湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2394号上诉人（原审被告）：田开兵，男，生于1971年1月8日，土家族，住湖北省鹤峰县，上诉人（原审被告）：向大勇，男，生于1975年8月24日，土家族，住湖北省鹤峰县，上诉人（原审被告）：张宏伍，男，生于1966年7月5日，土家族，住湖北省鹤峰县，上诉人（原审被告）：汪松（曾用名汪顶光），男，生于1971年4月24日，土家族，户籍地湖北省鹤峰县，住湖北省鹤峰县，以上四名上诉人共同委托诉讼代理人：吴仕讯，湖北将来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪自友，女，生于1964年5月29日，土家族，户籍地湖北省鹤峰县，住湖北省鹤峰县，系上诉人汪松之姐。委托诉讼代理人：樊振银，恩施市清江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张军哲，男，生于1962年6月27日，土家族，户籍地湖北省鹤峰县，住湖北省鹤峰县，系被上诉人汪自友之夫。被上诉人（原审原告）：张凯，男，生于1987年9月7日，土家族，住湖北省鹤峰县，系被上诉人汪自友、张军哲之子。委托诉讼代理人：张军哲，即被上诉人张军哲。上诉人田开兵、向大勇、张宏伍、汪松因与被上诉人汪自友、张军哲、张凯确认合同无效纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2020）鄂2828民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田开兵、向大勇、张宏伍、汪松上诉请求：撤销湖北省鹤峰县人民法院（2020）鄂2828民初715号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人2010年10月12日签订的《房屋地基转让协议书》有效。事实和理由：1.一审审理程序违法，代理人身份不符合法律规定。一审代理人是恩施市清江法律服务所法律工作者，其执业范围属于恩施市。依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十条规定，上诉人与被上诉人均不在恩施市，一审被上诉人的代理人超出了其执业范围。上诉人在一审对被上诉人代理人的身份当庭提出质疑，但是一审仍然允许被上诉人的代理人出庭代理。2.一审适用法律错误。(1)一审法院依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，认定上诉人与被上诉人之间签订房屋地基转让协议违反法律强制性规定，属于无效协议。一审判决依据的相关规定不应理解为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条均未明确规定违反该条文的行为无效。本案涉及的土地转让也没有侵害国家利益和社会公共利益。故不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定。因此，即便本案涉及的转让协议违反了该两条规定，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定同样应认定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。(2)经有批准权的人民政府审批、批准并非本案所涉协议的生效条件。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条规定，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条有相关规定，但该批准、审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力。(3)无效合同是相对有效合同而言，是指合同虽然已经成立，但因欠缺合同生效要件，其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，确认为无效。无效合同是具有违法性的合同。无效合同自始无效，是当然的无效且具有不履行性。而本案中，所涉土地系国有划拨土地，非法律禁止流通转让之物，只要办理相关土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，相关行政部门即会办理土地登记手续。从上述事实可以证实欠缺行政部门的批准手续而无效，应属管理性规范，并非我国《合同法》第五十二条所指的效力性强制性规范。此类房地产转让行为，法律并未禁止，行政机关在补交出让金的基础上同意过户登记。未办理政府部门的审批手续不发生房地产所有权的转移，但这不影响合同的效力。此亦符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理审批手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定精神。因此，上诉人与被上诉人所签土地使用权转让协议系双方真实意思表示，其内容并不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效。原判认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理有误，审理程序违法，请予以纠正。汪自友、张军哲、张凯二审答辩称，1.就代理人身份问题，一审庭审已提交湖北省高级人民法院、湖北省司法厅鄂司法（2018）40号文件，代理人的代理资格已经法院审查，该上诉理由不成立。2.上诉人认为一审法院适用法律错误不能成立。双方诉争的土地，被上诉人是以划拨方式取得土地使用权，转让未报有批准权的人民政府审批，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条。上诉人与被上诉人转让土地过程中，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，应依法认定无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经由批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨使用权的，应当认定合同无效。汪自友、张军哲、张凯向一审法院起诉请求：1、确认汪自友、张军哲、张凯2010年10月12日与田开兵、向大勇、张宏伍、汪松签订的《房屋地基转让协议书》无效；2、判决田开兵、向大勇、张宏伍、汪松承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年3月，因鹤峰城区九峰大道道路堡坎改造施工，导致汪自友房屋成为危房。2009年6月10日鹤峰县人民政府召开会议，专题研究解决汪自友等三户住宅用地，会议决定将原来实施鸦来线绕城公路建设，县人民政府通过置换所取得的用于公路建设后剩余土地中，调整部分土地解决汪自友等三户的住宅用地，每户住宅用地面积共计140平方米，汪自友住宅用地的具体位置确定在从云南庄大桥往满山红隧道方向的第一户，由鹤峰县国土局、交通局、规划局依法给汪自友办理有关建房手续。对于上述会议内容，鹤峰县人民政府办公室制作了[2009]16号《鹤峰县人民政府备忘录》。2009年8月30日，鹤峰县国土资源局签发国有建设用地划拨决定书，将坐落于容美镇鸦来线绕城段国有土地140平方米，划拨给汪自友作为住宅用地。2009年10月12日以汪自友、张军哲、张凯为甲方与以汪松、向大勇、张宏伍、田开兵为乙方签订了一份《房屋地基转让协议书》，协议主要内容为：甲方根据县人民政府[2009]16号《备忘录》精神，在原来实施鸦来线绕城路建设时，置换剩余的国有土地地基现向乙方进行自愿转让；因甲方我（汪自友）本人在和政府交涉房屋赔偿途中，劳累过度，在体力不支和精神重大压力之下身患脑溢血重病，总共耗费资金15万余元，此医疗费全部来源政府补偿修建房屋资金，和亲朋好友的借支，我家实在没有其他办法，连基本生活费，药费没有的情况下，曾多次向乙方借支，我和我的家人共同协商，最后得出一致决定将此地皮拾贰万自愿转让给乙方，由乙方自己平整地基建房；此款项在叁年内由乙方汪松全部收回，在这叁年期间以年利息壹万肆仟肆佰元向甲方支付，以收据为证；甲方转让此地皮为永久性转让；甲方转让的地皮以国土资源局四界为准，修建房屋以规划局建设用地红线为准。协议签订后，汪松、向大勇、张宏伍、田开兵在该住宅用地上修建了房屋。后因汪自友、张军哲为委托汪松办理房屋拆迁补偿事宜与汪松产生纠纷，汪自友、张军哲向一审法院以不当得利纠纷起诉汪松，后又撤回起诉。2020年6月19日，汪自友、张军哲、张凯向一审法院起诉，请求确认2010年10月12日签订的《房屋地基转让协议书》无效。一审法院认为，划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。2006年3月，因城镇建设施工，导致汪自友家房屋成为危房，2009年8月30日，经鹤峰县人民政府的批准，汪自友以划拨的方式取得了鸦来线绕城公路旁140平方米的国有建设用地使用权。该宗土地作为汪自友家住宅用地，张军哲、张凯与汪自友一起为土地的实际使用权人。2010年10月12日，汪自友、张军哲、张凯没有在该划拨土地上修建住宅，在未经人民政府批准的情况下，与田开兵、向大勇、张宏伍、汪松签订《房屋地基转让协议书》，将划拨取得的国有土地使用权转让给田开兵、向大勇、张宏伍、汪松。该转让行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”的规定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定，汪自友、张军哲、张凯与田开兵、向大勇、张宏伍、汪松签订《房屋地基转让协议书》无效。故对汪自友、张军哲、张凯请求确认《房屋地基转让协议书》无效的诉讼请求，予以支持。田开兵、向大勇、张宏伍、汪松辩称，汪自友、张军哲、张凯的请求是请求协议无效，但是其依据的事实却是认为田开兵、向大勇、张宏伍、汪松乘人之危，汪自友、张军哲、张凯以乘人之危主张无效，不属于合同无效的法定理由。一审法院认为，汪自友、张军哲、张凯陈述的事实确实不是合同无效的法定理由，但认定合同无效，要看合同是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定情形。汪自友、张军哲、张凯与田开兵、向大勇、张宏伍、汪松之间签订的《房屋地基转让协议书》违反法律强制性的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，依法认定无效。故对田开兵、向大勇、张宏伍、汪松的该辩称意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决:确认汪自友、张军哲、张凯与田开兵、向大勇、张宏伍、汪松2010年10月12日签订《房屋地基转让协议书》无效。案件受理费80元，减半收取40元，由汪自友、张军哲、张凯承担20元，田开兵、向大勇、张宏伍、汪松承担20元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，涉案国有土地为划拨性质，双方签订的涉案《房屋地基转让协议书》系直接以转让划拨国有土地使用权为合同标的，但未经人民政府批准。依据前述司法解释的规定，涉案《房屋地基转让协议书》应当认定为无效。上诉人田开兵、向大勇、张宏伍、汪松上诉称《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定属于管理性强制性规定，不应据此认定协议无效的理由不能成立。一审法院认定涉案《房屋地基转让协议书》无效并无不当，本院予以维持。此外，田开兵、向大勇、张宏伍、汪松提出汪自友、张军哲、张凯一审委托诉讼代理人身份不符合法律规定，一审程序违法的问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形，且一审法院在庭审中经对汪自友、张军哲、张凯委托代理人身份进行审查认为其可出庭参加诉讼并无不妥。田开兵、向大勇、张宏伍、汪松该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，田开兵、向大勇、张宏伍、汪松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由田开兵、向大勇、张宏伍、汪松负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十二月二十三日书记员  黄绮煊