江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3822号上诉人（原审被告）：韩丽，女，1981年12月15日出生，汉族，清江浦区丽丽酒楼经营者，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：胡安明，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏美馨建筑装修工程有限公司，住所地淮安市清江浦区水渡口街道七星水岸**商铺深圳路**。法定代表人：赵正刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋小军，该公司职员。上诉人韩丽因与被上诉人江苏美馨建筑装修工程有限公司（以下简称美馨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩丽上诉请求：发回重审或依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清。（1）上诉人使用装修工程经营酒楼是在被上诉人延期竣工并且不配合工程验收严重违约情况下，为避免损失扩大而采取的正当的合法措施，不能免除被上诉人工程需要验收合格的义务。（2）装修结果与设计图纸不符，装修工程存在很多质量问题。（3）被上诉人延期交付导致上诉人损失未予认定。（4）被上诉人在上诉人经营期间多次带人上门采取锁门等措施妨碍上诉人正常营业造成上诉人损失；2、一审适用法律错误。一审将上诉人在被上诉人严重违约的情况下，为避免损失扩大而使用装修工程经营酒楼的正当合法措施视为质量合格属于适用法律错误。综上，请求支持上诉人上诉请求。被上诉人美馨公司辩称，因为涉案工程工期发生了变更，主要是二楼三楼卫生间改造和排气系统等后增项，工期应当进行顺延。上诉人未按照合同约定付款，故对上诉人所提的延期竣工不予认可。被上诉人未接到上诉人通知验收，涉案工程未完工无法验收。上诉人于2019年9月10日已经正式使用视为工程验收质量合格。上诉人提出的房租及损失不在本案审理范围内，其一审时未提及，二审应不予受理。美馨公司向一审法院起诉请求：判令韩丽给付美馨公司装修费90280元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月24日起至实际给付之日止），由韩丽负担诉讼费、保全费。一审法院审理查明：2019年7月8日，美馨公司（承包方、乙方）与韩丽（发包方、甲方）签订装饰装修工程施工合同一份，约定甲方将淮安市清江浦区珠海路与杭州路交叉口往西50米的三层酒楼以包工包料方式承包给乙方装修施工，施工面积为284.7平方米，工程期限为45天，开工日期为2019年7月10日，竣工日期为2019年8月23日，合同价款为126000元。合同第五条“工程变更”中约定工程项目、施工方式及设计方案如需变更时，须提前通知对方代表人，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见附表：工程变更单），第九条“工程验收和保修”中约定工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方接到验收通知后应按通知时间参加验收，办理相应的验收手续，如甲方不能按时参加，乙方将自行验收，甲方必须予以承认乙方的验收结果（见附表：工程验收单），在工程款全部结清后，办理移交手续（见附表：工程结算单），未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引起的后果由甲方负责，甲方结算清工程尾款后，乙方交付工程保修资料卡（保修条款详见工程保修卡）。第十条“工程款支付方式”中约定签订合同时乙方2019年7月10日进场，甲方支付首期工程款50%即63000元，施工工期至2019年7月31日，甲方支付工程进度款30%即37800元，施工工期至2019年8月15日，甲方支付工程进度款10%即12600元，整体工程验收合格后，甲方向乙方结清工程尾款10%即12600元。2019年7月10日，美馨公司进场开始对酒楼进行装修。2019年7月22日，经双方协商一致，装修工程增加“二、三楼卫生间改造及换气系统”等工程量，美馨公司制作的工程项目签证单上载明卫生间改造装修费为4000元、换气系统装修费用为2080元，韩丽未在该签证单上签名确认。2019年7月23日、8月20日，韩丽分别向美馨公司支付装修费1万元和3万元，合计4万元。2019年8月21日，韩丽注册成立清江浦区丽丽酒楼。2019年9月1日，韩丽向美馨公司催促工期并提出八个方面的装修质量问题要求整改。2019年9月10日，美馨公司派人对装修工程进行了整改，装修工程竣工，韩丽表示要验收向美馨公司索要竣工图。次日，美馨公司将竣工图交到酒楼吧台。后韩丽开始使用装修工程经营清江浦区丽丽酒楼至今。2020年1月份，韩丽以验收为由向美馨公司索要施工图、竣工决算、签证等，美馨公司一一提供，但双方一直未对装修工程进行验收。后美馨公司催要工程尾款，韩丽以装修工程质量存在问题为由拒绝支付，双方协商未果。2020年8月7日，美馨公司诉至法院，要求韩丽支付工程尾款及利息，引起本案讼争。庭审中，经双方确认，美馨公司为韩丽的酒楼包间设计换气系统安装了排风扇8只，但韩丽对于该部分增加工程款价款为2080元不予认可，认为安装不合格且价格偏高，应包含在合同价款之内，并提供酒楼包间现场照片佐证排风扇因安装问题导致掉落发生砸中顾客事件；同时经双方确认，酒楼二楼一间包间的背景墙和三楼包间的背景墙均未施工。另，双方对于合同报价中保洁部分是否履行各执一词，美馨公司未对其已履行竣工后保洁合同义务的事实提供证据加以证明。韩丽抗辩酒楼三楼卫生间改造前本身有门，没有更换，一樘门的合同报价为880元，应当从合同总价款中扣除，经质证，美馨公司称其系根据韩丽的要求在上楼梯口处不安装门，仅安装了门套（包括框），该部分相应工程款为400元。另查，美馨公司具有建筑装修装饰工程施工资质。审理中，根据美馨公司的申请，法院依法查封韩丽名下的财产（保全金额96085元）。庭审中，韩丽提供现场装修照片一组，意在证明装修工程质量存在不合格、手工粗糙等问题，经质证，美馨公司认为该装修工程虽未验收但因韩丽已经使用近一年之久，应视为装修工程质量合格，对工程质量存在问题不予认可。一审法院认为，双方当事人之间的装饰装修合同依法成立生效，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自义务。关于涉案装修工程质量是否合格问题，双方当事人未按双方合同约定对涉案装修工程在竣工后进行验收，但韩丽实际使用涉案装修工程从事酒楼经营活动，依法应当认定涉案装修工程质量合格。韩丽以涉案装修工程质量不合格为由拒付工程款，理由不能成立，法院不予采纳。庭审中，对于韩丽提供的现场照片，可以反映涉案装修工程在使用中出现了部分质量问题，如发生在双方合同约定的质保期内，韩丽可另案向美馨公司主张权利。关于涉案装修工程总价款的认定，双方对于合同内价款126000元和合同外增项（二、三楼卫生间改造）价款4000元均不表异议，对于换气系统即8只排风扇安装是否计价以及费用问题存在争议，8只排风扇安装未出现在合同报价表之内，韩丽未对排风扇安装属于合同内工程量的事实提供证据加以佐证，应当承担举证不能的法律后果。因此，8只排风扇安装应当属于合同外增项工程量，理应进行合同外计价。韩丽未在相关签证单上签字确认，没有证据证明双方对于排风扇安装工程款为2060元已形成合意，美馨公司主张按照2060元计算排风扇安装工程款缺乏依据，法院不予支持。根据排风扇的价格及安装费市场行情，法院酌情认定排风扇安装工程款为800元。酒楼二楼一间包间的背景墙和三楼包间的背景墙均未施工，相应的合同报价工程款2300元应从合同总价款中予以扣除。关于一樘门工程款880元及保洁费854元是否应当从合同总价款扣除的问题，鉴于美馨公司对其安装双方争议的一樘门以及进行保洁等合同义务已履行事实未提供证据证明，故相应的合同报价工程款合计1734元，应当从合同总价款中予以扣除。因此，涉案装修工程总价款应为126766元（126000元+4000元+800元-2300元-1734元）。扣除韩丽已付工程款4万元，韩丽尚需向美馨公司支付剩余工程款86766元。关于美馨公司主张逾期付款利息，法院认为涉案装修工程于2019年9月10日经整改后竣工，双方虽未进行验收，但韩丽已经实际使用，故应从2019年9月11日起计算逾期付款利息直至实际给付之日止，利息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于美馨公司主张超出部分，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、韩丽于判决发生法律效力之日起十五日内向美馨公司支付工程款86766元及利息（以86766元为基数，从2019年9月11日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回美馨公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2202元减半收取计1101元、案件申请费981元，合计2082元，由美馨公司负担64元，韩丽负担2018元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩丽提交了两份证据，证据一、与王恩群的门面房租赁合同一份，证明因被上诉人违约造成上诉人不能正常营业的租金损失。案涉房屋系营业用房，在被上诉人严重违约情况下，上诉人为了避免损失扩大才使用该房屋，并非擅自使用。证据二、员工工资微信转账聊天记录，证明因案涉房屋是营业用房，无法使用造成的损失。证据三、报警记录，证明因被上诉人导致上诉人营业损失。美馨公司质证认为：对证据一的真实性无法确定，不认可。对证据二不认可。对证据三的真实性、合法性认可，对其证明目的不予认可。该份证据是被上诉人的报警记录，因上诉人不支付工程款才进行报警。本院对韩丽提交的证据认定如下：对证据一、证据二的真实性、合法性无法认定，对其证明目的不予认可。对证据三的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。本院经审查确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人主张在被上诉人严重违约情况下，上诉人使用装修工程经营酒楼视为质量合格系适用法律错误的问题。本案中，双方签订的《装饰装修工程施工合同》中工程验收和保修部分9.4条款明确约定：未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引发的后果由甲方负责。双方一审中均认可案涉工程于2019年7月10日开工，2019年9月10日竣工。韩丽二审中自认其于2019年9月13日已使用装修工程经营酒楼正式营业，此时涉案工程并未进行竣工验收，在未办理验收交付手续情况下，按照合同约定，上诉人擅自使用案涉房屋，视为质量验收合格，上诉人应对此承担相应后果。一审根据合同约定作出上诉人擅自使用视为工程质量合格的认定并无不当，故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人需履行工程验收合格的义务。2020年1月份，被上诉人已向上诉人提供了施工图、竣工决算、签证等材料，但双方并未对装修工程进行验收，因上诉人擅自使用即视为工程质量合格，故对上诉人提出不能免除被上诉人工程需要验收合格义务的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张工程存在质量问题，上诉人一审并未对此提起反诉，如上诉人能举证证明上述问题发生在双方合同约定的质保期内，上诉人可另案向被上诉人主张权利。关于上诉人所提被上诉人延期交付以及采取措施妨碍上诉人正常营业造成损失的问题，因上诉人一审中并未提出反诉，本院对其上述请求不予理涉，上诉人可另案主张。综上，韩丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人韩丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 于晓萍审 判 员 陶 锐二〇二〇年十二月三十日法官助理 毛学梅书 记 员 费婉燕