福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终352号 原公诉机关三明市三元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘帅，男，1983年8月12日出生于黑龙江省哈尔滨市道外区，满族，高中文化，个体工商户，户籍地黑龙江省哈尔滨市道外区，住所地黑龙江省绥芬河市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月19日被执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人李传益，福建万天律师事务所律师。 原审被告人习洪伟，男，1985年5月15日出生于黑龙江省绥芬河市，汉族，小学文化，务工，户籍地黑龙江省绥芬河市，现住黑龙江省绥芬河市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月8日变更强制措施为取保候审。同年9月18日，经三元区人民检察院决定取保候审。同年12月18日，经三明市三元区人民法院决定取保候审。现在家候审。 三明市三元区人民法院审理三元区人民检察院指控原审被告人刘帅犯非法经营罪一案，于2020年9月30日作出（2019）闽0403刑初250号刑事判决。原审被告人刘帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月初以来，被告人刘帅与一名叫“莉莉娅”（音译，另案处理）的俄罗斯女子在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，为牟取非法利益利用其淘宝网店、微信等方式销售ＨＥＥＴＳ牌ＩＱＯＳ电子烟（系加热不燃烧卷烟，俗称烟弹，以下简称烟弹），利用银行转账、ＡＴＭ机现金存款、微信或者支付宝转账等收取货款，并通过快递将烟弹销售至河南省洛阳市、黑龙江省哈尔滨市、辽宁省大连市、广西壮族自治区北海市等多个省市的买家。其中，“莉莉娅”一方负责将烟弹从俄罗斯走私到我国境内交给被告人刘帅；被告人刘帅负责发展、联系客户，通过物流发货给下线客户并收取烟款，并租赁黑龙江省绥芬河市××广场××期××幢××号车库作为藏匿、打包烟弹的地点。被告人刘帅每卖出一条烟弹从中抽取5元利润。2018年12月，被告人刘帅雇佣被告人习洪伟为其专门负责接收、打包并快递烟弹给下线客户，每月固定工资4000元。被告人刘帅、习洪伟通过虚构身份信息、地址、联系方式来收、发快递烟弹以及使用他人中国银行卡账户（户名ＬＡ××××,账号6217××××2438）收取货款等方式来躲避有关部门的打击。截至案发，被告人刘帅参与销售金额共计8183103元，获利约215360元；被告人习洪伟参与销售金额共计4173808元，被告人习洪伟共领取非法经营期间的工资12000元。具体事实如下： 1.2018年5月以来，河南省洛阳市的高某（已判决）、刘鹏程（另案处理）通过支付宝、ＡＴＭ机现金存款及银行转账等付款方式向被告人刘帅（微信号×××58，昵称衣服）购买烟弹，金额共计1298850元。 2.2018年5月以来，黑龙江省哈尔滨市的仲某（另案处理）通过银行转账的付款方式向被告人刘帅（微信号×××58，昵称衣服）购买烟弹，金额共计1370443元。 3.2018年6月以来，广西壮族自治区北海市的刘某（另案处理）通过ＡＴＭ机现金存款及银行转账等付款方式向被告人刘帅（微信号×××58，昵称衣服）购买烟弹，金额共计5180360元。 4.2018年8月以来，辽宁省大连市的于中旭（另案处理）通过ＡＴＭ机现金存款及银行转账等付款方式向被告人刘帅（微信号×××58，昵称衣服）购买烟弹金额共计334150元。 2019年4月8日，三明市公安局三元分局民警从河南省顺丰速运有限公司依法扣押高某等人从被告人刘帅处购买的150条用于销售的烟弹。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被扣押的烟弹均为真品ＩＱＯＳ卷烟。 2019年6月17日，被告人刘帅、习洪伟分别在黑龙江省绥芬河市被公安机关抓获归案。案发后，被告人习洪伟主动退出其全部违法所得12000元。公安机关同时扣押了被告人刘帅携带的OPPO手机、被告人习洪伟携带的VIVO手机各一部。 2019年6月20日17时25分许，被告人刘帅妻子陈某持户名ＬＡ××××卡号6217××××2438的中国银行卡在中国银行绥芬河文化支行的ＡＴＭ机凭借被告人刘帅告知的密码分别取款100元、9000元，后将该款存入其农业银行卡。 原判上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明、个人信息表、违法犯罪经历查询情况表，到案经过、抓获经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，微信聊天记录截图、营业执照、食品经营许可证，受案登记表、拘留证、逮捕证、起诉意见书、刑事判决书，扣押笔录、扣押决定书、抽样笔录、鉴定聘请书、卷烟产品鉴别检验委托协议书，《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，账户交易记录，个人客户信息、卡号6217××××2438账户交易明细，卡号6228××××5774户名刘帅的账户交易明细，出入境记录，调取证据通知书、调取证据清单，微信截图，通话记录等书证；监控视频；光盘；证人高某、仲某、于中旭、刘某、陈某的证言；被告人刘帅、习洪伟的供述和辩解；卷烟鉴别检验报告，鉴定聘请书、司法鉴定委托书、福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；辨认笔录。 原判认为,被告人刘帅、习洪伟违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可无证非法经营烟草专卖品,其中被告人刘帅参与非法经营数额共计人民币8183803元，被告人习洪伟参与非法经营金额共计人民币4173808元，情节特别严重,二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控上述被告人刘帅、习洪伟犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人习洪伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人习洪伟到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。被告人习洪伟退出全部违法所得，酌情从轻处罚。综合本案被告人习洪伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险,对所居住社区没有重大不良影响,依法可适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项规定,原审判决:一、被告人刘帅犯非法经营罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币二十五万元。二、被告人习洪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人习洪伟退出的违法所得人民币12000元，依法由扣押机关予以没收，上缴国库。四、继续追缴被告人刘帅的违法所得人民币215363元，予以没收，上缴国库。五、在案扣押的OPPO、VIVO手机予以没收，依法处理。 上诉人刘帅上诉及其辩护人辩护的主要意见和理由：在“莉莉娅”未到案的情况下，不应主观推断二人的合作关系，也无法判断二人在共同犯罪中的地位、作用，刘帅系受雇佣于“莉莉娅”，属从犯，原判认定刘帅在非法经营“电子烟”的行为中为主犯，事实不清，证据不足；刘帅与“莉莉娅”之间是合作关系，没有证据证实二人对利润如何分配，原审认定刘帅违法所得为215365元有误。综上，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人刘帅、习洪伟犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人刘帅及其辩护人所提刘帅应当认定为从犯的意见和理由。经查，刘帅与“莉莉娅”在非法经营烟弹犯罪中，刘帅在国内接收、销售烟弹，负责与“莉莉娅”及其客户的沟通、联系，承担着国内烟弹市场开发、销售，还雇佣习洪伟并提供烟弹销售信息指示习洪伟发货，控制收款账户并接收货款等，刘帅的行为对烟弹流入并在国内销售犯罪活动中起主要作用而非辅助和次要作用，刘帅是否实际出资及获取全部利润，不影响刘帅在烟弹销售环节中的地位、作用。原判认定刘帅在共同犯罪中属主犯无误。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘帅及其辩护人所提原审认定刘帅违法所得为215365元有误的意见。经查，刘帅非法销售烟弹合计8183803元，原判基于存疑有利于被告人，以每条烟弹190元计每条获利5元认定刘帅累计卖出约43072条烟弹，合计获利215363元，该认定有原审被告人刘帅到案后在侦查阶段前期稳定的供述、相关证人证言、转账记录等在案证据证实，证据确实、充分，且已经是就低作出的有利于被告人的认定。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘帅、原审被告人习洪伟违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品,其中刘帅参与非法经营数额共计人民币8183803元，习洪伟参与非法经营金额共计人民币4173808元，情节特别严重,二人的行为均已构成非法经营罪。刘帅与习洪伟韦属共同犯罪。刘帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯。习洪伟属从犯，依法减轻处罚。习洪伟到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法从轻处罚。习洪伟退出全部违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘时杰 审 判 员 徐 浩 审 判 员 黎建泉 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 邓 琳 书 记 员 陈 佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。