广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1388号 上诉人（一审原告）：杨荣善，男，1965年8月10日出生，壮族，钦**人，农民，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：罗安钦，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李辉，广西众厚律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：徐喜裴，男，1988年9月8日出生，汉族，钦**人，农民，住钦州钦**。 被上诉人（一审被告）：苏苑，男，1989年11月19日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市。 被上诉人（一审被告）：胡裕，男，1991年4月15日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦**。 被上诉人(一审被告)：中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司，住所地：钦州市钦**永福东大街与富民路交界处国贸中心**。 负责人：杨劲帆，经理。 委托诉讼代理人：杨开鹏，该公司员工。 上诉人杨荣善因与被上诉人徐喜裴、胡裕、苏苑、中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司（以下简称平安保险钦州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法 2 院（2020）桂0703民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨荣善与委托诉讼代理人罗安钦、李辉，被上诉人苏苑，被上诉人平安保险钦州公司的委托诉讼代理人杨开鹏到庭参加诉讼。被上诉人徐喜裴、胡裕经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杨荣善上诉请求：一、撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初2127号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由四被上诉人承担。 事实和理由:一、误工费计算标准错误，应按建筑行业的标准计算误工费；误工时间计算错误，应计至定残前一日。 （一）关于误工费计算标准。在本案事故发生之前，上诉人与妻子陈明芬在城镇从事装修工作多年，先后在南宁、钦州等多个地方工作多年。上诉人在事故后接受交警询问时陈述是客观真实的，事发当天是在前往康桥小区做工的途中发生交通事故，当时未涉及赔偿、与被上诉人不存在利益冲突的情况下作出的陈述，且是在交警部门制作，该询问笔录具备证据的合法性、真实性，可以证实上诉人从事建筑工作的事实；二、上诉人提供了事故前若干工作地点、相关联系人以及收入情况作进一步证明，并申请证人出庭作证，证实了上诉人与妻子陈明芬一起从事建筑装修工作的事实；三、上诉人提供的银行流水、国有土地使用证等证据，证实上诉人夫妻的收入情况与其从事建筑业基本吻合。一审认定上诉人证据不足，是忽略了以承包私人装修工作作为主要生活来源，但又无相关劳动合同等证据证明建筑工人的实际情况，属于认定事实错误，且不利于对进城务工人员的合法权益的保护， 3 请求二审法院予以纠正。（二）关于误工时间，事故造成上诉人多处骨折，多次手术，现在仍然有内固定物没有取出，而上诉人又是从事重体力劳动，根据最高人民法院关于人身损害司法解释第十十条第二款的规定，上诉人的误工时间应计算至定残前一日，共1112天，虽然三期鉴定中误工期为24全月，但仅是参考意见，应根据上诉人的伤情，结合法律规定合理确定上诉人的误工时间，以保障上诉人的合法权益。二、营养费过低，应按每天50元计算。三、医疗费计算错误，扣除在3号判决已处理的107276.9元，剩余15066.83元，后续治疗费12000元，经钦州市人民医院诊断为必然发生的费用，应在本案中一并处理，合计27066.83元；四、住院伙食补助费应按78天计算，为7800元（100元／天ｘ78天）。 五、一审不支持上诉人的伤情鉴定费800元是错误的，该鉴定费是因事故发生后，交警部门处理过程中，需要委托司法鉴定机构鉴定上诉人的损伤程度而产生的，是因交通事故造成的损失，属于合理损失，依法应由被上诉人承担。 六、精神损害抚慰金过低，本次事故造成上诉人多处受伤、骨折，多次住院做手术，对上诉人身心造成了严重伤害，因此，上诉人主张5000元合法合理，一审判决3000元过低。 七、关于交通费，上诉人在事故发生后住院治疗、检查，处理交通事故，期间往返于医院、住所、交警部门、鉴定部门等地方，虽然没有交通票据，但确实存在交通费损失的事实，一审以无票据为由不支持上诉人关于交通费的请求与事实不符，是错误的。 4 综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，判决不当，现上诉人依法提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人平安保险钦州公司辩称，对上诉人的各项请求，我方同意一审意见。 被上诉人苏苑辩称，同意一审判决。 杨荣善向一审法院起诉请求：1、判决四被告赔偿原告损失合计276053.83元，先由被告平安保险公司在交强险范围内赔偿原告损失88000元（即交强险伤残限额的20%），不足部分由被告徐喜裴承担80%，被告胡裕、苏苑各承担10%；2、本案诉讼费用由四被告承担。庭审中，原告申请赔偿总金额变更为341864.79元，理由为误工费计算至定残前一日，天数1112天，计算金额是191575.36元。 一审法院认定事实：2017年6月27日6时43分，被告徐喜裴驾驶桂ＮＺ99**号小轿车沿西环北路自南往北行驶，至钦州市前路段时，被告徐喜裴驾驶桂ＮＺ99**号小轿车右转弯时适遇原告杨荣善驾驶无号牌普通二轮摩托车搭乘其妻子陈明芬沿西环北路自西往东直行，桂ＮＺ99**号小轿车车头与摩托车车身右侧发生碰撞，造成陈明芬和原告受伤及两车受损的交通事故，事故后被告徐喜裴驾车逃离现场。经钦州市交警支队四大队作出钦市公交四认定（伤人）（2017）第4039号《道路交通事故认定书》，认定徐喜裴负事故全部责任，杨荣善、杨荣善不负此事故责任。 事故发生后，原告被送往钦州市人民医院住院治疗。住院诊断：1、右侧胫腓骨下段开庭性粉碎性骨折。2、右侧股骨粗 5 隆间粉碎性骨折。3、右足舟骨骨折。4、脑震荡。5、肺挫伤。6、两侧胸腔少量积液。7、右侧额叶腔隙性脑梗塞。8、贫血。9、糖尿病。10、右小腿皮肤挫裂伤并感染。原告自2017年6月27日入院至2017年8月14日出院，共住院治疗48天，共花去医疗费107276.9元。出院医嘱：1、注意休息，糖尿病饮食，加强营养。2、伤后3个月内避免负重，定期复查右髋关节正侧位片、右股骨正侧位片、右腓骨正侧位片，动态了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况由骨科医师决定何时开始负重活动。复查时间是出院后1个月、2个月、3个月、6个月、9个月、12个月。骨折愈合后手术取出骨折内外固定物。3、加强右下肢功能锻炼，促进右下肢功能恢复。4、到内分泌科进一步治理糖尿病，监测血糖，控制血糖。5、如出现右下肢疼痛加重，右小腿外固定架松动，右小腿外固定架针眼有异常分泌物，请及时复诊。每日应用75%酒精消毒右小腿外固定架针眼3次。6、骨科随诊。 2019年4月24日，原告到钦州市中医医院住院治疗，诊断为：1、右胫腓骨骨折术后。2、右股骨骨折术后。3、右胫骨骨折术后骨不连。4、右踝关节创伤性关节炎。5、废用性骨质疏松症。6、2型糖尿病。原告住院治疗至2019年4月28日出院，共住院治疗4天，共花去医疗费4800.70元。出院医嘱：1、继续予高分子板固定右小腿约3个月，适当行功能锻炼。2、建议出院后1个月、2个月、3个月、6个月、1年返院复查右小腿DR。3、建议出院后去内科诊治2型糖尿病。4、定期门诊复诊。5、不适随诊。 2020年5月13日，原告到钦州市人民医院住院继续治疗，诊断为：1、右股骨近端骨折内固定术后。2、右腓骨骨折内 6 固定术后术后。3、右胫腓骨骨折术后。4、创伤性右髋关节炎。5、创伤性右踝关节炎。原告住院治疗至2020年5月23日出院，共住院治疗11天，共花去医疗费10266.13元。出院医嘱：1、注意休息及加强营养支持。2、保持伤口干洁，定期换药护理，术后2周拆线。3、如有不适，我科随诊。 以上原告共三次住院治疗共63天（48天＋4天＋11天），共花去医疗费122343.73元（107276.9元＋4800.70元＋10266.13元），被告徐喜裴已赔付原告医疗费28317.93元，被告平安保险公司在交强险赔偿限额内已赔偿杨荣善医疗费10000元。 2020年7月8日，原告向钦州市正大司法鉴定中心申请对其发生交通事故伤残程度及损伤引起的“误工期、护理期、营养期”进行鉴定，钦州市正大司法鉴定中心于2020年7月13日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人杨荣善因交通事故受伤引起右腓骨远端粉碎性骨折，遗留右踝关节创伤性关节炎构成十张伤残。2、被鉴定人杨荣善因交通事故受伤右股骨粗隆间粉碎性骨折，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，其损伤引起的误工期、护理期、营养期分别鉴定为24个月、180、180日。原告为此支付鉴定费1500元。 另查明，桂NZ99**号小轿车是被告苏苑所有，由案外人钦州市钦北区众成汽车租赁服务部管理并出租，被告胡裕租赁后交给被告徐喜裴驾驶。 案涉事故车辆桂NZ99**号小轿车在被告平安保险公司处购买有机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和保险金额为30万元的不计免赔的第三者责任商业保险（以下简 7 称“商业三者险”），交强险保险单号为11422053900171759288,商业三者险保险单号为11422053900171759278。本案交通事故发生在保险期限内。 原告因本次交通事故在钦州市人民医院第一次住院治疗花去医疗费107276.9元，于2018年1月份向一审法院起诉，要求判令被告平安保险公司在交强险和商业险范围内先予赔偿医疗费78958.97元给原告，不足的部分由被告徐喜裴、胡裕、钦州市钦北区众成汽车租赁服务部、苏苑共同赔偿。一审法院于2018年1月2日立案受理，经审理后，于2018年3月13日作出（2018）桂0703民初3号《民事判决书》，该判决认定因被告徐喜裴无证驾驶，被告平安保险公司有权按免责条款的约定，免除其在商业三者险责任范围内的赔偿责任。被告徐喜裴未依法取得机动车驾驶证且饮酒后驾驶机动车，在发生交通事故后驾车逃离现场，在此次事故过程当中有重大过错，对原告的损失承担80%的赔偿责任，桂ＮＺ99**号小轿车系非营运的家庭自用车，被告苏苑未办理相关手续而将其用于出租经营，从而导致车辆危险程度增加，进而发生交通事故，其存在一定的过错，对原告的损失承担10%的赔偿责任。被告胡裕作为桂ＮＺ99**号小轿车的承租管理人，负责对该车的承租经营管理，应保证承租的车辆安全行驶，在临时出借承租车辆时应确保借用人有驾驶资格、不吸毒等具备安全有效的驾驶资格，但其交由没有驾驶资格的被告徐喜裴驾驶，没有尽到谨慎管理义务，故其在该车的此次出租过程当中有过错，对原告的损失承担10%的赔偿责任等内容。判决内容为“一、被告中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告杨荣善医疗费损失10000元； 8 二、被告徐喜裴赔偿原告杨荣善医疗费损失55167.17元；三、被告胡裕赔偿原告杨荣善医疗费损失6895.9元；四、被告苏苑赔偿原告杨荣善医疗费损失6895.9元；五、驳回原告杨荣善的其他诉讼请求”，该判决生效后，被告平案保险公司、胡裕、苏苑已按该生效判决履行了义务。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任。本案发生的交通事故，经钦州市公安局交警支队四大队作出《道事故认定书》，认定徐喜裴负此次事故的全部责任，杨荣善不负此事故的责任，认定事实清楚，划分责任明确，予以采信。案涉事故车辆桂NZ99**号小轿车向被告平安保险公司投保了交强险及商业三者险，本案交通事故发生在保险期限内，对原告因本次事故而遭受的合理损失，由被告平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方都有过错的，按各自过错的比例分担责任。本案交通事故经钦州市公安局交警支队四大队作出的责任认定可作为民事责任分担的依据，据此，对原告的合理损失，先由保险公司在交强险赔偿范围内予以赔偿，不足部分由被告方承担赔偿责任，其中被告徐喜裴未依法取得机动车驾驶证且饮酒后驾驶机动车，在发生交通事故后驾车逃离现场，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”及第七十条：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场……”的规定，其在此次事故过程当中有重大过错，应承担主要的赔偿责任，一审法院酌定其应对原告的损失承担80%的赔偿责任。桂NZ99**号小轿车系非营运的家庭自用车，被告苏苑未办理相关手续而将其用于出 9 租经营，从而导致车辆危险程度增加，进而发生交通事故，其存在一定的过错，应对原告的损失承担10%的赔偿责任。被告胡裕作为桂NZ99**号小轿车的承租管理人，负责对该车的承租经营管理，应保证承租的车辆安全行驶，在临时出借承租车辆时应确保借用人有驾驶资格、不吸毒等具备安全有效的驾驶资格，但其交由没有驾驶资格的被告徐喜裴驾驶，没有尽到谨慎管理义务，故其在该车的此次出租过程当中有过错，应对原告的损失承担10%的赔偿责任。 本案的争议焦点：1、原告提供的司法鉴定的效力问题；2、原告请求的各赔偿项目是否有事实和法律依据；3、保险公司是否承担诉讼费；4、保险公司对商业三者险是否免责。 一、原告起诉前自行申请司法鉴定的效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，被告没有提供证据予以反驳，仅以《司法鉴定意见书》是原告自行委托，不具有公平性为由，要求重新鉴定证据不足，理由不成立，不予采纳。 二、原告请求的各赔偿项目是否有事实和法律依据。原告提出赔偿的范围和数额，应根据现有的法律、法规及事实证据作为赔偿依据。一审法院综合诉辩双方意见，根据法律相关规定，认定如下：1、医疗费。原告三次住院花去医疗费共122343.73元，其中第一次住院医疗费107276.9元已在（2018）桂0703民初3号案件已作了处理，余下医疗费15066.83元，有发票证实，予以确认，原告主张的后续治疗费12000元没有实际发生，原告 10 可待实际发生后再另行主张。2、住院伙食补助费6300元（100元/天×63天）。3、营养费。原告请求过高，该院根据2017年8月14日医嘱“加强营养”及原告受伤情况酌情支持每日30元，营养费应为5400元（30元/天×180天）。4、护理费。根据《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务业标准计算，即每日为159.07元（58061元/年÷365天），护理费应为28632.6元（159.07元/天×180天）。5、误工费。原告主张按建筑业的标准计算，但提供证据不足以证实其在受伤前从事建筑业，应根据《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务业标准计算，即每日为159.07元（58061元/年÷365天），原告主张误工天数为1112天，但司法鉴定意见书鉴定意见原告误工期为24个月，即误工天数为720天（24个月×30天/月），故误工费应为114530.4元（159.07元/天×720天）。6、鉴定费。原告主张伤情鉴定费800元及“伤残等级及误工期、护理期、营养期”鉴定费1500元，但伤情鉴定与本案无关，故对伤情鉴定费不予支持，支持“误工期、护理期、营养期”鉴定费1500元。7、残疾赔偿金69490元（按2020年广西人身损害赔偿标准城镇居民年收入标准计算，伤残等级为十级34745元/年×20年×10%)。8、精神损害抚慰金。本案交通事故致原告受伤并构成十级伤残，确实造成原告精神损害，支持精神损害抚慰金3000元。9、交通费。原告没有提供交通票据证实其支出交通费用，不予支持。综上，原告的合理损失合计243919.83元。 三、被告平安保险公司是否承担诉讼费。当事人是否承担诉讼费应适用《诉讼费用交纳办法》的规定处理，被告平安保险公 11 司提出根据保险合同不承担诉讼费的抗辩意见，与法相悖，不予采纳。 四、被告平安保险公司对商业险是否免责。对于被告平安保险公司对商业三者险是否免责的问题，（2018）桂0703民初3号《民事判决书》已对该问题进行了评判，认定被告平安保险公司已作出足以引起投保人注意的提示，并对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故免除其在商业三者险责任范围内的赔偿责任，且该判决已发生法律效力。被告苏苑认为其在（2018）桂0703民初3号开庭时没有出庭，其并没有在平安保险公司的保险单上签字，不清楚商业险免责条款，被告平安保险公司在商业险赔偿范围内不应免责，经查，被告苏苑虽然在（2018）桂0703民初3号开庭时没有出庭，但其委托诉讼代理人卢振林到庭参加诉讼，被告苏苑在接到（2018）桂0703民初3号民事判决书后，在法定的期限内也没有提出上诉，且在该民事判决书生效后已按该判决规定履行了义务。被告苏苑上述辩解意见，不予采纳。 对原告上述合理损失，先由被告平安保险公司在交强险赔偿限额内应予以赔偿。因本案交通事故致原告及其妻子陈明芬两人受伤，两人约定对被告平安保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元按比例受偿，原告为80%即88000元，陈明芬为20%即22000元。原告的合理损失在交强险限额内赔偿后余下155919.83元（243919.83元－88000元），由被告徐喜裴赔偿80%即124735.86元，被告胡裕赔偿10%即15591.98元，被告苏苑赔偿10%即15591.98元。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分予以支持。对原 12 告诉讼请求超过前述金额部分，不予支持。依照《 中华人民共和 国侵权责任法 》第 十六条 ，《 中华人民共和国道路交通安全法 》第 七十六条 第一款第（一）项，《 最高人民法院关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第 十七条 第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔付原告杨荣善各项损失共88000元；二、被告徐喜裴于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨荣善各项损失共124735.86元；三、被告胡裕于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨荣善各项损失15591.98元；四、被告苏苑于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨荣善各项损失共15591.98元；五、驳回原告杨荣善的其他诉讼请求。案件受理费6428元，减半收取3214元，由原告杨荣善负担932元，被告徐喜裴负担1164元，被告胡裕负担148元，被告苏苑负担148元，被告中国平安财产保险股份有限公司钦州中心支公司负担822元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 上诉人陈明芬向本院申请证人杨某出庭作证，证明其于2017年在钦州市区买房，雇请陈明芬、杨荣善铺设地砖。 被上诉人平安保险质证认为，证人与被上诉人系同村兄弟，证言不能作为定案依据。 被上诉人苏苑质证认为同意保险公司的意见。 13 本院对证人证言认证如下; 证人与被上诉人杨荣善为同村兄弟，有利害关系，且没有其他证据予以佐证，因此，本院对其证明力不予确认。 经二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院予以确认。 综合诉辩各方的意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人杨荣善主张的各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条的规定，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任。本案发生的交通事故，经钦州市公安局交警支队四大队作出《道路交通事故认定书》，认定徐喜裴负此次事故的全部责任，杨荣善不负此事故的责任，认定事实清楚，划分责任明确，本院予以采信。对于本案交通事故责任的认定，各自所应承担的比例等，各方当事人均没有异议，本院在此不作评判。 上诉人主张一审判决对误工费计算标准及误工时间计算有误，主张应当按照建筑行业标准计算、误工时间计算至定残前一日，本院认为，上诉人提供的证据不足以证实其在受伤前从事建筑业，应根据《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务业标准计算，即每日为159.07元（58061元/年÷365天），上诉人主张误工天数为1112天，但司法鉴定意见书鉴定意见上诉人的误工期为24个月，即误工天数为720天（24个月×30天/月），故误工费应为114530.4元（159.07元/天×720天）；上诉人主张一审认定营养费过低， 14 应按每日50计算，本院认为一审法院根据2017年8月14日医嘱“加强营养”及上诉人受伤情况酌情支持每日30元，营养费应为5400元（30元/天×180天），是正确的，本院依法予以维持；上诉人主张一审对医疗费计算错误，主张后续治疗费12000元在本案中一并处理，一审法院以上诉人主张的后续治疗费12000元没有实际发生，上诉人可待该费用实际发生后再另行主张，并没有影响到上诉人对该权利的行使，上诉人可在该费用实际发生后再行主张，在本案中不作处理；上诉人主张住院伙食补助费应按78天计算，每天100元应为7800元，因上诉人三次住院时间为63天，上诉人主张按照78天计算，没有事实依据，本院依法不予支持；上诉人主张伤情鉴定费800元和“伤残等级及误工期、护理期、营养期”鉴定费1500元，对于“伤残等级及误工期、护理期、营养期”鉴定费1500元，本院认为一审法院已经支持，但伤情鉴定与本案无关，故对伤情鉴定费800元不予支持；上诉人主张一审判决仅支持3000元精神损害抚慰金，应支持5000元为宜，本院认为，精神损害赔偿是因自然人的人格权利遭受非法侵害，而向人民法院起诉请求赔偿的赔偿项目。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院根据侵权人的过错、侵害的手段、侵权行为造成的后果等各项因素，酌情支持上诉人精神损害抚慰金3000元，符合法律的规定，上诉人请求将该项赔偿数额提高至5000元，不符合法律的规定，本院依法不予支持。上诉人主张交通费，但不能提供证据证明存在该方面的支出，本院依法不予支持。 15 综上所述，上诉人杨荣善上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6428元，由上诉人杨荣善负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年十二月三日 书记员 苏 芸