山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2868号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照经济技术开发区北京路西迎宾路南凌云佳苑沿街商业楼，统一社会信用代码91371100X13591700M。主要负责人：孔杰，总经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琪，山东律苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何茂生，男，1948年12月27日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：何召亮，系何茂生之子，1971年11月14日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：徐超，系何茂生女婿，1976年1月4日出生，汉族，住五莲县。被上诉人（原审被告）：王学锋，男，1979年12月29日出生，汉族，住五莲县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安财险日照中心支公司）因与被上诉人何茂生、王学锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判上诉人在第三者责任保险范围内按照50%事故责任比例赔偿被上诉人何茂生147038.52元，本案争议金额为58745.06元；2、二审案件受理费由被上诉人何茂生承担。事实与理由：虽然本案道路交通事故形成原因无法查清，但基于被上诉人何茂生驾驶的车辆为电动二轮车，该电动二轮车应当属于机动车的范畴，在道路交通事故形成原因无法查清的情况下，按照公平原则，被上诉人何茂生在交强险责任限额外应当自行承担50%的事故责任。退一步讲，即使被上诉人何茂生驾驶的二轮车为非机动车，一审判决判令上诉人在第三者责任保险范围内按照70%事故责任比例赔偿被上诉人何茂生明显失当，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判上诉人在第三者责任保险范围内按照50%事故责任比例赔偿被上诉人何茂生147038.52元。何茂生辩称，一、上诉人主张何茂生驾驶的二轮车为机动车，无事实依据。二、一审认定双方承担事故同等责任无事实依据，判决上诉人承担70%的赔偿责任过低，上诉人应承担全部赔偿责任。王学锋辩称，车辆发生事故是在投保期内，事故责任应由保险公司承担。何茂生向一审法院起诉请求：1.判决王学锋、平安财险日照中心支公司赔偿损失417579.63元；2.判决王学锋、平安财险日照中心支公司承担案件受理费、邮寄费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：一、2019年10月18日，何茂生与王学锋驾驶的鲁Ｌ×××**号小型普通客车在五莲县城区迎宾路与山东路东高泽街道秦家庄村北侧路口处发生交通事故，造成何茂生受伤。二、五莲县公安局交警大队出具道路交通事故证明，该事故道路段无交通警察指挥，路口无监控设施，当事人双方反映的事故发生情况、鉴定意见不一致，对该道路交通事故形成原因无法查清。三、何茂生受伤时年龄为70周岁，伤残评定时为71周岁，职业为农民。四、依何茂生申请，一审法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、护理时间、护理人数、护理依赖程度、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，2020年6月18日，出具司法意见为：1.何茂生多发颅脑损伤，脑软化灶形成、并遗留头痛头晕等神经系统症状，构成十级伤残；右踝关节功能丧失达50%以上（未成75%）构成十级伤残；左踝关节功能丧失达50%以上（未达75%）构成十级伤残。2.误工时间为受伤日期后300日。3.护理为住院期间贰人护理，后壹人护理60日。4.营养期限90日（建议30元/日）。5.护理依赖程度为达不到护理依赖程度。6.肢体内固定物需手术取出，参考费用为人民币壹万陆仟圆或以实际合理支出费用审查认定。何茂生由此支出鉴定费3640元。五、何茂生主张的损失明细为：医疗费281626.53元、残疾赔偿金59260.6元、误工费14610元、护理费29040元、营养费2700元、取肢体内固定物费16000元、鉴定费3640元、精神损害抚慰金3000元、交通费2000元、邮寄费247元、住院期间生活用品费805元、住院伙食补助费4550元、病历复印费100.5元，合计417579.63元，同时要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。六、鲁Ｌ×××**号小型普通客车在平安财险日照中心支公司投保交强险、第三者责任保险和不计免赔险。七、事故发生后，王学锋已为何茂生垫付费用20000元。以上事项中，双方有争议的事项为第四项、第五项，其他事项双方无争议。一审法院认为，王学锋驾驶车辆与何茂生发生交通事故，双方均未提供对方过错较大的证据，根据五莲县公安局交警大队出具的事故证明，结合本次事故的实际情况，以双方承担事故同等责任为宜。但因何茂生系非机动车方，交强险外的损失可按70%赔偿。王学锋的车辆在平安财险日照中心支公司投保交强险和第三者责任险，故平安财险日照中心支公司在保险范围内予以赔偿。对何茂生主张的各项损失，作如下确认：1、医疗费和取肢体内固定物费用。根据何茂生提供的医疗费票据和鉴定意见书，一审法院对何茂生主张的医疗费281626.53元和取肢体内固定物费用16000元予以确认；2、残疾赔偿金。何茂生鉴定时71周岁，残疾赔偿金应计算9年，根据鉴定意见书，确认为53334.54元；3、误工费。何茂生提交的村委会证明，不能证明何茂生因该次事故造成收入减少情况，其已超过退休年龄，对其主张的误工费不予支持；4、护理费。根据鉴定意见，何茂生住院期间需二人护理，后需一人护理60天，每人每天按120元计算，一审法院确认护理费为29040元；5、营养费。根据鉴定意见，营养期间为90天，每天按20元计算，为1800元；6、精神损害抚慰金。何茂生伤情多处构成伤残，势必会给其精神上造成一定的伤害，对其主张的精神损害抚慰金1400元；7、交通费。何茂生未提供有效的交通费票据，综合考虑何茂生的住院天数、就医地点等因素，酌定1000元；8、住院伙食补助费。根据何茂生住院91天，每天按50元计算，确认住院伙食补助费为4550元；9、复印费。根据何茂生提供的票据，支持100.5元；10、住院期间生活用品费。何茂生未提供证据证实该损失的具体数额，对其主张的该项损失不予支持；以上损失合计388851.57元，交强险范围内损失94774.54元和交强险范围外损失205783.57元应由平安财险日照中心支公司赔偿,根据第三者责任保险条款的约定，复印费70.35元应由王学锋负担，因其已垫付20000元，故无需再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、平安财险日照中心支公司在交强险限额内赔偿何茂生损失94774.54元（含精神损害抚慰金），于判决生效后十日内付清；二、平安财险日照中心支公司在第三者责任险范围内赔偿何茂生损失205783.57元；三、驳回何茂生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7564元，减半收取计3782元，鉴定费3640元，邮寄费247元，合计7669元，由何茂生负担1030元，平安财险日照中心支公司负担6639元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案事故发生后，经交警部门现场勘查，因部分事实无法查明，交警部门出具道路交通事故证明，一审法院根据交警现场勘查情况和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》相关规定，认定何茂生与王学锋承担事故同等责任并无不当。根据《山东省实施办法》第六十六条的规定，一审法院酌定由王学锋按照70%的比例承担事故赔偿责任亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1269元，由中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十二月九日书记员  杨晓昀