陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2853号 上诉人（原审原告）：陕西东翔房地产开发有限公司,住所地陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：梁旭超，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：薛少峰，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜娟，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张林旗，男，汉族，1966年3月6日出生，住陕西省咸阳市礼泉县。 委托诉讼代理人：邢延长，陕西润丰律师事务所律师。 上诉人陕西东翔房地产开发有限公司因与被上诉人张林旗合同纠纷一案,不服陕西省礼泉县人民法院(2019)陕0425民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人薛少峰、杜娟，被上诉人的委托诉讼代理人邢延长，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陕西东翔房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、张林旗主张双方在2018年6月28日之前对过账、2018年6月28日下午移交财务资料时附有对账单和票据清单，未提交任何证据。一审判决将被上诉人主张的未举证证明的事实，作为推定的前提事实予以认可，违反举证责任分配的一般规则，违反逻辑；2、早在2012年8月28日签订的《合作合同》中，双方就约定对合作前的财务情况进行核算，但被上诉人一直不提供财务资料。直至2018年6月28日《终止合作协议》签订后的当天下午，被上诉人才将一纸箱凭证放到上诉人办公室，转身离去。一审判决以上诉人没有拒绝接收为由，将本应由被上诉人负担的举证责任转移给上诉人，不符合上述事实过程，也不符合常理；3、被上诉人主张上诉人向鉴定机构提交的账目资料不完整，被上诉人应当对此举证证明。一审判决将对该事实的举证责任转移给上诉人，进而判决上诉人承担不利后果，没有法律依据。综上所述，上诉人认为，被上诉人隐瞒合作前财务真实状况、告知上诉人虚构财务数据，使得上诉人作出错误意思表示，与被上诉人签订《终止合作协议》，被上诉人不但不承担巨额亏损，反而获得巨额收益，双方权利义务严重失衡，损害了上诉人的利益。根据《民法总则》第148条的规定，被上诉人的行为已构成欺诈，双方签订的《终止合作协议》依法应予撤销。 被上诉人张林旗辩称，1、上诉人与张林旗分别于2012年8月28日、2012年9月2日、2013年3月26日签订了一份《合作协议》和两份《补充协议》，确定了上诉人以1200万元对价收购开发项目60%的投资权益，支付部分款项以后，上诉人向张林旗出具了648万元的借款条据，又按照约定连续支付了8个月的借款利息。2018年6月28日，双方又签订了《终止合作协议》，约定由上诉人再次收购张林旗剩余的40%股权，连同前期未支付的648万元借款及其利息，共向张林旗支付1000万元。此后上诉人仅支付部分利息款41.2万元；2、上诉人对于“终止合作协议”的反悔，实质是对双方所有协议的否定。上诉人目前质疑的“原始股本1000万元”和“前期费用1650万元”均出自于双方2013年3月26日签订的第二份《补充协议》。作为一个专业的房地产开发企业，上诉人对于项目的合作、股权的收购必然作过缜密的调查，上诉人当初完全认可张林旗提供的数据，也作过专业的评估，在真实的意思表示之下完成了双方的合作方案。此后将近六年当中，上诉人未提出任何异议，并直接管理和控制项目运营，统管项目财务，而张林旗基本再没有介入，直到终止合作。2018年6月28日双方签订《终止合作协议》时，对以前认可的事实无任何改变。双方达成的协议，都是双方真实意思表示的产物，没有欺诈、胁迫因素存在的空间；3、陕西兴国会计师事务所的司法鉴定报告无客观性、关联性，不足以成为判案依据。对于一个正在开发建设尚未清盘的房地产项目进行盈亏鉴定，不具有合理性。张林旗移交给上诉人的是一个手续齐全己建成两栋住宅楼的在建房地产项目，上诉人作为专业房地产开发企业应该知道项目真实价值，鉴定意见不能证实项目真实状况；4、上诉人认为被上诉人隐瞒合作前财务真实状况，虚构财务数据，构成欺诈，于法无据。终止协议约定的对价1000万元，尚不能覆盖上诉人原始欠款648万元的本息合计，张林旗实质上是无偿放弃40%股权，退出合作。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 陕西东翔房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：撤销原、被告于2018年6月28日签订的《终止合作协议》并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月28日，原告陕西东祥房地产开发有限公司作为甲方与被告张林旗作为乙方签订了《合作合同》，合同约定：双方合作投资开发运营原陕西绿元房地产开发有限公司与礼泉县人民政府订立《关于合作进行中山街及周边地区旧城改造项目合作书》所确定的旧城改造项目而订立本合同，该合作项目礼泉县住房和城市建设局已颁发选址意见书、用地规划许可证、建设工程规划许可证及陕西省人民政府陕政土批［2012］656号审批土地件。该项目名称暂定为“荣馨花园”，用地面积为79.64亩，用于拆迁安置及房地产开发。鉴于乙方张林旗原四个合作人欲退出，经乙方与甲方反复协商讨论达成本合作合同。1、礼泉县城关镇中山街“荣馨花园”项目，由甲乙双方共同投资开发运营，甲方投资占总投资60%，乙方占总投资额的40%，双方共同投资，共同经营，共享利润，共担风险。2、乙方张林旗负责与原合作人解除合作关系，并将其投资权益转让与甲方，具体以书面的投资转让协议为准。同时，双方充分考虑到乙方张林旗与其他合作人的关系及原甲乙双方的合作权益的公平与平等，双方确定退出合作人的投资权益中原投资额由甲方陕西东翔房地产开发有限公司承担，转让价高出原投资部分，按两个部分构成处理，即由甲方承担投资退出人投资总额自2011年3月至今的利息，利率标准为月1.2%，剩余部分由项目承担，对于乙方投资也按上述标准由项目承担自2011年3月至今的利息，在合同生效后15日内由项目向乙方支付。3、双方确定设立陕西绿元房地产公司“荣馨花园”项目部，由陕西东祥房地产公司牵头运作，甲方指派一人担任项目部经理，乙方派一人担任项目部副经理，根据工作需要可聘请相关工作人员。5、乙方对合同生效前提供与甲方供决策的文件、批复、手续的真实性、合法性负责，如因其不真实，给合作带来损失，由乙方承担责任。同时双方确定在本合同生效之日起，甲方即以投资人资格直接参与项目部工作，项目经理全盘负责该项目部工作，并在本合同生效之日起30天内完成投资转让工作及各岗位人员的聘任、各种制度的制定以及所有资料的移交归档。对于合同生效前的财务帐薄先行封存，在合同生效后由甲乙双方共同清盘，正当合理部分交由项目部财务，其余部分由乙方与甲方协商后另行处理。该合同签订后双方后开始共同经营。2012年9月2日,原告陕西东翔房地产开发有限公司作为甲方与被告张林旗作为乙方签订了《补充协议》。内容为：双方2012年8月28日签订的《合作合同》中的第二条内容变更为：鉴于乙方张林旗在与原合作人的合作中投资占40%，其他合作人投资占60%，故由乙方张林旗负责解除与原合作人合作关系，收回原合作人的投资权益（即整体合作中投资的60%，每股贰十万元，共计人民币壹仠贰佰万元整）。并将其全部转让与甲方，甲方承担实际转让价款即乙方张林旗收购其他合作人投资权益的实际支出价款，甲方支付转让款的时间，以乙方张林旗与原合作人转让投资权益时约定的时间为准，双方原《合作合同》第二条内容不再执行，其他条款继续执行。2013年3月26日，原告陕西东翔房地产开发有限公司，作为甲方与被告张林旗作为乙方签订了《补充协议》。内容为：“一、股份比例甲乙双方在该项目所占股份比例，按照原协议不变及甲方占60%，乙方占40%。二、乙方前期费用明细，1、该项目原始股本为1000万元，在建项目销售收入为700万元，乙方对该项目在前期运作中所发生的费用为1650万元。剩余50万元，双方各分得一半，即甲乙方各分得25万元。前期费用按照1650万元一次性打包列入项目成本内。乙方应出具前期费用发票、付款凭证作为记账凭据，如果乙方不能完全出具所有发票、付款凭证，应补齐所发生款项目所有票据，差额部分乙方应自行完善支出账务票据手续，并承担因此产生的税费。2、乙方在打包款项中含支付给施工企业工程款202万元，项目北区排水接口费交款160万元，以上款项已列入项目成本内，但乙方应承担款项支付责任，如果项目北区排水再次产生接口费，其款项由乙方承担。3、甲方在项目运作中，支付给施工企业120万元，支付给乙方股权收购款407万元，按照原收购协议约定，甲方应该再支付给乙方股权收购款为673万元，减去前期打包剩余分得的25万元后，甲方应该支付给乙方648万元，经过双方友好协商，甲方最近资金比较短缺的情况下，甲方向乙方借款648万元，借款时间为6个月（2013年4月至2013年9月），借款利息为1.5%，甲方按月及时支付给乙方借款产生的利息，签订补充协议时办理借款手续。4、原合同签订后至2013年3月底，双方在该项目支出的费用不再列入该项目的成本内，由双方自行解决，各自承担。参与该项目的管理人员工资从2013年2月起由双方共同承担，已经做账的票据另行处理。三、项目启动资金计划。1、该项目启动开工急需资金约500万元，由双方按照股权比例出资，甲方出资300万元，乙方出资200万元，同时设立该项目专账户，双方出资进入专用账户，由双方共同监管。启动资金双方入账时间为15天。2、甲方在原合同签订后支付给施工企业的120万元作为甲方支付给乙方的股权收购款，由项目部给乙方出具收款证明，乙方的此款项作为乙方项目启动的注入资金。因此该项目启动资金，甲方应出资300万元，乙方应出资80万元，项目启动注入的资金，项目部为双方出具收款凭证”。被告将项目部原其他三名合伙人的股份600万元（总股本的60%）收购以后以1200万元转让给原告并支付了部分款项，2013年4月1日，就尚欠的648万元原告向被告出具了欠条一份，欠条载明：“今欠张林旗礼泉中心街旧城改造项股权收购款人民币陆佰肆拾捌万（648万）。从2013年4月1日起承担利息，每月清息2013年9月30日本息结清”。2018年6月28日,原告陕西东翔房地产开发有限公司作为甲方与被告张林旗作为乙方签订了终止合作协议，协议主要内容为：甲乙双方于2012年8月28日签订《合作合同》共同开发经营礼泉县城关镇中山街“盛世家园”（原荣馨花园）项目，甲方占项目60%的股份，乙方占项目40%的股份，双方合作期间因项目亏损严重，现乙方申请退出该项目，经双方友好协商，甲方同意乙方的退出申请，双方就退出合作涉及的相关事宜，达成如下协议。1、双方终止合作关系，双方合作开发经营的礼泉县城关镇中山街“盛世家园”（原荣馨花园）项目，经甲方同意乙方张林旗退出合作，乙方张林旗不再对该项目享有权利、承担责任。2、乙方退出合作的时间为本协议生效之日。之前合作经营期间产生的所有债权债务全部由甲方享有和承担；之后由甲方继续经营管理所产生的债权债务及应承担税款与乙方再无关系。3、本协议生效后该项目由甲方依法经营开发，乙方不得以任何理由和借口干扰甲方的经营开发，项目所有财产及债权归甲方所有。甲方原收购乙方60%股权时所欠的本金及利息、乙方在该项目的借款、欠款以及甲方承接乙方40%股权应退还乙方的投资款等综合相抵后，甲方支付乙方退出合作费用人民币1000万元(壹仟万元)，再无经济纠纷。该款项在协议生效之日起18个月内分期付清，具体分期方式为前六个月支付200万元(贰佰万元)后12个月支付800万元(捌佰万元)。甲方支付乙方款项时，乙方应向甲方出具收款证明。4、鉴于甲方分期支付第三条所确定的款项，甲方从协议生效之日起应承担上述欠款利息，月利率为1%，每月十日清息。在甲方还款时，乙方有权购房抵款，价格按照销售价格执行，甲方不得限制乙方。5、甲方在支付乙方款项时，18个月内最低不得少于800万元，如还款少于800万元，甲方应支付少于800万元的金额部分违约金，违约金为20%。如果甲方在18个月内已支付乙方款项达到800万元，剩余200万元不算违约，并在12个月内付清，利率为1%（月息）。6、双方协议签订后三日内，乙方应将原项目的所有票据交还给甲方，由甲方同意保存并入账……除协议约定的款项外甲乙双方再无任何经济关系。当日，原告向被告出具欠条一张，载明：“2018年6月28日陕西东翔房地产开发有限公司与张林旗达成《终止合作协议》，该协议约定陕西东翔房地产开发有限公司向张林旗支付退出合作费用1000万元，特出具此欠条，欠张林旗人民币壹千万元整，将按协议约定的时间、方式偿还。”在审理过程中，原告提出鉴定申请，申请鉴定事项为：1、申请对原告礼泉项目部2012年9月3日-2018年6月28日的财务状况委托司法会计鉴定，确定项目部该期间的亏损金额。2、对张林旗向申请人移交的“荣馨花园”项目部的会计凭证委托司法会计鉴定，确定双方合作前（2012年9月2日前）项目部的股本金额，销售收入金额、费用支出金额。2020年6月11日，陕西国兴会计师事务所有限责任公司做出了陕国兴鉴字（2020）第002号司法鉴定报告，鉴定意见为：1、陕西东翔房地产开发有限公司礼泉项目部项目合作期间预计可实现收入40805948.28元、为使开发项目达到可销售状态预计支付的成本、费用为61613671.79元，收支相抵后亏损20807723.51元。2、“荣馨花园”项目部截至2012年9月2日前1、2号楼销售收入6955131元、费用支出9933494.05元（包含支付杨继工程款170万元、对外借款26.2万元），收支相抵后原股东投入股本金额2978363.05元。庭审中，双方对于2018年6月28日下午被告将相关票据交给原告的事实无异议，对是否对账双方各执一词，被告主张交账之前双方已经过对账，交账时虽未对账，但有对账单且对账单中有票据清单。对此原告予以否认，认为被告交账之前及交账时双方均未对账，且交账时也无对账单。 一审法院认为,本案的争议焦点为，被告在与原告签订终止协议时是否存在欺诈行为，本案中，原、被告于2012年8月28日签订合作合同后开始共同经营，2018年6月28日双方签订终止合作协议。原告以被告隐瞒财务状况、虚构财务数据存在欺诈行为而主张撤销双方签订的终止合作协议。本院认为，鉴定意见中载明的“费用支出为9933494.05元、收支相抵后原股东投入股本金额为2978363.05元”虽与补充协议中的“费用支出为1650万，原始股本为1000万元”的数额差异大，但原、被告开始合作经营时至双方签订终止合作协议时的期间较长，且签订终止合作协议的当天即2018年6月28日下午被告将相关票据已交给原告，原告主张始终未予对账，被告对此予以否认并认为他向原告交付的账目原告未向鉴定机构完全提交，且在未对账时，原告完全有理由拒绝接收被告向其交付的账目资料而未拒绝，原告不能证明其向鉴定机构提交的账目材料为被告向其移交的完整账目资料，仅凭该鉴定意见不能认定原告主张被告存在欺诈行为，故原告主张被告存在欺诈行为而要求撤销终止合作协议的诉讼请求不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条的规定，判决如下：驳回原告陕西东翔房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陕西东翔房地产开发有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人在签订《终止合作协议》之前分别于2012年8月28日、2012年9月2日、2013年3月26日签订《合作协议》一份、《补充协议》两份。上诉人主张双方在签订《终止合作协议》之前并未对账目进行核对，被上诉人隐瞒财务资料，虚构1000万元股本及1650万元支出，存在欺诈。经本院审查，《终止合作协议》中并未出现1000万元股本及1650万元支出的内容，该部分内容是双方在2013年3月26日签订的《补充协议》中已经确认的事实。在该《补充协议》签订后至上诉人提起本案诉讼，双方合作持续近六年时间，上诉人并未对该《补充协议》的内容提出异议，亦未向法院申请撤销。双方签订的《终止合作协议》是在之前协议的基础上达成，上诉人主张该《终止合作协议》存在欺诈，证据不足，本院不予采信，一审判决驳回其诉请，并无不妥。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陕西东翔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹  二◯二◯年十二月十七日  书记员赵丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1