江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9990号上诉人（原审原告）：上海牛亨智能技术有限公司，住所地在上海市金山区金山卫镇秋实路****楼******。法定代表人：钱伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤志毅，上海市申泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐芸潮，上海市申泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海标煜智能科技有限公司，住所地在，住所地在上海市奉贤区柘林镇胡桥社区农交路**第****v>法定代表人：许华，该公司总经理。上诉人上海牛亨智能技术有限公司（以下简称牛亨公司）因与被上诉人上海标煜智能科技有限公司（以下简称标煜公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张卓慧独任审理，并于2020年12月11日公开开庭审理了本案，牛亨公司的委托诉讼代理人汤志毅、乐芸潮，标煜公司的法定代表人许华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛亨公司上诉请求：1、撤销2019苏01**民初7380号民事判决，改判支持牛亨公司一审的全部诉请或将本案发回重审；2、本案鉴定费15000元由标煜公司负担。事实及理由：一、一审判决事实不清、证据不足：1.一审遗漏重要证据。一审庭审中，牛亨公司提交了工程总承包单位上海文迅电子有限公司（以下简称文讯公司）2019年2月25日开具的《施工联系函》，拟证明标煜公司在2019年1月之后不再承担诉争项目施工费用，之后的工人工资计287280元均由牛亨公司支付。该证据经庭审质证，且与本案事实具有重大关联性。一审法院在判决书中对经庭审质证的证据只字未提，却以“不能证明标煜公司对此知情，更不能证明系代标煜公司支付的工人工资”为由对该部分费用不予确认。2.一审举证责任分配错误。本案所涉建设施工合同为闭口价，如标煜公司认为有增加工程量的，应依法提供证据证明。标煜公司未提供经牛亨公司确认的签证单，无法证明工程量增加，应依法承担相应法律后果。但一审法院以“牛亨公司未能提供其在施工过程中有经过标煜公司同意的增加或者变更的工程的材料，故鉴定终止”为由，判决由牛亨公司承担相关鉴定费用，举证责任分配错误。牛亨公司自起诉开始，在庭审中始终坚持诉争合同系闭口价，无增加工程量。因一审法院认为合同约定有变更要审核确定工程款的约定条款，且标煜公司坚持认为存在工程量增加的情况，牛亨公司遂提出鉴定申请。在鉴定机构现场勘验结束后，牛亨公司接到鉴定机构电话，告知应法院要求终止审价。本次评估审价，由于标煜公司坚持存在工程增加量而产生，又因其无法提供关于工程增加的有效证据而无法完成评估审价，相关法律责任应由标煜公司依法承担。二、一审程序违法。本案在2019年12月26日第一次开庭时，一审法院组织双方就争议焦点进行法庭的辩论，但是之后由于鉴定的需要，双方又补充提交了很多证据，之后法院没有再组织双方就争议焦点进行辩论。其次，本案是因为当时一审法院认为有需要，所以牛亨公司申请了鉴定，但是在现场勘验以后鉴定终止。一审法院没有重新组织庭审，就相关鉴定终止鉴定原因说明。牛亨公司确实收到法院主持现场勘验法官的电话，告知牛亨公司说鉴定因鉴定公司认为无法继续进行，但鉴定公司认为法院要求撤回了鉴定，牛亨公司始终不知鉴定终止的真正原因。一审中在2020年8月12日的谈话笔录中只有标煜公司一方，牛亨公司是没有参与，该谈话笔录真实性有问题。标煜公司辩称，不认可牛亨公司的上诉请求及事实理由。标煜公司没有看到过2019年2月25日的施工联系函，不清楚该情况。一审法院举证责任分配没有错误，都是按照正常程序进行。牛亨公司向一审法院起诉请求：1.判令标煜公司返还工程款327280元；2.本案诉讼费由标煜公司负担。一审法院查明事实：2018年，案外人文讯公司（甲方）与牛亨公司（乙方）签订了《工程施工劳务合同》一份，约定，工程名称：南京世茂雨花项目B地块弱电工程，工程地点：南京市安德门大街与宁双路交叉口，分包工程名称：南京世茂雨花项目B地块弱电工程。乙方全面负责南京世茂雨花项目B地块弱电工程工程施工。本合同为固定安装单价合同，总价款暂定720000元，其中30000元为住宿及机动费用。本工程最终闭口包干造价，变更由甲方在工程竣工后，根据乙方编制的工程造价结算书由甲方进行审核确定。本合同总价款还包括了乙方管理人员和工人的工资奖金及各项福利和应缴之“四金”……等。工程款支付以工程进度款方式，甲方完成该项目竣工结算，付至合同结算总金额的95%；免费保质期2年，质保金额为合同结算金额的5%……上述合同签订后，2018年，牛亨公司（甲方）与标煜公司（乙方）签订了《工程施工劳务合同》一份，约定，工程名称：南京世茂雨花项目B地块弱电工程，工程地点：南京市安德门大街与宁双路交叉口，分包工程名称：南京世茂雨花项目B地块弱电工程。乙方全面负责南京世茂雨花项目B地块弱电工程工程施工。本合同为固定安装单价合同，总价款暂定450000元，其中30000元为管理费。本工程最终闭口包干造价，变更由甲方在工程竣工后，根据乙方编制的工程造价结算书由甲方进行审核确定。本合同总价款还包括了乙方管理人员和工人的工资奖金及各项福利和应缴之“四金”……等。工程款支付以工程进度款方式，即承包单位每月向发包单位提交当月实际完成工程量清单及当月工程款付款申请，经发包单位审核，发包方将按核定的当月实际工程量，向标煜公司支付工程款。人员进场后15日内支付30000元进场费；甲方完成该项目竣工结算，付至合同结算总金额的95%；免费保质期1年，质保金额为合同结算金额的5%。施工中甲方如需对工程进行变更，应以书面形式向乙方发出变更通知。乙方在工程变更确定后2天内，提出变更工程价《工程签证单》，经甲方确认后作为最终工程结算依据。本工程质保期为1年，从整体工程竣工验收合格之日起计算。项目验收合格后，乙方应配合甲方向建设方提供竣工结算资料，并协助甲方完成相关结算工作。合同签订后，牛亨公司于2018年4月27日、2018年8月15日、2018年9月30日、2018年12月13日分别向标煜公司支付工程款30000元、50000元、80000元、30000元，合计支付工程款190000元。2019年2月12日，标煜公司的法定代表人许华针对位于宁双路7号的工程进行欠薪投诉，被投诉总包单位“上海文迅电子有限公司”，涉及工程款或工资金额“拖欠35万工人工资”，投诉内容“拖欠农民工工资35万元，涉及南京雨花世茂城品项目A、B、C、D、E、F、G及A幢裙房所有智能化项目。2018年5月4日进场，1月31日放假，尚余一部分工程量未完成”。根据该《欠薪投诉受理登记表》，牛亨公司于2019年2月13日为标煜公司代付工人工资300000元。一审另查明，牛亨公司自2019年3月5日至同年6月30日向案外人龚利华、彭涛、刘平昌、沙宝山、杨安涌等人共支付287280元，转账附言“南京世茂雨花施工费”“南京雨花世茂施工费”或“南京世茂雨花融纤费”。一审审理过程中，双方均认可涉案工程已完成竣工验收，牛亨公司认为竣工日期为2019年5月，标煜公司认为竣工日期为2018年12月。标煜公司认为工程有增项，并提交《雨花世茂B地块弱电劳务工程结算书》《工程签证单》，该二组证据无牛亨公司签章。2020年1月3日，牛亨公司向一审法院申请对案涉工程标煜公司施工部分的人工费用及辅材费用进行审计，后一审法院委托江苏省建信招投标有限公司对案涉工程进行审计。鉴定过程中，鉴定机构要求牛亨公司补充相关工程材料，但牛亨公司未能提供其在施工过程中有经过标煜公司同意的增加或者变更的工程的材料，故鉴定终止，发生鉴定费15000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。牛亨公司、标煜公司签订《工程施工劳务合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同中对工程价款先约定为固定安装单价合同，但在同一条款中又明确为闭口包干造价，且合同中并未对安装单价的价款金额进行约定，仅约定了合同总价为450000元，审理过程中，双方对于合同为固定总价合同均无异议，故一审法院认定涉案《工程施工劳务合同》系工程价款为450000元的固定总价合同。现双方均认可牛亨公司已根据合同支付工程款190000元，并代标煜公司支付工人工资300000元。关于牛亨公司向案外人龚利华、彭涛、刘平昌、沙宝山、杨安涌等人支付的287280元，转账时牛亨公司虽注明了转账事由，但该备注系牛亨公司单方填写，不能证明标煜公司对此知情，更不能证明系代标煜公司支付的工人工资，故对牛亨公司主张该287280元系其向标煜公司支付的工程款，一审法院不予支持。综上，牛亨公司就涉案工程合计向标煜公司支付工程款490000元，超出合同价款40000元，标煜公司认为有增项，但提供的证据不足以证明其主张牛亨公司已超额支付，故超出合同约定的部分应予返还。综上，标煜公司应向牛亨公司返还工程款40000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、上海标煜智能科技有限公司于判决生效之日起十日内返还上海牛亨智能技术有限公司工程款40000元；二、驳回上海牛亨智能技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6209元减半收取计3105元，鉴定费15000元，合计18105元，由上海牛亨智能技术有限公司负担17726元，上海标煜智能科技有限公司负担379元。牛亨公司对一审法院查明事实的异议之处为，一审法院遗漏了2019年2月25日的施工联系函。其认为竣工时间是2019年5月。双方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，标煜公司陈述称，其在施工过程中边施工边出图，分批收到了图纸，其按图施工，图纸和实际施工内容有一些出入和增项，是根据项目负责人的要求现场变更的，其是先施工后办理签证的，但办理签证时，项目负责人就被辞退了。现场项目负责人为戴煜、庞成成、谈晓春。据其了解，牛亨公司是挂靠文讯公司做案涉项目。牛亨公司、标煜公司均没有相应的施工资质。二审中，牛亨公司陈述称，戴煜、庞成成、谈晓春确为该工程现场负责人，施工过程中，其已经向标煜公司送过图纸。文讯公司有弱电工程施工资质，牛亨公司、标煜公司均不具备相应资质。案涉工程范围为南京世茂雨花项目B地块弱电工程全部内容，牛亨公司不清楚文讯公司是否承包了除此之外的工程。文讯公司尚未与牛亨公司竣工结算。本院二审还查明，一审中，牛亨公司书面申请对案涉工程中标煜公司施工部分的人工费及辅材费用依法进行司法审计，理由为双方对实际施工费用及辅材费用存在较大争议。一审中，标煜公司陈述案涉工程存在增项，是口头指令施工，但没有证据证明。一审中，牛亨公司提交2019年2月25日文讯公司向牛亨公司发出的工程联系函复印件一份，内容为：“南京世茂雨花B地块弱电智能化项目，该项目业主已经于2018年12月底开业试运营，但贵司的劳务施工进度迟迟未能完成，具体未完工事项如下：监控点位有385个未安装调试，BA系统线缆未敷设，道闸有三套未安装，门禁76处未安装调试，综合布线307个点位未安装调试，JDG未安装，双向对讲系统未安装调试，电子巡更系统未安装调试等，且之前的安装部分设备久久未能调试使用。现责令你司最晚于2019年4月30日前完成，否则重罚。”牛亨公司拟证明标煜公司在2019年2月前未完成全部工程。标煜公司认为该证据为牛亨公司与标煜公司的联系函，与其无关。一审中，牛亨公司还提交南京世茂52+商业项目弱电智能化系统工程工程竣工验收表复印件一份，施工单位为文讯公司，地产项目部、商投，地产项目部019年5月签署验收合格意见。拟证明案涉工程验收时间为2019年5月，标煜公司施工的是其中一部分内容。标煜公司认为案涉工程是2019月1月竣工，但对此没有提交证据证实。本院二审还查明，文讯公司与牛亨公司所签合同与牛亨公司与标煜公司所签合同基本条款大致相同，文讯公司与牛亨公司合同价款约定为720000元，牛亨公司与标煜公司合同价款约定为450000元，上述款项的差距主要存在于附表中的单价。一审中，牛亨公司陈述称，合同附表约定了牛亨公司提供的甲供材，标煜公司认可按照合同约定收到了甲供材，标煜公司认为案涉工程合同价450000元，增项210000元，合计660000元。牛亨公司不认可案涉工程有增项。以上事实，有验收表、联系函、合同、当事人陈述在卷为凭。本院认为，本案二审争议焦点为，1.案涉合同的效力；2.一审法院审理是否存在程序问题；3.标煜公司应返还的费用金额。关于争议焦点1，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。标煜公司、牛亨公司均无弱电工程的施工资质，牛亨公司与标煜公司所签合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效，一审法院认定双方之间的合同有效有误，本院二审予以纠正。关于争议焦点2，案涉工程已经竣工并投入使用，牛亨公司仍应参照合同约定向标煜公司支付工程款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审审理过程中，双方均认可案涉工程为固定总价，标煜公司虽主张案涉工程存在增项，但该举证责任应由标煜公司承担，标煜公司并未就此提交证据，也未提出鉴定申请，应自行承担不利后果。一审中牛亨公司书面提出鉴定申请，一审法院虽然根据其申请提起鉴定，但因其鉴定申请并不符合法律规定，一审法院最终并未继续鉴定，亦无不妥。牛亨公司申请鉴定应承担相应后果。关于争议焦点3，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。牛亨公司在已支付工程款190000元后，还在2019年2月12日根据投诉，在2019年2月13日为标煜公司代付工人工资300000元。而此时牛亨公司已支付工程款490000元，明显超出了合同约定的工程款总额。牛亨公司不认可案涉工程存在增项，其主张之后于2019年3月至6月间向案外人直接支付的287280元款项为标煜公司的工程款，就此应由牛亨公司提供证据予以证实。牛亨公司作为转包人，且有项目负责人监督工程施工，理应更具举证能力。本案中，双方就案涉工程并未结算，但双方已经约定案涉工程为固定总价，因牛亨公司提交的证据均不足以证明287280元为案涉工程工程款，一审法院驳回其该诉讼请求，并无不当。标煜公司虽主张案涉工程存在增项，但对此也未提交证据予以证实，一审法院在牛亨公司已付工程款中扣除双方合同约定的工程款总金额，判决标煜公司返还相关款项，标煜公司也未就一审判决提出上诉，综合上述情况，一审判决应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，虽对案涉合同的效力认定有误，但判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5609元，由上诉人上海牛亨智能技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张卓慧二〇二〇年十二月二十四日法官助理王笑得书记员曹洁