广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24997号上诉人（原审原告）：广州探海餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙一路**铭润大厦****。法定代表人：杜波。被上诉人（原审被告）：宋汭耕，男，1976年2月23日，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人广州探海餐饮管理有限公司（以下简称探海餐饮管理公司）因与被上诉人宋汭耕劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人探海餐饮管理公司法定代表人杜波、被上诉人宋汭耕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。探海餐饮管理公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判或者发回一审法院重新审理。事实和理由：一、宋汭耕提交的证据【2】【3】里所说的小面叔叔、黑龙茶与探海餐饮管理公司无关系，两个商标均不是探海餐饮管理公司的。二、宋汭耕提交的证据【4】日期非宋汭耕所说的工作时间到11月，该时间段宋汭耕和探海餐饮管理公司的沟通内容不是在沟通工作。三、宋汭耕提交的证据【6】所说的公司名称和探海餐饮管理公司既不是同一公司名称，也不是同一法人。四、按宋汭耕与探海餐饮管理公司的微信沟通内容及时间，并不能完全认定宋汭耕为探海餐饮管理公司的全职正式员工。综上所述，一审法院判决认定事实不足、判决理由不足。宋汭耕辩称，同意一审判决。探海餐饮管理公司向一审法院起诉请求：1.不需支付2019年9月16日至2019年10月15日期间的工资30000元；2.不需支付解除劳动关系经济补偿金7500元；3.不需支付2019年10月16日至2019年11月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元。一审法院认定事实：2019年9月16日，宋汭耕到探海餐饮管理公司面试，与探海餐饮管理公司法定代表人杜波进行了面谈，宋汭耕向杜波了解公司的运营、工作岗位、工资待遇等问题，但未签订劳动合同，无购买社会保险。当日，双方互加了微信，此后，宋汭耕与杜波几乎每天都在微信上沟通找门店、运营管理等事宜，11月13日开始宋汭耕在微信上向杜波索要工资，当日凌晨1:03聊天记录显示“宋汭耕：杜总，我反复和你说的很清楚了，十五号前把曾工资给了，我这两个月工资就不要了，如果给不下来，我这期间工资你得也给我开了……”“杜波：宋哥，有了钱我全部都会给”；11月15日17:29聊天记录显示“宋汭耕：杜总，我反复多次和你说的很清楚了，十五号把小曾工资给了，我这两个月工资就不要了，你这拖来拖去今天就15号了，这都到期限了。如果今天还给不下来，我这期间我的工资我也开始从你要了，我和小曾就跟黄经理，茜茜四个人就一块和你要了。”“杜波：给宋哥那样吧，你算一下多少钱，好不好”“杜波：您是他们队长？”“宋汭耕：杜总，你真瞧得起我，给我这么高个职务，之前给我个运营总监职务，现在又给我个队长职务。你许诺的没做到，我对不起朋友，作为你的下属我都说了不止一次，截止到今天15号你把我朋友的工资给了，我的工资就不要了，但你给不了，我等了一天你也没有回我，所以今天给不了我朋友工资，我也不能就这样白等下去啊”“杜波：宋哥，我刚说过了。我说你的工资我可以没问题，但是，我告诉你要找老黄和倩倩一起来要工资，那你是不是他们的团队长吗？”另外，宋汭耕与杜波在“地推兄弟成长群”“黑龙茶”“平面空间设计沟通群”三个微信群中全都是聊找店及运营事宜。诉讼中，杜波陈述在微信群聊及在与宋汭耕私聊工作的事情是因为当时公司在筹备中，待公司成立以后再与宋汭耕谈入职事宜。宋汭耕陈述从9月16日开始就按照杜波的指示找门店、分析门店，期间找了很多门店杜波都没看中，9月25日左右找到“黑龙茶”这家门店，后来就在这家店负责运营。2019年11月15日宋汭耕所工作的“黑龙茶”门店因欠租关门，宋汭耕离职。同月26日，宋汭耕向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年6月4日，上述仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2020]504号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年9月16日至2019年11月15日期间的工资30000元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金7500元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人支付申请人2019年10月16日至2019年11月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁结果作出后，探海餐饮管理公司不服，遂向一审法院提起诉讼。另查，探海餐饮管理公司系2018年8月20日成立的有限责任公司，法定代表人杜波，经营范围含餐饮管理等。上述事实，有微信聊天记录、工作照片、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，关于探海餐饮管理公司、宋汭耕之间是否成立劳动关系问题，宋汭耕陈述于2019年9月16日通过面试入职探海餐饮管理公司担任营运中心总监，前期主要工作是找门店，找到门店后负责运营，月薪15000元，入职后探海餐饮管理公司未与其签订劳动合同，无购买社会保险，亦从未发过工资，11月13日开始向探海餐饮管理公司索要工资未果，同月15日离职。据此宋汭耕向一审法院提供了其与探海餐饮管理公司法定代表人杜波的微信聊天记录，拟证实其已经实际入职探海餐饮管理公司并开始为公司找门店等工作。探海餐饮管理公司否认双方之间存在劳动关系，其认为宋汭耕面试后双方互加微信聊的是公司发展和行业经验，且当时公司处于筹备阶段，宋汭耕不算正式入职。一审法院认为，根据宋汭耕提供的微信聊天记录内容显示，双方所谈的内容大部分都是关于找门店及日常管理工作，宋汭耕每天的工作情况都向探海餐饮管理公司汇报，证实宋汭耕已经开始为探海餐饮管理公司工作，直至11月13日宋汭耕向探海餐饮管理公司索要工资时，杜波并无否认宋汭耕的工作，表示有钱就会给，甚至在庭审中也认为公司处于筹备阶段，宋汭耕的工作是前期工作，并未正式入职。结合公司注册成立时间及双方的微信聊天记录内容，一审法院采信宋汭耕所述，认定2019年9月16日至11月15日期间双方存在劳动关系，月薪15000元。宋汭耕在上述期间为探海餐饮管理公司提供正常劳动，探海餐饮管理公司应支付此期间的工资30000元（15000元/月×2个月）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。宋汭耕称探海餐饮管理公司在2019年11月15日停止营业导致双方解除劳动关系，但未提供证据证实，庭审中探海餐饮管理公司表示公司正常营业。一审法院认为，因双方无证据证实解除劳动关系的具体情况，应视为经宋汭耕提出，探海餐饮管理公司、宋汭耕协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，探海餐饮管理公司应支付宋汭耕解除劳动关系经济补偿金7500元（15000元/月×0.5个月）。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，现无证据证实探海餐饮管理公司与宋汭耕签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，探海餐饮管理公司应支付宋汭耕从入职满一个月次日至离职期间的二倍工资差额，即2019年10月16日至2019年11月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元（15000元/月×1个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，广州探海餐饮管理有限公司支付宋汭耕2019年9月16日至2019年11月15日期间的工资30000元；二、于本判决生效之日起三日内，广州探海餐饮管理有限公司支付宋汭耕解除劳动关系经济补偿金7500元；三、于本判决生效之日起三日内，广州探海餐饮管理有限公司支付宋汭耕2019年10月16日至2019年11月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元；四、驳回广州探海餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由广州探海餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，宋汭耕与杜波在微信聊天记录中提及经营奶茶项目及“黑龙茶店”以及其他人员工资的问题。探海餐饮管理公司在二审主张宋汭耕不是探海餐饮管理公司的正式员工，双方是合作关系。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的是：1.探海餐饮管理公司与宋汭耕之间是否存在劳动关系；2.探海餐饮管理公司是否需要向宋汭耕支付2019年9月16日至2019年10月15日期间的工资30000元以及2019年10月16日至2019年11月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额15000元；3.探海餐饮管理公司是否需要向宋汭耕支付解除劳动关系经济补偿金7500元。关于劳动关系以及工资的问题。宋汭耕主张双方存在劳动关系，提供了其与探海餐饮管理公司法定代表人杜波的微信聊天记录，以及宋汭耕与杜波在“地推兄弟成长群”“黑龙茶”“平面空间设计沟通群”三个微信群中的聊天记录等证据予以证明。探海餐饮管理公司对微信聊天记录的真实性予以确认，但认为宋汭耕不是其正式员工，双方是合作关系。根据该微信聊记录，宋汭耕在2019年9月16日与杜波添加成为微信好友，之后双方所谈及的内容大部分都是关于找餐饮门店及餐饮的日常管理工作，宋汭耕将其每天的工作情况向杜波汇报，且其中提到了经营奶茶项目及“黑龙茶店”，在“地推兄弟成长群”“黑龙茶”“平面空间设计沟通群”的微信群双方谈及的也是找门店及具体的运营事宜，杜波在宋汭耕向其索要工资时，表示“有了钱我全部都会给”，并无对宋汭耕提出的支付工资请求予以否认，由此可见宋汭耕确实为杜波工作，而杜波也认可其需要向宋汭耕支付工资。结合杜波是探海餐饮管理公司的法定代表人，且对宋汭耕在微信聊天中提及宋汭耕的职务是运营总监并无表示异议，而宋汭耕所从事的工作也与探海餐饮管理公司的业务关联，因此，综合本案的证据，足以认定宋汭耕与探海餐饮管理公司建立了劳动关系。探海餐饮管理公司否认与宋汭耕存在劳动关系，认为双方是合作关系，但未能提供充分有效的证据予以证明，本院对其上诉主张不予采信。一审确认宋汭耕与探海餐饮管理公司在2019年9月16日至2019年11月15日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。在确认双方存在劳动关系的情况下，探海餐饮管理公司就宋汭耕的劳动报酬负有举证责任，在探海餐饮管理公司没有举证的情况下，一审根据宋汭耕的陈述等，认定宋汭耕月薪为15000元，探海餐饮管理公司需要向宋汭耕支付2019年9月16日至2019年11月15日期间的工资30000元并无不当，本院予以维持。关于未签书面劳动合同二倍工资差额的问题。用人单位依法应该在建立劳动关系的一个月内与劳动者签订书面劳动合同，现无证据证明探海餐饮管理公司与宋汭耕签订了书面劳动合同，故一审法院对宋汭耕请求探海餐饮管理公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额予以支持并无不当。探海餐饮管理公司上诉主张无需支付，但未提交证据予以佐证自己的主张，故本院对探海餐饮管理公司的主张不予支持。关于经济补偿金。宋汭耕称由于探海餐饮管理公司经营的门店停止营业导致双方解除劳动关系，但未提供证据予以证实，而探海餐饮管理公司对宋汭耕的主张并不认可，故本案可视为由宋汭耕提出，探海餐饮管理公司、宋汭耕协商一致解除劳动关系，探海餐饮管理公司依法应向宋汭耕支付解除劳动关系经济补偿金。一审认定探海餐饮管理公司应支付宋汭耕解除劳动关系经济补偿金7500元并无不当，本院予以维持。综上所述，探海餐饮管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州探海餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年十二月十七日书记员  张 曦罗敏婷