江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6077号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司，住所地江苏省苏州太湖国家旅游度假区香山街道太湖上景花园****。法定代表人：袁民，董事长。委托诉讼代理人：周洪波，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑骊，上海市恒业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市万德建设集团股份有限公司（曾用名：深圳市万德装饰设计工程有限公司），，住所地广东省深圳市福田区福保街道槟榔道**吉虹研发大楼****法定代表人：肖俊光，董事长。委托诉讼代理人：刘天军，广东众多律师事务所律师。上诉人苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司（以下简称华师公司）因与被上诉人深圳市万德建设集团股份有限公司（以下简称万德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华师公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判万德公司返还华师公司449500元及赔偿房租、物业费、利息及预期收入等损失合计988225元（以一审金额为限）；驳回万德公司的一审反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用和诉讼保全费由万德公司负担。事实和理由：一、一审就合同效力认定有误。诉争《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》无效。（一）上述《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》因违反强制性规定而无效。1.上述《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》所涉消防工程内容属于《建设工程消防监督管理规定》第八条第（一）款规定的消防工程。万德公司不具有《建设工程消防监督管理规定》第八条第（三）款要求的消防设计、施工资质，不能从事《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》约定的消防工程设计、施工以及验收工作。故上述《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》因违反强制性规定无效。2.消防许可包括消防设计审核和消防验收等步骤，不可拆分且相互关联，必须具有消防资质的企业才能实施。一审认定华师公司与案外人苏州鑫麟瑞机电安装工程有限公司（以下简称鑫麟瑞公司）签订了《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》故万德公司没有消防办证义务有误。华师公司不知晓鑫麟瑞公司，系经万德公司代理人周海滨指定才与鑫麟瑞公司签订了《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》。即使华师公司签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》，也不能豁免万德公司《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》的合同义务，这是两个法律关系。只要万德公司不具有消防工程资质，就无法从事《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》约定的任何消防工程内容，包括但不限于消防设计、施工和验收等。（二）根据一审庭审查明事实，诉争《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》因系万德公司与案外人鑫麟瑞公司恶意串通而无效。1.一审查明事实证明，周海滨同时代理万德公司、案外人鑫麟瑞公司共同承包诉争消防工程，万德公司于一审中将代办消防许可手续的合同义务推诿给鑫麟瑞公司，故万德公司、鑫麟瑞公司有明显利益冲突。2.万德公司、周海滨、鑫麟瑞公司之间有恶意串通行为。华师公司经人介绍认识周海滨，周海滨向其出示万德公司副总经理名片并声称其本人和万德公司也能代表鑫麟瑞公司，以此取得华师公司信任，导致华师公司认为万德公司、鑫麟瑞公司是周海滨控制的关联公司，故根据周海滨指向及出示合同文本签订了诉争《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》、《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》二份关联合同。上述两份合同均指向由合同乙方负责办理诉争消防工程许可手续，华师公司为稳妥保险起见同时委托二家公司共同办理消防许可手续并支付二笔费用。对于华师公司而言，万德公司、鑫麟瑞公司是两块牌子一套班子，万德公司委派的项目经理陈安建也是鑫麟瑞公司的工程总监。万德公司在一审庭审中将办理消防许可义务推诿给鑫麟瑞公司，足见双方事先存在恶意串通。华师公司在上海普陀区法院已另行起诉周海滨、鑫麟瑞公司并申请查封周海滨、鑫麟瑞公司账号，但周海滨、鑫麟瑞公司账号仅是空账号，巨额款项被转移。万德公司、鑫麟瑞公司、周海滨恶意串通的主观意图及客观行为非常明显，严重损害华师公司合法权益。3.一审未追加周海滨、鑫麟瑞公司作为必要第三人参与诉讼，导致一审对万德公司行为性质及合同有效性定性错误。本案就事实和合同性质认定应与上海普陀区法院受理的关联案件保持一致，或在可能条件下移送并案处理。二、一审判决多处违背民事诉讼法，认定事实且适用法律错误。1.一审违背诉请判决。华师公司诉请法院确认其与万德公司签订的施工合同于2019年5月5日解除，但一审法院却判决于2019年11月19日解除，违背不告不理原则。2.一审无视华师公司要求调低违约金的请求，仍违法按约计算违约金。华师公司在一审中多次要求调低违约金，一审法院径行判决，违背民事诉讼法规定。3.鑫麟瑞公司并非本案当事人，一审对其义务作出认定，违背民事诉讼法及证据规则。4.一审归纳本案争议焦点有误，误导庭审致使事实认定及法律适用错误。消防报备并非法律概念或合同约定，一审将消防报备即消防审核手续的义务主体作为争议焦点有误。一审未查明合同效力及万德公司、周海滨、鑫麟瑞公司恶意串通行为不当。综上，请求二审支持华师公司的上诉请求。万德公司辩称，1.双方签订施工合同后，万德公司已安排工人就项目现场进行割草清理等前期准备工作，且委托第三方机构对电器消防装修施工等进行图纸设计，一审时万德公司已提供证据11、12进行证明，2019年7月17日一审质证时，华师公司对上述事实及证据的真实性均予以认可；万德公司还协助华师公司对涉案房屋的安全性能进行检测，万德公司一审时提供证据9、10予以证明，华师公司一审质证时对真实性均确认；万德公司指派人员多次往返消防部门、住建局协助华师公司办理消防报审手续和施工许可证等手续，为此提供证据13微信聊天记录的公证书进行证明。微信聊天记录显示，华师公司对万德公司协助办理有关行政许可手续过程中出现的复杂情况不予理会，未协助配合，即签订施工合同后，万德公司为能够尽快顺利施工，积极进行前期准备工作，对鑫麟瑞公司应当自行办理的有关行政许可审批手续积极进行协助且支出相应成本，在整个合同履行过程中不存在过错。2.一审2019年11月19日开庭笔录第4、5页显示，涉案工程未能实际施工的原因在于，华师公司隐瞒其曾为涉案工程办理过一次消防报审手续，因该消防报审手续流程未完成，办理消防报审后未实际施工又未及时到消防部门办理取消消防报审的手续，导致消防部门未能重新办理消防报审手续。而消防报审是办理施工许可证的前置程序，进而导致施工许可证无法办理，万德公司无法施工，过错在于华师公司。3.华师公司上诉要求确认合同无效与其一审确认合同解除诉请矛盾，超越一审诉请，并非二审审理范围。同时华师公司援引的《建设工程消防监督管理规定》属于公安部的部门规章，不属于行政法规，华师公司主张违反部门规章导致合同无效与合同法规定的无效情形不符。且万德公司不存在违规情形，万德公司签订合同后委托有资质的第三方进行消防图纸设计，且万德公司经营范围也包括消防工程，不存在无效情形。4.关于违约金，经一审法院询问各方对于违约金标准意见，华师公司明确表示无异议，在万德公司要求调低情况下，华师公司表示不同意，现其上诉观点属于歪曲事实。5.双方签订施工合同时，有关工程名称和地点等资料和实际有关证件反映的工程名称、、地点不一致根据《建筑工程施工许可管理办法》第六条规定，如施工合同当中约定的工程名称、、地点和实际有关证件反映的名称、地点不一致住建局无法核发施工许可证。在双方施工合同约定期限已经届满时，华师公司才提供真实的工商名称，预先核准、房产证等有关资料。万德公司才发现华师公司在签订施工合同时隐瞒了工程名称和地点。在涉案施工合同到期后，华师公司才和万德公司签订补充协议变更工程名称和地点，这也是无法办理施工许可证的原因之一。6.华师公司上诉中提及另案起诉鑫麟瑞公司、周海滨的案件，华师公司已经撤诉。华师公司认为鑫麟瑞公司、周海斌、万德公司恶意串通损害其利益，缺乏证据证明，也与事实不符。周海滨只是万德公司在诉争工程中的施工代表，本案诉讼过程中周海滨已从万德公司离职。至于华师公司为何委托鑫麟瑞公司另行办理消防报审等有关行政审批许可手续，是华师公司自主决定的行为，和万德公司无关。综上，请求二审驳回上诉。华师公司向一审法院起诉请求：1.确认其与万德公司签订的《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》于2019年5月5日解除；2.判令万德公司返还其已付合同款449500元及利息损失10319.77元（从2018年10月25日至2019年5月5日，按照人民银行同期一年期贷款基准利率4.35%计算至判决生效之日止）；3.判令万德公司支付其因延误工期的违约金382347元（合同金额249.9万元*1‰*153天，从2018年12月3日计算至2019年5月5日）；4.判令万德公司支付其因消防验收未按时通过的违约金300000元（2000元/天*150天，从2018年12月6日至2019年5月5日）；5.判令万德公司赔偿其因违约给其造成的租金和物业费损失人民币295559.02元；6.本案诉讼费和保全费由万德公司承担。万德公司向一审法院反诉请求：华师公司支付其违约金374850元（2499000元×15%），并承担本诉和反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：华师公司（发包方、甲方）与万德公司（承包方、乙方）于2018年10月23日签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》一份，主要内容：工程名称为苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程，工程施工地点为江苏省苏州市太上湖华丽家族小区内，装饰装修工程建筑面积为2246.5平方米，工程范围包括地面工程、墙面工程、天棚工程、防水工程、给排水工程、强电工程、弱电工程、通风空调工程、消防工程、砌筑工程、改造工程；甲乙双方根据工程的实际，本工程设计由甲方委托乙方完成，包含在总价中。甲方委托乙方完成本工程的设计，双方应约定各自应完成的工作内容及成果。甲方委托乙方的设计范围为相关所有装饰相关设计。设计费包含在总价中，无须支付。工程承包采用乙方包工、包全部材料。开工日期为2018年10月23日，竣工日期为2018年12月2日，工程工期总日历天数为40日，乙方确保甲方收到主管部门合格消防工程验收批文和项目竣工验收报告日期为不晚于2018年12月5日。本工程采用暂定包干价为2499000元，其中消防固定总价包干499000元，包括小区内室外给水管道驳接、室内应急电源（灯）系统、报警系统、消防箱、烟感系统、喷淋系统、排烟、试压试水、测试运行及消防总验收等，其中装修工程预计2000000元，包括所有甲方指定非消防工程以外的室内装饰工程，按甲方指定实际调整。甲方的义务包括：在约定的开工日期，待装修的房屋应具备施工条件，可以分阶段提供施工场地的按照实际施工进度提供（备注：乙方已经现状符合施工条件）；需要办理施工许可的装饰装修工程，应办理施工许可手续（备注：甲方委托乙方办理建设工程施工许可证，包含总价中）。乙方的义务包括：施工中严格执行有关法律法规及施工规范、质量标准、安全操作规程、防火规定，安全、保质、按期完成本合同约定的工程内容；配合甲方办理相关手续并承担应由乙方承担的费用。施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应对内容、变更的费用以及工期进行书面确认。工程变更的书面确认资料，作为竣工结算和顺延工期的依据。工程变更的价款，消防工程按闭口价合同，包括小区室外接水管、应急电源、试水试压、联动测试、消防验收办证全包；装修工程变更的价款结算时按照变更的实际增减额据实结算。因以下原因造成竣工日期延误的，经甲方确认后工期应当顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力。因甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期应当顺延。因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延。消防付款进度：总价款固定499000元，合同签订3个工作日支付50%，工程过半且收到乙方付款通知支付47%，消防验收批文通过后一年后支付尾款3%；非消防装修进度：总价款预计2000000元，合同签订3个工作日支付200000元，后续款项按实际采购和劳务支出需要提前2个工作日支付。甲方的违约责任：本合同签订后甲方擅自解除合同的，除应按照已完成工程量支付工程款外还应向乙方支付合同金额的15%的违约金；甲方无正当理由未按合同约定向乙方支付工程款的，每延误一日应按照欠付金额的1‰向乙方支付欠付工程款的违约金；甲方欠付工程款金额达合同金额的40%，且超过十五日的，乙方有权解除合同，甲方除应按照约定承担延期付款的违约金外，还应赔偿乙方因解除合同造成的损失。乙方违约责任包括：本合同签订后乙方擅自解除合同的，应向甲方支付合同金额的15%违约金；工程质量合格的，根据实际完成的工程量结算价款；因乙方原因造成延误工期的，每延期1日，乙方应向甲方支付合同金额的1‰的违约金，乙方延误工期超过15日的，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方除应按照约定承担工期延误的违约金外，还应赔偿甲方因解除合同造成的损失；消防验收不按时通过，则属于违约之一，从次日起按2000元/天违约金，但由于甲方原因或者不可抗力原因造成，另当别论。该合同落款处有手写“周海滨代”的内容。2018年10月25日，华师公司向万德公司分别转账249500元、200000元，备注分别为：苏州太上湖施工项目合同消防款、苏州太上湖施工项目非消防装修款。2018年12月1日，华师公司（发包方、甲方）与万德公司（承包方、乙方）签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》一份，主要内容为：经双方协商，因故为了办理政府的工程项目施工许可证，工程项目税务备案及开办创立幼儿园的工商核准幼儿园名称、、注册地址前后一致性完善了2018年10月23日双方签订生效施工协议的封面、第一条1.1款和1.2款，重新确定项目业务名称和项目地点如下：1）项目业务名称：苏州市胡姬港湾幼儿园有限公司消防工程及装修工程，2）项目地点：苏州太湖国家旅游度假区香山街道太湖上景花园（环太湖大道138号）二区22幢。一审另查明，万德公司的建筑业企业资质证书载明，该公司的资质类别及等级为：建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级、防水防腐保温工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包壹级、建筑机电安装工程专业承包壹级。一审审理中，华师公司称，万德公司迟延履行合同约定的办理消防报备及施工许可证手续，合同目的不能实现，且万德公司一方的代理人周海滨在微信中确认于2019年5月5日解除合同，故案涉施工合同应于2019年5月5日解除，万德公司应返还其已经支付的工程款，并支付按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率4.35%自2018年10月25日起计算至判决生效之日止的利息；施工合同约定，竣工日期为2018年12月2日，每延期1日，应支付合同金额的1‰的违约金，万德公司延误工期超过15日的，其有权解除合同，万德公司除应按照约定承担工期延误的违约金外，还应赔偿其因解除合同造成的损失，故其主张以合同总价2499000元为基数自2018年12月3日起按每日千分之一计算至2019年5月5日的延误工期违约金；施工合同约定，消防验收不按时通过，则属于违约之一，从次日起按2000元/天违约金，故其主张自合同约定的消防通过日2018年12月5日的次日即2018年12月6日起按每日2000元计算至实际给付之日止的因消防验收未按时通过的违约金；其要求万德公司赔偿其租金和物业费损失，包括租金250000元、物业费45559.02元，因为涉案幼儿园是其向第三方租赁的，其已经付给房东2018年9月1日至2019年8月31日的租金250000元，还向涉案小区的物业公司支付了上述期间的物业费45559.02元；施工合同约定，万德公司的义务包括消防验收办证全包、办理建设工程施工许可证、确保其收到主管部门合同消防工程验收批文和项目竣工验收报告，周海滨也在微信群中向其法定代表人确认万德公司的义务“（1）消防工程与施工；（2）消防审图报备及消防验收；（3）施工许可证……”，说明消防报备手续及施工许可证都由万德公司负责办理，其仅根据万德公司的要求提供办理消防和施工许可手续所需资料以及加盖公章，其也从未前往有关部门办理有关事宜。为证明其所述，华师公司还向一审法院提供了下列证据：1.太上湖项目幼儿园房屋租赁合同复印件一份，主要内容为：出租方苏州华丽家族投资置业有限公司、承租方上海华师港湾教育信息科技有限公司，房屋位于苏州太湖国家旅游度假区环太湖大道138号1地块托幼，租赁期限自2011年9月1日至2026年8月31日止。本合同一经签订，承租方将设立当地管理子公司作为举办者申办“华师港湾太上湖国际幼儿园（暂名，以批准为准）”。租金自合同签订日起至2014年8月31日为免租期，自2014年9月1日起至2016年8月31日年租金为250000元；物业费自2011年9月1日起计费，标准为1.69元/平米/月（其中公共服务费1.5元/平米/月，代收代缴费0.19元/平米/月），每半年向物业公司缴纳，先付后用。华师公司称，该证据证明华师公司承租的苏州市太上湖幼儿园房屋每年租金损失的事实，其中上海华师港湾教育信息科技有限公司系华师公司的母公司。2.中国建设银行单位客户专用回单2份，反映：2018年8月10日，上海华师港湾教育信息科技有限公司向苏州华丽家族置业投资有限公司转账250000元，用途为2018.9.1-2019.8.31房租；2018年9月19日，上海华师港湾教育信息科技有限公司向永旺永乐（江苏）物业服务有限公司转账45559.02元，用途为18.9.1-19.8.31物业费。3.经上海市东方公证处公证的微信群聊天记录及公证书，华师公司称，该微信群人员为万德公司副总经理周海滨、上海华师港湾教育信息科技有限公司办公室主任肖逸飞、案涉项目介绍人周国仁、华师公司法定代表人袁民。主要内容为：2018年12月22日，周海滨称：“响应12月18日袁周周三方微信群语音会议，项目管理服务方代表（本人），编制总进度计划（注：服务内容仅限于对：1.消防工程设计与施工；2.消防审图报备及消防验收；3.施工许可证；3.为保证消防工程顺便，专业协调与装修交叉；4.协调开发商，物业）如下。一、自签订《施工合同》，《项目服务合同》至今；1.收集十年前2009年有关盖章原图（开发商，档案馆，供电局，消防部门等四部门查，复印）报备消防审图用；2.资质管理登记、诚信手册；3.甲方提供装修图纸设计（修改消防）；4.消防工程设计；5.物业，开发商公关联络；6.教育用途房屋安鉴手续。7.其他。二、消防审图报备（12工作日）12项材料准备。12项资料。三、装修工程审图……发施工许可证-开工-竣工资料（监理盖章）-竣工验收-质监站验收-竣工图、竣工资料存在档案馆。剩余政府工作日31天（离春节）。[周海滨，2018-12-21]”“施工许可证通过后，按施工合同工期45天，完成消防工程，至于消防验收的试联动，以装修、消防工程竣工验收，才能领出消防合格证”。2019年2月18日，袁民对周海滨称“1）已经合同签订4个多月，你们完全违约，至今施工手续还是没有完成，严重影响我们利益。请按合同约定计算和支付违约金。愿赌服输，自己要有担当。如本月还是不能开工，我们要求违约金提高到我当初要求的5000元/天。事实损失比违约金严重的多。我们工作施工等人员4月还有其他项目，耽误我们太多！2）立即提交进度安排计划表，催你很多次了！”。2019年2月27日，袁民对周海滨称“1）没有任何人要蒙你在鼓里，签订合同前就全部告知你诉讼前后过程，判决书你也有。当时我们也是先开工后补手续，一消防公司迅速替我们提交了消防设计，后因开发商起诉我们全部终止，钱也没有收我们，这些事情如果你们联系消防应该去年10月就知道的。也没有人要求你私自撤销电脑档案。……正式告知你如下：一、如果不是你在乱搞，就是你的消防公司在乱搞。任何消防设计，无论是否批准、如何批准，即便没有交情公事公办，都可以立即撤销、设计变更，由新设计单位重新提交。根本毫无关系的！消防领导认为你受骗了。二、目前消防的审批职能即将转住建部，在这段窗口期都是很方便的，至少手续可以加快不少。除非消防公司得罪过消防支队。建议要抓住窗口期便利……4）合同签订4个多月，你一直不知在忙什么，没有问题的事情绕来绕去，直接毫无进展。请你：a）反省你这个项目办理手续和消防公司的能力，以及公关能力，简直差极了。b）将消防部门、施工许可证办理你们联系领导的名字和联系告知。C）一拖再拖对我们损失影响巨大，我上次已经告知你们要对此负责，违约金要追究，并且上次已经要求自3/1日起违约金提高到我原来要的5000元/天。d）请提交工作计划，不能这样一拖再拖下去，必须有交代。”2019年3月5日，周海滨称“袁总，需要您配合，近日，您或贵公司委派人、开发商代表（领导）、代办消防手续的施工公司等，一起去消防部门开会，解决消防一事两办的事宜。是消防局领导确定解决方案。要我们准备好能参加开会的，才约定具体开会时间……”同日，袁民对周海滨称“你真是不着边际！，1）我们不参加。否则说不清责任。之前也说好的，我们只负责盖章，其他是你们项目管理负责的。2）不知你们为何不立即提交消防设计撤销和变更。再说一遍：消防部门没有权利阻止提交和接收。3）不知你为何要参与开发商和消防之间的事情？我不会通知开发商总经理，消防需要会自己通知，开发商也明确一直保持沟通。4）我要求你提供你们联系消防领导，请提供。有事我会以自己节奏和方式找他们。5）已经约5个月过去，任何工程都不可能这么慢。按施工40天，你们违约金已经几十万了。我们的损失也很大，而且会越来越大。施工队也后面没有时间了。请立即补充协议每日违约金回复我要求的5000元/天。……”2019年4月23日，周海滨称：“《备忘录》——今天（4月22日）晚8:30-10:00多，‘袁（民）-周（国仁）-周（海滨）’三人微信音频会议，有关中止合同内容：1.明天（4月23日）晚上，由乙方代表（周海滨）回复甲方代表袁民，是否在本星期内或左右，全部交出（交接）相关报备消防资料给甲方代表袁民？（注：因相关材料在当地办理人员手上）。2.后天（4月24日）晚上，由乙方代表周海滨回复甲方代表袁民：即甲方意见，全部退款（含分期）已支付《施工合同》工程费、已支付委托项目服务费9.8万及社交活动费6.5万元？乙方意见因事实已发生费用，4月24日晚上回复。3.甲方代表袁民提出，所谓‘违约罚款’金额71万？乙方表示非议，因故保留意见。仅提供劳动服务，更无支付能力；甲方讲进一步协商，听取周国仁建议。酌情索赔。4.甲方代表袁民提出由乙方代表周海滨起草终止合同的《申请报告》？乙方在后天（4月24日）晚上回复。”2019年5月3日，周海滨称：“关于终止合同或签订补充协议《施工合同》的申请报告（稿）致：苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司：贵公司与本公司（深圳市万德装饰设计工程有限公司）于2018年10月23日签订的苏州市太上湖幼儿园装饰工程与消防工程施工合同，因故无《施工许可证》及《消防报备审核单》，因违反国家《建筑法》无法开工施工，即约定工期超过若干月至今未开工，本身失去合同效力价值[注：已支付工程款给项目的部分，造成（材料商、劳务公司已开出票）税务费用属不可退税]。特申请终止合同后重新签订或签订补充协议为盼。……同日，周海滨称：“关于终止合同或补充协议《项目管理服务合同》的申请报告（稿）致：上海浦东胡姬文化传播有限公司暨苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司：贵公司与本公司（苏州鑫麟瑞机电设备安装工程有限公司）于2018年10月23日签订的苏州太上湖幼儿园项目管理服务合同，因甲方提出乙方‘违约’，要求‘终止协议’并‘退回全部已支付服务费用’。而乙方因故据理力争，保留异议，源于事出有因，但响应甲方同意先终止合同或者签订《补充协议》。申请与甲方进一步友好协商，放弃前嫌，解决实质问题，以资不再受影响夏季本幼儿园开学招生为目标。……”2019年5月6日，袁民称：“我在国外，回复不太及时。但对周海滨你叙述了很多不是事实的细节，反复纠缠不清，不着边际，我们的立场如下：1）立即交接工作，包括所有代表甲方联系各个政府部门、开发商和物业、深圳万德（即你担任副总的公司）、苏州项目管理公司的所有经过细节、工作日记。交接列出清单，可以电子邮件、微信或邮寄到合同甲方地址，否则不承担不利后果。2）立即原路返还所有甲方已经支付款项，和周海滨个人借款。否则视作违约责任继续存在，承担至少每天2000元违约金或合同违约金及最高国家允许利息（以最大金额者计算）等所有不利后果。3）你起草终止合同申请却颠倒事实，为减低损失，同意自5/5日起终止履行，但甲方不同意免除你方责任，必须按合同予以赔偿，可以经周国仁总协调后签订赔偿协议予以部分减免和分期赔偿”。4.2019年7月21日华师公司盖章的“原告提供给被告的办证材料清单”一份及所附房屋安全检测鉴定文件备案申请表复印件、房屋安全鉴定委托书复印件、建设工程消防设计审核申报表复印件、情况证明复印件、土地使用权证复印件、房屋所有权证复印件、名称预先核准通知书复印件及2019年1月16日华师公司与上海华师港湾教育信息科技有限公司出具的关于“苏房证明（吴中）第0165223号”情况说明复印件等材料。华师公司称，该证据证明其按照万德公司的要求提供了办理施工许可证所需的材料。经质证，证据1，万德公司对真实性无法确认，不认可证明目的。证据2，万德公司对真实性、关联性不认可，认为付款人并非华师公司，其对未开工没有过错，华师公司主张的租金和物业费损失与其无关。证据3，万德公司认可公证书中微信聊天记录的真实性，并称周海滨系涉案项目的负责人，即便按照微信文字表述，消防报备事项超出了双方签订的施工合同范围，并非其合同义务，根据合同约定，工程内容如需变更，双方应对内容、变更的费用及工期进行书面确认，工程项目负责人在合同之外，即使个人愿意主动协助配合华师公司，也不构成其合同义务；根据周海滨的陈述，因故没有办妥施工许可证和消防报备审核单，且合同期限届满，才提出办理合同终止手续或签订补充协议，并没有表达解除合同的意思，解除和终止是不同的法律概念，并且2019年5月早已超过了合同约定的期限，不存在再解除合同的说法。证据4，万德公司对清单不认可，其仅收到了华师公司提交的太上湖项目幼儿园房租租赁合同复印件、情况证明复印件、名称预先核准通知书复印件、苏房证明复印件及关于苏房证明的情况说明的复印件。万德公司称，合同约定消防验收办证全包是指工程完工后其施工质量应当符合消防验收标准，并且由其负责办妥工程竣工后的消防验收证明，消防验收和消防报备是不同的行为，消防报备是室内装饰工程的第一道程序，只有在取得消防报备后才能向住建局申请办理施工许可证；华师公司在订立合同时隐瞒了涉案项目已有消防报备的情形，亦未消除之前的消防报备，且隐瞒了真实的项目名称、、地点等信息以致涉案项目因无法取得消防报审、施工许可证而无法开工；合同未约定由其负责办理消防报备，仅约定由其协助华师公司办理施工许可证，华师公司另行与苏州鑫麟瑞机电安装工程有限公司签订专门服务合同，由该公司代办消防报备、施工许可证及消防验收等手续；合同签订后，周海滨多次前往吴中区住建局咨询办理施工许可证手续，住建局回复需先取得消防报审，并对施工合同、房屋租赁合同进行初步审核，告知施工合同中项目名称、、地点建设单位、承租人与租赁合同不符，要求按照建设工程施工许可管理办法第六条的规定完善手续，之后华师公司于2019年1月7日、1月16日提供了情况证明、名称预先核准通知书、苏房证明及关于苏房证明的情况说明；虽然涉案工程未开工，但其也协助华师公司积极去有关部门办理施工许可证手续，还对工程现场后院的杂草进行了清理，并对整个工程现场进行了打扫，做好了施工前的准备工作，其还为施工人员租赁了房屋，产生了房租、工资及车费等费用，还委托设计单位出具了相关图纸，以及协助华师公司办理了房屋安全检测鉴定，因此，其不应返还前期工程款。为证明其主张，万德公司向一审法院提供下列证据：1.2018年10月23日上海浦东胡姬港湾文化传播有限公司（发包方、甲方）、华师公司（发包方、甲方）与苏州鑫麟瑞机电安装工程有限公司（承包方、乙方，下称鑫麟瑞公司）签订的《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》复印件一份、银行电子回单二份，合同载明：鉴于甲方用于举办“苏州市胡姬港湾幼儿园有限公司”装修工程项目管理需要，乙方已经完全熟悉甲方和万德公司签订的合同委托内容，达成如下协议，乙方受托的管理工作，包括但不限于：消防设计、施工、消防报建、消防总验收，建设主管部门的工程施工许可证等办理；消防工程安装队与装修工程队伍间的专业协调与解决冲突；与房东、物业的协调与沟通等。甲方授权委托乙方管理的工作内容：……负责与消防主管部门、建设部门的协商和沟通、办理消防报建手续、消防验收及建设工程施工许可证的申报、协调和领证等……乙方分组同时进行下列工作，管理团队负责人（周海滨本人）每周巡查，……（4）综合组织管理：周海滨副总经理主持的各项工作：接收、落实和执行委托方交办的事项，与委托方进行沟通交流，以及办事过程中其他小组遇到的问题或情况，需要出面解决。……项目管理费用和支付：固定项目管理费用18.8万元，合同签订3个工作日支付50%，工程过半且收到乙方付款通知支付40%，消防验收通过后10个工作日支付尾款10%。该合同落款乙方代办人签字处签名为周海滨。银行电子回单反映：华师公司于2018年10月26日向鑫麟瑞公司转账94000元，用途为苏州太上湖项目管理合同款；华师公司于2018年11月1日向周海滨转账65000元，用途为借款。2.上海市普陀区人民法院传票复印件一份及上海浦东胡姬港湾文化传播有限公司、华师公司诉鑫麟瑞公司、周海滨的起诉状复印件一份，传票载明案由为委托合同纠纷。万德公司称，该证据证明华师公司已就委托办理消防报备等事项提起诉讼。3.上海华师港湾教育信息科技有限公司和华师公司于2019年1月7日出具的情况证明一份、华师公司盖章的2018年9月26日苏州市工商行政管理局名称预先核准通知书复印件一份，情况证明的内容为：致江苏省苏州市各相关政府部门：上海华师港湾教育信息科技有限公司与苏州华丽家族投资置业有限公司就苏州太湖国家旅游度假区香山街道太湖上景花园（环太湖大道138号）二区22幢房屋签订了租赁合同用于举办幼儿园，按租赁合同“乙方将成立当地管理子公司作为举办者”约定，上海华师港湾教育信息科技有限公司已经成立了子公司苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司开始筹备幼儿园。经苏州市工商行政管理局名称预先核准通知书批复，新设幼儿园名称为：苏州市胡姬港湾幼儿园有限公司。目前上述幼儿园设立筹备工作已经开始，全部款项为自筹。其中消防和装修部分工程已经和万德公司签订工程委托协议。本证明仅供政府申办手续使用，有效期至幼儿园装修工程竣工验收，消防工程验收通过为止。该证明上盖有“此件仅用于再次复印无效”章，空白处手写有“消防许可申报”。名称预先核准通知书反映苏州市胡姬港湾幼儿园有限公司名称已经核准。万德公司称，该证据证明双方签订的施工合同约定的项目名称、、地点和工商部门名称预先核准通知书所载均不一致导致无法办理施工许可手续，在施工合同期满后，华师公司才提供了该组材料用于继续办证。4.华师公司盖章的苏房证明（吴中）第0165223号复印件一份，2019年1月16日上海华师港湾教育信息科技有限公司和华师公司出具的关于“苏房证明（吴中）第0165223号”情况说明复印件一份，苏房证明反映房屋所有权人为苏州华丽家族置业投资有限公司，房屋坐落于苏州太湖国家旅游度假区香山街道太湖上景花园二区22幢。该证明上盖有“此件仅用于再次复印无效”章，空白处手写有“消防许可申报”。情况说明内容为：本公司租用开发商苏州华丽家族置业投资有限公司的位于苏州太湖国家旅游度假区香山街道的太湖上景花园二区22幢，由于开发商目前用于租赁，没有买卖交易，故没有房屋产权证或者不动产权证，仅有本苏房证明（吴中）第0165223号，证明该物业的所有权人是苏州华丽家族置业投资有限公司。万德公司称，该证据证明施工合同约定的项目地点及发包方名称与该证据反映的不一致，华师公司于2019年1月16日才提供该组材料，已是施工合同期满后。5.2015年12月22日的苏州市公安消防局建设工程消防设计审核意见书复印件一份[苏公消审字（2015）第3157号]，载明：苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司，你单位于2015年12月8日申报的华师公司建设单位名称变更（受理文号：苏公消审凭字[2015]第3148号）消防设计图纸（设计单位：浙江泓创安装工程有限公司）及相关申请资料收悉，经审核，该工程消防设计审核合格，意见如下：一、同意以下消防设计变更，苏公消审[2015]第1458号《建设工程消防设计审核意见》中的建设单位名称变更为苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司……万德公司称，其协助华师公司到消防部门办理有关手续时，消防部门告知华师公司已于2015年12月22日向消防部门申请了办证，消防部门遂打印了该审核意见书，之前华师公司隐瞒了该事实。6.2019年3月30日的扬子晚报部分版面一份，其中公告遗失广告部分载有：苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司遗失建设工程消防设计审核意见书，苏公消审字[2015]第3157号，声明作废。万德公司称，该证据证明华师公司于2019年3月30日才登报声明审核意见书作废，已经超过竣工时间。7.检测日期为2018年11月27日的检测鉴定报告一份、备案日期为2018年12月24日的苏州市吴中区房屋安全检测鉴定备案意见书一份，检测鉴定报告载明：工程名称为苏州市胡姬港湾幼儿园，委托单位为苏州市胡姬港湾幼儿园有限公司，鉴定内容为使用区域结构安全性检测鉴定，鉴定结论为苏州市胡姬港湾幼儿园使用区域目前满足安全使用要求。房屋安全检测鉴定备案意见书载明：申请单位为苏州市胡姬港湾幼儿园有限公司，工程名称为苏州市胡姬港湾幼儿园，检测鉴定结论为正常使用条件下，该检测范围房屋结构安全，能满足教育培训使用条件。万德公司称，该证据证明在签订施工合同后，其协助华师公司委托第三方对房屋的安全问题进行了专业检测鉴定，其积极履行施工合同义务，付出了劳动。8.上海同建强华建筑设计有限公司设计图纸目录单、主要设备和材料表、设计说明书、上海同建强华建筑设计有限公司消防设计质量承诺书及营业执照、工程设计资质证书复印件等，证明在签订施工合同后，其积极履行合同义务，做好开工准备工作，已经委托有资质的第三方机构进行了消防设计、装修施工及电气消防图纸设计，付出了劳动。9.经广东省深圳市深圳公证处公证的微信群聊天记录，反映：2019年2月18日，周海滨称：“袁总，再次强调，本太湖幼儿园项目，曾经由甲方贵公司盖章，提供相关资料（租房合同、报审表盖公章，消防图纸等）去办消防报建，后来没有验收。几次找人，上述回答。袁总，解铃找系铃人，或者是什么原因？请贵甲方公司（苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司）提供原办理人员的联系方式，一直等待……谢谢！”，同日，袁民对周海滨称：“回答过你我们没有盖过章？你也说知道了。现在你为何这样纠缠？在等什么！而且为何要找原来联系人？直接要求消防部门以现在为准不就是了？这么点事情，你这样拖延时间？你如何办事的？！”2019年4月22日，周海滨称：“有20多天等待你们公司开证明，我们才能去消防部门办理，请勿拖延，请配合办了再说。曾几次与肖经理电话不接，我们跟相关办事人员编‘善意谎言’，讲公司公章（苏州胡姬港湾公司）带出国签约，回国后才开证明办理。不管如何，必须原件报失、一是登报、二是更改新内容图纸、改施工单位、三是持消防报备施工完成消防验收、四是建设工程施工许可证（装饰）。必须等待消防报备《回复文件》，持该文件办理装饰图纸政府审图等7个（程序）步骤，才能核发施工许可，开工。”万德公司称，该证据证明其积极协助华师公司办理施工许可证手续，但因华师公司提供的资料不符合相关要求以及隐瞒了曾经办理过消防手续，其多次和华师公司沟通，要求华师公司提供真实材料以及消除障碍，但是华师公司不予配合。经质证，证据1、2，华师公司对真实性无异议，但称其根据万德公司代表周海滨的建议，为了尽快办证，遂与万德公司的关联公司鑫麟瑞公司签订了合同，委托了鑫麟瑞公司，实际上其委托了两家公司同时办理消防等手续，其作为受害方如何起诉是其权利，其起诉了鑫麟瑞公司并非不能起诉万德公司。证据3、4，华师公司对真实性无异议，但认为即使名称和地点有变化也是合法的，批复新设幼儿园的名称与申请时幼儿园的名称不一致是正常的；该组证据上都写有“消防许可申报”，证明万德公司有办证的义务。证据5，华师公司对真实性不认可，认为该意见书显示同意该项目名称的变更，不能推断其对万德公司有隐瞒。证据6，华师公司对真实性没有异议，认为该遗失声明系万德公司在办证过程中自己去办的。证据7、8，华师公司对真实性没有异议，但不认可证明目的，其系委托方，不认可万德公司所述已做的工作。证据9，华师公司对真实性无异议，但认为内容不完整，不认可证明目的。一审庭审中，双方一致确认，只有办理了消防报备即消防审核才能办理施工许可证，涉案工程因未能办妥消防报备手续，故未能取得施工许可证，并未实际施工；双方在2019年11月9日（一审笔误，应为“2019年11月19日”）的一审庭审中均表示不要求继续履行合同。华师公司、万德公司均认为对方违约，但华师公司对万德公司主张的违约金标准无异议，万德公司认为华师公司主张的违约金标准过高。上述事实，由华师公司提供的苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同、房屋租赁合同复印件、银行客户回单、微信群聊天记录、办证材料清单，万德公司提供的苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议复印件、建筑业企业资质证书、消防及装修工程项目管理合同复印件、情况证明、名称预先核准通知书、情况说明复印件、建设工程消防设计审核意见书复印件、扬子晚报、苏州市吴中区房屋安全检测鉴定备案意见书、检测鉴定报告、设计图纸目录单、主要设备和材料表、消防设计质量承诺书、设计公司营业执照及工程设计资质证书、微信群聊天记录，以及一审法院质证笔录、一审庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，华师公司与万德公司签订的《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及补充协议合法有效，双方均应按约履行合同义务。本案所涉幼儿园项目属于人员密集场所且建筑总面积大于一千平方米，在施工前应当由建设单位向公安机关消防机构申请消防设计审核，未经消防设计审查或者审查不合格的，建设单位、施工单位不得施工。案涉工程因未能办妥消防报备即消防审核手续，故未能取得施工许可证，并未实际施工。本案的争议焦点在于，办理消防报备即消防审核手续是谁的义务？华师公司认为系万德公司的义务，万德公司违约，迟延履行该义务以致合同目的不能实现。万德公司对此不予认可。施工合同仅约定华师公司委托万德公司办理建设工程施工许可证，并非办理消防报备手续。合同约定万德公司确保华师公司收到主管部门合格消防工程验收批文和项目竣工验收报告日期为不晚于2018年12月5日，以及消防工程按闭口价合同包括消防验收办证全包，上述约定也仅针对工程完工后的验收环节，并非开工前的消防报备程序。其次，周海滨虽在微信中有“消防审图报备及消防验收”的陈述，但万德公司认为即使周海滨个人愿意主动协助配合华师公司，也不构成其合同义务，且合同约定施工期间工程内容如需变更，双方应对内容、变更的费用以及工期进行书面确认。况且，华师公司另行委托了鑫麟瑞公司办理消防设计、施工及消防报建等事宜并签订了合同，周海滨也是鑫麟瑞公司主持各项工作的副总经理，故周海滨的微信也不能证明办理消防手续系万德公司的义务。此外，万德公司举证的一些复印材料上“此件仅用于再次复印无效”章中虽有手写“消防许可申报”，但该些材料系华师公司提供给万德公司的。综上，现有证据不能证明办理消防报备手续系万德公司的义务，一审法院对华师公司认为万德公司违反该义务的主张不予采纳。华师公司作为建设单位未取得案涉工程消防设计审核，导致不能办理施工许可证，无法施工，系华师公司违约。关于合同解除，结合双方提供的微信聊天记录，可见双方于2019年4月22日协商了中止合同事宜，后周海滨据此于2019年5月3日发出终止合同的申请报告（稿），但表示要重新签订合同或签订补充协议，并非最终解除合同的意思，后华师公司袁民于2019年5月6日表示自5月5日起终止履行合同，华师公司认为上述表示系解除合同的意思，但万德公司认为华师公司解除缺乏依据，后万德公司在2019年11月9日（一审笔误，应为2019年11月19日）的庭审中表示不要求继续履行合同，故一审法院确认案涉施工合同于2019年11月19日解除。本诉部分，华师公司向万德公司已付施工合同项下款项共计449500元。因案涉施工合同已解除，且涉案工程并未实际施工，万德公司虽认为其为施工合同履行做了很多准备工作，但其提供的证据反映其并非有关检测、鉴定及设计的委托方，且其未能举证证明其为履行施工合同支出了费用，故一审法院对华师公司要求万德公司返还价款449500元的诉请予以支持。因办理消防报备手续并非万德公司的义务，华师公司认为万德公司违约缺乏依据，故对华师公司要求万德公司赔付利息、违约金及租金和物业费损失的各项诉请，一审法院均不予支持。反诉部分，根据施工合同约定，合同签订后甲方擅自解除合同的，应向乙方支付合同金额的15%的违约金。华师公司对该违约金标准无异议。因办理消防报备手续并非万德公司的义务，万德公司并未违约，而是华师公司违约单方解除本案施工合同，故万德公司要求华师公司支付违约金374850元（2499000×15%）的反诉请求，合法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：一、苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司与深圳市万德装饰设计工程有限公司签订的《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》于2019年11月19日解除。二、深圳市万德装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内返还苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司价款人民币449500元。三、驳回苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司其他诉讼请求。四、苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市万德装饰设计工程有限公司违约金人民币374850元。本诉案件受理费26792元，财产保全费5000元，合计31792元，由华师公司负担23749元，万德公司负担8043元，万德公司负担部分华师公司已预交，万德公司于判决生效之日起十日内直接支付华师公司，华师公司预交的诉讼费用一审法院不再另行退还。反诉案件受理费减半收取为3462元，由华师公司负担。华师公司负担部分万德公司已预交，华师公司于判决生效之日起十日内直接支付万德公司，万德公司预交的诉讼费用一审法院不再另行退还。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，华师公司向本院提交如下材料：1.2020年4月16日苏州市消防救援支队关于鑫麟瑞公司申请调查的复函一份，该复函附件为苏公消审字【2015】第1458号建设工程消防设计审核意见书，证明万德公司从未向消防支队提交相关材料，也未有受理凭证。2.上海市普陀区人民法院（2020）沪0107民初14863号受理通知书，证明华师公司在撤诉后重新因委托合同纠纷起诉鑫麟瑞公司。万德公司质证认为，1.复函没有原件，真实性无法确认；且复函内容涉及鑫麟瑞公司，与万德公司及本案无关；该份复函第一项答复意见及附件恰恰证明华师公司在2015年就涉案工程曾经办理过消防报审手续，而华师公司在和万德公司签订涉案施工合同时隐瞒上述情况，且华师公司在一审2019年7月17日质证时否认万德公司提交的证据7及其之前曾经办过消防报审手续的客观事实；万德公司并无办理消防报审的合同义务，华师公司主张万德公司有消防报审义务缺乏合同依据。2.案件受理通知书合法性、关联性、真实性均不予认可，仅是打印件且落款显示2020年7月31日，列明当事人既无周海滨也无万德公司，与本案无关。二审调查后，万德公司向本院邮寄如下材料：1.深圳市万德建设集团股份有限公司建筑业企业资质证书，发证日期为2020年2月11日，有效期至2021年1月13日，资质等级包含建筑装修装饰工程专业承包一级、消防设施工程专业承包一级等。2.周海滨2017年12月至2019年10月的社保缴纳证明，参保单位为万德公司；2017年12月5日新员工入职登记表及劳动合同（周海滨）；2019年1月-6月万德公司向周海滨支付工资的收付款业务回单；2019年10月员工离职手续审批表及员工离职工作交接表（周海滨），上述材料证明周海滨与万德公司之间是劳动关系，并非华师公司主张的挂靠关系。本院将上述材料邮寄华师公司。华师公司发表书面质证意见认为，1.企业资质证书发证日期为2020年2月11日，并非诉争合同签订时的相关资质，关联性及证明内容不予认可。2.对周海滨与万德公司之间关系的相关证据真实性无法确认，关联性及证明目的不予认可，无论周海滨是否万德公司员工，鉴于万德公司、周海滨和鑫麟瑞公司之间存在恶意串通，故诉争合同无效，退一步而言，先不谈万德公司、鑫麟瑞公司是否存在恶意串通，诉争施工合同、管理合同就消防工程约定内容一致，鑫麟瑞公司亦由周海滨引入，则万德公司、鑫麟瑞公司之间就消防工程构成共同承揽，应对定作人承担连带责任。二审另查明：1.2019年7月17日一审质证笔录载明，万德公司向法院提交深圳市万德装饰设计工程有限公司建筑业企业资质证书，发证日期为2019年1月16日，有效期至2020年1月13日，资质等级包含建筑装修装饰工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级等。华师公司质证认为，真实性无法认可，万德公司资质与本案无关。2.2019年10月18日，经深圳市市场监督管理局核准，深圳市万德装饰设计工程有限公司名称变更为深圳市万德建设集团股份有限公司。3.2019年11月19日一审庭审笔录载明：“审：双方对各自主张的违约金约定的标准有无异议？原代：没有异议。被代：对原告主张的违约金标准有异议，约定比例过高请求法庭予以调低。原代：不同意，应该遵守约定。”二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，2018年10月23日万德公司、华师公司就诉争幼儿园的消防及装修工程签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》，同日华师公司、案外人鑫麟瑞公司签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》，后万德公司、华师公司于2018年12月1日签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》重新确定项目业务名称、项目地点。万德公司具备建筑装修装饰工程专业承包及消防设施工程专业承包资质，上述《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示且不违背法律、法规强制性规定，应认定为合法有效。华师公司认为周海滨、万德公司、案外人鑫麟瑞公司之间恶意串通损害华师公司合法权益故《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》无效，事实依据不足，本院不予采信。本案二审争议焦点一在于，《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》是否解除。华师公司于一审中诉请确认《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》于2019年5月5日解除。对此本院认为，周海滨既代表万德公司与华师公司签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》，又代表案外人鑫麟瑞公司与华师公司签订《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程项目管理合同》，周海滨在微信记录中的相关表述在未作明确区分情况下不足以代表万德公司，万德公司、华师公司之间就诉争消防及装修工程的权利义务仍应基于合同相对性依据合同约定确定。根据《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》约定，华师公司委托万德公司办理建设工程施工许可证，消防工程按闭口价合同包括消防验收办证全包等。根据上述合同约定，消防报建手续并非万德公司的合同义务。诉争工程系因消防报建手续未完成导致建设工程施工许可证未能办理，进而导致诉争消防及装修工程均未按期开工。华师公司主张系万德公司未办妥消防报建手续致使工程无法如期开工并据此行使合同解除权，合同依据不充分，其要求确认《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》于2019年5月5日解除的请求不能成立，本院不予支持。诉争合同履行过程中，双方因消防报建事宜发生争议，鉴于华师公司诉请包含了解除《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》的明确意思表示，且华师公司、万德公司均于2019年11月19日一审庭审中明确表示不要求继续履行合同，诉争《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》于2019年11月19日事实上解除，《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》作为《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》的补充应一并解除。结合华师公司一审诉请，一审法院判决诉争《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》于2019年11月19日解除，超出华师公司一审诉请范围，应予纠正。本案二审争议焦点二在于，华师公司应承担的违约责任如何认定。对此本院认为，《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》约定，合同签订后甲方擅自解除合同的，应向乙方支付合同金额15%的违约金。结合双方履约过程及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》约定，华师公司因消防报建争议不同意由万德公司继续履行合同，华师公司主张《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》不能继续履行而归责于万德公司的合同依据不足，应由华师公司承担提前解除合同的违约责任。万德公司于本案中根据上述合同约定主张违约责任，一方面华师公司经一审法院询问对万德公司主张的违约金标准无异议，另一方面结合万德公司提交的其为诉争工程进行前期准备工作的相关证据，一审法院对万德公司主张的违约责任予以支持，有合同及事实依据，本院予以维持。本案二审争议焦点三在于，本案应否追加鑫麟瑞公司、周海滨作为本案第三人参与诉讼。对此本院认为，本案系华师公司、万德公司之间就《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》及《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同补充协议》形成工程施工合同法律关系发生的争议，华师公司要求追加鑫麟瑞公司、周海滨作为本案第三人，并无必要，本院不予准许。华师公司已另案起诉鑫麟瑞公司，双方之间的争议可以另行处理。综上，上诉人华师公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决《苏州市太上湖幼儿园消防及装修工程施工合同》于2019年11月19日解除超诉请，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4801号民事判决第二、四项及案件诉讼费用负担部分。二、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4801号民事判决第一、三项。三、驳回苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30254元，由上诉人苏州华师胡姬港湾文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年十二月十六日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。