广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4191号 上诉人(原审被告)：桂林世嘉贸易有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市叠彩区圣隆路**第********房。统一社会信用代码：914503003307024002。 法定代表人：赵桂辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛丽芸，女，该公司行政人员。 被上诉人（原审原告）：陈凤秀，女，1967年6月12日出生，汉族，无业，住广，住广西壮族自治区桂林市叠彩区div> 委托诉讼代理人：石陈静文（陈凤秀之女），住广，住广西壮族自治区桂林市叠彩区div> 原审第三人：广西信电贸易有限公司。住所。住所：广西壮族自治区南宁市国凯大道**电子商务物流配送中心项目**配套用房**房社会信用代码：91450100715183314D。 法定代表人：黄净，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐桂香，女，该公司销售部业务经理。 上诉人桂林世嘉贸易有限公司（以下简称世嘉公司）因与被上诉人陈凤秀、原审第三人广西信电贸易有限公司（以下简称信电公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 世嘉公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2020）桂0303民初469号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准”之规定，判令上诉人支付工资差额。该条文的立法本意是要规范用人单位足额发放工资给劳动者，而不应简单的理解为劳动者只要领取的工资未达到当地最低工资标准即可得到差额补偿。本案被上诉人在上诉人公司从事的岗位为导购员，主要是针对AO史密斯产品进行导购，该岗位属于销售类型岗位，薪酬的计算方式为底薪加提成，且陈凤秀对此薪酬的计算方式予以认可，因此该岗位应以整年度12个月的平均工资来计算比较最低工资标准。2019年桂林市最低工资标准为1680元，2019年1-12月陈凤秀平均应发工资为2640.24元，实发平均工资为2136.17元。因此，上诉人支付被上诉人的工资未低于当地最低工资标准。二、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判令上诉人支付经济补偿金是错误的。上诉人认为，按照上述第一条理由，上诉人并不存在未足额支付工资情况，没有出现法律规定的劳动者可解除劳动合同的行为，陈凤秀属于无理由单方面离职，不需支付经济补偿金。 陈凤秀辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。上诉人主张以年平均工资来计算最低工资的观点没有事实和法律依据。上诉人发放工资低于最低工资标准，从未发放加班费，从未发放带薪年休假工资，违反了法律规定，应支付经济补偿金。 信电公司述称，同意上诉人的上诉意见。 陈凤秀向一审法院起诉请求：1、请求判令确认原告与被告2010年3月至今存在劳动关系。2、请求判令因被告违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律，被告支付原告经济补偿金31800元。3、请求判令被告支付原告2014年5月至2019年9月期间39个国家法定节假日加班工资21669.46元。4、请求判令被告支付原告2014年5月至2019年9月期间13个休息日加班工资4397.18元。5、请求判令被告支付原告2010年3月至2019年9月的未休带薪年休假工资19737.93元。6、请求判令被告支付原告2019年7月至2019年10月的《最低工资规定》工资差额843.63元，以及支付赔偿金。 一审法院认定事实：被告世嘉公司成立于2015年1月22日，经营范围为：家用电器、五金交电、日用百货、通讯器材、服装、办公用品零售、家用电器维修安装等。2015年原告陈凤秀（乙方、劳动者）与被告世嘉公司（甲方、用人单位）签订《劳动合同书》，合同约定乙方工作职务为导购，工作地点为桂林市甲天下南城百货，合同为固定期限的劳动合同，期限至2016年5月31日止。被告与原告约定试用期第一至第六个月薪酬按双方约定执行，薪酬总和等于或大于当地当年最低工资标准，转正后每月劳动报酬等于或大于当地当年最低工资标准，每月22日通过银行转账或现金支付方式，支付上个月工资。合同还约定甲方安排乙方加班工作，应按国家规定的标准安排补休或支付加班费，每月22日发放上月的加班费。后原告陈凤秀在南城百货商场、青禾美邦商场从事从事导购，主要是针对AO史密斯产品进行导购。 2019年9月24日，原告陈凤秀向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求一、裁决陈凤秀与世嘉公司、信电公司、广西奇客知点贸易有限公司（以下简称奇客公司）解除劳动关系，支付解除劳动关系经济补偿金31800元；二、支付陈凤秀2014年5月至2019年9月期间70.5个国家法定休假日加班工资33950.44元；三、支付陈凤秀2014年5月至2019年9月期间10个休息日加班工资3308.27元；四、支付陈凤秀2010年3月至2019年9月带薪年休假工资19737.93元；五、支付陈凤秀2018年9月至2019年9月未订立书面劳动合同二倍工资差额34980元；六、支付陈凤秀在2019年7月工资中体现却未发的2019年5月导净水产品SBU2018年10月至12月期间净水主推激励活动奖500元，2019年7月导净水产品SBU2019年1月2日至6月24日期间净水加提活动奖金100元，总计奖金600元。 2019年9月30日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》（桂林市劳人仲不字［2019］第327号），通知书载明：经审查，陈凤秀公民身份号码为4503221967××××××××，生于1967年6月12日，已经超过法定退休年龄。申请不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，决定不予受理。 2019年10月23日，原告陈凤秀以世嘉公司、信电公司、奇客公司作为被告诉至该院，该院向原告陈凤秀释明，不同的劳动合同在同一案中不能一并处理，建议陈凤秀分开起诉，并要求陈凤秀重新明确在该案中所诉的被告主体以及诉讼请求，陈凤秀未变更诉讼主体及诉讼请求。 2020年1月19日，对于原告陈凤秀诉世嘉公司、信电公司、奇客公司劳动争议一案，该院作出（2019）桂0303民初2053号民事裁定，裁定驳回原告陈凤秀的起诉。 2020年3月11日，原告陈凤秀以世嘉公司为被告、信电公司为第三人诉至该院。 诉讼过程中，原告陈凤秀表示两份劳动合同书（合同期限分别为：2015年7月1日至2016年5月31日，2016年6月1日至2020年5月31日），至2020年5月31日的劳动合同并不是原告本人签名，经该院释明，原告陈凤秀明确表示不申请司法鉴定。 庭审过程中，原告陈凤秀表示，2020年2月17日其通过微信将解除劳动合同书发送给世嘉公司的法定代表人，陈凤秀最后一天上班上到2020年2月17日，并于2020年3月12日注销了工资卡。 被告提供的工资表均显示：原告2020年1月工资为1894元、2019年2月至12月的工资分别为2112.2元、4081.3元、2708.9元、2213.9元、2297.5元、1689.47元、2324.38元、1594.92元、1235元、2349元、2683元。 另，2015年桂林市最低工资标准为1200元／月，2016年、2017年桂林市最低工资标准为1400元／月，2018年、2019年桂林市最低工资为1680元／月。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告是劳动关系还是劳务关系，起止时间；二、被告是否已经向原告完全履行了各项工作报酬的合同义务；三、原告要求被告支付加班费、经济补偿金、带薪工资等是否有事实依据，应否支持。一、关于原、被告之间是否为劳动关系、起止时间的问题劳动关系是用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，原告、被告双方均向该院提交了两份《劳动合同书》作为证据，两份劳动合同书约定起止时间分别为：2015年7月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2020年5月31日。本案中，原告陈凤秀虽然主张后一份劳动合同签名并非自己所签，但经该院释明后，陈凤秀明确表示不申请司法鉴定，且原告陈凤秀以两份合同作为证据以佐证其与被告世嘉公司系劳动关系，且从劳动合同的履行情况分析，陈凤秀在此期间按照劳动合同约定了履行合同义务，从事导购员，在此期间被告世嘉公司亦向原告陈凤秀发放工资、交纳社会保险，退而言之，即便后一份劳动合同书的签名并非陈凤秀本人所签字，不影响双方事实劳动关系的成立。被告世嘉公司成立于2015年1月22日，被告陈凤秀对此无异议，而2015年原告陈凤秀与被告世嘉公司签订第一份劳动合同书的时候，陈凤秀的年龄约为48岁，至陈凤秀已达法定退休年龄时，原被告之间的劳动合同关系仍然持续，2019年9月原告陈凤秀向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审查后认为不属于其受理范围，2019年10月23日原告陈凤秀将世嘉公司、信电公司、奇客公司诉至该院，世嘉公司在该案件的答辩中表示与陈凤秀2015年7月后存在劳动关系至今，因无证据证实世嘉公司向陈凤秀送达过解除劳动合同的通知，结合双方诉辩及《劳动合同书》、工资表等证据，陈凤秀的离职时间应认定为其主张解除与世嘉公司的劳动合同时间，即2020年2月17日。二、被告未向原告完全履行各项工作报酬的合同义务。劳动合同关系是一般民事法律关系范畴内的一种特殊民事法律关系，实质上来讲也是平权法律关系，同样应当遵循民事活动应当秉承的公平原则。从目的上来讲，双方建立劳动关系是为了实现财产交换，用人单位出资购买的是劳动者的劳动力，劳动者以让渡劳动力作为获取报酬的方式。原告陈凤秀按照合同约定从事导购员，让渡了劳动力，被告世嘉公司亦应当按照合同约定履行按时足额给付工作报酬的义务。从现有的证据和庭审查明的事实来看，世嘉公司存在发放工资低于最低工资标准、未支付加班费等情形，并未完全履行合同义务，具体会在争议焦点三之中予以评析。三、关于原告要求被告支付加班费、经济补偿金、带薪工资等是否有事实依据，应否支持。1、被告应向原告支付在职期间的最低工资标准差额。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。本案中，原告陈凤秀主张2019年7月至2019年10月期间工资低于最低工资标准，结合原被告双方各自分别提交的工资表，原告在2019年7月至2019年10月期间的应发月工资分别为1689.47元、2324.38元、1594.92元、1235元，不包含加班费等其他费用，而同期桂林市地区的最低工资标准为1680元。故被告世嘉公司支付原告陈凤秀的9月、10月工资低于当地最低工资标准，违反了上述规定的禁止性条款，也与双方签订的劳动合同书约定的“每月劳动报酬等于或大于当地当年最低工资标准”相悖，原告要求补足差额部分，合法有据，该院予以支持。经核算，差额部分为530元。2、被告应向原告支付法定休假日加班工资。原告主张的休息日加班包括：2015年1月1天（1月7日）、2月2天（2月11日、2月25日）、4月1天（4月22日）、10月1天（10月7日）；2016年10月1天（10月5日）、11月1天（11月2日）；2017年1天（3月15日）；2018年1月2天（1月10日、1月17日）；11月1天（11月21日）；2019年1月1天（1月9日）、2月1天（2月4日），合计13天；原告主张法定休假日加班包括：2015年的1月元旦1天、4月的三月三2天、6月的端午节1天、9月的中秋节1天、10月的国庆节3天；2016年的2月春节3天、3月的妇女节0.5天、4月的清明节1天、5月的劳动节1天、6月的端午节1天、10月的国庆节3天；2017年的1月元旦、春节合计4天、10月的中秋节、国庆节合计4天；2018年1月的元旦1天、2月的春节3天、4月的三月三1天、10月的国庆节3天；2019年1月的元旦1天、2月的春节期间初一1天、3月的妇女节0.5天、4月清明节、三月三合计2天、5月的劳动节1天，合计39天。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告陈凤秀表示在商场考勤，因被告未能提交原告此期间的考勤表，该院对原告实际的加班情况无法查实。原告陈凤秀提供的商函、销售凭证完成对加班事实的举证责任，可以初步认定原告存在加班事实，但是，应以原告提供的加盖有被告世嘉公司印章的商函的加班天数以及载明销售员为陈凤秀的销售凭证与节假日相符的作为本案原告主张加班费的事实根据。2013年修订的《全国年节及纪念日放假办法》规定，全体公民放假的节日包括新年、春年、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节，部分公民放假的节日包括妇女节、青年节、儿童节和建军纪念日，需要支付法定休假日的加班工资。法定假日，是指全体公民放假的节日，故对原告主张的妇女节按照法定休假日支付加班费不予支持。结合现有的证据，对于原告陈凤秀主张的休息日加班时间，部分时间并不属于休息日，部分时间缺乏证据证实加班情况，且世嘉公司的商函已经予以调休，故对于陈凤秀主张休息日加班工资，缺乏依据，难以支持；经核算，现有的证据表明，原告于2015年法定休假日加班5天、2016年法定休假日加班9天；2017年法定休假日加班7天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”以及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。本案中，由于原被告双方当事人在《劳动合同书》中并没有明确约定加班费计算和支付问题，根据相关法律法规规定，结合陈凤秀工作的实际情况以及合同约定，以当年最低工资标准作为计算加班费的基数，而2015年桂林最低工资标准为1200元／月，2016年、2017年桂林最低工资标准为1400元／月，则2015年加班费为827.6元（1200元÷21.75天×5天×3倍）；2016年加班费1737.9元（1400元÷21.75天×9天×3倍）；2017年加班费为1351.7元（1400元÷21.75天×7天×3倍），合计3917.2元。3、被告需向原告支付带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”。本案中，原告系于2015年7月1日入职，2020年2月17日终止劳动合同关系，现原告主张从2010年3月至2019年9月期间的未带薪年休假工资，但其从2015年7月1日入职，则其工作1年后即2016年7月1日起应当享受带薪年休假。2016年度享受带薪年休假天数2天（183天÷365天×5天=2.52天）。2017年度、2018年度、2019年度带薪年休假天数均为5天。被告没有提供证据证明原告享受了2016年度、2017年度、2018年度、2019年度带薪年休假，也未提供证据证明其支付了未休带薪年休假工资报酬，故其应向原告支付工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”按照上述法律规定，以200％计算陈凤秀未休年休假工资报酬，原被告双方在劳动合同中并未明确具体工资标准，经核算，2016年度为257.5元（1400元÷21.75天×2天×200％）、2017年度为643.7元（1400元÷21.75天×5天×200％）、2018年度为643.7元（1400元÷21.75天×5天×200％）、2019年度为772.4元（1680元÷21.75天×5天×200％），合计2317.3元。4、被告需向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”陈凤秀终止合同前的平均工资为2309元［（1894元＋2190元＋4081.3元＋2708.9元＋2213.9元＋2297.5元＋1689.47元＋2324.38元＋1680元＋1680元＋2349元＋2683元）÷12个月］。原告在被告世嘉公司工作年限为4年7个月，则经济补偿金为11545元（2309元×5个月）。关于被告抗辩的是否构成重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。据此，判断案件是否构成重复起诉，应当就相关案件从当事人、诉讼标的、诉讼请求三个方面进行综合比较。本案中，原告陈凤秀于2019年以劳动争议为案由，将世嘉公司、信电公司、奇客公司三家公司作为被告诉至该院，该院向原告陈凤秀释明，不同的劳动合同在同一案中不能一并处理，建议陈凤秀分开起诉，并要求陈凤秀重新明确在该案中所诉的被告主体以及诉讼请求，陈凤秀未变更诉讼主体及诉讼请求，而后裁定驳回陈凤秀的起诉。2020年3月，陈凤秀以世嘉公司为被告、信电公司为第三人诉至该院，两次诉讼的当事人、诉讼请求不同，故并不构成重复诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认被告桂林世嘉贸易有限公司与原告陈凤秀从2015年7月1日至2020年2月17日存在劳动关系；二、被告桂林世嘉贸易有限公司支付原告陈凤秀2019年9月至10月期间最低工资标准差额530元；三、被告桂林世嘉贸易有限公司支付原告陈凤秀2015年7月至2019年9月法定休假日加班费3917.2元；四、被告桂林世嘉贸易有限公司支付原告陈凤秀2015年7月至2019年9月未休带薪年休假工资报酬2317.3元；五、被告桂林世嘉贸易有限公司支付原告陈凤秀经济补偿金11545元；六、驳回原告陈凤秀的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告陈凤秀已预交），由被告桂林世嘉贸易有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈凤秀提供证据：陈凤秀与世嘉公司法人的微信聊天记录。拟证明因上诉人2019年7月至2019年10月连续四个月发放工资低于广西最低工资标准，从未支付加班费，从未发放带薪年休假工资，迫使原告解除合同。世嘉公司对该证据质证意见为：真实性认可，合法性和关联性不认可。我方确认收到陈凤秀解除合同的通知书，但不认同通知书的内容，对其单方面解除劳动合同不予认可。信电公司对该证据质证意见为：与其无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈凤秀因世嘉公司发放工资低于广西最低工资标准，未支付加班费，从未发放带薪年休假工资，向世嘉公司法人发出解除合同的通知书。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、世嘉公司向陈凤秀发放的工资是否低于广西最低工资标准？2、世嘉公司是否应向陈凤秀支付经济补偿金？ 关于世嘉公司发放工资是否低于广西最低工资标准的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第一款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。”即用人单位支付劳动者的月工资不得低于当地月最低工资标准，世嘉公司上诉主张以年平均工资来计算最低工资没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于世嘉公司是否应支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”。本案中，世嘉公司未足额向陈凤秀发放工资，未支付法定休假日加班费，未支付带薪年休假工资，陈凤秀因此提出解除劳动合同，符合上述法律规定的情形，世嘉公司应当支付经济补偿金。 综上所述，桂林世嘉贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林世嘉贸易有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长陈 卉审 判 员容 艳审 判 员唐 勇二〇二〇年十二月十五日 法官助理龙艳祥 书 记 员  张雄艺