辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3539号上诉人（原审被告）：潘国凤，男，1966年3月4日出生，汉族，个体，住址黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：崔满冬，系黑龙江智轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨维斌，男，1974年11月26日出生，汉族，个体，住址黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：崔满冬，系黑龙江智轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘兴和，男，1956年3月17日出生，汉族，个体，住址黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：崔满冬，系黑龙江智轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕国伟，男，1973年9月7日出生，汉族，职员，住大石桥市。委托诉讼代理人：滕凡，辽宁伯宁(自贸区)律师事务所律师。原审被告：刘文闪，女，1959年4月24日出生，汉族，个体，住址黑龙江省密山市。(系曾凡义配偶)原审被告：曾祥杰，女，1982年12月26日出生，汉族，个体，住址黑龙江省密山市。(系曾凡义女儿)上诉人潘国凤、杨维斌、刘兴和因与被上诉人吕国伟、原审被告曾祥杰、刘文闪借款合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘国凤、杨维斌、刘兴和的共同委托诉讼代理人崔满冬，被上诉人吕国伟的委托诉讼代理人滕凡到庭参加诉讼。原审被告曾祥杰、刘文闪经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人潘国凤、杨维斌、刘兴和上诉请求：一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2020)辽0882民初253号民事判决书。二、依法改判或重审，驳回被上诉人的诉讼请求，依法保护上诉人的合法权益。三、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，案由错误、程序违法。关于曾凡义与被上诉人吕国伟之间一审法院认定为借款合同关系其事实认定上存在错误，虽然曾凡义与吕国伟签订的名为借款协议书，但法律关系为债务承担，由吕国伟承担曾凡义所欠辽宁津大肥业有限公司欠款352752元，根据合同法第八十四条之规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”但是在一审中，法院完全没有按照此案由审理，就是以借款法律关系来进行审理此其错误之一。一审法院认定该货款已由吕国伟以其效益工资等偿还，但是在一审庭审中被上诉人没有拿出任何足以认定吕国伟替曾凡义偿还了辽宁津大肥业公司352752元欠款的证据，法院在没有证据的情况下就认定已经偿还有失法律的公正，有失法院的公平与正义，在一审法院中认定的事实为2018年12月25日由吕国伟偿还曾凡义欠津大公司货款15,585168万元，但是吕国伟出示的证据中显示的是还款151249.94元，其余4601.74是偿还虎林金鑫佩的欠款，故事实认定错误，此其错误之二。最后，在一审判决书中一审法院与辽宁津大肥业公司财会部已调取了对账单、记账凭证、吕国伟递交申请，但是在庭审中没有财会人员出庭作证，未经过庭审质证程序违法，不能作为证据使用；我方要求法院调取津大公司会计往来账目、对公账户对账单、以及各项有关账目原件、公司人员出庭进行质证来证明此笔款项，否则就以庭审中出具的一个复印的纸是无法还原案件真实情况的，吕国伟到底还没还曾凡义的欠款，还了多少，都应在津大公司正规账目中体现，并且有财会人员出庭进行质证，才能真正的还原案件事实。二、被上诉人起诉曾凡义主体不适格，一审法院程序错误在原一审庭审中我方已经拿出营业执照，来证明所欠辽宁津大肥业公司的欠款均为化肥款，并且均为密山市兴凯湖供销合作社农药商店所欠，并非曾凡义的个人债务，根据《最高人民法院适用的解释》第五十九条规定：有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人之规定被上诉人应当起诉的为密山市兴凯湖供销合作社农药商店而并非曾凡义，在原一审判决书中也明确写明“再查，密山市兴凯湖供销合作社农药商店成立于1998年，曾凡义为其负责人。”所以原一审法院认定主体不适格程序错误，此问题在本判决中没有说明。三、一审法院判决刘兴和、杨维斌、潘国凤对曾凡义向吕国伟的借款本息承担连带给付责任错误。三上诉人在一审开庭时，答辩状中己经明确提出问题，首先是吕国伟与曾凡义之间的借款协议无效,其次为担保书，担保责任不明确，三上诉人不应承担担保责任，最后就是在借款协议书中第二条明确约定还款时间，自2016年8月1日起每月28日前最低向甲方还款五千元整，而法律规定担保期间为除斥期间不可中止、中断、延长，而担保期间为六个月，在一审中对于三上诉人提出的问题只说明还款期限为三年，其偷换概念的将每月偿还五千元忽略。所以一审法院对于判决刘兴和、杨维斌、潘国凤对曾凡义向吕国伟的借款本息承担连带给付责任错误。综上所述，不管从案件的事实认定上，还是程序上以及证据上，或者法律适用上一审法院的判决都是错误的，所以请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人吕国伟辩称，不同意上诉人的上诉请求。首先上诉状上上诉人潘国凤、杨维斌、刘兴和三人的签字并非本人所签，三人并没有上诉的意思表示,上诉在程序上不成立。其次，经查看上诉人的授权委托书上三人的签字也不是本人所签故上诉人在代理程序上我们认为也是有问题的，所以说上诉从程序上来讲有瑕疵。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中提到的这些观点并没有法律基础相印证，应当驳回上诉维持原判。原审被告曾祥杰、刘文闪未答辩。吕国伟向一审法院起诉请求:1、要求潘国凤、杨维斌、刘兴和、刘文闪、曾祥杰偿还欠款352,752元；2、要求潘国凤、杨维斌、刘兴和、刘文闪、曾祥杰偿按约定给付利息；3、由潘国凤、杨维斌、刘兴和、刘文闪、曾祥杰偿承担案件受理费。一审法院认定事实，2016年8月1日，甲方与乙方签订一份“借款协议书(编号LZ20160801)”，协议约定：“甲方：吕国伟。乙方曾凡义。一、今甲方自愿向乙方借款叁拾伍万贰仟柒佰伍拾贰元整(￥352，752.00)(借款来源为甲方在辽宁津大肥业有限公司工资及甲方自有资金)，乙方将此借款全部用于偿还乙方所欠辽宁津大肥业有限公司2015年7月25日前所有货款叁拾伍万贰仟柒佰伍拾贰元整(￥352，752.00)，具体偿还流程由甲方操作，且甲方保证辽宁津大肥业有限公司不再向乙方追讨上述欠款。二、乙方承诺自2016年8月1日起每月28日前最低向甲方还款伍仟元整，全部借款以三年为期限全部还清甲方。三、乙方在向甲方还款过程中如出现累计三个自然月末兑现最低还款承诺，则视为乙方违约，甲方按月息壹分伍厘标准(按日收取)向乙方收取利息，起息日为2016年9月1日(偿还部分不收取)，且甲方有权采取法律手段向乙方追讨借款，案件诉讼地点为辽宁省大石桥市人民法院。四、为保证本借款协议顺利执行，下面刘兴和、潘国凤、杨维斌自愿为本协议担保并承担连带责任，且本担保不享有任何免责条款。五、本协议壹式壹份，由甲方保存，甲、乙双方签字后自2016年8月1日起生效。六、担保协议书做为本协议附件，与原件具同等法律效力，担保协议壹式壹份由甲方保存。七、本协议书借款均为人民币，乙方偿还甲方借款需汇入以下还款账号：邮政卡户名：吕国伟，卡号：62×××62；或信用社户名：吕国伟，卡号：62×××99，其它方式无效，甲方账号如有变更，需书面通知乙方”。同日，刘兴和、杨维斌、潘国凤分别出具《担保书》，确认自愿为曾凡义与吕国伟的借款协议书(编号LZ20160801)提供担保并承担连带责任，同时不享有任何免责条款，本人对此协议书内容己详细阅读，完全清楚担保风险，无任何异议。诉讼中，本院到辽宁津大肥业有限公司财会部已调取了：1.曾凡义与津大公司的对账单记载：截止2015年7月26日，曾凡义尚欠津大公司货款35,2752万元；2.记账凭证中记载：2018年12月25日由吕国伟偿还曾凡义欠津大公司货款15,585168万元。3.于2018年12月2日吕国伟向津大公司递交的申请，其内容为：曾凡义应收尾款157096.86元(不含利息)申请结算，不足部分申请使用吕国伟本人2015年、2017年、2018年三年效益工资冲抵。另查，庭审中吕国伟还提交了津大公司分别于2020年5月20日和2020年5月25日给其出具的加盖津大公司公章的两份“证明”中证实：1.曾凡义欠津大公司所有应收货款已全部结清；2.吕国伟分别于2015年至2019年先后向津大公司指定账户汇款4笔，总计：19,6847万元，均用于偿还曾凡义欠津大公司的货款。其中于2015年10月16日汇入10万元、2017年2月23日汇入4.9万元、2017年5月19日汇入4.2万元、2019年3月21日汇入5847元。再查，在诉讼过程中，曾凡义于2019年9月14日病故，吕国伟申请追加的刘文闪和曾祥杰，分别为曾凡义的配偶和女儿，依法应为曾凡义的继承人，但庭审中吕国伟未举证证明刘文闪、曾祥杰继承了曾凡义的遗产。一审法院认为，吕国伟与曾凡义签订的编号LZ20160801借款协议书系双方真实意识表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，故该借款协议书合法有效，对当事人具有法律约束力。该协议书中约定：甲方(吕国伟)自愿向乙方(曾凡义)借款35,2752万元(借款来源为甲方在津大公司工资乙方将此借款全部用于偿还乙方所欠津及甲方自有资金)，大公司2015年7月25日前所有货款35,2752万元，具体偿还流程由甲方操作。即吕国伟偿还曾凡义欠津大公司35，2752万元货款，变为曾凡义向吕国伟的借款。从本院调取的曾凡义在津大公司财会部对账单和记账凭证中显示，截止2015年7月26日，曾凡义尚欠津大公司货款35,2752万元，于2018年12月25日由吕国伟偿还曾凡义欠津大公司借款15,585168万元。从吕国伟提供津大公司的两份“证明”中证实从2015年至2019年间，吕国伟先后共汇入津大公司账户4笔款，合计：19,6847万元，同时还证明曾凡义欠津大公司所有应收货款已全部结清。即吕国伟按借款协议书的约定，已全部履行了向曾凡义交付35,2752万元借款的义务。现借款已逾期，借款人曾凡义已病故，吕国伟向曾凡义的继承人刘文闪、曾祥杰主张权利，因刘文闪、曾祥杰称没有继承曾凡义的遗产，吕国伟也没有证据证明此二人继承了曾凡义的遗产，故本院对吕国伟的该项请求不予支持，待其有此二人继承曾凡义遗产份额证据时，可另行主张权利。因刘兴和、杨维斌、潘国凤自愿为该借款本息提供承担连带责任保证，故依法应按照连带责任保证对35,2752万元借款及从2016年9月1日起至付清之日止按月利率1分5厘计算的利息承担保证责任。关于潘国凤、杨维斌、刘兴和、刘文闪、曾祥杰辩称是受欺诈所签订的担保书和已过保证期限的辩解意见，因无证据证明吕国伟有欺骗行为，且借款协议书中约定全部借款的还款期限为3年，吕国伟是在主债务履行期届满之日起的6个月内主张权利的，保证人应承担保证责任，故对其辩解意见不予采信。至于刘文闪、曾祥杰称曾凡义与吕国伟之间系合作关系的抗辩意见，因不是本案审理的范畴，故本院不予论处。综上，判决如下：一、刘兴和、杨维斌、潘国凤对偿还曾凡义向吕国伟借款35,2752万元及从2016年9月1日起至付清之日止按月利率1分5厘计算的利息承担连带给付责任。上列给付义务，限潘国凤、杨维斌、刘兴和、刘文闪、曾祥杰偿于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吕国伟要求刘文闪、曾祥杰承担给付责任的诉讼请求。案件受理费6590元、保全费2284元，合计8874元，由刘兴和、杨维斌、潘国凤负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，曾凡义与津大公司的对账单记载：截至2015年7月26日，曾凡义尚欠津大公司货款352,752元；记账凭证中记载：2018年12月25日由吕国伟偿还曾凡义欠津大公司货款151,249.94元。吕国伟分别于2015年至2019年先后向津大公司指定账户汇款4笔，总计：196,847元，均用于偿还曾凡义欠津大公司的货款。其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为,当事人合法债权应予保护，债务人对其所负到期债务应予偿还。吕国伟与曾凡义签订的编号LZ20160801《借款协议书》系双方真实意识表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，故该借款协议书合法有效，对当事人具有法律约束力。吕国伟与曾凡义签订《借款协议》，曾凡义向吕国伟所借款项系用于偿还其欠辽宁津大肥业有限公司账款，自然人之间的借款合同为实践性合同，吕国伟向法庭提交了其分别于2015年10月16日、2017年2月23日、2017年5月19日、2019年3月21日汇入案外人账户10万元、4.9万元、4.2万元、5,847元的转账凭证，辽宁津大肥业有限公司认可上述四笔款项系用于偿还曾凡义所欠账款，可以认定上述四笔款项系用于偿还曾凡义欠辽宁津大肥业有限公司账款。原审法院从辽宁津大肥业有限公司调取的记账凭证一份和2018年12月2日吕国伟向辽宁津大肥业有限公司提交《申请》一份，记账凭证载明：2018年12月25日由吕国伟偿还曾凡义欠津大公司货款151,249.94元；《申请》内容载明：“曾凡义应收款尾款157,096.86元（不含利息）。”，吕国伟汇入案外人账户的10万元、4.9万元、4.2万元共计19.1万元的时间均在2018年12月2日之前，结合2018年12月2日吕国伟向辽宁津大肥业有限公司提交的《申请》载明曾凡义欠辽宁津大肥业有限公司应收尾款157,096.86元及曾凡义欠辽宁津大肥业有限公司的账款352,752元，吕国伟转账金额19.1万与其已偿还曾凡义所欠账款195,655.14元（352,752元-157,096.86元）金额基本相符，辽宁津大肥业有限公司记账凭证载明：2018年12月25日吕国伟偿还曾凡义欠津大公司货款151,249.94元及2019年3月21日汇入案外人账户5,847元，两笔款项之和与2018年12月2日吕国伟向辽宁津大肥业有限公司提交的《申请》载明曾凡义欠辽宁津大肥业有限公司应收尾款157,096.86元相符。综上，从上述款项发生的时间先后及每笔款项的金额可以看出吕国伟偿还曾凡义欠辽宁津大肥业有限公司账款的经过。本案吕国伟依据其与曾凡义签订的编号LZ20160801《借款协议书》向曾凡义的继承人及保证人主张权利，案涉协议系实践性合同，曾凡义向吕国伟借款用于偿还其欠辽宁津大肥业有限公司账款，合同生效时间应为吕国伟偿还账款之日，利息亦应从合同生效之日起算，原审从2016年9月1日起计息不当，予以调整。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”,《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定,本案中，吕国伟与曾凡义签订的《借款协议书》中约定：曾凡义承诺自2016年8月1日起每月28日前最低向甲方还款伍仟元整，全部借款以三为期限全部还清。本案争议借款为分期履行债务。主债务履行期限为三年期，即2019年8月1日届满。主债务保证期间自该主债务履行期限届满之日起开始计算。吕国伟向大石桥市人民法院提起本案诉讼时未超过保证期间。刘兴和、杨维斌、潘国凤在曾凡义与吕国伟签订的《借款协议书》中自愿为该协议担保承担连带责任，且不享有任何免责条款，且三人出具《担保书》自愿为上述借款提供担保并承担连带责任，同时不享有任何免责条款。原审判决刘兴和、杨维斌、潘国凤对曾凡义欠吕国伟的欠款的本金承担连带赔偿责任并无不当。刘兴和、杨维斌、潘国凤上诉称，本案争议欠款系密山市兴凯湖供销合作社农药店所欠，而非曾凡义个人债务，三人未就该上诉理由提供相关证据予以证明，故该上诉理由不予支持。刘兴和、杨维斌、潘国凤上诉称，原审认定事实部分认定为2018年12月25日由吕国伟偿还曾凡义欠津大公司货款15,585168万元存在错误，该上诉理由成立，已在二审查明事实部分予以纠正。综上所述，上诉人潘国凤、杨维斌、刘兴和的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大石桥市人民法院（2020）辽0882民初253号民事判决；二、上诉人刘兴和、杨维斌、潘国凤于本判决生效后十日内对偿还曾凡义向被上诉人吕国伟借款本金人民币352,752元及利息（从2016年9月1日至2017年2月22日，以10,000元本金为基数按月利率1分五厘计算利息、从2017年2月23日至2017年5月18日，以149,000元为基数按月利率1分五厘计算利息、从2017年5月19日至2018年12月1日以191,000元为基数按月利率1分五厘计算利息、从2018年12月2日至2018年12月24日以195,655.14元为基数按月利率1分五厘计算利息、从2018年12月25日至2019年3月20日以346,905.08元为基数按月利率1分五厘计算利息、从2019年3月21日起至付清之日止以352,752元按月利率1分5厘计算的利息）承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人吕国伟要求原审被告刘文闪、曾祥杰承担给付责任的诉讼请求。一审案件受理费6,590元、保全费2,284元，合计8,874元，由上诉人告刘兴和、杨维斌、潘国凤负担。二审案件受理费6,592元，由上诉人刘兴和、杨维斌、潘国凤负担。本判决为终审判决。审判长 李 亮审判员 赵 群审判员 鲍世帅二〇二〇年十二月四日法官助理吴晓月法官助理张晓晶书记员马瑰琦