山西省运城市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终584号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵作斌，男，1983年8月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省运城市盐湖区，被捕前住盐湖区。因寻衅滋事2018年5月28日被运城市公安局盐湖分局行政拘留五日。因本案2019年7月26日被抓获，同年7月27日被运城市公安局盐湖分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。因本案涉嫌犯故意伤害罪2019年8月9日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 辩护人董志刚，山西宁丰（运城）律师事务所律师。 辩护人温晶，山西宁丰（运城）律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人刘某1，男，1984年10月14日出生，汉族，盐湖区西冯村12巷**居民。 原审附带民事诉讼原告人慕某，男，1988年10月11日出生，汉族，盐湖区西冯村11巷**居民。 原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1989年11月17日出生，汉族，闻喜县郭家庄镇张樊村**居民。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人赵作斌犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人刘某1、慕某、陈某提起附带民事诉讼一案，于2020年9月17日作出(2020)晋0802刑初52号刑事附带民事判决。原审被告人赵作斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月26日20时40分左右，在盐湖区大渠办寺北村万家福饭店门口，被告人赵作斌妻子韩某因被害人慕某在其摊位前小便，与慕某发生争执，正在进行烧烤操作的赵作斌看到后，手持烧烤用的尖刀到现场，与慕某发生争执。在争执过程中，赵作斌用尖刀将慕某捅伤，在与随后赶到现场的被害人刘某1、陈某厮打过程中，赵作斌又将陈某、刘某1捅伤，其右眼部也在厮打中受伤。经盐湖区公安司法鉴定中心鉴定，赵作斌右眼钝挫伤、右侧眶内侧壁骨折诊断成立。右侧眼睑肿胀，右侧眼睑皮下积气，右侧眶内侧壁骨折，赵作斌右眼部损伤程度为轻微伤；陈某左上臂锐器伤诊断成立。有13.5cm已缝合伤口，左上臂损伤程度为轻伤二级；刘某1腹部锐器伤、腹腔积液、右上肢皮裂伤诊断成立。刘某1腹部损伤程度为重伤二级；慕某腹部损伤、肠管破裂、大网膜破裂诊断成立。慕某腹部损伤程度为重伤二级。 被告人赵作斌2019年7月26日案发后当场被抓获，到案后如实供述了犯罪事实。因本案2019年7月27日被运城市公安局盐湖分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。同年8月9日因本案涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留。 案发后，附带民事诉讼原告人刘某1于2019年7月26日入运城市盐湖区人民医院住院治疗，2019年8月26日出院，实际住院31天，诊断为：腹部锐器伤、右上肢皮裂伤等，花费医疗费28363.48元。 附带民事诉讼原告人慕某于2019年7月26日入运城市盐湖区人民医院住院治疗，2019年9月30日出院，实际住院66天，诊断为：开放性腹部锐器伤、休克、小肠破裂（多处）肠系膜破裂、肠管坏死、大网膜破裂等。2019年10月14日至2019年12月11日再次入运城市盐湖区人民医院住院治疗，实际住院58天，其在运城市盐湖区人民医院两次住院期间共花费医疗费152942.86元（第一次140179.68元，第二次12763.18元）。2019年12月11日至2019年12月14日在海南省肿瘤医院住院治疗，实际住院3天，诊断为：缺氧缺血性脑病后遗症、肠切除及肠修补术后、大网膜修补术后，共花费医疗费3033.9元。2020年5月19日至2020年6月11日在首都医科大学附属北京中医医院住院治疗，实际住院23天，诊断为：腹壁疝、肠切除术后、陈旧性脑梗死、腹腔粘连，共花费医疗费166931.18元。以上，慕某共住院150天，花费医疗费322907.94元。另外，门诊花费3766.9元，外购药花费7680.64元，总计医疗费334355.48元。 附带民事诉讼原告人陈某于2019年7月26日入运城市盐湖区人民医院住院治疗，2019年8月1日出院，实际住院6天，诊断为：左上臂锐器伤、左上臂三角肌部分断裂、左上臂三头肌部分断裂，花费医疗费6905.77元。 原判认定事实的证据有： （一）物证 1.运城市公安局盐湖分局扣押物品、文件清单一份，主要内容：扣押持有人赵作斌木柄、全刀总长度28厘米尖刀一把。 2.赵作斌作案时使用的凶器照片一张。 （二）书证 3.赵作斌常住人口基本信息、犯罪嫌疑人基本情况、涉案人员身份核查表各一份，证实犯罪嫌疑人赵作斌的基本情况。 4.运城市公安局盐湖分局出具的违法犯罪前科记录查询情况、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明：赵作斌2018年5月28日因寻衅滋事被运城市公安局盐湖分局行政拘留五日。2019年7月27日因本案被运城市公安局盐湖分局行政拘留十五日，并处罚款五百元。 5.运城市公安局盐湖分局出具的抓获经过，主要内容：2019年7月26日20时40分，我所民警在寺北村巡逻中发现寺北村集市上万家福饭店门口有人打架，民警迅速到现场后发现3名男子受伤，犯罪嫌疑人赵作斌持刀具站在旁边，我所民警将赵作斌控制后带至大渠派出所调查。 6.运城市公安局盐湖分局行罚决字【2018】000892号行政处罚决定书，主要内容：赵作斌2018年5月28日因寻衅滋事被运城市公安局盐湖分局行政拘留五日。 7.运城市盐湖区公安司法鉴定中心出具的情况说明一份，主要内容：2019年11月20日，受我局刑侦大队西城中队的委托，对犯罪嫌疑人赵作斌的CT片（运城市中心医院，片号：00001098/00001099号）进行伤情鉴定，由于影像片医学专业性比较强，我鉴定中心鉴定人员水平有限，报请分管局长批准，于2019年11月22日，我局办案民警郑某1、鉴定人员井山岭及赵作斌的妻子韩某一起，将CT片（运城市中心医院，片号：00001098/00001099号）2张送往运城市中心医院进行医学会诊。运城市中心医院医学会诊意见，阅委托单位提供的CT片（运城市中心医院，00001098/00001099号），赵作斌鼻骨未见骨折。 8.山西省运城市中心医院出具的会诊意见书一份，主要内容：阅委托单位提供的CT片（运城市中心医院，00001098/00001099号），赵作斌鼻骨未见骨折。 （三）证人证言 9．2019年7月26日证人韩某在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上8:30左右，我正在饭店招呼客人，因为我的饭店有夜市，饭店门口摆有好几张桌子，来了一桌客人，我就走向了这几个客人，我看到隔壁饭店（张力饭店）的一个客人站在电线杆边上小便，这个电线杆离我饭店摆的桌子大概只有1米远，我等这个人小便完了过去给他说：“我这也是一个摊位，你以后小便离这里远点”，然后这个人就骂我，我就骂了一句，然后这个人就追到我的摊位上骂我，用手推了我一下，然后我丈夫赵作斌拿着一把刀就过来了，直接就向这个人身上捅，这个人就挡，最后在这个人的肚子上捅了一刀，接着边上就来了五六个男子直接就拿着我饭店的板凳砸我丈夫，把我丈夫打倒在地，然后我和我公公赵某就去拉架，在拉架的过程中，这五六个人中一个穿白衣服的男子就拿板凳在我公公的肩膀上打了一下，然后你们公安人员就到现场把人拉开了，把人拉开后这个穿白衣服的又把我家的烧烤炉子蹬倒了，事情就是这么回事。我不认识这几个人，那个小便的身高大约1米7，脸黑黑的，脖子上戴了一个金项链，穿黑色上衣。还有一个穿白T恤，个子1米8以上，长得壮壮的；剩下的我就记不住了。当时有好多客人，但是我不知道叫什么名字。 2019年11月15日的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上，跟赵作斌打架时，对方某、六个人，跟我起冲突的这名男子将赵作斌眼眉骨打伤。这名男子是用拳头将赵作斌眼眉骨打伤的，当时还有五、六个人过来将赵作斌打倒在地。这五、六个人拿吃饭用的塑料桌椅打赵作斌，赵作斌将对方捅伤之事，我不知道。赵作斌捅伤了三个人，第一个人离我比较远，躺在地下，我不知道，第二个人，在肚子上，第三个人在胳膊上。主要造成赵作斌面部受伤的是第一个和我发生冲突的人，叫慕某。 10.2019年7月29日证人赵某在公安机关的陈述，主要内容：我是万家福饭店老板的父亲，2019年7月26日晚上8点半左右，我在我家饭店里面和厨师一起配菜，然后听到门口热闹吵架，我就跑出去了，看见五六个人把一个人按倒在地上殴打，有一个胖子抡起椅子往地上那人身上砸，我就去拦，没拦住，椅子砸在赵作斌身上，把椅子砸坏了，椅子也在我头上砸了一下，我才看清地上那人是我的儿子赵作斌，当时其他的几个人还在打我儿子，我就把那个胖子往旁边拉，没拉动，然后有两个警察就过来及时制止住了，那个胖子就跑去把我家摊位砸了。到现场以后我看到拿椅子砸我儿子的那个胖子，胳膊上有血，其他的人有没有受伤我没有看清楚。殴打我儿子的那个胖子个子178厘米左右，白色的半袖。 11.2019年7月28日证人谷某在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日晚7时30分，我和慕某、刘某1、刘某2、陈某、王某2六人在大渠办寺北村口张力饭店吃饭喝酒，在吃饭喝酒途中我和刘某2先后到张力饭店对面树林中小便，小便完后，我和刘某2跟着往吃饭的桌子跟前走，还没有走到吃饭桌子跟前，我看见慕某倒在地上，刘某1肚子上有血，随后看见陈某左胳膊也流血了，王某2就开车过来，我和刘某2将慕某和刘某1抬到王某2车上，王某2开车将他们送医院，我在现场和陈某等110警车，在等警车时听见现场有人叫陈某先到医院处理伤口，陈某一直不愿离开，怕嫌疑人跑了，等了一会陈某到就近诊所包扎后返回到现场，警车来后将一男一女带离现场，我和陈某、王某2、刘某2随后也到大渠派出所，民警将陈某叫进派出所内询问，三分钟左右陈某从派出所出来后说胳膊疼的厉害，要到医院包扎伤口，我们就一起到医院招呼慕某和刘某1、陈某三人，到医院后慕某和刘某1已经在重症监护室抢救。陈某个子1.8米左右，体型偏胖，上身白色T恤，慕某个子1.7米左右，体型偏胖，上身穿黑色T恤,刘某1个子1.73米左右，体型偏胖，上身穿黑色T恤。陈某胳膊被刀捅伤，慕某肚子被刀捅伤，伤势比较严重，目前还没有脱离生命危险，刘某1肚子也被刀捅伤，伤势比较严重，目前还在重症监护室。刘某1是我二爸的儿子，刘某2是我四爸的儿子，慕某是我媳妇妹妹的老公，陈某是四爸女婿，王某2是我姑姑的女婿。我在现场没有看见有人动手，慕某、刘某1、陈某的伤都是刀伤，不知道是谁捅的。 2019年11月19日的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上，我在寺北村口和慕某、陈某、刘某2、王某2、刘某1吃饭。慕某和隔壁饭店老板发生争执，然后他们就打了起来，当时慕某、刘某1、陈某受伤了，慕某、刘某1伤在肚子上，陈某伤在胳膊上。我没有打这名持刀的男子，谁打了这名持刀的男子我不知道。 12.2019年7月28日证人刘某2在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日晚7时50分左右，我和我的妻子、两个孩子、慕某、王某2、陈某、谷某几个人在寺北村张力饭店门口摆的夜市摊上吃饭，我的妻子和两个孩子大约吃了半个小时，他们吃好饭后我妻子就开车把孩子拉上走了，随后刘某1也来到饭店和我们5个人一起吃饭、喝酒，我们要了2罐扎啤，当时已经喝了一罐，刘某1来了喝了两杯扎啤，这时慕某、谷某和我去小便，我看到慕某在电线杆旁边小便，这个电线杆离隔壁万家福饭店摆在门口夜市摊的桌子大约2米的位置，我和谷某在张力饭店东边的路边小便，随后我听到了吵闹声，等我小便完跑到跟前发现慕某躺在张力饭店门口摊位桌子旁边的地上，慕某给我说“哥，我不行了”，我就看到他的肚子上有伤口，肠子都漏出来，我还看到刘某1在万家福饭店摆在外面的夜市摊上用手捂着肚子站在那里，陈某左上臂受伤，也在万家福饭店摆在外面的夜市摊上，当时民警已经将那个拿刀的男子控制住了，然后我和王某2将慕某抬上车，王某2开着车拉着我、慕某、刘某1等四个人一起去医院，在工农西街上碰到120救护车，慕某、刘某1坐上救护车就去了医院，我和王某2返回到张力饭店准备接陈某去医院，到张力饭店后我们把陈某、谷某拉上先到了派出所，随后陈某说他胳膊疼的不行，我们就把他拉到了盐湖区人民医院接受治疗，事情的经过就是这样，事情的起因我不清楚。我们六个人与那个拿刀的男子不认识，我当时穿黑色的T恤，陈某穿白色的T恤，身高一米八五左右，长得比较壮，慕某穿黑色的T恤，身高一米六八左右，身材较胖，刘某1穿黑色的T恤，身高一米七三左右，身材较胖，谷某穿着我忘记了，身高一米六八左右，身材中等，王某2穿着我忘记了，身高一米七五左右，身材较瘦。刘某1、慕某、陈某三个人受伤了，受的都是刀伤，刘某1、慕某受伤的部位在肚子上，他们现在盐湖区人民医院重症监护室，陈某在盐湖区人民医院骨科住院接受治疗。刘某1三人的伤害究竟是谁造成的我不清楚，我小便完了到现场后事情已经结束了。我没有看到他们打斗的过程，这次打斗事情中我没有参与，也没有动手。 2019年11月19日的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上，我在寺北村口和慕某、陈某、谷某、王某2、刘某1吃饭，慕某和隔壁饭店老板发生争执，然后他们就打了起来。当时慕某、刘某1、陈某受伤了，慕某、刘某1伤在肚子上，陈某伤在胳膊上。我没有打这名持刀的男子，谁打了这名持刀的男子我不知道。 13.2019年7月29日王某2在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上7点半左右，我和慕某、刘某2、谷某、陈某、王某3、还有王某3的两个孩子一起到寺北村口张力饭店门口夜市上吃饭，8点10分左右王某3带上她的两个孩子就回去了，8点15分左右刘某1来找我们吃饭，8点半左右，刘某2、谷某去夜市路边上厕所，紧接着慕某也跟着他们上厕所去了，慕某在夜市边上万家福饭店对面的电线杆跟前上厕所小便，我坐在椅子上听见隔壁万家福老板娘在大骂，然后慕某走到老板娘跟前，和她争吵，我就跟陈某、刘某1说慕某在那边吵架，我们站起来准备过去的时候，就看见万家福饭店里面走出来一个男的拿着刀，陈某跑在前面，紧跟着是刘某1，我在最后，看见万家福老板娘推了慕某一下，然后男的直接拿刀捅了慕某肚子一刀，他准备再捅的时候，旁边还有一个老头拉了陈某一下，陈某拿胳膊挡了一下，然后刀子就捅进陈某的左胳膊上，我就把慕某拽出来，转头看见刘某1捂着肚子出来了，我把慕某扶到旁边，打了120，我害怕受伤的坚持不到救护车来，我就跑去开我的车了，开到慕某跟前，谷某和刘某2也跑到跟前了，一起把慕某抬上我的车，把刘某1也扶上车，谷某留在现场，看着陈某，我和刘某2，慕某，刘某1就开车往盐湖区人民医院走了，在途中我和120救护车通话，约好了在运输公司门口见，在运输公司门口把慕某和刘某1放到救护车上，然后我和刘某2就掉头回现场接陈某和谷某，到现场后，谷某在路边站着等我们，陈某被张力饭店老板拉到就近诊所包扎伤口了，警车也已经到了，陈某包扎好以后又回来了，民警就让陈某一起来派出所了，陈某到派出所以后过了两分钟，说伤口疼得不行，然后我们四个就一起去了盐湖区医院。慕某是我媳妇的表姐老公，西冯村，西冯村人，5厘米左右，偏胖，中短头发，当时穿的黑色半袖，长裤子；刘某2是我媳妇的表哥，西冯村，西冯村人，5厘米左右，偏胖，短头发，当时穿的黑色半袖，长裤子，陈某是我媳妇表姐老公，闻喜人，个子180厘米左右，偏胖，短头发，当时穿的白色半袖，短裤，谷某是我媳妇表姐老公，夏县人，个子175厘米左右，偏瘦，短头发，当时穿的灰色半袖，长裤子，刘某1是我媳妇表哥，西冯村，西冯村人，5厘米左右，偏胖，短头发，当时穿的黑色半袖，短裤，王某3是我表嫂，刘某2媳妇，西冯村，西冯村人。拿刀捅伤慕某的人，当时打架现场，除了慕某、陈某、刘某1以外，我没有看见其他人受伤。万家福饭店老板眼睛上有伤，我没有看见有人打他，我也没有打他。当时拉陈某的老头长什么样没注意，受伤人员慕某还没有清醒，在重症监护室，刘某1今天早上清醒了，陈某也在住院。 2019年11月19日的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上，我在寺北村口和慕某、陈某、刘某2、谷某、刘某1吃饭，慕某和隔壁饭店老板发生争执，然后他们就打了起来。当时慕某、刘某1、陈某受伤了，慕某、刘某1伤在肚子上，陈某伤在胳膊上。我没有打这名持刀的男子，谁打了这名持刀的男子我不知道。 14.2019年11月28日证人王某1在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日天黑的时候（具体时间我记不清楚了）我的摊正在营业，当时有3名派出所民警在我摊子上吃饭，吃饭期间听到万家福那边有人吵架，这时在我摊上吃饭的民警就过去制止了，并有一名民警用执法记录仪记录了过程，我在我摊子上没有过去，至于他们谁打谁我也不清楚。当时谁将那某捅伤我不知道，那某是否打了赵作斌，我不知道。 15.2019年11月28日董某在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上7点左右，我和郑某2、解某在寺北村农贸市场万家福夜市吃饭，老板娘“小敏”给我们安排好座位后看到饭店旁边有1个人在尿尿，她就说：“我这是做生意的，你在我饭店门口尿干什么”，那个男的就返回头骂老板娘，老板娘也骂他，之后饭店老板赵作斌就拿着一把刀从饭店出来，边走边说你这么大一个男人欺负一个女人，就看到他俩厮打在一块了。赵作斌将这名男青年捅伤的，尿尿的这名男青年应该打了赵作斌，但是我没有看清。赵作斌是用剔骨刀将男子捅伤的，大约15公分左右，刀柄是什么特征我没有看清。当时有派出所民警在场，都把事件录像了。 （四）被害人陈述 16.2019年7月27日被害人陈某在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上7时许，我与刘某1、慕某、谷某、王某2、刘某2等6人在寺北村集市张力饭店门口的夜市摊上吃饭，我们一共喝了两罐扎啤，大约8时30分，慕某到路边电线杆边上小便，我听到了吵闹声，看到一男子拿着一把尖刀走向慕某，直接在慕某的肚子上捅了一刀，我就从张力饭店门口跑到隔壁万家福饭店门口夜市摊上，这时那个拿刀的男子准备捅慕某第二刀时，我用胳膊挡了一下，这名男子在我左臂处捅了一刀，我就被一个四、五十岁的男子拉到旁边，这时刘某1跑到慕某和那个拿刀男子跟前，刘某1也被这个男子在肚子上捅了一刀，紧接着谷某、王某2、刘某2三人就把倒在地上的慕某拉到一旁，我看到自己的胳膊上流了好多血，就生气了，拿起万家福饭店夜市摊上的塑料板凳砸向那个拿刀的男子，但是没有砸住他，砸在地上，我用脚踢了一下桌子，然后把他家的烧烤炉踢倒了，这时民警就把拿刀的男子控制住了，旁边就有人喊慕某的肠子出来了，赶快送医院，谷某、王某2、刘某2就把慕某、刘某1拉上车送去医院了，我当时胳膊受伤，在现场等着民警将拿刀的男子带离现场。我没有注意慕某小便的地方离万家福饭店摆夜市摊的桌子有多远，我们六个人中我、慕某、刘某1受伤了，我是被拿刀的男子捅伤的，捅在左臂处，拿刀的男子受伤没有我没注意。 2019年11月19日的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上，我在寺北村口和慕某、刘某2、谷某、王某2、刘某1吃饭。在吃饭中间我听见有人吵架，我站起来就看见是慕某和一名女子在吵架，边上还有一名男子拿着刀，然后这名男子就用刀捅了慕某，我就跑过去，刚跑到跟前，就有一名老汉把我拉住了，然后这名拿着刀的男子准备捅慕某第二刀时，我用左胳膊挡了一下，就把我左胳膊扎伤。我没有打这名持刀的男子，谁打了这名持刀的男子我不知道。经过法医鉴定，我左胳膊上的伤口，构成轻伤二级。 17.2019年8月5日被害人刘某1在公安机关的陈述，主要内容：7月26日晚上，我和慕某、王某2、刘某2、陈某、谷某在大渠办寺北村张力饭店的门口夜市摊吃饭，他们先去的，我是晚上8时左右去的，我妹刘敏开车把我送到寺北村夜市，送到后我妹就返回走了，我们几个吃了一会，他们喝了多少啤酒我不知道，我喝了两杯扎啤，慕某到边上上厕所，我就听见隔壁饭店一个女的在说嫌慕某尿的地方离她摊位近，并在骂，慕某和这名女子在争执，声音很大，我和陈某就赶紧起来往慕某跟前走，想把他拉开，还没有走到跟前，就看见隔壁饭店出来一个30多岁的男子，手里拿着一把刀走到慕某跟前，陈某、慕某和这名拿刀的男子在撕扯，我也过去和他俩一起把这名拿刀的男子推倒在地上，撕扯过程中，这名男子用刀捅在我肚子上，我受伤后，发现陈某左胳膊也被捅伤，慕某的肚子上也被捅了一刀，正好派出所民警赶到现场，及时把这名拿刀的男子控制住了。谷某、王某2、刘某2就把慕某和我扶上王某2的车，把我俩送到医院。我们没有打拿刀的这名男子，只是把这个拿刀的人推倒在地。 2019年11月19日的陈述，主要内容：2019年7月26日晚上，我在寺北村口和慕某、陈某、谷某、王某2、刘某2吃饭，在吃饭中间我听见有人吵架，我站起来看见是慕某和一名女子在吵架，我就到跟前把慕某往回拉，这时，有一名男子拿着刀捅了慕某一刀，我就过去和他撕扯，撕扯过程中，他在我肚子上捅了一刀。我没有打这名持刀的男子，谁打了这名持刀的男子我不知道。经过法医鉴定，我肚子上伤口构成重伤。 19.2019年11月1日被害人慕某在公安机关的陈述，主要内容：2019年7月26日下午4点左右，我在家中，我朋友刘某2给我打电话叫我晚上去吃饭，我问他都有谁，他跟我说有陈某、谷某、刘某1、王某2，还有我，跟他一共六个人。到了下午6点多，王某2就开车到我家接我，我坐上王某2的车（当时车上还有刘某2、陈某），我们一起到寺北村的农家乐饭店，我们到了以后谷某随后也赶到了，过了一会刘某2的妻子领着两个孩子也来了，然后我们就一起坐在农家乐饭店门口等刘某1，刘某1因为有事要迟来一会儿，我们就先开始吃饭喝酒。我们五个人喝了一罐扎啤后，刘某1赶过来了，这时刘某2的妻子就领着两个孩子走了，我们接着又开始喝第二罐扎啤，喝了一会，我因为尿急，就跑到靠近隔壁饭店的电线杆处撒尿，尿完后，隔壁饭店的老板娘过来骂我，说我不该在她饭店边上撒尿，我就跟她说你管求我呢，然后我们两个人就吵开了。我们吵了一会儿，过来一名男子，骂了我一句，然后就用刀捅在我肚子上，我在我肚子上摸了一下，发现有血，我就喊叫我在里面吃饭的朋友，这时正好刘某1和陈某出来了，他们就过来问我是怎么回事，我跟他们说这个男子拿刀把我捅了，说完话我就躺在地下了，我看见刘某1就过去找这名男子，这名男子就拿刀把刘某1也捅了，陈某见这名男子把刘某1也捅了，他也跑过去了，结果这名男子把陈某也捅了。我当时不知道谁报警了，王某2就开着他的车拉着我往医院送，当时在车上的还有刘某1和刘某2，他们将车开到运输公司后，就看见救护车了，他们把我送到救护车上，刘某1也上了救护车，王某2就将刘某2拉走了，我到救护车上后就晕倒了，后面的事情我就不清楚了。在和隔壁饭店的这名男子发生争执的过程中，我没有还手打过这名男子，这名男子捅伤我肚子，当时肠子都露出来了。这名男子在我肚子上捅了一刀，是一把单刃的刀，一把木质刀把的单刃刀，有十到二十公分长。当时还有谁和隔壁饭店的这名男子发生过争执我不知道。经法医鉴定，我的伤情鉴定结果为重伤二级。 （五）被告人的供述与辩解 20.被告人赵作斌在公安机关的供述，主要内容：2019年7月26日晚上8时40分左右，我正在我家饭店的烧烤摊上烤鸡翅，看到一个男子（我捅的第一个人）在我的摊边上小便，我妻子就过去给那个人说“你下次尿的远一些，这是我的夜市摊”，然后这个人就开始骂我妻子，我妻子随后也骂他，这个人就往我妻子跟前走，用手推了我妻子一下，我看见后就过去，说“伙计”，话没说完，这个人就说“你拿刀干什么，日你妈，吓唬谁呢？”我说不干什么，这个人就直接用左手拳头朝我眼睛打了一拳，我就用右手中的刀朝他肚子上捅了一刀，然后就过来四五个男子把我打倒在地上，用我摊位上的塑料椅子在我身上乱砸，我起身想跑，他们把我打倒在地三四次，在这个过程中，我用手上的刀乱抡，又捅伤了两个人，最后被人拉开了，然后那个穿白T恤的高个子男子又把我的烧烤炉踢倒了，把边上的扎啤桶也弄倒了，随后我就被公安机关带到了派出所，事情就是这样。因为我当时正在烤鸡翅，烤鸡翅需要用刀子在鸡翅上面划口子，我看到那个人和我媳妇在争执，我就拿着刀子直接过去了。当时我和这几个人发生冲突，用刀捅人的时候眼睛受伤了，我记不清现场有什么人。我不认识这几个人，这几个人不是我饭店的客人，他们是隔壁张力饭店家的客人。和我发生冲突的有五六个人，他们都是30岁左右，除了那个小便被我捅伤的和最后那个穿白T恤的，别的都我记不清了。我现在右眼疼痛、头痛、右手痛。 2019年8月9日的供述，主要内容：2019年7月26日晚上8时40分左右，我正在我家饭店的烧烤摊上烤鸡翅，看到一个男子（我捅的第一个人）在我的摊边上小便，我妻子就过去给那个人说“你下次尿的远一些，这是我的夜市摊”，然后这个人就开始骂我妻子，我妻子随后也骂他，这个人就往我妻子跟前走，用手推了我妻子一下，我看见后就过去说“伙计”，话没说完，这个人就说“你拿刀干什么，日你妈，吓唬谁呢？”我说不干什么，这个人就直接用左拳头朝我眼睛打了一拳，我就用右手中的刀朝他肚子上捅了一刀，然后就过来四五个男子把我打倒在地上，用我摊位上的塑料椅子在我身上乱砸，我起身想跑，他们就把我打倒在地三四次，在这个过程中，我用手上的刀乱抡，又捅伤了两个人，最后被人把我们拉开了，然后那个穿白T恤的高个子男子又把我的烧烤炉踢倒，把边上的扎啤桶也弄倒了，随后我就被公安机关带到了派出所，事情就是这样。刀是尖刀，20公分左右，刀刃大约有15公分左右。因为我当时正在烤鸡翅，烤鸡翅需要用刀子在鸡翅上面划口子，我看到那个人和我媳妇在争执，我就拿着刀子直接过去了。当时我和这几个人发生冲突用刀捅人的时候眼睛受伤了，我记不清现场有什么人。我眼睛的伤是那个在电线杆跟前小便的男子用拳头打的，他与我妻子发生争执。我不认识这几个与我发生冲突的，他们是隔壁张力饭店家的客人。和我发生冲突的有五六个人，他们都是30岁左右，除了那个小便被我捅伤的和最后那个穿白T恤的，别的都我记不清了。我现在右眼疼痛、头痛、右手痛。陈某鉴定结果为轻伤二级，我对陈某的鉴定结果没有异议。 （六）鉴定意见 21.运城市盐湖区公安司法鉴定中心（盐）公（司）鉴（伤检）字【2019】160号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：陈某损伤程度为轻伤二级。 22.运城市盐湖区公安司法鉴定中心（盐）公（司）鉴（伤检）字【2019】164号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：赵作斌损伤程度为轻微伤。 23.运城市盐湖区公安司法鉴定中心（盐）公（司）鉴（伤检）字【2019】183号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：刘某1损伤程度为重伤二级。 24.运城市盐湖区公安司法鉴定中心（盐）公（司）鉴（伤检）字【2019】219号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：慕某损伤程度为重伤二级。 （七）视听资料 25.现场视听光盘1张。 附带民事诉讼原告人提供了以下证据： （一）刘某1 1.身份证复印件。证明：附带民事诉讼原告人刘某1身份信息。 2.诊断证明书、入院证、出院证、病历。证明：附带民事诉讼原告人刘某1所受损伤为腹部锐器伤、右上肢皮裂伤等及住院治疗情况。 3.医疗费票据、门诊费票据。证明附带民事诉讼原告人刘某1所受损伤住院治疗花费情况（医疗费：28363.48，门诊票据935.22元）。 4.证明、工资表（2019年3月—8月）。证明：误工损失，月工资为7000元。 5.护理人员身份证复印件。证明：护理费。 （二）慕某 1.身份证复印件。证明附带民事诉讼原告人慕某身份信息。 2.诊断证明书、入院证、出院证、病历(2019年7月26日至2019年9月30日运城市盐湖区人民医院)。证明：附带民事诉讼原告人慕某被诊断为开放性腹部锐器伤、休克、小肠破裂（多处）肠系膜破裂、肠管坏死、大网膜破裂等及住院治疗情况。 3.诊断证明、住院证、出院证（2019年12月11日至2019年12月14日海南省肿瘤医院）。证明附带民事诉讼原告人慕某在海南省肿瘤医院住院治疗情况。 4.诊断证明书、入院证、出院证、病历(2020年5月19日至2020年6月11日首都医科大学附属北京中医医院)，证明附带民事诉讼原告人慕某在首都医科大学附属北京中医医院住院治疗情况。 5.医疗费票据（4张：2019年7月26日至2019年9月30日、2019年10月14日至2019年12月11日运城市盐湖区人民医院152942.86元、2019年12月11日至2019年12月14日海南省肿瘤医院3033.9元；2020年5月19日至2020年6月11日首都医科大学附属北京中医医院166931.18元）、门诊费票据16张。证明：附带民事诉讼原告人所受损伤及住院治疗花费情况（医疗费：322907.94元，门诊费票据3766.9元，外购药7680.64元）。 6.证明、工资表（2019年1月—10月）。证明：误工损失，月工资为8000元。 7.护理人员身份证复印件。证明护理费。 8.机票、住宿票据14张。证明住院治疗住宿费及交通费。 9.呼吸机费。呼吸机费6250元。 （三）陈某 1.身份证复印件。证明附带民事诉讼原告人陈某身份信息。 2.诊断证明书、入院证、出院证、病历。证明：附带民事诉讼原告人陈某所受损伤为左上臂锐器伤、左上臂三角肌部分断裂、左上臂三头肌部分断裂等及住院治疗情况。 3.医疗费票据、门诊费票据。证明：附带民事诉讼原告人陈某所受损伤及住院治疗花费情况（医疗费：6905.77元，门诊费票据123.05元）。 4.证明、工资表（2019年1月—10月）。证明：误工损失，月工资为5000元。 5.护理人员身份证复印件。证明护理费。 辩护人提供了以下证据： 1.董某、郑某2、解某出具的关于寺北村农贸市场事件的情况说明，证明当时慕某在电线杆处小便，并辱骂女老板的事实，慕某挑起事端，将赵作斌面部打伤。 2.马霞、赵国旺出具的证明，证明慕某在电线杆旁小便，追着老板娘要打的意思。 3.樊新建出具的证明，证明民警用执法仪在现场记录的事实。 4.李永泽出具的证明，证明案件发生的经过。 5.证人董某的证言，主要内容：我知道2019年7月16日晚在盐湖区大渠办寺北村万家福饭店门口打架的事情，当时我们刚下车，饭店的老板娘让我们坐在边上的桌子上，我们没有坐稳，在隔壁吃饭的一名男子在旁边小便，老板娘说不要影响我做生意，不知道为什么两人就开始骂，赵作斌过来后就打开了，有二三个打的，赵作斌手里拿一把刀，打到饭店门口，派出所的民警过来了，过来后一个录像一个拉架。现场刚开始是谁先动手的我不清楚，公安民警录像时间不短，大概十几分钟，公安民警到场后，他们继续在打。两三个人打赵作斌一个人。从被害人和老板娘发生冲突开始到结束，中间有十几分钟左右，第一个被害人当时手上没有拿工具，赵作斌和第一个被害人发生冲突后来的，什么时候捅伤的不知道，只听见说你们还打，肚子都捅伤了。赵作斌出来的时候手里拿着刀，后来的这几个人来的时候没有拿东西，用塑料椅子打，谁先动手我不知道，两个人有动手的行为，两个人到一起就打了，赵作斌从烧烤摊到打架开始，时间不长。 6.证人王某1的证言，主要内容：我也在摆摊，当时有三个民警在我摊上吃饭，吃饭期间万家福门口发生打架，三个民警过去了，我也就跟着过去了，李洪昌民警拿着执法记录仪在记录，还有一个民警在制止赵作斌，让赵作斌把刀交出来，对方有人说你是干什么的，民警在制止对方，对方拿着椅子在砸，民警一直在记录，我就听见有人喊叫有人受伤了，肠子都出来了，赶快救人要紧，我也就知道有人受伤了，我手机上有一段视频，不小心清理了，因为李洪昌从开始就记录现场，记录到结束，李洪昌民警视频记录时间大概二十分钟左右，我到现场后看见一个高个子拿着椅子砸人，砸的谁不清楚。当时我老公也去现场了，第二天有人发我老公照片说就是我老公捅人的，有人说我老公只卖麻辣烫不会捅人的，后来也没有人找我们。 原审法院认为，被告人赵作斌不能正确处理矛盾纠纷，持刀捅刺被害人，致被害人慕某、刘某1重伤二级、陈某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案被害人慕某在夜市饮酒吃饭期间，在赵作斌摊位前附近小便，与赵作斌爱人韩某发生争执，对本案矛盾激化负有直接责任，具有明显过错，可酌情对被告人赵作斌从轻处罚。被告人赵作斌到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法对赵作斌酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第一百零四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百四十三条、第一百五十一条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百六十三条之规定，判决：一、被告人赵作斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。二、被告人赵作斌赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费28363.48元、误工费4495元、护理费3100元、营养费1550元、住院伙食补助费3100元、其他费用64元，共计40672.48元。三、附带民事诉讼原告人慕某医药费334355.48元、误工费21750元、护理费15000元、营养费7500元、住院伙食补助费13400元、交通费5570.5元、住宿费4330元、辅助器具费6250元，共计408155.98元，由被告人赵作斌赔偿320000元，附带民事诉讼原告人慕某自行承担88155.98元。四、被告人赵作斌赔偿附带民事诉讼原告人陈某医疗费6905.77元、误工费870元、护理费600元、营养费300元、住院伙食补助费600元，共计9275.77元。五、驳回附带民事诉讼原告人刘某1、慕某、陈某其它的附带民事诉讼请求。 判后，上诉人（原审被告人）赵作斌以自己属于正当防卫及穆某等人的行为构成寻衅滋事罪，本案的损害赔偿不应由上诉人承担，应改判无罪为由提出上诉。 经审理查明的事实和证据与原判认定一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，能够认定案件事实，本院予以确认。 关于上诉人（原审被告人）赵作斌所提自己属于正当防卫的上诉理由，经查，被害人慕某因自己的不文明行为与被告人赵作斌的妻子韩某发生争执，赵作斌手持在夜市经营的过程中烧烤所使用的尖刀上前与慕某发生厮打并将其刺伤，被害人刘某1与陈某后赶到现场，双方再次发生厮打，在此过程中，被害人虽存在侵害行为，但未携带和使用任何管制器械和工具，被害人的行为并未对赵作斌及他人的生命健康造成现实紧迫的危险，侵害手段亦未明显过激，且案发地点系人员密集的公众就餐场所并有民警巡逻，综合考虑案件发生的整体经过，被告人赵作斌在其妻子与被害人慕某发生争执后，没有选择报警或者使用其他合法理性的方式避免或者制止侵害，却以持刀捅刺的方式反击，造成二人重伤、一人轻伤的后果。同时，被告人赵作斌作为饭店厨师，在可以辨识持剔骨刀捅刺可能造成的危害后果的情况下，持刀对被害人慕某、刘某1、陈某捅刺，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害因系行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式反击的，不应认定为防卫行为”的规定，被告人赵作斌的行为与刑法关于正当防卫的规定不符，其行为不属于正当防卫，已经构成故意伤害罪，应承担由此给被害人造成的物质损失，故对其上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵作斌不能正确处理矛盾纠纷，持刀捅刺被害人，致二人重伤、一人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。被害人慕某对本案矛盾激化负有直接责任，具有明显过错，可酌情对其从轻处罚。赵作斌到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可对其酌情从轻处罚。赵作斌的行为给被害人造成的物质损失应予赔偿。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李宁审判员周力军审判员宁俊龙 二〇二〇年十二月十八日 书记员 常      志      萍