广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2071号上诉人（原审原告）：夏富国，男，1980年10月17日出生，汉族，住韶关市武江区****************。委托诉讼代理人：何嘉欣，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯志平，广东韶扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市新径文华传媒有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区**************。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：廖心瑜，广东宜方律师事务所律师。上诉人夏富国因与被上诉人广州市新径文化传媒有限公司（以下简称新径公司）合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏富国及其委托诉讼代理人侯志平、被上诉人新径公司的委托诉讼代理人廖心瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏富国上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持夏富国诉讼请求，即解除夏富国与新径公司订立的《艺人推广合同》；新径公司立即返还夏富国己支付的项目费用100000元;新径公司立即向夏富国赔偿违约金40000元；二、本案一、二审诉讼费由新径公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，新径公司严重逾期履行合同。（一）夏富国为进行歌曲制作宣传推广，与新径公司于2018年5月16号订立《艺人推广合同》，合同约定在新径公司必须在2018年7月16日前将刻录好歌曲以及制作宣传推广材料的CD母盘交付给夏富国。根据新径公司提交的证据可以显示，新径公司将歌曲上传至QQ音乐以及酷狗音乐等音乐播放平台时间为2018年10月份，该期限己经严重超过双方合同所约定的完成时间。此外，新径公司除在超期三个月才提供制成的歌曲外，合同约定的其他宣传推广工作完全没有实质开展。所以，在本案中，新径公司并未在约定时间内完成合同主要义务，己经严重违约。（二）应当充分考量宣传推广时效性的特征，双方订立合同的目的在于夏富国委托新径公司制作歌曲及进行宣传推广，本案包含歌曲的制作以及宣传推广两大部分，新径公司超期三个月才完成歌曲上架，并且仅在部分平台上架，未按照合同履约；至于宣传推广，直至2020年，新径公司仍未进行，夏富国在久拖无果的情况下，才在2020年1月23日无奈且气愤要求结束宣传推广，要求解约。从时间脉络上看，从一开始新径公司就未按照合同约定时间交付产品，之后一直拖着夏富国超一年半，已经严重违约。（三）新径公司提交的微信聊天记录显示，微信聊天记录是不完整的，而且双方的对话时间为2019年年底，合同约定交付时间为2018年7月16日，实质上已经严重超过原本约定时间。而且结合双方聊天内容可知，一直是夏富国在追着新径公司履约，新径公司总以各种借口拖延。2020年3月份新径公司仍然没有安排MV拍摄工作，严重超期。夏富国在此情况下，才无奈选择放弃录制MV。综上所述，夏富国认为，新径公司严重超期己经构成根本违约，应当承担相应的法律后果，夏富国诉请有事实基础和法律依据，请求依法判处。被上诉人新径公司答辩称：一、一审认定事实，适用法律正确，应予维持，夏富国提出的请求没有事实和法律依据，新径公司不存在违约行为，从作词编曲录音到MV拍摄，由于夏富国对歌曲风格，定位，表达的思想感情等创作方面不断提出修改意见，整个艺术创作过程被上诉人均按照合同第四条第3款的约定：“如甲方（上诉人）对音乐......，修改时间由双方协商”，因此新径公司尽力满足夏富国的要求，双方在新径公司办公场所按实际情况均协商了不同的修改时间。二、在音乐制作过程中，合同履行过程中，由于夏富国本人在佛山有固定的工作，其不是职业歌手，每次新径公司通知夏富国前来广州公司沟通创作事宜或录制歌曲夏富国都很难抽出时间来配合或者提出周日，周日对于新径公司来说是休息时间，新径公司常常加班与夏富国进行沟通，根据双方合同第四条第2款第（三）项约定：“甲方......确保创作如期完成”，因为夏富国的原因，新径公司对合同履行常常受制于夏富国无法配合新径公司的工作安排，导致时间延长。三、一首歌曲创作过程从双方确定词曲到歌曲小样的形成，再到歌手对歌曲的练习熟悉，再到进入音棚进行录制，制作公司进行混音等后期制作，是漫长的过程，音乐创作不是机械性的，歌曲录制对歌手的状态要求较高，如果歌手对歌曲没有练熟，感情不到位是无法出成品，夏富国到录音棚几次没有将自身状态调整好，没有好好练习，达不到录制条件，因此，新径公司交付歌曲成品受制于夏富国没有按照艺人推广合同的时间进行交付是夏富国造成的。四、在歌曲成品完成后，新径公司开始进行MV录制，MV录制包括前期策划，化妆，场景，专业团队拍摄，剪辑等步骤，歌曲制作因夏富国原因延长交付时间，MV制作时间相应延后，MV近乎完成情况下，夏富国对MV拍摄手法不满意认为不够突出其主角身份，要求新径公司补拍镜头，之后夏富国认为原本歌曲并非其作词，要求新径公司直接根据夏富国创作的歌词另行为夏富国编制两首歌曲，MV和宣传推广是放弃了，在另外两首歌曲创造过程中，夏富国恶意起诉，违反合同约定，无视新径公司按照双方变更后合同履行方式的成果，要求全额退款和承担违约金是没有事实和法律依据的，请求法院驳回夏富国的上诉请求。夏富国向一审法院起诉请求：一、判令解除夏富国、新径公司签订的《艺人推广合同》；二、判令新径公司返还夏富国已支付的项目费用100000元；三、判令新径公司向夏富国支付违约金40000元；四、本案案件受理费由新径公司承担。一审法院经审理查明：夏富国艺名夏艺杰。2018年5月16日，夏富国使用艺名夏艺杰（甲方）与新径公司（乙方）签订《艺人推广合同》，约定甲方委托乙方负责以下具体工作包括：编曲录音后期、歌曲成品入库、MV视频网站入库、KTV全国入库（全国连锁）、MV录制、新闻媒体宣传、平台拍摄。交付时间2018年7月16日，成品质量及形式：CD格式wav文件、MOV、MP4高清文档，乙方交付载体：CD母盘。项目总金额为人民币100000元。乙方以甲方提供并经客户认可的创意稿和资料为准，进行音乐创作及编曲制作，乙方应按期保质保量完成甲方委托制作，并交付成品，如甲方对音乐提出修改意见，乙方根据实际情况按甲方要求修改，修改时间由双方协商。在合同签订后，甲方单方面提前终止协议，乙方将有权要求甲方按合同约定费用的40%向乙方承担违约金。在合同签订后，乙方单方面提前终止协议，甲方将有权不支付乙方任何费用，并要求乙方按合同总费用的40%向甲方承担违约金。甲方不能按第三条约定按期支付合同费用，乙方有权终止后期工作，并收取预付款为违约金，因此导致项目延期完成的责任由甲方自行承担。如甲方在违约后继续使用乙方提供的制作作品，将承担盗取知识产权的法律责任。双方并就保密义务、知识产权、款项支付时间等作了约定。庭审中，夏富国、新径公司双方确认夏富国已按约向新径公司支付100000元款项。双方约定的编曲录音后期、歌曲成品入库为一首歌曲，MV录制等亦针对同一首歌曲；新闻媒体宣传有口头约定为文字宣传。新径公司于2018年10月份为夏富国完成《大爱天下》歌曲的录制。2018年11月份夏富国参加新径公司组织的活动，2018年12月份开始MV录制。双方在2019年8月份后约定MV录制等更换为另外制作两首歌曲。对于更换原因，新径公司表示系夏富国认为MV不够突出其主角身份，一直要求补拍镜头，对MV不满意要求更换；夏富国表示更换的原因系新径公司太过拖拉。夏富国表示因新径公司给其假象一直在努力完成合同事项，所以此前未对新径公司的超期提过异议，2020年1月底感觉合同无法继续履行，遂表示不需要新闻媒体宣传。对于夏富国解除合同的诉讼请求，新径公司表示不同意解除应继续履行合同。一审法院审理后认为，对于《艺人推广合同》是否应当解除的问题。夏富国与新径公司签订的《艺人推广合同》及双方对合同的变更均是双方的真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。因新径公司明确不同意解除合同，夏富国主张新径公司超期而解除合同的事由未在合同中约定，故在达到法定解除条件时,夏富国才能解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”新径公司未表示或以行为表示不履行合同义务，对于夏富国诉称新径公司逾期宣传的问题，夏富国庭审中明确系其向新径公司表明不需要新闻媒体宣传，且夏富国未能提交其向新径公司催告的证据，故该主张不足以导致合同解除。综上所述,夏富国提供的证据不足以证明存在夏富国可以解除合同的情形,应承担举证不能的法律后果,故该院对其诉讼请求不予支持。至于违约责任的问题，夏富国、新径公司签订的《艺人推广合同》约定“如甲方对音乐提出修改意见，乙方根据实际情况按甲方要求修改，修改时间由双方协商”可见交付时间并非一成不变，可协商修改，而夏富国明确此前未对新径公司的超期提出异议，表示夏富国对新径公司交付时间的认可，故夏富国主张新径公司违约应承担违约责任的诉讼请求，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：驳回夏富国的全部诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由夏富国负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是夏富国要求解除与新径公司签订的《艺人推广合同》请求是否成立。本案中，夏富国为进行歌曲制作宣传推广，与新径公司于2018年5月16号订立《艺人推广合同》，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。合同约定新径公司必须在2018年7月16日前将刻录好歌曲以及制作宣传推广材料的CD母盘交付给夏富国。根据新径公司提交的证据可以显示，新径公司将歌曲上传至QQ音乐以及酷狗音乐等音乐播放平台时间为2018年10月份，该期限己经超过双方合同所约定的完成时间。由于对合同约定的歌曲的MV未按照约定制作，从双方聊天内容可知，夏富国一直在催促新径公司履约。后双方经过协商，将制作前述歌曲MV的合同义务变更为另行为夏富国制作两首歌曲，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”但是，新径公司至发生本案纠纷时仍未完成另行制作两首歌曲的工作，其未在约定时间内完成合同主要义务，已构成违约。现夏富国提出解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;……”规定，其请求符合上述情形，本院予以支持。对于违约金的问题，双方签订的《艺人推广合同》第七条第2点约定“在合同签定后，乙方（新径公司）单方面提前终止协议，甲方（夏富国）将有权不支付乙方任何费用，并要求乙方按合同总费用的40%向甲方承担违约金。”，夏富国据此要求新径公司按照该约定承担违约责任。但是，从本案已查明的事实看，新径公司在签订合同后已经履行了部分合同义务，付出了一定的制作成本。且本案是由于新径公司迟迟未能完成约定的制作两首歌曲工作内容，导致夏富国提出解除合同，直到本案诉讼时，新径公司仍表示愿意履行合同，故不能视为新径公司单方提前终止协议，不应完全依照上述约定确定新径公司承担违约责任。结合合同实际履行情况，新径公司已为履行合同投入了必要的技术、设备、人员、场地，如按该约定将夏富国支付的款项全部返还显然对新径公司不公平。由于新径公司在履约过程中存在违约行为，参照双方上述约定，由新径公司按照合同总费用的40%向夏富国承担违约金为宜，即新径公司应向夏富国支付4万元违约金。综上所述，夏富国的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初956号民事判决；二、解除广州市新径文华传媒有限公司与夏富国于2018年5月16日签订的《艺人推广合同》；三、限广州市新径文华传媒有限公司于本判决生效之日起10日内支付40000元违约金给夏富国；四、驳回夏富国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由夏富国负担1000元，广州市新径文华传媒有限公司负担550元；夏富国已预交一审案件受理费1550元，应由一审法院退还多收的550元给夏富国，广州市新径文华传媒有限公司应于收到本判决书之日起十五日内向一审法院交纳案件受理费550元。二审案件受理费3100元，由夏富国负担2100元，广州市新径文华传媒有限公司负担1000元；夏富国已预交二审案件受理费3100元，本院退还1000元给夏富国，广州市新径文华传媒有限公司应于收到本判决书之日起十五日内向本院交纳案件受理费1000元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年十二月十六日书记员  陈敖明