湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2590号上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路**。法定代表人：赵春辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宇林，该公司职工。被上诉人（原审原告）：宜昌伍顺建筑劳务有限公司，，住所地宜昌市猇亭区虎牙街办六眼冲居委会****法定代表人：捷超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余睿林，湖北百思特（点军）律师事务所律师。原审被告：湖北鹏腾建设工程有限公司，住，住所地宜昌市夷陵区发展大道**（清江润城**1604）/div>法定代表人：周元保，该公司总经理。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕六公司）与被上诉人宜昌伍顺建筑劳务有限公司（以下简称伍顺公司）、原审被告湖北鹏腾建设工程有限公司（以下简称鹏腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陕六公司的委托诉讼代理人赵宇林，被上诉人伍顺公司的委托诉讼代理人余睿林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕六公司上诉请求：1、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505民初65号民事判决，依法驳回对上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定的那国梁、周江龙不是上诉人公司的人员，而是鹏腾公司的工作人员，被上诉人没有提交任何证据（社保信息、劳动合同、工资发放表等）证明上述人员是上诉人的工作人员，可以代表上诉人进行结算等。且一审法院认定的王国喜虽是上诉人聘用的项目部工作人员，但其仅是在鹏腾公司上报的土石方工程量收入汇总表（2018-2019）上签字确认工程量，并不代表王国喜对伍顺公司的工程量进行结算，也不代表其知晓鹏腾公司是否转包给伍顺公司施工的事实。2、一审中被上诉人提交的进度款申请表、完工单是被上诉人单方制作的，没有加盖上诉人的任何印章，且签字人周江龙、那国梁不是上诉人工作人员，一审法院已查明涉案工程的项目经理为王立博，那么在该两组证据中既没有王立博的任何签字，也没有加盖上诉人印章的情况下，不能认定该证据与上诉人有关，亦不能证明上诉人见过该证据并与被上诉人进行了结算。3、一审中提交的通讯录明显系被上诉人单方制作，该通讯录没有加盖任何单位的印章予以确认，同时该通讯录中注明的项目经理王松，与上诉人实际的项目经理王立博也存在矛盾，明显与事实不符。4、上诉人不是转包人、违法分包人，上诉人与鹏腾公司签订的建设工程劳务分包合同真实有效且符合法律规定，不存在违法转包、分包的事实行为。同时上诉人对鹏腾公司将涉案工程施工内容转包给被上诉人行为不知情，上诉人依合同付款给鹏腾公司也得到一审法院的确认，至于鹏腾公司是否再将款项支付给伍顺公司与上诉人无关，涉案工程的实际受益人应为发包方广汽宜昌公司。且上诉人并没有放任鹏腾公司的转包行为，上诉人对其行为不知情，不存在过错。一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第六条的相关规定，根本与上诉人无关，本案是伍顺公司与鹏腾公司之间的施工纠纷，上诉人作为总承包单位，并在不存在违法转包、分包的情况下，不应适用上述规定要求上诉人承担连带责任。二、关于逾期付款的利息和违约金问题。1、上诉人签字的土石方工程量收入汇总表仅是对工程量的确认，且王国喜在签字时也注明了数字相符，并没有上诉人项目经理王立博的签字或加盖印章予以确认，并不代表上诉人与鹏腾公司进行了最终结算，也不能证明应从该日期开始计算付款时间。2、该汇总表是由鹏腾公司提交给上诉人的，而不是被上诉人提交给上诉人的，故该汇总表不能认定为上诉人向被上诉人支付案涉工程款的时间，因上诉人与被上诉人没有任何合同关系，也没有向其支付过任何款项，不能认定为上诉人对被上诉人实际施工人身份的确认。所以一审法院认定的逾期付款时间没有事实依据，且与上诉人无关。综上，本案纠纷实际上是被上诉人与鹏腾公司之间的合同纠纷，与上诉人无关，上诉人不存在违法转包、分包等违法行为，对鹏腾公司的转包行为不存在过错，不应承担连带责任。伍顺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。伍顺公司向一审法院起诉请求：要求判令陕六公司、鹏腾公司连带支付伍顺公司工程款913200.22元及利息和违约金（利息以未付金额913200.22元为基数自2019年5月30日起按银行同期贷款利率4.35%计算至实际清偿之日止；违约金以未付金额913200.22元为基数自2019年5月30日起按日1‰的标准计算至实际清偿之日止）；由陕六公司、鹏腾公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年1月2日，陕六公司在宜昌公共资源交易中心中标广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间施工总承包，招标人为广汽宜昌公司。3月3日，陕六公司与鹏腾公司签订建设工程劳务分包合同，工程名称为广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间施工总承包，工程地点为宜昌市猇亭区工业区汽车产业园，总承包人（甲方）为陕六公司，分包人（乙方）为鹏腾公司，分包范围为合同附件分包清单中的劳务作业项目，分包清单包含基础部分劳务分包、临建劳务、桩基劳务（含基础桩基部分）、旧厂房拆除及零星用工等内容，工期要求为2018年3月1日至10月1日（以总包合同施工时间为准），双方还约定：合同价款为不同分项按不同单价执行，具体以分包清单中约定的含税单价为准，工程量计算及确认规则为据实结算，即结算确认作为支付依据；鹏腾公司安排进驻现场人员必须是18至50周岁且身体状况适应工地环境及工作性质的公民，鹏腾公司应当与其聘用的进驻现场的所有人员签订劳动合同并报陕六公司备案；鹏腾公司分包的工程项目，不得再行分包或转包，否则，陕六公司有权解除合同并由鹏腾公司承担违约责任。2018年4月，鹏腾公司（甲方）与伍顺公司（乙方）签订建设工程劳务分包合同，分包工程名称为广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间施工总承包，工程内容为混凝土地面破除、渣土外运、基础开挖、土方外运；结算单价为混凝土地面破除、基础开挖均按25元/㎡（不含税价）确定，按实际工程发生量据实结算，须经现场施工员对实际工程量进行收量确认签字；工程合同价款支付方式为按月进度报量，鹏腾公司根据伍顺公司当月完成劳务工程量的60%比例向伍顺公司支付工程进度款，案涉工程竣工且收到伍顺公司提供的结算单后的30日内，鹏腾公司付清全部工程款。合同还约定了双方的违约责任：若鹏腾公司不按约定核实伍顺公司的工程量、支付工程款或支付工程款尾款时，应按银行贷款利率向伍顺公司支付拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量支付每日1‰的违约金；若伍顺公司因自身原因延期交工的，每延误一日，应向鹏腾公司支付2000元的违约金等。后伍顺公司组织设备、安排人员进场施工。2018年8月26日、11月20日与2019年1月14日、4月29日的四张进度款申请表中，对各类地面破除和土方开挖项目详细列明了完成工程量、单价、每次施工的总计金额，上述四张表总包单位陕六公司项下均有周江龙的签字确认，分包单位项下亦有伍顺公司的盖章。2019年4月28日，伍顺公司出具的两张关于陕六公司土石方工程项目中厂区生活垃圾收集外运处理费用和洒水车费用的完工单，均有那国梁、周江龙的签字确认和伍顺公司的盖章。前述四次工程款、洒水车和厂区生活垃圾收集外运处理费用合计金额为1283200.22元，税金合计金额为105952.31元，总合计金额为1389152.53元，与王国喜于2019年4月29日在伍顺公司制作的陕六公司土石方工程量收入汇总表上签字确认的合计金额一致。同时查明，伍顺公司经营范围包含建筑劳务服务、房屋拆除劳务服务、土石方工程施工、保洁服务等。案涉工程全部由伍顺公司施工完成，被告鹏腾公司未参与施工，陕六公司项目部工作人员确认伍顺公司实际完成的工程量后，将相应的工程款支付给鹏腾公司并附有明细，再由鹏腾公司按该明细将工程款支付给伍顺公司。截止目前，伍顺公司收到宜昌市精卫劳务有限责任公司转账支付的案涉工程款20万元，收到通过其他单位或个人支付的案涉工程款17万元，合计收到37万元。另查明，被告陕六公司针对广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间（扩建部分）工程，在广汽宜昌公司成立陕六公司广汽自主品牌总装车间项目部（以下简称陕六公司项目部），陕六公司派驻工作人员王立博为陕六公司项目部经理。2018年4月25日，陕六公司项目部对于上述工程编制的消防安装施工方案中，载明王国喜为该项目部确认的现场负责人，那国梁为材料员。同年6月2日，该项目部报请监理单位广州珠江工程建设监理有限公司审核同意调整施工项目部管理人员名单，其中周江龙为质检员。一审法院认为，案涉工程中混凝土地面破除、基础开挖等属于建筑工程施工范围，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：（一）责任承担问题；（二）逾期付款的利息和违约金计算问题。一审法院评析如下：（一）关于责任承担问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款、第三款规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。鹏腾公司从陕六公司承接的广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间施工总承包项目后，未曾组织人员自行施工，而是分包给伍顺公司施工，该分包行为违反法律禁止性规定，鹏腾公司与伍顺公司签订的建设工程劳务分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现伍顺公司已完成了相关施工及劳务项目，且案涉工程已交付使用，应当视为伍顺公司完成的工程及劳务质量合格,合同无效后，伍顺公司可以请求参照签订和实际履行的合同要求相对方鹏腾公司支付工程款。关于陕六公司是否承担责任的问题。一是从合同内容上看，陕六公司中标广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间工程项目后，陕六公司作为转包人与鹏腾公司签订的建设工程施工劳务分包合同，该合同第十三条约定：鹏腾公司分包的工程项目，不得再行分包或转包。该合同分包清单中基础桩基部分属于专业作业工程，对建筑物基础桩基施工须包含前期的地面破除、基础开挖等案涉工程作业内容，方可进行后续施工。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，由此，陕六公司作为本案的被告适格；二是从实际施工和确认结算行为上看，陕六公司在案涉工地成立陕六公司项目部，案涉工程全部由伍顺公司实际施工，鹏腾公司未组织人员对案涉工程进行施工，且在支付部分工程款方面，伍顺公司盖章的进度款申请表等结算凭证上均由陕六公司项目部人员签字确认，由陕六公司将部分工程款支付至鹏腾公司，再由鹏腾公司转支付至伍顺公司，伍顺公司在案涉工程中为实际施工人，陕六公司为案涉工程的结算单位和实际受益人，伍顺公司与陕六公司存在事实上的施工权利义务关系。三是从行为人意思表示上看，陕六公司项目部自中标广汽宜昌公司自主品牌项目总装车间施工总承包后便成立，伍顺公司组织的人员施工的事实和陕六公司项目部工作人员向伍顺公司结算和支付部分工程款行为，陕六公司作为分包人应当明知鹏腾公司将案涉工程违法再分包给伍顺公司进行施工，陕六公司仍放任该违法分包行为，存在过错。综合上述因素，在建设工程层层转包、分包的情况下，与实际施工人建立了直接施工合同关系的转包人、分包人应对实际施工人的工程款承担直接付款责任，其他未与实际施工人建立施工合同关系的非法转包人、违法分包人应当承担连带责任，故陕六公司须对鹏腾公司拖欠伍顺公司的工程款承担连带责任。（二）关于逾期付款的利息和违约金计算问题。虽然鹏腾公司未直接与伍顺公司办理相关结算，但陕六公司项目部授权的工作人员周江龙分别在案涉工程进度款申请表、完工单签字确认，该项目部现场负责人王国喜在陕六公司土石方工程量收入汇总表上签字确认。此后，陕六公司项目部按照伍顺公司具体完成的工程量支付给鹏腾公司工程款，由鹏腾公司再支付给伍顺公司，伍顺公司具体施工的工程量也与其提交的证据相互印证，故陕六公司土石方工程量收入汇总表确认的工程款总额1283200.22元可作为陕六公司、鹏腾公司与伍顺公司的有效结算行为。伍顺公司认可其收到案涉工程37万元，结合其提供的收款凭证，可认定伍顺公司尚有工程款913200.22元未得到清偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，伍顺公司可以参照建设工程劳务分包合同中的工程价款约定要求支付工程款，陕六公司项目部于2019年4月29日为伍顺公司在土石方工程量收入汇总表上确认后的30日内，即自2019年5月30日起，可认定付款义务人向伍顺公司支付全部案涉工程款的时间。关于是否应计算违约金的问题，因违约是指违反有效合同所规定的义务所产生的后果，违约的前提是合同有效，在合同无效的情况下，违约条款也无效，由此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故仅支持欠付工程款的法定孳息。因此，鹏腾公司应以欠付工程款913200.22元为基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按年利率4.35%的标准计算利息，自2019年8月20日起至欠款实际还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，陕六公司在欠付上述工程款及利息范围内承担连带责任。伍顺公司诉讼请求中过高的部分依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、湖北鹏腾建设工程有限公司于判决生效后五日内支付宜昌伍顺建筑劳务有限公司工程款913200.22元及利息（以欠付工程款913200.22元为基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日按年利率4.35%的标准计息，自2019年8月20日起至欠款实际还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。二、陕西建工第六建设集团有限公司对上述第一项湖北鹏腾建设工程有限公司的债务承担连带责任。三、驳回宜昌伍顺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14862元，减半收取7431元，保全申请费5000元，合计12431元，由宜昌伍顺建筑劳务有限公司负担2275元，陕西建工第六建设集团有限公司、湖北鹏腾建设工程有限公司负担10156元。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、陕六公司项目部对于涉案工程编制的消防安装施工方案中，载明王国喜为该项目部确认的现场负责人，那国梁为材料员。该项目部报请监理单位广州珠江工程建设监理有限公司审核同意调整施工项目部管理人员名单，其中周江龙为质检员。陕六公司称那国梁、周江龙非其公司员工，不能代表上诉人进行结算的理由不能成立。伍顺公司盖章的进度款申请表上陕六公司项下均有周江龙作为项目负责人的签字确认，伍顺公司出具的两张关于陕六公司土石方工程项目中厂区生活垃圾收集外运处理费用和洒水车费用的完工单均有那国梁、周江龙的签字确认。上述单据金额与伍顺公司制作并由王国喜于2019年4月29日签字确认的《陕西六建土石方工程量收入汇总表》载明的金额相符。那国梁、周江龙、王国喜上述签字确认的行为均代表陕六公司，应由陕六公司承担主体责任。本案伍顺公司为涉案工程的实际施工人，鹏腾公司未参与施工，案涉工程在工程款支付方面，由陕六公司将部分工程款支付至鹏腾公司，再由鹏腾公司转支付至伍顺公司，陕六公司为案涉工程的结算单位和实际受益人，结合那国梁、周江龙、王国喜在上述单据上代表陕六公司签字确认的行为，伍顺公司与陕六公司存在事实上的施工权利义务关系，伍顺公司可直接向陕六公司主张欠付工程款的权利，因本案一审被告为鹏腾公司、陕六公司，一审判决后鹏腾公司未上诉，对一审判决确定鹏腾公司就欠付工程款及利息的判决本院维持不做处理，陕六公司应对拖欠实际施工人伍顺公司913200.22元的工程款承担支付责任，在本案中可与鹏腾公司连带承担责任。且陕六公司形式上将案涉工程分包给鹏腾公司后，其作为分包人明知鹏腾公司将案涉工程违法再分包给伍顺公司进行施工，陕六公司仍放任该违法分包行为，陕六公司也须对再分包人拖欠实际施工人913200.22元的工程款承担连带责任。2、陕六公司项目部于2019年4月29日为伍顺公司在土石方工程量收入汇总表上确认总金额，同理，陕六公司、鹏腾公司应以欠付工程款913200.22元为基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按年利率4.35%的标准计算利息，自2019年8月20日起至欠款实际还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，连带承担上述欠付工程款利息的责任。综上所述，陕六公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12932元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  廖朝平审判员  李 丹二〇二〇年十二月二十一日法官助理张宽红书记员彭先悦