吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2833号上诉人（原审原告）：霍喜均，男，1961年9月18日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于长海，男，1973年3月27日出生，汉族，农民，住吉林省吉林市丰满区。原审第三人：张喜义，男，1961年10月28日出生，汉族，住吉林省永吉县。上诉人霍喜均因与被上诉人于长海、原审第三人张喜义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍喜均上诉请求：撤销一审判决，改判支持霍喜均的诉讼请求；于长海承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、于长海与张喜义之间不存在承揽关系。1.一审判决对于张喜义的陈述断章取义，曲解了张喜义的真实意思表示。张喜义与于长海之间是雇佣关系。本案中，虽然参与拆房的劳动者都是张喜义联系的，但不是受张喜义雇佣。张喜义常年外出干活，有一定的经验和人缘，认识一些常年靠出卖劳动力挣钱的劳动者，于长海的亲属知道张喜义的特点将其介绍给于长海，因为找到张喜义就可以联系上其他的干活的人，省去了自己找人来干活的麻烦，还能省去找专业拆迁建筑工程队的高额费用。张喜义不是以雇主或者包工头的身份与于长海之间建立的承包关系或者加工承揽关系，他们之间没有签订任何有关承包拆房或者承揽拆房工程的合同。张喜义只是按照经验为于长海找来合适的干活工人，并且与工人一同为于长海干活，获得劳动报酬，没有承包的意思表示。2.一审判决认为“张喜义自行提供组织设备、技术和劳动力，完成主要工作”，从而认定张喜义与于长海之间存在承揽关系。但本案中，张喜义未提供任何设备和技术，仅提供了劳动力。于长海家1000平方米的鸡舍拆除屋顶，不需要专业技术人员，只需要有劳动能力或者有力气的人即可。如果按照承揽关系或者承包关系，拆卸工作应当有专业的设备参与，如吊车或者机械车介入，更省时省力，但是费用则按每平米计算的，不能按照1000元来整体结算，而且双方需要签订书面的合同，约定权利义务以及违约条款等。于长海之所以按照1000元支付，就是按照正常劳动力市场雇佣力工的标准，干活一天200元计算的，因此从交易习惯上，本案也不是承揽关系。同时，本案中于长海提供的收条，是事故发生后于长海强迫张喜义签署的，不能仅凭字条上的承包款就认定承包或者承揽关系。3.张喜义不识字更不会写字，建立承揽关系，需要双方对于承揽关系的权利义务、法律后果等在签订合同时是完全清楚和明确的，签约后按照合同约定履行。而张喜义在不认字和不明白什么是承揽关系或者根本不知道承揽关系的法定后果的情况下，不能认定其本人同意按照承揽关系履行双方的约定。如果一审判决认定的本案承揽关系，则合同法中的诚实信用原则、意思自治原则，以及约定优于法定的基本原则将不再适用，因为所有的事实认定都可以直接套用相关规定来直接认定即可。4.本案是发回重审的案件，（2019）吉0211民初888号民事判决中认定的事实以及庭审笔录中，已经明确霍喜均摔伤的原因是于长海鸡舍房梁多年雨水浸泡腐蚀导致断裂，并非由于霍喜均没站稳而摔伤，在施工的时候，于长海没有对此情况说明，更没有提供任何安全保护设施，一审法院忽略此事实。二、张喜义与霍喜均之间不存在雇佣关系。霍喜均虽然是张喜义介绍来干活，但是在干活的时候就已经知道是为于长海家干活；工钱也是于长海支付总费用后，由大家平分；并且在干活前就知道这个活总共多少钱，自己与其他干活的人平分工钱的事实。张喜义和霍喜均都是没有任何特殊技能或者资质，只是日常靠出卖劳动力挣钱的农民，张喜义没有靠介绍干活来收取佣金或者提成，张喜义与霍喜均之间不存在雇佣关系。三、霍喜均与于长海之间属于雇佣关系。霍喜均虽然是张喜义电话找来干活的，但是霍喜均明确是为于长海家干活，不是为了张喜义干活；并且于长海派人接的霍喜均去家里干活，干活的时候也在附近监工，在摔伤事故发生后，又出3000元治疗费，这些事实都可以证明于长海本身就是以雇主名义雇佣霍喜均和张喜义干活。本案的情形与日常生活中找人修墙或者推墙一样，通过一个人找来一些人从事劳动，先把金额谈好，人员多少就这些钱，大家平分，这是生活中经常出现的一种雇佣方式。四、一审判决将案由认定为生命权、健康权、身体权纠纷，明显错误，本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷。于长海辩称，案涉工作是包给张喜义的，并且在张喜义及其妻子在场的情况下签的收据。张喜义未向本院提交书面意见。霍喜均向一审法院起诉请求：一、于长海承担雇主赔偿责任，即伤残赔偿金56,638元、误工费31,878元、住院伙食费1500元、护理费8,407.12元、营养费6000元、医疗费14,648.65元、交通费300元、鉴定费用3400元、精神损害赔偿金10,000元、律师代理费10,000元，共计：142,771.77元。一审法院认定事实：2018年8月16日，张喜义及其妻子与于长海协商拆除于长海坐落于吉林市丰满区涉案处鸡舍的房架子，价格为1000元。后张喜义给霍喜均等人打电话约定第二天施工。次日于长海派车接张喜义、霍喜均等人到吉林市丰满区涉案处鸡舍，在拆除鸡舍房架子的过程中，霍喜均从墙上坠落鸡舍内摔伤，于长海拨打120将霍喜均直接送往吉林省吉林中西医结合医院就医，经诊断霍喜均头部外伤、脑挫裂伤、右侧硬膜外血肿、双侧顶骨骨折、左侧胸部外伤、左侧多发肋骨骨折、T10、11左侧横突骨折、双肺挫伤、左肩部擦挫伤、左肩锁关节脱位等症状，霍喜均实际住院15天，霍喜均自行花费门诊费用1,317.80元，住院费用13,330.85元，合计14,648.65元。于长海为霍喜均垫付120急救及医疗费用3000余元。霍喜均自行鉴定，鉴定结果为十级伤残、误工期限180日、护理期限60日、营养费需6000元。于长海申请对霍喜均伤残等级等进行鉴定，经司法鉴定，霍喜均构成十级伤残、误工期限180日、护理期限60日、营养期限60日。于长海支付拆除鸡舍费用1000元，霍喜均分得200元，其余款项由张喜义5人平分。经释明，霍喜均明确表示不要求张喜义承担责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案于长海将拆除鸡舍的工作交给张喜义，约定价格1000元，张喜义自行组织设备、技术和劳力，完成主要工作，双方构成承揽关系。于长海仅在对定作、指示或者选任有过失的情况下方承担相应的赔偿责任。法律并未规定施工人拆除农村鸡舍需要具备相应资质，霍喜均亦未举证证明于长海对于涉案事实存在上述过失，故其要求于长海承担责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。霍喜均未要求张喜义承担责任，而且据当事人当庭陈述，张喜义与霍喜均之间不存在霍喜均按要求提供劳务、张喜义提供报酬的情形，亦不存在管理和支配关系，故不属于雇佣关系。综上，应驳回霍喜均的诉讼请求。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回霍喜均的诉讼请求。案件受理费3156元，由霍喜均负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案霍喜均起诉主张于长海承担雇主责任，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。于长海与张喜义之间成立承揽关系。对雇佣与承揽的区别，主要从以下方面予以考量：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳务；5.当事人所提供的劳务是否是其业务活动的组成部分。本案中，张喜义自认其系长期从事房屋拆迁工作的人员，于长海为拆除自家房屋与张喜义经协商达成协议，以1000元的总价格由张喜义找人将房屋拆除，可以看出，于长海与张喜义之间并不存在控制、支配与从属关系，张喜义提供一次性劳动，于长海一次性给付劳动报酬，且本案拆除鸡舍的工作是张喜义长期从事的工作，并不是于长海业务活动的组成部分，故于长海与张喜义之间符合承揽关系的特点，应认定于长海与张喜义之间系承揽关系。现行法律对农村建房的施工资质没有强制性规定，举重以明轻，于长海找到常年从事拆房工作的张喜义来拆除鸡舍，在选任上没有过错，依法不应承担霍喜均的损失。因霍喜均在本案中明确表示不向张喜义主张权利，故本院对霍喜均与张喜义之间的法律关系在本案中不做评判。综上所述，霍喜均的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3155元，由霍喜均负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 于福超审判员 孙 伟二〇二〇年十二月二十一日书记员 杨重阳