湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3615号上诉人（原审被告）：长桥建设集团（深圳）有限公司［曾用名长桥建设（深圳）有限公司］，住所地深圳市南山区南山街道向南社区前海路**南岗商务大厦**房。法定代表人：卿安永，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄严，男，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王雪峰，男，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：朱国良，男，1968年8月1日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝红建，男，1973年4月5日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊力龙，男，1969年5月8日出生，汉族，住长沙市雨花区。原审第三人：湖南友航建筑劳务有限公司，住所地长沙，住所地长沙市雨花区万家丽中路二段**潇湘名城****>法定代表人：谭慧玲，执行董事兼总经理。上诉人长桥建设集团（深圳）有限公司（以下简称长桥公司）因与被上诉人朱国良、郝红建、熊力龙、原审第三人湖南友航建筑劳务有限公司（以下简称友航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2020）湘0623民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长桥公司的委托诉讼代理人庄严、王雪峰，被上诉人朱国良、郝红建的共同委托诉讼代理人何新民、被上诉人熊力龙到庭参加诉讼。原审第三人友航公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长桥公司上诉请求：1、撤销原判，改判长桥公司不承担本案连带责任。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，其引用的法律条文并无长桥公司应承担连带责任的内容，长桥公司在本案中本来也不应承担连带责任；2、朱国良与熊力龙之间的200000元实际是双方的借款关系，也未通过长桥公司和友航公司。综上，请求二审法院依法改判。朱国良、郝红建辩称，1、熊力龙是长桥公司涉案工程的项目经理，签约地点在长桥公司，且熊力龙以长桥公司的名义与案外人德喜公司签订了工程合同并通过长桥公司向德喜公司支付了1200000元保证金，朱国良有理由相信熊力龙是代表长桥公司，两者是同一主体，长桥公司就应承担连带责任；2、长桥公司允许熊力龙挂靠是合同无效的主要原因，朱国良是基于信任长桥公司才签约付款；3、朱国良之前并不认识熊力龙，在签约后第二天支付200000元保证金是履行合同义务，不是借款。熊力龙口头辩称，朱国良支付的200000元是借款，长桥公司对此不知情，收条原件都已收回。友航公司庭前向本院书面辩称，友航公司对朱国良支付的200000元不知情，对该款既不享有权利，也不承担义务，其公司对一审判决无异议，请求二审法院依法判决。朱国良、郝红建向一审法院起诉请求：一、解除长桥公司与友航公司所签劳务合同，由熊力龙返还履约保证金200000元及其相应利息（按月利率1%从2018年7月16日起算至实际清偿之日止），共计296000元给朱国良、郝红建。二、由长桥公司对上述296000元承担连带返还责任。三、诉讼费由熊力龙、长桥公司承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，熊力龙借用长桥公司的相关资质，朱国良、郝红建借用友航公司的相关资质，分别以长桥公司作为甲方，友航公司作为乙方，熊力龙作为甲方代表，朱国良、郝红建作为乙方代表，双方在长桥公司的办公室签订了一份《劳务承包施工合同》，约定甲方将其承建的华容华田安置小区项目劳务清包给乙方。合同对工程概况及承包方式、双方责任、工程进度、质量验收、材料设备、工程款支付等方面均进行了较为详细的约定。熊力龙在甲方代表处签名，朱国良、郝红建在乙方代表处签名，合同上加盖了两公司公章。其中合同的2.2.1项约定为：双方签订合同当日乙方向甲方缴纳履约保证金人民币贰拾万元，甲方开始搭设临建，乙方向甲方缴纳履约保证金人民币叁拾万元，甲方施工桩机进场即向甲方缴纳履约保证金人民币柒拾万元。由乙方账户将履约保证金付至甲方指定建筑公司账号：开户行：中国建设银行股份有限公司深圳观澜支行，账号：4425********，户名：长桥建设（深圳）有限公司。乙方履约保证金全额缴纳后，甲方确保乙方一个月内进场正式施工（含临时建设），如未能进场施工履约保证金按月息2分利息退还给乙方，合同继续生效。2018年6月15日，朱国良根据熊力龙的要求，将200000元保证金分两笔汇至熊力龙的个人账户。在签订《劳务承包施工合同》前，熊力龙借用长桥公司的资质与其他公司签订了承建华容华田安置小区的相关项目的合同，但一直没有进场施工，没有实际取得合同约定的承建工程，导致《劳务承包施工合同》约定的内容无法实际履行，朱国良便要求熊力龙退还收取的200000元履约保证金，但熊力龙一直没有履行退款手续。双方在协商退款的过程中，朱国良、熊力龙均同意自熊力龙收取200000元保证金的第二个月起按照月利息2分给朱国良计算利息。本案在诉讼过程中，朱国良放弃2分的月利息，要求按照月利息1分计算资金被占用期间的损失。双方因为协商返还保证金期限未果而诉至一审法院。本案在审理过程中，郝红建认可诉争的200000元保证金系朱国良个人支付给熊力龙，该款项应当返还给朱国良。一审法院认为：本案是因《劳务承包施工合同》引起的工程履约保证金返还纠纷，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有以下两个方面。一、朱国良、郝红建在本案中是否具有主体资格。朱国良、郝红建借用友航公司的资质，与借用长桥公司资质的熊力龙签订《劳务承包施工合同》，从合同的形式来看，长桥公司是华容华田安置小区项目劳务清包的发包方，友航公司是分包方，而朱国良、郝红建为友航公司分包劳务项目的实际施工人，清包长桥公司取得承建的华容华田安置小区项目的劳务。朱国良、郝红建作为合同项目的实际施工人提起诉讼主张权利，符合依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的诉讼主体资格，是本案适格的原告。二、《劳务承包施工合同》的法律效力及当事人在本案中的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据本案中各方当事人的陈述和提供的证据证实，没有相关建筑资质的熊力龙，挂靠在长桥公司，借用长桥公司的资质，在没有实际取得承建华容华田安置小区的相关项目的情况下，以长桥公司的名义，将华容华田安置小区项目劳务清包给同样没有相关资质而挂靠在友航公司的朱国良、郝红建个人，双方代表各自挂靠公司所签订的《劳务承包施工合同》为无效合同。朱国良、郝红建向一审法院请求解除《劳务承包施工合同》，由于该合同违反法律规定，自签订之日起即没有法律效力，不由一审法院判决解除。朱国良虽然是在签订《劳务承包施工合同》第二天从个人账户汇款200000元到熊力龙个人账户，亦是按照该合同约定，以实际施工人的身份在履行合同义务，而非与熊力龙私下的经济往来，熊力龙也没有提交其与朱国良、郝红建有个人经济往来的证据。熊力龙收取朱国良履约保证金200000元的民事行为违法、无效，依法应予返还。熊力龙未依法取得建设工程施工资质，借用长桥公司的名义资质并以该公司的名义，与朱国良、郝红建借用的友航公司的名义签订《劳务承包施工合同》，属于违法分包，且所约定的工程项目实际无法履行，因此，长桥公司应当依法为熊力龙应承担的民事责任承担连带清偿责任。朱国良与熊力龙约定自2018年7月15日后按照月利息2分计算资金占用期间的损失，不违反法律规定，朱国良、郝红建在诉讼过程中要求按照月利息1分计算，是其对自己民事权利的处分，一审法院予以确认。郝红建在诉讼中认可汇给熊力龙的200000元系朱国良个人支付，熊力龙应当偿还给朱国良个人，对此一审法院予以确认。友航公司在本案中不享受权利，也不履行义务。综上，对朱国良、郝红建的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、熊力龙于判决生效之日起十日内返还朱国良履约保证金200000元并支付自2018年7月16日起至清偿之日止按照月利率1%计算资金占用期间的利息损失，长桥公司承担连带责任；二、驳回朱国良、郝红建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2870元，由熊力龙和长桥公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：长桥公司提交的收条及熊力龙出具的情况说明，拟证实朱国良支付给熊力龙的200000元是借款，与长桥公司无关。朱国良、郝红建对收条的真实性、合法性无异议，但认为是和熊力龙协商利息问题，本金要由长桥公司偿还，对于熊力龙的情况说明中称200000元是借款的内容不予认可。熊力龙对该组证据无异议。本院认为，熊力龙在本案一审时陈述该200000元是保证金，且其出具给朱国良的也是收条而不是借条，其与朱国良签订的合同中也明确约定朱国良应支付200000元保证金，综合上述事实，长桥公司和熊力龙在二审时提出该款是借款的主张不能成立，本院对其证明目的不予采纳。熊力龙在本案一审庭审时陈述“总共合同履行原告支付了20万元保证金，并且合同现在已经根本无法履行了”。2020年4月22日，朱国良在熊力龙出具的收条上书写“利息支付协商处理”的内容并签名，现该收条原件在熊力龙手中。朱国良、郝红建的委托诉讼代理人在二审时陈述要求长桥公司承担连带责任的依据就是因为熊力龙与长桥公司是挂靠关系，形成表见代理，是根据市场惯例要求熊力龙还钱，并要求长桥公司承担连带责任。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是长桥公司在本案中是否应承担连带责任的问题。本案中，各方当事人对熊力龙挂靠长桥公司与朱国良、郝红建挂靠友航公司签订合同的事实均无异议。朱国良、郝红建在提起诉讼前也一直是与熊力龙进行协商，其提起诉讼后也是向熊力龙主张权利，而要求长桥公司承担的是连带责任。综合上述事实，朱国良、郝红建并未认为熊力龙与长桥公司是表见代理的关系，否则其应当是要求长桥公司承担还款责任而不是连带责任，更不会一直要求熊力龙承担还款责任。在朱国良、郝红建与熊力龙签订的合同当中，约定了朱国良、郝红建应当向长桥公司的账户中支付保证金，但实际上朱国良、郝红建是将保证金支付给了熊力龙个人，朱国良、郝红建以熊力龙与长桥公司是挂靠关系就要求长桥公司承担该笔保证金的连带偿还责任没有法律依据，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。至于长桥公司提出朱国良支付的200000元是借给熊力龙的借款的主张，本院在证据认证部分已作分析，不再赘述。综上，长桥公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省华容县人民法院（2020）湘0623民初1648号民事判决；二、由熊力龙返还朱国良履约保证金200000元并按照月利率1%的标准支付自2018年7月16日起至实际清偿之日止的资金占用利息；三、驳回朱国良、郝红建的其他诉讼请求。上述款项，限熊力龙在本判决生效后十五日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2870元，由熊力龙负担，二审案件受理费4300元，由朱国良负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十二月一日书记员 张周舟