江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9092号上诉人（原审被告）：徐渭，男，1983年10月29日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：朱金华，女，1984年1月10日出生，汉族，住天津市和平区，系徐渭妻子。委托诉讼代理人：郝亚，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州同邦设计装饰有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道**国际华城花园沿沪大道****，统一社会信用代码191320583323920792P。法定代表人：杨晓冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩春雷，该公司工作人员。上诉人徐渭因与被上诉人苏州同邦设计装饰有限公司（以下简称同邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初8272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐渭的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回同邦公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院未查清全部事实。同邦公司仅完成了涉案房屋北院部分土建项目，且施工部分已被拆除。二、一审法院作出判决的证据不足，鉴定机构鉴定工程量的依据是同邦公司提供的施工图纸，该图纸是同邦公司为诉讼需要特意制作，并非实际施工图纸，且图纸不能证明同邦公司实施的土建项目。徐渭可提供证据证明南院所有土建项目及后院大部分土建工程均由案外第三人完成。三、《工程造价司法鉴定意见书》不能作为定案依据，鉴定机构是由一审法院直接指定，现场勘验人员马晓清无土建专业相关资质，同邦公司提供的材料未达到鉴定的最低要求，鉴定结论明显依据不足。四、同邦公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定徐渭在第三人施工前未进行有效证据保全而判决徐渭承担责任错误。同邦公司二审未作答辩。同邦公司向一审法院起诉请求：一、解除双方家庭居室装修合同。二、徐渭支付房屋装修工程款260000元整。三、诉讼费由徐渭承担。审理中，同邦公司根据鉴定意见变更诉请第二项为徐渭支付装修工程款101576.45元。一审法院认定事实：2015年12月22日，同邦公司（乙方、承包方）与徐渭（发包方、甲方）签订《装饰装修施工合同》一份，约定：承包方式为部分承包，总价款200000元，总价款是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款(预算价)的5%；合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部份的工程款应当按实计算；工期自2015年12月18日至2016年9月30日；本工程由甲乙方设计，提供施工图纸一份；甲、乙双方共同遵守装饰装修和物业管理的有关规定，施工中不得擅自改变房屋承重结构，拆、改共用管线和设施；工程款付款方式为，合同签订当日付60000元，水、电、管线隐蔽工程通过验收付60000元，油漆工进场前付40000元，初步验收通过当天付20000元，合格后三个月内付20000元；甲方工作：在装饰施工前，向施工所在地的物业管理企业申报登记；做好施工中因临时占用公用部位操作而影响邻里关系等协调工作。乙方工作：组织有甲方参加的施工图纸或施工说明的现场交底；指派韩春雷为工地现场代表；由于甲方原因造成在施工中大量增加施工项目、变更施工内容、装饰材料及设备的，甲方应及时和乙方协商相应顺延工期。违约责任：工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。合同的变更和解除：1、合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除本合同。其他约定：此合同为闭口合同；如甲方增项，按乙方成本价格结算。同邦公司陈述，上述装修合同还附有图纸一套和报价单一份，并就此提供图纸一套和报价单一份。徐渭质证后认为，图纸是假的，与房屋真实的情况不一致；对报价单真实性认可。根据报价单，一楼土建工程造价为14227.3元，二楼土建工程造价为24047.8元，三楼土建部分造价为24149.4元，四楼土建部分为21742元，外墙面砖、保温、防水19000元（面积100平方米，按实计算），包含其他部分直接费合计201452元，其他费用1707元，合计203159元，管理费10158元，总价为213317元。双方均认可优惠后合同总价为200000元。合同签订后，徐渭按约支付进度款60000元，同时支付设计费3600元。同邦公司陈述，装修前图纸已经过物业盖章审批后由徐渭提交给同邦公司，同邦公司遂按约于2015年底进场并根据图纸和徐渭要求进行土建施工，后因被投诉，同邦公司施工的部分土建工程多次被拆违办拆除，同邦公司遂让徐渭提供合理的施工环境，徐渭无法提供。徐渭认可同邦公司施工的部分土建因涉及违建已被拆除。2016年9月8日，同邦公司向徐渭发出停工通知，称“由于施工过程中您未提供该房屋的土建施工许可手续，土建项目多次被昆山市控危办责令停工与拆除，同时，物业也采取了停水停电等阻碍施工措施。为此，我公司决定中止履行，同时函告如下：1、请您尽快提供施工许可手续，工期顺延；2、请您按照合同约定支付停工期间停工费用；3、我公司保留追究您的违约责任”。后双方因继续施工事宜及工程款支付等产生分歧，徐渭投诉到同济居家总部，并经同济居家总部参与协调达成处理意见，其中部分处理意见为：鉴于项目因客观原因致使无法继续施工，同意被特许人同邦公司提出的解决方案，即在取得业主提供的合法施工手续的前提下方可施工，工期顺延，履行合同；对于业主诉求的质量问题，建议依法委托具有专业鉴定资质的第三方机构进行鉴定，依据鉴定结果进行整改；费用结算，建议双方当事人实事求是，按实结算。后双方依旧未能协商一致。同邦公司陈述，后徐渭于2016年11月6日向同邦公司发出解除合同通知，同邦公司对该解除合同通知并无异议，同意合同于2016年11月6日解除，但徐渭尚欠付同邦公司装修工程款。徐渭则认为，合同约定的土建施工部分的造价为80560.5元，且同邦公司仅完成其中的部分，故徐渭不再结欠任何装修工程款项，且徐渭支付的款项已超出同邦公司实际完成的土建工程量。后双方就装修款项的支付产生争议，故同邦公司诉至法院。另认定：审理中，徐渭提供合同中土建施工内容明细一份，用以证实合同中约定的土建部分价格为80560.5元，且同邦公司仅完成其中部分工程。同邦公司质证后认为，实际土建施工的项目和面积均有增加，比如增加外墙的防水和保温、外墙砖等。审理中，同邦公司对同邦公司施工的土建部分（现存的）造价提出鉴定申请。鉴定过程中，法院书面通知徐渭配合现场踏勘，但徐渭未予配合。后鉴定机构于2020年3月25日出具鉴定意见。鉴定意见载明：对鉴定中所使用的资料，由诉讼当事人提供的所有工程文件及资料设定是真实反映工程的实际情况，根据诉讼的当事方提交的上述资料进行造价鉴定。一、项目概况。施工合同施工范围为：昆山市花桥镇绿地21城D区88弄62号楼102室房屋的装修工程的土建改造搭建部分（拆除砖墙、拆除原有门窗、砌墙、浇地坪、现浇隔层、砼柱、独立砼柱基、垫层及土方、圈梁、地、地梁筋等）。二、鉴定范围及内容：本次鉴定范围为昆山市花桥镇绿地21城D区88弄62号楼102室房屋的土建搭建部分的造价鉴定。三、鉴定依据和主要方法。主要方法：1、由于徐渭不配合，两次踏勘现场均未能进入室内踏勘，对同邦公司提供的施工图纸（2018年8月3日版本）无法核对，无法全面完整的现场勘察。2、工程量按照同邦公司提供的施工图纸计算，价格按合同单价，总价按照原合同价与预报价的下浮比例进行下浮。3、同邦公司提供的施工图纸中土建改造部分对比施工合同及附件图纸增加的内容（砼柱、独立砼柱基、垫层、圈梁、地、地梁筋），合同中未列单价部分，根据相关行政规范进行计价。四、鉴定情况说明。1、于2019年10月17日、2020年3月16日由同邦公司、鉴定单位一起参与对项目现场进行了踏勘，徐渭均缺席，且未能进入室内踏勘。2、2020年3月16日现场踏勘的内容（局部砌墙、现浇隔层、外墙墙砖、院子地梁），总价中已经包含了。3、因同邦公司提供的图纸徐渭不确认，踏勘时徐渭缺席，未能进入室内踏勘，工程计量依据为同邦公司提供的施工图纸（2018年8月3日版本），是否可以作为证据材料，由法院确认，本鉴定造价仅对以上图纸、施工合同及附件的相关约定做出的鉴定意见。4、违建拆除部分鉴定资料中无明确内容，不在鉴定范围内。五、鉴定结论。工程造价为161576.45元，其中参照合同单价部分137362.26元，增加部分24214.19元。针对上述鉴定结论，同邦公司同邦公司予以认可。同邦公司陈述，鉴定的工程造价均为同邦公司施工且现存的土建部分，包含外墙贴的瓷砖、防水和保温。徐渭徐渭则认为，同邦公司陈述的外墙贴瓷砖、防水和保温并非同邦公司施工内容，其中一部分是开发商交付的原始外墙，另一部分是由徐渭后来所请的人员施工的。徐渭对鉴定意见质证后认为：一、对鉴定公司不予认可。按正常流程应该是摇号选择鉴定机构，不是指定鉴定机构，对于鉴定机构的选择有异议。二、鉴定报告中描述徐渭不配合不属实。一方面是疫情原因，另一方面徐渭也多次联络法院，是配合的。三、对鉴定的工程造价161576.45元不予认可。所有出来的价格应该按双方签字认可的合同计算，不按市场价，也不按同邦公司承诺的成本价。四、鉴定报告最后两页现场测量记录底稿中记录的数据是不对的。整体上来说，房屋前南面不是同邦公司施工的，不应当计算在内，且数字也不对，房屋后北面有部分是同邦公司施工的。本房屋内外部未进行过大规模变动，门窗拆除由后续装修公司和窗户商家进行拆除，与同邦公司无关；砌墙也由后续施工队及装修公司完成；柱子、柱基、垫层等并未在合同中体现，属于鉴定机构增项，不应按此方式鉴定；浇地平、现浇隔层属于合同范围；计价依据应按合同报价单进行；鉴定意见中，所列的工程量与实际房屋不符，缺乏事实依据，且部分项目未参考合同内容。五、同邦公司实际已于2016年6月停止施工，之后的所有施工项目与其无关。同邦公司提供的图纸时间为2018年8月3日，图纸与实际施工不符，也未经业主确认。另认定：2016年12月14日18时许，同邦公司项目负责人韩春雷与徐渭妻子朱金华因涉案房屋装修合同纠纷发生矛盾，并引发肢体冲突。后昆山市人民检察院指控韩春雷犯故意伤害罪，于2017年5月23日向法院提起公诉。诉讼过程中，朱金华向法院提起附带民事诉讼。一审法院在该案中审理查明：2016年12月14日18时许，韩春雷与朱金华因房屋装修合同纠纷发生矛盾，韩春雷在昆山市门前对朱金华进行殴打，致朱金华双侧鼻骨骨折等损伤。经公安局法医鉴定，朱金华面部损伤已构成人体轻伤二级。后韩春雷报警投案，于2016年12月14日被传唤羁押，于2016年12月15日被昆山市公安局处行政拘留七日并处罚款二百元。案发后，公安机关扣押锤子一把。后本院根据上述查明事实认定韩春雷故意伤害他人身体，已构成故意伤害罪，但韩春雷案发后报警，归案后能如实交代犯罪事实，酌情予以从轻处罚，遂判决韩春雷有期徒刑一年一个月，还一并对附带民事诉讼诉请做出判决，判决韩春雷赔偿朱金华医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、住宿费、财产损失等共计124687.47元。另认定：2018年1月12日，同邦公司以徐渭为徐渭向法院提起装饰装修合同纠纷诉讼，要求徐渭支付装修工程款260000元。该案审理中，徐渭答辩同意解除双方签订的装饰装修合同;对于支付26万元工程款的诉请不同意。同邦公司陈述，当时双方对工程量进行过结算，对当时现有部分徐渭认可，但是对已经拆除部分徐渭不予认可；徐渭认可现场确有部分土建系同邦公司施工，但无法明确工程量，当时想与同邦公司就工程量达成一致意见，但未成功，双方未核算工程量，停工原因是因为同邦公司认为徐渭没有施工许可，徐渭质疑同邦公司的工程质量及施工人员、工期拖延等原因。徐渭认可2016年12月左右已于与案外公司签订装修合同进行装修且已完工。该案审理中，同邦公司提起鉴定申请，要求对涉案房屋同邦公司施工的工程量进行鉴定，并明确能提供的素材为录像资料、设计图纸、现场照片。后法院依法委托鉴定机构进行鉴定。后鉴定机构出具退案函，法院遂依法对鉴定予以退回。同邦公司陈述，当时鉴定机构要求其补全资料，由于其补充提交材料的时间没有衔接上，故鉴定机构退回鉴定，同邦公司遂暂时撤回起诉。后法院于2018年裁定准许同邦公司撤回起诉。以上事实由装饰装修合同一份、报价单一份、停工通知一份、鉴定意见一份及庭审笔录所证实。一审法院认为，同邦公司与徐渭之间依法成立装修合同关系。现徐渭按约支付合同约定的首期进度款60000元，同邦公司也按约进场进行土建施工，但双方在随后的合同履行过程中，由于土建搭建部分涉及违章被拆除，双方就拆除部分的损失由谁承担及款项的支付产生分歧且未能协商一致，在此情形下同邦公司向徐渭发出停工通知，徐渭亦向同济居家总部寻求协调解决，但双方在此后的沟通中仍然未能就争议事项达成一致意见，徐渭据此向同邦公司发出合同解除通知，同邦公司对此并无异议，应视为双方已就合同解除达成合意，故同邦公司主张解除合法院法院依法予以支持。关于苏州同邦设计装饰有限公司要求徐渭支付剩余装修工程款101576.45元的主张，同邦公司认为，根据鉴定意见，同邦公司施工的土建部分的造价为161576.45元，扣除徐渭已支付的60000元，徐渭尚应支付101576.45元。徐渭则认为，其实际支付的款项已超出同邦公司施工的部分的造价，无须再支付任何款项，并保留追究同邦公司相关责任的权利。对此，法院认为，结合双方提供的证据和质证意见，可以看出双方在2016年6月搭建部分被拆除后产生分歧，后虽经同济总部调解，仍未能妥善解决分歧，徐渭遂于2016年11月通知解除合同，但双方在停工及通知解除合同时未能对同邦公司已施工部分的工程量及造价进行结算。审理过程中，同邦公司申请对其施工的现存的土建部分造价进行鉴定，并提交了合同及附随的图纸、报价单，还提供了自行制作的图纸（2018年），同时提供了部分视频材料予以佐证，徐渭除对合同及报价单的真实性予以认可外，对同邦公司提供的图纸及视频均不予认可。因涉案房屋后续已经由徐渭聘请第三方继续施工且已装修完工，徐渭虽对同邦公司提供的视频、图纸均不予认可，但未能举证对同邦公司提供的上述证据予以推翻；同时，徐渭在同邦公司停工且双方发生纠纷后另行聘请第三方施工前未能对同邦公司施工部分的工程造价与同邦公司进行结算，亦未进行有效证据保全，在鉴定过程中亦未按照要求配合现场踏勘；同邦公司虽陈述其实际施工的项目和面积均超过合同约定，但其未能提供双方确认变更的材料，其提供的图纸亦未经徐渭签字确认；综合上述因素，法院认为，鉴定机构结合各方举证质证情况，对参照合同单价部分做出的造价结论137362.26元，应依法予以认定，增加部分造价，缺乏充分证据作证，法院依法不予认定。综上，法院依法认定同邦公司施工的土建部分的造价为137362.26元，扣除徐渭已支付的60000元，徐渭尚应支付77362.26元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条之规定，判决：一、苏州同邦设计装饰有限公司与徐渭签订的《装饰装修施工合同》解除。二、徐渭支付苏州同邦设计装饰有限公司装修款项77362.26元，于判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费2332元，由双方各半负担1166元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，徐渭提供了下列证据：1、徐渭2016年8月至2017年4月与程发旺签订的三份房屋修缮与建设合同，付款凭证，现场照片打印件，证明徐渭委托程发旺进行房屋建设施工，施工内容与同邦公司无关。2、2017年6月至2017年1月徐渭与上海佳龙装饰公司签订的为案涉房屋建设施工的合同、现场照片、付款凭证等，证明上海佳龙装饰公司施工的内容与同邦公司无关。3、李峰现场施工照片、徐渭妻子朱春华向李峰付款凭证，李峰出具的《装修土建情况说明》，证明李峰施工的内容与同邦公司无关。4、徐渭支付施工团队付款记录21份，现场施工照片三张，证明徐渭2018年11月至2009年2月委托杨姓、常姓施工队等为案涉房屋施工，内容与同邦公司无关。5、徐渭妻子朱金华2017年6月与洪建平签订的《上海雅美居门窗有限公司工程合同书》、2018年3月与昆山市花桥镇普吉斯门窗店签订的《铝合金门窗订购合同》，证明涉案房屋的门窗拆除与安装均由案外人完成，与同邦公司无关。6、案涉房屋现场测量照片38张，证明徐渭对房屋土建搭建部分测量数据与鉴定报告数据相差甚大。7、光盘一份，包括现场施工照片、测量照片、房屋现状，证明、案涉房屋的南院后院土建、搭建、现浇等均由案外第三人完成，与同邦公司无关。8、上海永绿置业有限公司昆山分公司D区物业服务中心对案涉房屋出具的施工许可证。同邦公司质证认为，上述证据真实性无法核实，同邦公司主张的是解除装修合同前的工程量，徐渭提供的是解除装修合同后委托他人施工的工程量，与本案无关。同邦公司提供了下列证据：1、同邦公司自行整理的土建项目实际工程量表格2、同邦公司自行整理的土建项目拆除部分实际工作量表格。3、施工图纸。4、施工施工工程量光盘一份。徐渭质证认为，两份表格和图纸均为同邦公司单方制作，不予认可，光盘视频经过剪辑操作不予认可，同邦公司主张工程款应对其已经完成的工程量承担举证责任。二审中，徐渭陈述，同邦公司施工的内容主要在后北院，已经全部拆除；停工前没有对同邦公司的施工内容进行固定；徐渭委托其他施工队施工后，根据房屋目前的现状测量出同邦公司施工的工程量为：一楼浇地坪15.45平方米，砌东西墙和北墙分别为6.93平方米和12.72平方米，二楼后北院3.65平方米现浇隔层，砌东西墙分别0.66平方米。二审中，同邦公司陈述，徐渭要求案涉房屋分别往前后扩建，一楼到四楼全部要搭建，没有办审批手续，同邦公司施工过程中被相关部门拆除了五次。二审中，徐渭提出一审法院委托鉴定时没有经过摇号程序,经本院向一审法院调查，一审法院通知徐渭、同邦公司后，无人到庭参加摇号程序，一审法院依法主持摇号并确定鉴定机构。同邦公司对一审法院的鉴定过程无异议。本院认为：徐渭与同邦公司2015年12月22日签订的装饰装修合同合法有效。徐渭作为业主，对委托同邦公司施工的装饰装修工程中大量土建改造未履行合法报批手续，同邦公司施工过程中部分土建内容属于违建已被拆除，且停工前未对同邦公司已完工内容进行固定，导致双方对工程量产生争议，对此应由徐渭承担举证不能的不利后果。徐渭在二审中提供的上海永绿置业有限公司昆山分公司D区物业服务中心对案涉房屋出具的施工许可证属于物业公司履行物业服务职能，并非行政部门批准案涉房屋土建的手续。徐渭二审中提供的其另行委托其他施工队施工的内容，不能证明徐渭已经施工的工程量。一审法院在审理中委托鉴定机构进行土建部分造价鉴定，鉴定机构参照合同单价部分做出的造价结论137362.26元应予认定。一审法院召集双方进行现场勘查，徐渭拒不配合，未能勘查到全部内容，应由徐渭承担不利后果。综上所述，徐渭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332元，由上诉人徐渭负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年十二月三日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。