湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终904号上诉人（原审被告）：济南留安石膏机械设备制造有限公司。住所地：山东省济南市市中区七贤镇铁配路９号。法定代表人：张留安。委托诉讼代理人：张洪慈，男，1946年2月15日出生，汉族，住山东省巨野县。该公司员工。委托诉讼代理人：苏本文，男，1962年1月27日出生，汉族，住山东省荷泽市牡丹区。该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北省中耐新材科技有限公司。住所地：湖北省广水市杨寨镇冶金大道。法定代表人：于会杰。委托诉讼代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。上诉人济南留安石膏机械设备制造有限公司（以下简称“济南留安公司”）因与被上诉人湖北省中耐新材科技有限公司（以下简称“湖北中耐公司”）定作合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。济南留安公司上诉请求：1、依法撤销湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1386号民事判决，发回重审，指令辖区其他基层人民法院审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人定作合同纠纷一案，广水市人民法院作出(2015)鄂广水民初字第01478号民事判决，随州市中级人民法院以（2017）鄂13民终433号民事裁定书裁定发回重审，但广水市人民法院并未重审，而是裁定准予被上诉人撤回起诉。被上诉人于2018年5月15日又以相同当事人、相同诉讼标的重复起诉，我方接到开庭传票时不知道法院适用的是简易程序还是普通程序，一审法院开庭时只有易红梅独任审判，我方接到的（2018）鄂1381民初1386号民事判决书落款为易红梅独任审判，第二天又裁定增加了审判员余月、人民陪审员雷玉珍。该案审理期限长达两年一个月，严重违反审限规定。二、一审法院审判组织的组成不合法。一审法院审理本案形式上是普通程序，实则独任审理，违反司法公开公正原则。三、一审法院关于本案的基本事实认定错误，导致适用法律错误。1、双方当事人签订的合同明确约定被上诉人交付的50万元定金是4套设备的定金，上诉人先交付一、四套设备，二、三套设备已经生产完成，交货时间等待被上诉人的通知，而不是二、三套设备没有制作，被上诉人无权行使任意解除权；2、上诉人在交付一、四套设备时已经把设备清单、检验合格证、设备电气安装图纸、使用维护手册等交付给被上诉人，按照合同约定的先后顺序履行义务，争议是上诉人交付全额增值税发票时要求被上诉人5个工作日内向上诉人交付45万元调试款，被上诉人拒收增值税发票，在上诉人强烈要求下才支付调试款20万元，纠纷就此发生，一审法院认定上诉人未提交产品合格证证明资料，是对本案基本事实的认定错误，导致适用法律错误。湖北中耐公司辩称，一、一审法院严格按照普通程序公开开庭审理此案，上诉人称开庭时只有审判员易红梅独任审判纯属不实之词，判决书落款为易红梅独任审判系笔误，一审法院已经裁定补正，一审审判程序合法。二、由于上诉人交付第一、四套设备时未向答辩人提交有效的产品合格证明资料，未履行在先质量证明义务，导致答辩人对设备质量产生合理怀疑，对继续支付调试款产生不安。事实上上诉人调试时无法达到产品合格率，导致合同无法继续履行，不能实现合同目的，一审判决解除合同符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖北中耐公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的合同，被告赔偿原告经济损失；2、被告返还原告已付货款1100000元，被告提供的两套设备由原告自行处理。3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告放弃要求被告赔偿经济损失，及两套设备由原告自行处理的诉讼请求；将诉请返还货款金额减至900000元。一审法院认定事实：2015年1月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《石膏砌块整套承包合同》。双方约定，原告湖北中耐公司向被告济南留安公司定制石膏砌块生产线，共4套不同型号设备，单套价格680000元，4套合计2720000元。双方约定：“……三、付款方式：1、设备款甲方以银行承兑汇票或现金方式结算，合同签订后，甲方付定金50万元，乙方开始生产。?666×500×100④333×500×200两套设备60个工作日内生产完毕，甲方付第二批，计40万发货款，等设备安装人员到现场开始安装，并全额开据增值税发票，5个工作日内，甲方付第三批45万元调试款，待生产出产品合格率达到98%后，付5%款项。剩余5%作为质保金，在无任何质量问题运行一年后付清。第二、三套设备按第一、四套设备付款方式，以此类推。时间按甲方通知为准。四、交货时间及交货地点。1、交货时间：签订合同后，乙方收到甲方定金之日起60个工作日，设备必须全部制造完成，先交付甲方2套安装使用。第二、三套设备按甲方通知时间为准。……五、交货方式与交货条件。……2、卸车交货，甲方按合同设备清单清点货物，单套设备总重必须大于25吨。……7、设备到达甲方现场，乙方同时移交设备清单、检验合格证、设备电气安装图纸、使用维护手册等。……八、质量保证。1、乙方须保证货物是全新、未使用过的，并完全符合合同规定的要求。……4、……机械出厂备有电器图、备件清单、设备使用说明书。……十一、索赔1、若本合同设备出现问题，甲方设备验收时与附件设备清单不符；设备存在严重问题，无法正常运行生产合格产品或没有达到乙方承诺设计产量，甲方有权要求退货。乙方应全额退还甲方已付款项，所产生的直接损失由乙方自理，原问题设备不再退回乙方，由甲方自行处理。……十二、延迟交货及付款。1、如果乙方没有按照合同规定的总工期时间交货和提供服务，甲方可要求乙方支付违约金，违约金按每天迟交设备或未提供服务交货价的0.05%计收。2、甲方应按合同规定的日期向乙方付款，每延迟一天按应付金额的0.05%向乙方支付滞纳金，但滞纳金的最高限额为合同价的5‰。……十五、本合同签字盖章乙方收到甲方支付的定金款之日起开始生效。……”2015年1月31日，原告向被告支付定金500000元，被告进行生产。2015年4月20日，被告向原告出具400000元发货款收据。2015年5月8日原告收到合同约定的第一套、第四套设备，但未接受被告开具的1360000元增值税发票。被告亦未向原告交付产品维修保养使用说明书、产品合格证。后原告向被告交付200000元调试款，被告答应初步调试。2015年7月7日，在初步调试过程中，双方发生争执，被告调试人员被赶走。后原告自行进行了调试生产。经查，被告济南留安公司的经营范围为：机械零部件，模具的加工、销售；批发、零售：建材、钢材（未取得专项许可的项目除外）。2015年8月12日，原告湖北中耐公司向一审法院提起诉讼，要求：1、解除合同；2、被告济南留安公司双倍返还定金1000000元，返还已支付的货款600000元。案件审理过程中，原告向一审法院申请对两套石膏砌块生产线的产品质量进行鉴定。2016年4月29日，一审法院组织双方就鉴定前的设备调试方式、时间进行协调。被告仍坚持按合同约定先付款再调试。2016年5月26日，因被告未在指定时间内对涉诉设备进行调试运转，致鉴定无法进行，委托鉴定被退回。2016年9月2日一审法院作出（2015）鄂广水民初字第01478号民事判决。被告济南留安公司不服，提起上诉。2017年9月20日，随州市中级人民法院作出（2017）鄂13民终433号民事裁定书，将案件发回重审。一审法院于2017年11月1日立案后，经原告湖北中耐公司申请，于2018年3月30日作出准许撤诉裁定。2018年4月24日，湖北鄂北律师事务所以案涉设备存在质量问题为由向被告济南留安公司发出《律师函》，要求派员调试达到约定产量及合格率。2018年5月15日，原告变更诉讼请求后向一审法院提起本次诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”被告认为原告撤诉后又起诉，应驳回起诉的抗辩理由于法不符，不予支持。原、被告所签合同不具备无效情形，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”定作人任意解除权的设立宗旨，是因为承揽合同是根据定作人的需要签订，因情况发生变化等原因，当定作人不再需要定作物时，继续履行至工作完成会造成不必要的损失和资源浪费，应允许定作人解除合同，但定作人任意解除合同的权利，仍需受到必要的限制，及遵守诚实信用的基本原则。由于定作人行使解除权的目的在于使承揽人的工作终止，不再继续进行，所以，必须在承揽人完成工作之前解除合同，如已完成工作，应接受工作成果，不能再任意解除合同。本案属于分阶段履行的合同，合同尚未履行的部分，即第二、三套设备的定作，由于尚未交付，原告可以行使任意解除权。因被告答辩要求继续履行合同，而未反诉赔偿损失，本案对此不作审理。而第一、四套设备，由于被告已经交付，原告丧失了任意解除权。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”被告交付第一、四套设备时，未向原告提交有效的产品合格证明资料，既违反合同约定，又不符合上述法律规定，由于其未行使在先质量证明义务，致原告对设备质量产生合理怀疑，对继续支付调试款产生不安，最终因双方缺乏信任，合同无法继续履行，致设备闲置，不能实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”因被告违约行为致不能实现合同目的，原告诉请解除合同，符合法律规定，应予以支持。由于被告未在交货时证明其设备质量合格，未履行在先义务，原告拒付调试款不构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”被告不能证明其设备质量合格，原告诉请退款退货符合上述法律规定，应予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告湖北省中耐新材科技有限公司与被告济南留安石膏机械设备制造有限公司签订的《石膏砌块整套承包合同》。二、被告济南留安石膏机械设备制造有限公司于判决生效之日起三十日内退还原告湖北省中耐新材科技有限公司定作款900000元。三、原告湖北省中耐新材科技有限公司退还被告济南留安石膏机械设备制造有限公司第一、四套设备，由被告于判决生效之日起三十日内自行提取。如果未按判决确定的期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告湖北省中耐新材科技有限公司负担1900元，被告济南留安石膏机械设备制造有限公司负担12800元。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审法院开庭笔录记载由审判员易红梅独任审判长，与审判员余月、人民陪审员雷玉珍组成合议庭，并告知了当事人有申请回避等诉讼权利，双方参加诉讼人员均在开庭笔录上签字。二审中，上诉人济南留安公司自认已经将生产的第二、三套设备按照3500元/吨的废铁价格处理。本院认为，关于设备质量问题。原初审已经查明两套设备的重量都没有达到合同约定25吨，在上诉人济南留安公司人员在场的情况下安装设备经初步调试不能达到约定的产品合格率，也就是说现有设备无法正常生产，双方为此发生争执也印证了此事实。被上诉人湖北中耐公司向上诉人发函，要求上诉人提供线路图、合格证、维修保养说明书，并说明设备重量达不到标准，要求上诉人及时派人到场进行安装、调试。被上诉人对设备质量提出异议，已经尽到了合理的提示义务。本案设备系定作合同产品，缺乏相应的国家、行业标准，应主要依据双方的约定判断是否合格，上诉人系定作承揽一方，负有产品质量瑕疵担保责任。因此，在双方对设备质量存在争议的情况下，有必要进行质量鉴定，且在当时也有条件进行鉴定，从而对设备质量作出判断，对双方当事人的责任进行厘清。被上诉人申请对设备进行鉴定，因上诉人拒绝调试导致无法委托鉴定，原审法院要求调试设备，实质就是要求上诉人举证，相应的举证责任在上诉人一方，在诉讼阶段，上诉人有义务配合人民法院查清案件事实，上诉人以调试款未付清拒绝对设备进行调试在诉讼中不是正当理由。关于产品质量应由上诉人承担不利后果。关于合同解除权的问题。本案纠纷长达数年，合同目的已经不能实现，诉讼中双方均有解除合同意向，只是对善后事宜存在分歧，故一审判决解除合同并无不当。关于一审程序是否违法问题。发回重审后，湖北中耐公司撤回起诉，后重新起诉符合法律规定。济南留安公司提出管辖异议被驳回，济南留安公司不服提起上诉，本院终审维持原管辖裁定。一审法院开庭笔录记载组成合议庭审理，双方参加诉讼人员均在开庭笔录上签字确认。一审判决署名系笔误，已经裁定补正，上诉人主张一审程序违法的理由不能成立。考虑到双方当事人在纠纷的起因上互不信任，发生争议互不相让，都有一定的责任，但上诉人责任较大，现设备搁置数年，价值必然贬值，为平衡双方当事人利益，本院在综合考量全案的基础上酌定上诉人济南留安公司退还被上诉人湖北中耐公司已支付款110万元的70%，即款77万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1386号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1386号民事判决第二项为“济南留安石膏机械设备制造有限公司于本判决生效之日起三十日内退还湖北省中耐新材科技有限公司定作款770000元”。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，二审案件受理费12800元，合计27500元，由上诉人济南留安石膏机械设备制造有限公司负担20000元，被上诉人湖北省中耐新材科技有限公司负担7500元。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 张 欢审判员 吕丹丹二〇二〇年十二月二十七日书记员 郭金洋