湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终284号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）李思思，男，1990年6月18日出生于湖北省荆州市，汉族,本科文化，经商，住荆州市沙市区。2019年11月5日被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。辩护人何永鹏，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张航，女，1991年11月15日出生于湖北省荆州市，汉族,本科文化，荆州市华夏眼科医院会计，中共预备党员，系上诉人李思思之妻，住址同上。2019年11月7日被公安县公安局取保候审。辩护人郑刚，湖北恒祥律师事务所律师。原审被告人童奔，男，1980年10月3日出生于湖北省公安县，汉族，研究生文化，经商，住公安县。2019年9月5日因涉嫌非法经营被南京市公安分局栖霞分局取保候审，2019年11月6日被公安县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2020年8月5日经一审法院决定取保候审。原审被告人王文鸣，男，1973年5月2日出生，汉族，中专文化，导游，住黑龙江省哈尔滨市道外区。2019年11月9日被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2020年8月8日经一审法院决定取保候审。辩护人谭波，湖北荆辉律师事务所律师。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人李思思、张航、童奔、王文鸣犯非法经营罪一案，于2020年9月13日作出（2020）鄂1022刑初217号刑事判决。宣判后，被告人李思思、张航不服，分别提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人李思思、张航，听取了其上诉意见，审阅了上诉人李思思、张航、原审被告人王文鸣的辩护人各自提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月以来，被告人李思思、张航通过微信等方式联系被告人童奔、王文鸣及其周某（在逃）、“牛逼神”（身份不明，未归案）等人购买（加热不燃烧）电子烟弹、烟机等物，由被告人李思思通过微信网络予以销售；被告人张航与被告人童奔联系购买电子烟，被告人童奔又在网络上向“牛逼神”、“骑士”、“小芳”等人购买，以邮寄的方式向被告人李思思、张航出售电子烟弹，经结算销售金额共计12.2635万元（已除红酒账单）；被告人王文鸣以带旅游团出国之机带“烟弹”入境，经被告人张航联系，向被告人李思思、张航出售电子烟弹，销售金额共计16万元（已除包和化妆品款）；周某（未归案）向被告人李思思、张航出售电子烟弹与烟机，被告人张航供述电子烟弹销售金额19.3万余元；“牛逼神”（未归案）向李思思、张航出售电子烟弹与烟机，被告人张航供述电子烟弹金额5.6万元左右。案发后，民警在被告人李思思、张航的住所查获电子烟弹共计265条，价值7.1365万元；在被告人童奔的车辆内查获电子烟弹共计69条，价值1.842万元；在被告人王文鸣随身携带的包内查获电子烟弹共计16条，价值0.576万元。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的公安县公安局出具的线索来源及抓获经过，被告人张航建设银行、邮政储蓄银行、工商银行、农业银行流水，公安县公安局出具的被告人李思思、张航2017年至2019年自制账目表格，荆州市韵达速递有限公司快递底单，在逃人员周某信息登记表及说明等书证；证人王某1、杨某、郑某1、高某、刘某1、代某、左某、向某、张某、吴某、刘某2、郑某2、苏某、李某1、邬某等人的证言；搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书及相关照片所证实的扣押的本案被告人的相关物品；被告人张航提交的关于周某、“牛逼神”的截屏资料；被告人李思思、张航的物流清单及与高某、郑某1、杨某、张某等人的聊天截屏；被告人张航与被告人童奔、周某的微信、支付宝交易记录及深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的通知书及光盘；湖北省烟草质量监督检测站出具的检验报告及公安县发展和改革局产品成本调查价格认定意见书所证实的扣押的电子烟产品的价值；被告人张航女儿于2019年10月4日出生的医学证明；以及被告人李思思、张航、王文鸣、童奔的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人李思思、张航、童奔、王文鸣违反国家规定，未经烟草部门许可，非法出售电子烟，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李思思、张航对指控的总金额存在异议，认为有一部分是烟机，不全是烟弹；被告人李思思及张航的辩护人认为周某、“牛逼神”均没有到案，其中烟机部分及其被告人童奔、王文鸣邮寄过来的化妆品、包、红酒均不能计算在内。依照《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》规定，电子烟烟杆、雾化器、加热器等装置不属于烟草专卖品。公诉机关提交的证据只有被告人李思思、张航及其银行流水、支付宝、微信账单及其物流底单证实购买电子烟的事实，但购买电子烟杆、加热器的事实客观存在，周某、“牛逼神”没有证词在卷佐证，对该意见予以采纳。被告人王文鸣的辩护人提出电子烟为卷烟证据不足，鉴定报告意见是真品卷烟，未说明据以参照的真品卷烟合法来源；起诉书认定被告人王文鸣销售烟弹16万元系估计金额。在案证据显示，目前国内实行烟草专卖制度，市场上的电子烟基本系非正规渠道流入境内，烟草部门出具检验报告鉴定为真品卷烟客观真实。起诉书认定被告人王文鸣销售烟弹16万元，有转账记录在卷，被告人张航及其王文鸣均不持异议，故予以认可。被告人张航的辩护人提出，国家烟草专卖局无权就《烟草专卖法》所定义的“烟草”进行解释。国家烟草专卖局下发的通知也不是“国家规定”。依照2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》将IQOS、GLO等四种类型的新型卷烟产品判定为烟草特征性成分，属于烟草制品。2010年3月26日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，以非法经营定罪处罚，对该辩护意见不予采纳。现场查获的被告人李思思、张航电子烟弹317条及在途中的电子烟弹265条以及查获犯被告人童奔电子烟弹69条、被告人王文鸣烟弹16条，均系被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未得逞，系未遂，对辩护人的该意见予以认可。被告人李思思、张航夫妻经营电子烟，被告人李思思主管电子烟销售，被告人张航主管进货和财物，二人分工不同，辩护人以未抓获的周某、“牛逼神”等上线为由，认定被告人系从犯，但被告人李思思、张航不仅向周某、“牛逼神”，还向被告人童奔、王文鸣等人购进烟弹，进行销售，不宜认定从犯。被告人李思思、张航非法经营烟弹数额28.2635万元，（317条+265条计156525元）未遂，情节特别严重；被告人童奔非法经营烟弹12.2635万元，（69条18420元未遂），情节严重；被告人王文鸣非法经营烟弹16万元，（16条5760元）未遂，情节严重。四被告人系初犯，归案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人童奔、王文鸣在检察机关认罪认罚，矫正部门均同意入矫，可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，原审法院作出判决：一、被告人李思思犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、被告人张航犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人童奔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。四、被告人王文鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。五、扣押的180705元香烟，由扣押单位公安县公安局上缴国库。被告人李思思提出上诉称：（1）原判认定其和张航向王文鸣购进烟弹16万元进行销售没有事实依据，属于估算结果，实际只有24340元。（2）原判认定未遂的317条烟弹，应计入被告人王文鸣与童奔的非法经营数额，不应重复计入其和张航的犯罪数额。（3）张航在本案中处于辅助地位，应认定李思思为主犯。（4）其系初犯，主观恶性小，并认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人所提辩护意见与上诉人李思思提出的上诉理由内容基本一致。被告人张航提出上诉称：（1）原判认定其和李思思向王文鸣购进烟弹16万元进行销售没有事实依据，属于估算结果，实际只有24340元。（2）原判认定未遂的317条烟弹，应计入被告人王文鸣与童奔的非法经营数额，不应重复计入其和李思思的犯罪数额。（3）其在本案中处于服从、被支配的辅助地位，起次要作用，应认定为从犯。（4）其属初犯、偶犯，无前科劣迹，主动坦白交代罪行，当庭认罪认罚，主观恶性小，原判量刑过重。其辩护人辩称，原判认定张航和李思思非法经营的数额有出入；张航并非犯意的提起者，没有积极主动参与非法经营，在整个犯罪中起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚，原判量刑过重。理由是：（1）原判认定张航和李思思向王文鸣购进烟弹16万元没有事实依据，实际只有24340元，即张航于2019年6月22日、6月14日转入王文鸣使用的王某2尾号5381卡号的两笔合计22180元，2019年9月15日转入王文鸣使用的李某2尾号3596卡号的2160元。（2）原判认定在李思思、张航住处查获的317条烟弹价值85160元，在没有证据证明其来源的情况下，只能计入被告人王文鸣与童奔的非法经营数额，不应重复计入张航和李思思的犯罪数额。（3）张航、李思思实际非法经营的数额为61815元，即12.2635万元（童奔的烟弹数额）＋24340元（王文鸣的烟弹数额）－85160元（查获的317条烟弹价值）﹦61815元。（4）原审依据国家烟草专卖局制定规范性文件认定本案所涉电子烟弹属于“卷烟”缺乏法律依据。被告人王文鸣的辩护人提出辩护意见为：（1）原判认定电子烟弹为“卷烟”的证据不足。（2）原判认定王文鸣非法经营烟弹16万元是估算金额，与事实不符。（3）王文鸣系初犯，有坦白情节，并认罪认罚，原判量刑过重。经二审审理查明,原判认定上诉人李思思、张航通过微信等方式联系原审被告人童奔、王文鸣及周某、“牛逼神”等人购买电子烟弹、烟机等物，由李思思通过微信网络予以销售，及案发后在李思思、张航的住所查获电子烟弹共计265条，价值7.1365万元，在被告人童奔的车辆内查获电子烟弹共计69条，价值1.842万元，在被告人王文鸣随身携带的包内查获电子烟弹共计16条，价值0.576万元的基本事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。针对上诉人李思思、张航及其辩护人和原审被告人王文鸣的辩护人分别所提上诉理由和辩护意见的主要内容，根据本案的事实、证据和相关法律规定，进行综合审查评判如下：（一）关于上诉人李思思、张航及其辩护人所提“原判认定李思思、张航向王文鸣购进烟弹16万元进行销售没有事实依据，属于估算结果，实际只有24340元”之上诉理由和辩护意见以及原审被告人王文鸣的辩护人所提“原判认定王文鸣非法经营烟弹16万元是估算金额，与事实不符”之辩护意见。经查，有上诉人李思思、张航及原审被告人王文鸣的供述分别在卷相互印证证实，上诉人张航负责购进烟弹，李思思负责销售。张航通过户名为李某2的邮政卡和户名为王某2的工商银行卡及王文鸣微信扫码转账向王文鸣支付烟弹款16万元。其中，张航、李思思向李某2邮政卡支付烟弹款109060元，向王某2的工商银行卡支付烟弹款67880元，共支付176940元，扣除张航找王文鸣代购的面膜和化妆品约16940元，其支付王文鸣烟弹款共计16万元。上诉人李思思亦供述并认可张航向王文鸣支付烟弹款16万元的事实；原审被告人王文鸣亦供述其通过户名为李某2和王某2的银行卡收取张航支付的烟弹款共计176940元，其中包括1万多元代购包和化妆品的费用，烟弹款为16万元；同时，经查询李某2的邮政储蓄卡（尾号3596）中于2019年9月9日至2019年11月1日有16笔款共计109060元，上诉人张航和原审被告人王文鸣均认可系张航支付王文鸣的烟弹款。另查询王某2工商银行卡（尾号5381）中2019年6月至2019年8月的资金往来，张航、李思思共向王某2银行卡转入资金67880元。上诉人张航对该烟弹交易金额16万元予以认可；另有王文鸣与张航、李思思之间的物流信息、通话记录、王文鸣手机物流单信息等证据对该16万元非法经营的数额予以佐证。上述证据来源合法、所证内容客观、与本案密切相关，能形成证据锁链，充分证实被告人李思思、张航向王文鸣购进烟弹16万元进行销售的事实。故上诉人李思思、张航、原审被告人王文鸣及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见没有事实依据，不予采纳。（二）关于上诉人李思思、张航及其辩护人所提“原审认定未遂的317条烟弹，应计入被告人王文鸣与童奔的非法经营数额，不应重复计入李思思、张航的犯罪数额”之上诉理由和辩护意见。经查，相关搜查笔录、扣押物品清单在卷证实，2019年11月5日，公安县公安局依法对张航、李思思住处进行搜查，搜出疑似涉案物317条并扣押。现仅有上诉人张航供述在其家中查获的317条烟弹系周某发给她的。因涉案人员周某未到案，现有证据不能充分证明查获的317条烟弹的来源，但该电子烟弹均系被告人李思思、张航已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂。且原判对查获的该电子烟弹已作未遂处理，并未计入李思思、张航非法经营的数额。故上诉人李思思、张航及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见没有事实依据，不予采纳。（三）关于上诉人张航及原审被告人王文鸣的辩护人分别所提“原审认定本案所涉电子烟弹属于卷烟的法律依据不足”之辩护意见。经查，2017年10月26日，国家烟草专卖局在制定下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》中，将IQOS、GLO等四种类型的新型卷烟产品判定为烟草特征性成分，属于烟草制品。同时，国家烟草专卖局办公室在给海关总署办公厅《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）中，亦将IQOS、PLOOMTECH等大多数加热不燃烧烟草制品定性为新型卷烟，并明确一支新型卷烟的烟支（烟弹）即为一支卷烟。且一审判决已对该辩护意见作出了回应。故辩护人所提该辩护意见不能成立。（四）关于上诉人李思思、张航及其辩护人分别所提“李思思在本案中起主要作用，应认定为主犯；张航处于服从、被支配的辅助地位，起次要作用，应认定为从犯”之上诉理由和辩护意见。经查，虽有相关证据在案证实，本案起因系上诉人李思思为自身戒烟而通过网购买电子烟进行尝试后，首先接触到电子烟产品，之后便萌生了通过网络购销电子烟产品从中获利的犯意，随后其与上诉人张航共同参与到非法购销电子烟的经营中，在此过程中，上诉人李思思、张航夫妻二人先后有离婚后又复婚、张航怀孕待产的经历，但在整个非法购销电子烟弹过程中，上诉人张航积极参与帮助上诉人李思思经营管理账目和联系进货，夫妻二人分工明确，上诉人张航负责购进烟弹，上诉人李思思负责销售，且本案大量的电子烟弹都是由张航找王文鸣、周某和童奔等人购买，销售获利的资金均由张航收取后转到了李思思的邮政卡里。通过对上述事实和证据的审查分析可以看出，在整个购销经营电子烟的过程中，上诉人张航和上诉人李思思所起的作用相当，不相上下，不宜对二上诉人作出主从犯区分。故上诉人李思思、张航及其辩护人分别所提“李思思在本案中起主要作用，应认定为主犯；张航处于服从、被支配的辅助地位，起次要作用，应认定为从犯”之上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李思思、张航及原审被告人童奔、王文鸣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，非法经营电子烟专卖品，其行为均已构成非法经营罪。上诉人李思思、张航非法经营数额28.2635万元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审被告人童奔非法经营数额12.2635万元，原审被告人王文鸣非法经营数额16万元，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于上诉人李思思、张航和原审被告人童奔、王文鸣到案后均如实供述了自己的罪行，有坦白情节，系初犯，可以从轻处罚。原审法院根据原审各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其到案后的悔罪表现等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对上诉人李思思、张航和原审被告人童奔、王文鸣予以了从轻处罚，原判定罪量刑并无不当。上诉人李思思、张航及原审被告人王文鸣的辩护人分别所提“原判认定的非法经营数额有出入，量刑过重”之上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二〇年十二月二十五日法官助理夏雪书记员许小山