辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1276号上诉人（原审被告）：兴隆台区繁花音乐餐厅，经营场所辽宁省盘锦市兴隆台区石油大街**锦联经典汇****商网。经营者：曲东，男，汉族，1981年1月24日出生，住辽宁省鞍山市台安县。被上诉人（原审原告）：深圳合纵文化有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区****。法定代表人：李华宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟庆阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鑫鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人兴隆台区繁花音乐餐厅因与被上诉人深圳合纵文化有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴隆台区繁花音乐餐厅上诉请求：查清案件事实依法改判。事实与理由：兴隆台区繁花音乐餐厅是否构成商标侵权问题：一方面，深圳合纵文化有限公司在繁花酒吧所使用的繁花商标，是英文“fun”加上“花”的艺术字体，与兴隆台区繁花音乐餐厅经营的餐厅直接使用“繁花”和相应的汉语拼音，无论从样式上还是从商标所希望表达的含义上都有明显的不同，不会造成消费者的混淆。另一方面，深圳合纵文化有限公司所经营的酒吧大部分在我国南部地区，少部分在中西部地区，东三省境内并未有深圳合纵文化有限公司开设的繁花酒吧，且由于兴隆台区繁花音乐餐厅的音乐餐厅在2019年开业后不久就受到疫情的影响，停止营业将近5个月，兴隆台区繁花音乐餐厅没有机会，也没有能力与深圳合纵文化有限公司进行不正当竞争，更不会给深圳合纵文化有限公司造成任何损失。此外，如前文所述，兴隆台区繁花音乐餐厅所经营的繁花音乐餐厅，因开业时间短，没有知名度，受疫情影响等因素，始终处于亏损状态，一审法院认定存在不正当竞争及商标侵权行为，属于认定事实不清，因深圳合纵文化有限公司没有提供任何证据对自身损失加以证明，故法院酌情判令兴隆台区繁花音乐餐厅赔偿深圳合纵文化有限公司3万元，此结论缺乏事实和法律依据，对兴隆台区繁花音乐餐厅归责过重。深圳合纵文化有限公司向一审法院起诉请求：1.判令兴隆台区繁花音乐餐厅立即停止侵犯深圳合纵文化有限公司注册商标专用权行为；2.判令兴隆台区繁花音乐餐厅立即停止对深圳合纵文化有限公司构成不正当竞争的行为，变更企业名称字号；3.判令兴隆台区繁花音乐餐厅赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失和维权支出的合理费用共计10万元；4.判令兴隆台区繁花音乐餐厅承担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：深圳合纵文化有限公司于2010年12月20日成立，系有限责任公司。2016年6月21日，深圳合纵文化有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第15638050号“”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐厅；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；预定临时住所；酒吧服务；咖啡馆；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；养老院（截止），注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日。2017年3月28日，深圳合纵文化有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第19166594号“繁花酒吧”文字商标，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆；餐厅；旅馆预订；饭店；酒吧服务；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期自2017年3月28日至2027年3月27日。2017年7月28日，深圳合纵文化有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第20251541号“”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆；旅馆预订；酒吧服务；养老院；动物寄养；餐厅；饭店；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），有效期自2017年7月28日至2027年7月27日。案涉注册商标曾获得相关荣誉:Fun花酒吧“2016年中国品牌影响力100强”、fan花繁花酒吧“广东最具投资价值特许品牌”、繁花酒吧“年度最具投资潜力加盟品牌”、繁花酒吧2016年“十佳成长性连锁商业品牌”、繁花酒吧“国际环艺创新设计作品大赛华鼎奖餐饮娱乐空间类一等奖”、Fun花“2016年度最佳连锁加盟品牌”。案涉注册商标在重庆、丽江、南宁、乌鲁木齐、西安、西双版纳等地有实体店经营，店招门头上均使用第20251541号“”商标作为店面标识，在重庆的店面招牌上还有“繁花酒吧”文字商标，店面均以大量的绿植和花进行装饰。2020年4月29日，深圳合纵文化有限公司委托代理人孟庆阳与辽宁诚信公证处公证员史某和公证人员张某1到位于辽宁省盘锦市兴隆台区公交车“乐府江南”站附近的“繁花.餐厅”内，孟庆阳以普通消费者身份进行消费。消费结束后，孟庆阳以支付宝支付的方式向商家指定账户支付人民币共计壹佰捌拾玖元整，并当场取得店内宣传资料、“辽宁增值税普通发票”及“繁花音乐餐厅订餐卡”各一张。公证人员张某2该餐厅所使用牌匾及店内有关现状进行拍照。2020年5月6日，辽宁诚信公证处出具（2020）辽诚证民字第587号公证书对前述行为进行公证，并将所拍照片进行打印，附于公证书。深圳合纵文化有限公司为此支付公证费用1200元。兴隆台繁花音乐餐厅于2019年3月20日注册成立，系个体工商户，经营者曲东，经营范围：正餐服务；食品饮料零售。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、兴隆台区繁花音乐餐厅是否侵害了深圳合纵文化有限公司的注册商标专用权；二、兴隆台区繁花音乐餐厅是否构成不正当竞争；三、如构成侵权和不正当竞争，兴隆台区繁花音乐餐厅应承担何种责任。一、深圳合纵文化有限公司享有案涉商标专用权。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”深圳合纵文化有限公司经核准注册了第15638050号“”商标、第19166594号“繁花酒吧”文字商标、第20251541号“”商标，上述注册商标均在有效期内，深圳合纵文化有限公司对上述注册商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。二、兴隆台区繁花音乐餐厅侵害了深圳合纵文化有限公司的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与深圳合纵文化有限公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与深圳合纵文化有限公司注册商标的商品有特定的联系。案涉的注册商标核准注册范围包含了餐厅、饭店，与兴隆台区繁花音乐餐厅正餐服务属于同一类别。第15638050号“”组合商标由变体拼音Fan、艺术体汉字“花”和词组“繁花酒吧”三部分组成；第19166594号“繁花酒吧”文字商标中的“酒吧”应为行业标识，该注册商标的显著识别部分应当为“繁花”；第20251541号“”商标由变体字母Fun、艺术体汉字“花”两部分组成。深圳合纵文化有限公司提交的辽宁诚信公证处（2020）辽诚证民字第587号公证书中所附的照片显示，兴隆台区繁花音乐餐厅在其店铺招牌、店内装饰、员工服装、餐具、订餐卡上突出使用了“繁花”、“FanHua”,其中“FanHua”图样的第一个字母“F”的第一笔笔画上扬，与第15638050号和第20251541号商标的第一个字母“F”的变形高度相似，组合后的呼叫发音与案涉注册商标一致；兴隆台区繁花音乐餐厅所使用的“繁花”与第19166594号“繁花酒吧”文字商标中的显著部分完全一致。兴隆台区繁花音乐餐厅在其经营的店面大量使用案涉商标中的显著部分“繁花”以及第15638050号和第20251541号商标变形字母相似的拼音，足以使相关公众混淆或误认兴隆台区繁花音乐餐厅的服务来源于深圳合纵文化有限公司或与深圳合纵文化有限公司之间存在特定的关系、联系。故兴隆台区繁花音乐餐厅的行为侵害了深圳合纵文化有限公司的注册商标专用权。三、兴隆台区繁花音乐餐厅构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”深圳合纵文化有限公司经核准注册取得了案涉商标的专用权，经过长期使用，已经具有较强的显著性，深圳合纵文化有限公司的注册商标和相关服务已经成为区分该类相关服务的重要标志，具有较高的声誉，其合法权益应受法律保护。兴隆台区繁花音乐餐厅作为同业竞争者，将与深圳合纵文化有限公司注册商标近似的文字、拼音作为其商品服务的相关标识，容易使相关公众对商品服务的来源产生混淆，兴隆台区繁花音乐餐厅主观上存在攀附深圳合纵文化有限公司商誉之故意，客观上也利用深圳合纵文化有限公司商标从而不正当地获取竞争优势，违反诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场秩序，故兴隆台区繁花音乐餐厅行为构成不正当竞争。四、兴隆台区繁花音乐餐厅应当承担的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故深圳合纵文化有限公司主张的兴隆台区繁花音乐餐厅停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，深圳合纵文化有限公司除提交公证费、取证消费支出外，未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及兴隆台区繁花音乐餐厅因侵权所获得的利益，故赔偿数额由法院酌定。综合考虑案涉注册商标核准使用时间、知名度、兴隆台区繁花音乐餐厅的过错程度、经营规模、侵权的情节、性质、持续时间、以及深圳合纵文化有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定兴隆台区繁花音乐餐厅赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失30000元（包含合理开支）。综上，一审法院判决：一、被告兴隆台区繁花音乐餐厅立即停止侵犯原告深圳合纵文化有限公司第15638050号、第19166594号、第20251541号注册商标专用权行为；二、被告兴隆台区繁花音乐餐厅立即停止不正当竞争行为，变更企业名称字号；三、被告兴隆台区繁花音乐餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳合纵文化有限公司经济损失及合理费用共计30000元；四、驳回原告深圳合纵文化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告深圳合纵文化有限公司负担1610元，被告兴隆台区繁花音乐餐厅负担690元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，兴隆台区繁花音乐餐厅在提供与案涉注册商标核定使用服务类别相同的餐厅、饭店经营活动中，擅自使用与案涉注册商标近似的标识，基于案涉注册商标已取得的知名度及良好的信誉度，容易使相关公众对服务来源产生误认，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，认定兴隆台区繁花音乐餐厅构成对案涉注册商标的侵害并无不当。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”根据《中华人民共和国反不正当法》第六条第四项的规定，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。本案中，案涉注册商标繁花酒吧，其中“酒吧”二字作为行业标识，用于餐厅、饭店服务类别上，显著性不强，但“繁花”二字显著性较强，起主要识别功能。兴隆台区繁花音乐餐厅将深圳合纵文化有限公司具有一定知名度的繁花酒吧注册商标中起主要识别部分的“繁花”二字作为自己的企业字号，具有攀附该注册商标美誉度的主观故意，引人误认为二者之间存在特定的联系，一审法院认定兴隆台区繁花音乐餐厅构成不正当竞争并无不当。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，综合考虑案涉注册商标核准使用时间、知名度及美誉度，兴隆台区繁花音乐餐厅的经营规模、侵权的情节、性质、持续时间、以及深圳合纵文化有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定本案赔偿数额3万元，在合理的幅度范围内。综上，兴隆台区繁花音乐餐厅提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人兴隆台区繁花音乐餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  贺立春审判员  张岩松审判员  刘善超二〇二〇年十二月十六日法官助理王珊珊书记员王佳