湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2802民初5543号原告贾永辉，男，生于1964年8月7日，汉族，重庆市云阳县人，居民，住重庆市云阳县。原告魏巍，男，生于1982年12月13日，汉族，重庆市云阳县人，居民，住重庆市云阳县。二原告委托代理人凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。特别授权代理。被告利川市金易丰房地产开发有限公司。住所：利川市都亭街道办事处教场村**（体育路二巷**）。统一社会信用代码：91422802086125153M。法定代表人刘宁，男，生于1971年12月18日，汉族，重庆市万州区人，居民，，住重庆市万州区系该公司董事长。委托代理人龚龙合，男，生于1964年7月13日，汉族，重庆市云阳县人，居民，，住重庆市云阳县系该公司员工。一般授权代理。委托代理人刘其军，重庆渝万律师事务所律师。特别授权代理。（后变更为杨威力）委托代理人杨威力，重庆凯豪律师事务所律师，一般授权代理。第三人湖北三箭建筑工程有限公司。住所地：随州市编钟大道高新技术产业园区办公楼**。统一社会信用代码：914200007446181024。法定代表人钟先军，系该公司董事长。委托代理人卢兴邦，男，生于1989年9月4日，汉族，湖北省鄂州市人，居民，，住湖北省鄂州市鄂城区系该公司员工，一般授权代理。委托代理人陈咏，湖北盈谦律师事务所律师。一般授权代理。原告贾永辉、魏巍诉被告利川市金易丰房地产开发有限公司（以下简称金易丰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员汤永靖独任审判，被告金易丰公司于2019年8月23日申请追加湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）为本案第三人参加诉讼，本院追加三箭公司作为本案第三人参加诉讼并于2019年10月9日、2020年11月4日、2020年11月13日三次公开开庭进行审理。原告贾永辉、魏巍及二原告委托代理人凤朝元三次开庭均到庭参加了诉讼，被告金易丰公司的代理人龚龙合第一次开庭到庭参加了诉讼，被告金易丰公司的代理人杨威力第二、三次开庭到庭参加了诉讼，第三人三箭公司的委托代理人卢兴邦、陈咏第一、二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贾永辉、魏巍诉称，2014年3月29日，被告将位于利川市××××村“中国利川红茶城”项目承包给湖北三箭建筑工程有限公司承建施工，以被告为甲方，三箭公司为乙方，签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定工程造价按2008年《湖北省工程消耗量定额及统一基价表（鄂建交【2008】214号文）》，费用定额采用《湖北省建筑安装工程费用定额（鄂建交【2008】216号文）》据实结算，工程总造价暂定为3000万元人民币，最终以竣工图实际结算为准，乙方给甲方交付履约保证金300万元，乙方在工程竣工后15天之内向甲方交竣工结算书，甲方应在45天内审定乙方所交结算书，如甲方在45天内不按时审定该决算，视如认定乙方决算，并约定了工程款的支付时间，超过约定二个月发包人未付清工程竣工结算价款，发包人则按月利率支付拖欠工程价款的利息（包括违约之日起）。并定了违约责任，其违约责任按工程总造价5%计算以及其它条款。合同签订后，三箭公司将该工程交由二原告具体施工，二原告依照合同约定向被告交纳了300万元的保证金并按照合同如期施工。2014年12月3日，原告贾永辉以项目部的名义与被告又签订了《补充合同》，对工期和工程款的支付时间再次进行了约定，在该补充合同的第五条再次明确约定，甲乙双方任何—方违约，违约方向守约方支付合同总价5%的违约金。工程竣工后，原告于2015年11月2日向被告报送了施工决算书及相关资料，其土建工程造价为21158949.72元，附属工程造价为871207.05元，总造价为22030156.78元，但被告至今对原告报送的工程造价不予审定，更不向原告支付工程欠款，直到2019年1月3日，经过原、被告协商，被告将已建成的红茶城中的农贸市场中的住房四套、门市四间抵偿工程欠款3320300元，到目前为止，被告仍欠原告工程款810余万元未付。三原告为维护自身合法权益，起诉至人民法院，请求判令：1、判令被告支付工程款8100000.00元并从2015年12月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至付清时止，利随本清；2、判令被告支付违约金1101507.84元；3、被告承担本案诉讼费用。被告金易丰公司第一次开庭辩称，被告是与三箭公司、三箭公司恩施分公司签订的建设工程施工合同，现三箭公司恩施分公司注销后，合同当事人就是被告和三箭公司两方。就算原告贾永辉、魏巍确系实际施工人，也应追加三箭公司为本案第三人；涉案工程项目的结算事宜，被告累次通知工程承建单位三箭公司完善竣工结算资料后及时提交给被告，但三箭公司至今未予回复，导致案涉工程的竣工结算工作无法开展。工程承建单位三箭公司不与被告办理工程价款结算，则不能确认被告应付该司的工程款数额，当然无法确认被告欠付该司的工程款数额，故就算贾永辉、魏巍确系实际施工人，现也应驳回其全部诉讼请求。被告金易丰公司第二、三次开庭辩称，涉案建设工程承包合同的当事人是被告和第三人，而非本案的原告，根据合同的相对性，原告不享有施工承包合同的权利和义务，原告诉讼请求以该合同为依据，不符合法律规定；第三人承包的涉案工程项目，截止在2015年11月2日提交结算文件时，还存在未完成的工程项目；第三人提交的竣工结算文件，由于缺乏完整性、有效性，部分缺乏真实性，被告收到相应结算资料后，及时给与了回复，要求进行补正，至今也未能重新报送结算的资料，致使该工程项目至今未能完成结算审定；被告严格按照与第三人签订的建设工程承包合同和补充合同的约定，向第三人支付了工程款。截止2019年1月23日，共支付工程款14755706.5元。被告认为由于被告与第三人对该项工程款未能结算，有待第三人及时报送结算资料后，确定本案的工程款。第三人三箭公司第一次开庭辩称：原告在2014年3月29日与金易丰公司签订的合同以及产生的一系列纠纷，第三人均不知情。申请对涉案建筑工程施工承包合同原件保全并对其印章、印文进行司法鉴定。第三人三箭公司第二次开庭辩称：该工程与三箭公司无关，二原告不是三箭公司的员工，三箭公司也不认识他们，所以该工程应由实际施工人向建设方主张权利。三箭公司与本案无关，不是本案的当事人。经审理查明，2013年利川市毛坝镇拟建设“中国利川红茶城”（以下简称红茶城），该镇与被告金易丰公司达成了开发建设的合作意向，由被告开发建设红茶城项目。被告员工欧科学找到二原告，达成由二原告组织工人施工建设的意向，二原告与第三人三箭公司下属恩施分公司负责人罗荣祥商量后，决定使用第三人的建筑资质承包红茶城工程的建设。2014年3月29日二原告借用第三人三箭公司的名义为承包方与欧科学代表的被告金易丰公司为发包发签订了《建设工程施工承包合同》，合同对工程概况、承包范围及方式、工期要求和工程造价、质量要求、安全施工、工程款结算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，二原告拿着合同到三箭公司恩施分公司，三箭公司恩施分公司负责人罗荣祥之妻在合同上加盖了“湖北三箭建设工程有限公司”、“湖北三箭建设工程有限公司恩施分公司”印章。第三人申请对上述《建设工程施工承包合同》中湖北三箭建设工程有限公司印章进行鉴定，经湖北东湖司法鉴定所鉴定，该所出具鄂东鉴【2020】文鉴字第176号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.标称日期“2014年3月29日”、封面写有“金易丰房地产开发有限公司原件”的《建设工程施工承包合同》中，第7页落款处“湖北三箭建筑工程有限公司”红色印文与供比对样本印文不是同一枚印章盖印；2．标称日期“2014年3月29日”的《建设工程施工承包合同》中，第7页落款处“湖北三箭建筑工程有限公司”红色印文与供比对样本印文不是同一枚印章盖印。”第三人三箭公司为进行鉴定花费鉴定费29120元。前述《建设工程施工承包合同》签订后，二原告即组织工人进行施工建设，2014年12月3日原告贾永辉与被告又签订了《补充合同》，对工期和工程款的支付时间再次进行了约定，在该补充合同中双方明确约定违约金为合同总价的5%。工程完工后，二原告以第三人三箭公司的名义于2015年11月2日向被告递交了利川市红茶城土建工程、红茶城附属工程结算书、工程设计变更、工程签证单，被告员工牟维付、黄永斌接收上述材料。二原告报送的红茶城土建工程造价为21158949.73元、红茶城附属工程造价为871207.05元，共计22030156.78元。被告收到上述结算资料后，未进行审定。截止2019年1月23日，被告共向二原告支付了工程款14755706.5元，已支付的工程款中包含以四间商品房、四间店铺抵偿的3320300元。双方为后续工程款产生纠纷，二原告遂诉至本院，提出如前诉求。另查明，第三人三箭公司具有建筑业企业资质，三箭公司恩施分公司不具有建筑业企业资质，该分公司现已注销。上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告方提交的《建设工程施工承包合同》原件一份、《补充协议》原件一份、保证金收据复印件一份、红茶城土建工程及附属工程结算书原件各一份、工程决算送审签收单原件一份、技术联系签证单原件一份、桩基成孔验收记录原件一份、二原告因支付材料款出具的欠条复印件三份、工人领款出具的借条复印件一份、本院（2019）鄂2802民初2009号民事调解书复印件一份、民事诉讼状原件一份、红茶城认购协议书复印件8份、被告出具的收据复印件8份，被告提交的《建设工程施工承包合同》原件一份、《补充协议》复印件一份、领款单复印件二十九份、中共毛坝镇委员会会议纪要复印件一份，第三人提交的东湖司法鉴定所鉴定意见书原件一份、鉴定费发票原件三份在卷佐证，足以认定。被告向法庭提交的工作联系函、关于利川市红茶城土建工程结算初步审查的函、关于红茶城土建工程结算审核费用的函因原告及第三人均称未收到，被告亦未能提交其他证据佐证已交付原告或者第三人，故本院对上述证据不予采信，被告向法庭提交的建筑业统一网络代开发票与本案关联性不强，本院不予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，二原告通过三箭公司恩施分公司使用第三人三箭公司名义与被告签订《建设工程施工承包合同》承包红茶城工程建设，三箭公司恩施分公司不具有建筑业企业资质，而第三人三箭公司对该建设工程并不知情，《建设工程施工承包合同》上“湖北三箭建筑工程有限公司”的印文也并非该公司实际使用的印章所盖，因此可以认定系二原告借用第三人三箭公司的名义与被告签订了建设工程施工承包合同，该行为违反法律禁止性规定，当然无效，双方签订的《建设工程施工承包合同》应属无效。本案的争议焦点在于：一、二原告主体是否适格的问题；二、被告是否应当向二原告支付工程款；三、被告欠付工程款的金额及利息问题；四、被告是否应承担违约责任；五、第三人三箭公司因进行鉴定产生的鉴定费由谁承担的问题。关于争议焦点一、本案实际施工人为二原告，理由如下：1、“湖北三箭建筑工程有限公司毛坝红茶城项目部”公章由二原告持有，原告贾永辉使用该公章与被告签订了《补充合同》、二原告使用上述公章领取了被告支付的部分工程款、原告贾永辉多次以个人名义给被告出具领款单和借款单、3000000元保证金收据原件现由二原告持有；2、被告与二原告实际达成了以物抵债协议，二原告以个人的名义认购了被告四间商品房、四间店铺，抵扣工程款3320300元；3、二原告系借用有资质的三箭公司的名义签订《建设工程施工承包合同》，且二被告在合同上均签名，属实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”二原告为实际施工人的主体资格成立，可以向发包方主张权利。本院对被告提出的原告方不能认定为工程实际施工人，不符合本案的诉讼主体资格的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建设工程施工承包合同》签订后，二原告组织人员进行施工，工程已施工完毕，现已交付使用，二原告已于2015年11月2日将竣工结算书交付被告，故原告请求参照双方约定的价款根据实际施工量进行结算，具有法律根据。关于争议焦点三、本案合同虽属无效合同，但二原告已按照合同约定完成了工程建设，被告亦应按照合同履行自己的义务，对工程价款、支付方式、双方的权利义务均应按照合同履行，原、被告双方在签订《建设工程施工承包合同》时明确约定：“乙方在工程竣工后在15天之内向甲方交竣工结算书，甲方应在45天内审定乙方所交结算书，如甲方在45天内不按时审定该决算，视如认定乙方决算。”二原告依据与被告签订的合同完成了工程建设，并将竣工结算书交付被告，被告应依据合同规定在45日内予以审定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故本案可应按照二原告提交给被告的决算书载明的金额确定的工程价款。被告在庭审过程中提出被告就决算书向二原告进行了答复，但未提交已将复函交付对方的证据。被告同时提出工程尚未完工，二原告提交的决算文件不具备决算前提及二原告提交的决算文件中工程量与实际出入较大，不符合实际的抗辩意见，均未提交证据予以证实，且被告亦未在法庭辩论终结前向本院提出对工程量、工程造价的鉴定申请，对被告在本案审理终结后提出的鉴定申请，本院不予采纳。二原告在决算书中认定的工程总造价为22030156.78元，被告已向二原告支付了工程款14755706.50元，欠付工程款为7274450.28元。对二原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方在《建设工程施工承包合同》时明确约定：“约定的时间内发包人未付清工程竣工结算价款，超过约定二个月，发包人则按月利率支付拖欠工程价款的利息（包括约定之日起）。”本案双方并未约定明确的工程款交付时间，本院以二原告向被告提交竣工文件时间即2015年11月2日视为应付款时间，二原告主张自2015年12月16日计算利息，本院予以支持。双方未明确工程价款利息计算标准，本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准予以支持。关于争议焦点四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，二原告作为实际施工人借用第三人的名义与被告签订建设工程施工合同的行为无效，二原告作为实际施工人进行了实际工程施工，最终决算认定工程总价款为22030156.78元，其实际施工部分未超过合同暂定总造价30000000元，二原告在本案中并未牟利，即获取非法所得。双方约定了工程总价款5%的违约金，本院认为二原告仅能对被告欠付的工程款及利息主张权利，若支持二原告违约金的诉讼请求，则可能导致二原告在本案中取得非法所得，故对二原告该诉讼请求本院不予支持。关于争议焦点五、第三人三箭公司并不知道本案建设工程，二原告通过三箭公司恩施分公司借用三箭公司资质与被告签订了建设工程施工合同，三箭公司恩施分公司负责人罗荣祥称其有三箭公司公章，二原告对该公章真伪并未进行核实，且三箭公司印文是在恩施分公司所盖，总公司印章由分公司掌控明显不符合常理，二原告应知晓该操作模式存在的风险，同时二原告在庭审中亦称认可合同上面的章和三箭公司的备案章不一致，因此可以认定二原告在借用第三人资质时知道三箭公司恩施分公司负责人罗荣祥所持有的三箭公司印章并非三箭公司实际使用的印章。故本案鉴定费29120元应由二原告承担。三箭公司申请鉴定有利于本院查明案件事实，不属于扩大损失，本院对原告提出的该异议不予支持。二原告若认为系案外人罗荣祥导致其损失，可另行向案外人主张权利。被告在庭审中提出施工单位未按照设计要求施工，所承包的工程尚未完工，未提交证据予以证实，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告利川市金易丰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告贾永辉、魏巍尚欠工程款7274450.28元及利息（利息按照7274450.28元为本金，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，从2015年12月16日计算至本息全部清偿完毕之日止）；二、原告贾永辉、魏巍于本判决生效后十五日内给付第三人湖北三箭建筑工程有限公司支出的鉴定费29120元；三、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76211元，减半收取38105.50元，由被告利川市金易丰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）审判员  汤永靖二〇二〇年十二月三十日书记员  陈 炀卿先航