安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9649号 上诉人（原审被告）:中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**，统一社会信用代码91330783147520019P。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：邹路，公司员工。 委托诉讼代理人：陆在东，公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽省宏立新型建材有限公司，，住所地安徽省合肥市小庙工业聚集区将军路东统一社会信用代码91340100595702510M。 法定代表人：杨立章，董事长。 委托诉讼代理人：梁兴志，安徽同川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴一澜，安徽同川律师事务所实习律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）因与被上诉人安徽省宏立新型建材有限公司（以下简称宏立公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人中天建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中天建设公司不向宏立公司支付违约金；2.宏立公司承担欠付发票的违约责任；3.本案全部诉讼费用由宏立公司承担。 事实和理由：一、一审法院关于违约金计算方法及违约金的判决是错误的 （一）双方签订的《商品混凝土采购合同》是双方的真实意思表示，不存在无效事由。合同第十二条第一款规定，逾期付款金额按延期支付货款的日万分之一计算，且不超过逾期付款金额1%。宏立公司并无证据证明因延期付款造成的实际损害，法院认为应当按照银行同期贷款利率计算违约金违反了意思自治原则。根据双方混凝土决算单，宏立公司最终供砼之日为2019年12月8日，按照《商品混凝土采购合同》约定结算日为次月的16日前，故最后一次付款日为2020年1月16日前。依据《商品混凝土采购合同》第八条第二款第3项其他方式中的约定，2020年1月16日前应支付19095311.43元（合同总价款60%），中天建设公司实际付款1780万元，未支付差额为1295311.43元，按照合同约定日万分之一违约金，逾期支付的违约金数额暂计算至2020年6月1日为17745.77元。 （二）《商品混凝土采购合同》第八条第二款第3项其他方式约定：供砼之日起，按月付款，次月16日前付清上月完成砼款的60%，以此类推；单体施工主体结构封顶6个月内分批付清完成商品砼总材料款的80%；余款在单体施工主体结构封顶一年内分批付清或于2019年9月30日前分批付清，两者以先到为准。根据上述约定及结算清单，最后一笔货款6365103.81元（总材料款20%）确认付款起算时间为2020年7月16日，与合同约定的应当于2019年9月30日前付清款项显然矛盾。依据《合同法》第六十一条、第六十二条第五项规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。因此中天建设公司认可按照在2020年7月16日至2021年1月16日内分批次付清，且在付清欠付货款前不应承担逾期付款的违约责任。综上，中天建设公司应支付违约金数额为17745.77元（暂计至2020年6月1日）。 二、宏立公司应当承担未开具足额发票的违约责任 《商品混凝土采购合同》第八条第四款第5项约定，乙方（宏立公司）开具发票不及时、延迟送达、开票信息有误等给甲方（中天建设公司）造成无法及时认证、抵扣等情形时，乙方除应继续开具合格发票以外，需向甲方支付开票金额20%的违约金。截至开庭前，中天建设公司已收到对方开具发票金额1730万元，尚欠开具发票额14525519.05元，需支付违约金2905103.81元，该笔款项应在欠付款中抵扣，宏立公司应继续开具符合合同约定的发票。 宏立公司辩称：一审判决认定事实清楚，中天建设公司上诉提出的发票违约金，因该公司在一审中未提起反诉，故不属于二审的审理范围，且宏立公司已经就中天建设公司支付的款项开具了相应发票，请求二审法院驳回中天建设公司的上诉请求。 宏立公司向一审法院起诉，请求判令：1.中天建设公司支付货款14025519.05元及违约金284718.04元（以欠付款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2%为标准，自2019年10月1日起暂计算至2020年3月25日，后顺延计算至款清时止）；2.案件诉讼费、保全费、保险费由中天建设公司承担。 一审法院认定如下事实： 2017年12月8日，中天建设公司作为采购单位（甲方）、宏立公司作为供货单位（乙方），签订了一份《商品混凝土采购合同》约定，工程的名称为禹洲平湖秋月项目；工程地点为合肥市蜀山区枫林路与雪霁北路交叉口；交货地点为上述工程施工现场；混凝土每项强度等级商品砼单价按施工期同月合肥建设工程价格信息不降点结算；付款方式为供砼之日起，按月付款，次月16日前付清上月完成砼款的60%，以此类推；单体施工主体结构封顶6个月内分批付清完成商品砼总料款的80%；余款在单体施工一年内分批付清或于2019年9月30日前分批付清，两者以先到为准；违约责任甲方逾期支付货款，根据迟延支付货款额按每日万分之一支付乙方违约金，违约金不超过逾期付款金额的1%。甲方承担违约金责任后，不再承担迟延支付货款利息的责任。宏立公司在该合同上加盖了其公司的合同专用章，中天建设公司在该合同上加盖了其公章。合同签订后，宏立公司依据合同约定向中天建设公司供应混凝土。 一审另查明，双方于2019年10月11日决算：截止（至）2019年9月30日累计供应混凝土56806.5立方米，货款30638398.48元，共支付货款1630万元，尚欠14338398.48元未付；2019年11月13日决算：截止（至）2019年10月31日新供应混凝土463.5立方米，货款303905.87元，累计欠款14642304.35元；2019年12月9日结算：截止（至）2019年11月30日新供应混凝土1008.5立方米，货款669292.69元，2019年11月1日付款100万元，累计欠款14311597.04元；2020年1月9日结算：截止（至）2019年12月31日新供应混凝土321.5立方米，货款213922.01元，2019年12月2日付款50万元，累计欠款14025519.05元。 一审法院依据《商品混凝土采购合同》、预拌混凝土供货决算单以及当事人陈述等证据认定上述事实。 一审法院认为，宏立公司与中天建设公司签订的《商品混凝土采购合同》系双方当事人在自愿、平等基础上订立，反映了双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。合同签订后，宏立公司已按约向中天建设公司供应了混凝土，混凝土方量、总价也经过双方结算确认，中天建设公司应当按约支付货款。宏立公司要求中天建设公司支付14025519.05元货款，符合法律规定，该院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于中天建设公司一直未能支付货款构成违约，应当承担违约责任。本案中，双方合同约定，因中天建设公司逾期付款的，按迟延支付货款额的每日万分之一支付宏立公司违约金，违约金不超过逾期付款的百分之一。宏立公司主张违约金约定过低，应以欠付款项14025519.05元为基数从2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付款之日。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。中天建设公司未按照约定期限付款，给宏立公司造成了资金占用期间的利息损失，宏立公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算违约金至款清时止，未超出合理范围，该院予以支持，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给与对方必要的准备时间。本案中，双方签订合同约定付款期限为2019年9月30日，双方对于付款期限后供货的货款何时给付没有明确约定，应结合合同约定给予必要的准备时间，一审法院确定付款时间为决算下一个月的16日。综上，结合决算、还款以及每期应付未付货款为基数对违约金确定如下，截至2020年1月15日止违约金为162619.74元（货款14338398.48元违约金自2019年10月1日起计算至2019年11月1日止为50184.39元，货款13338398.48元违约金自2019年11月2日起计算至2019年11月15日止为20229.90元，货款13642304.35元违约金自2019年11月16日起计算至2019年12月2日止为25465.63元，货款13142304.35元违约金自2019年12月3日起计算至2019年12月15日止为18399.23元，货款13811597.04元违约金自2019年12月16日起计算至2020年1月15日止为48340.59元），并以货款14025519.05元为基数自2020年1月16日起计算违约金至款清时止。关于宏立公司主张中天建设公司承担本案实现债权的保函费的诉讼请求，因系争合同对保函费的承担并无约定，保函费亦非当事人可预见的实现债权的必要费用，故宏立公司该项主张缺乏依据，该院不予支持。现标的物已交付，付款是中天建设公司向宏立公司必须履行的义务，宏立公司是否开具发票并不构成对中天建设公司的对等给付，中天建设公司以未开发票作为拒不付款以及应支付违约金的抗辩理由，没有法律依据且未提请反诉，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条、第一百零七条，第一百一十四条的规定，一审法院判决:一、中天建设公司于判决生效之日起十日内支付宏立公司货款14025519.05元，并支付违约金（截止2020年1月15日违约金为162619.74元，并以14025519.05元为计算基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至款清时止）；二、驳回宏立公司其他诉讼请求。案件受理费107661元，保全费5000元，合计112661元，由中天建设公司负担。 本案双方当事人在二审期间均未提供新证据。 对一审判决查明的事实，本院予以认定。 二审另查明，2020年12月16日，宏立公司向中天建设公司开具了剩余的14425519.05元的增值税专用发票。 本院认为：双方在合同中约定了最后付款期限为2019年9月30日，对于该期限之前的货款，中天建设公司应按约支付，该期限之后的货款，因双方没有约定付款时间，宏立公司可以随时要求中天建设公司付款。中天建设公司与宏立公司已就货款决算，一审法院判决中天建设公司向宏立公司支付货款并无不当，本院予以支持。中天建设公司在合同约定的最后付款期限未能足额支付货款，应承担逾期付款违约金。宏立公司以约定的逾期付款违约金标准过低为由请求增加违约金，一审法院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准予以调整逾，有法律依据，本院予以支持。中天建设公司上诉要求宏立公司承担未开具发票的违约责任，但中天建设公司未在一审中提出反诉，故对中天建设公司该上诉请求，本院不予审查。 综上所述，中天建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107661元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 钢 审判员 钱爱民 审判员 王 倩 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理叶兆国 书记员鲁丹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。