新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新23刑终185号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡军，男，1977年3月2日出生，汉族，户籍所在地广东省珠海市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月26日被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕，2020年6月19日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审，同年9月23日被该院决定逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人赵玉阗，新疆同创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘翠红，女，1972年2月24日出生，汉族，户籍所在地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月26日被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕，2020年6月19日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审，同年9月23日被该院决定逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人魏春，新疆同创律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人胡军、刘翠红犯开设赌场罪，于2020年9月16日作出（2020）新2301刑初60号刑事判决，于同年9月30日作出（2020）新2301刑初60号刑事裁定。宣判后，原审被告人胡军、刘翠红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。 原判认定，2014年5月至2015年1月期间，被告人胡军在位于昌吉市××路自己经营的新疆金典财富投资管理有限公司内与被告人刘翠红一起雇佣财务人员和服务人员，多次组织徐某1、魏某、石经理、杨某1、王某1、于某、李某1、陈某1、王某2、葛某、贺某等人以麻将“摸通”、“杠后花”，用扑克牌“炸金花”的形式聚众赌博，参赌人员每人每次以5000元至10000元不等的赌资在该场所内置换筹码参与赌博。期间，杨某1、杨某2等参赌人员使用该赌博场所内的银行pos机刷取866000元赌资参与赌博，赌资累计1966000元。被告人胡军、刘翠红每局抽取500至1000元不等的台费，累计抽头获利1403000元。 原判认为，被告人胡军、刘翠红以营利为目的，提供赌博场所及赌博工具，招揽社会人员参与赌博并从中抽头渔利，赌资数额累计1966000元，抽头渔利数额累计1403000元，二被告人的行为构成开设赌场罪且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以确认。二被告人的辩护人对公诉机关指控的抽头渔利数额不准确的意见，原审法院不予采纳，原审法院认为，公诉机关提供的证人证言可以证实，二被告人抽头渔利数额累计1403000元。被告人胡军的辩护人辩解其抽头渔利数额中人员工资、房租，水电暖，参赌人员烟、食物等开支，应当扣除的意见，没有法律依据。且该开支也可以认定为其为经营赌场而支出的必要费用，因此其辩解应“扣除成本”的意见，原审法院不予采纳。关于被告人刘翠红的辩护人提出的，被告人刘翠红参与赌博4个月左右的辩护意见，公诉机关提供的证人证言和相关参赌人员的证言证实，该辩护意见原审法院不予采纳。刘翠红犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。胡军到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。遂判决：一、被告人胡军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人刘翠红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元；三、被告人胡军、刘翠红的违法所得1403000元依法予以追缴。 上诉人胡军上诉称，一审判决认定赌资金额1966000元，抽头渔利金额1403000元的证据不足，其认为抽头渔利数额应扣除房租、工资、香烟等费用支出。原判量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人持相同意见。 上诉人刘翠红上诉称，一审判决认定抽头渔利数额1403000元的证据不足；其与胡军系雇佣关系，且参与时间较短、获利较少，属从犯，请求二审法院对其从轻量刑。其辩护人持相同意见。 经审理查明，原判认定上诉人胡军、刘翠红犯开设赌场罪的事实正确，但违法所得金额认定有误。上述事实有经原审庭审举证、质证，查证属实的户籍证明、公司基本情况登记表、物业管理服务合同、商品房买卖合同、尾号为0007银行卡交易明细、尾号为7971的银行卡交易明细、证人杨某1、马某1、葛某、贺某、王某2、于某、王某1、石某1、魏某、李某1、陈某1、徐某1、蒋某1、王某3、王某4、任某、徐某2、杨某2、张某1、李某2、李某3、刘某1、李某5、马某2、俞某、热某、米某、韩某、塔某、蒋某2、王某5、张某2、王某6、陈某2、冉某、何某、李某6、谢某、孟某、唐某1、李某4、唐某2、刘某2、来某、石某2的证言、被告人胡军、刘翠红的供述和辩解、现场勘验、辨认笔录、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、到案经过、出所登记表等证据证实，本院予以确认。 二审审理期间，胡军、刘翠红退缴违法所得400000元。 本院认为，上诉人胡军、刘翠红以营利为目的，提供赌博场所及赌具，组织多人参与赌博，赌资数额累计1966000元，抽头渔利数额累计400000元，其二人行为已构成开设赌场罪。原判定性正确，但抽头渔利数额认定有误，应予纠正。原判根据证人谢某凭记忆在尾号7971的银行卡交易流水单上勾画出的金额认定抽头渔利数额为1403000元，无其他证据相互印证，属孤证。在案证据证实，该银行卡除存入赌场抽头渔利外，还有其他交易往来，且谢某勾画出的抽头渔利数额与其证言、胡军、刘翠红的供述以及参赌人员关于抽头渔利数额的证言相互矛盾，不能相互印证。根据参赌人员、谢某的证言、胡军、刘翠红的供述，综合认定抽头渔利数额为400000元。上诉人胡军、刘翠红及辩护人关于认定抽头渔利累计数额证据不足的意见成立，本院予以支持。上诉人胡军、刘翠红关于抽头渔利应减去相关成本的意见，在案证据证实，胡军、刘翠红为开设赌场提供场所的租金、服务人员的工资、为参赌人员提供相应服务的费用，均为支出的犯罪成本，不应从抽头渔利中予以核减，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘翠红关于其属从犯的意见，根据在案证据证实，胡军与刘翠红共同商议开设赌场，刘翠红直接负责管理赌场、组织人员参与赌博、收取台费并从中获取非法利益，其与胡军在共同犯罪中的地位和作用相当，该意见不能成立，本院不予采信。二审期间，胡军、刘翠红主动全额退缴违法所得，综合考虑胡军、刘翠红的法定、酌定量刑情节，并根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，本院决定对二上诉人从轻处罚，胡军、刘翠红关于从轻处罚的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301刑初60号刑事判决第一项、第二项对被告人胡军、刘翠红犯开设赌场罪的定性及罚金刑部分，即“被告人胡军犯开设赌场罪”、“并处罚金人民币100000元”、“被告人刘翠红犯开设赌场罪”、“并处罚金人民币80000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301刑初60号刑事判决第一项、第二项对被告人胡军、刘翠红犯开设赌场罪的量刑部分及第三项，即“判处有期徒刑二年三个月”、“判处有期徒刑二年”、“被告人胡军、刘翠红的违法所得1403000元依法予以追缴”； 三、上诉人胡军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年4月28日止。） 四、上诉人刘翠红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币80000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年2月28日止。罚金须于本判决生效后十日内缴纳。） 五、上诉人胡军、刘翠红的违法所得400000元依法予以追缴（已全额追缴）。 本判决为终审判决。 审 判 长 余 江 雁 审 判 员 刘 艳 蓉 审 判 员 吴 洁 文 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 高 洁 琼 书 记 员 王馨艺蓝