江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9038号上诉人（原审第三人）：陆军，男，1967年3月29日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：蓝钰福，男，1948年2月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：王宪龙，男，1963年2月4日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：孙广顺，男，1951年7月22日出生，汉族，住上海市虹口区。四上诉人共同委托诉讼代理人：许辉，江苏钟山明镜律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈方，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁君荣，男，1960年5月20日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱昊，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京云泰化工总厂，住所地在江苏省南京市江宁区横溪街道云台山。法定代表人：梁君荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯义泉，男。委托诉讼代理人：余星海，北京德恒（南京）律师事务所律师。原审第三人：谈英，女，1962年5月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺因与被上诉人梁君荣、南京云泰化工总厂（以下简称云泰总厂）、原审第三人谈英公司决议纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初5517号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺及其共同委托诉讼代理人许辉、陈方，被上诉人梁君荣及其委托诉讼代理人朱昊、乔志培，被上诉人云泰总厂法定代表人梁君荣及其委托诉讼代理人侯义泉、余星海，原审第三人谈英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回梁君荣的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由梁君荣、云泰总厂负担。事实与理由：一、云泰总厂章程规定了股东的义务及股东会的议事规则，梁君荣应当遵守。章程第十二条股东的义务明确规定“遵守企业章程”。章程中明确规定，董事会会议每年至少召开两次。梁君荣在担任董事长期间未能遵守企业章程，从未召集和主持一次董事会，存在严重失职行为。在董事按照章程的要求提议召开董事会议，梁君荣都未召集董事召开会议，由此，不难看出，梁君荣虽为公司董事长，但未行使董事长之职。如果刻意强调董事会必须由董事长召集和主持，否则形成的董事会决议就无效的话，则只要梁君荣一直不召集主持董事会那么就不可能形成所谓的合法董事会决议，梁君荣就能当一辈子的董事长，这明显与当初股东设置该条款的本意相违背，股东的合法权益无法保障。二、案涉2019年临时股东会的召开符合公司章程约定和法律规定。1.发起人蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英等二十人请求召开临时股东大会，符合章程约定。章程第十八条第二款规定“持有30%以上股份的股东请求时，必须召开临时股东大会。发起人蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英等二十人持股比例超过30%，发起召开临时股东大会符合章程约定，云泰总厂应当召开临时股东大会。2.2018年12月10日召开股东会请求依法送达了董事会。董事会收到召开股东会请求后形成有效董事会决议。召开股东会请求送至云泰总厂董事会后，因梁君荣董事长不同意召集主持董事会，由两名董事蓝钰福、王宪龙共同推荐陆军召集、主持了2018年12月21日临时董事会。梁君荣、许寿银未参加会议。会议决定临时股东会定于2019年1月20日上午10点，在江宁区家湖厅召开。临时股东会由陆军主持。3.召开临时股东会通知及议案已依法送达所有股东。2019年1月4日，蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺作为公司董事分别在召开股东会通知上签名并以云泰总厂名义向所有股东发出书面通知及相应议案；同日在《南京晨报》发布召开股东会通知的公告及相应议案。2019年1月5日，董事陆军向梁君荣通过ＥＭＳ（单号1067852359330）邮寄了临时股东会通知及议案，向许寿银通过ＥＭＳ（单号1067852360230）邮寄了临时股东会通知及议案。次日，梁君荣、许寿银予以签收，知晓临时股东会召开的日期、地点及议案。4.2019年1月20日形成的股东会决议内容符合议案，表决同意的持股比例为69.14%,远高于章程规定的50%。章程规定“对企业增加、减少注册资本，以及合并、分立、终止和清算等重大事项作出决议”必须经过2／3以上表决权的股东通过。2019年1月20日形成的临时股东会决议内容不属于上述事项，只需经过1／2以上表决权的股东通过即可。三、一审认定事实错误。1.一审遗漏了向梁君荣邮寄送达《召开股东会通知》的事实，梁君荣知悉股东会召开情况和议程。2.公司章程及法律并未对召集通知方式作出限制性规定。3.一审对必须召开股东会的情形认定错误。4.梁君荣系故意不履行召集、主持职务。四、本案应适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）及相关解释，一审仅适用民法总则和民事诉讼法作为本案判决法律依据，属于适用法律错误。一审判决未尊重公司内部意思自治，激化矛盾。综上，2019年1月20日股东会的发起、通知、召开均符合公司章程的规定，合法有效。云泰总厂辩称，一、提议召开案涉股东会会议以及作出决议的人员多数系离职、退休股东，根据《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（体改生［1997］96号，以下简称《96号文》的精神，离职、退休股东不具有云泰总厂股东资格，其召集股东会并作出的决议不成立。云泰总厂系股份合作制企业，《96号文》系关于股份合作制企业最为完整、效力最高的依据。《96号文》第五条规定：“职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权。”虽然该条款因《96号文》的废除而失效，但在其2016年1月1日失效前，对云泰总厂离职、退休的职工是适用的。即根据《96号文》第五条的规定，2016年1月1日前，云泰总厂的职工如有离职、退休等离开企业的行为时不能带走股份，其股东资格应随前述行为或状态发生而丧失，由离职、退休职工为主体形成的股东会决议应被认定为不成立。二、案涉股东会决议召集程序不符合章程规定。章程第十八条第四款规定：“股东会会议由董事会负责召集，董事长主持”。2018年12月10日，蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人在召开股东会请求上签名，却未向董事长梁君荣、董事许寿银送达该请求，便径行召开股东会，股东会召集程序有违章程。2019年1月4日，蓝钰福等人签名的《召开股东会通知》中实际签字人员所持股权比例为29.93%，而章程约定必须召开临时股东会的情形之一为“持有30%以上股份的股东请求时”，因此其股东资格和持股比例均未满足章程要求。三、云泰总厂召集股东会通知所用印章系蓝钰福私刻，不代表云泰总厂真实意思。2018年1月12日，蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺在天元××路××酒店××楼召开董事会会议，梁君荣、许寿银未参加，会议通过决议：“董事会委托蓝钰福重新办理新公章事宜，原云泰总厂公章作废”。该董事会决议于2019年3月28日被南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2019）苏01民终82号（以下简称82号）民事判决确认不成立。因此蓝钰福根据该董事会决议所刻公章并无依据，系其私刻。2018年2月2日，云泰总厂就上述私刻公章事宜向南京市江宁区横溪派出所报案，后该椭圆形公章已于2019年1月19日被横溪派出所收缴，故该印章不能代表云泰总厂，云泰总厂对加盖椭圆形公章的通知不予认可。四、蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺通知召开股东会时，正值云泰总厂“关停并转”的关键时期，云泰总厂当时不适合召开股东会。案涉股东会决议如发生法律效力，将进一步造成股东之间矛盾加剧，不利于云泰总厂稳定发展。当时，云泰总厂既要完成政府下达的2018年12月31日前“两断三清”任务和2019年1月接受省市区三级“263”办公室检查验收，又要在2019年1月16日启动职工安置分流重大工作。这一关键时期，各类矛盾激化严重，一系列事项均有赖于梁君荣董事长亲自处理，故蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺此时提出召开股东会罢免董事长，并不适宜。综上，案涉股东会的参与人员根据《96号文》精神不适宜被认定为股东，案涉股东会召开程序不符合云泰总厂章程，蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺使用私刻印章通知召开股东会会议不能体现云泰总厂真实意思，云泰总厂在“关停并转”、矛盾激化时期亦不适合召开股东会，案涉股东会决议应被认为不成立。请求法院依法判决。梁君荣辩称，其同意云泰总厂的答辩意见。另补充：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据云泰总厂章程第十八条规定，持有30%以上股份的股东请求召开临时股东会时应当开会，股东会会议由董事会负责召集，董事长主持。因此持有30%以上股份的股东请求召开临时股东会，应当将该请求向董事长送达，在未告知董事长情况下召开股东会，在程序上严重违反章程，形成的股东会决议应认定不成立。其次，梁君荣所收到的仅是关于股东会召开时间、地点、议题的通知，并不是持有30%股权的股东请求召开股东会的请求。因此案涉股东会决议在召集程序上存在违法。第三，梁君荣收到的股东会召开通知上所盖椭圆形公章系蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺私自刻制形成，不能代表云泰总厂的真实意思。在此情况下，结合企业的经营现状，涉案股东会决议不能成立。谈英述称，其同意上诉人的上诉意见。梁君荣向一审法院起诉请求：1.确认2019年1月20日《南京云泰化工总厂2019年首次股东会决议》不成立；2.判令云泰总厂承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、云泰总厂的基本情况及章程。2000年12月18日，南京化建产业(集团)有限公司批复同意南京云台山硫铁矿将硫酸、磷肥、复合肥车间改制组建云泰总厂，企业类型为股份合作制企业。2001年1月9日，云泰总厂经登记设立，营业执照载明的企业类型为股份合作制企业，现注册资本2695822元。云泰总厂设立时章程第十一条股东的权利规定：“二、参加股东会并按出资比例行使表决权；三、有选举和被选举董事、监事权；……五、有依法律和本章程规定转让股权和优先购买其他股东转让的股权以及企业新增资本的权利。”第十三条规定：“股金是一项长期性投资，一经投入不得退股或随意转让、继承。股东在缴纳股金一年后可办理转让。股金转让须征得董事会同意。”第十四条规定：“职工如遇调离、辞职、辞退、解除劳动合同、开除、退休和死亡，职工股经董事会批准，股权可以转让和继承，其他股东有优先受让的权利。”第十五条规定：“董事会、监事会成员及企业高级管理人员的股份任职期间不得转让，离任时可以转让给继任者。”第十七条股东会的职权规定：“本企业的股东会由全体股东组成，为企业的最高权力机构。其职权是：……二、选举和罢免企业董事会、监事会成员并决定其报酬事项；……六、对股东向股东以外的人转让出资作出决议。”第十八条股东会的议事规则规定：“一、股东会作出本章程第十七条中第五款内容的决议及修改本章程时，需经过2/3以上表决权的股东通过；二、股东会分为定期和临时两种。定期股东会每年召开一至二次。有下列情形之一的，必须召开临时股东大会：1.持有30%以上股份的股东请求时；2.董事会认为必要时；3.监事会提议召开时。三、股东会由股东按出资比例行使表决权；四、股东会会议由董事会负责召集，董事长主持；四、如开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。股东会议应对所议事项的决议作出记录，出席会议的股东应在会议记录上签名。股东因故不能参加股东会，可委托其他股东行使表决权，但必须要有书面委托书，该委托书应附在会议记录中。”第十九条董事会规定：“董事会是股东大会的执行机构，向股东大会负责。董事会由五名董事组成，董事由股东会选举产生。”第二十一条董事会的议事规则规定：“一、董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持。一名以上的董事可提议召开董事会，董事会至少两名以上的董事出席方为有效；二、董事会实行一股一标的表决制度，董事会的决议须经1/2股权以上董事同意方可作出；三、董事会会议每年至少召开2次，董事的任期为三年，每届任期不超过三年，任期届满可连选连任。”第二十五条规定：“本企业董事长为法定代表人，董事长任期三年，任期届满，可连选连任”。2000年12月15日，云泰总厂召开首次股东会会议，选举周怒海、王宪龙、蓝钰福、梁君荣、孙广顺、许寿银、陆军共七名股东为董事会成员，组成企业董事会。同日，云泰总厂召开首次董事会会议，选举周怒海为董事长兼法定代表人。二、云泰总厂本次诉讼前多次召开股东会、董事会发生纠纷的情况。（一）自2000年首次召开股东会后，云泰总厂在2016年之前未再召开过股东会。2016年1月20日，云泰总厂董事长、法定代表人周怒海去世。2016年3月9日，云泰总厂召开董事会会议，许寿银、梁君荣、陆军、蓝钰福参加会议，董事孙广顺已退休多年、董事王宪龙辞职多年，未能参加会议，会议一致通过以下决议：选定由梁君荣任云泰总厂董事长兼法定代表人。（二）2017年6月30日，云泰总厂召开职工股东会会议，共有61名在职股东参加，根据云泰总厂提交的在职股东名单显示，该61名在职股东所占股权比例为23.71%，经其中59名股东（所占股权比例为22.93%）表决同意，会议通过以下决议：选举产生梁君荣、侯义泉、朱启军、高峰、许宏珍五名股东为董事会成员，组成董事会。同日，由上述股东会会议选举产生的云泰总厂新一届董事会召开董事会会议并一致通过以下决议：选举梁君荣为云泰总厂董事长、法定代表人。2018年3月6日，蓝钰福、王宪龙、陆军向一审法院提起诉讼，要求确认2017年6月30日职工股东会决议及董事会决议不成立。一审法院于2018年9月13日作出（2018）苏0115民初3618号民事判决：一、云泰总厂于2017年6月30日作出的职工股东会决议不成立；二、云泰总厂于2017年6月30日作出的董事会决议不成立。后云泰总厂不服该判决，向南京中院提起上诉，南京中院认为：“云泰总厂系股份合作制企业，兼具有公司制企业和合伙制企业组织的部分特征。因此，有关股份合作制企业纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或者约定等。云泰总厂章程规定：‘职工如遇调离、辞职、辞退、解除劳动合同、开除、退休和死亡，职工股经董事会批准，股权可以转让和继承，其他股东有优先受让的权利。’蓝钰福、王宪龙虽然退休或离职，但云泰总厂章程并未规定股权份额处理的具体流程。云泰总厂尚未对两人的股权份额按程序处理，两人并不当然失去股东资格。……因此，在蓝钰福、王宪龙的股东资格尚未经适当程序被否定时，两人仍应具有本案原告主体资格”，并于2019年3月28日作出（2019）苏01民终76号民事判决，驳回上诉，维持原判。（三）2017年12月6日，陆军、王宪龙致信梁君荣董事长，提议召开临时董事会，议题为选举新董事长和讨论决定云泰总厂财务、经营管理事宜，由梁君荣董事长负责召集，并依法主持召开董事会，要求梁君荣在十日内告知是否召集和主持，并明确会议时间和地点，如果梁君荣董事长在十日内未予答复的，视为公司法规定的“董事长不能履行职务或者不履行职务的”情形。2017年12月13日，梁君荣复函称云泰总厂已于2017年6月30日召开在职职工股东大会，会议选举产生了云泰总厂新一届董事成员，组建企业董事会，因此，陆军等无权以董事身份行使权利，其《召开董事会提议通知》不具有法律效力。2017年12月23日，王宪龙、蓝钰福、孙广顺共同推举陆军召集召开董事会，陆军以召集人身份向梁君荣发出《召开董事会通知》，通知其于2018年1月12日下午1点在天元××路××酒店××楼书吧会议室召开董事会，议题为：1.免去梁君荣董事长职务，选举蓝钰福为董事长；2.梁君荣交出财务管理权、经营管理权，董事会委托蓝钰福进行单位从2016年3月9日至2017年12月31日期间的财务审计；3.董事会决议生效后，董事会委托蓝钰福重新办理新公章事宜，原云泰总厂公章作废。2017年12月26日，梁君荣复函称蓝钰福、孙广顺、王宪龙、陆军均非在职职工股东大会选举的董事成员，无权以董事身份行使权利。2018年1月12日，由陆军召集，蓝钰福、陆军、王宪龙、孙广顺在天元××路××酒店××楼召开董事会会议，梁君荣、许寿银未参加，会议通过以下决议：1.免去梁君荣董事长职务，选举蓝钰福为董事长；2.梁君荣交出财务管理权、经营管理权，该项财务管理权及经营管理权由蓝钰福代表单位行使，董事会责成梁君荣履行交接手续，董事会委托蓝钰福进行单位从2016年3月9日至2017年12月31日期间的财务审计；3.董事会委托蓝钰福重新办理新公章事宜，原云泰总厂公章作废。2018年3月9日，梁君荣向一审法院提起诉讼，要求确认2018年1月12日作出的董事会决议不成立。一审法院于2018年9月27日作出（2018）苏0115民初3998号民事判决，判决云泰总厂于2018年1月12日作出的董事会决议不成立。后蓝钰福、孙广顺、王宪龙、陆军不服该判决提起上诉，南京中院认为：“云泰总厂系股份合作制企业，兼具有公司制企业和合伙制企业组织的部分特征。因此，有关股份合作制企业纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或者约定等。云泰总厂作出的董事会议事方式和表决程序应当符合该厂的章程规定。依据云泰总厂章程规定和各方不持异议的2016年3月9日董事会决议，梁君荣为云泰总厂董事长，云泰总厂召开董事会会议或临时董事会会议应由梁君荣召集和主持，只有在董事长梁君荣因故不能履行召集董事会会议或临时董事会会议职责时，才由董事长梁君荣指定其他董事召集和主持。2018年1月12日董事会陆军虽然于会前向梁君荣提议召开，但梁君荣以已新组建董事会为由否决。在各方存在争议情况下，陆军未经梁君荣指定，径行召集和主持董事会会议，不符合云泰总厂章程中会议召集和主持程序，一审认定该董事会决议不成立，并无不当，应予维持”，并于2019年3月28日作出82号民事判决，驳回上诉、维持原判。三、本案股东会召开及发生纠纷的相关情况。2018年12月10日，蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人（持股比例超过30%，其中蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺四人为首次股东会决议选举的董事）在召开股东会请求上签名，该请求内容为要求董事会同意召集召开股东会，对梁君荣董事及董事长身份予以罢免，但未向梁君荣、许寿银送达。2019年1月4日，蓝钰福等人以云泰总厂的名义在《南京晨报》发布召开股东会通知的公告，公告内容为：基于云泰总厂面临转型事宜，并各股东权益未能正常保证。特此通知各位股东召开股东会。召开时间为2019年1月20日上午10点，地址为江宁区家湖厅。同时公告了股东会提案的内容：1.确认各股东的股权系合法有效，未按照章程规定退股的股东，仍旧保留股东身份。2.聘请第三方进行企业从2000年至2016年3月9日；2016年3月9日至今的财务专项审计。3.确认谈英继承权，确认其股东身份。4.确认企业章程合法有效，企业重大经营事项，应当经董事会决议后，进行处理。任何个人未经董事会确认的行为，董事会不予认可，如果给企业带来经济损失，应当予以赔偿。企业保留追究相关人员法律责任的权利。5.选举新的董事长。6.企业转型过程中，对企业的资产处理，各股东依照股权份额享有股东权利。2019年1月20日，在南京爱丁堡饭店百家湖厅召开了云泰总厂2019年的首次股东会，有118人在股东会决议上签字同意该决议，其中84名股东本人签字，持股比例为57.68%，2名股东因去世由亲属代签，持股比例为0.9%，4名股东因其他原因由亲属代签，持股比例为1.45%，28名股东委托他人代签，持股比例为9.11%。决议内容为：1.明确云泰总厂所有股东股权的合法性，不论是否在职，只要还没有按章程规定退股的，均为合法股东；病故股东的股权依法继承，参照公司法执行。2.同意聘请有审计资质的第三方机构，对云泰总厂进行全面财务审计。3.确认云泰总厂对企业重大经营决策事宜，必须经过董事会决议认可，同时针对企业转型过程中，对资产处置各股东依照股权份额，享有股东权利。4.同意罢免梁君荣云泰总厂董事及董事长职务，撤销梁君荣对云泰总厂的经营控制权。四、与本案相关的其他情况。（一）关于梁君荣、蓝钰福、孙广顺、王宪龙、陆军、谈英的股东资格的情况。各方当事人一致认可云泰总厂苏海天审一字（2013）第42号审计报告中所附出资清单，根据该出资清单，梁君荣、蓝钰福、孙广顺、王宪龙、陆军均为云泰总厂股东，其中梁君荣持股比例为0.29%，蓝钰福持股比例为1.93%，孙广顺持股比例为1.65%，王宪龙持股比例为5.72%，陆军持股比例为0.54%。根据已生效的（2019）苏01民终6385号民事判决，谈英作为周怒海的合法继承人，继承了周怒海持有的云泰总厂18.84%股权，成为云泰总厂股东。蓝钰福已于2003年2月退休，孙广顺已于2006年7月退休，王宪龙已于2007年3月离职。（二）关于《96号文》效力的情况。国家体改委于1997年6月16日印发的《96号文》第五条规定：职工投资入股。在自愿的基础上，鼓励企业职工人人投资入股，也允许少数职工暂时不入股。未投资入股的职工可以在企业增资扩股时投资入股。职工之间的持股数可以有差距，但不宜过分悬殊。不吸收本企业以外的个人入股。职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权。该意见已于2016年1月1日被国家发展和改革委员会废止。本案一审争议焦点：涉案股东会决议召集程序是否存在重大瑕疵、表决比例是否不符合章程或相关法律规定而导致不成立。一审法院认为：云泰总厂2019年1月20日的首次股东会决议不成立，理由如下：一、根据云泰总厂章程的规定，持有30%以上股份的股东请求时，可以召开临时股东会，股东会会议由董事会负责召集，董事长主持。可知股东会的召集权在董事会。涉案股东会召开前，召开股东会的请求并未向全体董事会成员通知，尤其是在梁君荣与蓝钰福等人多次因公司控制权争夺产生诉讼，双方矛盾激化的情形下，蓝钰福等人更应将召开股东会的请求告知梁君荣，在梁君荣并非下落不明的情形下通过公告方式通知梁君荣参会，极有可能使梁君荣不能知晓会议召开情况，也剥夺了梁君荣主持会议的权力。二、2019年1月20日的股东会决议事项涉及罢免梁君荣的董事身份，更应通过正当方式通知梁君荣，给予梁君荣表达意见的机会，否则，极有可能影响公司真实意思的形成。综上，2019年1月20日《南京云泰化工总厂2019年首次股东会决议》的召集程序、主持程序严重违反公司章程，严重影响了股东行使表决权，从而影响了公司真实意思的形成，应当认定涉案股东会决议不成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认云泰总厂2019年1月20日作出的《南京云泰化工总厂2019年首次股东会决议》不成立。一审案件受理费80元，由云泰总厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据一、2018年12月21日《董事会决议》，以证明2019年1月20日临时股东会的召开获得董事会的通过；证据二、EMS快递单及回执，以证明已通过EMS形式提前15天将会议时间、地点、议题通知梁君荣、许寿银、王迎春、秦道鹏、侯玉权等人，均已签收；证据三、授权委托书，以证明部分股东委托其他人出席股东会，并签署相关会议记录。云泰总厂质证意见：对证据一真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据落款时间为2018年12月21日，在案涉诉讼形成前，不属于二审新证据；此外，根据云泰总厂章程第二十一条规定，董事会由董事长召集和主持，董事长因故不能履职时，由董事长指定其他董事召集和主持，因此召集主持董事会会议的权利属于董事长，该董事会会议记载召集、主持人为陆军，不符合章程规定。证据二不属于新证据，对该证据形式真实性、关联性认可，但对合法性和证明目的不认可。证据三没有原件，对真实性不予认可。梁君荣质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能达到上诉人的证明目的。首先该份证据形成时间是2018年12月21日，不符合新证据的要求；其次，梁君荣从未收到过该董事会决议，更不知晓该份董事会决议的存在；第三，根据章程第二十一条规定，董事会会议应当由董事长召集和主持，因此召集、主持董事会会议的权利属于董事长，2018年12月21日的董事会会议即便真实存在，在程序上也没有通知梁君荣，不具有合法性。证据二不属于新证据，对其合法性和证明目的不予认可，快递面单显示邮寄的仅是关于股东会召开时间、地点、议题的通知，并不是持有30%股权的股东请求梁君荣董事长召开股东会的请求，因此不能够证明上诉人的证明目的。对证据三的真实性不予认可，梁君荣在一审中已经提供了季永斌、张如军的情况说明，证明授权委托书存在虚假之处，季永斌的授权委托书其签名处的“斌”是文武斌，与身份证上的“兵”不符。谈英质证意见：同意上诉人的举证意见。云泰总厂提交了以下证据：第一组证据：案涉股东会决议召集、表决人员相关材料，包括：1.《南京云泰化工总厂审计报告》（苏海天审一字[2013]第042号）；2.参加案涉股东会人员情况统计表。以证明案涉股东会决议签字人数共计118人（其中31人为代签），持股比例69.14%，其中离职、退休、死亡人数共计109人，持股比例66.68%；在2016年1月1日前离职、退休、死亡人数共计98人，持股比例44.87%。根据《96号文》规定，上述离职、退休等人员不应被认为系云泰总厂股东，以该部分股东为主体形成的股东会决议不成立。3.退股人员参加案涉股东会情况统计表；4.35名退股股东退股材料。以证明云泰总厂在2012年至2014年期间已为50名原股东办理退股手续，企业也已经支付相关款项并收回股权证，但该50名原股东中有35名仍参与了案涉股东会并表决，进一步说明案涉股东会参与人员不适格，决议应被认定为不成立。一审判决认为云泰总厂在原股东退股时没有相关手续证明，35份股东退股材料完全印证了云泰总厂有退股手续，与一审查明的事实不符。5.2019年1月4日《召开股东会通知》人员持股比例统计表。以证明根据云泰总厂章程第十八条第二款第1项规定，持有30%以上股份的股东可以请求召开股东会，但在2019年1月4日《召开股东会通知》中签字的原股东持股比例合计为29.93%，不符合章程规定。6.《公证书》。以证明云泰总厂对上诉人的股东资格不予认可，对现任管理层工作予以认可。第二组证据：案涉股东会召开材料所用印章系私刻的材料（包括《召开股东会通知》《股东会提案》《接处警工作登记表》《接受证据材料清单》）。以证明案涉股东会召开材料所用云泰总厂椭圆形公章系蓝钰福等人私刻，云泰总厂于2018年2月2日向南京市公安局江宁分局横溪派出所报案；2019年1月19日，横溪派出所收缴该公章；2019年1月19日前该公章所加盖材料均非云泰总厂的真实意思表示。第三组证据：云泰总厂“关停并转”等相关材料，包括：1.《职工安置分流方案》《关于做好三家化工企业停产转型工作的告知函》。以证明在上诉人通知召开股东会时间前后，云泰总厂既要完成政府下达的2018年12月31前的“两断三清”任务和2019年1月接受省市区三级“263”办公室检查验收，又要在2019年1月16日启动职工安置分流重大工作，在此时间段提出召开股东会罢免董事长时间并不适宜。2.云泰总厂子公司营业执照。以证明云泰总厂下辖多个控股公司，均由梁君荣担任董事长，案涉股东会决议牵涉面较广，如股东会决议生效，将进一步造成股东之间矛盾加剧，不利于云泰总厂的稳定发展。上诉人质证意见：对审计报告的真实性无异议；统计表中的彭在金、陈能平、高圣勤、杭光明有授权委托书，刘洪去世了由其老婆签字；第31号杨世军是其父亲签字，没有授权委托书；第33号是出席会议的股东朱继联代签，当时提供了委托书照片，但是现在没有留存；第46号胡太传当时在外地出差回不来，由他老婆代签；第62号王展去世了，由他老婆代签；第64号蒋世平由股东代签，情况同第33号；第65号赵一晔由儿子代签。对于退股人员身份不予认可，该协议是股东申请，公司并没有加盖公章，按照公司章程规定，退股应当由董事会作出决议，董事会从未作出相关决议；南京中院（2019）苏01民终76号判决书明确认为退股需要经过董事会作出相关决议，35人退股公司没有办理任何退股手续，因此该35人仍然是公司股东。对于召开股东会通知的比例，召开股东会通知上持股比例为29.93%没有问题，但召开股东会通知是以董事会名义发出的，为了有代表性，让大股东和部分小股东签名，召开股东会通知并不代表提案。对《公证书》真实性无异议，但该《公证书》与本案没有关联，《公证书》日期是2016年，对证明目的不予认可。对第二组证据的真实性认可，但对《接处警工作登记表》《接受证据材料清单》的证明目的不认可，该公章是经过临时董事会作出的，是交由派出所保管，不是收缴。对第三组证据中的《人员安置分流方案》真实性不认可，是云泰总厂单方制作；《关于做好三家化工企业停产转型工作的告知函》与本案没有任何关联。对云泰总厂子公司营业执照的真实性予以认可，但对证明目的不认可，梁君荣作为其他子公司的法定代表人，是经过相关程序任命的，股东会按照相关程序进行新的人事任命，符合法律规定。梁君荣质证意见：对云泰总厂提交的第一组证据的真实性、合法性和关联性没有异议，需要说明的是，根据云泰总厂章程第十四条规定，职工死亡办理相应的继承，需要经过董事会的批准，因此在没有相关董事会批准材料情况下，涉案股东会决议，以所谓死亡股东的配偶来参与，来代为行使表决权，不符合章程和法律规定。对第二组证据的真实性、合法性及关联性没有异议，需要说明的是，涉案公章刻制时间是2018年，当时梁君荣作为企业代表，前往派出所报案，在派出所出具的接受证据材料清单中，明确载明了办案单位和办案人，该案构成了相应的刑事犯罪，只是因为上诉人一直拖延，不愿意交出刻制的公章，接受材料清单只是公安部门的制式文件，并不能如上诉人所说只是保管，因为公安部门不具备保管职责。对第三组证据的真实性、合法性及关联性没有异议。谈英质证意见：其同上诉人的质证意见。梁君荣提交了以下证据：证据一、《召开股东会通知》《股东会提案》，以证明：1.关于2019年1月20日股东会决议，梁君荣收到的仅是关于股东会召开时间、地点、议题的通知，且上述文件明确是写给股东的，梁君荣作为董事长，未收到持有30%股权以上的股东关于召开临时股东会的请求，因此案涉股东会会议召集程序不符合企业章程规定，一审判决认定正确。2.上述文件加盖了上诉人伪造的椭圆形云泰总厂印章，并非云泰总厂的真实公章，不是云泰总厂的真实意思表示，案涉股东会会议是上诉人假借云泰总厂名义，欺骗股东召开的会议，梁君荣不予理涉有事实依据。证据二、82号民事判决，以证明椭圆形“南京云泰化工总厂”公章是基于上诉人于2018年1月12日擅自召开的董事会会议形成的决议，由蓝钰福刻制形成。针对2018年1月12日虚假的董事会决议，南京中院已作出生效民事判决，认定该决议不成立，因此，该公章实为上诉人擅自刻制、使用，不能代表云泰总厂。上诉人质证意见：对《召开股东会通知》《股东会提案》的真实性予以认可，相反证明了上诉人已提前15天通知梁君荣出席股东会；对判决书真实性无异议，同时从判决书明显可以看出，梁君荣收到了上诉人邮寄的股东会召开时间、地点、议题的通知。云泰总厂质证意见：对证据一、证据二的真实性、合法性及关联性均无异议。谈英质证意见：同上诉人的质证意见。本院认证意见：本院对各方当事人提交的证据形式上的真实性均予以确认。上诉人对一审查明的召开股东会请求未向梁君荣、许寿银送达有异议。云泰总厂对一审查明的“2018年12月10日，蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人（持股比例超过30%……）”事实有异议，认为在2019年1月4日《召开股东会通知》中签字的原股东持股比例合计为29.93%，没有超过30%。梁君荣、谈英对一审查明的案件事实无异议。本院对一审查明的各方当事人无异议的案件事实予以确认。本院另查明，2019年7月10日一审庭审中法庭询问第三人（陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺、谈英）：“当时开会有无向董事长提出开会请求？”，第三人回答：“有，但是没有证据”；法庭问：“你提交的证据六董事会请求，有无交给梁君荣？”第三人回答：“没有”；法庭问：“这份请求是发给谁的？”第三人回答：“蓝钰福、陆军、孙广顺、王宪龙四名董事”。第三人一审中提交的证据六即为蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人签名的召开股东会请求。二审中上诉人陈述，当时是陆军、蓝钰福、王宪龙直接到梁君荣办公室向梁君荣送达了召开股东会请求，但对此没有相应证据。梁君荣对此予以否认。二审中，上诉人提交了一份落款日期为2018年12月21日的董事会决议，载明：因梁君荣董事长不同意召集主持董事会，由两名董事蓝钰福、王宪龙共同推荐陆军召集、主持本次临时董事会。梁君荣、许寿银未能参加会议。议题：1.持有30%以上股份的股东请求召开临时股东会；2.临时股东会召开的时间、地点、主持人等。经参会董事充分讨论，一致通过，形成以下决议：一、同意持有30%以上股份的股东提请召开临时股东会的请求。二、推举由陆军主持临时股东会；三、临时股东会定于2019年1月20日上午10点在江宁区家湖厅召开。梁君荣称其未收到召开董事会通知。上诉人未提交其向梁君荣、许寿银发送董事会会议通知的证据。上述事实，有云泰总厂章程、一审庭审笔录、董事会决议及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉股东会决议的召集和决议程序是否符合云泰总厂章程的规定，是否成立。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”本案中，云泰总厂章程第十八条规定，持有30%以上股份的股东请求时，必须召开临时股东大会；股东会会议由董事会负责召集，董事长主持。第二十一条第一款规定，董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持。一名以上的董事可提议召开董事会议，董事会至少二名以上的董事出席方为有效。本案中，蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人虽于2018年12月10日形成召开股东会请求，但该请求并未向董事长梁君荣及董事许寿银送达，且云泰总厂的董事会并未就该请求形成召开股东会的董事会决议。二审中上诉人提交的董事会决议非由董事长梁君荣或其指定的董事召集和主持，不符合企业章程关于董事会的召集程序，梁君荣对此不予认可，上诉人亦未提交证据证明梁君荣存在怠于履行或不履行董事长职责的行为，故该份董事会决议并非真实有效。案涉股东会由陆军主持和召集，违反章程规定的股东会决议机制，梁君荣诉请确认2019年1月20日《南京云泰化工总厂2019年首次股东会决议》不成立，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  董岩松二○二○年十二月二十三日法官助理李文达书记员唐姮鑫