辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终518号原公诉机关大连市沙河口区人民检察院。上诉人（原审被告人）李坤，男，1987年7月20日出生，汉族，大学文化，大连润鑫投资管理有限公司股东、实际控制人，住山东省淄博市张店区。2018年9月14日被抓获，2018年9月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，2018年10月19日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于同日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人吴宗炬、史天舒，辽宁东亚律师事务所律师。大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人李坤犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月20日作出（2019）辽0204刑初224号刑事判决。原审被告人李坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人李坤系大连润鑫投资管理有限公司股东、实际控制人，安排张某（另案处理）主要负责该公司的非法集资业务，于2014年9月至2016年7月间，未经有关监管部门依法批准，以大连润鑫投资管理有限公司所在地本市沙河口区胶州街2号为集资点，通过散发传单等形式向社会不特定对象公开宣传大连润鑫投资管理有限公司对接企业，承诺高息返利，为山东清淳供水有限公司、山东昊得森水务热能工程有限公司提供流动资金，大连润鑫投资管理有限公司直接与集资参与人签订《投资理财合同》《投资管理合同》等协议，收取于某1、于某2等45人非法集资款人民币6984580.00元，已返还利息人民币1038018.6元，给集资参与人造成直接经济损失人民币5946561.4元。原审法院认定上述事实的证据有，书证案件来源、到案经过、人口基本信息表、宣传材料、证明、企业档案登记资料、收据、借款保证合同、借据、保证承诺函、收益及还本计划书、委托书、投资管理合同等，存款人于某1、于某2等人的陈述，证人李某、张某等人的证言，审计报告及补充说明，被告人李坤的供述等。原审法院认为，被告人李坤违反国家金融管理规定，未经银行业监督管理部门许可，向社会公开宣传，承诺还本付息，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为扰乱了国家金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。被告人李坤到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李坤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。二、对被告人李坤犯罪所得的一切财物依法追缴予以返还。上诉人李坤的上诉理由是，原判认定的投资数额、返利数额有误。其辩护人认为，第一，25名投资人在投资时以抵值券冲抵部分投资款，该部分款项共计47260元并未实际入账，一审将其计入投资金额不当。第二，原判认定投资人杨某1的投资及返还金额不清。杨某1陈述有10万元投资款系通过POS机刷卡，但在案证据不能证明有该笔入账，该笔10万元不应计入投资金额；在案证据可证，在2015年7月3日至10月26日期间，润鑫公司通过李某账户分九笔向杨某1的女婿陆某账户转账共计37万元，通过润鑫公司对公账户向陆某账户转账3万元，通过杨某2账户向杨某1账户转账10万元，审计报告未将以上共计50万元还款予以扣除。第三，原判认定投资人卢某投资款140万元已入账的证据不足。卢某四份投资理财合同的签署时间分别为2015年5月9日、2016年2月15日、2016年2月22日、2016年5月21日，投资金额共计140万元，但该四段时间内润鑫公司对公账户及李某银行账户均无上述款项入账；民事判决系依盖然性标准认定卢某投资行为成立，并无直接证据。第四，原判仅依据转账情况认定返还数额，未将现金返还的金额共计14.833659万元计入。第五，原判量刑畸重，36名投资人对李坤表示谅解，建议二审从轻处罚。经二审审理查明，上诉人李坤系大连润鑫投资管理有限公司股东、实际控制人，安排张某（另案处理）主要负责该公司的非法集资业务，于2014年9月至2016年7月间，未经有关监管部门依法批准，以大连润鑫投资管理有限公司所在地本市沙河口区胶州街2号为集资点，通过散发传单等形式向社会不特定对象公开宣传大连润鑫投资管理有限公司对接企业，承诺高息返利，为山东清淳供水有限公司、山东昊得森水务热能工程有限公司提供流动资金，大连润鑫投资管理有限公司直接与集资参与人签订《投资理财合同》《投资管理合同》等协议，收取于某1、于某2等45人非法集资款人民币6939390元，已返还利息人民币1181885.19元，给集资参与人造成直接经济损失人民币5757504.81元。经二审审理查明的证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人李坤未提供新的证据；其辩护人提供了还款协议书、投资人谅解书等材料，拟证明李坤家属与部分投资人签订还款协议书，约定投资人为李坤出具谅解书、如李坤被判缓刑，家属将约定还款方案还款，并约定该协议书以李坤被判缓刑为生效条件；投资人因已达成还款协议对李坤表示谅解。本院认为，上诉人李坤违反国家金融管理规定，未经银行业监督管理部门许可，向社会公开宣传，承诺还本付息，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为扰乱了国家金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。上诉人李坤到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。关于上诉人李坤及其辩护人提出的以抵值券抵顶的投资款共计47260元不应计入投资数额的上诉理由及辩护意见，经查，投资人以抵值券抵顶投资款共计45190元的事实，有投资人陈述、投资合同、收据予以证明，确属未经实际出资而计入投资额的款项，案涉公司并未实际收到上述款项，不应计入吸收存款数额，该上诉理由及辩护意见的合理部分，予以采纳。关于上诉人李坤及其辩护人提出的投资人杨某1通过POS机刷卡投资的10万元、投资人卢某的投资款140万元无进账证据，不应认定的上诉理由及辩护意见，经查，以上资金入账情况，有投资人陈述、投资合同、收据等证据予以证明，其中投资合同系由投资人与案涉公司人员共同签署，收据系案涉公司财务人员对收款金额予以确认并出具给投资人的付款证明凭证，收据上写明的款项支付明细包括现金支付金额、POS机刷卡支付金额、抵值券抵值金额等内容能够客观反映投资人支付款项的情况，应予认定；上诉人李坤及辩护人提出的以抵值券抵值投资款金额应予扣除的意见亦是基于投资合同、收据及投资人相关陈述等证据证明的事实，故对该组证据证明的投资款的支付或抵值方式、金额等事实，均应予以认定。由于部分投资合同系到期续签，相应的投资款并未提取再投入，故在合同签订日期并无对应的银行入账资金；部分投资系会计收取现金后统一存入银行账户，存款日期及金额存在与投资情况无法一一对应的可能，辩护人提出部分投资在银行流水中没有对应入账记录的情况均有合理解释，该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人李坤及其辩护人提出的向投资人杨某1银行账户及杨某1亲属陆某银行账户转入的共计50万元应计入返还数额的上诉理由及辩护意见，经查，根据投资人杨某1的陈述，转入陆某账户的款项系其取出的本金，提取后又投资回案涉公司，杨某1提供的两份投资合同的签订日期均晚于陆某账户返款日期，杨某1的投资金额系以其提供的两份投资合同的总和金额确定，故应认定向陆某账户返还款项系针对未计入案涉吸收存款数额的投资，该返还数额不应计入案涉返还数额；向杨某1账户返还的款项已计入返还数额。该上诉理由及辩护意见的合理部分，予以采纳。关于上诉人李坤及其辩护人提出的原判认定的返还数额仅将银行转账返还金额计入，未将现金返还金额共计14.833659万元计入的上诉理由及辩护意见，经查，相关投资人提交的投资合同所附收益及还本计划书中，明确手写记录了还款日期、还款金额，并有投资人签名捺印，投资人陈述中亦有以现金方式收取利息的相关表述，可认定案涉公司确以现金方式向30名投资人返还利息共计143866.59元，应计入案涉返还数额，该上诉理由及辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。关于上诉人李坤及其辩护人提出的原判量刑过重，部分投资人对李坤表示谅解，建议从轻处罚的辩护意见，经查，辩护人提交的还款协议书及投资人谅解书约定，投资人为李坤出具谅解书后，李坤如被判缓刑，家属将按约定还款方案还款，并约定该协议书以李坤被判缓刑为生效条件。李坤对其违法吸收的存款应如数返还系法定义务，在李坤未履行义务的情况下，其家属以承诺李坤判缓刑后可履行返款义务为条件，要求投资人出具谅解的做法，有失公平，亦不能反映出李坤有真诚悔罪的态度及实际表现，且据投资人谅解书所表，谅解的前提为“已达成还款协议”，而还款协议系以李坤被判处缓刑为生效要件，故还款协议未生效，谅解的前提未达成，不应认定李坤已取得谅解。原判量刑已考虑李坤的犯罪事实、性质、数额、情节，二审对投资金额、返还金额、损失金额调整的数额较小，对量刑无实质影响，原判量刑适当，该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孟 晶审判员 徐孝鹏审判员 李 宁二〇二〇年十二月二十九日书记员 郎宇飞附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。