贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8575号上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司贵州分公司，住所地:贵州省贵阳市观山湖区金阳新区麒龙中央商务大厦**办公楼**。负责人：冼聪颖，该公司经理。委托诉讼代理人：张晓蕾，广东盈隆律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：万勇，男，1965年8月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：万廷国，男，汉族，1976年10月18日出生，与万勇系兄弟关系，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）：杨宗伟，男，1970年7月1日出生，汉族，住云南省昆明市石林彝族自治州。委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎敏，贵州铭和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司，，住所地：广东省广州市越秀区广卫路****法定代表人：刘玉贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：连烈坤，男，汉族，1972年11月14日出生，该公司员工，住广东省广州市东山区。被上诉人（原审第三人）：贵阳思源房地产开发有限公司，，住所地：贵州省贵阳市花溪区贵筑社区尖山村迎宾大道西侧法定代表人：姚杰，该公司执行董事。上诉人广州建筑股份有限公司贵州分公司（以下简称：广建贵州分公司）、万勇因与被上诉人杨宗伟、广州建筑股份有限公司（以下简称：广建公司）、贵阳思源房地产开发有限公司（以下简称：思源房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广建贵州分公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判由万勇支付工程款及利息；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是，一、上诉人广建贵州分公司从未授权他人签订《人工挖孔桩分项施工合同》，该合同上只有吴进与被上诉人杨宗伟的签字，没有上诉人广建贵州分公司的盖章，吴进既不是上诉人广建贵州分公司的员工，也未获得上诉人广建贵州分公司的书面授权，其与被上诉人杨宗伟签订协议和结算的行为系其个人行为，并不能代表上诉人广建贵州分公司，也不构成表见代理，故被上诉人杨宗纬无权向上诉人广建贵州分公司主张任何权利。被上诉人杨宗伟在签订合同时，不仅未要求吴进出具上诉人广建贵州分公司的授权委托书，也未要求吴进在《人工挖孔桩分项施工合同》上加盖上诉人广建贵州分公司的公章，更未向上诉人广建贵州分公司核实情况，其未尽到合理的注意、审查义务，存在重大过失，不构成合理信赖。上诉人广建贵州分公司已经举证证明吴进是上诉人万勇的员工，原审判决中亦予以确认，万勇才是《人工挖孔桩分项施工合同》的实际主体，根据合同相对性原则，涉案工程及利息的支付责任应当由上诉人万勇承担。二、参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条及《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第47条第1款的规定，再结合最高人民法院、贵州省高级人民法院生效判决的精神，上诉人万勇作为挂靠人，其以自己名义对外签订分包或者转包合同的，付款责任应当由挂靠人万勇承担，与上诉人广建贵州分公司及被上诉人广建公司无关。上诉人万勇答辩称：上诉人万勇对上诉人广建贵州分公司陈述的上诉事实及理由不知情，对涉案的工程项目也不清楚。被上诉人杨宗伟答辩称：原审认定上诉人万勇与上诉人广建贵州分公司属于挂靠关系，且《进场通知书》中有上诉人广建贵州分公司的印章，政府主管部门就涉案工程项目组织的系统化是上诉人万勇与吴进代表上诉人广建贵州分公司参会，其行为是履行职务行为，同时上诉人广建贵州分公司也认可上诉人万勇的行为。涉案工程款项也均是上诉人广建贵州分公司直接支付，故上诉人广建贵州分公司应当承担相应的责任。被上诉人广建公司答辩称：与上诉人广建贵州分公司陈述的上诉意见一致。上诉人万勇上诉请求：一、撤销原判第一项；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人及原审被告承担。理由是，涉案工程中，对工程最初的业务谈判、各分包合同的签订、结算办理自始至终均由上诉人万勇与案外人吴进、王福伦代表被上诉人广建公司和上诉人广建贵州分公司进行，同时亦以被上诉人广建公司负责人或代表的名义参与工程业主、政府部门各种专题会、协调会。其中，2016年4月15日，贵阳市花溪区住房和城乡建设局相关专题会会议纪要所形成的花建专议2016年1号文件，上诉人万勇与吴进、王福伦以上诉人广建公司代表参会。故吴进代表上诉人广建贵州分公司与被上诉人签订的《人工孔桩分项施工工程合同》的行为构成表见代理，其代理行为真实有效。2013年3月18日，上诉人广建贵州分公司向被上诉人杨宗伟发出的《进场通知书》中加盖其公章及吴进的签名，进一步证明了吴进代表上诉人广建贵州分公司的事实和对吴进代表上诉人广建贵州分公司与被上诉人杨宗伟签订《人工挖孔桩分项施工工程合同》事实的认可。各方对上诉人广建贵州分公司总承包人、被上诉人杨宗伟为分包人均无异议，因此，被上诉人杨宗伟依据合同向上诉人广建贵州分公司及被上诉人广建公司主张工程款并无过错，但与上诉人万勇无关，上诉人万勇无需承担共同支付工程款的责任。最初上诉人万勇在工程上的职务性质是内部管理，之后上诉人广建贵州分公司将工程收回自营，上诉人万勇也仅是配合管理。因工程产生的一切经济诉讼均与上诉人万勇无关，上诉人万勇不应承担案件受理费和相关保全费的连带责任。由本案工程引发的相关班组、材料商在贵阳市花溪区人民法院起诉上诉人广建贵州分公司、被上诉人广建公司，可证明本案工程的总承包人是上诉人广建贵州分公司与被上诉人广建公司，由其直接对接各班组、材料商，并承担所有的法律诉讼责任，不存在任何第三人连带或共同支付责任。因此，涉案工程纠纷应与其他关联诉讼案件一样，相关责任也均由上诉人广建贵州分公司与被上诉人广建公司承担。被上诉人广建贵州分公司答辩称：上诉人万勇主张其只是起协助作用，但并未举证证明，其应当承担举证不能的责任。且吴进系上诉人万勇的员工，不是上诉人广建贵州分公司的员工，吴进的行为即代表上诉人万勇的行为，上诉人万勇应当承担付款责任。被上诉人广建公司答辩称：被上诉人广建公司与上诉人广建贵州分公司的答辩意见一致。上诉人万勇系涉案工程项目的实际施工人，涉案工程款大部分通过上诉人万勇个人账户支付，上诉人万勇与上诉人广建贵州分公司、被上诉人广建公司之间没有任命关系。被上诉人杨宗伟答辩称：被上诉人杨宗伟与上诉人广建贵州分公司的上诉理由一致。至于上诉人万勇与上诉人广建贵州分公司是何种关系，并不影响合同的履行。被上诉人思源房开未到庭。原审原告杨宗伟的诉讼请求为：1.二被告连带向原告支付工程款1705805.47元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以欠款金额1705805.47元为基数，按银行同期贷款利率四倍标准，从2018年4月10日判决至全款付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。原审查明，原告称其于2013年3月18日与被告广建贵州分公司签订了一份《人工挖孔桩分项施工合同》，约定甲方为广建贵州分公司，乙方为杨宗伟人工挖孔桩施工队。乙方承包甲方位于贵阳市花溪区甲秀南路的“贵阳花溪思源·童话故事”工程（人工挖孔桩分项工程），承包范围为总面积26万平方米的人工挖孔桩分项施工。本工程合同价为甲方与业主最终确定的人工挖孔分项工程结算总价的76%（税费由甲方代扣代缴）。工程付款方式为乙方在第一批次人工挖孔桩全部完成且全部通过验收合格后，根据实际完成量与甲方办理好工程结算，甲方在收到业主支付的第一批次进度款（约50000平方米结构封顶）后十五个工作日，支付乙方实际完成工作量的80%。业主如未能按约定金额支付第一批次进度款，甲方则按业主实际支付与应支付款项的比例向乙方支付相应款项（业主实际支付/业主应支付×80%）。第一批次（约50000平方米整体工程）竣工验收办理完结算，甲方收到业主支付的工程结算审定款后，15个工作日内支付乙方经甲方已按核定程序审核的实际完成工作了的90%。业主如未能按约定金额支付第一批次进度款，甲方则按业主实际支付与应支付款项的比例向乙方支付相应款项（业主实际支付/业主应支付×95%）。其余5%作为保修金待保修期满二年，甲方收到业主支付的工程保修款后，十五个工作日内一次性付给乙方。后续的人工挖孔桩工程施工付款参照第一批次的付款和结算方式执行。原告在乙方处签名捺印，案外人吴进在甲方处签名捺印。广建贵州分公司于2018年3月18日向其发出了一份《进场通知书》，载明：“根据贵阳花溪思源·童话故事项目的现场实际情况，现已基本具备人工挖孔桩施工的现场条件，请接到本通知三日内尽快组织人员进场并按我司现场项目部的进度计划安排人工挖孔桩施工”。《进场通知书》上加盖了“广州建筑股份有限公司贵州分公司”的印章，吴进签名。原告杨宗伟称，广建贵州分公司向其支付工程款4450000元，向材料商代付了材料款669630元，退还了一笔保证金300000元，合计支付工程款5369630元。2018年3月25日，杨宗伟与案外人王福伦共同签署了一份《花溪·溪谷项目人工挖孔桩（杨宗伟）财务明细表（2018.3.25）》，经结算最终核定欠款金额1705805.47元。王福伦写明“经双方协商争议部分同意按壹拾万元结算，确认上述结算金额”。杨宗伟写明“确认金额”。原告为证明其完成了9513687.22元的工程量，提交了有王福伦、吴进签字的项目结算书一套，工程量签证单两套。庭审中，广建贵州分公司称，万勇系挂靠在广建公司，是案涉工程的实际施工人，而吴进、王福伦是万勇的班子成员。为证明其主张，提交了万勇向其出具的《承诺书》，承诺其作为广建贵州分公司的承包人，就贵阳思源房地产开发有限公司“贵阳花溪思源·童话故事”施工项目，接收广建公司与业主所签订的总合同的合同条款，与工程有关的一切责任义务均由其承担。其同意按实际结算价的3%上缴作为管理费。广建贵州分公司还出具了中国建设银行的银行转账凭证，显示从2014年1月起广建贵州分公司陆续向万勇支付相应的款项。广建贵州分公司称该款项系扣除管理费后由万勇支付给其他人。广建贵州分公司还出具了一份《付款委托书》以及《万勇聘用人员工资支付确认表》，其中《付款委托书》载明万勇委托广州市华隽建筑工程有限公司向其聘用人员吴进、王福伦等人支付工资；《万勇聘用人员工资支付确认表》载明万勇欠付吴进、王福伦等人工资情况以及实际发放工资情况。该表中有吴进、王福伦等人签名确认。原告称如果法院查实万勇与广建贵州分公司是挂靠关系后，要求万勇与被告承担共同付款责任。庭审中，经原审法院向原告释明，原告主张第三人万勇与被告承担共同付款责任。另查明，2016年4月15日，贵阳市住房和城乡建设局、贵阳市花溪区住房和城乡建设局就“思源·溪谷项目”项目一期工程复工问题，协调广州建筑股份有限公司贵州分公司和“花溪·溪谷项目”代表在溪谷售楼部二楼会议室再次召开专题会议，并形成了花建专议﹝2016﹞1号文件。其中万勇、吴进、王福伦等作为广建公司代表参会。广建贵州分公司于2019年10月28日向原审法院申请对《进场通知书》中加盖了“广州建筑股份有限公司贵州分公司”印章进行鉴定，原审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心对该印章进行鉴定。因《进场通知书》中的“广州建筑股份有限公司贵州分公司”印章不符合《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第二种不得受理的情形，贵州警察学院司法鉴定中心于2020年1月9日向本院出具了一份不予受理通知书。因原告申请对被告名下价值2000000元的财产采取保全措施，本院于2019年10月24日作出（2019）黔0111民初7920号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被申请人广州建筑股份有限公司贵州分公司、广州建筑股份有限公司名下人民币2000000元的银行存款或其他同等价值的财产。原审认为，本案的主要争议焦点，一是《人工挖孔桩分项施工工程合同》的相对方是谁；二是万勇与广建贵州分公司之间的法律关系；三是广建贵州分公司和万勇的责任；四是欠付工程款的金额以及利息认定。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理人的，代理行为有效”。虽然原告杨宗伟与案外人吴进签订的《人工挖孔桩分项施工工程合同》未加盖广建贵州分公司的公章，但是根据《进场通知书》中加盖的广建贵州分公司公章，结合贵阳市住建局、贵阳市花溪区住房和城乡建设局就“思源·溪谷项目”项目一期工程复工问题召开专题会议，吴进等人作为广建贵州分公司的代表参会，原告有充分的理由相信吴进实施的行为能够代表被告广建贵州分公司的意思表示，故吴进以被告广建贵州分公司的名义与原告签订《人工挖孔桩分项施工工程合同》的行为构成表见代理，被告广建贵州分公司应当对吴进的上述行为承担法律后果。广建贵州分公司辩称对《进场通知书》中加盖的“广州建筑股份有限公司贵州分公司”印章的真实性不予认可，其申请鉴定后，鉴定机构回函称印章不符合《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第二种不得受理的情形，因此对广建贵州分公司的辩称意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同更具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。而杨宗伟等人作为自然人并不具备相应施工资质，因此《人工挖孔桩分项施工工程合同》应属无效合同。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，挂靠施工是指没有资质或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质的或资质高的企业（即被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。广建贵州分公司辩称，实际施工人是万勇，万勇同意按实际结算价的3%上缴作为管理费，为此广建贵州分公司提交了万勇的《承诺书》以及与万勇之间的转款凭证，故万勇系挂靠广建贵州分公司。针对争议焦点三，虽然《人工挖孔桩分项施工合同》的签订方为杨宗伟与广建贵州分公司，但万勇作为挂靠人对工程进行实际经营和管理，且其聘请的员工案外人吴进在合同上签字，对杨宗伟无施工资质也是明知的，应当对欠付杨宗伟的工程款承担给付责任。而广建贵州分公司作为被挂靠人为万勇的挂靠行为提供便利，并从中获取了挂靠利益，作为合同相对方也应当承担共同责任。且原告经本院释明后，主张第三人万勇与被告承担共同付款责任。故万勇、广建贵州分公司承担共同付款责任。针对争议焦点四，原告主张工程款的依据系案外人王福伦与杨宗伟签署的《花溪·溪谷项目人工挖孔桩（杨宗伟）财务明细表（2018.3.25）》，经结算最终核定欠款金额1705805.47元。根据广建贵州分公司举证的万勇出具的《承诺书》、《付款委托书》以及《万勇聘用人员工资支付确认表》可知王福伦、吴进系万勇的聘用人员。王福伦签署的结算明细表可以代表万勇，故对该明细表的真实性予以认可，欠付杨宗伟的工程款为1705805.47元。针对原告主张利息，因双方未约定工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告要求被告及第三人支付因逾期付款产生的利息的诉请符合法律规定，予以支持，逾期利息计算标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因原告未提供证据证明案涉工程交付时间，因此逾期利息计算时间酌定从原告起诉之日即2019年8月23日计算，算至被告实际付清之日止。另，因广建公司系广建公司贵州分公司的总公司，故其应对分公司的债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告广州建筑股份有限公司贵州分公司及第三人万勇在本判决生效后十五日内共同支付原告杨宗伟工程款人民币1705805.47元及利息（利息从2019年8月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，算至被告实际付清之日止）；二、被告广州建筑股份有限公司对被告广州建筑股份有限公司贵州分公司的上述债务承担补充清偿责任。三、驳回原告杨宗伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20152元，减半收取10076元，保全费5000元，合计15076元，由被告广州建筑股份有限公司贵州分公司、第三人万勇共同负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实有《人工挖孔桩分项施工合同》、结算明细表、《付款委托书》、花建专议﹝2016﹞1号文件、结算书、工程量签证、承诺书、转账凭证、《万勇聘用人员工资支付确认表》等证据在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，通过万勇向广建公司出具的《承诺书》可以看出，万勇系借用广建公司的名义向思源房开承接了“贵阳花溪思源·童话故事”项目工程。另据万勇出具的《付款委托书》及《万勇聘用人员工资支付确认表》可以看出，吴进、胡胜军、王福伦、蒋文丽、张正玉系受万勇聘用在项目中行使万勇赋予的职责。吴进和杨宗伟于2013年3月18日所签订的“贵阳花溪思源·童话故事工程”《人工挖孔桩分项施工合同》系代表万勇所签，万勇在借用广建公司的资质向思源房开承接了案涉工程后，又将人工挖孔桩工程分包给自然人杨宗伟施工，属于前述法律规定的合同无效情形，故吴进代表万勇和杨宗伟签订的“贵阳花溪思源·童话故事工程”《人工挖孔桩分项施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因当事人各方并没有就工程是否竣工验收提出异议，故对杨宗伟要求按照《人工挖孔桩（杨宗伟）财务明细表》中确定的价款支付工程款的请求，应当予以支持。本案二审争议的焦点在于广建贵州分公司作为被挂靠人以及万勇作为挂靠人，应当如何承担支付实际施工人杨宗伟的工程款的责任问题。首先，万勇作为挂靠人，由其聘用人员吴进向杨宗伟班组发出进场指令，蒋文丽与杨宗伟签署《孔桩班组杨宗伟支付明细表》，王福伦与杨宗伟进行对账，并在《人工挖孔桩（杨宗伟）财务明细表》上签字确认欠付杨宗伟工程款的数额，以上行为均发生在万勇与杨宗伟之间，故万勇系杨宗伟的直接合同相对人，负有向杨宗伟支付工程款的直接义务。就万勇上诉称吴进、王福伦所进行的业务谈判、各分包合同的签订、结算、参加政府部门各种专题会、协调会等事宜均是代表被上诉人广建公司和上诉人广建贵州分公司进行，其该主张与万勇的《承诺书》、《付款委托书》、《万勇聘用人员工资支付表》体现的内容完全不符，上述证据完全可以证明，万勇是以广建公司和广建贵州分公司的名义参与项目相关的事项，吴进、王福伦、蒋文丽是代表万勇处理与项目相关的事项。上诉人万勇称不应当承担支付杨宗伟工程款的责任的主张不能成立。其次，广建公司及广建贵州分公司作为建筑施工企业，明知国家禁止施工企业出借施工资质、禁止没有施工资质的实际施工人借用有施工资质的建筑企业的名义进行施工，但为了获取挂靠利益，为不具备施工资质的个人提供便利，亦应当就其违法出借资质的行为与挂靠人共同承担责任。就上诉人广建贵州分公司上诉称从未授权他人签订《人工挖孔桩分项施工合同》及吴进非其公司员工的问题，前面本院已经阐述了观点即吴进签署合同是代表万勇而为，但广建贵州分公司不能证明《进场通知书》上加盖的印章非广建贵州分公司的印章，且广建贵州分公司本身就是案涉项目的总包方，对杨宗伟而言，其有理由相信万勇的行为代表广建贵州分公司，故广建贵州分公司应当就其出借资质的行为承担法律责任，故原审判令广建贵州分公司与万勇共同承担向杨宗伟支付工程款的责任并无不当。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人万勇及广建贵州分公司的上诉主张均不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40304元，由上诉人万勇和上诉人广建贵州分公司各负担20152元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月八日书记员 张 鑫