辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终892号上诉人（原审原告）：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路**。法定代表人：田来，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐亚飞，该公司员工。委托诉讼代理人：金日男，辽宁科泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳新希望置业有限公司，住，住所地沈阳市棋盘山开发区高坎镇旧站街****/div>法定代表人：黄松林，该公司经理。委托诉讼代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。辽宁国际建设工程集团有限公司（以下简称辽国建公司）、沈阳新希望置业有限公司（以下简称新希望置业）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后,依法组成合议庭分别于2021年10月29日、12月23日公开审理了本案。辽国建公司的委托诉讼代理人徐亚飞、金日男，新希望置业的委托诉讼代理人王向伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽国建公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初796号民事判决书，发回重审或改判被上诉人给付工程款25,270,990.99元并支付自2011年9月1日起至实际给付之日止的利息（按照人民银行同期同类贷款利率计算）。2、请求二审法院依法判令由被上诉人承担本案一、二审发生的诉讼费等全部费用。具体事实和理由：一、辽宁天泓工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告》存在工程量不实、单价适用错误、漏项等问题，不能客观、真实反映案涉工程的实际造价，鉴定结论依据明显不足，其不能作为认定案涉工程造价的证据和依据。首先，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告》中存在工程量填写错误、价格适用错误等问题，该部分错误计算和适用导致的工程款损失为2,786,467.83元。针对鉴定报告存在的错误，上诉人提出异议后，鉴定机构未给予明确答复和补充鉴定，一审法院也未予以补充质证。其次，在鉴定过程中，鉴定机构对于签证、变更等部分工程未予以鉴定，鉴定报告存在严重的漏项，该部分漏项涉及的工程款为7,335,211.40元。上诉人的证据足以证明漏项部分工程已实际施工的事实，但鉴定机构对于该部分工程未予以鉴定实属错误。综上，上诉人认为鉴定报告存在严重的错误，其取得的鉴定结论明显缺乏依据，应对工程进行重新鉴定，以确定案涉工程客观、真实的造价。二、一审法院对鉴定报告中的造价争议部分的2,129,493.00元工程款未予以支持，缺乏事实和法律依据。一审法院以上诉人提供的证据材料签字及盖章不全为由对上诉人主张的屋面保温、安装部分争议（一）（二）、指定分包项目配合费、对拉螺栓、对拉片以及签证部分总计2,129，493.00元的工程款未予支持，属事实认定错误、缺乏法律依据。上诉人已向一审法院提交了由工程监理单位、被上诉人负责人签字确认的系列往来函件等证据，能够形成完整的证据链条证明上述工程实际施工且款项已实际发生的事实，且均是严格按照被上诉人的要求进行施工所产生的费用。三、关于已支付工程款，一审法院从工程款中扣除投标保证金60万元缺乏事实和法律依据。上诉人已经支付了投标保证金，否则上诉人不具备投标的资格更不可能中标并签订合同。投标保证金有其特殊性质，在招投标程序完成后应当返还各投标人的保证金。而且被上诉人作为招标人其代替投标人垫付投标保证金显然不符合招投标法律规定及相关招标程序，更不符合常理，被上诉人也并未提供证据证明其垫付了该笔投标保证金。因此该部分投标保证金不能视为被上诉人已支付的工程款予以扣除。新希望置业二审辩称,请求驳回被答辩人关于答辩人向其支付工程款、利息、保全费、诉讼费、鉴定费等因办理本案一、二审发生的全部费用的诉讼请求。具体事实和理由：一、即便按照一审判决给付金额，扣减掉答辩人应当扣除的各款项后，答辩人现已超付工程款，因此，请求驳回辽国建公司给付工程欠款的诉讼请求。二、工程未办理结算并非新希望置业责任。双方合同约定，工程具备竣工验收条件后，辽国建公司应于竣工验收前15天一次性向新希望置业提交完整的竣工验收所需资料、竣工验收报告、工程质量保修书及竣工验收申请，新希望置业工程部收到后3天内开始审核承包人提交的竣工资料，同时组织监理公司对工程进行全面初验，并提出初验整改意见，辽国建公司将初验整改项目全部完成经监理公司、辽国建公司核查属实后3天内批复新希望置业工程正式竣工验收申请；初验合格后，新希望置业与有关部门联系，确定验收日期、组织有设计单位、监理、政府有关部门、原新希望置业双方参加的竣工验收。验收手续由辽国建公司负责，辽国建公司在竣工验收后10天内向新希望置业移交竣工资料及竣工图纸四套及相应的光盘资料。另外，辽国建公司应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交；辽国建公司在竣工验收合格后15日内将内容完整、份数齐全的竣工备案资料移交辽国建公司，经新希望置业核查复核，确认资料完整无误后，向辽国建公司出具《竣工资料完备清单》，辽国建公司凭新希望置业签认的《竣工资料完备清单》向新希望置业提交工程结算书，办理工程结算。无《竣工资料完备清单》视为辽国建公司未履行完合同工作内容，新希望置业不接收承包人的《工程结算书》及其相关资料，新希望置业有权不予办理结算事宜，由此造成的一切损失由辽国建公司承担。本案辽国建公司工程完工后，质检站验收未通过，进行未完工程施工及工程质量整改施工后，拒绝办理竣工验收、备案手续，导致新希望置业工程一直无法竣工验收，为避免损失扩大，新希望置业于2015年4月22日向浑南区人民法院提起诉讼，请求判令辽国建公司协助办理案涉工程的竣工验收备案手续及支付迟延交付违约金5,281,712.00元。诉讼过程中，案涉工程经法院委托，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2016年2月29日出具司法鉴定检验报告书。以司法鉴定的方式完成工程竣工验收，并判令辽国建在判决生效之日起10日内协助办理竣工验收备案手续。判决生效后，辽国建仍未予以协助，新希望置业申请法院强制执行办理竣工验收备案。因此，工程因辽国建公司原因未办理竣工验收及备案，责任在辽国建公司。经司法鉴定验收及法院强制执行完成竣工验收备案后，截至本案诉前，辽国建并未向新希望置业提供档案馆移交工程档案资料手续及《工程结算书》及其他竣工验收与结算条件相关资料，依据合同约定（我方证据35页8.3条、50页10.1.4条、50页10.2.1条），新希望置业有权不予办理结算事宜，由此造成的一切损失由辽国建公司承担。即便经双方诉讼确定新希望置业欠付辽国建公司工程款，也应在经司法鉴定等方式确定工程总造价双方完成结算之日开始计算利息。三、答辩人与被答辩人对于案涉工程的总价款经过辽宁天泓工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，并于2019年6月1日出具了《工程造价鉴定报告》，对于该份报告，答辩人对其中多项提出异议，但一审法院均未采纳且未进行查证，具体如下：1、答辩人已经将案涉工程的会所部分中的基础部分工程发包给其他施工单位进行施工，但辽宁天泓工程项目管理有限公司在进行工程造价鉴定时并未将此部分工程量予以扣除，此部分工程款应由答辩人直接支付给案外人，而非被答辩人。该部分所产生的工程总价款是82.1万元，该笔价款应当予以扣除。2、案涉工程的雨落管工程并非被答辩人施工，系答辩人另行发包第三方进行施工，而一审中，鉴定机构对此认定为被答辩人的施工范围，系鉴定意见不准确，答辩人对此提出异议。此部分工程款为0.77万元应予以扣除。3、答辩人对于鉴定报告中关于马凳筋的认定不予认可。鉴定报告中马凳筋是按照投标文件中施工组织设计即板马凳筋大于直径16，也就是直径18的钢筋计算。但实际施工马凳筋应该根据板厚度不同配置马凳筋的直径。马凳筋当板厚≤140mm，板受力筋和分布筋≤10时，马凳筋直径可采用ф8;当140mm4、鉴定机构在出具的鉴定报告中新增了西班牙瓦屋面正斜脊的费用，原项目清单中瓦屋面费用已包含屋脊瓦的费用，该部分系答辩人与被答辩人签订协议时双方认可的费用，且双方均未对该部分提出异议，鉴定机构单独计取该部分费用系超出范围的行为，且侵犯了答辩人与被答辩人的处分权。所以此处涉及的金额5.17万元不应由答辩人支付。鉴定机构的鉴定报告存在多处问题，多处事实不清，一审法院并未进行查实，就直接予以认定，其行为直接影响案件的裁判，依法应当予以纠正。四、答辩人与被答辩人及案外人沈阳川路塑胶有限责任公司另案审理的关于本工程质保金一案已经审结，沈阳市中级人民法院作出终审判决，判决确认了由答辩人缴纳的工程质保金2,041,280.00元系被答辩人工程款的一部分，由被答辩人所有，案外人有权申请执行。该判决明确认定答辩人缴纳的工程质保金系理应支付被答辩人工程款的一部分。所以，本案中，对于该笔质保金应认定为答辩人支付的工程款。五、答辩人就案涉工程曾向棋盘山农民工维权中心支付农民工保证金2,502,757.14元，该笔费用因被答辩人拖欠农民工工资而被维权中心扣除，该笔费用相当于答辩人代被答辩人支付了农民工工资，理应从工程款中扣除。六、新希望置业截至2018年8月已付辽国建公司工程70,466,906.50元（未列入明细的已付款仍应计算到总付款当中）；另有总计3,420,944.33元甲供材、代付款等应从结算后的总工程款中扣除（不包括其他新希望置业暂未查找到的已付款、甲供材、代付款、应扣款等款项）。七、答辩人与被答辩人曾因案涉工程竣工备案一事经浑南区人民法院依法作出生效判决，沈阳市浑南区人民法院［2015］浑南民二初字第01166号民事判决书判令被答辩人支付鉴定费1,020,640.00元、公告费1100元和诉讼费100元，被答辩人未履行判决，总计1,021,840.00元理应从工程结算款中扣除。八、答辩人不应承担延迟付款违约责任，不应支付利息。首先，双方在本案诉前未办理结算，且为办理工程结算的责任在被答辩人，根据双方合同约定，应由被答辩人承担一切损失。其次，沈阳市中级人民法院和沈阳市于洪区人民法院等法院因案外人对被答辩人的债权执行，向答辩人发出协助执行通知书，通知冻结辽国建公司工程款并责令新希望置业不得向给辽国建公司支付，因此，即便双方完成结算，在相关法院未向新希望置业发出撤销裁定或者通知新希望置业可以对辽国建公司付款的情况下，新希望置业也不能向辽国建公司付款。故，答辩人不应支付利息。新希望置业上诉请求：1、请求法院依法撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初796号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。具体事实和理由：一、上诉人与被上诉人对于案涉工程的总价款经过辽宁天泓工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，并于2019年6月1日出具了《工程造价鉴定报告》，对于该份报告，上诉人对其中多项提出异议，但一审法院均未采纳且未进行查证，具体如下：1、上诉人已经将案涉工程的会所部分中的基础部分工程发包给其他施工单位进行施工，但辽宁天泓工程项目管理有限公司在进行工程造价鉴定时并未将此部分工程量予以扣除，此部分工程款应由上诉人直接支付给案外人，而非被上诉人。该部分所产生的工程总价款是82.1万元，该笔价款应当予以扣除，但一审法院对于该部分事实未进行审查，系事实不清。2、案涉工程的雨落管工程并非被上诉人施工，系上诉人另行发包第三方进行施工，而一审中，鉴定机构对此认定为被上诉人的施工范围，系鉴定意见不准确，上诉人对此提出异议。此部分工程款为0.77万元应予以扣除。3、上诉人对于鉴定报告中关于马凳筋的认定不予认可。鉴定报告中马凳筋是按照投标文件中施工组织设计即板马凳筋大于直径16，也就是直径18的钢筋计算。但实际施工马凳筋应该根据板厚度不同配置马凳筋的直径。马凳筋当板厚≤140mm，板受力筋和分布筋≤10时，马凳筋直径可采用ф8;当140mm4、鉴定机构在出具的鉴定报告中新增了西班牙瓦屋面正斜脊的费用，原项目清单中瓦屋面费用已包含屋脊瓦的费用，该部分系上诉人与被上诉人签订协议时双方认可的费用，且双方均未对该部分提出异议，鉴定机构单独计取该部分费用系超出范围的行为，且侵犯了上诉人与被上诉人的处分权。所以此处涉及的金额5.17万元不应由上诉人支付。鉴定机构的鉴定报告存在多处问题，多处事实不清，一审法院并未进行查实，就直接予以认定，其行为直接影响案件的裁判，依法应当予以纠正。二、上诉人与被上诉人及案外人沈阳川路塑胶有限责任公司另案审理的关于本工程质保金一案已经审结，沈阳市中级人民法院作出终审判决，判决确认了由上诉人缴纳的工程质保金2,041,280.00元系被上诉人工程款的一部分，由被上诉人所有，案外人有权申请执行。该判决明确认定上诉人缴纳的工程质保金系理应支付被上诉人工程款的一部分。所以，本案中，对于该笔质保金应认定为上诉人支付的工程款，而一审中，法官未予认定，系事实不清。三、上诉人就案涉工程曾向棋盘山农民工维权中心支付农民工保证金2,502,757.14元，该笔费用因被上诉人拖欠农民工工资而被维权中心扣除，该笔费用相当于上诉人代被上诉人支付了农民工工资，理应从工程款中扣除，而一审法院对于上诉人提出的请求未予认定，其系事实认定错误，理应予以纠正。四、上诉人与被上诉人曾因案涉工程竣工备案一事经浑南区人民法院依法作出生效判决，沈阳市浑南区人民法院［2015］浑南民二初字第01166号民事判决书判令被上诉人支付鉴定费1,020,640.00元、公告费1,100元和诉讼费100元，被上诉人未履行判决，总计1,021,840.00元理应从工程结算款中扣除。五、一审法院判决的利息起算基数和起算时间均不正确。一审法院判决的上诉人应支付的工程款数额不对，理应扣除上诉人上诉所述的款项，所以其所述基数不对；其次，判决所认定的利息起算时间不对，案涉工程竣工验收之日为浑南区人民法院判决生效后上诉人申请执行所确定的竣工验收时间，即2016年6月，而非2011年9月;多个法院多次协助执行禁止上诉人向被上诉人支付剩余工程款。总之，不能结算工程款责任在被上诉人，客观上也不能支付工程款。故，上诉人不应承担未付款利息，一审法院对于案件利息的认定存在多处错误，多处事实认定不清，依法应当改判。辽国建公司二审辩称,一、就上诉人对鉴定报告提出的异议，答辩人认为其异议理由不能成立，缺乏事实和法律依据。1.关于会所基础工程问题：上诉人所称的基础部分工程属于水系部分的基础工程，此部分基础与我司施工的会所基础没有关联非同一基础工程。而且上诉人提供的结算资料是我司当时向鉴定机构提供的此施工部位照片及我司基础施工部位的砼检测报告，新希望提供的结算清单与我司结构设计图纸钢筋和砼也不吻合。因此，鉴定机构未予以扣除该部分工程量合理有据，上诉人的上诉理由不能成立。2.关于室外雨落管工程：因该部分工程我司于2011年底已完工并达到交付条件，且有我司完工后的雨落管拍摄照片予以证明。而上诉人提交的是工程维修合同且签订于2013年，因此，上诉人所称该部分工程由第三人施工的上述理由不能成立。3.关于马凳筋的认定问题：马凳筋属于隐蔽工程项，鉴定机构根据监理单位、甲方审批通过的施工组织设计及在施工工程中监理签字确认的马凳筋隐蔽工程记录等工程资料，对马凳筋的认定合理有据，且在施工过程中上诉人并未对我司施工组织设计提出异议和意见，因此，上诉人的上诉理由不能成立。4.关于新增西班牙瓦屋面正斜脊费用问题：清单描述内容及项目特征均未对屋脊瓦进行描述，按照《辽宁省建设工程计价依据》及《建筑工程计价定额》内容，此屋脊瓦需单独立项，此项属于甲方编制清单漏项，在结算时需补项进入总价，鉴定单位重新补项合理有据，上诉人的上诉理由缺乏依据，不能成立。二、关于质保金质保金属于工程款的一部分，达到一定条件应予以支付和返还给施工单位。因此，司法机关对质保金采取的查封或冻结等措施，不能理解和视为发包人已经支付了工程款，上诉人的上诉理由缺乏法律依据。三、关于工程款对于已付的工程款，除其中60万元的投标保证金外，答辩人认为一审法院对于已付工程款的认定是正确的。该笔60万元的投标保证金，无论是答辩人支付还是上诉人垫付，都不应与工程款混为一谈，如果是上诉人垫付的投标保证金，那么投标保证金是应当返还给上诉人的，因此该笔保证金不应视为已付工程款予以抵扣。四、关于工程款基数及利息案涉工程已经于2011年8月通过验收并交付，因此一审法院对于利息起算点的认定和判决符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。辽国建公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令新希望置业给付辽国建公司工程款26590529.89元（挡土墙尚欠538966元+主体包括大门尚欠26051563.89元）并支付从2011年8月11日起至判决确认新希望置业实际给付之日止的利息。（按照人民银行同期贷款利率计算）暂计886万，合计35450529.89元；2.请求依法判令新希望置业承担本案全部诉讼费用（保全费、鉴定费及诉讼费）。一审法院认定事实：2010年2月1日，新希望置业（发包人）与辽国建公司（承包人）签订《沈阳宴山项目挡土墙工程施工合同书》，约定由辽国建公司承建新希望置业开发的位于沈阳市棋盘山旅游风景区宴山项目1.1期和1.2期的挡土墙施工（含部分挡土墙装饰文化石的粘贴），承包方式为承包人包工、包料、保质量、包工期、保安全；暂定工期为2010年3月10日至2010年5月10日（以甲方书面通知为准，工程进度应满足后续工程要求）；合同暂估价款6999576元，合同总价调整依据：该合同的《工程量清单计价表》、施工图、设计变更、现场签证、补充协议、材料核价单进行调整，但工程量清单报价表中的综合单价及包干项目合价均不作调整。合同中关于工程进度款支付约定：9.1.1挡土墙工程开工后甲乙双方即依据合同中约定的计算规则对工程量进行核对，并将核对结果作为结算工程量；其他后增加的挡土墙工程量另行计算，待双方确认后并入以上工程量作为结算量；9.1.2本工程无预付款，工程款分五次支付。9.1.2.1第一次付款完成工程总量的50%时，甲方、监理、乙方及绿化施工四方对已完的挡土墙工程进行验收，经四方确认合格后，支付比例为实际完成产值的70%。9.1.2.2第二次付款完成工程总量的70%时，甲方、监理、乙方及绿化施工四方对已完的挡土墙工程进行验收，经四方确认合格后，支付比例为实际完成产值的70%。9.1.2.3第三次付款完成工程总量的85%时，甲方、监理、乙方及绿化施工四方对已完的挡土墙工程进行验收，经四方确认合格后，支付比例为实际完成产值的70%。9.1.2.4第四次付款完成工程总量后，甲方、监理及绿化施工四方对已完的挡土墙工程进行验收，经四方确认合格后，支付至合同总造价的80%。（其中1.1期3#挡土墙除外）9.1.2.5对于1.1期3#挡土墙施工，完成工程总量后，甲方、监理、及绿化施工四方对已完成的3#挡土墙工程进行验收，经四方确认合格后，支付至合同总造价的80%。9.1.2.6第五次付款全部挡土墙工程验收合格后并提供齐全的竣工备案资料后方能进入结算程序。结算后，甲方支付乙方工程款至经甲乙双方确认后的结算工程总造价的95%，余下5%为质保金，质保金二年后（无质量问题）无息返还。同时，该合同还约定质量保修期为2年，从发包人批准的《竣工验收报告》通过之日起算。2010年4月25日，新希望置业（发包人）与辽国建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由辽国建公司承建新希望置业开发的位于沈阳市棋盘山旅游风景区宴山项目1.1期工程土建、装饰及安装工程（甲委工程除外），合同约定开工日期2010年5月10日（暂定），竣工日期2010年11月15日（暂定），合同工期总日历天数185天，合同价款暂定52800000元，按工程进度付款，履约保证金150万元整。该合同采用固定综合单价，无论任何原因均不得调整合同《工程量清单价格表》中的综合单价（暂定材料价除外）。2010年6月22日，新希望置业（发包人）与辽国建公司（承包人）签订《沈阳新希望宴山项目1.1期工程补充合同》，该补充合同约定沈阳新希望宴山项目1.1期工程建筑面积约为25516平方米。同时，还约定本工程计价依据合同《工程量清单报价表》中的固定综合单价。合同总价调整依据：本补充合同的《工程量清单计价表》、施工图、设计变更、现场签证、补充合同、暂定价材料核价单、会议纪要等进行调整，但工程量清单报价表中的综合单价及包干项目合价均不作调整。无论任何原因（包括但不限于本工程竣工结算前，国家及辽宁省、沈阳市的政策调整变化和市场价格波动等因素）均不得调整合同《工程量清单报价表》中的综合单价（暂定材料价除外）。保修金按承包人工程结算总价的5%扣留。在两年保修期满后扣留防水工程造价的20%在五年保修期满后30天内付清。返还保修金时扣除应由承包人承担的保修费用，保修金不计利息。8.1工程款支付：本工程无预付款。发包人按承包人当期完成的项目工作量（包含材料价差）审定值的75%支付。8.2工程进度款的核实：承包人在每月25日报当月《工程进度款支付报表》一式四份给监理公司审查工程量节点后转发包人复审。监理公司和发包人按程序完成审核后，在次月20日前向承包人支付月进度款。承包人报送完成工作量进度报表时务必及时、真实、完整、清晰且前后互不重复、矛盾，将工程变更、签字及合同外新增项目与原合同内项目分开立项报送。如承包人未按本合同要求报表引起付款延误，概由承包人自行承担。每月所报进度准确率应控制在5%之内，否则因此引起工程款支付延误由承包人方自行负责。工程变更、签证需在发包人审批流转完成后才能在当月工程款中支付。8.3工程竣工验收合格后15日内付至发包人认可的工程预计总价的85%；完成向城市档案馆办理工程竣工资料验收和移交（包括各施工阶段的音像资料）工作，配合发包人取得《城建档案进馆审核意见书》后付至发包人认可的工程预计总价的90%，结算办理完毕付至结算总价的95%。8.4发包人供应的材料设备一经承包人领走，发包人立即按相应价值的75%在承包人当期工程款中扣除，在工程竣工验收后15日内全额扣清。8.5若发包人建设资金暂不到位（以30天为限），承包人承诺自行解决资金缺口继续按计划进度正常施工，确保工程进度、工程质量。8.6发包人拨付给承包人的工程款承包人必须专款专用，绝对不允许将工程款挪作他用而影响工程进度，否则视为承包人违约。合同签订后，辽国建公司开始对承建的工程进行施工建设。挡土墙工程于2011年6月竣工验收并交付使用。由新希望置业（建设单位）、沈阳市建都工程建设监理有限公司（监理单位）、辽国建公司（施工单位）三方共同签字盖章的《分项工程竣工验收记录》显示沈阳紫檀山1.1期及1.2期4#挡土墙工程验收合格，开工日期2010年4月1日，竣工日期2011年5月20日。2011年8月，主体及大门工程竣工验收并交付使用。由施工单位辽国建公司、勘察单位辽宁建筑标准勘察设计院、设计单位沈阳新大陆建筑设计有限公司、监理单位沈阳市建都工程建设监理有限公司、建设单位新希望置业共同签字盖章确认的房屋建筑工程竣工验收报告以及建设单位、监理单位和施工单位共同盖章确认的单位工程交工验收证明显示新希望置业承建的宴山项目1.1期主体工程全部施工项目在2011年8月，由相关专业人员组成综合验收小组对工程进行总体验收，验收结果均为合格。各方均同意竣工。另查明，在本案审理过程中，辽国建公司申请司法鉴定，一审法院根据辽国建公司的申请，依法委托对沈阳新希望宴山项目1.1期工程及大门的工程量和工程造价进行鉴定。辽宁天泓工程项目管理有限公司于2019年6月1日出具了对沈阳新希望宴山项目1.1期工程及大门的工程量和工程造价进行鉴定的《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论如下：该项目工程造价为28931861元。一审法院依法向双方当事人送达该鉴定报告，双方当事人均不服该鉴定结论，向鉴定机构提出异议。辽宁天泓工程项目管理有限公司于2019年9月26日就双方当事人提出的异议问题出具复议答复，复议答复为：经与原、被告双方核对后，该项目工程造价为56554046元。该工程造价中未包括双方存在争议的项目及造价：1.门窗口增加聚氨酯防水（辽国建公司：130532元、新希望置业：0元）；2.屋面保温（辽国建公司：682636元、新希望置业558107元）；3.安装部分争议（一）（辽国建公司：90047元、新希望置业：0元）；4.安装部分争议（二）（辽国建公司：214931元、新希望置业：0元）；5.指定分包项目配合费（辽国建公司：261474元、新希望置业：0元）；6.对拉螺栓、对拉片（辽国建公司：327451元、新希望置业：0元）；7.签证部分：（1）土建部分（辽国建公司：382219元、新希望置业：0元）；（2）电气部分（辽国建公司：583112元、新希望置业：0元）；（3）水暖部分（辽国建公司：527949元、新希望置业：0元）。针对此复议答复，双方当事人又各自提出异议。再查明，本案审理过程中，双方当事人均认可挡土墙工程的总造价为11834884.74元。辽国建公司于2019年9月11日提交了经双方对账后形成的书面对账明细，该明细显示：对于主体及大门工程的已付款，辽国建公司主张为54216783.24元、新希望置业主张为50620973.20元，双方存在争议款项共14笔，双方主张的已付款差额为3595810.04元；对于挡土墙工程的已付款，辽国建公司主张为13353853.10元、新希望置业主张为13088555.40元，双方存在争议款项共1笔，双方主张的已付款差额为265297.70元。一审法院认为，本案中，辽国建公司与新希望置业之间于2010年2月1日签订的《沈阳宴山项目挡土墙工程施工合同书》、于2010年4月25日签订的《建设工程施工合同》以及于2010年6月22日签订的《沈阳新希望宴山项目1.1期工程补充合同》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。合同签订后，辽国建公司已完成了主体、大门及挡土墙工程的全部施工内容并交付给新希望置业，而新希望置业并未给付其全部工程款，故其有权向新希望置业主张剩余工程款及利息。关于工程总造价的问题，双方当事人对挡土墙工程总造价为11834884.74元均无异议，对于主体和大门工程的总造价，辽国建公司申请司法鉴定，由辽宁天泓工程项目管理有限公司出具鉴定结论后，经双方当事人申请复议，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具的复议报告得出复议结论为该项目工程造价为56,554,046.00元。关于复议报告中列明的双方存在争议的7项内容，一审法院认为，1.门窗口增加聚氨酯防水（辽国建公司：130532元、新希望置业：0元），因辽国建公司提供的知会函中有新希望置业工程师的签字确认，故该款项130532元应计入工程总造价中；2.屋面保温（辽国建公司：682636元、新希望置业558107元），辽国建公司主张按2010年9月17日下发的设计修改通知单计取屋面保温费，而设计修改通知单中显示，1.1期所有屋面保温板由原100厚阻燃型XPS双层错铺改为140厚阻燃型EPS保温板，但新希望置业进行局部屋面维修时发现屋面保温为100mm厚苯板，故辽国建公司未按设计修改通知单进行施工，该项工程应以新希望置业主张的558107元计入工程总造价中；3.安装部分争议（一）（辽国建公司：90047元、新希望置业：0元），因辽国建公司提供的相关证据材料签字及盖章不全，不足以证明该项费用实际发生，故对辽国建公司主张的该项工程90047元不予计入工程总造价中；4.安装部分争议（二）（辽国建公司：214931元、新希望置业：0元），因该项施工内容为隐蔽工程，鉴定机构称现场无法核实，而辽国建公司亦未提供充分证据加以证明，故对辽国建公司主张的该项工程214931元不予计入工程总造价中；5.指定分包项目配合费（辽国建公司：261474元、新希望置业：0元），辽国建公司主张合同所列的分包项目外发生了其他项目的分包配合费261474元，但新希望置业对此予以否认，而辽国建公司并未提供充分证据证明其主张，故对辽国建公司主张的该项261474元不予计入工程总造价中；6.对拉螺栓、对拉片（辽国建公司：327451元、新希望置业：0元），辽国建公司主张按《2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》中关于对拉螺栓、对拉片计算问题的解释（对拉螺栓与对拉片按实际用量计算，执行铁件定额项目；施工中重复使用的对拉螺栓与对拉片按实际用量的30%摊销。）计取对拉螺栓与对拉片的费用；而按合同中7.2.3条约定：“承包人在投标的《施工组织设计》中所采取的施工方法、技术措施在施工过程中无论如何调整，措施费项目和对应综合单价均不做调整；措施费中的总价包干项目金额不调整。除非发包人专项确认要求增加采用的特殊施工技术、措施将以签证的形式处理。但按规范应采取的而承包人在《施工组织设计》中明显缺漏的技术措施，其费用认为已含在《工程量清单价格表》的措施包干项目中，以后不再调整”，故辽国建公司主张的该费用已含在投标的措施项目中，不应再单独计取；7.签证部分：（1）土建部分（辽国建公司：382219元、新希望置业：0元）；（2）电气部分（辽国建公司：583112元、新希望置业：0元）；（3）水暖部分（辽国建公司：527949元、新希望置业：0元），辽国建公司提供的上述签证单因签字、盖章不全，且新希望置业存在争议，故对辽国建公司主张的款项中382219元计入总造价，其余不予计入工程总造价中。综上，主体及大门工程总造价为57624904元（56554046元+130532元+558107元+382219元）、挡土墙工程总造价为11834884.74元，故新希望置业的应付款数额为69459788.74元。关于已付款数额的问题，在本案审理过程中，经双方当事人对账后得出对于主体及大门工程的已付款，新希望置业主张为54216783.24元、辽国建公司主张为50620973.20元，双方存在争议款项共14笔，双方主张的已付款差额为3595810.04元；对于挡土墙工程的已付款，新希望置业主张为13353853.14元、辽国建公司主张为13088555.44元，双方存在争议款项共1笔，双方主张的已付款差额为265297.70元。关于主体及大门工程的已付款中双方存在争议的14笔款项，一审法院认为，1.凭证号2011-04-90（新希望置业：1458489元、辽国建公司：858489元），新希望置业主张双方差额的60万元实际是辽国建公司应交的1.2期投标保证金但辽国建公司没有交，新希望置业从应付款中扣除了60万元，实际给付辽国建公司858489元，视为辽国建公司交纳了1.2期投标保证金，故对新希望置业主张的该笔已付款数额为1458489元，予以支持；2.凭证号2012-7-40（新希望置业：87017元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项有辽国建公司委托新希望置业付款的委托书，辽国建公司亦对该委托书中辽国建公司所盖公章没有异议，故对新希望置业主张的该笔已付款数额为87017元，予以支持；3.凭证号2012-7-41（新希望置业：15307.5元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项有辽国建公司委托新希望置业付款的委托书，辽国建公司亦对该委托书中辽国建公司所盖公章没有异议，故对新希望置业主张的该笔已付款数额,15307.5元，予以支持；4.凭证号2012-7-42（新希望置业：7767元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项有辽国建公司委托新希望置业付款的委托书，辽国建公司亦对该委托书中辽国建公司所盖公章没有异议，故对新希望置业主张的该笔已付款数额,7767元，予以支持；5.凭证号2012-7-43（新希望置业：77146元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项有辽国建公司委托新希望置业付款的委托书，辽国建公司亦对该委托书中辽国建公司所盖公章没有异议，故对新希望置业主张的该笔已付款数额为77146元，予以支持；6.凭证号2012-7-112（新希望置业：208150元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项有辽国建公司委托新希望置业付款的委托书，辽国建公司亦对该委托书中辽国建公司所盖公章没有异议，故对新希望置业主张的该笔已付款数额为208150元，予以支持；7.凭证号2012-7-167（新希望置业：65662.4元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项有辽国建公司委托新希望置业付款的委托书，辽国建公司亦对该委托书中辽国建公司所盖公章没有异议，故对新希望置业主张的该笔已付款数额65662.4元，予以支持；8.凭证号2013-3-64（新希望置业：8707元、辽国建公司：0元），新希望置业主张因辽国建公司施工工程漏水将电梯淹了，新希望置业付给通力电梯维修公司的8707元，但辽国建公司不认可工程漏水将电梯淹了的事实，且新希望置业亦未提供充分证据加以证明，故对新希望置业主张的该笔8707元款项计入已付款，不予支持；9.凭证号2013-4-101（新希望置业：17400元、辽国建公司：0元），新希望置业主张会所负一层会议室因辽国建公司施工导致漏水发生的地板维修费用，但辽国建公司不予认可，且新希望置业亦未提供充分证据加以证明，故对新希望置业主张的该笔17400元款项计入已付款，不予支持；10.凭证号2013-4-113（新希望置业：980元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项系其代辽国建公司支付的设备款，但并无辽国建公司的委托书，且辽国建公司对此不予认可，故对新希望置业主张的该笔980元款项计入已付款，不予支持；11.凭证号2013-4-113（新希望置业：980元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该笔款项系其代辽国建公司支付的设备款，但并无辽国建公司的委托书，且辽国建公司对此不予认可，故对新希望置业主张的该笔980元款项计入已付款，不予支持；12.凭证号2013-8-84（新希望置业：3936元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该款项系因辽国建公司没有施工，新希望置业委托他人施工所付的款项，但辽国建公司不予认可，且新希望置业并未提供充分证据加以证明，故对新希望置业主张的该笔3936元款项计入已付款，不予支持；13.凭证号2013-9-128（新希望置业：702208.4元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该款项系其交给维权中心的农民工保证金，但其并无转款证据，且辽国建公司不予认可，故对新希望置业主张的该笔702208.4元款项计入已付款，不予支持；14.凭证号2013-9-128（新希望置业：1800548.74元、辽国建公司：0元），新希望置业主张该款项系其交给维权中心的农民工保证金，但其并无转款证据，且辽国建公司不予认可，故对新希望置业主张的该笔1800548.74元款项计入已付款，不予支持。关于挡土墙工程的已付款中双方存在争议的1笔款项，凭证号2014-3-99（新希望置业：715297.7元、辽国建公司：450000元），新希望置业并无证据证明该笔争议款项差额265297元已付，且辽国建公司否认其收到，故对辽国建公司主张的该笔已付款为450000元，予以支持。综上，主体及大门工程的已付款数额为51682023.1元（50620973.2元+600000元+87017元+15307.5元+7767元+77146元+208150元+65662.4元），挡土墙工程的已付款数额为13088555.44元，新希望置业的已付款数额共计为64770578.54元。关于质保金的问题，双方签订的合同中有“工程结算总价的5%为质保金”、“质量保修期为2年，从发包人批准的《竣工验收报告》通过之日起算”，以及“在两年保修期满后扣留防水工程造价的20%在五年保修期满后30天内付清”的约定，而由建设单位、监理单位、施工单位三方共同签字盖章的《分项工程竣工验收记录》显示“挡土墙工程验收合格，开工日期2010年4月1日，竣工日期2011年5月20日”；由建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同签字盖章确认的房屋建筑工程竣工验收报告以及建设单位、监理单位和施工单位共同盖章确认的单位工程交工验收证明显示“宴山项目1.1期主体工程全部施工项目在2011年8月，由相关专业人员组成综合验收小组对工程进行总体验收，验收结果均为合格”,故涉案全部工程（包含挡土墙工程、主体工程及防水工程在内）现均已过质保期，全部质保金应返还给辽国建公司。因应付款数额为69459788.74元，已付款数额为64770578.54元，故新希望置业欠付辽国建公司的工程款数额为4689210.2元。关于欠付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”，因涉案工程全部竣工验收交付使用的时间为2011年8月，故欠付工程款的利息应从2011年9月1日起计算，而双方签订的合同中约定质保金不计利息，故利息应以1216220.76元（4689210.2元-69459788.74元×5%）为基数，从2011年9月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于就辽宁天泓工程项目管理有限公司于2019年9月26日出具复议答复后双方当事人又各自提出异议的问题，经审查，鉴定机构的复议答复符合事实及法律规定，予以采信。据此，一审法院判决：一、沈阳新希望置业有限公司于本判决生效后30日内给付辽宁国际建设工程集团有限公司4689210.2元；二、沈阳新希望置业有限公司于本判决生效后30日内给付辽宁国际建设工程集团有限公司利息（以1216220.76元为基数，从2011年9月1日起计算至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。案件受理费219053元，由辽宁国际建设工程集团有限公司负担190000元，由沈阳新希望置业有限公司负担29053元；保全费5000元，由沈阳新希望置业有限公司负担。本院二审期间，新希望置业围绕上诉请求提交了如下证据，本院组织当事人进行了质证。新希望置业提供了一组证据，证明就案涉工程曾向棋盘山农民工维权中心支付农民工保证金2,502,757.14元，用于支付辽国建公司拖欠农民工工资，应从工程款中扣除。辽国建公司质证意见为：新希望置业提交的643,953.00元、428,080.00元两笔款项，确已向农民工支付，但经过双方确认后已抵顶欠付工程款。另一笔金额为1,710,757.14元的农民工工资保证金，没有证据证明农民工已实际领取，且财务凭证记载系1.2期工程的保证金，与上诉人施工的1.1期工程没有关系。本院审查意见：二审庭审中，新希望置业承认643,953.00元、428,080.00元两笔款项包含在已付工程款中。故，不应重复抵扣。新希望置业提供的其他证据，没有农民工领取签字且未经辽国建公司确认，相关财务凭证记载的1.2期工程，经查系大连九洲公司所施工，亦与辽国建公司无关。综上，对该组证据不予采信。本院在审理过程中委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对沈阳新希望宴山项目1.1期工程及大门的工程量和工程造价进行补充鉴定。该公司于2020年12月22日出具鉴定报告：无争议项补充工程造价为1,087,072.00元。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：原判认定新希望置业支付辽国建公司工程欠款数额是否正确；原判认定利息数额及起算时间是否正确；新希望置业交给维权中心的2,502,757.14元农民工保证金是否应从工程款中扣除；原判从工程款中扣除60万元投标保证金是否正确；另案判令辽国建公司支付的费用是否可直接从工程结算款中扣除。对于上述争议焦点，本院分别予以评述如下：（一）关于新希望置业支付辽国建公司工程欠款数额问题二审中，辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定报告，载明无争议项补充工程造价为1,087,072元。本院认为，鉴定机构在出具报告前，征求了双方当事人的意见。在出具报告后，派员出庭接受质询，并对双方当事人提出的问题作了解释，逐项予以分析，条理清晰，认定准确，故本院对无争议项补充造价予以采信。即案涉应付工程款为70,546,860.74元（69459788.74元+1,087,072元），已付款数额为64770578.54元，故新希望置业欠付辽国建公司的工程款数额为5,776,282.2元（70,546,860.74元-64770578.54元）。（二）关于利息数额及起算时间问题。经查，案涉工程交付使用的时间为2011年8月。一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，从2011年9月1日起计算利息，有合同和法律依据，本院予以确认。双方约定5%的质保金为3,527,343.04元（70,546,860.74元*5%），双方约定质保金不计利息，故利息应以2,248,939.16元（5,776,282.2-3,527,343.04）为基数，从2011年9月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对新希望置业所提应以司法鉴定确定工程总造价双方完成结算之日开始计算利息的上诉请求，本院不予采信。（三）关于新希望置业交给维权中心的2,502,757.14元农民工保证金是否应从工程款中扣除的问题经查，双方签字确认的643,953元、428,080元两笔款项已计算在已付工程款中，不应重复抵扣。新希望置业提供的其他证据，没有农民工领取签字且未经辽国建公司确认，相关财务凭证记载的1.2期工程，经查系大连九洲公司所施工，亦与辽国建公司无关。故对新希望置业上诉所提要求将其交给维权中心的2,502,757.14元农民工保证金从应付工程款中扣除的上诉请求，本院不予支持。（四）原判从工程款中扣除60万元投标保证金正确。经查，辽国建公司未提供已交纳60万元投标保证金的证据，一审判决从工程款中扣除60万元投标保证金正确，本院予以确认，且一审判决相关论述详尽，本院不再赘述。关于辽国建公司所提该项上诉请求，本院不予支持。（五）关于新希望置业上诉称另案审理的关于本工程质保金应认定为其支付的工程款，及另案判令辽国建公司支付鉴定费、公告费和诉讼费均应从工程结算款中扣除的上诉理由，经查，与本案非同一法律关系，不能直接抵扣，故对前述上诉请求和理由，均不予支持。辽国建公司和新希望置业的其他上诉理由，经查无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初796号民事判决的第一项为:沈阳新希望置业有限公司于本判决生效后30日内给付辽宁国际建设工程集团有限公司5,776,282.2元；二、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初796号民事判决的第二项为:沈阳新希望置业有限公司于本判决生效后30日内给付辽宁国际建设工程集团有限公司利息（以2,248,939.16元为基数，从2011年9月1日起计算至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初796号民事判决的第三项，即驳回双方当事人的其他诉讼请求；四、驳回辽宁国际建设工程集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费219053.00元，由辽宁国际建设工程集团有限公司负担190000元，由沈阳新希望置业有限公司负担29053元；保全费5000元，由沈阳新希望置业有限公司负担。二审案件受理费263,367.00元（沈阳新希望置业有限公司预交44,314.00元，辽宁国际建设工程集团有限公司预交219,053.00元），由辽宁国际建设工程集团有限公司负担168,977.48元，由沈阳新希望置业有限公司负担94,389.52元。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 倪立新审判员 赵碧涛二〇二〇年十二月三十日法官助理周洋书记员周明静