四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民再213号 上诉人（一审被告）：北京中建恒基工程设计有限公司，住所地北京市西城区黄寺大街**院**楼**。 法定代表人：蒲见恕，总经理。 委托诉讼代理人：廖明松，四川思沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谈丽娜，四川思沃律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：苟尧坤，男，1981年2月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：舒兵，四川博超律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：程晓燕，女，1965年11月19日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 一审被告：四川新意境建筑设计有限公司，住所地四川省成都市青羊区北大街****。 法定代表人：程晓燕，总经理。 一审被告：北京中建恒基工程设计有限公司成都分公司，住所地，住所地四川省成四川省成都市成华区东三环路二段航天路** 负责人：廖银全，总经理。 委托诉讼代理人：廖明松，四川思沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谈丽娜，四川思沃律师事务所律师。 上诉人北京中建恒基工程设计有限公司（以下简称中建恒基公司）因与被上诉人苟尧坤、程晓燕、一审被告四川新意境建筑设计有限公司（以下简称新意境公司）、北京中建恒基工程设计有限公司成都分公司（以下简称成都分公司）居间合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建恒基公司及一审被告成都分公司的委托诉讼代理人廖明松、谈丽娜，被上诉人苟尧坤及其委托诉讼代理人舒兵、被上诉人程晓燕，一审被告新意境公司的法定代表人程晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中建恒基公司上诉请求，1.撤销一审法院（2019）川0105民再7号民事判决第二项、第四项；2.改判驳回苟尧坤的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审判决程序违法。居间合同纠纷案件约定由成都仲裁委员会管辖，排除了法院的管辖权。2.一审判决认定事实不清，苟尧坤与程晓燕涉嫌恶意串通损害上诉人合法利益。3.一审判决适用法律错误，程晓燕加盖成都分公司印章系其个人行为，与成都分公司、上诉人无关。4.一审判决划分过错责任严重显失公平，苟尧坤应承担主要责任甚至全部过错责任。5.苟尧坤起诉要求中建恒基公司承担连带责任，一审法院却判决中建恒基公司承担过错责任，超出苟尧坤的诉讼请求。 苟尧坤答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求予以维持。 程晓燕、新意境公司答辩称，社科院项目是真实存在的，程晓燕只在担保函上加盖了新意境公司和成都分公司印章，中建恒基公司的印章怎么加盖上去的不清楚。一审法院对本案没有管辖权。 成都分公司答辩意见与中建恒基公司的意见一致。 一审法院再审查明，2010年7月5日，巴中市蜀通建筑工程有限公司、苟尧坤（甲方）与新意境公司（乙方）签订《居间协议》，约定乙方接受甲方委托，负责就四川省社科院旧改项目工程中的土石方工种、护壁工程、临时围墙等项目，向乙方提供重要信息，并最终促成甲方与成都启源投资有限公司（业主方）签订该项目的承包协议书，居间期限自2010年7月1日至该工程项目完工，居间费为工程合同价款金额的5%，在甲方与业主方签订施工协议后5个工作日内支付200万元，余款在工程完工结算后支付，在合同争议解决方式第1项“提交成都仲裁委员会仲裁”处予以打勾。合同上甲方仅有苟尧坤签字，乙方及担保人处有新意境公司公章及程晓燕签名。随后，苟尧坤分三笔向程晓燕个人账户转账200万元。2010年7月6日，程晓燕出具《收条》，载明程晓燕于当日收到苟尧坤社科院旧改项目土石方工程居间费200万元。2011年5月23日，程晓燕以承诺人的名义出具《承诺》，载明“本人程晓燕向苟尧坤承诺，2011年7月1日前，退还程晓燕于2010年7月收取苟尧坤支付的‘关于四川省社科院旧改项目土石方工程’居间费200万元，如逾期未还，本人自愿承担每日千分之三的资金利息，直至还清全部款项，并承担在此前给苟尧坤造成的经济损失50万元”。担保单位处新意境公司及成都分公司均加盖印章。期限到后，程晓燕未还款，苟尧坤向一审法院起诉程晓燕、新意境公司、中建恒基公司及成都分公司，要求程晓燕返还居间费200万元，并按每日3‰的标准计算从2011年7月1日至该款项付清之日止的资金占用利息，赔偿其损失赔偿费22万元及按同期贷款利率计算从2011年7月1日至该款项付清之日止的资金占用利息，新意境公司、中建恒基公司及成都分公司对程晓燕的前述两项支付义务承担连带责任。该院于2011年12月6日受理后，于2012年2月13日组织各方进行调解。程晓燕同时作为新意境公司法定代表人、成都分公司的负责人及中建恒基公司的委托代理人参与调解，并向一审法院出具了签署于2012年2月6日、加盖有中建恒基公司公章的《授权委托书》，载明其受托权限为特别授权。该院于同日作出（2012）青羊民初字第88号民事调解书，载明各方达成以下协议：程晓燕于2012年6月30日前向苟尧坤支付172万元；程晓燕于2012年12月30日前向苟尧坤支付损失50万元、利息30万元，两项合计80万元；新意境公司、成都分公司对程晓燕前两项支付义务承担连带责任；苟尧坤自愿撤回对中建恒基公司的诉讼请求；苟尧坤自愿放弃其他诉讼请求。各方达成协议后，程晓燕除支付10万元外未再支付余款，苟尧坤遂向该院申请强制执行。在执行过程中，因被执行人无可供执行的财产，该院于2012年12月4日作出（2012）青羊执字第1148-3号执行裁定：终结该案本次执行程序。2018年4月28日，苟尧坤向一审法院申请追加中建恒基公司为被执行人，该院于同年6月21日作出（2018）川0105执异94号执行裁定：准予其追加申请。后中建恒基公司向本院申请复议被驳回。中建恒基公司遂委托四川福森特司法鉴定所对前述原案中签署日期为2012年2月6日、委托程晓燕为案件特别授权代理人的《授权委托书》中公司印文与标注日期分别为“2011年12月13日”、“2012年4月16日”的《社会保险缴费证明》中“中建恒基公司”的公司公章印文是否是同一枚印章盖印进行鉴定。2018年7月5日，该所出具司鉴[2018]文鉴字第110号《司法鉴定意见书》，就前述委托事项鉴定为“不是同一枚印章盖印形成”。中建恒基公司遂向该院申请再审。 一审法院再审认为，（一）就本案程序问题：虽然原案中《居间协议》上载明各方争议解决方式为仲裁，但该协议约定居间费为工程合同价款的5%，200万元仅是先行支付的部分，各方尚未按照协议履行完毕，且在实际履行过程中，通过程晓燕出具《承诺》，双方实际变更了合同主体为苟尧坤和程晓燕，而苟尧坤依据该《承诺》起诉，并不违反相应规定，且在原案中程晓燕提出管辖异议后，又接受法院的调解，视同放弃对管辖权的异议，故一审法院应当受理。（二）关于居间合同效力及债务承担：如前所述，合同主体经由双方协商变更为苟尧坤和程晓燕个人，程晓燕收取了200万元居间费用并出具《承诺》，该约定并不违反法律规定，故苟尧坤与程晓燕的居间合同关系应为合法有效。程晓燕未按约偿还该费用，其行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，程晓燕应承担返还居间费用的清偿责任。经过庭审，各方认可苟尧坤通过调解获得清偿的金额28万元，庭审后苟尧坤自认程晓燕在调解后分两次合计支付10万元，扣减后尚余162万元。至于程晓燕称调解后又陆续支付了部分款项，但因未提出相应证据，且考虑到其在羁押期间，举证能力受限，故一审法院向其提出是否知晓亲戚朋友电话，以便联系其亲友提供证据，但其表示记不清电话，同时一审法院也希望其通过亲友探视等途径，通知亲友提交相应证据，但至审结均无回应，故对债务金额一审法院确认为162万元。（三）就原案中苟尧坤要求程晓燕按每日千分之三的标准支付自2011年7月1日起至款项付清之日止的资金占用利息、损失赔偿费用22万元和相应的资金利息，对此程晓燕在再审中对违约金约定提出调整请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，并参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案中程晓燕逾期未归还居间费给苟尧坤所造成的主要是利息损失，而《承诺》约定的每日千分之三的约定明显高于中国人民银行同期同档贷款基准利率（一年期为4.35%、一至三年期为4.75%、五年期为4.9%），故酌定以中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率予以调整，期间因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，同时因程晓燕分期偿还款项，故其利息主张亦应分段计算如下：即以172万元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2011年7月1日起至2012年2月13日（调解达成协议之日）止的逾期付款利息；以162万元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2012年2月14日起至2019年8月19日的逾期付款利息；以162万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至款项全部清偿之日止的逾期付款利息。至于苟尧坤所主张的损失赔偿之请求，因苟尧坤未提交其实际损失的相关证据，其该部分诉请不予支持。（四）关于担保责任问题：新意境公司在《承诺》中担保单位处加盖印章，依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，其担保合同有效，因新意境公司未约定保证方式，故应对前述程晓燕的偿还义务承担连带清偿责任。成都分公司在《承诺》中担保单位处加盖印章，依照《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”之规定，成都分公司作为中建恒基公司的分支机构，在对外担保时并未取得中建恒基公司书面授权，事后也未获得中建恒基公司追认，故成都分公司的担保行为无效。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”、第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。……企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”之规定，因担保法对担保人主体资格有明确的规定，而在各方当事人均应知晓该规定的情况下，成都分公司提供担保，债权人苟尧坤仍接受此担保，双方对担保无效均存在过错，故成都分公司应当对债务人程晓燕不能清偿部分债务的二分之一承担赔偿责任；而中建恒基公司作为成都分公司的法人，根据前述规定，企业法人的分支机构在担任保证人的情况下，也可以独立地进行诉讼，并以自己经营管理的财产对外承担保证责任，只有当其经营管理的财产不足以承担保证责任或者赔偿责任，或对担保无效存在过错的情况下，才由企业法人承担民事责任。在原案的执行过程中，因程晓燕、新意境公司及成都分公司暂无可供执行的条件，该院以终结本次执行程序处理，故成都分公司符合所经营管理的财产不足以承担保证责任或者赔偿责任的情形，其相应的民事责任由其法人中建恒基公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第十九条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2012）青羊民初字第88号民事调解书；二、程晓燕于该判决生效之日起10日内返还苟尧坤居间费用162万元及逾期付款利息（以172万元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2011年7月1日起至2012年2月13日止的逾期付款利息；以162万元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2012年2月14日起至2019年8月19日的逾期付款利息；以162万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至款项全部清偿之日止的逾期付款利息）；三、新意境公司对程晓燕前述第二项给付责任承担连带责任；四、中建恒基公司对程晓燕前述第二项给付责任在其不能清偿部分债务的二分之一承担赔偿责任；五、驳回苟尧坤的其他诉讼请求。 本案二审中，各方当事人均未出示新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。 本院认为，关于本案管辖问题，根据本案查明的事实，程晓燕于2011年5月23日向苟尧坤出具《承诺》，载明“本人程晓燕向苟尧坤承诺，2011年7月1日前，退还程晓燕于2010年7月收取苟尧坤支付的‘关于四川省社科院旧改项目土石方工程’居间费200万元，如逾期未还，本人自愿承担每日千分之三的资金利息，直至还清全部款项，并承担在此前给苟尧坤造成的经济损失50万元”，新意境公司及成都分公司作为担保人在该《承诺》书上加盖印章，一审法院据此认定争议双方在实际履行《居间协议》的过程中变更了合同主体，苟尧坤依据该《承诺》起诉符合法律规定正确，中建恒基公司主张一审法院无管辖权的理由不能成立，本院不予支持。关于法律适用问题，一审法院认定程晓燕出具的《承诺》有效，程晓燕未按《承诺》返还200万元居间费用构成违约，以及成都分公司未经中建恒基公司授权或追认的担保行为无效正确；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”、第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。……企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”一审判决依照上述法律规定，认定苟尧坤、成都分公司双方对担保无效均存在过错，成都分公司应当对债务人程晓燕不能清偿部分债务的二分之一承担赔偿责任适用法律和责任划分正确，根据本案执行情况认定成都分公司所经营管理的财产不足以承担赔偿责任，判决其民事责任由中建恒基公司承担有事实和法律依据，中建恒基公司关于一审判决适用法律不当、责任划分错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审审理期间，因程晓燕尚在四川省女子监狱服刑，一审法院前往该监狱开庭审理本案，并告知程晓燕在诉讼期间还可通过其亲友向该院提交相关证据材料，据此应当认定一审法院已经依法充分保障了程晓燕的诉讼权利，一审程序并无不当，中建恒基公司关于程晓燕尚在服刑中，一审法院应当依职权查明欠款数额的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。中建恒基公司主张程晓燕与苟尧坤恶意串通损害其利益缺乏证据证明，本院对该上诉理由不予采纳。综上，中建恒基公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实和适用法律正确，审理程序合法，本院二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24560元，由北京中建恒基工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 邱家德 审判员 夏小璐 二〇二〇年十二月三日 书记员 沈 巧