广东省梅州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤14民特15号申请人：梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司。住所地：广东省梅州市梅江区******。法定代表人：林顺才。委托诉讼代理人：叶永洪、卢思，广东义致律师事务所律师。被申请人：汪**，男，汉族，住所地：江西省景德镇市浮梁县****。申请人梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司申请撤销梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会梅区劳人仲案字【2020】233号劳动争议仲裁裁决一案，本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。申请人梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司申请称：一、依法撤销梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会作出的梅区劳人仲案字【2020】233号仲裁裁决；二、由汪**承担案件申请费用。理由如下：一、该裁决适用法律错误。1、汪**是自动离职，并非梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司辞退。汪**在仲裁过程中提交的王添青与汪**的微信聊天记录只是说明存在一个协商转兼职的经过，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司并无明确的结论，并不存在梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司辞退汪**的情况，汪**系自动离职。梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司在仲裁审理过程中也提交了2020年6月份员工考勤表，足以证实汪**在2020年6月份未上班，汪**的行为属于自动离职，不能以梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司未发出书面的解除劳动关糸的通知为由否定梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司提交的2020年6月份员工考勤表的真实性、合法性以及关联性，亦不能以此否定汪**2020年6月份即自动离职的事实，因此不存在双方均无提交证据证明解除劳动关系的原因的事实，不能适用《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第四十六条的规定，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司无须向汪**支付经济补偿金。2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》笫四十七条笫一款：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个另金额的争议”的规定，本案劳动争议裁决金额为17500元，超过了梅州最低工资标准十二个月金额，因此本案劳动争议的仲裁裁决不应当为终局裁决，梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会认定梅区劳人仲案字【2020】233号《仲裁裁决书》的仲裁裁决为终局裁决属适用法律错误。二、该裁决违反了法定程序。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第一十九条：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据”及第四十条“仲裁庭应当将开庭情况记入笔录”的规定，仲裁应当按照程序进行，仲裁庭认定事实的根据为当事人提供的经查证属实的证据，开庭情况应当记入笔录，本案仲裁裁决书在无相应证据且未经查证属实的情况下，迳行认定汪**提交的聊天记录的对象王添青为梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司公司的总经理、“燕琴”为梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司的财务，并直接认定该聊天记录的内容证实了梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司拖欠汪**工资的事实，违反了法定程序。事实上，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司2020年1月底开始至2020年4月20日期间因疫情影响，梅江区卫生监管部门要求梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司不得营业，年4月底才开始恢复营业。期间，因梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司未营业导致资金周转困难，工资发放有作调整，因此梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司于2020年3月16日发放2020年1月份工资、2020年5月23日补发2020年2月份的工资1879.34元。关于2020年3月28日上午11：58在“爱丽诺新品牌部”微信群聊中王添青发布的内容为“大家在2月3月是没有基本工资，有业绩提成照算，等什么时候复工了才算基本工资”。首先，王添青的真实身份仲裁委未调查清楚。其次，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司多次强调，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司并未发出通知告知各位员工关于停止营业期间的工资问题。受疫情影响，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司2020年1月底至2020年4月23日期闻并未对外营业，2020年4月23日经卫生部门通知恢复营业，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长30只)的：用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工复产或者解除劳动关系”的规定，在梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司停业期间，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司依法支付汪**2020年2月、3月、4月的工资，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司发放的该部分金额系梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司停业期间发放给汪**的工资，而不应当认定为提成。被申请人汪**辩称，一、汪**并不属于自动离职，是属于被迫离职。1、汪**于7月1日邮寄出被迫离职通知书至梅州爱丽诺美容门诊部有限公司，7月5日被签收，并且该公司负责人王添青于7月5日上午10点拍照发送到汪**配偶微信上，表明该通知书已送达至公司负责人手上。2、因梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司从2018年10月20日至今都未为汪**缴纳社会保险，该公司负责人王添青用微信聊天与汪**协商让汪**转兼职，汪**并未同意，汪**问王添青兼职是从什么时候开始，王添青回答为：6月1日，并且自顾说5月份工资他会安排，并且5月份工资于6月发放。但是上述决定仅仅是梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司负责人自行决定，并未征得汪**同意。微信聊天记录虽然只是说明存在一个协商转兼职的经过，但是该公司负责人把微信协商的单方决定付诸于实际行动。3、在梅州爱丽诺美容门诊部有限公司负责人王添青通知汪**要求汪**转兼职的聊天中，王添青连汪**是否与公司签订过劳动合同都不知，并且混淆全职与兼职概念，蒙混过关;该行为属于非法变更劳动关系。4、在仲裁审理过程中，梅州爱丽诺门诊部有限公司提交了一份2020年6月份员工考勤表，但是该考勤表并不能证实汪**在2020年6月份未上班，并且汪**对该考勤表真实性有异议，从2019年6月份梅州爱丽诺门诊部有限公司负责人王添青到梅州接手管理公司，从未以任何书面形式通知我们业务部员工打考勤，并且工资发放也从未以考勤来决定发放工资多少；并且该公司仅只是提交了一张没有任何员工签名确认就打印出来的考勤表，并不能证明汪**6月份没有上班；并且汪**6月份也有与王添青的工作聊天记录，证明汪**一直在销售岗位为梅州爱丽诺门诊部有限公司工作。5、汪**被迫离职前12个月平均工资为5988.4元[（2019年7月7300元+8月3753元+9月7763计+10月5666元+11月12370元+12月9438元+2020年1月6131元+2月2500元+3月2500+2663元+4月2500+2568元+5月4209元+6月2500元）/12个月]。根据劳动合同法第四十七条、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资（不是基本工资，包括各类绩效和补贴）。汪**于2018年10月20日入职，梅州爱丽诺门诊部有限公司应向本人支付经济补偿金2个月工资11976.8元（5988.4×2=11976.8元）+2月、3月、4月、6月份工资10000元共计：21976.8元；但本人申请补偿金为7500元+2月、3月、4月、6月份工资10000元共计17500元。二、1、在汪**与梅州爱丽诺门诊部有限公司负责人王添青3月到4月的聊天记录中显示，该公司已经在营业，并未按照梅江区卫生监管部门要求暂停营业；故申请人所说的因未营业导致资金周转困难的理由是不存在的；5月23日所发放的1879.34元为个人提成的补发，梅州爱丽诺门诊部有限公司每次发放工资前都需要员工汪**签字确认，但工资条明细并未给到员工手里，所以该公司并未有足够证据证明5月23日是补发2020年2月份的工资。2、关于王添青与燕琴的身份。王添青为梅州爱丽诺门诊部有限公司监事，于2020年5月29日变更为他人，但从2019年6月份至今与汪**的微信聊天中显示，王添青一直是梅州爱丽诺门诊部有限公司负责人。燕琴为梅州爱丽诺门诊部有限公司财务，在与其微信聊天记录中，燕琴一直在发放梅州爱丽诺门诊部有限公司员工的工资；仲裁委员会也确认了二人身份，并不存在违反法定程序。请求法院依法查明后裁定维持该裁决。本院经审查查明：汪**于2018年10月20日入职梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司，工作岗位为销售，双方签订了书面劳动合同，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司未为汪**购买社会保险。汪**主张梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司拖欠其2020年2月、3月、4月、6月每个月底薪2500元，一共10000元未支付；2020年2月份汪**没有上班，3月、4月有上班，但其工作岗位是销售，不需要坐办公室。梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司则主张2020年春节后受疫情影响暂停营业，直至2020年4月23日经卫生部门通知开始营业。汪**的2020年1月至6月份的工资已经足额发放，其中2月份的工资因为受疫情影响，公司经营困难，所以在2020年5月23日补发了1879.34元。汪**主张2020年7月1日其是被迫解除劳动关系的，因为公司没有未为他缴纳社保，2月至4月份及6月份的底薪没有发放。梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司则主张不缴交社保是汪**自行放弃的，暂时没有书面的证据证明，只是双方口头约定将公司应当承担的部分社保费用折算为工资发放给汪**，另外梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司已将2020年1月至5月份的工资发放到了汪**账户，而且从汪**入职以来的工资都是按月一次性发放的，从汪**提交的银行流水也可证实，并不存在汪**主张的未发放基本工资的情况。关于2020年6月份汪**是否属自动离职，虽然存在申请人的员工与汪**协商转兼职的情况，但并未达成一致意见，汪**在劳动关系存续期间，于2020年6月1日起未到岗工作，严重违反劳动纪律，是自动离职，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司无需向其发放薪酬。被迫解除劳动关系通知书也并未送达梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司处。因为汪**一直没有来上班，申请人没有出具解除劳动合同的通知书。汪**为证明其主张向仲裁委提交了相关证据，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司对汪**提交的证据发表如下质证意见：证据1、劳动合同(对该份证据三性均无异议)；证据2、微信工作群“爱丽诺新品牌部”聊天记录，微信名为“王添青”是群主且是梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司的总经理。(真实性和合法性由仲裁庭依法审核，从这两份聊天记录也可以看出梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司2月—3月是没营业的，正式营业时间是在2020年4月23日接到卫生部门的通知以后，而聊天记录中也证实梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司并未辞退汪**。王添青的职务代理人不清楚，但其是公司的员工。从记录的内容也可以看出因受疫情的影响，公司在没有收入营业困难的情况下，内部进行协商如何共度难关，并不存在汪**主张的欠付工资且被迫辞职的情况。)；证据3、银行流水：证明按梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司提交的银行电子回单是发放的提成，不是工资，汪**的工资结构是底薪2500元+个人业务5%的提成。2019年7月18日3208元发放的是2019年6月份工资，2019年8月22日7300元发放的是2019年7月份的工资，2019年9月23日3753元发放的是2019年8月份的工资，2019年10月7763元发放的是2019年9月份工资，2019年11月21日5666元发放的是2019年10月份的工资，2019年12月30日12370元发放的是2019年11月份的工资，2020年1月17日9438元发放的是2019年12月份的工资，2020年3月16日6131元是发放的是2月份的提成，2020年4月15日2663元是2020年3月份的提成，2020年5月23日2568元是2020年4月份的提成，2020年6月15日4209元是2020年5月份的工资加提成，王添青答应给汪**发放5月份(申请人提供的证据中的的底薪加提成，有微信聊天记录为证。工资发放记录与汪**提供交易清单中发放时间是一致的，但是因为受疫情影响所以工资发放时间有作调整，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司2020年3月16日发放的工资6131元是2020年1月份的工资，并非汪**主张的2020年2月份的工资，因为2020年2月份受疫情的影响公司没有营业。2020年5月23日发放的1879.34元，实际是公司补发的2020年2月份的工资。)；证据4、被迫解除劳动关系通知书(对该证据的三性均有异议，申请人没有收到汪**提交的这份通知书)。汪**对梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司所说的5月23日1879.34元是2月份的工资有异议，1879.34元并不是其底薪2500元，5月23日其与财务的聊天显示，是由于财务的失误造成成交单的提成计算失误，由于工资条明细掌握在梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司处，其无从拿到明细，公司从未发放工资条，只是其在工资条签名确认。当庭出示与梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司财务的聊天记录，证明提成的计算失误。梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司对汪**当庭提交的与“燕琴”(梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司的财务)的微信聊天记录三性均有异议，而且微信聊天内容上看也未能证明5月23日发放的第二笔款1879.34元并不是汪**提到的其它渠道的收入，该笔款项是梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司发放的2020年2月份的工资。另查，双方签订的《劳动合同书》中第十八条显示汪**“试用期满后工资标准为：2500元/月，提成为：个人单百分之十，个人业绩百分之五”。梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司提交的中国工商银行电子银行回单显示“梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司的王金国于2020年3月16日、4月15日、5月23日15时、5月23日17时、6月15日分别向汪**汇款6131元、2663元、2568元、1879.34元、4209元”。双方发生纠纷后，汪**向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、请求梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司补发2020年2、3、4、6月份4个月工资15000元；2、支付解除劳动合同保险金经济补偿金（3个月）7500元。梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会立案受理后于2020年10月10日作出梅区劳人仲案字【2020】233号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司于裁决书生效之日起七日内一次性向申请人汪**支付2020年2月、3月、4月、6月的工资：合计人民币10000元。二、被申请人梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司于裁决书生效之日起七日内一次性向申请人汪**支付经济补偿金人民币7500元。本院认为，本案为申请撤销仲裁裁决。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”本案中，梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司提出汪**是自动离职，并非梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司辞退，该公司无需向汪**支付经济补偿金。经查，汪**于2018年10月20日入职，每个月底薪2500元，用人单位梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司未为汪**购买社会保险违反法律规定。据此，汪**因用人单位未为劳动者购买社会保险而离职，故梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司仍须向汪**支付经济补偿金。梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会适用法律、法规并无不当。至于梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司认为仲裁裁决应支付汪**2020年2月、3月、4月、6月的工资共10000元问题，属于实体处理问题，且处理结果亦适当。因此，申请人梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司的主张不符合上述法律规定，其申请撤销涉案仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项、第四十九条规定，裁定如下：驳回梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司的申请。申请费400元（已由梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司预交），由梅州爱丽诺医疗美容门诊部有限公司负担。审 判 长 黄洪远审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十二月二十五日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容