山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁11民终2656号上诉人（原审原告）：肖惠菊，女，1965年5月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司日照东港支行，住所地日照市东港区海曲中路**，统一社会信用代码913711028683989571。负责人：战仁国，行长。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。原审被告：日照港桥国际仓储物流有限公司，，住所地日照市东港区富阳路**统一社会信用代码913711007648338626。法定代表人：田希艳，执行董事。原审被告：日照市东泰门窗工业有限公司，住所，住所地日照市东港区富阳路东侧三路南侧，统一社会信用代码9137110027242606684。法定代表人：王文美，执行董事。原审被告：王文昌，男，1965年1月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：林建学，山东海曲律师事务所律师。原审被告：田希艳，女，1971年3月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：肖峰，男，1970年3月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人肖惠菊因与被上诉人中国农业银行股份有限公司日照东港支行（以下简称农行日照东港支行）、日照港桥国际仓储物流有限公司（以下简称港桥公司）、王文昌、日照市东泰门窗工业有限公司（以下简称东泰公司）、田希艳、肖峰第三人撤销之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2094号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖惠菊上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未查清上诉人执行异议法院受理的时间。针对(2017)鲁1102执2532号之三执行裁定书，上诉人于2019年10月12日向一审法院提交了执行异议申请书，主张涉案两处房屋虽登记在王文昌名下，但系上诉人与王文昌的夫妻共同财产，故要求停止对涉案房屋的执行；一审法院经过审查后对执行异议案件立案受理，但一审法院并未在当日受理，具体的立案时间一审法院未查明。上诉人针对一审法院作出的(2016)鲁1102民初493号民事调解书第五项有异议，认为该调解内容损害了上诉人合法权益，遂于2020年2月24日向一审法院提起第三人撤销之诉。一审法院于2020年3月19日立案受理。法律程序的正式启动应当以法院立案为准，民事诉讼法规定的各种审限也是以立案时间作为计算的起点，而一审法院未查清该事实，即根据上诉人提交执行异议申请书及本案起诉状的时间即判定案外人执行异议程序启动在前，第三人撤销之诉程序启动在后，不符合民事诉讼法关于时限的规定。二、一审法院适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条后段之规定。结合一审法院认定的事实和裁定书主文来看，一审法院作出裁定的主要依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条中的“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。从民诉法解释三百零三条规定的文义内容看，适用该条规定的前提是当事人对驳回执行异议的裁定不服。而本案并不是上诉人因不服驳回执行异议的裁定而提起的。具体原因如下：1、上诉人起诉撤销案涉调解书第五项时，上诉人提起的案外人执行异议并没有立案，更没有驳回上诉人的异议申请。上诉人系于2020年2月24日提起的诉讼，一审法院系在2020年4月2日作出的驳回执行异议裁定书。本案立案在前，驳回执行异议在后，从逻辑上不存在上诉人不服驳回执行异议裁定而提起本案的可能。2、上诉人在案外人执行异议中主张的是夫妻共同财产法院不能执行，没有主张案涉调解书第五项损害其合法利益。与本案上诉人起诉的事实与理由完全不同。上诉人主张的案外人执行异议能否成立与本案没有关联。上诉人没有必要因驳回其案外人执行异议而提起第三人撤销之诉。另外，如查明上诉人申请的案外人执行异议立案时间在后，更应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条前段(即：第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理)继续本案的审理并依法作出判决。农行日照东港支行未答辩。港桥公司、王文昌、东泰公司、田希艳、肖峰未陈述意见。肖惠菊向一审法院起诉请求：1.依法撤销日照市东港区人民法院作出的(2016)鲁1102民初493号民事调解书第五项；2.依法确认农行日照东港支行就日房权证字第**、日房房权证字第**房享有的抵押权无效。一审诉讼过程中，肖惠菊明确第一项诉讼请求为仅撤销第五项中对于日房字第**权属项下的房房产及日房字第**属证书项下的房产与王文昌协商折价或者就拍卖、变卖的价款优先受偿，并撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年6月21日，该院就农行日照东港支行与港桥公司、王文昌、东泰公司、肖峰、田希艳借款合同纠纷一案作出（2016）鲁1102民初493号民事调解书，双方自愿达成如下协议：“一，被告日照港桥国际仓储物流有限公司于2017年7月31日前偿还原告300万元（其中250万元用于偿还37010120150006545号《流动资金借款合同》项下本金，剩余50万元优先用于归还该250万元的利息、罚息、复利，多余部分用于归还本案37010120150001367号《流动资金借款合同》、37010120150003899号《流动资金借款合同》项下借款的利息、罚息、复利）。案件受理费84800元，减半收取42400元，保全费5000元，由被告承担，于2017年7月31日前支付原告。被告日照港桥国际仓储物流有限公司于2017年7月31日前还清上述本息300万元及诉讼费、保全费后，原告与被告日照市东泰门窗工业有限公司解除对日高科他项（2015）第042号权属证书项下位于日照市高新区土地使用权的抵押；二，剩余未获清偿借款本金及利息（包括罚息、复利），被告日照港桥国际仓储物流有限公司于2017年8月31日前偿还本金160万元及相应利息（包括罚息、复利），于2017年9月30日前偿还本金160万元及相应利息（包括罚息、复利）。被告日照港桥国际仓储物流有限公司于2017年8月31日前还清160万元本金及利息（包括罚息、复利）、于2017年9月30日前还清160万元本金及利息（包括罚息、复利）、两笔共计本金320万元及利息（包括罚息、复利）后，原告与被告王文昌解除对日对日房字第**证书项下位于日照市的抵押；三，剩余未获清偿借款本金及利息（包括罚息、复利），被告日照港桥国际仓储物流有限公司于2017年10月31日前偿还本金160万元及相应利息（包括罚息、复利），于2017年11月30日前偿还本金160万元及相应利息（包括罚息、复利），于2017年12月31日前偿还本金160万元及相应利息（包括罚息、复利）。被告日照港桥国际仓储物流有限公司于2017年12月31日前还清涉案全部借款本金及利息（包括罚息、复利）后，原告与被告王文昌解除对日房对日房字第**书项下位于日照市（怡海园）011幢01单元1-301号房产的抵押；四，被告田希艳、被告肖峰对上述第一、二、三项被告日照港桥国际仓储物流有限公司所负金钱给付义务承担连带清偿责任；五，如被告日照港桥国际仓储物流有限公司未能按照上列第一、二、三项约定履行还款义务，原告有权立即申请执行。并有权就日高科他项（2015）第042号权属证书项下位于日照市高新区的土地使用权与被告日照市东泰门窗工业有限公司协商折价或者就拍卖、变卖的价款优先受偿；有权就日房字就日房字第**项下位于日照市（怡海园）011幢01单元1-301号的房产，就日房字，就日房字第**下位于日照市的房产，与被告王文昌协商折价或者就拍卖、变卖的价款优先受偿”。上述调解书生效后，农行日照东港支行于2017年8月16日向一审法院申请立案执行。一审法院于2019年3月13日作出(2017)鲁1102执2532号之三执行裁定书，裁定如下：一、将被执行人王文昌所有并登记于其名下的位于日照市东港区产[产权证号为026900014号、日国用(2019)第6876号]一处、位于日照市东港区产[产权证号为**、日国用(2011)第**]一处、被执行人日照市东泰门窗工业有限公司所有的位于日照市高新区富阳路东侧、高新三路南侧土地[不动产权证号日东国用(2010)第3945号]一宗及地上物一宗通过日照市东港区人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台(法院账户名：日照市东港区人民法院；法院主页网：http://sf.taobao.com/0633/01)予以网络司法拍卖变卖；二、限上述被执行人王文昌、日照市东泰门窗工业有限公司及其他相关人员于本裁定送达后10日内从上述房屋内迁出交本院处置，逾期本院依法强制执行。肖惠菊对(2017)鲁1102执2532号之三执行裁定执行的日房房权证字第**、房权房房权证字第**一审法院提出执行异议，于2019年10月12日提交执行异议申请书，主张涉案两处房屋虽登记在王文昌名下，但系肖惠菊与王文昌的夫妻共同财产，故要求停止对涉案房屋的执行；一审法院2019年10月17日经过审查，并于2020年4月2日作出（2020）鲁1102执异68号执行裁定书，裁定驳回了肖惠菊的异议。肖惠菊对一审法院作出的（2016）鲁1102民初493号民事调解书第五项有异议，认为该调解内容损害了其合法权益，于2020年2月24日书写起诉状。一审法院于2020年3月19日立案受理。另查明，肖惠菊与王文昌于1987年5月18日登记结婚。位于日照市东港区产[产权。位于日照市东港区产[产权证号为**、日国用(2019)第**登记于王文昌个人名下。位于日照市东港区产[产权证号为20110510。位于日照市东港区产[产权证号为**、日国用(2011)第**一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。第三百零三条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案中，肖惠菊对执行涉案两处房屋有异议，主张系因夫妻共同财产要求停止执行，一审法院出具驳回执行异议的裁定。肖惠菊虽主张系因夫妻共同财产要求停止执行，但后提起第三人撤销之诉，主张依据的涉案调解书内容错误损害其合法权益，故此种情形应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条的规定，裁定：驳回肖惠菊的起诉。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一审法院在对（2016）鲁1102民初493号民事调解书的执行过程中，作出(2017)鲁1102执2532号之三执行裁定书，肖惠菊提出执行异议，主张涉案两处房屋系肖惠菊与王文昌的夫妻共同财产，应停止执行。在一审法院对肖惠菊的执行异议审查过程中，尚未作出肖惠菊的异议申请是否成立之前，肖惠菊又向一审法院提出撤销（2016）鲁1102民初493号民事调解书之诉。一审法院经审查，认为肖惠菊的执行异议不成立，裁定驳回了肖惠菊的异议申请。肖惠菊提出的撤销之诉实质系认为（2016）鲁1102民初493号民事调解书错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零三条第二款之规定，肖惠菊应当依法提起再审，其提起第三人撤销之诉，人民法院不予受理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，对立案后发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉。故一审法院裁定驳回肖惠菊的本案起诉并无不当。综上所述，肖惠菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十二月二日书记员  裴凤文