湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民申367号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李静波，男，1969年4月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：赵野，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄师乐子，湖南人和人律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：易红石，男，1968年5月7日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：屈卓，湖南三湘律师事务所律师。第三人：姜赛虹，女，1991年10月31日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。再审申请人李静波与被申请人易红石以及第三人姜赛虹合同纠纷一案，湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）于2019年4月30日作出（2018）湘0105民初4135号民事判决，李静波不服该判决，上诉至本院。本院于2019年12月13日作出（2019）湘01民终11254号民事判决。李静波不服该判决，向本院申请再审，本院受理后依法另行组成合议庭对本案进行了再审审查，现已审查终结。李静波申请再审称：一、依法撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终11254号民事判决和湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初4135号民事判决，依法改判驳回被申请人一审的全部诉讼请求；二、一、二审和再审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、一审判决解除《代持协议》及《补充协议》，缺乏证据，认定事实错误，判决错误。1.申请人与被申请人签订《代持协议》及《补充协议》，在该两份协议中，申请人的主要义务是接受被申请人的股权转让款，并将款项汇入上海千圣贵金属有限公司（简称上海千圣）账户，并以自己名义持股。申请人履行了上述义务。2.上述两份协议没有关于申请人代持40.2%上海千圣股权过户、完成变更登记的约定，不能认定申请人对上述事项存在违约。3.申请人作为上海千圣的监事和股东，原判决推定申请人理应知晓分配红利和资金流向过于武断，无证据支持。根据一审调查取证，申请人并未从上海千圣领取任何分红。4.申请人同意将股份过户至被申请人名下，但被申请人诉讼不再请求股权过户，原审判决据此认定被申请人没有获取股权的真实意思，并没有积极配合办理股权过户，上述损失的责任不能归责于申请人。5.上海千圣仍为存续状态，不能推定被申请人期待的合同利益不能实现。6.二审认定第三人不同意股权转让，且主张优先购买权，致使合同目的不能实现，由此认定被申请人享有法定解除权系事实认定错误。上述协议无将上海千圣40.2%股权过户至被申请人名下的约定。上海千圣仅于2016年5月至2016年11月收到上海长江联合金属交易中心有限公司（简称长江联合）38718811.61元，至被申请人诉至法院时，上海千圣没有可分配利润，资金的运用及收益的变化是需面临的风险，可分配利润按此计算，不符合事实，也显失公平。二、原审判决申请人返还被申请人股权转让款5000000元事实认定错误，适用法律错误。1.上海千圣对《代持协议》是明知及认可的，被申请人已获得40.2%的股权，仅未进行工商登记。该500万元是股权转让款，要求申请人返还没有事实和法律依据。2.原判决已确认被申请人的500万元出资款全部汇入上海千圣账户，成为出资款。股东不能抽逃出资和分割公司财产。因此，被申请人不能要求申请人和上海千圣返还出资款500万元。三、原审判决申请人赔偿被申请人损失14006222.06元错误。1.计算依据错误。原判以长江联合分红款为依据计算可能分配的利润直接认定为被申请人的损失，既不符合章程规定，也不符合法律规定。2.原判认定由申请人承担14006222.06元损失错误。上海千圣未进行利润分配，申请人并未从上海千圣获得任何利润；《代持协议》是被申请人的一种投资行为，且按原审审判逻辑，该40.2%的股权本质上属于实际出资人，理应其自行承担投资风险。其投资上海千圣，至今仍不能分红，并非过错导致，应由被申请人自行承担损失。四、被申请人并未实际支付《代持协议》的对价，被申请人依法不享有相应权利。被申请人出资500万元是作为入股上海千圣的出资款，并非被申请人的股权代持出资款，即《代持协议》中约定的500万元的股权转让款，被申请人并未支付，被申请人没有严格履行约定义务，不应享有相关权益。申请人在协议履行中无违约行为，上海千圣的利润分配，申请人无过错。被申请人依代持股权获利是合同目的，但并非必然获利。原判决认定事实和适用法律错误。五、一审判决程序违法，遗漏了应当参与诉讼的第三人上海千圣和《代持协议》签订时的股东张瑛，构成程序上的违法。《代持协议》上加盖了上海千圣的行政公章，约定了有关股东协议的内容，因此上海千圣与本案有法律上密切的联系，构成民诉法应当追加为本案利害关系人第三人的情形。事实上，本案被申请人在第一次起诉时就列入上海千圣和张瑛，理由是进行股权转让的确认，但后又撤销了对第三人的诉请，改为违约之诉，但无论是股权的变更登记的确认之诉还是违约责任之诉均与上海千圣和原股东张瑛有法律上的利害关系，一审法院同意被申请人撤销申请人对上海千圣和原股东张瑛诉请，构成对民诉法的违反，符合民诉法第二百条第一款程序违法可以申请再审的情形。综上，原审事实认定不清，证据不足，法律适用错误，程序违法，请求再审改判。被申请人易红石辩称，一、申请人严重违反合同约定，导致合同目的不能实现，原审法院判决解除《代持协议》及《补充协议》并无不当。1.申请人再审申请的事实与理由中完全忽略了《代持协议》以及《补充协议》的内容本身，错误的理解了双方的法律关系。申请人将股权转让给被申请人后，继续由申请人代持该股权。被申请人向申请人支付股权转让款仅系案涉协议履行的开端，而并非申请人所称即完全履行了合同的义务，否则“代持”失去了意义。且根据《代持协议》以及《补充协议》的中明确的约定，被申请人通过申请人所持有的股权获得股利和其他形式利益分配、行使表决权、对公司的经营行为进行监督；申请人应遵守公司章程、其任何权利义务的行使均应在被申请人指示或授权下进行等内容。显然，支付股权转让款并非该《代持协议》主要的权利义务。2.关于申请人所称“双方的协议无任何过户的约定”并不属实。双方签订的《补充协议》时附有《股权过户承诺书》，明确的约定了申请人将其40.2%的公司股权变更至被申请人名下。无法实现股权过户，并非被申请人解除《代持协议》以及《补充协议》的主要事由。另，关于申请人所称“被申请人怠于履行合同义务是无法取得股东身份的主要原因”毫无事实依据。首先，根据被申请人提交的微信聊天记录的证据显示，2017年3月1日、3月14日、3月16日等时间段，被申请人均向申请人表示要求尽快办理过户，而申请人均找各种理由推辞。另股权代持期间上海千圣的股东先是李静波（持股比67%）和张瑛（持股比33%），被申请人易红石明确向申请人李静波表示张瑛股权的转让必须和李静波代持股权过户给易红石同时进行，并要求更换法人为李静波而不是姜赛虹，但在2017年3月，申请人仍然让张瑛将其股权转让过户至新股东姜赛虹（持股比33%）名下，并由姜赛虹担任法定代表人，完全没有按照易红石的意愿行使代持人的义务。显然申请人在当时就有侵占被申请人权益的企图。另申请人所说“投资有风险，不应将风险转嫁他人。”属偷换概念。事实是上海千圣在2015年-2016年期间共计收取3800多万元的分红款，是属于盈利状态，如果是亏损状态，被申请人也不会起诉申请人要求赔偿损失。申请人所谓的投资“风险”，实际是其擅自将上海千圣的分红款全部转移出去，现在全部亏损了，投资人应承担风险。该“风险”并非是源自《代持协议》中约定的对长江联合的投资风险，而是由于申请人自己挪用资金“投资”所产生的“风险”，所产生的后果当然不能由被申请人承担，且一审中申请人也未按期提供任何证据证实其转移行为属于合理的“投资”。被申请人起诉至法院时，上海千圣账目为空账，已无任何收益，且起诉前两年的期间也是属于代持期间，其产生的分红利益属于被申请人所有。损失的赔偿显然要根据代持整体期间的分红情况进行计算。二、合同解除后，申请人应返还被申请人股权转让款500万元，原审法院判决返还500万元股权转让款适用法律正确。一审、二审过程中，申请人坚持认为双方的股权转让行为不发生法律效力，案涉500万元属于申请人的股权对价，非被申请人的出资款，被申请人不享有实际出资人权益，《代持协议》及《补充协议》无效。现又反过来认为合法有效，股权转让已经完成，申请人的意见明显自相矛盾。三、被申请人的损失确实存在，原审法院对损失的认定系结合银行流水、公司章程等证据进行酌情认定，而非司法干预分红，主观认定损失。首先，根据长江联合的章程规定，各股东按持股比例进行分配。上海千圣持股比为15%，长江联合在一审中向法院出具了证明，其向上海千圣付款了38718811.61元，且银行流水备注为分红，与长发集团长江投资实业有限公司（简称长发实业）年报公布的分红数据也完全一致。并非申请人说的仅依据长发实业公布的年报推定计算。其次，一审法院并未强行司法干预上海千圣分红事项。一审法院仅根据上海千圣的分红规则对被申请人的损失进行认定，而非直接进行分红支配，其损失的认定结合了上海千圣的公账银行流水以及公司章程等文件。四、被申请人已向申请人支付对价500万元，双方的《代持协议》合法有效，被申请人享有相应的权益。五、被申请人在一审未起诉张瑛而是起诉姜赛虹，张瑛在诉讼时并非上海千圣的股东，而代持协议仅约束申请人和被申请人，且被申请人未要求办理过户，一、二审的判决中上海千圣不承担责任，根据合同相对性，被申请人未起诉公司及张瑛不属于遗漏主体。综上所述，再审申请人申请理由不能成立，亦未提供任何新证据证明其陈述的事实。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回申请人再审请求。第三人再审无陈述。申请人李静波再审提交了五组证据，其中证据聊天记录、国浩律所报价方案、借条和千圣公司财务报表系新证据，聊天记录无法核实真实性，报价方案是打印件，无签字盖章等有效信息，真实性无法确认。借条是案外人蒋良德和李静波之间的借款，真实性、合法性无法确定，且与本案无关，不予认定。上海千圣财务报表是公司单方面制作，无法确认其真实性、合法性，且与本案无直接关联，不予认定。其他证据均非新证据，本院均不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：一、《代持协议》及《补充协议》的效力及解除；二、申请人李静波是否应返还股权转让款500万元并赔偿可得利益损失；三、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，再审申请人李静波与再审被申请人易红石签订的《代持协议》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为合法有效，双方应根据约定履行各自义务。关于协议的解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，易红石出资500万元，拥有上海千圣40.2%的股份（间接持有长江联合6%的股权），李静波代持该部分股份，所有权归易红石，李静波有责任敦促上海千圣进行股东红利分配并支付给易红石，并在2016年底把长江联合6%的股份过户至易红石个人或指定公司名下。李静波接受委托代持股，应履行约定的义务，但其存在以下违约行为：1.怠于履行义务，导致易红石无法获得股东身份，进而阻碍了易红石股东权利的行使；2.作为上海千圣股东，未尽义务敦促上海千圣进行红利分配，未如实告知易红石上海千圣的经营状况、分红情况、资金流向等，导致易红石作为实际出资人，对公司经营情况不知情，且从未进行红利分配，李静波未尽受托人义务，存在违约行为；3.上海千圣的公账流水显示该公司有将公司财产转移、虚设交易之嫌，导致上海千圣账户上无任何收益，导致易红石的股权投资无任何收益可能，李静波作为公司大股东，亦负有责任。结合上述分析，李静波存在根本违约行为，从而导致《代持协议》及《补充协议》不具备履行的基础，合同目的已然无法实现，易红石主张解除案涉协议具有事实和法律依据。因此，再审申请人主张其不存在违约行为的再审理由不能成立。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉协议解除的原因系李静波的违约行为，其应当返还股权转让款500万元，并赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，易红石享有上海千圣40.2%股权所能分配的红利，根据一审法院调查取证获得的证明，上海千圣分红38718811.61元，减去财务和管理费用，并酌定减去10%的弥补亏损和提取公积金等支出，一审法院按照持股比例酌情认定可得利益损失为14006222.06元，上述分配标准具有事实和法律依据，应予支持。申请人李静波主张500万元系上海千圣的入股出资款，不应返还，且可得利益损失计算错误，对此，本院认为，本案是李静波和易红石因代持股协议引发的纠纷，李静波作为上海千圣大股东，怠于履行义务，导致易红石未取得上海千圣的股东身份，易红石有权请求返还500万元股权转让款，故申请人李静波的该再审请求不成立。关于可得利益损失，一审法院结合调查取证的银行流水，根据上海千圣和长发实业在长江联合中的持股比例和分红数额，进而酌情认定可得利益损失为1400622.06元，上述认定具有事实依据，且一审法院行使自由裁量权作出了酌情认定，因无相反证据予以支持，上述认定不应予以变更。因此，李静波主张的可得利益计算错误缺乏有效证据予以支持，该再审请求不能成立。关于焦点三。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中，案涉协议的签字双方是李静波和易红石，上海千圣对本案诉讼标的无独立请求权，案件涉及的是李静波因违约应承担的返还股权转让款和赔偿损失等责任，与上海千圣无必然利害关系，其并非必须参加诉讼的当事人，一审判决结果亦与上海千圣无关联，故上海千圣非本案必要当事人，故一、二审法院均不存在遗漏当事人的情形。张瑛在2017年3月之后不再是上海千圣股东，与本案诉讼标的无利害关系，亦与本案的纠纷无关，无需参加本案诉讼。因此，李静波关于本案遗漏当事人的再审理由不能成立。综上所述，李静波主张的再审理由不能成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回再审申请人李静波的再审申请。审判长  范登峰审判员  张 訸审判员  杨文滔二〇二〇年十二月二十八日法官助理马光祥书记员陈岩岩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。