山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1862号 上诉人（原审原告、反诉被告）:毕伟仓，男，汉族，1966年4月15日出生，包工头，住垣曲县。 委托诉讼代理人：翟慧梅，垣曲县新城镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：叶良成，男，汉族，1964年11月13日出生，新城大街南老叶茶馆经营者，住垣曲县。 上诉人毕伟仓因与上诉人叶良成承揽合同、不当得利纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人毕伟仓及其委托诉讼代理人翟慧梅到庭参加诉讼。上诉人叶良成经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 毕伟仓上诉请求：1、请求依法撤销垣曲县人民法院（2020）晋（0827）民初168号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应给付上诉人设备租赁费22140元，建筑材料费2608元，运输费3800元，垫付生活费1000元（己剔除被上诉人给付的7000元租赁费）共计29548元。1、一审证人李某1（又名李芳芳）、证人张某出庭作证很清楚的证明：上诉人在承包该工程3-5天时租赁了22140元的机械设备，往该工地购买了价值2608元的建筑材料，用于该工程刚开始时打地梁支机械设备等用途，上诉人支付了二位证人机械设备和建筑材料运输费3800元，支付了工人生活费8000元。上诉人3-5天退出工地后，所租赁的机械设备一直用于被上诉人的工地，直至该工程完工后，上诉人支付运费才将所租赁的机械设备由二位证人拉回。因此被上诉人应给付上诉人机械设备租赁费22140元，建筑材料费2608元，运输费3800元，垫付生活费1000元（己剔除被上诉人给付的7000元租赁费）。共计29548元。2、被上诉人一审对租赁费22140元机械设备和运费3800元事实真实性无异议。一审被上诉人在2020年4月16日本案第一次开庭时，发表质证意见对22140元的机械设备租赁费、运费3800元真实性均无异议。2020年5月14日第二次本案开庭时被上诉人明确的说：“上诉人所租赁的机械设备轮流用于该工程的十一个工地”。因此被上诉人应给付上诉人22140元的机械设备租赁费、运费3800元。3、上诉人所提供的证据，上诉人与被上诉人的电话录音很明白的证明被上诉人已支付过上诉人机械设备租赁费7000元的事实。因此被上诉人己认可剩余机械设备租赁费应由自己承担。二、一审被上诉人对清包的概念阐述是错误的。所谓的清包：就是包人工，不包机械设备和建筑材料等其他所有的项目。三、上诉人3-5天后确实退出了该工程。一是上诉人没有得到被上诉人支付的一分钱工资，二是二位证人的证言证明上诉人3-5天后确实退出了该工程的承包，被上诉人并承诺用上诉人的机械设备不会亏待上诉人。综上所述，依法撤销垣曲县人民法院（2020）晋（0827民初）168号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 叶良成上诉请求：请求依法撤销垣曲县人民法院（2020）晋0827民初168号民事判决第二条，改判支持上诉人原审反诉请求，驳回被上诉人一审请求。事实与理由，1、被上诉人毕伟仓从山东到垣曲县，十几年一直从事工程土建包工作业（民事上诉状包工头）。上诉人叶良成在垣曲县蒲掌乡总承包10户五保户加陈书堂个体3间房工程施工，上诉人和被上诉人工程施工清包合同关系是成立的，证据录音盘从2018年7月24号至2018年8月28号共34天，22次通话，证明被上诉人毕伟仓负责工地施工，而不是被上诉人毕伟仓所说只干了三天退出，虚假诉讼。2、张某、李某2、杨专红证明说只干了三天，退出以后跟我干了。录音7月25号第一次通话，杨专红给毕伟仓拖模板，第二次杨专红加油、买工具，再给毕伟仓报销，作伪证。3、被上诉人毕伟仓上诉理由，7月份给工人生活费8000元，你只干了三天（6月14日至6月17日），七月份你有什么义务给工人生活费8000元。最简单的手续应该让上诉人叶良成打一张收条，或转交条子。也不能现在打官司了，你就说给了某某人8000元，让我叶良成来给你付款。但通过这反面事情证明了你毕伟仓在包工。4、被上诉人毕伟仓说只干了三天，可你三天后为什么不把模板拖走？工人工资为什么不结算？价值5、6万块钱材料？而直到工程结束才陆续拖走，证明了你从开始到结束，毕伟仓承包合同在延续。5、被上诉人毕伟仓诉讼理由，设备租赁费、建筑材料费、运输费、生活费，到现在打了三场官司，上诉人叶良成都摸不着头脑，被上诉人毕伟仓你自己是包工头，你自己租模板、租钢管、运输费、生活费，从哪里拖来的，最后又拖到哪里去了，你自己拖你自己的东西，与上诉人叶良成没有任何关系，证明是大清包范围内，包括自己的设备、工具在施工。6、庭审上，被上诉人毕伟仓答辩，把模板、钢管、工人、方木、搅拌机移交给上诉人叶良成，最简单的手续应该有吧，上诉人叶良成从来也没指派你去哪里拖多少钢管，多大的模板、方木、还是新的旧的搅拌机，也应该有个接收单据，最后又拖走多少、用坏了多少、丢了多少，这个收发单据在哪？单凭一张诉状，让法院判令上诉人叶良成付款，凭证是什么？依据哪一条？这是虚假诉讼逃避超额领取的五万元工资款。7、被上诉人毕伟仓在一审反诉答辩状里辩称220元/㎡，只是本人毕伟仓和带班杨专红、李某2约定的，和上诉人叶良成没关系，恰恰证明了被上诉人毕伟仓是从上诉人叶良成这里承包220元/㎡，回去和带班杨专红传达了承包价格，证明了上诉人叶良成在一审反诉状里所说结算价格220元/㎡，和被上诉人毕伟仓一审反诉答辩状是相符合、成立的事实。8、被上诉人毕伟仓上诉状说只干三天，反诉答辩又说只干了3-5天，一审答辩说三天工资没结算是人情，可我们工人承诺书工资全部结清，另附上19名工人证明书（特别有毕伟仓哥哥、叔叔证明），工程是毕伟仓大清包，一切工资定放是毕伟仓定的，与叶良成没关系。综上八条所述，录音盘、19名工人证明、施工图纸、工资票据、民事裁定书（2019）晋0827民初866号，被上诉人毕伟仓起诉上诉人叶良成和陈育才讨要工资，民事裁定书（2019）晋0827民初1316至1332号，另15名工人起诉费全是被上诉人毕伟仓交的，诸多证据链以事实说话，以法律，特请求，1、撤销原判第二条，申请中院开庭审理或发回重审。2、被上诉人毕伟仓虚假诉讼，证人张某、李某2三人串通作伪证，触犯民事诉讼法111条，刑法307条，依法先刑事后民事，移交垣曲县公安局侦查，落实案情（证人张某、李某2，运费票据都是假的，当时我看到的是一辆蓝色十吨大卡车拖的木板、方木、钢管，而不是三轮车）。 毕伟仓向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告设备租赁费22,140元、建筑材料2608元（当庭变更为2616元）、运输费3800元，垫付的生活费1000元（已减去被告给付的7000元），共计29,556元；2、本案诉讼费由被告承担。 反诉原告叶良成向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告返还反诉原告超付的劳务费50,025元，并自2018年9月份起按利率6%向反诉原告支付资金占用利息到付清止；2.判令反诉被告支付反诉原告去古城的差旅费、务工费1500元；3.判令因反诉被告在陈书堂家房屋施工中，因施工工艺不到位，造成房屋大面积漏雨，由反诉原告赔付的3000元（垣曲法院判决），造成3000元赔付的直接责任在施工承包方，根据工程原则谁的责任谁承担，反诉被告应付反诉原告3000元。 一审法院认定事实：2018年6月，被告（反诉原告）叶良成承包了蒲掌乡十户贫困户及陈书堂房屋建设工程，后叶良成将该工程转包给原告（反诉被告）毕伟仓。毕伟仓组织工人进行施工，工程完工时原、被告未进行结算。工程施工期间，叶良成向毕伟仓支付7000元，其余工人工资由叶良成直接向工人支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告叶良成是否应给付原告毕伟仓设备租赁费22,140元、建筑材料2608元、运输费3800元，垫付的生活费1000元，共计29,556元；2、反诉被告毕伟仓是否应返还反诉原告叶良成超付的劳务费50,025元并支付利息，差旅费、误工费1500元、房屋漏雨修缮费用3000元。关于焦点1，被告叶良成将其承包的蒲掌乡十户贫困户及陈书堂房屋建设工程转包给原告毕伟仓，该工程完工后，原、被告未进行结算，原告毕伟仓亦未提供有效证据证明其与叶良成的承包方式，承包内容是否包括租赁设备、建筑材料等，原告自认其退出工地时未将租赁的钢管、扣件、步步紧、模板、搅拌机、方木、木胶、震荡棒等设备及钢筋、铁丝、钉子、线管等材料交付给叶良成，故对原告主张被告支付设备租赁费、材料费的诉讼请求本院不予支持。至于毕伟仓主张其退出蒲掌乡贫困户房屋建设工地后，仍然支付工人生活费问题，其退出工地后，叶良成并未指示或委托毕伟仓支付工人生活费，故应认定毕伟仓自认其退出工地后仍然支付工人生活费系自愿行为，其要求叶良成给付生活费的请求，不予支持。 关于焦点2，反诉原告叶良成主张其向反诉被告毕伟仓超付劳务费50,025元，因反诉被告毕伟仓辩称叶良成仅向其支付了7000元，且叶良成也认可，现反诉原告叶良成未能提供其向毕伟仓超付50,025元的证据相佐证，故本院不予支持。关于反诉原告主张的差旅费、误工费、房屋漏雨修缮费用，该项费用并非反诉被告的原因所产生，亦未提供相应票据相佐证，故不予支持。综上，对原告毕伟仓、反诉原告叶良成的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告毕伟仓的诉讼请求；二、驳回反诉原告叶良成的诉讼请求。一审案件受理费269元，由原告毕伟仓负担；反诉案件受理费581元，由反诉原告叶良成负担。 二审中，当事人没有提供新证据。一审庭审中，上诉人毕伟仓称，工程转包给其，是以大包方式施工，干了几天其不干了。叶良成称，刚开始说是大包，毕伟仓干了4、5天，说赔钱不好干，就干清工了，一直干到底。大包是指直接包走，钢筋、水泥、砂、彩钢、移交资料及清工的材料都包括在内，清工只包括施工的模板、方子、钉子、铁丝、铁锨、抹子、瓦刀、灰桶、搅拌机、切割机、钢管、扣件。毕伟仓称清工不包括铁丝、钉子、租赁设备，清工只是工人干活。双方对此各说不一，又无书面协议。一审复庭中，叶良成当庭播放其与毕伟仓、工地带班杨专红自2018年7月24日至2018年8月28日的电话录音，证明毕伟仓一直负责工地、安排工人施工，没有退出工地。毕伟仓称，电话里叶良成一直请教其怎么施工，而不是商量。毕伟仓又称，其干了3-5天退出后，将租赁的设备交给了其找的代工人杨专红夫妇，与叶良成无交接手续。工程完工后，毕伟仓将租赁设备退还，并支付了运费。其余事实与原审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，叶良成将其承包的蒲掌乡十户贫困户等房屋建设工程转包给毕伟仓，对转包方式及内容，双方之间无书面合同。发生争议后，对口头协议内容，又各说不一。毕伟仓称其干了3--5天就不干了，叶良成举证通话录音，又证明毕伟仓一直管理施工及工人，工程完工后，又负责将租赁设备退回并支付运费。毕伟仓自称不干后，与叶良成无交接手续。毕伟仓现要求叶良成支付其诉请的费用，因无据证实，本院不予支持。叶良成虽提起上诉，但经本院合法传唤无正当理由不到庭，对其上诉依法按自动撤回上诉处理。 综上所述，上诉人毕伟仓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1702元，由上诉人毕伟仓负担539，上诉人叶良成负担1163元。 本判决为终审判决。 审判长  陶佩林 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年十二月八日 书记员  陈 瑶