湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1118号上诉人（原审被告）：刘林山，男，1982年1月10日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：程静波，随县神农源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖北随东建设有限公司，住所地湖北省随县厉山镇神农大道**。法定代表人：周波，该公司经理。委托诉讼代理人：汪伟，随县殷店法律服务所法律工作者。上诉人刘林山因与被上诉人湖北随东建设有限公司（以下简称随东公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2020）鄂1321民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘林山上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘林山与随东公司之间存在劳动关系；2.一、二审案件受理费由随东公司负担。事实和理由：随县劳动人事仲裁委员会作出的（2020）5号裁决书，已认定刘林山与随东公司之间存在劳动关系。一审法院由李波担任审判长适用简易程序审理，但第二次开庭是法官助理审理和记录，询问证人避重就轻，证言内容显失公正，庭审程序违法。杨某的证言不属实，而黄金星的书面证言已注明为带班班长，结合刘林山提供的工资发放证明，能够证明随东公司与刘林山之间存在劳动关系。因此，根据劳社部发（2015）12号《通知》第四条的规定，应由随东公司承担用工主体责任。随东公司辩称，证人杨某、黄金星的证言，已证实杨某将案涉工程分包给黄金星，黄金星雇请刘林山到随县风电厂从事扎钢筋工作，工资由黄金星发放。黄金星与刘林山之间是劳务关系。一审庭审笔录各方均签字确认，庭审程序合法。随东公司向一审法院起诉请求：1.确认随东公司、刘林山之间不存在劳动关系；2.案件受理费由刘林山负担。一审法院认定事实：2019年，随东公司与中国一冶集团有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，中国一冶集团有限公司将其承建的位于随县青苔的华润随县迎风南区22.5MW风电项目工程通过劳务分包的方式分包给随东公司。随后，随东公司口头约定将每个风电基座的钢筋工程以6万元价格转包给杨某，杨某又以4.3万元的价格将每个风电基座的人工转包给黄金星。黄金星随即雇请包括刘林山在内的10个左右的工人到风电场从事钢筋工作。上述工人由黄金星根据每人工作进度决定日工资水平，再由黄金星记录的考勤结算工人工资，每日上工前由黄金星为工人开早班会，发放安全帽，并提醒注意事项，工人住宿由杨某提供，餐饮由黄金星提供。2019年9月20日，刘林山在施工过程中受伤，随即送往医院救治，黄金星垫付医疗费2万元。刘林山于2019年12月10日向随县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认随东公司、刘林山之间存在劳动关系，后随县劳动人事仲裁委员会作出双方存在劳动关系的仲裁裁决。一审法院认为，本案争议的焦点是随东公司与刘林山是否存在劳动关系的问题。劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，双方之间是否存在劳动关系应从双方是否存在劳动关系所具备的实质要件进行分析。首先，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知明确了认定劳动关系判断依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身附属关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，刘林山受雇于包工头黄金星，具体从事黄金星安排的工作，工资亦由黄金星发放，与施工单位没有身份隶属关系。亦未形成具有劳动内容的权利义务关系。刘林山从黄金星处领取劳动报酬，刘林山的招用、报酬发放、劳动管理均不由随东公司决定，随东公司与刘林山之间不存在构成劳动关系的实质要件。其次，随东公司请求依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，可认定双方之间不形成事实劳动关系。关于发包方承担用工主体责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》意义上的用人单位的责任。最高人民法院法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第五十九条作出进一步释明的答复》指出：“劳社部发（2015）12号《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。综上，不具备用工主体资格的黄金星直接对外招用劳动者刘林山，由黄金星支付劳务报酬，刘林山不直接接受随东公司的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故刘林山与随东公司不存在劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条规定，判决：湖北随东建设有限公司与刘林山之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由刘林山负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：一、一审法院是否存在程序违法的情形；二、随东公司与刘林山是否形成劳动关系。对此，分析评判如下：关于焦点一：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第一款的规定，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录。本院审查认为，一审庭审笔录中记载了审判员李波独任审判，书记员冷睿担任法庭记录。证人杨某、黄金星到庭作证，接受了审判人员和当事人的询问。杨某、黄金星、刘林山的委托诉讼代理人在庭审笔录中签字系对庭审活动的确认。刘林山认为一审程序违法的依据不足，不予采纳。关于焦点二：劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号关于认定劳动关系成立规定了必须同时具备三个条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然该通知第四条规定，建筑施工企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但用工主体责任与构成劳动关系并非相同的概念，建筑施工企业等用人单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人之间只是分包关系，劳动者是由不具备用工主体资格的组织或者自然人实际雇佣的，其与建筑施工企业等用人单位之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，在建筑施工企业等用人单位未向该劳动者支付劳动报酬、对该劳动者实施管理、指挥、监督，并接受其制订的规章制度约束的情况下，不能认定该劳动者与建筑施工企业等用人单位建立了劳动关系。本院审查认为，根据一审证据及一审法院查明的事实，具备用工主体资格的随东公司将工程分包给杨某施工，后杨某又再次分包给施工人黄金星，黄金星招用刘林山从事钢筋工作。随东公司与杨某之间是分包关系，黄金星与刘林山之间是劳务关系。随东公司与刘林山之间并无建立劳动关系或雇佣关系的意思表示，也不存在管理与被管理的关系。因此，随东公司与刘林山之间并不存在人身从属性和财产从属性，二者之间不构成劳动关系。综上所述，刘林山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘林山负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇二〇年十二月八日书记员  曹娜娜