山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3446号上诉人（原审原告）：湖北银翔建筑劳务有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇蕲阳南路**。法定代表人：徐睿敏，总经理。委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海智仁房地产开发有限公司，，住所地山东省乳山市胜利街**法定代表人：周招林，执行董事。委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人：江金礼，男，1963年1月20日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人湖北银翔建筑劳务有限公司（以下简称银翔公司）因与上诉人威海智仁房地产开发有限公司（以下简称智仁公司）、被上诉人江金礼建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。银翔公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持银翔公司的诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实错误、适用法律错误。1.2017年6月27日以下称银翔公司与赣阳建工集团有限公司（以下称赣阳公司）签订《劳务施工合同》系无效合同。第一、根据6月27日赣阳公司、银翔公司、智仁公司的三方补充协议。该补充协议表明《劳务施工合同》系赣阳公司根据智仁公司要求订立，合同项下全部权利义务归智仁公司，工程款由智仁公司与银翔公司结算，银翔公司的开票费用由智仁公司负担，赣阳公司账户代走工程款，智仁公司和银翔公司不能使用赣阳公司名义对外签署任何合同文书。此协议内容，是智仁公司借用赣阳公司建筑施工资质与银翔公司签订涉案合同，该行为违反了建筑法第26条，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书，以本企业名义承揽工程。借用资质应属无效。第二、江金礼是案涉劳务工程的实际施工人，其借用银翔公司资质与赣阳公司签订涉案合同，违反了上述规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第2款规定的情形，即没有资质的实际施工人借用借用有资质的建筑施工企业名义，应属无效合同，故对合同效力一审法院定性错误。2.关于已付工程款数额原审法院认定错误，应为310240050元。智仁公司向第三方支付的所谓塔吊拆除费用281000元与已付工程款无关，不应计入已付款。第一、该281000元的相关证据，未经质证，一审法院即予以认定，程序违法。第二、智仁公司并没有提供该款应由银翔公司承担的证据，一审法院裁判银翔公司负担该笔款项没有事实及法律依据。3.一审法院不准予银翔公司一审的鉴定申请违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，损害了银翔公司的合法权益。首先关于涉案工程面积，图纸面积以及备案面积不能代表实际施工面积，因为各种面积的计算所依据的标准及规范存在差异，实际施工面积大于图纸面积及备案面积，符合建设工程的实际情况。因此按日常建设工程习惯，客观测量实际面积符合建设工程常理及规范，一审法院不进行实际面积测量的鉴定，不符合建设工程施工的实际情况，更没有法律依据。其次，银翔公司施工衔接了中维公司施工现状，中维公司的实际结算面积并非《劳务施工合同》中的128316㎡而是126876.696㎡（智仁公司与中维公司的面积汇总表可以证实），该部分实际结算数额，原审法院没有查明。4.一审法院认定11份停工通知书中停工原因均不能归责于智仁公司系认定事实错误。2017年5月5日至6月26日停工是因为中维世纪与赣阳公司交接手续未办理，责任在智仁公司。2017年7月10日-7月11日停工是因为升降机安全未审批，相关审批资料在赣阳公司或者智仁公司，银翔公司作为劳务公司，没有申请审批主体资质。8月4日及9月29日两次停工是因为赣阳公司管理人员不在岗，责任在赣阳公司。2017年10月18日及2017年11月10日停工原因是升降机及塔吊安全责任在赣阳公司和智仁公司。2018年3月29日停工是因为没有办理复工手续责任在智仁公司。2018年7月31日停工是因为升降机安全，相关审批资料在赣阳公司和智仁公司处，应由该两公司提交。2018年11月停工是因为外围配套管网施工造成扬尘，责任是智仁公司而非上诉人。另外全部11份停工通知书的处罚主体均为赣阳公司及智仁公司，不是银翔公司原因造成，一审法院就此没有查明，把停工责任归结于银翔公司没有事实及法律依据。该部分停工损失，应确定责任主体，进行相关鉴定。5.银翔公司2020年7月7日提请的司法鉴定申请，一审法院不予进行司法鉴定违反了司法解释2第十四条的规定，系适用法律错误。现有证据足以表明12号楼的停工原因系智仁公司楼体使用结构变更而产生停工，该部分的脚手架及塔吊、施工电梯等额外费用花销应由智仁公司承担，一审法院不进行相关鉴定错误。6.银翔公司提供的施工日志可以表明银翔公司就地下排水，已经付出相应开支，施工日志需要监理和智仁公司签字才能确认证据效力不符常理及施工日志客观情况。7.案涉工程的质保金，一审判决另案处理错误。合同约定竣工验收合格，付至结算总价的95%，剩余5%做为质保金；无质量问题一年付清。涉案楼盘智仁公司已出售给业主使用数年（商场、电影院、门市房处于营业状态）早已过一年质保期，这部分款项理应支付银翔公司。8.利息起算时间适用法律错误。第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八适用的前提是对付款时间没有约定或者约定不明。而案涉合同付款节点已有约定，实际付款情况智仁公司也提供了明细，但其未按约定节点付款，就应支付利息。第二、适用18条第三款错误，涉案楼盘已出售给购房者装修入住使用，不能认定为未交付给智仁公司。第三、举证责任分配错误。提交竣工结算文件的举证责任不在银翔公司，银翔公司只是劳务清工，并不是竣工验收的主体单位。9.原判决遗漏当事人，严重违反法定程序。认定2017年6月27日银翔公司与赣阳公司签订《劳务施工合同》的合同效力应追加赣阳公司为本案当事人参与诉讼以查明事实。综上，一审法院判决明显不公，请二审法院依法维护农民工的合法权益。智仁公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）赣阳公司与银翔公司于2017年6月27日签订的《劳务施工合同》系双方真实意思表示，对双方均有约束力。6月28日智仁公司、赣阳公司、银翔公司签订的《补充协议》系三方真实的意思表示，三方主体均系具有房地产开发、建筑、劳务资质的企业，签订该协议的背景是为了智仁公司能够更便利的监督银翔公司的劳务施工，并对工程款的结算、发票的开具、税费的承担等作出了更加明确的约定，并非是智仁公司挂靠赣阳公司进行施工的情形，因此不违反建筑法第26条的规定。一审法院对江金礼是否属于实际施工人已经做出来充分的论述，银翔公司主张江金礼系挂靠资质的实际施工人于法无据，因此案涉合同均为有效合同。另外，最高院关于建设工程施工合同司法解释规定合同无效的法律后果是为了保护开发企业，对于施工方而言在合同无效情形下只有验收合格的工程才可以参照合同约定计算工程价款，否则不予支付工程款，因此案涉合同效力与银翔公司的诉讼请求没有关联性。（2）一审判决认定281000元为已付工程款正确，一审庭审时组织双方对已付工程款的时间、数额、方式进行了充分质证，银翔公司除对281000元数额存疑之外，再未提出任何异议，银翔公司要求庭后核实，但后来未提出任何质证意见，一审法院依职权审查证据后依法认定该281000元属于银翔公司应当承担的项目并无不当，银翔公司放弃质证权利应当承担对应的法律后果。（3）一审法院按照施工合同约定的面积确定实施施工面积正确。第一、案涉《劳务施工合同》第1.3条、第四条第1、3款已经明确约定管理案涉项目中原施工单位已施工主体面积为128316㎡，剩余主体工程面积为40913㎡，剩余装修面积为169274㎡，面积结算方式为“以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准”。智仁公司在一审分别提交了山东省建设工程施工图涉及审查合格书（载明面积169243㎡）、乳山市质检站质量监督报告（载明面积169098㎡），上述两部门出具的文件所记载的面积与银翔公司庭审提供的施工图纸记载的面积基本一致且均低于乳山市城乡规划局批准的建设工程规划许可证面积169274.5㎡，且根据建设工程实践经验，最终竣工验收通过的建筑面积必然比上述文件载明的面积少，因此一审法院最终按照所有面积数值中最高的数值，即合同中约定的面积数计算案涉工程工程款实际上是保护了银翔公司的权益。第二、银翔公司主张的施工面积比合同约定多出4000㎡，案涉工程虽然分为前后两个施工单位施工，但实际上劳务单位始终是银翔公司，因此，即使存在多出的4000㎡的施工面积，也无法区分是本案所涉施工工程，且根据《劳务施工合同》约定，只有变更量超过10%才按照完成量计算，因此一审法院直接按照合同约定面积进行计算正确。（4）关于案涉停工通知书，一审法院通过庭审调查并结合案涉《劳务施工合同》约定，综合认定停工责任在于银翔公司正确。（5）银翔公司依据2017年4月20日工程现场签证单、2017年10月30日工作联系函进行鉴定，而2016年11月19日至2017年4月20日期间的损失已经另案处理完毕，银翔公司提供的现场签证及工作联系函无法证实自2017年4月40日至2017年10月30日期间一直因为现场签证单所载的原因处于停工状态，一审未予准许鉴定并无不当。（6）关于银翔公司要求的地下排水工程，其并未按照合同约定提交有监理公司、智仁公司签字任何或者其他可以证明其实施了地下排水工程的证据，其仅提供了自行制作施工日志，无法证明自己的主张，一审法院未予支持正确。（7）案涉项目至今未取得综合验收备案证，存在众多业主通过诉讼、信访的方式向智仁公司主张逾期交房违约金的情形，可见案涉项目实际并未完全交付，故一审判决认定的质保金支付时间及利息计算方式正确。2.一审法院程序正确，本案系银翔公司向智仁公司索要工程款、误工、停工损失，而本案所涉合同已约定由智仁公司直接向银翔公司支付工程款，因此无需追加赣阳公司作为案件当事人参加诉讼。江金礼辩称，同意银翔公司的上诉意见。智仁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判智仁公司支付银翔公司288476元（1345222.23-1056746.23）。事实和理由：1.智仁公司与银翔公司在合同中明确约定案涉工程变更价款未超过总工程价款10%时不计算变更量，一审法院委托鉴定机构对增加工程量进行鉴定后的鉴定结果低于总工程价款的10%，依法不应增加到总工程价款中。一审法院委托鉴定机构对于增加工程量进行鉴定的结果为增加部分工程价款为1056746.23元，而一审法院确认总合同工程价款为36790520元，增加部分工程价款低于总工程价款的10%，依据合同约定不应予以计算。一审法院在委托鉴定是并未对银翔公司提交工程联系函及施工图纸中减少工程量部分工程价款进行鉴定，涉案工程的实际情况是银翔公司减少的工程量价款远大于增加工程量价款，银翔公司应当返还智仁公司工程款，但一审法院对于智仁公司所提出增加工程价款未超过10%不应计算的意见在判决中未对合同约定的该条款进行合法性论述，仅根据委托鉴定意见计算工程款系认定事实不清。2.银翔公司提起本案存在恶意诉讼、恶意查封、超标的查封的行为，根据一审判决结果，即使在增加工程量价款的情况下，智仁公司也仅需支付134万元，而银翔公司恶意查封了智仁公司房产43套（市场估计值约3000万元），智仁公司多次提出异议，但一审法院未予纠正，该错误查封行为违背了公平正义原则。银翔公司辩称，1.在湖北银翔的上诉答辩中，智仁公司明确了一审法院认定事实清楚，适用法律正确，另一方面却进行了上诉，前后矛盾，2.智仁公司的上诉的理由没有任何的事实和法律依据，银翔公司增加的工程量均有工程签证，该部分的额外支出的人工费以及施工成本智仁公司理应向银翔公司进行支付。3.智仁公司提到的所谓的恶意诉讼，恶意查封以及所谓的拖延诉讼毫无道理。因为银翔公司作为一个劳务公司本身在施工过程中就是一个弱者，而且在施工过程中及施工完工后，多次向建设单位以及施工单位索要劳务费用，各方以各种理由拒付，已经严重影响到了湖北籍农民工正常的工作和生活，所以在智仁公司欠付工程款的前提下，银翔公司不会拖延诉讼。江金礼辩称，同意银翔公司的上诉意见，不同意智仁公司的上诉意见。银翔公司向一审法院起诉请求：1.智仁公司向银翔公司支付工程款8029218.88元及利息（自2018年12月1日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的利息）；2.智仁公司赔偿银翔公司停工造成的塔吊、架子管租赁、材料、人工等损失，具体数额待鉴定后确认（每天停工损失约10万元，总损失不少于800万元，最终以鉴定为准）；3.智仁公司支付增加工程量部分工程款约128万元，具体金额待鉴定后确定；4.智仁公司支付劳务分包之外的增补费用、其他零工（文明施工、给排水、保安门卫），具体数额待鉴定后确认。一审法院认定事实：2017年6月27，银翔公司（乙方）与赣阳公司签订了一份劳务施工合同（甲方）甲方因工程需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入香榭里中心花园项目施工现场，延续并完善原中维世纪建设集团有限公司与乙方签订的乳山香榭里中心花园未完工工程的劳务施工合同。依照《合同法》和《建筑法》及其他有关法律、法规、遵循平等、自愿、诚信的原则，经双方协商一致，现就乳山香榭里中心花园未完工工程进行续建的劳务施工，订立本合同。合同第一条工程概况部分约定工程为香榭里中心花园，工程地点为山东省乳山市世纪大道与胜利街交界处。建筑面积约16.9万平方米（以延续未完成的工程结算面积，原中维世纪建设集团有限公司已经完成主体工程12.9361万平方米，剩余4.0913平方米，及装修工程16.9万平方米）。结构特点为框剪结构。第二条合同工期与造价部分约定工程造价为3679.052万元（4.0913万平方米×460元/平方米+12.836万平方米×140元/平方米）；开工时间以监理和业主签发的开工令为准，施工时间为240天，竣工时间为按照甲方进度计划要求。合同第三条劳务承包范围、方式和工作内容：承包范围延续乙方与原中维世纪建设集团有限公司签订的未完工的劳务工作。承包方式为包清工及施工机具（带措施材料及辅助）。包含下列内容：完成香榭里中心花园项目所有人工及机械设备、模板、架材、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等；包括包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含购置及悬挂标语、标牌等）、材料装卸（含甲方供材）、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费、施工垃圾清运、现场保卫工作、保险费用、利润、乙方工作人员发生工伤事故及对第三人造成损害赔偿费用等一切费用。合同第四条承包工程和计算方法为劳务分包单价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为460元/平方米（一次包死，不作调整）。主体部分320元/平方米，剩余部分140元/平方米（不含税）。对于文明施工标准化、临时建筑人工、地、地下室排水方同意对乙方另行签证补偿。根据2017年3月22日经威海智仁房地产开发有限公司、中维世纪建设集团有限公司于景余、银翔公司山东项目部、监理单位、湖北中楚建设工程咨询有限公司共同鉴定香榭里中心花园工程形象进度工程量，按照以上已完工的工程量主体部分128316平方米按320元/平方米与中维世纪建设集团有限公司进行结算；除此之外，剩余的40913平方米主体工程按460元/平方米，剩余部分装修128361平方米按140元/平方米进行结算。总价为40913平方米×460元/平方米+128361平方米×140元/平方米=3679.052万元。合同第五条结算及付款方式以业主最终审计平方数量为结算依据，主体结构封顶验收后，根据2017年3月22日经智仁公司、中维世纪建设集团有限公司于景余、银翔公司山东项目部、监理单位、湖北中楚建设工程咨询有限公司共同认定的香榭里中心花园工程形象进度工程量，已完工部分所产生的一切劳务工程价款由银翔公司与中维世纪建设集团有限公司另行结算，之后另行施工部分所产生的劳务工程价款由甲方进行结算，并按已完工程量价款的70%（在主体封顶之前每月预付民工生活费100万元人民币）进行支付，年关支付已完成工程量82%。该标准计付至主体封顶验收。主体结构封顶验收后，装饰工程按月进度付款，在次月15日内付已完工程量价款的50%。竣工验收合格后，申报结算，双方审核确定后，付至工程结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，无质量问题一年付清。劳务施工合同的其他条款分别对质量要求、安全文明施工、双方责任、其他事项等进行了约定。2017年6月27日，赣阳公司作为甲方、银翔公司作为乙方、智仁公司作为丙方签订了一份《补充协议》约定：甲乙双方于2017年6月27日签订了一份《劳务施工合同》，约定甲方将香榭里中心花园项目劳务工程分包给了乙方施工，现三方本着平等协商的原则，签订本补充协议：一、三方确认：《劳务施工合同》系甲方根据丙方要求与乙方所签订，该合同项下的甲方全部权利义务，由丙方享有和承担，与甲方无涉。二、乙方承诺：从事香榭里中心花园劳务施工所产生的工程款，由乙方向丙方结算，乙方不因《劳务施工合同》向甲方主张任何权利。三、本补充协议系三方真实意思表示，与《劳务施工合同》不一致，以本补充协议为准。四、乙方如果需要开具劳务发票给甲方，其费用由丙方承担，乙方工程款自愿由甲方账户代为发放。该工程款不能以甲方名义对外签署任何合同或文书，否则，甲方有权追究相关单位的经济和法律责任。五、三方均同意本协议的管辖为甲方注册单位所在法院。智仁公司提交的编号为（2015-01）第89号山东省建设工程施工图设计文件审查合格书，载明依据《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（住房城乡建设部令第13号）、《山东省建设工程勘察设计管理条例》，对涉案工程施工图设计文件进行审查，经审查，该工程设计文件无违反国家工程建设标准强制性条文，审查合格。在工程概况表中载明涉案工程建筑总面积169243平方米。银翔公司提交的涉案工程的施工图纸与智仁公司提交的涉案工程的施工图纸基本一致，在本案卷宗中仅留存了各栋楼房总的施工图，其中的建筑施工图设计说明中载明涉案工程建设规模总建筑面积为169013.56平方米。智仁公司提交的乳山市建设工程质量监督站于2019年7月18日、11月29日对涉案工程出具的三份建设工程质量监督报告载明涉案工程总建筑面积（工程规模）为169098平方米。智仁公司提交的2017年4月12日到2018年11月30日期间的付款凭证证实智仁公司已经给付银翔公司涉案工程工程款31305,050元；银翔公司认可已经收到工程款31024050元。双方存在争议的已付工程款为2018年3月份，智仁公司代为支付给加固、拆卸等相关单位的塔吊拆除费用281000元。智仁公司为证实该部分款项应当作为已付工程款，提交了问题塔吊处理情况说明材料、问题塔吊倾斜照片、汽车吊停放处采用回填土方进行卸载照片、准备拆除问题塔吊照片、汽车吊吊装施工方案及审查报告、全地面起重机出厂前整机调试检验报告、施工单位即乳山市东胜起重有限公司营业执照复印件及安全生产许可证、施工人员资格证、拆卸方案、加固工程施工合同及报价表、付款凭证及相关发票、结算凭证等，该宗证据证实智仁公司为问题塔吊的拆除支付费用合计281000元，虽然银翔公司对此称待落实后再予以发表质证意见，但智仁公司提交的该宗证据可以证实智仁公司为解决问题塔吊所支出的费用系应当由银翔公司承担的费用，故该281000元款项应当作为智仁公司已付工程款。综上，智仁公司已经支付的工程款数额应当认定为31305050元。银翔公司提供工作联系函及签证单一宗，称因为工程量增加要求智仁公司给付该部分工程款暂定为128万元，智仁公司对此不予认可，主要理由为这些工作联系函及签证单中不但有增加的工程量，还有减少的工程量，而且根据合同约定增减量不超过10%的部分不予计算。因双方对此存在争议无法对该部分工程量价款达成一致意见，一审法院依据银翔公司申请委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司对工程联系函、工程现场签证单中增加变更的工程量进行评估鉴定，该单位于2020年7月21日出具鉴定意见书：乳山市香榭里中心花园工程变更增加人工费、辅助材料、机械费及其他措施费1056746.23元。银翔公司支付鉴定费2万元。智仁公司不认可该鉴定意见书，并申请专家辅助人出庭协助其对鉴定意见书发表了质证意见，经过汇总智仁公司质证意见主要为不超过10%变更量不应另外计算，鉴定意见书取费标准不正确，还有一部分意见为应当依据2015年5月30日的涉案工程施工协议确定的内容，鉴定意见书没有依据该协议约定确定价款等。另外鉴定机构关于智仁公司的质证意见出具了补充说明意见，指出了智仁公司质证意见没有法律依据。一审法院认为智仁公司的质证意见未提供充分证据辅助证实其对鉴定意见存在的异议，故无法否定该鉴定意见，一审法院对鉴定意见书所确定的结论予以认定。根据太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初1725号民事判决书、（2020）晋0105执3038号执行裁定书及山西省行政事业单位资金往来票据（电子）4份、太原市中级人民法院（2019）晋01民终6223号民事判决书，证实智仁公司代为银翔公司履行了其应当给付太原金立方建筑设备租赁有限公司的建筑设备租赁费3,304,631元，该部分款项亦应当作为智仁公司已经支付的工程款从银翔公司应得的总工程款中予以扣除。另查明，银翔公司申请一审法院向乳山市住房和城乡建设局调取了自2017年3月20日至2018年11月18日期间的责令停止违法行为通知书，这些停工通知书所载明的停工原因主要为：2017年3月20日的停工通知书主要是因为未提交复工申请进行升降机安装工作，且升降机手续未向主管部门备案；2017年6月2日的停工通知书主要是为落实施工升降机安全管理各项措施、施工升降机未报使用登记、未经检测擅自使用；2017年6月21日的停工通知书主要是因为电梯井防护门未定型、预留孔洞口防护不严，缺少安全通道，还有升降机、外笼门电气锁、塔吊等存在相关问题；2017年7月10日的停工通知书主要原因是升降机防坠问题、楼层临边防护未设置完全、施工现场问题、文明施工水平差等；2017年8月4日停工通知书主要原因为脚手架问题、电梯井、采光井防护、软防护层问题、平网防护问题、升降机无驾驶员、塔吊问题、临时用电有关问题、项目管理人员不在岗；2017年9月29日停工通知书主要原因为用电箱问题、部分项目管理人不在场、塔吊问题、少临时用房、升降机问题、洞口防护问题等；2017年10月18日停工通知书主要原因为吊篮移位、未经检测，临边防护未搭建到位，个别电箱混乱、电线乱拉等；2017年11月10日停工通知单主要原因为升降机问题、防尘器问题、电缆护圈、电箱门问题等；2018年3月29日停工通知书主要原因为未报安全施工监督申请恢复施工；2018年7月31日停工通知书主要原因为升降机问题、现场安全生产管理员配备不齐等；2018年11月13日停工通知书主要原因为未达到扬尘治理百分比、施工现场裸土覆盖不严、物料堆放不整齐等。经过审查上述11份停工通知书上载明的原因，结合涉案劳务施工合同第三条劳务承包范围、方式和工作内容，这些停工的原因均不能归责于智仁公司，因此，银翔公司申请对这11份停工通知书确定的停工损失的鉴定申请，一审法院未予准许。银翔公司提交了一份2017年4月20日工程现场签证单，主要内容为12#楼14-19轴A-F区段主体结构施工到四层时，建设方要求停工等待结构变更，自2016年11月9日停工至今（2017年4月20日），仍然无法确定复工。现如今现场急需钢管、扣件等材料周转；经施工方与建设方协商，拆除该区段全部外脚手架以及12#楼四层局部已施工的部分模板支架，由此产生签证费，停工时间2016年11月9日-2017年4月20日，共162天。另外银翔公司提交了一份2017年10月30日工作联系函，主要内容为1、12#楼A-F/14-19轴段影院变更部分，原有已经绑扎施工的框架柱柱纵筋采取冷搭接，原柱纵筋不动；纵筋搭接长度按照规范要求施工。2、柱纵筋进行除锈处理，将原有箍筋拆除弃之不用，柱纵筋采用人工除锈；按现设计重新绑扎箍筋。3、因原已绑扎的柱钢筋已经封锚，原箍筋因除锈需要必须拆除重新置换；原纵筋锚钩导致新箍筋无法套装，部分锚钩需要切除处理。4、因电影院结构变更影响，以上施工措施产生返工费用，我公司将报请贵公司现场认定。5、以上施工措施请公司相关领导尽快核复。银翔公司依据前述现场签证单和工作联系函，于2020年7月7日提交司法鉴定申请：一、时间：1、A-F/14-19轴四层模板支架钢管材料应计算自2016年11月21日-2017年10月30日；2、12#楼A-F/9-19轴段，外架应计算自2016年11月21日-2017年10月30日；二、费用：1、架管材料租赁费用：按我方与钢管租赁公司签订的合同，每月52万元/12栋，计4.33万/月×12个月=52万元。2、架管租赁材料延期违约损失。3、塔吊、施工电梯机械租赁费用。4、相关管理费用。一审法院未予准许银翔公司的该项鉴定申请，主要理由为：首先自2016年11月9日到2017年4月20日期间，系银翔公司与中维世纪建设集团有限公司签订的劳务施工合同，而且这期间的停工损失双方已经在威海市中级人民法院（2017）鲁10民初105号案件中予以处理；银翔公司提交的前述现场签证单和工作联系函无法证实自2017年4月20日到2017年10月30日期间一直因为现场签证单中的原因处于停工状态。银翔公司提交了其制作的施工日志一宗（关于排水方面的施工日志），该宗施工日志经庭审举证质证后由银翔公司取回自行保管。因为该宗施工日志没有智仁公司或者涉案工程监理单位的签字确认，无法依据该宗施工日志确定银翔公司施工的具体工程量，银翔公司未能提供其他充分证据予以佐证该方面的施工情况，故本案中没有准许银翔公司关于该方面的工程量及价款的鉴定申请。一审法院认为，江金礼不具备本案银翔公司的诉讼主体资格，虽然庭审中银翔公司出具了一份证明材料，但该证明材料并未明确其与江金礼之间的法律关系，而且银翔公司也没有表示撤回其在本案中作为银翔公司的诉讼主体资格，所以不能认定银翔公司已经认可江金礼作为本案银翔公司的主体资格；另外在涉案工程前期的建设工程施工合同纠纷的案件审理过程中，江金礼已经明确否认了其为涉案工程的实际施工人员，而且已经在生效的法律文书中确认了银翔公司系涉案工程的劳务施工方，涉案工程与之前的施工均系同一个工程，只不过是因为原来的建筑公司因故终止了涉案工程的承包关系，银翔公司与新的建筑公司重新签订劳务施工合同，继续未完成的工程施工，在重新签订的劳务施工合同中仍然系以银翔公司作为劳务承包方，综上，江金礼不具备本案银翔公司的主体资格，故江金礼作为银翔公司所主张的涉案权利，一审法院不予支持。银翔公司与赣阳公司签订的劳务施工合同以及二者与本案智仁公司所签订的补充协议，系当事人之间真实自愿的意思表示，并不违反相关法律规定，应当认定为有效的合同关系，当事人均应当按照合同关系的实际履行情况享受权利并承担义务。本案主要争议焦点为银翔公司的施工面积，银翔公司称其根据涉案工程图纸进行核算其施工面积应为173160.46平方米，银翔公司的主张没有证据佐证，且银翔公司亦未提供充分证据否定审图中心及验收机构对涉案工程施工面积的评定，因此关于银翔公司主张的施工面积数一审法院不予采信；因为审图中心和涉案工程单项验收机构均为专业机构，其对涉案工程施工图纸的审核具有权威性，其审核确定的施工面积均未超过当事人合同约定的施工面积，故一审法院认为可以依据当事人在施工合同中确定的施工面积予以确定银翔公司的施工面积。以上确定涉案施工面积的理由也是本案中未予准许银翔公司要求重新测绘涉案工程施工面积的原因。由于银翔公司对涉案工程的施工存在前后两个阶段，其在前一个阶段的工程款已经按照施工面积12.8361万平方米计算了主体施工工程款，该部分工程款已经在其他案件中处理完毕。本案中银翔公司的工程款依据合同约定的单价计算方式应当为3679.052万元（4.0913万平方米×460元/平方米+12.836万平方米×140元/平方米）。该部分款项再加上根据涉案鉴定意见书确定的工程变更部分的工程款1056746.23元，银翔公司的工程款合计为37847266.23元。前述款项37847266.23元扣除智仁公司已经支付的工程款31305050元、代为支付的工程款3304631元，智仁公司尚拖欠银翔公司的工程款为3237585.23元。根据涉案施工合同关于质保金的约定，总工程款的5%应当作为质保金在工程验收合格无质量问题一年后予以支付，质保金为1892363元，该部分质保金可在涉案工程验收合格一年后由银翔公司另案主张其权利。综上，银翔公司要求智仁公司给付工程款1345222.23元，一审法院予以支持。关于银翔公司主张的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。银翔公司在本案中未提供充分证据证实涉案工程交付日期，也没有提交充分证据证实提交竣工结算文件的日期，故一审法院认为银翔公司主张的利息根据前述法律规定可从银翔公司提起本案诉讼之日即2019年7月8日起算，2019年7月8日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。银翔公司支付的鉴定费2万元，系为了确定涉案工程中变更部分的工程价款，银翔公司要求智仁公司支付该部分费用，于法有据，一审法院予以支持。关于银翔公司的其他诉讼请求，银翔公司提供的证据不足以证实其主张，一审法院不以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、威海智仁房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向湖北银翔建筑劳务有限公司支付工程款1345222.23元及利息（利息以1345222.23元为本金，2019年7月8日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；二、威海智仁房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付湖北银翔建筑劳务有限公司鉴定费20000元；三、驳回湖北银翔建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江金礼对威海智仁房地产开发有限公司的涉案诉讼请求。案件受理费减半收取55900元（湖北银翔建筑劳务有限公司预交111800元），由湖北银翔建筑劳务有限公司负担47446元，由威海智仁房地产开发有限公司负担8454元，湖北银翔建筑劳务有限公司多预交部分的诉讼费55900元本案中不予收取；保全费5000元（湖北银翔建筑劳务有限公司预交5000元），由威海智仁房地产开发有限公司负担5000元。本院二审期间，智仁公司提交：证据一、落款时间为2019年1月22日的农民工工资支付保证书一份，拟证实银翔公司陈述的智仁公司在施工中拖欠农民工工资的理由不成立，本案不存在因拖欠农民工工资引发的社会不稳定因素的压力；证据二、建设工程质量监督报告（LZJ25）三份，拟证明案涉工程综合验收还未结束，单体验收已经结束，且报告上载明的面积169158㎡（71516+43963+53619）也低于合同约定面积169274㎡。银翔公司与江金礼质证认为，对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，该保证书只是保证银翔公司会将收到的887万元用于支付农民工工资，不会拖欠，但不代表农民工工资已经全部结清，且该案至今未执行完毕。对证据二的真实性无异议，但对报告上所载的面积有异议，因为实际施工面积和建筑面积不一定一致，且计算方法和计算标准也不同，实际施工面积还涉及工程高度、隐蔽工程等部分，并非体现在上述报告中。另查明，智仁公司就减少部分工程量于2019年10月25日向一审法院起诉银翔公司，要求银翔公司返还多付工程款5511346.28元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，银翔公司主张案涉工程实际施工人为江金礼，其借用银翔公司资质与赣阳公司签订案涉合同，应属于无效合同，但在案涉工程前期的建设工程施工合同纠纷的案件审理过程中，江金礼明确否认了其为涉案工程的实际施工人员，且已生效的法律文书确认了湖北银翔建筑劳务有限公司系涉案工程的劳务施工方，涉案施工与前期施工均系同一个工程，仅因原来的建筑公司因故终止涉案工程的承包关系，银翔公司才与新的建筑公司重新签订劳务施工合同，银翔公司仍系劳务承包方。综上，银翔公司关于江金礼借用其资质签订案涉劳务合同应属无效合同的主张没有事实依据，本院不予认定。赣阳公司与银翔公司签订案涉《劳务施工合同》及赣阳公司、银翔公司与智仁公司签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效。根据三方补充协议约定，工程款由智仁公司与赣阳公司结算，而本案亦系银翔公司向智仁公司主张案涉工程工程款，因此银翔公司关于应追加赣阳公司作为本案当事人参与诉讼的上诉主张没有法律依据，一审对此并不存在程序不当的情形。关于案涉塔吊拆除费用281000元的负担问题，银翔公司在一审中对智仁公司提交的拆除塔吊费用的相关证据表示庭后落实再发表质证意见，但此后再未提交相关质证意见。根据《劳务施工合同》约定，银翔公司应提供施工机具，案涉塔吊的租赁、使用均系银翔公司所为，因拆除所花费的费用亦应由银翔公司负担，一审对此认定正确，本院依法予以维持。关于案涉工程停工原因，银翔公司主张11份停工通知书可以证实案涉工程停工原因应归责于智仁公司和赣阳公司，但从一审法院调取的停工通知书所载内容看，停工原因为升降机问题、安全防护问题、临时用电、文明施工水平等实际施工中所存在的问题，一审法院根据上述停工原因结合案涉劳务合同约定，认定停工原因不能归责于智仁公司符合本案实际，本院依法予以维持。银翔公司申请对停工损失进行鉴定已无必要，一审法院未予准许并无不当。关于案涉工程面积的认定，银翔公司主张实际施工173260.46㎡，但没有证据证实自己的主张。智仁公司一审提交山东省建设工程施工图涉及审查合格书（载明面积169243㎡）、乳山市质检站质量监督报告（载明面积169098㎡），上述文件所记载的面积与银翔公司庭审提供的施工图纸记载的面积基本一致，结合智仁公司二审提交的三份建设工程质量监督报告所载面积169158㎡，一审法院按照合同约定面积认定银翔公司实际施工面积并无不当，在上述报告已经对案涉工程面积进行审核的情况下，银翔公司申请对实际施工面积进行鉴定亦无必要，一审法院未予准许亦无不当。银翔公司主张施工了地下排水工程并主张相关工程款，对其该项主张仅提供其自行制作的施工日志，但上面并无智仁公司或监理公司相关人员的签字，智仁公司对此不予认可。银翔公司再无其他证据证实自己的主张，本院依法不予支持。关于案涉质保金问题，根据《劳务施工合同》约定，竣工验收合格后，申报结算，双方审核确定后，付至工程结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，无质量问题一年付清。案涉工程至今未完成竣工验收，按照合同约定尚未达到支付质量保证金的支付条件，银翔公司可待条件成就时另行主张。对案涉工程增加部分工程量，银翔公司申请一审法院委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司对此进行了鉴定，鉴定意见为银翔公司施工的增加部分工程量工程款为1056746.23元，一审根据鉴定意见确定智仁公司应支付上述工程款并无不当。智仁公司主张根据合同约定，增加部分工程量不超过10%，不应予以支持，但从其另案诉讼中要求银翔公司支付减少部分工程量的工程款的请求看，其对案涉工程工程量的增减亦系按照实际发生来主张，因此，基于公平的原则，对银翔公司增加部分工程量亦应予以支持。银翔公司就增加部分工程量在诉前与智仁公司并未达成一致意见，而双方亦未对案涉工程办理交接手续，案涉工程目前尚未完成竣工验收，因此在一审诉讼之前，增加部分工程量尚未确定，故一审判决对该增加部分工程款利息自银翔公司起诉之日起计付符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，智仁公司、银翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109383元，由威海智仁房地产开发有限公司负担14491元、湖北银翔建筑劳务有限公司负担94892元。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年十二月二十五日法官助理孟佳宁书记员丁真真