四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1381民再4号 原审原告：国欣生态建设有限公司,住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段********，统一社会信用代码9151010073481007XA。 法定代表人：刘荣贵，执行董事。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 原告：彭涛，男，汉族，1963年11月22日出生，住四川省阆中市。 原审被告：阆中市首批自然人合伙建房合作会，住所地四川省阆中市华胥路粮食局**。 法定代表人：蒲永连 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：）。 原审原告国欣生态建设有限公司（以下简称“国欣公司”）、原告彭涛与原审被告阆中市首批自然人合伙建房合作会（以下简称“合伙建房合作会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日作出（2018）川1381民初4695号民事调解书，已发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论作出（2020）川1381民监2号民事裁定书，认为该判决书确有错误，应予再审。本院依法另行组成合议庭审理本案。原审原告国欣生态建设有限公司委托诉讼代理人张小云、原告彭涛，原审被告阆中市首批自然人合伙建房合作会委托诉讼代理人郑涛、何文太到庭参加诉讼，本案已审理终结。 原审原告国欣生态建设有限公司、原告彭涛向本院提出的诉讼请求为：1、判决被告偿付原告工程建设款2,950,689元及资金利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由，原告国欣生态建设有限公司与被告于2014年10月24日签订了“阆中市华胥南苑景观绿化工程施工合同”。原告国欣生态建设有限公司按合同约定履行完毕所有义务，并办理了工程竣工手续，经审计，被告仍需支付原告国欣生态建设有限公司工程建设款2,950,689元。 原审被告阆中市首批自然人合伙建房合作会辩称，应当撤销（2018）川1381民初4695号民事调解书，与原告签订绿化工程合同属实，该工程经验收合格并交付使用。原民事调解书以鑫森公司作出的第一次审计报告为依据，但该报告不具有合法性，已被该公司的复核报告否定，应以该公司的复核报告作为付款依据。 本院原审认定事实为：2014年10月24日，成都国欣生态工程有限公司（现更名为国欣生态建设工程有限公司）与阆中市首批自然人合伙建房合作会签订《阆中市华胥南苑景观绿化工程施工合同》，约定由合伙建房合作会将位于阆中市七里开发区华胥路148号的阆中市××景观工程发包给国欣公司承建，合同同时对承包范围、工程面积、工程总造价、双方权利义务、工期、工程质量、工程款的支付、违约责任等作了约定。合同签订后，国欣公司依约进行了施工，并完成施工任务。2016年4月18日，案涉工程通过竣工验收。2017年1月5日，案涉工程通过四川鑫森建设工程咨询有限公司的审计，结论为本工程送审金额28568881元，审定金额为23951489元，审减金额为4617392元，审减率16.16%。合伙建房合作会向国欣公司支付了工程款21000800元，根据该审计结论的审计金额，合伙建房合作会还下欠国欣公司工程款2950689元。2018年7月7日，阆中市审计局针对案涉工程进行审计调查并提出审计建议。合伙建房合作会主张进行了第二次审计。 本院原审调解：一、被告阆中市首批自然人合伙建房合作会在2019年7月21日前向原告国欣生态建设有限公司支付下欠工程款2,950,689元，逾期未付则从2018年9月17日起以未付金额为基数按月利率1%计算资金利息至实际支付之日止。二、诉讼费减半收取15,203元，由被告阆中市首批自然人合伙建房合作会承担。 本院对原审查明的事实予以确认。再审查明的事实与原审查明的事实基本一致，再审另查明，国欣公司承建阆中市华胥南苑景观工程后，于2014年11月5日与彭涛签订《项目经营内部劳务合作协议》，并由唐明猛作为担保人提供担保，协议约定工程名称为阆中市华胥南苑景观工程，中标合同价为18,395,000元，该工程由彭涛独立经营，自负盈亏。国欣公司与合伙建房合作会所签订的《工程施工承包合同》中的国欣公司的权利义务由彭涛全部履行。彭涛负责该项目的全部资金投入，工程实行独立核算，项目工程款转入国欣公司账户，由国欣统一做账，由国欣公司按合同金额扣除彭涛应缴的管理费、所得税和所有税费等规定的费用后，剩余资金归彭涛所有等。2018年6月25日，四川鑫森建设工程咨询有限公司对案涉工程进行审计复核，确定复核结果为：本工程送审金额为28,568,881元，审定金额为21,779,199元，审减金额6,789,682元。2020年5月27日，四川省南充市阆中市公安局对彭涛进行讯问。彭涛陈述其按照阆中首批自然人合伙建房合作会、蒲永连、梁德等人要求虚增加景观工程量，套取资金120万元。套取的方式是将用于结算的“工程量增减签证单”和“暂估材料价格资料”进行改动达到调高结算总价的目的。套取的120万含产生15万的税费、公司管理费以及彭涛自己的5万元好处费。彭涛取现100万给了合伙建房合作会用于开支。彭涛对阆中市审计局的审计报告及鑫森公司作出的复核报告（在第一次审计报告的基础上再审减210万元）予以认可，称除为合建办套取100万外，案涉工程还另外套取了110万元左右。在庭审中原告彭涛对讯问笔录证据的真实性认可，但对讯问的内容不认可，称其是被公安局关押，公安人员以交待问题就放出去为由诱导其回答问题。国欣公司对公安的讯问不认可。 同时查明，被告合伙建房合作会在（2018）川1381民初4695号民事调解书生效后，将工程款欠款已全额支付给二原告。二原告均认可工程款已支付给彭涛。 再审查明以上事实，有《关于阆中市华胥南苑景观工程竣工结算的审计复核的报告》、《关于华胥南苑小区工程竣工决算审计调查报告》、《阆中市监察委员会讯问笔录》、阆中市公安局《讯问笔录》、《项目经营内部劳务合作协议》及当事人陈述在案为证。 本院认为：本案再审争议焦点：一、合伙建房合作会应当向原告国欣公司、彭涛支付下欠工程款的具体数额？二、合伙建房合作会是否应当向原告国欣公司、彭涛支付下欠工程款的违约金？ 一、关于合伙建房合作会应当向原告国欣公司、彭涛支付的下欠工程款数额。案涉工程通过四川鑫森建设工程咨询有限公司的审计，审定金额为23,951,489元，合伙建房合作会向国欣公司支付了工程款21,000,800元，合伙建房合作会还下欠国欣公司工程款2,950,689元。再审中，合伙建房合作会辩称应当按照复核审计报告的复核金额作为工程款计算的依据。关于案涉工程款结算依据的问题，是否应采纳复核审计结论？首先，彭涛与国欣公司签订了《项目经营内部劳务合作协议》，彭涛与国欣公司并不具有劳动合同关系，案涉项目工程的相关实体权益实际由彭涛享有，双方名为内部承包合同关系，实为彭涛借用国欣公司的资质进行工程承包，彭涛为案涉景观工程的实际施工人，由其负责工程的施工、结算。原告彭涛被讯问时认可虚报工程量以及认可复核报告审计的金额。庭审中，彭涛对讯问笔录中的自认不予认可，称是受到阆中市公安局工作人员的诱导胁迫所作出的，但彭涛对受胁迫而作出自认的事实未向法庭提交相应证据予以佐证，本院对彭涛该辩解理由不予采信。其次，审计复核报告系四川鑫森建设工程咨询有限公司对第一次审计报告错误审计结论作出的更正，具有一定的客观真实性。综上，四川鑫森建设工程咨询有限公司作出的审计复核报告的复核结论客观真实且原、被告均对审计复核结论予以认可，复核结论能够作为工程量结算依据，本院对复核结论予以采纳。 彭涛虚报工程量中有115万元是为合伙建房合作会谋取的不当利益，已实际支付给合伙建房合作会，该款应算入原告的工程款。故审计复核金额21,779,199元，加上建房合作会应承担的1,150,000元，合伙建房合作会应支付国欣公司、彭涛工程款合计为22,929,199元，已支付二原告21,000,800元，合伙建房合作会还下欠国欣公司、彭涛工程款1,928,399元。 二、合伙建房合作会是否应当向国欣公司、彭涛支付下欠工程款的违约金？2016年4月18日，案涉工程通过竣工验收。按照《阆中市华胥南苑景观绿化工程施工合同》双方对工程款支付的约定，景观部分实际工程竣工验收合格拨付至95%，余款在质保期满后无息支付。园林绿化工程部分，竣工验收合格后拨付至60%，一年后再支付20%，两年后再支付10%，三年后再支付10%。合同对违约责任约定发包人不按时支付工程款按实际欠付金额日千分之一计算。原告报审以及审计时对景观与绿化两项工程未分别进行核算且被告在拨付工程款时也未对景观与绿化进行区分拨付。对于绿化工程国欣公司认可工程款为800万元，剩余工程款为景观工程。合伙建房合作会对此不认可，但也未举证证明景观与绿化工程分项金额。本院对国欣公司主张的绿化工程为800万的事实予以确认，景观部分工程款即为14,929,199元。 景观工程2016年4月18日竣工验收，其竣工后拨付95%的金额应为14,182,739元，剩余746,460元在质保期满后无息支付，合同中未约定质保期的期限，原、被告均未提交证据予以佐证，本院依据《建设工程质量管理条例》第四十条第四款参照装修工程保修期限确定为两年。绿化工程2016年4月18日竣工验收，其竣工后拨付60%的金额应为4,800,000元，在2017年4月18日应拨付1,600,000元，在2018年4月18日应拨付800,000元，2019年4月18日应拨付800,000元。综上，竣工时合伙建房合作会应支付原告绿化及景观工程款合计为18,982,739元，被告合伙建房合作会竣工时已支付21,000,800元，超额支付了2,018,061元，因此不产生违约金。2017年4月18日应支付两项工程款为1,600,000元，超额支付了418,061元，因此不产生违约金。在2018年4月18日应支付两项工程款为1,546,460元，其中746460元为无息支付，扣除被告合伙建房已支付的418061元，尚欠原告绿化工程款1,128,399元未按时支付应从2018年4月18日起产生违约金。2019年4月18日应支付两项工程款为800,000元未按时支付，从2019年4月18日起产生违约金。关于违约金的计算标准，被告合伙建房合作会主张合同中约定的违约金计算标准过高，请求核减。本院认为原告未提供因合伙建房合作会迟延付款而对其造成除利息以外还存在其他损失的证据，违约金兼具对违约行为的处罚与损失赔偿性质，计算利息已能弥补原告的损失，故违约金标准按中国人民银行公布的同期借款基准利率进行计算。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）川1381民初4695号民事调解书； 二、原审被告阆中市首批自然人合伙建房合作会在本判决发生法律效力后五日内向原审原告国欣生态建设有限公司、原告彭涛支付下欠工程款1,928,399元及违约金（违约金计算方式：分别以1,128,399元为基数，从2018年4月18日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付资金占用利息至实际付清之日止及以800,000元为基数，从2019年4月18日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付资金占用利息至实际付清之日止）； 三、驳回原审原告国欣生态建设有限公司、原告彭涛其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15,203元，由被告阆中市首批自然人合伙建房合作会负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  陈 利 人民陪审员  高小蒙 人民陪审员  李春梅 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  罗晟艺