吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终764号   上诉人（一审被告）：白山市祥达房地产开发有限公司。   法定代表人：林某。   委托诉讼代理人：徐某，吉林浩祥律师事务所律师。   上诉人（一审被告、反诉原告）：白山市祥达建筑工程有限公司。   法定代表人：林某。   委托诉讼代理人：衣某，住吉林省临江市。   被上诉人（一审原告、反诉被告）：李某1，住浑江区。   被上诉人（一审原告、反诉被告）：谢某，住浑江区。   被上诉人（一审被告）：吉林省温泉医院。   法定代表人：李某2。   上诉人白山市祥达房地产开发有限公司（以下简称祥达房地产公司）、上诉人白山市祥达建筑工程有限公司（以下简称祥达建筑公司）因与被上诉人李某1、谢某、吉林省温泉医院（以下简称温泉医院）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   祥达房地产公司、祥达建筑公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书；二、改判由温泉医院承担返还购房款及装修款的义务；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2013年3月20日祥达房地产公司同温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》一份，其中约定祥达房地产公司对合作建设的产权公寓按照每平方米5500元的起价销售，销售款全部进入双方指定的共管账户。2013年8月30日李某1、谢某购买了公寓楼B栋4层1-401室，建筑面积51平方米。因该栋公寓楼没有竣工，2018年8月8日经协商将李某1、谢某购买的公寓楼予以变更，并于同日将变更后的公寓楼房交付温泉医院托管至今。2020年李某1、谢某以该公寓楼没有预售许可证为由，而提起诉讼。一审法院判令解除合同，祥达房地产公司及祥达建筑公司连带返还购房款及装修款388150元，驳回祥达建筑公司的反诉请求。祥达房地产公司认为，一审法院判决是错误的。其理由：一、祥达房地产公司收取李某1、谢某购房款的行为属于隐名代理，李某1、谢某应当选择被告诉讼。一审法院不应而不能将委托人及受托人在同一案件中列为共同被告予以审理。根据祥达房地产公司同温泉医院签订的《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》第一条第2项的约定看，祥达房地产公司的销售行为是受温泉医院的委托而实施的，收取的销售款全部进入双方指定的账户，并非归祥达房地产公司所有。此行为我国《合同法》第403条对此称之为“隐名代理”。对于隐瞒代理的行为如何选择诉讼主体，我国《合同法》第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”由此可见，一审法院将祥达房地产公司同温泉医院列为共同被告审理是错误。二、没有预售许可证不是法定解除合同的条件。我国《合同法》第94条对于合同的解除，规定了五种情形，即：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，李某1、谢某交付了购房款，出售的楼房交付给了李某1、谢某，李某1、谢某占有使用已达一年多，温泉医院正在办理相关手续，因此，主要合同义务已经履行完毕，该楼房不存在使用障碍，李某1、谢某的请求不符合法定的解除条件。三、本案涉案的楼房不能因为没有预售许可证而予以解除。不否认，我国《城市房地产管理法》有商品房预售许可制的规定，但该规定属于管理性的规定而不是效力性规定，我国《合同法》解释二第14条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。因此，尽管温泉医院销售楼房时没有预售许可证，但不影响合同效力。四、祥达建筑公司的反诉请求应当得到支持。双方调换房屋后、李某1、谢某将楼房交付给温泉医院托管，应当属于李某1、谢某实际使用房屋，现已达一年之久。对房屋的折旧应当承担责任。并且，双方调换房屋是一种共识，如李某1、谢某对此有异议，应当另案告诉，本案中一审法院无权以另案可能存在违约，而不支持祥达建筑公司的诉请。五、祥达房地产公司、祥达建筑公司不予承担连带责任。本案中，判令二公司承担连带返还购房款及装修款的义务，这是明显错误的。祥达房地产公司没有收取装修款，祥达建筑公司没有收取购房款，从何谈起连带责任呢？综上所述，一审法院判决认定事实错误，属于法律不当，应当发回重审或改判。   李某1、谢某辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   温泉医院二审时未到庭，亦未提交书面答辩意见。   李某1、谢某向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除李某1、谢某与祥达房地产公司房屋买卖合同；2.判令解除李某1、谢某与温泉医院的产权公寓委托经营协议；3.判令祥达建筑公司、祥达房地产公司、温泉医院返还李某1、谢某购房款及装修款388150元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息（其中288150元自2013年8月1日至全部履行完毕止；10万元自2018年8月8日起至全部履行完毕止）；4.判令祥达建筑公司、祥达房地产公司、温泉医院承担连带责任；5.判令祥达建筑公司、祥达房地产公司、温泉医院承担诉讼费用。事实和理由：2013年8月1日李某1、谢某购买祥达房地产公司合作开发的位于抚松县仙人桥镇地疗院内的B栋4层1-401房屋，建筑面积为51平方米温泉医院产权公寓，房款为人民币288150元。李某1、谢某按约定将全部房款汇到了祥达房地产公司指定的账号。2018年公寓交工后，李某1、谢某才知道根本没有李某1、谢某当初购买的户型。2018年8月8日李某1、谢某与祥达房地产公司经过协商，将李某1、谢某原来购买的一户改为两户小面积的户型，李某1、谢某按照更换后的房屋面积又补交了房款及装修款10万元，祥达房地产公司重新为李某1、谢某出具了预售购房定金通知单，祥达建筑公司出具装修款收据。温泉医院与李某1、谢某签订了产权公寓委托经营协议。后经李某1、谢某了解祥达房地产公司销售的房屋没有预售许可证。综上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，请求法院查明事实，依法支持李某1、谢某的诉求。   一审法院认定事实：2012年6月29日，祥达房地产公司与温泉医院签订《委托开发协议》约定，温泉医院经过充分研究并慎重考虑决定：将温泉医院区域内的改造开发项目全面委托祥达房地产公司，具体实施开发建设。2013年3月20日，祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》约定，一、合作方式：双方主要采取委托开发、合作建设两种方式进行全面合作。（一）委托开发。1.温泉医院委托祥达房地产公司对4栋产权公寓和餐饮会议中心、门诊综合楼、职工回迁楼按规划进行开发建设。2.温泉医院按3500元/平方米（含装修费用900元/平方米，）回购4栋产权公寓，由祥达房地产公司按温泉医院指定的价格和范围组织销售，全部收入存入双方指定账户，并委托银行监管，由温泉医院根据实际工程进度决定拨款数额，余额归温泉医院所有。（二）合作建设，双方合作建设温泉康复健身中心，合作方式为：温泉医院以土地入股，占20%的股份；祥达房地产公司承担全部资金，占80%的股份。建成后按股份制方式运营。二、双方的权利和义务。（一）温泉医院的权利和义务：2.温泉医院负责办理除4栋产权公寓外的其它建设项目的医疗卫生用地划拨手续。土地使用年限按国家有关规定执行。6.温泉医院在拨付工程款不及时的情况下，可按指定的销售价格和双方议定的数量将产权公寓抵顶给祥达房地产公司一部分，做为付给祥达房地产公司的部分工程款。2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：鉴于温泉医院组织的内部团购基本结束，对外销售遇到困难，产权公寓及配套设施建设和装修面临资金紧张的实际情况，经双方共同协商，就温泉医院产权公寓由祥达房地产公司统一销售事宜达成如下协议：1.温泉医院按照原定价格，在10日内完成院内职工团购并交款结束，剩余的产权公寓一次性交由祥达房地产公司统一销售。2.祥达房地产公司可自行确定销售价格。但无论实际销售价高低，双方均按原定价格（5500元/平方米起价）结算，抵顶产权公寓、门诊理疗楼、综合服务楼工程款。祥达房地产公司高于原定价格销售部分所产生的税费由祥达房地产公司自行承担；低于原定价格销售部分的差额，由祥达房地产公司自行消化。3.为促进公寓销售和后期管理，双方同意修改产权公寓管理方式，明确规定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9三个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。2019年4月4日，温泉公寓管理办公室根据抚松县仙人桥人民政府的文件要求通知从即日起停止目前的体验入住活动。   另查明，2013年8月1日，李某1、谢某购买祥达房地产公司与温泉医院合作开发的位于抚松县仙人桥镇地疗院内的B栋4层1-401房屋，建筑面积为51平方米产权公寓并一次性交纳购房款288150元。因双方约定的B栋4层1-401房屋没有交工，双方于2018年8月8日重新约定：将原B栋4层1-401房屋拆分为谢某调换到C-511，面积34.267平方米；李某1C-519,面积36.36平方米。经白山市开元房地产土地评估有限公司出具的白山开元咨评字2020019号《房地产司法鉴定估价咨询报告》评估为C-511，面积34.267平方米；C-519，面积36.36平方米的二处房屋的装修折旧费为7117元。   一审法院认为，一、李某1、谢某与祥达房地产公司之间的关系问题。   2013年3月20日，祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》约定：一、合作方式：双方主要采取委托开发、合作建设两种方式进行全面合作。（一）委托开发。2.温泉医院按3500元/平方米回购4栋产权公寓（含装修费用900元/平方米)，由祥达房地产公司按温泉医院指定的价格（5500元/平方米起价)和范围组织销售，全部收入存入双方指定账户，并委托银行监管，由温泉医院根据实际工程进度决定拨款数额，余额归温泉医院所有。可以推定为祥达房地产公司与温泉医院之间是一种委托代售公寓楼关系（隐名代理）。2013年8月1日，李某1、谢某购买位于抚松县仙人桥镇地疗院内的B栋4层1-401房屋，建筑面积为51平方米产权公寓的行为与祥达房地产公司、温泉医院是一种隐名代理关系。但2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：经双方共同协商，就温泉医院产权公寓由祥达房地产公司统一销售事宜达成如下协议：1.温泉医院按照原定价格，在10日内完成院内职工团购并交款结束，剩余的产权公寓一次性交由祥达房地产公司统一销售。3.为促进公寓销售和后期管理，双方同意修改产权公寓管理方式，明确规定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9三个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。此时，李某1、谢某购房行为与祥达房地产公司、温泉医院之间的关系则变更为显名代理。即2018年8月8日李某1、谢某与祥达房地产公司重新约定：将原B栋4层1-401房屋拆分为谢某调换到C-511，面积34.267平方米；李某1C-519，面积36.36平方米的行为为显名代理。   二、祥达房地产公司与温泉医院对位于抚松县仙人桥镇地疗院内的产权公寓的关系问题。   2013年3月20日，祥达房地产公司与温泉医院签订《吉林省温泉医院总体改造项目合作协议》约定：（二）合作建设，双方合作建设温泉康复健身中心，合作方式为：温泉医院以土地入股，占20%的股份；祥达房地产公司承担全部资金，占80%的股份。建成后按股份制方式运营。   三、祥达房地产公司与祥达建筑公司之间的关系问题。   祥达房地产公司的法定代表人系林某，住所地吉林省白山市浑江区。而祥达建筑公司的法定代表人也是林某，住所地吉林省白山市浑江区。祥达房地产公司与祥达建筑公司是一套人马二块牌子，应视为一体。   四、李某1、谢某与祥达房地产公司的购房合同的问题。   2013年8月1日，李某1、谢某购买祥达房地产公司与温泉医院合作开发的位于抚松县仙人桥镇地疗院内的B栋4层1-401房屋，建筑面积为51平方米产权公寓并一次性交纳购房款288,150元。因双方约定的B栋4层1-401房屋没有交工，双方于2018年8月8日重新约定：将原B栋4层1-401房屋拆分为谢某调换到C-511，面积34.267平方米；李某1C-519，面积36.36平方米。可以推定为祥达房地产公司违约在先；同时，2019年4月4日，温泉公寓管理办公室根据抚松县仙人桥人民政府的文件要求通知从即日起停止目前的体验入住活动。加之，该公寓楼至今没有取得商品房预售许可证。综上，李某1、谢某可以解除购房合同。   五、李某1、谢某与温泉医院产权公寓委托经营协议问题。   吉林省温泉医院产权公寓委托经营协议写明：吉林省温泉医院作为甲方；产权公寓购买人即李某1、谢某作为乙方。乙方购买的吉林省温泉医院产权公寓B号楼4层1-401号，建筑面积51平方米，自愿委托甲方为其经营管理。二、委托经营方式：每套产权公寓乙方每年享有一个月（按30天计）的免费入住权，但每年的7、8、9三个月除外，其它时间须交由甲方全权经营管理，年底按照所有产权公寓统一经营的税后利润和产权公寓的投资进行分成。分成比例为乙方70%，甲方30%。2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：3.为促进公寓销售和后期管理，双方同意修改产权公寓管理方式，明确规定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9主个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。可见，2013年8月1日，李某1、谢某购买B栋4层1-401房屋时签订了委托经营协议。2018年8月8日重新约定：将原B栋4层1-401房屋拆分为谢某调换到C-511，面积34.267平方米；李某1C-519，面积36.36平方米的房屋时，依据2014年11月5日，祥达房地产公司与温泉医院签订《补充协议》约定：购买产权公寓的业主可选择自住、也可以选择委托温泉医院统一管理。选择自住的业主，要按规定向温泉医院交纳物业管理费；选择统一管理的，取消7、8、9车个月不能免费入住条款。由祥达房地产公司负责将这一修改传达到已购公寓业主，并在办理入住手续时签定新的协议。此时，祥达建筑公司没有重新签订新的协议。祥达建筑公司要求解除产权公寓委托经营协议的诉请，应予支持。   六、李某1、谢某与祥达房地产公司的购房合同是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》问题。   该解释第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。此案中，温泉医院与祥达房地产公司系股份制合作关系即房地产开发企业将尚未建成(B栋4层1-401房屋)或者已经竣工的房屋(C-511,C-519）向李某1、谢某销售，李某1、谢某已全部足额交纳购房款。此案适用该解释。   综上所述，李某1、谢某在购买房屋时，没有尽到审慎义务即涉案房屋的开发企业是否取得商品房预售许可证，故对其要求祥达房地产公司承担利息的诉讼请求不予支持；祥达房地产公司、祥达建筑公司、温泉医院所售房屋属于在没有取得商品房预售许可证的情况下签订的购房合同及祥达房地产公司没有按约定及时交付B栋4层1-401房屋而改为交付C-511，C-519号房屋的行为违约，故对祥达建筑公司反诉要求李某1、谢某承担房屋折旧费用的诉讼请求，不予支持。关于祥达房地产公司庭审时，要求李某1、谢某承担2018年8月8日起至本案审理终结时的房屋折旧费用，因委托鉴定的时限必须有明确的时间，故对其请求，不予支持。据此，一审法院判决：一、解除李某1、谢某与白山市祥达房地产开发有限公司房屋买卖合同；二、解除李某1、谢某与吉林省温泉医院的吉林省温泉医院产权公寓委托经营协议；三、祥达房地产公司、祥达建筑公司、温泉医院连带承担返还李某1、谢某购房款及装修款388150元；四、驳回白山市祥达建筑工程有限公司的反诉请求。五、鉴定费2000元，由白山市祥达建筑工程有限公司承担。案件受理费7122元，李某1、谢某承担712元，祥达房地产公司、祥达建筑公司、温泉医院承担6410元。反诉费505元，由白山市祥达建筑工程有限公司承担。   本院二审期间，祥达房地产公司向法庭提供温泉公寓楼移交明细C楼（已售）及交接书各一份，证明2020年11月6日，祥达房地产公司将原来代管的出售公寓楼移交给温泉医院，李某1、谢某所购买的房屋也在移交范围，在移交明细表上序号为151、152号。该证据能证明争议的楼房其建设单位是温泉医院，对该楼房的管理、处分、使用、收益均归属温泉医院，按照一审法院的判决，祥达房地产公司无权接收房屋，因此应当根据案件事实真相，如果法院判定解除，应当由建设单位温泉医院接收并处理该房屋所引发的所有事宜。   李某1、谢某质证认为，对证据的真实性表示怀疑。   本院认为，祥达房地产公司二审提供的证据仅证明其与温泉医院就其开发的A#、C#公寓楼进行交接，该交接书仅约束其与温泉医院，并不能就此对抗其他人，故本院不予以评判。   二审中查明，温泉医院收到一审判决书的时间为2020年8月14日。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，温泉医院在收到一审判决书之后，未在法定期限内提出上诉，应视为其认可一审法院判决结果。从各方提供的证据可以看出，2013年8月1日，李某1、谢某购买祥达房地产公司开发的位于抚松县仙人桥镇地疗院内的B栋4层1-401房屋，于2013年8月17日将购房款288150元汇入祥达房地产公司指定的银行帐户内，2018年8月8日，李某1、谢某经与祥达房地产公司协商后，将原来购买的一户改为两户小面积的房型，按照更换后的房屋面积，李某1、谢某应缴纳房款246896元，房屋装修款为141254元，因李某1、谢某先期已经缴纳房款288150元，故房款折价后，祥达房地产公司应返还给李某1、谢某41254元，加上两户装修款141254元，李某1、谢某汇入祥达房地产公司指定的银行帐户内10万元人民币，同日，祥达房地产公司、祥达建筑公司分别给李某1、谢某出具了房款收据、装修收据，虽然收据上分别盖有祥达房地产公司、祥达建筑公司的公章，但收款人均为同一人，可以看出祥达房地产公司、祥达建筑公司应为一套人马两块牌子，故一审法院判决祥达房地产公司、祥达建筑公司承担连带责任并无不当。虽然李某1、谢某自2018年入户后，与家人到房屋内居住过，房屋有所折旧，但由于本案房屋到目前还未办理商品房预售许可证，条件尚未成就，祥达房地产公司违约在先，才导致李某1、谢某主张与祥达房地产公司解除合同，故对祥达建筑公司要求李某1、谢某承担房屋折旧费用的诉讼请求不予支持。   综上所述，祥达房地产公司、祥达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15254元，由白山市祥达房地产开发有限公司、白山市祥达建筑工程有限公司各自负担7627元。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二〇年十二月十七日   法官助理 顾百发   书记员 刘思辰