西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏04民终155号   上诉人（原审原告）：赵继东，男，1968年4月16日出生，汉族，户籍地四川省江安县，外来务工人员，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：伍小容，西藏昂秀律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：益西旺姆，女，1968年4月25日出生，藏族，户籍地西藏自治区林芝市，务农，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。   上诉人赵继东与上诉人益西旺姆建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵继东委托诉讼代理人伍小容、上诉人益西旺姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵继东上诉请求：1.撤销一审判决，判令由益西旺姆向其支付工程款121,659元；2.本案诉讼费由益西旺姆承担。事实与理由：双方签订的《建筑施工合同》第二条约定“工程造价为每平方米1450元，以实际施工面积计算总价，如因甲方增加工程量另行计价”。《房产测量规范》与《建筑工程建筑面积计算规范》中建筑面积的计算规则是不同的，根据《房产测量规范》，房屋建筑面积是指房屋外墙勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.20m以上的永久性建筑；而根据《建筑工程建筑面积计算规范》测量的建筑面积不仅包括依据《房产测量规范》测量的面积，还包括室内楼梯的面积（《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.19建筑物的室内楼梯、电梯井、提物井、管道井、通风排气竖井、烟道，应并入建筑物的自然层计算建筑面积）。根据前者测量的登记房产面积仅按照房屋的外围水平投影面积确定，而根据后者测量的实际施工面积还包括室内楼梯的面积，后者的面积肯定要大于前者。一审判决仅根据房产登记面积401.32m2确定实际施工面积，没有计算房屋内部一层至楼顶的楼梯结构层的面积20.64m2，导致总价款少计算29,928元，故请求增加该部分价款，在一审判决已支持的91,731元基础上增加29,928元，共计121,659元。   益西旺姆辩称，房屋产权证上的房屋建筑面积是林芝市自然资源局不动产登记中心测量确定的，所以应按照房产证上载明的面积计算施工面积。且赵继东所建房屋质量不合格，加之停工，应当赔偿益西旺姆损失，如果益西旺姆要支付工程款，则赵继东需对房屋进行维修。   益西旺姆上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、益西旺姆自行购买材料施工花费共计58,000元，一审判决认为《收款收据》及《出库单》中购买水泥及支付工人工资无法证明与本案关联，所以只采信了23,201元，但益西旺姆的确花费了58,000元，不仅有《收款收据》及《出库单》作为证据，并有工人为其作证。故一审判决中认定无法证明与本案有所关联属认定事实不清。二、赵继东承建房屋存在严重质量问题，双方签订《建筑施工合同》时已约定，房屋如果存在质量问题，将由赵继东承担相应责任。2017年8月28日，赵继东承揽益西旺姆位于林芝市××区旁的自住房修建，在未完工的情况下突然停工，2018年房屋存在漏水、墙裂、涂料掉漆等严重质量问题。益西旺姆修建房屋的目的在于出租房屋，但租客在发现房屋漏水后都不选择继续租住，严重影响其合法权益。三、赵继东对益西旺姆的欠款余9000元、欠付更张房屋租金4800元、在宾馆给了赵继东5000元、因购买材料给赵继东6000元、欠商家材料款2000元、购买水泥款5000元、瓷砖款6000元、下水道款12,000元、赵继东向其借款200,000元均应当进行结算。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。   赵继东辩称，第一，关于面积的问题。一审时，赵继东的委托诉讼代理人向房屋登记主管部门调取了房屋的产权面积，一审判决予以了确认。双方签订的协议中明确约定最终以实际的施工面积进行结算，相关的房产测量规范以及建筑工程建筑面积计算规范，对于产权面积和实际施工面积是两个不同的概念，实际施工面积大于产权面积，所以作为双方约定的结算面积，实际上应大于产权登记面积401.32m2。赵继东二审提出书面申请，要求对实际施工面积进行测量。第二，关于房屋质量的问题。益西旺姆在一、二审中均有提到，但未提供有力的证据予以证明，如相关鉴定机构的鉴定报告等，而其仅提供了照片和视频，但无法证明拍摄时间、地点、房屋渗漏水的原因。修建房屋存在质保期，如确实存在赵继东施工原因导致质量出现问题，益西旺姆完全可以通知赵继东进行相应的维修维护或自行维修，但益西旺姆并未提供房屋存在质量问题的原因及导致的后果或维修维护的费用，均没有相关的证据证明，且益西旺姆也未提出反诉，所以该部分不应是本案审理的问题。第三，益西旺姆所提抵扣的款项，关于借款，属民间借贷纠纷，与本案审理的建筑工程施工合同纠纷，是不同的法律关系，不应当一并审理。关于租金，属房屋租赁合同纠纷，不属于本案审理的范围。关于材料款，一审时益西旺姆提供了相应的依据，即赵继东未施工完毕的部分，一审法院也予以了认定，相关金额已经扣减，超出此部分以外的材料费用，不应当由赵继东承担。   赵继东向一审法院起诉请求：1.判令益西旺姆向赵继东支付拖欠的工程款200,000元；2.判令益西旺姆向赵继东支付逾期付款利息（自2018年4月30日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%标准计算，自2019年8月21日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率标准计算）；3.本案诉讼费由益西旺姆承担。   一审法院认定事实：2017年6月份，赵继东与益西旺姆达成协议，益西旺姆将其××区自住房发包给赵继东修建，赵继东并于同月底开始进场施工。2017年8月28日，双方签订了《建筑施工合同》，合同约定，工程内容：框架四层，面积大约500m2左右，简装。装修部分：外墙为真石漆，内墙为乳胶漆，地面砖（600×600cm）、卫生间墙砖（300×450cm），墙砖高度为1.2米，卫生间地砖为（300×300cm）普通地砖，除卫生间吊顶外，其他房间过道全部不吊顶，普通塑钢窗，进户门为普通防盗门，卫生间为塑钢玻璃门，电线、闭路线，水管均为国标产品，每个房间安装水表电表，楼顶为平屋面铺设普通3毫米改性沥青防水卷材。承包方式为包工包料。工程造价为1450元/m2，以实际施工面积计算总价。并就其他相关事项进行了约定。2018年4月13日，双方签订《施工协议》一份，载明：“今有赵继东承建益西旺姆私人住宅400m2左右，赵继东收到益西旺姆建房工程款410,000元，由于资金不到位造成目前处于停工状态，经双方充分协商由益西旺姆向赵继东支付部分施工费50,000元继续施工，益西旺姆承诺在赵继东施工完毕后20天内一次性向赵继东支付剩下的全部施工费用及全部工程款。如果没有按时付款，赵继东有权不向益西旺姆交付房屋及使用”。在施工过程中，益西旺姆陆续向赵继东共计支付工程款467,000元。后双方发生争议，案涉房屋楼梯地砖、楼梯栏杆、闭路线及门未进行安装，双方也未进行工程量结算，亦未进行竣工验收，益西旺姆自行完成后续工程后已入住房屋。   一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。赵继东作为没有建筑施工企业资质的个人承建四层房屋修建，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，益西旺姆的自住房共四层，依照法律规定，应由具有相应建筑施工资质的建筑企业建设，但益西旺姆将其发包给没有相应建筑施工资质的赵继东建设，违反法律规定，双方签订的《建筑施工合同》无效。关于益西旺姆是否拖欠工程款的问题。首先，案涉房屋建筑面积为401.32m2，赵继东虽主张实际施工面积除房屋建筑面积外还应包含4-5楼的楼梯面积20.64m2，但其并未提供证据证实双方合同约定的实际施工面积为房屋建筑面积及4-5楼的楼梯面积，且与其起诉状中主张的建筑面积460m2亦不相符。赵继东也未提供相关施工图纸予以佐证楼梯面积计算方式，结合《施工协议》内容，赵继东主张实际施工面积按房屋建筑面积及4-5楼的楼梯面积计算缺乏事实与法律依据，根据双方签订的《建筑施工合同》内容以及双方当事人的陈述，该院认定4-5楼楼梯面积不包含在合同约定的施工面积结算范围内。其次，关于益西旺姆已支付工程款数额问题。赵继东自认益西旺姆已支付工程款467,000元，益西旺姆主张实际支付468,000余元，但并未提交相关证据予以佐证，故该院认定益西旺姆已支付工程款数额为467,000元。再次，关于工程未完工部分价款的认定。双方认可案涉房屋楼梯地砖、栏杆、门及闭路线均由益西旺姆自行完工，故对益西旺姆主张由其自行完成上述工程支出款项23,201元应在未付工程款中予以扣减。综上，案涉房屋的建筑面积为401.32m2，以1450元/m2标准计算，总计工程款为581,914元，扣除益西旺姆已支付467,000元及益西旺姆自行施工部分价款23,201元，尚欠工程款为91,713元。故对赵继东要求益西旺姆支付剩余工程款200,000元的诉请，该院予以部分支持。关于赵继东要求益西旺姆支付逾期付款利息的诉请，该院认为，因双方之间签订的《建筑施工合同》无效，且双方之间并未就工程进行结算或确定付款金额及支付时间，赵继东主张要求益西旺姆承担未付工程款利息的诉请没有事实及法律依据，不予支持。综上，案涉《建筑施工合同》虽依法无效，但房屋现已入住，益西旺姆以工程存在质量问题为由抗辩，但其未经竣工验收擅自使用案涉房屋，依照法律规定，其抗辩理由不成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、益西旺姆于本判决生效之日起五日内向赵继东支付工程款91,731元；二、驳回赵继东的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由赵继东负担1164元、益西旺姆负担986元。   二审中，益西旺姆提交了：1、2018年NO.0034134收款收据一张、NO.0022614收据一张、送货单一张、自行书写记账凭证一张，欲证明赵继东未修建部分产生的房屋修建费应从工程款项中予以扣除。本院认为，该证据无法证明与本案的关联性，对其证明目的，本院不予采信；2、视频光盘一张，欲证明案涉房屋存在质量问题，应由赵继东承担维修责任。本院认为，该证据能够证明房屋存在漏水、墙面掉漆等质量问题，因益西旺姆未经竣工验收使用案涉房屋，其提交的证据无法证明产生该质量问题的原因及实际产生的维修费，故对应由赵继东承担维修责任的证明目的，本院不予采信。   赵继东未提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：   关于益西旺姆是否应向赵继东支付工程款及金额的问题。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，益西旺姆将其四层自住房屋交由未取得建筑施工企业资质的赵继东承建，双方签订的《建筑施工合同》无效。根据该解释第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，本案中，双方发生争议后，案涉房屋楼梯地砖及栏杆、闭路线、门均由益西旺姆另找他人完工，房屋未进行竣工验收，益西旺姆已入住使用，其虽在本案中对涉案工程质量提出异议，但未证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题。故，益西旺姆应当参照合同约定向赵继东支付工程价款。第二，赵继东一审中主张实际施工面积按房屋产权面积及楼梯面积计算，并提交了林芝市自然资源局不动产中心出具的《房屋查询结果》，一审法院认定该主张缺乏事实和法律依据并无不当，本院予以确认。赵继东在二审中申请对案涉房屋建筑面积进行实地测量，其在一审中未提出，本院不予支持，故案涉房屋工程款应认定401.32m2×1450元/m2=581,914元。第三，双方对益西旺姆已向赵继东支付工程款467,000元均予认可，益西旺姆主张赵继东未按约完成工程内容，由其自行购买材料施工花费58,000元，赵继东认可其中案涉房屋楼梯地砖及栏杆款5451元、门款15,150元、安装电视闭路线2600元，共计23,201元应予扣除，其余款项均无法证明与本案的关联性。益西旺姆主张结算的借款、房屋租金等因与本案并非同一法律关系，不属于本案审理范围，在本案主张扣除本院不予支持。综上，益西旺姆尚欠赵继东剩余工程款581,914元-467,000元-23,201元=91,713元。一审法院认定正确，本院予以支持。   综上所述，赵继东与益西旺姆签订的《建筑施工合同》无效，且案涉房屋未经竣工验收，益西旺姆即擅自使用，其以工程存在质量问题为由抗辩理由不成立，其主张扣除相关费用不符合法律规定，故应向赵继东支付剩余工程款91,713元。一审法院以林芝市自然资源局不动产中心出具的《房屋查询结果》载明的建筑面积认定实际施工面积并无不当，本院予以确认。一审法院判决第一项中将“91,713元”写为“91,731”元，应属书写错误，本院予以纠正。   综上所述，赵继东、益西旺姆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费548.2元（上诉人赵继东已预交），由上诉人赵继东负担；二审案件受理费2093.28元（上诉人益西旺姆已预交），由上诉人益西旺姆负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   松吉卓玛   审  判  员   孙 丹 华   审  判  员   达娃玉珍   二〇二〇年十二月一日   法 官 助 理   张  虎   书  记  员   次旦朗杰