北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初26222号原告：何琴，女，1969年11月17日出生，汉族，无业，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。被告：北京赢鼎教育科技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼******。法定代表人：王海涛，董事长。委托诉讼代理人：麻智惪，男，该公司员工。被告：张小童（艺名：张嘉译），男，1970年4月8日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：李泳霄，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张若男，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被告：上海叶茂中营销策划有限公司，住，住所地上海市嘉定区沪宜公路****/div>法定代表人：叶玉兰，执行董事。委托诉讼代理人：任彦锦，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兢，北京炜衡（上海）律师事务所律师。原告何琴与被告北京赢鼎教育科技股份有限公司（以下简称赢鼎教育公司）、被告张小童、被告上海叶茂中营销策划有限公司（以下简称叶茂中营销策划公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何琴的委托诉讼代理人姜国义，被告赢鼎教育公司的委托诉讼代理人麻智惪，被告张小童的委托诉讼代理人李泳霄、张若男，被告叶茂中营销策划公司的委托诉讼代理人冯兢、任彦锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何琴向本院提出诉讼请求：依法判令三被告返还我货款人民币300000元并按我作为消费者本人激活使用的一点马高考名师机器人产品3台货款的三倍赔偿我人民币180000元，共计人民币480000元。事实和理由：2018年4月，我看到中央电视台播出了张嘉译代言的一点马高考名师机器人宣传广告，赢鼎教育公司还在央视一台冠名《开讲了》，我从“今日头条”上看到了张嘉译代言的一点马高考机器人这款产品，后来从腾讯、优酷、百度看到张嘉译代言的一点马产品正在招商，被广告中“高考名师机器人”“马上就提分”“国家级名师”“3000万家长抢着买单”“一人就能开店创业”用语吸引，我到赢鼎教育公司总部考察，参加了招商会，赢鼎教育公司称加盟代理一点马高投入高回报，无需经验，无需聘用老师，一点马高考名师机器人带回家就能解决高中生上学提分的所有难题，承诺代理区域的学校孩子保送上清华，老师都是高考命题组的核心成员。2018年5月11日，我与赢鼎教育公司签订了《一点马高考名师机器人代理协议》及补充协议，并支付了赢鼎教育公司300000元，但一年下来我发现赢鼎教育公司并没有按合同和广告承诺履行，既没有老师指点培训、也没有后期服务，我才发现一点马高考名师机器人诸多方面亦存在虚假宣传，实际产品跟广告宣传完全不同，被告一点马高考名师机器人，就是普通的微型电脑学习机，根本不是机器人，讲授知识的也不是教育部认可的国家级名师，张嘉译广告宣传中的“马上点，马上讲，马上学，马上就提分”属于不科学的保证，使用的是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）禁止使用的绝对用语、极端用语，属违反了《广告法》规定的广告不得含有虚假或引人误解的内容不得欺骗、误导消费者以及禁止使用保证性承诺的规定，违反了《反不正当竞争法》。赢鼎教育公司通过叶茂中营销策划公司策划、张嘉译代言推广对一点马高考名师机器人作片面的夸大的虚假宣传，故对我构成了“引人误解”的宣传，让我作出了错误的市场判断，与赢鼎教育公司签订了加盟销售合同，按《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的相关规定，该《销售合同》属于可撤销的合同。我加盟购买的产品，购买的商品价格明显偏高，市场同类产品每台两三千的学习机，赢鼎教育公司卖给我们的价格是2万多元，高价位注定产品性价比低和产品不能普及销售，我与赢鼎教育公司签订加盟合同后，我购进产品共计15台，已激活3台，激活的一点马学习机除了自己孩子使用一次外，其余根本无法卖出去，我成了这些激活产品的最终端消费者。赢鼎教育公司隐瞒一点马不是高考名师机器人，隐瞒了产品根本不能立马提分的客观情况，隐瞒了产品无《出版物经营许可证》和3C认证情况，隐瞒了注册商标和产品名称与实际商品完全不同的情况。我为了销售产品产生了贷款损失、房租租金，购买设备及雇佣人员等间接损失十万元，并导致我家庭不和，精神倍受折磨。张嘉译是该广告的代言人，叶茂中营销策划公司是广告内容策划者，张嘉译、叶茂中营销策划公司应承担虚假宣传的连带赔偿责任，故我诉至法院，望判如所请。被告赢鼎教育公司辩称，何琴参加了我们为期两天的招商活动，第一天是体验和试用，第二天是公司领导对产品的讲解和研发布局。我们告知了何琴其具有经销商的身份，双方基于真实意愿签订了合同，是经销商和供货商的关系。使用不等于终端消费者，何琴是给客户演示而激活的产品，这是一个商业行为，而非使用行为，故其作为消费者要求我公司三倍赔偿，我们不同意。被告张小童辩称，何琴是与赢鼎教育公司签订代理合同的区域代理商，并非是消费者。其起诉书中陈述“学习机激活了卖不出去”可以看出其激活的目的在于出售，而非生活消费。其次，我仅认可中央电视台播出的广告，其余的视频的剪辑和发布，我并不知情，亦无审核义务。我是在试用了相关产品，认为能达到相应功能的前提下进行的代言，不存在虚假广告的行为。最后，何琴自述看到各大媒体的相关报道，参加了招商会后与赢鼎教育公司签订的合同，则影响其行为的是参加招商会，而非是我的广告代言。因此，我的广告代言与何琴的损失之间不存在因果关系，其要求赔偿的根本原因是产品滞销，无法转卖而转移商业风险。被告叶茂中营销策划公司辩称，首先，就视频本身而言，何琴所提供的视频资料部分不是法律意义上的广告，其中属于广告的部分用语是适当的商业推广方式，不会对社会公众存在误解，何琴所称误导有悖常理。其次，就广告经营者的责任而言，何琴未举证证明叶茂中是我公司的策划人员或管理人员，我公司并非是涉案广告的经营者和策划者。另外，按照法律规定，何琴在知晓广告主的情况下，无权要求实际广告经营主承担连带责任。最后，何琴并非以生活需要购买产品，且购买的产品亦超出自己使用数量，其并非是消费者，而是与赢鼎教育公司之间存在商业关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2018年5月11日，赢鼎教育公司（甲方）与何琴（乙方）签订《北京赢鼎教育科技股份有限公司一点马高考名师机器人代理协议书》（以下简称《代理协议书》），该《代理协议书》第一条双方的法律地位1.1甲乙双方均为独立的法律主体，各自独立核算、自负盈亏，双方自行承担在履行本协议期间的商业风险、法律风险，在合作期间任何一方与第三方发生的债权债务纠纷均与对方无关。1.2乙方系甲方的产品代理商，系平等的市场主体，与甲方不存在任何法律上的隶属关系（包括但不限于子公司、分公司、办事处、股东及雇员等），非经甲方另行授权无权以甲方的名义签订协议或对外作出承诺。第二条代理内容2.1甲方同意乙方申请，并授权乙方为“一点马高考名师机器人”产品（以下简称产品）的线下区域销售代理商。2.2甲方授权乙方在湖北省（直辖市、自治区）荆州市沙市区/县代理销售产品，授权期限除另有约定外，原则上自合同生效之日起叁年截止。第三条进货3.1乙方承诺自本协议生效之日起按合同约定向甲方订购首批产品，货款为叁拾万元整，乙方支付该笔货款是获得区域独家代理的前提条件，付清该笔货款后甲方给予区域为期壹年独家保护。3.2乙方的进货价格为：一年版：14000元/每套，两年版：17000元/每套，三年版：20000元/每套。第四条定金，在本协议生效当日，乙方需向甲方支付定金9万元。如乙方未在本协议生效后5日内全额支付首批进货款和销售保证金，则甲方不退还定金，合同自动终止。如甲方在本协议生效后无故不授权乙方，则应双倍返还乙方定金。乙方全额支付剩余款项后，该定金即转为款项的一部分。同日，双方签订了《补充协议》，其中1.1乙方进货的产品名称为一点马名师机器人三年版，数量为15套，单价为20000元，总价为300000元；1.2.2在协议期内，无论任何原因双方解除《代理协议》及本协议的，乙方应返还甲方所有的赠品，若乙方已经使用、已经激活或已经遗失毁损的，需按原价赔偿，甲方有权从退款中予以扣除。该《补充协议》中还约定了渠道经销商进货价格和销售返利等内容。另查，2017年5月10日，霍尔果斯卓尔文化演艺经纪有限公司与赢鼎教育公司签订《肖像使用授权书》，同意张小童作为赢鼎教育公司“一点马”学习机的广告形象代言人。约定：在肖像使用期限内，赢鼎教育公司可将授权人拍摄并经本人书面确认后的代言广告、授权人形象、姓名用于平面广告、影视广告（包括网络宣传）。另查，2020年1月6日，北京市海淀区市场监督管理局向温文义（另一区域代理商）送达《关于对北京赢鼎教育科技股份有限公司举报问题的告知函》（京海市监清华文告字（2020）第0106号），内容为：就你举报赢鼎教育公司发布涉嫌违法广告一事，经立案调查，当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定。依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定。决定作出行政处罚如下：罚款200000元。案件审理过程中，经本庭释明后，何琴表示《代理协议书》和《补充协议》（以下统称涉案合同）虽字面表述为代理加盟，但因赢鼎教育公司存在虚假宣传、产品定价过高、产品性能不能达到宣传内容导致加盟产品无法转卖牟利，进而己方成为消费者；合同实质上不是合同，是一个欺诈行为，张小童是产品的代言人，叶茂中营销策划公司负责策划，所以三被告应当承担侵权责任。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.何琴为证明其主张提供了“叶茂中机构策划”“中央电视台播放的一点马广告”“吉林教育台对赢鼎教育公司法人的采访”“父与子”“母与女”“电视购物广告”“送审样片02”7份视频材料及有张小童肖像的含有“智能教育一点马火热招商”“使用一点马高中生成绩平均提高68分”“天下商机全国加盟”等字样的图片4张。张小童仅认可中央电视台播放的广告为其本人审核认定的，其余的均不认可。赢鼎教育公司认可上述视频仅有中央电视台播放的广告经张小童审核，其余的均为公司根据花絮自行制作。法庭询问何琴视频来源，其表示除中央电视台播放的广告外，其余的视频资料和图片均是签订涉案合同后，由赢鼎教育公司区域经理通过网络向其传输的；2.何琴主张叶茂中营销策划公司是涉案广告的策划者和发布者，叶茂中营销策划公司对此不予认可，赢鼎教育公司表示涉案广告并非是叶茂中营销策划公司策划和发布，何琴就此未进行举证；3.何琴主张激活了产品3台，张小童、赢鼎教育公司、叶茂中营销策划公司对此不予认可，何琴未就此提供证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，何琴主张赢鼎教育公司因欺诈行为而承担的赔偿责任所依据的法律规定为《合同法》第一百一十三条第二款，即经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。本案中，虽然何琴主张其与赢鼎教育公司签订的协议书名为代理协议实为买卖合同，但从本案的合同名称及内容来看，双方之间存在授权代理、不低于指导价销售、销售未达标解除合同等约定。因此，合同的性质并非是以转移标的物所有权的买卖合同性质，何琴并非是消费者，无论赢鼎教育公司是否存在《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的欺诈行为，均无权作为消费者要求赢鼎教育公司承担侵权责任，赔偿其货款损失。综上，何琴要求赢鼎教育公司赔偿其货款损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。何琴要求张小童、叶茂中营销策划公司对货款损失赔偿承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。针对何琴主张己方为激活产品的实际消费者一节，本院认为，何琴主张张小童作为广告代言人、叶茂中营销策划公司作为广告经营者、赢鼎教育公司作为广告主承担三倍赔偿责任，所依据法律规定为《中华人民共和国广告法》第五十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条。而上述规定的适用前提为经营者、广告经营者、广告代言人对消费者所负责任。因此，何琴是否是消费者是双方争议的焦点，也是前提。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。何琴与赢鼎教育公司签有涉案合同，双方应是供货商与经销商的关系，现何琴主张己方为消费者，应当就身份转换负有举证责任。根据庭审查明的情况，何琴并未就其为生活消费需要使用产品进行举证，也未就生活消费需要同时使用多台产品进行合理解释。因此，代理商可能因为生活消费成为消费者，但并不因为使用而必然成为消费者。另，何琴称因产品虚假宣传、定价过高、性能不能达到宣传内容导致加盟产品无法转卖牟利而成为终端消费者，本院认为，即使如何琴所述，该加盟行为的意思表示仍为转卖牟利的目的，而非生活消费的目的。综上，何琴就其激活产品系基于生活消费的目的未完成举证，故本院对其基于消费者身份要求张小童、赢鼎教育公司、叶茂中营销策划公司承担三倍赔偿责任不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《中华人民共和国广告法》第五十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第四十五条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告何琴的全部诉讼请求。案件受理费8500元，由原告何琴负担，于本判决送达后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  马潇潇人民陪审员  王小微人民陪审员  翟 彦二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  胡 冰书 记 员  杨秋丽