山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7152号上诉人（原审原告）：慕志伟，男，1985年1月24日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东启卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳敬斌，男，1969年11月5日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审被告）：龙口市东江街道黄格庄村民委员会，住所地龙口市东江街道黄格庄村。统一社会信用代码：543706815031789437。法定代表人：王永波，任村委主任。被上诉人（原审被告）：慕泉林，男，1970年1月8日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人慕志伟因与被上诉人柳敬斌、被上诉人龙口市东江街道黄格庄村民委员会（以下简称黄格庄村委）、被上诉人慕泉林建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慕志伟上诉请求：一、依法撤销龙口市人民法院(2020)鲁0681民初791号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案各方争议焦点为涉案工程造价的计算方式，根据建设工程施工的特征，工程款结算方式有两种，一种是合同约定单价工程完工后依据约定进行工程决算，第二种是工程双方在工程施工前约定工程总造价一次性包死。本案因工程项目繁杂，且施工队较多，在施工之初未确定施工工程量及施工范围，故无法先行确定工程单价。上诉人与时任黄格庄村委负责人慕泉林约定工程完工后进行决算。当时慕泉林向上诉人承诺“不会亏待上诉人会让上诉人赚钱。”根据上述事实，可以认定本案涉案工程是按照第一种结算方式进行施工的，即先施工，工程完工后进行工程决算。双方未明确约定工程款单价，根据惯例应当按照市场价格进行计算。一审法院依据被上诉人黄格庄村委、柳敬斌及其他案外人签订的合同来认定上诉人与被上诉人的工程款数额，明显认定事实错误。首先，柳敬斌是本案被告，涉案工程价格与其有直接的利害关系，双方有相互串通的嫌疑。其次，柳敬斌与黄格庄村委合同单价因合同相对性不能约束上诉人，黄格庄村委与其他人的合同也不能约束上诉人，更不能证实上诉人与被上诉人是按照被上诉人陈述约定工程单价。二、一审法院举证责任分配错误。关于案件事实举证责任分配问题，本案上诉人存在施工事实，对工程量也予以证实，同时与被上诉人黄格庄村委及慕泉林没有书面合同，对该事实被上诉人也予以认可。双方争议在于如果没有事先约定工程单价应当按照市场价格进行决算或者对工程进行评估，但被上诉人提出双方事先按照工程价款的三分之二约定了工程单价，那么，被上诉人应当对此承担举证责任，但一审法院却让上诉人承担举证不能的不利后果，明显举证责任分配错误。本案没有证据证实双方在施工之前、施工过程中、工程完工后约定按照被上诉人主张的价格计算工程款。所以一审法院举证责任分配错误，直接导致认定事实错误。柳敬斌辩称：他干这个工程钱都已经付过了，政府财政款项也能核对起来，现在跟我们都无关了。上诉人上诉没有道理。慕泉林辩称：之前干的活儿都有合同，就上诉人这个没有，但是我们活儿价钱都是一样的，和他量了三四次都核对了，也都认可了，这个钱也给了。现在又要这个社会价格，我们是没有法给他回答的。一审法院判决的对。黄格庄村委未答辩亦未到庭应诉。慕志伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款10000元（暂定）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：原告慕志伟、被告柳敬斌、慕泉林均系无建设工程承包施工资质的个人。2016年，黄格庄村委进行美丽乡村建设。为保证工程施工顺利进行，黄格庄村委采取内部承包的方式进行，将工程分成三部分分别发包给王永波、被告慕泉林等人。因被告慕泉林时任村委主任，被告柳敬斌从其处承包工程，故2016年4月15日直接以被告柳敬斌的名义与黄格庄村委签订建设合同，约定：甲方：黄格庄村委，乙方：龙口市石良周家建筑队，一、工程内容：路沿石安装、砌浆石头排水沟、路边两侧方砖铺设、排水管道安装等。二、工程承包范围：采用乙方包工包料形式进行，所有材料由乙方自行采购，但必须保证质量。……四、工程价格：以龙口市规定价格的三分之二为准。被告慕泉林、柳敬斌分别在甲方、乙方处签字。后原告与被告慕泉林协商工程承包事宜，被告慕泉林同意将被告柳敬斌与被告黄格庄村委签订的美丽乡村建设合同涉及工程的一部分分包给原告施工建设，双方未签订书面合同。2016年12月工程竣工，经验收合格并投入使用。为结算工程款，被告柳敬斌与原告共同对原告施工的工程进行测量，形成手写的工程量明细单，载明工程款共计261352.30元。原告对工程量无异议，但对理石、红砖、路边石加压顶石的单价存在异议，故对结算的工程款不予认可。被告慕泉林已付原告工程款190000元，原告向其出具收条三张。另原告委托被告柳敬斌购买的红砖价值73000元已直接从财政拨款中扣除给付被告柳敬斌，故原告共收到工程款263000元。一审法院认为，本案的争议焦点为双方是如何约定工程单价的。原告认为双方在施工前对单价并无约定，应按市场价格结算，但未提交任何证据予以证实。被告慕泉林认为双方在工程开始前已约定按政府定价计算，工程单价为政府补助的2/3，盈亏自负，并提交柳敬斌、韩志明、刘玉志、王永波与村委签订的美丽乡村建设合同及2014年9月9日龙口市美丽乡村建设推进办公室发布的《关于提报2014年上半年美丽乡村建设奖补资金兑现方案的通知》（以下简称《美丽乡村奖补方案通知》）予以证实。原告对此不予认可，认为：一、四份建设合同真实性、关联性、来源合法性均无法确认，合同均是被告慕泉林签字，未加盖被告黄格庄村委印章，合同第四条虽约定工程价格以龙口市规定的价格的三分之二为准，但未明确具体价格，从合同中无法看出乙方在签订时是否清楚当时政府规定的价格。二、建设合同不是与原告签订的，根据合同相对性，不能约束原告，不能证实双方在施工前、施工过程中对涉案工程价格进行了约定及被告对该工程价格进行了说明。三、奖补通知的真实性无法确认，从形式上看该证据不属于正式的政府文件，没有文件文号，且政府对被告黄格庄村委发包工程是否奖补、奖补多少，不能约束原、被告，且从该份文件规定的政府奖补价格可以推算出工程的实际价格，也就是被告应向原告支付的工程单价，原、被告之间是平等主体间的市场行为，应以市场价格结算。一审认为，第一，被告慕泉林提交的《美丽乡村奖补方案通知》载明：市财政局对市级示范带、镇级示范片村庄经过认定的硬化、绿化、亮化、净化、美化、文化项目，分别给予2/3、1/3奖补……2014年分水泥、沥青、石材、方砖四类，按基础价格进行奖补。……方砖有垫层55元/㎡，花岗石路沿石55元/㎡，故政府对方砖、花岗石路沿石奖补价格为36.7元/㎡。被告慕泉林与被告黄格庄村委签订的建设合同约定的工程价格以龙口市规定的三分之二为准，原告提交的工程量清单中记载的“理石、红砖、路边石加压顶石的单价36.7”，即为政府定价55元/㎡的2/3。第二，原告施工的工程在被告柳敬斌签订的建设合同约定的工程范围内，双方施工项目基本一致，被告柳敬斌自认其工程是按照该单价结算工程款，被告村委现法定代表人王永波自认在同样的美丽乡村建设工程中也是按照该单价结算工程款，其二人作为涉案工程的承包人，均认可在工程开始前被告村委已经告知承包人工程单价为政府定价的2/3。第三，原告在（2019）鲁0681民初3020号一案庭审中认为被告柳敬斌系被告村委指定的工作人员，并认可在工程开工前双方约定工程单价按政府定价计算。综上可以认定在工程施工开始前双方已约定工程单价，原告提交的工程量清单中记载的系双方结算的真实工程价款。原告主张工程单价应按市场价格计算，应负有基本的举证义务，因其与被告慕泉林就分包工程未签订书面合同，导致对工程单价各执一词，原告未能提交任何证据来证实其主张，而被告慕泉林提交的证据足以证实其主张的事实，导致原告主张的工程款的数额依据不足，应承担举证不能的法律后果。原告施工工程价款共计261352.30元，原告共收取263000元，故其要求三被告给付工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告慕志伟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告慕志伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《美丽乡村奖补方案通知》，其他工程建设合同约定的工程单价，上诉人结算工程款共计261352.30元，以及上诉人在（2019）鲁0681民初3020号一案中认可在工程开工前双方约定工程单价按政府定价计算等事实，一审认定在工程施工开始前双方已约定工程单价，上诉人提交的工程量清单中记载的系双方结算的真实工程价款，判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。上诉人上诉主张双方未明确约定工程款单价，根据惯例应当按照市场价格进行计算，证据不足，依法不予支持。上诉人主张应当按照市场价格进行计算，依法应承担举证责任，故一审举证责任分配正确。综上所述，慕志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人慕志伟负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十二月十日书记员 张洪建