湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12051号上诉人（原审原告）：陈娉，女，1987年12月14日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：白天天，湖南财瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南和立东升实业集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路南二段**管理服务中心办公楼**。法定代表人：冯杨辉，总经理。委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星雷，湖南云端律师事务所律师。上诉人陈娉与上诉人湖南和立东升实业集团有限公司（以下简称和立公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初8127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈娉上诉请求：一、撤销一审判决第七项；二、改判和立公司向陈娉支付加班工资差额27866.6元；三、改判和立公司向陈娉支付未休年休假工资8978.7元。事实和理由：一、关于加班工资一审法院认定事实不清、适用法律错误。双方劳动合同期限自2017年10月11日至2019年10月10日止，工作岗位为法务主管，工作至今有2年8个月，月平均工资6509.5元。在劳动关系存续期间，除正常工作日外，公司实行周末休假按照大小周安排员工休假，大周则是周末双休，小周是单休。从2019年11月11日至2020年1月20日，公司为了业绩向全体员工发布《关于调整工作时间及全员撰写工作日志的通知》，将原本每天工作时间上午9点至下午5点30分改为“从2019年11月11日起，全体员工每天延长一小时工作时间，即正常下班时间为18:30”。而原本的员工周末休假日修改为公司的主管级（含）及以上员工周六、周日加班，加班工资的支付为“按原来的大小周考勤时间计，员工实际加班的周六或周日，公司给予员工1倍加班工资，员工加班工资以员工月基本工资为核算标准，即：员工加班工资=员工月基本工资÷24天×实际加班天数。主管级（含）及以上员工，周六、周日未打卡、未上班者（特殊情况，经主管领导批准同意请假的除外，）一律按旷工处罚，扣除当天应发基本工资的3倍”。陈娉从2019年11月11日至2020年1月20日，工作日延长加班小时共计50小时，周末加班天数共计19天。根据以上事实，陈娉的加班工资共计应为27866.6元。共分为三个部分：第一部分为从2017年10月11日至2020年5月16日休息日工作47天；第二部分为70天攻坚休息日上班共计19天；第三部分为70天攻坚工作日延长加班50个小时。二、关于应休未休年休假工资一审法院认定事实不清、适用法律错误。根据法律规定，陈娉的可休带薪年休假天数应为10天。陈娉在劳动关系存续期内曾申请休年休假但公司均不予休假，陈娉就此也提交了相关证据。本案仲裁、一审均不予支持未休年休假工资没有事实和法律依据。和立公司辩称：一、一审法院关于加班工资的事实认定清楚，证据充分，应予维持。用人单位实行的是大小周轮休工时制度，大周合计工作35小时，小周合计工作42小时，均符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，且该工时制度在劳动合同中有明确约定。二、一审法院关于带薪年休假的事实认定清楚，证据充足，应予维持。首先，单位已在规章制度中明确规定：“公司在安排国家法定假期间，超出国家法定假期天数的，自动扣减员工当年度的年休假”。其次，用人单位在2018、2019、2020年先后放假11天、9天、13天，且2020年湖南省因疫情延迟复工，导致用人单位实际复工期限为2020年2月10日，三年累计安排的超出法定节假日的假期及延迟复工的期限超过18天，劳动者应已享受18天带薪年休假，经抵扣后，无应休未休年休假。和立公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判驳回陈娉要求和立公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费用由陈娉承担。事实和理由：1、在劳动合同期满后，公司具有续签意向并已启动续签程序，陈娉主管领导及公司人事部门先后作出了同意与陈娉续签的意见和批复，制作并向其送达了《劳动合同续签通知单》，且上述事宜公司已提交了证据证明。实际上，双方未续签劳动合同系因陈娉拒签，根据《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条规定，此种情况下公司无需支付未签订书面劳动合同双倍工资。2、陈娉本身职务具有特殊性，其作为公司法务主管，日常工作包括对公司进行风险提示和建议，但其在明知公司存在未签订书面劳动合同的风险时不仅未提示公司相关风险，反而故意利用公司的制度漏洞谋取私利，此种情况明显异常，亦能表明陈娉对未签订书面劳动合同的事实存在故意或放任事实的发生。陈娉辩称：一、双方劳动合同期满后，公司从未通知续签，陈娉也从未知道公司由意愿续签，公司没有证据证明其主张，未签订书面劳动合同双倍公司的诉讼请求应予支持。二、根据劳动法相关规定，陈娉既不是公司人力资源部职员，也不是负责代表公司与职工签订劳动合同的相关人员，公司的上诉理由既没有法律依据也没有事实依据。陈娉向一审法院提出诉讼请求：1、和立公司向陈娉支付经济补偿金19528.5元；2、和立公司向陈娉出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为陈娉办理档案和社会保险关系转移手续；3、和立公司向陈娉支付拖欠的2020年2月3日至2月9日的工资、2020年4月的工资、2020年5月的工资，共计14765.94元；4、和立公司向陈娉支付2019年10月11日至2020年5月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额53781.7元；5、和立公司向陈娉支付2017年10月11日至2020年5月16日期间的加班工资27866.6元；6、和立公司向陈娉支付司龄工资1400元（从2018年10月至2019年9月，每月50元，共12个月，从2019年10月至2020年5月，每月100元，共计8个月）；7、和立公司向陈娉支付年终绩效工资9600元；8、和立公司向陈娉支付应休而未休带薪年休工资8978.7元；上述8项请求共计135921.44元。一审法院认定事实：2017年10月9日，陈娉入职和立公司，双方于当日签订《劳动合同书》，约定：“（一）工作岗位：法务主管；工作期限：2017年10月11日至2019年10月10日；基本工资：4800元/月。（二）实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十四小时。（三）陈娉签订本合同时被知，对于和立公司通过公示方式宣布的相关规章制度对其具有约束力，陈娉负有主动学习并自觉遵守的义务。（四）本合同期满后，双方仍存在劳动关系的，和立公司应与陈娉及时协商一致，办理补签或续订劳动合同的相关手续。”之后，和立公司为陈娉缴纳了社会保险，陈娉的实际薪酬标准为月基本工资4800元+月度绩效奖励标准1200元（和立公司根据相关制度对陈娉每月工作完成情况进行综合考评，以确定每月应发绩效奖励金额），陈娉每月还可享受车补300元及餐补3元/日（出勤日）。2019年10月10日，劳动合同期满后，陈娉继续从事原职务，但双方未再签订书面劳动合同。2020年5月29日，陈娉向和立公司邮寄《解除劳动合同（关系）通知书》，以和立公司不按国家规定安排劳动时间、不及时足额支付劳动报酬、不依法支付加班工资等为由解除与和立公司的劳动合同。和立公司于当日收到通知书。陈娉离职后与和立公司的工作人员办理了相关的工作交接。此后，陈娉（申请人）向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：“1.被申请人（和立公司）支付申请人经济补偿19528.50元；2.被申请人向申请人出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；3.被申请人向申请人支付拖欠的2020年2月3日至9日的工资、2020年4月、5月的工资，共计14765.94元；4.被申请人向申请人支付2019年10月11日至2020年5月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额53781.70元；5.被申请人向申请人支付2017年10月11日至2020年5月16日期间的加班工资27866.60元；6.被申请人向申请人支付2018年10月至2019年9月期间的司龄工资1400元；7.被申请人向申请人支付年终绩效工资9600元；8.被申请人向申请人支付10天未休年休假工资8978.70元。”仲裁中，陈娉还增加了要求和立公司承担本案证据保全费（公证费）2020元的仲裁请求。2020年8月4日，仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第662号裁决书，裁决：“一、被申请人为申请人出具劳动合同解除证明，并在15日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；二、被申请人支付申请人经济补偿19528.50元；三、被申请人支付申请人工资6849.66元；四、被申请人支付申请人二倍工资差额32110.34元；五、被申请人支付申请人加班工资差额27331.03元；六、被申请人支付申请人司龄工资1400元；七、被申请人支付申请人年终绩效9600元；八、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”陈娉对仲裁不服，遂诉至一审法院，要求判如所请。和立公司亦不服，亦诉至一审法院，案号为（2020）湘0111民初8676号。一审法院另查明：（一）庭审中，陈娉明确第5项诉讼请求中的27866.60元加班费计算过程：1.2017年10月11日至2020年5月16日期间（扣除2019年11月11日至2020年1月20日期间的“70天攻坚”行动），每周六额外工作1天，共计47天，加班费为14066.63元（6509.50元/月÷21.75×47天）；2.“70天攻坚”行动期间每个工作日延迟下班1小时，共计50天，加班费为2805.75元（6509.50元/月÷21.75÷8小时/天×50天×150%）；3.“70天攻坚”行动期间休息日上班共计19天，尚欠加班费10994.22元（6509.50元/月÷21.75÷8小时/天×9小时/天×19天×200%=12794.22元，扣除已支付的1800元加班费，还需支付10994.22元），上述加班费共计27866.60元。（二）根据和立公司于2017年7月31日发布的2017年度修订版《制度汇编》以及2018年5月13日发布的《通知》，和立公司实行大小周轮休的工时制度，其中大周每天工作7小时（上午8:30-12:00，下午14:00-17:30，2018年5月14日之后调整为上午9:00-12:00，下午13:30-17:30），每周工作5天，休息2天，合计35小时/周；小周每天工作7小时，每周工作6天，休息1天，合计42小时/周。（三）和立公司于2019年11月11日发布《关于调整工作时间及全员撰写工作日志的通知》，载明：“从2019年l1月11日起，全体员工每天工作时间延长一个小时，即正常下班时间为18:30，集团总部及各项目、各分公司主管级（含）及以上员工，周六、周日均应打卡上班，按原来的大小周考勤时间计，员工实际加班的周六或周日，公司给予员工1倍加班工资，员工加班工资以员工月基本工资为核算标准……。”上述工作制度一直实施至2020年1月20日，共计70天。和立公司支付该期间加班工资共计1800元（600元+1200元）。（四）和立公司于2020年1月21日开始放春节假期，之后因受疫情影响未营业，直至2020年2月10日复工。庭审中，陈娉认可2019年春节延长休假2天，2020年1月21日至23日的放假属于休假。（五）陈娉、和立公司一致确认：1.和立公司以1445元/月的标准发放陈娉2020年2月3日至9日的工资348.79元（1445元/月÷29天×7天）；2.和立公司于2020年6月2日支付陈娉4月工资5884.04元，未支付和立公司2020年5月的工资；3.2020年5月，陈娉出勤天数为18天；4.和立公司代陈娉缴纳了2020年5月的社保和住房公积金个人缴纳部分共计534.96元；5.2019年陈娉一年的工资收入共计78114元，折合6509.50元/月。一审法院认为：一、关于拖欠工资。陈娉主张和立公司拖欠2020年2月3日至2月9日、2020年5月的工资。参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条关于“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资”的规定，和立公司应按照劳动合同约定的工资标准支付陈娉2020年2月3日至9日的工资1379.31元[（4800元+1200元）÷21.75天×5天]，扣除已支付的348.79元，还应支付1030.52元。2020年5月工资未支付，陈娉该月出勤18天，扣除社保和住房公积金个人缴费部分534.96元，和立公司还应支付5819.04元（4800元+1200元+300元+3元/天×18天-534.96元）。以上两项未付工资合计6849.56元（1030.52元+5819.04元）。二、关于未续签劳动合同的二倍工资差额。陈娉、和立公司签订的《劳动合同书》于2019年10月10日期满后，双方未再签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的立法精神，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议的，用人单位仍负有与劳动者签订书面劳动合同的义务。另据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院认定和立公司按基本工资标准支付2019年11月10日至2020年5月29日期间的二倍工资差额32993.10元（4800元/年×6个月+4800元/月÷21.75天×19天）。陈娉主张二倍工资差额的计算基数应包含基本工资、效绩等所有劳动收入，但二倍工资差额性质上并不属于劳动报酬，而是对用人单位未履行签订书面劳动合同义务的惩罚性措施，其计算基数应以基本工资为准，不应包含风险性、福利性的绩效奖励等收入，故一审法院对陈娉的该主张不予支持。和立公司主张其已将“劳动合同续签评价表”送达给陈娉，系陈娉不同意续签，且陈娉系法务主管，有义务向和立公司提示未续签书面劳动合同的风险，故未续签书面劳动合同的后果应由陈娉承担。一审法院认为，和立公司未提交证据证明陈娉已签收“劳动合同续签评价表”，亦未提供证据证明未签订书面劳动合同系陈娉不同意续签所致。此外，陈娉虽系法务主管，但和立公司未提交规章制度等证据证明法务主管的职责包含起草、审核单位员工的劳动合同等工作，一审法院认定陈娉作为法务主管不承担督促员工续签书面劳动合同的义务，故未续签书面劳动合同的不利后果应由和立公司承担，一审法院对和立公司的该主张不予支持。三、关于加班工资。陈娉主张2017年10月11日至2019年11月10日，以及2020年1月21日至2020年5月16日期间休息日加班工资。一审法院认为，根据和立公司制定的《制度汇编》和2018年5月13日发布的《通知》，和立公司实行大小周轮休的工时制度，其中大周每天工作7小时，每周工作5天，休息2天；小周每天工作7小时，每周工作6天，休息1天。《劳动合同》明确约定陈娉签订劳动合同时已知晓公司的相关规章制度，且规章制度对其具有约束力，故上述关于大小周轮休的工时制度对陈娉具有约束力，且上述工时制度并没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于每日工作时间不超过8小时和平均每周工作时间不超过44小时的强制性规定，一审法院对陈娉的该主张不予支持。陈娉主张2019年11月11日至2020年1月20日期间工作日延时加班工资，该期间陈娉每天虽延长1个小时工作时间，即下班时间为18：30，但工作日每天的工作时间并未超过8个小时，一审法院对陈娉的该主张不予支持。陈娉主张2019年11月11日至2020年1月20日期间休息日（共计20天，陈娉主张19天）加班工资。一审法院认为休息日加班工资的计算标准是以劳动者的基本工资（不含奖金、津贴和补贴等收入）为基数来计算，同时，和立公司实行大小周轮休的工时制度，其中大周每周工作5天，小周每周工作6天，故该期间的休息日实际加班天数为14天[19天-5天（5个小周）]，和立公司已按128.57元/天的标准（1800元÷14）支付加班费1800元，该标准与陈娉的基本工资相当，且陈娉当时没有提出异议，故应当认定和立公司已实际支付了该期间的加班工资，一审法院对陈娉的该主张不予支持。四、关于经济补偿。本案中，陈娉虽系主动提出解除劳动关系，但和立公司确实存在未及时足额支付劳动报酬等违法行为，故陈娉系被迫辞职，和立公司仍应支付陈娉经济补偿。鉴于2019年1月至12月期间陈娉月平均工资6509.50元，一审法院认定和立公司支付陈娉3个月工资的经济补偿19528.50元（6509.50元/月×3个月）。五、关于未休年休假工资。陈娉未提供入职公司前工作年限的证据，故一审法院认定陈娉自2018年10月11日起每年可享受5天年休假，至离职共可享受年休假8天。陈娉认可2019年春节延长休假2天，2020年1月21日至23日休假3天，一审法院予以确认。2020年1月24日至2020年1月30日属于春节法定节假日，2020年1月31日至2020年2月9日属于法定节假日之外的延长休假时间，故陈娉的年休假已抵休完，和立公司无需再支付未休年休假工资。六、关于陈娉的其他诉讼请求（和立公司为陈娉出具劳动合同解除证明，并办理档案和社会保险关系转移手续，司龄工资，年终绩效），双方对仲裁裁决结果均无异议，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条的规定，判决：一、和立公司于判决生效后7日内为陈娉出具劳动合同解除证明和办理档案和社会保险关系转移手续；二、和立公司于判决生效后7日内支付陈娉经济补偿19528.50元；三、和立公司于判决生效后7日内支付陈娉拖欠工资6849.56元；四、和立公司于判决生效后7日内支付陈娉未续签劳动合同的二倍工资差额32993.10元；五、和立公司支付陈娉司龄工资1400元；六、和立公司支付陈娉年终绩效9600元；七、驳回陈娉的其他诉讼请求。如和立公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由和立公司负担。本院二审期间，和立公司未提交新证据，陈娉提交了新的证据，和立公司进行了质证，本院将结合案件事实及其他证据进行综合认定。本院二审另查明：和立公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，诉讼请求为：1.和立公司无需向陈娉支付经济补偿金19528.5元；2.和立公司无需向陈娉支付二倍工资差额32110.34元；3.和立公司无需向陈娉支付加班工资差额27331.03元；4.陈娉配合和立公司办理离职交接手续；5.陈娉承担本案诉讼费用。2020年9月27日一审法院作出判决：一、和立公司不予支付被告陈娉加班工资差额27331.03元；二、驳回和立公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由和立公司负担。和立公司、陈娉均不服一审判决，向本院上诉，案号为（2020）湘01民终12450号，该案在二审审理中。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、和立公司应否支付陈娉加班工资；二、和立公司应否支付陈娉未休年休假工资；三、和立公司应否支付陈娉未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一。1.2017年10月11日至2019年11月10日、2020年1月21日至2020年5月16日期间休息日的加班工资。经审查，和立公司制定的《制度汇编》和2018年5月13日发布的《通知》规定，和立公司实行大小周轮休制度，大周每天工作7小时，每周工作5天；小周每天工作7小时，每周工作6天。该轮休制度并没有违反相关劳动法律法规的强制性规定。根据和立公司与陈娉的《劳动合同》有关“和立公司通过公式方式宣布的相关规章制度对陈娉具有约束力，陈娉负有主动学习并自觉遵守的义务。”的约定，该制度对陈娉具有约束力。陈娉的月工资包括基本工资和绩效奖励等，本案也没有有效证据证明陈娉在该制度发布后及开始实施的过程中提出过异议，陈娉在其2020年5月份离职后对该制度提出异议并据此要求和立公司支付加班工资的依据不足，一审判决和立公司无需支付陈娉上述期限的加班工资并无不当，本院予以支持。2.2019年11月11日至2020年1月20日期间工作日延时加班工资、2019年11月11日至2020年1月20日期间休息日加班工资。经审查，和立公司安排陈娉在上述期限延长工作时间及休息日上班后支付了一定数额的加班工资，但从2020年1月21日至2020年5月29日四个多月的时间里，没有有效证据证明陈娉对上述期限的加班工资提出过异议，故一审判决和立公司无需再支付陈娉上述期限的加班工资并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，本案没有有效证据证明陈娉入职和立公司前的工作年限，故一审法院认定陈娉自2018年10月11日其每年可享受5天带薪年休假，并据此核算陈娉至离职时共计享有8天带薪年休假并无不当，本院予以确认。本案中，陈娉认可2019年春节延长休假2天，2020年1月21日至23日休假3天。另外，2020年1月31日至2月9日属于法定节假日之外的延长休假时间，其中工作日有6天。经核算，陈娉的年休假已抵扣完毕。故一审判决和立公司无需支付陈娉未休年休假工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，本案中，陈娉与和立公司的《劳动合同》于2019年10月10日到期后双方没有续签，但陈娉继续在原工作岗位工作至2020年5月份离职，故和立公司应支付陈娉自2019年11月10日至2020年5月份离职期间的二倍工资差额，一审判决和立公司向陈娉支付上述期限未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。综上所述，陈娉、和立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，陈娉和湖南和立东升实业集团有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  孟宝慧二〇二〇年十二月十七日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。