山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12712号 上诉人（原审被告）：李康宁，男，1970年8月16日生，汉族，住胶州市。 上诉人（原审被告）：王桂琴，女，1971年9月26日生，汉族，住胶州市。 共同委托诉讼代理人：张艳丽，北京隆安（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁明发，男，1977年10月14日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：肖古勇，山东东标律师事务所律师。 原审被告：王桂彬，男，1977年4月2日生，汉族，住胶州市。 原审被告：刘杰，男，1975年12月12日生，汉族，住胶州市。 原审被告：崔娟，女，1977年8月10日生，汉族，住胶州市。 原审被告：青岛旺佳钢结构有限公司，住所地胶州市胶西镇驻地。 法定代表人：王桂彬，经理。 上诉人李康宁、王桂琴与被上诉人梁明发、原审被告王桂彬、刘杰、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李康宁、王桂琴上诉请求：1.请求撤销胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4040号判决书，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回原审人民法院重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定2013年1月16日借款386000元和2013年3月7日借款480000元的借款期限、无担保的事实，以及梁明发自认的405300元和170000元的还款是对此两笔借款的偿还的事实，缺乏证据证明，认定事实错误，适用法律错误。被上诉人梁明发在原审时称，原审王桂彬、刘杰共向其借过四笔借款，分别是，第一笔2012年11月13日的387000元；第二笔2013年1月16日的386000元；第三笔2013年3月7日的480000元；第四笔2014年2月28日的100000元。第一笔自认偿还本金83700元，第二笔偿还405300元，第三笔偿还170000元，偿还总数为659000元。并辩解第二笔和第三笔借款没有担保，借款用途是短期过桥资金。既然第一笔和第四笔都有担保，并且第二笔和第三笔的借款数额大于第一笔和第四笔，因此梁明发关于第二笔和第三笔没有担保以及第三笔没有借据的陈述是不合常理的，何况梁明发是职业放贷人。在没有其他证据证明与其陈述相佐证的情况下，梁明发关于第二笔和第三笔借款的陈述不能作为认定事实的依据。对于梁明发称第二笔借款偿还后，事关第二笔借款的借据已经交给原审王桂彬，无法提供第二笔借款的借据。对此辩解同样是没有说服力，既然先后有四笔借款，王桂彬在还款的时候借款并未还清，在这种情况下销毁借款证据，必然导致无法确定是偿还哪笔借款的后果。梁明发是从事放贷行业的职业放贷人（从胶州市法院查询，仅起诉案件20余起），对这基本道理应该是明白的。被上诉人不能提供证据证明第二笔、第三笔借款的借据，自然就无法确定第二笔和第三笔借款的借款期限，对405300元和170000元还款就无法确定是偿还第二笔和第三笔借款的事实，其主张自然不应得到支持。被上诉人梁明发称涉案借款自2013年11月份后就逾期，签订的《借款合同》约定2013年11月12日支付30万，逾期的时间节点应该是2013年11月12日，那么被上诉人自认的还款405300元和170000元的还款时间是什么时候，一审时被上诉人拒绝提交此两笔款的还款时间证据，只有被上诉人作为陈述的情况说明，无其他证据佐证还款时间发生在2013年11月12日前，主张405300元和170000元的还款是还第二笔和第三笔的事实，因无证据证实，不应得到支持。就此，一审法院在没有其他证据佐证的情况下，仅仅依据被上诉人的陈述而认定405300元和170000元的还款是对第二笔和第三笔借款的偿还的事实，认定事实缺乏主要证据证明，认定事实错误。在缺乏证据证明第二笔、第三笔借款借款期限和有无担保的情况下，一审法院适用最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十条的规定，是适用法律错误，进而导致判决主文错误。其次，2012年11月13日签订的《借款合同》依法应属无效合同，一审法院认定为有效，是认定的基本事实错误。被上诉人梁明发在胶州市人民法院以梁明发名义起诉的民间借贷纠纷案件二十多起，属于职业放贷人，违反国家强制性规定，依法应属无效，一审法院认定借贷合同合法有效是认定基本事实错误，判决主文支持利息，判项错误。关于借贷合同有效还是无效是法院依职权调查的职责，不是当事人举证责任。再次，一审法院支持被上诉人律师费的判项是适用法律错误。《借款合同》没有关于借期内利息的约定，只约定了逾期付款违约金，按照日0.2%计算，依照《借贷规则》规定，无论约定的是违约金还是约定的利息，最高不得超出月息2%的一般规定，双方约定的其他损失的承担，加上利息，总数不应超出关于月息2%的规定，一审法院支持被上诉人按照月息2%支付逾期违约金，同时支持18000元律师费，是变相支持了高利贷，《借款合同》约定的是逾期违约金，一审法院比照《借贷规则》关于民间借贷2%月息支付违约金，已经包含了双方《借款合同》约定的律师费损失。补充事实与理由：1、本案梁明发并未按照借款协议向借款人给付出借款，梁明发自述是案外人向借款人转账，而该转账人并未到庭，转账事实也未经被告质证，法院对该事实认定的依据仅是一审法院对转账的案外人所做了询问笔录。由于该案外人周兆山就是一审法院的一名工作人员，且不说调查询问笔录的证据形式是否合法，仅此身份，一审法院就应当主动回避而未回避。所以上诉人认为一审判决存在重大的程序错误。2、梁明发在（2015）胶民初5662号民事判决中自认，借款人已经偿还了其借款380000元，利息25300元，如果以借款时间顺序算，借款人已经全部还清了梁明发了借款。梁明发自述该款是偿还他与借款人之间的第二笔、第三笔借款，而所谓的第二笔、第三笔借款并未提交证据证明，仅凭梁明发自述，或一份案外人的转账凭证，该借款事实是否存在无法查证，所以原审法院对该事实的认定没有证据支持。3、我方认为本案涉借款合同属于无效合同，上诉人已向法院提交了本案梁明发已在胶州法院起诉的民间借款案件就有很多起，从案卷材料中显示其所有借款合同都使用同一版本，利息及违约金完全一致，借款时间均发生在2012年-2014年间，尽管梁明发分别由梁明发、肖古勇顶名，但放款人（出资转账人）均为周兆山，周兆山为胶州市人民法院的现任法官，其行为不仅违反了公务员法，不仅直接导致一审判决程序的违法。而且其借款合同因为违反了《银行监督管理法》第19条，"未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动"这一效力性强制性规定，根据合同法第五十二条第五项规定，违法法律、行政性法规的强制性合同无效，本涉案合同应当认定为无效合同。有鉴于此，担保合同也应当归于无效，担保人对此并无过错，故不应当承担担保责任，更不应当承担年率高达24%的超高额利息及梁明发的律师费。4、根据九民会议纪要五十三条的界定，原审原告梁明发符合职业放贷人的条件：（1）未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的自然人从事的民间借贷行为，（2）同一出借人在同一期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人，职业放贷人的放贷行为也应当依法认定为无效。 梁明发辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院关于本案中被上诉人提交的第二、三笔出借及偿还已经查清，依据合同法司法解释二第20条，一审法院对王桂彬、刘杰的还款优先抵冲第二、三笔的偿还有法律依据。关于第二、三笔的出借，一审中已经提交了相应的银行流水已经，包括一审对案外人周兆山的询问也相互印证。二、关于本案的2012年11月13日借款合同是双方真实意思存在，不存在法律规定的无效情况。梁明发有正当职业，在阿法拉伐青岛工业有限公司原欧保公司上班，梁明发与王桂彬系朋友，与刘杰系原欧保同事，借款属于朋友帮忙，不存在向不特定人放贷。关于李康宁、王桂琴提交的文件应在2018年之后，而双方借贷发生在2012年，法律不溯及既往，本案借贷合同真实意思表示形成了合法有效借贷关系，一审认定事实清楚。三、关于一审律师费，上诉人其认定属于对法律理解错误。关于审理民间借贷第30条的规定，借贷中出现的所有费用利息违约金属于法律规定的范围，律师费即出借方实现债权而实际支出的成本不属于借贷的费用，本案当事人在合同中明确约定由借贷方承担。一审支持律师费并无不当。因此一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 梁明发向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还梁明发借款本金30万元；2.判令被告偿还30万元本金产生的利息，按月利率2%、年利率24%，从2013年11月份计算至本息彻底还清之日；3.被告承担诉讼费及保全费；4.被告承担梁明发的律师代理费；5.被告承担保全担保保险费。 一审法院认定事实：1.2012年11月13日，梁明发与王桂彬、刘杰、李康宁、王桂琴、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司签订借款合同一份，合同约定王桂彬、刘杰向梁明发借款383700元，借款期限自2012年11月13日至2013年11月12日，分四笔还款，分别于2013年2月12日还27900元，2013年5月12日还27900元，2013年8月12日还27900元，2013年11月12日还300000元，并约定如不能按时付款，应当承担违约责任，违约金按总借款数额的日0.2%计算，贷款人追回款项过程中花费的代理费、诉讼费及其他必要费用由义务人承担。上述借款由王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司提供连带责任担保，担保期限两年。合同下方，王桂彬、刘杰在借款人处签字捺印，王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司在担保人处签名、盖章、捺印。 2.梁明发称，对于借款本金383700元，梁明发系通过案外人周兆山的账户汇到王桂彬的账户，一审法院也向周兆山询问笔录，周兆山称，与梁明发系亲戚，因自己从梁明发处借过钱，还钱时按照梁明发的指示打到了王桂彬的账户，上述款项实际都是梁明发的钱，当时原、被告之间为了方便对账，口头约定，还款也打到周兆山的账户，方便对账，周兆山后来直接将银行卡交给梁明发管理使用。梁明发与王桂琴、李康宁对该笔录予以认可。通过梁明发举证，梁明发通过周兆山的账户2012年11月13日分两笔向王桂彬转账92100元、180000元，2012年12月28日向王桂彬转账58000元，上述共计转账330100元，对于剩余借款的给付，梁明发称系现金给付，但未提交证据证明。 3.梁明发称，与王桂彬、刘杰有多笔借款，分别如下：第一笔借款即为本案所诉借款，借款时间为2012年11月13日，借款人为王桂彬、刘杰，担保人为王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司，借款金额383700元，借款期限自2012年11月13日至2013年11月12日，被告已偿还借款本金83700元，其他本息未还。第二笔借款借款人为王桂彬、刘杰，借款金额为386000元，借款期限自2013年1月16日之后三个月，该笔借款王桂彬共偿还借款本息405300元，本息已付清，故原借款合同已收回，梁明发只能提供2013年1月16日的打款记录，证明当时向王桂彬转账386000元。第三笔借款借款人亦为王桂彬、刘杰，借款金额为480000元，借款期限为2013年3月7日之后的三到五个月，该笔借款二人已偿还借款本金170000元，其余本息均未偿还，该笔借款当时借款时，因与王桂彬、刘杰已比较熟悉，基于信任没有让他们二人写借条，但梁明发可以提交打款记录证明2013年3月7日向王桂彬转账480000元。第四笔借款借款人为王桂彬、刘杰，担保人为李康宁、王桂琴等，借款金额为100000元，借款时间为2014年2月28日，双方均认可该笔借款已全部还清。被告对梁明发所述不予认可，认为梁明发即使有对王桂彬的转账记录，但也不能证明款项的实际用途，不能证明转账系借款，对梁明发所称二、三笔借款均不认可。 4.梁明发于2015年4月8日就本案曾起诉至胶州市人民法院，案号为（2015）胶民初字第5662号，后梁明发撤回起诉。 5.梁明发提交委托代理协议书一份、律师费发票一份，证明梁明发花费律师费18000元。 6.梁明发提交诉讼财产保全责任险发票一份，证明梁明发因诉讼保全需要提供担保，梁明发向保险公司购买保险，花费1500元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，王桂彬、刘杰向梁明发借款，出具借款合同并签字捺印，双方形成的民间借贷关系内容合法，双方当事人意思表示真实。王桂琴、李康宁虽称梁明发以借贷为业，主张双方签订的借款合同无效，但未提交有效证据，对李康宁、王桂琴的该主张不予认可，借款合同为有效合同。 但借款合同系实践性合同，合同的生效以梁明发的实际给付借款为准，虽然双方借款合同约定金额为383700元，但梁明发仅就330100元提交了转账明细，剩余借款称现金给付但未提交证据证明，故认定梁明发的实际出借金额为330100元，减去梁明发自认还款本金83700元，尚欠借款本金246400元。 梁明发在庭审中自认王桂彬、刘杰实际给付梁明发远超于本案借款金额的还款，但梁明发认为上述还款多为其他借款的还款，而被告认为上述还款即为本案借款的还款，因此，对王桂彬、刘杰的还款是否认定为本案借款的还款即是本案争议的焦点。对此，一审法院作如下分析：第一，梁明发所述的四笔借款，对于第一笔、第四笔均无争议，本案不再赘述，故对于第二笔、第三笔是否存在，举证责任在于梁明发。庭审中，梁明发提交了四笔借款的转账记录，并附说明一份，对每一笔借款发生时间、还款情况等进行了详细说明，虽第二笔借款因已全部履行完毕而借款合同已被借款人收回，梁明发无法提交，第三笔借款双方系口头约定而无书面合同，但一审法院认为，梁明发提交的转账记录及说明，对四笔借款是否真实存在已初步履行了证明责任，若借款人不认可，亦有提交证据反驳的义务，而本案中的借款人经多次开庭，均逃避责任，拒不到庭，在梁明发已尽自己的能力进行举证的情况下，一审法院对梁明发所述的四笔借款予以认可。第二，通过双方举证及陈述，可以认定梁明发共向王桂彬打款330100元、386000元、480000元、91000元，合计1287100元。而梁明发自认四笔借款分别收到83700元（本金）、405300元（本息）、170000元（本金）、140000元左右（本息）。上述还款，除最后一笔140000元左右的还款已履行完毕双方无争议之外，其余皆有争议。因为庭审中，双方均无证据证明争议的还款到底系哪笔借款的还款，根据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条之规定，几项债务均已到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。因第二笔、第三笔借款均无担保人，梁明发可以认为对王桂彬、刘杰的还款，优先抵充第二、三笔借款的还款。因此，本案所涉借款，实际偿还借款本金83700元，而梁明发所称405300元的还款、170000元的还款系第二、三笔借款的还款。 对于双方约定的违约金，已高于法律规定，一审法院调整为月利率2%，被告应自违约之日2013年11月13日起至实际付清之日止，以实际尚欠本金为基数按月利率2%向梁明发偿还。 梁明发主张律师费18000元，符合法律规定，予以支持。 梁明发主张诉讼保全保险费用1500元，符合法律规定，予以支持。 王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司作为担保人，因在借款合同上明确约定担保方式为连带责任担保，根据法律规定，其应对该笔借款承担连带保证责任。需要说明的是，王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司对该借款在承担连带清偿责任后，有权向王桂彬、刘杰进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王桂彬、刘杰于判决生效后十日内偿还梁明发借款本金246400元及以实际尚欠本金为基数自2013年11月13日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的违约金。二、王桂彬、刘杰于判决生效后十日内给付梁明发律师代理费18000元。三、王桂彬、刘杰于判决生效后十日内给付梁明发诉讼保全保险费用1500元。四、王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司对上述一至三项内容承担连带清偿责任，若担保人承担清偿责任后，有权向王桂彬、刘杰进行追偿。五、驳回梁明发其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由六被告负担5141元，由梁明发负担659元。案件保全费2020元，由六被告负担。 本院二审期间，上诉人提交2015年到2018年梁明发作为原告的17个民间借贷案件、2013年到2015年肖古勇作为原告的20个民间借贷案件的相关裁判文书。证明上述案件借款事实均发生在2012到2014年，短时间内多次向社会不特定人员进行放款，梁明发、肖古勇仅是顶名而已，真正放款人均是周兆山，上述三人符合职业放贷人的情形。 被上诉人经质证认为关于梁明发的案件数量，有重复，所计数额不实，借款时间发生在2012年至2014年，关于职业放贷人法律术语在2018年出现，法律应不溯及既往，不能以现在的法律约束过去的行为，当事人有权利追回自己的欠款。肖古勇案件与本案无关，关于周兆山是实际放贷人仅是上诉人一面之词。 本院二审查明：在青岛辖区内，梁明发作为原告提起的民间借贷纠纷案件包括山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第663号、664号、1950号、2484号、2905号、3100号、3101号、4044号、5662号、5663号、6403号、7201号、7222号、7537号，（2016）鲁0281民初466号、8517号、10876号，（2017）鲁0281民初517号、5782号，（2018）鲁0281民初3388号、3624号，（2019）鲁0281民初2517号。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉借款合同的效力；二、各方当事人的责任承担；三、律师费是否应当支持。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，属于效力性强制性规定。梁明发多次向不特定人出借款项，引发多起民间借贷诉讼，其对外出借款项具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，即梁明发未经批准擅自从事经常性贷款业务，构成非法从事金融业务行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉借款合同因违反法律的强制性规定而无效。 关于第二个焦点问题。第一，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉借款合同无效，王桂彬、刘杰作为借款人应当返还借款并承担相应的资金占用费，资金占用费的计算标准，应当自2013年11月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案因借款合同无效，担保部分也属无效合同。李康宁、王桂琴、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司在提供担保时未尽到审慎和注意义务，应对王桂彬、刘杰不能清偿的部分承担1/3责任。 关于第三个焦点问题。本案合同双方对律师费的承担作出了约定，梁明发有关律师费的诉请不违反法律规定，应予以支持。 综上所述，上诉人上诉提交了新证据，其上诉请求部分成立，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4040号民事判决第二、三项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4040号民事判决第五项； 三、变更山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4040号民事判决第一项为：王桂彬、刘杰于本判决生效之日起十日内偿还梁明发借款本金246400元及资金占用费（以借款本金246400元为基数，自2013年11月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、变更山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4040号民事判决第四项为：王桂琴、李康宁、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司对上述第一项、第三项所确定的债务在王桂彬、刘杰不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，若王桂琴、李康宁、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司承担清偿责任后，有权向王桂彬、刘杰进行追偿； 五、驳回梁明发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由王桂彬、刘杰、李康宁、王桂琴、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司负担5141元，由梁明发负担659元。案件保全费2020元，由王桂彬、刘杰、李康宁、王桂琴、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司负担。二审案件受理费4996元，由李康宁、王桂琴承担1853元，由梁明发承担3143元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 冯耀辉 书记员姜青秀