山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14216号 上诉人（原审被告）：青岛乾豪房地产开发有限公司，住所地青岛市市**香港中路**。 法定代表人：孙清龙，总经理。 委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，，住所地江苏省海门市狮山路** 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 上诉人青岛乾豪房地产开发有限公司（以下简称青岛乾豪公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛乾豪公司上诉请求：1、撤销一审判决书，改判青岛乾豪公司向南通三建公司支付工程款13422.73元；2、本案的诉讼费用由南通三建公司承担。事实与理由：一审过程中，除南通三建公司自认收到款项77493.31元外，青岛乾豪公司另提交了中国建设银行客户专用回单两张，证明2016年1月24日向南通三建公司支付了工程款38239.48元。南通三建公司也认可收到了该38239.48元，但认为该款项非本案诉争工程的工程款。本案诉争的是零星工程，工程在2015年底结束，38239.48元款项支付的时间和数额与涉案工程完全吻合。而南通三建公司转让第三人陆善清的机电工程合同金额为37026674.04元，青岛乾豪公司每次支付的款项均是百万甚至上千万，从未有小额款项支付，南通三建公司认为38239.48元系支付的机电工程款理由显然不能成立。乾豪公司已经完成了举证责任，一审法院颠倒举证责任显然错误。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求依法纠正。 通三建公司答辩称，青岛乾豪公司上诉的该笔款项系银座商城机电工程的已付款，双方已在青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5769号一案中予以确认,不应当认作本案的已付款。 南通三建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令青岛乾豪公司向南通三建公司支付工程51662.21元，并以实际工程欠款为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2016年1月31日至实际支付之日的利息，暂计算至起诉之日为9713元；2、判令南通三建公司就承包工程拍卖或折抵价款优先受偿；3、青岛乾豪公司承担本案全部诉讼费用。以上暂计61375.21元。 一审法院查明事实： “江苏南通三建集团股份有限公司”原名称为“江苏南通三建集团有限公司”。 2016年初，南通三建公司（乙方）与青岛乾豪公司（甲方）补签《青岛乾豪国际广场（即青岛银座中心）零星项目施工合同》，确认青岛乾豪国际广场机电工程合同以外部分零星项目由南通三建公司负责施工，该合同后附《关于青岛银座乾豪项目安装工程合同价款建议》。主要内容为：1、工程内容：由甲方签发的工作联单：2015-351#、2015-352#、2015-398#、2015-399#、2015-417#、2015-441#、2015-446#共计7份，该联系单内的工作内容由乙方负责施工，所涉及材料除灯具外均由乙方负责采购；2、合同总造价：129155.52元，(详：山东正源工程管理有限公司出具的合同建议书)；3、工程款支付及付款方式：（1）合同签订后，承包人进入施工现场前一周内支付合同金额的30%预付款。（2）安装全部完毕后发包人向承包人支付至总合同价款的60%。（3）工程完工交验，完成资料归档，工程结算审计报告出具及经发包人书面确认后支付至审计额的95%。（4）留审计额5%作为质量保修金，保修期满无质量问题经甲方、物业管理单位会签后一次性付清余款(无利息)。附件《关于青岛银座乾豪项目安装工程合同价款建议》载明：“青岛乾豪房地产开发有限公司：针对青岛银座乾豪项目(青岛?银座中心写字楼/机电工程合同外零星项目)，施工单位：江苏南通三建集团有限公司，我们依照本工程施工方案、建设单位签发的工程联系单，因无图纸，工程量暂按施工单位上报数量予以套价，依据《山东省安装工程消耗量定额》、2015年《青岛价目表》、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》；人工单价按80元/定额工日；工程类别按Ⅱ类计取。参考以往同类工程并结合本项目的实际情况，提出以下合同价款建议：1.工程联系单2015-351(空调温控线拆除重新安装)：23635.53元；2.工程联系单2015-352(制冷机房污水泵配线)：1950.48元；3.工程联系单2015-398(7层、22层、制冷机房局部更改排水)：7091.61元；4.工程联系单2015-399(7层、22层、制冷机房局部更改给水)：3866.57元；5.工程联系单2015-417(B1层电梯前室电气变更)：12229.22元；6.工程联系单2015-441(B3层消防泵房给水变更)：6969.65元；7.工程联系单2015-446(塔楼公共区域及机房灯具安装)：73412.46元。合同总价款：129155.52元；以上意见供建设单位参考，最终依据甲乙双方签订合同据实结算。山东正源工程项目管理有限公司2016/1/2”。 南通三建公司主张施工时间为2015年。双方对青岛银座中心于2016年1月31日开业经营不持异议，并确认青岛乾豪公司已付工程款77493.31元。 2017年10月25日，南通三建公司出具《青岛乾豪国际广场（即青岛银座中心）零星项目施工合同结算书》，载明合同金额为129155.52元。该结算书附有《施工现场踏勘原始记录表》、《工作联系单》、《青岛银座（写字楼）项目材料报价审批表》等资料，其中审计单位处加盖“山东正源工程项目管理有限公司跟踪审计部”印章。 对有异议的事实和证据，一审认定如下： 南通三建公司提交网银转账回执及微信聊天记录截图各一份，证明南通三建公司应青岛乾豪公司要求，于2019年5月8日向青岛乾豪公司委托的审计单位转账支付审计费1000元，南通三建公司通过微信通知审计机构，但青岛乾豪公司拖延结算至今。青岛乾豪公司质证称不清楚，不予认可。一审认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”青岛乾豪公司虽持有异议，但未能提交证据反驳，对该证据予以采纳。 青岛乾豪公司提交债权转让协议书及青岛市市南区人民法院传票，案号为（2020）鲁0202民初5769号，证明南通三建公司主张债权已向第三方转让，无权向青岛乾豪公司诉求支付。该证据载明：“甲方(出让方)：江苏南通三建集团股份有限公司乙方(受让方)：陆善清(身份证号：)鉴于甲方对青岛乾豪房地产开发有限公司享有工程款债权，工程名称：青岛银座中心(乾豪国际广场)写字楼机电工程。甲乙双方经协商一致，就甲方将上述债权转让给乙方达成如下协议：1.甲方将其对青岛乾豪房地产开发有限公司的上述工程款债权转让给乙方。乙方以自己名义通过诉讼或者其他途径向建设方青岛乾豪房地产开发有限公司主张相关债权，并及于可能通过和解或诉讼程序取得的利息、费用等。2.乙方无须支付债权转让对价给甲方。乙方实际收到上述工程款项后减去主张债权实际发生的费用，所剩款项用于抵消景忠健欠付乙方的等额债务，如有剩余或不足，由景忠健与乙方协商多退少补，自行结算，与甲方无关。同时甲方与景忠健的债权债务由双方另行协商解决。……”；南通三建公司质证称对证据真实性无异议，但与本案无关。（2020）鲁0202民初5769号案件债权转让所涉合同是南通三建公司与青岛乾豪公司签订的青岛银座中心（乾豪国际广场）写字楼机电工程，而本案是青岛乾豪国际广场（青岛银座中心）零星项目施工合同，两合同施工内容并无重叠或交叉，南通三建公司对陆善清的债权转让并不涉及本案施工合同，因此南通三建公司有权单独主张。一审认为，从证据内容看，系双方协议转让青岛银座中心(乾豪国际广场)写字楼机电工程债权，该证据尚不能确定与本案具有关联性，且该案正在审理过程中，不予采纳。 青岛乾豪公司提交中国建设银行客户专用回单两张，证明2016年1月24日青岛乾豪公司向南通三建公司支付工程款38239.48元；南通三建公司质证称，虽收到该款项，但双方不只存在本案一个合同关系，该系机电工程款项，非本案诉争工程款。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，从该证据看，“用途”仅载明系“合同费”，而双方间还存有其他施工合同关系，青岛乾豪公司再未进一步提交证据证明系本案诉争合同项下工程款，不予采纳。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，南通三建公司与青岛乾豪公司签订的《青岛乾豪国际广场（即青岛银座中心）零星项目施工合同》系当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效。 首先，南通三建公司主张工程总造价为12229.22元，主要依据为诉争合同、结算书及价款建议书；青岛乾豪公司则认为未收到结算书，价款亦未审计。一审认为，诉争合同明确约定工程总造价为12229.22元，青岛乾豪公司对该证据真实性不持异议，结合诉争合同系倒签，山东正源正程项目管理有限公司在《施工现场踏勘原始记录表》、《工作联系单》、《青岛银座（写字楼）项目材料报价审批表》审计单位栏处加盖印章并出具价款建议书之事实，一审确认诉争合同项下工程造价为12229.22元。 其次，青岛乾豪公司主张涉案工程未经审计，不达付款条件。一审认为，诉争合同第2条约定：“合同总造价：129155.52元，(详：山东正源工程管理有限公司出具的合同建议书)；3、工程款支付及付款方式：（1）合同签订后，承包人进入施工现场前一周内支付合同金额的30%预付款。（2）安装全部完毕后发包人向承包人支付至总合同价款的60%。（3）工程完工交验，完成资料归档，工程结算审计报告出具及经发包人书面确认后支付至审计额的95%。（4）留审计额5%作为质量保修金，保修期满无质量问题经甲方、物业管理单位会签后一次性付清余款(无利息)。”该虽约定需经审计后付款，但双方并未在合同中明确审计单位，该应视为约定不明，且涉案合同系补签，双方对合同价款已经达成一致意见，青岛乾豪公司关于不达付款条件之主张并无事实依据，南通三建公司主张工程价款并无不当。 再次，南通三建公司诉求为：1、判令青岛乾豪公司支付工程51662.21元，并以实际工程欠款为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2016年1月31日至实际支付之日支付工程款欠款利息，暂计算至起诉之日为9713元；2、判令南通三建公司就承包工程拍卖或折抵价款优先受偿。一审认为，对第1项诉求，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案工程总造价为129155.52元，扣除质保金6457.78（129155.52元×5%）,青岛乾豪公司应付工程款为122697.74元（129155.52元-6457.78元），减青岛乾豪公司已付77493.31元，青岛乾豪公司还需支付45204.43元（122697.74元-77493.31元）。另，因涉案工程已于2016年1月31日前交付使用，至起诉之日已满两年，质保金6457.78元亦应返还，故青岛乾豪公司应向南通三建公司支付工程款51662.21元（45204.43元+6457.78元）；对第2项诉求，南通三建公司主张自2016年1月31日计付利息，而其出具结算书时间为2017年10月25日，且诉争合同约定质保金无息返还，故综合案情，一审酌定青岛乾豪公司支付以45204.43元为基数，自2017年10月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；对第3项诉求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依查明事实，涉案工程于2016年1月31日前已经交付使用，至起诉已超法定期限，一审对该项诉求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛乾豪公司于判决生效之日起10日内向南通三建公司支付工程款51662.21元及利息（以45204.43元为基数，自2017年10月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回南通三建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1334元，减半收取667元，由青岛乾豪公司负担。 经审理查明，二审审理过程中，南通三建公司提交青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初5769号一案的开庭笔录，证明本案争议的38239.48元款项，系该案争议的机电工程的已付款。青岛乾豪公司认可开庭笔录中所说的38239.48元与本案争议的38239.48元系同一笔款项，但称青岛乾豪公司在该案质证时，仅认可对付款的数额没有异议，并没有认可是对机电工程的付款，该款项为本案零星工程中所付款项。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，青岛乾豪公司上诉主张的38239.48元付款，青岛乾豪公司在支付时未注明系针对哪一工程的付款。对于该38239.48元款项，江苏南通公司的债权受让人陆善清已经在（2020）鲁0202民初5769号一案中列入了机电工程的已付工程款，双方在该案中确认的已付工程款中包含了该38239.48元，青岛乾豪公司对该案的已付款数额也予以认可。青岛乾豪公司在本案中主张将该38239.48元再列入本案争议的零星工程的已付款，依法不能成立，本院对青岛乾豪公司的上诉主张不予采纳。 综上所述，青岛乾豪公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136元，由上诉人青岛乾豪房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊