安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2414号 上诉人（原审被告、反诉原告）：施骏，男，1990年5月14日出生，汉族，户籍地安徽省枞阳县，现住安徽省安庆市宜秀区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽兴泰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省东至县大渡口镇南大街**。 法定代表人：肖兴德，该公司总经理。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽允徽装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区云飞路**天源迪科科技园**楼**。 法定代表人：汪世平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王彦伟，北京金台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛媛，北京金台（合肥）律师事务所律师。 上诉人施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司因与被上诉人安徽允徽装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1729号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司的法定代表人肖兴德及两上诉人的共同委托诉讼代理人朱培会，被上诉人安徽允徽装饰工程有限公司的法定代表人汪世平及委托诉讼代理人王彦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司（以下简称兴泰公司）共同上诉请求：1.撤销原判，改判本诉部分上诉人支付被上诉人工程款48845.36元，反诉部分被上诉人支付上诉人违约金95000元，延期罚款60581元。本诉、反诉两项相抵被上诉人应给付上诉人款项为106735.64元；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、有关一审本诉部分。1.关于已支付的工程款。2020年1月22日领条上载明的5万元汇款，被上诉人已向上诉人出具领条，没有必要必须要有汇款凭证才能证明汇款的事实。对于资料费2500元、罚款500元都是替被上诉人支付给第三人的，不需要向被上诉人转款，故该53000元应作为已付工程款从总工程款中扣除；2.关于50万元增值税发票。该发票明显存在开票信息错误，是废票，应视为50万元税票不成立，判决主文中并未体现在应付工程款中应扣除税金8万元；3.关于违约金95000元。被上诉人一审要求给付的是工程款而非要求给付违约金，一审判决超出被上诉人诉讼请求。且根据上诉人计算，上诉人所付工程款已超过97%，并未违约；4.关于扣除税款。案涉工程已竣工验收，上诉人已向发包方开具了8084360元税务发票，现上诉人再开具发票已无法抵扣成本，只能按协议约定的税率（16%）扣除税款。二、有关一审反诉部分。1.关于被上诉人未开具税票的违约责任。依照协议第5、6条约定，谁违约谁承担总价款5%的违约金。被上诉人至今未足额开具增值税发票，故被上诉人违约，应承担违约金95000元；2.关于工程延期的违约赔偿责任。案涉合同工期是45天，被上诉人实际工期是74天，故被上诉人应承担违约损失60581元。 安徽允徽装饰工程有限公司（以下简称允徽公司）辩称，一、有关一审本诉部分。1.关于货款2500元及罚款500元让允徽公司承担没有任何依据。双方协议中约定了要交3%的管理费，不应再交纳资料费。关于罚款也与上诉人没有任何关系，上诉人称替被上诉人付了也没有得到被上诉人认可。关于5万元汇款凭证，一审已查的很清楚，案涉工程都是先写领款单，后等待兴泰公司付款。双方没有任何现金往来，这是双反认可的事实。上诉人未提供该笔50000元对应的转账流水，故一审未予支持；2.关于发票问题。双方在协议中约定付款开具13%的发票，但被上诉人前后三次开具相应发票给两被上诉人，上诉人以种种理由拒绝付款，被上诉人不得已将发票作废。故上诉人要求在总工程款中扣除税金没有任何依据；3.关于违约金问题。被上诉人起诉请求是按照三方签订的协议书计算的，其中既有工程款部分，又有违约金部分，所以是按总款项计算的。2019年8月18日，三方签订协议书，但直到2020年6月允徽公司起诉时也没拿到钱。协议第6条约定，兴泰公司收到款项后应当付到97%，但直到起诉时仍未付，上诉人明显违约；4.上诉人称税款不能抵扣没有任何法律依据。两上诉人拿到业主单位97%的款项后，一直要求被上诉人开票。上诉人开具的发票和被上诉人开具的发票是不同种类的，属于两个不同概念。因兴泰公司未及时付款，故发票作废，否则被上诉人要承担虚开增值税发票的责任。即使不开发票，兴泰公司在收到款项后，完全可以代扣代缴，其完全是在逃避付款责任。二、有关一审反诉部分。被上诉人只是做了项目内装饰工程，工期延误不能认定是因被上诉人造成的。另外，案涉工程在2019年2月2日就已验收，但三方在2019年8月18日签订的协议书中却没有任何关于工期违约的条款，两上诉人在签订协议书时也未要求扣除工期延误违约金，上诉人一审提起反诉完全是在逃避付款义务。上诉人已申请证人出庭作证，就工期等案件事实问题向法院作明确陈述。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 允徽公司向一审法院起诉请求：1.判令施骏立即支付允徽公司工程款714429.97元(包含施骏应给付的违约金95000元)及逾期利息33600元（自2018年9月1日起至款项付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）；2.判令兴泰公司在上述款项内承担连带担保责任；3.本案诉讼费及保全费由两被告承担。 施骏、兴泰公司共同反诉请求：1.判决允徽公司支付施骏、兴泰公司违约金95000元（双方在2019年8月18日签订的协议书因汪世平违约应当支付的违约金，按190万元的5%计算）；2.判决允徽公司因工程延期赔偿施骏、兴泰公司损失60581元（合同约定工期45天，实际允徽公司用了74天，损失依据为建设单位给施骏、兴泰公司的工期奖惩表）；3.判决允徽公司因恶意作废增值税发票给施骏、兴泰公司造成财务名誉损失10000元。 一审法院认定事实：一、关于本案各方当事人的地位。安徽合力股份有限公司安庆车桥厂研发中心建设项目，建设单位为安庆车桥厂，施工单位是兴泰公司，车桥厂将该工程项目发包给兴泰公司总承包，合同价款为8780972.13元。计划开工日期：2018年3月5日；计划竣工日期：2018年8月2日，总工期150日历天。2018年7月18日，施骏将上述工程的内装饰工程与允徽公司磋商分包，工期45天，合同价款1900000元，合同还约定了进场三日后支付工程款400000元等根据施工进度分批付款及保修金为3%的内容。庭审中施骏陈述，此项目其在兴泰公司的承包价为1960000元。由此，一审法院认定，车桥厂为内装饰工程的发包人，兴泰公司为承包人，施骏为转包人，允徽公司为实际施工人。二、关于该装饰工程的实际价款。根据施骏与允徽公司签订的施工合同，工程价款为1900000元，又根据施骏、允徽公司以及作为担保方兴泰公司于2019年8月18日签订的协议书第二条约定，“承建工程中有增加和减少项目，增减项目必须经建设单位、监理单位及设计单位审核认定后才能计入承包工程款，与施骏结算”。庭审中，允徽公司对车桥厂的最终审核时增加项目29799.19元表示认可，施骏对此也予以同意，故一审法院认定该装饰工程的实际价款为1929799.19元。三、关于已经支付的工程款。2019年6月6日，允徽公司法定代表人汪世平与施骏在“车桥厂班组款”确认已付款1385398元，施骏及兴泰公司举证于2019年6月7日15时07分通过微信向汪世平转款30000元，2020年1月22日汪世平向兴泰公司出具领条50000元，2019年12月6日由施骏向兴泰公司借款20000元给汪世平，2019年12月20日何丹向兴泰公司出具领条2500元。允徽公司法定代表人汪世平指出2020年1月22日50000元及2019年12月25日2500元分别给兴泰公司出具的领条，但兴泰公司并没有转款，对其他付款认可。由于兴泰公司未举证证明其已按领条转款的凭据，一审法院认定施骏及兴泰公司共计向允徽公司付款：1385398元＋30000元＋20000元＝1435398元。四、关于承建工程的税票及税率等问题。按照各方于2019年8月18日的协议，总工程价款含税金，税率按总工程价款16%纳税。庭审中原告陈述向被告开具700000元税票，兴泰公司认可抵扣200000元税票。2020年1月22日，施骏收到允徽公司开具的500000元税票，一审法院认定允徽公司向施骏或兴泰公司开具700000元税票成立。对于协议约定的税率，允徽公司应参照工程竣工交付同期的国家税收政策确定的税率标准向兴泰公司开具税票，否则兴泰公司将按照协议约定的税率在应支付的工程款中扣除税金。五、关于允徽公司与施骏以及兴泰公司为担保人的协议履行。允徽公司为案涉工程款曾经于2019年上半年向一审法院起诉并申请诉讼财产保全，在诉讼期间，经几方协商，于2019年8月18日达成了协议。通过该协议可以看出，施骏以兴泰公司名义向允徽公司发包装饰工程，于2018年9月10日才达成一致，监理日志记载，允徽公司于2018年9月14日进场（允徽公司认为入驻工地时间为2018年9月15日），虽然施骏或兴泰公司未按合同约定在允徽公司进场3日后支付工程款400000元等按施工进度付款，允徽公司的施工进度和竣工时间亦有后延情况，实质上各方在第一次诉讼后于2019年8月18日达成的协议已对合同前期履行存在的违约、工地罚款等责任追究予以豁免。现车桥厂已根据合同扣留了质保金3%,将其余97%的工程款已悉数付讫，施骏应依照协议按1900000元的5%向允徽公司承担违约责任，兴泰公司为案涉工程的违法分包人，亦为协议约定的担保方，应共同承担违约责任。综上，施骏或兴泰公司向允徽公司支付的工程款为1929799.19元－1435398元＋1900000元×5%＝589401.19元。质保金为1929799.19元×3%＝57893.98元；同理，应上缴的公司管理费为57893.98元；协议约定的16%税率应缴税款为（1929799.19－700000）×16%＝196767.84元。一审法院认为，兴泰公司向没有资质的自然人施骏违法分包工程，实际施工人允徽公司向一审法院起诉转包人施骏及违法分包人兴泰公司，依法予以支持。现案涉工程已交付使用，车桥厂已依约支付了工程款，兴泰公司扣除3%的质保金和3%的管理费后，应向允徽公司支付剩余工程款，同时施骏应按约承担前次诉讼的保全费2500元，即589401.19元－57893.98元－57893.98元＋2500元＝476113.23元。允徽公司如不能按向兴泰公司开具所欠的工程款发票，则兴泰公司可以依约扣减代开发票需缴纳的税金196767.84元。施骏与兴泰公司的反诉请求所依据的事实与本案事实不符，依法不予采纳。原告主张的利息因与协议约定的违约责任不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内向原告（反诉被告）安徽允徽装饰工程有限公司支付欠付的工程款476113.23元。原告（反诉被告）安徽允徽装饰工程有限公司应当同时向被告（反诉原告）安徽兴泰建筑安装工程有限公司开具所欠的发票，否则，将在应支付的工程款中扣减开具代开发票需缴纳的税金196767.84元；二、驳回原告安徽允徽装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12337元，保全费4694元，合计17031元，由原告安徽允徽装饰工程有限公司负担6031元，由被告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司共同负担11000元；反诉案件受理费3612元，由反诉原告施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司共同负担。 二审中，允徽公司申请证人朱某、钱某出庭作证，证明目的：1.朱某从事水电施工，钱某从事油漆施工，他们均全程参与了案涉工程，可以证明案涉工程不存在延期的问题，工程延期是因为两上诉人的款项不到位，与被上诉人的施工没有关系；2.该工程都是现金往来以及付款的相关事实。施骏、兴泰公司共同质证如下：朱某、钱某的证言不能作为定案依据。钱某和汪世平之间是承包关系，双方有直接利害关系。而且钱某也承认装饰工程总共用了三个月，而合同约定只有45天，该证人证言与上诉人的陈述相互矛盾。至于工钱的问题，钱某的工钱是允徽公司总经理汪世平出的，跟上诉人没有关系，所以被上诉人的证人证言恰恰能够证明装饰工程存在问题引起的。至于该工程是现金交易还是转账交易，与本案没有关联性。本院认证如下：从两位证人证言分析可知，案涉装饰工程工期延误的主要原因系上诉人拖欠工程款。但朱某、钱某是具体施工人员，上诉人与被上诉人之间是否为现金往来从常理上不应当成为两位证人的知情范围。据此，本院对证人证言的第一项证明目的予以采信。 二审中，两上诉人未提交新证据，双方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审判决施骏、兴泰公司尚欠允徽公司工程款476113.23元是否有事实及法律依据；二、原审判决允徽公司在收到上述476113.23元的工程款时应当向兴泰公司开具所欠的发票，否则将在应支付的工程款中扣减开具代开发票需缴纳的税金196767.84元是否有事实及法律依据；三、原审判决驳回施骏、兴泰公司的反诉请求是否符合法律规定。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，根据合同当事人的交易习惯，案涉工程的付款方式为上诉人向被上诉人转款支付，被上诉人向上诉人出具领条。但上诉人并未提交2019年12月25日的2500元资料费、2020年1月22日的50000元工程款的转款或向第三方支付的凭证，另500元罚款未得到被上诉人认可，故上诉人称上述费用应当计入已支付工程款中的主张不能成立，原审判决上诉人尚欠允徽公司工程款476113.23元有事实及法律依据。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人负有支付工程款的合同义务，被上诉人负有开具税票的义务。原审判决主文第一项已明确被上诉人在收到所欠工程款时需向上诉人开具所欠的税票，否则上诉人在应支付的工程款中扣减开具代开发票需缴纳的税金196767.84元。上述判决内容符合双方的合同约定，且并未损害上诉人的利益，故该判项有事实及法律依据。 关于争议焦点三。原审已查明，允徽公司为案涉工程款曾于2019年向一审法院起诉。诉讼过程中，双方经协商于2019年8月18日达成协议，双方在协议中约定：双方于2018年9月10日签订建筑装饰工程施工合同，为了避免矛盾发生特定如下协议……。由此可知，双方订立该协议后，即对合同前期履行存在的违约、罚款等事由达成一致意见，且重新约定了工程款及违约责任的支付方式、标准，故上诉人在本案中主张追究被上诉人未开具税票及工程延期的违约责任没有约定的依据。另，根据二审查明，被上诉人装饰工程延期是因上诉人拖欠工程款所致，并非被上诉人故意违反合同约定。据此，原审判决驳回施骏、兴泰公司的反诉请求有事实及法律依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2435元，由上诉人施骏、安徽兴泰建筑安装工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  殷平 审判员  潘红 审判员  江韵 二〇二〇年十二月十一日 法官助理许德智 书记员储贻燕