广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21142号上诉人（原审原告）：广州润沣饮食有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路**之**、二层自编之一。法定代表人：邓欣，总经理。委托诉讼代理人：余雅琳，广东执正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李龙，男，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：曾祥寅，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖梅燕，广东广之洲律师事务所律师。原审第三人：广州市上官苑餐饮有限公司，住所广州市越秀区东华北路****楼**。法定代表人：邓云，总经理。委托诉讼代理人：钟伯兴，广东执正律师事务所律师。上诉人广州润沣饮食有限公司（以下简称润沣公司）因与被上诉人李龙、原审第三人广州市上官苑餐饮有限公司（以下简称上官苑公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初8964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。润沣公司在原审的诉讼请求：一、确认李龙与上官苑公司在2014年12月16日至2017年12月16日存在劳动关系、确认李龙与润沣公司在2017年12月16日至2019年7月2日存在劳动关系；二、润沣公司无需向李龙支付经济补偿金；三、润沣公司无需向李龙支付2018年及2019年未休年休假工资；四、润沣公司无需向李龙支付2019年6月工资差额11141.38元；五、本案诉讼费用由李龙承担。原审法院认定事实：润沣公司与上官苑公司均属于有限责任公司，润沣公司于2017年8月28日成立，上官苑公司于2011年4月2日成立。2017年12月16日，润沣公司与李龙建立劳动关系，双方均认可在2017年12月16日至2019年7月2日存在劳动关系，约定李龙的工作岗位为行政总厨，工资由基本工资（2018年7月起2100元/月）、加班费、奖金、绩效等项目构成。根据李龙提供并经润沣公司确认的《2018年1月至2019年5月工资单》显示，2018年1月至2019年5月期间李龙每月应发工资为16000元，2018年1月至2018年12月期间剔除加班费后月平均工资为14392.5元/月，2019年1月至2019年5月期间剔除加班费后月平均工资为13900元/月。李龙在2019年6月1日至6月26日的工作日均有正常出勤，润沣公司有为李龙缴纳2019年6月的社会保险费，并为李龙结算工资至2019年6月止，已支付李龙2019年6月工资2100元（含当月社会保险费个人应缴纳部分金额381元）。经查，润沣公司设有总厨部门群、集团管理人员群、食府采购群等多个工作群，李龙曾有加入以上工作群。2019年6月8日，润沣公司将李龙移出总厨部门群；2019年6月17日，将李龙移出集团管理人员群；2019年6月26日，又将李龙移出食府采购群。2019年6月27日，润沣公司向李龙发出《通知》，记载：“李龙员工你好!由于你向公司反应的身体状况不佳，而且以此为由在工作时间做些与实际岗位不符的事情（有现场视频为证）已不适合担任现在的岗位，公司出于人道主义关怀，由即日起批准你病假三个月以便及时就医，（有录音为证现微信通知你），病假期间望你积极配合治疗，早日康复，尽快回到工作岗位。公司将根据你病假后的身体恢复情况给予调整岗位。注：病假期间适时回公司报到，以便公司了解你的身体恢复情况”。接此通知后，李龙于同日以书面《通知》的方式作出回复，表示其身体没有任何问题，要求润沣公司即日为其恢复工作条件。对此，润沣公司未安排李龙复工。2019年7月2日，润沣公司收到李龙以微信方式发出的解除劳动关系通知，主要内容为李龙以润沣公司将其从所有工作群中移出、强令休假等行为属于未依法提供劳动条件为由提出解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系的经济补偿金。李龙曾于2019年7月2日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、确认李龙与上官苑公司在2008年8月15日至2017年12月15日存在劳动关系、及确认李龙与润沣公司在2017年12月16日至2019年7月2日存在劳动关系；二、润沣公司支付解除劳动关系的经济补偿金176000元,上官苑公司对此承担连带责任；三、润沣公司及上官苑公司支付2008年1月1日至2019年7月2日未休年休假工资23098元；四、润沣公司及上官苑公司支付2019年6月份工资差额13729。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗越劳人仲案[2019]741号仲裁裁决书，裁决：一、确认李龙与上官苑公司在2011年4月2日至2017年12月15日存在劳动关系、确认李龙与润沣公司在2017年12月16日至2019年7月2日存在劳动关系；二、润沣公司一次性支付李龙解除劳动关系的经济补偿金176000元；三、润沣公司一次性支付李龙2018年未休年休假工资7940.69元、2019年未休年休假工资6390.8元；四、润沣公司一次性支付李龙2019年6月工资差额11141.38元；五、驳回李龙的其他仲裁请求。润沣公司不服上述裁决遂提起本案诉讼。另查，润沣公司与李龙、上官苑公司在仲裁阶段均确认：润沣公司与上官苑公司的实际控制人相同。2017年12月16日，基于润沣公司的生产经营需要，李龙从上官苑公司处转入润沣公司处工作，李龙与上官苑公司自此起解除劳动关系，上官苑公司没有向李龙支付解除劳动关系的经济补偿金。本案诉讼过程中，润沣公司为证明其主张提交证据如下：一、《行政总厨岗位责任及服务要求》，该证据未加盖任何印章，亦无李龙签名确认；二、《谈话录音》（含《光盘》及《文字资料》），拟证明李龙拒不签订劳动合同、签收任职文件、申请病假就医或申请鉴定，却长期以身体不适为由消极怠工，未能履行行政总厨的职责，已严重违反润沣公司的规章制度；三、《视频、截图》，该证据显示录制日期分别为2019年6月21日、23日、24日，拟证明李龙长期消极怠工，不履行行政总厨的工作职责。四、《金濠餐饮管理有限公司员工管理制度》，该制度未有员工签名，拟证明入职连续工作满6年以上的员工，才享有薪年假8天。五、2018年9月至2019年1月考勤表，其中2018年9月考勤表显示“李龙”项下“提休天数”一栏填写内容为“8”，“提休天数”处有涂改痕迹，涂改后有手写“年假”字样。李龙质证认为，对证据一真实性、关联性、合法性不予确认，李龙未见过该材料。对证据二真实性予以认可，关联性不认可，不能证明李龙违反公司制度，对证据三真实性、关联性、合法性均均不予认可，对证据四不予认可，未见过该材料。对证据五不予认可，考勤表有事后更改痕迹。上官苑公司质证认为无异议。李龙主张在2008年8月15日入职上官苑公司，后非因其本人原因从上官苑公司处被安排到润沣公司处工作，故认为其在上官苑公司的工作年限应当合并计算为润沣公司的工作年限。李龙为证明其主张提交了《职位申请表》、《年度餐饮颁奖典礼现场大回放》、流水时间段为2009年1月14日至2016年12月31日的《广州银行账户流水清单（对账单）》、2019年1月15日至2011年1月14日期间《广州银行业务凭证》等。其中《职位申请表》记载“2008年8月15日入职上官苑”，“建议月薪：16000元”，“申请人签名”处有“李龙”签名，“总经理审批意见”栏填写“同意执行”及署名；《广州银行账户流水清单（对账单）》显示“户名”为“李龙”，2009年1月14日至2016年12月31日期间每月15日左右均有以“工资”名义的款项付至该银行账户，按月汇入的款项金额与《广州银行业务凭证》中同一日期内转账转入的款项金额一致，《广州银行业务凭证》显示“付款人”为“广州市上官苑餐饮有限公司”，“收款人”为“李龙”，《广州银行账户流水清单（对账单）》与《广州银行业务凭证》均有加盖广州银行印章。润沣公司质证认为，对《年度餐饮颁奖典礼现场大回放》真实性、关联性、合法性不予确认，对其他证据真实性无异议，但不能证明李龙的主张。上官苑公司质证认为，质证意见与润沣公司一致。原审法院认为：润沣公司、李龙均认可双方在2017年12月16日至2019年7月2日存在劳动关系，对此原审法院予以确认。关于李龙与上官苑公司劳动关系存续期间问题，李龙提交的《广州银行业务凭证》显示2014年12月16日前上官苑公司已有向李龙发放工资的记录。润沣公司及上官苑公司主张李龙与上官苑公司在2014年12月16日才建立劳动关系显然与事实不符，原审法院对此不予采纳。因李龙及上官苑公司均未提交足以证明劳动关系时间的证据，故原审法院认定李龙自上官苑公司登记成立之日即与上官苑公司建立劳动关系，即李龙与上官苑公司在2011年4月2日至2017年12月15日期间存在劳动关系。关于经济补偿金问题，李龙以润沣公司未依法提供劳动条件为由提出解除劳动关系。劳动条件应指劳动关系能够正常履行所需要的工作条件，具体不仅包括符合健康标准的工作场所、良好的管理制度等软硬件环境，也应包括用人单位提供一定的生产材料，使之与劳动者的劳力相结合，创造价值，从而使用人单位获取生产利润，劳动者获取报酬。虽润沣公司主张安排李龙休假的原因在于李龙多次反映身体不适，如手痛等，及长期消极怠工，不履行行政总厨的工作职责，但从润沣公司提供的《行政总厨岗位责任及服务要求》、《谈话录音》（含《光盘》及《文字资料》）、《视频、截图》来看，从中并未显示李龙知悉《行政总厨岗位责任及服务要求》的内容，李龙又否认相关情形，故润沣公司以此作为证明上述主张的依据缺乏证明力。加之润沣公司无证据证明李龙基于消极怠工或者身体不适等情形确实需要停止工作进行医疗，故润沣公司的主张依据不足，原审法院不予采信。相反，润沣公司从2019年6月8日起陆续将李龙移出工作群，关闭李龙惯常使用的工作交流渠道，且未能对此提供合理的解释与相应的证据支持。因此，润沣公司在李龙明确表示不同意休假的情况下，单方安排李龙自2019年6月27日起休病假，导致李龙无法正常工作，并且也影响了李龙的正常收入，应视为润沣公司没有提供劳动关系正常履行的劳动条件，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形，李龙据此解除劳动关系于法有据，润沣公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向李龙支付解除劳动关系的经济补偿金。李龙自2019年6月27日起失去正常提供劳动的基础和条件，故对李龙应得经济补偿金的数额以其原正常收入16000元/月作为计算标准较为合理。对于工作年限计算问题。润沣公司及上官苑公司在仲裁阶段已确认系因润沣公司生产经营需要李龙才从上官苑公司处入职润沣公司，则李龙在上官苑公司处的工作年限应作计算经济补偿金年限。李龙提交的《职位申请表》记载“2008年8月15日入职上官苑”，足以证明李龙从2008年8月15日入职上官苑公司。虽然第三人是在2011年4月2日才成立，用工单位未依法办理工商登记，其与劳动者之间形成的关系应是劳务关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故本案计算经济补偿金的工作年限从李龙2008年8月15日入职上官苑公司时起算不违反法律规定。从2008年8月15日起至2019年7月2日止，李龙的工作年限为10年10个月零18天。综上，润沣公司应当支付李龙解除劳动关系的经济补偿金176000元（计算公式：16000元/月×11个月=176000元）。关于2019年6月工资差额问题，李龙在2019年6月1日至2019年6月26日期间的工作日正常出勤，故按照16000元的标准计得此期间李龙应得工资13241.38元（计算公式：16000元÷21.75天×18天=13241.38元）。又因润沣公司已支付李龙2019年6月工资2100元，故其仍需向李龙支付2019年6月工资差额11141.38元（计算公式：13241.38元-2100元=11141.38元）。对于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十二条等规定，李龙未对仲裁裁决提起诉讼，视为同意仲裁裁决认定的年休假天数，故原审法院认定李龙自2018年8月14日起累计工作时间满10年不满20年，李龙2018年8月14日起至2019年每年度可享受的年假天数为10天，此前每年度可享受的年假天数为5天，由此计得李龙在2018年可享受的年假天数为6天（计算公式：225天÷365天/年×5天/年+140天÷365天/年×10天/年=6天）（折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资，下同）、在2019年（2019年1月1日至7月2日）可享受的年假天数为5天（计算公式：183天÷365天/年×10天/年=5天）。润沣公司虽提供《2018年9月至2019年1月考勤表》证明李龙已休满2018年年休假，但该证据有涂改痕迹，且润沣公司在仲裁阶段主张2018年9月休完2018年年休假，在本案中又主张2018年10月休完2018年年休假，其陈述前后矛盾，且其主张的李龙2018年10月休年假的时间部分为法定节假日，部分为每月例休，故凭润沣公司提交的考勤表无法证明李龙已休2018年年休假。润沣公司需支付李龙2018年未休年休假工资7940.69元（计算公式：14392.5元÷21.75天/月×6天×200%=7940.69元）、2019年未休年休假工资6390.8元（计算公式：13900元÷21.75天/月×5天×200%=6390.8元）。原审法院判决：一、确认李龙与广州市上官苑餐饮有限公司在2011年4月2日至2017年12月15日存在劳动关系、确认李龙与广州润沣饮食有限公司在2017年12月16日至2019年7月2日存在劳动关系。二、在本判决发生法律效力之日起三日内，广州润沣饮食有限公司一次性支付李龙解除劳动关系的经济补偿金176000元。三、在本判决发生法律效力之日起三日内，广州润沣饮食有限公司一次性支付李龙2018年未休年休假工资7940.69元、2019年未休年休假工资6390.8元。四、在本判决发生法律效力之日起三日内，广州润沣饮食有限公司一次性支付李龙2019年6月工资差额11141.38元。本案受理费10元由广州润沣饮食有限公司负担。判后，润沣公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决，并依法改判：1.确认李龙与上官苑公司在2014年12月16日至2017年12月16日存在劳动关系；2.润沣公司无需向李龙支付经济补偿金；3.润沣公司无需向李龙支付2018年及2019年未休年休假工资；4.润沣公司无需向李龙支付2019年6月工资差额11141.38元；二、本案全部诉讼费用由李龙承担。主要理由：一、润沣公司无需支付经济补偿金。2014年12月16日，李龙入职上官苑公司。2017年12月16日，李龙申请调入润沣公司处担任行政总厨并于同日入职。同时，润沣公司告知李龙应遵守公司的规章制度以及《行政总厨岗位责任及服务要求》。基于润沣公司与上官苑公司是不同主体，李龙的工作年限不应合并计算。2019年6月起，李龙在工作期间长期等消极怠工、未履行行政总厨职责。润沣公司询问李龙不履行行政总厨职责的原因，李龙表示手痛等身体状况不佳，故润沣公司为了照顾员工身体健康安排李龙从2019年6月27日起休病假3个月。然而，李龙在休假期间即2019年7月2日要求解除劳动关系，随后提起劳动仲裁。润沣公司已为李龙提供劳动条件，李龙以身体不适为由怠于履行行政总厨职责，并单方提出解除劳动关系，因此，润沣公司无需支付经济补偿金。二、润沣公司无需支付2018年、2019年未休年休假工资。李龙已休完2018年年休假。在还未到2019年年休假期间，李龙已单方提出解除劳动关系。因此，润沣公司无需支付2018年、2019年未休年休假工资。三、润沣公司无需支付2019年6月工资差额。李龙在2019年6月起消极怠工，拒不履行行政总厨职责。因此，润沣公司只需向李龙支付基本工资，无需支付加班费、奖金等项目。综上所述，为保护润沣公司的合法权益，润沣公司特依法提起上诉，请法院依法判决支持润沣公司的全部上诉请求。李龙答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，润沣公司上诉请求无事实、法律依据，请求二审法院驳回润沣公司的上诉请求。针对润沣公司主张李龙主动到润沣公司处应聘与事实不符，李龙一审提供的入职申请表显示李龙于2008年8月15日转入到润沣公司，经过润沣公司董事长、总经理签字确认，所以劳动年限应按照一审认定的为准。上官苑公司述称：同意润沣公司的上诉请求及事实理由，观点与润沣公司一致。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、广州市社会保险基金管理中心于2019年5月15日出具的《缴费历史明细表》载明上官苑公司于2011年5月至2017年12月为李龙缴纳社会保险。二、上述《职位申请表》还显示面试结果为“上官苑转金濠食府”。润沣公司表示在董事长处签字的邓某林是其的管理人员。三、润沣公司于2019年5月4日发出《通知》给李龙，该通知载明因润沣公司（金濠食府）开张以来一直处于严重亏损状态，经公司研究决定派李龙前往上官苑公司驻岗学习，请2019年5月5日9点准时到上官苑公司报到上班，学习期间严格遵守上官苑公司的管理制度。四、李龙提交的其与邓某林的微信聊天记录中显示：李龙问病假3个月工资怎样计算，邓某林让李龙去找人事部；李龙问今早回上官苑上班打不了卡，邓某林回复李龙一直说手痛，人事通知批了三个月病假给李龙去看病，李龙问其没有请病假为何要给其批病假。五、李龙提交了2019年6月工资单，证实其6月工资为2100元，润沣公司表示李龙上班期间不履行行政总厨的工作，要么不干活要么只做打下手的工作，且不存在加班的情况，因此应按基本工资发放。二审中，三方当事人均没有提交新证据。本院认为，根据各方当事人的诉辨意见，本案争议焦点为：1、李龙与上官苑公司的劳动关系从何时开始；2、润沣公司是否应向李龙支付解除劳动关系的经济补偿金；3、润沣公司是否需要向李龙支付2018年及2019年未休年休假工资；4.润沣公司是否需要向李龙支付2019年6月工资差额11141.38元。关于李龙与上官苑公司的劳动关系从何时开始的问题。李龙提交的《广州银行业务凭证》显示从2009年1月起上官苑公司已有长期、稳定地每月向李龙发放工资的记录，且上官苑公司从2011年5月至2017年12月期间一直为李龙缴纳社会保险，故润沣公司上诉仍主张李龙与上官苑公司在2014年12月16日才建立劳动关系显然与事实不符，本院对此不予采纳。因润沣公司及上官苑公司均未提交足以证明劳动关系时间的证据，故原审法院综合上述情况认定李龙自上官苑公司登记成立之日起与上官苑公司建立劳动关系，即李龙与上官苑公司在2011年4月2日至2017年12月15日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。关于润沣公司是否应向李龙支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。润沣公司向李龙发出《通知》，以李龙向其反映身体状况不佳、且以此为由在工作时间做些与实际岗位不符的事情已不适合担任现在的岗位为由批准李龙休病假三个月，但润沣公司并无提供证据证明李龙已向润沣公司申请休病假三个月，亦无证据证实李龙身体状况不适需要停止工作进行医疗，且在李龙表示其身体没有任何问题要求恢复工作的情况下，未安排李龙复工，应视为润沣公司没有提供劳动关系正常履行需要的劳动条件，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形，李龙据此解除劳动关系合法合理，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决润沣公司向李龙支付解除劳动关系的经济补偿金正确，本院予以维持。关于润沣公司是否需要向李龙支付2018年及2019年未休年休假工资的问题。润沣公司主张李龙已休完2018年年休假的证据为有涂改痕迹的考勤表，故原审法院对润沣公司的该主张不予支持正确。至于2019年未休年休假工资，因《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。故原审法院按照上述方式确定李龙在2019年（2019年1月1日至7月2日）可享受的年假天数为5天并据此计算出润沣公司需支付李龙2019年未休年休假工资为6390.8元并无不当，本院亦予以维持。关于润沣公司是否需要向李龙支付2019年6月工资差额11141.38元的问题。鉴于李龙在2019年6月1日至同年6月26日期间的工作日正常出勤，且润沣公司并无充分证据证明其怠工及不履行职责，故原审法院判决润沣公司以正常月应发工资的总额为标准补足李龙6月工资差额正确，本院予以维持。综上所述，经审润沣公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州润沣饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二〇年十二月十六日书记员  贺紫荆书记员  郑筱斯