江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5023号上诉人（原审原告）：顾晓江，男，1991年10月2日生，汉族，住无锡市惠山区。被上诉人（原审被告）：汤晓蓉，女，1980年10月24日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：王秋英，无锡市锡山区安镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许静莲，女，1961年10月11日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：王秋英，无锡市锡山区安镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤建安，男，1951年11月12日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：王秋英，无锡市锡山区安镇法律服务所法律工作者。上诉人顾晓江因与被上诉人汤晓蓉、汤建安、许静莲民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾晓江上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉借款的资金均来源于其本人，款项出借当日余某某向其转账的5万元系余某某归还之前向其的借款，双方不存在串通共同放贷的行为。2.其系普通公民，有自己的工作，并非职业放贷人，也不在职业放贷人名录，除本案外在任何法院都没有借贷案件。合同文本系余某某提供，因其本人不是专业的人士，所以借鉴贷款公司的版本，为的是维护自己的合法权益，律师费属于主张债权的合理费用，利息亦不高于法律的强制性规定。双方均知晓合同内容并签字，基于民法的有限性和宽容性的特点，应当尊重当事人约定。且本案借款亦不存在其他合同无效情形，一审法院认定无效系滥用自由裁量权。汤晓蓉、许静莲、汤建安辩称，汤晓蓉是在网络上看到余某某是开小贷公司的，通过余某某的介绍认识顾晓江，后余某某与顾晓江商量好以后，其按照要求出具借条并办理抵押担保手续、支付利息。根据一审查明的事实，借款的款项来源实际有余某某的5万元出资。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾晓江向一审法院提出诉讼请求：1.汤晓蓉归还借款20万元并支付利息36000元；2.汤晓蓉支付以20万元为基数，自2020年3月5日起至实际归还之日止，按月利率2%计算；3.本案律师费15000元由汤晓蓉承担；4.许静莲、汤建安在抵押房屋xxxx-xxx价值范围内对汤晓蓉的债务承担连带清偿责任，若拍卖、变卖抵押房屋，其享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由汤晓蓉、许静莲、汤建安承担。事实和理由：2019年2月，其小学同学余某某向其介绍汤晓蓉要借款。双方于2019年3月5日签订了个人房屋抵押借款合同，约定汤晓蓉向其借款20万元，月息2%，以许静莲、汤建安位于xxxx-xxx号的房屋做抵押，同时许静莲、汤建安在借款合同上签字。合同约定2020年3月4日一次性归还本息，现汤晓蓉仅还息1.2万元，余款经其催讨未果，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：顾晓江与汤晓蓉经余某某介绍借款相识，顾晓江陈述余某某曾有过平安银行信贷部的任职经历，案涉借款合同、借据均系由余某某打印提供；汤晓蓉陈述余某某曾任职于小额贷款公司，此前亦给其办过贷款，并收取高额利息。2019年3月5日，顾晓江与汤晓蓉签订“借据”，言明汤晓蓉借到顾晓江20万元，借款期限2019年3月5日起至2020年3月4日止。月息2%，利息本金到期一次性归还。若逾期，汤晓蓉承担顾晓江主张权利的律师费、交通费等一切费用。汤晓蓉同时出具“收据”、“资金接收证明”，确认收到转账20万元。当日，顾晓江向汤晓蓉银行转账支付20万元（该笔20万元转账之前，顾晓江收到余某某转账两笔各2.5万元，合计5万元，余额20万余元）。顾晓江与汤晓蓉、许静莲、汤建安另签订《个人房屋抵押借款合同》，约定许静莲、汤建安以无锡市梁溪区xxxx号xxx室房屋为汤晓蓉的债务作抵押等，顾晓江于2019年3月5日领取了案涉房屋的不动产登记证明，载明：担保债权数额46万元；债务履行期限：2019年3月5日至2024年3月4日等。借款后，汤晓蓉分别于2019年4月3日归还0.2万元、0.18万元、0.02万元；5月14日归还0.4万元；7月6日归还0.2万元；7月8日归还0.2万元。2020年6月，因案涉纠纷，顾晓江诉至法院，产生律师费1.5万元。一审法院认为，综合顾晓江与汤晓蓉借款发生的过程、案涉借款的来源、案涉借款合同、借据（收据）、资金接收证明的版式以及打印内容等，均不符合自然人之间民间借贷应有的常态，存在职业放贷的特征。因此，虽无证据表明案涉相关借款凭证的签订系违反借款人的本意，但应确认为无效，从属于借款合同而设立的抵押担保合同也一并归于无效，汤晓蓉基于该无效合同取得的财产应予以返还，并支付案涉款项的资金占用使用费。至于返还的具体金额，因借贷合同无效，故汤晓蓉在借款之后支付的1.2万元均应予以抵扣，故汤晓蓉应返还18.8万元。许静莲、汤建安应当对汤晓蓉的债务不能清偿的部分依据相关规定承担担保责任。对于顾晓江超出上述范围的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，判决：一、汤晓蓉于判决生效之日起十日内向顾晓江归还18.8元，并支付资金占用使用费（以20万元为基数，自2019年3月5日起至2019年4月2日止；以19.6万元为基数，自2019年4月3日起至2019年5月13日止；以19.2万元为基数，自2019年5月14日起至2019年7月5日止；以19万元为基数，自2019年7月6日起至2019年7月7日止；以18.8万元为基数，自2019年7月8日起至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以18.8万元为基数，自2019年8月20日起至判决作出之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、许静莲、汤建安对汤晓蓉不能清偿判决第一项债务部分的三分之一承担赔偿责任。许静莲、汤建安承担赔偿责任后，有权向汤晓蓉追偿；三、驳回顾晓江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2532.5元，由顾晓江负担632.5元，由汤晓蓉负担1900元。此款已由顾晓江预付，汤晓蓉应负担部分于判决生效之日起十日内直接向顾晓江支付。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，涉案借款发生前后，顾晓江及其妻子华某与余某某之间存在资金往来。2019年2月19日，顾晓江向余某某转账11万元；2019年5月6日，余某某向华某转账10万元；2020年9月12日，顾晓江先后通过支付宝、微信向余某某转账39930元。又查明，经无锡市不动产登记中心查询，顾晓江仅系本案xxxx-xxx号房屋的抵押权人，名下没有其他抵押权。本院认为，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的多次向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，现有证据尚不足以证明顾晓江多次对外放贷。理由如下：1.根据目前现有证据，顾晓江作为出借人仅存在本案一笔对外出借款项，其出借行为不具有营业性、经常性的特点，且亦无证据证明其以放贷为其重要收入来源；2.虽然被上诉人主张汤晓蓉先后多次向职业放贷人余某某借款，本案借款也是通过余某某所借，且案涉借据等材料均系固定格式并收取高额利息，但现有证据尚不足以证明顾晓江事先明知或应当知道余某某系职业放贷而刻意通过余某某对外放贷。3.案涉借贷事实发生当天，虽有余某某向顾晓江转账5万元的记录，但根据顾晓江和余某某的资金往来记录，顾晓江关于该5万元系余某某向其归还之前借款的陈述亦有一定合理性，故现有证据尚不足以证明顾晓江和余某某共谋对外放贷营利。综上，案涉借款合同不涉职业放贷，且不存在其他法定无效情形，故应认定合法有效，相应的抵押合同约定的条款亦不违反相关法律法规，也系合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。关于本案借款的本息，根据双方的约定，汤晓蓉的还款应视为归还利息，故案涉借款尚余本金20万元及部分利息未还，顾晓江关于20万元本金、36000元利息及按照借期内约定利率支付逾期利息的诉讼主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，双方约定的借款利息已达年利率24%，故对顾晓江主张的律师费，本院不予支持。综上所述，因二审出现新证据，顾晓江的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初4796号民事判决；二、汤晓蓉于本判决生效之日起十日内向顾晓江归还借款本金20万元及利息36000元，并承担以20万元为基数自2020年3月5日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息；三、如汤晓蓉未按上述判决的内容如期付款，顾晓江有权就许静莲、汤建安名下的坐落于无锡市梁溪区××村××的房屋（不动产单元号：32xxxx3011ＧＢxxxxxＦ00xxxx14，房屋代码：3202xxxx0068）折价或者拍卖、变卖的价款在46万元范围内对汤晓蓉的上述第二项应付款项及一、二审案件受理费7422.5元享有优先受偿权；四、驳回顾晓江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2532.5元，二审案件受理费5065元，合计7597.5元，由汤晓蓉负担7422.5元，顾晓江负担175元，汤晓蓉应负担的部分应于本判决发生法律效力之日起十日内直接向顾晓江支付。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二〇年十二月二十五日书记员  王 希本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第十四条第三项、第四项具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。