陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2492号 上诉人（原审原告）：何俊，男，1981年10月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：王锋，陕西臻理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘燚鹏，男，1972年3月24日出生，汉族，陕西杨凌家诚建设有限公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。 委托诉讼代理人：宋三香，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐前，陕西菲格律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地：陕西省西咸新区西部云谷****（E1）楼**。 法定代表人：崔珊珊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王冬，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳市新兴投资控股集团有限公司，，住所地：陕西省兴平市 法定代表人：文应熙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李仁田，陕西信邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梅，陕西信邦律师事务所律师。 上诉人何俊因与上诉人刘燚鹏、被上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称中业公司）、被上诉人咸阳市新兴投资控股集团有限公司（以下简称新兴公司）合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2020）陕0481民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何俊的委托诉讼代理人王锋，上诉人刘燚鹏的委托诉讼代理人宋三香、徐前，被上诉人中业公司的委托诉讼代理人王冬、墨铁柱，被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人李仁田、刘梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何俊上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人中业公司与原审被告刘燚鹏连带共同支付工程款83万元及违约金；判决被上诉人新兴公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、通过一审法庭调查，涉案工程承包方是中业公司，何俊是该工程的实际施工人，其工作成果受益方是中业公司。庭审中，中业公司并未承认将该工程再次转包给其它单位或个人，因此，何俊是给中业公司组织施工，期间产生的实际施工费用理应由中业公司和刘燚鹏共同承担。2、新兴公司是本案的发包人且该工程的工程款并未足额支付。涉案工程合同造价至少5889万元，新兴公司提交的付款证据显示，仅仅支付3000余万元，因此，何俊要求发包方在欠付工程款范围内承担补充付款责任，既有事实依据，又有法律依据。 刘燚鹏辩称，对于何俊要求刘燚鹏承担83万元刘燚鹏在上诉状中陈述了详细的观点。对于何俊要求其他被上诉人承担连带责任，本案其他被上诉人与何俊及刘燚鹏均没有签署与本案所涉工程有关的合同，原审判决两被上诉人不承担责任是正确的。 中业公司辩称，何俊要求中业公司承担连带付款责任没有事实和法律依据。1、何俊不具备案涉工程实际施工人的主体资格。根据建设工程司法解释规定，“实际施工人”指借用有资质的建筑施工企业的名义并对外签订施工合同的一方当事人。本案何俊是以自己的名义与刘燚鹏签订的合同，既非借用建筑施工企业名义签订合同，也未签订施工合同，其认为自己为案涉工程实际施工人的理由不符合相关法律规定。案涉工程系政府投资建设的市政路桥工程，包括土方开挖回填、桥梁桩基及架设、桥面铺筑，专业性极强。根据一审查明的事实，何俊并未对案涉工程进行全面的组织施工。自案涉工程进场施工以来，何俊及刘燚鹏与中业公司从无任何资金往来，何俊亦无法提供组织施工的过程资料以及佐证其“实际施工人”的主体身份。2、一审判决将案涉款项认定为工程款属事实认定不清。何俊主张的款项性质并非工程款，工程款的支付有严格的程序要求，一审并未完全查清以上事实。何俊的上诉请求缺乏事实和法律依据，其与中业公司亦无合同关系，请求依法驳回何俊的上诉请求。 新兴公司辩称，新兴公司与何俊没有合同关系，不应承担补充付款责任。何俊不是司法解释规定的实际施工人，其主张新兴公司承担补充责任没有法律依据。本案的工程是路桥工程，作为实际施工人要负责全部的工程，何俊不是实际施工，何俊和刘燚鹏之间是管理服务，支付的也是管理费。新兴公司和中业公司为为发包人和承包人，不拖欠任何工程款，本案是按进度付款，目前工程还在进行中，还在按进度持续付款。 刘燚鹏上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，驳回其诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，一审法院认定《纺织工业园纺织大道桥梁工程项目经营目标合同》、《纺织工业园纺织大道桥梁工程项目补充协议》、《项目管理结算协议书》三份合同无效，但没有明确无效的过错责任。何俊系农民，涉案工程系桥梁工程，需具备桥梁工程师资格证，才有资格管理，何俊采取欺诈手段，谎称其具有相应资质，骗取刘燚鹏信任，签订合同，应当承担相应的责任。刘燚鹏已付何俊等工资，不存在欠何俊工程款问题。何俊没有施工，何谈拖欠工程款，一审判决刘燚鹏支付工程款没有依据。2、一审判决认定证据程序违法。涉案三份合同因主体不合法而自始无效。两个自然人没有权利签订涉及民生的市政桥梁工程合同，更没有得到授权，系违法行为不应受到保护，并且已给涉案项目造成了损失，应当承担赔偿责任。 何俊辩称，合同是有效的，三个合同并不牵扯桥梁的建设和施工，何俊提供劳务施工服务，三份合同是何俊提供劳务的结算。司法解释规定实际施工人是没有资质干了活，何俊就是没有资质，但干了活，何俊在工程当中组织没有资质的不同工种的人员施工，进行所谓的土方工程、钢筋工程，施工队都参与了大桥的施工，都没有资质。何俊施工的资料，刘燚鹏都带走了。虽然三份合同被一审法院认定无效，但刘燚鹏应该给何俊付款，对于欠付工程款何俊和刘燚鹏有约定，一审程序正确。何俊一直认为给中业公司干活，刘燚鹏仅为中业公司的代表，庭审中涉及的杨凌劳务公司何俊在开庭时才知道，刘燚鹏应当承担付款责任。刘燚鹏认为何俊采取欺诈手段没有证据，本案中是刘燚鹏骗了何俊。刘燚鹏的上诉理由不能成立。 中业公司辩称，刘燚鹏的上诉符合事实，也符合法律规定。何俊的诉请不是事实，何俊没有进行任何施工，中业公司作为总包把劳务分包给杨凌劳务公司是合法的，与涉案的何俊和刘燚鹏没有任何关系。国家有明确规定，何俊不具有相应的工程管理资格，导致工程质量不合格，不应该得到保护，刘燚鹏的主张是合情合理的。 新兴公司辩称，新兴公司与两上诉人没有任何合同关系，也不认识两上诉人，对于两上诉人之间的关系也不知情。 何俊向一审法院起诉请求：1、依法判决第一被告刘燚鹏支付工程欠款83万元及自违约之日起需承担的违约金48.76万元（违约金计算按月3%从违约之日至起诉之日）；2、依法判决第二被告、第三被告在欠付工程款范围内对第一被告刘焱鹏工程欠款本金及违约金131.76万元承担付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月21日，原告与被告刘燚鹏签订《纺织工业园纺织大道桥梁工程项目经营目标合同》，合同约定：1、项目管理承包费支付：业主支付项目第一次按月计量款后，甲方支付乙方30万元；桥梁下部构造完成后，甲方支付乙方30万元；箱梁架设完成后，甲方支付乙方40万元；桥梁主体施工结束后，甲方支付乙方40万元；通过业主竣工验收后，甲方支付乙方40万元及签证相关费用（以验收完成后）。2017年10月25日签订《纺织工业园纺织大道桥梁工程项目补充协议》，协议约定：一、桥梁工程自2017年5月10日至2018年6月10日（13个月），甲方支付乙方项目管理费用180万元，其中2017年10月28日前支付30万元，2017年12月1日前支付30万元，2018年2月1日前支付30万元，2018年4月1日前支付30万元，2018年6月1日前支付30万元，2018年8月1日前支付30万元。二、2018年6月11日至本项目施工完成并竣工验收期间，甲方于次月月底按照15万元/月（当月11日至次月10日为一个月，不足一个月时按照5000元/天计算）支付给乙方。三、项目竣工验收至项目竣工决算及资料移交期间，乙方只派驻技术主管一名及资料员一名，甲方按照15000元/月支付给乙方。在此期间，特殊情况及上级要求需要乙方亲自出面解决相关问题时，乙方全力配合，不收取其他额外费用。四、乙方不再参与本项目甲方经营目标考核及兑现，也不收取任何变更、签证的管理费用，但不免除乙方后期继续为甲方关于变更、签证提供技术指导和服务的责任和义务。五、对桥北侧接线的路基挡墙工程乙方按照总价20万元进行项目管理费用承包，其中2017年12月31日前甲方支付乙方10万元，2018年5月1日前甲方支付乙方10万元。六、如甲方因资金紧张未按照以上时间及数额支付乙方相关费用，则甲方承担未支付款项每月3%的违约金。2018年3月5日签订《项目管理结算支付协议书》，协议约定：一、结算起止时间：2017年5月10日至2018年2月28日。二、结算工程项目：纺织工业园纺织达到桥梁工程及北侧连接线路基挡墙工程。三、结算金额：根据合同约定自2017年5月10日至2018年6月10日（13个月），甲方支付乙方桥梁工程项目管理费用180万元（即每月13.85万元），截止2018年2月28日（9个月零18天），合同实际执行时间内，甲方应支付乙方桥梁工程项目管理费用134万元。另据合同约定，甲方应支付乙方北侧连接线路基挡墙工程项目管理费用10万元。累计甲方应支付乙方项目管理费144万元。四、支付金额：截止即日甲方已支付乙方项目管理费58万元，乙方已完成合同金额144万元，甲方按合同仍应支付乙方项目管理费86万元。本项目合同执行过程中甲方未按合同约定按时足额支付乙方项目管理费用，并综合考虑到后期支付的实际时间，另经甲乙双方协商一致，甲方给予乙方因逾期支付乙方项目管理费而产生的资金占用费15万元。以上累计，甲方仍应支付乙方项目管理费及资金占用费用101万元。五、支付方式及时间：待项目合作模式变更、《项目合作协议书》重新签订、工程复工后，中业公司第一次付款后甲方支付乙方人民币35万元整（大写：叁拾伍万元整）；中业公司第二次付款后甲方支付乙方人民币35万元整（大写：叁拾伍万元整）；中业公司第三次付款（且不应晚于2018年12月31日）后甲方支付乙方人民币31万元整（大写：叁拾壹万元整）。七、如甲方未按照以上时间及数额支付乙方相关费用，则甲方承担未支付款项每月3%的违约金。八、本协议签订之日后，甲乙双方原项目合作管理模式自行中止，乙方所有管理人员纳入项目部统一管理。本协议签订前原合同范围内乙方的债权债务由乙方自行承担，与甲方及项目部无关。九、本协议一拾贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。自甲乙双方签字后生效。被告刘燚鹏于2018年5月30日支付原告15万元、2018年7月7日支付原告3万元，剩余工程款至今未付。 一审法院认为，被告刘燚鹏将涉案工程的部分承包给不具有相应施工资质的自然人原告何俊，原告与被告刘燚鹏之间形成的合同，属无效合同。但原告已对涉案项目进行实际施工，原、被就涉案工程已进行结算，故被告刘燚鹏应当承担原告施工产生的工程款。根据原告与被告刘燚鹏于2018年3月5日签订《项目管理结算支付协议书》约定，被告刘燚鹏共欠原告工程款101万元，原告认可被告已付工程款18万元，尚欠83万元；双方《项目管理结算支付协议书》中约定被告刘燚鹏向原告付款时间不明，协议中仅写明第三次付款不晚于2018年12月31日，原告亦未提供证据证明被告已付款项的付款时间及其内容，故原告主张违约金应当从2019年1月1日起计算；原告主张按照每月3%计算违约金，应予支持。被告刘燚鹏辩称不存在下欠原告工程款83万元，其与原告之间签订的协议属无效协议，因该无效协议给被告刘燚鹏造成罚款损失一节，因缺乏事实及法律依据，不予采信。综上，被告刘燚鹏应当支付原告工程款83万元及其违约金（从2019年1月1日起计算至付清之日止，按照每月3%计算）。原告主张被告中业公司、被告新兴公司在欠付工程款范围内对被告刘燚鹏工程欠款本金及违约金131.76万元承担付款责任。被告中业公司、被告新兴公司均不认可。原告不能提供证据证明被告中业公司、被告新兴公司将涉案工程发包给被告刘燚鹏，亦未提供证据佐证，故对原告的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告刘燚鹏于本判决生效之日起十日内支付原告何俊工程款83万元及违约金（从2019年1月1日起计算至付清之日止，按照每月3%计算）。二、驳回原告何俊的其他诉求请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16658元，减半收取计8329元，由被告刘燚鹏负担。 二审中，当事人未提供新证据。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2017年5月21日，何俊（乙方）与刘燚鹏（甲方）签订的《纺织工业园纺织大道桥梁工程项目经营目标合同》约定，甲方委托乙方完成咸阳市新兴纺织工业园纺织大道上跨西宝高速桥梁工程项目的相关管理工作，包括甲方与业主合同约定的图纸、变更签证施工内容的完成及与之相关手续的完善；乙方对甲方的工程实行项目管理承包。 本院认为，上诉人何俊与上诉人刘燚鹏签订的《纺织工业园纺织大道桥梁工程项目经营目标合同》约定，何俊从事涉案工程项目相关管理工作，并未实际进行工程施工，原审判决认为何俊对涉案项目进行实际施工不当，应予纠正。2018年3月5日刘燚鹏与何俊签订《项目管理结算支付协议书》，该协议是对双方债权债务关系的结算，系双方真实意思表示，应为有效。刘燚鹏认为何俊采取欺诈手段，骗取其信任签订合同，无相关证据支持，该上诉理由不能成立。经双方结算，刘燚鹏应支付何俊项目管理费及资金占用费101万元。后刘燚鹏向何俊支付18万元，尚欠项目管理费83万元，刘燚鹏应向何俊支付。刘燚鹏认为其不拖欠何俊工程款，根据双方签订的合同及结算协议，刘燚鹏拖欠何俊的款项为项目管理费，并非工程款，原审判决认定该款为工程款不妥。刘燚鹏未按照协议约定履行付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。《项目管理结算支付协议书》约定“如甲方未按照以上时间及数额支付乙方相关费用，则甲方承担未支付款项每月3%的违约金”，因双方约定的违约金计算标准过高，刘燚鹏认为不应超过银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，对违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案违约金应调整为按照每月1%计算为宜。原审判决对违约金的计算标准认定不当，应予纠正。何俊请求中业公司承担连带支付责任，新兴公司在欠付工程款范围内承担补充付款责任，因其与中业公司及新兴公司之间并无合同关系，该上诉请求不能成立，原审判决驳回其该项请求并无不当。 综上，原审判决认定基本事实清楚，唯对刘燚鹏拖欠款项的性质及违约金的计算标准认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持陕西省兴平市人民法院(2020)陕0481民初775号民事判决第二项，即“驳回原告何俊的其他诉求请求”； 二、变更陕西省兴平市人民法院(2020)陕0481民初775号民事判决第一项为：刘燚鹏于本判决生效之日起十日内支付何俊项目管理费83万元及违约金（以83万元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止，按每月1%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16658元，减半收取8329元，由何俊负担2055元，刘燚鹏负担6274元。二审案件受理费24200元，由何俊负担12100元，刘燚鹏负担12100元。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  马 莹 审判员  丁 辉  二◯二◯年十二月十七日 书记员张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1