广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21774号上诉人（原审被告）：健康元药业集团股份有限公司，住所地深圳市南山区高新区**朗山路**健康元药业集团大厦。法定代表人：朱保国。委托诉讼代理人：叶妙，女，1981年7月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：欧阳志华，男，1980年6月7日出生，汉族，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：王晗，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人健康元药业集团股份有限公司（以下简称健康元公司）因与被上诉人欧阳志华劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初27676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。健康元公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初27676号民事判决第一、第二、第三项,并依法改判驳回欧阳志华全部诉讼请求；2.判令欧阳志华承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误,适用法律错误。2013年11月30日之后健康元公司与欧阳志华不存在劳动关系,健康元公司在一审中有提交欧阳志华的辞职申请书作为证据,欧阳志华也认可该证据的真实性。欧阳志华提交的证据材料不能证明双方存在劳动关系,健康元公司对欧阳志华没有进行劳动管理,各项劳动规章制度没有适用于欧阳志华,健康元公司与欧阳志华是经营管理权责任合同关系,双方有签订《经营管理权责任合同》以证明双方关系。二、一审法院认定欧阳志华离职前12个月平均工资为4459元没有事实及法律依据,该事实认定错误。一审中,从欧阳志华提交的银行流水可以看出,健康元公司向欧阳志华支付的最后一笔报销费用在2017年12月20日,在此之后银行流水并没有体现健康元公司的账号。也就是双方的经营管理责任合作关系终止于2017年12月。欧阳志华主张的其他收款账号与健康元公司没有关系,一审将些非健康元公司的账号视为健康元公司的账号是极其错误,违背事实和法律。三、欧阳志华在一审中提交的庐山市云芳营销策划工作室有关银行流水,该组证据不能证明健康元公司向欧阳志华发放工资。健康元公司在二审中提交健康元公司与该工作室签订的合同,以证明健康元公司给该工作室转账是基于双方签订的合作协议而支付。四、欧阳志华与健康元公司之间不存在劳动关系，欧阳志华与健康元公司之间是代理销售合同关系，欧阳志华是健康元公司的经销商。五、因为欧阳志华与健康元公司之间是代理销售合同关系，健康元公司每月向欧阳志华支付报销、费用，其性质不是工资，欧阳志华其他收入来源于自主经营的销售利润，不是健康元公司支付。欧阳志华未提交书面的答辩意见。欧阳志华向一审法院起诉请求：1.确认欧阳志华与健康元公司自2002年4月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系；2.健康元公司支付违法解除劳动合同赔偿金107016（4459×12×2)元；3.健康元公司支付欧阳志华自2018年12月1日至2019年5月31日期间的加班工资2419.12元；4.健康元公司支付因其违法解除劳动合同而导致欧阳志华维护权利往来差旅费，暂计2000元；5.健康元公司立即为欧阳志华开具离职证明；6.健康元公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定，一、关于劳动关系：欧阳志华主张其于2002年4月1日入职健康元公司，工作地点在江西，职务为江西九江办事处经理，工作内容为销售深圳xx药业有限公司、xx医药集团股份有限公司、xx药业(中国)有限公司的产品，深圳xx药业有限公司、xx医药集团股份有限公司、xx药业(中国)有限公司与健康元公司系同一法定代表人，互为关联企业；深圳xx药业有限公司为欧阳志华缴纳了2002年9月至2013年11月的社会保险；欧阳志华与健康元公司先后签订过四次劳动合同，但欧阳志华因搬家缘故，其他劳动合同文本已丢失，仅能提供2008年签订的劳动合同。欧阳志华于2002年4月1日与健康元公司建立劳动关系，至2012年4月1日，已满十年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项的规定，健康元公司依法应与欧阳志华签署无固定期限劳动合同。健康元公司为规避上述规定，于2012年6月与欧阳志华签署《经营管理权责任合同》，并要求欧阳志华递交辞职信。随后健康元公司根据其制定的内部管理文件，以任务完成率以费用、报销等名义支付欧阳志华工资，欧阳志华每月工资费用由健康元公司江西省总经理向健康元公司确认提交后发放给欧阳志华。2019年1月1日，健康元公司正式启用钉钉考勤，但欧阳志华的考勤信息现已被删除，健康元公司在江西九江未设立办公地点，仅欧阳志华一人在九江工作，欧阳志华在九江范围内任意地点打卡都为有效出勤；欧阳志华需要遵守健康元公司的规章制度，日常工作跟省总汇报。自2013年，健康元公司对各城市经理均采用以《经营管理权责任合同》的替代《劳动合同》的模式进行管理和工资发放。2019年5月31日，健康元公司江西省总经理以口头通知方式辞退欧阳志华。欧阳志华每月工资包含工资及奖金，但每月工资、奖金标准均不固定，主张将离职前十二个月平均工资4459元作为其工资标准。欧阳志华提交了《劳动合同》、社保缴纳明细、钉钉打卡记录截图、系统截图、银行流水。其中劳动合同记载期限为2008年4月1日至2011年4月30日，落款处加盖健康元公司公章。社保清单记载深圳xx药业有限公司为欧阳志华缴纳2002年9月至2013年11月的社保。钉钉打卡记录截图显示“欧阳志华健康元药业集团”，所在部门为合伙人-江西-九江，职位为办事处经理，欧阳志华在2019年5月31日仍有打卡记录。健康元终端系统截图显示登陆页面用户为041429欧阳志华，ID2187欧阳志华为办事处经理，入职时间为2002年4月1日，2017年8月调整为销售人员；ID14313欧阳志华为推广代表，入职时间为2017年8月1日，2019年1月1日转九江办事处经理。银行流水显示2008年1月14日至2011年7月29日期间发放工资及报销款项均为银行卡尾号为8736的账号，2011年8月至2013年12月期间由银行卡尾号为9568的账户向欧阳志华支付工资，数额为1259元至4599元不等；2013年12月至2019年6月期间由银行卡尾号为7353的账户（南*司）于2016年11月22日、2016年12月22日、2017年1月19日支付三笔款项摘要为代发工资；另，银行卡尾号为5796的账户（健*司）、银行卡尾号为0060的账户（丽*司）、银行卡尾号为8902的账户（健*司）、银行卡尾号为9344的账户（庐*室）频繁向欧阳志华支付摘要为报销或费用的款项，具体表现为：2015年4月至2017年12月，健康元公司、xx医药集团股份有限公司、xx药业（中国）有限公司多次向欧阳志华支付摘要为报销的款项；2018年4月至2019年7月，庐山市xx营销策划工作室向欧阳志华多次支付摘要为费用的款项；账号截图记载银行卡尾号为5796和9568的账户为健康元公司账户，银行卡尾号为9344的账户为庐山市xx营销策划工作室账户，银行卡尾号为8902的账户为xx药业（中国）有限公司账户。欧阳志华表示健康元公司以费用报销形式将欧阳志华的工资支付给庐山市xx营销策划工作室，由庐山市xx营销策划工作室向欧阳志华发放工资，为此欧阳志华提交了庐山市xx营销策划工作室对账单，显示2018年5月至2019年4月，健康元公司多次向庐山市xx营销策划工作室支付摘要为“报销”、“费用”、“扣款”的款项。欧阳志华另提交《省公司销售改革试点方案》、考评制度和考核方案、《关于改制后总部代发工资相关工作调整的通知》，表示可证明健康元公司对欧阳志华的管理范围包含工资发放、费用使用，双方不是平等主体之间的商业合作，以及健康元公司对欧阳志华销售业绩的考核具体标准，2013年公司改革销售制度后的工资调整发放情况。欧阳志华另提交《销售行为规范管理协议》和《经销协议》，《销售行为规范管理协议》于2018年1月1日签订，落款处显示甲方为健康元公司并加盖合同专用章，甲方代表签字处有欧阳志华签字；《经销协议》于2018年1月1日签订，显示甲方为健康元公司，甲方指定员工欧阳志华（职务为销售代表）为该协议规定的商业交易的各方联络人，落款处甲方代表签字处有欧阳志华签字。欧阳志华提交健康元公司盖章确认的《合格供货方档案表》，表格企业质量管理情况简介处注明：健康元公司是xx药业（中国）有限公司的控股公司。健康元公司提交《辞职申请书》，显示填写日期为2013年11月30日，分部名称为江西省九江办事处，辞职人姓名为欧阳志华，职位为办事处经理，入职日期为2002年4月1日，离职日期为2013年11月30日，申请离职原因为个人原因，申请人处有欧阳志华签字。健康元公司表示欧阳志华因个人原因于2013年11月30日向健康元公司提出辞职申请，双方自2013年11月30日起终止劳动关系。健康元公司另提交健康元公司（甲方）与欧阳志华（乙方）于2014年1月1日签订的《经营管理权责任合同》，约定欧阳志华自愿并经健康元公司同意，对九江区域内的经营管理权负责，并按本合同完成甲方对该区域制定的目标任务，合同期限为12个月，自2014年1月1日起至2014年12月31日止。乙方需有计划完成每月销售，接受甲方的季度及年度考核，如未完成销售进度，甲方有权单方解除合同，取消乙方经营管理权；乙方自行安排合同规定区域的人员配置、市场开发、销售活动，对于乙方所管辖区域里的正式员工，乙方须保证其与甲方签订劳动合同，并依据劳动法及相关规定负责管理，承担其工资和社保金等相关人事费用；乙方承诺按时完成费用核销，销售费用拨付后，乙方在30天内提供合格的税务发票；乙方核准员工工资、社保由人力资源部代为发放，其余费用每月由甲方客账部直接拨付给乙方账上，自主使用。健康元公司表示其与欧阳志华双方不存在劳动合同关系，系经营管理权责任合同关系。经查，xx医药集团股份有限公司和健康元公司两公司法定代表人均为朱保国。深圳xx药业有限公司系健康元公司的全资控股子公司。一审法院认为，根据健康元公司自认及本案证据显示，欧阳志华与健康元公司于2002年4月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系。关于欧阳志华与健康元公司于2013年12月1日至2019年5月31日期间是否存在劳动关系，一审法院作如下分析：根据欧阳志华提交的银行交易流水显示，2015年4月至2017年12月，健康元公司、xx医药集团股份有限公司、xx药业（中国）有限公司多次向欧阳志华支付摘要为报销的款项，其中xx医药集团股份有限公司与健康元公司系关联公司；另有庐山市xx营销策划工作室于2018年4月至2019年7月向欧阳志华转入多笔费用，该工作室曾接受健康元公司向其汇入的多笔“报销”、“费用”、“扣款”；且欧阳志华提交的《销售行为规范管理协议》和《经销协议》显示欧阳志华作为健康元公司方的代表对外代表健康元公司签订协议。对此，健康元公司辩称欧阳志华自2013年11月30日离职后与其签订《经营管理权责任合同》并建立经营管理权责任合同关系，上述支付款项及欧阳志华作为健康元公司代表对外签订协议的行为均基于双方之间的经营管理权责任合同关系。经查，该合同已于2014年12月31日到期，且结合本案中健康元公司相关公司向欧阳志华转账的代发工资情况及欧阳志华出示的手机在线考勤、健康元系统截图等证据，一审法院对健康元公司该主张不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”综观本案证据，欧阳志华接受健康元公司管理，服从健康元公司考勤等制度安排，从事健康元公司安排的工作，并由健康元公司及其指定公司或关联公司向其支付报酬，双方之间符合劳动关系的特征，故，一审法院依法确认欧阳志华与健康元公司于2013年12月1日至2019年5月31日期间亦存在劳动关系。二、加班工资。欧阳志华主张要求健康元公司支付自2018年12月1日至2019年5月31日期间的加班工资，但未就加班事实提交有效证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院对欧阳志华该诉请不予支持。三、违法解除劳动合同赔偿金。欧阳志华主张2019年5月31日健康元公司口头辞退欧阳志华，要求健康元公司支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，鉴于双方当事人均未提交有效证据证明健康元公司的具体离职原因，因此依照公平原则，一审法院视为双方劳动关系由欧阳志华提出且双方协商一致解除。依据欧阳志华提交的银行流水，欧阳志华主张其离职前12个月平均工资为4459元/月未超实际标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，欧阳志华应支付健康元公司解除劳动合同经济补偿金76694.8元（4459元/月×17.2个月）。四、开具离职证明。根据法律规定，双方劳动关系解除时健康元公司应为欧阳志华开具离职证明，对于欧阳志华的该项诉请，一审法院依法予以支持。五、差旅费。欧阳志华主张要求健康元公司支付因其违法解除劳动合同而导致健康元公司维权往来差旅费的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。六、欧阳志华的仲裁请求：1、要求健康元公司支付违法解除劳动合同的赔偿金151606元；2、要求健康元公司出具离职证明；3、要求健康元公司支付2018年12月1日至2019年5月31日期间休息日加班工资2419.2元；4、要求确认2002年4月1日至2019年5月31日期间与健康元公司存在劳动关系。七、仲裁结果：1、确认欧阳志华与健康元公司于2002年4月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系；2、健康元公司为欧阳志华开具离职证明；3、驳回欧阳志华其他仲裁请求。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认健康元药业集团股份有限公司与欧阳志华于2002年4月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、健康元药业集团股份有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付欧阳志华解除劳动合同经济补偿金76694.8元；三、健康元药业集团股份有限公司应于本案判决生效之日起十五日内向欧阳志华出具离职证明；四、驳回欧阳志华的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由欧阳志华负担。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，争议的焦点在于双方当事人是否存在劳动关系。首先，欧阳志华提交的《劳动合同书》证明其曾为健康元公司的员工，从事销售工作。双方当事人对2002年4月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系的事实亦无异议，本院予以确认。其次，欧阳志华提供的银行交易记录证明2013年12月前健康元公司向欧阳志华支付工资，其后由健康元公司、健康元公司的关联公司及云芳工作室每月向欧阳志华支付一次或数次“报销”款，相关款项发放时间及金额具有规律性，符合工资支付的特点。结合欧阳志华提交的《关于改制后总部代发工资相关工作调整的通知》，欧阳志华关于健康元公司工资改革后，其工资由健康元公司及其关联公司以报销款形式发放的主张，本院予以采信。第三，欧阳志华提交的钉钉打卡截图、健康元信息管理系统截图及微信记录初步明健康元公司对欧阳志华的工作进行管理，双方之间具有人身依附、行政隶属等劳动关系特征。第四，健康元公司主张其因合作关系向云芳工作室支付涉案款项，并提交销售代理合同为证。经查，该销售代理合同的主要内容为代理费支付，且一月一签，与独立商业主体之间的正常合作行为存在明显差异。故该销售代理合同不足以否定欧阳志华关于健康元公司通过云芳工作室向其支付工资的主张。第五，健康元公司以双方曾签订涉案《经营管理权责任合同》为由排除劳动关系依据不足，本院不予采信。基于以上分析，双方当事人均为依法可以建立劳动关系的适格主体，欧阳志华从事的工作属于健康元公司安排的有报酬的劳动，欧阳志华提供的劳动是健康元公司业务的组成部分。因此，一审判决认定双方当事人自2002年4月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。健康元公司主张双方自2013年11月30日后不存在劳动关系与查明的事实不符，健康元公司依此请求无需支付解除劳动合同经济补偿金及出具离职证明理据不足，本院不予支持。综上所述，健康元药业集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费5元，由上诉人健康元药业集团股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人健康元药业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十二月十五日书记员  胡谈盛