湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2376号上诉人（原审原告）：王**凤，女，1966年2月7日出生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市，被上诉人（原审被告）：梁丹玉，女，1989年12月22日出生，土家族，湖北省巴东县人，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：安义，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向浩，男，1991年1月13日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市，上诉人王**凤因与被上诉人向浩、梁丹玉劳务合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。王**凤上诉请求：撤销恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2336号民事判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求,二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2017年9月30日被上诉人梁丹玉给向浩发送离婚协议要求孩子由向浩抚养，被上诉人才将孩子接回三岔由上诉人照看。梁丹玉仅于2017年10月21日表达过想要接回孩子的意图，但后来具备照看孩子的条件，从未主动关系过孩子，可见是其主观上不履行抚养义务。梁丹玉坐月子期间，由于梁丹玉的原因导致孩子饿瘦。判决书认定的被上诉人向浩阐述的2017年10月21日被上诉人梁丹玉与其两位老师同行，前往被上诉人向浩老家接孩子与被上诉人向浩法庭阐述及实际情况不一致；二、一审法院定性及适用法律不准确。一审法院判决自相矛盾。一审认定上诉人未曾受过行业专业培训及从业经历，按照行业服务标准支付劳务费也与其实际能力不匹配，向子舟就读幼儿园之后在园内生活不需要其亲自照顾，其所付出的劳动应当按照农民收入基本标准的70%计算定性不准。一审法院采用《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条，第一百三十四条不适用本案，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审认定被上诉人未按约定向上诉人支付劳务费和违约金。故一审法院认定事实不清，定性不准，适用法律不准确，对上诉人的判决极为不公，请求二审改判，支持上诉人的请求。梁丹玉辩称，上诉人王**凤上诉事实和理由属实。向浩辩称，上诉人王**凤上诉的事实与实际情况不符，上诉理由不能成立。但被上诉人梁丹玉从妥善处理矛盾纠纷的角度出发，服从一审判决结果。王**凤向一审法院起诉请求：1.判决被告共同承担原告带向子舟（被告二人婚生子女）的劳务费300000元（24个月，12500元/月）；2.本案诉讼费由被告二人承担。诉讼中，原告王**凤表示因原诉状中起诉的劳务费仅算至2019年11月，故当庭增加诉讼请求即要求被告梁丹玉、向浩增加六个半月的劳务费，且每月按2500元计算。一审法院认定事实：被告梁丹玉与被告向浩系夫妻关系，二人于2015年9月8日登记结婚，并于2016年1月29日生育儿子向子舟。2017年8月15日，被告梁丹玉与被告向浩开始分居。原告王**凤与被告向浩口述二人自2017年10月1日起，约定由原告王**凤照顾向子舟，并承诺按每月2500元的标准支付2019年5月4日至2019年7月4日、2019年9月1日至2019年11月1日的劳务费，其余时间均按每月12500元计算劳务费，但是被告梁丹玉对此并不知情，亦未与原告王**凤、被告向浩就此达成合意或是追认，后在本案诉讼中产生争议。而原告王**凤自知身体有病无能力照顾孙子向子舟且也不想照顾，但基于儿子的要求及儿子儿媳的分居现状不得不照顾。2017年10月21日，被告梁丹玉到原告王**凤及被告向浩的老家即恩施市××镇河湾村要求接回向子舟自行抚养但被被告向浩拒绝。因此，向子舟自2017年10月1日起就跟随被告向浩生活且由原告王**凤照顾，但被告向浩也未向原告王**凤支付过劳务费，只是负责了其家庭的日常开支，而被告梁丹玉亦未向原告王**凤支付过劳务费，致原告王**凤诉至该院，要求被告梁丹玉、向浩支付自2017年10月1日至2020年4月30日的劳务费。另查明，原告王**凤系恩施市××镇河湾村的村民，其系被告向浩之母，且其向该院提交的该村村民委员会于2019年11月27日出具的《证明》载明“兹有我村村民王**凤，女，身份证号码：，家中共3口人生活。儿子向浩，身份证号码：，目前在恩施市太阳河乡宝塔××村工作（大学村官）；孙子向子舟，身份证号码：，在恩施市××镇幼儿园读小班。向浩的配偶梁丹玉，身份证号码：，目前在恩施市民族大学任职医学院辅导员，与向浩正在闹离婚。王**凤身体状况差，患有神经衰弱症、关节炎、冠心病、焦虑症等多种疾病（附有民大医院诊断证明书），无劳动能力。由于孙子无人照料，还是由王**凤在家照看，每月的开支由儿子向浩给予1000元维持生活……”。一审法院认为，根据法律规定，父母对子女有抚养教育的义务，该法定义务的主体首先是父母。有负担能力的祖父母只有在父母已经死亡或父母无力抚养的情况下，才会对未成年的孙子女有抚养的义务。本案中，抚养照顾孙子并非原告王**凤的法定义务，且亦非被告梁丹玉、向浩拒绝抚养，而是因被告梁丹玉、向浩未处理好二人之间的夫妻关系，被告向浩拒绝被告梁丹玉带走向子舟进行抚养，从而独自决定交由其母原告王**凤照顾，但由其负责日常生活开支。同时，从原告王**凤所提交的证据来看，其并无能力抚养孙子向子舟，但基于其子被告向浩的要求和祖孙三代的血肉亲情，客观上确实自2017年10月1日至2020年4月15日为照顾向子舟付出了劳动。据此，原告王**凤就其付出的劳动要求向子舟的法定抚养人即被告梁丹玉、向浩支付劳务费有事实依据，且不违反法律及行政法规的强制性规定，该院予以支持。关于劳务费的标准，虽然原告王**凤与被告向浩均称口头约定按每月2500元的标准支付2019年5月4日至2019年7月4日、2019年9月1日至2019年11月1日的劳务费，余下时间系按每月12500元计算劳务费，但是该约定明显超出了该行业的收入标准，且原告王**凤作为未曾受过该行业专业培训及从业经历的人员要求按照该行业服务标准支付劳务费也与其实际能力不匹配，而在其照顾向子舟期间，被告向浩亦给予该家庭每月1000元的生活开支并在工作之余照顾向子舟，向子舟就读幼儿园后在园内生活也不需要其亲自照顾；鉴于原告王**凤的自身有病在身需要常年吃药就医及其为恩施市××镇河湾村村民并在该村生活照顾向子舟的事实，其所付出的劳动应按当地农民收入基本标准的70%计算，故本院按本地区上一年度农、林、牧、渔在岗职工平均工资35859元标准的70%计算，其自2017年10月1日至2017年12月31日的劳务费应为62444元（35859元÷365天×908天×70%）。被告梁丹玉虽未与原告王**凤就其子向子舟的照顾进行约定，但是作为向子舟的母亲，其有抚养向子舟的法定义务，在此基础上，原告王**凤代其照顾向子舟已是客观事实，其是该行为的受益方，应当向原告王**凤支付相应的劳务费。据此，对原告王**凤要求被告梁丹玉、向浩支付自2017年10月1日至2020年4月15日的劳务费62444元，本院予以支持，此费用应为被告梁丹玉、向浩因共同抚养义务产生的必要费用，为避免争议，由二人各负担一半；超出部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十三条、第一百三十四条、第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、被告梁丹玉、向浩于本判决生效之日起五日内支付原告王**凤自2017年10月1日至2020年4月15日劳务费62444元，由被告梁丹玉、向浩各负担一半；二、驳回原告王**凤的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由被告梁丹玉、向浩负担。本院二审期间，王**凤向本院提交的梁丹玉给向浩的短信资料、录音资料、王**凤的病历资料以及劳务费计算资料等证据，与本案事实不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。王**凤要求二审法院调取恩施市公安局的相关报案材料的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条之规定，本院不予准许。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳务合同不属于劳动合同，从法律适用看，劳务合同适用于《合同法》以及《民法总则》和其他民事法律所调整，不适用《劳动法》以及相关行政法规所调整。本案被上诉人向浩与被上诉人梁丹玉婚后生育儿子向子舟，2017年8月向浩与梁丹玉分开生活后，向浩将儿子向子舟长期托付给上诉人王**凤照看。通常在父母与子女间并无有偿照看孙子女的意思表示的情况下，平常意义上的照看并不能在父母与子女间设定某项权利和义务，此种“照看”行为归类为民法上的情谊行为，双方当事人均可随时终止，并不具有法律上的强制力。王**凤一审主张其照看向浩与梁丹玉的小孩向子舟已与向浩口头达成劳务合同，向浩、梁丹玉应当按照该劳务合同以及劳动法的相关规定按照每月12500元向其支付劳务费。虽然向浩对王**凤主张的事实予以认可，但梁丹玉予以否认。鉴于该劳务合同的主体王**凤与向浩系母子关系，该劳务合同的内容也不符合常情常理，且王**凤又没有其他证据予以印证。故王**凤要求向浩、梁丹玉按照每月12500元支付劳务费的诉讼请求，证据不足，不应支持。一审法院考虑王**凤在自身有病常年吃药就医的情况下仍在本村生活坚持照看向子舟的客观事实，参照当地农民收入标准的70%计算其劳务费，遂判决梁丹玉、向浩各支付王**凤自2017年10月1日至2020年4月15日劳务费62444元的一半。因梁丹玉对一审判决没有提出上诉，并服从一审法院判决的结果，故本院予以维持。王**凤的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，王**凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1488元，由王**凤负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  胡 明审判员  张成军二〇二〇年十二月二十四日法官助理彭小桐书记员彭小桐