天津市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津02行终422号上诉人（原审原告）天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司，住所地天津市津**咸水沽镇米兰阳光花园底商**3-3,3-4。法定代表人赵景升，执行董事。委托代理人苑立东，天津四方君汇律师事务所律师。委托代理人李文强，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市津南区卫生健康委员会，住所地天津市津**二八公路。法定代表人程俊敏，主任。出庭负责人高永革，副主任。委托代理人韩思腾，天津市津南区卫生健康委员会工作人员。委托代理人王义，天津捍正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市津南区人民政府，住所地天津市津**八里台镇津港公路与天嘉湖路交口处。法定代表人邓光华，区长。委托代理人杨亚男，天津市津南区司法局工作人员。委托代理人杨静，天津市津南区司法局工作人员。上诉人天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司（以下简称若水公司）与被上诉人天津市津南区卫生健康委员会（以下简称津南区卫建委）、被上诉人天津市津南区人民政府（以下简称津南区政府）要求撤销行政处罚决定及复议决定一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2019年6月19日，津南区卫健委接到天津市津南区市场监督管理局案件移送函，有举报人称若水公司涉嫌无证验配、经营角膜塑形镜。同日，津南区卫健委对该案进行了受理，并对若水公司进行现场检查。后经立案调查，查明若水公司存在自2018年6月至案发时在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展角膜塑形镜验配及复查诊疗活动，违法所得1090700元。津南区卫健委于2019年9月3日作出行政处罚事先告知书，2019年9月10日组织听证，2019年10月8日作出处罚决定书并送达若水公司。若水公司不服向津南区政府提出复议申请，津南区政府受理若水公司复议申请后履行了行政复议程序，维持了津南区卫健委作出的处罚决定书。若水公司不服，诉至原审法院，请求：1.撤销津南区卫健委作出的处罚决定书；2.撤销津南区政府作出的复议决定书；3.案件受理费由津南区卫健委负担。原审法院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条、第四十条，《医疗机构管理条例实施细则》第七条之规定，津南区卫健委具有对若水公司作出处罚决定的职权。国家药品监督管理部门将角膜塑形镜定位为第三类医疗器械严格管控，《卫生部关于加强医疗机构验配角膜塑形镜管理的通知》中明确规定验配角膜塑形镜的基本条件需要具有《医疗机构执业许可证》。若水公司主张其不存在角膜塑形镜验配及复查诊疗行为，仅为经营销售活动。但原告利用仪器对配镜患者进行检查，采集配制角膜塑形镜所必需的数据并为配镜患者提供定期复查，其行为应属诊疗活动范围。津南区卫健委收到天津市津南区市场监督管理局案件移送函后，对群众举报若水公司涉嫌无证验配、经营角膜塑形镜违法行为进行了调查。津南区卫健委对若水公司以及相关人员进行了询问，给予若水公司陈述申辩的权利，举行了听证，听取了若水公司意见。经调查，津南区卫健委认定若水公司违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依照《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、第（三）项的规定，对若水公司作出了没收违法所得壹佰零玖万零柒佰元整、没收器械十一台并处罚款人民币玖仟元整的的行政处罚。津南区卫健委作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。津南区政府在受理若水公司的复议申请后，作出的《行政复议决定书》适用法律正确，程序合法，对若水公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回若水公司的诉讼请求。案件受理费50元，由若水公司负担。原审法院判决后，上诉人若水公司不服，向本院提起上诉,请求：1.发回重审或撤销原审判决并依法改判支持原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由津南区卫建委和津南区政府承担。主要理由：1.津南区卫健委对于角膜塑形镜验配行为进行行政处罚的执行主体认定和违法事实认定均存在错误；2.津南区卫健委作出行政处罚存在诸多程序违法情形；3.津南区卫健委作出处罚没收违法所得1090700元中包含了送的积分和产品等成本应当扣除，认定违法所得事实不清；没收器械十一台的事实依据不足、不具有合法性及合理性；4.销售新型的角膜塑形镜不需要观察和评估，即不需要验配的行为，进行的数据重新采集工作不是诊疗行为，故津南卫健委作出的行政处罚决定和津南区政府作出的行政复议决定错误。被上诉人津南区卫健委辩称，首先上诉人为患者前期检查、为患者提供定期复查，其检查直接关系到患者是否可以佩戴角膜塑形镜、佩戴什么样的角膜塑形镜属于角膜塑形镜的样式活动。根据原卫生部关于加强医疗机构验配角膜塑形镜管理的通知的要求，验配角膜塑形镜的机构需要具有医疗机构执业许可证。依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定的诊疗活动的定义，通过上述论述可以结合在案证据可以证实若水公司行为属于诊疗活动。因此也属于津南区卫健委的监督管理范畴。津南区卫健委有权对其违法行为作出行政处罚。天津市津南区卫生计生监督管理所是津南区卫健委下属职能部门，对外都是以津南区卫健委为主题作出的。根据《医疗机构管理条例》相关条款规定不具有医疗机构资格的主体不能从事诊疗活动，如果从事这个违法行为会给予相应处罚，正是针对若水公司的情况。津南区卫健委依据《卫生部法监司关于对中违法所得含义解释的答复》以及在案证据可以认定若水公司的违法所得为1090700元。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回若水公司的上诉请求，维持原判。被上诉人津南区政府辩称，与被上诉人津南区卫健委的答辩意见一致，请求维持原审判决。各方当事人均坚持其在原审提交的证据及各对方当事人提交证据的质证意见。经审查，原审法院认证意见正确，本院予以认定。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条、第四十条，《医疗机构管理条例实施细则》第七条的规定，津南区卫健委具有作出本案被诉津津南卫医罚［2019］0033号《行政处罚决定书》的主体资格及法定职权。津南区卫健委在收到案件移送函后，进行了调查、询问、取证，召开听证会、听取了若水公司的陈述申辩、处罚前告知、延长办案期限、在延长的期限内作出行政处罚决定并送达，其履行的行政程序合法。津南区卫健委在举证期限内提交的证据，能够形成证据锁链，证明若水公司自2018年6月23日至案发时在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展角膜塑形镜验配及复查诊疗活动，违法所得共计壹佰零玖万零柒佰元整的证据充分、认定事实清楚。津南区卫健委依据《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定，予以天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司没收违法所得壹佰零玖万零柒佰元整、没收器械十一台并处罚款人民币玖仟元整的行政处罚适用法律正确。《卫生部关于加强医疗机构验配角膜塑形镜管理的通知》中明确规定验配角膜塑形镜的基本条件需要具有《医疗机构执业许可证》，故天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司主张其仅为经营销售活动不存在角膜塑形镜验配及复查诊疗行为的上诉主张不成立，本院不予支持。《卫生部法监司关于对中违法所得含义解释的答复》中认定违法所得，是指未取得医疗机构执业许可证，擅自执业的人员或机构，在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入，故津南区卫健委认定本案违法所得的数额正确，天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司认为应当扣除成本的上诉主张不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，津南区政府具有作出本案被诉行政复议决定的主体资格和法定职权。津南区政府在收到天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司的复议申请后，经过审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出被诉津南复决字［2019］37号《行政复议决定书》并送达，其认定事实清楚、适用法律正确、履行的复议程序合法。综上所述，原审法院判决驳回了若水公司的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人天津津南区若水屈光不正矫治科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乜红审判员  兰芳审判员  石春二〇二〇年十二月二十五日书记员  崔维