广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25503号上诉人（原审原告）：郭守梅，女，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：郭守存，广东法圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺区中医院，住所地广东省广州市番禺区市桥街桥东路****。法定代表人：冯耀华，职务院长。委托诉讼代理人：张永峰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人郭守梅、广州市番禺区中医院（以下简称番禺中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初8078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭守梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郭守梅70%责任认定的诉求；2.一、二审诉讼费由番禺中医院承担。事实与理由：一、一审以遗漏检材、隐瞒病史的鉴定意见为依据，认定番禺中医院承担10%责任，显失客观公正。郭守梅在番禺中医院检查时并未有腋下癌细胞转移，之后在中大肿瘤医院及爱康体检中心三次检查均显示有腋下癌细胞转移，番禺中医院的错误诊断导致郭守梅进入化疗、放疗的治疗过程，而鉴定人为减轻番禺中医院的过错，刻意隐瞒郭守梅癌细胞腋下转移化疗病史及病历，忽略郭守梅因化疗导致白细胞急剧下降而在番禺区急救中心多次住院抢救的病历，偏袒番禺中医院，故鉴定机构认定番禺中医院承担10%的责任，无事实依据和证据支持。二、一审法院对鉴定意见中癌症生长缓慢及TNM分期的认定，遗漏了郭守梅癌细胞转移的重要事实。从郭守梅超声结果分析表明其癌细胞生长是以倍增加速度的方式增长、扩散，并非生长缓慢。鉴定意见对此认定严重失实，是缺乏科学数据的主观臆断。一审法院对TNM三分法的认定主观片面。郭守梅第一次到番禺中医院就诊时，虽然肿瘤大小为23mm属于二期，但之后在中大肿瘤医院及爱康体检中心就诊时显示肿瘤尺寸为18-19mm，属于一期，而肿瘤不可能越长越小，番禺中医院诊断错误。即便郭守梅第一次到番禺中医院就诊时肿瘤属于二期，也只是涉及癌症二期中的一个指数，是番禺中医院的违规诊断、延误治疗导致郭守梅癌细胞转移，一审法院将T2与T2N1分期混为一谈，导致错误认定10%参与度。三、一审法院对郭守梅治疗方案的认定，违背医学常识。并非所有乳腺癌患者都需要进行化疗和放疗，产生的治疗损失也不同，番禺中医院的违规诊疗，延误郭守梅的最佳治疗时间，导致其癌细胞转移而进行化疗、放疗，番禺中医院应承担赔偿责任。番禺中医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回郭守梅一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由郭守梅承担。事实与理由：一、本案认定医疗过失依据不足。《病历书写基本规范》第二章第三条对门（急）诊病历记录的原则要求是“应当由接诊医师在患者就诊时及时完成。记录要求简明扼要、重点突出、文字简炼、字迹清楚”，第六条对门(急）诊病历记录内容的要求是“初诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名，并未就“不适随诊或建议到上一级医院进一步确诊”作出明确规定。临床实践中，门急诊医疗工作繁忙，病人就诊时间短暂，不应按住院病人的标准来评价门急诊医疗行为。任何疾病的发展及确诊诊治均有一个过程，乳腺癌的诊治更是如此，不可能一次门急诊就处置充分。同时，不适随诊应属基本常识，番禺中医院的超声报告当时就已交给郭守梅，郭守梅随即也先后到其他医疗机构就诊，虽未到番禺中医院复诊，但事实上已经做到了“不适随诊”。因此，医疗损害鉴定认为番禺中医院的医疗行为存在“未进一步检查或建议到上级医院进一步确诊，未告知不适随诊”的不足没有依据，一审法院未就是否存在医疗过失进行评判，认定事实不清。二、一审判决认定损害后果及因果关系错误。郭守梅2016年1月1日门急诊就诊时已属乳腺癌II期，假设必须要求番禺中医院当天就能确诊，那治疗方案显然也是进行乳腺癌根治术以及放疗、化疗，故郭守梅需要按乳腺癌进行治疗显然不是医疗行为所致。一审法院在采信医疗损害鉴定意见的基础上，对郭守梅就诊时已处于乳腺癌II期及其并未错失乳腺癌手术及其他治疗的最佳时机等事实视而不见，有失偏颇。退一步讲，即便番禺中医院存在告知不足，但告知不足并非郭守梅罹患乳腺癌的原因，也没有导致其错失最佳治疗时机，番禺中医院没有造成郭守梅的损害，不应当就其乳腺癌的诊治承担赔偿责任。一审法院将郭守梅自身疾病必然产生的结果与番禺中医院告知不足可能产生的损害后果混同，认定事实及因果关系错误。三、本案不应支持残疾赔偿金。乳腺癌系郭守梅自身疾病，即便其当日到番禺中医院就诊时便能确诊，因其处于乳腺癌II期，也必然要行乳腺癌根治术，其左乳腺缺如的结果并因此构成八级伤残系其原发病规范治疗的必然结果，并非医疗行为所致，故不应支持残疾赔偿金。四、一审判决认定其他赔偿项目及金额显失公平。乳腺癌系郭守梅自身的原发疾病，其治疗必然产生的全部赔偿项目均不应由番禺中医院承担。郭守梅病发时已满62周岁，应已退休并领取社保，故不应当认定误工损失，且根据相关规定，乳房损伤的误工日为30至60日，一审认定误工时间为12个月，显属失衡。五、本案系医疗损害责任纠纷，适用过错责任规则原则，应按谁主张、谁举证的原则分配举证责任，一审法院依职权委托医疗损害鉴定，程序上欠妥当。即便采信医疗损害鉴定意见，而医疗损害鉴定意见建议参与度为不高于5%，一审判决也应在低于5%的范围内裁判，其认定责任程度为10%缺乏依据。另外，一审判决认定番禺中医院承担全部鉴定费及94.52%的案件受理费及10000元的精神损害抚慰金，明显有失偏颇。双方均辩称，不同意对方的上诉请求。郭守梅向一审法院提出诉讼请求：判令番禺中医院赔偿因过错给郭守梅造成的如下损失：1.住院医疗费是61925.39元的70%，金额43347.77元；2.门诊医疗费15235.28元的70%，金额10664.70元；3.后续治疗费132585.29元的70%金额92809.70元；4.误工费42000元的70%，金额29400元；5.护理费14958.63元+6426.78元=21385.40元的70%，金额14969.79元；6.住院伙食补助费9300元，增加4000元，合计13300元的70%，金额9310元；7.营养费10950元+2000元=12950元的70%，金额9065元；8.交通费5000元；9.残疾赔偿金274272.60元的70%金额191990.82元；10.精神损害抚慰金30000元；11.鉴定费14200元、1956元。其中第8、10、11项不计算责任比例。合计452713.78元。番禺中医院在一审中辩称：1、患者是因为乳腺疼痛到番禺中医院处就诊的，就诊时间比较特殊是2016年1月1日中午12:00，这一天是周五，也是看门诊，患者就诊时的临床表现与乳腺癌是完全不一样的，郭守梅陈述患处很痛，在乳腺癌中是很少见的，医院在诊断的时候考虑是乳腺增生并无过错，要求医院一次就诊断出是乳腺癌显然是没有依据的，也不符合临床工作的实践。患者之后去其他医院都是经过多次检查才确定下来的。2、任何一个疾病的诊断都是有一个过程的，本案患者在20多天之后确诊乳腺癌并做了手术，番禺中医院认为患者的诊断及治疗都是及时的，并不存在延误治疗的情况。3、患者的乳腺癌是其自身的原发疾病，并不是医疗行为导致的，患者的乳腺癌在番禺中医院就诊之时范围已经达到了23×9×11毫米，此后其到其他医院治疗的时候包块的大小稍微缩小，也就是说在番禺中医院的治疗方案是有效的。4、患者提交的材料显示，患者是因为其他的疾病在外院治疗，包括干燥综合征、乳腺纤维囊性增生、陈旧性××、桥本甲状腺炎、慢性浅表性胃炎、盲肠息肉、食管静脉瘤、骨质疏松等。5、根据中山大学肿瘤医院的出院建议，建议患者作内分泌治疗、术后辅助放疗，现有资料看，郭守梅并无按照医嘱开展后续的治疗，反而是针对其他的疾病实施大量的治疗，因为郭守梅没有按照医嘱进行治疗，其后果应由郭守梅自身承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证：一、2016年1月1日，郭守梅因左乳上方发现肿块并疼痛，到番禺中医院门诊就诊，超声检查后报告书显示：乳腺对称，外形正常；左侧乳腺9点钟乳头旁可见不规则低回声区，范围约23×9×14mm，边界不清、不规整，未见明显包膜，内部回声欠均匀；超声提示：左侧乳腺低回声区（性质待定），请结合临床。临床医生诊断病历：双侧乳房未及肿块，西医诊断结论为乳腺增生，并处方红金消结浓缩丸、元胡止痛滴丸，无其他医嘱。二、2016年1月23日，郭守梅至广州爱康国宾健康检查有限公司进行体检，体检结果为：1、超声结果显示：左侧乳腺乳头内下方可探及一低回声肿块，大小约18×12mm；左侧腋下见淋疤回声，较大约11×6mm；初步意见：左侧乳腺肿块性质待定（建议及时诊治）并口头告知行钼靶检查。2、乳腺钼靶结果显示：左乳头内陷，左乳晕后方见漏斗征，左乳符合（癌）BI-RADS5类，建议手术治疗。三、2016年1月26日郭守梅至中山大学附属肿瘤医院就医，并于2016年1月27日出院，出院记录载明：超声显示左乳腺乳头深面可见一片状低回声病灶，大小约18mm×10mm，不规则形，平行生长，边缘不完整，予行左乳肿物穿刺活检结果暂未回报。2016年1月27日中山大学附属肿瘤医院临床病理诊断书病理诊断：（左乳肿物穿刺）镜下：乳腺组织中见形态大小较一致的细胞呈巢状、筛状或条索状排列，个别细胞巢中央可见坏死，结合免疫组化结果，符合浸润性癌。2016年1月30超声检查报告提示：左侧乳腺乳头深面实××灶，符合乳腺Ca(BI-RADS分类：6)。左侧腋窝腋下组多发淋巴结，不除外恶性可能。左侧颈部IV区多发淋巴结，考虑反应性淋巴结可能性大。四、2016年2月1日，郭守梅在中山大学附属肿瘤医院全麻下行“左乳改良根治术+输液港植入术”。术后病理诊断：1.（左乳大体）镜检为浸润性导管癌II级，伴有黏液分泌，未见明显脉管及神经束侵犯，另见中级别导管内癌成分；乳头及皮肤未见癌。2.（腋下组淋巴结）9枚，1/9见腺癌转移。3.（腋中组淋巴结）10枚，1/10见腺癌转移，并侵出至结外脂肪组织。2016年2月5日中山大学附属肿瘤医院乳腺病区出院记录诊断：左乳浸润性导管癌pT2N1M0,IIB期，LuminalA型。五、郭守梅于2016年1月26日至2016年2月5日在中大肿瘤医院住院治疗；2016年2月15日至2016年9月24日前后在中大肿瘤医院、番禺区中心医院进行门诊以及住院治疗。2017年8月开始至2020年8月6日先后在河南省焦作市第二人民医院、广东省人民医院、中大肿瘤医院门诊以及住院治疗。郭守梅此期间共计住院133天，自付部分的医药费金额合计135353.36元。（61925.39元+15235.18元+58192.79元=135353.36元）六、一审法院依职权选定并委托中山大学法医鉴定中心就被告番禺中医院对郭守梅的诊疗行为与郭守梅的损害结果之间是否有因果关系以及因果关系的参与度比例进行医疗损害鉴定。中山大学法医鉴定中心做出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1071号司法鉴定意见书，认为番禺中医院对郭守梅的诊疗行为中，存在未进一步诊断，未嘱郭守梅随诊等未尽合理医疗义务和告知义务，其不足行为原因力大小为轻微因素，参与度为1%-20%（建议参与度不高于5%较妥，仅供委托单位参考）。为此郭守梅花费鉴定费14200元。七、对医疗损害鉴定结论，郭守梅对鉴定意见认定的番禺中医院的过失参与度有异议，认为鉴定意见不公平、不客观，鉴定只对番禺中医院错误诊断过程进行了鉴定，但是这个报告隐瞒了淋巴转移的情况，郭守梅在番禺中医院处做第一次B超时没有检查出有腋下癌细胞转移，之后检查做了三次B超都有显示腋下转移，且郭守梅的化疗导致白细胞几乎没有了然后入院抢救，这一块在鉴定报告中都没有提到。在2016年1月1日的时候郭守梅应当是一期，但是如番禺中医院有进一步检查清楚，郭守梅就不需要切除乳腺。郭守梅认为应当是参与度70%，这一报告从始到终虽没有提到过错二字，但是从原因力这一点说明番禺中医院存在过错。鉴定报告程序是违法的，检查时间超过21个月，已经超过相关的规定。鉴定的收费也存在违规，根据相关的规定，医疗过错纠纷鉴定，每一例收取5000元，中山鉴定中心收取14200元，是违反规定的。鉴定报告也未对郭守梅腋下癌细胞等疾病做说明分析及鉴定，医疗鉴定过错最主要的检材是郭守梅在广州市番禺区中心医院的化疗后抢救及放疗的病历，故鉴定机构存在重大的过错。番禺中医院陈述患者的诊断与乳腺癌的表现不一致，但根据番禺中医院提交的外科学乳房诊断书第八页载明要特别提醒乳腺增生与乳腺癌会同时存在，要进行钼靶检查，有助于两者的鉴别，故番禺中医院在郭守梅的乳腺超声检查显示性质未定的情况下，应当根据书上所陈述的进行进一步检查。郭守梅在一审中提交了最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，并主张依据该规定的第一点第一条，不得对当事人责任划分的认定，证明本案的司法鉴定报告并不客观，仅能做参考之用。八、番禺中医院对医疗损害司法鉴定结论的真实性合法性没有异议，但鉴定报告说到番禺中医院存在不足，未尽到告知义务，其认为这一点是不成立的，患者只是看了一次门诊与住院治疗是不一样的，且是节日看的门诊，根据最高院的相关规定，医务人员违反了侵权责任法第55条的规定，但未造成患者人身的损害，患者的索赔是不应当得到支持的。结合本案，患者就诊时本身是肿瘤，也就是说并无影响患者下一步的就诊，关于乳腺肿块的大小，根据2016年2月1日病历报告肿物大小是2.3×2.3×1.3厘米，患者是属于二期，鉴定报告第七页第二段显示“鉴定人并未错失乳腺癌手术及其他治疗的最佳时期”，因此患者的病是自身产生的，并非医院导致的，任何疾病的产生是需要一段时间的诊治。郭守梅主张的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》仍未施行，且该规定第一条第六点是当事人责任划分的认定不应当通过鉴定认定，显然不代表人民法院不能根据鉴定意见进行责任划分。九、郭守梅申请就其伤残等级进行法医鉴定。一审法院依职权选定中山大学法医鉴定中心对郭守梅进行伤残程度鉴定。该中心作出中大法鉴中心[2020]临鉴字第68950号鉴定意见书，结论为郭守梅伤残等级评定为《人体损伤致残程度分级》八级伤残。为此郭守梅花费鉴定费1956元。十、双方对该第九项的鉴定意见书无异议，但番禺中医院认为郭守梅的疾病并非因番禺中医院产生，即使郭守梅第一次在番禺中医院处就诊就已经诊断出是乳腺癌，也是必然会切除乳腺。十一、郭守梅向一审法院提交中山大学附属肿瘤医院病情治疗方案的说明、费用清单、票据；广州市番禺区中心医院化验单及免疫力危机告知书、费用清单、票据；广东省人民医院住院病历、费用清单、票据；河南省第二人民医院费用清单、票据等证据以证明其术后就医费用情况。郭守梅并提供其与陪护人员赵谦的聘用合同以主张误工费、护理费为每人每月3500元。番禺中医院对郭守梅主张的住院医疗费61925.39元及门诊医疗费15235.28元的金额无异议，但主张不应由其承担，郭守梅的疾病并非由番禺中医院的医疗行为产生；对郭守梅主张的后续医疗费不同意，认为郭守梅提供的大量证据都显示郭守梅的治疗都不是针对乳腺癌实施的治疗，与本案无关；对郭守梅的误工费主张不同意，认为郭守梅已超60岁，不存在误工损失；对郭守梅主张的护理费按住院133天计算没有异议，但主张该费用的产生并非番禺中医院造成；对郭守梅主张住院伙食补助费按100元/天、住院133天没有异议，但主张不应由番禺中医院承担；不同意郭守梅主张的营养费，认为郭守梅没有提交相应的医嘱，且郭守梅已主张住院伙食补助费，不应当支持营养费；对郭守梅要求按照2020年城镇居民可支配收入计算19年来核算残疾赔偿金有异议，其认为计算19年应当按照2016年的标准，若按2020年标准则应从现在开始起算；不同意郭守梅主张的精神损害抚慰金及鉴定费用。一审法院认为：本案是医疗损害责任纠纷案件，审查的主要内容是郭守梅是否在诊疗活动中受到损害，医疗机构以及医务人员是否存在过错，医疗机构是否需承担赔偿责任的问题。中山大学法医鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机关，在对本医案的鉴定中召开了听证会听取了医患双方的意见，并结合本案提交的鉴定材料和《外科学》、《病理学》、《中国抗癌协会乳腺癌诊治指南与规范》等相关高等学校教材及临床专家意见对本案进行了分析，其分析意见客观、合理，出具的鉴定意见结论一审法院予以采信。本案争议的焦点是番禺中医院的责任比例问题。根据中山大学法医鉴定中心做出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1071号司法鉴定意见书，郭守梅第一次到番禺中医院就诊至最后确诊时间为26天，而乳腺癌生长相对缓慢，26天并不会让肿瘤出现明显的进展，2016年1月1日至1月30日期间的超声提示肿瘤大小大致相仿，从TNM分期归类推断，郭守梅第一次到番禺中医院就诊时，B超显示的肿瘤大小为T2，郭守梅此时已处于乳腺癌II期。郭守梅乳腺癌为自身因素所致，非医方所为，综合郭守梅初诊至确诊的时间（约26天）、乳腺癌的病因和发展过程、乳腺癌的诊断和治疗以及目前郭守梅的身体情况，郭守梅并未错失乳腺癌治疗的最佳时机，但番禺中医院对郭守梅的诊疗行为存在未进一步诊断，未嘱郭守梅随诊等未尽合理医疗义务和告知义务，其不足行为可能在一定程度上降低郭守梅的快速确诊几率。综合考虑现今阶段医学的局限性、高风险性，依据因果关系判定原则，番禺中医院的诊疗行为原因力大小为轻微因素，参与度为1%-20%，建议参与度不高于5%较妥。前述原因力程度的评定本质上是建立在鉴定人医学理性判断基础上的专业观点，不能与本案确定民事赔偿程度完全相同，考虑到郭守梅首诊时大概率已经身患癌症，其必然会产生随后的手术、化疗、治疗等措施，一审法院认定番禺中医院在本案中就郭守梅因乳腺癌所产生的损失应承担10%的赔偿责任。依据中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2020]临鉴字第68950号鉴定意见书，郭守梅伤残等级评定为《人体损伤致残程度分级》八级伤残，截至2020年8月6日郭守梅的损失包括：1、医疗费135353.36元：该自付部分有医疗费票据佐证，一审法院予以确认。2.误工费42000元：郭守梅提供了劳动合同证实其每月收入3500元/月，结合其病情和评残时间，一审法院酌定其误工时间为12个月，误工费为42000元（12月×3500元/月），超出的部分一审法院不予支持。3.护理费15960元：按照住院133天，120元/天计算（120元×133天=15960元），超出的部分不予支持。4.住院伙食补助费13300元。按照住院133天，100元/天计算（100元×133天=13300元）。5.营养费5000元。根据郭守梅治疗的情况、伤残赔偿指数酌定，超出的部分不予支持。6.交通费2000元。该部分属于必要支出，一审法院根据郭守梅的家庭住址与医院距离、就诊次数酌定。7.残疾赔偿金274272.60元。按照2019年度城镇居民可支配收入48118元/年计算19年：48118元/年×19年×30%=274272.60元。以上1-7合计487885.96元，应由番禺中医院承担10%的赔偿责任即48788.60元。此外郭守梅垫付的两次鉴定费用合计16156元应由番禺中医院负担。郭守梅伤残等级为八级，应由番禺中医院赔偿其精神损害抚慰金30000元。（共计94944.6元）因2020年8月6日之后的治疗费未实际发生，一审法院暂时不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州市番禺区中医院于判决生效之日起三日内向郭守梅赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金合计94944.6元；二、驳回郭守梅的其余诉讼请求。本案一审受理费2300元，由广州市番禺区中医院负担2174元，郭守梅负担126元。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于医疗损害责任比例及损失数额的认定问题。关于医疗损害责任比例的认定。首先，审查郭守梅2016年1月1日前往番禺中医院就医的门诊病历，在该医院的超声检查报告书中明确提示“左侧乳腺低回声区（性质待定），请结合临床”的情况下，番禺中医院未实施进一步的检查，而临床诊断为“乳腺增生”，此明显为误诊。中山大学法医鉴定中心所出具的鉴定意见认为医方存在未进一步诊断的过失，本院予以采信。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条文系我国法律对医疗机构在诊疗活动中有关说明告知义务的规定。本案中，番禺中医院确实未嘱郭守梅随诊，存在不尽完善之处，但“不适随诊”也系一般常识，并非医方强制性的法定义务，不应因此认定番禺中医院承担相应的赔偿责任。上述鉴定意见以此认为番禺中医院未尽告知义务，本院不予支持。最后，如上述，番禺中医院存在误诊，但其未对郭守梅进行进一步的治疗，不存在因误诊后的误治造成郭守梅的损害，本案郭守梅所遭受的损害仍是其自身疾病所致。但上述误诊行为确实造成了郭守梅对其所患疾病及时治疗的延误，故本案认定番禺中医院的医疗过错，主要应审查该延误对郭守梅疾病发展的影响，并以此作为确定番禺中医院责任比例的主要依据。其一，郭守梅主张其在番禺中医院检查时并无腋下癌细胞转移，之后在中大肿瘤医院及爱康体检中心三次检查均显示有腋下癌细胞转移，番禺中医院的错误诊断导致郭守梅进入化疗、放疗的治疗过程。经审查，番禺中医院的超声检查报告确实未显示郭守梅的“腋下”情形，未对此作任何描述，此也印证了上述对该医院存在未进一步诊断过失的认定。但从客观上讲，番禺中医院未对此进行描述，也存在未对此处进行检查的可能性，不能据此认定郭守梅所称的其在番禺中医院检查时无腋下癌细胞转移的诉讼主张。其二，郭守梅第一次到番禺中医院就诊至最后确诊时间为26天，而乳腺癌生长相对缓慢，26天并不会让肿瘤出现明显的进展，2016年1月1日至1月30日期间的超声提示肿瘤大小大致相仿，该事实亦一定程度上证实郭守梅上述诉讼主张缺乏充分依据。故此，据上述，综合考虑番禺中医院的误诊行为确实对郭守梅进行治疗自身疾病产生延误的影响，但该延误亦无证据证实造成严重后果。再结合本案案情及参考部分鉴定意见，本案一审法院酌定番禺中医院对郭守梅因涉案医疗过失所致损失承担10%的赔偿责任，并无不当，本院不再调整。关于损失数额的认定。郭守梅确认一审法院认定的各项损失数额，番禺中医院对医疗费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的数额提出异议，并主张其不应承担全部的赔偿项目。（一）番禺中医院认为郭守梅的涉案损害均是由其自身原发疾病所致，其不应赔偿本案全部赔偿项目。对此，本院已进行分析，且认定其承担涉案损失的10%，故对于其该诉讼主张，本院不予支持；（二）医疗费。番禺中医院认为郭守梅在焦作市第二人民医院的治疗费用与本案无关，不应予以计算。但经审查，上述费用系郭守梅进行乳腺癌手术后的后续治疗费用，一审法院将其归入整体医疗费用，并无不当，本院予以确认；（三）误工费。司法实践中，具有固定工作单位的受害人证明其存在误工损失，劳动合同并非充分条件，其还应提供工资发放记录，证实其存在相对稳定的工资收入，且因涉案事故导致其未能获得一定期限内的工资收入，以此证明其存在误工损失。而郭守梅在本案中未能提供其相应的工资发放记录，仅提供劳动合同，无法证实其存在误工损失，故对于该部分费用，本院不予支持；（四）营养费。番禺中医院认为不应当支持5000元，经审查，该数额系一审法院结合郭守梅的治疗情况、伤残赔偿指数酌定，基本符合本案案情，本院予以维持；（五）残疾赔偿金、精神抚慰金。番禺中医院主张该两项费用不应当支付，如上述，其诉讼主张依据不足，本院不予支持；（六）鉴定费。一般情况下，鉴定费可参考双方承责比例进行分配。但本案中，番禺中医院误诊情形明显，即使不参照鉴定意见亦可进行认定。因双方就涉案医疗损害赔偿无法达成一致，郭守梅才提起本案诉讼并申请相应的鉴定。故一审法院酌定由番禺中医院承担全部的鉴定费，亦无不当，本院不再调整。故此，据上述，番禺中医院共应向郭守梅支付各项损失计90744.6元（445885.96元×10%+30000元+16156元）。综上所述，一审查明事实基本清楚，但部分计算项目认定不当，导致部分判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初8078号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初8078号民事判决第一项为：广州市番禺区中医院于本判决生效之日起三日内向郭守梅赔偿各项损失合计90744.6元；三、驳回郭守梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2300元，由广州市番禺区中医院负担460元，郭守梅负担1840元；本案二审案件受理费2913.1元，由广州市番禺区中医院负担949.4元，郭守梅负担1963.7元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十二月二十三日书记员 姚 菲彭泽鑫冯晓雯