江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终208号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴超越，男，1992年9月6日出生于江西省抚州市临川区，汉族，大专文化，抚州市农商银行职工，户籍地江西省抚州市临川区，住抚州市临川区临川大道中段农商银行支行宿舍****。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年8月30日被抚州市公安局高新分局刑事拘留；2019年9月30日经临川区检察院批准逮捕，同日被抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人戴巍北京中银（江西）律师事务所律师原审被告人付俊波，男，1990年5月1日出生于江西省抚州市临川区，汉族，大专文化，抚州市农商银行职工，户籍地江西省抚州市临川区，住抚州市临川区抚昌西路**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年8月30日被抚州市公安局高新分局刑事拘留；2019年9月30日经临川区检察院批准逮捕，同日被抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2020〕194号起诉书指控原审被告人吴超越、付俊波犯非法吸收公众存款一案，于2020年10月10日作出（2020）赣1002刑初212号刑事判决。原审被告人吴超越不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人吴超越、付俊波与马乔（另案处理）均为抚州市农商银行职工、系同事关系。2018年5月份左右，马乔发现银行里面有很多贷款公司需要过桥款便觉得这是一个商机，其便找到吴超越等人商量，由马乔联系需要过桥款的公司，其他人负责借钱融资，钱付给马乔，由马乔支付给吴超越、付俊波等人利息。后吴超越表示同意并打算与马乔一起合作开办公司。并使用被告人吴超越女友涂某的抚州市财富广场3栋1001写字楼作为公司地址、马乔、吴超越等人在未取得有关部门批准，不具有吸收公众存款资格的情况下，伙同马乔等人仍对外宣传其在经营公司，以接银行转贷业务需要大量资金周转为由,向社会公众进行巨额融资,并承诺在一定期限内给出资人还本并付高息。2018年5月至2019年6月，吴超越以月息4分至8分不等的高额利息向周某1、黄某、张晗、陈某1、汪某、朱某、娄某、邓某、罗某、徐某等人融资，融资累计总额计人民币2.7亿余元（含龚某940万）。融资后吴超越将所得融资转借给马乔，吴超越从中赚取高额的利差。至案发未还本金542万元（未减利息），但各出资人均对其表示谅解。2018年8月，被告人付俊波得知马乔盈利不错，抚州农商银行同事马乔找到付俊波，商量一起合作接银行过桥业务，付俊波没有同意。2018年9月底，付俊波通过同事发现通过借款给马乔可以赚取高额利息，付俊波便主动找到马乔，答应帮马乔进行融资。付俊波在未取得有关部门批准，不具有吸收公众存款资格的情况下，以接银行转贷业务需要大量资金周转为由，向社会公众进行巨额融资，并承诺在一定期限内给出资人还本并付高息。2018年9月底至2019年6月期间，付俊波以月息4分至8分不等的高额利息向李某2、杨某1、周某2、李某3、陈某2、全某、谢某、吴某等人融资，融资总额共计人民币2.6亿余元。融资后付俊波将借款转借给马乔，付俊波从中赚取高额利差。至案发未还本金243.2万元（未减利息），但各出资人均对其表示谅解。2019年8月30日，被告人吴超越、付俊波向公安机关投案。原判认为,被告人吴超越、付俊波违反国家金融管理法规非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。吴超越辩护人认为，被告人吴超越的行为仅是民间借贷行为，不符合非法吸收公众存款的公开性、社会不特定性及违法性。且主观上没有非法吸收公众存款的犯意。没有证据证实其可能会造成扰乱金融秩序的后果，应当判处无罪。经查，辩护人提出的四个特征中，其中第（一）、（三）两项非法性和高息回报在本案是基本没有争议的；辩护人提出被告人吴超越的行为不具有公开性、和社会不特定性，进而得出不具有违法性。经查，被告人吴超越与马乔等人通过商议在一起开公司进行融资过桥生意，且在该公司筹建前后，对外宣称是合伙经营过桥生意。该部分事实有同案犯马乔多次稳定供述证实，同时被告人吴超越本人供述也证实其带过龚某、黄某、周某1、罗某等人到过写字楼，且也得到黄某、周某1等受害人的印证，并且其提到马乔就让他去外面“穴”(意思就是让他去外面融资），他自己也确实是想赚点利息，就去外面帮他借钱。并叮嘱马乔这么多钱都是“穴”来的，一定要保证资金安全。虽然被告人吴超越提出自己“穴”的钱是一个个问的。表面上看起来不具有公开性，但结合其带人去公司取得被害人信任、多次宴请过程中提到融资的行为以及其明知马乔吸收资金的性质向周围人员扩散并放任，足以达到向公众传播吸收资金的信息。这种“口口相传”的方式可以认定其“向社会公开宣传”的公开性及人员不特定性。在案的证据已形成完整的证据链，且能够相互印证。根据取缔办法的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。而变相吸收公众存款是指，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的，属于《刑法》第一百七十六条规定的变相“吸收公众存款”。被告人吴超越等人在各种场合对亲戚、朋友、同事宣称自己和马乔等人开了公司，伪装成正常的经营活动，其实质是变相抬高国家规定的存款利率，情节严重者必然扰乱整个社会的金融秩序，一旦行为人不能兑现，必将引发群体性事件，影响社会稳定。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。辩护人所指的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为。《刑法》是规定犯罪及刑事责任的法律规范，即《刑法》规定的是犯罪行为，而其他法律规定的是一般违法行为。非法吸收公众存款罪尽管也表现为一定的民间借贷特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。如果民间借贷对象满足了“非法性”及“广延”性，即未经国家有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷范畴，演化为非法吸收公众存款罪。综上，对被告人吴超越辩护人上述无罪的意见不予采纳。另查明，被告人吴超越、付俊波主动到案后如实供述了全部犯罪事实，具有自首情节，对自首的可以从轻处罚。且两被告人愿意认罪认罚，对两被告人可从宽处理。案发后，公安机关查封扣押了两被告人的若干财产，待本案生效后由相关部门进行依法处置退赔，且各被害人均对两被告人予以刑事谅解，可对其酌情从轻处罚。对付俊波辩护人提出的几点从轻情节的意见予以采纳。综上，结合两被告人的犯罪事实、认罪态度、社会后果及缴纳罚金情况，公诉机关量刑建议适当，原审法院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下：一、被告人吴超越犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人付俊波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、公安机关查封、扣押、冻结的财物依法处置后退赔给各被害人并执行财产刑。上诉人吴超越上诉、其辩护人辩护称，对一审判决不服，认为自己无罪，客观上没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款行为，在主观上亦没有非法吸收公众存款的故意。一、上诉人的行为属于民间借贷，是法律许可的、建立在双方真实意愿基础上的民事行为。二、本案的资金融通并不有表现为出具存款凭证，所有的出借人都是主动出借资金，一审认为“变相吸收公众存款”错误，属于有罪推定。三、上诉人本人没有向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为，也没有委托任何人实施上述行为。对上诉人而言，仅在亲朋好友之间小范围的借贷，主观上就是为了赚利息，与吸收存款有根本的、本质的区别。四、上诉人的民间借贷的为无需中国人民银行批准。五、本案的“认罪认罚”完全是在上诉人身处被羁押状态下的“无奈”选择。经二审审理查明上诉人吴超越、原审被告人付俊波的犯罪事实与一审认定的犯罪事实基本一致且有以下经庭审举证、质证的来源合法、真实有效，可以相互印证的证据予以证明：1、到案情况说明、被告人基本情况表、谅解书及还款计划书、手机银行交易明细截图、微信聊天转账相关记录等书证；2、鉴定意见；3、集资参与人张晗、陈某1、汪某、朱某、娄某、罗某、龚某、邓某、徐某、周某1、李某1、余某、黄某、王某、涂某、涂应龙、李某2、杨某1、周某2、李某3、陈某2、全某、谢某、吴某、严某、周某3、杨某2等人的证言；4、同案犯马乔、上诉人吴超越、原审被告人付俊波的供述与辩解等证据。本院认为，上诉人吴超越、原审被告人付俊波违反国家金融管理法律法规，以牟求高息为诱饵，在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系数额巨大。原判认定上诉人具有自首、取得谅解的从轻处罚情节及自愿认罪认罚的从宽事由，于法有据，本院予以确认。上诉人及其辩护人上诉提出一审认定变相吸收公众存款错误，属有罪推定，本案属于民间借贷等上诉人无罪的观点，经查，非法集资类犯罪的“社会性”特征是区别于合法的民间借贷的重要特征，法律禁止非法集资的重要目的在于对广大公众投资者的利益给予特殊保护，上诉人吴超越以超高短期借贷利率向其亲友吸纳资金并放任其亲友向本人之外的其他人吸收资金，投放在马乔处运作，其行为客观上已经违反国家金融管理法律，通过口口相传的方式放任亲友向其亲戚、朋友、熟人吸收资金，其吸收资金的对象实现了从特定对象向社会不特定对象的转化，在2018年5月至2019年6月期间，其累计融入资金2.7亿余元，至案发时未归还本金542万元，其行为造成了非法吸收资金的信息在社会公众中大范围地快速传播，已经超出合法的民间借贷的范畴，进入非法吸收公众存款罪的惩治领域；此外，原审判决已对认定其系变相吸收存款进行了阐述，其释法说理并无不当，故相关上诉观点均不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 诚审判员 邱小昌审判员 陈凤英二〇二〇年十二月二十四日法官助理陈韵如书记员孙敏