甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终292号上诉人（一审被告）：兰州海鸿房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区中山路海鸿大厦**。法定代表人：段鸿奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨发龙，该公司职员。委托诉讼代理人：王斌，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人（一审原告）甘肃第一建设集团有限责任公司，住，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**/div>法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海兰，该公司职员。委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人兰州海鸿房地产有限公司（以下简称海鸿公司）因与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初821号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人海鸿公司委托诉讼代理人杨发龙、王斌，被上诉人一建集团委托诉讼代理人李海兰、丁虎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海鸿公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初821号民事判决第二、三项，在应付工程款中扣减延误罚款50万元，利息1832293.61元及2017年12月以后的利息；扣减应开具发票的税金766140.53元，停工损失350521.5元以及案涉工程款中应当核减的费用和损失6696520.89元，以上合计10143676.53元。2.本案一、二审全部诉讼费用由一建集团承担。事实与理由：一、本案一审认定部分事实不清，请求二审法院予以纠正。1.一审法院认定“海鸿公司以此为由认为一建集团存在严重违约行为的抗辩理由不能成立。”的事实不成立。案涉在建工程停工，一建集团应当相应的承担过错责任。《施工合同补充协议》明确约定2013年7月1日开工，2014年12月5日竣工，520天的工期，同时附件1中约定14项甲方指定品牌或价格的材料，一建集团施工中，自作主张，不使用海鸿公司指定的材料，2014年8月才完成主体工程，工期严重滞后，已经构成严重违约，应当按照《施工合同补充协议》第八.3条规定，承担由于工期延误的罚款50万元。2.一审判决海鸿公司承担利息1832293.61元（计算至2017年12月）及该日期以后的利息，证据不足。《施工合同补充协议》规定竣工时间为2014年12月5日，截止2013年12月一建集团只完成了五层平口，2014年8月才完成主体工程，工期严重滞后。《施工合同补充协议》第5.3条规定“由甲方向乙方以支票转账方式支付经审核的工程进度款，乙方提供相应金额发票”。在支付工程款过程中一建集团只提供了一次650万元的发票，海鸿公司为了支持工程顺利进行，在没有取得发票的情况下持续支付工程款2240.177万元，目前一建集团仍然拖欠海鸿公司发票2240.177万元，并且海鸿公司在给一建集团承包的另一项目已超付工程款。以上事实足以表明是一建集团不按照双方已签订的合同约定执行，在构成严重违约后，单方擅自撤场。所以海鸿公司不应承担拖欠款利息和2017年12月之后产生的所有利息。另外，未付工程款中应当扣除已付工程款2240.177万元的税金766140.53元。3.一审法院判决海鸿公司支付一建集团停工损失350521.50元，没有事实依据。一建集团撤场后留有值班人员一人，没有管理人员在场，且该数据里包含了海鸿公司为一建集团代缴的水电费82800元，海鸿公司代垫水电费82800元虽未盖章，是因为一建集团现场没有管理人员，值班人员不签字，但是实际发生了代垫事实。并且是因为一建集团违约后单方擅自撤场，海鸿公司不应承担非海鸿公司过错产生的停工损失。二、一审判决和鉴定报告中的应该核减的费用6696520.89元，应当从应付工程款中扣减。1.一审判决未扣除合同约定5%的质保金1169531.65元。2.案涉工程款中，依照兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款《鉴定意见书》，土建工程部分（不含加工商砼）应扣除279322.10元；安装工程应扣除30055.02元；签证部分应扣除4144.26元，合计313521.38元。3.依据《施工合同补充协议》3.1条规定：本工程采用固定总价的承包方式，在约定的风险范围内合同价款不再调整。198248.07元的消防电气预埋在合同预算中属于漏项，不应在鉴定报告中补充计入合同固定总价已包含的内容。4.依据《鉴定意见书》及《答复》过程中对第三部分第二项中的第4条“阻火圈均未安装，所以扣除”做了予以扣除的答复，但当时没有计算应扣除的造价，经计算，此部分应扣除造价30062.94元。5.一建集团未按设计施工图纸施工所产生的费用32180元应当在应付工程款中扣除。（1）一建集团施工的1#、2#楼负一层、负二层未按照设计预留洞口，由海鸿公司委托太原恒瑞达工程技术有限公司重新钻孔，产生费用15780元应扣除；（2）一建集团施工的1#、2#楼电梯机房、外呼安装孔未按照设计预留洞口，由海鸿公司委托电梯安装厂重新钻孔，产生费用16400元应以扣除。6.按照《施工合同补充协议》附件第二条规定，海鸿公司于2013年7月19日给14#地块三个总包单位发出业主工作联系单(包含一建集团），指定了防水材料的品牌及价格，一建集团未按照合同规定执行，即未按照指定品牌的材料施工，并且在施工过程中未按照设计要求施工，偷工减料未做防水保护层，造成2#楼地下室从室外渗入大量积水，应在审定总造价中扣除防水保护层造价，应承担海鸿公司整改质量问题所发生的全部费用1389700元。7.依照《答复》：鉴定中按投标报价和鉴定造价比例计算垂直运输费（且未计算总承包服务费)。海鸿公司无法了解垂直运输扣除比例的依据，并且超高增加费未扣除。依照《甘肃省建筑工程消耗量定额（2004）》计算规则，措施费章节附表四：“垂直运输、超高增加费，由若干个施工单位分别承包建筑工程和装饰工程时，其建筑工程垂直运输工程量按照79.73%计取”(该项目状况与此相同）。一建集团擅自撤场后拆除了所有施工设备，海鸿公司为剩余工程量重新安装施工电梯及搭设脚手架。综合考虑，海鸿公司认为该项目垂直运输、超高增加费工程量应按照30%扣除，据此，应扣除714200元。8.依照《答复》：一建集团外墙抹灰全部未施工，强电井板全部未浇筑，海鸿公司为后续工程量需增设双排脚手架和满堂脚手架，花费484700元应由一建集团承担。9.依照《答复》：给排水管道试压、冲洗、排水通球实验实际未施工，该部分造价13830.36元应从鉴定总造价中扣除。10.依据《施工合同补充协议》一建集团应当承担垃圾清运费467812.66元。11.一建集团施工中造成财产损失115000元应当从应付工程款中扣除。12.一建集团未按照施工图施工造成二次施工损失1473616.25元应当从应付工程款中扣除。13.鉴定报告中138937.58元的墙面瓷砖、地面瓷砖、地面瓷砖及190140元电线甲供商品混凝土582470.4元，均为甲供材料应当在应付工程款中扣除。一建集团辩称，一、海鸿公司上诉要求扣减工程延误罚款50万元问题。首先，一建集团在本案起诉前从未收到海鸿公司就工期延误主张罚款的相关文件；其次、工期延误的原因、责任均在海鸿公司，案涉工程施工过程中，海鸿公司一直未按约定支付工程进度款，中瑞公司的司法鉴定意见结合相关证据可确认，撤场前几个月，海鸿公司甚至对一建集团月度工程进度报量不予审批，其违约行为明显。再次，本案双方《双方施工合同补充协议》明显违反当时关于案涉工程需要强制性招投标的法律规定，该补充协议属无效合同，其罚款缺乏依据。二、一审判决支持一建集团部分利息主张正确。工程款利息属于法定孳息，从案涉工程月度工程量申报审批款项及实际付款时间节点对比，被上诉人迟延支付工程款利息事实清楚，司法鉴定人根据国家利率标准，对欠付工程款的利息计算是有依据的，海鸿公司以发票开具情况对抗明显有误。建设工程施工合同属于双务合同，发包方的主要义务是支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定施工并交付合格工程，就双方合同的本质来看，合同抗辩的范围仅限于对价义务，海鸿公司以合同附随义务开具发票对抗主要义务，显属不当。且海鸿公司并未替一建集团代缴税款，其主张从工程款中扣除税金缺乏事实依据。三、关于停窝工损失。鉴定意见对一建集团停窝工损失的计算其实显然过低，涉案工程因海鸿公司原因导致工期延误，造成一建集团机械、人工、资金均不能按合同约定的竣工期限进行成本管理，给一建集团造成的损失远不止350521.50元。但考虑案件自2016年诉讼至今，为尽快平息双方诉争，一建集团再未提出主张，海鸿公司的主张缺乏事实依据。四、关于海鸿公司上诉要求对司法鉴定意见核定的工程造价扣减6694720.89元的上诉主张。1.首先，上述费用中涉及的质保金问题（第1项），案涉工程施工合同已经解除，扣留质保金缺乏依据，其次海鸿公司强行接收施工现场，自停工至判决已3年余，也超过2年的质保期限。2.海鸿公司上述费用中主张的115000元赔偿（第11项）二次施工损失1473616.25元（第12项）与工程造价鉴定无关，并非司法鉴定的范围，与司法鉴定意见无关，海鸿公司在庭审中也未提出反诉，从程序上不应予以受理，从实体看，也缺乏基本事实依据。3.海鸿公司对前述费用第4项阻火圈费用，一审判决中已经扣除。第13项费用。4.关于海鸿公司主张的其余费用，司法鉴定意见正确，海鸿公司在一审中没有提出异议或提出的异议司法鉴定人均已答复，其在开庭质证司法鉴定意见书时，也未提出要求司法鉴定人出庭接收质证的要求，显然是认可的，司法鉴定经现场核对工程量，并按双方约定的计价标准给出工程价款意见，应当予以采信。五、补充上诉状中主张的混凝土部分的上诉请求已经超过上诉期限，该主张属于新的上诉主张，并不是对事实理由的补充。六、鉴定机构没有将混凝土计入到工程价款中，故海鸿公司的所有上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持判决。一建集团向一审法院提起诉讼请求：1.判决双方签订的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程《施工合同补充协议》无效；2.判决海鸿公司支付一建集团工程款34244500元并赔偿一建集团利息损失274万元（利息自2015年6月1日计算至2016年10月31日）；3.判决海鸿公司支付一建集团停工损失274万元；4.判令海鸿公司按中国人民银行同期贷款利率支付2016年11月1日至实际付清工程款及损失期间的利息；5.判令一建集团对涉案工程具有法定优先受偿权，如海鸿公司不能按照判决书指定期间履行债务，对涉案工程在变卖后优先偿还所欠工程款债务及损失；6.本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用由海鸿公司承担。后一建集团将诉讼请求第一项变更为：解除原海鸿公司签订的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程《施工合同补充协议》。一审法院认定事实，2013年6月，一建集团（乙方）与海鸿公司（甲方）签订《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》，约定由乙方完成甲方发包的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺的工程施工。工程地点：兰州市雁北街道刘家滩村1#地块；工程内容：1#、2#住宅楼及2#-1商铺设计施工图散水以内土建、安装工程的施工，总面积53170.98平方米；工期：合同工期总日历520天，2013年7月1日开工，2014年12月5日竣工。承包范围：除甲方分包项目、配电室安装、基坑开挖及基坑土外运、1#-1商铺外的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块（2012年7月设计的1#、2#楼及2013.2月设计的2#-1商铺）施工图散水以内的全部工程，包括建筑、装饰、给排水（含人防给水）、采暖、电气安装及弱电预埋工程。承包方式：采取固定总价方式承包；合同总价款包括的风险范围：除不可抗力、设计变更、经济签证外全部包括；合同量差、漏算、计算错误，国家、省、市发布的工程费用调整、定额费税率、市场价格变动均不得调整。工程总价的确定：80287652元整，其中规费为2338475（含规费的税金），不含甲方分包项目；各类工程变更、签证增加部分不计规费，引起合同价款增减的工程变更和工程签证需由监理及发包人批准。工程进度款支付：乙方施工至主体5层平后，甲方向乙方支付已完工作量的50%进度款，主体15层平后付6-15层已完工作量的70%，主体封顶后付至已完工作量的70%，之后按月支付，支付额度为当月完成工作量的80%，工程竣工经质检部门验收合格后乙方交付钥匙时付至已完工作量的85%，其余工程款待决算完成后3个月内付至应结算价款的95%，留5%作为工程质量保证金于各分项质保到期后同比例支付。双方又约定了材料设备供应商、水电费计量方法、施工组织和设计、质量与验收、竣工验收与结算、双方的责任及义务及其他事项进行了约定。合同签订后，一建集团即进场施工，海鸿公司支付了部分工程进度款。2014年8月29日，一建集团向海鸿公司、兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《关于支付工程进度款的报告》，要求海鸿公司支付已完部分工程的剩余工程进度款1611.06万元。2015年5月21日，一建集团向海鸿公司、兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《工作联系单》，要求海鸿公司于2015年5月25日前支付未付工程进度款680.52万元。2015年5月28日，海鸿公司复函一建集团，称：“海鸿居然之家”一期工程、雁北街刘家滩村城中村改造14号点安置工程1#、2#楼工程，均为我公司发包给贵公司的工程项目，在工程进度款支付方面，我公司是统一安排的。根据我公司财务支付查实，未有拖欠工程款现象。故贵公司的一切单方违约行为，均由贵公司自行承担违约责任。2015年6月19日，一建集团向兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《停工报审表》，称：鉴于兰州雁北街道刘家滩城中村安置工程1#、2#工程，因工程款不到位，无法正常施工，申请于2015年6月20日停工。后一建集团以一建集团集团函（2015）85号《甘肃第一建设集团有限责任公司关于刘家滩城中村改造工程建设事宜的函》致函海鸿公司，称：鉴于工程停工是因贵公司故意不按协议支付工程进度款而造成，责任全部在贵公司。要求海鸿公司承担一建集团自行承担延误的工期，并承担一建集团的全部损失。2014年11月6日，海鸿公司向一建集团发出《工作联系单》，要求：将施工图范围内“甲方指定品牌或价格的材料”调整为甲供材料和设备，并附变更明细。2015年3月27日，海鸿公司向一建集团发出《工作联系单》：由于甲供材料及设备在采购过程中需要一定的时间，所以乙方必须在供货前两个月提出材料计划，同时标明材料及设备的规格、型号、材质、数量、进场时间等准确信息。如因乙方原因未能提前提供材料计划，造成材料不能按时进场所造成的费用由乙方自行承担。2015年4月25日，海鸿公司向一建集团、甘肃第二建设集团有限公司、甘肃建工工程承包有限公司、兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《业主工作联系单》，要求各施工单位：1、未经我方同意，擅自购买的应是甲供的材料和设备进行施工的，一律不予验收和计量；2、甲供材料及设备相关的工程子项在开始施工前必须提前2个月上报材料及设备需求计划，否则造成的一切后果由各施工单位负责。2015年5月28日，海鸿公司向一建集团发出《工作联系单》，称：依据施工合同附件要求，防水材料属于甲方指定品牌和价格的材料，现防水工程已经施工，但贵公司擅自做主使用的违约行为，由贵公司自行负责违约责任，即不进入结算。2015年5月30日，一建集团向海鸿公司发出《工程联系单》，称：接贵公司于2014年11月6日通知书，要求应由我公司采购的14号安置点1#、2#楼的材料及设备变更为由贵公司采购，现我公司就该通知答复如下：一、根据双方签订的施工合同，已约定除“附件”约定的甲供材料及设备外，其余材料及设备均由乙方负责采购供应。二、根据工程的实际进展情况，我公司已对材料进行订货并支付了定金，如果贵公司要求变更材料及设备采购主体，将会给三方都造成巨大损失。综上所述，我公司不同意贵公司的材料及设备采购主体的变更要求，望贵公司能平等、公平的如约履行合同，确保双方共同利益。次日，海鸿公司工程部回复：按施工合同补充协议第8页附件执行。要求乙方应提前两个月提供材料或设备计划，内容应包括材料名称、规格、型号、数量等由甲方指定品牌或价格。所有未按合同和本联系单要求执行，擅自使用材料的，将不予进入决算。由于自2014年11月6日甲方下发通知单后，乙方回复时间已半年余，故甲方已确定采购的地砖、墙砖、屋面砖、踢脚砖、斜屋面玻纤瓦、散热器片、配电箱、电线、母线槽、桥架等材料或设备已不能更改。后双方因工程款支付问题产生争议，一建集团遂于2015年6月停止施工。本案在审理过程中，一建集团申请一审法院对涉案工程的应付工程款、延迟付款的利息损失、窝工、停工损失进行司法鉴定，一审法院即委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。兰州中瑞工程造价咨询有限公司向一审法院出具了兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》，认为本工程应付工程款为23365473.63元。其中：土建工程（不含甲供砼）为46168942.93元；安装工程为4967771.29元；签证部分为685002.3元；停工损失为267721.5元；拖欠款利息为1832293.61元（计算至2017年12月）；工程款合计为53921731.63元；已付工程款为29269000元；代缴电费为436488元；顶房款为850770元。鉴定报告送达后，双方均提出异议。对于一建集团所提异议，中瑞公司答复：甲供商砼部分应增加工程造价937237.32元；甲方代缴水电费部分应增加属于停工损失82800元；已付工程款部分因部分工程款系支付另一工程，增加1218000元；除上述增加部分外，中瑞公司维持其他部分鉴定意见。对于海鸿公司所提异议，中瑞公司答复：阻火圈未安装，应予扣除；其余异议均未予调整。根据上述调整意见，海鸿公司应付工程款、停工、窝工损失合计23741154.4元，拖欠工程款利息为1832293.61元（计算至2017年12月）。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》是否有效、是否应当予以解除；二、海鸿公司欠付工程款的数额是多少；三、一建集团是否存在停工损失及损失应当由谁承担。关于双方签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》是否有效、是否应当予以解除的问题，一建集团与海鸿公司签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》合同当事人符合法律规定，合同内容合法，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，符合公序良俗，合法有效。合同履行过程中，双方发生争议，一建集团已经撤出施工场地，双方的合同目的均已无法实现，符合《中华人民共和国合同法》规定的合同解除条件，故双方签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》应予解除。关于海鸿公司欠付工程款的数额问题，本案审理过程中，一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》，对双方提出的异议，中瑞公司予以答复，并对部分内容进行了调整，一审法院亦组织双方对鉴定报告进行了质证。中瑞公司的兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》应当作为本案定案依据。根据中瑞公司鉴定报告意见，一审法院确定海鸿公司应付一建集团工程款为23390632.9元，停工损失为350521.5元，截至2017年12月欠付工程款利息为1832293.61元。关于一建集团是否存在停工损失及损失应当由谁承担的问题，本案双方在合同履行过程中，一建集团如约履行了施工义务，但海鸿公司未能按照合同约定支付工程进度款，导致一建集团停止施工，后撤出施工场地，应对一建集团因此造成的停工损失承担赔偿责任并承担欠付工程款的利息。海鸿公司虽辩称一建集团未能按照合同约定使用甲方指定品牌的材料和设备，但该公司仅能举证证明一建集团未能使用甲供材料和设备的证据，而合同由使用“甲方指定品牌的材料和设备”变更为“甲供材料和设备”未经一建集团同意，双方未就合同的该项变更协商一致，故海鸿公司以此为由认为一建集团存在严重违约行为的抗辩理由不能成立。关于一建集团主张工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”在本案中，一建集团停工日期为2015年6月，停工原因为海鸿公司未按时支付工程进度款，至少自该日期起，海鸿公司即承担给付工程价款的义务，但一建集团起诉日期为2016年11月8日，已经超出上述规定的时间，故对于一建集团的此项诉讼请求不予支持。综上所述，海鸿公司未能按照合同约定履行支付进度款的义务，对本案的发生应承担全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、解除海鸿公司与一建集团签订的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程《施工合同补充协议》；二、海鸿公司于判决生效后十五日内支付一建集团工程款23390632.9元及利息1832293.61元（计算至2017年12月，该日期后利息自2018年1月起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日）；三、海鸿公司于判决生效后十五日内支付一建集团停工损失350521.5元；四、驳回一建集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239473元，一建集团负担71842元，海鸿公司负担167631元；鉴定费97087元，保全费5000元，合计102087元，由海鸿公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海鸿公司提交十一组证据：证据一、工程预算书，证实《鉴定报告》第89、113页中198248.07元的消防预埋，在合同中属于漏项，不应在报告中补充计入，合同固定总价已经包含的事实。证据二、工程联系单、支票存根，证实一审法院委托鉴定后，一建集团施工的1#、2#楼负一层、负二层未按照设计预留洞口，由海鸿公司委托太原恒瑞达工程技术有限公司重新钻孔，产生费用15780元，并支付施工方，应予扣除的事实。证据三、工程联系单、支票存根，证实一审法院委托鉴定后，一建集团施工的1#、2#楼电梯机房、外呼安装孔未按照设计预留洞口，由海鸿公司委托电梯安装厂重新钻孔，产生已付费用16400.00元应从鉴定总造价中扣除的事实。证据四、业主工作联系单、整改预算清单，证实一建集团未按指定品牌、设计施工偷工减料，鉴定总造价中应当扣除防水保护层造价，并承担整改质量问题发生的费用1389700元的事实。证据五、《甘肃省建筑工程消耗量定额（2004）》，证实该项目垂直运输、超高增加费工程量应按照30%扣除，据此，应扣除714200元的事实。依照中瑞鉴定公司《答复》：一建集团外墙抹灰全部未施工，强电井板全部未浇筑，海鸿公司为后续工程量需增设双排脚手架和满堂脚手架，花费484700元应由一建集团承担。证据六、工作联系单、工程预算书，证实依照中瑞鉴定公司《答复》：给排水管道试压、冲洗、排水通球实验实际未施工，该部分造价13830.36元，应从鉴定总造价中扣除的事实。证据七、工程联系单、支票存根，证实2018年3月15日兰州平安塑钢门窗有限公司二次进场后发现部分窗框材料损坏、短缺，此材料是一建集团未撤场时损坏、丢失的，应由一建集团承担施工中造成财产损失115000.00元应当从应付工程款中扣除的事实。证据八、工程联系单、采暖平面图，证实由一建集团施工的1#、2#楼壁挂炉预留烟道孔洞口，按设计应预留直径100mm，一建集团全部按照直径70mm预留，不符合设计要求，由海鸿公司重新开洞，所产生48000.00元的施工费用应由一建集团承担的事实。证据九、工程联系单、主要设备材料明细表、正压送风系统示意图，证实由一建集团施工的1#、2#楼共5个单元，各楼层加压送风口设计为横式800*1000mm，实际预留为600*1560mm，经与监理及通风工程施工方确定为600*1250mm，洞口宽度应封堵280mm，由此产生的16800.00元的施工费用应由一建集团承担的事实。证据十、工程联系单、工程预算书，证实由一建集团施工的1#、2#楼2-16层所有安全出口指示灯未按图纸施工，图纸要求距地2.3米，实际预埋位置为板顶；1#、2#楼2-16层公共部分照明穿线管预埋未按设计施工，设计图纸中分公共照明、应急照明、疏散照明三个回路，实际预埋管仅有一个回路；1#、2#楼所有户内配电系统插座回路预埋管与设计图纸不符，设计图为RPE20管，实际施工预埋REP16管；海鸿公司接收现场后发现1#、2#住宅楼部分电线穿线已全部被盗，剩余卡在管内的电线已全部被剪断或缺少回路无法使用，应扣回鉴定表中电线工程量1408816.25元的事实。证据十一、工作联系单6份、刘家滩14#点1#、2#楼甲供材料表、刘家滩14#点一建集团甲供材料明细表、提货清单、甲供材料确认单2份、发货单，证实鉴定报告中138937.58元的墙面瓷砖、地面瓷砖、地面瓷砖及155180线、桥架，合计294117.58元，均为甲供材料应当在应付工程款中扣除的事实。一建集团质证认为，对证据一的三性均有异议。工程预算书没有任何一方签字，是其单方制作的。消防预埋的198248.07元是另外委托的工程，一建集团也有相应证据证实；证据二-九属于一建集团退场后，对方另行找的其他工程队施工产生的资料，是其与第三方案外人发生的施工资料，和一建集团没有关联性，一建集团对证据的三性均有异议，对证明目的亦不认可，上述证据都是发生在一审判决之前，不属于二审新证据，一建集团建议法庭对其训诫或者作出相应的罚款；证据十是海鸿公司单方制作的，预算书没有任何单位签字盖章，对证据三性和证明目的均不认可；对证据十一中的第一、二、三的三性有异议，对甲供材料这部分，一建集团没有收到甲供材料的通知单，如果是甲供的，就应当有一建集团人员签字。这些材料都是一建集团购买的，所以不应当扣除。对证据十一中的第四份证据的三性有异议，葛先和不是一建集团的职工，上面签字人员不是一建集团的人员，一建集团没有见过这些资料。庭审后，海鸿公司提交兰州市雁北街道刘家滩村城中村改造14号安置点安置工程1#、2#、2#-1投标报价汇总表，用以证明应付工程价款应按投标报价载明优惠3.5%。一建集团质证认为，对该证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议，根据双方《建设工程施工合同补充协议》约定，补充协议为双方办理招投标手续后签订施工合同的补充协议，双方《建设工程施工合同》因海鸿公司在双方发生纠纷前未办理土地使用权证、土地规划许可证及建设工程规划许可证，导致未办理招投标手续。案涉工程缺乏招标文件即中标通知书的情况下，投标文件无法独立形成具有法律约束力的文件，不能单独作为合同的组成部分。故海鸿公司根据该文件主张鉴定工程价款应优惠3.5%的证明目的不成立。一建集团提交2013年10月7日工程联系单，证明消防预埋工程属于合同外新增工程。海鸿公司质证对证据的真实性无异议，从联系单内容可以看出，该工程属于施工图纸内的工程，是一建集团应当施工的内容，不是海鸿公司新增的项目。上述证据本院结合其他证据在本院认为部分综合评述。二审经审理查明，兰州市雁北街道刘家滩村城中村改造14号安置点安置工程1#、2#、2#-1投标报价汇总表显示案涉工程优惠3.5%，投标总报价80287652元，与《施工合同补充协议》中双方约定的工程总造价金额一致。一审查明的其他事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、海鸿公司欠付一建集团工程款数额如何确定，欠付工程款利息应否支持；二、导致案涉工程停工的过错方应如何确定，一建集团主张的停工损失应否支持。关于海鸿公司欠付一建集团工程款数额如何确定的问题。一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》及针对海鸿公司、一建集团异议所做答复最终确定应付工程款53946890.9元、停工损失350521.5元、拖欠工程款利息1832293.61元，已支付工程款29269000元，代缴电费436488元，顶房款850770元。海鸿公司上诉认为鉴定意见中确定的应付款数额中应核减费用6696520.89元。根据鉴定意见并结合海鸿公司的上诉主张，本院具体分述如下：1.质保金的问题。案涉《施工合同补充协议》第十一条第3款约定，自办理交工手续之日起计算保修期。土建工程为2年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；主体结构工程为设计图纸合理使用年限，有防水要求的卫生间、墙面的防渗漏均为五年，此处双方约定的各项为保修期。对于扣留工程质量保证金的期限，双方第五条第1款中还约定留5%作为工程质量保证金于各分项质保到期后同比例支付，扣留工程质量保证金的期限为缺陷责任期与保修期非同一概念，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，因关于缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的部分不应认定为缺陷责任期。双方对防水部分扣留工程质量保证金的缺陷责任期超过两年，超过部分不应认定为缺陷责任期。一建集团撤场时间是2017年5月，自此应视为一建集团正式向海鸿公司移交了案涉工程，工程的缺陷责任期亦应从该日开始计算。工程的各项缺陷责任期均已届满，故不存在扣减的问题。而海鸿公司返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。2.应否按3.5%优惠进行扣减的问题。经查，投标报价汇总表中载明优惠3.5%，实际鉴定中未按此优惠予以计算。一建集团认为补充协议是为双方办理招投标手续后签订施工合同的补充协议，双方《建设工程施工合同》因海鸿公司在双方发生纠纷前未办理土地使用权证、土地规划许可证及建设工程规划许可证，导致未办理招投标手续。案涉工程缺乏招标文件即中标通知书的情况下，投标文件无法独立形成具有法律约束力的文件，不能单独作为合同的组成部分。故海鸿公司根据该文件主张鉴定工程价款应优惠3.5%不能成立。本院认为，投标文件在优惠3.5%的基础上，最终形成的投标总报价为8028.7562元，与补充协议约定的工程款总价金额相同，故可以认定双方对8028.7562元的约定是基于优惠3.5%而达成的合议。在工程造价的基础上优惠3.5%符合双方约定。因此，《鉴定意见书》计算的土建工程、安装工程、签证工程按投标文件下浮3.5%，合计应优惠313521.38元（其中土建部分应扣除279322.10元、安装工程应扣除30055.02元、签证部分应扣除4144.26元），对该部分费用予以核减。3.海鸿公司认为，消防电气预埋工程款198248.07元在合同预算中属于漏项，不应计入合同固定价。经核实，电气安装及弱电预埋属于合同约定的施工项目，而鉴定的消防电气预埋项目是现场已实际完成量，本案一建集团完成项目为未完工程，因此鉴定系按照已完工程量进行鉴定，并非按合同固定价加合同外变更签证的方式进行，海鸿公司主张该项目系合同内范畴，不应在固定价范围内再计取该项目费用的理由不能成立，且其亦未提交证据证实该项内容为第三方施工完成，故中瑞公司将该部分工程款计入工程造价并无不当，该项请求不予支持。4.海鸿公司认为，阻火圈未安装，应扣减30062.94元。经核查，该费用在一审判决数额中已扣减。5.海鸿公司认为，一建集团未按设计图纸施工产生费用32180元和一建集团施工造成财产损失115000元及未按图纸施工造成二次施工损失1473616.25元。经审查，在一审答辩及鉴定过程中，海鸿公司并未提出一建集团未按设计图施工的事实并要求扣减相应工程款的辩称，亦未对赔偿费用提出反诉，海鸿公司在二审中提出该项主张不当，海鸿公司应另行解决。6.海鸿公司认为，一建集团未按照合同指定品牌的防水材料施工，造成大量渗水，应扣除防水保护层造价并承担整改发生费用1389700元。根据“谁主张谁举证”原则，海鸿公司未举证证明防水渗漏系一建集团未按约定使用甲方指定品牌材料所致，具体渗漏原因不明，且无证据证实该部分费用已实际支出，待其有证据时可另行主张。7.海鸿公司认为，一建集团擅自撤场后拆除所有施工设备，海鸿公司为剩余工程量重新安装施工电梯及搭设脚手架，故应扣除垂直运输、超高增加费工程量的30%，即714200元。本院认为，中瑞公司计算垂直运输、超高增加费工程量时，是按投标报价和鉴定造价比例予以计算，后续工程量原本就未计算在内，且一建集团撤场系因海鸿公司未按约定支付工程进度款引起，故不存在另行再核减的问题。8.海鸿公司认为，一建集团外墙抹灰未施工，强电井板未浇筑，海鸿公司为后续工程量增设双排脚手架和满堂脚手架的费用484700元应予扣除。中瑞公司在此项鉴定中，是按照投标报价和鉴定造价比例予以计算，一建集团未施工部分所占脚手架费用已按比例扣除，故不存在另行再核减的问题。9.海鸿公司认为，给排水管道试压、冲洗、排水通球实验实际未施工造价13830.36元应予扣除。根据中瑞公司的答复意见，该部分费用并未计入工程造价，该项主张不成立，不予支持。10.一建集团应否承担垃圾清运费467812.66元的问题。海鸿公司主张的该笔费用是以合同约定为由，鉴定机构在鉴定意见中未对该笔费用进行扣除，双方约定施工期间做到工完料尽场地清，否则在结算款中扣2%作为清理场地费用。鉴定人员现场勘验时有垃圾也有剩余材料，说明一建集团未按合同约定达到料尽厂清的要求，应按双方合同约定予以扣减该笔费用，金额为23365473.63x2%=467812.66元。11.海鸿公司认为，鉴定意见书中138937.58元的墙面瓷砖、地面瓷砖、地面瓷砖40元的电线、桥架和582470元的甲供商品混凝土，共计911547.58元，均为甲供材料，应在应付工程款中予以扣除。经查，墙面瓷砖、地面瓷砖、地面瓷砖架根据《施工合同补充协议》附件中约定为甲方指定品牌或价格的材料，海鸿公司提交《工作联系单》用以证明有一建集团项目负责人葛先和签字确认，在2014年11月6日后墙砖等上述争议材料均调整为甲供材料及设备，并提交葛先和签字的甲供材料确认单。本院认为，因一建集团否认葛先和是其公司人员，且海鸿公司亦未提交证据证实葛先和是一建集团人员，所举证据不足以证实鉴定意见中的上述费用是由其提供材料的费用。其可待有证据支持时另行主张。此外，因甲供商品混凝土未计入应付工程款中，故对于此点不予扣减。12.应扣除已支付工程款2240.177万元的税金766140.53元。一建公司自认该部分金额的发票尚未开具的事实，但该部分税金并未由海鸿公司代缴，故该项主张缺乏事实依据，不予支持。另外，对于海鸿公司提出一建集团应承担工期延误罚款50万元的主张，《施工合同补充协议》第八条第3款约定“非甲方原因及人力不可抗拒的自然灾害等原因，致使工程不能按合同工期竣工，由乙方承担违约责任，并处以罚款，每延误一天罚款5000元，最高限额50万元。……”海鸿公司并未提交证据证实因一建集团原因导致工期延误，其主张一建集团承担50万元罚款没有事实依据，本院不予支持。综上，应付款金额为23390632.90元-313521.38元-467812.66元=22609298.86元。关于海鸿公司应否支付欠付工程款利息的问题。海鸿公司上诉主张不应承担欠付工程款利息的理由为：施工工期严重滞后、不按约定开具发票、在给一建集团承包的另一项目中超付工程款。本院认为，中瑞公司根据由监理和海鸿公司签字确认的《工程月计量申报表》及付款凭证等资料得出海鸿公司在施工过程中未按合同约定及时付款，从而计算出利息数额。利息属于法定孳息，只要有欠款事实，就应承担相应利息。海鸿公司提出的前述理由不能抗辩海鸿公司理应承担的利息支付义务，故对该项上诉请求不予支持。关于导致案涉工程停工的过错方应如何确定，一建集团主张的停工损失应否支持的问题。根据一建集团向兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出的《停工报审表》及给海鸿公司出具的函件可知，一建集团停止施工是由海鸿公司不按协议支付工程进度款所致，中瑞公司的鉴定意见书结论进一步印证了海鸿公司拖欠工程款的事实，因而海鸿公司应当承担由此给一建集团造成的停工损失赔偿责任。至于停工损失数额，海鸿公司认为鉴定意见中的停工损失金额包含了海鸿公司垫付的水电费82800元，一审认定停工损失没有事实依据。本院认为，鉴定机构针对海鸿公司提出停工损失的异议答复，是根据工程监理及甲方签字盖章的日计量报表及付款凭证等资料计算，海鸿公司所举现有证据不足以证实停工损失中包含82800元为其代垫水电费产生以及该笔费用代垫行为确已实际发生，其可待有证据证实时对代垫费用另行主张。海鸿公司该项上诉请求及理由不能成立。综上所述，海鸿公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初821号民事判决书第一、三项；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初821号民事判决书第四项；三、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初821号民事判决书第二项为：兰州海鸿房地产有限公司于判决生效后十五日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司工程款22609298.86元及至2017年12月的利息1832293.61元；并以22609298.86元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年1月1日起至2019年8月19日的利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日止的利息）；四、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费239473元，甘肃第一建设集团有限责任公司负担83754.59元，兰州海鸿房地产有限公司负担155718.41元；鉴定费97087元，保全费5000元，由兰州海鸿房地产有限公司负担。二审案件受理费82662元，兰州海鸿房地产有限公司负担70749.41元，甘肃第一建设集团有限责任公司负担11912.59元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 马巧玲审判员 芦 晨二○二Ｏ年十二月十七日书记员 马 杰