河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终579号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈华林，绰号“二娃”，男，1987年6月21日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址四川省荣县。2007年12月11日因犯寻衅滋事罪被四川省荣县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月28日被逮捕。指定辩护人李文瑞，河南永生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）晏新，男，1991年4月10日出生于四川省荣县，汉族，中专文化，无业，户籍地及住址四川省荣县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月28日被逮捕。辩护人王永峰、岳小莉，河南信腾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢李根，男，1981年10月25日出生于四川省荣县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址四川省荣县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月28日被逮捕。原审被告人赵忠，男，1990年5月31日出生于四川省荣县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址四川省荣县。2007年11月30日因犯抢劫罪被四川省荣县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年,并处罚金五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留,因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月28日被逮捕。原审被告人宋小飞，男，1988年11月10日出生于四川省荣县，汉族，高中文化，无业，户籍地及住址四川省荣县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月28日被逮捕。原审被告人唐涛，绰号“乌鸦”，男，1990年7月26日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址云南省昭通市盐津县。2008年10月27日因犯抢劫罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪被浙江省临海市人民法院决定执行有期徒刑六年三个月,并处罚金人民币一千元，2012年8月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。原审被告人谢绪华，男，1994年9月21日出生于广西壮族自治区横县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址广西壮族自治区横县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月31日被抓获，同年11月1日被刑事拘留，12月3日被逮捕。河南省林州市人民法院审理河南省林州市人民检察院指控原审被告人赵忠、宋小飞、谢李根、陈华林、唐涛、谢绪华犯开设赌场罪，原审被告人晏新犯开设赌场罪、偷越国（边）境罪一案，于2020年11月13日作出（2020）豫0581刑初433号刑事判决。原审被告人陈华林、晏新、谢李根不服，分别提出上诉。本院审理过程中，上诉人谢李根申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定：一、开设赌场罪2019年3月份开始，宋强峰（另案处理）先后召集被告人赵忠、宋小飞、谢李根、陈华林、晏新等人到达缅甸小勐拉开设“四海棋牌”网络赌博平台，通过论坛、微信朋友圈、微帮等渠道发放广告和游戏链接推广“四海棋牌”赌博游戏，通过招募代理、发展玩家到该平台注册会员充值进行赌博。其中，赵忠、宋小飞于2019年3月份加入该团伙，赵忠负责该团伙的日常后勤保障，并发展代理、玩家，从中非法获利25000余元；宋小飞负责“四海棋牌”财务、上分、出款，并发展代理、玩家，从中非法获利20000余元；谢李根于2019年4月26日加入该团伙，负责日常员工考勤，联系技术公司维护“四海棋牌”平台，并发展代理、玩家，从中非法获利18000元；陈华林于2019年6月19日加入该团伙，与宋小飞一起负责“四海棋牌”上分，并发展代理、玩家，从中非法获利3500元。经会计鉴定，2019年3月份至2019年8月19日，该赌博网站赌博收入金额8899141.13元，赌博支出金额7668332.27元，非法获利金额1230808.86元，发展参赌人员1000余名，发展谢绪华、唐涛、晏新等下级代理110余人。其中，2019年4月26日至2019年8月19日，该赌博网站赌博收入金额7786052.99元，支出金额6751160.07元，非法获利金额1034862.92元；2019年6月19日至2019年8月19日，该赌博网站赌博收入金额3213617.13元，支出金额2730218.81元，非法获利金额483398.32元。2019年3月31日，被告人谢绪华在“四海棋牌”赌博网站注册了代理账号188********，谢绪华使用该账号发展下线玩家39人，其中下级代理7人，并从中抽取提成获利。经查，谢绪华自2019年4月1日至8月18日抽取提成9492.6元。2019年4月份，被告人晏新在“四海棋牌”赌博平台注册代理账号aa1********a，并通过成都微帮发送广告，发展下线共11人，其中下级代理2人，在该平台进行网络赌博。此外，晏新为获取介绍费，拉拢刘杨夫妇、曹宇等人加入宋强峰团伙。2019年4月3日，被告人唐涛在“四海棋牌”赌博网站注册了代理账号T123456，唐涛使用该账号发展下线玩家90人，其中下级代理20人。经查明，2019年4月8日至7月18日唐涛担任“四海棋牌”赌博网站代理，抽取提成获利19427.15元，2019年6月1日唐涛获得团队充值月奖励15000元，唐涛向宋小飞提供微信号：×××，用于“四海棋牌”平台收款手机，唐涛为该赌博网站微信提现，自己收取2%的手续费。2019年6月1日至7月2日，唐涛共帮“四海棋牌”微信提现274000元，收取手续费5480元。唐涛共非法获利39907.15元。另查明，被告人宋小飞、谢李根、陈华林、晏新、唐涛、谢绪华到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。案发后，林州市公安局扣押被告人赵忠人民币1831元；扣押谢李根持有的作案工具黑色华为牌手机1部（IMEL：866612045853970）；扣押唐涛持有的作案工具苹果手机1部（串号:354843097868322）；扣押谢绪华持有的黑色iphone8plus手机1部；扣押其他作案工具华为牌手机6部、OPPO手机7部、小米牌手机1部、品牌不详手机1部、联想牌笔记本电脑1台、U盾4个、读卡器1个（上述物品的种类、型号等具体情况详见公安侦查卷宗证据材料一卷159至160页扣押清单）。认定上述事实的证据有，被告人赵忠、宋小飞、谢李根、陈华林、晏新、唐涛、谢绪华的供述，户籍证明，抓获证明，代理层级图，代理出款记录,微信聊天记录截图，扣押清单，银行交易明细,财务电子账单，鉴定意见等证据。二、偷越国（边）境罪2019年8月19日，被告人晏新伙同赵之慧（另案处理）、刘杨夫妇（另案处理）、曹宇（另案处理）偷渡至缅甸国小勐拉。晏新到案后如实供述了自己的罪行。认定上述事实的证据有：证人谢李根、陈华林等人证言，被告人晏新的供述等证据。林州市人民法院认为，被告人赵忠、宋小飞、谢李根、陈华林、唐涛、谢绪华伙同他人开设赌场，情节严重，均构成开设赌场罪。被告人晏新伙同他人开设赌场，情节严重，违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，分别构成开设赌场罪、偷越国（边）境罪。赵忠、宋小飞、谢李根、陈华林、晏新、唐涛、谢绪华在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。宋小飞、谢李根、陈华林、晏新、唐涛、谢绪华到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。晏新在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于赵忠、宋小飞、谢李根、陈华林、晏新、唐涛、谢绪华庭审中认罪、悔罪，且宋小飞、谢李根、唐涛、谢绪华系初犯，可酌情从轻处罚。扣押的违法所得应当予以没收，剩余违法所得应当予以追缴。作案工具应当予以没收，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人赵忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万六千元；二、被告人宋小飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万四千元；三、被告人谢李根犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万三千元；四、被告人陈华林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；五、被告人晏新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万一千元；六、被告人唐涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；七、被告人谢绪华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；八、被告人赵忠被扣押的违法所得人民币1831元予以没收并上缴国库，剩余违法所得人民币23169元予以追缴并上缴国库；被告人宋小飞获取的违法所得人民币20000元予以追缴并上缴国库；被告人谢李根获取的违法所得人民币18000元予以追缴并上缴国库；被告人陈华林获取的违法所得人民币3500元予以追缴并上缴国库；被告人唐涛获取的违法所得人民币39907.15元予以追缴并上缴国库；被告人谢绪华获取的违法所得人民币9492.6元予以追缴并上缴国库；九、作案工具被告人谢李根持有的黑色华为牌手机1部（IMEL：866612045853970）；被告人唐涛持有的作案工具苹果手机1部（串号:354843097868322）；被告人谢绪华持有的黑色iphone8plus手机1部；扣押的其他作案工具华为牌手机6部、OPPO手机7部、小米牌手机1部、品牌不详手机1部、联想牌笔记本电脑1台、U盾4个、读卡器1个（上述物品的种类、型号等具体情况详见公安侦查卷宗证据材料一卷159至160页扣押清单），予以没收，由扣押机关林州市公安局依法处理。上诉人陈华林的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、陈华林只应对自己参与的金额负责；2、陈华林在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。上诉人晏新的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、晏新于2019年8月19日晚才到达缅甸，不应计算2019年4月份至2019年8月19日的涉案赌资及获利金额，不属于情节严重；2、晏新作用较小，应属从犯。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人陈华林、晏新及其辩护人提出“在共同犯罪中作用较小，应属从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，陈华林、晏新均积极参与开设赌场的犯罪活动，应属主犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人陈华林及其辩护人提出“陈华林只应对自己参与的金额负责”的上诉理由和辩护意见，经查，陈华林参与共同犯罪，应按照涉及的犯罪团伙的涉案数额计算犯罪金额。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人晏新及其辩护人提出“晏新于2019年8月19日晚才到达缅甸，不应计算2019年4月份至2019年8月19日的涉案赌资及获利金额，不属于情节严重”的上诉理由和辩护意见，经查，晏新从2019年4月份便开始加入涉案开设赌场犯罪团伙并担任该团伙的代理，并发展下级代理及参赌人员，依法应从其开始犯罪之日起即2019年4月份开始计算犯罪数额。故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人谢李根、陈华林、晏新及原审被告人赵忠、宋小飞、唐涛、谢绪华伙同他人开设赌场，情节严重，上述人员均构成开设赌场罪。上诉人晏新违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为构成偷越国（边）境罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，使用法律正确，审判程序合法。上诉人陈华林、晏新的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人谢李根自愿撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人谢李根撤回上诉。二、驳回上诉人陈华林、晏新的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年十二月二十一日书记员  冯林丽