江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4218号上诉人（原审原告）：南京卓成广告发展有限公司，住所地南京市鼓楼区沅江路******。法定代表人：秦武华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治宇，江苏三法律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：赵朋法，男，1974年1月23日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：钱盛，江苏三诚律师事务所律师。上诉人南京卓成广告发展有限公司（以下简称卓成公司）因与被上诉人赵朋法不当得利纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初7994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓成公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判赵朋法返还不当得利151840元及利息(自起诉之日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审依据赵朋法在微信聊天中出示的单方自制对账单认定双方2015年结算金额为389000元，直接推定赵朋法发出的数据作为裁判依据是错误的。二、2019年1月23日，其与赵朋法结算时，由于办公场所调整，资料移动，未找到2015年留存的双方对账结算原始凭证，其凭记忆认定赵朋法油漆工程款为25万元。后经其保管资料的原经手人努力寻找，现找到赵朋法留存的2015年原始记账资料，该资料上汉字及数字均由赵朋法亲笔书写，经统计，2015年5月到2015年12月工程款合计273237.405元，扣除2015年期间其代赵朋法采购的辅料、口罩、喷枪等费用16582元，其在一审中自认的最终结算金额250000元才正确。被上诉人赵朋法辩称，虽然二审中卓成公司递交了新证据，但该证据存在瑕疵证明力不足，无法证明卓成公司的目的。一审就2015年账单举证责任分配是正确的，其在被迫签下2016、2017、2018对账后已发照片给卓成公司核对相关数据，当时双方并未起诉，故相关数据证明力是充足的。恳求二审法院本着以人为本，以事实为依据，以法律为准绳的原则，驳回卓成公司的上诉，维持原判。卓成公司向一审法院起诉请求：判令赵朋法返还不当得利151840元及利息（自起诉之日至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：自2015年至2018年，由赵朋法承揽卓成公司的油漆涂装业务，初期由赵朋法采用半包方式开展业务。2017年9月6日，双方签订油漆包工协议，约定从2017年9月6日开始由赵朋法实行包工包料模式，约定60元/平方米。2019年1月23日，双方签订了2016年、2017年、2018年三年的油漆工程款结算单，分别为285893元、574100元、210000元。2015年卓成公司共通过支付现金、银行转账形式支付给赵朋法41000元、2016年支付312000元、2017年支付320000元、2018年支付580000元。卓成公司法定代表人秦武华通过微信转账形式支付给赵朋法114300元。另卓成公司在2017年垫付嘉宝莉油漆款27188元，垫付展辰公司油漆款37695元。2018年卓成公司垫付展辰公司油漆款33890元、支付油漆工伙食费5760元。2018年8月31日，赵朋法与秦武华微信聊天中提及，其前年是38.6万元，去年69.86万元，赵朋法还提到有一笔3万多元的油漆款是其直接给的展辰公司。2019年1月26日，双方微信聊天中提到垫付油漆款等问题，赵朋法将其手写的一份对账单发给秦武华，称在这基础上再扣5万元，其称油漆款中有一笔是其支付的，其他都是卓成公司垫付的，期间还谈到2018年伙食费问题，赵朋法多次对秦武华提到油漆问题、伙食问题都自己看着办。赵朋法申请证人杨某、刘某到庭作证，杨某陈述：从2015年5月至2018年年底跟着赵朋法为卓成公司干活，工资由赵朋法支付，在南京是清包，35元／平方米，在无锡包工包料80元／平方米，在无锡三年是按照60元／平方米乘上其实际测量的平方数计算工程款的，账目是其记的，2015年卓成公司应该给赵朋法40多万元，2016年大概30几万元，2017年大概60几万元，2018年30万元出头，原始账本已交给卓成公司。和卓成公司签过劳动合同，买过保险（后又陈述卓成公司给其买过保险，没有签订过劳动合同），赵朋法去南京要账时跟其通过话，从电话那头听到孙总他们语气挺激烈……。刘某当庭陈述：在2015年跟赵朋法一起干活，和杨某是老乡，杨某是负责记账和保管账本，在老家听杨某说卓成公司欠赵朋法2015年干活的钱40几万元。经质证，卓成公司认为两位证人的工资由赵朋法发放，跟赵朋法有利害关系，且经调查卓成公司并未为杨某缴纳社保（提供未参加企业职工社会保险证明），存在虚假陈述，故两位证人证言均不予认可。赵朋法对证人证言的真实性无异议，其认为杨某所说的保险亦并非社保，是工地上的人身意外保险。一审中，赵朋法还提交了与展辰公司邹丽萍的通话录音，邹丽萍提到赵朋法付过一笔现金，展辰公司开了发票。庭后法院也跟邹丽萍进行核实，其称系展辰公司的，赵朋法和卓成公司都付过钱，发票是开的卓成公司，具体记不清了……。一审中，赵朋法还提交了与王书有所作的调查笔录一份，其中王书有陈述系秦武华的亲戚，整个2016年是其代表卓成公司在无锡厂房负责，杨某代表赵朋法记账，由其复查确认，记录工作量的本子到2016年年底结账（每年年底结账）时，由其亲自送给卓成公司，2016年的工作量具体数字记不清了，只记得是30万元出头……。经质证，卓成公司对合法性、真实性、关联性及证据形式均不予认可。赵朋法无异议。以上事实，由油漆包工协议、结算单、协议书、银行转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、发票、未参加企业职工社会保险证明、通话录音、通话记录、调查笔录、证人证言、电话追记及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当利益。谁主张谁举证，本案中卓成公司主张其已超付油漆工程款，其应当举证证明应付多少油漆工程款及已付款项，以此证明其存在超付。对于2016年、2017年、2018年三年的油漆工程款已提交由双方签字的结算单，赵朋法虽抗辩称系受胁迫所签，但未能提供证据证明，且之后赵朋法还通过微信发给秦武华自制对账单，该对账单上2016年、2017年、2018年的工程款除了2018年（22万元）有些许出入（但与涂改金额一致）外，其余金额与结算单金额完全一致，上述对账金额即使与实际油漆工程款有出入或让步，但从其提交对账单行为及多次提到让卓成公司看着办的言语表示其对该三年结算金额的认可。但2015年的油漆工程款，卓成公司仅是自认250000元。法院认为，2015年之后三年都进行了结算，若2015年双方未进行结算显然不合常理，赵朋法作为施工方虽有提交油漆工程款结算的举证义务，但对账结算是双务行为，卓成公司作为付款依据亦应留存对账材料，且证人杨某称记账本已交由卓成公司，卓成公司亦是接近证据的一方，赵朋法在双方聊天过程中将写明2015年油漆工程款金额的对账单发给卓成公司法定代表人秦武华，秦武华也并未就此提出异议，而仅是对其中垫付的油漆款的争议进行说明，故卓成公司主张仅认可250000元的油漆工程款应当由其举证，法院按照赵朋法发送的对账单上的389000元作为2015年的结算金额。关于卓成公司的已付油漆工程款，赵朋法提出2016年中有一笔50000元系秦武华个人借款后的还款，法院认为，赵朋法未提供借款的证据，且其发送给秦武华的对账单中2016年已付款317000元中已包含该50000元，故对其抗辩意见不予采信；关于赵朋法在聊天及庭审中多次提到的展辰公司的一笔3万元左右的油漆款由其支付，只是发票抬头开的卓成公司，展辰公司人员确也证明赵朋法付过款，但本案卓成公司主张垫付给展辰公司的油漆款均由其公司公对公的打款交易记录，赵朋法自己付了多少油漆款与卓成公司在本案中所主张的扣除款项并无关联，故对其抗辩意见不予采信。关于其余垫付的油漆款及2018年油漆工伙食费，因卓成公司在聊天中也发送了相应依据，2017年的结算中亦将油漆工伙食费扣除，赵朋法也表态该怎么办就怎么办，法院亦予以确认。综上，卓成公司应支付赵朋法2015年-2018年四年的油漆工程款合计1458993元，卓成公司已付1471833元。赵朋法实际应返还卓成公司12840元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵朋法于判决发生法律效力之日起十日内返还卓成公司12840元并支付利息损失（以12840为基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回卓成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3336元，由赵朋法负担280元，由卓成公司负担3056元。二审中，卓成公司提交赵朋法自己书写的2015年油漆工程款逐月结算明细，证明从2015年5月-2015年12月赵朋法油漆工程款合计273237元，同时需要扣除掉卓成公司代赵朋法采购的辅料、口罩、喷枪等费用16582元。赵朋法质证认为，字迹是其写的，结算明细不是每个月都要写的，一般是到年底统计时写的，没有签署相关日期，该明细并不是2015年形成的，所以并不能达到卓成公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据卓成公司与赵朋法的工程业务结算习惯，一般年底时由赵朋法书写逐月工程项目内容一并统计油漆工程款交卓成公司核对确认，卓成公司核算后保留清单。二审中卓成公司提交的结算明细，均没有签署年月日，且卓成公司在一、二审中均未出具2015年至2018年完整的结算明细，其利用赵朋法不填写日期的书写习惯，截取部分单月明细单作为2015年5月-2015年12月欠款依据，无法排除是抽取了2016年、2017年、2018年的结算清单，卓成公司应当提交后三年的结算明细以此做出一一对应账目，现有证据无法证明其主张的事实。故卓成公司上诉称赵朋法2015年结欠工程款合计273237.405元的主张，依据不足，本院不予采信。综上所述，卓成公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3336元，由卓成公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年十二月四日书记员  汪丽敏