江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终346号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘相宇，男，1990年6月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址地均为江西省吉安市吉安县，“小牛工作室”负责人。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年11月7日被吉安市公安局刑事拘留，同年12月10日被吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘芳，女，1996年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址地均为江西省吉安市吉安县，“小牛工作室”负责人。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2019年11月4日被吉安市公安局刑事拘留，同年12月10日被吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。江西省吉水县人民法院审理江西省吉水县人民检察院指控原审被告人刘相宇、刘芳犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于二○二○年九月十一日作出（2020）赣0822刑初170号判决，原审被告人刘相宇、刘芳对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘相宇、刘芳，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月至11月期间，被告人刘相宇、刘芳夫妇俩在吉安县和吉安县敦厚镇盛唐酒店4楼开设“小牛工作室”，招聘罗某1、罗某2、刘昆（另案处理）等人为员工，为从事涉黄、赌、诈骗等网络违法犯罪活动的“客户”做引流推广。具体操作流程如下：被告人刘相宇、刘芳从需要引流推广的“客户”处接收订单，商定好价格后使用自身及刘昆、罗某1的微信、支付宝、银行卡账号收取订单款，“客户”将需推广的微信、ＱＱ号或群号通过微信、ＱＱ邮箱等方式发送给刘相宇、刘芳。刘相宇等人使用群控及云控技术到喜翻、灵魂、秀蛋、ｂ1ｕｅｄ（男同）等小众聊天交友软件登录大量虚假账号，通过特定的话术吸引网络用户，引导网络用户添加“客户”指定的微信、ＱＱ和指定群（俗称“上粉”），并使用“色粉”（传播色情）、“ｂｃ”（博彩）、“ｑｐ”（棋牌）、“ｄｓ”（色情打赏）等术语对“粉”的种类进行描述，以此隐瞒实际交易内容。在订单量过多的情况下，刘相宇、刘芳还将定单交由其他从事网络引流推广的人完成订单，从中赚取差价。刘相宇、刘芳以网络记数软件记录的“上粉”数量计算获利，不同种类的“粉”价格在0.5元到50元不等，从引流推广中介许林处获利50.662万元。此外，刘相宇、刘芳还通过招收代理收取代理费获利，其中收取苏伟伟代理费9万元，收取李某代理费5万元和设备费3.8888万元。后来，李某发现该行为是帮助网络犯罪活动做引流推广，便要求被告人退费，最终刘相宇、刘芳退还了2.5万元设备费给李某。案发后，被告人刘相宇主动投案，如实供述自己的犯罪事实，并向吉安市公安局退赃200000元。上述事实，有下列证据证实：相关书证、证人李某、谭某、俞某、刘某、胡某的证言、同案犯刘昆、罗某1、罗某2、苏伟伟的供述和辩解、被告人刘相宇、刘芳的供述和辩解、辨认、扣押笔录、电子数据勘验检查笔录等。上述证据经当庭质证，予以采信。一审法院认为：被告人刘相宇、刘芳明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广、发布信息，并招收下线代理，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，应予惩处。被告人从引流推广中介许林处获利50.662万元，收取苏伟伟代理费9万元，收取李某8.8888万元，后退还李某2.5万元，因此被告人的犯罪获利金额共计为66.0508万元。被告人刘相宇自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘芳归案后如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。本案辩护人提出两被告人认罪认罚、积极退赃、系初犯的从轻处罚意见，于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款与第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定判决：一、被告人刘芳犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘相宇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘相宇上缴的违法所得人民币200000元，予以没收，上缴国库（由公安机关上缴）；继续追缴被告人刘相宇、刘芳的违法所得人民币460508元，上缴国库。四、公安机关扣押的作案工具手机七部，予以收缴。（由公安机关处理）原审被告人刘相宇上诉提出，其对犯罪事实无异议，但一审判决所认定的获利金额有误，其从许林处接收的订单其只是赚取差价，大部分钱款已转给其“上线”，并由“上线”完成订单。其从李某处获利的2.5万元也已退回。刘相宇的辩护人提出，刘相宇从许林处接收的钱款只是一个经手的营业额，不能认定为获利款，一审判决认定获利50.662万元未扣除分发给其他引流人员的钱款，基于认定金额有误，导致一审判决量刑过重，罚金过高，请求二审从轻处罚。原审被告人刘芳上诉提出，一审判决所认定的获利金额有误，请求二审以事实为依据，公正判决。二审中，上诉人刘相宇、刘芳各缴纳罚金50000元，且对一审判决认定的犯罪事实无异议。二审查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人刘相宇、刘芳明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广、发布信息，并招收下线代理，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，应予惩处。上诉人刘相宇、刘芳及辩护人提出获利金额认定有误，经查，上诉人刘相宇、刘芳在许林处接收订单后，将订单交由其他从事网络引流推广的人完成订单，从中赚取差价，上诉人刘相宇、刘芳与其他从事引流推广人员构成共同犯罪，应认定从许林处共同获利50.662万元，上诉人刘相宇、刘芳及辩护人提出获利金额应扣除其转给其他人员的钱款的意见不予采纳。另外，上诉人收取李某8.8888万元，后仅退还李某2.5万元，上诉人刘相宇上诉提出设备款已按折旧全部退回李某与事实不符，且犯罪工具，依法应当予以收缴，不能从设备费中予以折旧核减。综上，上诉人刘相宇、刘芳及辩护人提出获利金额认定有误的意见不予采纳。上诉人刘相宇自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人刘芳归案后如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。两上诉人在二审期间缴纳全部罚金，虽对获利金额有异议，但对犯罪事实全部认可，认罪认罚，故可在一审判决的基础上再从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省吉水县人民法院（2020）赣0822刑初170号刑事判决对被告人刘相宇、刘芳的定罪部分、判处的附加刑部分及赃款的处理部分，即：被告人刘芳犯帮助信息网络犯罪活动罪，并处罚金人民币五万元；被告人刘相宇犯帮助信息网络犯罪活动罪，并处罚金人民币五万元；被告人刘相宇上缴的违法所得人民币200000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘相宇、刘芳的违法所得人民币460508元，上缴国库；公安机关扣押的作案工具手机七部，予以收缴。二、撤销江西省吉水县人民法院（2020）赣0822刑初170号刑事判决对被告人刘相宇、刘芳量刑的主刑部分，即：判处被告人刘芳有期徒刑一年七个月；判处被告人刘相宇有期徒刑一年五个月。三、上诉人刘芳犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月4日起至2021年3月3日止。）四、上诉人刘相宇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2021年1月6日止。）本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年十二月一日法官助理肖征元书记员胡夏宁