云南省玉溪市江川区人民法院刑 事 判 决 书(2020)云0421刑初242号公诉机关玉溪市江川区人民检察院。被告人李亚林，男，1965年2月10日出生，汉族，初中文化，农村居民，户籍所在地云南省玉溪市江川区。2007年3月29日因犯盗伐林木罪，被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月2日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；经玉溪市江川区人民检察院批准，于2020年8月7日被执行逮捕。捕前家住云南省玉溪市江川区。现羁押于江川区看守所。指定辩护人官健峰，云南溪达律师事务所律师。被告人张四仙，女，1965年3月7日出生，汉族，初中文化，农村居民，户籍所在地云南省玉溪市江川区。2019年4月30日因犯非法经营罪，被曲靖市马龙区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元，缓刑考验期自2019年5月24日起至2021年5月23日止。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月2日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留；经玉溪市江川区人民检察院批准，于2020年8月7日被执行逮捕。捕前家住云南省玉溪市江川区。现羁押于华宁县看守所。辩护人杨冬，云南李世敏律师事务所律师。玉溪市江川区人民检察院以江检二部刑诉〔2020〕32号起诉书指控被告人李亚林、张四仙犯非法经营罪，于2020年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市江川区人民检察院指派检察员李函娟出庭支持公诉，被告人李亚林、张四仙，辩护人官健峰、杨冬到庭参加了诉讼。现已审理终结。玉溪市江川区人民检察院指控：2019年12月起，被告人李亚林从峨山、江川等地收购烟叶，后请人将烟叶打成烟包存放在通过被告人张四仙联系租赁的通海县纳古镇一组忠爱大街×号、江川区大街街道小白坡村民委员会小白坡村李某3的烤房、江川区大街街道海浒村委会小营盘村朱某1的烤房等处，伺机销售。2020年6月28日，玉溪市江川区烟草专卖局在通海县纳古镇一组忠爱大街×号查获初烤烟叶13220公斤、片烟5200斤，经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的烟叶、片烟价值为739417元；在江川区大街街道小白坡村民委员会小白坡村李某3的烤房查获初烤烟叶7730公斤，经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的烟叶价值为278560元；次日，玉溪市江川区烟草专卖局在江川区大街街道海浒村委会小营盘村朱某1的烤房查获初烤烟叶10870公斤，经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的烟叶价值为326456元。另在2020年6月4日，张某（另案处理）放在家里的烟包被玉溪市江川区烟草专卖局查获后，其将未被查获的存放于等地的初烤烟叶转卖给张四仙，张四仙请人将烟叶运至通海县纳古镇一组忠爱大街×号存放。期间，张四仙请李某1等人将部分初烤烟叶撕成片烟。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李亚林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人张四仙明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规而非法收购初烤烟叶，仍为其提供收购、联系租赁场地等便利条件。二人行为己触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，在共同犯罪中，被告人李亚林起主要作用，系主犯；被告人张四仙起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张四仙在缓刑考验期内犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定处罚。被告人李亚林对公诉机关指控其犯非法经营罪的主要犯罪事实没有意见，并当庭认罪，但提出其没有跟张某买过烟叶，而且烟叶鉴定价值过高，其具有自首情节。其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人李亚林情节特别严重的证据不足，查获的烟包应减去张某的烟包数量，烟叶的鉴定结论不客观真实；2.被告人李亚林具有自首情节；3.被告人李亚林劝张四仙投案，具有立功情节；4.被告人李亚林身患残疾，建议对其适用缓刑。被告人张四仙对公诉机关指控其犯非法经营罪的主要犯罪事实没有意见，并当庭认罪，但提出其没有跟张某买过烟叶，应扣除张某的烟包数量，而且烟叶鉴定价值过高，其具有自首情节。其辩护人提出以下辩护意见：1.指控被告人张四仙向被告人张某购买烟包的证据不足，非法经营数额中包含张某的烟包；2.鉴定价值过高，过磅单有瑕疵，应排除；3.被告人张四仙具有自首情节；4.被告人张四仙系从犯、认罪态度好，应对其从轻、减轻处罚。经审理查明被告人李亚林、张四仙犯非法经营罪的犯罪事实与公诉机关指控一致。另查明，2020年7月1日，被告人李亚林经公安机关电话通知后，告知公安民警其在医院，公安民警到医院将其传唤到案。后被告人李亚林打电话通知张四仙投案，被告人张四仙于2020年7月1日主动投案。证实上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、证人张某、李某1、李某2、朱某1、叶某1、许某、马某1、朱某2、叶某2、钱某1、杨某、马某2、钱某2、罗某等人的证言、被告人李亚林、张四仙的供述与辩解、鉴定聘请书、检测报告、价格认定结论书、鉴定意见通知书、过磅单、调取证据通知书、调取证据清单、通话清单、银行交易明细、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、刑事判决书、执行通知书、释放证明书、户口证明等证据。上述证据经当庭质证、辩论，能相互印证，证明了查明事实，且证据收集程序合法，应认定为本案有效证据。本院认为，被告人李亚林违反国家烟草专卖法律法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪；被告人张四仙明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规而非法收购初烤烟叶，仍为其提供收购、联系租赁场地等便利条件，以非法经营罪共犯论处。在共同犯罪中，被告人李亚林起主要作用，系主犯；被告人张四仙起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张四仙在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控被告人李亚林、张四仙犯非法经营罪的事实清楚、证据充分、定性准确、量刑建议适当，予以支持。被告人李亚林、张四仙当庭认罪，依法可以从轻处罚。二被告人及其辩护人提出烟叶鉴定价值过高的辩解及辩护意见，经查，被告人李亚林从峨山、江川等地收购烟叶，收购对象无法全部查明，同时烟叶检测报告由云南省烟草质量监督检测站依法作出，价格鉴定由玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心依法作出，根据《最高人民法院、最高人民检察院》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营的数额。无法查清销售或购买价格的，按照相应的方法计算非法经营数额。综上，公诉机关出具的价格认定结论书取证程序合法，认定标准符合相关法律法规及规范性文件的要求，本案查获的烟草专卖品应当按照认定价格计算，二被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。二被告人及其辩护人提出指控张某卖烟包给二被告人的证据不足，非法经营数额应扣除张某的烟包、烟叶数额的辩解及辩护意见，经查，本案证人张某、钱某1等人的证言、被告人张四仙当庭的辩解、辨认笔录及照片、通话清单等证据能相互印证被告人张四仙向张某购买烟包的事实，非法经营数额不予扣除张某的烟包，故该辩解及辩护意见不予采纳。被告人李亚林及其辩护人提出李亚林具有自首情节、立功情节的辩解及辩护意见，因被告人李亚林作为共同犯罪中的主犯，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首，被告人李亚林虽然供述了其主要犯罪事实，但对于同案犯被告人张四仙的犯罪事实没有如实供述，故其不符合自首构成要件，不构成自首。被告人李亚林联系同案犯张四仙投案，不属于协助司法机关抓获同案犯的情形，不构成立功，故该辩解及辩护意见不予采纳。被告人李亚林的辩护人提出被告人李亚林身患残疾，建议对其适用缓刑的辩护意见，因其非法经营属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，不符合缓刑适用条件，该辩护意见不予采纳。被告人张四仙的辩护人提出过磅单有瑕疵，应排除的辩护意见，经查，部分过磅单上漏写重量单位，存在笔误瑕疵，但证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录等证据能证实查获的烟叶重量，该证据不予排除，对该辩护意见不予采纳。被告人张四仙及其辩护人提出被告人张四仙具有自首情节的辩解和辩护意见，因被告人张四仙主动投案后，在第一次笔录并未如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，不构成自首，该辩解和辩护意见不予采纳。被告人张四仙的辩护人提出被告人张四仙系从犯、认罪态度好，应对其从轻、减轻处罚的辩护意见，与本案查明事实相符，予以采纳。综合二被告人的犯罪事实、情节，悔罪表现，可酌情分别对各被告人减轻或从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李亚林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月2日起至2026年7月1日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、撤销云南省曲靖市马龙区人民法院（2019）云0321刑初18号刑事判决书判决主文第二项“被告人张四仙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元”的缓刑部分。被告人张四仙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；合并原判有期徒刑一年二个月，总和刑期三年八个月，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万一千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵先行羁押的261日，即自2020年7月2日起至2023年2月13日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、暂存于玉溪市江川区烟草专卖局的片烟5200公斤、初烤烟叶31820公斤、磅秤1台、液压打包机1台，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  唐炳丽人民陪审员  赵正有人民陪审员  李金春二〇二〇年十二月十八日书 记 员  杭 玲