四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3467号 上诉人（原审被告、原审并案原告）：四川全成建设集团有限公司。住所地：四川省绵阳市盐亭县凤池街。统一社会信用代码：915107232055517114。 法定代表人：赵畅，董事长。 委托诉讼代理人：杜正武。 委托诉讼代理人：任磊。 被上诉人（原审原告、原审并案被告）：陈德武，男，汉族，1956年6月11日出生，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：李进,四川川北律师事务所律师。 上诉人四川全成建设集团有限公司（以下简称全成公司）因与被上诉人陈德武建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初1927号、（2020）川0723民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人全成公司的委托诉讼代理人杜正武、任磊，被上诉人陈德武及其委托诉讼代理人李进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 全成公司提出上诉，请求依法撤销四川省盐亭县人民法院（2019）川0723民初1927号、（2020）川0723民初104号民事判决第一项、第四项，并依法改判。事实及理由：一审法院关于案涉工程5号楼的结算总价认定错误。总价格应为5223131.08元（合同内4443107元及增量780424.08元）。《月圆安置房目标管理责任书》约定“该工程实行责任包干、超支自留、欠收自赔的原则”，即表明双方明确了该工程包干价为4443107元，如5号楼的总造价以决算审计为准，就与包干制、超支自留的原则相矛盾，“决算审计”是指对合同外部分，即增量变更工程结算方式的约定。上诉人承接案涉项目后，上诉人与业主方约定的合同内工程款为4769320元（按财评价下浮2%），与被上诉人约定的合同内工程款为4443107元，这才符合建筑行业的交易习惯。二、一审法院认定上诉人以借款名义收取利息为目的而拖欠被上诉人的工程款，属于基本事实认定错误，对被上诉人借款及超领工程款部分均应计算利息。上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的行为。三、一审法院仅认定89831元管理费，不认可剩余应付管理费77073.55元，缺乏事实及法律依据。案涉项目是上诉人中标，并进行了相应管理，双方在《月圆安置房目标管理责任书》对管理费有明确约定。四、一审法院遗漏了上诉人同意按比例分摊税费的附条件，即被上诉人应向上诉人交付合法合规的成本发票，否则应按法律规定向上诉人支付代缴税金。 被上诉人陈德武辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉讼请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 在（2019）川0723民初1927号建设工程分包合同纠纷案中，陈德武向一审法院提出如下诉讼请求：1.被告全成公司按原告陈德武所做工程结算并支付下欠原告陈德武的工程款2136897.62元（在原一审中，原告陈德武诉状上明确的下欠工程款金额为1378258元；（2019）川0723民初1927号重审案件立案后，2019年11月26日原告陈德武在向本院书面提交的《申请增加诉讼请求》中，请求增加该下欠工程款金额为1782510.09元，其余请求不变；在2020年5月14日第一次庭审中，原告陈德武在陈述诉讼请求时称“在本案审理中，原审理过程中所涉及的建设工程税金284316.22元及管理费79831元，两笔费用若被告全成公司方提供合法的依据，原告陈德武予以认可，如不能提供则计入工程款结算，将另行增加今天的请求金额”，此后，在对被告全成公司所举证据质证后，原告陈德武再次变更增加该下欠工程款请求金额为2136897.62元，原告陈德武称变更增加该下欠工程款请求金额的原因是增加了原、被告核对的分摊费用中不予认可的金额和被告全成公司不应在工程款中扣减的金额）；2.被告全成公司返还原告陈德武缴纳的合同履约保证金50万元；3.被告全成公司从2012年10月30日（工程验收合格之日）起按银行同期同类贷款利率2倍计算利息至付清所有工程款和履约保证金为止（在2020年8月26日庭审中，原告陈德武当庭主张，并明确退还履约保证金的利息计算方式为，从2012年12月21日起按照同期同类贷款利率标准计算至本息支付完毕为止）；4.诉讼费由被告全成公司承担。 在（2020）川0723民初104号民间借贷纠纷案中，全成公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.被告陈德武偿还全成公司借款本金91万元及利息，利息按照月利息千分之二十计算至还清之日；2.应予抵消全成公司应付陈德武工程款10万元（此诉请为，在2020年8月26日重审庭审中全成公司新增诉讼请求）；3.本案诉讼费由被陈德武告承担。 一审法院认定事实如下：2011年9月13日,被告（并案原告）全成公司（承包人）与盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（GF—1999--0201）,合同主要约定：工程名称为四川盐亭工业园区二期居民安置点（以下简称案涉工程）；工程地点为盐亭县工业园区；工程内容为上下月圆安置房及附属、挡土墙、CFG桩；工程立项批准文号为盐发改（2011）169号；资金来源为企业自筹；承包范围为工程图纸包含的全部内容及附属工程；开工日期为2011年10月20日；竣工日期为2012年10月20日；合同工期总日历天数为365天；工程质量标准为符合国家验收规范要求；合同价款金额为1.0458亿元。该合同第三部分“专用条款”约定：项目经理为何阳春、陈德武；施工场地具备施工条件的要求及完成的时间为发包人委托承包人完成，其费用由发包人承担；发包人不向承包人预付工程款；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按照发包人与盐亭县工业园区管委会签订的《投资合同》相关条款办理；工程施工中发生的变更增加工程据实结算。 2011年10月31日，被告（并案原告）全成公司（甲方）与原告（并案被告）陈德武（乙方）签订《月圆安置房目标管理责任书》，其中主要约定：由陈德武承担案涉工程5号楼的施工任务，施工范围为甲方提供的工程图纸包含的全部内容及变更增加工程；负责按照县职能部门、工业园区的总体要求完成各项施工任务，负责工程竣工验收交付及工程保修等；该工程所发生的一切债权债务概由乙方承担，不得转嫁甲方；该工程乙方确定王敏顺为技术负责人和施工员，王敏胜为质检员，陈裕良为安全员，陈萍为材料员，所有岗位人员必须持证上岗，原件经甲方审查后留复印件交甲方存档；工程质保资料由甲方委派专人负责，甲方按照图纸面积扣除乙方3.3元/㎡的劳务费，在甲方拨付乙方第二次工程款时一次性扣除，附属工程另外计算，甲方与资料员签订的劳务协议由乙方履行；该工程建筑面积3807.29㎡，总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准；该工程实行责任包干、超支自留、欠收自赔的原则，房建图内的工程暂以该工程造价的2%上交甲方企业管理费，变更增加部分按照造价10%收取企业管理费，本工程所发生的费税由乙方承担；工期8个月，从2011年10月1日开工至2012年5月30日工程全面竣工交付使用；劳动用工管理和工资发放：“乙方应使用有技术、身体健康，年龄在18-50岁，能胜任建筑业的人员，从业人员身份证通过乙方审查登记造册，并签订安全务工协议，进行班前培训后方可使用。作业的人员必须进行个人人身保险，所付保险费由当事人和乙方承担。项目作业人员工资发放按国家、省、市的有关政策严格执行，工资发放必须造好工资表，签字齐全，按时足额发放作业人员工资，并进行签字公示”；工程造价按照1167元/㎡计算，总造价4443107元；工程款支付：基础至二楼主体完工支付25万元，四楼主体完工支付25万元，主体完工付至总造价的25%，竣工验收后付至总造价的65%，取得工程备案证书后付至总造价的75%，竣工满一年后支付至总造价的95%，余5%作保修金，竣工满两年后支付；保证金缴纳与退付：经甲乙双方协商同意，乙方自愿缴纳保证金50万元，以确保项目约定和履约信誉，保证金在工程完工验收合格后两个月内甲方无息退还乙方；违约责任：乙方在履行合同期间，若发生工程质量低劣、安全管理松懈等行为，根据情节轻重，甲方有权处以50元—50000元的罚款，情节严重造成恶劣后果的处以50000元以上的罚款，并承担全部损失，没收保证金，中止本目标管理责任书协议条款。对于违反法律法规的行为，移交司法机关处理。 2011年7月26日，被告（并案原告）全成公司收到原告（并案被告）陈德武交纳的履约保证金50万元（全成公司于同日出具《收款收据》两张，一张载明，收到陈德武交工业园保证金35万元；另一张载明，收到陈德武交工业园保证金15万元）。 其后，原告（并案被告）陈德武对案涉工程5号楼投入施工建设。但实际施工中，双方在《月圆安置房目标管理责任书》中约定的技术负责人和施工员王敏顺、质检员王敏胜均未到施工现场进行施工，陈德武实际更换何胜良为质检员、施工员、技术负责人。庭审中查明，陈德武、何胜良及材料员陈萍等案涉工程5号楼施工人员均未与全成公司签订劳动合同，也未与全成公司形成劳动关系，全成公司亦未给何胜良、陈萍等案涉工程5号楼施工人员购买社保和支付工资。 2012年12月18日，案涉工程（含陈德武组织施工的5号楼）经四川盐亭工业园区管理委员会（建设单位）组织监理、勘察、基础检测、设计、图纸审查、施工、质量监督等单位竣工验收，确定案涉工程为合格工程并出具四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程《竣工验收报告》。 2016年4月25日，盐亭县审计局根据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定和业主单位四川盐亭经济开发区管理委员会的审计申请对案涉工程（含陈德武组织施工的5号楼）审计后出具《审计报告》（盐审投报〔2016〕24号），该报告中载明：四川盐亭工业园区二期居民安置点建设工程，由四川省蜀通岩土工程公司负责地质勘察，北京军都晨宇工程设计有限责任公司成都分公司负责规划设计，四川晟源建设工程咨询有限公司、四川省华升建设工程咨询有限公司绵阳分公司负责施工图审查，四川依信工程造价咨询有限公司负责工程清单预算控制价编制，盐亭县财政局投资评审中心负责工程清单预算控制价审查，绵阳西科建设项目管理咨询有限公司盐亭分公司、四川三正建设监理有限公司负责工程质量监理，盐亭建设工程质量监督站负责工程质量监督，盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司为BT模式项目投资人，四川全成建设集团有限公司中标承建施工，业主单位为四川盐亭经济开发区管理委员会（原名为四川盐亭工业园区管理委员会）。其中，盐亭县工业园区二期下月园居民安置点工程1＃楼审计金额7117852元；3＃楼3989137元；4＃楼10832721元；5＃楼5549745元；6＃楼5484803元；7＃楼5770380元；8＃楼5792700元；10＃楼9757240元；11＃楼7022541元；工程附属9632984元；投资回报13480520元；合计84430623元。此外，2＃楼、9＃楼虽属案涉工程，但属上月园居民安置点工程，不属于本案争议的案涉下月园居民安置点工程。 2020年6月8日，国家税务总局盐亭县税务局出具《建安工程（项目）纳税证明》载明，被告（并案原告）全成公司已于2012年至2016年4月按发票金额84430623元缴纳税金3328741.03元，其中，增值税2532918.69元，企业所得税325000元，城市维护建设税126645.93元，教育费附加75987.56元，地方教育费附加50658.37元，印花税25329.16元，工会经费159361.25元，其他32840.07元。税金缴纳的时间及分笔金额组成为2012年3月28日缴税金额291500元；2012年9月14日缴税金额299000元；2012年9月14日缴税金额179400元；2014年12年19日缴税金额210650元；2015年3月12日缴税金额2097458.90元；2016年4月11日缴税金额107800元；2016年4月28日缴税金额142932.13元。 2020年5月14日，本案重审中，经被告（并案原告）全成公司再次举证和原告（并案被告）陈德武质证，陈德武认可已在全成公司处领取案涉工程5号楼项目工程款2245000元（其中，2012年1月11日全成公司向陈德武支付工程款25万元时，扣收罚款5000元，扣收管理费5000元；2012年3月6日全成公司向陈德武支付工程款25万元时，扣收管理费5000元）。全成公司认可陈德武交纳案涉工程5号楼保证金50万元。全成公司主张陈德武在全成公司有6笔借款共计91万元，陈德武认可在全成公司有5笔以“借款”名义领取的工程款，金额共计为87万元，对全成公司主张的2012年7月17日的借款4万元，陈德武称没有收到“借款”、该“借款”全成公司未向陈德武实际支付，并称该87万元“借款”应属应付工程款不应当支付利息，87万元“借款”若不抵消工程款，全成公司实际应向陈德武支付工程款1782510.09元，故对4万元“借款”数额和“借款”计算利息有异议。对于2015年2月15日全成公司代支姚绍碧9.8万元门窗塑钢款，经全成公司在2020年6月4日重审庭审中补充举证并经陈德武质证后，陈德武认可全成公司代支姚绍碧门窗塑钢款9.8万元应在代支材料款中扣除的事实；对于2014年1月27日全成公司代支王俊峰5万元商混材料款，经全成公司在2020年8月26日重审庭审中补充举证并经陈德武质证后，陈德武认可全成公司代支王俊峰5万元商混材料款应在代支材料款中扣除的事实；因此，经过全成公司进一步举证和陈德武质证后，陈德武认可全成公司在案涉工程5号楼中由全成公司代支付的民工工资和材料款共计45笔，共计金额为1164487元（含原一审中争议的代支王俊峰商混材料款5万元和代支姚绍碧门窗塑钢款9.8万元在内）。在2020年6月4日重审庭审中，经全成公司举证和陈德武质证，陈德武对全成公司列举的分摊费用733218.4元中的第1项垫资陶飞跃涂料款43000元认可；第2项项目统一支付油漆款分摊79095元认可；第3项项目代支费用6806元认可；第4项公司支付瓷砖业务费及补助分摊39381.9元中仅认可陈德武签字确认的7102.5元；第5项资料费分摊认可3265.69元，不认可12564元，全成公司就该项分摊提出该项费用不是全成公司收取，而是其支付负责质保资料专人的劳务费，应按双方在《月圆安置房目标管理责任书》中约定，即3807.29平方米×3.3元/平方米计算并扣除；第6项公司统一维修费9434元认可；第7项税金284316.22元不认可；第8项水电费及罚款49644.53元中仅认可水电费1757.19元、认可罚款900元；第9项管理费79831元不认可；第10项借款利息138444.06元不认可，陈德武认可的分摊费用金额为151360.38元。 陈德武认可在全成公司有5笔以“借款”名义领取的工程款，金额共计为87万元分别为：1.2012年7月27日，陈德武向全成公司出具《借条》载明“借条，今借到全成公司现金50万元，大写伍拾万元。借款人陈德武，月利息25‰，陈德武，2012年7月27日”，在该《借条》上全成公司法定代表人赵畅签字“同意，赵畅，2012.7.27号”，全成公司于2012年7月30日将该款转账到陈德武账户；2.2012年9月3日，陈德武向全成公司出具《借条》载明“借条，今借到全成公司现金100000元，大写壹拾万元正。借款人陈德武，月利息30‰，2012.9.3号”，在该《借条》上全成公司法定代表人赵畅签字“同意。结付工程款时扣回本息。赵畅，2012.9.3”，全成公司于2012年9月3日将该款转账到陈德武账户；3.2012年11月20日，陈德武之女陈萍向全成公司出具《领款单》载明“2012年11月20日，领款人姓名陈德武（5#楼），领款事由借月园工程款，金额人民币大写陆万元，￥60000元，领款人陈萍”，在该《借条》上全成公司法定代表人赵畅签字“同意，赵畅”，全成公司于2012年11月30日将该款转账到陈德武账户；4.2012年12月6日，陈德武之女陈萍向全成公司出具《借款条》载明“现借到下月园5号楼工程款（大写贰拾万元正）￥200000元，借款人陈德武，陈萍代领，2012年12月6号”，在该《借款条》上全成公司法定代表人赵畅签字“同意。拨款扣除。赵畅”，全成公司通过其所属盐亭县洁城环保有限公司于2012年12月6日将该款转账到陈德武账户；5.2014年1月30日，陈德武向全成公司出具《领款单》载明“2014年1月30日，单位或姓名陈德武，领款事由下月园工程款，领到人民币（大写）壹万元，￥10000元，领款人陈德武”，在该《领款单》上全成公司出纳张雪梅书写“领款时间为2月7日，属实，张雪梅”，在该《领款单》上全成公司法定代表人赵畅签字“同意领借。月利率3分，结账收回。赵畅”。 另查明，2012年7月27日，全成公司将50万元转账到陈德武账户后，陈德武于当日支付案涉工程5号楼民工工资19170元，于2012年7月31日向盐亭县工业园区金鑫页岩机砖厂支付案涉工程5号楼砖款21.6万元，于2012年8月1日向邓伟明支付案涉工程5号楼钢材款25万元，于2012年8月3日向盐亭县云溪镇劲松门业建材销售门市支付案涉工程5号楼瓷砖款19600元，共计504770元。 2011年9月，在修建案涉工程5号楼期间，陈德武租赁盐亭县巨龙镇下月园社区居民委员会办公室作为工程办公场所，至案涉工程5号楼完工发生水费12384元，电费27012.2元，共计39396.2元。 2018年1月23日，陈德武向案外人王宗普出具《委托书》载明：委托人陈德武（手机138××××8111），委托事项：兹委托王宗普至四川全城建设集团公司凭2014年11月10日欠条原件（欠款90000元及竣工验收借款10000元，合计100000元，大写壹拾万元）办理收款事宜。付款后原欠条作废，退回本人。委托人陈德武，2018年1月23日。陈德武在该《委托书》上签名并加盖有指印。案外人王宗普向全成公司出示的《欠条》载明：今欠到王宗普人民币90000元，大写玖万元正，欠款人陈德武，2014年11月10号，《注利息款》其他条子一切作废。外2013年1月竣工验收借1万元未写借条。全成公司称，已凭《委托书》、《欠条》原件与案外人王宗普办理陈德武书面委托的王宗普收款事宜，并要求在应付陈德武的工程款中抵消10万元。 2018年9月25日，陈德武向一审法院起诉请求判决全成公司按合同结算并支付下欠工程款、退还保证金并支付利息。审理中，一审法院组织双方进行了核账。2019年12月29日，陈德武申请撤诉，一审法院作出（2018）川0723民初2417号民事裁定书，裁定准许其撤诉。因双方仍未能协商一致，2019年1月7日，陈德武再次向一审法院起诉，一审法院于2019年5月23日作出（2019）川0723民初208号民事判决书，被告全成公司不服该判决并提起上诉；2019年9月18日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终1650号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2019）川0723民初208号民事判决并将本案发回一审法院重审。因全成公司向陈德武主张以其借款及利息抵扣工程款未成，全成公司于2019年6月25日以民间借贷纠纷为由向一审法院起诉陈德武，一审法院于2019年9月30日作出（2019）川0723民初1266号民事判决书，原告全成公司不服该判决并提起上诉；2019年12月20日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终3248号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2019）川0723民初1266号民事判决并发回一审法院重审。 对双方争议的事实，一审法院认定如下： 1.关于2012年7月17日陈德武向全成公司借款4万元是否收到事实的认定。全成公司举证《借款单》一份，载明“2012年7月17日，借款人姓名陈德武、陈萍，借款事由借到现金肆万元正，备注为在下月园5号楼验收拨款中扣除。借款人陈萍”。 在2019年7月29日原一审庭审中，陈德武称，该《借款单》是其女儿陈萍代表陈德武向全成公司写的借条，但是陈德武没有拿到钱，全成公司将4万元钱转账支付给了该公司法定代表人赵畅。 全成公司原诉讼代理人任斌为证实陈德武收到了该4万元借款提供了2012年1月11日转款活期明细，并称，之前陈德武在顾长翔处借款4万元，有3万元是转款，1万元是现金，顾长翔是赵畅的老婆，所以转4万元给赵畅是抵扣借款。但经一审法院原一审审判人员核实，全成公司提供的2012年1月11日转款活期明细银行流水并非顾长翔向陈德武转款3万元，而是陈德武向顾长祥银行账户转账存入3万元。 在2020年7月2日庭审中，全成公司特别授权诉讼代理人杜正武为证实陈德武收到了该4万元借款，另称，2012年7月17日是全成公司法定代表人赵畅向陈德武支付现金4万元，陈德武拿到现金4万元才同时出具的《借款单》，全成公司向赵畅转款晚于借款21天是公司与赵畅之间完善财务手续存在拖延造成的，但不影响陈德武取得4万元现金。 按照全成公司前后诉讼代理人关于该4万元借款产生经过的陈述，该4万元是因全成公司法定代表人赵畅或其妻顾长翔与陈德武之间先发生有自然人之间民间借贷的事实，然后由赵畅或其妻顾长翔向全成公司主张抵扣，全成公司同意后才将该4万元转账支付赵畅。为查明赵畅或其妻顾长翔与陈德武之间在先发生的自然人之间民间借贷4万元的事实，在2020年8月26日，并案重审开庭七日前，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，一审法院要求全成公司通知直接与陈德武发生民间借贷的赵畅或其妻顾长翔到庭陈述4万元借款已实际交付的情况并与陈德武当庭对质，但赵畅或其妻顾长翔均未到庭。全成公司特别授权诉讼代理人杜正武庭审中称，公司已告知，但由于借款发生时间距今相隔8年，当事人赵畅无法清楚的回忆当时借款的具体时间及相关情况，故无法出庭，但表示应当按本案的相关证据予以认定。由于全成公司未能通知直接与陈德武发生民间借贷的赵畅或其妻顾长翔到庭陈述4万元借款已实际交付陈德武的情况并与陈德武当庭对质，该4万元借款交付与否的待证事实又欠缺其他证据印证，故一审法院对全成公司主张2012年7月17日全成公司向陈德武出借4万元借款的事实不予认定，但如全成公司此后收集到2012年7月17日陈德武已经取得赵畅支付的现金4万元才同时出具《借款单》的相关证据，全成公司可另案向陈德武主张其权利。 2.关于案涉工程5号楼结算价格的认定。全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》约定“该工程建筑面积3807.29㎡，总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准”，表明双方均认可案涉工程5号楼预估总造价为4443107元，但均认可最终以竣工决算审计确定的总造价为准，而盐亭县审计局《审计报告》结论为，5＃楼审计确定金额为5549745元，故案涉工程5号楼结算价格应认定为5549745元。 3.关于全成公司在重审中另行主张的下月园维修费用陈德武应分摊29361元的认定。在2020年8月26日重审庭审中，全成公司另主张下月园维修费用陈德武应分摊29361元。陈德武质证后不予认可，其理由是（1）分摊内容真实性、关联性无法查询，仅是全成公司单方列举的费用凭证；（2）双方没有约定，分摊无依据，仅在合同中约定税费由原告承担，工程使用包干制超收自留欠收自赔，这些费用均要取得陈德武认可，但没有；（3）全成公司主张的分摊费用每次完全不等同，说明分摊无合法的依据。 关于案涉工程的维修，陈德武是实际施工人，其完全有能力实施对案涉工程5号楼的维修，按照常理也本应由实际施工人陈德武负责维修直至完成验收交付，其维修费用亦应按约由陈德武负担；由于全成公司在重审前原一审对账中主张的公司统一维修费仅为9434元陈德武已认可并同意在欠付工程款中扣除，全成公司在原一审后上诉中亦未认为维修费计算有误应予增加；重审审理中全成公司对该项主张仅提供有单方提交的付款依据，仅凭全成公司单方提交的付款依据不足以认定案涉工程维修的具体内容和应付维修款合理金额，以及除陈德武认可的9434元外案涉工程5号楼应增加分摊维修费的金额，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，对全成公司在重审中关于下月园维修费用陈德武应分摊29361元的主张，一审法院不予认定。 4.关于全成公司在2020年5月14日、2020年8月26日的重审庭审中另行主张的其于2014年1月17日为案涉工程5号楼代支陶飞跃的涂料款3万元的认定。全成公司提交了证据：（1）2014年1月3日陈德武出具的《凭据》载明“兹有下月园五号涂料款一次性收清三万元。现陈德武同意公司付给，结账扣回。2014年1月3日”；该《凭据》上陶飞跃签署意见为“涂料项目，该工程已全部结清人工及材料款。陶飞跃2014年1月3日”；该《凭据》上赵畅签署意见为“同意赵畅”。（2）2014年1月17日，全成公司通过建设银行盐亭支行向陶飞跃转账3万元的《电子转账凭证》，该《电子转账凭证》加盖有建设银行盐亭支行印鉴。 在2020年5月14日重审庭审中，陈德武质证时称，全成公司列举代支的账单中与前次相比多了一笔3万元，时间为2014年1月17日，我们要求全成公司提供原件予以核实，是否是代支取得了陈德武的同意。在2020年8月26日重审庭审中，陈德武质证时称，下月圆5号楼安置房工程款垫付结算清单不属于证据类，仅是全成公司制定的一个结算清单表，该结算表的内容不具有真实性无陈德武的签字无法达到全成公司的证明目的。 关于该笔全成公司代支案涉工程5号楼费用，因有陈德武签字认可的《凭据》，且陈德武的委托代支意思表示明确，结合全成公司赵畅、债权人陶飞跃在《凭证》上签署的意见和建设银行盐亭支行加盖印鉴的《电子转账凭证》证据，对全成公司于2014年1月17日代支案涉工程5号楼工程材料款3万元的事实，一审法院予以认定。 上述事实，有当事人的陈述、建设工程施工合同、目标管理责任书、竣工验收报告、审计报告、收款收据、借条等证据证实。 一审法院认为，本案的争执焦点为：全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》的效力，全成公司向陈德武出借的87万元借款被告陈德武应否支付利息，案涉工程5号楼分摊费用及金额如何确定，案涉工程5号楼应缴税金分摊数额如何确定，全成公司应否收取陈德武管理费及金额的确定，陈德武委托案外人王宗普向全成公司收取的10万元应否在应付工程款中抵消，全成公司欠付陈德武案涉工程5号楼工程款利息的确定，全成公司返还陈德武所交50万元保证金利息的确定。 1.关于全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》的效力认定。从全成公司与盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司签订的《建设工程施工合同》来看，盐亭县工业园区显兴项目投资有限公司是将案涉工程内容为上下月圆安置房及附属、挡土墙、CFG桩的全部工程发包给全成公司承建，合同约定的项目经理为何阳春、陈德武，但据全成公司在2020年8月26日庭审中所举证据看，案涉工程（下月圆安置房）1＃楼和3＃楼的项目负责人为李义，4＃楼的项目负责人为王宗普，5＃楼的项目负责人为陈德武，6＃楼的项目负责人为任昌友，7＃楼和8＃楼的项目负责人为邓伟明，11＃楼的项目负责人为杨周伟，并且全成公司提供证据证实李义、邓伟明、杨周伟已与其就各自负责的项目进行了结算的证据，再结合全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》及其约定内容看，陈德武向全成公司缴纳工程履约保证金50万元，全成公司向陈德武支付工程款224.5万元，全成公司不能提供证据证实与陈德武之间双方签订有劳动合同，也不能提供双方存在工资发放关系的证据，故足以认定全成公司是将自己所承包的案涉工程肢解后分别违法分包给了没有资质的个人负责施工承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院对陈德武关于全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》无效且陈德武系案涉工程5号楼实际施工人的主张予以支持，对于全成公司所持陈德武系其员工的抗辩理由，不予采信。 2.关于全成公司向陈德武出借的87万元借款被告陈德武应否支付利息的认定。陈德武主张全成公司向陈德武出借的87万元借款均不应计算利息，应当计算为向原告支付的工程款，理由是除50万借款外，其余借据上均载明有与涉案工程5号楼支付条件、时间、对象均有关的信息，能够证明全成公司是以出借的名义以收取利息为目的拖欠陈德武的工程款。案涉借款50万元的《借条》上虽未载明与案涉工程有关的信息但陈德武已向法庭列举了证据证明在被告处借款50万元后立即将50万元作为工程中涉及的材料款和人工款予以支付，该50万元的借款是在案涉工程施工期间发生，应当作为与支付工程有关的款项，按照双方在《月圆安置房目标管理责任书》中的约定，竣工后工程款付至总造价的65%，目前被告虽已经支付工程款2245000元，远没有达到付至总造价的65%，因此，案涉借款只能作为原告工程款予以扣除不应计算任何利息。 全成公司主张借条上明确载明有利息的应按载明的利息计算，未载明的应当按照同期人民银行贷款利率计算，计算至按目标管理责任书约定的付款支付下一个节点止。 按照《竣工验收报告》案涉工程于2012年12月18日经竣工验收合格，按照全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》约定“该工程建筑面积3807.29㎡，总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准”“竣工验收后付至总造价的65%”，即截止2012年12月18日全成公司按约应向陈德武支付5549745元×65%≈3607334元，而且在《月圆安置房目标管理责任书》中双方均明知该工程有变更增加，因此全成公司向陈德武支付案涉工程5号楼工程款224.5万元并出借给陈德武“借款”87万元，共计311.5万元，少于陈德武应领工程款数额，双方又未约定陈德武垫资施工，而在全成公司中标的《建设工程施工合同》中约定了资金来源为企业自筹，因此发承包方有及时拨付工程款义务，此情形下陈德武无垫资义务，如再要求陈德武向全成公司支付所谓“借款”利息，则对陈德武显失公平，故根据《中华人民共和国合同法》第五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，全成公司向陈德武出借的87万元借款应按工程欠款处理，对陈德武关于“案涉借款只能作为原告工程款予以扣除不应计算任何利息”的抗辩主张，一审法院予以支持。 3.关于案涉工程5号楼分摊费用及金额的认定。全成公司主张陈德武应分摊“1.赵畅垫资陶飞跃涂料款43000元；2.项目统一支付油漆款分摊79095元；3.项目代支费用6806元；4.公司支付瓷砖业务费及补助分摊39381.90元；5.资料费分摊12564.06元；6.公司统一维修费9434元；7.水电费及罚款49644.53元”。陈德武对公司支付瓷砖业务费及补助分摊39381.90元有异议，仅认可其中的7102.5元，并举证其于2012年8月3日向盐亭县云溪镇劲松门业建材销售门市支付案涉工程5号楼瓷砖款19600元；对资料分摊费12564.06元有异议，仅认可3265.69元；对水电费及罚款49644.53元有异议，仅认可水电费1757.19元，并举证2011年9月至案涉工程5号楼完工期间，陈德武租赁盐亭县巨龙镇下月园社区居民委员会办公室作为工程办公场所，施工中发生的水电费（其中水费12384元，电费27012.2元）共计39396.2元已由其向该村委会支付，罚款仅认可900元。 鉴于全成公司有相关票据证实其实际支付瓷砖等业务联系费及相关人员补助费等支出总金额为455746元、其垫资水电费总金额为205092.74元，该二笔费用应由各实际施工人分摊，实际施工人陈德武应予在案涉工程5号楼工程款中分摊，根据本案实际一审法院确定按照支出费用总额与各楼栋审计确定工程造价占案涉工程总造价的比例计算两项分摊费用，即，案涉工程5号楼所分摊瓷砖业务费及补助分摊=全成公司支付瓷砖等业务联系费及相关人员补助费总金额455746元×（案涉工程5＃楼审计确定总价5549745.00元÷案涉工程总造价70950103元）≈35649元；案涉工程5号楼所分摊水电费=全成公司垫资水电费总额205092.74元×（案涉工程5＃楼审计确定总价5549745.00元÷案涉工程总造价70950103元）≈16042元；分摊资料费因属支付负责质保资料专人的劳务费，且双方在《月圆安置房目标管理责任书》中约定明确，因此应按3807.29平方米×3.3元/平方米=12564.06元计算。故陈德武应承担的分摊费用金额为203490.06元=赵畅垫资陶飞跃涂料款43000元+项目统一支付油漆款分摊79095元+项目代支费用6806元+公司支付瓷砖业务费及补助分摊35649元+资料费分摊12564.06元+公司统一维修费9434元+水电费16042元+罚款900元。 4.关于案涉工程5号楼应缴税金分摊数额的认定。全成公司在原一审中主张陈德武应分摊税金284316.22元；在原一审后上诉中全成公司主张陈德武应分摊税金372320.01元；在2020年5月14日本案重审第一次开庭中全成公司主张陈德武应分摊税金491152.44元；陈德武主张全成公司应举证证明所缴税金准确数额并愿凭全成公司所缴税金发票金额合理分摊税金。后经全成公司于2020年6月8日向国家税务总局盐亭县税务局申请，该局出具《建安工程（项目）纳税证明》证实，全成公司已于2012年至2016年4月期间已就案涉工程按审计金额84430623元缴纳税金3328741.03元。重审中，全成公司提出“按照案涉工程所缴税金总额与各楼栋审计确定工程造价占案涉工程总造价的比例计算分摊税金”的主张，即，案涉工程5号楼所分摊税金=所缴税金总额3328741.03元×（案涉工程5＃楼审计确定总价5549745.00元÷案涉工程总造价84430623元）≈218803元，鉴于全成公司的该主张具有合理性、公平性，客观公正，一审法院予以采信。 5.关于全成公司应否收取陈德武管理费及金额的认定。虽然案涉工程5号楼为陈德武实际施工，且何胜良、陈萍等参与实际施工的人员均未与全成公司签订劳动合同，也未与全成公司形成劳动关系，全成公司亦未给何胜良、陈萍购买社保和支付工资，但是全成公司从对案涉工程筹划投标至案涉工程竣工验收合格期间亦对案涉工程实际投入了部分管理成本，包括前期组织筹备并参加案涉工程的投标，施工过程中进行工程款的收支、部分材料的采购、工程款的记账和向各实际施工人匹配，施工结束后配合组织工程的竣工验收和工程资料的收集整理备案等等，鉴于案涉工程5号楼管理成本主要须由实际施工人陈德武承担，全成公司已经收取陈德武管理费89831元(其中，2012年1月11日扣收5000元；2012年3月6日扣收5000元，2019年2月14日对账中陈德武签字捺印认可扣收79831元)，在2019年2月14日对账中陈德武对全成公司已经收取其管理费89831元未提出异议，故一审法院对全成公司已经扣收收取且陈德武在对账中无异议的管理费89831元予以支持；又鉴于按照《月圆安置房目标管理责任书》的“该工程所发生的一切债权债务概由乙方承担，不得转嫁甲方”、“该工程实行责任包干、超支自留、欠收自赔的原则，房建图内的工程暂以该工程造价的2%上交甲方企业管理费，变更增加部分按照造价10%收取企业管理费，本工程所发生的费税由乙方承担”约定，案涉工程5号楼的管理成本主要系陈德武按约负担；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条规定并未明确违法分包人请求管理费参照合同约定支付的应予支持，故对在重审中，陈德武不予认可的，全成公司关于“管理费金额应按照《月圆安置房目标管理责任书》约定合同内按2%即88862.14元，增量部分按10%即78042.41元支付”的主张，一审法院不予支持。 6.关于陈德武委托案外人王宗普向全成公司收取的10万元应否在应付工程款中抵消。在2020年8月26日重审庭审中，全成公司请求在应付陈德武的工程款中抵消10万元债务；陈德武不同意抵消，认为全成公司应另案主张。 从《委托书》载明的内容看，陈德武的委托事项清楚明确，其后王宗普持陈德武出具的《委托书》和《欠条》到全成公司已办理完成收款事宜，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十三条第一款第（一）项的规定，因陈德武委托王宗普到全成公司办理收款事宜已完成，故陈德武的委托终止，全成公司已按照陈德武《委托书》的指示完成代陈德武向王宗普支付10万元的义务。鉴于陈德武委托王宗普收取的是全成公司尚欠陈德武的案涉工程5号楼的部分工程款；本案中陈德武向全成公司主张的亦是全成公司尚欠陈德武的案涉工程5号楼的部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定并参照2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第四十三条精神，一审法院对全成公司关于其已代陈德武向王宗普支付10万元工程款应当在本案中予以抵扣的主张予以支持。 7.关于全成公司欠付陈德武案涉工程5号楼工程款利息的认定。全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》约定“该工程建筑面积3807.29㎡，总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准”，表明双方对案涉工程5号楼总造价须以《审计报告》结论确定，因此，2016年4月25日盐亭县审计局审计后，双方才具备案涉工程5号楼结算基础，至此双方才可能知道或应当知道债权存在的准确数额，也即才能确定全成公司应付陈德武工程款金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定并参照2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于合同纠纷案件的审理中关于贷款利率市场化改革的精神，本案应从案涉工程5号楼能够结算、能够确定欠付工程款数额次日开始计算，即以欠付工程款金额为基数，从2016年4月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率；以欠付工程款金额为基数，从2019年8月20日起至欠付工程款实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 8.关于全成公司返还陈德武所交50万元履约保证金资金占用利息损失的认定。按照全成公司与陈德武签订的《月圆安置房目标管理责任书》约定“保证金缴纳与退付：经甲乙双方协商同意，乙方自愿缴纳保证金50万元，以确保项目约定和履约信誉，保证金在工程完工验收合格后两个月内甲方无息退还乙方”和案涉工程5号楼于2012年12月18日竣工验收合格计算，全成公司按约应于2013年2月18日前无息退还陈德武所交50万元保证金，但全成公司未按约退还陈德武，属于违约并已实际造成对陈德武的资金占用损失，又鉴于双方约定有两个月的无息退还期，故全成公司应以50万元履约保证金为基数，从2013年2月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率，从2019年8月20日起至履约保证金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向陈德武计付资金占用利息损失。 为此，全成公司尚欠陈德武的工程款计算为：案涉工程5号楼结算价格（审计确定）5549745元扣除陈德武已领取工程款2245000元（含管理费10000元）、扣除代支民工工资和材料款1164487元、扣除陈德武按欠付工程款处理已领“借款”870000元、扣除应分摊费用203490.06元、扣除应分摊税金218803元、再扣除对账确认的管理费79831元、扣除重审中全成公司主张的代支陶飞跃涂料款30000元，扣除王宗普已领工程款100000元后，全成公司尚欠陈德武工程款638133.94元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第九十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、第一百一十条之规定，遂判决：一、由被告（并案原告）四川全成建设集团有限公司在本判决生效后30日内向原告（并案被告）陈德武支付欠付工程款638133.94元及利息（2019年8月20日前的利息以中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，利息以638133.94元为基数，从2016年4月26日起计算至欠付工程款实际支付之日止）；二、由被告（并案原告）四川全成建设集团有限公司在本判决生效后30日内向原告陈德武返还履约保证金500000元及利息（利息计算方式，以500000元为基数，从2013年2月19日起以中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以500000元为基数，从2019年8月20日起至履约保证金实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、驳回原告（并案被告）陈德武的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）四川全成建设集团有限公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均无新证据提交。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应围绕上诉人全成公司的上诉请求进行审理。结合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点如下：第一，一审法院关于案涉工程5号楼的结算总价认定是否正确；第二，被上诉人借款是否应当计算利息；第三，一审法院认定89831元管理费，不认可剩余应付管理费77073.55元是否恰当；第四，一审法院是否遗漏了上诉人同意按比例分摊税费的附条件，即被上诉人是否应向上诉人交付合法合规的成本发票。下面对争议焦点予以分述： 一、一审法院关于案涉工程5号楼的结算总价认定是否正确。根据上诉人与被上诉人签订的《月圆安置房目标管理责任书》中的相关约定，案涉工程5号楼建筑面积3807.29㎡，总造价4443107元，最终以竣工决算审计为准，盐亭县审计局《审计报告》结论为5号楼审计确定金额为5549745元，故一审法院认定案涉工程的结算总价为5549745元并无不当。上诉人称“决算审计”是指对合同外部分，即增量变更工程结算方式的约定与事实不符，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、被上诉人借款是否应当计算利息。案涉工程于2012年12月18日竣工验收，按照上诉人与被上诉人签订的《月圆安置房目标管理责任书》约定竣工验收后付至总造价的65%，在施工过程中双方均明知该工程有变更增加，故截止2012年12月18日上诉人应向被上诉人支付288.8万元以上（此时案涉合同的审计价格尚未确定，故按照《月圆安置房目标管理责任书》约定的总造价为基数计算付款金额）。因此上诉人向被上诉人支付案涉工程5号楼工程款224.5万元未达到合同约定的付款金额。基于双方未约定被上诉人垫资施工，上诉人中标的《建设工程施工合同》中约定了资金来源为企业自筹，因此上诉人作为发包方有及时拨付工程款义务，此情形下被上诉人无垫资义务，如再要求被上诉人向上诉人支付所谓87万元借款的利息，则对被上诉人显失公平，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，上诉人向被上诉人出借的87万元借款应按工程欠款处理并无不当。上诉人关于被上诉人借款及超领工程款部分是否应当计算利息的上诉理由不成立，本院不予采纳。 三、一审法院认定89831元管理费，不认可剩余应付管理费77073.55元是否恰当。上诉人从案涉工程筹划投标至案涉工程竣工验收合格期间亦对案涉工程实际投入了部分管理成本，包括前期组织筹备并参加案涉工程的投标，施工过程中进行工程款的收支、部分材料的采购、工程款的记账和向各实际施工人匹配，施工结束后配合组织工程的竣工验收和工程资料的收集整理备案等。鉴于案涉工程5号楼管理成本主要须由实际施工人陈德武承担，基于公平原则，一审法院对被上诉人无异议的已经收取的管理费89831元予以支持并无不当。因本案案涉工程系违法分包，上诉人请求管理费参照合同约定支付无事实和法律依据，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 四、一审法院是否遗漏了上诉人同意按比例分摊税费的附条件，即被上诉人是否应向上诉人交付成本发票。因上诉人与被上诉人并无交付成本发票的合同约定，故开具成本发票不属于本案合同义务，上诉人应另案处理。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19633元，由上诉人四川全成建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 代 艳 审 判 员 石 军 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 王 燕 书 记 员 薛亚春