山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民再273号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：廖某，住四川省三台县。委托诉讼代理人：杨某，泰和泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫某，泰和泰（太原）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西中铁建筑劳务有限公司。法定代表人：陈某，董事长。再审申请人廖某因与被申请人山西中铁建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6049号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）晋民申1383号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭进行了审理。再审申请人廖某的委托诉讼代理人杨某、闫某到庭参加诉讼，被申请人山西中铁建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。廖某申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据一审、二审查明的事实，被申请人分包了太原恒大书院东区主体工程及周边地库的劳务，被申请人负责合同的全面履约，并承担经济与法律责任。2018年3月31日，汤国平招用再审申请人在工地从事木工工作，工资按照工作量进行结算，以预借形式发放。前述事实有汤国平出具的《情况说明》、再审申请人提供的其与汤国平之间的短信、工友赵作辉、周生明出具的《情况说明》等证据证明，且被申请人在一审审理中明确认可其授权汤国平签订合同。再审申请人由被申请人委派的项目经理汤国平招用，该招用行为系汤国平接受被申请人委托所作的职务行为，依法应当认定为被申请人招用再审申请人。二审法院无视被申请人招用再审申请人的事实，属于事实认定错误，依法应当予以纠正。二、原判决适用法律确有错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，再审申请人与被申请人虽未签订书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格，再审申请人系被申请人驻工地项目经理汤国平招用，再审申请人提供的劳动是被申请人单位业务的组成部分，双方之间的劳动关系依法成立。故请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6049号民事判决；2.维持山西省太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2532号民事判决；3.诉讼费用由被申请人承担。山西中铁建筑劳务有限公司未作答辩。廖某向一审法院起诉请求：1.判令撤销晋劳人仲裁字[2019]67号仲裁裁决书；2.确认原告与被告在2018年3月31日至2019年6月17日之间存在劳动关系；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月6日，被告山西中铁建筑劳务有限公司作为劳务分包人与工程承包人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，分包了太原恒大书院东区主体工程及周边地库的劳务，汤国平担任被告驻工地履行合同的项目经理，被告委托汤国平全权负责工地的一切事务，被告负责合同的全面履约，并承担经济与法律责任。2018年3月31日，原告廖某经人介绍到太原市恒大书院四号楼工地从事木工工作，工资按照工作量进行结算，由王福金以预借形式发放。2018年10月13日，原告在工棚做饭时发生火灾受伤，随即被送往中铁十二局医院治疗。2019年6月4日，山西省劳动人事争议仲裁委员会就原告申请确认与被告的劳动关系作出晋劳人仲裁字[2019]67号仲裁裁决书，驳回廖某的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求确认原、被告在2018年3月31日至2019年6月17日间存在劳动关系。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，原、被告虽未订立书面劳动合同，但原、被告符合法律、法规规定的劳动主体资格，且原告系被告驻工地项目经理汤国平招用，原告提供的劳动也系被告单位业务的组成部分，因此，原、被告自2018年3月31日起至2019年6月17日存在劳动关系符合法律规定，一审法院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决廖某与山西中铁建筑劳务有限公司自2018年3月31日起至2019年6月17日止存在劳动关系。案件受理费10元，由山西中铁建筑劳务有限公司负担。山西中铁建筑劳务有限公司不服，上诉请求：1.撤销山西省太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2532号民事判决；2.依法改判上诉人与被上诉人自2018年3月31日起至2019年6月17日之间不存在劳动关系；3.诉讼费由被上诉人承担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，二审法院对一审认定事实予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系。在上诉人与被上诉人未签订劳动合同的情况下，确认双方是存在事实劳动关系，需要考虑劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。本案中，上诉人作为劳务分包人与工程承包人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，分包了太原恒大书院东区主体工程及周边地库的劳务，汤国平担任上诉人驻工地履行合同的项目经理，上诉人委托汤国平全权负责工地的一切事务。被上诉人经人介绍到太原市恒大书院四号楼工地从事木工工作，工资按照工作量进行结算，由王福金以预借形式发放。从形式上看，上诉人并没有对被上诉人进行招聘、管理，上诉人也未直接给被上诉人发放过工资，故双方之间不存在人格、经济上的从属关系。虽然《建设工程施工劳务分包合同》载明汤国平担任上诉人驻工地履行合同的项目经理，上诉人委托汤国平全权负责工地的一切事务，但因该合同只是对建设工程劳务分包的约定，故无法据此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。山西中铁建筑劳务有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销山西省太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2532号民事判决；二、上诉人山西中铁建筑劳务有限公司与被上诉人廖某自2018年3月31日起至2019年6月17日止不存在劳动关系。二审案件受理费10元，由被上诉人廖某负担。本案再审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为，山西中铁建筑劳务有限公司作为劳务分包人与工程承包人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，涉案《建设工程施工劳务分包合同》第十一条约定劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为汤国平，劳务分包人委托汤国平全权负责工地的一切事务，该同志作出的一切决定，劳务分包人负责合同的全面履约，并承担经济与法律责任。涉案《建设工程施工劳务分包合同》第十三条约定劳务分包人的义务包括组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。本案中虽然汤国平出具情况说明主张再审申请人系由其招用，但根据上述条款约定，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作系劳务分包人合同项下义务，而汤国平作为劳务分包方项目经理具有组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作的权限，且相应法律后果归于劳务分包方，因此该招用行为应视为劳务分包人即被申请人的招用行为。再审申请人与被申请人均符合法律、法规规定的主体资格，再审申请人提供的劳动是被申请人单位业务的组成部分。2018年3月31日，再审申请人进入劳务分包方工地开始从事木工工作，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此本案中再审申请人已于2018年3月31日与被申请人建立劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终6049号民事判决；二、维持山西省太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2532号民事判决;二审案件受理费10元由山西中铁建筑劳务有限公司负担。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二〇二〇年十二月九日书记员 高丽云