贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10149号上诉人（原审被告）：赵骏，男，1977年10月14日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：张长江，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东方双龙科幻主题公园管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡电子商务港********。法定代表人：施向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊佳，女。委托诉讼代理人：王家伦，北京市京顺律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海千服企业管理有限公司，住，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路****/div>法定代表人：牛燕杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：程鑫磊，男。原审第三人：上海仁联企业服务（集团）有限公司，住所地上海市，住所地上海市浦东新区书院镇石潭街****法定代表人：牛燕杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：程鑫磊，男。上诉人赵骏因与被上诉人东方双龙科幻主题公园管理有限公司（以下简称东方双龙公司）、上海千服企业管理有限公司（以下简称上海千服公司）及原审第三人上海仁联企业服务（集团）有限公司（以下简称上海仁联公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵骏上诉请求：1、依法撤销原判决第一项、第二项、第四项判项；2、依法改判由东方双龙公司支付赵骏经济补偿金33744元、延时加班工资人民币38982元及2017年11月14日至2018年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币87260元；3、一审案件受理费、上诉费用由东方双龙公司、上海千服公司承担。事实和理由：赵骏与上海千服公司之间自始不存在劳动关系，并非为其派遣员工。一、赵骏的工作岗位性质不适用劳务派遣。根据《劳动合同法》第六十六条的规定，通过仲裁、一审查明事实和全案证据来看，赵骏在东方双龙公司工作已有18个月，担任产品研发部部门负责人，是公司高管，并非辅助性岗位，其工作并非临时性，也不可被他人所替代，故赵骏在东方双龙公司的工作岗位及性质并不适用劳务派遣。二、社保不是确立劳动关系存在的标准，赵骏自始至终与上海千服公司之间不存在任何劳动关系。劳动派遣是指具有法定经营资质的人才派遣机构与劳动者个人建立劳动关系，从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作，并向被外派的单位收取相关费用的盈利性经营行为。劳务派遣人员的合作是与劳务公司签订的，用工企业只用人不管人。本案中，上海千服公司虽辩称赵骏系派遣员工，但综合其提交证据仅能证明上海千服公司的作用就是缴纳社保，从东方双龙公司提交的发票等证据材料中，可看出每月向上海仁联公司支付社保费用及代缴社保的服务费用，主要就是这两部分组成，并没有所谓的“人力资源管理费用”。根据劳动合同相关法律规定，凡是与单位签订劳动合同，就要为员工购买社保，保障员工的合法权益。在派遣用工过程中与派遣人员确立劳动关系的派遣企业，也负有此项法定的义务。而在劳务派遣中与派遣工签订劳动合同的是劳务公司，那么为劳务工人缴纳社保的企业应该是劳务派遣公司，而非东方双龙公司。其次，赵骏与上海千服公司所签订的派遣仅约定每月工资为3563元，但赵骏实际发放工资为每月28000元，东方双龙公司却是按照每月工资3563元的标准向上海仁联公司支付代缴社保费用，而非是以赵骏的实际月工资28000元为其缴纳社保，且赵骏的工资也并非由劳务派遣单位发放，是由用工单位发放，且派遣合同对赵骏的工作内容、工作岗位、工作时间等情况约定不明，在招聘时赵骏向东方双龙公司法人代表施向东表示过其想把社保买在上海，基于此东方双龙公司才会办理该份劳动合同以便为赵骏缴纳社保。因此赵骏并不受第三方公司管理、考核、发放工资，与第三方公司之间无人身依附关系，即其与上海千服公司之间自始至终不存在任何劳动关系。若赵骏为劳务派遣用工，那赵骏与上海千服公司签订的合同期是3年，上海千服公司应该继续为赵骏缴纳社保，但从赵骏与东方双龙公司解除劳动关系至今，上海千服公司从未给赵骏缴纳任何费用，也未给赵骏发放最低生活保障工资，也未对赵骏进行工作安排和管理或与赵骏解除劳动关系，这完全不符合我国市场劳动用工制度及用工规定。因此赵骏与上海千服公司不存在任何人身依附关系，不受其管理，上海千服公司的存在不是用于派遣，只是为了代缴社保，上海千服公司与赵骏之间不存在劳动关系。三、赵骏与东方双龙公司之间存在合法劳动关系，应受法律保护。依照《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定，认定劳动关系的核心是人身依附关系，即劳动者由公司招聘、管理、考核、发放工资、缴纳社保等，依附于公司。本案中，赵骏是由东方双龙公司法定代表人施向东作为人才引进招聘，才从上海来到贵阳上班，并且在东方双龙公司担任产品研发部负责人职务，为公司高管并有决策权，受东方双龙公司管理、考核并发放工资等，因此赵骏与东方双龙公司之间并非劳务派遣关系，而是存在事实及法律上的劳动合同关系，该劳动事实关系不能被任何其他关系所否认，应受法律保护。四、原判对延时加班工资的计算有误，扣除11415.74元加班工资无事实依据，赵骏的延时加班工资应为38982元。综上，用工是确立劳动关系存在的合理标准，而社保并不是。赵骏是否为派遣员工，并不能依照社保缴费依据或与第三方签订的派遣合同进行认定，而东方双龙公司唯一够证明赵骏与第三方公司存在关系的依据就是社保，除此之外并无其他证据。在仲裁、原一审、二审过程中，东方双龙公司均认可赵骏系公司高管，担任部门负责人一职。因此本案中，赵骏原系东方双龙公司法定代表人施向东作为人才引进来到东方双龙公司上班，并确立了劳动关系，只是当时为了把赵骏的社保缴纳在上海，东方双龙公司才作出如此的解决办法，这并非赵骏的过错。由此产生的法律后果不能由赵骏承担。此外，赵骏在东方双龙公司提供自己的劳动并作出相应的劳动成果，理应得到回报，但东方双龙公司多次以各种理由拖欠工资、拒缴社保，而且不签订书面劳动合同，致使赵骏合法权益无法得到保障，现又以当时为缴纳社保所签订的劳动合同来主张劳务派遣，前后矛盾，证据之间不能相互印证，反而证明了赵骏所阐述的事实，故请求二审法院支持赵骏的上诉请求。东方双龙公司辩称，因东方双龙公司与上海千服公司、上海贤聘企业管理有限公司签订《劳务派遣协议》，赵骏系上海千服公司派遣至东方双龙公司工作的人员，赵骏与东方双龙公司之间系劳务派遣关系，赵骏要求东方双龙公司支付其经济补偿金亦无事实依据，故东方双龙公司不应支付赵骏未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。东方双龙公司认可未支付赵骏延时加班161.5小时的加班工资共计38982元。上海千服公司辩称，一、上海千服公司与东方双龙公司系劳务派遣合作关系，上海千服公司与赵骏于2017年6月27日签订劳动合同，由上海千服公司为赵骏缴纳社保，东方双龙公司代发赵骏工资。根据上海千服公司与东方双龙公司签订的《劳务派遣协议》第二章第三条第6款的约定，若因东方双龙公司原因拖欠由东方双龙公司直接发放的派遣员工工资的，导致劳动纠纷的由甲方承担。因赵骏工资是由东方双龙公司直接发放，相关组成及发放情况均由东方双龙公司确认，因此上海千服公司不应当承担管理责任。二、赵骏系因个人原因离职，赵骏以未缴纳社保、未足额支付工资为由解除劳动合同的依据不充分。上海千服公司已在上海为赵骏缴纳了社保，且东方双龙公司亦足额向赵骏发放工资，不存在需要向赵骏支付经济补偿金的情形，故上海千服公司不应支付赵骏经济补偿金。上海仁联公司述称，其意见与上海千服公司一致。东方双龙公司向一审法院起诉请求：1、判令东方双龙公司无需支付赵骏解除劳动合同经济补偿金人民币33744元；2、判令东方双龙公司无需支付赵骏延时加班工资人民币38982元；3、判令东方双龙公司无需支付赵骏差旅费人民币5172元；4、判令东方双龙公司无需支付赵骏2017年11月14日至2018年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币87260元；5、本案诉讼费用由赵骏承担。一审法院认定事实：东方双龙公司（甲方）与上海贤聘企业管理有限公司（乙方）签订了《劳务派遣协议》，合同期限自2017年6月20日起至2018年6月19日止，乙方同意派遣其人员到甲方工作，由乙方负责日常人事管理工作，甲方应在派遣员工的派遣期内按月向乙方支付管理费（含社会保险费用、服务费等各项费用），服务费为每人每月130元。合同还约定员工的人员招聘及薪资的确定、发放都由甲方负责，乙方仅负责员工的劳动合同关系及社保公积金的缴纳及相关的一些申请。2017年12月22日，上海贤聘企业管理有限公司名称变更为上海仁联企业咨询有限公司。此后又于2019年3月1日将名称变更为上海仁联企业服务（集团）有限公司。上海千服公司系上海仁联公司分公司。2017年3月27日，赵骏与上海千服公司签订劳动合同，合同期限自2017年3月27日起至2020年3月26日，上海千服公司根据实际业务需要将赵骏分配到其承接的项目即东方双龙公司。同日，赵骏进入东方双龙公司产品研发部门工作。赵骏每月实际工资为28000元。上海仁联公司为赵骏缴纳了2017年4月至2018年11月的社会保险。2018年11月9日，赵骏向东方双龙公司发出《解除劳动合同通知书》，以未支付加班费、未缴纳2018年9月以及2018年10月的各项社会保险费用为由，提出于2018年11月12日与公司解除劳动合同。2019年4月，赵骏因未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金等事宜向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月10日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2019]第176-2号裁决：一、被申请人东方双龙科幻主题管理有限公司支付申请人赵骏解除劳动合同经济补偿人民币33744元；二、被申请人东方双龙科幻主题公园管理有限公司支付申请人赵骏延时加班工资人民币38982元；三、被申请人东方双龙科幻主题公园管理有限公司支付申请人赵骏差旅费人民币5172元；四、被申请人东方双龙科幻主题公园管理有限公司支付申请人赵骏2017年11月14日至2018年3月26日期间未签订劳动合同工资差额人民币87260元；五、驳回申请人赵骏关于赔偿损失的仲裁请求。原告不服，诉至法院，诉请如前。另查，2017年3月至2018年9月赵骏的税前工资分别为：4828.48元（加班费451.74元）、18680元、17645.45元、18926.36元（加班费2173.82元）、22362.72元、22362.72元、22362.72元、22362.72元、22362.72元、22362.72元、22362.72元、22362.72元、8223.23元（加班费772元）、22333.02元、25316.66元（加班费3818.18元）、25483.02元（加班费4200元）、22333.02元、22333.02元、24810元。2018年8月14日，东方双龙公司向上海仁联公司支付人力资源服务费25513.8元。2018年11月23日，东方双龙公司向上海仁联公司支付人力资源服务费7654.14元。一审法院认为，关于劳动关系确认的问题。东方双龙公司与上海贤聘企业管理有限公司签订《劳务派遣协议》，后该公司名称变更为上海仁联公司，上海千服公司为上海仁联公司下属分公司。赵骏于2017年3月27日与上海千服公司签订劳动合同，并由上海千服公司根据实际业务需要将赵骏分配到其承接的项目即东方双龙公司，故上海千服公司系用人单位，而东方双龙公司系用工单位。关于赵骏辩称其工作性质并不符合派遣工作条件的主张，在赵骏与上海千服公司签订的劳动合同中已明确其作为劳务派遣至东方双龙公司工作。赵骏作为完全民事行为能力人，其应当明知其在与上海千服公司签订的书面劳动合同上签名的法律后果。赵骏与上海千服公司签订劳动合同后，接受上海千服公司的安排至东方双龙公司工作，并未违反相关法律规定，对赵骏的该辩称理由，不予采信。因东方双龙公司系用工单位，其无需与赵骏签订书面劳动合同，故东方双龙公司请求不支付赵骏未签订书面劳动合同二倍工资87260元的请求，予以支持。关于延时加班工资。根据东方双龙公司与上海仁联公司签订的劳务派遣协议，东方双龙公司对派遣员工执行标准工时制，每周工作时间不得超过40小时，超过40小时的，应当按照国家规定安排调休或按照国家规定的标准向派遣员工支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东方双龙公司与上海仁联公司签订的劳务派遣合同中约定由东方双龙公司向赵骏支付工资，故东方双龙公司主张其不应向赵骏支付加班工资应当提交证据证实。审理中，东方双龙公司认可赵骏存在延时加班的事实，但东方双龙公司未能提交证据证明已安排赵骏调休，也未能证明其支付的加班工资已支付赵骏部分加班工资11415.74元，故东方双龙公司应支付赵骏每日延时加班工资为27567元（28000元／月÷21.75天÷８小时×161.5小时×150％-11415.74）。关于东方双龙公司应否支付被告经济补偿金的问题。东方双龙公司未及时足额支付赵骏延时加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，赵骏因用人单位未及时足额支付劳动报酬的，可以提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。而本案中，劳动关系中的用人单位系本案上海千服公司，虽然未及时支付赵骏工资的责任方为东方双龙公司，但根据东方双龙公司与上海千服公司签订的劳务派遣协议中的约定，东方双龙公司系代上海千服公司向赵骏发放工资，故赵骏提出因未及时足额支付劳动报酬向申请解除劳动合同后，支付经济补偿金的责任应由上海千服公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，赵骏的工资高于2017年贵阳市城镇在岗职工月平均工资5624元／月的三倍，赵骏在东方双龙公司工作时间为2017年3月27日至2018年11月9日，故上海千服公司应当支付赵骏经济补偿的金额为33744元（5624元×3×2）。关于东方双龙公司应否支付赵骏差旅费5172元的问题。赵骏主张东方双龙公司支付其未报销的差旅费5172元，东方双龙公司认可其与南昌第一国际知识产权代理有限公司有业务关系，东方双龙公司未能提交证据证明赵骏到南昌系因私人原因，故对东方双龙公司不支付赵骏差旅费的主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、第三人上海千服企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵骏解除劳动关系经济补偿金人民币33744元。二、原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵骏延时加班工资人民币27567元。三、原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵骏差旅费人民币5172元。四、原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司不支付被告赵骏2017年11月14日至2018年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币87260元。五、驳回原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，赵骏向本院提交两组新证据：第一组证据为赵骏与上海贤聘企业管理有限公司于2017年6月27日签订的《劳动合同》一份，拟证明赵骏与上海贤聘企业管理有限公司虽然签订劳动合同，但双方并不存在劳动关系，赵骏是为了能在上海缴纳社保才与上海贤聘企业管理有限公司签订劳动合同；第二组证据为东方科幻谷开园时贵州电视台的直播视频，拟证明赵骏作为东方双龙公司高管出席东方科幻谷开园仪式，赵骏在东方双龙公司的高管职位具有不可替代性，不符合劳务派遣用工形式。经质证，东方双龙公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为达不到赵骏的证明目的。东方双龙公司亦不认可第二组证据，认为该视频并非东方双龙公司官方提供的视频，只是媒体自行录制的视频，达不到赵骏的证明目的。上海千服公司、上海仁联公司对第一组证据的真实性不予认可，认为达不到赵骏的证明目的。上海千服公司、上海仁联公司认为其不清楚东方科幻谷开园的实际情况，故不认可第二组证据。东方双龙公司提交两组新证据：第一组证据为东方双龙公司与上海千服公司签订的《劳务派遣协议》一份，该协议第十九条载明“本协议有效期1年，自2017年02月21日起至2018年02月20日止。若甲方（东方双龙公司）要求的派遣员工派遣期限与本协议有效期不一致的，以最后到期的派遣员工派遣期限为本协议期满时间，在乙方（上海千服公司）与派遣员工《劳动合同》有效期之内，本协议持续有效”，拟证明东方双龙公司与上海千服公司在2017年2月21日至2018年2月20日期间系劳务派遣关系，赵骏于2017年3月27日与上海千服公司签订劳动合同后，被上海千服公司派遣至东方双龙公司工作，故赵骏与东方双龙公司之间不存在劳动关系。第二组证据为东方双龙公司在2017年3月至2018年10月期间的工资表，拟证明东方双龙公司在2017年3月至2018年10月期间已支付赵骏加班费共计39259.74元。经质证，赵骏称第一组证据的真实性由法院依法核实，但认为赵骏与东方双龙公司之间并非劳务派遣关系，赵骏是为了能在上海缴纳社保才与上海千服公司签订劳动合同。赵骏认可第二组证据的真实性，但认为东方双龙公司仅支付赵骏部分加班工资，尚欠赵骏延时加班161.5个小时的加班工资共计38982元未支付。上海千服公司、上海仁联公司均称对第一组证据无异议，因不知晓赵骏与东方双龙公司之间的加班费问题，故对第二组证据不发表意见。另查明，上海贤聘企业管理有限公司（甲方）与赵骏（乙方）于2017年6月27日签订《劳动合同》，该合同的期限自2017年6月27日起至2020年6月26日止，该合同第二条载明“甲方根据实际业务需要将乙方分配到甲方承接的项目上从事用工单位委托甲方完成的特定工作或事项。乙方工作区域或工作地点在项目方生产（经营）场地”。还查明，东方双龙公司与赵骏在二审中一致认可东方双龙公司欠付赵骏延时加班161.5个小时的加班工资38982元。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赵骏与东方双龙公司之间是否存在劳动关系的问题。本案中，赵骏上诉主张其与东方双龙公司之间存在劳动关系，赵骏为了在上海市缴纳社会保险，才与上海千服公司、上海仁联公司签订劳动合同，实际上赵骏与上海千服公司、上海仁联公司之间不存在劳动关系。但赵骏在诉讼中并未提供直接证据证明其主张，且东方双龙公司、上海千服公司、上海仁联公司对此亦不予认可，均认为东方双龙公司与上海千服公司、上海仁联公司分别签订了《劳务派遣协议》，而赵骏与上海千服公司、上海仁联公司分别签订了《劳动合同》，赵骏是上海千服公司、上海仁联公司派遣至东方双龙公司工作的员工，赵骏与东方双龙公司之间不存在劳动关系。根据东方双龙公司在诉讼中提交的其与上海千服公司、上海贤聘企业管理有限公司签订的《劳务派遣协议》、赵骏与上海千服公司于2017年3月27日签订的《劳动合同》及赵骏在诉讼中提交的其与上海贤聘企业管理有限公司于2017年6月27日签订的《劳动合同》的约定，能够认定东方双龙公司系用工单位，上海千服公司、上海贤聘企业管理有限公司系用人单位，赵骏于2017年3月27日与上海千服公司签订劳动合同后，上海千服公司将赵骏派遣到东方双龙公司工作。且赵骏作为完全民事行为能力人应当明知其与上海千服公司、上海贤聘企业管理有限公司签订《劳动合同》的法律后果，赵骏按上海千服公司的安排至东方双龙公司工作亦未违反相关法律规定，故赵骏的该主张不能成立，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，赵骏上诉主张其与东方双龙公司之间存在劳动关系，故应由东方双龙公司支付赵骏解除劳动关系经济补偿金33744元及未签订劳动合同二倍工资差额87260元。如前所述，赵骏与东方双龙公司之间不存在劳动关系，东方双龙公司不应向赵骏支付解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资。故赵骏的该主张不能成立，本院不予支持。关于延时加班工资的问题。本案中，赵骏上诉主张原判计算赵骏的延时加班工资错误，东方双龙公司应支付赵骏延时加班161.5个小时的加班工资38982元。鉴于东方双龙公司、赵骏在二审中一致认可东方双龙公司欠付赵骏延时加班161.5个小时的加班工资38982元，故赵骏的该主张成立，本院予以支持。一审法院判决东方双龙公司应支付赵骏延时加班工资27567元不当，本院予以纠正。因各方当事人对原判认定的解除劳动关系经济补偿金数额及差旅费的处理问题均未提出上诉，本院予以维持。另，因对东方双龙公司应支付赵骏的延时加班费数额予以改判，一审判决第五项“驳回原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回东方双龙公司的其余诉讼请求的判项。综上所述，赵骏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初61号民事判决第一、三、四项，即“一、第三人上海千服企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵骏解除劳动关系经济补偿金人民币33744元。三、原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告赵骏差旅费人民币5172元。四、原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司不支付被告赵骏2017年11月14日至2018年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币87260元”；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初61号民事判决第五项，即“五、驳回原告东方双龙科幻主题公园管理有限公司的其他诉讼请求”；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初61号民事判决第二项为：东方双龙科幻主题公园管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵骏延时加班工资人民币38982元；四、驳回东方双龙科幻主题公园管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审未收取案件受理费。二审案件受理费10元，由赵骏负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十二月二十四日法官助理王一多书记员王竹银