湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终1227号上诉人（原审原告）：西安应龙有色商贸有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区长安南路启航029小区****楼****。法定代表人：张悦，执行董事。委托诉讼代理人：郭大千，公司监事。上诉人（原审被告）：大冶市至信矿业有限公司，住所，住所地湖北省大冶市东风路办事处观山路商贸小区****div>法定代表人：石义锐，经理。委托诉讼代理人：程钢，大冶市义诚法律服务所法律工作者。上诉人西安应龙有色商贸有限公司（以下简称应龙公司）因与上诉人大冶市至信矿业有限公司（以下简称至信公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省大冶市人民法院（2019）鄂0281民初6796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。应龙公司上诉请求：1、判令至信公司承担其公司支付给第三方嵩县金元有色金属材料加工有限公司的35万违约金；2、由至信公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1、因其公司与至信公司和第三方嵩县金元有色金属材料加工有限公司签订的钼精矿买卖合同生效，至信公司所出售的24金属吨钼精矿已不属于种类物，而是因各方生效合同变为不可代替的特定物。原审认定涉案钼精矿是种类物错误，因至信公司违约导致其公司向第三方赔付的35万元违约金应由至信公司承担；2、钼精矿属于稀有金属，其本身采买难度就大，不能简单等同于种类物，并且至信公司发出的合同解除函与合同履行期相隔时间太短，导致其公司在短期内也无法在市场其他同类公司中购买到同规格钼精矿，其公司在至信公司违约后也积极采取措施避免损失扩大。如积极与第三方沟通协商，在确认确实无法履行钼精矿后才支付违约金并解除合同。原审认为其公司未采取避免损失扩大措施错误。针对应龙公司的上诉，至信公司辩称：1、应龙公司对原审判决的违约损失并未提出上诉；2、应龙公司要求其公司承担第三方违约金35万元的请求，在原审中并没有提出，故不应审查。至信公司上诉请求：1、撤销原判，驳回应龙公司的诉讼请求；2、由应龙公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、其公司没有违约。《合同》约定“交货时间2019年11月22日前需方将预付货款全额汇入供方银行账户并提货完毕。交货方式：需方自提，货物风险自提货转移至需方。”而应龙公司在22日前，既未将预付款打入其公司账户，也没有来提货，反而在20日提起诉讼，故是应龙公司违反合同约定；2、其公司善意提醒不能作为违约的依据。在应龙公司提货期间，通往其公司的公路因维修而无法通行，为此其公司将公路无法通行的情况告知应龙公司，并非其公司违约；3、原审将网上公布价格的价格差作为承担损失的依据错误，且计算错误。网上价格22日148000元/金属吨，15日的价格为140000元/金属吨，故价格差应为8000元/金属吨；4、应龙公司没有利益损失。其公司善意提醒后，应龙公司没有支付运输等费用，不应存在损失；5、价格差计算的利润不是纯利益损失。按照合同约定，应龙公司的利益应扣减运输、力资费、国家税收等。故原审计算利益损失错误。针对至信公司的上诉，应龙公司辩称：1、至信公司在履行合同中已经违约；2、原审所依据的价格与价格差的计算方式并无不当；3、至信公司还应承担其公司支付给第三方的违约金。应龙公司向原审法院起诉请求：判令至信公司承担违约责任并赔偿损失92.6万元及从2019年11月22日按2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费。原审法院认定事实：2019年11月15日，应龙公司与至信公司通过网签的方式订立《钼精矿购销合同》，约定应龙公司以129000元/金属吨（基价）+品位差价-Cu以及P超标扣款（含税价）的价格购买至信公司MO≥36%的钼精矿。约24个金属吨，交货时间为2019年11月22日。2019年11月17日，至信公司口头告知应龙公司不愿意继续履行合同。2019年11月19日，至信公司向应龙公司发出《解除合同告知函》，明确告知应龙公司将不能按照合同约定的日期供货，并解除与应龙公司签订的《钼精矿购销合同》,应龙公司收到《解除合同告知函》后，当日向至信公司发出《督促履行合同函告》，不同意解除合同并要求至信公司继续履行合同义务。此后，应龙公司认为至信公司构成违约，应当承担违约责任，故而提出诉讼。另认定，2019年11月16日，应龙公司与第三方嵩县金元有色金属材料加工有限公司签订《工矿产品购销合同》，约定钼精矿品位单价为交货当天亿览网价格，交（提）货时间为2019年11月22日前。同时查明，2019年11月22日，MO：36-38%品位的钼精矿合同全国最低成交价为148000元/金属吨。原审法院认为，至信公司与应龙公司之间通过网签的方式达成的买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当按照约定履行合同义务。2019年11月19日至信公司向应龙公司发出《解除合同告知函》，明确告知应龙公司到期将无法履行合同并解除合同，致使应龙公司合同目的无法实现，至信公司已构成根本违约。故此，应龙公司请求至信公司赔偿因至信公司违约而造成的价格差损失，属于合同履行后可以获得的利益，依据合同价与交货当天同类品位钼的全国最低成交价格差19000元/金属吨计算，24个金属吨为45.6万元，应予支持。应龙公司在收到合同解除通知后，明知合同已无法继续履行，应当采取措施避免损失扩大化，钼精矿属于种类物，应龙公司可以在市场其他同类公司中购买，应龙公司以到期无法供货为由解除与第三方签订的《工矿产品购销合同》不属于履行不能，其要求至信公司赔偿该35万元违约金损失的请求没有法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：1、至信公司于本判决生效之日起十日内赔偿应龙公司损失456000元；2、驳回应龙公司其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合诉辩双方观点,本案争议焦点为：1、至信公司是否构成合同违约；2、至信公司应否承担应龙公司支付给第三方嵩县金元有色金属材料加工有限公司的35万元违约金；3、原审对合同履行后应龙公司可以获得的利益计算是否错误。本院作如下评述：一、关于至信公司是否构成合同违约问题。至信公司与应龙公司之间通过网签的方式所签订的《钼精矿购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不存在违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。在合同履行期间，至信公司向应龙公司发出《解除合同告知函》，明确告知应龙公司到期将无法履行合同并解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”依据上述规定，至信公司已构成违约，应当承担违约责任。至信公司提出不构成违约的理由，与《解除合同告知函》的内容不符，本院不予支持。二、关于至信公司应否承担应龙公司支付给第三方嵩县金元有色金属材料加工有限公司的35万元违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，应龙公司在收到解除合同通知书后，并未举证证实采取了相应措施避免损失扩大化，对此应承担举证不能的法律责任。应龙公司要求至信公司承担支付给第三方嵩县金元有色金属材料加工有限公司的35万元违约金的请求，因证据不足，本院不予支持。三、关于原审对合同履行后应龙公司可以获得的利益计算是否错误问题。经核查，原审依据合同价（129000元/金属吨）与交货当天同类品位钼的全国最低成交价格（148000元/金属吨），价格差为19000元/金属吨，按24个金属吨计算，合计为45.6万元，并无不当。至信公司认为原审认定的合同价不当理由，与双方所签合同不符，本院不予支持。综上所述，应龙公司与至信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13060元，由西安应龙有色商贸有限公司负担4920元，大冶市至信矿业有限公司负担8140元。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇二〇年十二月二十一日法官助理李彦瑾书记员孟楠