江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2554号上诉人（原审原告）：赵洪，男，汉族，1972年12月21日出生，住江西省进贤县。委托诉讼代理人：洪浪，江西皆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，江西皆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡高波，男，1978年5月10日出生，汉族，住江西省进贤县。委托诉讼代理人：文振华，进贤县民和法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：江西省鑫隆建筑有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县。法定代表人：李群，系公司执行董事。被上诉人（原审被告）：进贤城市建设投资发展集团有限公司，住所地江西省南昌市进贤县。法定代表人：江兵帅。上诉人赵洪与被上诉人胡高波、江西省鑫隆建筑有限公司（以下简称鑫隆公司）、进贤城市建设投资发展集团有限公司（以下简称进贤城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洪上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡高波、鑫隆公司向赵洪支付工程款及利息外，还应支付违约金109288元；2.本案一、二审诉讼费用由胡高波、鑫隆公司承担。事实和理由：一审判决胡高波向赵洪支付50万元工程款及利息，判决鑫隆公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任正确，但一审认定的部分事实错误。1.一审判决认定涉案合同为无效合同错误，一审判决认定赵洪未取得相应资质错误，赵洪与鑫鹏公司签订的是两份防火门安装施工合同，合同约定赵洪供应及安装进贤县XX小区工程1#-27#楼的入户防火门，赵洪实际为防火门的材料供应商，合同义务包含安装服务。合同承包范围并未沙及涉案小区的基础工程建设。我国法律并未规定销售安装入户门需要建筑施工资质。赵洪为进贤炜鹏建材经营部的经营者，营业执照载明的经营范围为：门、窗、保险柜、五金配件、锁批发兼零售及安装服务。赵洪属合法经营户，有资格对外经营防火门业务。两份涉案合同是合同双方的真实意思表示，赵洪与鑫隆公司签订的两份防火门安装施工合同合法有效。2.胡高波、鑫隆公司应向赵洪支付违约金109288元。涉案合同约定违约方应按已发生的合同总价款的10%向守约方支付违约金，并承担守约方因此而造成的一切损失。合同签订后，赵洪按合同约定履行完毕全部的合同义务，涉案小区工程于2014年初验收合格并交付使用，依合同约定胡高波、鑫隆公司应在工程验收合格后付清赵洪的所有工程款，但胡高波、鑫隆公司一直拖欠赵洪50万元剩余工程款未付，长达6年，胡高波、鑫隆公司违反合同约定的付款义务，应承担违约责任。赵洪与胡高波结算的总工程款为109280元，按合同的约定违约方应按已发生的合同总价款的10%向守约方付违约金，胡高波、鑫隆公司应向赵洪支付违约金109288元。综上，赵洪与鑫隆公司签订的两份防火门安装施工合同合法有效，胡高、鑫隆公司应向赵洪支付违约金109288元。胡高波辩称：1.一审判定胡高波与鑫隆公司2010年4月29日签订的《江西省鑫隆建筑有限公司(项目内部责任)承包合同书》和江西鑫隆建筑有限公司城投XX小区工程项目部与赵洪2012年6月29日签订《入户安全防火门安装施工合同》(以下称防火合同)及2012年9月6日签订的《入户安全防盗安装施工合同》(以下称防盗合同)无效，事实清楚、证据确实、理由充分、于法有据。2.赵洪主张依据合同诉请109288元违约金，于理不合、于法无据，请求二审法院驳回。3.入户防火、防盗门安装施工工程验收交付不应以业主入住使用为交付起始时间，而应以2019年4月13日“XX小区入户防火、防盗门工程款结算清单及支付款承诺凭条”为胡高波确认验收交付的依据，并依此凭条履行给付责任。鑫隆公司、进贤城投公司未答辩。赵洪向一审法院起诉请求：1、请求依法判令胡高波与鑫隆公司立即支付赵洪剩余工程款人民币50万元及利息（利息计算方式：按银行同期贷款利率5%，从起诉日计算至胡高波与鑫隆公司还清日止）。2、请求依法判令胡高波与鑫隆公司支付违约金109288元，共计609288元。3、请求依法判令进贤城投公司在欠付鑫隆公司工程款范围内对赵洪第一、第二工程款范围内对赵洪第一、第二项诉请承担给付责任。4、本案诉讼费由胡高波、鑫隆公司、进贤城投公司承担。一审法院认定事实：进贤城投公司将本案工程发包给鑫隆公司承建，2010年4月29日，鑫隆公司（甲方）与胡高波（乙方）签订《江西省鑫隆建筑有限公司（项目内部责任）承包合同书》，约定：“一、工程名称：南昌市进贤县XX小区二、承包方式：包工包料、自负盈亏三、承包内容：按照设计图纸及建设方合同要求四、承包费结算和付款方法：1、结算方法：以建设单位结算总造价（包括土建、装饰、安装、采暖、通风、市政、园林绿化、消防及所有附属工程的造价）为准，乙方向甲方缴交结算总造价1%的管理费。所有税收、规费由乙方承担。2、付款方法：按合同暂定价1.68亿元，合同签订后付158万元，余款在工程主体封顶时一次付清......七、施工安全：乙方（承包人）是整个项目的施工安全的第一责任人，对设计该建筑项目的大小事故（含造成任何第三人人身、财产损失）承担全部赔偿责任。如因安全事故造成甲方经济或商誉损失，甲方对乙方处以罚款伍拾万元/次。八、乙方必须按照国家规定及时支付额定的农民工工资，不得拖欠农民工工资，如有投诉，除及时主动还款外，每投诉壹次甲方对乙方处以罚款壹拾伍万元......”。胡高波以鑫隆公司的名义中标进贤县民和镇“城投·XX小区”工程后，以鑫隆公司XX小区工程项目部名义与赵洪分别于2012年6月29日、9月6日签订《入户安全防盗门安装施工合同》、《入户安全防火门安装施工合同》，将XX小区x#-xx#楼的入户安全防盗门、防火门的供应及安装分包给赵洪，合同对防盗门、防火门的品牌、承包方式、质量标准、进场安装时间、工程造价、质量验收标准、质保期及责任、纠纷处理等进行了约定。同时，两份合同均明确约定完成四栋房子安全防盗门、防火门安装，付款一次。完成高层房子二栋安全防盗门、防火门安装，付款一次。经项目部、监理单位验收达到优良标准，支付75%的工程款。工程全部完工后，乙方提交完整的竣工资料给甲方后，经甲方、业主、监理三方验收优良，且乙方无任何违约行为的情况下，支付总造价的20%的工程款。剩余的5%工程款为保修金，在质保期内无质量问题，由甲方于质保期满后一个星期内返还给乙方。甲方按照工程进度支付工程款。双方均应全面及时的履行本合同，否则，违约方除按上述条款承担相应责任外，还应按已发生的合同总价款的10%向守约方支付违约金，并承担守约方因此造成的一切损失。赵洪完成了全部工程量，并通过验收交付业主使用。期间胡高波支付了部分工程款。2019年4月13日双方进行结算，确认胡高波尚欠赵洪工程款500000元，胡高波向赵洪出具了《XX小区防盗防火门工程款结算清单及付款承诺》，载明：“总计工程款壹佰零玖万贰仟捌佰捌拾元整，已实付伍拾贰万柒仟贰佰贰拾元整，扣除税后还应支付款为伍拾万元整。以上还应支付款项在2019年5月30日前支付贰拾万，在2019年12月30日前支付叁拾万元整承诺人：胡高波签字捺印2019年4月13日”。此后，胡高波未付工程款，赵洪为维护其合法权益，诉至法院，请求判如所请。另查明，“城投?XX小区”工程造价为177725513元，从2010年5月-2016年，进贤城投公司陆续支付鑫隆公司工程款人民币175600000元，代缴纳税款5000000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，胡高波以鑫隆公司的名义中标进贤县民和镇“城投·XX小区”的工程后，将其中防盗门、防火门施工及安装以包工包料方式分包给赵洪，双方形成了建设工程分包合同关系，本案案由为建设工程分包合同纠纷。由于赵洪施工时未取得相应资质，胡高波借用有资质的建筑施工企业即鑫隆公司名义与赵洪签订的《入户安全防盗门安装施工合同》、《入户安全防火门安装施工合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉分包工程已完工并验收合格、投入使用，且赵洪与胡高波对未付工程款进行了结算，故对赵洪要求胡高波给付工程款的诉请，应予支持。对鑫隆公司主张其与胡高波系内部承包关系，双方无劳动合同关系,也没有身份上的隶属关系,故不具备内部承包关系的形式要件。双方签订的《江西省鑫隆建筑有限公司（项目内部责任）承包合同书》从内容上看实质就是允许胡高波挂靠鑫隆公司，对外以鑫隆公司的名义施工和履行合同，并向鑫隆公司缴纳管理费。鑫隆公司辩称其对项目进行管理，但未能提供有效证据予以证实。故鑫隆公司将其承建的工程承包给没有资质的胡高波违反了法律的禁止性规定，具有共同过错，依法应当承担连带责任。对赵洪主张违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”赵洪主张违约金的合同系无效合同，双方约定的违约条款系无效条款，赵洪亦未提交证据证明产生的实际损失，故一审法院对其主张违约金的诉讼请求不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方并未对欠付工程款利息计算有约定，且自2019年8月20日起，中国人民银行取消了贷款基准利率这一标准，贷款利息的基本标准应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。赵洪诉请中要求胡高波、鑫隆公司从起诉之日起按银行同期贷款利率5%计算利，没有依据，一审法院不予支持。胡高波、鑫隆公司未及时向赵洪给付工程款，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自起诉之日起支付逾期还款利息。此外，对赵洪主张要求进贤城投公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，经审理查明，进贤城投公司实际支付的工程款数额已经超过该工程定案造价，已经履行支付工程款义务，故对此诉请应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、胡高波在判决生效后十日内向赵洪支付工程款人民币500000元。二、胡高波在判决生效后十日内向赵洪支付工程款利息（以人民币500000为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日止）。三、鑫隆公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。四、驳回赵洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4946元（已减半预收）由胡高波、鑫隆公司负担4056元，由赵洪负担890元。二审中，胡高波、鑫隆公司、进贤城投公司未向本院提交新的证据。赵洪向本院补充提交如下证据：证据1.进贤县炜彭建材经营部《营业执照》，欲证明赵洪经营的进贤县炜彭建材经营部的经营范围为门窗等的批发、零售及安装服务，赵洪有资格对外经营各类门的业务；证据2.两张手机银行中的截图，欲证明因胡高波、鑫隆公司拖欠剩余工程款，造成赵洪资金困难，导致赵洪在银行有多笔贷款，承担了银行的多笔利息。胡高波质证认为：对证据1真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议，只能证明赵洪是个体经商户，对建材有资格，但不能证明其有承建、安装防火防盗施工的个人的资质，且该营业执照与本案建设工程承包防火、防盗施工工程是两个主体资格关系。证据2不属于新证据，且该证据不能证明赵洪贷款的去向、用途是因工程款未结造成的，该证据在一审中未提交，法庭应当视为其举证不能，应当由赵洪自行承担举证不利后果。对赵洪补充提交的证据，本院认证如下：证据1的真实性、合法性予以确认，但无法达到其证明目的；因证据2与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉《入户安全防盗门安装施工合同》及《入户安全防火门安装施工合同》中多次出现“施工”、“承包”、“工程造价”等表述，结合其付款方式、验收、质保、安全责任等内容来看，赵洪主张其仅为涉案工程材料供应商与事实不符，一审认定胡高波以鑫隆公司的名义将上述工程分包给赵洪、双方形成建设工程分包合同关系并无不当。此外，上述合同签订于2012年，赵洪并未提供证据证明当时其或其所经营的进贤县炜彭建材经营部具有相关资质。即，鑫隆公司将其承建的工程承包给没有资质的胡高波后，胡高波又以鑫隆公司的名义中标进贤县民和镇“城投·XX小区”的工程，并将其中防盗门、防火门施工及安装以包工包料方式分包给赵洪，违反了法律的禁止性规定，由于赵洪施工时未取得相应资质，一审法院认定合同无效并无不当，应予维持。合同自始无效，其中的违约金条款不能适用，且赵洪并未提供充足证据证明其损失，故，一审按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期还款利率并无不当，应予维持。赵洪的其他上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，赵洪的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2486元（赵洪已预交），由上诉人赵洪负担。本判决为终审判决。审判长  俞志翀审判员  周中瑞审判员  王革生二〇二〇年十二月十八日法官助理应思奇书记员熊浩