江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4343号上诉人（原审第三人）：上海禹程建设发展有限公司，住所地上海市崇明区潘园公路****（上海泰和经济开发区）。法定代表人：周祖贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆路路，上海旭路伟光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市松华土石方工程有限公司，住所地江苏，住所地江苏省江阴市花北村花山桥堍>法定代表人：胡玉兴,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰，北京市浩天信和（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳静芬，北京市浩天信和（江阴）律师事务所律师。原审被告：江阴泓腾置业有限公司，住所地江苏，住所地江苏省江阴市澄江中路**>法定代表人：郭大宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋科，该公司员工。委托诉讼代理人：万富强，江苏强森律师事务所律师。原审第三人：江苏华邦建设有限公司，住所地江苏省江，住所地江苏省江阴市滨江西路******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘勇，该公司执行董事。上诉人上海禹程建设发展有限公司（以下简称禹程公司）因与被上诉人江阴市松华土石方工程有限公司（以下简称松华公司）、原审被告江阴泓腾置业有限公司（以下简称泓腾公司）、原审第三人江苏华邦建设有限公司（以下简称华邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。禹程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定涉案工程系松华公司转包取得，却直接判决泓腾公司支付工程款，有违合同相对性原则。2.泓腾公司出具的承诺书不构成债务加入。3.一审法院未查明松华公司的实际土方工程量。4.泓腾公司发给松华公司的承诺书中的土方费用标准，实际系其给案外人皋明的标准，泓腾公司无权越过其直接按该标准与松华公司结算。松华公司二审辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确。关于上诉人陈述的不构成债务加入的问题，承诺书是江阴泓腾置业有限公司向其作出的付款的直接意思表示，属于典型的债务加入，因而不能免除江阴泓腾置业有限公司向松华公司付款的义务。关于实际土方工程量，禹程公司在一审中明确认可松华公司是实际施工方且从未举证说明存在其他第三方完成或参与工程的任何证据且禹程公司认可其与泓腾公司关于工程量的结算数据，结合华邦公司客观陈述，对于实际土方工程量一审法院作出了合理认定，请求驳回上诉人的诉讼请求。泓腾公司虽提起上诉，但未缴纳上诉费，依法按撤回上诉处理。其二审中述称：1.一审法院并未查清案件的基本事实，虽然确认松华公司是转包取得该工程，但是并未查明是从何人处转包取得。一审法院认为其构成债务加入，但是也并未查明债务人是谁。根据合同关系的相对性，法院理应查明具体的债务金额，其出具的承诺书仅仅是对价款单价进行了确认，具体的工程量应该根据涉案分包合同债权债务人之间的结算进行确认。2.其向松华公司出具的承诺书并不具有向松华公司直接支付工程款的意思表示，而系通过转包人禹程公司向松华公司付款，且已经实际向禹程公司支付了200万元进度款，其仅在欠付禹程公司工程款范围之内承担相应的付款义务。华邦公司未到庭陈述。松华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泓腾公司立即支付工程款470万元并承担该款自2017年11月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；2.本案的诉讼费用由泓腾公司承担。泓腾公司一审辩称：1.涉案争议的土方工程系其公司发包给禹程公司施工，其公司与松华公司没有直接的合同关系，该款应由禹程公司支付；2.松华公司施工的工程量尚未确定，应由松华公司与禹程公司进行结算后确定；3.其公司已向禹程公司支付工程款200万元，故其公司仅在欠付工程款范围内承担责任。禹程公司一审述称：1.涉案土方工程由泓腾公司直接发包给其公司，其公司没有将涉案工程转包给松华公司；2.其公司承接工程后联系了皋明，具体中间转了几手其公司不清楚，实际确由松华公司施工；3.对于松华公司施工的土方工程量不应按照20万立方米结算。华邦公司一审述称：1.其公司系运河世家二期土建工程（不含土方、桩基）的施工人，其公司于2017年7月进场施工时，松华公司已经在施工土方了。施工了一个月左右，松华公司停工，故其公司提出要求泓腾公司解决；2.2017年9月5日，经泓腾公司、松华公司、华邦公司三方商定，弘腾公司承诺关于运河世家二期20万立方米(土方开挖及外运含税单位为23.5元/立方米)土方工程款由泓腾公司于2017年10月30日前直接支付给松华公司。泓腾公司于2017年9月29日向其公司出具联系函一份，确认该20万立方米土方工程按土方开挖及外运含税综合单价为23.5元/立方米结算,根据该份工作联系函及泓腾公司要求，华邦公司于2017年9月30日与松华公司签订施工协议书，将已施工的20万立方米土方工程及未开挖的9万立方米土石方工程、回填等项目，一并签订；3.诉争的20万立方米土石方工程由松华公司直接向泓腾公司承接，该部分工程款由弘腾公司直接支付给松华公司，无需再向其公司支付。一审法院经审理认定如下事实：泓腾公司系运河世家二期工程的发包人。2017年6月3日，松华公司进场进行土方开挖工作。2017年8月左右，松华公司停工。2017年9月5日，泓腾公司向松华公司出具承诺书，承诺：由松华公司转承包的江阴运河世家项目二期土石方工程(土方开挖及外运含税单价23.5元/立方米，包含外运城管处置费等所有费用)。现我司向贵司承诺在2017年10月30日前支付实际施工的所有土方工程进度款。备注:该承诺仅用于松华公司的土方款使用。泓腾公司出具承诺书后，松华公司继续施工。2017年9月29日，泓腾公司向华邦公司发送了工作联系单，载明：江阴二期土方工程土方开挖及外运总方量为294836立方米；其中已完成20万立方米，土方开挖及外运含税综合单价为23.50元/立方米;剩余94836立方米开挖及外运不含税综合单价为29.00元/立方米。以上工程量均经双方核实确认。土方回填土不含税综合单价为19.00元/立方米。所有外运土方运输费、渣土处置费等均包含在以上单价内。以上土方开挖及外运的工程量不含大底板垫层底+200立方米标高以下的工程量。以上工程单价为综合单价包干，包括土方开挖出土及回土的一切相关政府部门的手续费用、管理费等相关费用，并包括场内外安全文明施工费用(场内外路面清扫、酒水，扬尘控制等)。2017年9月30日，甲方华邦公司与乙方松华公司签订施工协议书，约定：现有甲、乙双方依照合同法及相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平的原则，甲方将运河世家二期土方工程分包给乙方施工，经双方友好协商达成如下协议：一、工程内容：运河世家二期范围内的土方开挖外运、外购土方回填等工程由乙方进行施工。二、合同价格：1、其中20万立方米按23.5元/立方米结算（含税单价）,9万立方米按31.08元/立方米结算（含税单价）,外购进场回填土方：21.09元/立方米（含税单价）。最终工程量按乙方与建设单位最终工程量确认单为准。2、底板垫层底+200立方米部分及垫层以下部分开挖外运按：31.08元/立方米结算（含税单价）,此部分翻土及平整机械台班由甲方承担。大挖机台班：250元/小时（含税单价）,小挖机台班：140元/小时（含税单价）。3、乙方提供的发票为11%的增值税发票。三、付款方式：1、按建设单位工程款的支付节点及金额支付，需乙方提供发票部分的工程款在乙方提供发票后2天内支付，土方单项工程完工后经建设单位验收合格支付至已完成合同金额的90%,余款在土方工程结算完成按结算金额全部付清。2、底板垫层底+200立方米部分及垫层以下部分开挖外运工程款在土方完成后30日内全部付清。四、工程进度要求：乙方必须按照甲方的施工进度表进行施工，确保按时或提前完成。五、工程质量：1、乙方在施工过程中应服从甲方的管理和指挥，挖土标高应根据甲方要求，做到平整，严禁超挖。2、施工过程中乙方应保持施工区域内道路的整洁。六、安全要求：乙方在施工过程中应注意安全，文明施工，乙方在施工过程中发生的一切事故均由乙方自行负责。以上条款希甲乙双方共同遵守执行，不得违约，毁约。以上协议一式贰份，自签订之日起生效，工程款结清后失效。2018年5月，弘腾公司与禹程公司签署江阴运河世家项目二期一标段土方分包工程合同，约定泓腾公司将江阴运河世家项目二期一标段土方分包工程发包给禹程公司施工。工程合同含增值税总价为6336957.12元（对应的工程量为193619.19立方米），合同工期为121个日历天，预计开工日期自2018年5月1日起计算。工程竣工验收合格并取得质监验收表后支付至已完合同金额的80％；项目入伙并内部验收合格后支付至已完合同金额的90％；结算完成后支付至结算总价的95％，同时分包人必须提供结算总价100％的发票，其余5％作为本工程的保修金。2018年6月15日，禹程公司向泓腾公司开具了金额为6336957.12元的增值税发票；2018年7月24日，泓腾公司向禹程公司付款200万元。本案的争议焦点是：一、松华公司是否有权直接向泓腾公司主张工程款；二、松华公司施工的工程量如何确定。对于第一个争议焦点：松华公司主张，涉案工程系泓腾公司直接发包给他公司的，应由他公司承担付款责任；泓腾公司主张他公司将涉案工程发包给禹程公司，后由禹程公司将涉案工程转包给松华公司施工，应由松华公司向禹程公司主张工程款；禹程公司主张涉案工程系泓腾公司发包给他公司施工，为何由松华公司施工他公司不清楚，他公司将涉案工程交由皋明负责。一审法院认为：1.松华公司主张涉案工程系由泓腾公司直接发包给他公司施工，未提供相应的证据证明，且与承诺书的记载涉案工程“由松华公司转承包”相悖，法院不予确认；2.但根据泓腾公司出具的承诺书，泓腾公司同意由其向松华公司付款，构成债务加入，法院依法予以确认；3.泓腾公司辩称2017年施工协议书中已经包含了诉争的20万立方米土方工程，因此双方对承诺书约定的内容进行了变更。泓腾公司的辩称与事实不符，法院不予采信，理由如下：（1）对付款主体的变更必须具体明确，现根据2017年施工协议书的约定，不能推断出涉案20万方土方的付款义务人由泓腾公司变更为华邦公司。（2）事实上，泓腾公司也未将该20万立方米土方工程款支付给华邦公司，反而支付给了禹程公司200万元。泓腾公司的辩称与其履行行为相悖。法院综合上述证据确认涉案工程系由松华公司转包取得。虽然涉案工程并非泓腾公司直接发包给松华公司，但根据泓腾公司出具的承诺书，“现我司向贵司承诺在2017年10月30日前支付实际施工的所有土方工程进度款”，泓腾公司构成债务加入，应由泓腾公司直接承担付款义务。对于第二个争议焦点：松华公司主张其公司施工的工程量为20万立方米，泓腾公司与禹程公司均不予确认。法院认为：1.虽然施工协议书及工程联系单载明了松华公司已施工的土方工程量为20万立方米，但施工协议书中约定了“最终工程量按乙方与建设单位最终工程量确认单为准”，故该20万立方米为约数。2.一审中，泓腾公司认可涉案工程均由松华公司施工，该部分工程量为193619.19立方米。3.根据2018年5月弘腾公司与禹程公司签署的土方施工协议，该协议约定的工程量为193619.19立方米，因该施工协议系施工完成后泓腾公司与禹程公司经过结算确定的数额，禹程公司据此开具了发票，具有较强的参考意义。法院结合上述因素予以综合考虑确定松华公司施工的工程量为193619.19立方米，乘以承诺书载明的单价23.5元/立方米，松华公司施工的工程价款合计4550051元。虽然泓腾公司已向禹程公司付款200万元，但泓腾公司在承诺直接向松华公司付款后仍向禹程公司付款存在过错，该200万元不应从应付款中予以扣除，故泓腾公司仍应向松华公司付款4550051元。根据承诺书，泓腾公司应在2017年10月30日前付清全部款项，现其逾期支付工程款，应承担相应的利息。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、泓腾公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付松华公司工程款4550051元，并承担该款自2017年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、驳回松华公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44400元、保全费5000元，合计49400元（松华公司已预交），由松华公司负担1576元，由泓腾公司负担47824元，泓腾公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付松华公司。各方对一审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：2017年9月，泓腾公司向松华公司出具了承诺书，确认土方开挖及外运的单价为23.5元/立方米，并承诺在2017年10月30日前支付。同时泓腾公司向华邦公司发送的工作联系单载明已完成20万立方米，综合单价为23.5元/立方米，华邦公司在一审中称该20万立方米的土方工程款应由泓腾公司支付给松华公司。泓腾公司与禹程公司的土方合同约定的价款所对应的工程量为193619.19立方米，禹程公司在一审中称其承接工程后联系了皋明，至于后面转了几手不清楚，但确认系由松华公司实际施工。据此，一审法院按照泓腾公司承诺的单价23.5元/立方米和与禹程公司的合同中约定的工程量193619.19立方米，认定应由泓腾公司向松华公司支付工程款4550051元及逾期付款利息，并不违背各方当事人的意思表示，本院予以确认。现泓腾公司就一审判决未依法提起有效上诉，而禹程公司作为非责任方就此提起上诉，依据不足，本院不予支持。综上，禹程公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21600元，由上诉人禹程公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十二月十日书记员  程夫栎