辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽12民再82号上诉人（一审原告、反诉被告、被申诉人）：曹仓柱，男，1968年12月29日出生，汉族，住大连经济技术开发区。上诉人（一审被告、反诉原告、申诉人）：胡建华，男，1970年10月7日出生，汉族，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：李立峰，辽宁玄同律师事务所律师。上诉人（一审被告、被申诉人）：马兴刚，男，1987年2月25日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：赵云丽，辽宁玄同律师事务所律师。胡建华因与曹仓柱、马兴刚合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）铁民一终字第00484号民事判决，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院向辽宁省高级人民法院提出抗诉，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民抗92号民事裁定，提审本案。辽宁省高级人民法院于2018年9月21日作出（2017）辽民再950号民事裁定，撤销本院（2014）铁民一终字第00484号及铁岭市银州区人民法院（2013）铁银民一初字第614号民事判决，发回铁岭市银州区人民法院重审。铁岭市银州区人民法院于2020年7月22日作出（2018）辽1202民初3349号民事判决。曹仓柱、胡建华、马兴刚均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭于2020年12月17日开庭进行了审理。上诉人曹仓柱、上诉人胡建华委托诉讼代理人李立峰、上诉人马兴刚及其委托诉讼代理人赵云丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹仓柱上诉请求：1.请求判决撤销一审判决，改判胡建华、马兴刚返还曹仓柱投资款466400元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：曹仓柱实际投资巨龙厂466400元清算时已确定，企业经营的利润也没有给曹仓柱分配。胡建华辩称，请求驳回曹仓柱的上诉请求。马兴刚辩称，不同意曹仓柱的上诉请求。马兴刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判马兴刚不赔偿曹仓柱合伙出资款200257.5元及利息。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院以马兴刚未尽到管理义务、存在重大过失为由判决马兴刚赔偿曹仓柱出资款及利息明显证据不足，没有法律依据。马兴刚是在曹仓柱与胡建华的共同委托下负责铁岭市银州区巨龙保温材料厂的经营管理，铁岭市银州区巨龙保温材料厂投产后因为缺乏流动资金，曾要求曹仓柱继续注入资金，但曹仓柱未再投资，才导致铁岭市银州区巨龙保温材料厂于2009年10月末停产。后期的清算工作，曹仓柱也不参加。马兴刚对铁岭市银州区巨龙保温材料厂停产及后期清算没有过错，不应当承担赔偿责任。2.马兴刚系曹仓柱、胡建华共同委托选任，并登记为铁岭市银州区巨龙保温材料厂经营者，原审法院认定系胡建华一人委托错误。合伙经营应当按照合伙协议约定盈亏由曹仓柱、胡建华均分均担，不应当让马兴刚分担合伙经营损失。曹仓柱辩称，其是和胡建华合伙，注册的“公司”是在马兴刚名下，马兴刚应该承担连带责任。胡建华辩称，同意马兴刚的上诉请求。胡建华上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡建华不承担连带责任并支持胡建华一审反诉请求。2.一、二审案件受理费由曹仓柱承担。事实和理由：1.马兴刚系由胡建华与曹仓柱共同委托选任，并登记为经营者。原审法院认定系由胡建华一人委托马兴刚对合伙企业负责经营管理，胡建华未尽到慎重选任受托人的义务错误。2.胡建华的投资损失应当由曹仓柱予以赔偿。铁岭市银州区巨龙保温材料厂经营不下去的一个重要原因就是曹仓柱在企业急需资金的时候不予继续投资，致使企业无法经营。曹仓柱对企业亏损负有重要责任，曹仓柱应当赔偿胡建华的投资损失。3.马兴刚对铁岭市银州区巨龙保温材料厂的停产及后期清算没有过错，马兴刚已尽到了管理义务。曹仓柱辩称，亏损与曹仓柱无关。马兴刚辩称，同意胡建华的上诉请求。曹仓柱向一审法院起诉请求：判决胡建华、曹仓柱共同返还出资款466315元及利息。胡建华向一审法院反诉请求：判决曹仓柱分担亏损，给付354443.61元及利息。一审法院认定事实：2008年夏，曹仓柱与胡建华商定二人合伙在铁岭经济开发区设立苯板厂，盈亏由二人均分均担；马兴刚自二人组建苯板厂时起即参与其中。同年8月24日，马兴刚出具字条，确认曹仓柱、胡建华已出资额分别为400515元、316264元，曹仓柱和胡建华在字条上签名确认。同年10月20日，苯板厂完成工商注册登记，名称登记为区巨龙厂，企业类型登记为个体工商户，经营者登记为马兴刚，且实际由马兴刚负责经营管理。同年12月24日，胡建华因合伙事宜与曹仓柱发生争执，并伙同他人致曹仓柱轻伤害。2009年10月末，区巨龙厂停产，马兴刚对区巨龙厂财产进行了处置，然后由其聘任的会计制作了会计账簿。另查明：一审法院曾于（2013）铁银民一初字第614号案中，依胡建华申请，依法委托审计机构对区巨龙厂财务账目进行审计，但受托审计机构以提交审计的会计资料（即前述会计账簿）基本是白条子入账，财务收支未取得合法会计原始凭证，无法据以审计该企业经营期间合法收支及经营情况，作出合理审计结论为由，退回了审计申请。一审法院认为，曹仓柱与胡建华达成合伙开办苯板厂协议，并实际出资组建，而曹仓柱未能证明其于组建阶段便决定并实际退伙，故成立后的苯板厂即区巨龙厂虽然登记为个体工商户，经营者登记为马兴刚，且由马兴刚负责经营管理，但仍应认定为系曹仓柱和胡建华的合伙企业，作为合伙人的曹仓柱和胡建华未参与经营管理，不影响区巨龙厂企业性质的认定。胡建华、马兴刚主张系曹仓柱和胡建华共同委托马兴刚负责经营管理，但未能举证加以证明，故仅认定系由胡建华委托。马兴刚受托经营管理区巨龙厂，应尽忠实勤勉义务，但从其违反税务、财会法律、法规规定，以白条子入账，以及停业后未悉心照管机器设备等财产，造成合伙财产灭失，导致审计机构无法对区巨龙厂经营期间收支及经营情况作出合理审计结论的后果看，其并未尽到该义务，存在重大过失，对因此给合伙人造成的损失，应承担赔偿责任。结合区巨龙厂实际经营期限及合伙财产在经营过程中正常损耗及曹仓柱疏于对合伙企业经营进行监督因而自己也存在过错等情况，酌情确定马兴刚赔偿曹仓柱出资额的一半即200257.5元（400515元÷2），并计付自曹仓柱起诉之日（2012年9月10日）起至赔偿之日止的利息。胡建华未尽到慎重选任受托人的义务，应与马兴刚承担连带责任。胡建华的反诉请求，没有事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，判决：一、马兴刚于判决生效后10日内赔偿原告曹仓柱200257.5元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付自2012年9月10日起至2019年8月19日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至赔偿之日止的利息；二、胡建华就上述第一项及一审法院确定由马兴刚负担的案件受理费与马兴刚承担连带责任；三、驳回胡建华的反诉请求。本诉案件受理费8290元，由曹仓柱负担3290元，马兴刚负担5000元；反诉案件受理费6620元，由胡建华负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对有争议的证据和事实认定如下：1.曹仓柱申请证人曹某出庭作证，证明曹仓柱与胡建华合作过程中产生矛盾，曹仓柱要求撤股，并于2008年7、8月份清算，胡建华应给曹仓柱46万元。胡建华推脱一直没给钱。经质证，胡建华认为证人证言不真实，证人是曹仓柱亲属，与其有利害关系。马兴刚认为，证人的证言不真实。本院认为，该证人证言应结合其他证据综合认定。2.曹仓柱申请证人李某出庭作证，证明孙书方曾为曹仓柱与胡建华调解，曹仓柱没同意用机器抵债，胡建华称没有现金。2009年，曹仓柱和李某一起找胡建华、马兴刚要钱，要回一辆曹仓柱的福特轿车。经质证，胡建华认为没见过证人，曹仓柱也不可能带一个普通朋友去要钱。马兴刚认为其没见过证人，同时证人证言没有证明马兴刚有过错，马兴刚不应该承担连带责任。本院认为，该证人证言应结合其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、本案中，曹仓柱与胡建华以营利为目的共同出资，进行生产经营，其行为符合个人合伙的法律特征，双方成立合伙关系。合伙一经成立，合伙人出资到合伙中的财产由合伙人共同管理和适用，由合伙人共有。曹仓柱请求返还投资款，应当认定为退伙。但在企业已经停产且双方明确表示不再合伙的情况下，曹仓柱的退伙行为产生的法律后果为合伙终止时对合伙财产的处理。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案应当在对合伙财产进行清算和基础上按照合伙人出资比例退还财产份额。曹仓柱在合伙不久就不再参与合伙管理，之后由胡建华委托马兴刚进行管理。胡建华应当提交符合审计机构要求的单据和财务账册。因无法提交符合要求的材料造成合伙财产无法清算，胡建华应当承担由此带来的不利法律后果。本案中，胡建华在管理过程中未建立符合审计机构要求的单据和财物账册，导致不能进行合伙清算，胡建华存在一定过错，其应承担不利的法律后果。曹仓柱在经营初始阶段未积极履行自己的义务，曹仓柱也存在一定过错。本院考虑曹仓柱投资情况和曹仓柱、胡建华各自过错等因素酌情确定胡建华返还曹仓柱200257.5元并给付自曹仓柱主张权利之日起的利息。二、关于马兴刚是否应承担责任。曹仓柱与胡建华均明确表示马兴刚不是合伙人，且马兴刚一直抗辩其仅是受曹仓柱、胡建华委托管理企业。因此，不应认定马兴刚为合伙人。本案中，曹仓柱否认其委托马兴刚管理企业，且在曹仓柱不再参与合伙后，马兴刚仍然管理企业，应认定系胡建华委托马兴刚管理。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”一审法院以马兴刚管理过程中未尽忠实勤勉义务、造成合伙财产灭失、审计机构无法审计为由判决其承担赔偿责任不当，本院予以纠正。三、关于胡建华请求曹仓柱承担合伙债务354443.61元及利息一节，胡建华未提供充分证据证明存在合伙债务，对其该请求不予支持。综上所述，马兴刚的上诉请求成立，曹仓柱、胡建华的上诉请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民初3349号民事判决；二、胡建华于本判决生效之日起十日内返还曹仓柱200257.5元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2012年9月10日起至实际给付之日止的利息；三、驳回曹仓柱的其他诉讼请求和上诉请求；四、驳回胡建华的反诉请求和上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8290元，由胡建华负担3560元，由曹仓柱负担4730元；反诉费6620元，由胡建华负担。二审案件受理费31490元（曹仓柱预交8290元、胡建华预交14910元、马兴刚预交8290元），由胡建华负担17300元，由曹仓柱负担14190元。本判决为终审判决。审判长  韦加诚审判员  周 彤审判员  滕洪跃二〇二〇年十二月二十九日法官助理宋歌书记员于淼