四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1835号 上诉人(原审被告)：四川巨洋假日饭店管理有限公司，住所泸州市龙马潭区蜀泸大道****楼******，统一社会信用代码91510500731631252K。 法定代表人：马开贵，经理。 委托诉讼代理人：罗江琼，四川时代永嘉律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：泸州市兴泸融资担保集团有限公司，住所泸，住所泸州市江阳区酒城大道三段****楼**会信用代码9151050071758172XM。 法定代表人：熊安平，董事长。 委托诉讼代理人：唐琪，女，1981年2月6日生，汉族，住泸州市江阳，住泸州市江阳区 委托诉讼代理人：宋柯，男，汉族，1973年10月16日出生，住四川省泸州，住四川省泸州市龙马潭区 被上诉人（原审原告）：四川省烟草公司泸州市公司，住所泸州市龙，住所泸州市龙马潭区南光路**代码91510500204709783Y。 法定代表人：罗旭，经理。 委托诉讼代理人：刘泽超，四川秉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹，四川秉和律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川巨洋文化旅游股份有限公司，住所泸州市龙马潭，住所泸州市龙马潭区蜀泸大道****楼******91510500731631252K。 法定代表人：马开贵，经理。 委托诉讼代理人：罗江琼，四川时代永嘉律师事务所律师。 上诉人四川巨洋假日饭店管理有限公司（以下简称假日饭店）、泸州市兴泸融资担保集团有限公司（以下简称兴泸公司）因与被上诉人四川省烟草公司泸州市公司（以下简称烟草公司）、四川巨洋文化旅游股份有限公司（以下简称文旅公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2736号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人假日饭店的委托诉讼代理人罗江琼，上诉人兴泸公司的委托诉讼代理人唐琪、宋柯，被上诉人烟草公司的委托诉讼代理人刘泽超、王丹，上诉人文旅公司的委托诉讼代理人罗江琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 假日饭店上诉请求:1.撤销一审判决第三项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决适用法律错误。对未能按期取得房屋权属证书应承担的责任，本案双方签订的《商品房买卖合同》第二十条明确约定为双方协商处理，而不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条。二、一审判决认定事实不清。双方合同约定就本案争议纠纷的处理方式为双方协商处理，且假日饭店也一直要求进行协商，但因烟草公司拒绝协商未解决，并非假日饭店违约，假日饭店不应支付违约金。三、一审判决违约金的计算起点认定错误。即便假日饭店应支付违约金，其计算起点应为一审庭审结束时，一审该时间计算有误。为维护假日饭店的合法权益，故提起上诉，请求依法保护。 烟草公司针对假日饭店的上诉请求辩称，1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确、应予维持。2.根据双方签订的合同，假日饭店应办理相应证件，但逾期未办，应承担违约责任。双方虽约定协商处理，但协商系以双方合议为前提，后烟草公司提起诉讼已明确表明双方无法协商。 兴泸公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判兴泸公司与假日饭店、文旅公司于2017年7月签订的《反担保抵押合同》中关于龙马潭区蜀泸大道27号5号楼1单元101号房屋的抵押权有效，兴泸公司对该房屋享有优先受偿权。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。烟草公司在购买本案争议房屋前未尽到合理注意义务，未查明该房屋的产权登记情况，违背交易习惯，严重损害兴泸公司的合法权益。兴泸公司的抵押权系经依法登记，具有公示效力，《商品房买卖合同》不能排除抵押权。二、一审法院程序错误。一审案由为房屋买卖合同纠纷，而判决内容排除抵押权的案由应为执行异议纠纷，烟草公司将两个诉求、案由一并主张，一审法院也合并审理并作出判决，存在错误。三、一审法院未保护兴泸公司的合法权益。根据法律规定，即便法院认定兴泸公司的抵押权无效，也应判决烟草公司将剩余价款按照人民法院的要求交付兴泸公司，但一审法院未作此要求，损害了兴泸公司的合法权益。四、兴泸公司在实施担保项目尽调时，烟草公司未实际占有该房屋，不能排除房屋买卖双方刻意隐瞒双方交易的事实。一审法院未结合证据、事实，忽略了抵押权的连续性，仅对最后一次抵押权进行认定，违背了客观事实。五、即便认定假日饭店系无权处分人，烟草公司系实际拥有人，兴泸公司也可依照法律规定向假日饭店要求赔偿损失。综上，一审判决认定事实错误，损害了兴泸公司的合法权益，故提起上诉，请求依法保护。 烟草公司针对兴泸公司的上诉请求辩称，兴泸公司作为专业担保机构，应对抵押物进行实地勘察评估。本案争议房屋于2014年7月10日由烟草公司实际占有、使用，兴泸公司于2015年6月16日办理抵押权时应知晓房屋的实际使用人为烟草公司，但兴泸公司在明知上述情况的情形下于2017年7月12日再次办理反担保抵押，故兴泸公司并非善意的抵押权人。2.烟草公司在签订合同后一直积极履行合同并催告假日饭店办理过户登记。导致烟草公司至今无法办理过户登记系因假日饭店与兴泸公司非善意的进行抵押登记所致，故烟草公司作为善意相对人，权利应受到保护。 假日饭店、文旅公司针对兴泸公司的上诉意见辩称，不同意兴泸公司的上诉意见。 烟草公司向一审法院起诉请求：一、确认假日饭店、兴泸公司、文旅公司于2017年7月签订的《反担保抵押合同》中涉及到烟草公司购买的位于龙马潭区××道××号××号楼××单元××号房屋约定的抵押权无效；二、判令假日饭店继续履行《商品房买卖合同》，为烟草公司办理泸州市龙马潭区××道××号××号楼××单元××号房屋（以下简称“涉案房屋”）的不动产转移登记手续；三、判令假日饭店向烟草公司支付逾期办证的违约金，以已付购房款1529424元为基数，自2014年3月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至房屋实际办证之日止；四、一审相关诉讼费用、保全费用由假日饭店承担。 一审法院认定事实：2014年3月，烟草公司与假日饭店签订了两份《商品房买卖合同》，约定假日饭店将涉案房屋出售给烟草公司，两套房屋总价为1911780元（烟草公司、假日饭店均确认房款是按面积×单价计算），两份合同均约定：付款方式为合同签订后五日内支付合同价款的80%，余款20%于双证过户并交付权属证明于买受人之时一次性支付，出卖人应当在买受人付房款80%以后15日内向买受人交付该商品房，如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起12个月内取得房屋所有权证书的，由双方协商处理。协议签订后，假日饭店于2014年3月3日向烟草公司出具了两份《销售不动产统一发票》，开票金额共计1911780元，其后，烟草公司于2014年3月6日向假日饭店支付了80%购房款共计1529424元，假日饭店于2014年3月6日通知烟草公司接房，但因房屋漏水问题，假日饭店未能交付涉案房屋，经维修后于2014年7月10日向烟草公司交付了涉案房屋，烟草公司装修后用作员工食堂使用至今。 另查明，文旅公司与华西银行于2017年7月签订《借款合同》，约定文旅公司向华西银行借款2200万元。当月，兴泸公司与华西银行签订《保证合同》，兴泸公司与文旅公司又签订《委托保证合同》，约定兴泸公司自愿为华西银行的前述2200万元债权提供连带责任担保，当月兴泸公司还与假日饭店、文旅公司签订《反担保抵押合同》，约定因兴泸公司作为保证人为文旅公司向华西银行的借款2200万元提供担保，为确保兴泸公司权益的实现，假日饭店以其名下的房产向兴泸公司提供反担保，其中包括烟草公司已购买的两套涉案房屋，合同还约定了在签署本合同前，甲（兴泸公司）乙（假日饭店）双方共同清点核查抵押物，在抵押期间，乙方负责抵押物的妥善占有、保管……，因保管不善致使抵押物毁损的，甲方可要求乙方恢复其原状或重新提供甲方认可的新的抵押物，不得隐瞒抵押物存在争议、被查封、扣押或共有等其他物权的任何情况…… 还查明，涉案房屋于2014年4月17日为兴泸公司登记设立了抵押权，担保主债权金额为1150万元，该权利于2015年5月14日注销；涉案房屋又于2015年6月16日又为兴泸公司登记设立抵押权，担保主债权金额为1200万元，该权利于2017年9月4日注销；涉案房屋还于2017年7月12日为兴泸公司登记设立抵押权，担保主债权金额为2200万元，该权利截至起诉之日尚未被注销。 一审法院认为，一审案件系房屋买卖合同纠纷，烟草公司、假日饭店于2014年3月签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应严守合同约定，全面履行合同义务。烟草公司按约向假日饭店支付了80%的购房款，假日饭店理应按约将涉案房屋过户登记至烟草公司名下，但因涉案房屋设立了抵押权登记，过户给烟草公司存在障碍，故烟草公司主张的涉案房屋抵押登记无效的诉讼请求应当与办理过户登记的诉讼请求一并审理，且还应作为本案的焦点进行审查，故对兴泸公司所持的抵押登记无效这一诉讼请求不应一并审理的意见，一审法院依法不予支持。 现行民法从保护交易安全出发，注重权利外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。本案中，烟草公司、假日饭店于2014年3月就已签订《商品房买卖合同》，烟草公司于2014年3月6日向假日饭店支付了80%购房款共计1529424元，假日饭店在当日便通知烟草公司接房，经维修后于2014年7月10日向烟草公司实际交付了涉案房屋，烟草公司占有使用至今，而涉案房屋上尚存的抵押权登记时间是2017年7月12日，如保护兴泸公司的抵押权，则会产生剥夺烟草公司财产所有权的后果，有失公允。同时，在兴泸公司与假日饭店、文旅公司签订的《反担保抵押合同》中，约定了兴泸公司与假日饭店双方应共同清点核查抵押物，不得隐瞒抵押物存在争议、被查封、扣押或共有等其他物权的任何情况，而签订该合同时，烟草公司早已占有使用涉案房屋，兴泸公司作为专业金融机构，应当对房屋的现状进行充分的现场调查，以查明抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物，而假日饭店也隐瞒了抵押物中存在已经出售的事实，一审法院对其行为给予否定性评价。故综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效”之规定，并参照最高人民法院（2019）最高法民申2834号，中国农业银行股份有限公司伊利分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷再审审查一案，第三人兴泸公司对两套涉案房屋的抵押权无效，兴泸公司应当解除该房屋的抵押以便让假日饭店将涉案房屋过户给烟草公司。 关于烟草公司主张的逾期办证违约金，虽然假日饭店辩称根据《商品房买卖合同》约定如未能在商品房交付之日起12个月内办理产权证的，双方应协商处理，但该条款关于协商处理的约定并无实质性内容，即约定不明，而一审案件系因假日饭店出售房屋后再抵押给兴泸公司而导致的逾期办理产权转移登记，民事法律行为应遵循诚实信用原则，而假日饭店不严守合同约定，恶意违约，应当支付违约金，且在烟草公司购买房屋至今长达几年时间仍无法取得产权证的情况下，足以说明其无法与假日饭店协商一致，故其通过诉讼主张逾期办证违约金符合合同约定，一审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，因涉案房屋的交付时间为2014年7月10日，按双方合同约定，假日饭店应当在交房之日起12个月内为烟草公司办理过户登记手续，故违约金应以1529424元为基数，自2015年7月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际过户之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第113条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、四川巨洋假日饭店管理有限公司、泸州市兴泸融资担保集团有限公司、四川巨洋文化旅游股份有限公司于2017年7月签订的《反担保抵押合同》中关于位于龙马潭区××道××号××号楼××单元××号××房屋的抵押权无效；二、四川巨洋假日饭店管理有限公司于一审判决生效之日起十日内将位于龙马潭区××道××号××号楼××单元××号××号房屋过户至四川省烟草公司泸州市公司名下；三、四川巨洋假日饭店管理有限公司于一审判决生效之日起十日内向烟草公司四川省烟草公司泸州市公司支付逾期办证违约金，违约金计算标准为以1529424为基数，自2015年7月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际过户之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；四、驳回四川省烟草公司泸州市公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7030元，由四川巨洋假日饭店管理有限公司承担。 二审庭审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、假日饭店与兴泸公司签订的《反担保抵押合同》中涉及案涉房屋部分的抵押权是否有效；2、烟草公司请求履行《商品房买卖合同》办理房屋产权变更登记应否得到支持。结合在案证据及当事人陈述，评述如下： 一、关于假日饭店与兴泸公司签订的《反担保抵押合同》中涉及案涉房屋部分的抵押权是否有效的问题。首先，依据庭审查明的事实，假日饭店从2014年4月17日开始，先后三次将案涉房屋向兴泸公司提供抵押担保并办理抵押登记，至本案诉讼时案涉房屋仍然登记在假日饭店名下并抵押给兴泸公司。依据《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”、第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，我国不动产物权实行登记公示原则。假日公司与烟草公司签订《商品房买卖合同》并将房屋交付给烟草公司占有，但未办理产权变更手续，案涉房屋现登记在假日公司名下，假日公司仍为房屋的所有权人，烟草公司取得涉案房屋的物权期待权，本质是债权，而非物权。假日饭店并自己所有的房屋抵押给兴泸公司并办理抵押登记，并未违反法律的禁止性规定，合法有效。其次兴泸公司没有提供证据证明其最后一次办理抵押时对抵押权进行核查，工作存在瑕疵。但由于2004年第一次办理登记时，案涉房屋并未交付且房屋仍然登记在假日饭店公司名下，兴泸公司有充足理由相信假日饭店对涉案房屋享有完整的处分权。加之没有证据证明兴泸公司办理抵押登记时知晓涉案房屋已经出售或者与假日饭店存在恶意串通损害烟草公司利益情形。故不能以工作嘏疵为由否定已办理登记的抵押权效力。否则会增加抵押权人的交易成本，并影响整个抵押担保交易市场秩序。第三、依照《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预先登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，烟草公司购买案涉房屋时，房屋已经登记在假日饭店名下，烟草公司可以申请预告登记预防假日饭店不当处理房屋。即现行法律制度框架下，烟草公司享有保护其合法权益的路径与方法。但烟草公司没有运用该规则保护其合法权益，导致假日公司将已出售的房屋抵押给他人，不利后果应由其自行承担。加之烟草公司基于《商品房买卖合同》享权的是债权，而兴泸公司享有的抵押权系法定的担保物权，由于物权是绝对权，债权是相对权，物权的效力大于债权，烟草公司享有物权期待权不能对抗兴泸公司享有的担保物权。假日饭店与兴泸公司签订的《反担保抵押合同》中涉及案涉房屋部分的抵押权合法有效。兴泸公司此部分上诉理由本院依法予以采信。 二、关于烟草公司请求履行《商品房买卖合同》办理房屋产权变更登记应否得到支持的问题。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，本案中案涉房屋已经抵押给兴泸公司，未经兴泸公司同意，该房屋不能办理过户登记。因此，烟草公司请求办理房屋的产权变更登记不能得到支持。烟草公司可以主张解除合同要求假日饭店赔偿损失，也可以待抵押权解除后主张权利。同理，烟草公司要求假日公司支付违约金的请求也不宜在本案进行处理。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初2736号民事判决； 二、驳回四川省烟草公司泸州市公司的诉讼请求。 一审案件受理费7035元、二审案件受理费7035元由四川省烟草公司泸州市公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 剑 审判员 曹天全 审判员 钟 洁 二〇二〇年十二月十六日 书记员 罗玉欣