云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2795号上诉人（原审被告）：李永坤，男，生于1963年9月19日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。上诉人（原审被告）：胡兴英，女，生于1964年4月11日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。被上诉人（原审原告）：朱正福，男，生于1934年11月5日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。被上诉人（原审原告）：万冻芳，女，生于1937年7月10日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。被上诉人（原审原告）：李某，女，生于1968年8月7日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。被上诉人（原审原告）：朱家阳，男，生于1992年3月12日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。被上诉人（原审原告）：朱家艳，女，生于1987年4月25日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。被上诉人（原审原告）：朱某，男，生于2011年2月9日，汉族，云南省巧家县人，在校学生，住云南省巧家县。法定代理人：李某（系朱某之母），女，生于1968年8月7日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。上诉人李永坤、胡兴英因与被上诉人朱正福、万冻芳、李某、朱家阳、朱家艳、朱某农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2020）云0622民初1097号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，在二审中，各方均没有新的事实和证据提交，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人李永坤、胡兴英上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，改判上诉人在因朱成有死亡造成的经济损失30%范围内承担责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由：一审法院认定事实错误，在认定事实错误的基础上导致适用法律错误。本案的基础法律关系为承揽合同纠纷，一审法院认定上诉人与死者是雇佣关系认定事实错误，从而导致适用法律错误。一、一审人民法院认定事实错误，审判程序违法，限制了上诉人的诉权。1.一审人民法院认定上诉人“提供石灰、沙子、水泥、吊板、叼机”属于认定事实错误，本案中上诉人与死者朱成有通过口头协议约定，上诉人将三楼一底的房屋内墙、外墙粉刷承包给死者朱成有施工，由朱成有组织相关施工人员以及提供相关设备施工，按照农村自建房的市场规则，由上诉人提供材料，朱成有提供设备、技术、劳力进行施工。一审人民法院在询问过程中已经查明了基本事实，但在认定时并未按照查明的事实进行认定。本案中上诉人只是按习惯提供了主材，吊板、叼机并非上诉人提供，而是因为上诉人在建房过程中有采购了吊板及叼机，因此朱成有为节省开支，向上诉人借用了现成的吊板及叼机。朱成有在施工时自己提供了钢索，自己搭建了吊篮，自己提供了搅拌机，自带工具及雇佣人员进行施工，并非上诉人提供相关材料及设备，而是朱成有向上诉人借用设备及包工不包料的承包行为。2.上诉人在举证期限内向一审人民法院申请了四位证人出庭作证，证明上诉人与朱成有系承揽合同关系，并非雇佣关系，在一审开庭过程中，审判人员向上诉人释明：“本案虽系口头协议，但承揽关系是清楚的，为了节约司法资源，证人出庭作证的证明目的是清楚的，不需要证人证言来证明，证人无需再出庭进行证明。”居于此，上诉人申请出庭作证的四位证人并未得到法庭的允许出庭作证，但最终一审人民法院认定的事实与四证人出庭作证待证事实完全相悖。审判庭开庭时释明采纳上诉人与朱成有系承揽关系，证人才未出庭，后人民法院未予按照释明的观点进行事实认定，违反法律规定，限制了上诉人的举证诉讼权利，程序违法。二、一审人民法院在认定事实错误的基础上，适用法律错误，不应当认定上诉人与朱成有系雇佣关系，应当认定上诉人与朱成有系承揽合同关系。在双方成立承揽合同关系的前提下，上诉人承担的责任不应当超过30%的赔偿责任。1．根据一审庭审查明的事实可以认定，上诉人将自有房屋的内、外墙以内墙15.50元平米，外墙以17.00元每平米承包给朱成有（死者）粉刷，具体如何施工由朱成有负责，朱成有负责组织人员、提供工具、合理安排施工时间，最终以完成粉刷工作量及达到相应的技术要求按照平方计费。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。”朱成有（死者）以自己的设备（搅拌机、粉刷工具）、技术（自己作为农村粉刷工匠及朱成有雇佣的工匠的技术）和劳动力完成工作，向定作人上诉人交付符合建设要求的粉刷成果，双方的关系是典型的承揽合同关系。雇佣关系是指雇员在雇主的授权、指示、指挥监督和管理下，于一定或不一定的期限内为雇主从事雇佣活动，有雇主支付报酬的一种个人之间的劳务行为，雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身作为合同标的。从本案一审庭审查明的事实来看，上诉人对朱成有、李某等人没有指示、指挥监督和管理行为，朱成有也不是仅仅提供劳务获得报酬的劳务行为，而是通过自己对人员的安排、施工的管理及自己的施工技术完成工作，获利的多寡取决于朱成有对于成本控制及人工工资的控制，所以上诉人与朱成有之间合同关系完全不符合雇佣的构成条件，依法不应当被认定为雇佣关系。2．上诉人在朱成有（死者）在施工过程中跌落致死只应承担30%以内的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中上诉人在对自建房屋的内外墙粉刷工作对外选任承包人时，未核实承包人朱成有是否具备承包资格，存在一定的过错，该过错与朱成有不具备施工资质而承包工程的过错相当。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区建筑工程施工业务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄，集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”朱成有作为承包墙体粉刷的个体工匠，未按规定办理相应的施工资质审批，以个人名义承包农村房屋建设的相关工程，其本身的行为违反相关法律、法规的规定，应当与选任者上诉人承担同等的责任，所以朱成有应当对自己没有资质承包农村建房施工造成自己因施工跌落死亡50%的责任，选任者上诉人最多承担50%的选任过失责任。同时根据《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中朱成有作为完全民事行为能力人，作为经常承包农村建房墙体粉刷工作的个体工匠，应当意识到在施工过程中可能出现跌落的风险，但朱成有在施工过程中未做好安全防范措施，未佩戴安全绳索，使用国家禁止使用的施工工具（叼机），自身存在重大的过错，应当对自己跌落致死承担不低于30%过错责任，依法应当减轻选任者上诉人30%的赔偿责任。故上诉人只应在与朱成有承揽合同关系中朱成有因施工跌落死亡承担20%至30%的过错赔偿责任。综上所述，一审人民法院认定事实错误，在事实错误的基础上适用法律错误，导致上诉人承担了超出其行为的法律责任，恳请二审人民法院查清本案的事实，依法认定上诉人与朱成有系承揽合同关系，依法作出公平、公证的判决。被上诉人均作二审服判的书面答辩。朱正福、万冻芳、李某、朱家阳、朱家艳、朱某的一审诉讼请求是：判令李永坤、胡兴英赔偿朱正福、万冻芳、李某、朱家阳、朱家艳、朱某因朱成有死亡造成的：1.死亡赔偿金11902元×20年＝238040.00元；2.丧葬费53257.00元；3.精神抚慰金60000.00元；4.被赡养人赡养费朱正福86岁5年×10260元÷5＝10260.00元、万冻芳83岁5年×10260元÷5＝10260.00元；5.被扶养人生活费朱某9岁9年×10260元÷2＝46170.00元。小计417987.00元减去已垫付的45000.00元，合计372987.00元。由李永坤、胡兴英承担本案诉讼费。一审法院经审理确认的法律事实是：李永坤、胡兴英自建房屋三楼一底主体完工后在2019年11月与朱成有口头达成粉墙协议，内墙粉刷每平方米15.5元，外墙粉刷每平方米17元，李永坤、胡兴英提供石灰、沙子、水泥、吊板、刁机，朱成有带人并带锄头、铲子、搅拌机开始施工。2020年4月6日14时许朱成有在粉刷外墙时，发生事故，致朱成有掉落地面受伤，后报警并拨打120急救，朱成有在120急救车送往医院途中死亡。朱成有姐弟五人，父亲朱正福、母亲万冻芳，朱成有与妻子李某共生育一女二子，次子朱某现9周岁系在校学生。庭审中朱正福等6人自愿放弃请求赔偿精神抚慰金的诉求。一审法院认为，本案朱正福等六人以雇佣关系为由诉至法院，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。可见，雇佣关系中雇员接受雇主指示范围内的劳务活动，雇主向雇员提供生产工具、设备及生产材料，雇员以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬而形成权利义务关系。本案中李永坤、胡兴英与朱成有达成口头粉墙协议，朱成有以自身粉刷技能为李永坤、胡兴英提供劳务，李永坤、胡兴英提供生产材料及工具设备，并支付劳动报酬，由此，认定李永坤、胡兴英与朱成有之间形成雇佣关系。朱成有作为雇员在雇佣过程中伤亡，理应由李永坤、胡兴英承担赔偿责任，但鉴于朱成有作为完全民事行为能力人，应当意识到在施工过程中可能出现的风险，自己却未做好安全防范措施，自身也存在一定过错。综合朱成有和李永坤、胡兴英双方行为方式，过错程度等因素，一审法院酌定朱成有承担40%民事责任，李永坤、胡兴英承担60%民事责任，朱正福等6人主张李永坤、胡兴英赔偿因朱成有死亡造成的经济损失：死亡赔偿金238040.00元、丧葬费53257.00元、被扶养人生活费（朱正福）10260.00元、被扶养人生活费（万冻芳）10260.00元、被扶养人生活费（朱某）46170.00元，共计357987.00元，按承担责任比例本院支持357987元×60%＝214792.20元。李永坤、胡兴英辩称与朱成有形成承揽合同关系的理由不能成立，一审法院不予支持，为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：李永坤、胡兴英于判决生效之日起十五日内赔偿朱正福、万冻芳、李某、朱家阳、朱家艳、朱某因朱成有死亡造成的经济损失死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费共计214792.20元，扣除已付45000.00元，实际应赔偿169792.20元。案件受理费2365.00元，减半收取1182.50元，由朱正福、万冻芳、李某、朱家阳、朱家艳、朱某负担473.00元，由李永坤、胡兴英负担709.50元。在二审中，上诉人对一审认定上诉人与朱成有之间为雇佣关系提出异议，对其余事实部分未提出实质异议，对一审按雇佣关系判决上诉人承担60%的责任不服。本院认为，关于本案是雇佣关系还是承揽关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”本案上诉人认为本案是承揽合同，一审法院结合上诉人李永坤、胡兴英自建房屋为三楼一底，主体完工后，于2019年11月与朱成有口头达成粉墙协议，约定内墙粉刷每平方米15.50元，外墙粉刷每平方米17.00元，李永坤、胡兴英提供石灰、沙子、水泥等，朱成有带人并带锄头、铲子、搅拌机施工的事实，将本案定性为农村建房施工合同纠纷更为准确，上诉人的该上诉理由基本成立。关于本案的处理，一审法院虽以农村建房施工合同纠纷定性，审理中却以雇员提供劳务受害责任纠纷并适用侵权责任法进行判决是适用法律不当，本院予以纠正。本案中，上诉人修建的房屋为二层以上建筑，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”由此可以看出，上诉人修建的房屋设计、施工均应当需要具备相应资质的单位进行。本案朱成有并无高层施工资质，上诉人也明知。因此，双方的口头协议违反国家强制性规定，为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案上诉人自建三楼一底以上房屋，其施工难度和危险系数明显较大，朱成有只是农村普通从事墙体粉刷的工匠，并不具备安全施工资质，而上诉人为节约自身开支，明知朱成有不具有高层施工资质，也不具有安全防范措施，而盲目追求个人利益，违反规定将房屋内外墙体粉刷承包给朱成有施工，对朱成有施工过程中违规使用吊板、叼机等不安全工具不予以制止，还予以提供，无视工程安全，过错明显。而朱成有作为成年人，对自身安全有注意的义务，自身不具备高层施工资质和能力，造成自身损害，也有过错。一审法院根据本案实际确定由上诉人承担朱成有死亡的60%的责任、朱成有自己承担40%的责任划分处理较为公平，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但处理结果正确，上诉人请求调整承担责任比例的请求本院不予支持，本院对瑕疵纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2365.00元，由李永坤、胡兴英负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  马 娜审判员  宋明涛二〇二〇年十二月四日书记员  祖维灿