福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽03刑终521号 抗诉机关(原公诉机关)莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林惠林，男，1992年1月16日出生于福建省长泰县，汉族，大专文化，案发前，户籍地福建省长泰县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2019年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人郭剑辉，福建典冠律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人林惠林犯组织卖淫罪一案，于2020年9月9日作出(2020)闽0305刑初191号刑事判决。莆田市秀屿区人民检察院不同意判决，提出抗诉；原审被告人林惠林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，故不公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员梁国忠出庭支持抗诉，原审被告人林惠林及其辩护人郭剑辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2017年8月，同案人林进龙、李猛共同出资并以他人名义注册成立莆田市荔城区御都印象养生服务有限公司，用于在该公司内组织卖淫人员以口淫服务方式实施卖淫活动等。该公司成立后，招募卖淫技师，并聘用管理人员对卖淫活动进行日常运营管理。其中，同案人林进龙的外甥即被告人林惠林对经营情况进行监督管理。同案人林进龙在其持有的股份比例中划出1%的股份给被告人林惠林。该公司累计组织七十余名技师在店内以口淫服务方式从事卖淫活动，截止2018年11月7日，累计组织技师以口淫服务方式实施卖淫活动非法获利共计637.5485万元。 2018年11月7日，莆田市公安局秀屿分局在莆田市荔城区御都印象养生服务有限公司现场查获正在进行卖淫嫖娼活动的张某、程某等人，并现场抓获同案人林海军、简扬斌、郑志辉、刘俊刚，扣押《客人微机批次登记变更表》8本、现金5773元、会员卡22张、报警器1个等物。 上述事实，有原公诉机关提供并经庭审举证、质证的证人潘某、林某1、张某、程某、邓某、江某、王某、林某2、罗某1、郑某1、吴某、李某1的证言、辨认笔录及照片，证人陈某1、向某、许某、郑某2的证言，公安机关作出的检查笔录及照片、扣押笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、指认照片、辨认地点笔录、提取笔录、在逃人员登记／撤销表、厦门市第二看守所临时羁押证明、抓获经过、莆田市公安局笏石派出所出具的《工作说明》、户籍证明、长泰县公安局刑事侦查大队出具的《前科证明》、违法犯罪经历查询情况表，提取的微信聊天记录、《莆田市荔城区御都印象养生服务有限公司章程》、《临检预案》、服务流程、标题为《严禁外发》的内部学习材料（内容为应对检查的问答）、银行账户明细、《莆田二店（御都印象）质量检查报告》、晋升员工登记表、离职员工汇报表、《莆田2店投资资金支出总额预算表》、《莆田二店财务主管2018年8月工作考核表》、《分店绩效考核汇总表》（考核月份10月）、《前厅部职工合同花名册》、《技师部职工合同花名册》、《前厅部离职名单》、《技师部离职名单》、工资明细表、营业收支汇总表，同案人林进龙的供述，同案人李猛、苟皎、林海军、简扬斌、王毅、陈雄、郑志辉、刘俊刚、李勇、刘某辉（开始实施协助组织卖淫犯罪时未满十八周岁）的供述、辨认笔录及照片，被告人林惠林的供述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。 2、2017年11月28日，同案人林进龙伙同他人在仙游县共同出资注册成立盛和堂足疗服务有限公司，用于在该公司内组织卖淫人员以口淫服务方式实施卖淫活动等。该公司成立之后，招募卖淫技师，并聘用管理人员对卖淫活动进行日常运营管理。其中，同案人林进龙的外甥即被告人林惠林有对经营情况进行监督管理。该公司组织卖淫人员在公司内从事卖淫活动。截止2018年8月22日，该公司组织技师以口淫服务的方式实施卖淫活动非法获利合计231.072万元。2018年8月22日23时许，福建省仙游县公安局民警对盛和堂足疗服务有限公司进行检查，当场查获店内技师实施口淫、手淫卖淫活动。 2019年9月11日，被告人林惠林在福建省漳州市芗城区南昌××路××号××小区××栋××室被厦门市公安局莲河边防派出所民警抓获。 上述事实，有原公诉机关提供并经庭审举证、质证的证人黄某1、黄某2、郑某3、杨某、林某3、郑某4、罗某2、李某2、莫某、李某3、黄某3、陈某2、俞某的证言，公安机关作出的检查笔录、扣押决定书、扣押清单、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、辨认笔录及照片，提取的微信聊天记录，福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告，同案人林品疆、陈某3、刘明、蒋靖的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人林惠林伙同他人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，在两地有组织地从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。被告人林惠林在本案组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依法判决：一、被告人林惠林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。二、随案移送的作案工具电脑7部、电话1部、U盘2个，予以没收，依法处理。 莆田市秀屿区人民检察院抗诉称：原判认定林惠林系从犯并减轻处罚不当，应予纠正：1、原审被告人林惠林系公司高层管理监督人员，应认定为主犯。首先，被告人林惠林持有御都印象店1%股份，系该店股东，并参与分红营利。其次，片总苟皎、御都印象店店长林海军、前厅主管郑志辉、行政主管陈雄均供述，原审被告人林惠林是老板林进龙的亲戚，代表林进龙下来检查店里的运营管理情况，内容包含各项营利指标任务的完成等。如果店内营利指标不理想，林惠林会下来巡查，督促完成营利指标任务，其层级地位居各店店长之上。前厅主管郑志辉还供述，林惠林到店里检查都是店长级别的管理人员陪着，其不够级别陪着林惠林检查工作，店长对林惠林都很尊敬。同样，仙游盛和堂的前后两任店长杨某、陈某3，财务郑某3和出纳黄某1亦证实林惠林是林进龙手下，每月会到盛和堂查看运营情况、监督、查账。同时还证实林惠林在该店有领取相应工资。综上，原审被告人林惠林按照同案犯林进龙的安排，对御都印象店和盛和堂2个卖淫场所的日常经营管理进行监督、指挥，其他参与组织卖淫犯罪的人员都要接受林惠林指挥、服从其领导，二者之间是上下级关系。故原审被告人林惠林在犯罪组织中的地位和作用不下于片总苟皎和店长林海军，应当认定为主犯。2、原审被告人林惠林的组织卖淫行为属于“情节严重”，应在十年以上有期徒刑量刑；3、即便认定原审被告人林惠林系从犯，结合其犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用及归案后的认罪态度，原判量刑明显偏轻。 莆田市人民检察院出庭检察员提出相同意见，支持抗诉。 上诉人林惠林上诉称：其并非御都印象店的股东，也没有担任行政总监，其也不是盛和堂店的管理人员。御都印象店1%股份是林进龙的，只是挂靠在其名下。其没有对口交、手淫活动进行监督管理,其去店里检查卫生、消防是偶发行为，去他店里看到漏洞就提出来，没有发现有违法活动，质检报告书其没有过目过。公安机关让其签字时说必须得签，其饿了24个小时，只能签字，其说的是店里有做足浴、按摩，笔录中手淫、口交是公安加的。 其辩护人提出以下辩护意见：1、林惠林客观上没有参与御都印象店的经营管理。同案人林进龙将1%的股份挂靠在林惠林名下，林惠林仅仅是挂名股东而非事实股东，不享有股东权利义务。林惠林受林进龙指示，狐假虎威到御都印象店检查卫生、消防，并非御都印象店股东，更不是行政总监。本案关键证据均指向林惠林不是御都印象店的管理人员，查获的员工工资表等电子数据中，均没有体现林惠林是行政总监职务，甚至没有林惠林的员工信息及工资发放记录。林惠林兼职检查卫生、消防对公司的运营管理作用甚微，甚至普通员工都不如。2、林惠林主观上对于御都印象店是否经营违法项目不知情，其在2019年9月13日的讯问笔录中供述“知道御都店有打飞机、口交项目”属诱供形成，同步录音录像证实林惠林超过24小时没有进食进水，应当作为非法证据予以排除。同案人林海军、陈雄、郑志辉2019年9月24日的讯问笔录供述“林惠林知道御都店有打飞机、口交项目”均是诱导形成，与庭审时的供述完全相反，应当予排除。3、本案没有任何证据显示林惠林是盛和堂的行政总监，即使按照出纳、财务的证言“林惠林工资一个月2000元”，其工资标准比出纳、财务还低，显然不符合行政总监身份，也没有任何书面证据证实及公司管理人员供述林惠林是行政总监。4、即使认定上诉人林惠林构成犯罪，其作用与李猛侄儿李勇作用相当，仅构成协助组织卖淫罪。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人林惠林在侦查阶段2019年9月13日的讯问笔录能否作为证据使用问题。经查，该笔录系莆田市公安局秀屿分局侦查人员于当日12时50分至16时32分讯问林惠林，讯问过程进行同步录音录像，显示林惠林在制作讯问笔录时神情自然，笔录亦由被告人林惠林核对后签名捺印，并无证据表明侦查人员采取非法方式获取口供。该笔录经庭审举证、质证，可以作为定案证据。故上诉人林惠林及其辩护人的相关诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林惠林是否构成组织卖淫罪的问题。经查，1、同案人陈雄在侦查阶段供述，林惠林会到店内检查工作，并知道店内有打飞机、口交的服务项目，御都印象店主要服务项目就是打飞机、口交的服务项目。同案人林海军、郑志辉在侦查阶段亦供述，林惠林很清楚御都印象店内经营打飞机、口交服务项目，因为林惠林是代表老板下来的，店内的经营情况他很清楚，巡查时他会去技师房检查卫生、消防及技师提供打飞机、口交服务的态度等内容；林惠林巡查会了解各项指标任务完成情况，并督促管理人员做好运营管理工作。同案人林进龙供述因其在厦门上班没空，授意林惠林到店检查，并给予1%的股份。提取书证《莆田二店（御都印象）质量检查报告》可证实林惠林参与对御都印象店的质量检查。侦查机关提取的微信聊天记录（微信内容提及遇到检查绝不能提到打飞机），亦可证实林惠林在御都印象相关管理人员的微信群内。2、同案人陈某3在侦查阶段供述，林惠林每个月都会来一、二次看店里的运营情况并查看店里的账目情况。证人黄某1证称，林惠林是总公司派到仙游县盛和堂养生馆负责查账跟监督。证人郑某3亦证称，林惠林某2时会来店里查账和管理卫生，一个月来一次，是总公司派过来监督的。且在案证据亦可证实林惠林在盛和堂相关管理人员的微信群内。上述证据相印证，足以认定林惠林实际参与对御都印象和盛和堂的管理，并对经营情况进行了监督管理行为。故上诉人及辩护人提出主观上不知道会所内存在卖淫行为，不构成组织卖淫罪的相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人林惠林在共同犯罪中的作用问题。经查，根据《莆田二店（御都印象）质量检查报告》、微信《御都群》内容、证人杨某、陈某3、郑某3、黄某1等人的证言，同案人陈雄、郑志辉、简扬斌供述等证据与被告人林惠林供述相互印证，证实上诉人林惠林出于系投资人林进龙的外甥，在涉案的二个会所内对经营情况进行监督，其并没有常驻于会所内，而是约一、二个月一次到店里检查。检查监督主要在于卫生、消防、服务态度等方面，并没有实际直接参与到对御都印象和盛和堂的组织卖淫的具体经营、管理活动，没有涉及到对卖淫女的招募、管理、卖淫服务项目的内容、价格、分成等行为。故上诉人林惠林在组织卖淫共同犯罪中起次要作用，系从犯。该抗诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林惠林伙同他人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，在两地有组织地管理他人从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人林惠林在本案组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。综合上诉人林惠林的事实、情节、性质、归案后的认罪态度及对社会的危害程度，原判对其量刑偏轻，抗诉机关关于原判量刑偏轻的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人林惠林及辩护人的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条（一）（四）项、第十三条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持莆田市秀屿区人民法院(2020)闽0305刑初191号刑事判决的第二项，即随案移送的作案工具电脑7部、电话1部、U盘2个，予以没收，依法处理。 二、撤销莆田市秀屿区人民法院(2020)闽0305刑初191号刑事判决的第一项，即被告人林惠林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。 三、上诉人(原审被告人)林惠林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2025年9月10日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年十二月十五日 书记员  陈亚琴 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。