广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5784号上诉人（原审原告）：深圳市坪荣建筑工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区*********。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：黄秋苑，广东耀文律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁卯章，广东桦仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙门县盛美房地产开发有限公司，住所地：龙门县***********。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：杨文聪，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，广东谨然律师事务所律师。上诉人深圳市坪荣建筑工程有限公司因与被上诉人龙门县盛美房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2020）粤1324民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求撤销广东省龙门县人民法院作出的（2020）粤1324民初37号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案土方工程是独立的工程，并非基坑支护工程的一部分。一审法院以基坑支护工程质量不合格为由认定土方工程不合格，属于事实认定错误，应依法纠正。本案土方工程和（2016）粤13民终2815号案件（下称“2815号案件”）的基坑支护工程是相互独立的工程。一审法院混淆基本事实概念，以致认定事实错误。首先，二者无论是从施工项目内容，还是工程功能来说，都是相互独立的工程，具有明显的可分性。根据《JGJ120-2012建筑基坑支护技术规程》对相关专业术语的定义：2.1.1基坑，为进行建（构）筑物地下部分的施工由地面向下开挖出的空间；2.1.3基坑支护，为保护地下结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支档、加固、保护与地下水控制的措施。案涉工地需建设两层地下空间，且为有山坡土地（见一审补充证据8.施工现场照片），一审法院对此查明有误。上诉人完成的土方工程就是进行挖山坡、平整场地、挖基坑、铺设施工场地内的临时道路等前期基础性项目。而2815号案件生效判决认定的坪荣公司已完成的基坑支护工程则包括桩基础工程、基坑护壁等的临时性支护项目。其次，二者适用不同的质量认定标准，基坑支护工程质量不合格并不必然导致土方工程质量不合格。根据2815号案件基坑支护工程的《鉴定报告》鉴定结论和建议，其中鉴定为质量不合格的是支护桩和基坑护壁，该报告并未得出基坑支护工程质量不合格会导致土方工程质量不合格的结论。2815号案件生效判决认定质量不合格的是上诉人已完成的案涉土地的基坑支护桩工程，并非案涉土方工工程。一审法院曲解生效裁判，以致认定事实错误。2815号生效判决对质量不合格的基坑支护工程认定内容如下：第35页第五行：盛美公司依据无效合同取得坪荣公司支付的工程保证金300万元及占用期间利息的50%应予返还给坪荣公司；第36页第六行：该基坑支护工程因施工质量不合格，故该损失应由施工的坪荣公司承担责任，其如有证据证明其他人对造成质量不合格也有责任的则可另行主张权利。上述裁判内容表明：上诉人已经在2815号案件中就质量不合格的基坑支护工程承担了损失，包括被上诉人占用上诉人300万保证金的50%利息。基坑支护工程无法获得工程款项。结合2815号生效判决全文，对于案涉土地基坑支护工程外的其他上诉人已完成的工程，包括案涉土方工程，2815号生效判决均未涉及。故而，一审判决依据“2815号生效判决认定《总包合同书》中有关建设工程施工合同部分内容无效及已完成基坑支护工程因施工质量不合格，损失应由坪荣公司承担”，以基坑支护工程质量不合格为由认定案涉土方工程质量不合格，系混淆基本事实概念而做出的错误事实认定，请求法院依法予以撤销。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定裁判，属于法律适用错误，应予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项有三个适用前提条件：（1）施工合同无效；（2）工程质量不合格；（3）经修复后的建设工程经竣工验收不合格。本案仅满足其中一个条件，即施工合同无效。一审法院认定案涉土方工程质量不合格系事实认定错误，上诉人已在第一项中详细论述，不再赘述。本案是建设工程施工合同纠纷，其中的工程质量问题、工程造价问题、当事人争议的“土方工程是否属于基坑支护工程一部分”的问题，均属于专门性问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要坚定地，应当向附有举证责任的当事人释明。……”一审法院无视专门性问题，以致认定事实错误，作出枉法裁判，恳请法院予以纠正。三、案涉土方工程及工程质量等基本事实已经法院生效裁判确认，被上诉人未提交足以推翻事实的相反证据，上诉人的诉讼请求依据事实清楚、证据确实充分，法院应予支持。上诉人已完成的案涉土方工程的工程量已经上诉人、被上诉人、实际施工人罗良玉在（2018）粤13民终6165号案件（下称“6165号案件”）中确认，共10860立方。被上诉人在6165号案件中抗辩案涉土方工程质量不合格，法院未采信其主张，依法判决支持实际施工人罗良玉对案涉土方工程工程款的诉讼请求。因此，6165号生效判决已经确认案涉土方工程质量合格的基本事实，上诉人对此主张无需举证证明。而被上诉人在本案一审中再次提出案涉土方工程质量不合格的抗辩，但并未提交任何证据证明。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应对此承担举证不能的法律后果。一审法院却枉顾事实与法律，径直采纳被上诉人的抗辩，严重有违司法公正。另，被上诉人收回案涉工地后，已将项目另交第三方施工企业继续进行施工。即，被上诉人已实际使用了案涉土方工程。基于前述事实，根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”被上诉人应就其享有利益对上诉人造成的损失进行折价补偿。鉴于双方签订的《盛美庭院建设工程施工总包合同》未单独约定土方工程的结算单价，请求贵院综合考虑上诉人因案涉土方工程支付的工程款、基础设备成本、税金、管理成本等受损情况确定折价补偿标准。综上所述，一审法院查明、认定事实错误，一审判决缺乏事实基础与法律依据，有违公平正义。特提起上诉，请求贵院以事实为基础，以法律为准绳，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人未到庭参与答辩且未提交书面答辩状。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款共计人民币386926.73元，并支付相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年12月9日起计算至实际付清之日，截止至2019年12月4日暂为人民币55647.59元），以上诉讼请求合计人民币442574.32元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月23日，盛美公司作为甲方与坪荣公司作为乙方签订《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》，约定由坪荣公司承包盛美庭苑建设工程，承包范围：按中水珠江规划勘测设计有限公司2015年3月设计的图纸进行总承包（除道路、绿化、电梯、发电机及市网强电到配电房采购以外），包括基础工程、基坑支护工程、土建工程、人防工程、防雷、消防、防水、水电、通风、安装工程、门窗幕墙、扶手栏杆、弱电等全部工程，至封顶综合验收售楼。合同价款及结算方式：1.合同造价定为人民币1830元/平方米，合同约定范围内工程结算按照本合同约定的计价标准执行。2.增、减工程按实结算，按广东省2010年综合定额，结合增、减工程量实际发生时当地的人工、材料信息价标准收费。付款方式：1.本工程主体结构施工时分为三个付款节点，即三栋主体结构施工到五层、十一层、封顶时甲方分别支付乙方已完成的工程量的70%；2.剩下工程款按月进度支付，每月10号前支付上月已完成工程总量的70%，本工程施工到拆除外墙脚手架时甲方支付到乙方已完成的工程量的80%。2015年8月10日，坪荣公司龙门盛美庭苑项目部作为甲方与罗良玉作为乙方签订《基坑土方开挖、外运合同》，主要内容为：一、工程名称：盛美庭苑。二、承包内容：基坑、承台土方开挖、桩基础土方运输、余泥排放。三、承包基价：按实土土方量每立方米按24元计算……合同内每立方费用包括土方开挖、外运及挖土机械进退场费、机械费等一切费用。朱国雄在甲方坪荣公司龙门盛美庭苑项目部负责人处签名确认。2016年1月7日，坪荣公司向一审法院起诉盛美公司，提出解除《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》以及盛美公司需支付工程款2991468.60元等诉讼请求。一审法院于2016年7月18日对该案作出（2016）粤1324民初26号民事判决，部分事实认定如下：坪荣公司与盛美公司签订合同后，坪荣公司于2015年8月1日进场，于2015年8月中旬开始进行清理现场、铺路等作业，于2015年8月中下旬开始护壁作业，于2015年10月进行桩基础工程浇筑等作业。坪荣公司进场后，进行基坑支护工程的施工，完成部分土方、部分基坑护壁及21根混凝土桩。在施工过程中，因坪荣公司没有按合同约定的要求进行施工，造成相邻的房屋地面下陷、路面开裂、危及安全。坪荣公司被建设行政主管部门下发《违法建设停止施工通知书》责令停止施工。坪荣公司于2015年11月3日停工。诉讼过程中，盛美公司申请对坪荣公司已完成基坑支护工程的质量问题及坪荣公司是否按地下室基坑支护工程施工图进行施工进行鉴定，鉴定报告的处理意见及建议为：受检的4根桩，桩身胶结差，桩身存在严重缺陷，桩身混凝土未能制作成芯样，不能起到基坑支护作用，建议作废桩处理，重新施工；应对基坑护壁做适当的处理。另外，坪荣公司于2016年6月20日撤回要求盛美公司支付工程款2991468.60元的诉讼请求。一审法院判决坪荣公司与盛美公司签订的《盛美庭苑建设工程施工总承包合同书》于2015年12月13日解除。坪荣公司与盛美公司对一审法院作出的（2016）粤1324民初26号民事判决不服，上诉至惠州市中级人民法院，惠州中院虽对该案进行部分改判，但确认一审判决认定的事实经过基本属实。惠州中院作出（2016）粤13民终2815号民事判决认定：因涉案工程项目未依法进行招投标，未领取《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，故坪荣公司与盛美公司签订的《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》有关建设工程施工合同部分内容无效。坪荣公司作为具有建筑资质的建筑企业，其本应知道或者应当知道涉案工程项目应依法进行招投标而未招投标，以及未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下即签订《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》，并按盛美公司发出的《进场通知》进场施工，而被建设行政主管部门下发《违法建设停止施工通知书》责令停止施工至今，对造成《建设施工合同》无效及停止施工和造成经济损失，盛美公司、坪荣公司均具有过错，均应负均等的过错责任。另外，对于坪荣公司已完成基坑支护工程的质量问题，因双方对一审鉴定结果均无异议，亦未申请重新鉴定，予以确认一审的鉴定结果，认定该基坑支护工程因施工质量不合格，损失应由施工的坪荣公司承担责任，其如有证据证明其他人对造成质量不合格也有责任的则可另行主张权利。终审判决坪荣公司与盛美公司签订的《盛美庭苑建设工程施工总承包合同书》中有关建设工程施工合同部分内容无效。2017年9月20日，罗良玉以未收到工程款为由向一审法院起诉盛美公司、朱国雄、坪荣公司，请求支付拖欠的工程款286400元。一审法院于2018年6月15日作出（2017）粤1324民初903号民事判决，确认朱国雄有权代表坪荣公司与罗良玉签订合同，其在2015年8月10日与罗良玉签订的《基坑土方开挖、外运合同》对被代理人坪荣公司发生法律效力，并确认罗良玉所完成的工程量为10860立方米，该工程量有罗良玉经手的《龙门盛美房地产土方工程》载明坪荣公司2015年8月18日至2015年11月12日挖土方10860立方米为证，坪荣公司亦在（2016）粤1324民初26号一案中对该工程量予以确认。按照承包基价按实土土方量每立方米按24元计算，工程款为260640元，判决坪荣公司向罗良玉支付工程款260640元。坪荣公司对该判决不服，上诉至惠州市中级人民法院，惠州中院作出（2018)粤13民终6165号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现坪荣公司再次向一审法院起诉，以罗良玉所完成的10860立方米土方工程量请求盛美公司支付相应的工程款386926.73元。坪荣公司与盛美公司未对工程进行结算，该工程款是坪荣公司按照合同约定的增减工程按广东省2010年的综合定额计算，以罗良玉所完成的10860立方米为工程量自编结算书，计算得出基础工程274758元（10860立方米×25.3元/立方米）、措施项目费38544.31元、其他项目费41676.34元、增值税31948.08元，以上合计386926.73元。坪荣公司于2019年12月4日将自编的结算书邮寄至盛美公司处（即龙门县***********），但邮件以“原写地址不详，无法联系收件人”为由退回。经询问，涉案工程的现状是整块土地基坑部分已经填平，坪荣公司与盛美公司均表示无法重新进行测量。2020年4月1日，坪荣公司向一审法院提交工程造价鉴定申请书，请求对其主张的10860立方米土方工程进行造价鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为一、盛美公司是否需要向坪荣公司支付386926.73元工程款？二、涉案工程款是否已经超过诉讼时效？本案中，坪荣公司主张盛美公司应向其支付罗良玉所完成的10860立法米土方工程量的工程款386926.73元，对该主张分析如下：1.坪荣公司与盛美公司签订的《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》，承包范围包括基础工程、基坑支护工程、土建工程、人防工程等，完成的基坑支护工程被鉴定为不合格，而土方工程是基坑支护工程的一部分，坪荣公司请求独立结算土方工程不符合双方约定；2.坪荣公司完成的基坑支护工程，经鉴定作废桩处理，重新施工，即是没有修复的意义，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”；3.惠州中院已认定坪荣公司与盛美公司签订的《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》中有关建设工程施工合同部分内容无效以及坪荣公司已完成基坑支护工程因施工质量不合格，损失应由施工的坪荣公司承担责任。综上，坪荣公司所主张的土方工程实际上是属于基坑支护工程中的一部分，而该基坑支护工程作为一个整体被惠州中院认定因施工质量不合格，损失应由施工的坪荣公司承担责任。因此，坪荣公司无权请求支付工程款，对于坪荣公司的主张，一审法院不予支持。关于坪荣公司起诉是否已经超过诉讼时效的问题。由于涉案工程未竣工，双方未进行结算，未约定土方工程款何时支付，盛美公司主张坪荣公司的起诉已过诉讼时效，一审法院不予支持。关于坪荣公司提交的工程造价鉴定申请书，因涉案工程质量被鉴定为不合格，合同亦没有约定土方工程能够独立结算工程款，而且造成的损失由施工的坪荣公司承担责任，即使鉴定出工程造价，亦应当由坪荣公司承担，故对于坪荣公司的工程造价申请，一审法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条的规定，判决：驳回原告深圳市坪荣建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费3969元，由原告深圳市坪荣建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：两张照片。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：深圳坪荣建筑工程有限公司（下称坪荣公司）请求龙门县盛美房地产开发有限公司（下称盛美公司）支付土方工程款386926.73元是否应当支持的问题。具体判析如下：首先，双方当事人于2015年7月23日签订的《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》约定承包范围包括：基础工程、基坑支护工程、土建工程、人防工程等。由此可见，上述施工合同并没有将“土方工程”单列为施工项目，坪荣公司主张土方工程独立结算，不符合双方当事人的合同约定。其次，坪荣公司主张的土方工程实际上是开挖基坑，属于桩基础工程、基坑护壁建设工序之一，土方工程服务于工程的基础建设。本案中，坪荣公司完成基坑支护工程被鉴定为不合格，需要重新施工，坪荣公司请求支付工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，应当不予支持。再次，双方当事人签订的《盛美庭苑建设工程施工总包合同书》约定盛美公司将涉案工程向坪荣公司发包，合同的目的是取得符合质量要求、合格的建筑物，并非取得基坑，现因上诉人的原因造成工程质量不合格，且无法进行修复。其完成的土方工程，不但没有为涉案工程提升造价，反而增加重新施工的成本，上诉人本案起诉单独请求支付土方工程价款，既缺乏事实依据，也不符合公平原则，应当不予支持。因此，原审法院判决驳回上诉人坪荣公司的诉请，处理并无不妥，二审法院予以维持。最后，对于坪荣公司申请工程造价鉴定的问题。涉案工程量以及工程造价的认定，并不影响本案的实体处理，因此上诉人二审申请工程造价鉴定，应当不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用7938元，由深圳市坪荣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十五日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；