湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民再116号再审申请人(一审被告、二审上诉人）：浏阳市旺湖投资发展有限公司，住所地湖南省浏阳市社港镇社港社区红星组。法定代表人：袁长春。委托诉讼代理人：衣淑娟，系公司董事长。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南省虞唐建筑工程有限公司，住所地湖南省湘乡市虞唐镇枫林村**。法定代表人：刘煦，总经理。委托诉讼代理人：易佳斌，湖南精彩律师事务所律师。原审被告：袁长春，男，1966年3月2日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：衣淑娟，女，汉族，1963年3月5日出生，住内蒙古牙克石市。浏阳市旺湖投资发展有限公司（以下简称旺湖公司）与被申请人湖南省虞唐建筑工程有限公司（以下简称虞唐公司）合同纠纷一案，不服本院（2019）湘01民终1089号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2019年9月19日作出（2019）湘民申2676号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人旺湖公司及原审被告袁长春的诉讼代理人衣淑娟、被申请人虞唐公司的诉讼代理人易佳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺湖公司再审申请称：1、本案应进行必要的工程造价鉴定有利于查清关键事实；2、一、二审法院均未依法对关键的举证责任分配做出必要的释明；3、涉案施工合同系成奇志借用虞唐公司的资质与申请人签订的，属于无效合同，原审判决遗漏成奇志这一重要当事人，严重违反法定程序；4、申请人多次对被申请人的结算书提出异议并要求双方协商结算，原审判决不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定。请求：1、依法撤销原一、二审判决，并依法改判；2、本案一审、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。被申请人虞唐公司辩称：一、双方签订的《浏阳市旺湖投资发展有限公司剩余工程施工合同》系双方自愿签订，该合同真实合法有效；二、申请人恶意延误针对浏阳市旺湖欢乐谷项目的鉴定，导致被申请人所建项目已无法鉴定，申请人再三提出鉴定要求，实为其逃避履行支付义务的手段。申请人明知一审鉴定时，浏阳市旺湖欢乐谷项目被申请人施工项目工程量尚未被其他施工人的施工量覆盖，采取申请鉴定，不缴鉴定费的手段，拖延鉴定时间，将用于鉴定的证据（即被申请人的施工工程）采取发包他人的方式，造成工程覆盖，无法鉴定的结果；原审认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审理由均不能成立，请求依法驳回其再审请求。虞唐公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、虞唐公司与旺湖公司所签订的《建设工程施工承包合同》于2017年7月14日解除；2、旺湖公司支付虞唐公司工程款5474526.67元，并支付逾期利息（自起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3、袁长春对旺湖公司的债务承担连带责任；4、本案诉讼费由旺湖公司、袁长春负担。一审法院认定的事实：2017年4月28日，虞唐公司与旺湖公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定由虞唐公司承包旺湖公司项目名称为浏阳市旺湖欢乐谷的工程项目；工程量含配电房、贵宾楼、宾馆、水上乐园范围内等全部剩余工程，以虞唐公司最后实际所完成的工程项目和工程量为准，经现场双方签证的发生量进行结算；承包方式全部采用包工包料包安全的全包方式，包含施工图纸及甲方技术核定单、变更通知单上一切事务；合同第二条第三项约定合同单价结算方式为：本工程以乙方（虞唐公司）实际所完成的工程项目及工程量，按湘建价【2014】年113号文中《湖南省建设工程计价办法》和2014年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》等文件要求进行清单计价并计取税前全额费率。本工程中人工费、机械费调整，按湖南省建设工程造价管理办发布的相关有效文件为准进行按实调整；材料费的调差则按现场实际情况（参照长沙市建设工程造价管理站发布的同期《建设工程造价信息》中所在浏阳地区的相应材料预算价格）进行按实调差。预算外计时工按200元/工日进行结算。合同第三条第一款约定开工时间为2017年5月16日，竣工日期为水上乐园所有工程于2017年8月10日前竣工；宾馆项目于2017年8月20日前竣工。合同第三条第五款约定本工程项目无进场预付款，到2017年7月10日前在虞唐公司完成300万元工程造价时，旺湖公司必须在3个工作日内付足100万元给虞唐公司。合同第七条第一款约定，旺湖公司指派袁长春、曾超良为工地代表，其签名视为旺湖公司的行为。合同第十一条约定：本合同未尽事宜与未列条款，严格参照由湖南省住房城乡建设厅和湖南省工商行政管理局于2014年6月23日所共同发布的湘建价【2014】第114号文件（关于印发《湖南省建设工程施工合同》示范文本HNJS-2014）的相关条款内容执行。合同签订后，虞唐公司组织人员、设备按期进场施工。2017年7月10日，虞唐公司与旺湖公司签署《酒店装饰装修整改扫尾工程备忘录》，该备忘录第一条：旺湖公司专门指派曾超良、张大千为旺湖公司的专职全权代表，在施工现场的所有《工程技术变更单》《材料确认单》《工程签证单》《工程量核定单》及相关设计图纸等文件，一经张大千、王福金签字认可后，即作为旺湖公司认可的有效资料，第二条：……，在施工方报送的相关材料送达建设方驻现场代表签收后，一般情况应当场签署并确认，施工方则视为建设方已同意与确认。虞唐公司在完成将近500万元左右的工程造价后，旺湖公司未按照合同约定向虞唐公司支付工程进度款。其后，旺湖公司以虞唐公司施工进度缓慢，工期滞后为由，要求虞唐公司停工退场，导致合同无法继续履行。虞唐公司要求旺湖公司按照双方约定结算工程款，并在2017年7月22日向旺湖公司发送结算书，竣工结算价为：1.土建部分5259534.36元；2.酒店装修部分194132.95元；3.水电安装部分20859.39元。以上三部分合计5474526.7元。旺湖公司对上述结算书未及时予以回复。另查明：1.庭审中，双方均同意解除合同；2.诉讼过程中，旺湖公司于2018年4月17日向一审法院申请对虞唐公司完成的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法准许旺湖公司申请对虞唐公司完成的工程量及工程造价进行鉴定。移送鉴定后，旺湖公司未按期缴纳相关鉴定费用，致使鉴定终止；3.旺湖公司系自然人独资的有限责任公司。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，虞唐公司与旺湖公司签订的《建设工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，因虞唐公司、旺湖公司均同意解除合同，系双方当事人的真实意思表示，故对虞唐公司请求解除双方签订的《建设工程施工承包合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案争议的焦点为：1.工程量、工程结算价及逾期利息计算；2.虞唐公司在履行合同过程中是否有违约行为。关于第一个争议焦点，一审法院认为，《工程竣工结算书》应作为本案工程款结算的依据。其理由为：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，《建设工程施工承包合同》第十一条约定：本合同未尽事宜与未列条款，严格参照由湖南省住房城乡建设厅和湖南省工商行政管理局于2014年6月23日所共同发布的湘建价【2014】第114号文件（关于印发《湖南省建设工程施工合同》示范文本HNJS-2014）的相关条款内容执行。该合同第14.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。本案中，虞唐公司将《工程竣工结算书》报送旺湖公司，旺湖公司并未在规定时间内完成审批且未提出异议。2.诉讼过程中，旺湖公司于2018年4月17日向一审法院申请对虞唐公司完成的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法准许旺湖公司申请对虞唐公司完成的工程量及工程造价进行鉴定。移送鉴定后，旺湖公司未按期缴纳相关鉴定费用，致使鉴定终止。综上，《工程竣工结算书》应作为本案工程款结算的依据。关于逾期利息计算，根据《湖南省建设工程施工合同》14.2（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，故一审法院对虞唐公司主张的要求旺湖公司自向一审法院起诉之日起至实际履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付逾期利息的诉讼请求依法予以支持。关于第二个问题，旺湖公司辩称虞唐公司在合同履行过程中，有拖延工期、违法转包、现场施工人员盗窃毁坏旺湖公司财产、对旺湖公司工作人员进行人身攻击等行为，但旺湖公司未提交充分有效的证据予以支持，一审法院依法不予采纳。关于虞唐公司要求袁长春承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，袁长春没有提交证据证明旺湖公司的财产独立于股东自己的财产，故依法应对旺湖公司的上述债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、解除湖南省虞唐建筑工程有限公司与浏阳市旺湖投资发展有限公司于2017年7月14日签订的《建设工程施工承包合同》；二、浏阳市旺湖投资发展有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南省虞唐建筑工程有限公司工程款5474526.67元及逾期利息（逾期利息计算方法：以5474526.67元为基础，自2017年8月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、袁长春对浏阳市旺湖投资发展有限公司的上述给付内容承担连带责任。一审案件受理费50121.69元，由浏阳市旺湖投资发展有限公司、袁长春共同负担。旺湖公司不服原审判决,上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人旺湖公司向本院提交了如下证据：2017年8月2日至8日的5份通知函及其邮寄单复印件，拟证明旺湖公司要求对工程量进行结算，不能依据单方制作的结算书。被上诉人虞唐公司质证认为，该证据不属于新证据，对该证据三性均有异议，邮寄单是复印件，看不清，无法查到是否邮寄；直到现在也没有见到第三方的审计报告；此外，通知函上没有任何书面意见，这种回复不能视为回复。本院经审查认为，上诉人旺湖公司提交的上述证据均不属于新证据，且未提交邮寄单原件予以核实，也无法体现通知函已经寄出，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院二审认为：本案二审的争议焦点为《建设工程施工承包合同》的效力以及《工程竣工结算书》能否作为本案工程款结算的依据。一、关于涉案《建设工程施工承包合同》的效力。旺湖公司主张该合同系成奇志借用虞唐公司的施工资质签订的，违反了法律规定，故该合同属于无效合同。经审查，该合同系由虞唐公司与旺湖公司签订的，成奇志只是作为虞唐公司的代表在合同上签字。旺湖公司未提供充分证据证明虞唐公司与成奇志之间存在借用资质合同，即使成奇志单方出具了认可借用虞唐公司资质的书面说明，因虞唐公司不认可该说明所载的内容，且成奇志未出庭接受询问，故对旺湖公司所称上述合同系成奇志借用虞唐公司的施工资质签订的主张，本院不予支持。因此，一审法院认定《建设工程施工承包合同》合法有效并判决解除合同，并无不当，本院予以维持。另，虞唐公司作为《建设工程施工承包合同》的合同主体，有权基于合同关系起诉要求旺湖公司支付工程款，一审法院未在本案中追加成奇志，并无不当。二、关于虞唐公司制作的《工程竣工结算书》能否作为本案工程款结算的依据。虞唐公司与旺湖公司认可适用的《湖南省建设工程施工合同》（示范文本HNJS-2014）第14.2条约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。双方签订的《酒店装饰装修整改扫尾工程备忘录》第二条约定：在施工方报送的相关材料送达建设方驻现场代表签收后，一般情况应当场签署并确认；如遇特殊情况，也应在24小时之内签署与确认，如逾期不予签署与确认，施工方则视为建设方已同意与确认。虞唐公司已于2017年7月22日向旺湖公司报送了《工程竣工结算书》，但并无证据显示旺湖公司对虞唐公司报送的结算申请进行了审核并反馈给了虞唐公司，违反了合同约定。虽然旺湖公司曾在一审过程中申请对虞唐公司完成的工程量及工程造价进行鉴定，但在一审法院依法移送鉴定后，旺湖公司未按期预缴鉴定费用导致鉴定终止，应由旺湖公司承担相应的不利后果。由于旺湖公司未提供充分证据证明虞唐公司报送的结算金额高于其实际完成的工程造价，一审法院认定虞唐公司制作的《工程竣工结算书》可以作为本案工程款结算的依据，并无不当。综上所述，上诉人旺湖公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50121.69元，由上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司负担。再审审理中，再审申请人旺湖公司提交了以下证据：证据一：旺湖公司通知函、快递单、证明、收据，拟证明成奇志施工严重违反合同约定，未完成工程量，一直处于停工状态；证据二：谢立新签订的《浏阳市旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》、开工令、水上乐园剩余工程量、水上乐园工程补充协议，拟证明水上乐园项目全部是由谢立新完成；证据三：黄建国的酒店装修合同，拟证明成奇志当时把所有的工程全部签了，但都没有做，就做了38个桩基础，其余的都没有动工，成奇志未完工的项目是由黄建国完成了；证据四：旺湖公司通知虞唐公司在7月14日到达公司处理清场的相关事宜，证明公司已对虞唐公司清场了。此外，申请人旺湖公司申请了证人贺某出庭作证，拟证明是成奇志拖欠贺某的工程款，成奇志完成的工程量没有500多万。被申请人虞唐公司针对上述证据发表如下质证意见：第一组证据中对旺湖公司的通知函三性均有异议，旺湖公司的通知函未按照合同约定时间提出，并且该函件被申请人并未收到，对被申请人不具有约束力。对快递单、证明、收据的真实性、关联性有异议，上述证据只能证明申请人有邮寄快递的行为，但不能证明邮寄的物品为上述通知函，并且证明出具时间为2019年8月19日，其证明的内容为2017年8月快递信息，一般快递信息保存时间不超过1年，所以该证据的真实性存疑;第二组证据的真实性、合法性无法核实，对该组证据的关联性有异议，由于合同签订人（实际施工方）谢立新未出庭说明，不能证明被申请人主张的施工量是谢立新施工内容，而且被申请人是先于谢立新施工，不排除之前施工内容被谢立新施工所覆盖，导致工程鉴定无法完成;第三组证据为被申请人合同施工内容，具体完工内容以被申请人原一审提交的结算材料为准。第四组证据由于黄俊国、罗国军均未出庭说明情况，对该证据真实性、合法性无法判定。申请人为举证证明被申请人项目是黄俊国、罗国军的施工项目，并且黄俊国、罗国军施工项目要晚于被申请人，所以该证据无法证明被申请人结算工程具有重叠，不具有关联性。但该组证据反而可以证明，被申请人的施工项目已被后来的施工人的施工所覆盖。对于证人贺某的证言，其所陈述的工程量仅是他所完成的部分，无法证明其他工程的完成量。对申请人旺湖公司提交的证据，本院认证如下：证据一均不属于新证据,且不能达到其证明目的,本院不予认定;证据二、三与本案缺乏关联性,本院不予认定;证据四不能达到申请人的证明目的，不予认定；证据五与本案缺乏关联性,不予采信。关于证人贺某出庭作证的证言与本案诉争焦点缺乏关联性，本院不予认定。本院再审查明事实与本院二审查明事实相同。本院再审认为，本案诉争焦点一：成奇志是否应是本案当事人；焦点二：《工程竣工结算书》能否作为本案工程款结算的依据。一、关于成奇志是否应为本案当事人的问题。旺湖公司主张成奇志系借用虞唐公司的施工资质与其签订施工合同，且其本人出具了认可借用虞唐公司资质的书面说明，应认定成奇志为该案的实际施工人。经审查，签订涉案《建设工程施工承包合同》的主体为虞唐公司和旺湖公司，成奇志在乙方负责人处签字行为代表的是虞唐公司。旺湖公司不能提供充分证据证明成奇志借用虞唐公司的施工资质签订涉案合同的事实，且虞唐公司也不认可旺湖公司的主张，故成奇志不是本案必要参加诉讼的当事人,旺湖公司认为应当追加成奇志为本案当事人缺乏事实和法律依据。二、关于《工程竣工结算书》能否作为本案工程款结算的依据。本院认为该结算书可以作为本案工程款的结算依据，理由如下：1、双方当事人在合同第十一条约定本合同中未尽事宜与未列条款，严格参照由湖南省住房城乡建设厅和湖南省工商行政管理局于2014年6月23日所共同发布的湘建价[2014]第114号文件（关于印发《湖南省建设工程施工合同》示范文本HNJS-2014）中相关条款内容执行。该文件中合同示范文本第14.2条约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。旺湖公司提交的证据不能证明其对虞唐公司提交的结算书及时提出了异议，按照上述约定，视为虞唐公司认可了旺湖公司提交的竣工结算文件；2、本案一审诉讼中，被申请人虞唐公司请求按照其提交的《工程竣工结算书》作为涉案工程的结算依据，已完成举证义务。申请人旺湖公司对此提出异议，并于2018年4月17日向原一审法院申请对被申请人虞唐公司完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，应当视为其明知自己对反驳对方的主张有进行举证的义务，本案中对鉴定的举证责任并没有争议，法院无需对进行申请鉴定的主体再进行释明。该院依法准许旺湖公司对虞唐公司完成的工程量及工程造价进行鉴定后，因申请人未按期缴纳相关鉴定费用，致使鉴定终止。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，旺湖公司在一审诉讼中不认可虞唐公司提交的结算书并申请鉴定，又不按期缴纳相关鉴定费用，应承担举证不能的法律后果。综上，虞唐公司主张以其提交的结算书作为双方的结算依据符合双方约定和法律规定，原审判决以虞唐公司向旺湖公司报送的《工程竣工结算书》作为双方结算依据并无不当。综上所述，旺湖公司提出的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：维持本院（2019）湘01民终1089号民事判决。审判长  罗芳海审判员  杨 雅审判员  肖志维二〇二〇年十二月七日法官助理严新龙书记员邓晓亭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；