江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终208号上诉人（原审被告）：王凯，男，1989年4月29日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘超，男，1988年11月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告：徐州市贾汪区贾汪镇中心小学，住所地徐州市贾汪区贾汪镇。法定代表人：种莉，该学校校长。委托诉讼代理人：王计龙，贾汪区小山子小学校长。原审被告：江苏岭宏建筑工程有限公司，住所地徐州经济技术开发区碧螺山**楼**。法定代表人：郭宜立，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈勇，该公司副经理。原审被告：江苏立弘建筑工程有限公司，住所地徐州市云龙区民主南路梅园公寓**楼**。法定代表人：徐斌，该公司经理。上诉人王凯因与被上诉人刘超，原审被告江苏立弘建筑工程有限公司（以下简称立弘公司）、徐州市贾汪区贾汪镇中心小学（以下简称贾汪镇中心小学）、江苏岭宏建筑工程有限公司（以下简称岭宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人王凯不服徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4699号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王凯上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、对于应从刘超的工程款里扣除的15项费用的认定，上诉人认为有六项认定事实不清：1、关于第2项混凝土的垫付款，一审认定不清，盛广乐已出庭作证证明涉案工程的基础和主体使用的混凝土是由其从中联和金立两个混凝土公司购买后予以供应的，且刘超一审提供的金立公司的发货单上显示的收货人是盛广乐，一审法院既然认定“盛广乐确实参与了涉案工程混凝土的购买”，那么因刘超并未提供任何能证明其和上述两个混凝土公司存在买卖合同关系的证据，刘超如确实支付了混凝土款项，其理应支付给盛广乐，但刘超提供的却是支付给案外人朱凤侠和张明的转账凭证，导致以下事实一审认定不明：一是上述支付途径不符合法院认定的盛广乐购买混凝土的事实(通过盛广乐购买产生了两个买卖合同关系，且两个价款是有差额的)；二是上述二人是否为两个混凝土公司的授权的收款人没有查明，盛广乐称是在两个公司的会计室刷卡，其中金立的有的是转账，二人关于付款途径表述完全不同；三是既然刘超提供了转账凭证想证明其支付了混凝土款项，一审法院就应该明确刘超支付混凝土款项的金额。但一审法院对上述事实没有查明的情况下，就结合刘超自认的一个不确定的金额酌定从工程款中扣除40万元的混凝土款，属于事实认定不清。2、关于第4项幼儿园地砖、墙砖、木地板工程款，一审认定不清：刘超在一审提供的证人李某,4出庭陈述，其施工了“南北楼的墙上地砖、楼梯、走廊，不包括木地板和大理石”，王凯提供的证人刘某,4陈述其跟随王德楼(幼儿园地砖、墙砖、木地板工程款已由王凯支付给王德楼)施工了南楼即幼儿园的墙砖、地、地砖及**的大理石……么综合上诉人要求扣除的内容及上述二人的证言，至少可以明确幼儿园的木地板及北楼的大理石不是刘超施工的，那么一审法院应就以上事实予以确认并扣除相应的工程款，但一审法院仅以两位证人施工内容有重合，就对能够确认的木地板和大理石的工程款不予以扣除，属于事实认定不清。3、关于第7项挖机租金35000元，一审认定事实不清：王凯提供的孙瀚的收条中已写明是基础挖机费用，刘超抗辩称是附属工程使用的挖机，刘超提供的证人周某,4称“开挖基础钱是我们付的，我们有记录”，但并未提供证据证明是附属工程使用的挖机费用，也未提供付款的证据，一审法院却称无法证实孙瀚收条的真伪及施工项目就不予扣除，使得可以在一审查明的事实反而不予理会，属于事实认定不清。4、关于第12项李步明真石漆工程款，一审认定事实不清：王凯提供的证人张某,4已当庭陈述幼儿园真石漆是其干的，其进场时小学的完成工程量大概五分之二，小学教学楼的找补和柱子不是其干的，那么王凯支付给李步明(王凯称小学教学楼真石漆李步明尚未完成就不做了)的真石漆款和支付给张某,4的真石漆款并不冲突，费用也并未重合，一审法院不应以王凯未证明支付二人费用的合理性，就不予以扣除。5、关于第13项杂工、砌筑、打扫卫生、上料等的费用，一审认定事实不清：王凯提供的吴某,4的收条中已写明“吴某,4瓦工队瓷砖、水泥、沙子上料、找补窗口、门口、打凿幼儿园地面，清理两栋楼建筑垃圾”，刘超抗辩称是附属工程产生的费用，但并未提供证据证明是附属工程产生的费用，一审法院却称无法证实收条的真伪及施工项目就不予扣除，属于事实认定不清。6、关于第15项水电工程垫付款，一审认定事实不清：一审法院称“王凯亦认可刘超所述的收条数额大于实际给付数额的事实”，属于事实认定不清，一审庭审笔录中，王凯自始至终没有说过上述的话或说过能体现出上述意思表示的话，不知道一审法院的认定从何而来。一审法院即认可了2016年9月至11月王凯向周某,4转账的11万元属于水电工程垫付款，那就应予以扣除。对于2017年10月1日王凯向周某,4转账的13万元，周某,4称“不是水电就是附属”，还称“2016年款是水电款，后期付款不及时，我问刘超要，刘超没有给，王凯确实代付过几万块钱”，对于王凯垫付水电工程款的金额，周某,4一直称记不清楚了，并未如一审法院认定的“周某,4明确不是垫付的水电工程款”；刘超亦认可王凯垫付了水电工程款。那么在刘超和周某,4都承认王凯存在垫付水电工程款的事实、又说不清垫付的金额情况下，法院应对王凯转账给周某,4的上述11万和13万元予以扣除。一审法院仅根据周某,4自称的和王凯、刘晓宇之间存在合伙，在王凯否认后，周某,4并未提供任何证据证明存在合伙关系的情况下，就认定“双方还存在与案外人刘晓宇之间的合伙债务”，并以此为由作出“无法确认是水电工程垫付款，本院暂不予扣除”的认定，属于认定事实不清。综上，基于上述事实认定不清，导致一审法院对于王凯已经垫付的工程款认定不清，王凯垫付的工程款并非一审法院认定的1501300元，除一审认定的上述金额外还应有约157.8万元工程款为王凯所垫付。二、一审法院关于“教学楼工程已转包给了刘超施工且后期亦验收并交付使用，原则上应视为刘超支付了全部的工程支出费用”的认定，属于认定事实错误：按照建设工程相关法律及司法解释规定，实际施工人是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，即只有实际施工人将上述内容物化到建筑物中，才能索要相应的工程款。刘超并未提交涉案工程基础工程增量部分为其施工的资金、材料和劳力的证据，且对于转包的涉案工程中王凯还提交了大量的由王凯购买材料、支付资金、安排劳力等证据后，一审法院仍然认定应视为刘超支付了全部的工程支付费用，即便是原则上认定也显然属于事实认定错误，且也与上述法律规定所体现的精神不符，而直接导致减轻了刘超的举证责任，且在案件的审理过程中，将大量的本可以以明确举证责任分配后就能查清的事实，不予明确，甚或在事实清楚的情况下不予认定，导致了司法诉累。三、一审法院关于已付工程款的数额为2125500元认定错误：一审中刘超对于2017年春节王凯支付的款项前后有两个表述“2016年春节30万元，2017年春节20万元是王凯现金给付的，此笔款项是直接给我的”、“2017年春节我实际收了15万，我给他打的30万的条”，那么2017年春节按照刘超所述应为收到了两笔款，即一笔20万现金，一笔15万现金(打收条30万)，但一审法院最终却只认定了2016年的30万和2017年的20万为已付工程款，对于2017年春节的另一笔30万却没有进行认定，属于事实认定错误。综合本案中刘超的收条看，在2016年8月5日前，王凯支付给刘超的工程款为160万元，2016年8月5日后支付的现金为50万、转账为44.2万，共计支付工程款254.2万元。四、原审法院审理程序错误。关于水电费垫付款刘超提供了周某,4出庭作证，而该次庭审未通知立弘、岭宏公司参与庭审，该证人证言未经王凯之外的当事人质证，不应作为认定案件事实的依据，原审判决违反了民诉法解释103条的规定，存在程序违反规定的情形。被上诉人刘超答辩称：关于混凝土打款问题，有证据能够证明我付了，含变更主体使用商混主材，都由我本人付款，也有证据能证明盛广乐与王凯签订的虚假合同，王凯在一审庭审2019年4月26日笔录中第10页描述所谓的基础商混由他提供，由他施工，也全是伪证。关于第4项幼儿园地砖，在2019年4月26日一审庭审笔录第6页刘某,4证言，明确学校大门口门禁保安室、传达室、北楼楼梯、厕所、北楼门口场地、北楼三楼地砖都由他施工，均有王德楼付款。2019年4月15日一审庭审笔录第14、15页，证人李某,4明确找刘某,4施工，李某,4付刘某,4施工工程款。关于挖机租金，一审已提供一份原始的明细账单，上面明确记录了2016年3月20日付5000元，2016年3月31日付3000元，2016年3月22日付10000元，2016年3月25日付5000元，2016年4月12日付8000元，2016年5月21日付14550元等，足以证明基础开挖、回填、破碎等由我全部结清。关于李步明真石漆，一审中我已提交原始合同一份，在2019年4月15日庭审记录第7页中，王凯明确提出小学由李步明干的真石漆，小学为四层，幼儿园为三层，幼儿园是张某,4全部干的，张某,4明确提出5月中旬-6月是他干的。关于水电垫付工程款的问题，2019年10月8日一审庭审笔录中证人明确表示，王凯付水电工程款需要得到刘超同意，在第4页周某,4又明确表示，王凯付工程款总共大概几万块钱，不可能有11万这么多，第5页证人周某,4明确否认王凯给他打过13万工程款。一审提交的原始明细账本可以证明我从基础开始买的材料，人工机械费等开支，我才是实际施工人。2019年2月27日一审庭审笔录第2页，双方明确确认已付款为212.55万。原审被告贾汪镇中心小学答辩称：涉案工程叫徐州市贾汪区贾汪镇中心小学教学楼工程，在王凯和刘超之间发生的纠纷，学校不知情，细节不清楚。原审被告岭宏公司进行答辩称：同意上诉人的上诉请求及事实理由，一审判决后我公司也是准备上诉的，但是王凯上诉了我们就没有上诉。原审被告立弘公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。刘超向一审法院提出诉讼请求：1.诉讼请求：一、请求判令王凯、岭宏公司、立弘公司、贾汪镇中心小学支付刘超工程款4501225元及利息。2.本案诉讼费用由王凯、岭宏公司、立弘公司、贾汪镇中心小学承担。一审法院查明，2015年11月20日，立弘公司中标徐州市贾汪区贾汪镇中心小学教学综合楼建设工程（以下简称小学教学楼工程），中标价为9099187.81元。2016年1月13日，王凯（甲方、发包方）与刘超（乙方、承包方）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定的工程内容为完成图纸及工程量清单内所有内容，图纸和工程量清单所包含的土建（基础开挖和回填，钢筋、混凝土、模板、架管及机械使用等）、水电、消防、防水、门窗、外保温、装修及机械等费用；工程中的材料检测费由乙方承担；装修包括地砖、墙砖、刮墙、屋里所有风扇及水电工程；制作工程资料验收资料；不包括附属工程。合同还约定了工程地点为贾汪镇小山子小学校内；承包方式为以上所有内容均为包工包料，计算方式为按图纸面积4480平方进行结算，变更以现场签证为准，变更价格按工程量增减，变更产生费用按实调整；工程总价为5510400元（不包括税票及上交的各种费用），按实建筑面积1230元每平方米等内容。该合同的甲方（发包方）处除了王凯的签名外还盖有内容为“江苏立弘建筑工程有限公司贾汪镇中心小学教学综合楼建设工程项目部资料专用章（非合同章）”的印章。合同签订后，刘超组织人员进场施工。涉案工程于2017年9月开学时正式使用。庭审中，刘超与王凯均一致认可共支付了2125500元工程款，但双方对王凯个人垫付的工程款数额说法不一。另查明，2018年2月9日，江苏鼎坚工程咨询有限公司就涉案工程出具《工程造价咨询报告书》，该报告书载明咨询项目委托方为徐州市贾汪区审计局；工程项目概况为贾汪区贾汪镇中心小学教学楼建设工程主要包括综合楼主体四层、建筑面积4676㎡，附属工程包括三栋门卫、一栋公共厕所、道路、围墙、管网、外电、监控等；涉案工程的审核结果为12254627.34元；教学楼一二签证变更工程（土建）为1590307.87元（其中税金63952.75元）、教学楼一二变更签证工程（安装）132052.37元（其中税金5310.36元）。再查明，中标涉案工程时的江苏立弘建筑工程有限公司在2018年5月8日变更为江苏岭宏建筑工程有限公司。现在的江苏立弘建筑工程有限公司成立于2016年12月6日，是由徐州屹厦建设工程有限公司变更而来，更名时间是2018年5月11日，该公司是由江苏岭宏建筑工程有限公司全资投资设立的。一审法院认为，关于王凯的身份问题。虽然岭宏公司辩称王凯是其聘用的现场管理人员，王凯也予以自认，但双方均未提供能够存在聘用关系的任何证据，不予采信。结合王凯庭审中提供的其个人垫付大量款项的证据以及证人周某,4证言中提及的其与刘晓宇、王凯合伙的事实，法院确认岭宏公司在中标小学教学楼工程后将工程转包给了王凯，而王凯又将主体工程即两栋教学楼的施工转包给了刘超，而王凯仅施工了包括门卫楼、围墙、厕所等附属工程。岭宏公司将小学教学楼工程转包给没有施工资质的王凯个人以及王凯将教学楼主体工程转包给没有施工资质的刘超个人，因违反法律的强制性规定，合同无效。但涉案工程已验收并交付使用，工程质量合格，刘超作为实际施工人可以依据合同约定主张相应的工程款项。关于教学楼签证变更工程问题。王凯辩称教学楼地基基础存在的大量变更，不属于其与刘超签订的施工合同内，该费用不应支付给刘超。对此，法院认为，地，地基基础包含在王凯与刘超签订的合同内容中该合同对现场签证变更亦作出了明确约定。王凯没有证据证明其就地基基础的变更与刘超达成剔除在合同外的一致意见。故，工程造价报告中涉及两栋教学楼的工程量签证变更对应的工程款应支付给刘超。对王凯的该项抗辩，不予采信。关于王凯垫付的款项问题。法院认为，教学楼工程已转包给了刘超施工且后期亦验收并交付使用，原则上应视为刘超支付了全部的工程支出费用。因此，对于刘超认可的垫付款理应扣除，但对于刘超不认可且王凯没有证据证明其垫付经过刘超同意的，法院将在严格审查双方提供的证据基础上判断是否扣除及具体扣除的数额。对于王凯提供的15项扣除费用，分析如下：1、对于王凯垫付的84000元塔吊租金，刘超无异议，予以确认，该款项从工程款中扣除。2、关于混凝土的垫付款，王凯提供了其与盛广乐签订的合同、收条及盛广乐出庭作证。该合同仅列明了C30价格为310元每立方米，而实际上根据刘超持有的混凝土发货单显示购买的混凝土规格为C20、C25和C35，并没有购买C30这一规格，且混凝土的价格是规格不同价格亦不同，故对该合同的真实性，不予采信。对于盛广乐出具的100多万的收条，仅是手写，并没有提供打款凭证，对于该收条的真实性，亦不予采信。但从盛广乐出庭作证的发问环节可以看出，盛广乐确实参与了涉案工程混凝土的购买。经核算，刘超提供的混凝土发货单中各种混凝土的总量为3020立方米，而造价报告中教学楼土建及签证变更工程土建中各种混凝土的总量仅为2500立方米，结合造价及刘超记账本中显示的价格，法院酌定按照300元每立方计算，混凝土的总价款约为90万元。刘超自认其支付了50-60万元的混凝土款，可以证明王凯确实垫付了部分混凝土款项，酌定支持从工程款中扣除40万元的混凝土款。3、关于门窗工程款，王凯提供了其与姚路均签订的买卖合同以及姚路均的四次收条合计387000元。刘超虽提出质疑，但并未举证其支付门窗款的任何证据，故对该证据的真实性予以确认。考虑到该笔款项中包括了王凯施工的附属工程即三栋门卫楼等的门窗款项，酌定扣除360000元的门窗工程款。4、关于幼儿园地砖、墙砖、木地板工程款，王凯提供了其与王德楼签订的施工合同及王德楼出具的收条共计374000元。对此，刘超提供了证人李某,4出庭作证，李某,4陈述其施工了南北楼的墙上地砖、楼梯、走廊、不包括木地板和大理石，并提供了部分购货清单及与刘超的微信聊天记录予以佐证。之后，王凯提供了刘某,4出庭作证，刘某,4陈述其跟随王德楼一起施工了南楼即幼儿园的墙砖、地、地砖及**的大理石，并且其还陈述跟随王德楼一起施工了学校大门口的门禁和保安室、传达室楼走道楼梯、厕所、北楼门口的场地及北楼三楼地砖。对此，法院认为王德楼并未到庭证实实际施工情况，两位证人陈述施工的范围重合太多，王凯未能提供其支付王德楼的款项的转账记录，且该付款中还可能包括了大量附属工程的款项，故在具体付款数额及付款范围均不祥的情况下，对于该费用，暂不予扣除，双方可在搜集证据后另行主张权利。5、关于钢质门及窗户玻璃工程款，王凯提供了其与吕超签订的工业品买卖合同及107000元的收条，刘超虽提出质疑，但并未举证其支付该款项的任何证据，故对该证据的真实性予以确认，该费用在工程款中予以扣除。6、关于外墙真石漆工程款，王凯提供了其与张某,4签订的施工合同、三份收条合计190000元及张某,4出庭作证。刘超虽提出质疑，但并未举证其支付该款项的任何证据，对该证据的真实性予以确认，该费用在工程款中予以扣除。7、关于挖机租金35000元，王凯仅提供了孙瀚的收条一份，刘超辩称该费用是附属工程使用的挖机。对此，法院认为孙瀚未出庭作证，无法证实该收条的真伪及施工项目，故对于该费用，不予扣除。8、关于内墙工程款，王凯提供了芦兴国出具的四份收条合计175000元及芦兴国出庭作证。刘超虽提出质疑，但并未举证证明其支付该工程款项的任何证据，法院对于芦兴国施工的内墙予以确认，根据芦兴国的陈述，该工程款中包括了附属工程及找补的钱，故酌定在工程款中扣除150000元。9、关于落水管工程款，王凯提供了盛东出具的28000元收条一份，刘超予以否认并提供了苏某,4出庭作证，苏某,4陈述其施工了所有的落水管工程，仅有小学教学楼顶一块因够不到没施工大概价值1000元并认可之后的找补大概300元。因盛东并未出庭作证，无法核实该收条的真伪，法院对该收条的真实性不予采信。但因苏某,4自认，从工程款中扣除该1300元。10、关于钢管租金30000元，王凯提供了夏开俭出具的收据及收条，刘超并无异议，法院予以确认，并在工程款中予以扣除。11、关于不锈钢、幕墙门厅、铝合金门窗等工程款，王凯提供了姚振坤出具的三张收条合计154000元，因该工程确实存在，刘超虽提出质疑，但并未举证其支付该款项的任何证据，故法院对该证据的真实性予以确认，该费用在工程款中予以扣除。12、关于李步明真石漆工程款80000元，王凯提供了李步明出具的收条一份，刘超予以否认并认为张某,4陈述其施工了两栋教学楼的全部真石漆，王凯又支付给李步明80000元不合理。该费用与张某,4施工的工程重合，且李步明未出庭作证，无法证实该收条的真伪，即使是真实的，王凯也未能举证证明其支付该费用与重复支付张某,4真石漆工程款的合理性，故对于该笔费用，不予扣除。13、关于杂工、砌筑、打扫卫生、上料等费用299000元，王凯仅提供了吴某,4出具的收条四份，刘超辩称该费用是附属工程产生的费用。对此，法院认为吴成立未出庭作证，无法证实该收条的真伪及施工项目，故对于该费用，不予扣除。14、关于刘建远工资25000元，王凯提供了刘建远的收条一份，刘超并无异议，法院予以确认，该费用在工程款中予以扣除。15、关于水电工程垫付款，王凯提供了向周某,4账户内于2016年9月-11月的转账11万元以及2017年10月1日转账的13万元，刘超提供了周某,4出庭作证，且刘超认为水电工程款垫付款的帐已经算清了，其向王凯出具收条时载明的数额大于实收的数额中就包含了该垫付款。结合工程施工时间及周某,4的自认，法院确认王凯于2016年9月-11月向周某,4账户内转账的11万元属于水电工程垫付款，但王凯亦认可刘超所述的收条数额大于实际给付数额的事实，故对该垫付款暂不予扣除，双方可进一步搜集证据后再行主张权利。而王凯于2017年10月1日向周某,4转账的13万元，周某,4明确不是垫付的水电工程款，王凯陈述因工人信访而支付该款项，但未提供证据证明，周某,4亦予以否认，且双方还存在与案外人刘晓宇之间的合伙债务，故对该转账无法确认是水电工程垫付款，暂不予扣除，双方可在搜集证据后再主张权利。以上合计应扣除的垫付款为1501300元。关于王凯应付工程款的数额，结合其与刘超签订的施工合同中约定的工程价款5510400元，再加上小学教学楼的土建及安装的签证变更1722360.24（1590307.87+132052.37），但因为合同约定不含税，故应扣除该两项签证变更工程款中的税金69263.11元（63952.75元+5310.36元），再扣除已付款2125500元及垫付款1501300元，剩下的3536697.13元即为王凯应支付刘超的工程款项。因刘超对增加的诉请没有缴纳案件受理费，对此不予理涉。关于刘超诉请的利息，因涉案合同无效，刘超自身存在过错，法院酌定不支持利息诉请。关于岭宏公司、贾汪镇中心小学、立弘公司的责任承担问题。岭宏公司违法将涉案工程转包给没有施工资质的王凯，故该公司应对王凯承担的工程款给付责任承担连带责任。贾汪镇中心小学尚有部分工程款未支付，故其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。现在的立弘公司成立于2016年12月6日，与涉案工程无关，刘超诉请其承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王凯于判决生效后二十日内给付刘超工程款3536697.13元。二、江苏岭宏建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、徐州市贾汪区贾汪镇中心小学在其未付工程款的范围内承担给付责任；四、驳回刘超的其他诉讼请求。二审期间，上诉人王凯提交：证据1，刘超出具的收据三张，证明王凯与刘超经对账后，确认至2016年8月5日王凯已经支付刘超工程款160万元，刘超向王凯出具了收据。证据2，刘超出具的收条一张，证明王凯于2018年2月14日向刘超支付了现金20万元，即刘超一审认可的2017年春节收到现金20万，刘超在2019年2月27日庭审中提及的2016年春节收款，实际是指阳历的2017年1月，2017年春节实际是指阳历2018年2月。证据3，王凯彭城农商行交易明细一张，建设银行交易明细一张，证明2017年1月26日、10月2日及2018年2月14日，王凯的转账向刘超支付工程款29.2万元，该款项也是王凯向刘超支付的工程款。证据四，王凯已付刘超款项统计表一张，结合证据1和证据3以及一审刘超提供的银行流水，可以证明王凯已付工程款的金额为254.2万元，并非一审认定212.55万元。证据5，徐州金力建材有限公司预拌混凝土发货单13张，证明除一审所认定的3020立方米混凝土发货单位，还存有大量的混凝土发货单，一审仅根据部分混凝土发货单即认定混凝土总供应量为3000立方米，混凝土总价款为90万元有误。证据6，王凯彭城农商行交易明细两张，证明王凯通过银行转账的方式向盛广乐支付了混凝土款110万元，在王凯已经证明所付混凝土款的情况下，应由刘超就其所主张的购买混凝土的事实承担举证责任，尤其是购买混凝土付款的事实。证据7，周某,4诉王凯、刘超案件2020年5月12日庭审笔录一份，证明刘超方一审证人周某,4在一审判决后，以欠付涉案工程的水电工程款为由起诉王凯、刘超，在庭审中，周某,4明确认可收到王凯代刘超支付的水电工程款24万元。证据8，刘超与苏某,4在一审庭审后的通话录音一份、证据9，苏某,4出具的情况说明一份，共同证明刘超证人苏某,4出庭作证的证言并不属实，涉案工程的雨水管工程并非苏某,4施工。证据10，盛汝东（盛东）出具的情况说明一份、身份证复印件一份，证据11，盛广乐彭城农商行交易明细一张，共同证明王凯向盛汝东支付了落水管工程款28000元，其中7000元通过转账方式支付，涉案工程的落水管工程是由王凯安排盛汝东施工并支付工程款。证据12，王德楼出具的情况说明一份、身份证复印件一份，证据13，盛广乐彭城农商行交易明细四张，证据14，王德楼施工照片两张，共同证明王凯安排王德楼负责了幼儿园走廊，厨房大理石施工，幼儿园内所有墙砖施工，小学教学楼的大理石施工，该部分工程款已由王凯支付给王德楼，其中转账支付132900元。证据15，盛广乐彭城农商行交易明细两张，王凯农行交易明细一张，证明王凯向李步明支付了教学楼真石漆工程款8万元。证据16，盛广乐彭城农商行交易明细一张，证明王凯向孙瀚支付了用于基础部分的挖机费用35000元，其中25000元通过转账方式支付，证据17，吴某,4出具的情况说明一份，身份证复印件一张，证明王凯安排吴某,4负责涉案工程主体部分的杂活，并支付了款项29.9万元。证据18，盛汝东、王德楼、吴某,4三位证人出庭证明其为王凯施工了部分涉案工程，王凯已支付相应的工程款，应从未付工程款中扣除。被上诉人刘超质证认为：证据1，收条是真实的，但是实际收到的数额都不是真实的，第一次打款55万，我实际收款52.55万。第二次55万，实际上没有给我55万，都是零碎给的，这160万实际上打给我的总计打了147.55万，有时候我找人干杂活就从这部分钱里出了，我还给王凯打了十来万，他帮忙支付，这些都是我认可的。证据2，欠条是真实的。证据3，他给徐光的转款29.2万**包含徐光干的附属工程。证据4不认可，双方一审已经共同认定了212.55万。证据5不认可，我没看到审计报告，不是特别清楚。证据6、7是伪证，证据8不认可，小贝是一审的证人李某,4，我没明白录音是什么意思，苏某,4一审的时候已经明确表态是他施工。二审的证人盛某,4说是他本人施工，不知道是谁施工了。证据9不认可，同我辩论意见。证据10不认可，苏某,4一审说是他做的，现在又说不是他做的，又提供了证据，我觉得是伪证。证据11不认可，说是欠付28000元实际支付了7000元，而且还不是王凯打的。证据12、13、14不认可，应该是得到我的同意才能和别人签订合同，打款我也不知道。证据15、16不认可，同我的答辩意见。证据17、18不认可，我有录音。上诉人认为为我垫付了很多工程款，但需要经过我的认可，我实际打条的钱比他实际付我的钱要多，我跟他已经结算过了，一审认定已付款为212.55万。原审被告岭宏公司质证认为：上诉人列举的证据是与刘超之间发生的，以法院最终的认定为准，公司要提交的证据上诉人刚才已经提交了，证明目的也同上诉人，就不再提交了。原审被告贾汪镇中心小学不发表质证意见。被上诉人刘超二审期间提交：户口摘抄原件一份，证明朱凤侠与盛广乐是母子关系，工程款有一部分是打给朱凤侠和张明的，打给朱凤侠的钱就是盛广乐收到的。真石漆工程照片四张，在2019年4月15日一审庭审笔录第4页，王凯明确说小学由李步明完成，幼儿园是张某,4干的，张某,4明确说是2017年5月中旬-6月干的，该照片能证明在4月22日都完成了刮腻子的工程，相当于真石漆工程的一半，同时2019年4月22日庭审记录王凯称张某,4还在给他干杂活，因为上一个真石漆来找事，所以才让张某,4施工真石漆，王凯自己承认干杂活75元，后来按65结算。还有两份录音证据，证明吴某,4说本工程由刘超施工的事实，还证明王凯找人做伪证的事实，吴某,4和苏某,4说出了本案由刘超施工的事实。上诉人王凯质证认为：对户口摘抄原件认可，朱凤侠确实是盛广乐的母亲，被上诉人向朱凤侠支付水泥货款，也就是向盛广乐支付水泥货款，关联性我们认可，可以充分证明涉案工程混凝土是由盛广乐供应，因此王凯向盛广乐购买混凝土是客观事实，与盛广乐签订购买混凝土的合同也是事实，购买渠道是通过盛广乐由金力公司和中原公司提供混凝土，具体数量在两家公司有明确的记载，由此一审能够查明实际使用混凝土数量的情况下采用酌定的方式与实际涉案水泥的工程量差异甚大，应属一审事实查明不清。照片反映的两座楼确实是涉案工程中小学和幼儿园的楼，但是不能证明反映的是2017年4月22日的时候，更不能证明被上诉人的证明目的。对录音证据，认可刘超确实参与了涉案工程部分施工的事实，对其他的证明目的不认可，如果认为有人作伪证，可以向公安机关另行处理。原审被告岭宏公司不发表质证意见。原审被告贾汪镇中心小学认为其不了解情况，不发表质证意见。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人王凯的上诉请求中关于工程款的各项抵扣是否有事实及法律依据。本院认为，王凯将涉案工程转包给了刘超，由刘超进行施工，在工程已经验收完毕并实际交付使用的情况下，刘超作为实际施工人，可以参照双方合同的约定主张相应的工程款。对于王凯提出的关于应扣款项的问题，本院逐一分析如下：一、关于混凝土的垫付款问题。从一审鉴定报告的内容看，混凝土使用型号主要是C20C25C35，与王凯和盛广乐签订的合同中混凝土的型号C30不同，故一审法院对王凯和盛广乐之间合同不予采信，并无不当。刘超提供了转账凭证并在二审中提供了朱凤侠和盛广乐之间的关系证明，能够佐证其关于自己支付了混凝土款项的主张。根据涉案工程造价报告显示，各种混凝土的总量约为2500立方米，一审法院酌定300元每立方米，在刘超自认已经支付50-60万的情况下，酌定从工程款中扣除40万元作为王凯的垫付款，并未损害王凯权益，故对于王凯的该项上诉主张，本院不予采信。二、关于幼儿园地砖、墙砖、木地板工程款问题。王凯与刘超各自提供证人证明施工内容，但双方提供的证人陈述的施工内容有重合之处，王凯提供的证人之间的陈述亦存在矛盾之处，无法确定施工人员王德楼主张收到的工程款三十六、七万元是否均系涉案工程款项，故一审法院对该项暂不予扣除，认定双方可另行主张并无不当，本院予以确认。三、关于挖机租金问题。由于双方签订的合同约定为包工包料，王凯如主张挖机租金需要扣除，应提供明确的证据予以证明。刘超对于王凯提供的案外人孙瀚提供的收条不予认可，认为是附属工程使用，在王凯未能提供其他证据证明该费用系涉案工程所用款项的情况下，本院对该部分主张不予支持。四、关于李步明真石漆工程款问题。由于王凯提供了其与张某,4的合同、收条，并由张某,4出庭作证，以证明其施工了涉案工程外墙真石漆工程，一审法院已经在应付款中予以扣除相应款项，王凯提出李步明同样施工了部分真石漆工程，在李步明未出庭作证收条真伪性且该部分与张某,4施工部分存在重复的情况下，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。五、关于杂工、砌筑、打扫卫生、上料等工程款问题。王凯提供了吴某,4的四份收据及情况说明一份，并在二审中提供证人吴某,4出庭作证，详细陈述其具体工作范围及所收到的款项，在刘超未能提供证据证明该部分工作系由其找人来完成的情况下，本院对上诉人的该部分主张予以支持，从应付款中对于杂工、砌筑、打扫卫生、上料等工程款29.9万元予以扣除。六、关于落水管工程款问题。因本案系包工包料合同，案外人苏某,4在一审中出庭作证，明确除个别管子外，其他落水管均由其来施工，故王凯在二审中提供的所谓苏某,4的电话录音不能推翻一审的证人证言，二审中盛汝东的作证也不能证明王凯的该项上诉主张，故本院不予采信。七、关于水电工程垫付款问题。证人周某,4主张其与王凯及案外人刘晓宇之间存在合伙关系，王凯给过自己几万元水电工程款，但是无法确认具体金额，而王凯认可其与刘晓宇之间存在直接合伙关系，但对于周某,4的其他主张并未确认，一审法院暂对于水电工程垫付款不予扣除，认为双方可待搜集证据后另行诉讼并无不当，本院予以确认。八、关于王凯已付工程款问题。由于王凯在一审庭审中已经明确认可已付工程款为212.55万元，二审中在其未能提供充分的证据推翻其自认的情况下，本院确认其已付款为212.55万元。故，王凯应付工程款的数额应为3237697.13元（3536697.13元－2990000元）。至于王凯提到的程序问题，周某,4的证人证言与水电垫付款有关，贾汪镇中心小学和岭宏公司虽未对周某,4的证人证言发表质证意见属于瑕疵，但是并不影响本案审理结果。综上所述，上诉人王凯的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4699号民事判决第二项，即“江苏岭宏建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任”；二、维持徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4699号民事判决第三项，即“徐州市贾汪区贾汪镇中心小学在其未付工程款的范围内承担给付责任”；三、变更徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4699号民事判决书第一项，即“王凯于判决生效后二十日内给付刘超工程款3536697.13元”为“王凯于判决生效后二十日内给付刘超工程款3237697.13元”；四、驳回王凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42810元，保全费5000元，合计47810元，由王凯负担38000元，由刘超负担9810元，；二审案件受理费35095元，由王凯负担24600元，由刘超负担10495元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年十二月三十一日书记员 金宇婷