安徽省蚌埠市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）皖03执复53号 复议申请人（异议人）：固镇县第一建设工程有限公司（以下简称固镇一建公司），住所地安徽省固镇县谷阳路**，统一社会信用代码91340323150180115E（2-2）。 法定代表人：陈波，该公司董事长。 委托代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。 委托代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。 申请执行人：安徽五河农村商业银行股份有限公司（以下简称五河农商行），住，住所地安徽省五河县城关镇国防路**一社会信用代码913403006103736053。 法定代表人：魏民，该公司董事长。 被执行人：安徽冠兴箱包制造有限公司（以下简称冠兴公司），住所，住所地安徽省蚌埠市兴华路**院内**厂房社会信用代码91340300592684935F。 法定代表人：高如锋，该公司总经理。 被执行人：梅和猛，男，汉族，1993年12月20日出生，住安徽省蚌埠市淮上区。 被执行人：固镇县湖沟沪东置业有限公司（以下简称沪东置业公司），住所地安徽，住所地安徽省蚌埠市固镇县湖沟镇街道码66290182-8。 法定代表人：施仪，该公司总经理。 复议申请人固镇一建公司不服五河县人民法院（2020）皖0322执异69号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 执行法院查明，五河农商行与冠兴公司、梅和猛、沪东置业公司金融借款纠纷一案，该院于2017年3月24日作出（2016）皖0322民初2850号民事判决书，判决内容如下：一、被告冠兴公司应偿还原告五河农商行借款本金1100万元及利息和违约罚息（从2016年5月11日起至付清款时止按借款合同约定的利率计算利息及罚息），于本判决生效后十日内付清；二、如逾期付款，拍卖或变卖被告沪东置业公司抵押财产【位于固镇县湖沟镇××北侧××室、固镇房地权证湖沟镇字第××号、固镇房地权证湖沟镇字第××号、固镇房地权证湖沟镇字第××号房产】，所得价款原告优先受偿；三、被告梅和猛对上述借款本息负连带清偿责任。案件生效后，五河农商行向该院申请执行，五河法院对案涉房屋进行查封并拍卖，两次流拍后，2020年10月30日，该院作出（2019）皖0322执恢105号之四执行裁定，裁定如下：一、将被执行人沪东置业公司的固镇房地权证湖沟镇字第××号、第××号、第××号房产作价794万元，交付申请执行人五河农商行抵偿债务，沪东置业公司的固镇房地权证湖沟镇字第××号、第××号、第××号房产所有权自本裁定送达申请执行人五河农商行时起转移。二、申请执行人五河农商行可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。 另查，2016年5月10日，异议人沪东置业公司与五河农商行办理抵押登记，用沪东置业公司坐落于固镇县湖沟镇××北侧××楼××室、××楼××室、××楼××室设定最高额抵押权。 固镇县人民法院于2016年10月9日作出（2016）皖0323民初1666号调解书，调解协议如下：沪东置业公司于2016年10月26日前给付固镇一建公司拖欠工程款14700000元及违约金。原告固镇一建公司在工程款内享有对已建湖沟商贸城4号、5号楼的优先受偿权（不含已销售和抵押部分小商铺）。 执行法院认为，异议人主张（2019）皖0322执恢105号之四执行裁定侵害了其优先受偿权，但是异议人主张优先受偿权的调解书明确异议人的优先受偿权不含已销售和抵押部分小商铺，而案涉财产已设定抵押并办理抵押登记且属于湖沟商贸城4号楼、5号楼中的抵押部分小商铺，不属于优先受偿权的范围，故（2019）皖0322执恢105号之四裁定书并未损害异议人的优先受偿权，其异议请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条的规定，裁定驳回异议人固镇一建公司的异议请求。 固镇一建公司向本院申请复议称：1、五河县人民法院（2019）皖0322执恢105号之四执行裁定将被拍卖的三处房产作价794万元交付给五河农商行抵偿债务，侵害了复议申请人建设工程款优先受偿权。（2016）皖0323民初1666号民事调解书明确复议申请人在工程款范围内对已建湖沟商贸城4号、5号楼享有优先受偿权，复议申请人有权利申请参与分配，优于抵押权和其他债权。2、五河县人民法院（2020）皖0322执异69号执行裁定认定事实错误。复议申请人有证据证明4号、5号楼属于综合楼而非小商铺。小商铺是指面积较小、价格相对较低的商铺，湖沟商贸城项目中6号楼的小商铺都是40平方左右，估价均在20多万，但本案被拍卖的三个商铺总价在794万，单从面积和价格上看也非小商铺。规划方案明确记载被拍卖的4号楼4S-102属于4号楼商场部分，5号楼5S-102属于5号楼商场部分，4号楼4X-101属于整个商场的办公楼部分。3、五河县人民法院（2020）皖0322执异69号执行裁定适用法律错误。裁定书将复议申请人认定为案外人明显属于适用法律错误。本案（2019）皖0322执恢105号之四执行裁定是以物抵债的执行行为，五河县人民法院没有按照法定的执行顺序分配财产，也属于执行顺序违法。请求：撤销（2019）皖0322执恢105号之四执行裁定书，并确认复议申请人对所拍卖的三处不动产优先于被申请人及其他债权人享有优先受偿权。 本院认为，首先，关于固镇一建公司的主体资格问题。执行法院在本案执行中，固镇一建公司提出异议，主张执行法院裁定将拍卖的案涉房产作价交付给五河农商行抵偿债务，侵害了其建设工程款优先受偿的权益。固镇一建公司主张的建设工程优先受偿权属于依法不能阻却强制执行的实体权利，不可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出案外人异议，但可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，以利害关系人身份提出执行异议。执行法院将固镇一建公司列为案外人，混淆了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条在法律适用上的区别，适用法律不当；其次，关于事实认定问题。其一，执行法院在本案异议审查中，将沪东置业公司列为异议人，构成事实不清；其二，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，建设工程承包人可自行行使，也可向人民法院主张权利，在向人民法院主张权利时既可以通过诉讼程序予以主张，也可在执行程序中提出，人民法院均应予以保护。当工程承包人在执行程序中提出享有建设工程优先受偿权的主张时，执行法院应当予以充分关注并依法审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。经查，沪东置业公司名下权证号为固镇房地权证湖沟镇字第××号非住宅商品房，坐落于固镇县湖沟镇××北侧××楼××室，建筑面积813.57平方米；权证号为固镇房地权证湖沟镇字第××号非住宅商品房，坐落于固镇县湖沟镇××北侧××楼××室，建筑面积3249.95平方米；权证号为固镇房地权证湖沟镇字第××号非住宅商品房，坐落于固镇县湖沟镇××北侧××楼××室，建筑面积1684.34平方米。依据固镇县人民法院（2016）皖0323民初1666号民事调解书，固镇一建公司享有优先受偿权的标的物为4号、5号楼（不含已销售和抵押部分小商铺），而执行法院拍卖并抵债的案涉房产是否系上述优先受偿权范围内的标的物，此节事实仍需要进一步查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，本院裁定如下： 一、撤销五河县人民法院（2020）皖0322执异69号执行裁定； 二、本案发回五河县人民法院重新审查。 审判长  钟如君 审判员  刘雪峰 审判员  李丰年 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理王亚群 书记员陈序 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。