河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2653号 上诉人（原审被告）：胡昌茂，男，1972年10月5日出生，汉族，住天津市滨海新区。 被上诉人（原审原告）：李国欣，男，1971年6月5日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县。 委托诉讼代理人：李剑锋，怀安县法律援助中心律师。 上诉人胡昌茂因与被上诉人李国欣建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2020）冀0728民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡昌茂、被上诉人李国欣的委托诉讼代理人李剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡昌茂上诉请求：撤销原审判决或者依法改判。事实和理由：首先，上诉人与被上的人之间关于《怀安县林语园商业楼——外檐石材幕墙装饰工程施工合同》确系合伙工程。因该份合伙合同在总开发商岳建锋手中，在第一次庭审后，上诉人委托代理律师去依法取证时，岳建锋以总工程直接承包给怀安县一建筑公司，不直接对下面的分包商为由，拒绝提供。所以上诉人不能提供这份唯一的合伙合同。其次，退一步讲，即使合伙关系不能体现，但是就按被上诉人提供的双方签订的施工合同来确定对方的债权债务，在本案中也存在诸多不确定性，理 -2- 由如下：1.关于本案因为实质是合伙关系,所以该项目工程就不存在上诉人与被上诉人双方结算问题,所以被上诉人始终未能提供该工程施工完结后的结算表。2.本案中，明确有工程施工分包主体，安尚珠签字的依据，因“材料不一样，价格待定”主张价格不确定，这就说明安尚珠工程不能简单按原始合同约定的价格来计算，而一审法院却认为这样严重的质量问题却与我们双方签订的合同无关，并不可信。既然工程用料不一样，这明显存在工程质量问题，该部分工程是否符合建筑规范，是否重新完善，还是扣减工程款，这部分工程施工发生了问题，与工程的结算有着直接的因果关系。3.在本案的先后二次庭审活动中，被上诉人先后变更诉讼请求，他对自己的主张先后矛盾前后不一，这也明显反映出被上诉人对该笔工程的工程价格存在不确定性。在本案的起诉中，被上诉人开始主张的工程价为7万多元，待第二次庭审中，又直接变更为27万多元，等快到庭审结束时又变为72万多元。被上诉人就诉讼请求数次变更，反应出他本身对本案工程价款主张的矛盾心理。综上，上诉人认为，我们之间的合伙工程并没有结算且有明显的工程质量问题，请二审法院支持上诉人的诉求。《二审庭审时胡昌茂补充如下上诉意见：一审时候，代理人超越权限当庭多次更改诉讼请求，不符合规定。 李国欣辩称，上诉人与被上诉人是建设工程施工合同关系，并不是合伙关系。我们只管施工，材料是上诉人提供的，在一审的时候已经查明，我们只管施工费。关于变更诉讼请求，我们是根据授权委托，有委托书。我们在一审时候同时起诉三个案子。但是上诉人在另案中应该给付的钱，放在本案，另案判决了，所以我们只能更改诉讼请求。 -3- 李国欣向一审法院起诉请求:1.请求胡昌茂给付工程款276793元；2.诉讼费等由胡昌茂承担。 一审法院认定事实：2016年10月10日，李国欣与胡昌茂签订《怀安县林语园商业楼——外檐石材幕墙装饰工程施工合同》，合同约定石材幕墙安装单价为270元/平方米，异形柱头加工费800元/套，并写明“工程完工后按照实际安装展开见光面积结算”。庭审中李国欣提供唐宝军签字的单据写明“林语园13#楼干挂大理石258㎡、柱尖5个”；提供杨建签字的单据写明“10号商业楼干挂大理石318㎡、柱子上装饰块17个，1号商业楼干挂大理石433㎡、柱子上装饰块14个”；提供田建民签字的单据写明“11#商业（楼）、12#商业（楼）、2#商业（楼）干挂大理石738.9㎡、柱尖15个”；提供安尚珠签字的单据写明“14#主楼485㎡、3#楼134㎡、3#楼底商159㎡、柱头5个”，另写“材料不一样、价格待定”；胡昌茂对唐宝军、杨建、田建民签字的单据没有异议，对安尚珠签字的单据认为书写“材料不一样、价格待定”主张价格不确定。经核对以上四人出具的单据确定施工面积为2525.9㎡、柱头（柱尖）56套，因双方合同明确约定施工单价，安尚珠所写“材料不一样、价格待定”与双方之间的合同无关，故对胡昌茂主张“价格不确定”的抗辩意见不予采纳，应按合同约定的单价计算工程款，故计算总价款为2525.9㎡×270元/㎡+56套×800元/套=726793元。庭审中李国欣陈述胡昌茂于2017年1月23日给付40万元、2019年1月3日给付5万元，尚欠276793元。庭审中胡昌茂辩称双方系合伙关系，不存在工程款给付问题，但未提供证据予以证实。 一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同，双方对该合同的真实性均无异议，予以认定。胡昌茂主张双方系合伙关系，在指定的举证期限内及胡昌茂第一次庭审时请求的举证时间内均未提交证据，对胡昌茂该主张不予采信。双方均未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，故双方签订的该建设工程施工合同为无效合同。但该建设工程已竣工验收合格，故胡昌茂应按照合同约定的价格进行结算并给付工程款。在指定的举证期限内胡昌茂就履行情况未提交证据，庭审中李国欣陈述胡昌茂已给付工程款45万元，故胡昌茂还应给付剩余工程款726793-450000=276793元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：胡昌茂于本判决生效之日起十日内给付李国欣工程款276793元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5451.9元，由胡昌茂负担。 本院二审期间，李国欣向本院提交两份一审生效判决书，证明上诉人与被上诉人是建设工程施工合同关系。我们在本案一审起诉的时候是7万元，之所以变更为27万元，是因为在230号判决中认定了本案上诉人给付的20万元。胡昌茂质证认为，判决我收到了，本案中我与被上诉人没有结算表。生效判决的案子，我们有结算单，我对证据的关联性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李国欣提交的两份一审生效判决书，因胡昌茂对关联性不予认可，本院不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2016年10月10日，李国欣与胡昌茂签订的《怀安县林语园商业楼——外檐石材幕墙装饰工程施工合同》，因李国欣无施工资质，案涉施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已竣工验收合格，李国欣要求按照合同约定主张工程价款的应予支持。合同约定石材幕墙安装单价为270元/平方米，异形柱头加工费800元/套，并写明“工程完工后按照实际安装展开见光面积结算”。原审庭审中李国欣提供唐宝军签字的单据写明“林语园13#楼干挂大理石258㎡、柱尖5个”；提供杨建签字的单据写明“10号商业楼干挂大理石318㎡、柱子上装饰块17个，1号商业楼干挂大理石433㎡、柱子上装饰块14个”；提供田建民签字的单据写明“11#商业（楼）、12#商业（楼）、2#商业（楼）干挂大理石738.9㎡、柱尖15个”；提供安尚珠签字的单据写明“14#主楼485㎡、3#楼134㎡、3#楼底商159㎡、柱头5个”，另写“材料不一样、价格待定”；胡昌茂对唐宝军、杨建、田建民签字的单据没有异议，对安尚珠签字的单据认为书写“材料不一样、价格待定”主张价格不确定。上述证据能够确定施工面积为2525.9㎡、柱头（柱尖）56套，案涉工程总价款为2525.9㎡×270元/㎡+56套×800元/套=726793元。李国欣自认胡昌茂于2017年1月23日给付40万元、2019年1月3日给付5万元。原审法院认定胡昌茂尚欠李国欣案涉工程价款276793元并无不当，本院予以支持。有关胡昌茂提出双方系合伙关系、案涉工程款已支付完毕的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定： -6- “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因胡昌茂提供的现有证据不足以证明其事实主张，对其主张本院不予支持。综上所述，胡昌茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5452元，由上诉人胡昌茂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生审判员梁金前审判员何燕芬 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 王      向      东 书 记 员 刘      长      伟