山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2631号 上诉人（原审原告）：冯小伟，男，1985年10月8日出生，汉族，陕西省山阳县板岩曹家寺村西沟口组居民。 委托诉讼代理人：史媛，陕西健旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司，住所地：三门峡市商务中心区山水天玑小区**楼。 负责人：奕广锋，总经理。 委托诉讼代理人：崔涛，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司，住所地：三门峡市陕州区原店镇长途汽车站东50米。 法定代表人：侯新让，经理。 委托诉讼代理人：韩欣宇，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宁保奎，男，1973年10月24日出生，汉族，山西省新绛县居民。 被上诉人（原审被告）：曹正存，男，1985年9月3日出生，汉族，陕西省山阳县板岩镇居民。 上诉人冯小伟因与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司（以下简称保险公司）、被上诉人三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司（以下简称鑫宏通公司）、宁保奎、曹正存机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冯小伟上诉请求：1、撤销（2019）晋0882民初2746号民事判决第二、三、四项；2、请求改判被上诉人鑫宏通公司和被上诉人宁保奎连带赔偿上诉人冯小伟910119.26元；3、请求改判被上诉人曹正存赔偿上诉人冯小伟699899.5元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院适用法律错误。首先，对冯小伟被扶养人父母的生活费没有予以支持，属于显失公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”根据《劳动法》关于劳动年龄的规定，男年满60周岁，女年满55周岁，就达到法定退休年龄；虽然父母为农民，但比照劳动法，亦达到被扶养的年龄。山西省侯马司法鉴定中心于2020年4月23日出具司法鉴定意见书载明冯小伟脊髓之损伤为一级伤残，此时冯小伟父亲已满60周岁，母亲年满58周岁，符合应当支付抚养费的条件，且其父母因衰老丧失劳动能力属于客观事实，加之冯小伟父母没有持续维持生活来源的经济收入，因此其父母符合前款规定的被扶养人，符合应当支付扶养费的条件。原审法院未依照前款法律规定确定冯小伟父母被扶养人身份，对冯小伟父母的生活费没有予以支持，属于适用法律错误，且显失公平。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定：“护理期应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”冯小伟1985年生，年纪尚轻，因交通事故导致一级伤残，无法行走，且不能恢复生活自理能力，应当适用二十年护理期限，一审法院适用十年护理期限亦属于适用法律错误。最后，关于精神损害抚慰金，冯小伟因本次交通事故遭受身体及精神的双重巨大打击，伤残等级是最重一级，遭受痛苦极大，上诉人酌情主张50000元精神损失抚慰金并无不当，应当予以适用。综上，原审法院在认定冯小伟父母属于被扶养人方面，认定事实不清且适用法律错误，显失公平；在适用护理期及精神损害抚慰金方面适用法律错误，上诉人特向贵院提出上诉，请求贵院撤销（2019）晋0882民初2746号民事判决第二、三、四项，并改判被上诉人鑫宏通运输公司和被上诉人宁保奎连带赔偿上诉人冯小伟910119.26元、被上诉人曹正存赔偿上诉人冯小伟699899.5元。 鑫宏通公司辩称，1、上诉人冯小伟父母在事发时均不满60周岁，且无合法证据证明其无劳动能力，且无生活来源，不应计算被抚养人生活费，而且已经赔偿冯小伟20年可支配收入，再计算被抚养人生活费属于重复赔偿；2、定残后护理期限最长20年，一审判决10年合理合法，冯小伟属于大部分护理依赖，只能计算80%的护理费。 保险公司述称，1、关于被抚养人生活费，一审判决我公司赔偿747714.24元，保额5万元用于赔偿本次事故的其他伤者，上诉人主张被抚养人生活费金额已超过保险额度，超出的部分不应该由保险公司承担；2、关于护理期，根据相关法律规定，护理期最长不超过二十年，一审根据上诉人实际情况及鉴定结论酌定10年较为合理；3、关于精神抚慰金5万元，根据山西省往年的相关判例3万元也较为合理；4、上诉费我公司不应承担。 宁保奎、曹正存未答辩。 保险公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2746号民事判决书，依法改判或者发回重新审理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人针对保险合同中约定的免责条款已向投保人送达并尽到提示及充分说明义务，上诉人不应在商业三者险范围内承担责任。1、根据上诉人提交的“商业三责险条款”、“投保单和投保人声明”可知，原审被告鑫宏通公司已收到上诉人提供的《机动车综合商业保险免责事项说明书》，并在“投保人声明”处加盖公章。上诉人已提交证明证明了向投保人送达了保险条款，投保人对此并未提出异议。一审法院认定上诉人提供证据不足以证明向投保人送达保险条款错误。2、根据最高院《关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（二）》第十条规定，对于将法律法规的禁止性规定作为保险合同免责事由的免责条款，保险人只需作出一般性提示即可。本案中，投保人的驾驶员在驾驶证被注销期间驾驶机动车属于无证驾驶行为，违反了法律禁止性规定。鑫宏通公司在交强险和三者险的投保单上、投保人声明处加盖了公章，表示已经阅读知晓了保险合同中的免责事由，保险合同所附的保险条款中也对上述免责事由予以加粗显示，足以引起投保人鑫宏通公司的注意，证明保险公司对于针对本案的免责条款已经尽到提示义务，免责条款已经生效。被上诉人应予免责。二、一审法院关于2020年4月23日（定残日）之后的护理费计算有误。根据山西省侯马司法鉴定中心出具的鉴定意见显示，被上诉人的护理依赖程度为“大部分护理依赖”。根据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）之规定：护理依赖赔付比例为“完全护理依赖100%；大部分护理依赖80%；部分护理依赖50%”，因此在计算被上诉人定残之后的护理费时应乘以80%，被上诉人的护理费应为46693*10*80%=373544元。一审法院认定被上诉人定残之后的护理费为466930元有误，应予纠正。综上，恳请二审法院依法予以支持上诉人的上诉请求。 冯小伟辩称，1、保险公司未尽到免责条款的提示告知义务，是由生效判决确认的，该生效判决为（2019）晋08民终1084号，该判决确认保险公司应当在商业险范围承担赔偿责任，因此对于一审中应当由保险公司在商业险范围内承担赔偿责任是正确的，是由生效判决确定的；2、一审法院关于护理费的计算是正确的，一审法院计算护理费的标准是按照居民服务业标准计算10年，因此不需要再乘以80%。 鑫宏通公司辨称，1、投保人声明和投保单均不能证明保险公司已经就免责条款履行了明确告知义务；2、驾驶人宁保奎是因为在一个记分周期内被扣满12分而被导致驾照被吊销，并非是自始没有驾照，本案不同于无证驾驶。 宁保奎、曹正存未答辩。 冯小伟向一审法院起诉请求：1、依法判决被申请人赔偿申请人医疗费28876.14元、住院伙食补助费8600元、营养费31750元，合计为69226.14元；2、依法判决被申请人赔偿申请人误工费71966.67元、护理费192300元、交通费2610元、住宿费3274元、残疾赔偿金721960元、精神损害赔偿50000元、残疾器具辅助费11890元、被扶养人生活费634878元，合计为3206068.67元；3、依法判决被申请人赔偿申请人鉴定费3000元；以上合计3111953.81元。 一审法院认定的事实：2018年7月27日23时50分许，原告冯小伟乘坐被告曹正存驾驶的陕Ａ×××××号小型轿车行驶至京昆高速830km+700m处时，与被告宁保奎驾驶的豫Ｍ×××××-晋Ｍ×××××号重型牵引车相撞，致原告冯小伟身受重伤。事故发生后，原告被送往山西省河津市人民医院抢救治后转至西安市唐都医院、西安中医脑病医院和陕西省康复医院治疗。2018年10月19日，经山西省公安厅交通警察总队高速四支队六大队对该起事故做出的第1464061201800000061号事故认定书认定，被告宁保奎负主要责任，被告曹正存负次要责任。原告冯小伟于2018年10月29日向本院起诉，本院于2019年1月25日作出（2018）晋0882民初2387号民事判决书，判决内容为：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司在交强险范围内赔偿原告冯小伟95267元；二、被告三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司和被告宁保奎连带赔偿原告冯小伟227018.76元；三、被告曹正存赔偿原告冯小伟97293.76元；以上判决内容在本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告冯小伟其余诉讼请求。原告不服，向运城市中级人民法院提出上诉，运城市中级人民法院于2019年7月19日作出（2019）晋08民终1084号民事判决书，判决内容为：一、维持山西省河津市人民法院（2018）晋0882民初2387号民事判决第一、三、四项；二、撤销山西省河津市人民法院（2018）晋0882民初2387号民事判决第二项；三、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险责任限额内赔偿上诉人冯小伟损失227018.76元。 2019年4月9日原告冯小伟向陕西佰美法医司法鉴定所提出鉴定申请，该鉴定所于2019年5月16日作出陕美法司（2019）临鉴字第634号司法鉴定意见书，鉴定意见为：冯小伟的伤残等级属一级；误工期为24个月，护理期为24个月（之后存在护理依赖），营养期为24个月；冯小伟需大部分护理依赖；后续治疗费需20000元左右。被告三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司在第一次庭审中提出对冯小伟的伤情进行重新鉴定，山西省侯马司法鉴定中心对原告冯小伟的伤情进行了鉴定，于2020年4月23日作出晋侯司鉴中心（2020）临鉴字第13号司法鉴定意见书，鉴定意见为：冯小伟脊髓之损伤为一级伤残；误工期、护理期及营养期至伤残鉴定前一日；护理依赖程度为大部分护理依赖。原告受伤后分别住院七次，共计住院治疗263天。前三次住院所产生的费用已主张过，后四次住院天数共计86天。豫Ｍ×××××重型牵引车在被告人寿保险投保了交强险和商业三者险（责任限额为100万元），陕Ａ×××××小型客车在被告永安保险投保了交强险。事故发生在保险期限内。豫Ｍ×××××号车挂靠在被告鑫宏通公司名下，其实际车主原为被告苏红卫，后该车出售给被告宁保奎所有，被告苏红卫转让该车时告知了被告鑫宏通公司，被告宁保奎受让该车后通过鑫宏通公司交付了车辆保险并向其交纳了相应费用。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体伤害的应当赔偿。机动车发生交通事故致人损害的应当先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内分项理赔，交强险不足赔偿的由承保商业保险的保险公司在商业险责任限额内按事故的责任比例赔偿，仍不足由侵权人按责任比例赔偿。被告鑫宏通公司与被告苏红卫签订了挂靠协议是对该机动车的挂靠经营，苏红卫将车辆出售给被告宁保奎后明确告知鑫宏通公司，该公司在明知车辆已出售给宁保奎情况下接受宁保奎交付的车辆保险费用并收取其他费用的行为视为是已认可该车辆继续在其公司挂靠的事实。被告宁保奎经营的车辆与被告鑫宏通公司形成挂靠关系，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司辩称司机宁保奎驾驶证被注销期间驾驶在我司投保的车辆发生涉案交通事故，属于无证驾驶，商业三责险不应承担赔偿责任，但被告提交的投保单不足以证明其向投保人送达了保险条款并尽到了提示义务，故该免责条款不产生效力。原告冯小伟系被告永安保险公司承保车辆的车上人员，该车并未投保车上人员险，该公司不负赔偿责任。原告因本次交通事故受到的损失计算如下：2019年1月9日之后所产生的医疗费、药品费、复查费用共计：28876.14元；住院伙食补助费：100元/天×86天=8600元；营养费：50元/天×459天=22950元；后续治疗费：13659元；共计74085.14元，因被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司已在交强险医疗险范围内赔偿原告10000元，故应在商业险限额内按70%责任赔偿原告51860元，由被告曹正存按30%责任赔偿原告22225元。护理费：护理期、误工期、营养期均依山西省侯马司法鉴定中心作出鉴定前一天计算，即护理费（635天-176天）×100元=45900元；2020年4月23日后，依据居民服务业标准按10年计算，即46693元×10年=466930元；误工费：3400元÷30天×（635天-176天）=52020元；残疾赔偿金：31035×20年=620700元；被扶养人生活费：女儿：20922元×14年÷2=146454元；残疾器具辅助费：11890元；交通费：2610元；住宿费：1774元；精神损失抚慰金：30000元；共计1378278元。因被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司已在交强险范围内赔偿原告95267元，故应在交强险限额内再赔偿原告24733无。剩余1353545元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司第三者责任保险责任限额内按70%责任向原告赔偿，即947481.5元+51860元=999341.5元，其商业险仅余772981.24元，因本起交通事故还有其他受伤人员，酌定扣留5万元，作为其他受伤人员的赔偿，商业险还剩余722981.24元赔偿给原告冯小伟，剩余276360.26元由被告三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司和被告宁保奎连带赔偿。被告曹正存按30%责任赔偿原告，即406063.5元。原告无相关证据证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源，原告请求其父母的扶养费本院不予支持。原告其他请求无相关证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告冯小伟各项损失共计747714.24元；二、被告三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司和被告宁保奎于本判决生效后十五日内一次性连带赔偿原告冯小伟276360.26元；三、被告曹正存于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告冯小伟428288.5元；四、驳回原告冯小伟其他诉讼请求。案件受理费8255元，由被告三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司和被告宁保奎连带承担5779元，被告曹正存承担2476元。 二审期间，上诉人保险公司提交三组证据，第一组证据：2002年公安部关于对驾驶证被依法吊扣期间继续驾驶车辆是否属于无证驾驶的批复，证明：本次事故驾驶员宁保奎12分已经被扣，继续驾驶事故车辆符合公安部对无证驾驶相关规定，因此宁保奎属于无证驾驶。第二组证据：商业险条款解释，本次事故涉及的商业险是2015年3月20日中国保险行业协会根据保监会的规定及要求发布的，商业险条款于2015年6月1日陆续在全国全面实施，河南省的正式启用时间是2016年1月1日。上诉人于2016年1月1日已将该条款内容告知了被上诉人鑫宏通公司，该公司也在投保人声明处盖章，并且时间是2016年1月1日，当时盖章的名称是陕县宏通汽车运输有限责任公司，2017年3月9日该公司经三门峡工商局审批名称变更为三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司，本次事故涉及的保险时间是2017年9月20日至2018年9月19日，证明：我们已经在2016年1月1日新条款在整个河南省实施并且如实告知了鑫宏通公司，一审法院未查明事实认定我公司没有告知是错误的。第三组证据：保监会资料一份，证明：中国保险行业协会是隶属于中国保险监督管理委员会，其发布商业险条款不是我们公司自己拟定的，而是国家所规定的，应该属于法律范围。冯小伟质证认为，对于第一组证据的真实性目前无法确认，不认可证明目的，理由是宁保奎发生事故期间，虽被注销驾驶证但其有娴熟的驾驶技能，所以与自始无证驾驶不同；对于第二组证据中的网页截屏的四页证据，因其是网页截屏其打印截屏页的证据体现形式不符合法律关于电子证据体现形式的要求；对于第二组证据中的保险示范条款无法显示其为2014年版本，保险条款无投保人签字盖章，无法证明对无证驾驶的免责条款向投保人履行了提示、告知及说明义务，对于2016年1月1日由陕县宏通汽车运输有限责任公司盖章的投保人声明、三门峡市陕州区工商行政和质量技术监管局出具的企业名称变更核准通知书为复印件，无原件核对确认真实性；对于商业险及交强险的投保单真实性认可，但不认可证明目的，该投保单没有关于无证驾驶免责条款的记载；对于第三组证据的形式仍为网页截屏，不符合法律关于电子证据的要求，亦不认可证明目的。鑫宏通公司质证认为，首先证据一、二、三不属于新证据，以上三份证据均在保险公司掌握范围之内，应该在一审时提交。对于证据一2002年公安部批复，只是公安机关作为行政处罚的依据，并不能作为民事赔偿的依据。对于证据二商业险的解释以及投保人声明，本案涉及的保险是2017年9月购买，投保人声明是在2016年1月1日，投保人声明早于保险购买一年半之久，明显与本案无任何关联性；关于投保单，该投保单中没有任何免责条款的记录，不能证明保险人以及就保险免责条款已经履行了明确告知义务；对于证据三示范条款保险公司证明其具有法律法规的性质，我们认为根本无从谈起，并且保险条款没有投保人的签字盖章，不能证明与本案有关联性。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、原审对上诉人冯小伟父母的抚养费不予支持是否正确；2、原审对上诉人冯小伟的护理期限计算是否正确；3、原审对上诉人冯小伟的精神损害抚慰金计算是否正确；4、上诉人保险公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任；5、原审对上诉人冯小伟的护理费计算是否正确。 关于焦点1，本案交通事故发生的时间为2018年7月27日，山西省侯马司法鉴定中心于2020年4月23日对冯小伟的伤情作出重新鉴定，上诉人冯小伟无证据证明其父母无劳动能力且无其他生活来源，故原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定对上诉人冯小伟父母的抚养费未予支持并无不当。 关于焦点2，上诉人冯小伟发生事故时年满33岁，侯马司法鉴定中心鉴定其为一级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，原审根据其年龄、健康状况等因素确定其护理期限为10年，符合法律规定，并无不妥。10年后冯小伟经鉴定若需继续护理，冯小伟可另行主张10年后的护理费。 关于焦点3，对上诉人冯小伟的精神损害抚慰金，原审根据相关法律规定，结合本地平均生活水平，确定其精神损害抚慰金为30000万元正确，本院予以维持。 关于焦点4，涉案车辆发生交通事故的时间为2018年7月27日，该车辆在保险公司投保的保险期间为2017年9月20日至2018年9月19日，保险公司提供的《投保人声明》显示投保人鑫宏通公司签字的日期为2016年1月1日，不能证明在双方签订保险合同时保险公司履行了免责条款的提示义务，原审确定保险公司未履行提示义务，确定免责条款无效，判决保险公司在三者险范围内承担相应的赔偿责任正确，本院予以支持。 关于焦点5，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。冯小伟受伤后，侯马司法鉴定中心对上诉人冯小伟的护理依赖程度进行了鉴定，确定为大部分护理依赖，原审对冯小伟定残后的护理费按100%比例赔付与法不符。根据公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B：护理赔付比例…b）大部分护理依赖：按护理依赖费用80%计算。…。故冯小伟定残后护理费的赔付数额应为46693元*10年*80%=373544元。 综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，判决有误，上诉人冯小伟的总损失额为1452363.14元-93386元（466930元-373544元）=1358977.14元，减去原审确定的保险公司在交强险内再赔付24733元，剩余1334244.14元，上诉人保险公司应赔偿1334244.14元*70%=933970.9元，因保险公司商业险仅余772981.24元，在扣留赔付给本案交通事故中的其他受害者5万元外，保险公司应赔付上诉人冯小伟722981.24元，剩余210989.66元，由鑫宏通公司和被上诉人宁保奎连带赔偿。被上诉人曹正存应赔偿1334244.14元*30%=400273.24元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2746号民事判决第一项； 二、撤销山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初2746号民事判决第二项、第三项、第四项。 三、被上诉人三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司和被上诉人宁保奎于本判决生效后十五日内连带赔偿上诉人冯小伟210989.66元； 四、被上诉人曹正存于本判决生效后十五日内赔偿上诉人冯小伟400273.24元； 五、驳回上诉人冯小伟原审及与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司上诉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8255元，由被上诉人三门峡鑫宏通汽车运输有限责任公司和被上诉人宁保奎连带承担5779元，被上诉人曹正存承担2476元；二审案件受理费33020元，由上诉人冯小伟负担16510元，由中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司负担16510元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月十七日 书记员  李 聪