山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行再31号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某1，住山西省太原市万柏林区。委托诉讼代理人：王某1，北京京平律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某，住址同上。委托诉讼代理人：张某1,再审申请人李某之子。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某2，住山西省太原市尖草坪区。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某3，住山西省太原市万柏林区。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某4，住山西省太原市万柏林区。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某5，住山西省太原市万柏林区小井某街办大井某村新建东街****。被申请人（一审被告、二审上诉人）：太原市万柏林区人民政府。法定代表人：袁某。出庭负责人：韩某。委托诉讼代理人：代某。委托诉讼代理人：王某2，山西佳镜律师事务所律师。一审被告：太原市万柏林区小井某街道办事处。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：周某。委托诉讼代理人：王某3，山西中吕律师事务所律师。再审申请人张某1等人因诉太原市万柏林区人民政府、太原市万柏林区小井某街道办事处房屋行政强制拆除一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋行终518号行政裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年6月28日作出（2020）最高法行申100号行政裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人张某1及委托代理人王某1、被申请人万柏林区政府出庭负责人韩某、委托诉讼代理人王某2，原审被告太原市万柏林区小井某街道办事处委托诉讼代理人周某、王某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳泉市中级人民法院一审查明，原告祖父张福贵在太原市××区建有房屋，经过分家析产后，张根虎拥有了涉案房屋即太原市万柏林区大井某村新建东头街的房屋，但未给原告颁发过宅基地使用证。1987年原北郊区人民政府对该村的宅基地进行过普查发证。张根虎于2017年死亡，其与妻子李某，有一子四女，分别为原告张某1、张某2、张某3、张某4、张某5。2017年太原市万柏林区小井某街办大井某社区启动了城中村改造工作。2017年9月14日，太原市万柏林区城中村改造工作协调领导组发布了万城改[2017]2号《关于同意大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案的批复》。2017年10月7日，《太原市万柏林区小井某街办大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案》中载明，“根据市区城中村改造的总体安排及市政基础设施建设的需要，按照‘政府主导、规划引领、整村拆除、货币安置’的城中村改造原则，社区两委及社区城中村改造工作组决定全面启动我社区城中村改造工作”。2018年8月11日，涉案房屋被拆除。原告认为二被告的强制拆除行为违法，遂提起本诉。另查明，涉案房屋被拆除后，原告张某1于2018年10月30日向山西省太原市杏花岭区人民法院提起行政诉讼，要求确认太原市公安局万柏林分局行政不作为违法。山西省太原市杏花岭区人民法院于2018年12月14日作出（2018）晋0107行初326号行政判决书。阳泉市中级人民法院一审认为，万柏林区政府、小井某街办是否为本案适格被告及涉案拆除行为是否违法是本案的两个争议焦点。关于第一个争议焦点，本案中，虽然原告并不是涉案房屋宅基地的使用权人，但在案证据能够证明原告的祖父张福贵建有涉案房屋的事实，现涉案房屋被强制拆除，原告作为利害关系人，有权提起本案诉讼。而《太原市万柏林区小井某街办大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案》中明确了“政府主导、规划引领、整村拆除、货币安置”的城中村改造原则，并结合太原市杏花岭区人民法院审理行政不作为案件的庭审笔录、证据材料，综合可以认定涉案房屋是由被告万柏林区政府、小井某街办拆除的。关于第二个争议焦点，涉案房屋在被强制拆除前，因二被告未对原告发出催告，也未告知其可行使复议、诉讼等权利，故二被告的强拆行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告太原市万柏林区人民政府、太原市万柏林区小井某街道办事处拆除原告张某1、李某、张某2、张某3、张某4、张某5位于太原市××区房屋的行为违法。万柏林区人民政府不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明的事实与原一审查明的事实一致。本院二审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”。根据上述条款，当事人提起诉讼特别是对无书面决定的事实行为提起诉讼的，应当提供初步证据证明被诉行政机关实施了被诉的行政行为。本案中，被上诉人张某1、李某、张某2、张某3、张某4、张某5起诉万柏林区政府和小井某街办对其房屋实施了强制拆除行为。对此，万柏林区政府和小井某街办均予以否认。在张某1等六人没有提交其他直接证据证明万柏林区政府和小井某街办实施了本案被诉强拆行为的情况下，一审法院依据其提交的《太原市万柏林区小井某街办大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案》，以及太原市杏花岭区人民法院审理行政不作为案件的庭审笔录、证据材料等，认定涉案房屋系由万柏林区政府、小井某街办拆除明显证据不足。太原市城中村改造虽然是在政府的统一规划、部署、指导和监督下进行，但在收回（或置换）村民宅基地，拆除地上建筑物、构筑物，为下一步实现连片改造和开发创造条件的初始阶段，一般由农村基层自治组织按照民主议定的补偿方案和标准与村民协商一致达成协议的方式来完成，并不存在政府行为。因此，即使《太原市万柏林区小井某街办大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案》中明确了“政府主导、规划引领、整村拆除、货币安置”的城中村改造原则，也不能因此而认为本案被诉强制拆除行为就一定是政府行为。而且，本案中也没有证据表明万柏林区政府或者小井某街办曾经就诉涉范围内的土地、房屋发布过征收决定或者作出过确认诉涉房屋为违法建筑或者系危房的前期行政行为，也不能从法定职权上推定诉涉拆除行为由万柏林区政府或者小井某街办作出。相反，上诉人提供了直接证据可以证明，被诉强制拆除行为不是由万柏林区政府和小井某街办作出。根据万柏林区政府和小井某街办提供的小井某街办大井某社区居民委员会出具的《情况说明》，可以直接证明被诉拆除行为是由大井某社区居民委员会实施。被上诉人在询问中也自认，是村委会的人把他们从诉涉房屋中拉出后进行了拆除，村委会主任和书记当时在场。对于是否有二上诉人的工作人员在场，他们并不能指认。因此，张某1等六人对其提起行政诉讼没有事实根据，不符合起诉条件。需要指出的是，在城中村改造中，如果农村基层自治组织确系在没有与自治组织成员达成安置补偿协议、自治组织成员没有获得安置补偿以及没有自愿放弃或者主动交出房屋的情况下，就强制拆除了自治组织成员的房屋，则其应当承担相应的民事侵权等责任。自治组织成员为此寻求相应救济，有关机关、部门应当依法受理。当然，如果行政机关在城中村改造中，基于种种原因确实组织和实施了拆除村民或者居民房屋的行为，当事人提起行政诉讼的，人民法院应当受理。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由依法能够成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下：撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初28号行政判决；二、驳回被上诉人张某1、李某、张某2、张某3、张某4、张某5的起诉。张某1等人申请再审称，一、再审被申请人太原市万柏林区人民政府是本案被诉强拆行为的组织者，系本案适格的被告，区政府提交的太原市××区居民委员会（下称居委会）出具的《情况说明》不能证明涉案房屋系居委会组织拆除，理由如下：1、该《情况说明》系在本案一审诉讼过程中形成的，居委会出具该《情况说明》系根据区政府、太原市万柏林区小井某街道办事处（下称街办）的指令为了本案诉讼而出具，《情况说明》体现的区政府、办事处的意思表示。2、不能根据居委会在《情况说明》中的自认而认定涉案房屋系居委会组织拆除，在城中村改造过程中，政府是主导者，也是领导者，办事处和居委会是实施者，完成的是政府布置的城中村改造任务。3、《太原市城中村改造管理实施办法》第七条规定“各区人民政府（管委会）负责本行政区域的××村改造计划及年度项目计划；制定城中村改造中集体经济产业布局和发展方向；在市城改办审定的城中村改造建设方案基础上，审定城中村改造方案；组织实施“撤村建居”、村集体经济组织改制、集体土地发证和拟定土地处置方案；查处违法建设，实施拆迁安置管理，摸底建档、综合测算、招拍挂及宣传培训等工作，协调解决有关问题。根据上述规定，区政府是城中村改造的决策者，组织者，实施者，因此，即使居委会参与城中村改造工作，也是受区政府委托而为之，与区政府之间形成行政委托关系。4、一审法院对该证据己经作出正确认定。一审法院在一审判决书第三页、第四页对该证据论述是：二被告提交的证据证明涉案房屋是由居委会具体实施的拆除行为，但二被告仅以此对抗自身的拆除责任，本院不予认可。该论证实际是认定的区政府和居委会的行政委托关系，这种论证也是正确的。二、一审中，再审申请人提交的证据足以证明涉案房屋的拆除行为应由再审被申请人太原市万柏林区小井某街道办事处及太原市万柏林区人民政府承担责任。1、再审申请人一审提交的太原市公安局万柏林区分局《行政案件卷宗中的《太原市万柏林区小井某街道大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案》（下称方案）中明确载明：城中村改造是由政府主导。政府主导顾名思义是政府承担是决策者、组织者、主要实施者的角色，而办事处、居委会是辅助者。城中村改造体现的是政府的意志，实现的是政府对土地进行征收，然后通过出让土地获得财政收入，并对土地进行集约利用的目的。在政府主导情况，具体实施拆迁也可能是其他主体，但拆迁却是政府行为，因此也是政府拆迁。根据《太原市城中村改造管理实施办法》第七条规定，政府主导实际也是区政府主导，不是太原市政府主导。2、太原市杏花岭区法院的开庭笔录记载的是万柏林区公安分局的意见，不是工作人员的个人意见。在笔录第七页中，该公安分局明确表示：房屋拆除是区政府的行政行为，是区政府组织的，街道办和居委会具体实施。从法律上讲，居委会没有对涉案房屋强制拆除的法定职权，居委会实施拆除行为如果不是行政机关委托所为，即构成犯罪行为，公安机关之所以没有对居委会的行为按犯罪立案处理，也正是基于房屋拆除行为是区政府组织，村委根据区政府委托而进行拆除的事实，该结论是公安机关经过调查之后得出的结论，是具有公信力的。法院根据公安机关查明的事实进行判决并无不当。3、《方案》第七条载明：拆迁实施，此次城中村改造由大井某社区拆迁，领导组负责组织实施。太原市公安局万柏林区分局《行政案件卷宗中的《小井某街道办事处大井某城中村改造拆迁领导组及下设机构》载明领导组组长系冯海军、赵某，而冯海军、赵某分别是街办的书记、主任。由此可以看出，街办亦是强拆行为的组织者，应和区政府共同承当法律责任。三、区政府、街道办拆除房屋行为违法。再审申请人的房屋所占宅基地及房屋1950年经太原市人民政府颁发《土地房屋所有权证》己确认宅基地及房屋属于其祖父张福贵户所有，虽然1987年之后，政府未曾就该处宅基地另行发证确权，但该处宅基地一直由张户使用。张福贵去世后，经分家析产，其子张二虎、张根虎分别拥有了涉案房屋。张二虎、张根虎去世后，张亚琴、张某1分别继承了张根虎、张二虎的房屋即涉案房屋。从以上事实可以看出，涉案房屋系继承所得，因此，涉案房屋是合法的。2018年11月19日，在张亚琴、张某1诉太原市人民政府驳回行政复议申请决定一案中，太原市人民政府向太原市中院提交的《答辩状》也明确：原告（即张亚琴、张某1）在太原市××区分别拥有合法房屋，属于城中村改造范围。由此，张亚琴、张某1的房屋的合法性已经太原市人民政府确认。本案中，区政府、街办辩称涉案房屋系违法建筑，但在涉案房屋被强拆之前，区政府、街办并未认定其房屋系违法建设，亦无证据证明涉案房屋系违法建设，其在诉讼中称涉案房屋系违法建筑的观点显然不能成立。在城中村改造过程中，对该房屋显然应当进行补偿安置。但在未经补偿安置，也未向再审申请人下达任何拆除房屋的行政决定或文件的情况下，区政府、街办即组织将房屋拆除，该拆除行为明显违法。综上，再审被申请人万柏林区政府、小井某街办系本案适格被告，其强制拆除行为应确认违法，一审判决正确，请予以维持。二审法院作出的裁定，事实认定不清，法律适用错误。万柏林区人民政府答辩称，一、关于案涉房屋的拆除主体问题。在本案的一审、二审以及再审裁判文书中均明确查明，案涉房屋是由案外人大井某社区居民委员会在城中村改造过程中自行拆除的，区政府并没有参与案涉房屋的拆除行为，这是本案的基本事实。二、关于大井某社区居委会拆除案涉房屋是否属于区政府的委托行为。首先，从城中村改造的事实来看，大井某社区居委会拆除案涉房屋的行为并不是受区政府的委托。因为大井某社区的城中村改造模式是自我改造、自我拆迁，包括城中村改造拆迁补偿安置方案的制定、整村范围内地上房屋的拆除、拆迁补偿协议的签订、拆迁补偿款的支付等工作，都是由大井某社区通过“四议两公开”的民主议事程序审议通过并自行组织实施的，包括对案涉房屋的拆除，也是在大井某社区居委会工作人员多次与被上诉人协商无果，在已严重影响大井某社区城中村改造工作顺利推进的情况下，经社区两委会研究决定拆除的，整个拆除行为与区政府无关，区政府更没有就拆除行为对大井某社区居委会进行过委托或授权。其次，大井某社区居委会有职权对案涉房屋实施拆除。大井某社区居委会是基础群众性自治组织，《城市居民委员会组织法》第三条明确规定，居民委员会的职责和任务包括“办理本居住地区居民的公共事务和公益事业”，而城中村改造属于典型的关系到城中村全体居民的公共事务，而且案涉房屋都属于大井某社区所有的集体土地上的房屋，故经居民委员会通过“四议两公开”的民主议事程序审议通过，其完全有权利通过自治行为对城改范围内房屋进行拆迁改造。最高院裁定认为大井某社区居委会没有职权拆除案涉房屋的认定，显然没有考虑到居民委员会的法定职责以及城中村改造的实际情况，属于认定事实不清，适用法律错误。再次，从法律规定来看，最高院再审裁定认定案涉房屋拆除行为属于区政府的“委托”行为实属适用法律错误。1、最高院再审裁定书认定案涉房屋拆除行为属于区政府“委托”行为的法律依据是《行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，以及《最高院关于适用行政诉讼法的解释》第二十条第二款“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。但是，大井某社区居委会既不是区政府的内设机构，也不是派出机构，而且，也不属于“其他组织”，因为，根据《行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”之规定可知，在我国的行政诉讼法体系中的“其他组织”是相对于公民和法人而言的，换言之，其他组织不能是公民，也不能是法人，是除了公民和法人之外的社会组织。但是，根据《民法总则》第九十六条和第一百零一条条“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格”之规定，大井某社区居委会属于特别法人。所以，由于大井某社区居委会是法人，自然就不属于《最高院关于适用行政诉讼法的解释》规定的“其他组织”，据此，大井某社区居委会不能成为行政机关委托的对象。2、《最高院关于适用行政诉讼法的解释》第二十条第二款规定的“授权”应当是一种明示的授权，而不能“推定”，如果随意地对法律规定进行解释，则势必会造成对法律规定的错误滥用，有损法律权威，也势必会额外增加行政机关的责任和义务，这不仅于法无据，而且还会造成新的不公平。特别是，本案中上诉人区政府从未直接或间接授权大井某社区居委会对案涉房屋进行拆除，而且明确否认曾有“委托”行为。在此情况下，最高院再审裁定仅仅依据两份文件便草率地作出案涉房屋拆除行为“应视为受行政机关的委托”的认定，明显缺失事实和法律依据，确实欠妥。3、特别是，最高院依据的这两份文件中，一份是万柏林区城中村改造工作协调领导组办公室作出的《关于同意大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案的批复》，该批复文件首先是对小井某街道办事处作出的，是行政机关的内部报批文件，属于典型的内部行政行为，其并不会直接对居民的权利义务产生影响；其次，该批复中的“政府主导”指的是政府机关对城中村改造的统一规划、部署、指导和监督行为，其并不具体参与城中村改造的实施行为，更不会授权或委托城中村实施房屋拆除行为。最高院裁定以行政机关对城中村改造工作的“主导”作用便推定案涉房屋拆除行为是区政府的“委托”行为，实属不当。另一份文件，是落款为大井某社区居委会的《小井某街道办事处大井某城中村改造拆迁领导组及下设机构》，该文件中虽列明领导组组长冯海军、赵某，其中赵某是小井某街道办事处主任，但这份文件显然不具有真实性。首先，这是一份打印件，文件上没有加盖任何单位的公章，也没有任何个人签字确认；其次，文件落款是大井某社区居委会，而所列机构成员却大多数小井某街道办事处的领导，显然，以居委会的名义成立主要以街道办事处领导参与的领导组显然不符合实际。该文件的真实性无法核实，不能作为认定事实的依据。综上，请求驳回再审申请人的再审申请，维持原二审裁定。小井某街道办事处答辩称，一、对申请人的房屋拆除是村委会拆除的，小井某街道并没有拆除。村委会也出了证明。二、安置补偿方案中明确了政府主导、规划引领、整村拆除、货币安置，根据这四句话，最高院认定是政府委托村委会进行拆除，我对这个持有异议。这四句话是政府的宏观性指导，进一步说是宏观的政策，完全构不成委托，即便是委托，也是合法性委托，在法律法规规定的情况下进行城中村改造，并不是委托村委会违法进行拆除房屋。三、本案之前大量的案例，都认定是村委会自治组织的一种自治行为，而不是委托。最高院出台了类案同判的司法解释，请求根据本案事实和法律规定，驳回再审申请人的再审申请。本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点：一、被申请人万柏林区人民政府是否是本案的适格被告？二、本案被诉的行政强制拆除行为是否合法？关于被申请人万柏林区人民政府是否是本案的适格被告的问题。《太原市人民政府关于进一步规范城中村改造的若干意见》（并政发〔2013〕12号）规定：“城市建成区之外的城中村，原则上采取政府主导模式进行改造；建成区之内的城中村，可采取政府主导、村集体自我改造、市场运作模式进行改造”、“土地处置及出让金缴纳：1.列入整村拆除计划的城中村，改造方案已批准，并已完成村民转居民、撤村建居、集体经济改制的，市国土局按程序将改造用地范围内的集体土地确定为国有土地，确权给改制后的集体经济组织。同时对城中村改造用地之外的土地进行储备征收。2.改造用地全部以公开出让方式供地。村集体或开发单位按市政府批准的土地备案价缴纳的土地出让金，市财政返还85%用于支付村民征收拆迁安置成本”、“整村拆除工作由各区政府组织，一般在3个月内完成，原则上不超过6个月”、“本意见自下发之日起施行。本市过去有关城中村改造的政策规定与本意见不一致的，按本意见执行”。本案中，《太原市万柏林区小井某街办大井某社区城中村改造拆迁补偿安置方案》中载明，“根据市区城中村改造的总体安排及市政基础设施建设的需要，按照‘政府主导、规划引领、整村拆除、货币安置’的城中村改造原则，社区两委及社区城中村改造工作组决定全面启动我社区城中村改造工作”。本案被强制拆除房屋所在的宅基地为集体土地，改造过程中用于城市公共道路建设用地，万柏林区政府主导辖区内城中村改造，组织整村拆除工作，故大井某社区城中村改造过程中发生的征收拆迁行为，包括本案被诉的拆除行为，应由万柏林区政府按照征收集体土地相关法律规定承担责任。由于大井某社区并非行政主体，不享有《土地管理法》规定的土地征收实施权，更不享有《行政强制法》规定的行政强制权，其直接实施的拆除行为应视为接受万柏林区政府的委托，万柏林区政府对大井某社区实施的拆除行为负有监督管理职责，并承担拆除行为的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第五款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条第二款的规定，万柏林区人民政府是本案被诉拆除行为的责任主体，属于适格被告。关于本案被诉的行政强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”；第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地的有管辖权的人民法院申请强制执行”。根据上述法律规定，在被征收人拒不搬迁时，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门及时作出责令交出土地的行政决定，然后再依法催告、申请人民法院强制执行。县级以上人民政府在征收农村集体土地过程中不享有强制执行权，土地行政主管部门作出的责令交出土地的决定，是其申请人民法院强制执行的实体性依据。本案中，涉案房屋在被强制拆除前，被申请人并没有按照上述法律规定履行相应程序，没有向再审申请人作出责令交出土地的行政决定，没有向再审申请人发出催告，也没有告知再审申请人可以行使复议、诉讼等权利，而是直接实施本案被诉行政强制拆除行为，既没有职权依据，也没有执行依据，明显违反了强制执行的法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”。本案中，被诉拆除行为属于行政事实行为，实施后不具有可撤销内容，依法应当确认被诉行政强制拆除行为违法。原一审判决结果正确，本院予以维持。原二审裁定结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：一、撤销山西省高级人民法院（2019）晋行终518号行政裁定；二、维持山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初28号行政判决；一、二审案件诉讼费共100元，由被申请人太原市万柏林区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 李振华审判员 樊文霞审判员 谢红雯二○二○年十二月二十三日书记员 张 蕾