山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终401号原公诉机关山西省柳林县人民检察院。上诉人（原审被告人）高×，出生于山西省石楼县，个体户，住柳林县。原审被告人何×，出生于河北省邯郸市，个体户，住河北省邯郸市。山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人何×犯盗窃罪、原审被告人高×犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年十二月二十六日作出（2019）晋1125刑初161号刑事判决。原公诉机关山西省柳林县人民检察院提出抗诉。原审被告人何×、高×不服，提出上诉。本院于2020年6月16日作出（2020）晋11刑终158号刑事裁定，撤销原判，发回重审。柳林县人民法院重审后于2020年10月16日作出（2020）晋1125刑初117号刑事判决，原审被告人高×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年3月，柳林县众鑫固体废物利用有限责任公司（甲方）将新建煤矸石综合利用建设项目承包给山西润安建筑劳务有限公司（乙方），并于4月3日双方签订合同，约定建设材料由甲方提供，余料、废料均归甲方所有。期间，山西润安建筑劳务有限公司负责人翟×与曾经发生过业务往来的被告人何×取得联系，将其承包的网架制作、安装工程转包给被告人何×，并于2019年4月2日签订钢结构工程承包合同。2019年3月23日被告人何×及其招揽的工人进入工地，并根据翟×提供的图纸上报了所需材料数量，随后翟×根据上报情况提供了无缝钢管材料，被告人何×开始施工。同月29日，被告人何×起意盗窃无缝钢管材料，并通过微信联系其所住旅馆老板于×，让于×帮忙出卖无缝钢管未果，后向于×索要了吊车司机王×和废品收购站被告人高×的联系方式，并实施了下列盗窃行为：一、2019年4月3日，被告人何×先后联系了司机王×和被告人高×，商量好价格，并于4月4日晚8时许，雇佣王×的吊车、板车××村众鑫固体废物利用有限责任公司新建煤矸石综合利用项目工地上将长九米、重约13.2吨的五整捆89号无缝钢管原料运到被告人高×在柳林雅沟村的废品收购站，以每吨2300元的价格将无缝钢管卖给被告人高×，获利33000元。当晚，被告人高×在应知赃物是犯罪所得的情况下对无缝钢管进行收购，随即以每吨2900元的价格出售给事先联系好交城籍废品收购站的魏×，从中获利7200元。后魏×将上述钢管出卖。二、2019年4月17日晚，被告人何×××村众鑫固体废物利用有限责任公司新建煤矸石综合利用项目工地上，使用通过被告人高×租用的一辆蓝色时风牌三轮车，盗窃切割后的两米到三米长、重约4吨的114号无缝钢管，并以每吨1800元的价格出售给被告人高×，获利7200元。被告人高×在应知赃物是犯罪所得的情况下，对无缝钢管进行收购。三、2019年4月18日晚，被告人何×××村众鑫固体废物利用有限责任公司新建煤矸石综合利用项目工地上，使用通过被告人高×租用的上述蓝色时风牌三轮车，盗窃切割后的两米到三米长、重约3.6吨的114号无缝钢管，以每吨1800元的价格出售给被告人高×，获利6500元。被告人高×在应知赃物是犯罪所得的情况下，对无缝钢管进行收购。当晚，被告人高×将其连续两晚收购的共计7.6吨无缝钢管，以每吨2800元的价格出售给魏×，从中共获利7600元。后魏×将上述钢管出卖。四、2019年5月1日晚，被告人何×××村众鑫固体废物利用有限责任公司新建煤矸石综合利用项目工地上，使用通过被告人高×租用的上述蓝色时风牌三轮车，盗窃切割后的两米到三米长、重约3.7吨114号无缝钢管，以每吨1800元的价格出售给被告人高×，获利6600元。被告人高×在应知赃物是犯罪所得的情况下，对无缝钢管进行收购。五、2019年5月2日晚，被告人何×××村众鑫固体废物利用有限责任公司新建煤矸石综合利用项目工地上，使用通过被告人高×租用的上述蓝色时风牌三轮车，盗窃切割后的两米到三米长、重约3.1吨的114号无缝钢管，以每吨1800元的价格出售给被告人高×，获利5640元。被告人高×在应知赃物是犯罪所得的情况下，对无缝钢管进行收购。次日，被告人高×将前两晚收购的共计6.8吨的无缝钢管，以每吨2800元的价格出售给魏×，从中获利6800元。后魏×将上述钢管出卖。案发后，经柳林县发改局价格认证中心鉴定、吕梁市价格认证中心复核鉴定，被告人何×所盗窃的89号、114号无缝钢管价值共计人民币93240元。综上，被告人何×共计盗窃无缝钢管五次，共获利58940元；被告人高×五次对被盗钢管予以收购并出售，从中获利共计21600元。2019年9月27日，被告人高×的妻子田慧芳到柳林县公安局主动退还赃款二万元（￥20000元），该款已由翟×领取。2019年12月26日，被告人高×将剩余非法所得1600元主动退缴柳林县人民法院。原判决认定上述事实，有经一审庭审出示、质证的抓获经过、钢结构工程劳务分包合同、钢结构工程承包合同复印件、何×报料单、山西恒信永泰物贸有限公司销售日报表、杠杆统计表复印件、嫌疑人前科劣迹调查表及刑事判决书、柳林县人民检察院认罪认罚具结书、扣押及返还物品清单等书证；证人魏×、吕×、于×、王×等9人的证言；被害人翟×的陈述；涉案无缝钢管价格认定结论书及复核决定书；被告人何×的辨认笔录、指认销赃现场照片，银行交易明细、微信转账提取笔录及截图等电子数据；以及被告人何×、高×的供述和辩解等证据予以证实。原判决认为，被告人何×法制观念淡薄，利用其施工便利条件，多次盗窃施工现场财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人高×为了获取利益，在应当知道其收购的财物系犯罪所得的情况下多次进行收购，后又予以销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且数额巨大、情节严重，对二被告人依法应予惩处。鉴于被告人何×被抓获后从侦查到审判均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白；被告人高×案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，并自愿认罪认罚，对二被告人依法可从轻处罚。被告人何×系初犯，依法可酌情从轻处罚。被告人高×有前科，依法可酌情从重处罚；被告人高×在判决宣告前已主动退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚。综上，原判决依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款的规定，以被告人何×犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。以被告人高×犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。责令被告人何×退赔被害人经济损失71640元。上诉人高×的主要上诉意见是，发回重审时对其加重量刑，不符合法律规定，请求对其适用缓刑。经审理查明，原判决认定原审被告人何×犯盗窃罪以及上诉人高×犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，原审被告人何×以非法占有为目的，利用其施工的便利条件，多次盗窃施工现场财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；上诉人高×明知是犯罪所得而多次进行收购，后又予以销售，其掩饰、隐瞒犯罪所得的次数在三次以上且价值总额达五万元以上，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。上诉人高×犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，具有法定从轻、减轻处罚情节；能在原判决宣告前主动退缴全部犯罪所得，还具有酌定从轻处罚情节；有掩饰、隐瞒犯罪所得前科，具有酌定从重处罚情节。原审被告人何×到案后如实供述自己的罪行，是坦白，具有法定从轻处罚情节；系初犯，认罪态度好，还具有酌定从轻处罚情节。综合原审二被告人的各量刑情节，依法可对上诉人高×减轻处罚，对原审被告人何×从轻处罚。关于上诉人高×所提发回重审时对其加重量刑而不符合法律规定，请求对其适用缓刑的上诉意见，经查，该案原一审判决后人民检察院提出抗诉，根据刑事诉讼法的规定，人民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑的限制。一审判决根据上诉人高×犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害性及悔罪表现，已在法定量刑幅度内对其判处了较轻的刑罚，同时因其具有掩饰、隐瞒犯罪前科，且刑满释放刚过五年又犯同种性质的罪行，故其并不宜适用缓刑，该上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                            审判长 薛全平                                                            审判员 刘宁                                                            审判员 米守福                                                                                                                 二〇二〇年十二月二十四日                                                                                                                        法 官 助 理   贺旭杉                                                           书记员  乔文渊