广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22994、22995号上诉人（223号案被告、2853号案原告）：广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道**聚喜莱酒店****、7层东边、8层。法定代表人：徐志刚，总经理。委托诉讼代理人：刘红娣，广东艾森律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗成通，广东艾森律师事务所律师。被上诉人（223号案原告、2853号案被告）：卢俊，男，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司（以下简称威尼斯公司）因与被上诉人卢俊劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初223、2853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。卢俊在原审的诉讼请求：1.确认卢俊在2015年11月18日至2019年8月3日期间与威尼斯公司存在劳动关系；2.威尼斯公司支付卢俊2015年11月18日至2019年8月经济补偿金60000元。威尼斯公司在原审的诉讼请求：1.请求判令威尼斯公司无需支付卢俊经济补偿金28742元；2.本案诉讼费用由卢俊承担。原审法院认定事实：广州市聚美桑拿有限公司于2015年1月5日成立，法定代表人及股东是徐妙娟，住所地位于广州市花都区新华街迎宾路**，于2017年8月22日被吊销营业执照。威尼斯公司于2017年10月20日成立，法定代表人及股东是徐志刚，，住所地位于广州市花都区迎宾大道**聚喜莱酒店****7层东边、8层。卢俊于2017年12月15日与威尼斯公司签订了劳动合同，约定合同期限为2017年11月1日至2019年10月31日，工作岗位是总经理。卢俊的工资组成是底薪15000元+工龄奖50元+岗位津贴100元+提成，领取工资的方式是现金，劳动关系解除前十二个月的月平均工资是14371元。上班需要打卡考勤，上班时间不固定，每天上班8小时，每周工作6天，每月休息4天，最后上班日期是2019年7月21日，2019年7月22日至2019年8月3日属于休年假及补休假时间。在职期间，威尼斯公司没有为卢俊缴纳社会保险。双方对卢俊的入职时间、解除劳动关系的时间及原因存在争议。卢俊主张于2015年11月18日入职广州市聚美桑拿有限公司，2017年11月该公司更名为威尼斯公司，两家公司的经营范围、财务、老板均一样，卢俊的工作岗位、工作地点也没有变化，两家公司应属于同一家公司，工作年限应合并计算。威尼斯公司主张卢俊的入职时间是2017年11月1日，威尼斯公司与广州市聚美桑拿有限公司是两家独立的公司，二者不存在分立、合并等关系。关于离职时间及原因，卢俊确认在其申请仲裁前公司未提出解除劳动关系，申请仲裁即解除劳动关系，解除的理由是公司自2019年7月22日开始对其无故停职，没有给其安排工作岗位，没有为其缴纳社会保险。威尼斯公司确认是卢俊申请仲裁时提出解除劳动关系，不同意支付经济补偿金的理由是：卢俊在入职时已签名自愿放弃由公司缴纳社保，其在2019年8月19日才向公司提出补缴社保，2019年8月23日就申请仲裁，没有给公司合理的时间补缴社保；由于卢俊失职导致公司被行政处罚，且私自收取技师和厨师的保护费，故公司于2019年7月对其停职，并一直与其协商调岗事宜，至卢俊申请仲裁时停职时间未超过一个月。卢俊于2019年8月23日到广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年11月23日作出穗花劳人仲案〔2019〕2090号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认卢俊在威尼斯公司处的工作年限为2017年11月1日至2019年8月4日；二、威尼斯公司于本裁决生效之日起三个工作日内一次性支付卢俊经济补偿金28742元。卢俊于2019年12月14日收到该裁决书，于2019年12月28日向原审法院起诉；威尼斯公司于2019年12月16日收到该裁决书，于2019年12月27日向原审法院起诉。原审法院认为：关于卢俊的工作年限问题。卢俊提供的过渡期工龄奖计发建议、岗位津贴发放明细表复印件，没有原件，没有威尼斯公司的盖章或法定代表人签名，其中提及的广州市聚美桑拿服务有限公司与广州市聚美桑拿有限公司的名称亦不一致，亦无其他证据予以佐证，故原审法院对该证据不予采信。广州市聚美桑拿有限公司与威尼斯公司均是具有独立法律主体资格的公司，卢俊现有的证据不足以证明两家公司存在承继或关联关系，也不足以证明两家公司是混同用工，故卢俊主张入职威尼斯公司的时间为2015年11月18日理据不足，原审法院不予支持。根据威尼斯公司提供的劳动合同等证据，可以证实卢俊入职该公司的时间是2017年11月1日，原审法院对此予以确认。关于解除劳动关系的时间，根据双方的陈述及证据，可以证实卢俊是在申请仲裁时提出解除劳动关系，据此，原审法院认定双方劳动关系解除时间是2019年8月23日，卢俊要求确认劳动关系至2019年8月3日属于其对自身权利的自行处分，原审法院予以准照。综上，原审法院确认卢俊在2017年11月1日至2019年8月3日期间与威尼斯公司存在劳动关系。关于经济补偿金问题。卢俊以威尼斯公司没有为其缴纳社保、无故对其停职为由提出解除劳动关系，原审法院认为，卢俊虽在自愿放弃购买社保的声明上签名，但是其已在2019年8月19日向威尼斯公司提出补缴社保的申请，威尼斯公司至今没有为其缴纳在职期间的社会保险，违反了法律规定。另外，威尼斯公司自2019年7月对卢俊停职，理由是卢俊私自收取保护费、没有严格履职导致公司损失等，但其提供的证据不能证明卢俊存在上述过错，也不能证明公司是以此为由对卢俊停职，根据卢俊提供的微信聊天记录可以证明卢俊一直在与公司沟通上班事宜，但威尼斯公司一直未明确答复，威尼斯公司的行为属于未按合同约定为劳动者提供劳动条件的情形。综上，原审法院认为卢俊提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、三项的情形，威尼斯公司应当依法向卢俊支付经济补偿金。由于双方均确认卢俊劳动关系解除前十二个月的月平均工资是14371元，故威尼斯公司应按该标准向卢俊支付2个月的经济补偿金共计28742元。原审法院判决：一、确认卢俊与广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司在2017年11月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系；二、广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卢俊支付解除劳动关系经济补偿金28742元；三、驳回卢俊的其他诉讼请求；四、驳回广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司的其他诉讼请求。两案件受理费共20元，由广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司负担。判后，威尼斯公司不服，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原审判决第二、三、四项，依法改判威尼斯公司无须支付卢俊经济补偿金28742元。二、本案一审、二审诉讼费用由卢俊承担。主要理由：第一、卢俊解除劳动合同的原因数次更改，应以第一次明确为准。卢俊在2019年8月23日向花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求经济补偿金，但其在《案件信息调查表(基本表)》的解除劳动关系情况中，却选择“未解除”。在穗花劳人仲案[2019]2090号《仲裁裁决书》中，卢俊提出经济补偿金的理由是威尼斯公司单方违法解除劳动合同。而在本案中，卢俊解除劳动关系的原因则是没有缴纳社保险、无故停职。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会〈关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉》（粵高法（2012)284号）第二十八条规定，卢俊最初提出的解除劳动关系原因是威尼斯公司违法解除，但威尼斯公司至此至终从未主动提出解除劳动合同，因此卢俊以此要求威尼斯公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。第二、停职不等于不提供劳动条件。2019年7月，卢俊被查出在职期间利用职务之便，私自收取技师及厨师的保护费。区别于普通岗位，卢俊岗位是总经理，岗位对企业极具影响力，威尼斯公司感觉事态严重，约谈卢俊，希望给卢俊调整岗位,但是卢俊一直不承认错误，双方僵持到2019年8月初。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的劳动条件不应单独理解，应当结合前文的“劳动安全”一并适用。该条款立法的本意在于：首先，明确保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全等是用人单位的基本责任和义务。用人单位为劳动者提供相应的劳动保护是对劳动者基本利益的维护。其次，劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定是指提供劳动保护和劳动条件是用人单位应尽的义务，如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件，致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工的身体健康，经国家劳动部门、卫生部门确认，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。因此一审法院将停工等同于没有劳动条件，是错误的。综上，威尼斯公司为维护自身的合法权益，特向贵院提起上述，请求贵院查清事实，明确责任，依法支持威尼斯公司诉讼请求。卢俊答辩称：威尼斯公司提到卢俊在职期间利用职务之便，私自收取技师及厨师的保护费，纯属无稽之谈。其在上诉状中提到的约谈卢俊以及调整岗位，都是捏造的事实。卢俊提供的微信记录显示卢俊多次询问关于辞退卢俊的事情如何处理，但一直未收到回复。如果威尼斯公司认为停职不等于不提供劳动条件，其在近一个月的时间内为何不给卢俊安排岗位，也未支付卢俊合同期内的工资，并且还有8月1日至8月3日的工资未支付。威尼斯公司是不是应该支付卢俊合同期（8月1日至10月31日）内的工资？卢俊之前提出的6万赔偿也是基于威尼斯公司合同期内无理由停职所提出的。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审另查明，一、卢俊于2019年8月23日填写的《仲裁申请书》显示，离职原因为企业不购买社保，无理由对本人停职，停职时间2019年8月4日开始至今。二、卢俊与倪某松的的微信聊天记载，倪某松于2019年7月22日表示卢俊的工作可以更换一下了；卢俊表示好的；卢俊于2019年8月11日表示关于辞退我的事情，如何处理，我问过人事部、胡总和杨董都表示没有答复，交接工作已经有半个月了，工资也不通知我如何结算；倪某松表示杨董没有和你谈吗，你也知道的水汇一直在亏钱，转变也是万不得以的，我们还是好朋友好聚好散。卢俊表示倪某松是威尼斯公司的董事长。威尼斯公司对该聊天记录的真实性予以确认。三、威尼斯公司和卢俊均表示已咨询相关部门，需要凭有效法律文书才能补缴社保。本院认为，双方对原审判决确认卢俊与广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司在2017年11月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系均未提出异议，本院予以维持。本案争议焦点为威尼斯公司是否应向卢俊支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。卢俊从申请仲裁开始就以威尼斯公司没有为其缴纳社保、无故对其停职为由提出解除劳动关系。对此本院认为：首先，卢俊向威尼斯公司表示自愿放弃购买社保，虽其在2019年8月19日向威尼斯公司提出补缴社保的申请，但其在同月23日已申请仲裁，未给予威尼斯公司合理时间为其缴纳在职期间的社会保险，故卢俊以此为由要求威尼斯公司支付解除劳动合同的经济补偿金理由不成立；其次，威尼斯公司主张其自2019年7月对卢俊停职的理由是卢俊私自收取保护费、没有严格履职导致公司损失等，但其提供的证据不能证明卢俊存在上述过错，也不能证明威尼斯公司对卢俊停职时告知了上述理由，且根据卢俊提供的微信聊天记录可以证明卢俊一直在与公司沟通上班事宜，但威尼斯公司一直未明确答复，威尼斯公司的行为属于未按合同约定为劳动者提供劳动条件的情形。原审法院据此认为卢俊提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的情形，威尼斯公司应当依法向卢俊支付经济补偿金28742元正确，本院予以维持。综上所述，经审威尼斯公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月二十八日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯