吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉03民初310号 原告：朱金泉，男，住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。 被告：四平锦鸿房地产开发有限公司，住所地四平市。 法定代表人：潘仲安，该公司总经理。 诉讼代表人：吉林满誉企业清算有限公司（四平市锦鸿房地产开发有限公司破产管理人）。 负责人：李绍奎，吉林满誉企业清算有限公司经理。 第三人：四平市鑫平挖掘机租赁有限公司，住所地：四平市铁**。 法定代表人：冯春玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：姜金平，该公司监事。 委托诉讼代理人：关秀，吉林东天律师事务所律师。 原告朱金泉与被告四平锦鸿房地产开发有限公司（以下简称锦鸿房地产公司）、第三人四平市鑫平挖掘机租赁有限公司（以下简称鑫平公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱金泉的委托诉讼代理人霍岩平，被告锦鸿房地产公司的破产管理人吉林满誉企业清算有限公司负责人李绍奎，第三人鑫平公司的委托诉讼代理人姜金平、关秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱金泉向本院提出诉讼请求：一、确认管理人对04号债权人鑫平公司认定的债权错误。二、重新认定第三人鑫平公司债权额为52万元。三、诉讼费用由被告和第三人承担。事实及理由：原告是破产债务人锦鸿房地产公司的股东，债务人与第三人鑫平公司于2014年12月4日签订挖掘机租赁合同于2014年12月底共发生租赁费用55,200元，该费用已于2014年底全部结清。之后继续使用第三人的租赁设备，第三人通过分割吉林建工集团承揽施工的债务人开发的2、3、4、10、6、7号楼土方工程，与债务人形成事实上的土方工程施工关系，但因第三人经常虚报工程量，债务人与第三人于2015年6月8日通过名为补充协议书，实为工程结算书的方式确认第三人施工总价款为60万元并约定用房屋抵顶工程款。后因债务人进入破产程序以房抵顶工程款不能进行，但双方约定的工程总价款60万元的协议仍然有效。2015年9月22日，双方通过车辆协议买卖方式，在债务人出售给王国伟的车辆结算时，将其中的卖车款8万元抵算姜金平土方工程款，至此双方剩余未清算工程款为52万元，管理人在债权审核时错误地将没有监理签字、没有实际发生的第三人单方挂账数额确认为第三人债权，同时又将车辆抵顶协议中的8万元，错误的认定为第三人债权，第三人违背事实，存在虚报债权的情况。管理人未尽法定审查职责，错误认定债权，致使债务人和其他债权人利益受损，原告为维护破产企业及破产债权人利益，故提起本案诉讼。 锦鸿房地产公司辩称，一、被答辩人错列被告主体，不应将锦鸿房地产公司列为被告，本案是债权确认之诉，被答辩人作为锦鸿房地产公司的债权人之一，是对债权表中同为锦鸿房地产公司债权人鑫平公司的债权有异议。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第九条第一款的规定，债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告提起诉讼。二、鑫平公司的债权额应为884,528元，鑫平公司向管理人共申报923,208元的债权，经审查后认定为884,528元。1.事实部分：吉林建工集团对鑫平公司所实施的基础土方开挖单项工程出具了预算书，确定工程造价为923,208元。因锦鸿房地产公司一直未履行支付款项的义务，鑫平公司与其分别于2015年6月18日和2015年8月8日签订了两份房屋抵顶协议，锦鸿房地产公司用红嘴湾一期一号楼3单元右门一、二层108号房约180平方米和3单元右门一层109号房约70平方米，共计250平方米房屋抵顶欠款，房屋作价为每平方米2400元（因房价调低欠款由原来的923,208元变为60万元）。因房屋一直未建成，锦鸿房地产公司未能按照协议履行交付房屋的义务。鑫平公司于2017年9月找到锦鸿房地产公司解决欠款事宜，要求按原土方量确认金额923,208元挂账，锦鸿房地产公司于2017年12月在本公司的应付账款科目中进行了记载。2.首先，鑫平公司与锦鸿房地产公司是具有合同关系的，债权数额有吉林建工集团出具的《单项工程预算书》和锦鸿房地产公司应付账款账目记载能够证明。虽然双方于2015年6月18日和2015年8月8日签订了两份房屋抵顶协议，但锦鸿房地产公司一直未能履行，且现已进入破产清算程序，客观上已无法实际履行，致使无法实现合同目的，上述合同应当予以解除。其次，如新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人依然可以请求债务人履行旧债务。最后，2017年鑫平公司找锦鸿房地产公司协商挂账事宜，说明双方对欠款事宜重新达成了新的约定，锦鸿房地产公司将该数额在本公司的应付账款账目中予以记载，即表示锦鸿房地产公司对该数额的认可。3.关于5万元债权。2014年12月19日，双方签订《挖掘机租赁合同》，约定由鑫平公司租赁给锦鸿房地产公司挖掘机一台，为锦鸿房地产公司2#地平整场地，租赁费用为5万元。2015年9月15日，鑫平公司将锦鸿房地产公司诉至四平市铁西区人民法院，请求支付上述款项。在诉讼过程中，鑫平公司对锦鸿房地产公司的一台奥迪车进行保全，2019年9月22日，经双方协商，锦鸿房地产公司将该车辆以18万元的价格出售给案外人王国伟，所得价款中的5万元用于偿还鑫平公司的本次债务，3万元用于支付鑫平公司为锦鸿房地产公司1号地施工的部分款项，剩余10万元由锦鸿房地产公司的工作人员秦建良支取。至此，鑫平公司该5万元债权锦鸿房地产公司已偿还完毕，鑫平公司在债权申报时未申报该部分债权。4.除5万元外，锦鸿房地产公司已支付38,680元，剩余884,528元。因在债权申报时，鑫平挖掘机未提供关于5万元债权部分的证据材料，管理人根据锦鸿房地产公司的账目和其他材料在总数上扣减8万元出售车辆的款项，因此多扣除了5万元，除锦鸿房地产公司在买车时支付鑫平公司5万元的挖掘机租赁费用外，又支付了3万。2017年12月，锦鸿房地产公司的职工秦建良又向鑫平公司支付8680元，共计38,680元，应当在鑫平公司的债权923,208元中予以扣除，故剩余884,528元。综上，被答辩人错列被告主体，第三人鑫平公司的债权额应为884,528元。请求驳回被答辩人的诉讼请求。 鑫平公司述称，鑫平公司共向管理人申报了两笔债权，一笔是针对2014年12月4日鑫平公司与锦鸿房地产公司签订的一份挖掘机租赁合同而产生的55,200元债权，另一笔是针对2015年4月9日吉林建工公司出具相关证明可以证明鑫平公司为实际施工人，工程造价为923,208元的一笔债权。管理人核查后发现锦鸿房地产公司的账面上并不存在上述55,200元的债权，但是存在一笔鑫平公司与锦鸿房地产公司之间5万元的债权。针对上述两笔债权管理人曾与鑫平公司的实际负责人姜金平进行核实，姜金平承认55,200元的债权并未实际发生，而5万元的债权实际发生且在2015年9月25日锦鸿房地产公司用出售一辆奥迪车售车款中的一部分偿还了该笔5万元的债权。申报债权时因会计申报错误导致，故管理人并未将上述两笔债权确认为鑫平公司的破产债权，鑫平公司的破产债权应为923,208元减去8680元再减去3万元即884,528元。原告所提出的上述923,208元债权实为60万元的债权与实际不符，针对上述923,208元的债权锦鸿房地产公司与鑫平公司曾在2017年签订过一份补充协议和一份房屋抵算工程款协议，根据上述两份协议双方约定锦鸿房地产公司以低于当时市场价格按照每平方米2400元的价格抵偿给鑫平公司价值60万元的房产，房产面积为250平方米，而鑫平公司之所以同意上述抵扣方式是因为鑫平公司取得250平方米的房屋后再以当时市场价每平方米3800元的价格出售所获价款足以抵偿923,208元的债权，并不是想要按照60万元结算双方之间的债务，锦鸿房地产公司未能实际交付房屋，故鑫平公司已向锦鸿房地产公司提出按照原债权金额923,208元予以挂账申报债权。该债权在锦鸿地产的账面上有明确记载应予以认定并无不妥符合法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下： 2014年12月4日，锦鸿房地产公司与鑫平公司签订《挖掘机租赁合同》，约定租赁车型为三一重工SY215C，租赁使用地点为2#工地，按280元/每小时计算挖掘机的基本租赁费用，租赁费总额按挖掘机的实际工作时间计算。2014年12月19日，锦鸿房地产公司与鑫平公司签订《挖掘机租赁合同》，约定由鑫平公司租赁给锦鸿房地产公司挖掘机一台以及工作人员一名，为锦鸿房地产公司2#地平整场地，租赁费用为5万元，锦鸿房地产公司于2014年12月24日对上述工程进行验收。2014年12月13日，鑫平公司由张建军代领锦鸿房地产公司给付的款项8680元。 2015年4月9日，吉林建工集团有限公司针对第十一工程公司四平红嘴湾项目出具《证明》，载明：“我系吉林建工集团有限公司承建的四平红嘴湾1期2#、3#、4#、6#、7#、10#楼工程项目经理，我项目部仅能证明四平红嘴湾1期2#、3#、4#、6#、7#、10#楼土方工程实际施工人为姜金平，但姜金平与吉林建工集团有限公司没有合同关系。”吉林建工集团有限公司第十一工程公司四平红嘴湾项目部就四平红嘴湾小区商住小区项目土方部分出具了《单项工程预算书》，该预算书载明：四平红嘴湾小区商住小区项目土方部分建筑面积79,227.84平方米，工程造价923,208元，单位造价11.65元/平方米。 2015年6月18日，锦鸿房地产公司（甲方）与鑫平公司（乙方）签订《补充协议书》，约定锦鸿房地产公司位于四平红嘴湾一期工程其中（2#、3#、4#、10#、6#、7#）楼（已完成）挖填土工程由鑫平公司完成（所属工程款），双方协商达成如下协议：一、协议价格为人民币陆拾万元整（含税费）；二、甲方提供2400元/㎡的房源供乙方抵账；三、乙方开具正式发票提供甲方结账；四、以上协议须经吉林省建工集团出具姜金平为实际施工人证明交付锦鸿房地产公司。2015年8月8日锦鸿房地产公司（甲方）与姜金平（乙方）签订《房屋抵算工程协议书》，约定甲方将建设开发的红嘴湾一期一号楼3单元右门一、二层108号和109号住宅房产抵算给乙方的工程款，折算价格为人民币陆拾万元整，扣除甲方欠乙方人民币陆拾万元整工程款。双方互相抵清债务…… 2015年9月15日，鑫平公司将锦鸿房地产公司作为被告起诉至四平市铁西区人民法院，要求被告给付2014年12月19日原、被告双方签订的挖掘机租赁合同中约定的租赁费用5万元整。四平市铁西区人民法院于2015年9月23日裁定准予原告撤回对被告的起诉。2015年9月22日，锦鸿房地产公司（卖方）与王国伟（买方）签订《车辆买卖协议》，约定出卖奥迪牌黑色小型汽车，车号吉CF00**，该协议第二条约定：车款为壹拾捌万元整，五万元抵工程款，三万元抵算锦鸿所欠土方工程款，十万元现金签字时一次性付清。（注：上款系抵姜金平土方工程款）。同日，姜金平出具收条，载明：今有四平鑫平挖掘机租赁有限公司姜金平收到四平市锦鸿房地产开发公司工程款叁万元整（正），上款系锦鸿所欠陆拾万元土方工程款还款。（注：锦鸿欠土方工程余款伍拾柒万元整）。2015年9月25日，锦鸿房地产公司记账凭证记载：奥迪A6固定资产18万元，现金10万元锦鸿入账，奥迪A6抵工程款预付账款姜金平5万元，预付账款鑫平公司3万元。 2017年9月28日，鑫平公司向锦鸿房地产公司出具挂账函，要求按照继续执行原协议，请锦鸿房地产公司会计按照原协议金额923,208元挂账记载。2017年12月31日，锦鸿房地产公司记账凭证载明：2#、3#、4#、6#、7#、10#土方工程款应付账款|鑫平公司923,208元。 鑫平公司经四平市工商行政管理局铁东分局核准于2014年10月20日注册登记，注册资本为180万人民币，法定代表人冯春玲，经营范围为挖掘机租赁、土石方挖掘、地下网管挖掘、施工。姜金平为鑫平公司监事，是鑫平公司业务的实际负责人。 锦鸿房地产公司因不能清偿到期债务，四平市中级人民法院根据申请人申请于2017年12月25日作出（2017）吉03民破9号民事裁定，受理锦鸿房地产公司破产清算一案，并指定吉林满誉企业清算有限公司为破产管理人。锦鸿房地产公司管理人吉林满誉企业清算有限公司确认鑫平公司对锦鸿房地产公司享有的普通债权金额为884,528元。锦鸿房地产公司的其他债权人朱金泉对此有异议，遂提起本案诉讼。 本院认为，一、关于锦鸿房地产公司作为本案被告主体是否适格的问题。本案系债权人朱金泉对债权表记载的鑫平公司对锦鸿房地产公司的享有的债权有异议，朱金泉将锦鸿房地产公司列为被告并无不当，锦鸿房地产公司为适格被告。 二、关于鑫平公司对锦鸿房地产公司享有的债权数额问题。 （一）锦鸿房地产公司与鑫平公司分别于2014年12月4日及2014年12月19日签订两份《挖掘机租赁合同》，根据朱金泉与鑫平公司在庭审中的陈述，可以认定上述两份租赁合同中双方仅实际履行了后签订的租赁合同，且该合同中双方约定的租赁费用5万元已经实际给付。但双方针对给付该租赁费用5万元的方式存在异议，朱金泉主张是以现金形式，分29次予以支付的，并提供29份收据的复印件欲予以证明。经本院审查认为，其一，朱金泉提供的29份收据中有四张具有鑫平公司监事姜金平的签字，而剩余25份收据签名处均为空白，无法证明出处。且朱金泉主张的上述29份收据记载的数额55,200元与2014年12月19日签订的《挖掘机租赁合同》的数额不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，朱金泉未能提交充分证据证明其分29次支付租赁费用55,200元，故朱金泉应当对其该项主张承担不利的法律后果。其二，2015年9月15日，鑫平公司将锦鸿房地产公司诉至四平市铁西区人民法院，请求支付上述租赁费5万元。在诉讼过程中，鑫平公司将锦鸿房地产公司的一台奥迪车进行了保全。2019年9月22日，锦鸿房地产公司将该车辆以18万元的价格出售，所得价款中的5万元用于偿还鑫平公司的本次债务，3万元用于支付鑫平公司施工款。至此，鑫平公司该5万元债权锦鸿房地产公司已偿还完毕，故应认定锦鸿房地产公司将卖车款给付鑫平公司5万元系2014年12月19日挖掘机租赁款，鑫平公司在债权申报时未申报该部分债权。综上，朱金泉主张工程价款应扣除该5万元的请求不成立，本院不予支持。 （二）关于鑫平公司实际施工的四平红嘴湾1期2#、3#、4#、6#、7#、10#楼工程项目的工程价款问题。首先，根据吉林建工集团有限公司第十一工程公司四平红嘴湾项目部出具的《单项工程结算书》可以认定鑫平公司为四平红嘴湾1期2#、3#、4#、6#、7#、10#楼工程项目的实际施工人，土方工程造价为923,208元。其次，朱金泉主张鑫平公司施工的土方工程价款应为2015年8月8日签订的《房屋抵算工程款协议书》及2015年6月18日签订的《补充协议书》中记载的60万元，虽然《房屋抵算工程款协议书》中明确载明甲方（锦鸿房地产公司）所欠乙方（姜金平）陆拾万元工程款，但因该份协议书形成于2015年6月18日的《补充协议书》之后，故应该结合《补充协议书》中约定的内容，即双方协议价格为人民币陆拾万元整（含税费），甲方（锦鸿房地产公司）提供2400元/㎡的房源供乙方（鑫平公司）抵账。鑫平公司答辩称当地市场价约每平方米3800元，因抵账时将房价调低欠款由原来的923,208元变为60万元，抵账完成后以市场价每平方米3800元出售所获价款中心抵偿923,208元欠款，结合本地房屋市场价格，本院认为鑫平公司辩解符合常理。再次，因锦鸿公司未能按照协议履行交付房屋的义务，鑫平公司于2017年9月28日向锦鸿公司发出《挂账函》，主要内容为“……经商讨，继续执行原协议……特请您按原协议金额”解决欠款事宜，要求按原土方量确认金额923,208挂账记载”，朱金泉在本院审理过程中承认锦鸿房地产公司收到了该函，对该函有异议但未向鑫平公司提出异议，也没有回复，仅辩称系会计个人处理的行为。锦鸿房地产公司2017年12月31日的记账凭证中已载明：2#、3#、4#、6#、7#、10#土方工程款应付账款|鑫平公司923,208元。朱金泉辩称该记账凭证是锦鸿房地产公司会计刘忠平个人备忘所用，不能作为锦鸿房地产公司的结算依据，并提供了刘忠平本人签字的情况说明一份欲予以证明。因刘忠平未作为证人出庭作证，故其出具的情况说明依法不具有证人证言的证明效力，亦无法对抗锦鸿房地产公司记账凭证记载的事实，公司会计作为专业人员，应该知晓在记账凭证中记载应付账款的意义，锦鸿房地产公司的辩解不符合常理，本院不予采信。结合上述吉林建工集团有限公司第十一工程公司四平红嘴湾项目部出具的《证明》以及《单项工程结算书》《挂账函》，工程款如并非923,208元，锦鸿公司收到《挂账函》后，应及时向鑫平公司以回复函、通话协商等方式提出异议，而其不仅未提出异议，反而在记账凭证中作了认可债务数额923,208元的记载，能够形成完整的证据链条，足以认定锦鸿房地产公司欠付鑫平公司的工程款数额为923,208元。锦鸿房地产公司已于2014年12月13日给付8680元，于2015年9月12日给付3万元，锦鸿房地产公司的破产管理人认定鑫平公司的债权数额为884,528元正确，本院对此予以确认。 综上，朱金泉的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告朱金泉的诉讼请求。 本诉案件受理费9000元，由原告朱金泉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  任 勇 审 判 员  魏玉国 审 判 员  孙 鹏 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  肖茹钰 书 记 员  袁洪双