河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0711民初25号原告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路**。负责人：张开文，总经理。委托诉讼代理人：肖道灵、杨培柯,河南仟问律师事务所律师。被告：新乡航空工业（集团）有限公司，住所地新乡市建设中路**。负责人：高海军，董事长。委托诉讼代理人：赵延辉、王珊，河南九格律师事务所律师。原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）诉被告新乡航空工业（集团）有限公司（以下简称新航集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理，原告江苏大汉公司的委托诉讼代理人肖道灵、杨培柯，被告新航集团公司的委托诉讼代理人张延辉、王珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏大汉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1164.45324万元；2、判令被告承担延迟支付工程款的利息45.5883万元（按中国人民银行同期贷款利率从2018年11月20日暂计算至起诉日，实际要求支付至债务清偿之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年4月18日，原被告签订编号为YXSGYY-201804建设工程施工合同，工程承包范围为：“新航集团（本部）新乡市豫新家属区供暖改造项目，具体以工程量清单及施工图纸内容为准”，签约合同价25418276.46万，招标过程中被告提供了工程量清单及施工图纸。合同生效后，原告积极履行合同义务，所承包工程运行于2018年11月20日竣工验收。原告在履行合同中发现被告在招标过程中以确定合同款的工程量清单有重大漏项，其清单项目与施工图纸严重不符，仅一项就涉及金额559.6750398万元，原被告就工程价款结算问题经多次协商，2019年5月29日，原告合同咨询公司还形成“新航集团豫新家属区供暖移交工程结算工作会议纪要”。纪要内容为四部分：一、本合同为总纲合同，约定的结算条款和风险范围合同中已明示，施工中发生的设计变更、经修签证、补充合同均为结算条款的一部分；二、施工单位在施工过程中双方发现招标工程量清单确实存在漏项；三、依据合同条款结算但漏项部分结算时在法律范围业主给予酌情考虑；四、本项目为国拨资金，双方在善意合同结算原则的前提下，求大同，尽快完成结算。原被告在纪要形成后又进行多次协商，但未就工程价款结算问题最终数额达成一致。原告认为，双方签约合同是以工程量清单（被告提供）和施工图内容确定的，基于工程量清单存在漏项，该“签约合同价款”应依据真实的工程量清单和施工图内容及施工过程中的签证予以确定和调整。被告新航集团公司辩称，一、案涉合同为固定总价合同，包含了施工图纸及工程量清单中的所有施工内容，应按合同约定计付工程款。1、合同第一条第4项约定：“工程内容：豫新家属区供暖改造项目相关设计图纸所设计的热交换站、室内外热力管网、单体楼供暖系统等改造施工及验收所包括的全部工作内容”；第四条约定签约合同价款为25418276.46元；第三部分专业合同条款第12.1条第2项约定：“总价包含的风险范围：本标段施工图纸及工程量清单所含施工内容。风险范围以外合同价格的调整方法：施工过程中如发生设计变更、签证等应给予价格调整。”如有招标工程量清单与施工图纸不一致的情况，属于双方应承担的合同风险范围，不应调整价格，双方应严格按合同约定计算工程款数额。被告认为施工项目只要存在于施工图纸或工程区清单中的任何一个，就不属于漏项。江苏大汉公司主张的漏项未超出施工图纸包含的施工内容，不应以漏项为由调整合同价格。二、经核定招标工程量清单存在加项多计工程量情况，金额为4920866.94元。所有工程的招标工程量清单都是估算，不可能与施工图纸、显示施工情况完全一致。案涉招标清单存在加项，其中管道支架多列了100多吨，差价236万。江苏大汉公司在第一次结算报价时，自认招标工程量清单存在加项，多计金额达4920866.94元，有原告发给被告的邮件可以证明，可见招标工程量清单与施工图纸的差异风险对双方是对等的，风险应由各自承担。原告改变双方在合同中约定的总价合同模式，故清单上多计的4920866.94元被告将保留进一步提起反诉的权利。三、江苏大汉公司提交的漏项项目清单及计价表系单方制作，且存在严重错误，不能证明其主张的所谓漏项工程量及相应价款。1、经核实，大部分属于其自身报价漏项或是优惠、重复收费、工程变更，甚至还有其编造的根本不存在工程量。所谓清单漏项的金额远不及清单加项多计的金额;2、根据《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》9.6.2条规定：对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低。故只有工程量偏差超过15%才应进行调整。四、对于江苏大汉公司主张的所谓漏项问题，双方已经协商解决并签订了会议纪要。1、《会议纪要》第一条：“本合同为总价合同，约定的结算条款和风险范围合同中已明示，施工中发生的设计变更、经济签证、补充合同均为结算价款的一部分。”也就是双方达成一致，只有施工过程中的设计变更、经济签证及补充合同才作为总价调整的范围，其他均是风险负担的范围，故河南洪天工程造价咨询有限公司对案涉工程作出的结算审核报告确认工程造价总计为27622257.05元；2、第二，答辩人在结算时按照会议纪要精神依据合同条款结算，即依据总价合同进行结算，同时考虑江苏大汉公司的实际在法律范围内给予了多种补偿：其一，未追究江苏大汉公司工期延误的违约责任（计4.1万元；实际开工日期2018年5月13日、竣工日期11月20日，合同工期150天，实际施工时间191天，超出合同时间41天，合同规定延误一天罚款1千元。）；其二，新增部分单价也不再要求江苏大汉公司给予优惠（约3万元）；其三，夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费等可调整的二次措施费（约4万元），答辩人也同意给予全部计取；其四，施工期间的人工费10.58万元（大汉报结算时漏价）、材料价差4.06万元等调整也给予了计取；其五，施工过程中，未经允许自行更换投标文件中承诺的项目经理及主要管理人员和施工设备构成违约的问题（超过10万元，见合同P66、67）也未追究；其六，结算审核过程中发现尚有部分住户和商户的采暖入户装置（智能锁闭调节阀、锁闭阀、水过滤器等）计168户未安装，江苏大汉公司当时承诺将及时移交该部分物资，至今仍未移交，合同报价每户1416元，涉及金额23.79万元；双方签订的《豫新家属区供暖改造施工管道无损探伤等补充协议书》约定的工程内容，在施工图纸的设计说明中已包含，江苏大汉公司也在清单中进行了报价，但在结算时仍给予重新计算，实际上该40万元费用也是答辩人对江苏大汉公司的补偿。五、江苏大汉公司负有审慎核实图纸及工程量清单的义务，但从招投标至工程竣工从未提出调整合同价款，如其因工程量清单与施工图的工程量差异产生损失，因自身存在过错，损失应当自行承担。1、答辩人在招标文件中已经注明报价以施工图纸为依据，如投标人没有提出异议，合同价格不予调整；2、答辩人、江苏大汉公司、施工图设计单位、监理单位在2018年5月2日对图纸进行了会审，如江苏大汉公司认为施工图与工程量清单存在严重不符，应当及时提出异议，但其并未提出。3、江苏大汉公司作为一家有专业施工资质的大型施工企业，其应当审慎核实招标工程量清单及施工图纸，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况。如确有其诉状中所述的高达700余万元的漏项，没有理由无法发现并尽快向发包方提出。六、河南洪天工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核报告》是依照双方签订的《建设工程施工合同》和《会议纪要》作出的客观结论。按照双方约定的总价合同，并对施工中的设计变更、经济签证、补充合同进行了相应的增减。并非所有的签证单都涉及价款，有部分签证单是纯技术性的、并不涉及价款调整，其中有审减也有审增，不存在无原因的审减。签证审减1009581.19原因有：其一，与现场事实不符、虚计多计工程量、重复计算违背合同规定、新增单价不合理、借签证单弥补投标报价失误等审减64.1万元。其二，签证单3地埋管道敷设（170825.85元）、签证单4地埋管道敷设（197785.71元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，分析认定详见后文“本院认为”部分。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月18日，被告新航集团公司（发包人）与原告江苏大汉公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，主要载明：“第一部分、合同协议书一、1.工程名称：新航集团（本部）新乡市豫新家属区供暖移交项目施工…4.工程内容：豫新家属区供暖改造项目相关设计图纸所涉及的热交换站、室内外热力管网、单体楼供暖系统等改造施工及验收所包括的全部工作内容。5.工程承包范围：新航集团（本部）新乡市豫新家属区供暖移交项目，具体以工程量清单及施工图纸内容为准…二、合同工期计划开工日期：2018年4月18日。计划竣工日期：2018年9月17日。工期总日历天数：150天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准…四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为贰仟伍佰肆拾壹万捌仟贰佰肆角陆分（25418276.46元）…第二部分1.6.2图纸的错误：承包人在收到发包人提供的图纸后，发现图纸存在差错、遗漏或缺陷的，应及时通知监理人。监理人接到该通知后，应附具相关意见并立即报送发包人，发包人应在收到监理人报送的通知后的合理时间内作出决定…10.1变更的范围：除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序…10.4.1变更估价原则（3）变更导致实际完成的变更工作量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作的单价…第三部分、专用合同条款12.1合同价格形式2、总价合同。总价包含的风险范围：本标段施工图纸及工程量清单所含施工内容…”。2018年5月2日，双方签订补充协议书一份，将合同价款调整为25189282.98元。涉案工程于2018年11月20日竣工验收合格。2019年5月29日，江苏大汉公司六名工作人员、新航集团公司五名工作人员、咨询公司两名工作人员参会，形成“新航集团豫新家属区供暖移交工程结算工作会议纪要”一份，主要内容：“一、本合同为总价合同，约定的结算条款和风险范围合同中已明示，施工中发生的设计变更、经济签证、补充合同均为结算价款的一部分；二、施工单位在施工过程中双方发现招标工程量清单确实存在漏项；三、依据合同条款结算，但漏项部分结算时在法律范围内业主给予酌情考虑；四、本项目为国拨资金，双方在尊重合同结算原则的前提下、求大同，尽快完成结算”。因工程款争议，双方不能达成一致意见，原告江苏大汉公司诉至本院，要求判如所请。案件审理过程中，双方各自申请鉴定，且申请鉴定的项目不一致，分歧较大。2020年6月20日，经本院主持调解，双方达成阶段性调解协议，内容如下：1、双方均同意对涉案的整个已完成工程进行全面评估鉴定，评估鉴定依据为双方签订的建设施工合同、招投标文件，鉴定评估费由被告预交；2、在保持争议的前提下，被告同意先行给付原告工程款130万元，于2020年7月1日前给付；3、其他事宜另行协商，协商不成由法院裁决。经协商，本院依法委托河南伟业工程咨询有限公司（以下简称伟业工程咨询公司）对涉案工程价款进行评估鉴定。2020年11月3日，伟业工程咨询公司出具鉴定意见书一份，内容如下：“…六、意见分析(一)鉴定范围及鉴定内容1、鉴定范围为：新航集团(本部)新乡市豫新家属区供暖移交项目工程;2、鉴定内容：原告施工完成的新航集团(本部)新乡市豫新家属区供暖移交项目工程的工程量价款。(二)鉴定方法1、案涉工程为固定价合同，本次鉴定仅对引起合同价款调整的变更工程价款进行鉴定。其内容包含以下部分：(1)实际完成工程量与原施工图纸不一致的工程量价款，即设计变更签证等部分；(2)招标清单工程量相对于原施工图纸不一致的工程量价款，即招标清单错项、漏项部分；(3)施工合同约定的可以调整合同价款的部分内容，包括人工、材料价格调整等部分。2、关于变更工程量价款的计算方法：(1)原清单中没有单价的变更工程量计价方法，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》(2016)定额，主要材料价格按照新乡市定额站发布的《新乡建设工程造价信息》施工当期的材料价格进行调差，新乡市信息价没有的采用《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行调差，信息价中没有的按市场询价计入进行重新组价；本鉴定意见暂未考虑重新组价部分工程价款的让利费用。如审判庭判定该部分工程价款应让利，则工程总价款应扣除让利金额399921.81元；（2)原清单中有单价的变更工程量计价方法，根据GB50856-2013清单规范，变更工程量不超过15%的部分执行原清单单价，变更工程量超出原清单工程量15%以外部分工程量重新组价，重新组价的方法同原清单中没有单价的组价方法；3、根据现有鉴材，我公司无法确认冬雨季施工费、二次搬运费等措施费没有发生，本鉴定意见暂未按被告要求扣除冬雨季施工费、二次搬运费等措施费。如审判庭判定相关措施费全部或部分未发生，可按附表二中相应价款，在工程总价中扣除；（4）、经被鉴定人双方确认，案涉工程实际工期超出合同工期40天。按合同约定每延误一天违约金壹仟元，总计应扣除违约金肆万元整。因被鉴定人双方对工期延误责任主体的主张不一致，且本鉴定单位无法认定，故本鉴定意见暂未扣除工期延误违约金；5、新乡航空工业(集团)有限公司2020年11月2日对鉴定意见初稿提出的与施工图纸、设计变更、签证等现有鉴材不符的工程量，本鉴定意见未考虑该工程量异议…七、鉴定意见1、江苏大汉公司施工的“新航集团（本部）新乡市豫新家属区供暖移交项目”工程价款为：30411037.45元，其中：中标合同价款：25418276.46元，施工图变更、签证：5014525.40元，招标清单错漏项调整：2384814.47元，合同约定价格调整：-2406578.88元。”双方收到鉴定意见书后，分别发表了质证意见，鉴定机构已针对双方的质证意见分别作出了回复，本院已向双方各自送达。另查明，已支付工程款24546717元，本院主持调解的130万先行支付工程款也已支付。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告新航集团公司经过招投标程序将案涉工程发包给原告江苏大汉公司施工，江苏大汉公司已将案涉工程施工完毕，并经验收合格。在履行合同过程中，存在签证变更情形和工程量清单与图纸不一致情形。在案件审理过程，经本院主持调解，双方同意对涉案的整个已完成工程进行全面评估鉴定，后形成了鉴定意见书。双方仍有不同程度的争议，现对争议焦点分别分析认定如下：一、本案工程款的计价方式评析。建设工程施工合同中的固定价格计价方式主要分为固定总价和固定单价，即固定总价合同和固定单价合同。固定总价合同，又称一次性包死总价合同、“包死价”、“一口价”，是指承发包方双方在以图纸、规范为基础的情形下，对工程项目约定的工程价款一次包死，除超出承包范围外变更增加的工程量外，对价款不作调整。固定单价合同，是指合同中的单价价格不变，合同中的单位价格乘以实际工程量得出结算工程的总价。这样工程量变化的风险就主要由发包人承担，承包人主要对报价的正确和适当承担责任，合同价格随工程量的变化而变化。在固定总价合同中，总价对应的范围可以是清单范围，也可以是图纸范围，还可以扩大至招标文件的一系列文件定义的整体范围。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第7.1.3向规定：实行工程量清单计价的工程应采用单价合同；建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。实践中，除了极少数建设规模较小、技术简单、工期较短的工程采用绝对的固定总价合同，大多数情况都不宜采取纯粹的、绝对的固定总价合同。同时，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.1条款规定“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”；第3.1.4条款规定“工程量清单应采用综合单价计价”。具体到本案，工程资金来源为国家拨款、自筹资金，工程金额较大，虽然在招标时说明设招标控制价，但是招标文件未显示具体计价方式，又同时发布工程量清单，并且要求投标针对工程量清单进行报价。再者，在本案审理过程中，经本院主持调解，双方均同意对涉案的整个已完成工程进行全面评估鉴定，评估鉴定依据为双方签订的建设施工合同、招投标文件。综上，本院认为，本案工程计价参照固定单价计算较为公平，因此，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8.3.1条款规定：“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算”，第8.2.2条款规定：施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算，结合双方签订的施工合同第二部分“通用合同条款”中“工程量清单存在缺项、漏项的，发包人应调整合同价格”的约定，应允许对工程量清单漏项进行调整，但仍然存在风险负担问题，具体调整评析详见下文。二、招标工程量清单错漏项的风险负担或责任承担评析。施工合同具体履行过程中,工程量清单与图纸不一致，即通常所称的清单漏项、漏量，此种现象很普遍，但原因却很复杂,有图纸设计原因，有建设方原因，也有承包方原因。在工程量清单报价中,招标人即建设方提供的工程量清单仅作为投标人投标报价的依据,而施工范围是由图纸确定,而不是由清单确定。由于漏项、漏量的存在,工程量清单所反映的不是真实的工程量，因此会产生工程量或工程款纠纷。在此种情形下，承包人一般会援引《建筑工程工程量清单计价规范》中关于“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责”规定，认为责任属于发包人，要求发包人支付该部分工程款；而发包人一般会援引合同中对其有利的免责提示或风险转移条款来抗辩风险应由承包人负担。《建筑工程工程量清单计价规范》是住建部和质检总局联合发布的强制性规范，当然具有一定的效力；建设施工合同也是双方意思自治的产物，免责提示和风险转移条款也不违反法律或行政法规强制性规定，也是有效的。此时裁判者会陷入二难境地，如果依照建设施工合同，目前形势下发包人的市场优势比较突出，合同一般对发包人有利，但是承包人付出的工程量与获得的工程款不对等，明显对承包人不利。如果单纯地援引住建部和质检总局联合发布的《建筑工程工程量清单计价规范》认定发包人承担，则有可能会违反招投标法第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，工程款属于建设工程施工合同的实质性内容范畴，招标人提供的工程量清单,无论准确与否,对每一个投标人都是一致的，因此，如果允许在签订施工合同、履行施工合同或者结算阶段来纠正招投标阶段的漏项、漏量错误,不仅违反招标投标法强制性的规定,而且对其他未中标的投标人不公平，也会破坏建设工程招投标市场秩序，引起恶性低价竞争。综上，本院认为，鉴于建设施工合同标的物的特性，在履行建设施工合同过程中，关于招标工程量清单错漏项的风险负担或责任承担问题，不能一概而论，法律和行政法规的强制性、行政指导与当事人意思自治均不可偏颇，要结合案情综合考虑，妥善处理认定该问题。具体到本案，与认定工程量清单错漏项风险负担相关的合同条款和案情主要体现在：1、合同第一部分“合同协议书”中载明工程内容是图纸的全部内容，工程范围具体以工程量清单及施工图纸内容为准；2、合同第二部分“通用合同条款”中载明工程量清单存在缺项、漏项的，发包人应调整合同价格；3、江苏大汉公司在合同签订后会审图纸时，未对图纸与工程量清单的差异提出异议，其也未提交证据证明在工程施工期间提出过异议；4、招标文件已经明确告知招标人涉招标控制价，并说明图纸的合同地位。从上述情形中可以看出，新航集团公司虽然多次强调以工程量清单和图纸为准，但合同约定又同意缺漏项调整合同价格。综合以上，主要结合上述案情，全面考虑招投标法规定、住建部和质监总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》规定和双方签订建设施工合同，本院酌定被告新航集团公司对工程量清单错漏项工程款承担60%的责任，即承担1430888.68元（2384814.47×60%=1430888.68），剩余的属于原告江苏大汉公司应当承担的风险。由于已分配过风险，被告新航集团公司关于让利的辩解意见便不予采纳。三、其他一些问题：1、关于被告新航集团公司辩解的“未对图纸和清单中有而江苏大汉公司没有实际施工的工程量予以扣减”意见问题，被告新航集团公司未提交充分的证据证明没有施工的工程量的范围，故该辩解不予采纳，如坚持认为此部分权利受损，可另行主张。2、关于逾期交工违约金，因实际施工中存在施工图变更、签证，且属于增加工程量，逾期交工40天尚在合理期限内，故不再考虑逾期交工违约金。3、关于冬雨季施工增加费，是指在冬雨期施工时所采取的防冻、保温、防雨安全措施及工效减低所增加的费用，按照建筑行业惯例，此费用标准按常年摊销综合取定，不分地区、不分季节，均按规定计列，故新航集团公司此方面的辩解不予采纳。4、双方对工程量内容提出的异议属于专业性事项，以鉴定意见和鉴定机构的回复为准。5、因施工合同第三部分专用合同条款12.4.4项约定“发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：发包人不支付违约金”，故原告江苏大汉公司要求逾期利息不予支持。6、合同内价款按2018年5月2日补充协议书调整为25189282.98元。7、施工图变更、签证工程款5014525.40元和合同约定价格调整（人工、材料价格调整）价款-2406578.88元，依法采信鉴定意见。8、鉴定评估费200000元，双方各负担一半，原告江苏大汉公司应负担部分，直接在工程款中扣除。综上，经计算，被告新航集团公司还需支付原告江苏大汉公司工程款3281401.18元（25189282.98+5014525.40+2384814.47×60%-2406578.88-25846717-100000=3281401.18）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十三条规定，判决如下：一、被告新乡航空工业（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司剩余工程款3281401.18元；二、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94400元，被告新乡航空工业（集团）有限公司负担44400元、原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担50000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长 ：张孝群审判员 ：赵彦春审判员 ：陈青青二〇二〇年十二月八日书记员 ： 李 赢