湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1908号上诉人（一审被告）：湖北卓越集团建设有限公司。住所地湖北省十堰市茅箭区山西路**。统一社会信用代码91420300726123384C。法定代表人：刘雁飞，公司董事长。委托诉讼代理人：易敬全，湖北豪然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德琴，公司项目经理。被上诉人（一审原告）：顾相贵，男，1972年7月14日出生，汉族，户籍地湖北省郧西县，现住郧西县。上诉人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人顾相贵财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）鄂0322民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判卓越公司赔偿顾相贵经济损失98242.23元。2、判令顾相贵承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：1、原判将塔吊经营损失期间认定为2015年1月5日至2019年1月28日错误。在此期间，卓越公司曾就(2016)鄂03民终2104号民事判决向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2017年8月25日作出了(2017)鄂民申1783号民事裁定：指令对该案再审，再审期间中止原判决的执行，顾相贵也撤回了执行申请。十堰市中级人民法院再审后，于2017年12月25日作出(2017)鄂03民再30号民事裁定：撤销原一、二审判决，发回一审法院重审。一审法院重审作出(2018)鄂0322民再1号民事判决书；十堰市中级人民法院于2018年12月17日作出(2018)鄂03民再57号民事判决，即该案件的再审从2017年8月25日持续至2018年12月17日，共计16个月。(2017)鄂民申1783号民事裁定明确载明再审期间中止原判决的执行。因此，在确认塔吊经营损失应扣减16个月的中止执行期间。即塔吊经营损失期间最多只能计算32.6个月，而不应当认定为48.6个月。2、原判应当从认定的塔吊损失赔偿金额中扣减税款和管理费。3、原判应扣减塔吊因转场而产生的拆卸、安装、进出场费用及相应停用衔接期间费用（即鉴定报告中的其他费用）至少12102元。4、原判应扣减卓越公司雇人拆除塔吊而支出的费用18500元。顾相贵答辩称，1、卓越公司上诉称再扣减16个月的塔吊经营损失错误。卓越公司就(2016)鄂03民终2104号民事判决向湖北省高级人民法院申请再审，其再审请求中没有要求不返还塔吊和该公司有权扣押塔吊。顾相贵在申请强制执行的情况下，双方达成和解，顾相贵才拉走塔吊。在长达四年的诉讼过程中，没有任何法律文书确认卓越公司可以扣押塔吊。2、卓越公司上诉称应扣减税款、管理费和其他费用的理由不能成立。卓越公司在没有与顾相贵协商同意的情况下，非法长期占有顾相贵的塔吊违法，已背离了双方签订合同的初衷，合同中约定拆除塔吊费用的条款已不能使用。3、原判认定应由两名司机操作塔吊与现实不符，从而造成计算塔吊损失有误，在双方签订的租赁合同中已经对卓越公司不使用塔吊及无理由占用塔吊约定每个月的损失费用为9000元，虽然原判没有支持，但卓越公司作为建筑企业是知道塔吊在市场上每个月的损失实际是多少。综上，原判正确，请求二审维持原判。顾相贵向一审法院起诉请求：1、判令卓越公司赔偿自2015年1月4日起通知解除塔吊租赁合同后，又扣留顾相贵塔吊拒不返还期间（直到2019年2月16日）造成的损失费用499430元；2、判令卓越公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月6日，付诚锋花费315000元从济南恒升工程机械有限公司购买该公司生产的恒升5010塔式起重机一台（以下简称塔吊，设备代码为43101045820110016，产品编号为2011009，额定力矩为600KN.M，生产日期2011年2月13日）。2013年4月20日，付诚锋将该塔吊转让给顾相贵。同年，卓越公司在郧西县城××镇开发建设“谷润北欧春天”房地产项目过程中，协商租赁顾相贵的塔吊进行施工作业。协议达成后，双方将该塔吊备案到卓越公司名下，顾相贵便组织施工作业。2013年8月6日，双方补签《塔吊租赁合同》，合同约定卓越公司租赁顾相贵塔吊一台，塔机必须配备2名持证塔机操作司机，确保塔机24小时有人操作；月租金为18000元整，每季度支付租赁费的65%，年底累计支付至本年度的85%，剩余款在塔吊报停后两个月内付清；使用时间不能低于10个月，不足10个月按10个月结算且承担机械设备监控安装费用5000元，使用11个月至15个月承担机械设备监控安装费用3000元，超过15个月不承担该费用等。在塔吊租赁期间，2013年10月17日塔吊司机王超发生安全事故，双方发生分歧。2014年4月，因涉案塔吊只能满足18层以下房屋建设，卓越公司在未通知顾相贵情况下，自行委托购买部分塔吊标准节，安装在涉案塔吊上面，继续对18层以上建筑施工。卓越公司向顾相贵支付了部分租赁费、塔吊进出场费。2015年1月4日，卓越公司向顾相贵发出《解除合同通知函》，通知称：双方签订的塔吊租赁合同，因公司工程项目竣工，依据合同约定，双方已完成合同目的，要求解除合同，并告知顾相贵到相关部门办理塔吊报停手续，如未办理报停，视为解除合同。因双方对王超安全事故责任承担发生纠纷，卓越公司将顾相贵的塔吊一直扣留，并拖欠顾相贵部分租金未付，顾相贵于2015年10月起诉卓越公司，一审法院作出（2016）鄂0322民初150号民事判决，卓越公司不服上诉，十堰市中级人民法院作出（2016）鄂03民终2104号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后顾相贵申请执行要求返还塔吊。执行期间，卓越公司向湖北省高级人民法院申请再审，该院作出（2017）民申1783号民事裁定，指令十堰市中级人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。顾相贵又撤回执行申请。十堰市中级人民法院作出（2017）鄂03民再30号民事裁定：撤销（2016）鄂0322民初150号、（2016）鄂03民终2104号民事判决，发回一审法院重审。经一审法院审理后，作出（2018）鄂0322民再1号民事判决，确认双方在2013年8月6日签订的《塔吊租赁合同》于2015年1月4日已解除，卓越公司返还顾相贵恒升5010塔式起重机一台（18层高度），并支付2013年5月15日至2015年1月4日期间的尚欠租赁费292000元。卓越公司不服提起上诉，十堰市中级人民法院作出（2018）鄂03民再57号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年1月，顾相贵依据（2018）鄂0322民再1号民事判决，申请强制执行。2019年1月28日，顾相贵与卓越公司签订执行和解协议，约定卓越公司立即将塔吊返还给顾相贵，同日顾相贵出具结案证明，表示其已经将塔吊拉走。顾相贵认为卓越公司扣押其塔吊给其造成了经济损失，故提起本案诉讼。审理中，顾相贵申请对其塔吊在2015年1月4日至2019年2月16日期间的经营损失进行鉴定。经湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估，评估损失金额为499430元，评估过程为：价格评估方法采用成本法，损失计算方法为：损失=收入-人员工资-塔吊维修保养费-塔吊折旧费-应缴税费-其他费用。1、塔吊车辆毛收入：价格评估人员依据委托方提供的标的机械在价格评估基准期间的营运及收入情况进行了市场调查，该塔吊设备每月租赁费用18000元，含塔吊司机的工资、折旧费、维修费、钢丝绳费及其他配件，不含税金。租赁日期从安装之日起计算6个月起租，租金按日历天数计算（租金不因现场停电、停水、停工、节假日等原因中断），春节以实际放假天数计算，最长不超过30日，全年按11个月租赁期计算。塔吊安装拆卸、检测、远程监控及进出工地费用（不含税金）2000元由租赁方承担。2、人员工资支出：塔吊驾驶员1名，月工资4500-5000元左右，按4750元/月计。3、塔吊折旧：经市场调查该塔吊重新购置成本为30万元，由于该塔吊属于建筑施工专业设备起重机械，根据国家规定，该塔吊正常使用年限19年，则折旧费折算为1316元/月。4、塔吊维修保养费：根据同类型塔吊运营情况调查，该塔吊正常维修保养为6000元/年，则每月摊销500元。5、应缴税费：增值税（原营业税），考虑到相关税费均由承租方承担，本内容暂未计算；6、其他费用（远程监控费、钢丝绳费用及配件、机械安装拆卸、检测及其他进出工地费用），20000元÷49.4月=405元/月。综上所述：塔吊每月停运损失=塔吊毛收入18000元-人员工资4750元-塔吊折旧1316元-塔吊维修保养费摊销500元-应缴税费-其他费用405元/月=11029元/月，塔吊在评估基准期间49.4个月的正常合理经营收益=11029*49.4*11/12=499430元。庭审后，湖北循其本价格鉴定评估有限公司就鉴定报告中人员工资支出、塔吊折旧评估依据函复本院：1、根据本次评估对象及评估目的，采用市场价值标准确定评估标的的经营损失，我司评估人员根据评估标的的停运之前的工作状态及经营情况，市场走访十堰市多家建筑工程施工现场，根据施工项目的实际情况，并了解关于塔吊租赁合同。经调查了解，塔吊操作工通常由甲方（租用方）委派信号工，根据项目实际情况由乙方(出租方)安排一至两名塔吊操作工（注：其中一名为备用，便于突发状况能保证塔吊正常运营），实际施工现场仅由一名塔吊操作工（司机）进行操作，并按工作天数或者包月方式支付一名塔吊司机的人员工资，因此，评估时通常采用社会标准，即现时情况计算，但不否认有实际支付依据的其他支付证据；2、《湖北省涉案财物价格鉴证相关技术参数参考数据（2012）》对于通用设备经济寿命有相关标准，该技术参数第一部分关于通用设备经济参考年限中，建筑施工专业设备归类于起重机械的设备经济寿命为19年；因现有证据无法确定设备具体使用强度和维修保养程度，评估时通常采用设备经济寿命作为折算标准。一审法院认为，公民的财产权益依法受法律保护。卓越公司扣押顾相贵的塔吊给其造成了经营损失，应当承担赔偿损失的侵权责任。生效的（2018）鄂0322民再1号和（2018）鄂03民再57号民事判决，确定双方签订的《塔吊租赁合同》于2015年1月4日已解除，卓越公司应于2015年1月5日返还顾相贵塔吊，但是直至2019年1月28日双方才达成和解协议，顾相贵拉回该塔吊，故顾相贵有权要求卓越公司赔偿2015年1月5日至2019年1月28日期间的塔吊经营损失。而本案鉴定报告评估期间为2015年1月4日至2019年2月16日，一审法院根据客观事实依法调整。对人员工资支出，双方在2013年8月6日签订的《塔吊租赁合同》明确约定顾相贵必须配备2名持证塔机司机，确保塔吊24小时有人操作，故人员工资支出应按两名塔吊司机计算。卓越公司辩称其未扣留顾相贵的塔吊，与已生效的（2018）鄂0322民再1号和（2018）鄂03民再57号民事判决书认定事实不符，卓越公司也未提交足以推翻的证据，故对该辩解意见，不予采纳。卓越公司依据《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）公告》的规定，认为涉案塔吊使用年限为10年而不是鉴定报告中的19年，但该公告已于2016年2月18日失效，卓越公司又没有提交足以反驳鉴定报告中关于塔吊折旧认定的证据，一审法院采信鉴定报告对塔吊年限、折旧的认定。卓越公司辩称鉴定报告中对塔吊保养维修费的认定，低于实际维修保养支出，却未提交维修保养实际支出方面的证据，故对该辩解意见，不予采纳。税费负担属于行政征收范畴，与本案无关，塔机报停是否产生管理费，卓越公司也没有提交证据证明，故对卓越公司关于应将税费、报停管理费计入成本的辩解意见，不予采纳。卓越公司对鉴定报告中第六项其他费用的认定有异议，未提交反驳证据，对其异议，亦不予支持。综上，参照鉴定报告计算方法，认定每月停运损失=塔吊毛收入18000元-人员工资4750元×2-塔吊折旧1316元-塔吊维修保养费摊销500元-其他费用405元/月=6279元/月，2015年1月5日至2019年1月28日期间的经营损失为6279元/月×48.6×11/12=279729元。故对顾相贵要求卓越公司赔偿塔吊停运损失499430元的诉讼请求，依法支持279729元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院新民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定判决：一、被告湖北卓越集团建设有限公司在本判决生效后40日内赔偿原告顾相贵经济损失279729元。二、驳回原告顾相贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8791元、鉴定费14983元，由顾相贵负担10459元，卓越公司负担13315元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民的财产权益依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。卓越公司扣押顾相贵的塔吊给其造成了经营损失，应当承担赔偿损失的侵权责任。生效的（2018）鄂0322民再1号和（2018）鄂03民再57号民事判决，确认双方签订的《塔吊租赁合同》于2015年1月4日已解除，卓越公司应于2015年1月5日返还顾相贵塔吊，但是直至2019年1月28日双方才达成和解协议，顾相贵拉回塔吊，故顾相贵有权要求卓越公司赔偿2015年1月5日至2019年1月28日期间的塔吊经营损失。在此期间，卓越公司虽然就其与顾相贵之间发生的建筑设备租赁合同纠纷进行诉讼，但卓越公司扣留顾相贵的塔吊并非是因为诉讼或者人民法院在诉讼中采取了措施而导致塔吊被扣押，而是卓越公司实施扣押塔吊行为，故卓越公司上诉称应扣减自2017年8月25日起至2018年12月17日止16个月的扣押塔吊造成损失的理由不能成立，本院不予支持。税费负担属于行政征收范畴，与本案纠纷无关，卓越公司上诉称应从塔吊损失赔偿金额中扣减税款和管理费，本院不予支持；卓越公司上诉称应扣减的塔吊因转场而产生的拆卸、安装、进出场费用及相应停用衔接期间费用（即鉴定报告中的其他费用）至少12102元的问题，二审中，卓越公司明确界定其真实表达的意思是：1、鉴定评估报告第七条第四项确认塔吊保养费每月为500元正确，但没有认定在使用塔吊过程中会发生维修费，故应扣减塔吊维修费，维修和保养费是两种不同的支出费用；2、鉴定评估报告第七条第六项确定的其他费用过低，一栋楼房不可能连续施工建设48.6个月，故塔吊需要在小区不同的楼栋之间进行转场，需要重新进行安装、拆卸、检测、报备，故应再扣减赔偿费至少12102元。本院对此认为，鉴定评估报告第七条第四项明确载明是维修保养费，而并不是单纯表述为保养费，卓越公司未举出证据证实涉案的塔吊需要维修而实际开支了维修费；鉴定评估机构按法律规定的方式和方法对损失作出鉴定，考虑到卓越公司对纠纷的产生存在过错，原判按鉴定评估报告确认其他费用并无不当，故卓越公司上诉请求应再扣减其他费用至少12102元，本院不予支持。根据顾相贵与卓越公司签订的《塔吊租赁合同》约定，在双方履行完毕租赁合同后，拆除塔吊的费用应由顾相贵负担，且拆除塔吊是必须发生的费用，卓越公司在诉讼中也举出了证据，证明卓越公司委托他人对塔吊予以拆除而支付了相应的费用，故卓越公司上诉请求扣减拆除塔吊的费用，本院予以支持；但对应扣减的金额确认，因卓越公司与他人签订的拆除塔吊的合同约定包干价为14000元，但其举出的是10000元收条和5000元借条，其上诉请求称为18500元，三者金额不一致，且卓越公司未对此作出合理解释和提供足以认定拆除塔吊而实际支付费用的证据，本院从本案实际出发，酌定认定拆除塔吊的费用为14000元，对卓越公司的该项上诉请求，本院予以支持；顾相贵答辩称其不应承担拆除塔吊的费用的理由，本院不予采信，其他答辩理由成立，本院予以采信。综上所述，卓越公司上诉请求扣减拆除塔吊费用的理由成立，对该项上诉请求，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但未扣减拆除塔吊的费用不当，导致判决结果有误，本院对此予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初1291号民事判决；二、湖北卓越集团建设有限公司在本判决生效后40日内赔偿顾相贵经济损失265729元。三、驳回顾相贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8791元、鉴定费14983元，由顾相贵负担10559元，卓越公司负担13215元。二审案件受理3929.74元，由卓越公司负担3829.74元，由顾相贵负担100元。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年十二月十八日书记员 付 余