山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终177号原公诉机关大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，出生于大同市，住大同市。2019年11月4日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被大同市公安局取保候审，2020年2月25日被大同市云冈区人民法院取保候审。辩护人王秀利，山西乌金律师事务所律师。上诉人（原审被告人）申某，出生于大同市，住大同市。2019年11月4日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被大同市公安局取保候审，2020年2月25日被大同市云冈区人民法院取保候审。辩护人刘啸峰，山西云冈律师事务所律师。辩护人曹焕有，山西云冈律师事务所律师。原审被告人王某2，出生于大同市，住大同市。2019年11月4日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被大同市公安局取保候审，2020年2月25日被大同市云冈区人民法院取保候审。指定辩护人郭斌，山西若谷律师事务所律师。指定辩护人冯亮，山西锦亚律师事务所律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控原审被告人王某2、刘某1、申某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年9月3日作出（2020）晋0214刑初72号刑事判决。判后，原审被告人刘某1、申某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院检察员吕某出庭履行职务，上诉人刘某1及其辩护人、上诉人申某及其辩护人、原审被告人王某2及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年8月至10月，大同市矿区东源商贸有限公司（以下简称东源公司）因业务需要，经公司法定代表人即被告人王某2、公司股东被告人申某及被告人刘某1三人协商后，通过白某（另案处理）从中联系，在与陕西榆林市中江煤炭销售有限公司（以下简称中江公司）没有真实货物交易的情况下，从中江公司开具增值税专用发票43份，并予以抵扣税款。上述虚开增值税专用发票税价合计5007034元，税额合计727517.96元。后税务机关告知三被告人上述增值税专用发票已全部失控，三被告人遂将727517.96元税款全额补缴。2018年7月31日，上述被告人将东源公司注销。案发后，被告人申某、刘某1、王某2经公安人员电话传唤，分别于2019年9月17日、9月19日、9月21日到公安机关接受讯问，并如实供述自己的犯罪事实。对于上述事实，有下列证据证实：1、大同市公安局经济犯罪侦查支队受案登记表、线索详情,证实2019年7月22日,大同市公安局接山西省公安厅案件线索,大同市矿区东源商贸有限公司涉嫌虚开增值税专用发票；2、大同市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过，证实经公安机关传唤,被告人申某、刘某1、王某2分别于2019年9月17日、9月19日、9月21日到公安机关接受讯问；3、企业信息查询单，证实大同市矿区东源商贸有限公司企业信息；4、国家税务总局大同市云冈区税务局提供的税务登记表、税务事项通知书、清税证明、税务事项通知书、税务人税务变更清册，证实大同市矿区东源商贸有限公司税务登记、变更等事项情况；大同市矿区东源商贸有限公司所有税务事项均已结清；5、国家税务总局大同市云冈区税务局提供的增值税专用发票电子底账信息查询结果，证实2017年8月至10月间，大同市矿区东源商贸有限公司增值税专用发票认证结果等情况；6、银行交易流水及明细，证实大同市矿区东源商贸有限公司、申某、刘某1名下银行卡交易详情；7、陕西省榆林市榆阳区中江煤炭运销有限公司税务登记表、增值税纳税申报表、增值税专用发票电子底账信息查询结果，证实中江公司税务登记、增值税申报情况；8、陕西省榆林市榆阳区人民法院刑事判决书，证实榆林市榆阳区中江煤炭运销有限公司相关人员因虚开增值税专用发票已被判处刑罚；9、证人薛某的证言，证实其在工作中发现榆林市榆阳区中江煤炭运销有限公司存在虚开增值税专用发票的情况；该公司给山西的几家公司开具过增值税专用发票；10、证人李某的证言，证实榆林市榆阳区中江煤炭运销有限公司存在给他人虚开增值税专用发票的情况；11、证人白某的证言，证实其让榆林市榆阳区中江煤炭运销有限公司给大同市矿区虚开了43份增值税专用发票；其认识王某2，王某2和申某经营公司，刘某1和他们是合作关系；其与王某2、刘某1、申某在吃饭的时候商量开票的事情；其通过马祥买票；12、被告人王某2的供述与辩解，证实其是东源公司法定代表人，申某是股东，刘某1是生意合伙人同时管理财务；其从小煤矿购进的煤炭没有发票，为了给电厂供煤时能有发票，通过白某开票；白某开的票交给其或者申某；刘某1将开票的费用交给白某；税务局通知发票失控后，其补缴了税款；13、被告人刘某1的供述与辩解，证实其与王某2、申某是生意合作关系；其知道白某给开票的事，其负责开票的资金流转；开票是因为卖给电厂的煤需要有票，而其购进的煤没有票；14、被告人申某的供述与辩解，证实刘某1与东源公司是合作关系；其在东源公司负责转账；其知道东源公司通过白某开票的事情。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，予以确认。原审法院认为，大同市矿区东源商贸有限公司虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人王某2、申某系东源公司直接负责的主管人员，应当依法对其二人判处刑罚。被告人刘某1在与东源公司合作经营过程中，负责公司部分生产经营活动，直接参与东源公司虚开增值税专用发票行为，构成共犯，亦应当依法对其判处刑罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。东源公司已注销，应当依据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对东源公司不再追诉。三被告人经公安机关电话传唤后自动到案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以依法减轻处罚。被告人申某、刘某1在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人王某2的辩护人提出的王某2如实供述，其余辩护人提出的被告人申某、刘某1系自首的辩护意见经查属实，予以采纳；三辩护人提出的其余辩护意见无法律依据，不予采纳。鉴于被告人王某2、刘某1、申某犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，适用非监禁刑不会对其所居住的社区产生重大不良影响。据此，综合考虑三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人王某2犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人刘某1犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人申某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。上诉人刘某1及其辩护人在上诉中提出：本案涉嫌虚开的增值税专用发票是有真实的煤炭购销交易行为存在的，并不存在故意虚开骗取国家税款的故意。事后也找中介人询问税票的事情，没有推脱责任。上诉人及东源公司并未给国家税款，造成损失，上诉人属于“六稳”“六保”保障的主体。对上诉人作出罚当其罪的判决，改判上诉人无罪。上诉人申某及其辩护人在上诉中提出：本案属于挂靠代开增值税专用发票，不构成虚开增税专用发票罪。上诉人进行了实际的经营活动，未造成国家增值税款损失。上诉人申某没有骗取国家税款的主观故意，也没有参与虚开增值税专用发票的客观行为。建议二审法院作出不构成犯罪的判决。原审被告人王某2的辩护人认为，本案属于有实际交易存在的代开行为，被告人王某2主观上并无骗取税款的故意，客观上未造成国家税款的损失，不具有社会危害性。被告人作为民营企业负责人，符合“六稳”“六保”的精神，应当依法改判被告人王某2无罪。出庭的检察员认为，原判事实清楚，证据确实充分，能认定三被告人犯虚开增值税专用发票罪。三被告人在一审的时候，均签署了认罪认罚具结书。检察机关也提出了从宽处罚的量刑建议，原审在判决书中对认罪认罚未予体现，违反了法律规定。上诉人申君、刘某1上诉主张其二人无罪，即是对认罪认罚具结书的主动撤销，违反了法律规定的诉讼程序，建议二审法院裁定发回原审法院重新审理。经审理查明，原判认定原审被告人王某2、上诉人刘某1、申某虚开增税发票的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人申某及其辩护人提出上诉人未参与虚开增值税发票。现有证据可以证实上诉人申某作为公司股东，与原审被告人王某2、上诉人刘某1协商后，通过白某从中联系，在没有真实货物交易的情况下，从中江公司开具增值税专用发票，并予以抵扣税款。上诉人申某称未参与虚开增值税发票，与查明的事实不符。故上诉人申某及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人申某及其辩护人在上诉中提出：本案属于挂靠代开增值税专用发票。根据最高人民法院《关于如何认定以挂靠有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》的精神，挂靠方以挂靠形式，向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第205条规定的“虚开增税专用发票”。本案中，大同市矿区东源商贸有限公司并未以陕西榆林市中江煤炭销售有限公司的名义对外开展经营活动，并不存在所谓挂靠关系。两公司之间也未有销售关系，并不存在真实的货物交易，仅仅是通过中间人付了开票费，由陕西榆林市中江煤炭销售有限公司开具增值税专用发票。上诉人申某的行为并不符合上述复函的精神，故上诉人申某及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某1及其辩护人、上诉人申某及其辩护人、原审被告人王某2的辩护人均提出本案进行了实际的经营活动，并不存在骗税的主观故意。上诉人申某辩护人提供了银行卡交易明细、记账凭证、过磅单以及证人崔某、柴某、白某的证言以证实大同市矿区东源商贸有限公司向崔某的小煤厂购买了煤，所支付的购煤款不含税的事实。经查，大同市矿区东源商贸有限公司与陕西榆林市中江煤炭销售有限公司不存在经营销售关系，即双方未有货物交易，而由陕西榆林市中江煤炭销售有限公司开具增值税专用发票，可以说明三原审被告人已实施了虚开增值税专用发票的行为并抵扣了税款。上诉人申某辩护人提供的证据证实了东源商贸有限公司向小煤场购煤不含税。上述虚开增值税专用发票用于抵扣的行为和购煤不含税的行为，已造成了国家税款的流失，只是在税务机关发现其骗税的行为后才补交了税款。证实了三原审被告人具有骗取国家税款的主观故意。故上诉人、辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某1及其辩护人、原审被告人王某2的辩护人提出，上诉人的行为符合“六稳”“六保”的精神。经查，三原审被告人的行为具有骗取国家税款的目的，并不属于企业为虚增业绩，融资、贷款非骗税目的的行为，与《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的精神相悖，故该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人王某2、上诉人申某作为大同市矿区东源商贸有限公司系东源公司直接负责的主管人员，上诉人刘某1负责公司部分生产经营活动，虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，虚开的税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原判定罪准确，上诉人及辩护人所提不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。原判决依据三原审被告人虚开增值税专用发票的税款数额，在共同犯罪中的作用、自首等情节，所作量刑适当，对其适用缓刑也无不当。三原审被告人在原审时签署了认罪认罚具结书，公诉机关提出了相应的量刑建议，原判在量刑时予已考虑，但未在判决中对是否采用予以表述不当，应予纠正。故出庭检察员的部分意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚和适用法律均正确，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董雁翔审判员 臧海霞审判员 孙燕燕二〇二〇年十二月二十五日书记员 王 玲