广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7618号上诉人（原审原告）：陈明裕，男，汉族，1979年10月18日出生，住址：福建省寿宁县。委托诉讼代理人：隋荣荣，北京美辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林星，女，汉族，1971年6月21日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：俞华，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁贵群，广东瑞嘉律师事务所律师。原审第三人：广东西奥物联网科技股份有限公司，住所地：东莞市万江街道汾溪路****楼**。法定代表人：余燕儿。上诉人陈明裕与被上诉人林星、原审第三人广东西奥物联网科技股份有限公司（以下简称西奥公司）委托合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈明裕上诉请求：1、依法撤销惠阳区法院作出的（2020）粤1303民初42号民事判决书，改判支持陈明裕的诉讼请求。2、本案诉讼费用由林星、西奥公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，无视证据本案为委托代理合同纠纷，庭审中法官并未提出本案争议的焦点，判决中突然出现争议焦点，而法官提出的并非本案的争议焦点，因本案的争议焦点是：（1）在陈明裕、林星的委托代理关系中，专款专用是否属于委托代理合同的一部分有过约定？（2）在委托代理过程中，作为受托人的林星是否有越权代理，违背对委托人的报告和忠实义务？是否由于违反该义务给委托人造成了实际损失？本案陈明裕与林星实际争议的焦点是这两个，其他并没有争议，比如说法官说的第一个争议焦点，双方对案涉《协议书》是否履行并没有争议；法官说的第二个焦点双方争议的是受托人处置委托人钱款时是不是提前得到陈明裕的同意了？是否是为了委托人的利益处置钱款？只有这两个焦点问题弄清楚了，才能了解委托代理合同中谁有过错，然后根据各自的过错承担相应的责任。针对上述第一个焦点陈明裕提交了证据立2-7（详见证据目录），这些证据在一审中被林星律师直接引用来说明陈明裕行使了股东权利，既然林星引用陈明裕的证据，那么可以证明这些证据与本案的真实性和关联性，其实这些证据属于电子证据，是当事人在正常工作中的记录，也是合法的，而且，专款专用的约定在二审庭审中，林星一方已经承认（可调取二审庭审录像）。针对第二个焦点，陈明裕也提交证据证明林星有过错，且在证据6的录音中，林星也已自认“挪用陈明裕的钱，自己错了，说要补给陈明裕”。既然事实都查清了，林星之前也认识到自己擅自挪用陈明裕的钱款错了，为什么法院却无视陈明裕的证据，无视林星错了的事实，擅自认定所有的过错都由陈明裕来承担？陈明裕是通过熟人介绍才决定与林星签约的，基于熟人的信任，根本就没对林星及西奥公司的情况做任何调查，包括西奥公司发布的公告，因为人之常情；比起冷冰冰的文字来说，更相信站在面前的熟人。林星也没证据证明她拿给陈明裕看过这些书面资料，实际上无论是转款之前，还是之后，陈明裕都没有看到过林星公司的财务资料。后来向林星的财务要过，不给看，公司内部事情都是林星说了算，不开会议决定，所以才导致现在公司的公愤，林星职务侵占事情的发生（已另案处理）。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决适用《合同法》第396条：委托代理合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《民事诉讼法》第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第65条第1款：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第142条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。这些条款都是通用条款，并不是本案的判案依据，任何委托案子都可用的。本案的判案依据应是：《合同法》第399条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。《合同法》第406条规定，因受托人的故意给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。庭审时补充意见：第一、林星对代持股权无处置权，陈明裕、林星签署的协议书中第三条第一款明确说明林星对该出资的股东权益不享有处置权。第二，一审法官查明的事实是错误的，以其查的错误的资料作为判决也是错误的，因为法官认为没有欺诈的前提是陈明裕应该了解2017年3月31日发布的股票发行方案里面有偿还欠债的用途，经调查公司前后发布的若干公告文件，发现上述股票发行方案已于2017年6月9日的股东会决议取消了，同时法官忽视了公司章程第22条，陈明裕、林星之间的投资属于非公开发行股份，这种情况下，陈明裕是没有义务必须了解上述发行方案的，并且一审法官查明的2017年股票发行方案（一）的发布时间也是错误的，一审法官根本没有查明，而是林星提交什么就直接认了。它的发行时间不是投资前17年的8月10日，而是投资后17年11月8日才发布的，因此一审法官以此为依据判决是错误的。第三，是否有欺诈投资，林星是公司的法定代表人兼大股东，同时为陈明裕代持及双方代理，法律上禁止恶意串通。民法通则66条三款规定，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。被上诉人林星答辩称，首先本案在一审已经确认案由为是委托代理合同纠纷，而且陈明裕是以林星为被告的，根据原告对被告的选择以及所选择的案由，本案应该是围绕林星和陈明裕之间签订的委托购买股权的协议书来进行审理，而不是把所有的与公司的纠纷或者是所有的诉讼纠纷都纠缠在一个案件中来处理。二、关于林星是否有欺诈陈明裕的行为。陈明裕还担任几个公司的执行董事，所以陈明裕是一个非常有经验的投资人，并不是对方代理人所说的什么都不懂的，随便就给人家糊弄的一个所谓的老实人。三、签订协议书之前原审法院也已经查明了本次募集资金的用途都是在公开渠道公开的，陈明裕都是调查过的，他作为一个资深投资人，不可能仅凭林星的所谓两三句话，就把几百万投入到这个公司，也与常理不符。四、根据双方签订的协议书，陈明裕也没有否认双方已经履行完毕，本案应该紧紧围绕该协议书，双方的权利义务来展开，而不能把自然人和公司的法人混同，这是一个最基本的法律错误，自然人跟法人是完全不同的人格。该委托书所约定的权利义务，林星已经完成终结，因为260万进入到了第三人的账户里，股金转入第三人账户后，法律主体及法律关系应当是由陈明裕和西奥公司之间针对其股金的股权纠纷而展开的，而不应该再将林星牵扯其中，陈明裕恰恰混同了几个法律关系，故意扭曲了法律委托法律关系的实质，将入股西奥公司的股金的股权的纠纷混同到该案当中。从本案认定的事实来看，一审原审认定的事实来看，认定事实清晰、准确，陈明裕所提交的证据与其选择的委托合同法律关系不具有关联性、合法性和真实性。本案的焦点问题是要严格区分委托人和被委托人之间，被委托人有无因代理行为侵害陈明裕的权利，这就是原审法院的两个焦点问题，审理得十分清晰，林星没有任何侵害其委托人的权益的事实的发生，所以请求法庭维持原判。原审第三人西奥公司答辩称，林星的行为是其个人行为，与我们公司无关，我同意陈明裕的上诉意见。陈明裕向一审法院起诉请求：1、撤销陈明裕和林星的协议，要求林星和西奥公司连带返还原告的财产[《协议书》中的出资款]；2、林星和西奥公司因欺诈的不法行为应赔偿陈明裕损失150万元；3、林星承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈明裕通过案外人张某某介绍认识林星（时任第三人西奥公司的法定代表人），并了解到第三人西奥公司一些经营情况。2017年9月8日至2017年10月17日期间，陈明裕与林星、案外人张某某等人建立一个名为西奥科技IPO路（1）的微信群，陈明裕与林星、案外人张某某在谈论第三人西奥公司业务拓展项目和开拓业务地区。案外人张某某提议“先成立投资公司，筹集资金，快速发展。北京、上海、济南、青岛、武汉、西安等地相继成立合资公司。”陈明裕表示“在林姐姐的带领下绝对IPO成功。有任何事情直接就安排我噢”。林星见陈明裕有投资的意向，遂经过第三人西奥公司的工作人员于2017年10月17日通过微信把《协议书》的电子文档内容发送给陈明裕。陈明裕于2017年10月23日在打印的纸质《协议书》上签名、捺印，并于当天通过其本人的中信银行北京金茂府支行的账号汇款给林星名下的中国建设银行东莞万江支行的账号人民币贰佰陆拾万元。《协议书》主要约定：一、委托内容。甲方（即陈明裕）自愿委托乙方（即林星）作为自己出资人民币2600000元，购买广东西奥物联网科技股份有限公司股份650000股，每股价格肆元。乙方作为自己对该公司股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。二、委托权限。甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使以广东西奥物联网科技股份有限公司股东身份参与该公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权以及行使公司法与该公司章程授予股东的其他权利。三、甲方的权利与义务。1、甲方作为上述投资的实际出资者，对广东西奥物联网科技股份有限公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅得以自身名义将甲方的出资向广东西奥物联网科技股份有限公司出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权；2、甲方可随时要求乙方将代持股份转让到甲方或甲方指定的第三人名下，转让手续根据全国中小企业股份转让系统规定办理；四、乙方的权利与义务。1、如果乙方自身作为股东的意见与甲方的意见不一致、且无法兼顾双方意见时，乙方应在表决之前将自己对表决事项的意见告知甲方。在此情形下，甲方应同意乙方按照自己的意思进行表决。2、乙方承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益均全部转交给甲方，并承诺将在获得该等投资收益后5日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。3、在甲方拟转让“代表股份”时，乙方应对此提供必要的协助及便利。五、付款方式。1、本协议签订之日起，甲方将认购股份款2600000元在三个工作日之内汇入乙方账号，由乙方代购西奥科技股份65万股。2、西奥科技股票发行如因客观因素或其他原因中止发行或发行不成功，乙方须全额无息退款给甲方。同日，陈明裕向林星的账户转账支付2600000元。另查明，西奥公司于2017年3月31日通过全国中小企业股份转让系统发布公告告知投资者，西奥公司2017年股票发行方案。（七）募集资金用途。1、本次募集资金将主要用于补充公司流动资金，包括但不限于支付货款、偿还银行借款本息等；有利于优化公司财务结构，缓解公司业务发展、技术更新及市场开拓所面临的流动资金压力，为公司未来经营提供充足的资金支持，推动公司业务拓展，提升公司盈利能力和抗风险能力，确保公司未来发展战略实现。4、本次募集资金具体用途如下：（1）用于支付货款325万元；（2）用于偿还银行借款本金395万元。第三人于2017年8月10日通过全国中小企业股份转让系统发布了《2017年半年度报告》，又于2017年8月10日通过全国中小企业股份转让系统发布了第三人《2017年股票发行方案（一）》。认购对象林星650000股。发行价格每股4元。募集资金用途（一）发行目的：用于补充公司流动资金，有利于优化公司财务结构，缓解公司业务发展、技术更新及市场开拓所面临的流动资金压力，为公司未来经营提供充足的资金支持，推动公司业务拓展，提升公司盈利能力和抗风险能力，确保公司的持续发展。1、本次募集资金用于补充公司流动资金的合理性和必要性。（1）满足公司业务快速发展所需资金。（2）提高短期偿款能力，降低公司资产负债率，优化资本结构，提高公司抗风险能力。中国证券登记结算有限责任公司北京分公司于2018年3月23日完成第三人新增股份登记的总量为950000股，其中，有限售条件流通股数量为4875000股，无限售条件流通股数量为462500股。新增股份的可转让日为2018年3月26日。陈明裕认为林星存在欺诈行为未将其购买的股份投资款用于推动公司业务拓展，而是用于第三人还债，因而引起纠纷诉至一审法院。本案原一审阶段，陈明裕向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于2019年2月28日作出（2019）粤1303民初99号民事裁定：一、冻结林星在中国建设银行股份有限公司东莞万江支行账号621********73的存款，冻结期限为一年；二、冻结西奥公司在中国建设银行股份有限公司东莞市分行账号440********15的存款，冻结期限为一年。合计冻结限额为2600000元。陈明裕为此预交保全费5000元。一审法院认为，本案系委托合同纠纷。陈明裕与林星签订案涉《协议书》，委托林星代购并代持第三人西奥公司的股份系双方的真实意思表示，该协议书对合同双方均具有约束力，双方应当依约履行各自的义务。至于陈明裕所称“新三板禁止代持”的问题，经查，该规定是证券主管部门的管理性强制性规定，并不导致代持合同无效。本案的争议焦点：（一）关于林星是否适当履行了案涉《协议书》约定的委托事项。根据案涉《协议书》的约定，陈明裕的主要委托事项是：陈明裕委托林星以林星的名义代陈明裕购买并持有第三人西奥公司的股份650000股，代陈明裕行使以股东身份参与该公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权等股东权利及将代持股份获得的全部投资收益按照陈明裕的要求全部转交给陈明裕等，且林星对代持股份所获得的股东权益不享有任何收益权或处置权。经查实，陈明裕主张的投资条件“投资款必须用于设立新合资公司，拓展新项目”并未体现在《协议书》的委托事项中，且对转化为股份后的投资款拥有使用决定权的是西奥公司而非林星。现林星已将陈明裕支付的2600000元按约购买并代持了西奥公司股份650000股，代陈明裕履行股东权利，符合案涉《协议书》约定的委托事项。（二）林星、西奥公司是否存在合同欺诈行为。承前所述，陈明裕与林星个人签订的《协议书》中并未包含陈明裕在起诉状中主张的委托事项。同时，西奥公司于2017年3月31日通过全国中小企业股份转让系统发布公告告知投资者时已告知所募集资金的用途，公告的资金用途中载明会用于偿还欠债，且未载明所募集资金必须用于“投资款必须用于设立新合资公司，拓展新项目”。由于案涉《协议书》是陈明裕与林星个人签订的，西奥公司并非案涉《协议书》的合同相对方，林星虽然时任西奥公司的法定代表人，但西奥公司是独立的法人，公司的决定并非是林星的个人行为，故陈明裕无权就案涉《协议书》向西奥公司主张合同欺诈。因此，陈明裕主张林星、西奥公司存在变更投资款用途，将用于成立新公司、拓展新项目的款项用于偿还第三人之债，存在合同欺诈，一审法院不予支持。综上所述，陈明裕主张撤销案涉《协议书》并要求林星、西奥公司连带返还案涉《协议书》中的出资款2600000元并赔偿陈明裕损失1600000元，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决如下：驳回陈明裕的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：二审期间，当事人所举证据及争议事实均围绕上诉人的投资款是否专款专用以及被上诉人是否存在侵害第三人权益之行为，经法庭释明，双方当事人仍坚持举证。因本案系委托合同纠纷，当事人二审所举证据与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人签订的《协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照相关合同履行自己的义务。《协议书》第一条约定，陈明裕自愿委托林星作为其出资260万元购买西奥公司股份650000股，每股价格人民币肆元。林星作为陈明裕对该公司股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利，林星自愿接受陈明裕的委托并代为行使相关股东权利。《协议书》双方仅就代持股事项作出相关约定。双方当事人确认，《协议书》签订后，上诉人依约出资260万元，被上诉人已代上诉人购买并持有西奥公司股份650000股。关于《协议书》是否应当予以撤销的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张撤销《协议书》的理由是其投资条件是“投资款必须用于设立新合资公司，扩展新项目”，被上诉人将该款用于偿还第三人之债构成欺诈。本院认为，《协议书》签订后，上诉人将案涉投资款付至被上诉人个人账户，被上诉人依约购买第三人西奥公司股份并代上诉人持股，至此，《协议书》约定的委托代持股事项已完成。上诉人主张的投资条件“投资款必须用于设立新合资公司，扩展新项目”在《协议书》并未作出相关约定。且，上诉人的投资款购买西奥公司股份后，上诉人享有的不再是投资款的所有权，而是650000股股份对应的股权。因上诉人的投资款已转化为股份，上诉人主张被上诉人将该款用于偿还第三人之债构成欺诈，请求撤销《协议书》，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人与第三人就该款是否约定专款专用以及被上诉人是否存在侵害第三人权益之行为，均是另外的法律关系，不属于本案审理范围。如上诉人认为其与第三人、被上诉人之间存在其他纠纷，应另循途径解决。综上，上诉人陈明裕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用19300元，由上诉人陈明裕负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文贞审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年十二月八日法官助理 李小凤书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。