河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2906号上诉人（原审被告）：温县招贤乡仓头村幼儿园，住所地温县招贤乡仓头村。法定代表人：耿志华，该园园长。上诉人（原审被告）：耿志华，女，1984年3月8日出生，汉族，住安阳市滑县,现住温县。上诉人（原审被告）：关心良，男，1981年3月1日出生，汉族，住安阳市滑县，现住温县。三上诉人共同委托代理人：侯宝丽，河南新潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段佳伟，男，1984年9月20日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：郑培乐，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，河南国银律师事务所实习律师。上诉人温县招贤乡仓头村幼儿园（以下简称仓头村幼儿园）、耿志华、关心良因与被上诉人段佳伟民间借贷纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仓头村幼儿园、耿志华、关心良上诉请求：1.撤销温县人民法院（2020）豫0825民初1618号民事判决，改判为耿志华返还段佳伟投资款38000元，驳回段佳伟其他不合理诉讼请求。2．一审、二审的诉讼费用由段佳伟承担。事实和理由:一、一审定性为民间借贷纠纷错误，涉案款项为投资款并非借款。1.案涉《联合办学协议》约定段佳伟、案外人牛薪焜每人无风险投资15万元；耿志华每个学期给每个合伙人分红款3万元等。约定了合伙人的出资数额、盈余分配、合伙事务的执行等，符合合伙协议的性质，并非民间借贷纠纷。2.案外人牛薪焜于2020年1月8日以合伙纠纷起诉，一审法院调解书认定为合伙协议纠纷，本案认定为民间借贷纠纷，则同案不同判，有损司法机关公正性。3．一审判决将段佳伟投资款认定为借款，并认定月息1.6％，无任何事实和法律依据。二、一审将2018年1月20日耿志华通过微信退还给段佳伟的10000元和同日段佳伟从幼儿园领取的10000元现金，认定为10000元错误。耿志华实际退还段佳伟投资款112000元，而不是102000元。应改判为返还投资款38000元。三、法律适用错误。合伙协议对利润分配、亏损分担的约定是一致的。只是对利润的一部分，以固定的数额支付给另一方，与《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协议决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定并不抵触。恳请查明事实，支持上诉请求。段佳伟辩称，1.本案属“名为合伙，实为借贷”。案涉协议中第二条约定段佳伟无风险投资15万元，第五条约定保证每个学期支付分红款3万元，盈亏由三上诉人享有和承担。双方约定不符合合伙特征。另外，牛薪焜与上诉方达成调解协议的纠纷，立案案由未纠正，并非同案不同判，一审定性准确无误。2.双方约定的每学期分红3万元，五年后本金归上诉方所有，实际上是对利息的约定，符合自然人之间借款的民间借贷关系。3.本案已支付本息共计102000元。按照先本后息偿付，剩余本金75743.41元。并以此为基数，自2018年6月12日起至实际偿清之日止，按照月利率1.6％计息。4.2018年1月20日支付2万元不属实，亦无证据证实其主张，实际收到转账的1万元，有收据佐证，并未收任何现金。5.耿志华与关心良系夫妻关系，仓头村幼儿园为夫妻共同财产，该债务属夫妻共同债务。仓头村幼儿园在协议和收据上加盖公章，应承担连带清偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。段佳伟向一审法院起诉请求：1.判令仓头村幼儿园、耿志华、关心良连带清偿债务75743.41元及利息（利息按月息1.6％计算，自2018年6月12日起至债务实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费由仓头村幼儿园、耿志华、关心良承担。一审法院认定事实：2012年9月5日，耿志华投资开办了温县招贤乡仓头村幼儿园，并取得了办学许可证。2017年2月25日，耿志华与段佳伟及牛薪焜签订了联合办学协议，协议载明：甲方：耿志华，乙方：段佳伟、牛薪焜；幼儿园因对内部设施进行改造升级需要投资，因资金紧张，与乙方协商合伙投资经营，自愿订立如下协议：一、合伙期限5年，自2017年3月1日至2022年2月28日止，共10个学期。二、乙方二人每人无风险投资150000元，在本协议生效7日内，每人将150000元通过银行打入幼儿园账户，甲方给乙方出具投资收据。三、幼儿园由甲方经营，乙方不参与经营，……。四、……。五、甲方保证在合伙期间的每个学期结束，支付乙方每人分红款30000元，除支付乙方分红款外，盈亏由甲方享有和承担。如甲方不能保证乙方每学期的分红款，乙方有权接管幼儿园经营。……。六、乙方的全部投资在合伙期满后归甲方所有。……。本合同经全体合伙人签名盖指印生效。段佳伟、耿志华及牛薪焜在协议上签名、盖指印，耿志华在协议上加盖了温县招贤乡仓头村幼儿园公章。2017年2月28日，段佳伟交付耿志华投资款150000元，耿志华出具收据一张，载明：今收到段佳伟联合办学投资款壹拾伍万元整。耿志华在收据上收款人处签名，并在收款单位处加盖仓头村幼儿园印章。同年7月10日，耿志华支付段佳伟分红款30000元，段佳伟出具收据一张，载明：今收到仓头幼儿园第一学期分红款叁万元整。之后，因段佳伟及牛薪焜怀疑耿志华将其二人的投资款用于购买房产，故要求耿志华退还投资款，耿志华不予退还，为此双方产生矛盾。后经双方口头商定，耿志华分别于2017年10月9日、11月7日、9日支付段佳伟30000元；于2018年1月20日、4月28日支付40000元；于2019年7月10日支付2000元。2020年5月15日，段佳伟诉至一审法院。另查明，2009年5月7日，耿志华、关心良登记结婚。审理中，一审法院根据段佳伟的保全申请，依法查封耿志华名下位于荥阳市广武镇胡村思念·果岭国际社区悦庄二期B区1--13号楼2单元8层804号商品房一套。段佳伟预交保全申请费1120元。一审法院认为，耿志华对段佳伟转账支付的150000元款项无异议。双方之间争议的焦点为：1.双方之间形成的法律关系是合伙还是民间借贷的问题；2.如果是民间借贷，借款利率如何认定；3.仓头村幼儿园是否借款人。一、关于法律关系问题。耿志华方主张系合伙关系，而非民间借贷法律关系，其依据系案涉《联合办学协议》。经一审法院审查，从段佳伟与耿志华签订书面联合办学协议内容来看，双方不但对投资款项、投资回报、合作期限进行了约定，同时还约定了段佳伟不承担投资风险；协议期限届满后，段佳伟的投资款项归耿志华所有。因此，双方之间不符合个人合伙的法律特征，与《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定相违背，是名为合伙实为民间借贷的法律关系。二、关于借款利率认定问题。虽然双方约定了投资回报为每年60000元，未约定借款利率，但还约定合作期满后，段佳伟投资的150000元归耿志华所有，故应认定约定的分红款60000元中的30000元系投资款，30000元系投资回报，该30000元换算利率为月息1.666％。段佳伟主张按月息1.6％计算利息，符合相关法律及司法解释的规定，并无不当，一审法院予以认定。耿志华已偿还段佳伟款项102000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，耿志华所偿还的款项其中包含借款本金及利息，利息应按借款本金×利率×使用时间计算。段佳伟主张耿志华已偿的款项中，借款本金为74256.59元，利息为27743.41元［2017年7月10日还款30000元，本金为20400元，利息为9600元（150000元×1.6％×4）；2017年10月还款30000元，本金为23799.2元，利息为6220.8元（129600元×1.6％×3）；2018年1月还款10000元，本金为4920.6元，利息为5079.4元（105820.8元×1.6％×3）；2018年4月28日还款30000元，本金25156.79元，利息为4843.21元（100900元×1.6％×3）；2019年7月10日还款2000元，利息为2423.74元（75743.41元×1.6％×2）］，段佳伟对上述本金及利息的计算，符合相关法律规定，一审法院予以认定。三、关于仓头村幼儿园及关心良应否承担偿还借款责任的问题。本案借款发生在耿志华、关心良婚姻关系存续期间，用途为投资改造仓头村幼儿园。该幼儿园为耿志华、关心良夫妻共同财产，耿志华为经营夫妻共同财产所欠债务，应属于夫妻共同债务。耿志华因经营幼儿园向段佳伟借款，双方签订了合伙协议，虽然该合伙协议无合伙之实，但协议中借款用途应为属实。耿志华系仓头村幼儿园的投资开办人，借款行为人，故仓头村幼儿园负有还款义务。综上，段佳伟要求耿志华、仓头村幼儿园、关心良共同偿还借款75743.41元及利息（利息按月息1.6％，自2018年6月12日起计算），并承担连带清偿责任的诉讼请求，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、耿志华、温县招贤乡仓头村幼儿园、关心良应于判决生效后十日内共同偿还段佳伟借款75743.41元及利息（利息按1.6％计算，自2018年6月12日起至实际偿还借款之日止）；二、耿志华、温县招贤乡仓头村幼儿园、关心良对上述借款及利息承担连带清偿责任。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2372元，减半收取1186元，保全申请费1120元，合计3270元，由耿志华、仓头村幼儿园、关心良负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人提供温县人民法院（2020）豫0825民初310号案件起诉状及调解书，证明本案是合伙协议纠纷。段佳伟质证后认为，对真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。民事起诉状明确系民间借贷法律关系，并非合伙关系。一审立案案由错误，因是调解结案未予以纠正。本院经审查认为，案件案由反映的是案件法律关系的性质，应当以法院查明的事实为根据，按照相关规定确定。三上诉人提供的证据欲作为确定本案案由的依据，于法无据，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议的焦点为：双方之间成立何种法律关系以及责任的承担。本案中,当事人在联合办学协议第二条约定，段佳伟无风险投资150000元；第三条约定，仓头村幼儿园由耿志华经营，段佳伟不参与经营；第五条约定，耿志华保证在合伙期间的每个学期结束，支付段佳伟分红款30000元，除支付段佳伟分红款外，盈亏由耿志华享有和承担。如耿志华不能保证段佳伟每学期的分红款，段佳伟有权接管仓头村幼儿园经营等。上述约定表明,段佳伟不参与经营，也不承担任何经营风险,而只收取固定收益,且该收益并不以仓头村幼儿园的盈利与否为计算标准，实为保底收益条款。该保底收益条款实质上是变相的约定“由部分合伙人承担全部亏损”的条款。即享有保底收益的合伙人不论合伙体是盈利还是亏损,均享有收益,意味着当合伙体发生亏损时,亏损由其他合伙人全部承担，违反了合伙风险共担的基本原则,也违反了民事活动应当遵循的公平原则，应认定为无效。由于不具备共负盈亏、共担风险的法律特征，故本案名为合伙实为民间借贷。一审法院定性准确，本院予以确认。三上诉人诉称，2018年1月20日段佳伟从仓头村幼儿园领取现金10000元，三上诉人未提供证据予以证明,段佳伟不予认可，故其该项主张不能认定。同时，保底收益条款内容也不符合民间借贷各方权利义务应当明确的约定。一审法院以投资回报每年60000元换算为月息1.666%，对段佳伟按照月息1.6%计算而得已偿还的本金74256.59元，利息27743.41元予以认定，没有事实和法律依据，二审予以纠正。三上诉人应当偿还出借本金，并按照年利率6%支付资金占用期间利息。本院根据段佳伟一审中认可的款项偿还时间及计算期间，按照先息后本的法定偿还顺序，分段计算如下：2017年7月10日还款3万元，即偿还利息3000元，本金27000元；10月还款3万元，即偿还利息1845元，本金28155元；2018年1月还款1万元，即偿还利息1423元，本金8577元；4月28日还款3万元，即偿还利息1294元，本金28706元；2019年7月还款2000元，则剩余本金57562元，利息偿还至2018年11月22日。综上，耿志华尚未偿还的本金为57562元，利息应按年利率6%计算，自2018年11月23日起至耿志华实际偿还之日止。三上诉人的该项诉请理由成立，本院予以支持。一审判决三上诉人共同承担偿还责任，则判项无需赘述三上诉人对上述款项承担连带清偿责任。综上所述，仓头村幼儿园、耿志华、关心良的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初1618号民事判决；二、耿志华、温县招贤乡仓头村幼儿园、关心良应于判决生效后十日内共同偿还段佳伟借款57562元及利息（以57562元为基数，按照年利率按6％计算，自2018年11月23日起至实际偿还之日止）；三、驳回段佳伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2372元，减半收取1186元，由耿志华、温县招贤乡仓头村幼儿园、关心良负担620元，由段佳伟负担566元，保全费申请费1120元，由耿志华、温县招贤乡仓头村幼儿园、关心良负担。二审案件受理费744元，由关心良、耿志华、温县招贤乡仓头村幼儿园负担565元，由段佳伟负担179元。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年十二月三日法官助理董翠果书记员孙惠惠