湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2828号上诉人（一审原告）：杜寄托（曾用名杜继托），男，1980年6月7日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：史月丽，湖北嘉略律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宏焕，湖北嘉略律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘毅，男，1984年9月20日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：刘明权（系刘毅的父亲），男，1962年7月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王灵芝，湖北遇真律师事务所律师。一审第三人：丹江口市天河地产有限公司。住所地：湖北省丹江口市新港中银广场。法定代表人：康杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：康华，女，1964年2月22日出生，汉族，丹江口市天河地产有限公司员工，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人杜寄托因与被上诉人刘毅、一审第三人丹江口市天和地产有限公司（以下简称天河公司）排除妨害纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鄂0381民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜寄托上诉请求：1.撤销一审法院（2020）鄂0381民初172号民事判决；改判刘毅腾退位于丹江口市××广场住宅楼××单元××号房屋并把房屋恢复原状。2.本案诉讼费用由刘毅负担。事实和理由：1.2012年8月16日，杜寄托与天河公司签订《商品房买卖合同》，购买天河公司开发的位于丹江口市××广场商住楼××单元××号，建筑面积115.54㎡，并在丹江口市不动产中心进行了预售登记。2.刘毅与天河公司签订的《商品房买卖合同》约定刘毅购买3幢2单元13层03号房屋，天河公司收取刘毅03号房屋的购房款。因此刘毅购买的是丹江口市新港中银广场住宅楼3幢2单元13层03号房屋。3.根据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条的规定，杜寄托就案涉房屋办理了预告登记，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。刘毅未提交书面答辩意见。一审第三人天河公司述称，2012年10月至2012年12月，杜寄托任天河公司的融资经理，其以杜继托和杜寄托两个身份证做了二套《商品房买卖合同》按揭贷款，天河公司承担担保责任。2015年杜寄托调任千岛画廊有限公司总经理，经征得他本人口头同意，把二套房屋中的大套留下，小套（即案涉房屋）出售给刘毅。登记在杜寄托名下的二套房屋都是天河公司支付的首付款和银行按揭，当时杜寄托是天河公司的融资负责人，所以对二套房屋都开具了税务发票。杜寄托本人对按揭房屋并没有支付任何款项，没有交纳首付、银行按揭本金和利息、贷款都由天河公司承担担保还款义务，二套房屋银行按揭还款银行卡还在天河公司留存。杜寄托向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘毅立即腾退位于丹江口市××广场住宅楼××单元××号房屋并且把房屋恢复原状；2.案件受理费由刘毅负担。一审法院认定事实：杜寄托系第三人天河公司董事会成员兼任融资代表。2012年8月16日，杜寄托与第三人天河公司签订《商品房买卖合同》，约定杜寄托购买天河公司开发的位于丹江口市××大道××广场××单元××号商品房，房屋预测建筑面积115.54平方米，单价为每平方米2725元，总价款314846元，付款方式为杜寄托于2012年8月16日前支付首付款94846元，余款22万元办理银行按揭贷款。庭审中，杜寄托称其为天河公司高管，公司对其采取零首付政策，即杜寄托购买房屋时的首付款由天河公司先行垫付，杜寄托在合同约定的最后交房期限内补足首付款，因此杜寄托并未实际交付首付款，天河公司向其开具314846元售房款发票是为了办理银行按揭贷款手续，杜寄托至今未向天河公司交付首付款。2012年9月20日，杜寄托、裴爱玲与中国工商银行股份有限公司十堰分行签订了《个人购房借款/担保合同》，保证人为天河公司，并以位于丹江口市××大道东侧××单元××号房屋作抵押。借款合同约定借款金额为22万元，借款期限为30年，执行利率为6.55%，借款用途为购买位于丹江口市××大道××号中银广场建筑面积115.54平方米的房屋一套。2012年10月22日，杜寄托、裴爱玲作为权利人与义务人天河公司给位于丹江口市××大道东侧××单元××号住房办理了预售商品房买卖预告登记【预告登记证明号：丹江口市房预城区字第××号】。2012年10月24日中国工商银行股份有限公司十堰分行作为权利人与义务人杜寄托、裴爱玲办理了案涉房屋的预售商品房抵押权预告登记【预告登记证明号：丹江口市房预城区字第××号】。后因杜寄托、裴爱玲未按照借款合同约定偿还银行按揭贷款，中国工商银行股份有限公司十堰分行向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼。2019年11月25日，湖北省十堰市张湾区人民法院对该案作出（2019）鄂0303民初1225号民事判决，判决：一、杜寄托、裴爱玲于判决生效后十日内，共同偿还中国工商银行股份有限公司十堰分行截止2019年3月26日的借款本金人民币206836.65元及利息（利息计算方法：1.截止2019年3月26日的利息为22643.32元；2.从2019年3月27日开始至清偿完毕时止，以206836.65元为本金，按年利率8.515%标准计算）；二、中国工商银行股份有限公司十堰分行对杜寄托、裴爱玲所有的位于丹江口市××大道东侧××单元××号、预告登记号：丹江口市房预城区字第××号房屋的处置变卖价款享优先受偿权；三、天河公司对杜寄托、裴爱玲的上述债务承担连带清偿责任，但上述房产的正式抵押登记手续已办理完毕，且中国工商银行股份有限公司十堰分行收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，天河公司免除连带清偿责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司十堰分行的其他诉讼请求。该民事判决书已于2020年1月20日发生法律效力。天河公司庭审时陈述，该公司以杜寄托的名义为其办理了卡号为62×××35用于偿还中国工商银行股份有限公司十堰分行按揭贷款的银行卡，并将卡留存在公司，每个月由公司财务人员从公司账户中将偿还的贷款金额转入该银行卡中，替杜寄托偿还房贷。杜寄托主张，公司是用每月发放至该卡上的自己的工资偿还银行按揭贷款，截止2017年6月21日，天河公司不再给杜寄托发放工资，此房贷开始一直拖欠。湖北省十堰市张湾区人民法院作出的（2019）鄂0303民初1225号民事判决书生效后，从2020年4月18日起由杜寄托本人继续向中国工商银行股份有限公司十堰分行还款，还款卡号为18×××80。另查明，2015年10月6日，刘毅与第三人天河公司签订《商品房买卖合同》，约定刘毅购买天河公司开发的位于丹江口市××大道××广场××单元××号商品房，房屋预测建筑面积115.54平方米，单价为每平方米1774.3元，总价款205000元，付款方式为一次性付款，即刘毅于2015年10月6日前一次性支付全额房款205000元整。合同签订当日，刘毅通过POS机刷银行卡方式向天河公司支付180000元，另支付现金20000元，天河公司向其出具收据一份，载明“今收到刘毅购房款（中银广场3-2-1301）贰拾万元”。2015年10月16日，刘毅又向天河公司支付5000元，同日，天河公司向其出具收据一份，载明“今收到刘毅购房款（中银广场3-2-1303）伍仟元”。刘毅与天河公司签订的商品房买卖合同书和2015年10月6日天河公司向刘毅出具的收据中载明的房屋房号存在涂改的痕迹，将3幢2单元1303号涂改成了3幢2单元1301号。天河公司与刘毅均认可该涂改是因书写时存在笔误，购买房屋的实际面积根据合同约定的应为3幢2单元1301号房屋115.54平方米。2015年10月16日，刘毅缴齐全部购房款后天河公司的售房顾问王小红将房屋钥匙交付给刘毅，刘毅已对该房屋进行了装修并实际入住。2019年4、5月份，杜寄托得知刘毅装修并入住了本案诉争的房屋，向丹江口市公安局报警，后处理未果。故杜寄托向法院起诉，要求判令刘毅腾退房屋并恢复原状。一审法院认为，杜寄托请求排除妨害，要求刘毅腾退房屋并恢复原状，杜寄托应提交充分的证据证明其对案涉房屋（即位于丹江口市××广场住宅楼××单元××）享有物权。预告登记是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记；预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故预售商品房预告登记并不等同于不动产权登记，只是为制约开发商把已售出的房屋再次出售或者进行抵押及保障将来取得不动产权而办理的预登记手续，并不因此设立不动产物权而发生物权变动的效果。本案中杜寄托要求排除妨害的标的是房屋，杜寄托应当提供不动产权证等相应的证据证明其是案涉房屋的物权享有者，但杜寄托仅持有与天河公司签订的商品房买卖合同和预售商品房预告登记证书，且天河公司又就案涉房屋与刘毅签订商品房买卖合同并将房屋实际交付给刘毅，存在“一房二卖”的情形。杜寄托在案涉房屋未实际确认权属的情况下起诉要求刘毅排除妨害，没有事实及法律依据，故对杜寄托的诉讼请求法院不予支持。双方当事人可通过诉讼或其他方式确认房屋权属后再另行主张权利。据此作出（2020）鄂0381民初172号民事判决，判决：驳回杜寄托的诉讼请求。案件受理费100元，由杜寄托负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的本案事实与一审法院判决认定一致。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：刘毅占有、使用案涉房屋（位于丹江口市××广场住宅楼××单元××）对杜寄托是否构成妨害。本院认为，刘毅与房屋开发企业天河公司签订有《商品房买卖合同》，交纳了购房款，在天河公司许可下进住案涉房屋。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定，属有权占有。杜寄托虽提交与天河公司签订的《商品房买卖合同》，并办理了商品房预告登记。但该商品房预告登记并不是不动产物权的权属证书，不能产生对抗物占有的效力。在杜寄托在没有办理案涉房屋不动产权属证书前，其与天河公司之间仅形成的是商品房买卖合同关系。因此，杜寄托以案涉房屋所有权人的身份要刘毅腾退房屋缺乏事实和法律依据。综上所述，杜寄托的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杜寄托负担。本判决为终审判决。审判长  王汉立审判员  李 婧审判员  肖建军二〇二〇年十二月二十四日书记员  江 澜