上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1122号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)王军，男，1988年2月3日出生，户籍所在地安徽省池州市。辩护人马振钰、刘渊东，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)郭文，男，1993年9月12日出生，户籍所在地陕西省。指定辩护人张云鹍，上海市新闵律师事务所律师。上诉人(原审被告人)周宗巍，男，1994年9月16日出生，户籍所在地安徽省铜陵市。辩护人张辉，上海君学律师事务所律师。辩护人谈奇，北京盈科(上海)律师事务所律师。原审被告人胡娟，女，1999年2月27日出生，汉族，户籍所在地湖北省。原审被告人王小祥，男，1985年10月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。原审被告人李胜岩，男，1999年2月26日出生，汉族，户籍所在地河北省冀州市。原审被告人张达洲，男，1995年2月16日出生，汉族，户籍所在地江苏省。原审被告人姜力聪，男，1996年7月23日出生，汉族，户籍所在地辽宁省朝阳市。原审被告人李清亮，男，1994年10月4日出生，汉族，户籍所在地江西省。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院起诉指控被告人王军、郭文、周宗巍犯诈骗罪，被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮犯非法经营罪一案，于二○二○年八月二十一日作出(2019)沪0113刑初2585号刑事判决。王军、郭文、周宗巍不服，提出上诉。上海市人民检察院第二分院指派检察员王3出庭履行职务，上诉人王军及其辩护人马振钰，上诉人郭文、周宗巍及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据经庭审质证、查证属实的茅亚琴、奚利红等四十余名被害人的报案材料，证人刘某某、顾某某、周1、于某、王某1、王2、孟某、韩某某、邓1、邓某2、杨某某、周某2、朱某某、何某某、姜某某、张某某、李某某等人的证言，被告人王军、郭文、周宗巍、公司业务员等和客户的微信聊天记录截图，西安全序商贸有限公司、中粮祁德丰(北京)商贸有限公司、西安颜袋商贸有限公司的相关资料及账户交易明细、西安八骏通商贸有限公司相关资料、中电投先融(天津)风险管理有限公司相关资料、陕西旭佳实业有限公司相关资料、账户交易明细及上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈上海米翱商务咨询有限公司等企业相关情况的函》，上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》，被告人王军、郭文、周宗巍、胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮的供述等证据，判决认定被告人王军伙同他人，于2019年3月至案发，先后以上海米翱商务咨询有限公司、西安八骏通商贸有限公司、西安全序商贸有限公司等公司名义，招募被告人郭文、周宗巍任经理，被告人胡娟、王小祥、李胜岩任副经理，被告人张达洲、姜力聪、李清亮及刘某某、周1、王2、王某1、韩某某、邓某2、周某2、顾某某、朱某某、邓1、孟某、姜某某、杨某某、于某、何某某、张某某等人为业务员，李某某任前台，在本市浦东新区秀沿路XXX号XXX楼，通过获取各大证券公司客户信息，拨打电话推广所谓的个股期权平台，吸引被害人参与投资。业务员使用QQ、微信等聊天工具提供网络直播间通道，并由相关老师在直播间内进行所谓的讲课，副经理则在直播间冒充客户，以发送虚假盈利图等方式，诱骗被害人入金至指定账户，并以“内部通道”“保证盈利”为幌子诱骗被害人购入指定的个股期权，客户资金实际未进入金融交易市场，从而达到侵吞被害人投资本金的目的。现查证，共造成客户损失金额为人民币929万余元。被告人王军、郭文、周宗巍、胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮于2019年6月27日在上海市浦东新区秀沿路XXX号XXX楼被公安机关抓获。被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮到案后如实供述了上述犯罪事实。上海市宝山区人民法院认为，被告人王军、郭文、周宗巍伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮等人伙同他人，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人王军、郭文、周宗巍及其辩护人提出王军、郭文、周宗巍不构成诈骗罪的辩护意见，经查，根据被告人及证人证言等证据印证各被告人通过冒充证券公司员工拨打电话联系被害人并将被害人拉入微信群、直播间，以伪造身份、发布盈利图等方式炒群获取客户信任，夸大投资盈利诱骗被害人入金投资。另根据司法鉴定意见书所反映的资金走向，客户资金流入与上海米翱商务有限公司无关的公司，并非进入金融交易市场，不受监管机构监管，客户入金交易的订单没有相对应的银行订单，各被告人对于有盈利的客户诱骗其继续交易，让客户进入一个不断输钱的恶性循环，直到掏空所有，不对客户的资金负责，实际上客户由于各被告人等人的虚构事实、隐瞒真相的行为，一旦入金即已失去对钱款的控制，该行为符合诈骗罪的构成要件。非法经营是违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序的行为，不存在隐瞒真相、欺骗投资者的行为，性质上与本案明显不同。辩护人关于本案定性的相关辩护意见，该院不予采纳。本案被告人王军虽受雇于陈臻，但系公司业务经营的主要负责人，郭文系受陈臻直接指派在公司主管业务团队，周宗巍经王军介绍入职并在短期内升至业务经理主管业务团队，指导业务员使用话术吸引客户、在微信群、直播间炒群，在不具备专业金融知识和资质的情况下，诱骗客户入金而不顾资金流向，诱骗客户不断交易直至全部亏损，应构成诈骗罪的共犯。被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮均系公司业务员，对于公司经营模式和资金走向等情况并不知情，故以非法经营罪认定。关于王军辩护人提出王军系2019年3月入职，此前客户入金金额应予以扣除的辩护意见。经查，本案受骗客户最早入金时间于2019年2月下旬，与被告人王军、郭文回忆的入职时间相近，且本案的诈骗行为从开始发生起一直持续存在，直到客户入金金额全部亏损终止，应对客户最终的损失金额承担刑事责任，辩护人意见不能采纳。被告人王军作为公司业务的负责人，应对全部犯罪金额承担刑事责任。关于郭文辩护人提出汪砥砺、赵群、单颖慧、钟彩并非郭文客户，且郭文仅在5月21日至23日三天使用开户专员微信，在此期间客户入金并未给予郭文提成，不应计入郭文的犯罪金额的意见。经查，根据上述四名客户提供的报案材料反映，除无法确定汪砥砺系郭文的客户外，其余辩护人提出的三名客户均由郭文参与联系维护，汪砥砺的亏损金额应从犯罪金额中扣除，另在微信名为“开户专员”使用人身份不明确的情况下，无法将“开户专员”联系的客户亏损金额算作郭文的犯罪金额，故应予以扣除。辩护人提出的上述部分辩护意见，该院予以采纳。关于王小祥辩护人提出王小祥4月中旬入职，犯罪金额计算应从上述时间开始的辩护意见，经查，指控王小祥的犯罪金额均从2019年5月开始计算，并不存在辩护人所称上述情况，指控并无不当。关于被告人张达洲辩护人提出“客服小刘”的微信号是刘某某所有，即使该手机交给张达洲使用，但涉案金额不应算作张达洲的犯罪金额，应当扣除相应四名被害人的入金金额的辩护意见，经查，根据各被害人提供的报案材料等证据反映，可以确定张达洲使用了微信昵称为“客服小刘”的微信帐号和各被害人联系实施诈骗行为，公诉机关指控的犯罪金额并无不当。关于本案九名被告人的辩护人均提出被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，该院认为，被告人王军虽受他人指派，但其全面负责公司管理和业务，不能认定为从犯，被告人郭文、周宗巍与王军的沟通紧密，积极管理组员并参与整个诈骗环节，不能认定为从犯。被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮等人的鼓吹行为亦为成功诱骗被害人入金起到了重要作用，在非法经营犯罪活动中不能认定为从犯。辩护人提出的上述辩护意见，该院不予采纳。关于被告人王军检举揭发他人犯罪的情况，经查，王军提供的线索与其他案件的侦破并无关联，不能认定具有立功情节。被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人郭文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人周宗巍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人胡娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人王小祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人李胜岩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人张达洲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；被告人姜力聪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人李清亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；各被告人的违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。王军上诉提出，其只是打工的，不清楚公司资金流向，不是主犯；原判对其量刑过重。王军的辩护人提出，王军没有侵吞客户投资本金的目的，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪；对王军应以非法经营罪定罪量刑；即便认定王军构成诈骗罪，王军在公司运营中所起作用较小，应认定王系从犯；原判认定王军犯诈骗罪的事实不清，量刑过重，恳请二审依法改判或发回重审。郭文上诉提出，其不是主犯，原判对其量刑过重。郭文的辩护人对原判认定郭文犯诈骗罪的事实和证据不持异议，但认为郭文在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚；郭文系初犯，能坦白，认罪悔罪态度较好，原判对其量刑过重。周宗巍上诉提出，其曾向王军核实过，所有客户的入金都进入股票市场，其不构成诈骗罪。周宗巍的辩护人提出，现有证据不能排除周宗巍对于客户资金并未进入金融市场不知情的可能，周的行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪，系从犯，能坦白，建议对其判处三年以下有期徒刑。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人王军、郭文、周宗巍犯诈骗罪，原审被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，王军、郭文、周宗巍的上诉理由不成立，建议二审驳回其上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人王军、郭文、周宗巍结伙他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。原审被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮等人伙同他人，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应分别予以处罚。关于王军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王军到案后即供述，其所在公司经营个股期权但并无金融行业从业资质，因为骗客户钱怕警察抓，公司经常变换工作地点、更换平台名字和入金账户，先后使用的平台有“权情报”“SH权益”，王军的供述结合同案犯的供述、被害人的陈述可以证实，王军主观上明知陈臻等人利用平台软件，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害客户资金，仍作为总监，负责公司在本市浦东新区秀沿路XXX号XXX楼的业务经营，积极参与诈骗共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，王军的辩解及其辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。关于郭文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，郭文到案后供述，郭于2018年认识“福润商务咨询有限公司”的陈臻、邵总、魏总、谢总、项总等人，陈臻当时是业务主管，郭在陈臻手下做业务，与陈臻关系较好，2018年6、7月间，郭文应陈臻要求注册了“西安颜袋商务有限公司”及公司对公账户，之后曾被西安银行告知该账户资金出入不正常；郭文入职上海米翱商务有限公司后，明知客户最后都是亏损的，亏损金额大部分作为公司盈利被领导拿走，仍作为公司主管业务的团队负责人，指导业务员使用话术吸引客户，在微信群、直播间炒群，在不具备专业金融知识和资质的情况下，诱骗客户入金，并根据自己负责的团队客户入金数额按比例提成，积极参与共同犯罪，郭文的行为亦构成诈骗罪，在共同犯罪中所起作用不是次要、辅助的，不宜认定为从犯，郭文的辩解及其辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。关于周宗巍的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，周宗巍到案后供述，其明知公司业务员系以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户相信跟着直播室老师的操作可获取大额利润而进行入金操作，实际客户不能赚钱，作为公司主管业务的团队负责人，仍指导业务员使用话术吸引客户，在微信群、直播间炒群，在不具备专业金融知识和资质的情况下，诱骗客户入金，积极参与共同犯罪，并根据自己负责的团队客户入金数额按比例提成，周宗巍的行为亦构成诈骗罪，周在共同犯罪中所起的作用亦不是次要、辅助的，亦不宜认定从犯，周宗巍的辩解及其辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。原审法院根据上诉人王军、郭文、周宗巍，原审被告人胡娟、王小祥、李胜岩、张达洲、姜力聪、李清亮各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。王军、郭文、周宗巍的上诉理由均不成立。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 张莺姿审判员 吴 粲二〇二〇年十二月十一日书记员 马健博附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……