广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34071号上诉人（原审被告）：深圳市粤镁五金科技有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道燕川水厂路**南通邦工业园****A。法定代表人：张光权，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国超，广东展豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市基旺达金属材料有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新桥广深路建莱大厦**。法定代表人：李望，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄斯英，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂昌银，北京市东元（深圳）律师事务所律师。原审被告：张绍梅，女，汉族，1980年10月5日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：王国超，广东展豪律师事务所律师。原审被告：林鹏，男，汉族，1979年9月24日出生，身份证住址广东省信宜市。上诉人深圳市粤镁五金科技有限公司（以下简称粤镁公司）因与被上诉人深圳市基旺达金属材料有限公司（以下简称基旺达公司）、原审被告张绍梅、林鹏买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人粤镁公司上诉请求：1.撤销原判，改判粤镁公司无需向基旺达公司支付货款及违约金；2.本案一、二审诉讼费由基旺达公司负担。主要事实及理由：一审法院对于水口料（废料、边角料）折抵货款金额未能查明，只认定了其中一部分，与事实不符。事实是，2016年度水口料抵扣货款金额为1025455.96元，2017年度为1057867.89元；2018年度63251.04元，共计人民币2146574.89元。以上数据为粤镁公司根据双方签字认可的送货单一张一张统计计算得出，有数百张送货单为证。但一审法院只审查了2016年7月至12月的水口废料（827342.63元）以及两张员工签字的单据（分别为31556.78元、18227.86元），而对于2017年度的水口废料根本未予查明，这完全不合逻辑，不合常识。根据粤镁公司与基旺达公司的合同约定，粤镁公司在2016年、2017年、2018年三年合同期间只向基旺达公司购买镁铝合金原材料，生产后的水口边角料按合同约定也只向基旺达公司折抵货款。2017年、2018年粤镁公司向基旺达公司采购的是同类原材料，同理，在生产过程中产生的也是同样比例的水口边角料，那么，2017年度，2018年度的水口边角料也相应折抵货款。由于粤镁公司单位管理较乱，没有正规财务管理，数目不清，也未及时与基旺达公司对账清帐，导致混乱局面，企业也陷入亏损状况。直到基旺达公司起诉粤镁公司之后，开庭前三天才咨询律师，甚至连账单（送货单）等才连夜加班搜查清点。粤镁公司可折抵的水口边角料总款金额为2146574.8，一审法院只根据基旺达公司认可的1466008.43元认定，差额为713566.46元，粤镁公司已远远超出支付基旺达公司货款，请二审法院依法改判。被上诉人基旺达公司二审辩称，一、粤镁公司称根据双方签订认可的送货单统计得出2016年度水口料折抵货款金额为1025455.96、2017年度为1057867.89元、2018年度为63251.04元，共计2146574.89元抵扣货款不是事实。事实上，双方口头约定水口料价值为1433008.43元。二、根据一审查明的事实，粤镁公司仍需向基旺达公司支付623777.33元货款及相应的违约金。原审被告张绍梅、林鹏二审辩称，其认可粤镁公司的上诉意见。基旺达公司向一审法院起诉请求：1.被告粤镁公司向原告支付拖欠的货款736947.83元及违约金128410.64元（以拖欠的货款736947.83元为基数，按照年利率24%计算违约金，自2017年11月5日起计算，暂计至2018年7月30日，实际计算至货款付清之日止）；2.被告粤镁公司承担诉讼费用；3.被告张绍梅、林鹏对被告粤镁公司的以上债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实，原告与被告粤镁公司素有镁合金原材料的购销业务往来。交易形式为双方先签订《购销合同》，约定镁合金原材料规格、数量和单价，再由原告于合同签订当日送货至被告工厂或仓库，货款于45日内付清，自2016年8月起，货款于30日内付清，违约的一方须向另一方支付合同金额的5%违约金。原告主张2016年至2018年期间向被告粤镁公司供货及小批量散货共计3300678.35元，经扣减被告粤镁公司已支付货款1130722.09元及废料款1433008.43元，尚余736947.83元未付清。为证明己方主张，原告提供了2016年7月2日至2017年9月17日的《购销合同》、送货单、公账收入明细、私账收入明细及《付款承诺书》等证据。被告粤镁公司对上述证据的真实性予以确认，但认为原告就公账收入明细计算的付款数额比实际支付少计5万元，原告2017年7月7日的送货单并未实际送货，并当庭提交农商行交易明细、农业银行及平安银行交易明细、微信转账记录、民生银行个人账户对账单等证据拟证明其已付货款数额。原告对被告粤镁公司提交的上述凭证的真实性均予以确认。经查，原告提供的大部分《购销合同》有相应的送货单可供证明送货情况，送货单显示收货单位为被告粤镁公司，载明货物的名称规格、数量及单价，2016年7月2日至2017年9月17日期间，被告共向原告采购货物2910757.75元，其中2017年7月7日的送货单显示送货价值53978.75元，未有货物签收记录；2017年9月17日的《购销合同》显示货值37101.75元，未有相应送货单证明送货情况。公账收入明细反映被告粤镁公司于2016年8月22日至2018年1月24日期间向原告账户转账共计645222.09元，被告粤镁公司法定代表人张光权向原告账户转账共计250000元。私账收入明细反映2017年11月3日至2018年5月17日期间被告张绍梅、林鹏分别向原告法定代表人李望银行账户转账225500元、10000元。经统计被告提交的付款凭证，核实付款情况与原告的主张基本一致，需要说明的是，张绍梅的银行交易明细反映其实际向李望转账246851.5元，被告张绍梅、林鹏另于2018年2月13日至同年5月31日期间通过微信支付“李总（基旺达）”共计22048元，以上合计被告已付货款为1161593.59元。《付款承诺书》系被告于2017年10月9日出具，载明经原告及被告粤镁公司对账，被告粤镁公司确认尚欠原告货款324387.51元，承诺分别于2017年10月20日、10月28日前支付原告10万元，于11月15日前支付尾款124387.51元，如未按以上约定支付款项，按未支付货款的千分之三每日计算向原告支付违约金，被告张绍梅、林鹏对以上债务提供担保。庭审中，原告称其供应的散货是指小批量镁铝合金，双方现场交易，但未能提供相应送货单，被告粤镁公司亦予以否认。被告当庭提交《合同》、水口料抵扣清单、送货单、废料对账单，主张其还与原告签订有废料合同，共计2146574.89元货款可供抵减《购销合同》交易货款总额。原告对水口料抵扣清单不予认可，对送货单上李望、李小秀以外的人员签字不予确认，虽称废料对账单还需庭后核实，但未在庭后合理期限内给予明确答复。经查，原、被告于2017年8月22日签订有《合同》，约定被告以每吨镁合金水口料换购原告的镁合金原材料，加工费每吨8000元，水口料重量差距按当日减扣加工费后的价格计算，所开发票以货款数额为标准，每30日内向原告支付货款，收款后原告开发票给被告。双方还对交货方式、对账时间及违约责任进行了约定。水口料抵扣清单系被告粤镁公司就2016年、2017年、2018年的抵扣货款作出统计，其上载明同种水口料或废渣的价格均不一致，核算可抵扣货款分别为1025455.96元、1057867.89元、63251.04元，共计2146574.89元。送货单为原件，其上载明“镁渣”、“铝渣”、“水口料”等货物的重量及送货日期，未载明送货金额或计价方式，有包括李望、李小秀、王壮琼等人签字。废料对账单共两张，有原告员工李小秀签字，显示2016年12月30日至2017年2月20日的废料款共计31556.78元，2016年11月14日至2016年12月16日的废料款共计18227.86元，被告粤镁公司工作人员张绍梅在右侧签字确认。另，被告粤镁公司于庭后补充提交2016年废料对账单总结及2016年7月至11月的对账单，原告以超期举证为由不予质证。经查，上述对账单抬头为“深圳市基旺达金属塑胶材料有限公司原材料对账单”或“深圳市基旺达金属塑胶材料有限公司废料对账单”，系原告向被告出具，载明各月废料款以及抵减后的应付原材料款，显示被告粤镁公司2016年7月至12月的废料款分别为131260.9元、142009.4元、159327.83元、109936.72元、142957.7元、141850.08元，共计827342.63元，以上对账未包含两张废料对账单的对账数额。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。原告与被告粤镁公司就双方存在镁合金原材料购销往来以及被告粤镁公司通过向原告供应可利用废料以抵扣部分货款的事实均不持争议，予以确认。双方争议在于原告送货货款数额以及被告粤镁公司已付款数额。虽原告与三被告签订的《付款承诺书》载明经对账截至2017年10月9日被告粤镁公司尚欠原告324387.51元，但原告解释称系因被告张绍梅、林鹏仅愿意在35万元左右的范围内承担担保责任，其解释较为合理，故一审法院仍综合双方送货及付款情况予以具体认定。关于货款数额，原告提交的《购销合同》及相应由被告粤镁公司签收的送货单均为原件，且互为印证，予以采信。因原告提供的2017年7月7日送货单未有货物签收记录，2017年9月17日签订的《购销合同》未有相应送货单证明送货情况，且原告未能提供其还向被告供应有“散货”的证据，理应承担举证不能的责任，结合全案证据，一审法院认定原告实际送货货款数额为2819677.25元（2910757.75元-53978.75元-37101.75元）。关于被告粤镁公司已付款数额，实际包括被告粤镁公司及其法定代表人张光权向原告银行账户支付的款项，张绍梅、林鹏向原告法定代表人李望银行账户支付的款项、被告方通过微信支付的款项以及被告可供抵扣的废料款。被告粤镁公司虽主张原告提供的公账收入明细显示付款数额645222.09元实际少计入5万元，但未提供证据予以证实，理应承担举证不能的责任，一审法院依据原告主张的数额予以认定。综合双方提供的有效付款凭证，认定被告方通过银行转账、微信支付款项共计1174121.59元（645222.09元+250000元+246851.5元+10000元+22048元）。关于废料款数额，被告粤镁公司为此提交了水口料抵扣清单、送货单、废料对账单等证据，其中，水口料抵扣清单未有原告签字，原告亦不予确认，不予采信。原告仅确认李望、李小秀签字部分送货单的真实性，被告粤镁公司亦不能就其他送货单的真实性或相应签收人员予以证明，故仅采信李望、李小秀签字部分的送货单。原告虽称庭后核实废料对账单中签字的真实性，但未在合理期限内作出明确答复，结合废料对账单是先统计各月废料款后，由原告员工李小秀在左侧签字，被告粤镁公司员工张绍梅在右侧予以签字确认的形式，且李小秀签字与送货单上的签字一致，一审法院认为该废料对账单系经双方对账确认具有高度盖然性，并予以采信。对于2016年对账单总结及2016年7月至11月的对账单，原告虽不予质证，但上述对账单均系原告制作，且有原告盖章，可以认定本案部分事实，亦予采信。综合全案证据，仍仅能确定被告2016年7月至2017年2月20日的废料款数额，尚不能具体认定2017年、2018年的废料交易总额或原告所确认送货单之具体计价方式和送货金额，被告粤镁公司作为付款方，未能提供充分证据证明其付款主张，仍应承担举证不能的责任，故一审法院按原告主张的废料款总额1433008.43元予以认定。综上，被告粤镁公司还应付原告货款212547.23元（2819677.25元-1174121.59元-1433008.43元）。按双方约定付款期，截至2017年11月5日，被告粤镁公司仍未付清货款已构成违约，《购销合同》约定违约一方支付合同金额的5%违约金，故被告粤镁公司应向原告支付违约金10627.36元（212547.23元×5%）。关于被告张绍梅、林鹏的责任承担，二被告与原告签订有《付款承诺书》，载明二被告自愿对被告粤镁公司324387.51元的债务提供担保，但未明确责任承担方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，应视为二被告为被告粤镁公司的324387.51元债务及违约金提供连带责任担保，保证期间为6个月。一审法院已查明2017年11月3日至2018年5月17日期间二被告共向原告法定代表人李望银行账户转账及微信支付278899.5元(246851.5元+10000元＋22048元),原告主张其已在保证期间内要求二被告承担付款责任，予以采信。现原告诉请二被告承担付款责任并未超出法定期间，二被告还应就剩余债务45488.01元（324387.51元-278899.5元）以及违约金承担连带责任。关于违约金的计算，虽原告与二被告约定的违约金按未付货款的日千分之三计算，但结合原告关于货款诉请，一审法院酌定二被告按未付货款的5%即2274.4元支付违约金。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告深圳市粤镁五金科技有限公司于判决生效之日起五日内向原告深圳市基旺达金属材料有限公司支付货款212547.23元及违约金10627.36元；二、被告张绍梅、林鹏对被告深圳市粤镁五金科技有限公司上述货款债务中的45488.01元及违约金2274.4元承担连带责任；三、驳回原告深圳市基旺达金属材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12454元，保全费4847元，由原告深圳市基旺达金属材料有限公司负担12803元，被告深圳市粤镁五金科技有限公司负担3553元，由被告张绍梅、林鹏共同负担945元。二审中，双方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：原判对粤镁公司可抵扣货款的废料金额认定是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，粤镁公司主张其于2016年至2018年共计向基旺达公司交付价值2146574.89元的废料，该款项应在粤镁公司支付给基旺达公司的货款中扣除，经查，粤镁公司提供的水口料抵扣清单没有基旺达公司签字或盖章，且基旺达公司亦不予认可，粤镁公司提供的关于废料的送货单亦未得到基旺达公司的全部确认，故，粤镁公司所提供的证据不足以证明其主张，应由粤镁公司承担举证不能的不利后果，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，粤镁公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4648元，由深圳市粤镁五金科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十二月十七日书记员 孙洪璐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。