四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1532号 上诉人（原审被告）：潘继文，男，1967年11月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：杨佳旭，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马仕文，男，1988年12月8日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李涛，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：巴中市金玲瑞房地产开发有限公司，住所地四川省巴中市巴州区江北骑梁咀尚上城**负****，统一社会信用代码9151190068990368XH。 法定代表人：李玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：严政，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张奇华，男，1962年11月4日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审原告）：彭勤先，男，1968年10月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李军，四川九朝律师事务所律师。 上诉人潘继文、马仕文因与被上诉人巴中市金玲瑞房地产开发有限公司（以下简称“金玲瑞公司”）、彭勤先生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潘继文的上诉请求：1.请求依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3295号民事判决中关于我应承担的赔偿责任部分，并依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1.本案漏列实际侵权人罗仕超，罗仕超无证操作叉车搬运电动机，没有尽到特种行业应尽的安全注意义务，应当承担责任；2.潘继文不认识彭勤先，更没有喊彭勤先来务工，彭勤先是受租赁站的指示运送钢管到现场，送到后就应该离开，彭勤先是谁叫他帮助扶电动机的？报酬是多少？还是无偿帮忙？均不知道，故彭勤先受伤与潘继文无任何关系。彭勤先如果是无偿帮工，就应当由业主承担责任；3.我们从事水电安装的人一起做工，完工后按天数分钱，并不存在工程分包的情况，也没有与业主签订任何合同，这是零星水电安装的惯例。我与金玲瑞公司协商的只是自来水安装及搭接、抽水用电动机及水泵搬迁的人工费共计63000.00元，没有签订任何工程承包合同，更没有安全、文明施工、机械设备的费用及利润的约定。我叫马仕文用叉车吊装电动机及水泵，并没有将工程又分包给马仕文，大家一起干活，钱大家分，我也没有另得管理费和利润，彭勤先也不是按我的指示干活；4.金玲瑞公司作为业主，现场有蒋永超经理监督施工和负责安全，但由于事故发生时没有在现场，没有制止马仕文、彭勤先、罗仕超违章作业，才导致安全事故发生，故金玲瑞公司应承担主要责任。如果我是承包施工，金玲瑞公司就不可能派人在现场监督施工和负责安全；5.金玲瑞公司自愿为彭勤先支付医药费192200.09元，也说明有重大过错并愿意承担责任。一审违反了民事诉讼不告不理的原则。综上，一审法院认定事实不清，程序不合法，适用法律错误，请求二审法院公正裁判。 上诉人马仕文上诉请求：1.请求撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3295号民事判决；2.依法改判上诉人马仕文不承担责任；3.本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。金玲瑞公司将巴中上尚城项目自来水设备安装、搬运工程承包给潘继文，马仕文与彭勤先均受潘继文的雇请搬运电机，马仕文、彭勤先与潘继文之间符合雇员与雇主的特征：其一，马仕文、彭勤先听取、接受雇主潘继文的指示；其二，彭勤先、马仕文由潘继文支付工资。因此，马仕文、彭勤先均受潘继文的雇请，故马仕文不应承担任何责任。2.一审法院适用法律错误，同时判决的部分费用不当。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判马仕文不承担责任。 上诉人马仕文针对上诉人潘继文的上诉理由辩称，从潘继文上诉自认的行为可以看出，潘继文均自认案涉工程并没有分包给马仕文，一审中也没有任何证据支撑案涉工程系由潘继文分包给马仕文，然而一审法院在无证据的情形下认定潘继文将涉案工程分包给马仕文明显于法无据，于情无理，二审法院应当予以纠正。同时，被上诉人彭勤先是受租赁站的指示，拉用钢管到涉案工地，彭勤先的受伤明显属义务帮工行为，一审法院判决上诉人马仕文承担责任，没有法律依据。一审法院在本案被上诉人彭勤先没有主张医疗费前提下以及被上诉人金玲瑞公司没有提起反诉的情况下，而主动纳入本案一并处理，违法民事诉讼不告不理的原则，属程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，且程序违法。请二审法院依法撤销原判，改判上诉人马仕文不承担责任。 上诉人潘继文针对上诉人马仕文的上诉理由辩称，上诉人马仕文上诉状诉称事实部分不属实。1.金玲瑞公司并未将所谓的自来水设备安装搬迁工程承包给潘继文，潘继文与金玲瑞公司之间也并未签订任何形式的合同，潘继文只是在案涉工地中承担一个施工人员的责任义务。2.潘继文与彭勤先并不认识，也不存在马仕文诉称的二人之间系雇佣关系，该事实在一审庭审当中彭勤先也当庭予以认可。3.导致彭勤先受伤的实际侵权人，应为案涉工地现场施工人员而不是潘继文，主要原因是罗仕超无证操作叉车，没有尽到合理的安全注意义务以及金玲瑞公司指派的蒋永超没有尽到监督施工和负责安全管理的责任，没有及时制止马仕文、彭勤先、罗仕超的违章作业才导致彭勤先受伤的事实，实际上安全责任与潘继文无关，请求二审人民法院，依法撤销一审判决中关于潘继文应承担责任的部分，并依法改判。 被上诉人金玲瑞公司辩称，1.一审认定金玲瑞公司与潘继文之间的法律关系错误。本案中金玲瑞公司与潘继文之间是承揽合同法律关系，一审认定金玲瑞公司与潘继文之间形成建设工程分包合同关系错误；2.一审法院判决金玲瑞公司承担责任错误。3.潘继文认为一审漏列主体罗仕超，金玲瑞公司认为该理由成立。潘继文以金玲瑞公司系业主，没有制止马仕文、彭勤先、罗仕超的作业等为由，认为金玲瑞公司应承担主要责任，与既有法律关系的责权利相悖，不应支持。潘继文是否为下岗工人与本案无关。彭勤先在医疗过程中，金玲瑞公司基于生命健康至上垫支费用救人，与案涉法律关系及责任承担无关。一审为减少诉累，节约司法资源，将案涉费用一并处理，依法应予确认。4.马仕文称金玲瑞公司将自来水设备工程分包给潘继文，及其不应承担责任的理由均不成立。据此，恳请二审法院对一审法院错误认定的法律关系及错误的判决结果予以纠正，并改判金玲瑞公司不承担责任。 被上诉人彭勤先辩称，1.一审法院在确定本案法律关系，金玲瑞公司将尚上城加压水泵迁移工程分包给潘继文，潘继文将该工程再次承包给本案马仕文，由马仕文组织叉车以及辅助工完成该工程，这个在一审查得非常准确的，特别是一审庭审中对马仕文庭审调查客观反映了这个事实。2.一审法院法律适用准确，适用侵权责任法相关规定，以及最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条等相关规定恰当，符合本案的实际情况，第11条规定，雇员在务工过程中所受的伤害，可以选择请求雇主承担赔偿责任，故潘继文在上诉状称漏列本案的诉讼主体罗仕超其理由是不成立的。3.一审判决的瑕疵，1.医疗费认定的金额192200.09元，后经过确认，实际上金玲瑞公司所垫付为190793.94元，其相差金额1406.15元，该相差金额应该是彭勤先所垫付的医药费，一审法院对彭勤先住院费用金额205571.98元是准确的。2.关于一审法院认定的后续医疗费用36000元，在明正司法鉴定，鉴定结论书明确表明该费用是用于彭勤先两处内固定切口取出费用，而一审法院将院后的其他费用，包括门诊、体检、医药、一并纳入该费用，存在不合理性。3.一审法院在原审判决适用过错比例原则，给彭勤先划分了20%的过错责任，结合本案实际情况，彭勤先是在雇主马仕文带领下一起从事水泵安装辅助工程，本身对其风险的预料性不存在过错，同时本案诉损害事件的发生带有一定的意外性。故彭勤先承担20%的责任存在不合理。对于以上一审判决所存在的瑕疵，请二审法院予以更正。 原审原告彭勤先向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告遭受身体侵害的各项损失：（其中医药费用1445.85、血浆费用7840.00元，误工费240×100=24000，护理费用13200加家属护理120天×100=12000元，伙食补助费201天×30计6030元，营养费120×30=3600元，交通费2000元，赔偿金36154×20×0.24=173539.2元，精神抚慰费6600元，鉴定费用2600元，后续医疗费用36000元），共计288855.05元；2.本案受案费用由被告承担。 一审法院经审理查明：尚上城项目系由被告金玲瑞公司开发建设，被告金玲瑞公司将自来水设备安装、搬迁工程承包给了被告潘继文并签订了工程总价表，约定由其自行组织工人进行搬迁，包干价63000元，被告金玲瑞公司派人到工地监工。因该工程需要，被告潘继文将自来水供水设备搬迁分包给被告马仕文，即让其用叉车搬运抽水电机、水箱等设备，自行提供叉车，价格4000元。随后被告马仕文又雇请案外人叉车司机罗仕超以及原告彭勤先拉钢管。2019年5月11日，由罗仕超操作叉车搬运电机，被告马仕文、彭勤先在手扶过程中，因电机重心不稳倒下，砸中原告彭勤先及被告马仕文，导致被告彭勤先受伤。当即，原告彭勤先被送至巴中市中医院,开支救护车费、放射费等共计2138.04元，尔后到巴中骨科医院住院治疗至2019年11月28日，出院诊断：一、创伤失血性休克；二、多发骨折；三、肺部感染伴支气管扩张；四、轻度贫血；五、底蛋白血症。出院后需要注意事项：1、患肢暂禁忌过度负重，在骨科医师指导下循序渐进的进行患肢功能锻炼；2、出院后第一、二、三、六、十二月回院复查，并根据复查情况决定何时取出内固定物；3、出院后继续口服续筋接骨、舒筋活络等药物治疗；4、出院后加强自身营养；5、出院后正规治疗其他疾病；6、若有异常，门诊随访。本次住院共计201天，用去住院费共计203433.94元。出院后，原告到巴中骨科医院检查，开支放射费、医药费1865.85元。被告金玲瑞公司垫付原告医疗费192200.09元，被告潘继文垫付10000元。 原告陈述其需要护理并向一审法院提交了2019年7月11日由巴中爱婴贝家政服务有限公司出具的金额为13200元的护工工资《收据》一张及护工证书。 原告之损伤经四川明正司法鉴定所鉴定，该所于2020年1月19日作出四川明正[2020]法临鉴字第56号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人彭勤先的本次损伤构成壹个玖级伤残和贰个拾级伤残；酌定后续医疗费为叁万陆仟元人民币；酌定误工期为贰佰肆拾日、护理期为壹佰贰拾日、营养期为壹佰贰拾日。本次用去鉴定费2600元。 巴中市巴州区回风街道办事处大溪口村村民委员会于2020年7月17日出具《证明》，载明：兹有彭勤先……该同志及妻子的承包土地修西环线及回风小区Ａ-03—19道路用地征用。属失地农民。该夫妇二人并长期在巴城内务工属实。……。巴中市巴州区回风街道回风社区居民委员会出具《证明》，载明：兹有彭勤先……该同志租用回风社区居民黄秀华位于××路××号楼××号楼房居住。情况属实。为此，原告向一审法院提交了于2018年3月3日签订的《住房租赁合同》及相关水电费发票。 一审同时查明，被告金玲瑞公司委派蒋永超到施工现场监督施工，负责工地协调事宜以及安全。被告金玲瑞公司、潘继文、马仕文均未要求到工地上进行特种作业人员出示相应的证件，且马仕文、案外人罗仕超叉车驾驶证在事发时均已过期。 一审法院认为：公民享有生命健康权。尚上城楼盘系被告金玲瑞公司开发建设，尚上城加压泵水箱迁移工程系该楼盘建设项目工程的一部分。被告金玲瑞公司将其开发建设的尚上城项目中尚上城加压泵水箱迁移工程分包给被告潘继文，故被告金玲瑞公司与被告潘继文之间形成建设工程分包合同关系。被告潘继文作为自然人，不具备分包的资质，被告金玲瑞公司将涉案工程分包给不具备资质的自然人，且在施工过程中存在监管不到位的情形，其存在过错。被告潘继文分包该工程后又将自来水供水设备搬迁项目搬运工作分包给被告马仕文，由其自行组织工人进行设备搬迁，约定价格4000元，被告潘继文与被告马仕文之间亦构成分包合同关系，故被告潘继文将部分工程分包给不具备分包资质的自然人，亦存在过错。被告马仕文雇请原告彭勤先在工地工作，双方之间形成雇佣关系。案外人罗仕超系特种作业人员，其驾驶叉车驾驶证已过期，被告马仕文未审查司机罗仕超的驾驶资格，在施工过程中，原告等人手扶电机由叉车司机罗仕超进行搬运的操作行为已形成对原告等人的巨大危险，但被告马仕文未阻止这一危险操作行为的发生，仍放任其发展，最终致原告受伤，被告马仕文存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”之规定，其雇主被告马仕文应当向原告承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，案涉工程发包人被告金玲瑞公司及分包人潘继文应当与雇主马仕文对原告承担连带赔偿责任。原告彭勤先作为完全民事行为能力人，应当知道在叉车作业过程中手扶电机存在安全风险，自身未尽到谨慎的安全注意义务，故原告本人应对此次损伤承担部分责任。综合考虑本案纠纷双方的过错程度和损害后果等因素，一审法院酌定原告彭勤先与被告金玲瑞公司、潘继文、马仕文的责任比例为2:2:2:4。被告金玲瑞公司已为原告垫付医疗费192200.09元，已超出其赔偿数额，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款“支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，被告金玲瑞公司有权向被告潘继文、被告马仕文追偿。 关于原告彭勤先主张的各项费用： 1、医疗费：事故发生后，原告在巴中市中医院、巴中骨科医院住院等费用共计205571.98元；原告主张后续医疗费36000元并向一审法院提供了四川明正[2020]法临鉴字第56号司法鉴定意见书予以佐证，一审法院予以确认；对于院外支出1865.85元，因一审原告已对后续治疗费予以支持，对该笔费用不再支持。故原告受伤产生的医疗费、后续医疗费共计241571.98元。 2、误工费：庭审中，原告未向一审法院提供其近三年的平均收入情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，一审法院酌定按100元/天计算误工费，参照四川明正[2020]法临鉴字第56号司法鉴定意见书，故原告主张的误工费为24000元（240天×100元/天）。 3、护理费：参照四川明正[2020]法临鉴字第56号司法鉴定意见书，护理期间120天，故一审法院综合酌定支持原告的护理费为12000元（120天×100元/天）。对于原告陈述其住院期间支付了护理费13200元（220元/天×60天），因系自行向第三人支付，且被告方不予认可，故对该笔护理费，一审法院不予支持。 4、住院伙食补助费：原告住院201天，按每天30元的标准计算为6030元。 5、营养费：参照四川明正【2020】法临鉴字第56号司法鉴定意见书，结合原告的住院天数，一审法院对原告主张的营养费3600元予以支持。 6、交通费：交通费票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告主张交通费2000元，但原告未向一审法院提交相关交通费开支票据，但考虑到原告实际开支需要，一审法院酌定支持交通费为1000元。 7、残疾赔偿金：原告户籍为农村居民户，但其生活居住于城镇，收入来源于城镇，故一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，参照四川明正[2020]法临鉴字第56号司法鉴定意见书，原告主张的残疾赔偿金为159077.6元 (36154元/年×20年×22%)。 8、精神损害抚慰金：原告主张6600元，一审法院综合考虑双方的过错程度，侵权行为造成的精神损害后果，侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地的生活水平等各种因素，对原告主张的该笔费用，一审法院予以支持。 9、鉴定费：原告主张2600元并向一审法院提供了鉴定费增值税发票，故一审法院予以确认。 对于被告金玲瑞公司垫付原告医疗费192200.09元，被告潘继文垫付10000元。原告虽未就垫付费用部分予以主张，但实际系因本次事故而实际开支，为减少讼累，故纳入本案中一并处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、原告彭勤先受伤后产生的医疗费241571.98元、误工费24000元、护理费12000元、住院伙食补助费6030元、营养费3600元、交通费1000元、残疾赔偿金159077.6元、精神损害抚慰金6600元、鉴定费2600元，共计456479.58元，由被告巴中市金玲瑞房地产开发有限公司、被告潘继文、被告马仕文连带赔偿原告彭勤先 365183.664元，扣除被告巴中市金玲瑞房地产开发有限公司为原告彭勤先垫付的医疗费192200.09元，被告潘继文垫付10000元后，三被告还应赔偿原告彭勤先162983.574元，原告彭勤先自负91295.916元；二、被告巴中市金玲瑞房地产开发有限公司、被告潘继文、被告马仕文向原告彭勤先赔偿的365183.664元中，被告巴中市金玲瑞房地产开发有限公司负担91295.916元，被告潘继文负担91295.916元，被告马仕文负担182591.832元。三、驳回原告彭勤先的其他诉讼请求。上述费用限在本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费5630元，由原告彭勤先负担1126元，被告巴中市金玲瑞房地产开发有限公司负担1126元，被告潘继文负担1126元，被告马仕文负担2252元。 二审中，各方当事人都未提交新证据；二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于彭勤先所遭受的人身损害，各方当事人的民事责任的认定。本案案涉“尚上城”楼盘系金玲瑞公司开发建设。金玲瑞公司将“尚上城”楼盘加压泵水箱迁移工程约定以总价63000元承包给潘继文，由潘继文完成自来水设备安装、搬迁等工作。潘继文与金玲瑞公司之间形成承揽合同关系。潘继文承揽该工程项目后，又将其中的自来水设备搬移等工作，约定以4000元价格交由马仕文自行组织人工完成。潘继文与马仕文之间构成劳务合同关系。彭勤先受马仕文的雇请提供劳动，获得劳务报酬，双方之间形成雇佣劳动关系。彭勤先在从事雇佣活动中遭受人身损害，依照《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，马仕文作为雇主，应当承担赔偿责任。同时根据该司法解释第十一条第二款之规定，金玲瑞公司作为发包方，将“尚上城”加压泵水箱迁移工程承包给不具备相应资质的潘继文个人，并在工程实施过程中监管不到位，存在选任不当，监管不到位的过错；潘继文将自来水供水设备搬移的劳务交由不具备安全生产条件的马仕文实施，亦存在同样过错。故金玲瑞公司和潘继文应当与马仕文对彭勤先的损害结果承担连带赔偿责任。原判认定金玲瑞公司和潘继文应当与马仕文对彭勤先承担连带赔偿责任正确；同时并根据本案各方当事人的过错程度和损害结果等因素，划分各方当事人承担责任比例恰当，本院予以确认。但原判认定潘继文与金玲瑞公司形成建设工程分包合同关系，潘继文与马仕文亦构成分包合同关系有误，本院予以纠正。潘继文关于与金玲瑞公司不存在承包合同关系、彭勤先系帮工、业主金玲瑞公司应承担主要责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。马仕文关于其与彭勤先均受雇于潘继文应不承担任何责任，即使承担责任，责任比例也不当的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 关于本案是否漏列诉讼主体的问题。潘继文主张认为“原判漏列了实际侵权人罗仕超为本案的诉讼主体，罗仕超无证操作叉车，没有尽到特种行业安全注意义务，应承担责任”。根据本案查明的案件事实，案外人罗仕超和彭勤先均受马仕文的雇请，提供劳务，虽案外人罗仕超在案发当日未取得操作叉车的相关资质，但受马仕文的安排、指挥和调度，且对彭勤先遭受的人身损害不存在故意或重大过失。一审中彭勤先未向案外人罗仕超提出诉讼主张，各方当事人也未提出追加案外人罗仕超为本案当事人的请求。故案外人罗仕超不适格本案的诉讼主体资格。原判认定当事人主体适格，程序合法。潘继文的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于金玲瑞公司垫付的医疗费，一审纳入本案一并处理，程序是否合法的问题。本案彭勤先受伤后，金玲瑞公司为之垫付了医药费192209.00元，潘继文垫付了10000元，因该垫付的医药费用系用于本次事故实际支开，为减少诉累，一审经征询彭勤先、金玲瑞公司同意，纳入本案一并处理，并无不当。潘继文关于金玲瑞公司自愿支付彭勤先的医药费，彭勤先未主张权利、金玲瑞公司未提起反诉，原判纳入一并处理，违反民事诉讼不告不理的原则的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，潘继文和马仕文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5630.00元，由上诉人潘继文负担2815.00元，上诉人马仕文负担2815元 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 垚 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  朱 彬 书 记 员  李金城