湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终3635号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡玉友，男，1960年5月2日出生，汉族，谷城县人，住谷城县。委托诉讼代理人：胡玉安，男，1952年11月27日出生，汉族，谷城县人，住谷城县。系胡玉友堂兄。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘富章，男，1956年10月15日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：陈达宙，湖北凡成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付开琪，男，1956年12月30日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：周剑，湖北法正大律师事务所律师。原审被告：湖北南洋建设集团有限公司,住所地：武汉市新洲区潘塘街潘塘路**。法定代表人：郑全胜，该公司总经理。上诉人胡玉友因与上诉人刘富章、付开琪及原审被告湖北南洋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡玉友及其委托诉讼代理人胡玉安，上诉人刘富章及其委托诉讼代理人陈达宙，付开琪及其委托诉讼代理人周剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡玉友上诉请求：请求撤销原审判决，改判刘富章、付开琪支付工程款681587.72元或再次发回重审。一、二审诉讼费用由刘富章、付开琪承担。事实和理由：1、原审判决对3、4、5住宅楼工地围墙工程、隔离危险区施工洞等附加工程没有计算工程造价。2、其于2012年10月8日进场施工，于2014年12月9日接到脚手架拆除通知，施工时间为687天，减去约定工期320天，超期时间为367天，原审判决认定为300天，少算了67天，折款103561.23元。3、待定项目应予鉴定。刘富章、付开琪答辩称：1、原审判决遗漏了2014年6月28日的补充协议事实，即按照一标段结算方式进行，脚手架延期按3个月计算。2、合同约定是包干，不存在附加工程。3、湖北南洋建设集团有限公司是适格的当事人，而不是刘富章、付开琪。刘富章、付开琪上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回胡玉友的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由胡玉友承担。事实和理由：1、湖北南洋建设集团有限公司是工程承包人，付开琪、刘富章是湖北南洋建设集团有限公司工程负责人。2、2014年10月17日，《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表复印件，只是一个协商过程，且最终没有达成一致意见而作废。应按合同包干价即22721.4平方米乘以每平方米33元计算，工程总价款为749806元，而不是822986元。3、帽楼增加面积和施工电梯接料平台搭设面积，是合同包干内的项目，不存在另行造价鉴定。4、2014年6月28日的补充协议约定：按照一标段结算方式进行，即脚手架延期按3个月计算。5、图纸建筑面积为22721.4平方米，不是《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表中的23070平方米。6、因胡玉友拒绝拆除外架，其支付的5号楼外架拆除费用5万元、胡玉友领取的钢筋卡环予埋件费用44306元，应从工程款中扣除。综上，其超付工程款152584元。胡玉友辩称：其和刘富章、付开琪签订的协议，刘富章、付开琪是适格被告。附加工程、脚手架延期是事实。建筑面积在《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表中已确认胡玉友向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付胡玉友工程款650106.53元；2、诉讼费用由两被告承担。刘富章向一审法院反诉请求：1、判令胡玉友返还刘富章工程款213771元；2、诉讼费用由胡玉友承担。一审法院认定的事实：2012年10月7日，刘富章以湖北南洋建设集团有限公司（发包人、甲方）名义与胡玉友（承包人、乙方）签订了一份《架子工施工合同》，合同约定：工程名称：汉江集团襄阳生产生活基地一期工程二标段3＃、4＃、5＃住宅、地、地下室程地点：襄阳市樊城区王寨。承包形式包工包料。合同工期320天，合同价款每平方米33元等。该合同刘富章在甲方签字处签了刘富章名字和按了刘富章指纹，胡玉友在乙方签字处签了胡玉友名字和按了胡玉友指纹，没有加盖湖北南洋建设集团有限公司印章。2014年10月17日，结算人刘富章、付开琪、胡玉友、郑永明签署了一份《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表复印件，该明细表为手写体，有刘富章、付开琪、胡玉友、郑永明签名。在二审中，刘富章对明细表系其编制无异议，胡玉友也认可。该明细表1-6项有明确的工程量、单价、计算方式，分项价款等，1-6项累计工程款为822986元，第7项为待定项目（结算方式双方再行协商）：①帽楼增加搭设面积，②施工电梯接料平台搭设，③超期脚手架租金费用。胡玉友在提供给一审法院院的《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟应付款明细（二）》中，计算帽楼增加搭设费用为7464.60元，施工电梯接料平台搭设费用为46648.80元，超期脚手架租金677919.42元，材料损失4878元＋7128元＝12006元。该应付款明细（二）为打印件，没有任何人签名。一审法院另查明，刘富章称已支付胡玉友工程款944410元，胡玉友在庭审时也认可刘富章已付工程款944410元。一审法院还查明，2012年10月13日，湖北南洋建设集团有限公司与付开琪签订了一份《工程施工内部承包合同》，约定付开琪承包湖北南洋建设集团有限公司与建设方签订的汉江集团襄阳生产生活基地一期工程二标段项目。2012年9月28日，付开琪、刘富章签订了一份《合伙承包工程合同》，约定付开琪、刘富章合伙承包汉江集团襄阳生产生活基地一期工程二标段3＃、4＃、5＃住宅、地、地下室工程/div>一审法院再查明，汉江集团襄阳生产生活基地一期工程一标段架子工唐冬庭班组外架延期费用是7580.54㎡×3个月×2元/㎡=45483元，唐冬庭班组外架延期租金为每月2元/㎡，每天0.067元/㎡（2元/㎡/月÷30天＝0.067元/㎡/天）。一审法院认为，对本案，一审法院作如下评析：一、关于被告诉讼主体。付开琪、刘富章认为工程是湖北南洋建设集团有限公司承接的，付开琪、刘富章只是湖北南洋建设集团有限公司工程负责人。一审法院认为，虽然《架子工施工合同》发包人、甲方是湖北南洋建设集团有限公司，但没有加盖湖北南洋建设集团有限公司印章，只有刘富章个人签名，且刘富章在其反诉状称“2012年10月7日反诉人（指刘富章）与被反诉人（指胡玉友）签订架子工施工合同，反诉人将汉江集团襄阳生产生活基地一期工程二标段3＃、4＃、5＃住宅楼的外架工程发包给被反诉人施工”。可见，本案合同的当事人是刘富章和胡玉友，而湖北南洋建设集团有限公司并非本案合同当事人，付开琪、刘富章作为本案被告主体正确。二、关于2014年10月17日《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表复印件能否认定问题。该明细表复印件上刘富章、付开琪、胡玉友、郑永明均认可自己签名，且在二审中，刘富章对明细表系其编制无异议，胡玉友也认可。故对该明细表复印件本院予以认定，该明细表复印件1-6项累计工程款为822986元。但对胡玉友自己打印的没有任何人签名的《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟应付款明细（二）》一审法院不予认定。三、关于胡玉友申请对本案涉及的二标段3、4、5楼的帽楼增加面积、施工电梯接料平台搭设面积、超期脚手架租金费用及相应的工程造价进行鉴定问题。一审法院认为，对2014年10月17日《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表复印件可以确定面积23070㎡的超期脚手架租金，一审法院予以计算。对其它部分，因胡玉友没有提供相关鉴定资料，致使鉴定无法进行，后果应由胡玉友自己承担，胡玉友也可以另行主张权利。一审法院还要特别指出，胡玉友作为当事人，在本案诉讼过程（包括鉴定过程）中怠于行使诉讼权利，消极履行诉讼义务，致使本案审理期限不断延长。四、关于胡玉友脚手架超期时间问题。刘富章称记不清胡玉友进场时间，胡玉友称其2012年10月14日进场开工。因刘富章不能否定胡玉友陈述的进场时间，且2012年10月14日系双方签订施工合同（2012年10月7日）后一周，间隔时间符合常理，故一审法院认定胡玉友进场时间为2012年10月14日。胡玉友称其脚手架最终拆除时间是2014年10月19日，刘富章称胡玉友脚手架拆除时间是2014年7月前。胡玉友虽称其脚手架拆除时间是2014年10月19日，但其提交的“马勇证明”记载“汉江集团二标段3、4、5#楼外脚手架拆除完成（2014年6月25日）”，该证明内容与刘富章陈述相符，故一审法院认定胡玉友于2014年6月25日将3、4、5号楼外脚手架拆除完毕。五、关于脚手架延期租金问题。胡玉友与刘富章约定的工期为320天，但胡玉友自2012年10月14日进场开工至2014年6月25日将3、4、5号楼外脚手架拆除完毕，历时620天，超过约定工期300天。因胡玉友、刘富章对脚手架延期使用的租金并未进行约定，一审法院参照汉江集团一期工程一标段架子工唐冬庭每天0.067元/㎡计算。胡玉友《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》明细表复印件确定建筑面积是23070㎡，延期天数是300天，其外架延期租金应为463707元（23070㎡×300天×0.067元/㎡/天＝463707元）。一审法院认为，刘富章与胡玉友签订的《架子工施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方当事人均应遵守履行。虽然《架子工施工合同》是刘富章个人发包给胡玉友，但付开琪、刘富章合伙承包汉江集团襄阳生产生活基地一期工程二标段3＃、4＃、5＃住宅、地、地下室工程开琪、刘富章是合伙关系，二人应共同对外承担责任。胡玉友完成了《架子工施工合同》约定的施工义务，付开琪、刘富章也应承担支付工程款义务。胡玉友可以确定的工程款为822986元＋463707元＝1286693元，付开琪、刘富章已付工程款944410元，故尚有1286693元－944410元＝342283元未付，付开琪、刘富章应当支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告付开琪、刘富章支付原告胡玉友工程款342283元；二、驳回原告胡玉友其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10076元，原告胡玉友负担3652元，被告付开琪、刘富章负担6424元。二审查明：一审法院判决认定的事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。二审补充查明：2014年6月28日，上诉人刘富章与上诉人胡玉友书面约定：“汉江集团一期二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程造价参照一标段进行”。本院认为，上诉人刘富章以湖北南洋建设集团有限公司的名义与上诉人胡玉友签订了汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程《架子工施工合同》，上诉人付开琪、刘富章与胡玉友办理了工程决算。因上诉人付开琪、刘富章并未提供湖北南洋建设集团有限公司的事先授权或者事后追认，故上诉人胡玉友要求上诉人付开琪、刘富章履行合同约定的付款义务，符合法律规定，本院予以支持。刘富章、付开琪上诉称：其不是适格被告，理由不能成立。上诉人付开琪、刘富章与上诉人胡玉友均没有施工企业资质，其签订的《架子工施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属无效合同。2014年6月28日，上诉人刘富章与上诉人胡玉友书面约定：“汉江集团一期二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程造价参照一标段进行”。2014年10月17日，上诉人付开琪、刘富章与上诉人胡玉友、案外人郑永明（已认可由胡玉友行使权利）办理了《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》决算。该决算载明：胡玉友施工项目为：1、建筑面积外架；2、地、地下室剪力墙外架、围墙；4、施工电梯底部支撑架；5、塔吊基坑支撑；6、回填后一层二次搭设补工。上述六项工程合计造价为822986元。7、待定项目〔兼过（顾）一标段结算方式双方再行协商〕：①帽楼增加搭设面积，②施工电梯接料平台搭设，③超期脚手架租金费用。上诉人胡玉友虽然只提供了该决算的复印件，但该决算系刘富章编制，上面有工程项目的名称、面积、长度、数量、单价、各单项总价、待定项目的解决方式等内容。刘富章、付开琪、胡玉友、郑永明均认可是自己的签名，故该决算应当作为双方结算的依据。刘富章、付开琪上诉称：《汉江集团二标段3﹟、4﹟、5﹟楼外架工程》决算表，只是一个协商过程，且最终没有达成一致意见而作废的理由不能成立。刘富章、付开琪还上诉称：实际建筑面积是22721.4平方米，无论是否属实，因胡玉友的施工项目，面积计算不可能十分精准，故不改变双方约定的按23070平方米计算工程总造价。即胡玉友施工的六项工程合计造价为822986元。关于双方决算中的待定项目，其中超期脚手架租金费用，双方在2014年6月28日和2014年10月17日决算时，均约定参照一标段进行，现有证据证明：一标段超期脚手架租金费用按三个月计算。一审法院只参照一标段超期脚手架租金的价格即每平方米每月2元，却不参照一标段超期脚手架租金费用按三个月计算的时间，处理标准不一致，本院予以纠正。即胡玉友施工的外架延期租金应为138420元（23070㎡×3个月×2元/㎡/月）。刘富章、付开琪该部分的上诉理由成立。胡玉友上诉称：其于2012年10月8日进场施工，于2014年12月9日接到脚手架拆除通知，施工时间为687天，减去约定工期320天，超期时间为367天，原审判决认定为300天，少算了67天。因自2014年6月起，发包方已多次书面通知胡玉友拆除脚手架，双方在2014年6月28日和2014年10月17日决算时，亦约定参照一标段进行，现参照一标段超期脚手架租金费用按三个月计算，符合双方约定，胡玉友的该项上诉理由不能成立。关于双方决算中的另二项待定项目即帽楼增加搭设面积、施工电梯接料平台搭设项目，因双方不能自行决算，且不通过鉴定，本院不能决定工程造价，故本院曾对本案发回重审过一次，重审中，因鉴定资料问题，鉴定程序被终止，一审法院决定胡玉友可以另行主张权利，因本案已被发回重审过，本院予以准许。胡玉友上诉称：待定项目应予鉴定。本院认为，其可以另行起诉，但要注意防范自己的举证等诉讼风险。胡玉友另上诉称：原审判决对3、4、5住宅楼工地围墙工程、隔离危险区施工洞等附加工程没有计算工程造价。因双方在2014年10月17日的决算中，对无争议项目、待定项目已作了明确列举，故其该项上诉，本院不予采信。刘富章、付开琪上诉称：帽楼增加面积和施工电梯接料平台搭设面积，是合同包干内的项目，不存在另行造价鉴定。因双方在决算时，已明确帽楼增加面积和施工电梯接料平台搭设是待定项目，其该项上诉不能成立。刘富章、付开琪还上诉称：其支付的5号楼外架拆除费用5万元、胡玉友领取的钢筋卡环予埋件费用44306元，应从工程款中扣除。因不在双方决算范围内，本院不予支持。综上，胡玉友的上诉请求不能成立。刘富章、付开琪的上诉请求部分成立。胡玉友施工的六项工程造价822986元，加上外架延期租金138420元，合计工程造价为961406元，减去已付工程款944410元，刘富章、付开琪应付胡玉友的工程款为16996元。一审判决认定事实及认定合同有效错误，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初7281号民事判决；二、刘富章、付开琪本判决生效后十日内向胡玉友支付工程款16996元；三、驳回胡玉友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10076元，刘富章、付开琪上诉部分的二审案件受理费6430元，合计16506元，由上诉人胡玉友负担10076元，由刘富章、付开琪负担6430元。胡玉友上诉部分的二审案件受理费6390元，由上诉人胡玉友负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  刘丹丹审判员  李 青二〇二〇年十二月三日书记员  岳伟峰