安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终198号 原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张振明，绰号黑老张，男，1965年8月7日出生于安徽省和县，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，经常居住地马鞍山市花山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月2日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人姜海平，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 辩护人蒋春龙，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙邦春，绰号大胡子，男，1965年11月17日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，经常居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月15日被马鞍山市公安局花山分局取保候审。2020年2月26日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。 辩护人戴荣京，安徽致臻律师事务所律师。 原审被告人杨琦，男，1986年10月14日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，案发前在向山镇混凝土搅拌站工作，居住地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月15日被马鞍山市公安局花山分局取保候审。2020年2月26日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。 原审被告人张翔，男，1986年10月26日出生于安徽省马鞍山市，汉族，中专文化，无业，户籍地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市花山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月15日被马鞍山市公安局花山分局取保候审。2020年2月26日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控被告人张振明、孙邦春、杨琦、张翔犯开设赌场罪一案，于2020年10月27日作出（2020）皖0503刑初46号刑事判决。原审被告人张振明、孙邦春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据被告人供述张振明、孙邦春、杨琦、张翔的供述，证人吴某、向某、朱某、王某、刘某1、潘某、张某、刘某2、庾某等人的证言，户籍资料、到案经过等证据认定： 2014年10月至2015年5月期间，被告人张振明伙同孙邦春、杨琦、张翔等人先后在马鞍山市花山区多地开设流动赌场，组织他人以“推牌九”的方式进行赌博，孙邦春负责赌场望风，杨琦、张翔在赌场从事掌推工作，参赌人数至少达110余人次，并从中牟利。其中，被告人张振明获利人民币3万余元，孙邦春获利人民币5万余元，杨琦获利人民币2.6万余元，张翔获利人民币5000余元。具体事实如下： 1、2014年10月，被告人张振明伙同孙邦春、杨琦等人在马鞍山市花山区慈湖新大鹦鹉台区0.4kv线-6#电线杆附近民房(已拆除)内开设赌场，先后邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，参赌人员至少15人次。 2、2014年10月份，被告人张振明伙同杨琦等人，在马鞍山市花山区现马鞍山市红日贸易公司一工棚开设赌场，先后邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，参赌人员至少达10人次。 3、2015年3月，被告人张振明伙同孙邦春、杨琦、张翔等人，在马鞍山市花山区原敬老院附近一自建别墅内开设赌场，先后邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，参赌人员至少达40人次。 4、2015年3月，被告人张振明伙同孙邦春、杨琦、张翔等人，在马鞍山市花山区连接处南侧“一枝花”山庄内开设赌场，先后邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，参赌人员至少达40人次。 5、2015年3月，被告人张振明伙同孙邦春等人，在马鞍山市花山区南侧“白鹭园”山庄内开设赌场，先后邀集多人进行赌博，参赌人员至少达8人次。 2019年10月1日，被告人张振明被公安机关抓获归案；2019年10月3日，被告人孙邦春主动向公安机关投案；2019年10月9日，被告人杨琦主动向公安机关投案；2019年10月10日，被告人张翔主动向公安机关投案。案件审理过程中，被告人孙邦春退缴违法所得50000元，被告人杨琦退缴违法所得26000元，被告人张翔退缴违法所得5000元。 原判认为，被告人张振明伙同孙邦春、杨琦、张翔以盈利为目的，多次开设赌场。其中，被告人张振明抽头金额合计人民币14.1万余元，情节严重；被告人孙邦春获利人民币5万余元，情节严重；被告人杨琦获利人民币2.6万元，被告人张翔获利人民币5000余元；上述被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。张振明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孙邦春、杨琦、张翔在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。杨琦、张翔自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。孙邦春、杨琦、张翔退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。杨琦、张翔自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处理。杨琦、张翔符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张振明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人孙邦春犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人杨琦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人张翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、责令被告人张振明退缴违法所得36000元。将被告人孙邦春退缴违法所得50000元、被告人杨琦退缴违法所得26000元、被告人张翔退缴违法所得5000元上缴国库。 上诉人张振明上诉提出：1、原判认定上诉人张振明开设赌场违法所得为14.1万元证据不足；2、原判认定上诉人张振明开设赌场系情节严重属适用法律错误；3、上诉人张振明具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；4、办案机关对上诉人张振明的讯问不能排除疲劳审讯及指供诱供的可能；5、上诉人张振明具有立功情节；6、上诉人系初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人孙邦春上诉提出：1、原判认定其开设赌场违法所得5万元证据不足；2、上诉人具有自首情节，符合适用缓刑的条件，原判量刑过重、罚金刑过高，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，一审判决认定上诉人张振明、孙邦春犯开设赌场罪的事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人张振明、孙邦春及各自辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人张振明及其辩护人提出的办案机关对上诉人张振明的讯问不能排除疲劳审讯及指供诱供的可能的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张振明在被抓获归案后，办案机关在办案场所对依法上诉人张振明开展讯问，上诉人张振明在笔录中认可办案机关无违法讯问行为并在讯问笔录中签字确认，故相关怀疑没有事实和法律依据，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张振明、孙邦春及其辩护人提出对原判认定违法所得证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人张振明开设赌场违法所得14.1万元、上诉人孙邦春开设赌场违法所得5万元的事实，有上诉人张振明、孙邦春及原审被告人杨琦、张翔的供述在卷证实，在案的多名证人亦能证实赌场获利情况，足以认定上诉人张振明、孙邦春的获利情况。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张振明及其辩护人提出上诉人张振明具有自首情节，上诉人孙邦春及其辩护人提出孙邦春具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，上诉人张振明系被公安机关抓获归案，不具有归案的主动性，不能认定为自首。上诉人孙邦春虽系主动到案，但在一审审理阶段未能如实供述犯罪事实，依法不成立自首。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张振明及其辩护人提出原判认定上诉人张振明开设赌场系情节严重属适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，在卷的被告人供述、证人证言证实，上诉人张振明多次伙同他人在本市花山区开设流动赌场，持续期间长达数月，参赌人员百余人，违法所得14万余元，符合刑法规定的开设赌场“情节严重”的标准，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张振明及其辩护人提出张振明具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张振明伙同上诉人孙邦春、原审被告人杨琦、张翔以盈利为目的，多次开设赌场，其中，上诉人张振明抽头金额合计人民币14.1万余元，情节严重；上诉人孙邦春获利人民币5万余元，情节严重；原审被告人杨琦获利人民币2.6万元，原审被告人张翔获利人民币5000余元；其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。张振明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孙邦春、杨琦、张翔在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。杨琦、张翔系自首，依法可以从轻处罚。孙邦春、杨琦、张翔退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。杨琦、张翔在一审期间认罪认罚，可以依法从宽处理。杨琦、张翔符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。原判对上诉人张振明、孙邦春及原审被告人杨琦、张翔所具有的量刑情节均已考量，所处刑罚并无不当，上诉人张振明、孙邦春及各自辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理邓大健 书记员庾梦婷 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。