山西省高级人民法院行政赔偿裁定书（2020）晋行赔终144号上诉人（原审原告）郭志荣，男，1957年5月23日出生，住天镇县。委托诉讼代理人孙晓阳，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天镇县人民政府，住所地天镇县县城东街。法定代表人刘川楠，职务县长。委托诉讼代理人刘啸峰，山西云冈律师事务所律师。委托诉讼代理人张涛，山西云冈律师事务所律师。郭志荣因诉天镇县人民政府行政赔偿一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院查明，原告在天镇县平安里迎宾路水塔巷082号自建临街小二楼面积255.5平方米，一楼128平方米用于商业经营。2017年5月，被告天镇县人民政府实施慈云寺周边及学府街棚户区改造项目，原告的房屋在征收范围之内。2017年12月，被告向原告下达053号《房屋征收补偿决定书》征收原告的房屋，双方未达成征收补偿协议。2018年5月原告向大同市人民政府提起行政复议，大同市人民政府撤销了该补偿决定书。2018年8月，被告再次向原告下达072号《房屋征收补偿决定书》，原告于2019年2月向朔州市中级人民法院提起行政诉讼，朔州市中级人民法院于2019年8月作出(2019)晋06行初30号行政判决书，撤销072号《房屋征收补偿决定书》并判令天镇县人民政府重新作出安置补偿决定。被告于2019年10月12日对原告案涉房屋予以拆除，屋内物品予以提存。房屋拆除后，双方未能达成补偿协议，原告遂提起本案行政诉讼。原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。被告天镇县人民政府未与原告达成拆迁安置补偿协议，于2019年10月12日对原告案涉房屋实施拆除行为，依法应履行安置补偿职责，造成损失的予以赔偿。原告小二楼一层128平方米用于商业经营，依据《天镇县慈云寺周边及学府街棚户区改造房屋征收与安置补偿实施方案》第七条的规定，经营性房屋按面积1:1的标准置换商铺，其他住房面积依实测面积按1:1标准置换住宅房屋。被告私自拆除原告房屋，房屋内物品虽予以提存，但客观上难免造成损失，被告应酌情予以补偿。因征收房屋造成搬迁，被告应酌情支付搬迁费。被征收人选择房屋产权调换的，房屋交付前，征收部门应当向被征收人支付临时安置费，安置费依实测面积，按每月每平方米10元的标准，从房屋拆迁之日起计算至产权调换房屋交付之日止。原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告天镇县人民政府于本判决生效后六十日内就原告郭志荣128平方米经营性房屋按面积1:1的标准就地或就近调换商铺，其他住房面积依实测面积按1:1的标准调换住宅房屋；原告郭志荣也可就被征收房屋选择货币补偿。二、被告天镇县人民政府于本判决生效后六十日内支付原告郭志荣屋内物品损失补偿款1万元，搬迁费5000元及临时安置费(按每月每平方米10元的标准，依实测面积从房屋拆迁之日起计算至产权调换房屋交付之日止)。三、驳回原告郭志荣的其他诉讼请求。郭志荣上诉称，一、原审判决存在遗漏诉讼请求的情形，违反了法律的相关规定。上诉人在一审诉状中主张了三项诉求：“一是请求确认被告于2019年10月12日强拆原告房屋的行政行为违法；二是请求判令被告限期行政赔偿；三是由被告承担本案的诉讼费用和律师费用。”一审法院受理之后，上诉人于2020年6月18日针对第二部分的请求提出了变更诉讼请求的申请，但是只是针对房屋的赔偿方式、赔偿项目进行调整，没有将“请求确认被告于2019年10月12日强拆原告房屋的行政行为违法”这个请求放弃。对于该请求的审理是至关重要的，是作为后续是不是需要进行行政赔偿的前提。一审法院在提起行政赔偿之前，并未单独针对强拆房屋行为是否违法进行确认。按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第四项和第三十四条的规定，均需要将强拆行为确认为违法作为提起行政赔偿的前提条件，否则在强拆房屋的行为未被确认违法的情形之下，就直接审理行政赔偿似有不妥。上诉人认为，在一审中提出“确认被告于2019年10月12日强拆原告房屋的行政行为违法”的请求，一审法院未进行判决，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百零九条第三款“原审判决遗漏了诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”本案属于原审判决遗漏了诉讼请求的情形，理应撤销原审判决，发回重审。二、一审法院在确定赔偿数额时，没有坚持全面赔偿的原则，有失公允。1、本案行政赔偿的审理，应体现适当的惩罚性，要保证被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以得到的征收补偿。2、一审关于房屋赔偿的部分也存在问题。首先，被上诉人要对天镇县慈云寺周边及学府街棚户区改造，既然是棚户区改造，那就要遵守一定的原则。根据国发〔2013〕25号《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》，棚户区改造并不是一律要拆除房屋的，要坚持整治与改造相结合。其次，被上诉人非法强制拆除了上诉人的房屋，理应在原地进行1:1安置，向上诉人提供结构相当、位置相当（即临街）的房屋，而非区分商铺与住宅，这样将会致使上诉人的经营和居住相分离的情形。也只有这样安置才能确保上诉人原有的居住以及经营的条件恢复到原来的状态。再次，对一审法院认为上诉人也可以选择货币补偿这一判决，上诉人是持有异议的。如果采取货币补偿的话，法院应当要针对被毁房屋进行评估，方能确定赔偿的价格，在未进行评估的情况下，无法确定房屋价值，这个判决就不具有可操作性。3、关于上诉人主张的赔偿项目，一审判决存在遗漏和赔偿不充分的情况。一是对于上诉人奖励费、停产停业等一些费用没有判决赔偿，而是予以驳回，这一做法欠妥，违背了全面赔偿原则。二是对于搬迁费，一审法院在判决支付临时安置费时，却没有按照经营性房屋的标准进行测算。三是一审法院对于上诉人主张的物品损失，判决赔偿太少，有悖常理。（1）对于上诉人主张物品的损失，从其所列的物品明细清单来看，除了现金及贵重金属部分，其他物品皆是农村日常生活所常用的，也是生活的必需品。对于上诉人来说，虽然无确切的证据证实强拆时房屋内的物品情况，但应考虑到涉案房屋一直处于使用状态和未搬迁状态，上诉人在此居住使用长达30多年之久。同时，被上诉人在强拆时是趁上诉人外出之际，没有任何防备的情形下发生的强拆，在被上诉人不能提供相反证据的情况下应承担举证不能的法律后果，应本着有利于上诉人的原则判决赔偿。（2）对于贵重金属的赔偿，一审法院没有作出认定，这也是不妥当的。(3)对于遗失现金是不是需要赔偿的问题，一审法院也没作出认定，对这一物品也是需要赔偿的。(4)对于上诉人在一审中所主张的误工费、差旅费、律师费，也应当予以支持，之所以产生这些费用也是由被上诉人违法强拆所致。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，存在以上诸多错误，请求二审法院依法裁判。天镇县人民政府答辩称，一、一审法院己经对上诉人的赔偿请求进行了处理并不存在遗漏诉讼请求的情形。根据上诉人在一审时提交的行政赔偿起诉状和变更及增加诉讼请求申请书中的诉求均是与行政赔偿有关，即要求答辩人赔偿因强拆行为给上诉人造成的损失，而最终一审法院也在判决中判令答辩人对上诉人进行安置，并额外赔偿一定的费用。所以一审法院已经对上诉人的诉讼请求进行了裁判，不存在遗漏诉讼请求的情形，而上诉人在上诉状中提及其一审请求确认被上诉人于2019年10月12日强拆其房屋的行为违法，与其诉状中的诉求明显不一致。二、一审法院判决的赔偿标准符合相应的要求，也符合客观的实际情况。一审时答辩人已经提交了相应的证据证明答辩人在征收房屋前对被上诉人的房屋进行了测量，另外答辩人在涉案地块征收前就公布了相应的征收方案以及征收公告，并且相应的方案和公告在公告期内未有被征收人提出相关的异议。所以答辩人公布的《天镇县慈云寺周边及学府街棚户区改造房屋征收与安置补偿方案》符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律规定。而一审法院据此相关情况作出相应的赔偿判决也符合客观的实际情况。三、对于上诉人提出的现金及其他财物损失问题，应当进行相应的举证说明。答辩人在对房屋进行拆除时就相应的物品进行了保存，并且上述物品也发还给了上诉人。而上诉人在一审中提供的证据无法证明其有相应的财物损失。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据”。在此情况下上诉人应当承担举证不利的后果，而一审法院据此进行裁判也符合相应的法律规定。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，朔州市中级人民法院于2019年8月作出(2019)晋06行初30号生效行政判决书，撤销天镇县人民政府对郭志荣作出的072号《房屋征收补偿决定书》，并判令天镇县人民政府重新作出安置补偿决定，但天镇县人民政府至今未重新作出《房屋征收补偿决定书》。本院认为，关于上诉人一审的诉讼请求，根据上诉人一审提交的起诉状和变更诉讼请求申请，上诉人一审的诉求不包括确认天镇县人民政府于2019年10月12日强拆涉案房屋行政行为违法的诉求，仅是直接提起行政赔偿诉求。本案属于因房屋强拆事实行为单独提起的行政赔偿诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（１）原告具有请求资格；（２）有明确的被告；（３）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（４）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（６）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（７）符合法律规定的起诉期限”；第三十四条规定，“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”《最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院第二十一条第(四)项和第三十四条规定的答复》（[2001]行他字第10号），“根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项和第三十四条的规定，因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定。”本案属于因房屋强拆事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼。根据前述[2001]行他字第10号《答复》的规定，本案应适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，一审法院作出判决时应当对天镇县人民政府强拆郭志荣涉案房屋的事实行为是否违法予以确认。但一审法院未对强拆行为是否违法进行确认，也未查清涉案土地性质，属于认定基本事实不清，依法应予撤销。另外，朔州市中级人民法院于2019年8月作出(2019)晋06行初30号生效行政判决书，撤销天镇县人民政府对郭志荣作出的072号《房屋征收补偿决定书》，并判令天镇县人民政府重新作出安置补偿决定，但天镇县人民政府至今未重新作出《房屋征收补偿决定书》。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十二条第二款之规定，“人民法院判决行政机关履行行政赔偿、行政补偿或者其他行政给付义务，行政机关拒不履行的，对方当事人可以依法向法院申请强制执行。”天镇县人民政府应当积极履行生效行政判决，尽快作出补偿决定。本案行政赔偿请求与朔州市中级人民法院作出的(2019)晋06行初30号生效行政判决书中判令被上诉人重新作出安置补偿决定存在交叉，原审判决的部分判项将本案行政赔偿之诉通过判决补偿的方式进行补偿安置欠妥，应予纠正。综上，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销山西省朔州市中级人民法院（2020）晋06行赔初2号行政赔偿判决；二、发回山西省朔州市中级人民法院重审。审判长 刘 群审判员 彭志祥审判员 耿转成二○二○年十二月二十三日书记员 田显军