湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2504号上诉人（原审被告）：枣阳鼎祥轻体墙板有限公司。住所地:枣阳市火车站南。法定代表人:董立成，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴永东，湖北高实律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晶晶，湖北高实律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：李长启，男，1955年12月4日出生，汉族，户籍地：枣阳市。委托诉讼代理人：郭万才，枣阳市鹿头镇法律服务所法律工作者。原审被告：武汉竹安工程设备管理有限公司。住所地:武昌区首义路**商会大厦****。上诉人枣阳鼎祥轻体墙板有限公司（以下简称鼎祥公司）因与被上诉人李长启、原审被告武汉竹安工程设备管理有限公司（以下简称竹安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。鼎祥公司上诉请求：一、撤销原审，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院应当在查明事实的基础上确定侵权责任人；2、原审法院应当准许重新鉴定；3、原审法院认定被上诉人不承担责任错误；4、原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金依据不足；5、原审法院判决误工费依据不足；6、原审法院对被上诉人因伤上诉人先行垫付的费用没有抵扣错误。李长启辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李长启向一审法院起诉请求：1、判令原审二被告赔偿李长启医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、受伤前工资、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等106140.95元；2、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：武汉市金银湖大厦建设项目工程由建工集团总承包，因施工需要使用塔吊，其集团与竹安公司签订租赁合同，租赁竹安公司的塔吊。竹安公司与鸿来鑫公司签订《塔吊劳务操作分包协议》，将塔吊操作劳务分包给鸿来鑫公司。建工集团与盛维鸿公司签订合同，将部分建筑工程分包给盛维鸿公司承建。盛维鸿公司与鼎祥公司签订《轻型墙体施工承包合同》，将轻型墙体的制作安装承包给鼎祥公司。2018年11月，李长启受鼎祥公司雇佣到该公司上班，主要从事轻体墙板安装工作。2018年12月21日，鼎祥公司安排李长启、张秀明、许兴国等人到武汉市金银湖大厦建设项目工程的建筑工地做轻体墙板安装工作。2019年1月2日下午，鼎祥公司将轻体墙板运到工地以后，需要使用吊机将墙板从工地围墙外吊卸到围墙内。当时塔吊在院子中间，货车在围墙外面，中间隔着围墙和树，拿对讲机的指挥人员站在院子里面可以看见围墙外的货车，李长启、许兴国在货车上用钢丝绳将墙板捆起来，捆好后挂在吊钩上，然后指挥人员用对讲机指挥塔吊操作人员起吊，将墙板放在院内；当吊机起吊时李长启站在车厢边上，起吊时由于吊挂的墙板摆动幅度过大，将李长启从车厢上撞倒地上受伤。李长启伤后在武汉市第四医院(爱普医院)门诊部做了检查治疗，第二天(1月3日)回到枣阳市入住枣阳市第一人民医院住院治疗27天后出院，相关医疗费由鼎祥公司支付。李长启出院诊断为:右侧多发性肋骨骨折、左侧第一肋骨骨折、右肺撕裂伤伴多发假囊肿形成、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液、纵膈积液、右侧胸壁皮下积气、一级脑外伤、脑震荡、左腓骨骨折。出院医嘱为:1.出院休息，预防感冒。2.口服活血化瘀类药物辅助治疗，半年内减少重体力活动，左下肢石膏脱固定。3.定期复查胸肺部及左下肢情况，专科复查后根据情况拆除左下肢石膏脱。4.不适随诊。经李长启委托，襄阳汇驰司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，于2019年11月14日出具了鉴定意见书，该鉴定分析说明：被鉴定人损伤致右侧第1-5肋骨骨折，左侧第1肋骨骨折，双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液，右侧胸壁皮下积气，一级脑外伤，左腓骨骨折予以认定。1、伤残程度评定:被鉴定人胸部损伤致右侧第1-5肋骨骨折，左侧第1肋骨骨折，双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液，右侧胸壁皮下积气，经治疗后确认双侧肋骨骨折为6根。依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7)条之规定，评定伤残等级为十级。2、误工、护理、营养时限评定:上述损伤，依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.17.a)条、第7、2.2条，第10.2.14.b)条规定，建议自受伤之日起其误工120日，护理60日，营养60日。鉴定意见为：1，被鉴定人李长启伤残等级为十级。2.建议自受伤之日起其误工120日，护理60日，营养60日。李长启支付鉴定费1500元。诉讼中，鼎祥公司对上述鉴定意见提出异议，认为该鉴定是原审原告单方申请，不具有客观公正性，申请重新鉴定。李长启，男，1955年12月4日出生，户籍地：枣阳市××××组，其于2016年7月开始居住枣阳市××办事处××桥社区××组，平时以打零工为业。一审法院认为，本案争议的焦点是：鼎祥公司、竹安公司应否对李长启的人身损害承担赔偿责任的问题。确定鼎祥公司、竹安公司应否承担责任，首先应确定鼎祥公司与李长启、竹安公司与李长启之间的法律关系。结合当事人的诉辩称主张及一审法院查明认定的案件事实，一审法院评析认定如下:2018年11月，李长启受鼎祥公司雇佣到该公司上班，主要从事轻体墙板安装工作。鼎祥公司、李长启均符合法律、法规规定的劳动主体资格，李长启上班期间接受鼎祥公司的劳动管理，从事鼎祥的工作安排，劳动报酬由鼎祥公司支付，李长启提供的劳动是鼎祥公司公司业务的组成部分，李长启应是受鼎祥公司雇佣向该公司提供劳动，其与鼎祥公司之间形成雇佣关系中的劳动关系；因李长启在鼎祥公司上班时已年满60周岁，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，李长启与鼎祥公司之间形成雇佣关系中的劳务关系。塔吊在吊卸墙板的过程中，因吊挂的墙板摆动幅度过大，将李长启从车厢上撞倒地上受伤。从竹安公司提交的证据来看，案涉塔吊为竹安公司所有，由建工集团租赁使用；竹安公司与鸿来鑫公司签订协议，将塔吊操作劳务分包给鸿来鑫公司。李长启没有提交其受伤时塔吊的使用人的相关证据，其无证据证实竹安公司是致其受伤的侵权责任人。自然人的健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依照上述规定，李长启在从事雇佣活动中遭受人身损害，鼎祥公司作为雇主应当承担赔偿责任。李长启站在货车车厢上进行将墙板捆挂在吊钩上，以便墙板的吊卸，是履行正常的作业活动，在塔吊起吊的过程中，因吊挂的墙板摆动幅度过大，将其从车厢上撞倒地上受伤，其本身并无过错。综合李长启受伤发生的经过，一审法院确定鼎祥公司对李长启因伤所致的各项损失承担全部赔偿责任。但依照上述法律规定，雇员不能同时向雇主和雇佣关系以外的第三人主张权利。李长启在选择要求鼎祥公司作为雇主承担赔偿责任后，就不能同时要求雇佣关系以外的第三人承担赔偿责任。经一审法院释明后，李长启坚持要求由鼎祥公司、竹安公司共同承担赔偿责任，故一审法院对其要求竹安公司承担共同赔偿责任的请求依法不予支持。鼎祥公司承担赔偿责任后，可以向侵权责任人追偿。诉讼中，鼎祥公司对襄阳汇驰司法鉴定中心对李长启的伤情鉴定意见提出异议，认为该鉴定是原审原告单方申请，不具有客观公正性，申请重新鉴定；但鼎祥公司没有提交该鉴定意见存在不客观公正的证据。一审法院认为，法律并不禁止一方当事人就需要鉴定的事项自行委托有关部门作出鉴定，李长启委托襄阳汇驰司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，不违反法律规定；襄阳汇驰司法鉴定中心具有相应的资质，其鉴定程序合法，经审查鉴定意见科学、客观、公正，一审法院依法予以采信；故对鼎祥公司要求重新鉴定的请求不予支持。李长启系城镇居民，应按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民标准计算其损失。结合李长启的诉讼请求，一审法院核定其的各项损失如下：1、误工费12788元。经鉴定李长启的误工时间为120日，诉讼中，其未提交有固定收入的证据，亦未提交其最近三年的平均收入状况的证据；其平时以打零工为业，对其误工费应按照湖北省居民服务、维修和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，其误工费为12788元（38897元/年÷365日/年×120日，取整数）。2、住院伙食补助费2160元（80元/日×27日）。3、护理费6394元（38897元/年÷365日/年×60日，取整数）。4、营养费1800元。李长启请求按照30元/天标准计算其营养费，未超出本地相关标准，予以支持。5、残疾赔偿金55128元。李长启身体定残时已64岁，其请求按照赔偿年限为16年，其残疾赔偿金为55128元（34455元/年×16年×10%）；6、鉴定费1500元；7、精神抚慰金3000元。以上李长启各项损失共计82770元，由鼎祥公司赔偿。李长启的医疗费已由鼎祥公司支付，对其赔偿医疗费损失的请求不予支持。李长启未提交其支出交通费的票据，故一审法院对其赔偿交通费损失的请求不予支持。李长启另诉请要求鼎祥公司支付拖欠工资的请求，该请求与本案纠纷不属同一法律关系，在本案中不做处理，其可另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、枣阳鼎祥轻体墙板有限公司赔偿李长启损失82770元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回李长启的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人李长启为上诉人鼎祥公司提供劳务，双方形成雇佣关系，李长启在一审同时起诉鼎祥公司以及雇佣关系以外的第三人，原审法院按雇佣关系判决鼎祥公司承担本案的赔偿责任，符合上述司法解释的规定，本院予以确认。关于鉴定问题，受害人李长启受伤后，为确认其请求的赔偿数额，其在一审诉讼前，可以单方委托鉴定，法律并未禁止该行为，上诉人鼎祥公司仅以李长启单方委托为由申请重新鉴定，原审法院不予准许并无不当。经一、二审查明，受害人李长启在提供搬运轻体墙板过程中，由于吊机起吊时吊挂的墙板撞动幅度过大，将李长启从车厢上撞到地上受伤。李长启在上述受伤过程中无过错行为，上诉人鼎祥公司在一、二审中亦未提供相应证据证明李长启受伤时存在过错的行为，故本院对其主张的李长启也应承担一定责任的请求，不予支持。经审查，被上诉人李长启于2016年7月开始居住在枣阳市××办事处××区二组，平时以打零工为生。原审法院据此按城镇居民标准计算其残疾赔偿金及支持其请求的误工损失并无不当，本院予以确认。另审查，李长启向一审法院诉讼本案时，未请求医疗费一项，上诉人鼎祥公司认为其支付的医疗费应予在赔偿数额中抵扣，无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人枣阳鼎祥轻体墙板有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由枣阳鼎祥轻体墙板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年十二月十七日书记员 郭陈琛