贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10276号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路**。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省全民健身服务中心（贵州省体育馆），住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**。法定代表人：刘浪，该中心主任。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州施搏特体育用品开发有限公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区南岳路附**/div>法定代表人：陈卫红，该公司执行董事。以上二被上诉人共同委托代理人：梅雪、李旭，北京大成（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四建公司）因与被上诉人贵州省全民健身服务中心（贵州省体育馆）（以下简称省健身中心）、贵州施搏特体育用品开发有限公司（以下简称施搏特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。建工四建公司提出上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定施搏特公司享有反诉权利错误，施搏特公司代省健身中心支付案涉的工程款，若存在超付工程款问题，相应的权利应由省健身中心行使；2、一审法院根据《三方付款协议》约定的被上诉人一不再履行付款协议为由，认定被上诉人一不应承担支付案涉工程款责任错误，施搏特公司只是代省健身中心支付案涉的工程款，上诉人仍有权向省健身中心主张权利，省健身中心为案涉工程的业主、发包方，更是权利享有者，有义务继续支付案涉工程款；3、一审法院认定应在总工程款中扣减30万元错误，案涉补充协议上未加盖上诉人印章，而是加盖了名称为“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司贵州省户外运动综合馆建设项目资料专用章（签合同无效）”的印章，被上诉人主张签订补充协议的行为构成表见代理不成立，故该协议不能约束上诉人；4、一审法院认定上诉人需返还被上诉人超付工程款227922.94元错误，一审法院未确认最终工程款金额就认定被上诉人二超付工程款，贵州国询建设投资咨询有限公司出具的贵州省户外运动综合馆结算审核报告不能作为案涉工程应付工程款总额，即便案涉工程的工程款为16842690.7元，扣除被上诉人在施工期间支付的工程款实际为4798443.78元，再行上浮15%，按施搏特公司主张的最终应付工程款也应是18649327.74元，而被上诉人自认的实际所付的工程款为18547406.3元，仍欠上诉人工程款101921.44元；5、一审法院将贵州省体育场地建设管理中心支付的229430元纳入施搏特公司支付的工程款错误，该款项与本案工程并非同一项目；6、一审法院将省健身中心支付给云岩区住建局的安全生产费认定为上诉人最终会收到，并抵扣相应的工程款错误。安全生产费系施搏特公司所缴纳给案外人的费用，以未来将收到的款项来抵扣已经到期的债务明显不合法；7、一审法院认定上诉人无法证实被上诉人应付工程款数额，以此驳回上诉人诉请工程款、质保金、进度款利息明显错误。根据相关司法解释的规定及施工合同约定，案涉合同已约定结算审核时间，省健身中心未在约定的时间内审核完毕，应以上诉人报送结算审核工程款载明的20284276.8元作为结算工程款，并按三方约定扣减施工期间支付的工程款部分再上浮15%作为结算工程款，（20284276.8+(20284276.8-4798443.78)*15%)=22607151.75元，扣减被上诉人实际支付的18497665.67元，被上诉人一、二仍欠上诉人的工程款为4109486.08元（含质保金，未含漏报的电气安装工程结算），同时三方付款协议中约定了工程款项的具体的付款时间节点、付款金额，但被上诉人仍未按期足额支付。上诉人实际进场施工时间为2016年1月7日，被上诉人在2016年4月16日前需支付上诉人150万元，在2016年7月16日前需支付上诉人300万元，但被上诉人到2016年7月4日才支付150万元，2016年10月8日支付80万元，2016年11月28日才支付220万元，故被上诉人存在违约行为，应当向上诉人支付逾期支付进度款违约金共计244566.67元。二、一审法院未向上诉人释明是否申请工程造价鉴定，造成争议部分对应的工程价款未确定，程序严重违法。案涉审核报告不能作为最终结算依据，根据相关司法解释的规定，一审法院有义务就案涉工程的造价问题是否申请鉴定的问题进行释明，但一审法院始终未向各方释明，程序严重违法，二审法院应当将本案发回一审法院进行审理。故请求二审法院依法在查清前述事实后，依法将本案发回一审法院重新审理或者直接改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。省健身中心与施搏特公司答辩称：一、施搏特公司是适格的反诉原告。建工四建公司与省健身中心、施搏特公司签订的《三方付款协议》约定由施搏特公司向建工四建公司支付工程款。同日施搏特公司与建工四建公司还单独签订《支付工程款承诺及担保协议》，之后还签订了《调解书》再次约定工程款支付问题，施搏特公司支付工程款之后，建工四建公司也向施搏特公司提供部分工程款发票。故施搏特公司作为工程款实际支付方及上述协议的合同当事方，具备适格的反诉主体资格，有权提起反诉。二、一审判决全民健身中心不承担支付责任正确。根据案涉《三方付款协议》以及《支付工程款承诺及担保协议》，省建四公司无权要求省健身中心支付工程款，案涉工程款施搏特公司已全额支付完毕，并超付20余万元。三、一审法院认定应在总工程款中扣减30万元正确。补充协议是在监理单位见证下双方签订的，省建四公司加盖的争议印章在其他工程资料中时常出现使用，同时在补充协议上作为建工四建公司一方签名的杨廷友，亦在其他工程资料中签字，因此补充协议系双方真实意思表示，补充协议中的30万元应当扣减。四、一审判决认定建工四建公司需返回施搏特公司超付工程款正确。根据涉案合同的约定及国询公司作出的审计报告。案涉工程审计金额为总价款16842690.7元，在施工期间施搏特公司已分别向建工四建公司支付4997406.3元工程款，其中在2016年1月11日支付的497406.30元系施搏特公司为建工四建公司向云岩区住建局垫付的安全文明施工费，属于工程款的一部分，最终由云岩区住建局账户直接拨付给建工四建公司，建工四建公司已获得149221.89元。据此，案涉工程总工程款计算公式为:16842690.7(审计金额)+[16842690.7(审计金额）-4997406.3元（施工期间支付工程款）]*15%(按协议约定垫资部分上浮％)-300000(反诉被告同意扣减金额）=18319483.36元。工程竣工之后，施搏特公司又分别支付部分工程款，最终共计支付了18547406.3元工程款给建工四建公司，故18547406.3元-18319483.36元=超付工程款227,922.94元。根据合同约定，建工四建公司应当退还超付的工程款227,922.94元。五、一审判决驳回建工四建公司要求支付工程款、质保金、进度款利息的诉讼请求正确。双方在施工合同之后签订的协议对工程款付款方式及结算方式进行了变更，上诉人仍然以施工合同中约定的结算方式及其报审价金额进行主张支付款项，没有事实和法律依据。施搏特公司不但一直按照约定按时足额支付了工程的进度款，还超额支付，故建工四建公司主张工程进度款的逾期支付利息没有事实和法律依据。六、本案涉及的工程巳经由审计机构作出审计结果，无需重新审计来浪费诉讼资源和时间。案涉《说明》确定了由贵州省体育局确定审计单位对工程决算进行审计。国询公司经过公开招投标后中标并对案涉工程进行审计，符合案涉工程各方当事人的约定，符合法律法规的规定。《三方付款协议》、《支付工程款及担保协议》、《调解书》以及2018年12月24日建工四建公司、施搏特公司、省健身中心、国询公司召开协调会形成的会议纪要变更了工程款的结算及付款方式，证实了各方均约定要以审计机构出具的审计报告作为工程的最终结算依据。因此建工四建公司主张以报审金额作为结算金额没有事实和法律依据，亦不符合各方当事人的约定。本案应当以国询公司作出的审计报告载明的总价款16842690.7元作为工程结算金额。本案已无需重新鉴定及审计，一审判决采用国询公司的审计结果作为定案依据正确，并未违反法定程序。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求及事实理由均不能成立，二审法院应当维持一审判决结果。建工四建公司向一审法院提出诉讼请求：⒈判令被告省健身中心、施搏特公司支付原告工程款4,073,601.08元，并从2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款利息至付清之日止；⒉判令被告支付原告质量保证金622,340.67元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款利息（其中497,872.54元从2018年11月15日起算至实际付清之日止；剩余的124,468.13元从2019年11月15日起算至付清之日止）；⒊判令被告省健身中心、施搏特公司支付原告逾期支付工程进度款利息1,751,939.09元；⒋确认原告对承接的案涉项目享有优先受偿权；⒌案件受理费由被告承担。施搏特公司向一审法院提出反诉请求：⒈判令反诉被告退还反诉原告超付的工程款227,922.94元，并从2019年3月16日起向反诉原告支付资金占用费至超付工程款退还为止（以超付工程款227,922.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计算至2020年6月28日为14,134.39元）；⒉判令反诉被告向反诉原告开具319,483.38元的建设工程增值税发票，并交付给反诉原告；⒊反诉诉讼费由反诉被告承担。一审经审理查明：被告省健身中心原名称为贵州省对外体育交流中心，后变更为现用名称。2015年7月29日，原告作为承包人与被告省健身中心作为发包人签订《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同》（以下简称：《施工合同》）一份，主要就原告承包贵州省户外运动综合馆建设项目相关事宜作出约定。其中，在专用合同条款17.3.1约定内容有：发包人在收到承包人结算资料后30天内审核完成并送中介审计，中介审计在60日内审计结算完毕，约定时间内未能审计完成以承包方报送审计金额作为结算金额，审计结算后一月内付至工程结算总价的97%。同日，原告作为丙方与被告省健身中心作为甲方、被告施搏特公司作为乙方签订《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同三方付款协议》（以下简称：《付款协议》），其中，付款义务范围及要求主要约定，乙方负责《施工合同》内规定的甲方所应履行的支付工程款义务，直到合同全部履行完毕为止，甲方不再履行合同项下任何付款义务。丙方不得以任何理由要求甲方履行付款义务，由乙方和丙方再行签订项目付款承诺及担保协议。丙方负责提供所收款项的正规合法的工程款发票。具体款项及支付说明部分主要约定，本工程施工完毕，经验收合格后，以提交验收申请日开始计算日历天数，270天内须审计完毕并支付到工程结算总价的97%。剩余部分为质量保证金。本工程新增工程签订有补充协议部分，在施工前支付预算总价的30%。乙方应按《施工合同》17.4.3条退还质量保证金，工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天退还余额。经过乙方和丙方协商由丙方垫资部分（审计后总价减工程施工期间已支付工程款）上浮15%进行结算。同日，原告作为乙方与被告施搏特公司作为甲方签订《建设项目付款方就贵州省户外运动综合馆建设项目支付工程款承诺及担保协议》（以下简称：《承诺及担保协议》），该协议就工程概况，合同工期，质量标准，付款方式，垫资部分总价上浮等等又再次进行约定。2015年12月28日，被告施搏特公司作为甲方签订《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同补充协议》一份，该补充协议乙方签章处所盖印章为“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司贵州省户外运动综合馆建设项目资料专用章（签合同无效）”。该协议主要内容为，甲、乙双方对贵州省户外运动综合馆建设项目施工现场进行仔细认真的踏勘测量后，本着在不损害乙方合法利益的前提下，为了维护甲方的权益，双方协商同意签订如下补充协议，作为合同协议书的组成部分：1、甲方、乙方根据建筑地块现场实际情况与已签订施工合同的相关约定，乙方同意给予甲方总计优惠工程款30万元整，即在审计定案工程结算价中扣减30万元后为最终支付工程价款金额。2、……。上述合同及协议签订后，原告进行了施工。2016年9月14日，就施工过程中存在相关问题形成《说明》一份，原告及被告施搏特公司均在该说明上予以签章。该说明主要内容为，由原告承担的贵州省户外运动综合训练馆项目于图纸会审后开工建设。按合同约定……。因建设单位对本工程进行了设计修改，建设单位要求施工单位对本工程进行新的预算，施工单位于2016年8月15日编制好本工程大概的工程预算约为1,868万元（不含钢网架）并报建设单位和监理单位。建设单位多次组织监理单位和施工单位进行进度款付款事宜和钢网架施工的协商，并达成如下共识：1、同意建设单位暂按1,500万的工程预算总造价支付合同约定的总共30%的工程进度款。2、同意由贵州省体育局确定审计单位对施工单位所报预算以及今后的决算进行审计。2017年9月19日，贵州省对外体育交流中心作为招标人向贵州国询建设投资咨询有限公司发出《成交通知书》，主要内容为，你方于2017年9月15日所递交的贵州省户外运动综合馆工程项目（审核工程结算）投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：下浮30%。请你方在接到本通知书后到贵州省对外体育交流中心与我方签订造价咨询合同。2017年12月26日，原告、被告省健身中心及监理单位经开会商定形成《会议纪要》，其中第4条内容为“开工令的时间确定在2016年5月28日”。2018年12月3日，贵州国询建设投资咨询有限公司出具《贵州省户外运动综合训练馆工程结算初步报告》，审核结果为，贵州省户外运动综合训练馆项目，送审金额为20,284,276.88元，审定金额16,842,036.57元，审减金额3,442,240.31元。2018年12月17日，省健身中心向原告发送《关于〈贵州省户外运动综合训练馆工程结算〉的函》，该函就存在有关问题函请原告于2018年12月20日前提供需补充的相关资料到审计单位。若在2018年12月25日前未能出具最终审核报告，可暂按出具的初审报告金额进行支付。2018年12月19日，原告向被告省健身中心回函，对审计扣减部分表达其不同意扣减的意见。2018年12月24日，就贵州省户外运动综合馆工程审计工作，本案原、被告开协调会并形成《会议纪要》，主要内容为，经讨论，形成以下决定：1、搁置对初步审计结论中存在争议的三个项目（铝合金窗户、水磨砖、环保及临时设施）和一个漏报项目（电缆安装）。2、双方同意2019年1月10日前，施搏特公司暂按审计初步结果，先支付贵州四建1,684万（需扣除已支付的工程款），待最终工程审计完成，双方多退少补。3、施搏特公司同意2019年1月10日前，支付上浮15%的垫支款，付款金额以双方签订的付款协议为准。4、由施搏特公司、建工四建公司、设计单位、地勘、地勘单位单位五家单位在2019年3月1日前，把存在争议部分的工程资料收集并整理完善，送交审计单位对工程进行审计，各参建单位均需相互配合，不得推诿，审计根据工程资料对工程出具最终审计报告。5、若未按期提供补充资料，则审计将以现有审定的资料为准，出具最终审计报告，作为工程最终结算依据。2019年3月15日，贵州国询建设投资咨询有限公司出具《贵州省户外运动综合馆结算审核报告》，审核结果为，结算送审工程费用造价为20,284,276.88元，审定工程费用造价为16,842,690.7元，审减额为3,441,586.18元。原告在施工过程中，认可收到的工程款项包括：2016年7月1日，被告施搏特公司支付的150万元；2016年9月21日，云岩区住房和城乡建设局支付的149,221.89元；2016年9月30日，被告施搏特公司支付的80万元；2016年11月28日，被告施搏特公司支付的220万元；2017年6月26日，贵州省体育场地建设管理中心支付的229,430元；2018年9月17日，被告施搏特公司两次支付的150万元，共计300万元；2019年1月14日，被告施搏特公司支付的1,055万元。审理中，被告施搏特公司提交云岩区住房和城乡建设局于2016年1月11日出具的《结算收据》一份，该收据金额为497,406.3元，施搏特公司认为该费用应当由原告支付，由其垫付，但最终将会由云岩区住建局直接退还给原告，该费用应视为施搏特公司支付给原告的工程款。就原告已开具17,999,999.98元发票，被告施搏特公司亦予认可。一审法院认为：原告与二被告所签《施工合同》、《付款协议》、《承诺及担保协议》等系各方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议。除了以上协议外，由于施工的工程项目内容众多，时间跨度长，金额巨大，在涉及工程事项时，各方协商达成一致的意见也应作为协议的组成部分，而体现的形式并不一定仅为合同、协议，也可以为来往函件，会议纪要等等。根据《付款协议》的约定，被告省健身中心不再履行《施工合同》项下任何付款义务，现原告诉请被告省健身中心支付工程款，质量保证金及逾期支付工程款利息并不符合该协议的约定，故原告此诉请于法无据，不予支持。关于本案的结算依据，原告主张按《施工合同》约定的条款以其自行所做结算价款为依据，但各方在处理工程事项时就结算依据形成了会议纪要，该会议纪要的达成应视为对《施工合同》有关条款内容作出了变更，而变更后的内容与《施工合同》相关条款并不相同，所以原告再依据《施工合同》中的条款作为结算的依据并不能成立。而原告自行所做的结算总价在协议各方未确认的情况下仅是其单方的自述，亦不能作为确认其工程款的依据，如此，被告应支付原告的工程款（包括质量保证金）究竟为多少原告所举证据均未能证实，故原告诉请被告支付工程款、质量保证金及逾期付款利息于法无据，不予支持。同样，被告施搏特公司向原告支付工程款的时间节点除了依据《施工合同》外，还依据的是之后各方达成协议，而根据之后达成的协议，被告施搏特公司支付工程款的时间节点并未有逾期之情形，故原告诉请被告支付逾期支付工程进度款利息于法无据，不予支持。对于原告诉请对承接的案涉项目享有优先受偿权，首先，优先受偿权的标的是工程折价或者拍卖的价款，而非工程项目本身。其次，优先受偿权的前提是发包方存在未按约定支付工程款的情形。但据上之分析，原告所举证据未能证实其主张，其诉请享有优先受偿权的前提不能成立，其该诉请于法无据，不予支持。被告施搏特公司虽非《施工合同》的签订主体，但其与原告之间亦签订了涉案工程的其他协议，其作为向原告付款的一方，如认为已多支付了工程款，有权依协议向原告主张权利，故其提起反诉符合法律规定。施搏特公司反诉原告退还超付的工程款227,922.94元，根据以上分析，其作为结算的依据符合本案实际，应予采纳。对于其主张在总工程款中扣减的30万元，虽涉及扣减该30万元的协议所签印章并非原告签合同专用章，甚至在印章上有“签合同无效”字样，但由于签订协议的人员系原告的工作人员，且原告内部如何管理印章系其内部行为，不能以此作为对外的效力，故被告施搏特公司主张依协议扣减该30万元符合本案实际，应予采纳。对于被告施搏特公司主张的向云岩区住建局支付的497,406.3元应作为向原告支付的工程款，原告认可已收到该笔款项中的149,221.89元，虽还剩余部分云岩区住建局未予支付，但该笔款最终还是会向原告支付，被告施搏特公司主张将该497,406.3元作为已向原告支付的工程款符合本案实际，应予采纳。综上，施搏特公司反诉原告退还超付的工程款227,922.94元的依据成立，其该诉请应予支持。对于施搏特公司诉请原告支付的资金占用费，因双方对此并未予以约定，且施搏特公司亦未对此提交证据予以证实，故施搏特公司此反诉请求于法无据，不予支持。对于施搏特公司反诉原告开具发票，因其并未对此提交证据予以证实，其该诉请于法无据，不予支持。综上所述，原告未能尽到其应尽之举证责任，应承担举证不能之后果。对反诉原告诉请符合法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、反诉被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告贵州施搏特体育用品开发有限公司退还工程款227,922.94元；二、驳回原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州施搏特体育用品开发有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费56,935.2元，减半收取28,467.6元，诉讼保全申请费5,000元，合计33,467.6元由原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担；反诉案件受理费4,931元，减半收取2,465.5元，由原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担2,000元，被告贵州施搏特体育用品开发有限公司负担465.5元。二审审理中，双方均未提交新证据。庭审中，对于施搏特公司主张的向云岩区住建局支付的497,406.3元应作为向建工四建公司支付的工程款，建工四建公司认可已分别收到两笔该笔款项中的149,221.89元，共计298443.78元。另查明，一、2015年7月29日，建工四建公司与省健身中心签订的《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同》中对合同形式及签约合同价约定为：采用单价合同形式，合同价19896251.77元；对工程进度付款的约定为：经发包人现场代表、监理工程师核实报发包人审定后，按当月实际完成工程量（含变更增减工程量）的80%支付（每月25日前报进度，次月10日前支付进度款）。当进度款付至合同总价的90%时停止拨付，待工程竣工验收合格后10日内支付工程款至合同总价的95%，结算经审计机关审定后一月内付至工程结算总价的97%。质量保修金按工程结算价的3%预留。同日，建工四建公司与省健身中心、施博特公司签订的《贵州省户外运动综合馆建设项目施工合同三方付款协议》以及建工四建公司与施博特公司签订的《建设项目付款方就贵州省户外运动综合馆建设项目支付工程款承诺及担保协议》中，就工程的付款方式均约定为：1、建工四建公司进场开始施工后30日内施博特公司支付本工程合同总价的10%工程款；2、建工四建公司进场开始施工后120日内施博特公司支付本工程合同总价的20%工程款。二、2018年8月23日，建工四建公司与施博特公司达成调解书，协议主要内容为：一、2018年9月17日前，由施博特公司向建工四建公司支付300万元工程款；二、2018年12月31日前，案涉工程审计报告还未出报告，则由施博特公司再次向建工四建公司支付1195万元，待出审计报告后，建工四建公司承诺，按审计金额多退少补；三、如2018年12月31日前，案涉项目工程审计已出审计报告，则由施博特公司依据合同约定支付到结算总价的97%，结算总价=审计金额-(2017年10月30日前支付工程款)×1.15%+2017年已支付的工程款。质保金的退回按合同约定办理。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”针对上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：一、本案诉讼主体及责任主体的确定问题；二、案涉工程的结算价款如何确定；三、建工四建公司已获得工程款为多少；四、原审判决认定应在总工程款中扣减30万元是否正确；五、施搏特公司是否存在逾期支付工程进度款的违约行为。关于焦点一。建工四建公司主张施搏特公司不享有反诉权利，同时省健身中心为案涉工程的业主、发包方、权利享有者，有义务继续支付案涉工程款。本院认为，建工四建公司与省健身中心、施搏特公司签订的《三方协议》及建工四建公司与施博特公司签订的《支付工程款承诺及担保协议》，系三方对建工四建公司与省健身中心签订的2015年7月29日签订的《施工合同》的补充和变更，系三方就涉案标的中各方权利义务的补充和变更的约定。故施搏特公司作为涉案合同的相对方有权基于合同约定的权利义务主张其合法权益。同时，《三方协议》及《支付工程款承诺及担保协议》中，三方已就工程款的支付及承担主体作了明确约定，省健身中心不再履行《施工合同》项下任何付款义务，该约定系三方真实意思表示，同时亦未违反法律法规强制性规定，为有效协议，建工四建公司主张向省健身中心应当承担案涉工程款的义务理据不足。故对上诉人的此项上诉理由本院不予支持。关于焦点二。建工四建公司主张贵州国询建设投资咨询有限公司出具的贵州省户外运动综合馆结算审核报告不能作为案涉工程应付工程款总额的依据，根据相关司法解释的规定及施工合同约定，案涉合同已约定结算审核时间，省健身中心未在约定的时间内审核完毕，应以上诉人报送结算审核工程款载明的20284276.8元作为结算工程款。同时认为，一审法院就案涉工程的造价问题是否申请鉴定的问题未向各方释明进行释明，存在程序违法。经查，建工四建公司与省健身中心于2015年7月29日签订的《施工合同》中对工程款结算约定为：发包人在收到承包人结算资料后30天内审核完成并送中介审计，中介审计在60日内审计结算完毕，约定时间内未能审计完成以承包方报关审计金额作为结算金额，审计结算后一月内付至工程结算总价的97%。2016年9月14日，建工四建公司、施搏特公司以及监理单位贵州省建筑设计研究院就进度款付款事宜和钢网架施工等形成《说明》，三方达成共识：1、同意建设单位暂按1,500万的工程预算总造价支付合同约定的总共30%的工程进度款。2、同意由贵州省体育局确定审计单位对施工单位所报预算以及今后的决算进行审计。2018年8月23日，建工四建公司与施博特公司达成的调解书中，双方对审计报告出具的付款金额及方式进行了重新调整。2018年12月3日，在贵州国询建设投资咨询有限公司作出《贵州省户外运动综合训练馆工程结算初步报告》后，省健身中心与建工四建公司就该初审报告的金额分别于2018年12月19日、2018年12月24日以《结算函》及《回函》的方式进行协商，并最终于2018年12月24日，由省健身中心、建工四建公司、施博特公司参会下形成《会议纪要》，该会议纪要明确：“双方同意2019年1月10日前，施搏特公司暂按审计初步结果，先支付贵州四建1,684万（需扣除已支付的工程款），待最终工程审计完成，双方多退少补。”本院据此认为,双方即已达成按照审计机构的审计进行结算的合意,应当遵守合同约定,同时各方在对该审计报告确定的金额的协商过程中，亦已均表示愿意接受审计机构作出的结论,视为对约定结算审核时间以协商的方式进行了变更。另，审计机构对价格的调整亦具有相应理由,并无明显不当。故不能以建工四建公司单方作出的结算报告为结算依据。故对建工四建公司的相应上诉理由,本院不予支持,原审判决认为案涉工程款结算应以审计结果为依据正确,本院予以维持，同时对建工四建公司要求重新对工程造价进行鉴定的申请,本院不予同意。关于焦点三。实质在于施搏特公司向云岩区住建局支付的497,406.3元是否应计算为向建工四建公司支付的工程款。安全文明施工费系建设工程施工企业以建筑安装工程造价为计提依据，属于工程造价的一部分。相对于建设方而言为工程造价,对于施工方而言则是建筑行业安全文明施工费。根据《贵州省建设工程安全生产费用监督治理暂行规定》第十条及第十七条的规定，安全文明施工费属于施工企业应当根据工程进度、使用计划和实际需要分阶段支取的相关费用；同时在审计机构作出的《工程结算审核报告》中，亦已经将该笔费用计入总价中；而建工四建公司亦认可已收到云岩区住建局退还该笔497406.3元款项中的298443.78元。因此，施搏特公司向云岩区住建局支付的497,406.3元应当计算为建工四建公司收到的涉案工程款。据此，建工四建公司收到的涉案工程款项为：2016年7月1日，施搏特公司支付的150万元；施搏特公司向云岩区住建局支付的497,406.3元安全文明施工费；2016年9月30日，施搏特公司支付的80万元；2016年11月28日，施搏特公司支付的220万元；2018年9月17日，施搏特公司两次支付的150万元，共计300万元；2019年1月14日，施搏特公司公司支付的1,055万元，以上共计18547406.3元。关于焦点四。建工四建公司主张案涉补充协议上加盖的是名称为“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司贵州省户外运动综合馆建设项目资料专用章（签合同无效）”的印章，同时被上诉人主张签订补充协议的行为构成表见代理不成立，故该协议不能约束上诉人。本院认为，项目部技术专用章、财务专用章、资料专用章等专用印章已经明确了印章的使用范围的，一般不应认为行为人具有授权对外签订合同表象，除非项目部的以上印章对外签订的合同曾得到建筑施工企业认可或事后追认的，可以认定为具有有权代理的表象。而案涉项目资料专用章已明确注明签合同无效，同时建工四建公司亦未认可该枚印章的代理行为。故建工四建公司不应承担该案涉补充协议的合同责任。因此，对于建工四建公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定应在总工程款中扣减30万元不当，本院予以纠正。关于焦点五。建工四建公司主张三方付款协议中约定了工程款项的具体的付款时间节点、付款金额，但被上诉人仍未按期足额支付，故被上诉人存在违约行为，应当向上诉人支付逾期支付进度款违约金共计244566.67元。建工四建公司、施搏特公司以及监理单位贵州省建筑设计研究院于2016年9月14日形成的《说明》中已明确：“按合同约定甲方应在开工建设一个月支付施工单位工程合同总造价的10%作为工程进度款，开工建设三个月支付施工单位工程合同总造价的20%作为工程进度款。因建设单位就本工程进行了设计修改，建设单位要求施工单位对本工程进行新的预算，施工单位于2016年8月15日编制好本工程大概的工程预算为1858万元（不含钢网架）并报建设单位和监理单位…”，并达成共识：“1、同意建设单位暂按1,500万的工程预算总造价支付合同约定的总共30%的工程进度款。”即三方已经就工程款项付款时间节点、付款金额达成新的合意。而根据之后达成的协议，施搏特公司支付工程款的时间节点并未存在逾期之情形，故建工四建公司主张施搏特公司支付逾期支付工程进度款利息理据不足，本院不予支持。综上，根据涉案合同约定以及本院查明事实，案涉工程总工程款计算公式为：16842690.7元+【16842690.7元-（1500000+3000000+497406.3元）】×15%=18619483.36元。施搏特公司仍应当支付建工四建公司的剩余工程款为：18619483.36元-18547406.3元=72077.06元。同时施搏特公司还应当向建工四建公司支付上述欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。...”的相关规定，因案涉三方已经就工程款的结算及支付以函件及会议纪要的方式进行了变更，故本院以审计机构出具《审核报告》的时间2019年3月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对施搏特公司欠付的工程款计息。综上所述，建工四建公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下:一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6580号民事判决；二、贵州施搏特体育用品开发有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款72077.06元及利息（利息以72077.06元为基数，从2019年3月16日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止）；三、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。四、驳回贵州施搏特体育用品开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费及保全费33467.6元,由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担32797.6元,贵州施搏特体育用品开发有限公司负担670元;反诉案件受理费2,465.5元,由贵州施搏特体育用品开发有限公司负担。二审案件受理费56935.2元,由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担55795.2元,贵州施搏特体育用品开发有限公司负担1140元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月二十八日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦