重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝05民终6367号上诉人（原审原告）：刘武周，男，1978年7月6日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：樊四华，重庆贝泽禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆协信远汇房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区新华路**附**时代天骄**，统一社会信用代码915001036689373701。法定代表人：邹淑媛，董事长。委托诉讼代理人：杜隆源，女，该公司员工。上诉人刘武周与被上诉人重庆协信远汇房地产开发有限公司（以下简称协信远汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初19841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘武周上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人所有诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。（一）被上诉人举示合同编号为0X6的《重庆市商品房买卖合同》不具有真实性。根据重庆法正司法鉴定所痕迹司法鉴定意见书渝法正［2018］文痕鉴字第426号、重庆法正司法鉴定所痕迹司法鉴定意见书渝法正［2018］文痕鉴字第426号-1两份鉴定意见书的结论，编号为0X6的《重庆市商品房买卖合同》第14页是复印后伪造的签名和捺印，不是上诉人的签名和指纹按印。（二）不能认定上诉人已收到被上诉人分别于2014年11月10日、2015年5月27日向上诉人邮寄的两封律师函。1.合同编号为0X6的《重庆市商品房买卖合同》不具有真实性，该合同上载明的上诉人地址为虚假地址；2.《协信公馆认购协议书》上载明的上诉人地址为上诉人亲笔书写，该认购协议书载明的上诉人地址为真实地址；3.《协信公馆认购协议书》为上诉人与被上诉人双方确认的真实证据，在两份证据存在记载不一致的前提下，应认定认购协议书载明的上诉人地址为真实地址；4.两封律师函快递单载明收件人地址为重庆市南岸区X2栋1509室；5.被上诉人明知上诉人真实地址为重庆市南岸区X21栋1509室，而故意将收件人地址更改为2栋1509室，存在主观恶意。一审法院认定被上诉人于2014年11月10日、2015年5月27日向上诉人邮寄的两封律师函视为收到，存在明显事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院错误认定被上诉人没有违约。被上诉人一直未办理解押手续，导致不能与上诉人办理网签手续，存在明显违约行为。（二）一审法院错误认定上诉人违约。被上诉人一直未办理解押手续，且未与上诉人签订正式的网签重庆市商品房买卖合同，上诉人不具有支付剩余房款的义务。故，上诉人不存在违约行为。三、应当支持上诉人原审的全部诉讼请求。被上诉人存在明显违约行为，致使合同不能继续履行，故上诉人有权要求解除合同关系，并要求被上诉人退还房款和支付资金占有损失。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。协信远汇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。刘武周向一审法院提出诉讼请求：1、请求解除刘武周、协信远汇公司之间于2014年4月12日签订的《协信公馆认购协议》；2、判决协信远汇公司立即返还刘武周购房款254000元;3、判决协信远汇公司支付资金占用利息，以刘武周支付的254000元为基数，以年利率24%为标准，从2014年4月12日起算至付清时止；4、本案诉讼费、鉴定费由协信远汇公司承担。本院认为，原审判决认定本案基本事实不清，应当依法裁定撤销原判决，发回重审。理由如下：首先，本案上诉人刘武周的诉讼请求为解除其与被上诉人于2014年4月12日签订的《协信公馆认购协议》、退还其所交的房款254000元，并支付该房款的资金占用损失等。审理中，刘武周明确其请求实为解除双方的商品房买卖合同关系及相应的法律后果。原审审理中，上诉人刘武周否认双方签订了《重庆市商品房买卖合同》，认为该合同是虚假、不成立的合同。现查明，该合同上有四处刘武周签名，经鉴定该合同14页处刘武周签名不能确认，其余均系刘武周签名，结合双方签订《还款协议》的内容、刘武周委托代理人向被上诉人发送《律师函》等证据足以证明该合同依法成立并生效。因此，上诉人刘武周请求解除双方商品房买卖合同关系即对应的是该合同的解除。原审法院在未给上诉人刘武周释明的情况下，以双方已实际签订《重庆市商品房买卖合同》、认购协议已经履行完毕不存在解除的问题等为由驳回上诉人刘武周的诉讼请求明显不当。其次，二审审理查明，上诉人刘武周因购买涉案房屋即位于重庆市渝中区X2号楼1206号房屋，于2014年4月12日与被上诉人签订了《协信公馆认购协议》、《重庆市商品房买卖合同》，而《重庆市商品房买卖合同》仅有一份由被上诉人持有。双方在上述协议、合同中约定涉案房屋总房款1736176元，首付款526176元于签订合同当日支付，余款1210000元申请银行按揭贷款。但因被上诉人协信远汇公司对涉案房屋设定有抵押，故双方又就合同约定的首付款支付方式及时间等问题于当日另行签订《还款协议》，该协议明确上诉人刘武周因资金不足，首付款526176元已付174000元，余下首付款协信远汇公司同意以刘武周向其公司申请借款的方式解决，该款项在被上诉人协信远汇公司解压网签时予以支付。同时被上诉人协信远汇公司还向刘武周出具了《他项权利告知书》，该权利书内容为：公司与刘武周签订《重庆市商品房买卖合同》之前，我司根据相关法规规定，告之你我司已将涉案房屋设有他项权利（已抵押给第三方），且他项权利人同意我司对第三人销售，我司承诺在你付清首付款后90个工作日内解除涉案房屋他项权利，并与你签署《重庆市商品房屋买卖合同》。以上协议、合同、他项权利告知书等书面证据足以证明，涉案房屋在2014年4月12日双方签订上述协议时设有抵押，此时被上诉人还不具备办理网签的条件，因而双方于当日签订的《重庆市商品房买卖合同》并非用于网签及备案的合同，被上诉人协信远汇公司在签约当日实收上诉人首付款174000元，而双方在《重庆市商品房买卖合同》中约定的首付款支付已通过上诉人刘武周实际支付174000元及签订《还款协议》的方式予以完成，按照该协议约定上诉人刘武周须在涉案房屋完成网签时将其在被上诉人处以申请借款方式支付的余下首付款付给被上诉人。该事实足以说明双方以签订《还款协议》的方式完成了合同约定首付款的支付，即签订《还款协议》当日视为首付款付清。被上诉人则应遵守诚实信用原则，兑现其在《他项权利告知书》中作出的承诺，即在首付款付清后90个工作日内完成涉案房屋的解押并与之签署正式的网签《重庆市商品房买卖合同》。但涉案房屋直到2018年8月15日仍处于抵押状态，致使合同不能按约履行，并非上诉人刘武周违约所致，原审对此认定有误。第三，审理中被上诉人协信远汇公司针对上诉人刘武周要求解除《协信公馆认购协议》等诉讼请求，被上诉人抗辩双方已实际签订《重庆市商品房买卖合同》，因上诉人不按该合同约定付款，公司分别于2014年11月10日、2015年5月27日向其发出催款函、解除通知函，按照合同约定双方房屋买卖合同关系已于2015年5月27日解除。经查，被上诉人协信远汇公司是按照《重庆市商品房买卖合同》上的地址向上诉人刘武周发出的上述函件，该地址系打印件，与《协信公馆认购协议》中刘武周手写的地址不一致。由于刘武周仅在《协信公馆认购协议》中对其手写地址约定为确认无误的送达地址，而《重庆市商品房买卖合同》系被上诉人协信远汇公司打印并制作，且仅有一份并由被上诉人持有，当《重庆市商品房买卖合同》中的打印地址与《协信公馆认购协议》手写地址存在差异时，应当以《协信公馆认购协议》上刘武周确认无误的手写送达地址为准。另外，双方在认购协议及合同上均留有上诉人刘武周的电话，在此情况下，被上诉人也无证据证明其通过合同约定的其它通讯方式通知了上诉人及时付款及解除合同等事项。对此，被上诉人协信远汇公司按照《重庆市商品房买卖合同》上的地址送达函件，且无证据证明上诉人刘武周已实际收到的情况下视为未送达，故被上诉人寄送的催款函及解除通知函对刘武周不发生效力，双方签订的《重庆市商品房房屋买卖合同》并未解除。原审法院对此未作审查，导致本案基本事实未查清。第四，二审审理查明，被上诉人协信远汇公司在原审判决之后已将涉案房屋出售给案外第三人，上诉人刘武周与被上诉人协信远汇公司依法建立的商品房买卖合同关系已事实上不能履行。本案发回重审后，原审法院在重审审理时也应对原审原告刘武周予以释明。综上，根据二审审理期间出现的新事实结合原审法院认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初19841号民事判决；二、本案发回重庆市渝中区人民法院重审。上诉人刘武周预交的二审案件受理费6610元予以退回。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十二月一日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺