湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12446号上诉人（原审原告）：彭云宏，男，1972年6月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：晏露，湖南严明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葛伟杰，男，1983年3月28日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：黄敏，湖南合策律师事务所律师。上诉人彭云宏与上诉人葛伟杰劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0124民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。彭云宏上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持彭云宏的一审全部诉讼请求；三、本案一审及二审诉讼费用由葛伟杰承担。事实和理由：一审法院认定彭云宏的工资标准为5300元/月错误，应当实际获得的工资7050元/月为月工资标准。彭云宏在明欧家具厂工作一个多月，葛伟杰一共支付工资10780元，故月工资标准应为7050元/月。虽在交通事故纠纷中误工费标准被认定为5300元/月，但该标准并非工资标准，且彭云宏的实际工资标准有充分的证据予以证实。葛伟杰辩称：彭云宏未提供银行流水和缴费证据等证明其工资标准，而桃源县人民法院（2017）湘0725民初2204号民事判决查明其工资标准为5300元每月，一审的认定正确。葛伟杰上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一审及二审诉讼费、保全费由彭云宏承担。事实和理由：一审法院认定葛伟杰支付工伤保险待遇共计204271.61元无事实和法律依据。1、一审判决停工留薪待遇63600元过高，根据出院记录医嘱记载全休三个月，一审法院按12个月计算错误。2、彭云宏在本案中主张的2019年2月26日至2019年3月3日第二次住院期间的医药费4108.31元，其已在（2017）湘0725民初2204号民事判决书中得到后期治疗费8000元的赔偿，本案中再次认定缺乏法律依据。3、本案中住院护理费、交通费已在另案中得到赔偿，本案中再次认定缺乏法律依据。彭云宏辩称：1、关于停工留薪期的认定根据《工伤保险条例》第33条规定，按照不超过12个月的标准计算合法有据。2、关于医疗住院护理费、交通费，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。彭云宏向一审法院提出诉讼请求：1、判决葛伟杰向彭云宏支付工伤保险待遇275007.9元；2、判决葛伟杰向彭云宏支付经济补偿金3525元；3、本案诉讼费用由葛伟杰承担。一审法院认定事实：明欧家具厂系葛伟杰2014年1月9日开业经营的个体工商户，于2019年11月7日注销停止经营。2017年2月12日至2017年4月2日期间，彭云宏在葛伟杰经营的明欧家具厂从事油漆工作。明欧家具厂未与彭云宏签订书面劳动合同，也未为彭云宏投保工伤保险。明欧家具厂的生产车间和员工宿舍系租用宁乡市夏铎铺镇东方工业缝纫机零件厂的房屋。2017年4月2日，彭云宏下班后乘坐同事葛军汉驾驶的小型普通货车回桃源家中的路途上发生交通事故。受伤后，彭云宏被送往常德市××人民医院住院治疗26天。2019年2月26日至2019年3月3日，彭云宏再次在湖南省桃源县中医医院住院治疗5天，花费医疗费4108.31元。2019年2月18日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201902018号《劳动能力鉴定结论书》，认定彭云宏构成玖级伤残。2019年6月3日，宁乡市人力资源和社会保障局作出宁人社工伤认字［2019］0033号《认定工伤决定书》，认为：彭云宏下班后搭乘公司的小车回自己家中的途中发生交通事故受伤，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。后明欧家具厂对该《认定工伤决定书》不服向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2019年12月3日作出（2019）湘0124行初97号行政判决书，判决驳回明欧家具厂的诉讼请求。后明欧家具厂上诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）湘01行终379号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。彭云宏受伤后，未再到明欧家具厂上班，双方亦未解除劳动关系，直至明欧家具厂2019年11月7日注销停止经营。葛伟杰分别于2017年4月2日、2017年5月1日、2017年9月16日支付彭云宏工资1000元、5000元、4780元，共计10780元，后再未支付其他费用。就彭云宏在明欧家具厂的工资待遇，彭云宏称双方约定工资为5500元／月，外加带班费300元／月，晚上加班8小时算一天，葛伟杰则主张应按照150元／天计算。由于就工伤保险待遇不能达成一致，2020年7月15日，彭云宏向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2020年8月3日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲不字［2020］第41号《不予受理案件通知书》，认为被申请人已经注销，不具备主体资格，不属于受理范围，遂决定不予受理。彭云宏遂向一审法院提起诉讼。一审法院另认定：湖南省桃源县人民法院于2017年11月6日受理（2017）湘0725民初2204号彭云宏诉葛军汉、葛伟杰、游学明、中国人民财产保险股份有限公司株洲市新城支公司机动车交通事故责任纠纷一案中，彭云宏就2017年4月2日发生的交通事故提出诉讼请求：要求葛伟杰赔偿彭云宏各项损失142499.97元。桃源县人民法院于2018年3月27日作出（2017）湘0725民初2204号民事判决书，查明：彭云宏在葛伟杰经营的家具厂从事木工打磨等工作，月薪5300元，不含带班费。认定：彭云宏的损失为医疗费8110元（检查费110元，取内固定费8000元）、误工费33750元（225天×150元/天）、护理费9765元（105天×93元/天）、住院伙食补助费4100元（41天×100元/天）、营养费3000元、残疾赔偿金67896元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费7689.33元、交通费1000元，共计140310元。葛军汉已支付彭云宏住院期间生活费1500元。判决：中国人民财产保险股份有限公司株洲市新城支公司在交强险无责任的赔偿限额范围内赔偿彭云宏损失12000元，葛军汉赔偿彭云宏各项损失126810.33元。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。彭云宏所受伤害经认定构成工伤，伤残等级为九级，依法可享受工伤保险待遇，用工单位明欧家具厂应当对彭云宏的本次工伤承担责任。明欧家具厂未与彭云宏签订书面劳动合同，彭云宏与明欧家具厂的劳动关系已随着明欧家具厂的注销而终止。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，依法应由葛伟杰承担用工主体责任。故对于彭云宏要求葛伟杰支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。彭云宏在明欧家具厂工作未满一年，应按照半个月工资的标准计算经济补偿金。由于明欧家具厂未为彭云宏参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，应由葛伟杰个人支付彭云宏工伤保险待遇。因彭云宏在明欧家具厂工作期间双方就工资的约定不明确，且在明欧家具厂工作一个多月即发生事故。现双方就工资数额不能达成一致，彭云宏提供的证据不足以认定具体工资标准，葛伟杰也不能就彭云宏的工资标准提供合法有效的证明，一审法院依法按照湖南省桃源县人民法院已经生效的（2017）湘0725民初2204号民事判决书中查明认定的5300元/月的标准计算。1．关于停工留薪待遇，彭云宏依法享有不超过12个月的停工留薪待遇，彭云宏无证据证明该期间已经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，故一审法院支持停工留薪待遇为63600元（5300元/月×12个月）。2．关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的规定，彭云宏可享受9个月按本人工资计算的一次性伤残补助金、8个月按本人工资计算一次性工伤医疗补助金、8个月按本人工资计算一次性伤残就业补助金，共计132500元（5300元/月×25个月）。3．关于医疗费，2019年2月26日至2019年3月3日第二次住院期间彭云宏自行负担的医药费4108.31元，依法应由承担用工责任的葛伟杰负担。4．关于住院护理费。彭云宏两次住院的时间不一致，一审法院依法按照彭云宏住院时湖南省上年度职工月平均工资的标准予以分别计算住院护理费，依法支持2681.3元（5013元/月÷30天/月×50%×26天+6108元/月÷30天/月×50%×5天）。5．住院伙食费。一审法院按照10元/天的标准依法支持310元（31天×10元/天）。5．关于鉴定费，彭云宏提交了鉴定费票据予以证明，一审法院依法支持272元。6．关于交通费，虽未提交交通费发票，但考虑彭云宏工伤后住院期间有产生交通费的客观事实，一审法院酌情确定由葛伟杰支付交通费800元。以上共计204271.61元。关于葛伟杰辩称彭云宏所主张的医疗费、护理费、交通费、伙食费、停工留薪期工资等费用已经在原机动车交通事故责任纠纷中作出了补偿故不应重复计算的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。故本案中彭云宏在获得交通事故民事侵权赔偿后仍能享受除医疗费用之外的工伤保险待遇。且彭云宏在本案中所主张的医疗费系后续产生，并未在之前的机动车交通事故责任纠纷案件进行处理。故对于葛伟杰的该项答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十二条、第十三条、第二十三条、第二十六条、三十七条之规定，判决：一、葛伟杰于判决生效之日起10日内支付彭云宏工伤保险待遇共计204271.61元；二、葛伟杰于本判决生效之日起10日内支付彭云宏经济补偿金2650元；三、驳回彭云宏的其他诉讼请求。如果葛伟杰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费2020元，共计2025元，由葛伟杰负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审另查明：一、2017年4月28日常德市××人民医院出具的彭云宏的出院诊断书载明：出院医嘱（部分内容）：加强营养，全休3个月，根据复查情况决定以后全休时间。在湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初2204号民事案件中，彭云宏提交了常德市凯信司法鉴定所的鉴定意见，鉴定意见的部分内容为：彭云宏误工210日，医疗费按实际需要酌定，遵医嘱，适时取出内固定预计医疗费8000元。二、湖南省桃源县中医院2019年3月3日出具的诊断书载明：彭云宏于2019年2月26日入院，次月3日出院，手术取出内固定，术后恢复号，切口对合生长良好。彭云宏花费医疗费4108.31元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、彭云宏工伤保险待遇的计算基数如何认定；二、2019年2月26日彭云宏住院产生的医疗费4108.31元应否由葛伟杰支付；三、葛伟杰应否支付彭云宏交通费、住院护理费；四、彭云宏的停工留薪期如何认定。关于焦点一。经审查，湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初2204号民事判决已发生法律效力，该判决认定彭云宏受伤前的月薪为5300元。本案中，彭云宏主张其受伤前的月工资为7050元，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审法院以5300元/月作为彭云宏相关工伤保险待遇的计算基数并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，第一、2019年2月26日彭云宏住院产生的医疗费4108.31元系其去内固定的医疗费，该医疗费在湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初2204号民事判决中已经赔付，其在本案中再主张属于重复主张。第二、2019年2月18日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，彭云宏构成九级伤残。上述医疗费4108.31元系彭云宏定残后产生，而本案中彭云宏又主张了一次性工伤医疗补助金并得到了一审法院的支持，且支持的数额大于4108.31元。综上，上述医疗费4108.31元属于重复主张，葛伟杰无需支付，一审判决葛伟杰向彭云宏支付该费用不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初2204号民事案件属于侵权纠纷，本案系彭云宏要求葛伟杰支付相关工伤保险待遇的纠纷，两者的法律关系不同，葛伟杰以彭云宏的交通费、住院护理费在湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初**民事案件中已得到赔付为由，要求不再支付缺乏法律依据，一审判决其支付彭云宏相应的交通费、护理费并无不当，本院予以维持。关于焦点四。经审查，彭云宏的出院诊断书载明彭云宏需全休3个月，根据复查情况决定以后全休时间。彭云宏提交的鉴定意见载明彭云宏误工时间为210日。故本院认为，彭云宏的停工留薪期为210日，折算即为7个月，一审判决认定彭云宏的停工留薪期为12个月不当，本院予以纠正。故彭云宏的停工留薪期工资为37100元（5300元/月×7个月）。根据以上分析及认定，葛伟杰应向彭云宏支付的各项费用如下：1．停工留薪期工资为37100元；2．一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计132500元；3．住院护理费2681.3元。4．住院伙食费310元；5．鉴定费272元；6．交通费800元。以上共计173663.3元。综上所述，彭云宏的上诉请求不能成立，应予驳回；葛伟杰的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初6184号民事判决第二项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初6184号民事判决第三项；三、变更湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初6184号民事判决第一项为：葛伟杰于本判决生效之日起10日内支付彭云宏工伤保险待遇共计173663.3元；四、驳回彭云宏的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，财产保全费2020元，二审受理费10元共计2035元，由彭云宏承担10元，葛伟杰承担2025元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月十八日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。