湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12449号上诉人（原审原告）：湖南腾瑞建材有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区跳马镇白竹村木乙冲组**。法定代表人：曾庆国，总经理。委托诉讼代理人：蔡静，湖南小邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁顺军，湖南小邦律师事务所律师。被上诉人肖伟斌（原审被告）：肖伟斌，男，1987年4月24日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：白欢欢，湖南中楚律师事务所律师。原审第三人：高峰，男，1976年7月25日出生，汉族，住湖南省。上诉人湖南腾瑞建材有限公司（以下简称腾瑞公司）因与肖伟斌、原审第三人高峰劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾瑞公司上诉请求：1、请求撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8598号民事判决书；2、请求依法改判腾瑞公司与肖伟斌之间不存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费用由肖伟斌承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，一审法院在未查明事实真相情况下作出的错误判决，请求二审法院依法予以纠正。1、腾瑞公司与肖伟斌之间根本不存在劳动关系。肖伟斌为高峰个人聘请从事混凝土运输的驾驶工作人员，且肖伟斌驾驶的湘ＡＡ××**车辆实际所有权人为高峰。因腾瑞公司与高峰之间存在长期的合作关系，腾瑞公司仅同意高峰聘请从事混凝土运输工作的肖伟斌在上诉人提供的工作地点进行混凝土运输工作，但腾瑞公司与肖伟斌之间无任何管理上的劳动关系，肖伟斌也从未在腾瑞公司处办理过入职有关的手续，肖伟斌的工作实际上是高峰安排及管理。一审法院认为腾瑞公司与肖伟斌符合劳动关系的形式特征与实质要件属于事实认定错误。2、一审判决第3页中“经审理查明：“3、被告称其前期工资系从原告财务处领取现金，2019年4月份后工资通过熊灵辉个人账户支付并各有延后两个月”及判决书第4页中“本院认为．．．．．．其于本案虽对熊灵辉身份及其付款行为提出异议，但结合转账规律与金额以及同类案件审理情况，可认定存在工资发放行为，故双方符合劳动关系的形式特征与实质要件”。肖伟斌在一审审理过程中单方称前期工资系从腾瑞公司财务处领取现金，后由熊灵辉个人账户支付。一审法院在未确认核实肖伟斌陈述的真实性及熊灵辉能否代表腾瑞公司发放工资的情况下，直接认定腾瑞公司存在向肖伟斌发放工资的行为，双方符合劳动关系的形式特征与实质要件。这一判决结果缺乏基本事实及法律依据，请求二审法院在查明事实基础上，依法予以改判，支持腾瑞公司的上诉请求。3、一审法院认定腾瑞公司与肖伟斌之间存在劳动关系，判决腾瑞公司应支付肖伟斌工资（二倍工资）及经济补偿金缺乏基本事实及法律依据。本案中因高峰未到庭参加庭审，无法确认高峰与肖伟斌之间的劳动关系。直接导致一审法院无法查明事实真相，单凭肖伟斌的一面之词作出认定腾瑞公司与肖伟斌之间存在劳动关系的错误判决。综上，长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8598号民事判决书对基本事实认定错误，做出错误的判决，恳请二审法院予以纠正，依法查明案件事实，维护腾瑞公司的合法权益。肖伟斌辩称，1、肖伟斌已提交充分证据证明其是腾瑞建材公司的员工，工作职责是驾驶公司指定搅拌罐车运送公司生产的商品混凝土交付至公司指定地点，公司按月、连续向肖伟斌发放劳动报酬并对其进行劳动制度管理，双方系劳动关系。一审判定“双方符合劳动关系的形式要件与实质要件”，符合法律规定，客观公正。2、肖伟斌已提交充分证据证明是2018年5月25日入职腾瑞建材公司，公司对外认可其员工身份，但公司至今未与其签订书面劳动合同。一审判决公司“向肖伟斌支付未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分”，符合法律规定。3、用人单位指定劳动者为实施劳动而操作使用的车辆、机器等设备的权属状况与用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系没有关联性。综上，一审判决符合法律规定，客观公正，请求二审法院依法驳回腾瑞公司的全部上诉请求。高峰未发表意见。腾瑞公司向一审法院起诉请求：判决腾瑞公司不支付肖伟斌2019年12月份工资1931元、二倍工资差额63944元与经济补偿金6151.6元。一审法院认定事实：1、肖伟斌称其2018年5月25日经朋友介绍前往腾瑞公司处应聘搅拌车司机，由腾瑞公司生产部长兼车队长丁华与行政部冯斌接待并办理有入职手续存留腾瑞公司行政部，约定保底工资6000元，超出按60元/车计算，但双方未有签订书面劳动合同，为此提交居住证明、工资开卡证明、证人证言、ERP系统记录等为证。腾瑞公司否认肖伟斌系其招用，故称不清楚上述情况，但表示从居住证明开具时间可推断肖伟斌入职时间应为2018年12月27日。2、肖伟斌称其入职后食宿由腾瑞公司提供，工作任务由腾瑞公司调度人员电话安排，日常交流通过“腾瑞运输车队”微信群进行，其接到派工后持腾瑞公司运输单据并驾驶腾瑞公司车辆（车牌为湘ＡＡ××**，内部编号为10号车）将货物送至指定工地，期间还经腾瑞公司授权处理过该车事故与违章，为此提交行驶证、交通事故认定书、违章处罚决定书、保险赔付确认书、电话记录、微信记录、ＥＲＰ系统记录、送货单等为证。腾瑞公司对上述证据真实性无异议，但表示肖伟斌所驾车辆系第三人高峰挂靠，故肖伟斌实为第三人高峰雇佣。3、肖伟斌称其前期工资系从腾瑞公司财务处领取现金，2019年4月份后工资通过熊灵辉个人账户支付并各有延后两个月，腾瑞公司称不清楚熊灵辉具体身份。经查相关银行记录，肖伟斌分别于2019年6月20日、7月19日、8月15日、9月3日、10月29日、12月2日收到熊灵辉转来款项各为6000元、6000元、6000元、5970元、5970元、6970元，后又于2020年1月3日、1月15日、1月19日各收到7000元、6000元、1020元，腾瑞公司称最后一笔实系发放2019年12月工资，肖伟斌称此可能为额外补助。4、2019年12月10日，肖伟斌称因其拒绝在禁止通行时段出车而被丁华通知调度停止派车并被要求办理离职结算，随后将该车指派他人，本人故此离开腾瑞公司，腾瑞公司称系肖伟斌故意制造借口以谋取利益。5、腾瑞公司称其与第三人高峰存在车辆合作关系，但第三人高峰一直未前来签署协议，双方利益如何结算亦不清楚。肖伟斌表示其从始至终未与第三人高峰打过交道，现场亦无迹象可知第三人高峰存在，更不知道腾瑞公司与第三人高峰之间具体关系。6、肖伟斌随后申请劳动仲裁，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出雨劳人仲案[2020]第57号仲裁裁决书，裁决腾瑞公司向肖伟斌支付2019年12月份工资1931元、未签订劳动合同二倍工资差额63944元、经济补偿金6151.6元，并驳回其他仲裁请求，腾瑞公司对此不服，遂向一审法院起诉。该案审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人不能达成协议。一审法院认为：肖伟斌已提供充分证据证明其工作环境与劳动工具系由腾瑞公司提供、日常作业系受腾瑞公司指派与管理，腾瑞公司长期允许肖伟斌使用公司名义并曾对外书面认可肖伟斌员工身份，其于该案虽对熊灵辉身份及其付款行为提出异议，但结合转账规律与金额以及同类案件审理情况，可认定存在工资发放行为，故双方符合劳动关系的形式特征与实质要件，腾瑞公司声称肖伟斌所驾车辆系第三人挂靠合作，未有提供任何证据证明，即便有此事实，在用工高度混同导致劳动者无法具体识别用人单位情形下，肖伟斌亦有权选择主张，据上，对腾瑞公司提出其与肖伟斌不存在劳动合同关系的意见，一审法院不予采纳。腾瑞公司作为用人单位应当建立职工档案备查，即便作为被挂靠单位亦有义务与能力提供实际用工信息或与第三人结算资料，该案其就肖伟斌入职时间仅持疑议而全无反证，肖伟斌主张实于2018年5月25日入职，提供有ERP系统派车记录为证，可以认定。就离职前十二个月平均工资，肖伟斌对仲裁核定金额6151.6元无异议，此亦与已有银行记录确证的工资实发情况及其申报的约定工资标准基本吻合，一审法院予以认定。据《劳动合同法》第十条之规定，腾瑞公司应于2018年6月25日前与肖伟斌签订书面劳动合同，因其未履行相应法定义务，应据该法第八十二条向肖伟斌支付自2018年6月26日至2019年5月25日期间二倍工资的未支付部分，因无从核查2019年4月份前各月工资实发情况，故可依肖伟斌的平均工资水平或其申报的基本工资标准计算，仲裁裁决对此认定63994元均未超出，肖伟斌未起诉即为认可，据此支持。双方就劳动合同关系解除情由各执一词，腾瑞公司对此负有举证责任，因其不能证明系肖伟斌主动辞职或过失性辞退等情形，依法应当支付二个月平均工资的经济补偿，仲裁裁决对此认定6151.6元，肖伟斌未起诉即为认可，据此支持。经查肖伟斌于2020年1月19日实收熊灵辉转来款项1020元，其未能对此合理解释并提供必要证据，可认定系发放2019年12月工资，应据实扣减而无需再付，但腾瑞公司未能证明该工资核发依据及其业经肖伟斌结算同意，故尚须基于仲裁裁决金额补足差额部分计911元（1931元-1020元）。判决：一、腾瑞公司应于本判决生效之日起5日向肖伟斌补发2019年12月工资911元，无需支付其余部分1020元；二、腾瑞公司应于本判决生效之日起5日向肖伟斌支付未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分63944元；三、腾瑞公司应于本判决生效之日起5日向肖伟斌支付经济补偿6151.6元；四、驳回腾瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（已因适用简易程序减半收取），由腾瑞公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、腾瑞公司与肖伟斌是否存在劳动关系；二、肖伟斌主张的未签订二倍工资差额及经济补偿金的认定问题。关于焦点一，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，腾瑞公司为依法注册登记成立的法人，具备成为用人单位的资格，肖伟斌为完全民事能力人，具备劳动者的资格，两者均符合法律、法规规定的主体资格。与此同时，肖伟斌驾驶腾瑞公司名下车牌为湘ＡＡ××**的货车在腾瑞公司从事货物运输工作，其工作内容属于腾瑞公司的业务组成部分，且腾瑞公司依法向肖伟斌支付了劳动报酬。此外，肖伟斌提供的出车记录显示，肖伟斌需接受腾瑞公司的指示才能出车运货，该事实可以证明肖伟斌接受了腾瑞公司的管理。综上，肖伟斌与腾瑞公司之间系事实劳动关系。腾瑞公司上诉称肖伟斌与腾瑞公司之间不存在劳动关系，肖伟斌系第三人高峰所雇佣，与腾瑞公司无关。经查明，腾瑞公司并未提交证据证明其与第三人高峰存在何种法律关系及高峰实际雇佣肖志斌的事实，腾瑞公司的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。关于焦点二，腾瑞公司称一审判决认定的未签订书面劳动二倍工资差额及经济补偿金数额有误，应予纠正。本院认为，腾瑞公司作为用人单位，依法应当保留劳动者两年的工资发放情况。现因腾瑞公司未依法提供肖伟斌2019年4月前的工资发放情况，导致肖伟斌2019年4月前的工资发放情况不明，腾瑞公司应当承担不利后果。一审法院综合考虑肖伟斌的陈述情况、2019年5月后肖伟斌的工资实际发放情况及长沙市雨花区人事争议仲裁委员会所确定的计算依据，确定腾瑞公司应支付肖伟斌未签订书面劳动二倍工资差额63994元及经济补偿金6151.6元，并无不当，本院予以维持。综上所述，腾瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南腾瑞建材有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月九日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。