江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3687号上诉人（原审被告）：天津凯华奎恩房地产开发有限公司，住所地天津市静海经济开发区聚海道东侧。法定代表人：张绪龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯万伟，该公司员工。委托诉讼代理人：王**，该公司员工。被上诉人（原审原告）：奥瑞斯机电有限公司（曾用名江苏通鼎电梯有限公司），住所地江苏省宿迁市苏宿工业园区栖霞山路**。法定代表人：孙雪荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国来，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人天津凯华奎恩房地产开发有限公司（以下简称奎恩公司）因与被上诉人奥瑞斯机电有限公司（以下简称奥瑞斯公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奎恩公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回奥瑞斯公司一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由奥瑞斯公司负担。事实与理由：1.涉案合同系在奎恩公司前股东丁某华等人经营管理期间签订，相关合同均未交奎恩公司保管，奎恩公司现经营团队及股东均不知晓涉案补充协议及补充协议二。奎恩公司一审申请丁某华作为第三人参加诉讼未获准许，导致奎恩公司是否构成违约及何时起构成违约的事实未查清。2.一审法院计算违约金的基数及起算时间存在错误，根据评估报告书，截止2017年5月31日，奎恩公司应付工程款的数额为3757600元，故一审判决计算违约金基数为5307700元及起算时间为2015年11月30日错误。3.一审判决确定违约金标准过高，明显超过奥瑞斯公司的实际损失，应当予以调整。奥瑞斯公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。奎恩公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。奥瑞斯公司（原通鼎公司）向一审法院提出诉讼请求：1、判令奎恩公司赔偿奥瑞斯公司（原通鼎公司）逾期付款违约金1529038.5元（违约金计算截止至2019年6月24日），诉讼保全保险费用5100元；2、奎恩公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年11月4日，奥瑞斯公司（原通鼎公司）与奎恩公司奎恩公司签订《电梯设备定制及安装合同》（合同编号：TDXS001-141022），约定奎恩公司向奥瑞斯公司（原通鼎公司）定制18部电梯，合计金额5307700元（含税），包含电梯设备设计、生产、运输、安装、调试、验收费用，不含总包服务费。其中，设备部分开具销售发票，安装、运输、维护保养等开具相应的劳务、工程或服务类发票；付款方式根据双方另行签订的补充协议为准；质保金额按照合同金额的3%保留，验收之日起一年内无质量问题后的7日内返还。同日，奎恩公司（甲方）与奥瑞斯公司（原通鼎公司）（乙方）签订《补充协议一》，约定：1、乙方同意全部合同款项（￥5307700元）在合同项下电梯交付验收合格之日后的四个月之内由甲方分批或一次性支付给乙方（扣除3%的质量保证金）。2、双方同意上述款项由甲方提供其所属在售的商品房提供全额抵押担保（或者提供其他双方认可形式的担保），抵押给乙方或其授权的第三方，抵押价值为在售商品房价格的六折。……4、甲方在规定日期内逾期付款的，甲方须支付每天千分之零点五的利息，直至款项清偿为止。对于逾期超过三个月的，乙方有对所抵押的房产自行处置的权利。2015年6月29日，奎恩公司（甲方）与奥瑞斯公司（原通鼎公司）（乙方）另签订《补充协议二》，约定：1、由于甲方的建筑结构问题，造成现场的四部电梯（5#、9#、11#、12#）未能够安装。其余工程业已完毕，待上述井道改造完毕装机后，乙方再行对所有电梯进行一次性的验收。2、考虑到工程延期的综合因素，双方确定2015年7月30日为理论验收完工日期，并视作原合同规定的付款期起始计算日期，即依据合同（及补充协议）规定的付款时效，甲方须不迟于2015年11月30日的时间内支付全部工程价款（如遇特殊情况，甲方承诺支付不低于总价款的50%，剩余部分在后续的四个月内支付完毕）……5、乙方承诺按照上述的时间在其可控工程范围内保质保量完成，甲方承诺在合同及协议的规定范围内按期支付合同价款。6、本协议是合同（号码：TDXS001-141022）项下不可分割的组成部分。本协议下的条款不影响原有合同所规定的双方各自的权利义务。如遇冲突，按补充协议条款执行。诉讼中，奎恩公司原股东兼时任法定代表人丁某华向本院作出书面陈述认可该份协议的真实性，并称该协议系在奥瑞斯公司（原通鼎公司）未能按期完工，奎恩公司急于取得电梯合格证进而申请房屋销售及抵押贷款的情形下，双方协商而成。另查明：涉案《电梯设备定制及安装合同》项下18部电梯于2017年7-8月间陆续完成检验验收。奥瑞斯公司（原通鼎公司）认可奎恩公司于2016年2月3日支付货款50000元、于2016年12月15日支付货款600100元、于2017年1月19日支付货款700000元、于2017年5月10日支付货款200000元、于2017年7月13日支付货款2800000元，于2019年7月26日支付货款956700元，以上合计5307700元。且奥瑞斯公司（原通鼎公司）亦分别于2016年12月13日、2017年1月17日、2017年6月22日、2017年6月25日、2017年7月13日、2018年12月7日，向奎恩公司合计开具了5307700元增值税专用发票。再查明：奎恩公司原股东丁某华（占股33.36%）、刘某1（占股33.32%）、刘某2（占股33.32%）。2017年6月15日，案外人京汉置业集团有限责任公司与丁某华、刘某1、刘某2签订《股权收购协议》，约定由京汉置业集团有限责任公司收购丁某华、刘某1、刘某2在奎恩公司（目标公司）100%股权，并对目标公司管理权移交、法定账目及或有债务等进行了详细约定。一审法院归纳本案争议焦点为：一、奎恩公司是否存在逾期付款的违约行为；二、逾期付款违约金的数额应如何确定。针对第一个争议焦点，一审法院认为，奎恩公司逾期付款构成违约。理由如下：1、根据《补充协议二》约定，由于奎恩公司的建筑结构问题，造成现场四部电梯未能够安装，其余工程业已完毕，待相关井道改造完毕装机后，再行对所有电梯进行一次性的验收。基于以上工程延期的因素考虑，双方确定2015年7月30日为理论验收完工日期，并视作原合同规定的付款期起始计算日期。该部分约定系对于《补充协议一》中付款起始期所作出的变更，即奎恩公司须在不迟于2015年11月30日前支付全部工程价款（特别约定：如遇特殊情况，奎恩公司承诺应于2015年11月30日前支付不低于总价款的50%，剩余部分在后续的四个月内支付完毕）。根据在案事实，奎恩公司始于2016年2月3日向奥瑞斯公司（原通鼎公司）陆续付款，直至本案诉讼前付清余款，故奎恩公司未按约定时间履行付款义务客观属实。关于奎恩公司以股权交割时未接收到《补充协议二》等为由否认其真实性的问题，经本院与奎恩公司原股东兼时任法定代表人丁某华核实，丁某华在其书面陈述意见中认可了《补充协议二》真实性，同时亦阐述了该份协议形成的背景，并主张奥瑞斯公司（原通鼎公司）违约在先的相关事实。因丁某华并非本案当事人，对于其主张的由于奥瑞斯公司（原通鼎公司）疏于对电梯井道的勘察未及时向奎恩公司提出整改意见而导致电梯安装延误的事实，既未在《补充协议二》中有所体现，也无其他证据佐证，且奎恩公司诉讼中亦未提出抗辩，故本案中不作理涉。2、涉案《电梯设备定制及安装合同》及两份《补充协议》中未有关于先开具发票后付款的特别约定，事实上开具发票系合同的附随义务，开具发票与支付价款二者并非对等义务，不具有同时履行抗辩权，故关于奎恩公司主张按照“先开票后付款”商业惯例，奥瑞斯公司（原通鼎公司）未开具发票前其有权不付款的辩解，应不予采纳。3、关于奥瑞斯公司（原通鼎公司）是否为恶意诉讼，因奎恩公司迟延付款，根据《补充协议一》第四条约定，逾期付款须支付每天千分之零点五的利息，但双方并未就债务清偿顺序作出约定，对于奎恩公司迟延支付的款项，奥瑞斯公司（原通鼎公司）主张抵充主债务而非优先抵充逾期付款利息，系其对自身权利的处分，不违反法律规定。但奥瑞斯公司（原通鼎公司）选择将奎恩公司已付款项优先抵充主债务不代表其放弃向奎恩公司主张逾期付款违约责任的权利，奎恩公司应就逾期付款的违约行为承担相应的违约责任。综上，奎恩公司有关于其不构成违约的抗辩意见均不能成立，奎恩公司逾期付款已构成违约。针对第二个争议焦点，根据《补充协议一》第四条约定，逾期付款的利息标准为每日千分之零点五（即月利率1.5%），其标准未超出年利率24%，故本院予以支持。根据《补充协议二》第二条约定，奎恩公司须在不迟于2015年11月30日前支付全部工程价款。诉讼中，奥瑞斯公司（原通鼎公司）选择以该条款的补充约定作为计算逾期付款违约金的时间节点依据，并主张违约金计算截止时间至2019年6月24日，以上主张亦属奥瑞斯公司（原通鼎公司）对其自身权利的处分，不违反法律规定，应予以支持。据此，根据付款事实，违约金应分段计算为：1、自2015年11月30日至2016年2月2日止，逾期付款数额5307700元×50%=2653850元，逾期天数64天，逾期违约金2653850元×64天×0.0005=84923元；2、自2016年2月3日至2016年3月31日止，逾期付款数额5307700元×50%-50000元=2603850元，逾期天数57天，逾期违约金2603850元×57天×0.0005=74210元；3、自2016年4月1日至2016年12月14日止，逾期付款数额5307700元-50000元=5257700元，逾期天数257天，逾期违约金5257700元×257天×0.0005=675614元；4、自2016年12月15日至2017年1月18日止，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元=4657600元，逾期天数34天，逾期违约金4657600元×34天×0.0005=79179元；5、自2017年1月19日至2017年5月9日止，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元-700000元=3957600元，逾期天数110天，逾期违约金3957600元×110天×0.0005=217668元；6、2017年5月10日至2017年7月12日，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元-700000元-200000元=3757600元，逾期天数63天，逾期违约金3757600元×63天×0.0005=118364元；7、自2017年7月13日至2019年6月24日，逾期付款数额5307700元-50000元-600100元-700000元-200000元-2800000元=957600元，逾期天数711天，逾期违约金957600元×711天×0.0005=340427元。综上，逾期付款违约金合计84923元+74210元+675614元+79179元+217668元+118364元+340427元=1590385元。因奥瑞斯公司（原通鼎公司）诉请主张违约金1529038.5元，少于以上违约金计算所得之和，故对于奥瑞斯公司（原通鼎公司）主张奎恩公司支付逾期付款违约金1529038.5元应予以支持。关于奥瑞斯公司（原通鼎公司）主张诉讼保全保险费5100元，因缺乏合同依据，应不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、奎恩公司于判决生效之日起十日内给付奥瑞斯公司（原通鼎公司）违约金1529038.5元；二、驳回奥瑞斯公司（原通鼎公司）江苏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18607元、保全费5000元，合计23607元，由奥瑞斯公司（原通鼎公司）负担107元，奎恩公司负担23500元。奎恩公司、奥瑞斯公司对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。奎恩公司二审提供询证函一份，拟证明截止2017年5月31日，奎恩公司欠付奥瑞斯公司的债务合计为3757600元，是奎恩公司欠付奥瑞斯公司的全部债务。奥瑞斯公司对奎恩公司二审提供询证函的真实性无异议，但对奎恩公司的证明目的不予认可，该数额是奎恩公司欠付奥瑞斯公司的货款数额，并不包含本案的违约金，奥瑞斯公司亦未明确放弃违约金。因奥瑞斯公司对奎恩公司二审提供询证函的真实性无异议，本院对询证函的真实性依法予以确认。奥瑞斯公司二审未提供新证据。本案二审争议焦点：1.奎恩公司是否存在逾期付款的违约行为。如果存在逾期付款的违约行为，违约金的数额及标准应如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，奎恩公司存在逾期付款的违约行为。理由是：1.双方在涉案《补充协议二》中确定2015年7月30日为理论验收完工日期，并视作原合同规定的付款期起始计算日期。该部分约定系对于《补充协议一》中付款起始期所作出的变更，即奎恩公司须在不迟于2015年11月30日前支付全部工程价款（特别约定：如遇特殊情况，奎恩公司承诺应于2015年11月30日前支付不低于总价款的50%，剩余部分在后续的四个月内支付完毕）。根据查明事实，奎恩公司始于2016年2月3日向奥瑞斯公司陆续付款，直至本案诉讼前付清余款，故奎恩公司未按约定时间履行付款义务客观属实。2.关于奎恩公司以股权交割时未接收到《补充协议二》等为由否认《补充协议二》真实性的问题，经一审法院与奎恩公司原股东兼时任法定代表人丁某华核实，丁某华在其书面陈述意见中认可了《补充协议二》真实性。奎恩公司在股东股权交割时是否将涉案协议交与新股东和管理团队是其内部事务，并不能对外对抗涉案协议的相对方奥瑞斯公司，故奎恩公司以未接收到《补充协议二》为由否认奥瑞斯公司的主张无事实和法律依据。另外，因丁某华并非本案当事人，对于其主张的由于奥瑞斯公司疏于对电梯井道的勘察未及时向奎恩公司提出整改意见而导致电梯安装延误的相关事实，既未在《补充协议二》中有所体现，奎恩公司也无其他证据佐证，且奎恩公司诉讼中亦未提出抗辩，故一审未予审理并无不当。3.权利的放弃应以明示的方式提出，虽然奥瑞斯公司对奎恩公司二审提供询证函上欠付货款的数额无异议，但该数额只是奎恩公司欠付奥瑞斯公司的未付货款数额，并不包括违约金，且奎恩公司提供的证据不足以证明奥瑞斯公司放弃违约金的主张。根据《补充协议二》的约定，一审判决根据双方协议约定的标准和根据还款的时间金额分段计算违约金有事实和法律依据。奎恩公司主张违约金过高的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。奎恩公司上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18607元，由天津凯华奎恩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年十二月二十一日书记员  潘为芳