江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3086号上诉人（原审被告）：江苏力固建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新河街道创客小镇****，统一社会信用代码91320900583727876M。法定代表人：季卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：房海雷，男，1971年9月17日出生，汉族，个体户，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：于标，江苏新浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团第四工程有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路**信用代码913200001347584079。法定代表人：左炜，该公司党委书记。委托诉讼代理人：李技，男，1979年2月6日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：周杨，男，1984年11月22日出生，汉族，无业，住江苏省徐州市贾汪区。被上诉人（原审被告）：付怀东，男，1977年12月20日出生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人江苏力固建设工程有限公司（以下简称力固公司）因与被上诉人房海雷、中铁十局集团第四工程有限公司（以下简称中铁第四公司）、付怀东、周杨建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2020)苏0703民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人力固公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.周杨并不是上诉人的施工队长，而是付怀东的施工队长，周杨受雇于付怀东，付怀东付给周杨2万元的工资。2.周杨并不是以上诉人的名义而是以付怀东的名义对外。3.李某并不是上诉人的职工，双方只是一种挂靠关系，更为重要的是上诉人把工程款已全部支付给李某了，退一步讲，房海雷只能向李某主张权利，上诉人不可能重复支付否则显失公平也不符合常理。4.李某仅仅是挂靠上诉人公司，挂靠后又把工程承包给付怀东，李某中途也打了5万元工程款，事后把所有的工程款给付了付怀东，付怀东应把该工程款给付房海雷。5.本案上诉人与房海雷签订的合同是真是假，直接影响到该案判决，一审法院却未认定也没鉴定该证据中合同上诉人公章的真假，该公章确实不是上诉人公司的公章。二、本案显失公平：上诉人仅仅是收取点挂靠费用，上诉人收到工程款扣除完挂靠费用后又如数返还给李某，而一审法院却判决上诉人再支付同样的工程款重复支付给房海雷。三、本案原告不是合法主体，得到的利益也不合法，法律保护的是合法权益，因为上诉人与中铁第四公司签订的合同明确不能转包，如转包须经中铁第四公司同意。四、李某在一审中身份不符合常理也不合法。李某既是上诉人的委托代理人又于本案有利害关系，不符合常理，两种身份相互冲突。五、一审法院判决适用法律不当。上诉人未与房海雷结算，却以中铁第四公司与上诉人的结算判决既不合法也不合理。六、一审法院程序违法：李某与本案有利害关系，应当独立参加诉讼，而一审法院却遗漏该主体。七、一审程序可能违法，本案祸根为付怀东，一审可能未按法定程序送达付怀东。八、本案涉嫌诈骗等或恶意串通的嫌疑。综上，上诉人公司根本就无李某更无周杨这两个员工，他们根本代替不了上诉人，周杨更不能以上诉人的名义，更无权限以上诉人的名义对外签订合同。被上诉人房海雷答辩称：一、上诉人力固公司与被上诉人房海雷成立建设工程施工合同关系。1.基于力固公司的缔约、履约行为。涉案双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同内容的真实性得到了上诉人工程代表人周杨的确认，被上诉人在一审中亦举证了该合同上力固公司的印章多次使用，且力固公司的诉讼代理人在一审期间也认可该印章的真实性。二审中，上诉人再对印章的真实性提出异议无事实与法律依据。涉案合同履行过程中，上诉人亦接收了被上诉人支付的部分款项，其对被上诉人作为建设工程施工合同的分包人以及对被上诉人对施工合同项下的施工、履约等行为系知悉且同意的。2.基于力固公司授权代表确认。（1）李某既是涉案工程力固公司的代表，又是力固公司确认的诉讼代理人。（2）周杨在涉案工程中履行力固公司的职务行为。二、上诉人力固公司应该向被上诉人房海雷承担支付工程款结算价款的义务。上诉人与中铁第四公司均认可涉案工程已经结算，且已经将工程价款支付给了力固公司，力固公司应该按照结算价格支付工程款并承担逾期付款利息。被上诉人中铁第四公司答辩称：我公司与力固公司签订了合同，并且合同已经结算完毕，款项也全部结清，不存在拖欠，我方同意一审判决。被上诉人付怀东、周杨未到庭亦未提交书面答辩状。房海雷向一审法院起诉请求：1.要求力固公司、中铁第四公司共同给付工程款898376元及逾期利息（从2019年2月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行贷款利率2倍计算）；2.由力固公司、中铁第四公司、周杨、付怀东承担本案的诉讼费用。在案件审理中，房海雷确认诉讼请求为：1.要求力固公司、中铁第四公司、周杨、付怀东连带给付工程款898376元及逾期利息（从2019年2月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行贷款利率2倍计算）；2.由力固公司、中铁第四公司、周杨、付怀东承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月30日，江苏方洋物流有限公司（以下简称方洋物流公司）（发包人）与中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局公司）签订建设工程施工合同1份，合同中约定：工程名称为徐某新区地下综合管廊一期工程二标段施工；工程地点为徐某新区；工程内容为徐某新区地下综合管廊一期工程二标段即西安路、环保二路及方洋路段施工，包括管廊土建、安装等施工；工程承包范围为徐某新区地下综合管廊一期工程二标段即西安路、环保二路及方洋路段施工，包括管廊土建、安装等施工；计划开工日期为2016年11月30日，计划竣工日期为2018年5月29日；签约合同价为449276087.82元；合同价格形式为固定单价合同；未经发包人同意，本工程不允许分包。2018年11月27日，力固公司（乙方）与中铁第四公司（甲方）签订“徐某新区地下综合管廊项目方桩工程建设工程施工专业分包合同”1份，合同中约定：分包工程名称为徐某新区地下综合管廊一期工程二标段施工-方桩工程；分包工程地点为江苏省连云港市徐某新区；分包工程承包范围及工作内容为徐某新区地下综合管廊一期工程二标段预制方桩购买、进场抗剪检测、场内桩运输，安卸桩帽、吊桩定位、压桩、送桩、截桩、接桩，桩机移位，测量定位，校正，验收、检测配合、资料归档整理移交、场地清理等全部工作内容；本合同暂定总价含税927355.97元，此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以工程量清单所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；本合同为综合固定单价合同；合同开工日期为2018年11月28日，合同竣工日期为2019年1月31日；在12月底前将方桩的材料费支付75万元，春节前支付劳务费10万元，经检测合格后支付剩余结算价款；遵循“先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后3日内提交给甲方，甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款。在合同后附有工程量清单上写明：工程计价细目为先张法预应力混凝土耐腐蚀切角方桩，不含增值税单价为418.18元，数量暂定2016根，费用组成为包含除电费、水某、检测费以外的全部费用，计量规则为按工程量计算规则计算施工图数量，工作内容为设备进出场、施工准备、机具定位、机械验收、管桩购买、进场抗剪检测、场内桩运输、安卸桩帽、吊桩定位、压桩、送桩、截桩、接桩、桩机移位、测量定位、校正、验收、检测配合、资料归档整理移交、场地清理等全部工作内容，备注为桩尖为A型桩尖，主体结构桩基81根、试桩3根，共计84根。2019年11月8日，力固公司（乙方）与中铁第四公司（甲方）签订“徐某新区地下综合管廊项目方桩工程建设工程施工专业分包补充合同”1份，合同中约定：原合同暂定总价含税927355.97元，调整为含税898376.09元；本合同调整后价款为该工程的最终价款，如原合同工程数量及单价与本补充合同相悖，以本合同为准，原合同其余部分继续有效。2019年12月18日，经力固公司与中铁第四公司进行末次结算，上述合同的结算款为898376.09元。力固公司于2019年4月11日向中铁第四公司出具500000元工程款的收据（电子承兑），中铁第四公司于2019年1月23日向力固公司支付工程款500000元；力固公司于2019年4月11日向中铁第四公司出具200000元工程款的收据，中铁第四公司于2019年4月17日向力固公司支付工程款200000元；力固公司于2020年1月13日向中铁第四公司出具198376.09元工程款的收据，中铁第四公司于2020年1月14日向力固公司支付工程款198376.09元。2020年3月26日，中铁第四公司徐某新区地下综合管廊一期工程二标项目部出具“证明”1份，其内容为：“力固公司于2018年11月25日安排方桩施工机械进入我单位中铁十局公司徐某新区地下综合管廊一期工程二标段运营调度中心工地。于2018年11月29日开始施工方桩至2019年1月5日施工完成81根方桩。当时该公司安排现场管理的施工队长为：周杨，联系电话：180××******。”2018年11月22日，周杨以力固公司（甲方）的名义与房海雷（乙方）签订“徐某新区地下综合管廊项目方桩工程建设工程施工劳务分包合同”1份，合同中约定：工程名称为徐某新区地下综合管廊项目方桩工程；劳务作业地点为江苏省连云港市；劳务分包内容为徐某新区地下综合管廊一期工程二标段预制方桩购买、进场抗剪检测、场内桩运输，安卸桩帽、吊桩定位、压桩、送桩、截桩、接桩，桩机移位，测量定位，校正，验收、检测配合、资料归档整理移交、场地清理等全部工作内容；工作天数为30天；开始工作日期为2018年11月22日，结束工作日期为2018年12月21日；本合同暂定总价含税927355.97元，最终结算以工程量清单所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；合同为综合固定单价合同；乙方已完成本合同的全部工作任务并经甲方验收合格后与2019年1月1日前付材料方方桩购买费，劳务费于2019年2月5日前付清；本合同项下的合同价款来源于中铁十局公司对甲方的工程款支付，如果中铁十局公司未将工程款按约支付给甲方，则根据风险共担原则，双方约定，甲方应付乙方的款项的期限做相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任。在合同后附有工程量清单上写明：工程计价细目为先张法预应力混凝土耐腐蚀切角方桩，不含增值税单价为418.18元，数量暂定2016根，费用组成为包含除电费、水某、检测费以外的全部费用，计量规则为按工程量计算施工图数量，工作内容为设备进出场、施工准备、机具定位、机械验收、管桩购买、进场抗剪检测、场内桩运输、安卸桩帽、吊桩定位、压桩、送桩、截桩、接桩、桩机移位、测量定位、校正、验收、检测配合、资料归档整理移交、场地清理等全部工作内容，备注为桩尖为A型桩尖，主体结构桩基81根、试桩3根，共计84根。2018年11月21日、2018年11月22日、2018年12月4日，房海雷通过手机银行分三次转账200000元、300000元、172624元给力固公司用于购买方桩。2019年1月，周杨以力固公司的名义在国家税务总局连云港市税务局第三税务分局办理合同金额为898376.09元的跨区域涉税事项报告。房海雷通过王永棉的账户上向税务部门缴纳了898376.09元增值税专用发票的税金。一审法院另查明，李某通过银行转账于2019年1月25日、2019年4月18日支付汪某491000元、147000元；于2019年2月1日、2019年2月2日支付付豪50000元、287000元。2019年12月12日，房海雷向一审法院申请诉前保全，对力固公司的银行账户存款950000元予以冻结。一审法院于2019年12月17日作出（2019）苏0703财保110号民事裁定书，对力固公司的银行存款950000元予以冻结，期限为一年，房海雷预交保全费5000元。本案在一审期间的争议焦点为：一、力固公司是否应承担给付工程款的责任；二、中铁第四公司、周杨、付怀东是否应承担连带给付责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为力固公司应承担给付责任。理由有如下几点：1.涉案双方之间签有建设工程施工劳务分包合同，虽然力固公司对该份合同上的印章的真实性提出异议，但其当庭确认该合同上的印章与其出具给中铁第四公司的收据上印章一致，与末次结算单上的印章不是同一枚印章，可见力固公司在涉案工程中使用多枚印章，应承担合同签订方的相关责任；2.房海雷按照合同约定向力固公司支付了方桩款672624元；3.合同的经办人即周杨经中铁第四公司确认为涉案工程现场管理的施工队长以及在跨区域涉税事项报告表上显示周杨为经办人，可见周杨签订合同的行为应为职务行为，综上，力固公司应承担本案劳务工程款的给付责任。关于第二个争议焦点，一审法院认为中铁第四公司、周杨、付怀东不应承担连带责任。首先，中铁第四公司按照其与力固公司签订的合同已经履行给付工程款的义务，故中铁第四公司不应承担连带给付责任；其次周杨在本案中签订合同的行为应为职务行为，房海雷并未举证证明力固公司将涉案工程劳务转包给周杨后再转包给房海雷，故周杨不应承担连带给付责任；再次房海雷在庭审中主张付怀东是工程介绍人，力固公司并未举证证明力固公司将涉案工程劳务转包给付怀东后再转包给房海雷，故付怀东不应承担连带给付责任。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，力固公司将其与中铁第四公司签订的方桩工程转包给房海雷，房海雷与力固公司之间应成立建设工程施工合同关系，该合同因违反法律规定，应为无效合同。关于房海雷要求力固公司支付工程款898376元的诉讼请求，经审查，参照房海雷与力固公司签订的劳务分包合同和工程量清单中约定的工程款计算方法，与力固公司、中铁第四公司之间约定的工程款计算方法一致，因在合同中约定最终结算以工程量清单所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准，故对房海雷要求力固公司支付工程款898376元的诉讼请求一审法院依法予以支持，关于房海雷要求力固公司从2019年2月6日起按照中国人民银行贷款利率2倍计算支付逾期利息的诉讼请求，经审查，参照合同中约定劳务费于2019年2月5日前付清，本合同项下的合同价款来源于中铁十局公司对力固公司的工程款支付，如果中铁十局公司未将工程款按约支付给力固公司，应付款项期限做相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任，中铁第四公司于2019年1月23日向力固公司支付工程款500000元，于2019年4月17日向力固公司支付工程款200000元，于2020年1月14日向力固公司支付工程款198376.09元，力固公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算承担以500000元为基数从2019年2月6日至2019年4月17日、以700000元为基数从2019年4月18日至2020年1月14日、以898376.09元为基数从2020年1月15日至被告还款之日的利息。关于力固公司辩称涉案双方之间没有直接的合同关系，涉案工程是由力固公司在中铁第四公司处承包，发包给付怀东，并且在中铁第四公司与力固公司结算价898376.09元，扣除与付怀东口头约定扣除12%后，力固公司已经支付付怀东716700元；即便房海雷系实际施工人，力固公司也仅在欠付的工程款范围内承担责任，应当将给付付怀东的价款以及120000元的锤基费用扣除的观点，经审查，首先力固公司与付怀东之间并无书面的分包合同；其次力固公司提供的微信记录不能证明力固公司将涉案的方桩工程转包给付怀东，付怀东又转包给房海雷；再次力固公司提供的李某转账记录不能证明与原案的关联性，故对力固公司的观点一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、力固公司于判决发生法律效力之日起十日内支付房海雷工程款898376.09元及利息（以500000元为基数，从2019年2月6日起至2019年4月17日止、以700000元为基数，从2019年4月18日起至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以700000元为基数，从2019年8月20日起至2020年1月14日止、以898376.09元为基数，从2020年1月15日起至被告还款之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回房海雷的其他诉讼请求。一审案件受理费12784元、保全费5000元，均由力固公司承担。二审期间，上诉人力固公司向本院提交：证据一，我公司职工社会保险职工缴费花名册（复印件），证明：李某和周杨不是我公司员工，我公司没有这两个人；证据二，中国建设银行交易明细（李某），证明：2019年4月18日，我公司向李某转账工程款20万，2019年1月25日，我公司向李某转账491100元工程款（承兑汇票贴现的钱）；证据三，微信聊天截图一份，连云港蚁服贸易有限公司姓陈的女士与李某微信聊天，证明：李某收到了50万元的承兑汇票给了该公司；证据四，电子银行承兑汇票，证明：中铁第四公司把这50万承兑汇票给了我公司，我公司又把这笔钱给了李某，与李某的银行转账记录相吻合。被上诉人房海雷质证称：对四组证据的真实性均不予确认，均是复印件。对证据一的关联性有异议，是否为职工缴纳社会保险是用人单位是否履行劳动法的义务，至于李某和周杨是不是力固公司的员工不以缴纳社保为必要条件，一审中李某在力固公司和中铁第四公司合同中以力固公司代理人签字，一审中中铁第四公司提供的结算单中显示李某是分包单位负责人，分包单位指的就是力固公司，同时在2020年6月10日庭审笔录中，力固公司回答法庭提问“李某你在涉案工程是什么职务”时，力固公司及李某回答“是法人代表，我代表季卫”，力固公司自认李某的身份，自认确定的事实不能撤回；对证据二、三、四，不能达到上诉人的证明目的，即使是真实的，只是反映了力固公司和李某之间的某项交易，不能证明与本案有关联性，而本案是房海雷和力固公司发承包关系，力固公司应举证向房海雷支付了多少工程款，综上，上诉人称李某和力固公司是挂靠关系，按照08年高院建设工程相关意见，力固公司和李某应对房海雷承担付款责任，力固公司仍然承担付款责任。被上诉人中铁第四公司质证称：我没什么意见，对我公司付给力固公司50万没有意见。本院结合各方发表的意见，本院对上诉人力固公司提交的证据一，因为是复印件，且被上诉人对此也不予认可，故本院对该证据的真实性不予认可。对于证据二、三、四的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.李某的身份应如何认定。2.本案是否应扣除12万元已付工程款。本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，首先，从本案的诉讼情况来看，李某一审期间作为力固公司的诉讼代理人参加诉讼，其在庭审期间主张其是代表力固公司行使职务行为。二审期间，力固公司推翻一审自认，应提供证据予以证明。但在本案二审期间，力固公司并未能提供其与李某挂靠或转包的合同，也未提供双方之间的结算协议，故力固公司在二审期间的陈述并不能推翻其在一审期间的自认。其次，即使如力固公司所述，李某并不是其工作人员。从力固公司二审陈述情况来看，涉案工程是李某与中铁第四公司洽谈，且由李某签订合同，履行相关手续，故本院认为，即使李某不是力固公司工作人员，其双方之间的关系也应认定为挂靠。因为挂靠人与被挂靠人对外应承担连带付款责任，并非被挂靠人向挂靠人付清工程款后就可以免除或减免相关付款责任，故即使如力固公司主张其已向李某支付了全部工程价款，其仍然不能免除对外的付款责任。故本院对力固公司的该项上诉请求不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，该12万元在一审期间上诉人已提出，被上诉人亦举证证明了该笔款项系由其支出。本院二审期间，上诉人并未提供证据予以反驳，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。至于付怀东是否应该承担责任的问题，上诉人未能举证证明付怀东在本案中的身份，房海雷仅认可付怀东系工程介绍人，故上诉人要求付怀东承担连带付款责任的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。至于印章问题，依据现有查明的事实，力固公司在涉案工程中所使用的印章并非只有一枚，故其对印章的异议不能成立，本院依法对其不予支持。综上所述，上诉人力固公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12784元（江苏力固建设工程有限公司已预交），由江苏力固建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十二月一日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。