广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂07行终99号 上诉人（一审原告）灵山县钦海贸易有限公司，住所地灵山县陆屋镇马鞍村委会马一生产队,统一社会信用代码91450721MA5NNL7L69（1-1）。 法定代表人李东升，自然独资企业业主。 委托代理人和建人，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）钦州市商务局，住所地钦州市钦**金华路新一中北面，统一社会信用代码11450700779119856M。 法定代表人黄悦文，局长。 出庭应诉负责人劳广毅，该局副局长。 委托代理人卢业东，广西信彰律师事务所律师。 上诉人灵山县钦海贸易有限公司（以下筒称钦海公司）诉被上诉人钦州市商务局（以下筒称钦州商务局）未依法履行商务行政许可职责一案，不服钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703行初16号行政判决向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了询问。上诉人灵山县钦海贸易有限公司的法定代表人李东升及其委托代理人和建人，被上诉人钦州市商务局的出庭应诉负责人劳广毅及其委托代理人卢业东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2011年9月8日，广西商务厅、住房和城乡建设厅、国土资源厅联合下发桂商商贸函〔2011〕131号《关于同意钦州市加油站行业发展补充规划的批复》，附件钦州市2009-2025年加油站行业发展补充规划表中载明，116号灵山县新光加油站，规划加油站地址灵山县陆屋镇石化工业园新光农场片区内。2012年起，原告的法定代表人李东升多次向被告申请确认新建上述加油站的规划。2019年4月19日，灵山县商务局作出灵商报〔2019〕21号《关于新建灵山县兴发加油站变更申请人的请示》，载明拟同意灵山县兴发加油站的申请人由李东升变更为原告灵山县钦海贸易有限公司。2020年2月26日，原告再次向被告申报确认灵山县钦海贸易有限公司灵山县兴发加油站新建规划。2020年4月2日，被告实地测量，结果表明省道310平吉镇至檀圩镇100公里，目前在营加油站共计16座，其中中石化8座，中石油4座，民营4座，原告申请新建的灵山县兴发加油站处于上述路段区间内。被告于2020年4月14日作出《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》认为，一是根据商务部《成品油零售企业管理技术规范》和《关于印发的通知》关于国道和省道公路加油站按每百公里不超过6对设置的要求，经对你公司申报新建灵山县兴发加油站的站点位置进行核算，百公里范围内已超过12座加油站，不符合以上政策规定要求；二是根据《广西壮族自治区商务厅关于加强新建加油站规划确认管理工作的通知》，申请新建加油站规划确认需要由市商务局依据已批准的加油站行业发展规划，结合当地实际需求，会同住房城乡建设主管部门和国土资源主管部门提出新建加油站年度建设计划，确定新建加油站数量和建设地址报自治区商务厅审定后向社会公布……根据市实际情况，目前原告申报建设的灵山县兴发加油站未能列入年度计划，作出对原告再次提出的申报申请不予受理的决定。2020年4月21日，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院判决认为，本案系道路加油站建设，根据《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》第四条的规定，设区的市商务局负责制定本辖区内《加油站行业发展规划》，负责组织和协调本辖区内成品油经营活动的监督管理。该细则第九条规定，《加油站行业发展规划》审批程序：（一）各设区市商务局要会同同级城市规划、国土资源行政主管部门根据上述原则和内容，结合当地具体情况，组织编制辖区内《加油站行业发展规划》，并依据城乡规划、土地利用规划等要求确定加油站的具体布点，经当地人民政府同意后，上报自治区商务厅……被告作为市级商务主管部门，对市内加油站分布点预核准具有法定职权。据此，本案被告的行为属于预核准行为，并非行政许可行为。本案中，116号灵山县新光加油站规划地址为灵山县陆屋镇石化工业园新光农场片区内，虽已列入2009-2025年加油站行业发展补充规划，但被告作为加油站行业发展规划的预核准部门，在编制具体年度加油站布点规划时，应会同钦州市城市规划、国土资源行政主管部门，结合当地具体情况，依据城乡规划、土地利用规划等要求，预核定符合当地加油站行业发展的规划。根据《成品油零售企业管理技术规范》5.1.1.1条、《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》第七条第一款第（一）项第2目的规定，国道、省道加油站设置，每百公里不超过六对。被告于2020年2月26日收到原告新建灵山兴发加油站的规划确认申请后，于2020年4月2日实地测量，测量结果表明省道310平吉镇至檀圩镇100公里，目前在营加油站共计16座，其中中石化8座，中石油4座，民营4座，原告申请新建的灵山县兴发加油站处于上述路段区间内，并不符合的上述要求，基于此，被告认为原告的申请不符合当地加油站行业发展规划，于2020年4月14日作出不予受理的复函，程序合法、事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。原告要求撤销被告于2020年4月14日作出的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》，无事实与法律的依据，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决： 驳回原告灵山县钦海贸易有限公司的诉讼请求。 上诉人灵山县钦海贸易有限公司诉称，一、原审原告提交的证据,足以证明上诉请求,予以成立。只是因为原审判决拒不采纳,导致错判。二、原审判决采纳被上诉人的证据,导致认定事实错误。第一、灵山县国土资源局（自然资源局）、住房和城乡建设局、商务局等所有部门出具的文件都支持了上诉人的申请,上诉人多年来,数十次向被上诉人提出了申请,但是,被上诉人故意数十次不作为,拒绝出具《行政许可申请受理通知书》给上诉人,而原审判决故意又不予以查明认定这些事实。第二、上诉人有充分的证据证明被上诉人应该出具《行政许可申请受理通知书》给上诉人。第三、原审法院没有法律依据认定被上诉人的职权行为是预核准行为不是非行政法定职权。被上诉人不出具《行政许可申请受理通知书》就是不履行职责的不作为行为,出具的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》就是行政行为。第四、被上诉人出具的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》程序上违法,是上诉人被逼起诉到法院后,在原审法院立案庭法官＂释明＂指导后,为了应诉胜诉,被上诉人才急急忙忙出具的,并没有召开过听证会,也没有去实地调研过。第五、被上诉人拒不出具《行政许可申请受理通知书》,而出具的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》,就是违法行政行为。第六、被上诉人并没有提供任何证据及法律规定证明被上诉人要编制具体年度加油站布点规划时,还要另外会同钦州市城市规划、囯土资源行政主管部门、城乡规划、土地利用等进行重新规划。其实灵山县的城市规划、国土资源行政主管部门、城乡规划、土地利用规划,包括灵山县商务局等所有部门作为钦州市对应的下一级行政职能机关城市规划、囯土资源、城乡规划、土地利用规划等行政主管部门都已经实地调查、测量等出具了完整的相关证明文件,都证明上诉人的申请完全符合新建加油站的条件。被上诉人预核准同一路段及全市其他加油站,也都是这样操作的。只是被上诉人故意滥用职权不作为不批、不上报,才导致本案成为行政纠纷诉讼案件。第七、原判决认为:＂被告于2020年2月26日收到原告新建灵山兴发加油站的规划确认申请后,于2020年4月2日实地测量,测量结果表明省道310平吉镇至檀圩镇100公里,目前在营加油站共计16座,其中中石化8座,中石油4座,民营4座,原告申请新建的灵山县兴发加油站处于上述路段区间内,并不符合的上述要求,基于此,被告认为原告的申请不符合当地加油站行业发展规划,于2020年4月14日作出不予受理的复函上诉人认为这些都不是事实。因为经实地测量和咨询了解:1、原省道310经2016年改扩建拉直拓宽后,已变更公路编号为Ｓ312线了。上诉人申请的这个点新建加油站是在新建的国道Ｇ242和省道Ｓ312的重合段上。（经咨询灵山县交通局,国道Ｇ242从内蒙古甘其毛都至钦州,原省道Ｓ301线经改扩建拉直后己变更公路编号为:Ｓ312,该公路与Ｇ242在陆屋镇有重合段）且重合段公路也达不到省道、国道的公路标准,即图有省、国道之名但充其量为县、乡公路标准之实,而县、乡公路沿线按每百公里双向12至16座即6至8对标准设置。而经原告实地测量,新省道Ｓ312线一百公里内现有加油站共9座新国道Ｇ242线一百公里内共有7座（两线含重合段内的加油站）,并且都不超过《广西成品油管理办法实施细则》第七条（一）2、3项国、省道公路加油站按每百公里不超过6对设置;县、乡公路沿线按每百公里双向12至16个标准设置。被上诉人其实是张冠李戴,也根本不存在实地测量,连上诉人申请的加油站点在哪里都不知道,也根本没有到过上诉人的点实地考察。被上诉人是在懒政、不作为、又乱作为。原审判决错误采纳被上诉人的此证据极为错误的;2、上诉人的新建加油站申报点是按广西区商务、住建和国土三厅批复同意钦州市加油站行业发展补充规划即钦州市2009—2025年加油站行业发展补充规划表里面注明的序号为116号、规划加油站名称为灵山县新光加油站、规划加油站地址为灵山县陆屋镇石化工业园新光农场片区内,是符合当地加油站行业发展规划布点要求和标准的。而我市《加油站发展规划》布点是已由市商务局会同同级城市规划、国土资源行政主管部门根据有关规定和内容,结合当地具体情况,组织编制辖区内《加油站行业发展规划》,并依据城乡规划、土地利用规划等要求,确定加油站的具体布点,经当地人民政府同意后上报区商务厅,由区商务厅、建设厅、国土资源厅组织有关专家和主管部门,对我市《加油站行业发展规划》进行审定后予以发布的布点规划。含本案申报点的布点规划经区商务厅、住建厅、国土资源厅批准后,不得随意改变所以本申报点是审批原告申请新建加油站的主要依据。第八、原判决拒不采信《钦州市新建、迁建加油站申报程序实施细则》,而错误采信被上诉人用原来在省道310线上檀圩镇至平吉镇的原有加油站,因不顾原来省道310线公路上的旧加油站根本不在因改建扩建新建的新公路上的事实,也就是说上诉人的申请点在新建省道Ｇ242和新省道Ｓ312的重合线上,根本不在原来旧公路省Ｓ310线上。原审判决坐堂审案,没有实地调查,为了驳回上诉人的诉讼请求胡乱采信被上诉人的证据,导致错误判决!事实上,全国每个省区的商务主管部门为对应国家商务部令2006年第23号《成品油市场管理办法》都会要求各省区出台《ｘｘｘ省区成品油市场管理实施规定》,例如:《河北省成品油零售市场管理规定》（修订）,各地市则出台相应的《ｘｘｘ市新建、迁建加油站申报程序实施细则》,如《潍坊市新建、迁建加油站申报程序实施细则》、《南宁市新建、迁建加油站申报程序实施细则》等。被告为推卸责任,维护特定审批,违反公平公正、公开、非歧视的原则,而否认自己出台的《钦州市新建、迁建加油站申报程序实施细则》是极度错误的。第九、原告对被告提起行政诉讼是根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《成品油市场管理办法》（国家商务部令2006年第23号）、《广西成品油管理办法实施细则》、《钦州市2009-2025年加油站行业发展补充规划表》和《钦州市新建、迁建加油站申报程序实施细则》等有关法律、法规、规定、细则、标准的,是原告近不得已运用法律手段维护自己合法权利的行为,也期望能为法治中国建设贡献自己应有的实际行动。三、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定是错误的,应该适用上诉人在《行政起诉状》中所列的法律。综上，请求：一、依法判决撤销钦州市钦北区法院作出的（2020）桂0703行初16号行政判决；二、依法判决支持上诉人原审的诉讼请求:即判决撤销被告于2020年4月14日作出的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》,并判决被上诉人重新作出行政行为。三、本案一、二审受理费由被上诉人承担。 被上诉人钦州市商务局答辨称,一、被答辩人上诉要求撤销钦北人民法院（2020）0703行初16号行政判决理由不成立。（一）被答辩人上诉以答辩人没有出具《行政许可申请受理通知书》违法没有事实依据和法律法规依据。1、《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条规定,法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可其他规范性文件一律不得设定行政许可。2020年2月26日被答辩人向答辩人申请的是“新建加油站规划确认”,设定的依据是《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号）第十三条和《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》（桂商改发（2009）6号）第十五条,属部门规章和规范性文件,不属法律、行政法规、地方性法规,因此在设定依据上“新建加油站规划确认”不属于行政许可项目。2、在行政许可项目管理的实践中,“新建加油站规划确认”从来没有列入行政许可项目进行管理。根据《广西壮族自治区人民政府关于印发行政许可事项目录的通知》（桂政发［2016］76号）、《钦州市人民政府文件关于印发行政许可事项目录的通知》（钦政发［2017］6号）,“新建加油站规划确认”均未列入自治区商务厅、钦州市商务局实施的行政许可目录内,之前也没有列入过行政许可目录进行管理。因“新建加油站规划确认”不属行政许可项目,不属行政许可法调整的范围,因此被答辩人起诉请求确认答辩人没有出具《行政许可申请受理通知书》没有事实依据和法律法规依据。（二）、被答辩人上诉要求撤销答辩人作出的“钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函”的理由不成立。1、根据《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》（桂商改发（2009）6号）第十五条“企业规划确认请求由申报人向设区的市商务局提出。由设区的市商务局初审,并在申报表上签署意见、签名、加盖公章后上报自治区商务厅”的规定和《自治区商务厅关于加强新建加油站规划确认管理工作的通知》（桂商运发［2017］48号）第一点第（二）项的“企业（即申报人）根据新建加油站年度建设计划,向市商务局提出申请市商务局初审后报自治区商务厅审批”规定,被告具有“新建加油站规划确认”初审的职权,主体适格。2、答辩人的复函适用政策依据正确。一是商务部《成品油零售企业管理技术规范》第5点“加油站建设管理”5.1.1.1和《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》（桂商改发2009〕6号）第七条均明确规定“国道和省道公路加油站按每百公里不超过6对设置”,经对原告申报新建加油站站点位置进行现场核查,百公里范围内已超过12座加油站,不符合以上政策规定要求。二是根据《广西壮族自治区商务厅关于加强新建加油站规划确认管理工作的通知》（桂商运发（2017）48号）第点规定“申请新建加油站规划确认需要由市商务局依据已批准的加油站行业发展规划,结合当地实际需求,会同住房城乡建设主管部门和国土资源主管部门提出新建加油站年度建设计划企业根据新建加油站年度建设计划,向市商务局提出申请……市商务局初审后报自治区商务厅审批”。即是列入新建加油站年度建设计划才可以申请新建加油站规划确认,不存在申请人一申请就必然得到确认的情况。三是根据《国家发改委商务部关于民营成品油企业经营有关问题的通知》（发改经贸（2008）602号）第五条“严格控制审批零售（民营加油站）的建设”的要求,被告对原告申请新建加油站规划确认按照政策规定严格把关、严格控制具有政策依据,符合政策的规定。本案原告申请新建加油站位置所处省道310线平吉镇至檀圩镇在营加油站超过每百公里12座,达16座,况且该加油站未能列入我市2020年度建设计划,因此被告作出的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》不同意原告“新建加油站規划确认”适用政策依据正准确,审查处理结果正确,体现了我市新建加油站规划建设符合严格控制审批建设、统筹规划发展、逐步完善的总体要求。该复函以书面的形式告知了被答辩人不同意进行新建加油站规划确认,体现了答辩人对被答辩人的申请实质受理、实质审查和明确答复的具体行政行为,因此被答辩人上诉认为答辩人不受理申请、不进行申请实质审查要求撤销被告复函的理由同样不成立。二、钦北人民法院（2020）0703行初16号行政判决查明事实清楚,证据确凿充分,适用法律准确,案件裁决结果正确,上级人民法院依法应予维持。钦北人民法院受理被答辩人与答辩人上述行政诉讼案后,依法组成合议庭开庭审理了本案,根据双方提交的证据,查明2011年9月8日自治区商务厅、住房和城乡建设厅、国土资源厅以《关于同意钦州市加油站行业发展补充规划的批复》（桂商商贸函（2011）131号）确定钦州市（2009-2025）加油站行业发展规划中166号灵山县新光加油站位于灵山县陆屋镇石化工业园新光农场片区内;查明2020年2月26日被答辩人向答辩人申请确认灵山县钦海贸易有限公司灵山县兴发加油站新建规划;查明2020年4月2日答辩人经实地调查核实,申请新建加油站位置所处省道310线平吉镇至檀圩镇100公里已有在营加油站16座,其中中石化8座,中石油4座,民营4座的事实;查明2020年4月14日答辩人作出《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》:一是依据商务部《成品油零售企业管理技术规范》和《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》（桂商改发（2009）6号）第七条“国道和省道公路加油站按每百公里不超过6对设置”的要求,因被答辩人申报的加油站站点百公里范围内已超过12座,不符合要求。二是依据《广西壮族自治区商务厅关于加强新建加油站规划确认管理工作的通知》（桂商运发（2017）48号）第一点规定“申请新建加油站规划确认需要由市商务局依据已批准的加油站行业发展规划,结合当地实际需求,会同住房城乡建设主管部门和国土资源主管部门提出新建加油站年度建设计划,确定新建加油站数量和建设地址报自治区商务厅审定后向社会公布企业根据新建加油站年度建设计划,向市商务局提出申请市商务局初审后报自治区商务厅审批”。即是列入新建加油站年度建设计划才可以申请新建加油站规划确认,根据我市实际情况,目前被答辩人申报建设的灵山县兴发加油站未能列入年度计划（不予以新建加油站规划确认）的事实。在查明以上事实后,钦北人民法院认定被答辩人申请的“新建加油站规划确认”属预核准行为,不属行政许可行为;认定答辩人根据《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》（桂商改发（2009）6号）的规定具有对市内加油站分布点具有预核准的法定职权,主体适格;认定答辩人预核准被答辩人申请的“新建加油站规划确认”应当依据《广西壮族自治区商务厅关于加强新建加油站规划确认管理工作的通知》（桂商运发（2017）48号）第一点规定“申请新建加油站规划确认需要由市商务局依据已批准的加油站行业发展规划,结合当地实际需求,会同住房城乡建设主管部门和国土资源主管部门提出新建加油站年度建设计划,再进行预核准;还认定根据商务部《成品油零售企业管理技术规范》5.1.1.1条和《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》（桂商改发（2009）6号）第七条均明确规定“国道和省道公路加油站按每百公里不得超过6对（即12座）设置”,被答辩人申请新建加油站规划确认的“灵山县兴发站”不符合预核准的条件要求;最后认定答辩人对被答辩人申请申报新建灵山县兴发加油站规划确认作出的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》主体适格程序合法、事实清楚、适用法律准确、处理理结果正确并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述,被答辩人上诉要求撤销钦北区人民法院（2020）0703行初16号行政判决没有任何法律和事实依据,被答辩人上诉要求撤销答辩人《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》理由不成立请人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求,维持钦北区人民法院（2020）0703行初16号行政判决。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理，本院采信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，根据中华人民共和国商务部发布的《成品油零售企业管理技术规范》第5条5.1.1.1项“国道、省道加油站设置：每百公里不超过六对”以及《广西壮族自治区商务厅成品油市场管理实施细则》(桂商改发〔2009〕6号)第七条第（一）项第2目“国道和省道公路加油站按每百公里不超过6对设置；……”的规定，本案中，上诉人申请新建加油站地址的位置处于省道310线平吉镇至檀圩镇路段，该路段在营加油站超过每百公里12座,故上诉人再申请在该路段新建加油站不符合上述规章规定；其次，根据《广西壮族自治区商务厅关于加强新建加油站规划确认管理工作的通知》（桂商运发〔2017〕48号）第一条第一项“各市商务局（委）依据已批准的加油站行业发展规划，结合当地实际需求，会同住房城乡建设主管部门和国土资源主管部门提出新建加油站年度建设计划，确定新建加油站数量和建设地址，报自治区商务厅审定后，向社会公开”的规定，经查,上诉人申报的新建加油站项目并未列入本市的2020年度建设计划，故上诉人申请在该路段新建加油站均不符合上述规章及政策的规定。被上诉人作出的《钦州市商务局关于灵山县钦海贸易有限公司申报新建灵山县兴发加油站问题的复函》对上诉人的申请不予受理,有事实依据及规章和政策依据。 综上所述，上诉人灵山县钦海贸易有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人灵山县钦海贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  黄应锐 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  吴 杰