山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2139号上诉人（原审被告）：夏磊，男，1982年6月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：尹龙起，山东赞特瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙浩，男，1986年1月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：韩念壮，山东韩念壮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照拓明市政工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道大卜家庵子**楼****，统一社会信用代码9137110232841811X7。法定代表人：马志德，经理。委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会会，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1987年5月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人夏磊、孙浩因与被上诉人日照拓明市政工程有限公司(以下简称拓明公司)、张鹏追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3774号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回拓明公司对夏磊的全部诉讼请求或发回一审法院重审。2.诉讼费由拓明公司承担。事实和理由：1.夏磊与拓明公司属于租赁关系，拓明公司对事故发生存在重大过错，夏磊不应承担责任。①事故调查报告确认夏磊的责任为未确保机械设备安全，但同时认定事故主要原因是驾驶员操作不当，故与设备安全没有直接关系，且夏磊也不需要在现场指挥，现场工作安排和指挥由拓明公司负责。②事故发生在拓明公司工地，施工现场管理混乱，未设置危险警示牌，进出场地人员也未配备相应安全防护装置，导致被害人到达挖掘机施工作业半径范围内，另外，工地夜间施工也未配备相应安全照明措施，导致孙浩未注意作业半径范围内人员。2.本案损害后果是多方共同侵权造成的。①根据事故调查报告，拓明公司、日照市国丰东方置业有限公司(以下简称国丰公司)、日照盛城机械工程有限公司（以下简称盛城公司）、马志德、于亮亮、陈凤祥等均有过错，理应共同承担责任。②拓明公司与共同侵权人及其他赔偿义务人之间所形成的应当是按份责任而非连带赔偿责任。③受害人家属并未要求夏磊及孙浩承担责任，拓明公司自愿与受害人家属签订赔偿协议，与夏磊无关。④拓明公司放弃对国丰公司、盛城公司等的追偿，应当扣除相应份额。3.拓明公司未取得施工许可证即违法开工，该项目不具备相应施工条件，且事故发生在夜间，国丰公司、拓明公司安排摸黑作业，应承担事故主要责任。受害人陈凤祥擅自进入没有照明设施的挖掘机作业半径内发生事故，盛城公司也应当承担相应的责任，其责任应该大于夏磊。拓明公司辩称，1.夏磊上诉主张其与拓明公司之间属于租赁关系，没有事实依据。2.事故调查报告认定事故责任方为多方，包括多个公司以及多个自然人，但本案是基于雇佣关系所提出的侵权之诉，与报告中其他责任主体没有直接关系，报告中认定的各方责任是承担行政责任的一个基础，且拓明公司工作人员及夏磊、孙浩均已承担相应刑事责任，拓明公司也已承担相应行政责任。一审法院判决夏磊、孙浩承担连带赔偿责任正确。夏磊主张共同侵权不成立，事故发生是多个原因所致，但这并不直接代表是共同侵权。孙浩辩称，事故调查报告并未确定事故主要原因是驾驶员操作不当。孙浩上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。2.诉讼费由拓明公司负担。事实与理由：1.一审法院遗漏责任主体。事故调查报告明确认定受害人陈凤祥所驾驶的车辆是日照盛城机械工程有限公司（以下简称盛城公司）的车辆，陈凤祥是盛城公司职工，工程承包人拓明公司、发包人日照市国丰东方置业有限公司(以下简称国丰公司)、盛城公司、拓明公司法定代表人马志德、拓明公司工程负责人于亮亮、挖掘机所有人夏磊、工程发包公司项目负责人辛金、受害人陈凤祥本人对事故的发生均负有责任，而一审法院酌定责任比例时仅考虑了拓明公司、孙浩和受害人陈凤祥，在损失承担方面，仅考虑了拓明公司、孙浩的雇主夏磊、孙浩和陈凤祥；显然遗漏了国丰公司、盛城公司、马志德、于亮亮及辛金等责任主体。2.一审法院酌定事故责任比例没有事实依据。事故发生时，孙浩正在进行正常的挖掘机作业，陈凤祥擅自进入铲斗回转半径范围内，显然其责任要大于孙浩，挖掘机臂转向快慢与责任大小无关。一审法院酌定拓明公司承担20%的责任、孙浩承担70%的责任、陈凤祥承担10%的责任不当，国丰公司、盛城公司、马志德、拓于亮亮、辛金等均应承担事故责任。3.拓明公司无权向夏磊、孙浩进行追偿。拓明公司雇佣夏磊的挖掘机，只有夏磊存在故意或重大过失时，其才可以向夏磊追偿，但夏磊不存在故意或重大过失。孙浩是夏磊的雇员、与拓明公司没有直接关系，孙浩也不存在故意和重大过失。拓明公司作为雇主向雇员夏磊追偿，假定夏磊存在重大过失，返还比例也应在30%以下。一审法院判决夏磊按70%比例返还，孙浩承担连带偿还责任，显失公平。孙浩作为夏磊的雇员，不应承担连带偿还责任。拓明公司辩称，在对夏磊上诉进行答辩的基础上予以补充，本案不存在孙浩所述的遗漏责任主体情况。另外，一审法院对夏磊及孙浩的责任认定，事实清楚。孙浩的上诉请求同样不存在事实和法律依据，应当依法予以驳回。夏磊辩称，夏磊在本次事故中没有重大过失，拓明公司要求夏磊承担责任，没有事实和法律依据。张鹏针对夏磊、孙浩的上诉述称，没有意见，这个事与张鹏无关。拓明公司向一审法院起诉请求：1.判令夏磊、张鹏、孙浩支付拓明公司垫付的赔偿款1700000元；2.诉讼费由夏张鹏、孙浩承担。一审法院认定事实：国丰公司与拓明公司签订日照市东港区青岛路土方开挖、运输工程意向协议，约定由拓明公司承包青岛路远大中心项目一期土方开挖、运输工程。后拓明公司雇佣夏磊所有的挖掘机进行施工，夏磊雇佣驾驶员孙浩进行挖掘机施工作业。2019年4月9日凌晨2时许，孙浩驾驶PC200挖掘机在远大中心项目工地内进行土方施工作业，给受害人陈凤祥驾驶的盛城公司所有的鲁Ｌ×××**号牌双桥渣土车装土。渣土车车头朝北，南北停放在挖掘机的西侧，挖掘机由南往北为该渣土车装土。当渣土车装满车后，孙浩操作挖掘机臂沿顺时针方向由南向西转向转到正北时，将下车前来送装车票的渣土车驾驶员陈凤祥撞倒在地。事发后，现场人员组织施救并拨打了120急救电话，急救人员到达现场后确认陈凤祥已死亡。2019年4月15日，拓明公司（乙方）与受害人陈凤祥亲属陈为君、王合芬（甲方）签订协议书一份，约定：1.鉴于甲方之子陈凤祥（身份号码3711021987********，未婚）于2019年4月9日凌晨在前大洼工地施工现场，因孙浩驾驶挖掘机将驾驶盛城公司所有的车号为鲁Ｌ×××**号渣土车从事渣土运输的陈凤祥致死，具体情况已向公安机关报案处理。2.事发后，挖掘机所有人及相关责任方均逃避责任，未采取积极赔偿、安抚措施。3.经政府有关部门调解，乙方为妥善解决事故纠纷，同意先期支付陈凤祥亲属相关赔偿金，具体协议如下：①乙方同意向甲方支付人民币170万元（大写壹佰柒拾万元整），其中包括死亡赔偿金90万元、丧葬费5万元、被扶养人生活费5万元、精神损害抚慰金20万元、交通费、住宿费、误工费等事故处理费用3万元、律师费2万元。甲方同意并接受，上述款项支付至陈为君在日照银行南湖支行账户（62×××67）。②甲方收到上述款项后，因陈凤祥身亡产生的纠纷一次性解决，甲方不得再向乙方或者业主主张任何损失、赔偿等费用，不再追究乙方、乙方人员、业主的任何民事、行政、刑事责任；对肇事者挖掘机驾驶员孙浩的刑事责任及精神损害赔偿由双方相互配合，出具谅解书前应征求乙方同意。孙浩赔偿金中超过5万元的部分归乙方所有。③自本协议签订之日起，甲方及所有亲属妥善处理受害人后事，不得再以任何方式干预乙方及业主的正常施工和经营。④甲方将对驾驶员孙浩、挖掘机所有人及相关责任方的索赔权转让给乙方，乙方有权依据本协议向上述负责人追偿，甲方配合。无论追偿结果如何，乙方不得再向甲方主张任何权利。⑤甲方已详细阅读本协议的内容，对相关条款及内容无异议。处理事故过程中，发生的争议及双方向公安机关因处理事故发生的治安报案，双方相互谅解，并不再向对方主张权利。⑥本协议自双方签字、盖章之日起生效。一式四份，具有同等法律效力。协议签订当日，拓明公司通过牟慧账户向陈为君日照银行股份有限公司南湖支行账户转账支付170万元。当日，由陈为君、王合芬给拓明公司出具收到条一张，载明：今收到2019年4月15日协议书项下拓明公司支付给陈为君、王合芬的赔偿金共计170万元（大写壹佰柒拾万元整）（款项由牟慧账户转账）。拓明公司主张与受害人亲属协商赔偿的过程中，受害人亲属应得的赔偿款为2216392元，其中，死亡赔偿金790980元（39549元×20年）、丧葬费34652元（69305元÷2）、被扶养人生活费495780元（24798元×20年）、精神损害抚慰金100000元、交通费、住宿费1000元、处理后事人员误工费3000元、生产安全事故死亡赔偿金790980元。后经双方协商一致同意由拓明公司一次性赔偿受害人亲属170万元，其余部分受害人亲属自愿放弃。夏磊对拓明公司主张的上述赔偿明细中的死亡赔偿金、丧葬费无异议；对被扶养人生活费有异议，受害人之母王合芬为农村户口，居住在东港区，在计算被扶养人生活费时应当按照农村居民消费性支出11270元计算，另受害人父亲未年满60周岁，其对受害人之母王合芬亦负有扶养义务，扶养义务人应为二人；对精神损害抚慰金有异议，数额明显过高，依法最高不应超过10000元；对交通费、住宿费1000元、处理后事人员误工费3000元无异议；对生产安全事故死亡赔偿金有异议，拓明公司自愿承担，与夏磊无关。孙浩认同夏磊的上述意见，另主张拓明公司与受害人亲属在计算赔偿明细时未考虑受害人自身的过错、工程发包方与受害人所在单位的过错，从此可以看出拓明公司自愿承担了其他责任方所应承担的赔偿责任。挖掘机所有人为夏磊，其受雇于拓明公司，在远大中心项目施工工地进行土方作业，孙浩为夏磊雇佣的驾驶员，孙浩在从事雇佣活动过程中无证上岗作业、违章操作，致受害人陈凤祥死亡。陈凤祥之父陈为君，出生于1965年4月5日，之母王合芬，出生于1962年9月8日，均系日照市东港区村民。陈凤祥未婚，无子女，无其他兄弟姐妹。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.拓明公司是否有权向夏磊、张鹏、孙浩行使追偿权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动过程中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。拓明公司雇佣夏磊用其所有的挖掘机进行施工，夏磊又雇佣孙浩进行现场作业，孙浩在从事雇佣活动中致受害人陈凤祥死亡，拓明公司作为雇主已和受害人亲属达成赔偿协议并代雇员夏磊赔偿了受害人亲属的各项损失。夏磊作为挖掘机所有人，在挖掘机资质手续不全的情况下，雇佣没有从业资格的人员上岗作业，未对其雇佣的人员进行安全生产教育培训，未及时制止违反建筑机械使用安全技术规程的行为，未有效检查机械设备安全并及时消除生产安全事故隐患，其行为存在重大过失。孙浩作为夏磊雇佣的驾驶员，无证上岗作业，违章操作，未有效观察挖掘机作业区域，操作挖掘机臂转向过快，是此次事故发生的直接原因，其行为亦存在重大过失，应当与雇主夏磊承担连带赔偿责任，雇主夏磊承担连带赔偿责任的，可以向雇员孙浩追偿。故拓明公司有权就垫付赔偿款的合理部分向雇员夏磊行使追偿权，孙浩应当与夏磊承担连带赔偿责任。夏磊陈述，挖掘机为其个人所有，并非与张鹏共同购买，对其之前陈述作了更正，且事故调查报告也未认定张鹏是挖掘机所有人。因此，拓明公司主张张鹏是挖掘机共有人，要求张鹏承担返还垫付款责任，无事实和法律依据，不予支持。2.拓明公司主张的垫付款170万元是否应当支持，垫付款数额如何确定。拓明公司为及时处理事故，安抚受害人亲属，自愿与受害人亲属达成赔偿协议，其支付给受害人亲属的170万元赔偿款中有其自愿承担并自行多付的部分（其中包括受害人因自身过错而应承担责任的部分）。对于拓明公司超出法律规定自行多付的部分不在本次追偿的范围之列，应由其自行承担。陈凤祥因事故死亡所造成如下损失：死亡赔偿金790980元、丧葬费34652元、交通费、住宿费1000元、处理后事人员误工费3000元，夏磊、孙浩对此无异议，予以确认；被扶养人王合芬为农村居民，根据山东省高级人民法院关于统一城乡居民赔偿标准的意见规定，其被扶养人生活费可参照山东省2018年城镇居民人均生活消费性支出24798元计算，为495960元（24798元×20年），陈凤祥无其他兄弟姐妹，扶养人应为一人；受害人陈凤祥因该事故死亡，给其亲属造成极大的精神痛苦和心理创伤，酌定精神损害抚慰金为10000元；生产安全事故死亡赔偿金是生产经营单位发生生产安全事故，造成其从业人员死亡，由事故发生单位按照有关规定向死者亲属一次性支付的赔偿金，拓明公司代受害人所在单位先行支付的生产安全事故死亡赔偿金，不应向夏磊、孙浩追偿。3.本次事故的责任比例如何划分。拓明公司雇佣手续不全的挖掘机，使用无资格的从业人员上岗作业，未对从业人员进行安全生产教育培训，未进行安全生产隐患排查并及时发现消除事故隐患。孙浩无证上岗作业，违章操作，未有效观察挖掘机作业区域，操作挖掘机臂转向过快是造成本次事故发生的直接原因，受害人陈凤祥安全意识淡薄，未与挖掘机保持足够的安全距离，冒险违章作业，未充分注意自身安全，受害人自身也存在一定过错，结合各方的过错大小和原因力比例，酌定拓明公司承担本次事故20%的责任，孙浩承担本次事故70%的责任，陈凤祥承担本次事故10%的责任。拓明公司承担的超出自己责任限额部分有权向直接侵权人进行追偿，其在垫付赔偿款时未考虑受害人因自身过错所应承担的责任份额，是其自主自愿行为，对该部分垫付款应由拓明公司自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十四条第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、夏磊于判决生效之日起七日内返还拓明公司垫付款934914.40元；二、孙浩对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回拓明公司要求张鹏承担责任的诉讼请求；四、驳回拓明公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20100元，由拓明公司负担6951元，夏磊负担13149元；保全费5000元，由夏磊负担。本院二审期间，夏磊提交全国建筑市场公共服务平台查询记录打印件一份，以证实涉案工程于2019年11月28日取得施工许可，同年4月9日事故发生时，尚不具备施工条件，属于违法开工。拓明公司质证称，对该份证据的真实性以及关联性均有异议，该份证据系打印件而并非证据原件，不符合证据形式要求，且内容模糊不清，有些字体无法辨认，不能证明夏磊的主张，退一万步讲，即使证据真实，也不显示为涉案的项目名称，对其关联性同样不予认可。孙浩、张鹏对证据没有异议。孙浩提供证据1.全国建筑市场监管公共服务平台日照远大中心项目工程基本信息，以证明2019年4月9日发生涉案事故时，日照远大中心项目尚没有取得开工许可，不具备施工条件，开工属于违法、冒险作业，工程承包人拓明公司、发包人国丰公司应承担事故的主要责任。证据2.日照市公安局东港分局治安管理大队“4.09”重大责任事故案卷宗（证据卷宗一），以证明受害人陈凤祥所驾驶车辆为盛城公司所有，陈凤祥是盛城公司职工，包括拓明公司、国丰公司、盛城公司、拓明公司法定代表人马志德、拓明公司工程负责人于亮亮、挖掘机所有人夏磊、国丰公司项目负责人辛金、受害人陈凤祥对事故的发生均负有责任，而一审法院酌定责任比例时仅考虑拓明公司、孙浩和陈凤祥，在损失承担方面，仅考虑拓明公司、夏磊、孙浩和陈凤祥，显然遗漏了责任主体。证据3.日照市公安局东港分局治安管理大队“4.09”重大责任事故案卷宗（证据卷宗二），以证明事故发生时，孙浩正在进行正常的挖掘机作业，陈凤祥擅自进入铲斗回转半径范围内，显然陈凤祥的责任要大于孙浩；孙浩、辛金的询问笔录和现场照片均证实，事故发生在夜间、现场没有照明设施，工程承包人拓明公司、发包人日国丰公司应承担事故的主要责任。证据4.日照市东港区人民检察院起诉书、证据5.日照市东港区人民法院刑事判决书，证据4、5结合证据2、3可以证明，公安机关以重大责任事故罪立案，检察院审查后以过失致人死亡罪提起公诉，法院最终以过失致人死亡罪判决，孙浩的过失行为不符合重大责任事故罪构成要件，因为孙浩在事故发生时正在进行正常的挖掘机作业，陈凤祥擅自进入铲斗回转半径范围内，其责任要大于孙浩，孙浩没有明显的安全责任。证据6.协议书和谅解书，来源日照市公安局东港分局治安管理大队“4.09”重大责任事故案卷宗（证据卷宗一），以证明拓明公司之所以与陈凤祥亲属达成赔偿协议，目的是为了息事宁人，以免拓明公司、国丰公司因违法开工而可能受到的严厉行政处罚，如此拓明公司无权向包括孙浩在内的其他人追偿。证据7.交底记录表,来源日照市公安局东港分局治安管理大队“4.09”重大责任事故案卷宗（证据卷宗一）,以证明拓明公司、国丰公司夜间施工不具备作业条件的，应承担全部责任或主要责任,陈凤祥擅自进入铲斗回转半径范围内，其责任要大于孙浩，孙浩没有明显的安全责任。证据8.葛均德的询问笔录,来源日照市公安局东港分局治安管理大队“4.09”重大责任事故案卷宗（证据卷宗一）,以证明事故发生在夜间、现场没有照明设施，拓明公司、国丰公司至少应承担事故的主要责任。拓明公司质证称，对证据1真实性有异议，系孙浩自行制作、自行打印，而并非证据原件，对其真实性不认可，孙浩如对安监部门出具的事故调查报告有异议，可依法提起行政复议甚至行政诉讼。对孙浩所提交的证据2、3、7、8真实性均无异议，对其证明目的有异议，孙浩对受害人承担直接侵权责任，且在其存在重大过失，应与夏磊承担连带赔偿责任；夏磊、孙浩混淆生产安全事故责任主体与侵权法律关系，主张生产安全事故各方责任主体均应当在本案中共同担责，没有法律依据；本案并非共同侵权，一审法院判决夏磊、孙浩承担责任，符合法律规定；即使受害人陈凤祥与盛城公司存在劳动关系，其按第三人侵权主张权利同样没有问题。对证据4、5真实性没有异议，对其证明目的有异议，该两份证据是相关责任人对刑事责任的分担，足以说明孙浩在事故发生具有重大过失。对证据6真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据是拓明公司在一审时提交的证据之一，但协议签订并非拓明公司为息事宁人或者逃避责任，而是为妥善处理本次事故、安抚受害人家属，才对受害人先行垫付赔偿款；孙浩是直接侵权人，应承担主要责任，夏磊作为雇主应承担连带责任；事故发生的间接原因为拓明公司未有效进行安全生产隐患排查，其中也包含事故发生时现场灯光等相应安全情况，事故调查报告已作了说明，孙浩的举证均重复举证。夏磊质证称，对孙浩提交的证据真实性无异议，可以证实事故是多方责任共同导致，应当扣除其他责任方相应的责任，且拓明公司在未取得施工许可的情况下，擅自违规操作施工，应承担主要责任，陈凤祥违规进入挖掘机操作半径内，亦应当承担主要责任。对证据7、8真实性无异议，可以证实陈凤祥根据盛城公司的安排进入正在正常作业的铲斗回旋半径范围内，且施工现场没有相应照明设施，因此，盛城公司也应承担相应责任，其与陈凤祥的责任，应该大于孙浩、夏磊，孙浩、夏磊没有明显过错。张鹏对孙浩提交的证据没有异议。孙浩申请证人王某1、王某2出庭作证。证人王某1作证称，孙浩开挖掘机出事发生在晚上，工地没有照明，只有车灯；王某1来回去那里散步，当晚逛到10点左右回家睡觉，事故发生时其不在现场。证人王某2出庭作证称，工地自开建以来，就没有开灯，其就住在附近，通过后窗户可以看到工地没有开灯；晚上出去散步，回来就看到里面只有机械，没有开灯；事故发生第二天清晨全村都在说挖掘机出事了，碰了个人，只听到这么个事情，其住的地方离事故现场最多300米，从后窗户斜着就看见了。孙浩质证称，两证人证言可以证明，事故发生前后很长一段时间，现场晚上作业时一直没有照明设施。夏磊质证称，两证人证言能够证明工地夜间施工没有照明设施，是导致本次事故发生的重要原因，拓明公司应当承担相应责任；两证人证言与公安机关所做的笔录及孙浩提供的证据8相互印证，结合夏磊及孙浩提供的全国建筑市场监管公共服务平台的证据，可以证明涉案工程不具备施工条件，属于违法施工。拓明公司质证称，两证人对事故发生的情况均系听说，事故发生时两证人均不在现场，对于现场情况均不清楚，无法证明导致事故发生的原因，更无法证明各方在本次事故中的责任承担情况，安监部门和公安部门在第一时间均对现场相关人员进行了调查，且对其责任情况进行了认定，明确导致本次事故发生的直接原因，是挖掘机司机孙浩无证上岗，违章操作，拓明公司并不否认自己在本次事故中应承担一定责任，但孙浩直接侵权致受害人死亡，理应承担大部分责任。张鹏质证称，没有异议，黑灯瞎火的施工环境早晚会致人死亡，与挖掘机司机无关。对孙浩提供的上述证据，除网页截图打印件外，各方当事人均无异议，本院予以确认，孙浩提供的全国建筑市场监督公共服务平台网页信息打印件，经登录网站查询，网页内容与打印内容一致，夏磊、张鹏无异议，拓明公司有异议，但未提供足以反驳相反证据，本院予以采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：日照远大中心项目为房屋建筑工程，建设单位为国丰公司，计划开工时间为2019年7月30日，2019年10月12日获立项批复。2019年4月24日，“4.09”建筑施工事故调查组出具“4.09”建筑施工事故调查报告，认定事故直接原因为挖掘机司机孙浩无证上岗作业，违章操作（JGJ33-2012建筑机械使用安全技术规程），未有效观察挖掘机作业区域，操作挖掘机臂转向过快；间接原因为拓明公司安全生产主体责任落实不到位，国丰公司监督不到位，盛城公司对从业人员监管不到位，拓明公司法定代表人马志德未有效履行安全职责，拓明公司青岛路远大中心项目一期土方开挖、运输工程负责人于亮亮安全监管不到位，挖掘机所有人夏磊未确保机械设备安全，国丰公司青岛路远大中心项目一期土方开挖、运输工程项目负责人辛金未有效履行监督职责，青岛路远大中心项目施工人员陈凤祥安全意识淡薄。2020年1月13日，孙浩被一审法院判决犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。证人葛某系盛城公司车队带班班长，2019年4月15日其在接受日照市东港区应急管理局行政执法人员询问时陈述当晚施工现场没有照明，只有工程车辆灯光，挖掘机有几个灯不清楚。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，夏磊主张其与拓明公司之间系租赁合同法律关系，但其并非单纯将挖掘机交付拓明公司使用，而是由其雇佣的驾驶员孙浩驾驶，利用自己的机械和技术力量、劳力为拓明公司提供服务，机械设备始终处在夏磊雇佣的驾驶员孙浩的控制之下，拓明公司并没有直接使用该车。上述特征更符合承揽合同法律关系的要件，因此夏磊与拓明公司之间的合同应为承揽合同，一审法院认定为劳务（雇佣）合同没有法律依据，本院予以纠正。根据事故调查报告，陈凤祥死亡系孙浩无证上岗作业，违章操作挖掘机，未有效观察挖掘机作业区域，操作挖掘机臂转向过快等原因直接侵权所致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。孙浩受雇于夏磊，驾驶挖掘机在拓明公司的工地从事雇佣活动中，致第三人陈凤祥死亡，夏磊应当承担赔偿责任。孙浩具有重大过失，应当与夏磊承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。拓明公司选任不具备响应施工资质和安全生产条件的夏磊进行施工作业，作为施工单位，对进入工地进行作业的施工车辆和人员未尽到安全生产管理责任，亦应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈凤祥擅自进入挖掘机施工作业区域，自身未尽到安全注意义务，对损害后果也有过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院结合各方的过错大小和原因力比例，酌定夏磊对损害后果承担70%的赔偿责任，拓明公司对损害后果承担20%的赔偿责任，比例合理，符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。拓明公司法定代表人马志德、工程负责人于亮亮、发包人国丰公司项目负责人辛金等执行职务行为造成他人损害的，均应由拓明公司、国丰公司承担侵权责任。但本案陈凤祥死亡系孙浩直接侵权所致，国丰公司监督不到位，盛城公司对从业人员监管不到位，均非陈凤祥死亡的直接原因，夏磊、孙浩上诉主张国丰公司、盛城公司、拓明公司法定代表人马志德、拓明公司工程负责人于亮亮、国丰公司项目负责人辛金承担责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，夏磊、孙浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26298元，由上诉人夏磊负担13149元，上诉人孙浩负担13149元；本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二〇年十二月一日法官助理张锦秀书记员陈飞羽