湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12844号上诉人（原审原告）：余文普，男，1965年8月23日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：谭晓亚，湖南江荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市宁乡支公司，住所地湖南省宁乡市玉潭街道新康社区花明北路中源凝香华都**105/106部分/1072F。负责人：周伟林，该支公司经理。被上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段**湘豪大厦**/div>负责人：肖江源，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杜煌毅，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何可人，男，1974年5月29号出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：黄四民，男，1981年2月14日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人余文普、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市宁乡支公司（以下简称人寿财产保险公司）因与被上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称诚泰财产保险公司）、何可人、黄四民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余文普上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并改判被上诉人赔偿上诉人营养费2700元，护理费10983元，误工费51657元；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，对上诉人的营养费、护理费、误工费等认定标准过低。一、关于营养费。根据长沙中院的审判指导意见及相关司法实践对于营养费的认定应不低于30元每天。二、关于护理费。湖南省统计部门提供的2019年度居民服务和其他服务业应为66816元/年，因此上诉人的护理费应为60天×183元/天＝10980元。三、关于误工费。湖南法证司法鉴定中心出具的湘法证司鉴中心【2020】临鉴字第36号《司法鉴定意见书》明确认定，上诉人余文普受伤后误工期为120日。该《司法鉴定意见书》出具的时间为2020年3月18日，出具的依据为宁乡市中医医院的病历（即第一次住院病历），然宁乡市中医医院的病历，着重检查的是上诉人头部及面部的伤情，忽视了上诉人左膝等其他部位的检查，仅仅是在入院记录当中的中医望、闻、切诊当中记载“左小腿胫面一约2CM皮肤裂伤，多处伤口均有明显渗血、颈软，周身多处皮肤挫擦伤，均深达肌层，局部少许渗血肿胀”。2020年3月31日，上诉人因交通事故左膝受伤一直未治愈，进入益阳市第一中医医院住院治疗，治疗结束后，出院医嘱明确上诉人需左膝关节支具保护下行走6个月。因此上诉人的误工时间应为鉴定意见所认定的120天再加上第二次住院后的医嘱休息时间6个月，共300天。根据上诉人一审提交的证据可知，上诉人在交通事故受伤前一直在从事不锈钢门窗配送和安装工作，因此其误工费的计算标准应按批发零售62850元/年进行计算。即便如一审认定按湖南省统计部门提供的2019年度农林牧渔业标准进行计算，应为54272元/年，一审按44693元/年进行计算错误。诚泰财产保险公司辩称，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。而且一审送达上诉状是11月份才送达，当时诚泰财产保险公司认为一审判决已经生效，诚泰财产保险公司已经履行完毕了。黄四民辩称，请求维持原判。车同时撞了围墙，黄四民赔了3800元，诚泰财产保险公司说要给黄四民二千块钱但没给。人寿财产保险公司、何可人未发表意见。人寿财产保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：对于余文普的伤残，人寿财产保险公司庭审时已申请重新鉴定，请求法院予以认定。一、根据余文普入院记录记载，其入院时面部瘢痕无10CM，然而鉴定时参照余文普面部瘢痕累计10CM评定伤残明显与伤情记载不符，人寿财产保险公司认为余文普的伤情依据《人体损伤致残程度分级》达不到拾级伤残的评定标准。二、余文普的鉴定时间未达到鉴定时间要求，原鉴定意见不具有客观真实性，依据《人体损伤致残程度分级》适用指南关于面部瘢痕的鉴定要点中已明确，对于面部瘢痕的鉴定，应当在面部损伤愈合并稳定后，一般在3-6个月后方可实施鉴定，余文普是在事故发生后的3个月时进行鉴定。余文普的鉴定时间达不到《人体损伤致残程度分级》适用指南关于面部瘢痕的鉴定要点中规定的期限。三、根据余文普一审庭审时面部情况，其瘢痕已经淡化，其完全无法达到拾级伤残的评定标准。余文普辩称，人寿财产保险公司上诉理由不能成立，请求法院驳回其上诉请求。诚泰财产保险公司辩称，同意人寿财产保险公司的上诉意见。黄四民辩称，请求维持原判。何可人未发表意见。余文普向一审法院起诉请求：一、判令人寿财产保险公司、诚泰财产保险公司、黄四民、何可人赔偿余文普医药费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、后续医药费、精神损害抚慰金等共计210026.41元（详见附件清单）；二、本案诉讼费由黄四民承担。一审法院认定事实：2019年11月5日7时5分许，黄四民驾驶湘ＡＧ××**轻型货车沿宁乡市菁华铺乡万龙村村级公路由南向北行驶至该村张家湾组李翠兰私宅地段时，遇余文普驾驶湘Ｈ0××**三轮摩托车装载着货物沿该道路由北向南行驶，因黄四民驾驶湘ＡＧ××**轻型货车操作失当，在上述地点撞击李翠兰家围墙后，车辆失控又与相对方向行驶的湘Ｈ0××**三轮摩托车相撞，造成余文普受伤、两车受损及三轮摩托车上所载货物受损、李翠兰、潘伏秋家围墙受损的交通事故。2019年11月8日，宁乡市交警大队作出［2019］第110277号道路交通事故认定书（简易程序），认定黄四民违反了《中华人民共和国交通安全法》第二十二条第一款（操作失当），在本次事故中承担全部责任，余文普在本次事故中无责任。余文普受伤后，在宁乡市中医医院住院治疗17天出院，出院诊断为右额顶部头皮撕脱伤；左眉弓裂伤；多处头皮裂伤；右颧部、下颌部面部裂伤；右额顶部创伤性硬膜下出血；多处皮肤浅表擦伤；寰枢椎半脱位。出院医嘱：1、注意休息，避免重体力劳动；2、2-3周后复查头部ＣＴ；3、外伤患者，出院后可能会出现慢性硬膜下血肿，必须定期复查头部ＣＴ，如出现慢性硬膜下血肿须再次住院手术治疗；4、如头痛剧烈并有频繁呕吐，需立即来医院就诊行头部ＣＴ检查；5、出院带药；6、不适随诊。余文普在宁乡市中医医院治疗期间，共计用去医疗费26230.89元，其中黄四民支付了15600元，并支付护理费1680元，合计支付17280元。人寿财产保险公司垫付医疗费10000元。2020年3月18日，湖南法证司法鉴定中心对余文普的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期与营养期作出湘法证司鉴中心［2020］临鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余文普因交通事故致头面部损伤（面部条状瘢痕形成，累计长度达10.0ｃｍ）评定为十级伤残；其后续治疗费约叁仟元或以实际发生的合理性票据为准；误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。伤后余文普因身体不适于2020年3月20日到益阳市第一中医医院住院治疗11天出院，用去医疗费6430.52元。另查明，交通事故发生时，黄四民所持驾驶证为Ｃ1，驾驶的湘ＡＧ××**轻型货车所有人系何可人，该车在人寿财产保险公司投保了交强险，在诚泰财产保险公司投保了100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。黄四民驾驶的湘ＡＧ××**轻型货车在涉案交通事故中撞坏的围墙，人寿财产保险公司已在交强险中定损2000元。2020年6月9日，余文普表示对其财产损失放弃要求人寿财产保险公司在交强险范围内优先受偿权。庭审中，人寿财产保险公司对余文普单方提供的司法鉴定意见书有异议，认为余文普达不到十级伤残标准，申请对余文普的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定。黄四民表示同意承担余文普医疗费部分15%非医保用药款额。余文普因交通事故受伤造成的经济损失，一审法院核定如下：1、医疗费：32661.41元，包括宁乡市中医院医疗费26230.89元，益阳市第一中医医院医疗费6430.52元；2、住院伙食补助费：28天×60元／天＝1680元；3、营养费：60天×20元／天＝1200元；4、残疾赔偿金：39842元／年×20年×10%＝79684元;5、护理费：按湖南省统计部门提供的2019年度居民服务和其他服务业61227元／年标准计算，60天×167.75元／天＝10065元；6、交通费：酌情认定500元；7、误工费：按湖南省统计部门提供的2019年度农林牧渔业44693元／年标准计算，44693元／年÷365天×120天＝14693.59元；8、精神损害抚慰金：酌情认定5000元；9、财产损失：余文普驾驶的湘Ｈ0××**三轮摩托车及车上所载货物在交通事故中受损，其中货物损失余文普提交了销售单，金额为2478元，人寿财产保险公司、诚泰财产保险公司未依法进行定损，而未定损的责任不宜归责于余文普，为减少诉累，一审法院酌情认定湘Ｈ0××**三轮摩托车损失为5000元，货物损失为2478元，财产损失合计为7478元；10、司法鉴定费：2200元。上述1至10项经济损失共计155162元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，宁乡市交警大队作出的［2019］第110277号道路交通事故认定书（简易程序）认定事实清楚，责任划分恰当，可作为认定本案事实和划分交通事故民事赔偿责任的依据。本案中，湖南法证司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否应予采信是本案争议的焦点。涉案交通事故发生后，湖南法证司法鉴定中心于2020年3月18日对余文普伤情作出的司法鉴定意见虽系余文普单方委托，但鉴定机构及鉴定人均具有资质，鉴定机构根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布实施的《人体损伤致残程度分级》标准及根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范ＧＡ／Ｔ1193-2014》相关规定作出鉴定，其鉴定程序合法，鉴定意见并无不当。因此，该鉴定意见应予采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案讼争交通事故经宁乡市交警大队认定黄四民承担全部责任，余文普无责任。交通事故发生在保险期限内。余文普上述第1项经济损失医疗费32661.41元，依法应由人寿财产保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，该款额可在人寿财产保险公司垫付的10000元医疗费中冲抵；剩下22661.41元一审法院根据案情按15%的比例扣除非医保用药计款额3399元（22661.41元×15%），该非医保用药款额黄四民同意承担，一审法院予以准许。余文普上述第4至8项经济损失合计109942.59元，依法应由人寿财产保险公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔偿。余文普上述第1项经济损失中尚未赔付的医疗费19262.41元（32661.41元-10000元-3399元），加上述第2、3项经济损失,合计为22142.41元，此款应由诚泰财产保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。本案中，因人寿财产保险公司对湘ＡＧ××**轻型货车撞坏案外人李翠兰、潘伏秋家围墙造成的财产损失已作出2000元定损，余文普第9项经济损失即财产损失7478元依法应由诚泰财产保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。诚泰财产保险公司合计应在商业三者险范围内赔偿余文普保险金29620.41元（22142.41元＋7478元）。余文普上述第10项经济损失司法鉴定费2200元，应由黄四民予以赔偿，黄四民合计应赔偿余文普经济损失5599元（3399元＋2200元）。交通事故发生后，黄四民已为余文普支付了17280元，为减少诉累，诚泰财产保险公司愿意在应赔偿给余文普的商业三者险保险金中将上述款额抵扣以后向黄四民赔偿。上述款额抵扣以后，诚泰财产保险公司还应在商业三者险限额内赔偿余文普保险金17939.41元（29620.41元-17280元＋3399元＋2200元），赔偿黄四民保险金9681元（17280元-3399元-2000元-2200元）。据此，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市宁乡支公司在交强险限额内赔偿余文普保险金109942.59元；二、诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司在商业三者险限额内赔偿余文普保险金17939.41元；三、诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司在商业三者险限额内赔偿黄四民保险金9681元；四、驳回余文普其他诉讼请求。上述应付款项，限在判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，由黄四民承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于余文普提交的证据一、七张照片，真实性、合法性、关联性予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应予重新鉴定；二、关于营养费、护理费、误工费的认定问题。一、是否应予重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。现人寿财产保险公司虽申请就余文普的伤情重新鉴定，但其并未提交有效证据或者充分的理由反驳原鉴定，故一审法院对于重鉴申请不予准许，并无不当。二、关于营养费、护理费、误工费的认定问题。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院按照20元/天的标准计算余文普的营养费，系自由裁量的范畴，无畸轻情节，本院予以维持。关于护理费。2019年度居民服务和其他服务业平均工资为66816元/年，一审法院计算错误，本院予以纠正，余文普的护理费应为60天×183元/天=10980元。关于误工费。受害人因伤致残持续误工的，误工时间最多可以计算至定残日前一天。本案中，于2020年3月18日作出的鉴定意见已确定余文普的误工时间为120日，因此，在未启动重新鉴定否定原鉴定意见的情况下，余文普要求按照300天计算其误工时间并无依据。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。余文普提供的证据不足以证明其所从事工作属于批发零售业，考虑其势必存在误工收入，一审法院按照2019年度农林牧渔业平均工资计算其误工费并无不当，但相应的收入标准应为54272元/年，一审法院计算错误，本院予以纠正，余文普的误工费应为17842.85元（54272元/年÷365天×120天）。综上，余文普的损失共计159226.26元。人寿财产保险公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿余文普110000元，诚泰财产保险公司应在商业三者险范围内赔偿余文普21946.26元（33627.26元-17280元+3399元+2200元），诚泰财产保险公司应赔偿黄四民保险金9681元。综上所述，人寿财产保险公司的上诉请求不能成立，余文普的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初4588号民事判决第三项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初4588号民事判决第一、二、四项；三、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市宁乡支公司在交强险限额内赔偿余文普保险金110000元；四、诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司在商业三者险限额内赔偿余文普保险金21946.26元；五、驳回余文普的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费676元，由黄四民负担；二审案件受理费676元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市宁乡支公司负担600元，由余文普负担76元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年十二月二十日书记员  刘 静