在微信群内发送自己在网点内带时间水印的照片报考勤，周六报考勤的时间为中午12:00之前；如果旷工三次直接劝退，解除合同。根据新华人寿广东分公司、新华人寿珠海支公司提供的郑司然在微信群打卡记录，郑司然在2019年6月1日至2019年10月9日的四个多月中，存在2019年6月4日、6月15日、7月9日、10月5日及10月7日共5次旷工和22次迟到。新华人寿广东分公司根据《细则》第7条规定合法解除双方之间的劳动合同，新华人寿广东分公司、新华人寿珠海支公司不应向郑司然支付违法解除劳动合同赔偿金。一、郑司然所提供的证据无法证明新华人寿广东分公司解除劳动合同的理由为其绩效考核不达标。郑司然主张新华人寿广东分公司解除劳动合同的理由是因在2019年11月28日找到新华人寿珠海支公司时，新华人寿珠海支公司员工郭丽称其绩效考核不达标，但郑司然提供的谈话录音中并不能证明上述解除理由。首先，郭丽仅是新华人寿珠海支公司的普通员工，并非新华人寿广东分公司的相关负责人，不具有相应职权，且未经新华人寿广东分公司授权。其次，该录音中，郭丽为解脱郑司然的多次纠缠而随意作出了不准确的表达。况且郭丽在表达郑司然“不过考核”之后，也随即表达郑司然“要遵守公司的规章制度”。郑司然不应仅引用郭丽所说的前半段话，而忽略对其不利的后半段。可见郭丽的一句随意表述不能作为认定新华人寿广东分公司违法解除劳动合同的依据。二、在双方均对郑司然离职原因无法证明的情况下，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。关于郑司然离职的原因，新华人寿广东分公司与郑司然各执一词。如果认定新华人寿广东分公司和郑司然对解除劳动合同的理由均不够充分，可以适用《广东高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定，视为新华人寿广东分公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，由新华人寿广东分公司向郑司然支付经济补偿，而非违法解除劳动合同的赔偿金。二审中，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司提出郑司然银行账户2019年7月4日收入16424.97元并非公司支付，不属于郑司然工资收入。郑司然辩称：1.新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司主张郑司然严重违反公司的规章制度，没有任何证据予以证明，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司从没有以上述理由通知郑司然解除劳动合同，既没有书面的通知，也没有口头的通知。2.公司提到的珠海市中支银代部考勤规约细则的制订不符合法律程序，没有经过职工代表大会通过，也没培训以及公示，郑司然甚至没有见过该细则，签字也不是郑司然本人的签字。3.公司考勤不规范，不明确，公司人员是否打卡，何时打卡，一直没有严格的规定，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司提交的微信记录也证明这些情况，郑司然没有旷工，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司也从来没有以任何通知形式指出郑司然旷工或因旷工接受处罚。4.郑司然提交证据证明了新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司提出解除劳动合同的理由是因郑司然没有通过业绩考核，通话录音中的郭丽是公司的银代部人事管理岗，是郑司然的直接领导，其完全有权代表公司提出解除劳动合同，综上，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司在劳动合同期内，郑司然怀孕期间，违法解除劳动合同，应支付两倍赔偿金。5.2019年7月4日银行账户收入16424.97元，系珠海市*****管理**支付的，并非新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司支付。二审裁判结果及理由二审过程中郑司然提交工商银行历史明细清单，确认2019年7月4日其银行账户收入16424.97元系珠海市*********支付的，并非新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司支付。本院据此确认郑司然2018年12月28日至2019年11月27日工资收入总计155182.24元，平均工资为155182.24元÷12月=12931.85元/月。对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司是否违法解除与郑司然的劳动合同关系。新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司主张系以郑司然旷工达3次以上，违反公司规章制度为由解除与郑司然的劳动合同关系，但没有提交相应的证据证明公司曾书面或口头通知郑司然该解除理由。而郑司然提交的录音证据证明郑司然的直接领导告知郑司然解除劳动合同的理由是因郑司然没有通过业绩考核。况且新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司提交的微信记录显示公司考勤不规范，不明确，从来没有以任何通知形式指出郑司然旷工或因旷工接受处罚。故本院对新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司主张系以郑司然旷工达3次以上，违反公司规章制度解除与郑司然的劳动合同关系的上诉理由不予采纳。新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司未举证证明郑司然存在考核不合格的情况，故系违法解除，应当支付赔偿金。因新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司认可系公司单方解除劳动合同，故本案不存在郑司然离职原因无法查明应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司主张只应支付经济补偿理由不成立，本院不予采纳。鉴于二审中出现新证据，本院核实郑司然平均工资为12931.85元，故新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司应当支付的赔偿金为206909.6元。综上所述，新华人保广东分公司、新华人保珠海支公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。一审法院对郑司然平均工资认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初11630号民事判决为：新华人寿保险股份有限公司广东分公司、新华人寿保险股份有限公司珠海中心支公司于判决生效之日起五日内共同向郑司然支付违法解除劳动合同赔偿金206909.6元；二、驳回新华人寿保险股份有限公司广东分公司、新华人寿保险股份有限公司珠海中心支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由新华人寿保险股份有限公司广东分公司、新华人寿保险股份有限公司珠海中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月十日书记员  龚畅亚