安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)皖01民终10332号 上诉人（原审原告）:郑礼树,男,1965年8月6日出生,汉族,住安徽省淮南市大通区孔店乡刘庄村西郢组。 委托诉讼代理人：吴香涛，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔鹏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山西建设投资集团有限公司,住所地山西示范区新化路**。 法定代表人:孙波,董事长。 委托诉讼代理人：孙宏峰，山西泽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓雅，山西泽润律师事务所律师。 原审第三人:王志岗,男,1963年4月20日出生,汉族，住安徽省长丰县左店乡陆桥村西王岗组。 上诉人郑礼树因与被上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建投）、原审第三人王志岗建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初12516号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑礼树上诉请求：一、撤销一审判决,改判支持郑礼树的一审诉讼请求或将本案发回重审;二、山西建投承担本案一审、二审诉讼费用。一、一审法院认定事实错误,案涉《内墙漆承包合同》签约双方系郑礼树与山西建投。(一)原审第三人王志岗(合同中为“王志刚”)系山西建投工作人员,《内墙漆承包合同》第三条明确约定王志岗“为甲方驻地代表,负责合同的履行,对工程质量、进度进行监督检查,办理验收等事宜,协调施工现场的有关事宜。”郑礼树在一审期间查询到存放于合肥市城建档案馆中案涉项目的验收综合表中记载王志岗为山西建投“质量检查员”。该证据具有公信力,再结合上述合同约定内容,王志岗身份系山西建投工作人员,驻地代表,负责合同整个履行,工程质量、验收等,因此,山西建投作为合同相对方参与合同从签订至履行完毕。(二)案涉合同签约过程可知，签约地点在工程项目部、落款处盖有项目部章、合同签订和履行有王志岗全程参与,合同相对方当然为山西建投。郑礼树陈述案涉合同签订过程,系在项目部签订的该合同,签订合同时现场还有其他山西建投的工作人员,包括原审第三人王志岗、案外人李茂江,无论项目章具体是谁加盖的,山西建投均明知且认可。(三)郑礼树与郑志俊是否系亲戚,并不能直接推定郑礼树明知山西建投与其之间的法律关系。虽然山西建投抗辩称其与案外人合肥博康贸易有限责任公司(以下简称博康公司)签订有挂靠协议,但该份协议上没有郑礼树签字,郑志俊与博康公司的法律关系,郑礼树也不知情,郑志俊也未向郑礼树告知其身份、出示挂靠协议,特别是本案郑志俊未参加诉讼,如何因郑礼树与郑志俊系亲戚关系就认定郑礼树明知博康公司与山西建投之间的法律关系,况且二人亲戚关系非民法中近亲属。(四)不能因博康公司的付款行为认定博康公司系案涉合同相对方。案涉合同款项由谁支付不影响山西建投为合同相对方,郑礼树全部履行了合同内容,山西建投应支付款项,具体支付方式可以是山西建投直接支付给郑礼树,也可以由山西建投委托第三方支付,不能由付款方来反向推定博康公司是合同相对方而山西建投不是合同相对方。以上几点,一审法院对于王志岗身份未予查明,在郑志俊、博康公司未参加诉讼、没有事实和法律依据情况下认定山西建投不受合同约束,显然错误。二、一审法院存在程序错误。山西建投一审当庭提供的一份由案外人郑志俊签字的《承诺书》,郑礼树对该份证据的真实性提出司法鉴定,但一审法院未予准许,存在程序错误。该份《承诺书》系山西建投超过举证期限在开庭当日提交,郑礼树此前从未见过该份《承诺书》,且落款处“郑志俊”三字的在书写习惯、笔画顺序等方面与郑志俊本人书写的差异较大。况且,在与本案案情类似的其他案件中,山西建投从未提交该份证据,郑礼树有理由对该证据真实性提出合理怀疑,向一审法院提交了书面《鉴定申请书》，但一审法院未予同意,显然存在不当。三、一审法院就本案和与本案案情基本一致的其他案件作出不一致的判决。郑礼树已向一审法院提供本案案情基本一致的判决,但一审法院仍作出不一致的判决,这显然违背了2020年9月23日最高人民法院发布的《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》内容。 山西建投辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回郑礼树的上诉请求。事实与理由：1、案涉《内墙漆承包合同》的签约双方并非是郑礼树与山西建投。在一审庭审中，郑礼树明确认可案涉工程是博康公司的法定代表人郑志俊让其施工的，合同是在项目部与郑志俊签订的，项目章是郑志俊加盖上去的。郑志俊非山西建投员工，其无权代表山西建投与郑礼树签订合同，依据九民纪要第41条“看人不看章”的精神，该合同对山西建投不发生法律效力。郑礼树与博康公司的法定代表人郑志俊是亲叔侄关系，应当知道郑志俊非山西建投人员，郑志俊在合同上加盖“山西建筑工程（集团）总公司淮矿安徽东方蓝海D组团二标段项目部”印章无山西建投授权。郑礼树在一审庭审中认可山西建投提供的由博康公司出具的工程量（款）结算清单上的金额，表明其认可与博康公司有直接法律关系。2、王志岗并非山西建投的工作人员，其是博康公司聘用的工作人员。3、一审法院程序合法。在一审庭审结束前，郑礼树并未申请对《承诺书》进行鉴定。山西建投提供《承诺书》要证明的目的是项目章由郑志俊控制，案涉《内墙漆承包合同》上的项目章是由郑志俊加盖的。4、本案与郑礼树提供的其它案件主体、双方当事人的陈述及提供的证据均不同，不具有可比性。 郑礼树向一审法院起诉请求：一、判令山西建投支付工程款512222.42元及违约金100395.59元(以512222.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍自2017年12月5日计至款清之日止)；二、本案诉讼费用由山西建投承担。 一审法院认定事实：2014年，山西建筑工程（集团）总公司（甲方）与博康贸易（乙方）签订一份《工程项目承包责任书》，约定共同完成淮矿地产安徽东方蓝海有限公司D组团二标段工程的建设，并约定该工程项目乙方上交甲方管理费为竣工结算价的2%，项目的相关保证金由乙方负担，并按甲方与业主所签建筑工程施工合同的有关内容以甲方名义履行，需垫资部分由乙方自行承担，乙方应全面履行甲方与业主所签建筑工程施工合同的全部内容。 2016年7月8日，山西建筑工程（集团）总公司淮矿东方蓝海D组团二标段项目部（甲方发包方）与郑礼树（乙方承包方）签订一份《内墙漆承包合同》，合同约定甲方将“淮矿地产安徽东方蓝海D组团二标段内墙油漆”居住小区内墙油漆工程交由郑礼树施工，并约定甲方指派“王志刚”为甲方住工地代表，负责合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收等事宜。《内墙漆承包合同》中的驻地代表“王志刚”真实姓名为“王智岗”，即本案第三人。案涉工程完工后，王志岗对郑礼树提交的结算单上签署“工程量属实”。 另查，2017年9月20日，山西建筑工程（集团）总公司变更名称为“山西建设投资集团有限公司”。 庭审中，郑礼树陈述其与郑志俊系叔侄关系，《内墙漆承包合同》系郑志俊与其签订，“山西建筑工程（集团）总公司淮矿安徽东方蓝海D组团二标段项目部”印章系郑志俊加盖，并陈述其知道案涉工程是山西建投转包给博康贸易，其收到的工程款均是由博康公司支付的，山西建投未向其支付过工程款。 一审法院认为，根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，郑礼树明知案涉工程由山西建投发包给博康公司施工，其收到的所有工程款也是由博康公司支付，郑志俊在合同上加盖“山西建筑工程（集团）总公司淮矿安徽东方蓝海D组团二标段项目部”印章无山西建投的授权，且双方系叔侄关系，郑礼树应当知道郑志俊的身份，其未尽到合理审查义务，与郑志俊签订合同的行为不属于善意、无过错，故郑志俊的行为不构成表见代理，不能对山西建投发生法律效力。因此，郑礼树依据《内墙漆承包合同》要求山西建投支付工程款无事实基础和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条规定，判决：驳回郑礼树的诉讼请求。案件受理费减半收取计4963元，保全费3583元，合计8546元，由郑礼树负担。 二审期间，山西建投提交了博康公司出具的证明及录音，拟证明王志岗为博康公司人员，工资由博康公司支付，其行为不代表山西建投。郑礼树质证认为，对《证明》的合法性没有异议，关联性有异议，证明单位明确讲王志岗在东方蓝海项目中系聘用的工作人员。依据项目工程承包责任书中的7.8条、建设工程农民工工资委托支付协议的第4.3条，王志岗为山西建设公司的质量检查员，由此可以认定在案涉工程的签订、履行及结算中王志岗是山西建设公司的工作人员，其在结算书中签字代表山西建设公司的行为。对录音三性均不认可，根据一审法院审理查明认定，王志岗对郑礼树的主张无异议，同时在录音中王志岗未就案件事实发表过相反的陈述。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审审理期间，山西建设公司向本院提交《调查令申请书》，拟向合肥市城建档案馆调取案涉淮矿地产安徽东方蓝海项目D组团一标段工程质量验收综合表中关于王志岗的信息。因郑礼树调取该证据材料的待证事实与本案争议事实无关联性，对案件处理结果没有影响，故本院对该申请不予准许。 本院认为，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案中，郑礼树在一审庭审时对以下事实均予以认可：案涉工程内墙漆是郑志俊让郑礼树做的，案涉《内墙漆承包合同》是郑礼树与郑志俊签订的，《内墙漆承包合同》上项目部章是郑志俊加盖的，郑礼树系郑志俊的叔叔，郑礼树知晓郑志俊与山西建投之间系挂靠关系，从郑礼树上述庭审陈述可以看出，郑礼树对于郑志俊的身份是知晓的，郑礼树亦未提供其他证据证明郑志俊盖章时具有代表权或代理权，故一审认定郑志俊的行为不构成表见代理具有事实与法律依据，并无不当，本院予以确认，郑礼树上诉主张应由山西建投向其支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 综上，郑礼树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9926元，由郑礼树负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理陈思 书记员李丽莎 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。