广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25152号上诉人（原审原告、反诉被告）：杜顺华，男，1964年11月27日出生，汉族，身份证住址：广州市荔湾区。委托诉讼代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。委托诉讼代理人：何幸凝，广东穗南律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：丁周松，男，1967年10月1日出生，汉族，身份证住址：广州市白云区。委托诉讼代理人：丁子塔，广东格士律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓峰，广东格士律师事务所实习律师。上诉人杜顺华、丁周松因租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人杜顺华的委托诉讼代理人张学仪、何幸凝以及上诉人丁周松的委托诉讼代理人丁子塔、李晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜顺华上诉请求：1.丁周松支付本案评估费用8000元。2.撤销一审判决第五项，杜顺华向丁周松返还无效租赁协议的装修工程净值损失6727.2元。3.本案诉讼费用由丁周松承担。事实和理由：一审法院遗漏对本案评估费的处理，本案的评估费用8000元应由丁周松承担。评估费属于案件的诉讼费用，虽先由杜顺华垫付，最终应由法院按照裁判规则进行处理，由诉讼当事人按照责任分担。但一审法院判决对该部分没有处理，明显不当。本案无争议装修工程净值损失不应以无效租赁面积占总房屋面积的比例作为装修费用分担的唯一标准考虑，应根据首层、二层装修费用的具体数额，再结合无效租赁面积的比例分摊装修损失。本案无争议部分的装修项目，经评估装修工程净值为44420元，其中，首层装修工程净值价格为29328元，二层装修工程净值价格为15092元。首层使用面积为60平方米，其中合法建设面积为45.09平方米，违建部分面积为14.91平方米，即首层无效租赁部分约占首层面积的25%，因此，首层无效租赁部分装修工程净值损失按首层总面积的25%确定，再根据过错原则由杜顺华承担30%，故杜顺华应承担的首层装修损失为2199.6元（29328元*25%*30%）；二层全部属于无效租赁面积，故二层装修工程净值损失按100%比例确定，再根据过错原则由杜顺华承担30%，故杜顺华应承担的二层装修损失为4527.6元（15092元*100%*30%）。以上合计应返还给丁周松的费用为6727.2元。丁周松上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持丁周松一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由杜顺华承担。事实和理由：一、一审认定丁周松自2019年1月份起没有支付租金，该行为构成违约，属认定事实不清。1、丁周松不支付租金是在行使同时履行抗辩权。双方签订《租赁协议》后，丁周松对承租的商铺进行装修，之后要求对方提供产权证，以便办理营业执照，杜顺华为了隐瞒涉案商铺违章建筑及大部分面积没有产权证的事实不愿意配合，直到一审起诉之日止仍没有将产权证提供给丁周松。故丁周松自2019年1月份起以不付租金对抗杜顺华不能提供产权证的行为是合法合理的。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，现因杜顺华无法提供租赁物的产权证导致无法办理营业执照，丁周松有权依法行使同时履行抗辩权拒绝支付租金。2、《租赁协议》并没有约定违约金，该滞纳金属于行政领域范畴，一审判决将该滞纳金认定为违约金是错误的。3、2019年6月25日丁周松将涉案商铺交还给杜顺华是在一审第一次开庭，在法官的调解下交付的，丁周松认为双方解除合同的行为应当认定为协商解除，并非违约解除。二、一审认定《租赁协议》大部分无效，房屋占有使用费依照《租赁协议》约定租金标准直接认定是错误的，也是明显不公平的。1、双方签订的《租赁协议》约定的租金标准在同一地段本来就明显偏高。2、依据《广州市商业用房租金参考价》的相关规定，2017年荔湾石围塘街山村洞企石路每平方米租金为51元；2018年荔湾石围塘街山村洞企石路每平方米租金为56元；2019年荔湾石围塘街山村洞企石路每平方米租金为60元；同时，二楼商业用房租金参考价一般为首层商业用房的65%计算。因此，一审直接引用无效《租赁协议》的租金标准明显过高。3、合同无效即为自始无效，丁周松要求参照《广州市商业用房租金参考价》的相关规定，对杜顺华多收取丁周松的租金应予以返还。三、关于装修费的认定问题。1、丁周松在一审诉讼中，提供了装修合同及装修支出发票以证明装修损失为188000元。2、一审委托评估认定的装修损失金额明显偏低，一审在杜顺华没有提供任何证据予以证实的情况直接采信对方的主张是明显错误的。3、一审在认定装修工程净值损失的问题上也是存在明显错误的，《评估结论书》对装修工程净值价格已经按照《租赁协议》租赁年限做了折损，在认定杜顺华明知涉案房屋存在违章建筑仍然出租存在过错的情况下，以丁周松并非因违章建筑而不能使用涉案房屋为由认定杜顺华承担30%的过错责任明显属于自由裁量权评估错误。4、关于一审认定“丁周松非因违章建筑而不能使用涉案房屋”的问题，丁周松承租涉案商铺是为了生产经营之需要的目的，并非是为了居住需求，如果是为了居住完全没有必要高额承租商业用途的商铺，所以，一审明显混淆了涉案房屋的用途。综上所述，请求二审法院依法予以改判，并支持丁周松的上诉请求。杜顺华二审答辩称：一、丁周松提出的抗辩理由没有事实依据，且与事实严重不符。双方于2017年6月14日签订《租赁协议》，协议签订后，杜顺华按照约定将房屋提供给丁周松使用，但丁周松除第一个月按时交纳租金外，其他时间均存在不同程度的拖欠行为，且以各种理由要求减租。杜顺华一直拒绝减租要求，多次敦促丁周松按照合同约定的租金标准交租。2018年7月，丁周松提出变更合同租赁人，要求杜顺华与新的承租人重新签订租赁合同并协助其办理营业执照，杜顺华不同意对方的转租行为，不同意重新签订租赁合同，因此也就不存在协助办理营业执照的情形。由于对方一直不按租赁协议的约定缴纳租金，杜顺华于2018年9月27日向对方发出《解除协议通知书》，要求解除《租赁协议》，并要求丁周松在2018年10月15日交还场地。丁周松收到《解除协议通知书》后，补缴了拖欠的租金，请求继续履行租赁协议，并承诺按照租赁协议约定期限交纳租金，不再拖欠。故杜顺华同意撤回《解除协议通知书》，继续履行双方签订的租赁协议。但此后丁周松又再次拖欠租金，经杜顺华多次催收仍不缴纳。杜顺华于2019年4月11日再次向丁周松发出《解除租赁协议通知书》，解除租赁协议。由此可见，本案租赁协议的解除完全是因为丁周松严重违约，不按时交纳租金引起的。丁周松要求先行变更租赁合同的承租人，再以新的承租人的名义办理工商营业执照，这一要求完全与双方签订的租赁协议无关，与行使同时履行抗辩权无关。杜顺华于2020年4月18日将涉案房屋出租给案外人陈雨晴，陈雨晴于2020年6月1日以涉案房屋为经营地址办理了工商营业执照。由此充分证明杜顺华租赁给丁周松的房屋是完全符合办理工商营业执照要求的。二、本案不存在协商解除租赁合同的情形，丁周松对租赁协议的解除负有全部过错责任，应当承担违约责任。一审法院判令丁周松承担违约责任，支付滞纳金和没收保证金有充分的事实依据和法律依据。三、一审法院判令丁周松支付违约金有充分的事实和法律依据。丁周松拖欠租金的行为已构成根本违约，应承担违约责任，一审判决以违约金的形式要求丁周松承担违约责任并无不妥。一审法院以每日违约金的标准过高为由，主动予以调整是法官行使自由裁量权的体现，没有违反法律相关规定，且倾向于保护丁周松利益，并无不当。四、丁周松应按照《租赁协议》约定的租金标准支付房屋占有使用费。《租赁协议》签订是双方真实意思表示，租金价格的确定亦是双方合意，对双方都具有法律约束力，现丁周松以约定的租金标准比同一地段过高为由，要求变更租金标准，并无事实和法律依据。涉案《租赁协议》虽被认定部分无效，但丁周松仍应该按照协议约定的租金标准支付房屋占有使用费，一审法院以《租赁协议》的租金标准作为房屋使用费的支付标准符合法律规定。丁周松二审答辩称：不同意杜顺华的上诉请求，请求依法支持我方的上诉请求。杜顺华向一审法院起诉请求：1、解除杜顺华与丁周松于2017年6月14日签订的《租赁协议》；2、丁周松支付2019年1月至2019年6月25日租金7万元及滞纳金，滞纳金每日按当月租金总额1%的标准计算；3、杜顺华无需退还保证金24000元；4、丁周松承担本案诉讼费用。丁周松向一审法院反诉请求：1、确认杜顺华与丁周松签订的《租赁协议》无效；2、杜顺华返还丁周松已交付的租金216000元；3、杜顺华返还丁周松租赁保证金24000元；4、杜顺华赔偿丁周松装修租赁物所产生的经济损失188000元；5、反诉受理费由杜顺华承担。一审法院经审理查明：广州市集体土地房产证（穗集地证字第**）载明，芳村区山村洞企石新巷13号权属人为杜顺华，砖木结构壹层，建基面积45.09平方米，其中扩大建基10.9平方米违章建筑。2019年5月7日，广州市公安局荔湾区分局石围塘派出所证明，为方便管理，编制门牌为洞企石路新巷临时27号。2017年6月14日，杜顺华（甲方）与丁周松（乙方）签订了《租赁协议》。该协议主要内容是，甲方同意将洞企石路新巷临时27号租给乙方经营使用，首层使用面积为60平方米，二层使用面积共为120平方米；租赁期限为60个月，自2017年7月1日起至2022年6月30日止；乙方预交2个月租金24000元作保证金；乙方中途违约，则保证金不予退回，归甲方所有；乙方每月十日前交纳当月租金，第一年至第三年月租为12000元；租金不得拖欠，超期三天不缴清者，每超一天按当月租金总额的10%支付滞纳金；如超期30天不缴纳，则作乙方违反协议处理，全部保证金归甲方所有；协议期内乙方不得将商铺抵押、分租、转让、转租、转包给他人经营使用及改变商铺的使用性质，否则作为乙方违约，全部保证金不予退回等。签订协议后，杜顺华将涉案房屋交给丁周松使用。丁周松交付了保证金24000元，对涉案房屋进行了装修。2018年7月，丁周松将涉案房屋交给案外人接管，案外人要求重签订合同，办理执照未果。丁周松自2019年1月起没有交租，于2019年6月25日将涉案房屋交还给杜顺华。在一审诉讼期间，一审法院对涉案房屋进行了现场勘验。对于涉案房屋的装修项目，双方无争议的装修项目为首层招牌、首层全层吊灯、首层琉璃大门、首层全层油墙漆、首层前部分地砖，首层后部分厨房门、厨房天花、厨房贴墙瓷片、厕所门、厕所洗手盘、厕所地砖、厕所与厅的间板墙，首层后部分楼梯加固装饰面板，二楼前部分电线及开关，二楼前部分的地砖、油墙漆、吸顶灯、排气扇、电箱、双制面板、二楼楼梯洗手盘、二楼前部分木门；双方有争议的装修项目为首层后部分地砖、首层后部分蹲厕、首层后部分扶手楼梯，二楼后部分地砖、二楼后部分油墙漆。在一审诉讼期间，杜顺华申请对涉案房屋的装修工程净值进行评估。2020年8月4日，广州市安衡价格事务所有限公司出具了《关于广州市荔湾区洞企石路新巷13号（临27号）房屋首层、二层有争议的装修项目的装修工程净值价格评估结论书》，价格评估结论为：广州市荔湾区洞企石路新巷13号（临27号）房屋首层、二层有争议的装修项目、无争议的装修项目的装修工程净值价格为66766元，其中无争议部分装修工程净值为44420元，有争议部分装修工程净值为16346元。一审法院认为：杜顺华与丁周松于2017年6月14日签订了《租赁协议》。丁周松于2019年6月25日将涉案房屋交还给杜顺华。对此事实，双方没有异议，予以确认。关于《租赁协议》的效力问题。《租赁协议》约定首层使用面积为60平方米，二层使用面积共为120平方米。但房产证记载砖木结构壹层，建基面积45.09平方米，其中扩大建基10.9平方米违章建筑。对于二层房屋，杜顺华未取得建设工程规划许可证。因此，《租赁协议》中租赁建基面积45.09平方米有效，有效部分约占37.5%；租赁扩大建基10.9平方米违章建筑以及二层使用面积无效，无效部分约占62.5%。双方确认丁周松于2019年6月25日将涉案房屋交还给杜顺华。一审法院据此认定有效租赁协议于2019年6月25日解除；无效租赁协议，自始无效。关于租金及房屋占有使用费问题。2019年1月至2019年6月25日期间，丁周松占有使用了涉案房屋，依法需向杜顺华支付费用。丁周松并非因违章建筑而不能使用涉案房屋，其以租赁协议无效为由请求返还已交付的租金216000元，理由不能成立，不予支持。对于有效租赁协议，按《租赁协议》约定交纳租金；对于无效租赁协议，参照《租赁协议》约定的租金标准支付房屋占有使用费。杜顺华请求丁周松支付上述期间的租金及房屋占有使用费合计7万元（12000元×5个月＋12000元÷30天×25天），于法有据，予以支持。关于滞纳金问题。杜顺华主张的滞纳金，实为违约金。杜顺华请求每日违约金的标准过高，依法予以调整，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%执行。2019年1月至2019年6月25日，每月违约金的本金为12000元，自当月14日起至当月租金及房屋占有使用费清偿之日止，且每月违约金以不超出当月本金为限。违约金计算标准分段执行，其中2019年1月14日至2019年8月19日参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日至付清租金及房屋占有使用费之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。关于装修费损失问题。对于有争议的装修项目，杜顺华主张不属于丁周松的装修项目。因现场勘验时涉案房屋首层前后部分地砖的颜色、规格明显不一致，故采信杜顺华该主张。对于无争议的装修项目，经评估装修工程净值价格为44420元。有效租赁协议的装修工程净值损失按比例计算为16657.5元（44420元×37.5%）；无效租赁协议装修工程净值损失按比例计算为27762.5元（44420元×62.5%）。丁周松自2019年1月起拖欠费用，是双方解除租赁协议的主要原因。这与双方确认的微信内容是互相印证的。因此，对于有效租赁协议的装修工程净值损失16657.5元，杜顺华无须承担赔偿责任。杜顺华明知涉案房屋存在违章建筑仍然出租，存有过错。丁周松拖欠费用，亦有过错。丁周松非因违章建筑而不能使用涉案房屋。结合本案实际情况，由杜顺华赔偿无效租赁协议的装修工程净值损失的30%即8328.75元（27762.5元×30%）。关于保证金问题。有效租赁协议的保证金按比例计算为9000元（24000元×37.5%）。丁周松超期30天不缴纳租金及房屋占有使用费，其行为构成违约。有效租赁协议的保证金9000元依约不予退回。无效租赁协议的保证金按比例计算为15000元（24000元×62.5%）。无效租赁协议自始无效，杜顺华应返还无效租赁协议的保证金15000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，于2020年8月31日作出判决：一、确认杜顺华与丁周松2017年6月14日签订的《租赁协议》中建基面积45.09平方米租赁协议有效，扩大建基10.9平方米违章建筑以及二层使用面积租赁协议无效；二、确认杜顺华与丁周松2017年6月14日签订的《租赁协议》中有效租赁协议于2019年6月25日解除；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，丁周松向杜顺华支付2019年1月至2019年6月25日期间的租金及房屋占有使用费7万元及违约金；每月违约金的本金为12000元，自当月14日起至当月租金及房屋占有使用费清偿之日止，且每月违约金以不超出当月本金为限。违约金计算标准分段执行，其中2019年1月14日至2019年8月19日参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日至付清租金及房屋占有使用费之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算；四、自本判决发生法律效力之日起十日内，杜顺华向丁周松返还无效租赁协议的保证金15000元；有效租赁协议的保证金9000元归杜顺华所有；五、自本判决发生法律效力之日起十日内，杜顺华向丁周松返还无效租赁协议的装修工程净值损失8328.75元；六、驳回杜顺华的其他诉讼请求；七、驳回丁周松的其他反诉请求。一审案件本诉受理费1072元，由杜顺华负担139元，丁周松负担933元；一审案件反诉受理费3860元，由杜顺华负担193元，丁周松负担3667元。二审中,杜顺华提交了如下新证据：1、杜顺华与陈雨晴于2020年4月18日签订的租赁协议。2、广州市荔湾区金满园茶行营业执照。证据1、2拟证明杜顺华出租给丁周松的房屋完全可以办理工商营业执照。3、广州市安衡价格事务所有限公司评估发票，拟证明杜顺华已垫付本案评估费。经组织质证，丁周松对于杜顺华二审提交证据1的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据2的真实性予以认可；对证据3的真实性无异议，但杜顺华一审的诉讼请求没有提出。本院经审查，对上述证据的真实性予以采信。本院经二审审理，确认一审法院查明的基本事实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对杜顺华、丁周松的上诉请求及各自的答辩意见，分析如下：一、关于《租赁协议》效力问题。一审法院根据双方当事人的诉辩主张、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。二、关于合同解除原因及责任认定的问题。丁周松认为不支付租金是在行使同时履行抗辩权，双方签订《租赁协议》后，其对承租商铺进行装修，之后要求杜顺华提供产权证协助办理营业执照，但杜顺华不配合，丁周松有权行使同时履行抗辩权。本案商铺是在一审法官调解下交付的，合同应视为协商解除。事实上，丁周松是否享有同时履行抗辩权，应根据《租赁合同》中双方权利义务内容作出认定。《租赁合同》第四条第7项约定：“租赁期间有关当地的公共关系，甲方应提供方便和协助解决。如乙方在租赁期内使用该租赁地址办理经营证照，在协议期满后，乙方不再租用甲方使用场地时，乙方必须办理经营证照地址变更或注销，否则一切经营法律责任由乙方负责，与甲方无关……”，该内容并未直接明确甲方提供房产证协助乙方办理营业执照的义务，且丁周松此前已按《租赁协议》约定交付租金，自2019年1月起没有缴纳租金，即使认为是行使同时履行抗辩权，亦应当有明确行使同时履行抗辩权的意思表示，否则其行为应当被认定为违约。杜顺华发出《解除协议通知书》并提起本案诉讼，一审释明后，丁周松于2019年6月25日将涉案房屋交还，杜顺华亦对合同不再继续履行不持异议，因此，一审虽然认定双方《租赁协议》中有效租赁协议于2019年6月25日解除，但表明“丁周松自2019年1月起拖欠费用，是双方解除租赁协议的主要原因”，因此，丁周松认为应视为协商解除于法无据，其仍然应当承担相应的违约责任。三、关于已付租金、房屋占有使用费及违约金、保证金的问题。丁周松并非因违章建筑而不能使用涉案房屋，其以租赁协议无效为由请求返还已交付的租金216000元，理由不能成立，本院对一审处理予以维持。丁周松认为一审判决认定房屋占有使用费标准有误，应参照《广州市商业用房租金参考价》的规定而非《租赁协议》约定标准，对多收取的部分予以返还。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”之规定可知，丁周松的上诉理由不能成立。杜顺华主张的滞纳金，实为违约金，一审认定并无不当。关于保证金，一审处置并无不妥，不再赘述。因此，本院对一审关于已付租金、房屋占有使用费及违约金、保证金的处理，均予以维持。四、关于装修损失及无效租赁协议的装修工程净值损失返还的问题。一审对有争议的装修项目，经现场勘验，采信杜顺华的主张，对无争议的装修项目，根据评估净值按比例计算，并无不妥。但因涉案房屋存在违章致《租赁协议》部分无效，杜顺华作为出租方，应承担较大过错责任，一审认定其承担30%装修工程净值损失欠妥当，本院予以调整，杜顺华应对该损失承担70%的赔偿责任，即应赔付19433.75元（27762.5元×70%。）杜顺华认为无争议装修工程净值损失不应以无效租赁面积占总房屋面积的比例作为装修费用分担的唯一标准考虑，应根据首层、二层装修费用的具体数额，再结合无效租赁面积的比例分摊装修损失的理由，依据不足，本院不予支持。五、关于评估费用的承担问题。杜顺华垫付的8000元评估费，一审未处理，本院酌情由杜顺华、丁周松各承担50%即4000元。综上所述，杜顺华、丁周松的上诉请求均有部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果部分应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3965号民事判决第一、二、三、四项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3965号民事判决第五项为：“自本判决发生法律效力之日起十日内，杜顺华向丁周松返还无效租赁协议的装修工程净值损失19433.75元；三、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3965号民事判决第六、七项；四、驳回杜顺华的其他诉讼请求；五、驳回丁周松的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1072元，由杜顺华负担139元，丁周松负担933元；一审案件反诉受理费3860元，由杜顺华负担270.63元，丁周松负担3589.37元。评估费8000元，由杜顺华负担4000元，丁周松负担4000元。二审案件受理费7888元,由上诉人杜顺华负担245.63元，丁周松负担7642.37元。本判决为终审判决。审判员  戴俊英二〇二〇年十二月三十日书记员  张家齐黄咏欣