广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23447号上诉人（原审被告）：何宾，男，住广州市天河区。被上诉人（原审原告）：广州金铭物业管理有限公司，住所地：广州市海珠区。法定代表人：周岳强，职务：总经理。委托诉讼代理人：王晋、吴圆梦，均为金铭公司职员。上诉人何宾因与被上诉人广州金铭物业管理有限公司（以下简称金铭公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何宾、被上诉人金铭公司代理人王晋、吴圆梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何宾上诉请求：一、改判一审判决第一项，驳回金铭公司关于违约金的诉讼请求；二、驳回金铭公司对何宾所收取物业管理费中包含天台公摊部分金额的诉讼请求。事实和理由：一、何宾在一审开庭前未见过金铭公司与前业主于薇薇签订的《前期物业管理服务协议》。金铭公司明知案涉物业302房转让，未与受让方何宾重新签订《前期物业管理服务协议》以明确双方责任和权利，故一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条不成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规定提供格式合同条款的一方当事人应尽提示和说明义务，本案双方当事人可以约定的事实不存在，至少金铭公司未告知何宾违约金标准并经何宾同意。二、一审判决第三页第2段内容与本案无关，何宾从未质疑物业管理费标准，何宾在2015年之前一直正常缴纳管理费与垃圾处理费。后发现A1楼顶天台两边先后被顶层用户非法占用并对通往天台的门上锁，但金铭公司仍然把被占用的天台面积包含在其余各住户的公摊面积中收取管理费，根据《物业管理条例》第四十六条、《前期物业管理服务协议》第一条第一款甲方的权利义务第1、4点，以及第二条第四款第4点，金铭公司有义务和责任制止非法占用行为，但其未尽职履责。故何宾只是对金铭公司违反《前期物业管理服务协议》第十条违约责任第一款的后果，督促其整改。三、一审中金铭公司提交的其向何宾发出的2016年11月8日《关于缴纳物业管理费及其他费用的函》、2017年3月13日委托律师发出的《律师函》，因通往天台的门被锁，房屋存在安全隐患，何宾未居住在302房，故何宾均未收悉，且金铭公司出示的签收单据非本人签名。四、一审开庭前，何宾多次当面或短信向金铭公司承诺会交物业管理费，但对物业管理费的计算有异议，何宾只应承担扣除天台被占用部分剩余公摊面积和302房套内面积所包含的管理费。五、金铭公司主张其已向政府相关部门反映涉嫌违建问题，但只有金铭公司的口头陈述，按我国行政职能部门的要求，收到投诉举报会留下记录，同时会尽快处理，一审法院认定时隔四年的政府拆违行为是金铭公司的作为错误。金铭公司称其于2019年1月、8月向相关业主发出整改通知书，但金铭公司在事发时未作为。金铭公司自述将天台门打开后，其他业主又重新锁起来，一是无证据证明门被打开过，二是金铭公司对逃生通道又被锁有责任。从2020年8月16日A1栋天台大门依然被锁的视频与金铭公司每日对此巡查的记录照片，可知无论是从法律规定的角度，还是服务契约方面，金铭公司都没有尽到应尽的责任与义务。六、根据《消防法》第十八条、第二十八条、《物业管理条例》第四十六条、第四十七条、第五十三条。本案中，封闭具有疏散作用且是安全出口的天台门是违法行为，金铭公司对违法违规行为没有尽到其法定的责任与义务，也没有履行物业管理服务行业的行为操守，使业主的合法权利受到侵害，金铭公司事实违约在前。金铭公司起诉要求被非法侵权人承担被侵范围的管理费，显失公允。综上，何宾认为违约金在本案中并不存在，何宾迟交管理费是金铭公司违规违约，不正面及时解决争议造成的，与何宾无关。何宾保留追究金铭公司失职不尽责，造成何宾因居住房屋的环境安全无法保障，而空置该居所造成实际损失的权利。何宾愿意承担扣除A1栋天台被占用部分剩余公摊面积和302房套内面积所包含的管理费，天台部分管理费请金铭公司向A1栋顶楼两个住户收取。金铭公司二审答辩称其不同意何宾的上诉请求。违约金并非金铭公司违约造成的，何宾所说与事实不符。是否有违章建筑、是否占用消防通道，何宾对此并没有提供充分的证据证明。从一审的证据看金铭公司已经对相关业主进行了劝阻与制止，也向相关的部门进行了反映，金铭公司已经履行了相关的责任与义务，在此情况下，何宾不支付管理费构成违约，应承担违约责任，支付违约金。何宾的第二项上诉请求没有事实依据，意见同上。何宾没有证据证明天台公摊面积已经计入其住宅的公摊面积内，且根据相关的规定，公用建筑、公摊面积包括电梯间、管道井、楼梯间、设备间、变电室、过道走廊、公共门厅过道、公用墙体等功能上为整栋房屋管理公共使用的面积，从相关的规定来看，并未规定公摊面积包括了天台天面，因此何宾所称其天台公摊面积被占用没有事实与法律依据。金铭公司按照何宾的建筑面积收取管理费有事实与法律依据。金铭公司于2020年1月7日向一审法院起诉请求：1.判令何宾支付欠缴的物业服务费20633元（从2015年12月起至2019年10月止）以及由此产生的违约金（每天按欠费金额的1‰计算，自2015年12月起计至实际清缴之日止）；2.判令何宾支付垃圾处理费235元（2015年12月至2019年10月）；3.何宾承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州市海珠区雅熙街2号302房的所有权人是何宾，该房屋建筑面积为175.5935平方米。2009年12月16日，金铭公司（甲方）与于薇薇（乙方）签订一份《前期物业管理服务协议》，约定乙方应在当月25日前交纳费用；住宅按建筑面积每月每平方米1.95元；（第十一条）违约责任：……四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，根据《广东省物业管理条例》，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天欠交金额的1‰交纳违约金等。另查，该小区业主多人曾于2014年向一审法院起诉要求确认金铭公司2014年5月1日将物业管理费升至住宅2.5元/㎡/月，别墅4元/㎡/月的行为属于违法无效行为。一审法院于2014年作出（2014）穗海法生民初字第525号民事判决书，驳回上述业主等人的诉讼请求。上述业主等人不服依法向广州市中级人民法院提出上诉，该院于2015年9月11日作出（2015）穗中法民五终字第3996号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年11月8日，金铭公司向何宾发出《关于缴纳物业管理费及其他费用的函》，载明暂计至2016年9月，何宾欠缴物业管理费4390元、垃圾费50元，请收到函件后3日内付清所欠费用。2017年3月13日，金铭公司委托广东银沐律师事务所向何宾发出《律师函》，要求何宾付清截止2016年12月31日欠缴的管理费5705元、垃圾费65元。在一审庭审中，何宾对物业服务费2.5元/㎡/月的标准无异议，确认没有缴纳2015年12月至2019年10月期间的物业管理费、垃圾处理费235元，认为违约金标准过高。何宾为证明案涉房屋的天台被占用及向金铭公司反映但没有得到处理，提供了现场照片、何宾与金铭公司工作人员的短信，现场视频、雅郡花园业主微信群聊天记录等证据。经质证，除了何宾提供的2017年拍摄的视频外，金铭公司对何宾提供的其他证据真实性无异议，但认为金铭公司已向政府相关部门反映涉嫌违建等问题，也于2019年1月8日、8月10日向相关业主发出了整改通知书；金铭公司将A1栋天台门打开后，其他业主又重新锁起来。一审法院认为：何宾是广州市海珠区雅熙街****的所有权人，而金铭公司是该房屋所在小区的物业管理公司。金铭公司为案涉小区提供物业服务，何宾理应支付物业服务费。何宾抗辩其没有缴纳物业服务费的原因是何宾反映A1栋天台被占用但金铭公司没有制止，没有履行管理义务。金铭公司认为其对何宾反映的情况已向政府主管部门进行了投诉，但金铭公司无法鉴别是否属于违法占用，且何宾提供的雅郡花园业主微信群聊天记录可以证明政府相关部门依法处理。一审法院认为，金铭公司作为小区物业管理公司，应对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。何宾反映其房屋所在楼栋的天台被占用情况，金铭公司应查清相关事实，告知、劝阻占用人不得占用公共区域，同时将相关可能涉及违法违规的建筑及时向政府主管部门报告、投诉，请求处理。由于金铭公司并非政府主管部门或获得授权，无权对相关建筑是否违法进行认定及强制处理。金铭公司陈述其已与相关业主协调及劝阻，亦向政府主管部门投诉。根据何宾提供业主微信群聊天记录反映，政府执法部门已对小区内违建进行处理。鉴于此，金铭公司已履行了物业管理服务义务，即便存在处理天台被占用情况不及时的瑕疵，但何宾以此为由拒绝缴纳物业管理费、垃圾费理据不足，一审法院不予采纳。何宾确认拖欠2015年12月起至2019年10月期间的物业管理费及垃圾费，对物业服务费2.5元/㎡/月的标准无异议，故何宾应向金铭公司支付2015年12月起至2019年10月期间的物业管理费20633元及垃圾费235元。何宾逾期缴纳物业管理费构成违约，金铭公司要求何宾支付违约金有理，一审法院予以支持。何宾主张合同约定每日1‰违约金标准过高，鉴于何宾反映天台被占用的情况属实，何宾此前并无拖延缴纳物业管理费，故一审法院酌情调整违约金标准为按每日0.5‰计算，违约金总额以不超过本金为限。同时，金铭公司作为案涉小区的物业管理公司，对业主反映的合理诉求应及时处理并向业主反馈相关情况，努力提高物业服务质量，增加业主的满意度。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《物业管理条例》第七条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年8月5日作出判决：一、在本判决生效之日起十日内，被告何宾向原告广州金铭物业管理有限公司支付2015年12月至2019年10月期间的物业管理费20633元及违约金（每月欠缴物业管理费的违约金以当月物业管理费439元为基数，自当月26号起至实际付清之日止按每日0.5‰计算。每月欠缴物业管理费的违约金以不超过月物业管理费439元为限）；二、被告何宾在本判决生效之日起十日内支付2015年12月起至2019年10月期间的垃圾费235元给原告广州金铭物业管理有限公司；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费693元，由原告负担144元，被告负担549元。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，何宾向本院提交光碟一张，里面是三个视频与一张照片，拟证明金铭公司在保安应去巡视的天台巡视记录上显示为“正常”，但实际上天台门是锁着的。金铭公司质证意见为：不确认视频拍摄的时间，一审时，何宾也提交过一些相关的微信材料，金铭公司在一审也陈述过，金铭公司已要求顶楼的业主不要锁门，如果锁了金铭公司也会要求打开。即使金铭公司的保安在巡视记录中注明“正常”，由于金铭公司发现天台门被上锁后肯定是会要求打开的，况且保安去巡视时门是打开的，所以该记录是正常的。一审时提供微信群的聊天记录，该记录的内容足以证明政府部门对一些违章建筑已进行了处理，且该光碟也不属于新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对何宾的上诉请求与金铭公司的答辩意见，分析如下：本案双方二审争议的焦点为何宾应缴纳的物业管理费是否应扣减天台被占用公摊面积部分的费用及何宾是否应支付逾期缴纳物业管理费的违约金问题。二审期间，何宾确认其已支付2015年12月之前的物业管理费，且对2.5元/平方米的物业管理费标准无异议，故何宾向案外人于薇薇购买广州市海珠区雅熙街2号302房后虽没有与金铭公司重新签订《前期物业管理服务协议》，但由于金铭公司属于前期物业管理公司，何宾所购买的前述房屋也处于金铭公司物业服务区域内，其已享受金铭公司提供的物业服务，依公平原则，其理应受前业主签订的《前期物业管理服务协议》中有关逾期缴纳物业管理费应支付违约金约定的约束。对何宾上诉认为一审判处其支付违约金不当的主张，本院不予采纳。本案何宾主张在其应缴纳的物业管理费扣减天台被占用公摊面积部分的费用，理由是金铭公司没有制止天台被占用的行为，没有履行管理义务。金铭公司抗辩其对何宾反映的情况已向政府主管部门进行了投诉，而一审当事人提供的雅郡花园业主微信群聊天记录可证实已有政府相关部门依法进行了处理。根据《物业管理条例》第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”一审据此认定金铭公司已履行了物业管理服务义务尚无不妥。即便金铭公司存在处理天台被占用情况不及时的瑕疵，何宾以此为由拒绝缴纳物业管理费、垃圾费缺乏依据，一审法院不予采纳无误。至于何宾主张扣减天台被占用公摊面积部分的物业管理费，因何宾自行提出计算其享有天台公摊部分面积的计算依据，并非有资质测绘机构测绘确定的公摊面积，且该公摊面积应收取的物业管理费标准是否仍以2.5元/平方米标准计付现亦无法确定，本院不予采纳。为此，对何宾主张在其应缴纳的管理费扣减天台被占用公摊面积部分的费用缺乏依据，本院不予支持。本案一审判处并无不当，本院予以维持。综上所述，何宾的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费693元，由何宾负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二〇年十二月二十四日书记员  颜旭怀徐毅敏