广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终13513号上诉人（原审原告，反诉被告）:中广核宏达环境科技有限责任公司，住所地：山东省济南市长清区崮云湖街道处丹凤小区**大彦管区办公室**，统一社会信用代码：91370113740216173T。法定代表人：孙国强，董事长。委托诉讼代理人：黄镇，国浩（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程良奎，国浩（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）:广东宏业建设工程有限公司，住，住所地：连州市连州镇北湖路****自编**一社会信用代码：914418827349900159。法定代表人：黄洪波。委托诉讼代理人：陈美雄，工作人员。委托诉讼代理人：张红强，广东智千程律师事务所律师。上诉人中广核宏达环境科技有限责任公司（以下简称中广核公司）、广东宏业建设工程有限公司（以下简称宏业公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初21475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中广核公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判宏业公司退还中广核公司工程款7156866.46元；3.改判宏业公司向中广核公司支付专项资金1929705元；4.判决宏业公司返还施工过程中形成的全部文件资料（图纸等）；5.改判驳回宏业公司的全部诉讼请求；6.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由宏业公司负担。事实和理由：一、宏业公司违约，中广核公司有权没收履约全部保证金。二、案涉工程的评估结论存在错误，一审法院不应在未经质证的情况下直接采用第三次评估结论。三、合同约定了宏业公司应支付专项资金，不能应合同无法继续履行就判决其无需支付。宏业公司辩称，中广核公司未在一审时请求宏业公司移交资料，二审不应审理。宏业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判中广核公司支付宏业公司工程款20398647.97元；二、撤销一审判决第三项，改判中广核公司退还宏业公司履约保证金2551469.35元；三、撤销一审判决书第五项，改判中广核公司支付宏业公司财产损失6520169.8元、违约金97500元；四、由中广核公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院未对宏业公司施工的部分工程进行评估，亦未对材料损失予以认定，导致评估费少了；二、评估公司评估的金额比实际施工金额少；三、合法施工许可证比中广核出具的进场许可证晚了5个月，故宏业公司未超工期，未有违约情形。中广核公司的答辩意见与其上诉意见一致。中广核公司向一审法院起诉请求：1.解除中广核公司和宏业公司签订的B-2017（11）-C80-00011号《管网工程（含专家村泵站土建）施工服务合同》、B-2017（12）-C80-00013号《土建工程施工服务合同》；2.宏业公司返还中广核公司工程款项3721261.46元；3.宏业公司向中广核公司支付由中广核公司代付的工人工资3108821元；4.宏业公司向中广核公司支付违约金97500元；5.宏业公司向中广核公司返还合同款项1929705元；6.宏业公司承担本案诉讼费、保全费及保全担保费。一审庭审中，中广核公司将诉请第一项变更为：确认中广核公司和宏业公司签订的B-2017（11）-C80-00011号《管网工程（含专家村泵站土建）施工服务合同》、B-2017（12）-C80-00013号《土建工程施工服务合同》已于2018年9月30日解除；明确诉请第二项中要求宏业公司返还工程款的具体金额以评估结果为依据。宏业公司向一审法院反诉请求：1.中广核公司向宏业公司支付工程结算款10398647.97元；2.中广核公司返还宏业公司履约保证金2551469.35元；3.中广核公司赔偿宏业公司财产损失6520169.8元；4.中广核公司支付宏业公司违约金97500元；5.本案本诉和反诉受理费及其他费用均由中广核公司承担。一审法院认定的事实：2017年8月，案外人广东核电合营有限公司、岭澳核电有限公司、岭东核电有限公司作为发包方，中广核公司作为承包方，双方签订《广东核电生活区污水收集处理系统整体改造项目施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），约定发包方将位于深圳市核电基地的污水收集处理系统整体改造工程项目施工总承包给中广核公司。2017年12月，中广核公司作为甲方（承包方），宏业公司作为乙方（分包方），双方签订《广东核电生活区污水收集处理系统整体改造项目管网工程（含专家村泵站土建）施工服务合同》（以下简称《管网工程施工合同》）（合同编号：Ｂ-2017（11）-Ｃ80-00011）和《广东核电生活区污水收集处理系统整体改造项目土建工程施工服务合同》（以下简称《土建工程施工合同》）（合同编号：Ｂ-2017（12）-Ｃ80-00013）。其中《管网工程施工合同》约定甲方将其承包的位于深圳市核电基地的广东核电生活区污水收集处理系统整体改造项目管网工程（含专家村泵站土建）分包给乙方；分包工程承包范围包括工艺施工图纸及工程量清单所示全部内容，管网工程（含设备、材料）；专家村泵站土建施工等。合同采用固定单价方式，合同价款为6530000元，具体以实际发生的工程量进行结算。开工日期以甲方下达开工令日期为准。竣工日期为甲方下达开工令后110日历天。专用条款约定：指定项目经理为边春捷工程师，分包项目经理为曾伟坚助理工程师。合同价款采用固定单价方式确定，合同价款调整方法采用签证或变更，双方无约定合同价款的其他调整因素。甲方向乙方预付工程款的时间和数额：乙方进场后并且提供相应支付手续后15个工作日内支付合同额的15％作为项目预付款。因乙方原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，按5000元／天赔偿给甲方，甲方可在工程进度款中直接扣除；因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担合同价5%的违约金，并整改达到合格，工期不予顺延；乙方不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况，按5000元／次计取违约金。甲方在出现下列情况时，有权解除合同，乙方除承担违约责任外，还需承担给甲方造成的所有损失：1、工期延误达到30天的；2、质量验收未一次达到合格的；3、发生乙方或乙方人员向甲方讨薪、要求工伤赔偿等要求，发生群体性事件的；4、发生重大安全事故的。《土建工程施工服务合同》约定甲方将深圳市核电基地的核电生活区污水收集处理系统整体改造项目土建工程分包给乙方，分包工程内容包括：土建建筑、结构施工图纸及工程量清单所示全部工程内容，含设备、材料。合同价款约定18984693.48元。该合同采用固定单价形式，具体以实际发生的工程量进行结算。开工日期以甲方下达开工令日期为准。竣工日期为甲方下达开工令后150日历天。合同工期总日历天数为150天。专用条款约定：指定项目经理为边春捷工程师，分包项目经理为李东海助理工程师。合同价款采用固定单价方式确定，合同价款调整方法采用签证或变更，双方无约定合同价款的其他调整因素。甲方向乙方预付工程款的时间和数额：乙方进场后并且提供相应支付手续后15个工作日内支付合同额的25％作为项目预付款。因乙方原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，按5000元／天赔偿给甲方，甲方可在工程进度款中直接扣除；因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担合同价5%的违约金，并整改达到合格，工期不予顺延；乙方不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况，按5000元／次计取违约金。甲方在出现下列情况时，有权解除合同，乙方除承担违约责任外，还需承担给甲方造成的所有损失：1、工期延误达到30天的；2、质量验收未一次达到合格的；3、发生乙方或乙方人员向甲方讨薪、要求工伤赔偿等要求，发生群体性事件的；4、发生重大安全事故的。合同补充条款约定：本合同为固定单价合同，工程量根据实际完成情况经监理工程师和甲方确认后结算。投标文件中提供的项目管理班子必须与现场项目管理班子相一致，项目经理及项目管理班子主要成员（包括项目技术负责人、施工员、安全员、质检员、现场工程师、技术员、质量监督员和安全监督员等）必须常驻施工现场。有事确需离开工地，必须书面向甲方代表及监理工程师请假，否则，乙方人员未经甲方同意离开工地的，按5000元／人／次缴纳罚款给甲方，并应对自己的不当行为所造成的后果负责。在施工阶段，未经甲方同意，乙方不得更换项目经理和项目管理班子主要成员，乙方擅自更换项目经理时，将承担1%合同价的违约责任，甲方并有权解除合同。如发承包双方发生争议，乙方不得以争议未解决为由擅自停工,否则视为乙方违约，乙方应每次向甲方支付人民币20000元的违约金，乙方擅自停工连续超过7天，甲方有权解除本合同，没收履约保证金。同时，宏业公司向中广核公司出具《项目经理部人员设置通知书》，告知中广核公司涉案工程项目经理部人员及分工安排，具体人员及职位如下：李东海任项目经理，黄建伟任技术负责人，欧小明任施工员，姚良俊任安全员，赖启有任质检员，成秀裙任材料员，刘小燕任资料员。上述工作人员均在该《项目经理部人员设置通知书》上签字确认。两份合同均约定乙方向甲方提供履约担保，担保方式为乙方向甲方支付中标金额的10%作为履约担保金，工程竣工验收合格后的15个工作日内由甲方无息退还履约担保金额。合同签订后，宏业公司依约向中广核公司支付履约保证金2551469.35元。2017年12月28日，宏业公司向中广核公司发出《承诺书》，向中广核公司承诺为中广核公司提供专项资金1929705元，税金（增值税11%）由甲方另行承担。截止目前，宏业公司未支付过该专项资金。2018年1月1日，中广核公司出具《施工许可证》，记载工程名称为土建施工，同意广东宏业建设工程有限公司进场施工，有效期为2018年1月1日至2019年6月6日。2017年12月25日，中广核公司向宏业公司开出《罚款单》，告知宏业公司未经报备，擅自进行吊装作业，屡次强调后，未按照制度进行，现对吊装过程中不符合核电要求项进行处罚，共计罚金10000元。2018年3月25日，中广核公司向宏业公司发出《罚款通知单》，告知宏业公司在检查过程中发现下列违规事项：专家村：无特种作业证、无电焊安全作业资格考核证、无监火人；南区污水站：未按时落实整改，不遵守现场安全管理规定，烟头随地乱扔。根据HSE管理规定对上述违规事项罚款共计6500元。2018年4月15日，中广核公司向宏业公司出具《罚款通知单》，告知宏业公司根据合同对下列违规事项作出处罚：1、脚手架未经验收进行作业，罚款10000元。2、施工现场材料未进行隔离，未悬挂信息牌，罚款2000元。3、在室内对电动车进行充电，罚款3000元。2018年5月14日，中广核公司对宏业公司发出《罚款通知单》，告知宏业公司施工过程中存在下列违规事项：1、挖机摆臂在工人上方穿过，违反职业安全A类，罚款10000元；2、现场电缆线拖地，并已被踩踏，根据HSE管理规定罚则第15条规定，罚款2000元；3、未落实安全隐患整改第一条，根据HSE管理规定罚则第9条规定，每日罚款3000元，至整改完成；4、至今未完成HSE日常管理信息共享系统，根据HSE管理规定罚则第36条规定，每日罚款1000元，至共享系统完成；5、2018年5月13日晚监控中8点10分，基坑内擅自转运钢筋，高风险作业未进行报批，隐瞒作业，擅自施工。现场人员：赵太山、冯庭光。自进场以来第五次违规作业，违法合同职业安全A类，10000元/次，共计吊装违规5次，现罚款50000元。2018年1月，中广核公司向宏业公司支付管网工程预付款979500元。2018年1月22日，中广核公司分三次向宏业公司支付工程预付款746173.37元、2000000元、2000000元。2018年5月10日，中广核公司向宏业公司支付管网进度款792078.91元。2018年5月15日，中广核公司向宏业公司支付工程进度款1489507.46元。2018年7月25日，中广核公司向宏业公司支付土建工程进度款2260166.06元。2018年8月3日，中广核公司向宏业公司支付工程进度款1000000元。2018年8月20日，中广核公司向宏业公司支付工程款2000000元。2018年8月21日，中广核公司向宏业公司支付管网进度款122212.04元、7月工程款353383.17元。中广核公司共向宏业公司支付工程款13743321.01元。2018年7月4日，深圳市利源水务设计咨询有限公司项目管理三部向中广核公司出具《工程暂停令》，告知中广核公司：由于贵公司承建该项目的预处理段模板内支撑架采用轮扣式脚手架，由于该部位施工方案未进行专家论证且施工方案未报我方审批通过原因，现通知你方必须于2018年7月4日起，对本工程的轮扣式脚手架部位（工序）实施暂停施工，并按要求进行专家论证通过后报我方审批。2018年8月15日，宏业公司向中广核公司发送《工作联系函》，告知中广核公司因中广核公司未履行协议承诺导致目前工程推进困难，现再次向贵司提出以下施工前提条件：1、两周内完成所有工作签证的落实和支付；2、支付7月前的工程进度款；3、退回工程保证金；4、归还云南项目所借个人资金95万；5、全力支持工程推进，不需我司为该公司再垫付资金。为不影响工程进度，我司希望贵司能在本周五前回复，并落实相关协议。如未履行各项协议承诺，我司将被迫停工处理，而在停工期间所产生的一切费用由贵司承担。2018年9月3日，中广核公司向宏业公司发出《关于确保大亚湾土建工程施工安全的函》，由贵司承建的大亚湾污水处理项目土建工程在大亚湾核电运营公司2018年8月安全评估中评估结果为不合格，2018年8月24日，运营公司要求停工，整改安全隐患。9月3日下午，运营公司到施工现场检查，发现贵司未完成安全隐患整改，且未得到复工许可违规施工，不服从总包方、项目管理方及运营公司劝阻，不带安全帽、不系安全带，要求贵司立即停工整改，否则后果自负。2018年9月5日，深圳市利源水务设计咨询有限公司项目管理三部再次向中广核公司发出《工程暂停令》，贵公司在本项目施工工程中，因现场机构的人员组织不力，不能提供保证现场施工安全质量、进度所需的各种专业施工人员原因。现通知你方必须于2018年9月5日15时起对本工程的新建污水站、专家村泵站及截污管网工程的所有部位实施暂停施工。2018年9月6日，宏业公司再次向中广核公司发送《工作联系函》，告知中广核公司由于中广核公司单方面提出终止合同，我司提出以下几点要求：1、5天内退回我司缴纳的合同履行保证金；2、立即归还贵司向我司借到云南工程公关费用60万；3、该工程项目所附加的工程回款189万将取消，归还已经缴纳的部分；4、由于贵司单方的毁约责任，希望贵司尽快安排人员与我司现场项目负责人进行赔偿谈判。请贵司尽快做出回复，达成赔偿协议，友好协商，如果到下周一前仍然没有做出合理结算，停工之日起项目部所有发生的一切费用由贵司全部负责。2018年9月10日，中广核公司向宏业公司发出《关于广东宏业建设工程有限公司来函的复函》，回复如下：1、根据合同约定，工程竣工验收合格后的15个工作日内由甲方无息退还履约担保金额给乙方。因此贵司提出的5天内退回合同履约保证金不符合合同约定，请遵照合同约定执行。2、贵司提出的“我司单方毁约”属无稽之谈。7月10日，贵司现场施工人员殴打监理，后经多方协调达成谅解。在随后的工程进度中贵司仍不遵照业主安全规程施工，不服从管理，且多次居中寻衅滋事。9月5至7日全国核电运维大会在大亚湾召开，大会期间，贵方施工头赵汝进在明知停工整改期间纠集40余人，现场示威要挟，造成核电基地时刻处于警备状态。时至今日，现场仍有人在违规作业。以上行为，已造成严重的违约事实。根据合同约定，发生乙方或乙方人员向甲方讨薪、要求工伤赔偿等要求，发生群体事件的”，我司有权解除合同，不存在毁约行为。目前，我方派驻现场人员正在进行清算，请贵司尽快安排能够代表贵司意见的人员前往项目现场予以接洽。3、贵司于2018年5月9日所做的《承诺书》截至目前仍未按照承诺履行到位，请贵司根据承诺内容，尽快履行承诺。三、与本项目合同无关的内容，我司不予回复。四、停工期间，运往施工现场的材料未经各方验收，我司将不予认可。2018年9月28日，中广核公司向宏业公司发出《合同解除通知函》，告知宏业公司鉴于宏业公司在合同履行过程中多次出现施工人员与管理人员发生肢体冲突情况，导致发生以下事件：1、2018年7月10日，现场施工人员殴打监理工程师致两人轻伤。2、2018年8月15日，我司按时足额支付工程款的情况下，贵司仍无理取闹，提出支付工程履约保证金等要求并进行停工威胁，在我司拒绝的情况下仍进行短期停工。3、2018年8月24日，甲方核电运营公司对项目的安全评估结果不合格，要求停工整改安全隐患。2018年9月3日，甲方要求的停工整改未完成、未取得复工许可的情况下，贵司施工人员强行作业，模板作业人员高空作业不佩戴安全带，经管理人员多次提醒仍拒绝配合。当日甲方核电运营公司赶到，进行现场处置，要求停止使用，现场人员拒不配合。4、2018年9月5日至今，贵司因拖欠工资问题，导致现场施工人员多次上访讨要，并于9月14日、17日和26日分别上访到深圳市公安机关，在大亚湾核电基地和社会造成极坏影响。根据两份合同第三部分专用条款之约定：甲方在出现以下情形时，有权解除合同，乙方除承担违约责任外，还需承担给甲方造成的所有损失：1、工期延误达到30天的；2、质量验收未一次达到合格的；3、发生乙方或乙方人员向甲方讨薪、要求工伤赔偿等要求，发生群体性事件的。根据《土建工程施工合同》第四部分约定：在施工阶段，未经甲方同意，乙方不得更换项目经理和项目管理班子主要成员，乙方擅自更换项目经理时，将承担1%合同价的违约责任，甲方并有权解除合同。因此我司决定依据合同约定解除双方签订的《土建工程施工合同》和《管网工程施工合同》，请贵司收到本通知函七日内撤场并与我司结算，退还多付的工程款，承担违约责任。2018年9月30日，宏业公司收到该函。2018年10月1日，中广核公司和宏业公司双方召开关于劳务工讨薪事件会议，并制作了《关于处理广东大亚湾核电基地污水厂施工分包合同执行情况分歧及妥善解决劳务工讨薪事宜的纪要》，纪要主要内容为：1、中广核公司承诺于10月9日16点前将垫付资金180万元转账至宏业公司指定账户，宏业公司承诺自行结清劳务工工资，自10月1日起不再出现任何劳务工讨薪或上访行为，并于10月9日24点前向中广核公司出具以下材料：工资发放证明及明细材料。2、自10月8日起，中广核公司与宏业公司安排专人对接，在工地现场启动项目结算，期间双方以合同为基础，尊重现实情况和市场规律，力争在11月15日前完成结算及款项付清。中广核公司和宏业公司代表在该会议纪要中签名确认。2018年10月9日，宏业公司出具《农民工工资申请支付委托书》，向中广核公司申请代为宏业公司支付本项目农民工工资，宏业公司确认：1、中广核公司可以根据宏业公司授权代表陈美雄及项目相关方和农民工个人签字确认的农民工工资支付明细表单向农民工代为支付欠付工资；2、宏业公司先向中广核公司提供收款收据，发票在工程清算完成，结算时付工资款提供与本次代为支付农民工工资总额等额的工程增值税专用发票。3、宏业公司委托中广核公司代付的农民工工资从原合同约定的应付工程款中扣除。之后中广核公司根据宏业公司出具的垫付农民工工资汇总表代宏业公司垫付农民工工资3108821元。2018年10月16日，宏业公司向中广核公司发函，告知中广核公司由于中广核公司提出终止合同进行清算，并安排冯廷光作为现场负责人进行结算。2018年10月期间，宏业公司代表冯廷光与中广核公司代表边春捷、朱林华等签署数份《阶段性工程量确认会签》及《工程量确认说明及施工节点》等结算资料，双方对已完成工程量进行核对。2018年10月24日，中广核公司和宏业公司代表签署《大亚湾污水站项目现场材料确认会签单》，双方对施工现场（专家村、倒虹井、管网已施工部分、办公区、主体施工围挡内等位置）材料双方确认，详细清单及确认表（附后），双方确认对现场存在的材料量无异议。诉讼过程中，因中广核公司和宏业公司双方对宏业公司已完成工程量及造价存在争议，中广核公司向一审法院申请对已完成工程量进行评估鉴定，一审法院予以准许后，通过摇珠方式选定深圳市航招工程造价咨询有限公司为本案评估机构并委托其对工程造价进行评估。2019年7月19日，评估公司出具《广东核电生活区污水收集处理系统整体改造项目工程造价的评估报告》，评估结果为：一、中广核公司认可的工程内容：1、中广核公司和宏业公司双方认可的合同内清单评估金额8894512.27元；2、中广核公司和宏业公司双方认可的合同外清单评估金额1537779.68元；3、人工、主材调差评估金额277778.68元；4、工程联系单中广核公司盖章部分评估金额667368.31元；5、大亚湾污水站项目现场材料确认会签单评估金额565072.62元。二、中广核公司不认可的工程内容：1、工程联系单中广核公司未盖章部分评估金额559723.3元；2、双方未签名确认之分部分工程和单价措施项目清单部分评估金额328230.84元；3、补充证据清单（二）中第12至第16项损失金额1460711.5元，备注：未评估。一审法院依法将该评估报告送达至中广核公司和宏业公司双方，双方均对评估报告提出异议。一审法院将中广核公司和宏业公司双方的异议反馈至评估公司。2019年8月28日，评估公司针对中广核公司和宏业公司双方提出的异议调整评估报告，评估结果为：1、中广核公司和宏业公司双方认可的合同内清单评估金额9700400.59元；2、中广核公司和宏业公司双方认可的合同外清单评估金额1790572.72元；3、人工、主材调差评估金额为300908.08元；4、大亚湾污水项目现场材料确认会签单评估金额565072.62元。以上合计12356954.01元。一审法院将该评估报告送达至中广核公司和宏业公司双方，中广核公司和宏业公司双方再次对评估报告提出异议，一审法院将中广核公司和宏业公司双方的异议再次反馈至评估公司。2019年10月28日，评估公司根据中广核公司和宏业公司双方提出的异议再次调整评估报告结果，记录此次评估方法如下：1、工程量部分：中广核公司和宏业公司双方签字的工程量确认单；2、计价原则：（1）根据《施工总承包合同》、《管网工程施工服务合同》、《土建工程施工服务合同》约定，工程量清单综合单价按合同单价计取，相关费率按合同价的费率执行；（2）合同单价没有的首先按标底编制依据，计算出该项目的综合单价。我司套用《深圳市市政工程综合定额（2002）（2014）机械》、《深圳市建筑工程消耗量标准（2016）》、《深圳市装饰工程（2003）（2014）机械》等定额。因缺少总包合同价与标底的下浮率，本次评估暂按中广核公司和宏业公司双方签订的合同价与总包中标价的下浮比例对该综合单价进行下浮调整。经对比，合同价以外的综合单价下浮15.81%。相关费率按照深建市场【2016】14号市政工程（土建类）规定的费率。3、工料机价格：按照《深圳市建设工程价格信息》2017年第9月价格信息计算，缺顶部分参考深圳市市场询价。评估结果：（一）中广核公司和宏业公司双方认可的合同内和合同外清单项：1、工程量按中广核公司和宏业公司双方认可的计。2、预处理生化池清单内工程量确认单中，钢筋工程量按施工图纸计算，再扣去未做部分，拆分钢筋未绑扎部分。3、根据分包合同第四部分补充条款约定，合同价已包含所有措施费用，合同内部分确认的脚手架模板不计，只计合同外增加。中广核公司和宏业公司双方认可的合同内清单工程造价为9618828.91元，双方认可的合同外清单工程造价为2504561.66元。（二）双方未签名之确认部分项工程和单价措施项目清单部分：宏业公司主张的新增施工项专家村污水站防水、维修项目，中广核公司未认可。因没有具体的图纸，工程量我司无法核实，无法评估。（三）工程联系单部分：工程联系单只记录施工中发生的事项，中广核公司未认可宏业公司报价清单中的工程量及造价。因工程联系单缺少相关图纸等附件，工程量无法核实，无法评估。（四）人工、主材调差：根据分包合同约定按总包合同中通用条款第29条合同价款进行调差。我司按投标期间信息价对比施工期间信息价的平均值的方法调差。此项工程造价为357415.46元。（五）大亚湾污水站项目现场确认会签单：我司依据中广核公司和宏业公司授权的会签单，按其所列数量并参照2017年第9月信息价计取现场对方的相关材料费，其中会签单涉及的相关机械设备属于施工机械不属于评估范围。此项确认会签单材料费为565072.62元。（六）宏业公司提供的《补充证据清单（二）》中，第12-16项损失金额，当中涉及的量价无法核实。宏业公司主张的各项损失合计为1460711.5元，我司无法评估。评估结果汇总：1、双方认可的合同内清单为9618828.91元，备注：合同内措施费包干。2、双方认可的合同外清单为2504561.66元。备注：合同外增加，计模板、脚手架。3、人工、主材调差357415.46元。备注：不下浮。4、大亚湾污水站项目材料确认会签单565072.62元。合计13045878.65元。一审法院将调整后的评估报告再次送达至中广核公司和宏业公司双方。中广核公司提出异议，认为存在部分工程量重复计算、工程造价计算错误、宏业公司未按图纸施工造成的质量缺陷修复费等，请求将评估结果下调工程总价6715276.8元。宏业公司提出异议，认为对于中广核公司和宏业公司认可的合同内清单，需增加金额253.39万元，对于中广核公司和宏业公司认可的合同外清单需增加金额105.792万元，对于项目现场材料确认会签单需增加金额396.35万元，对于工程联系单部分存在异议的问题需增加金额311.74万元，对于合同外新增项目单价是否下浮的计价原则问题，需增加金额50.78万元，对于宏业公司提出的损失金额，需增加金额仍144.57万元。综上所述，需增加金额共计1270.36万元。一审庭审中，中广核公司主张其享有合同解除权的理由：一、为宏业公司存在违反合同约定擅自更换项目经理、发生讨薪事件、延误工期超过30天等多项违约行为，故中广核公司有权根据合同约定解除合同。二、宏业公司在施工期间违反合同约定，以停工威胁向中广核公司提出退回工程保证金，否则就予以停工，实质是以其实际行动拒绝履行合同义务，因此中广核公司享有合同解除权。关于中广核公司诉请违约金额为97500元的依据，中广核公司主张其是按照向宏业公司开具的四次罚款通知单的罚款总金额共计97500元作为依据的。宏业公司主张其于2018年3月26日才开始施工，中广核公司的施工许可证是4月才颁发，1月颁发的是进场许可证，中广核公司于2018年7、8月份无故责令宏业公司停工，并单方于2019年9月27日要求解除合同，构成违约，应当承担违约责任。一审法院认为，中广核公司和宏业公司双方签订的《土建工程施工合同》以及《管网工程施工合同》系中广核公司和宏业公司双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规规定，为有效合同，双方均应按照合同约定依约履行各自义务。根据中广核公司和宏业公司双方的诉讼请求以及一审庭审主张，本案的争议焦点为：1、何方存在违约行为；2、涉案工程造价认定问题；3、违约方的违约责任认定问题。关于第一个争议焦点，涉案两份合同均对中广核公司有权解除合同的情形予以明确约定：1、工期延误达到30天的；2、质量验收未一次达到合格的；3、发生乙方或乙方人员向甲方讨薪、要求工伤赔偿等要求，发生群体性事件的；4、发生重大安全事故的。首先，2018年10月1日，根据中广核公司和宏业公司双方签署的《关于处理广东大亚湾核电基地污水厂施工分包合同执行情况分歧及妥善解决劳务工讨薪事宜的纪要》证实，2018年9月期间宏业公司违反合同约定发生了宏业公司方的施工工人讨薪事件，为平息讨薪事件，中广核公司同意先行代宏业公司垫付工人工资。其次，2018年1月1日，中广核公司已向宏业公司出具《施工许可证》，涉案两份合同约定工期分别为甲方下达开工令后110日历天、150日历天，但直至2018年9月工程仍未完工，已达到合同约定的超过工期达30天以上中广核公司有权解除合同的条件，即使按照宏业公司所称2018年7、8月中广核公司责令宏业公司停工，说明截至2018年8月宏业公司仍未完工，此时距离宏业公司进场施工已达200余天，亦超过合同约定的工期30天以上。综上，宏业公司存在延误工期、发生工人讨薪事件等违约情形，符合涉案合同约定的中广核公司解除合同的条件，中广核公司有权据此解除合同。宏业公司反诉主张中广核公司无故解除合同，构成违约，与查明事实不符，一审法院不予采纳其主张。关于合同解除时间，根据合同法规定，合同自通知到达对方时解除，宏业公司于2018年9月30日收到解除通知函，故一审法院确认涉案合同已于2018年9月30日解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。因中广核公司在诉讼过程中未提出宏业公司施工质量不合格要求宏业公司承担修复费用的主张，故中广核公司应按照宏业公司实际施工的工程量支付相应工程款。关于涉案工程的工程造价问题，一审法院依据中广核公司申请对宏业公司已完工的工程量造价进行评估鉴定。评估机构根据当事人双方的异议先后两次调整评估报告，最终确定工程造价为13045878.65元，并对每项金额的评估依据进行详细说明，一审法院予以采信，认定涉案工程总造价为13045878.65元。一审庭审中，中广核公司和宏业公司双方均确认中广核公司已向宏业公司支付工程款13743321.01元，代宏业公司垫付工人工资3108821元，共计16852142.01元。因中广核公司已向宏业公司支付的工程款以及垫付的工人工资已超出宏业公司已施工的工程造价，故宏业公司应向中广核公司退还多收取的工程款3806263.36元（16852142.01元-13045878.65元），中广核公司第二、三项诉请金额总和超出部分，一审法院不予支持。宏业公司反诉请求中广核公司支付工程款10398647.97元，没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第三项争议焦点，因宏业公司存在违约行为，宏业公司应当根据合同约定承担相应的违约责任。关于中广核公司诉请宏业公司返还合同款项1929705元，因宏业公司签署《承诺书》同意提供专项资金的目的在于积极推进涉案合同的履行，该专项资金的用途为涉案工程专用资金，现涉案合同已无继续履行的可能性，根据公平原则，宏业公司无需再向中广核公司提供该笔专项资金，中广核公司的该项诉请，一审法院不予支持。关于中广核公司诉请宏业公司支付违约金97500元，涉案合同约定因乙方原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，按5000元/天赔偿给甲方，现宏业公司延误工期至少达30天以上，按照5000元/天的标准，宏业公司应付违约金至少为150000元，现中广核公司以其向宏业公司开出的罚款单总金额97500元为依据要求宏业公司支付97500元违约金，一审法院予以支持。关于宏业公司反诉请求中广核公司返还履约保证金，因履约保证金的性质属于为合同履行所提供的金钱保证，该保证金可用于承包方在合同履行过程中违反合同规定或违约时，弥补给发包方造成的经济损失或违约金，一审法院已支持中广核公司要求宏业公司支付97500元违约金的诉请，为减少诉累，该97500元违约金可直接从中广核公司已收取的履约保证金中优先受偿，除此之外中广核公司多收取部分应予以退还，因此中广核公司应向宏业公司退还履约保证金2453969.35元（2551469.35元-97500元），宏业公司反诉请求多出部分，一审法院不予支持。关于宏业公司反诉请求中广核公司支付违约金97500元及财产损失6520169.8元，因宏业公司存在违约行为，无权要求中广核公司支付违约金以及财产损失，宏业公司的该反诉请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认中广核公司与宏业公司签订的《管网工程（含专家村泵站土建）施工服务合同》（B-2017（11）-C80-00011号）及《土建工程施工服务合同》（B-2017（12）-C80-00013号）已于2018年9月30日解除；二、宏业公司应于本判决生效之日起十日内向中广核公司退还工程款3806263.36元；三、中广核公司应于本判决生效之日起十日内向宏业公司退还履约保证金2453969.35元；四、驳回中广核公司的其他诉讼请求；五、驳回宏业公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费67573元，保全费5000元，共计72573元（中广核公司已预缴），由中广核公司负担37016元，宏业公司负担35557元；反诉费69603元，保全费5000元，共计74603元（宏业公司已预缴），由中广核公司负担9728元，宏业公司负担64875元；评估费689149.21元（中广核公司已预缴），由中广核公司负担159733.21元，宏业公司负担529416元。本院查明，一审法院查明事实清楚，应予确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。据双方上诉意见，本案二审的争议焦点是案涉合同解除后，双方责任的认定和处理问题。我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。在本案中，双方对合同解除并无异议，而是对一审法院处理合同解除之后的权利义务有意见。但根据民事诉讼法第六十四条的规定和谁主张谁举证的诉讼原则，当事人应就己方的诉讼主张和请求提供证据予以证实，否则，须承担举证不力的法律后果。中广核公司上诉认为在宏业公司违约的情况下，其有权没收宏业公司的履约保证金，但正如一审法院所言，履约保证金的性质属于为合同履行而提供的金钱保证，目的是保证合同能够履行。而本案双方合同已经解除，一审法院已判令宏业公司承担违约金97500元。鉴于此，一审法院未支持中广核公司没收宏业公司的履约保证金并无不妥。中广核公司的该项请求不成立，本院不予支持。中广核公司上诉还认为一审法院未判令宏业公司向其支付专项资金有误，但该请求同样在合同解除的情况下没有事实和法律依据，应予驳回。至于中广核公司上诉请求宏业公司返还施工过程中形成的全部文件资料（含图纸）的理由成立，应予支持。因为宏业公司在施工过程中形成的上述文件资料是案涉工程所必需和必要的，而且亦是施工方的附随义务。宏业公司认为该项请求属一审时未提诉求而不应审理的主张没有法律依据，本院不予采纳。宏业公司上诉认为其未有违约行为，无需承担违约责任，一审法院未全部支持其诉求有误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。据一审法院查明的案情，从宏业公司自2017年12月25日因未经报备，擅自进行吊装作业而被处罚，至2018年5月13日因高风险作业未进行报批，擅自在基坑内转运钢筋被罚，再至同年10月国庆期间工人集体讨薪、中广核公司垫付工人工资等事件来看，一审法院认定宏业公司存在违约行为正确，应予维持。在此情形下，宏业公司上诉中请求的工程款20398647.97元及全部履约保证金退还和其他财产损失主张均无事实依据，且与本案案情相悖，不具合理性，依法不予支持和采纳。综上，中广核公司和宏业公司的上诉理由均不成立，其请求均应予以驳回。一审法院判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164090.5元（广东宏业建设工程有限公司已预交88684.5元，中广核宏达环境科技有限责任公司已预交75406元），由广东宏业建设工程有限公司负担88684.5元，中广核宏达环境科技有限责任公司负担75406元。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇二〇年十二月二十一日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。