山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2574号上诉人（一审被告）：中城建(北京)建设工程有限公司，住所地北京市平谷区金海湖旅游区西侧，统一社会信用代码91110117102919739N。法定代表人：张仕海，总经理。委托诉讼代理人：江徐来，北京威诺律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中城建(北京)建设工程有限公司山东分公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇康泰路****楼**，统一社会信用代码91370211MA3D2KRK5X。诉讼代表人：丁大钊，经理。委托诉讼代理人：宋明相，山东方恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：日照市港川建材有限公司，住所，住所地山东省日照市东港区河山镇驻地社会信用代码91371102MA3CKWFT2B。法定代表人：荣建生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：季冬春，男，1988年5月13日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：赵鑫，青岛城阳荣祥法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审被告）：日照绿建置业有限公司，住所，住所地日照市五莲县市北经济开发区北京北路社会信用代码91371121MA3MKTC746。法定代表人：丁瑞祥，总经理。委托诉讼代理人：刘静，女，1988年6月22日出生，汉族，该公司职工，住山东省蒙阴县。上诉人中城建（北京）建设工程有限公司（以下简称中城建公司）、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司（以下简称中城建山东分公司）因与被上诉人日照市港川建材有限公司（以下简称港川建材公司）、季冬春、日照绿建置业有限公司（以下简称绿建置业公司）买卖合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回港川建材公司的诉讼请求；2.诉讼费用由港川建材公司、季冬春、绿建置业公司负担。事实和理由：一、一审未充分保障中城建公司的诉讼权利，程序违法。二、一审认定事实不清，部分事实认定、法律适用错误。一审对买卖合同履行的具体情况，特别是对诉讼当事人权利义务有重大影响的关键情况并未查明，对部分关键证据未予认定；对绿建置业公司在本案中是否是买卖合同的实际履行人未查明、未认定，仅以买卖合同不属于建设工程施工合同为由判决其不承担责任显属事实不清、适用法律错误；认定季冬春的行为构成表见代理适用法律错误。中城建公司二审中补充：一、一审程序严重违法，应撤销一审判决，发回重审。首先，一审法院的开庭传票，未有效送达一审的当事人特别是绿建置业公司，相关保全裁定、判决书等也未有效送达。经查一审案卷：2019年12月2日一审法院作出保全裁定，2020年5月9日“送达”给绿建置业公司的传票、裁定书，送达回证显示系宋艳利代收，但代收人身份不明，且未提供任何授权手续，送达无效；2020年9月8日“送达”给绿建置业公司的判决书，送达回证显示代收人是刘静，无代收人身份证明，未提供任何授权手续，送达无效；据一审承办法庭潮河法庭相关人员称，绿建置业公司在该庭案件甚多，不可能无法送达，一审未有效送达而开庭审理宣判，既是失职，也是违法。一审法院未能有效送达，造成本案的关键被告绿建置业公司未能出庭应诉，而绿建置业公司对查明本案事实至关重要。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零九条规定，绿建置业公司属于必须到庭的被告，经两次依法传唤，未到庭的，可以拘传。而一审法院连有效送达都没有做到，更遑论实施合法传唤和拘传了。因此一审法院属于违法缺席审判。根据《民事诉讼法》八十四条、八十五条、八十六条、八十七条、八十八条、九十二条的规定、第一百七十条第1款第4项规定及最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，一审法院存在多项程序违法，剥夺了相关当事人的应诉、抗辩、上诉等诉讼权利。其次，本案中据以定案(确定买卖合同是否在缔约方之间实际履行)的关键证据未经质证，甚至未经出示，也未存卷，涉嫌证据虚假。一审第一次法庭笔录第7页第14行显示港川建材公司除对账单之外，还提交了“3本发货单据”，该证据是证明《预拌混凝土买卖合同》在缔约方之间是否实际履行的关键性证据，但法院案卷显示该证据并不存在，案卷中未存档，无质证记录，违反《民事诉讼法》第六十八条等规定。二、一审未查明事实，认定事实不清，证据不足。本案买卖标的物“预拌混凝土”有其特殊性，涉及工程建设安全，事关广大人民群众生命财产安全，不同于一般的商品买卖，山东省颁发了《山东省预拌商品混凝土质量监督管理办法》(以下简称省办法)、日照市也颁发了《日照市预拌商品混凝土质量监督管理实施细则》(以下简称市细则)，对预拌混凝土的生产、运输、交付、使用、检验管理等均明确作出规定，这些规定，买卖双方均应遵照执行。根据省办法第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定(市细则的规定与此基本相同)，预拌混凝土买卖合同履行中涉及的有关交付、使用、检验的单证资料，是必须提供和制作的，是确定合同是否履行、确定数量和价款的重要证据。本案中，混凝土使用单位或施工单位应该是买卖合同的买方，混凝土买卖合同履行中形成的单证资料中的记载应该与此一致，并对此予以印证。基于混凝土买卖合同的特殊性，该合同系基于建设工程施工合同这一基础关系之上，在建设工程施工合同中，混凝土、建材和劳务费用，构成工程价款的主体部分。在混凝土买卖合同的效力及其是否实际履行发生争议时，必须查清施工人或者混凝土使用人和作为合同买方的一致性问题。也就是说，混凝土买卖合同的买方是否是施工人或者混凝土使用人，实际的施工人或者混凝土使用人作为接受卖方履行和交付的一方，与混凝土合同买方和卖方构成何种关系，是本案的关键性基础事实。一审法院完全忽视混凝土买卖合同的特殊性，完全不考虑混凝土买卖合同的基础在于工程施工的存在，完全不认可混凝土买卖合同的实际买方应该是施工方或者使用方这一常识和事实，而是仅凭一纸印章伪造且无授权的混凝土买卖合同即判决合同有效且已实际履行，属于典型的认定基本事实不清，认定事实错误。此外，一审认定基本事实不清、认定事实错误还表现在：(一)中城建山东分公司是否是施工人，这一关键事实未查清。存卷证据(参见一审案卷92页绿建置业公司2019年5月16日提供的《证明》、93至95页绿建置业公司盖章标注“此合同解除”的《绿色庄园建筑施工合同》、105页季冬春2020年5月11日致五莲县人民法院的《回复意见》)已证明：尽管中城建山东分公司曾与绿建置业公司签订过施工合同，但该合同在《预拌混凝土买卖合同》签署前已经解除。因此，中城建山东分公司并非施工人，基于混凝土这一标的物的特殊性，中城建山东分公司对混凝土买卖合同没有履行利益，其不是施工人身份，也不是混凝土使用方，必然导致其不可能签订此混凝土买卖合同，也无法履行此混凝土买卖合同。如认为中城建山东分公司是施工人，港川建材公司应举证证明，举证责任在港川建材公司。本案中，对中城建山东分公司是否是施工人(即承包人)，始终未予查明。与此关联的必然问题是，接受港川建材公司实际交付混凝土的施工人或者使用人或“买方”究竟是谁?该人是否与港川建材公司成立事实上的混凝土买卖关系?同样基于混凝土这一标的物的特殊性，港川建材公司应握有混凝土交付及检验、验收材料，应知悉监理人、施工人身份，足以证明真正的施工人或者说“买方”身份，举证责任也在港川建材公司，且港川建材公司掌握该等证据。如港川建材公司不能举证，应承担举证不能的不利后果。可以肯定的是，只要港川建材公司能举证证明其实际交付了混凝土，就可以查明接受交付的施工人或者使用人或者说“买方”的身份。这个“买方”与港川建材公司存在混凝土买卖法律关系，一方交付，一方接受，即便没有书面合同，也应当成立事实合同关系，港川建材公司依法应向其主张混凝土货款，而非向中城建山东分公司提出主张。一审法院的判决违背基本常识：该判决一旦生效，中城建山东分公司在施工合同已经解除的情况下，并非施工人，自然无权向发包人绿建置业公司主张工程价款。而一审法院判决中城建山东分公司需支付材料(混凝土)款，却是基于其施工人身份。这是矛盾的!中城建山东分公司因被法院认定为施工人而支付材料款，却因实际并非施工人而无法获得工程价款，无从获得救济，这是荒唐的。(二)本案的关键证据(参见一审案卷108-110正反两页共六页的《预拌混凝土买卖合同》、86-90页的《绿色庄园小镇商砼对账单》01-03、91页一审法院调取的中城建公司山东分公司的备案印模)互相冲突，存在肉眼可辨的印章造假和虚假证据，一审法院对此基本事实未作认定。首先，关键证据之间存在重大冲突，一审法院却将此明显冲突的关键证据作为定案证据。(1)《预拌混凝土买卖合同》载明“工程名称1，2，3，4，5，20，33，39#”，这7栋楼为施工范围也就是标的混凝土使用范围，但与港川建材公司提供的《绿色庄园小镇商砼对账单》上载明的施工范围不符。(2)《预拌混凝土买卖合同》3.1条款明确“甲方委派陈艳平验收”，“双方以发货单为验收和结算凭证”。显然，《绿色庄园小镇商砼对账单》并非双方约定的验收和结算凭证，且对账单上的签字人并非合同约定的“陈艳平”。(3)根据一审案卷105页季冬春2020年5月11日致五莲县人民法院的《回复意见》，季冬春明确是以其个人身份签订(意味着公章不代表公司，公章是假的)，与公司无关，且确认《绿色庄园小镇商砼对账单》上签字的“于丽娜”不是中城建山东分公司员工，是季冬春的工作人员，并且明确中城建山东分公司未向其做任何授权。这个回复意见与《预拌混凝土买卖合同》的矛盾是显而易见的。其次，对于《预拌混凝土买卖合同》实际履行与否，合同项下的数量价款如何确定这些基本事实，一审法院均未予查明。《预拌混凝土买卖合同》其他相关条款分别明确“结算时供方编制结算单和现场验收交接单”(3.3条款)、“进行抽样检测”(4.2.2)、“提前对浇筑部位、浇筑方式、技术质量要求等进行交底”(6.1.2)、“在监理见证下填写交接货检验记录，并由三方签字”(6.2.3)、“浇筑后向甲方提交混凝土归档资料”(6.2.4)，这些证据材料是佐证混凝土买卖合同履行与否及其数量价款的必需的关键证据，港川建材公司均未提供。一审法院仅凭以上有冲突的合同和对账单两份证据材料确认合同履行及数量价款，明显证据不足，缺乏事实根据。再次，关键证据《绿色庄园小镇商砼对账单》上的中城建山东分公司的财务印鉴，与一审法院调取的中城建山东分公司的备案印模中的财务印鉴对比，不需要鉴定即可发现明显不符：对账单的财务专用章无数码字，印模上有数码字。而003号对账单无日期，季冬春签字明显与001、002号对账单的签字不符。三张对账单中港川建材公司的签字人身份一审法院未查明，且前两份盖的是港川建材公司合同专用章，第三份盖的是其公章，均不符合合同约定。对账单明显是虚假证据。综上，在事实方面，综合《拌混凝土买卖合同》、《绿色庄园小镇商砼对账单》、绿建置业公司2019年5月16日提供的《证明》、季冬春2020年5月11日致五莲县人民法院的《回复意见》、一审法院调取的中城建山东分公司的印模，可以形成完整的证据链，证明：中城建山东分公司并非施工人，《预拌混凝土买卖合同》为无效合同，对中城建山东分公司不发生法律效力，中城建山东分公司与港川建材公司不存在混凝土买卖合同关系。港川建材公司向中城建山东分公司的诉讼主张不应得到支持。即便港川建材公司果真是混凝土卖方，且实际向工程项目提供了混凝土，其买方也不会是中城建山东分公司，而应另有其人，港川建材公司应向该人主张权利，而非向中城建山东分公司主张权利，对于“谁接受了港川公司交付的混凝土”这一关键性事实，一审法院未予查明。退一万步讲，即便认为《预拌混凝土买卖合同》为港川建材公司与中城建山东分公司签订，即便认为该合同合法有效，港川建材公司也应证明其已按照合同约定向中城建山东分公司实际履行了该合同，对此，举证责任在港川建材公司，在港川建材公司缺乏证据证明的情况下，其向中城建山东分公司的诉讼主张也不应得到支持。(三)《预拌混凝土买卖合同》盖有中城建山东分公司的公章，同时也有季冬春的签字。一审法院认为季冬春构成表见代理，其核心无非是确认这份合同的效力。但一审法院在这个问题上存在严重的逻辑错误，进而由此导致一些关键事实未查清，或者说因为一审法院未查清关键事实，错误地以根本不能成立的表见代理来确认合同效力。关于一审法院的逻辑错误分析如下：无论是依照法律规定还是合同约定，中城建山东分公司在合同上盖上自己的合法有效的公章，就构成这份合同有效成立并生效的初步证据，除非有相反证据证明合同无效。在此情况下，这份合同单凭中城建山东分公司盖章行为和事实，就可以推定有效，季冬春签字与否并不影响合同效力，根本不必考量季冬春身份及是否有授权存在或表见代理之存在。一审法院大段论证季冬春构成表见代理，实质上就是否定了中城建山东分公司盖章行为和事实的效力，因为只在公章无效的情况下才有季冬春签字构成表见代理之存在空间。换句话说，一审法院默认了中城建及其山东分公司提出的合同中的中城建山东分公司公章是虚假的、伪造的事实。在《预拌混凝土买卖合同》中的中城建山东分公司公章真假问题上，一审法院态度是暖昧不明的，这一基本事实未查清。但法院在表见代理的论证逻辑里，已经否定了该公章的合法有效性。一旦公章无效，季冬春签字是否构成表见代理确实成为确定合同效力的关键因素。季冬春表见代理成立与否具体分析如下：一审认可季冬春并没有代理权之现实存在，仅因季冬春“以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权”，所以认定合同合法有效。但“被代理人”中城建山东分公司已经明确其未给予季冬春授权，季冬春在2020年5月11日致五莲县人民法院的《回复意见》中也明确表示其未获中城建山东分公司任何授权。而相对人港川建材公司也没有任何证据证明季冬春有合法授权。在此情形下，是否构成表见代理，根据2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条提出的判断标准，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”举证责任在相对人港川建材公司。第十四条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”举证责任也在相对人港川建材公司。基于混凝土这一标的物的特殊性，基于其必须附着于建设工程施工合同这一基础事实的特殊性，作为混凝土供应商，港川建材公司在合同条款中为保护自己做了周密安排：合同7.1款约定“本合同经供需双方认真商榷，合同的签订具有严肃性，需方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任”，足见港川建材公司对中城建山东分公司法定代表人的重视，明明营业执照和公开登记信息均可容易地查知法定代表人身份，季冬春在合同法定代表人处签字，港川建材公司却并未核实明季冬春的身份，难谓其善意且无过失。至于季冬春是否经办人，港川建材公司没有提出任何证据证明季冬春是中城建山东分公司的经办人，完全凭借季冬春自己的陈述。一审法院在没有任何证据证明的情况下，在其归纳的争议焦点二(判决书第13页)判定“季冬春对其本人签字真实性认可，即证明合同是中城建公司的真实意思表示”但是，季冬春对其自己签字真实性的认可，并非中城建公司对季冬春签字的代理效力的认可。综上所述，一审法院未查明季冬春的身份，没有证据能建立起季冬春与中城建山东分公司的关联性，一审法院也未查明季冬春与中城建山东分公司是否存在所谓“挂靠”“借用资质”或存在其他关系；能证明构成表见代理的权利外观的事实既无当事人提供的证据证明，一审法院在庭审中一个也没查明；能证明港川建材公司构成善意且无过失的证据，当事人未提供，一审法院也未查明。必须指出的是，关于借用资质问题，没有任何证据证明季冬春与中城建山东分公司是借用资质关系，但一审法院对此也是态度暧昧不明，而且，在资质问题上，一审法院似乎还存在一个重大误解：与港川建材公司签订混凝土买卖合同需要资质，所以季冬春不可能以个人名义签订该合同，一定是需要中城建山东分公司才有资质才能签订。这是完全错误的，建设工程施工承包合同承包人需要资质，混凝土买卖合同的签订不需要买方的资质。建设工程中的混凝土一定是给实际施工人、承包人或使用人使用的，这但与签订混凝土买卖合同是两码事，签订买卖合同本身并不需要工程承包资质。三、一审在表见代理关系成立认定上，适用法律错误。一审判决认定成立表见代理在事实上基于三个错误的认识：第一是认定中城建山东分公司承包了“涉案工地”(一审判决12页第8、9行)，且季冬春在涉案工地工作。认定中城建山东分公司承包了“涉案工地”是完全没有证据证明的，且完全忽视了中城建山东分公司与绿建置业公司的《绿色庄园建筑施工合同》解除的事实。此判决一旦生效，则基于施工合同解除的事实，中城建山东分公司作为“法院认定的承包人”却不存在工程款请求权，这是非常荒唐的。第二是认为港川建材公司已尽到善意第三人的注意义务。在表见代理问题上，根本不是善意第三人的问题，港川建材公司是相对人，是预拌混凝土买卖合同的直接当事人，并非合同的善意第三人。其三，一审法院认为中城建山东分公司在预拌混凝土买卖合同中加盖的公章，港川建材公司无法辨别真伪，相信季冬春有代理权，就已尽到谨慎注意义务。无法辨别真伪，实际上就是没有辨别真伪，因为其完全可以向中城建公司核实，也完全应该要求季冬春提交授权书。核实中城建是否是发包人，则只需查看施工许可证即可。因此，说港川建材公司已尽谨慎注意义务是不符合实际情况的，港川建材公司在合同签订时以及“履行”中(如果已经“履行”的话)存在重大过失。（一）本案中，季冬春不构成表见代理，季冬春与中城建山东分公司无任何外观上的关联，无权利外观：(1)《绿色庄园建筑施工合同》中，无季冬春任何存在，且该合同在《预拌混凝土买卖合同》签署前已经解除；(2)没有证据证明季冬春与中城建山东分公司存在挂靠关系或借用资质，也没有任何证据证明其能作为中城建公司的代理人行事。(3)季冬春不是中城建山东分公司的员工，不是股东，不是董监高等；(4)季冬春没有中城建山东分公司的任何授权；(5)此前中城建山东分公司与港川建材公司无交易，并非曾经的合作伙伴。（二）港川建材公司是否符合善意且无过失地相信行为人具有代理权，证据和当事人陈述证明：港川建材公司作为相对人在签约时并未对季冬春的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求季冬春出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，相对人在主观上并非是善意且无过失。在季冬春没有权利外观的情况下，港川建材公司仍不作任何核实，至少存在过失，不符合表见代理的构成要件，无表见代理适用之余地。对此，最高人民法院案例(2014)民申字第536号的判决可资参照。综上所述，本案无表见代理适用之余地，港川建材公司与中城建山东分公司无合同关系存在，一审判决援引合同法第四十四条、四十九条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、一百三十条、一百五十九条规定，适用法律错误，应予纠正。四、一审判决绿建置业公司不承担责任错误。本案中，如果港川建材公司确实提供了混凝土，则部分款项价值，是在工程价款中，其可以向接受混凝土交付的施工人或者使用人主张。根据一审案卷92页绿建置业公司2019年5月16日提供的《证明》中绿建置业公司所明确的“由绿建置业公司直接支付该港川所产生的费用”，绿建置业公司属于建设工程施工合同的发包人，不排除其可能就是接受混凝土交付的人，亦即与港川建材公司成立事实上的买卖合同关系，港川建材公司当然有权向其主张混凝土货款。如港川建材公司的混凝土交付予施工人，则其与施工人成立合同关系，在发包人未支付施工人的工程价款范围内，港川建材公司有权行使代位权向绿建置业公司主张支付混凝土款。一审法院以涉案合同系买卖合同，并非建设工程施工合同纠纷为由，认定港川建材公司无权要求绿建置业公司承担付款责任错误。五、本案二审中，存在一些违反法律规定的问题，二审法院应予纠正。1.二审同样发生了送达无效问题，与一审同样的错误，同样的程序违法，此点已在庭审中提出并记入笔录，不再赘述。至于当庭由书记员打电话给法院一位未经当庭核实身份的人询问送达问题，本身即已证明送达存在严重问题了。2.因一审法院对诸多事实未予查明，且存在事实认定错误，二审法院应就全案进行审查。二审法院主审法官在庭审中提出对一审认定的事实不作审理，我们认为是错误的，没有任何法律依据。中城建公司上诉理由之一即是一审事实不清，认定事实错误，证据不足，二审法院却不予审理，则二审程序如同虚设，违背了民事诉讼法的立法意旨，更是直接违背了《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。3.二审中主审法官基于庭审时间和结案要求，明确不进行法庭辩论，而以代理词替代，也是错误的。这违反了《民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”的规定，法庭辩论是民事诉讼法规定的庭审程序，只做法庭调查，取消法庭辩论这一重要环节，则难视为开庭审理。4.本案主审法官在庭审开始不久，因代理律师就送达问题提出质疑，就指斥代理律师缺乏职业道德，已经涉嫌对律师进行人身攻击，贬损律师人格，鉴于本庭为公开审理，可能还是网络直播，主审法官的此番言辞明显与本案审理无关，即便不是违法，也是不恰当的。港川建材公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回中城建公司上诉请求。中城建山东分公司述称，对中城建公司的上诉请求与事实不持异议。季冬春、绿建置业公司未答辩。中城建山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.诉讼费用由港川建材公司、季冬春、绿建置业公司负担。事实和理由：港川建材公司非善意第三人，季冬春的行为不构成表见代理，一审已当庭查明季冬春并非中城建山东分公司的法定代表人，港川建材公司提供的《预拌混凝土买卖合同》明确约定，合同必须经法定代表人签字后才产生法律效力。季冬春是以经办人的身份与港川建材公司联系混凝土买卖业务，其并非中城建山东分公司的法定代表人。港川建材公司的法定代表人在法定代表人栏目里签字，季冬春也在中城建山东分公司法定代表人栏目里签字。港川建材公司与季冬春进行业务洽商过程中，没有任何外观表象能证明其有理由相信季冬春为中城建山东分公司的法定代表人。《预拌混凝土买卖合同》是中城建山东分公司提供的格式合同，应做出对中城建山东分公司有利的解释，季冬春不具备法定代表人的身份，与港川建材公司签订的合同应认定为无效合同。在港川建材公司供货过程中，季冬春为港川建材公司提供的对账单上签字的身份是项目负责人，这足以证明港川建材公司对季冬春不是法定代表人的事实明知，对季冬春没有权利签订合同心知肚明。在明知季冬春不是中城建山东分公司法定代表人却认可其以中城建山东分公司法定代表人的身份签订合同，中城建山东分公司有理由相信，港川建材公司与季冬春恶意串通，损害中城建山东分公司的合法权利。《中华人民共和国合同法》规定的表见代理制度，其目的是为了保护善意第三人的合法权利。在本案中港川建材公司不属于表见代理制度中的善意第三人，季冬春的行为也不构成表见代理。二、一审适用法律错误。一审判决既然认定季冬春表见代理行为成立，其代理后果由中城建山东分公司承担。中城建山东分公司提供的证据足以证明，中城建山东分公司已经和发包方解除合同，退出工地。季冬春也承认自己是实际施工人，按照法律规定中城建山东分公司在承担责任后，可以依法向季冬春追偿。一审法院判决季冬春偿还货款后，享有对中城建山东分公司的追偿权。季冬春是工程的实际施工人也是混凝土的实际买受人。一审判决季冬春可以将支付的混凝土款向中城建山东分公司追偿，就产生了季冬春实际施工，却由中城建山东分公司支付混凝土款，季冬春免费无偿使用混凝土的法律后果。一审法院在判决时，回避季冬春系实际施工方和承包方的事实，也回避了法院认定表见代理的事实，选择性地认定季冬春担保人的身份，判决其有追偿权，错误的适用法律，有失司法公正。三、一审认定事实错误。一审庭审中季冬春自认是该工地的实际施工人，在中城建山东分公司撤出工地后，作为实际施工人，由于其行为部分符合表见代理的构成要件，该工程的相关权利义务应该由季冬春本人承担。为查明本案事实，中城建山东分公司在庭审中请求法院责令发包方绿建置业公司和季冬春提供双方工程款往来账目，如果不提供相关账目，依法作出对其不利的推定，但一审法院不予采纳，导致本案认定出现误差，严重损害中城建山东分公司的合法诉讼权益。港川建材公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回中城建公司上诉请求。中城建公司述称，一、一审认定构成表见代理错误，《预拌混凝土买卖合同》、对账单中城建山东分公司的印章系伪造，季冬春系无权代理。二、中城建山东分公司在诉状中有一处表述可能容易引起歧义，需要其明确一下再答辩。中城建山东分公司上诉事实理由第四行，在本案中季冬春是以经办人身份与港川建材公司联系混凝土买卖业务，此经办人的身份是季冬春自称的经办人身份，还是中城建山东分公司认为是中城建山东分公司的经办人身份。三、一审适用法律错误。季冬春、绿建置业公司未答辩。港川建材公司向一审法院起诉请求：1.判令中城建公司、中城建山东分公司、季冬春、绿建置业公司向港川建材公司支付货款1651244元并支付违约金及利息；2.诉讼费、保全费、保全担保费等由中城建公司、中城建山东分公司、季冬春、绿建置业公司承担。事实和理由：2019年6月10日，港川建材公司与中城建山东分公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由港川建材公司向其供应预拌商品混凝土，双方就预拌商品混凝土的型号、价款、工程地点、付款方式等进行详细约定，该合同盖有中城建山东分公司的公章并有经办人员季冬春的签字。合同签订后，港川建材公司根据合同约定持续供应不同型号、规格的预拌商品混凝土，合计总价款为1651244元，但中城建山东分公司未支付任何款项，中城建公司对此应当承担连带责任，季冬春依约应承担担保责任，绿建置业公司是涉案工程的发包方及预拌商品混凝土的实际使用者，应依法承担支付货款的责任。中城建公司一审辩称,1.中城建公司与港川建材公司不存在混凝土买卖合同关系，根据合同相对性原则，中城建公司没有义务向其付款；2.从港川建材公司提供的证据看，无论是混凝土供货合同还是是否交付，都与中城建公司没有任何关联，港川建材公司起诉中城建公司没有任何法律依据；3.即使港川建材公司与中城建山东分公司存在混凝土买卖合同关系，中城建山东分公司是独立法人，独立承担责任，港川建材公司要求中城建公司承担法律责任也无依据。中城建公司与港川建材公司不存在事实上的混凝土买卖合同关系，港川建材公司没有证据证实中城建公司应承担连带责任，请求驳回中城建公司诉求。中城建山东分公司一审辩称,1.中城建山东分公司已经于2019年5月16日解除与绿建置业公司签订的合同，退出了涉案工程的施工建设，日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6114号卷宗材料可以看出，港川建材公司提供的混凝土买卖合同签订时间是2019年6月10日，从时间节点来看，显然违背事实和常理；2.从中城建山东分公司提供的合同来看，该合同尚没有发生法律效力，即使属实也对中城建山东分公司没有任何约束效力，港川建材公司提供的合同中明确约定，合同经双方盖章和双方法定代表人签字才发生法律效力，这足以证明本合同的效力是附有前提条件的，中城建山东分公司的法定代表人没有在合同中签字，合同尚不具备发生法律效力的条件。在合同尚未发生效力的前提下，港川建材公司擅自供货给合同外的第三方，应自行承担责任；3.从港川建材公司提供的合同来看，合同中法定代表人的签字是虚假的，因中城建山东分公司法定代表人为丁大钊，而非季冬春，合同中所盖的公章是假的，并非中城建山东分公司的公章。中城建山东分公司认为可能存在欺诈犯罪行为，恳请将本案移送公安机关调查；4.根据权利义务相一致的原则，港川建材公司虽然提供了混凝土供货合同，但实际上并没有按照合同约定履行，港川建材公司将混凝土提供给了合同外的第三方，用于绿色庄园施工建设，中城建山东分公司没有接收过港川建材公司的混凝土，港川建材公司起诉要求中城建山东分公司承担付款责任，不合情理。季冬春一审辩称，港川建材公司所诉无事实和法律依据。1.季冬春在2019年6月10日签订的混凝土买卖合同中，只是在委托代理人处签字，并不是港川建材公司陈述的法定代表人与业务经办人，不应承担任何担保责任；2.根据合同5.1条约定，混凝土每3000立方结算一次，甲方应于结算后支付金额的80%，后续以此类推，剩余20%尾款待单项工程验收后30日内付清。而据季冬春所知，合同中约定施工的绿色庄园小镇1、2、3、4、5、20、33、39号楼都未进行单项工程验收，港川建材公司还未履行完毕，剩余20%的混凝土款在本案中一并主张，已经超出合同约定的范围；3.本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，签订合同的相对人是港川建材公司和中城建山东分公司，港川建材公司不应将季冬春、绿建置业公司列入被告起诉。综上，应驳回港川建材公司对季冬春的起诉。绿建置业公司一审未答辩。一审法院认定事实：港川建材公司提交中城建山东分公司（买方、甲方）与港川建材公司（卖方、乙方）于2019年6月10日签订的《预拌混凝土买卖合同》，合同首页记载工程名称为绿色庄园小镇1#、2#、3#、4#、5#、20#、33#、39#楼，约定由港川建材公司向中城建山东分公司施工的绿色庄园小镇工地供应商砼，合同主要内容为：“1.工程概况建设单位：日照绿建置业有限公司施工单位：中城建山东分公司工程地点：潮石路东、涓河路南，运距：10KM2.使用部位、强度等级、坍落度、数量、单价及其他费用：C15415元/m3C20430元/m3C25445元/m3C30460元/m3C35480元/m3C40500元/m3……5.价款结算及支付5.1付款方式：货款支付方式银行转账或电汇（甲方不得以其他方式支付货款），混凝土每3000立方结算一次，甲方应于结算后5日内支付结算金额的80%，后续以此类推，剩余20%尾款单项工程主体验收后30日内付清。5.2自上次商砼货款结算完成之后，当甲方在本次工程施工浇筑过程中前后浇灌商砼的间隔时间超过15日时，即使本次使用的混凝土方量（货款）未达到合同中甲乙双方所约定的结算方量（货款），甲方应配合乙方核对本次所发生的商砼方量（货款），并办理相关手续付清本次货款。否则，乙方有权停止向甲方供应混凝土。5.3甲方未按约定时间付款，按欠款数额日千分之三支付违约金。7.其他7.1本合同经供需双方认真商榷，合同的签订具有严肃性，需方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任……8.违约责任未按本合同约定履行义务，违约方应承担违约责任并赔偿对方损失，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等……”合同尾部甲方加盖“中城建山东分公司”公章，季冬春作为甲方人员在法定代表人处签字，乙方加盖港川建材公司公章，法定代表人荣建生签字。港川建材公司还提交对账单3份（001、002、003），三份对账单均记载供方为港川建材公司，需方为中城建山东分公司，商砼的供应部位除1#、2#、3#、4#、5#、20#、33#、39#楼，还有其他楼栋，其中对账单001的供货时间为2019年6月10日至6月30日，方量为1857立方，总金额为868866元。对账单002的供货时间为2019年7月1日至8月3日，方量为1146立方，总金额为526352元。以上两份对账单的对账时间为2019年8月7日，需方中城建山东分公司在对账单中记载“以上属实，同意结算”下方加盖“中城建山东分公司财务专用章”，于丽娜在审核人处、季冬春在项目负责人处签字确认，港川建材公司在供货方处盖章确认。对账单003供货时间为2019年8月7日至8月29日，方量为545立方，货款金额为256026元，需方中城建山东分公司在对账单中记载的“以上属实，同意结算”下方加盖“中城建山东分公司财务专用章”，季冬春在项目负责人处签字确认，港川建材公司在供货方处盖章确认，未记载对账时间。中城建公司、中城建山东分公司辩称并未向季冬春提供过中城建山东分公司的公章和财务专用章，对港川建材公司提交的证据中加盖“中城建山东分公司”的公章和财务专用章不予认可，认为均是虚假的，港川建材公司明知季冬春不是中城建山东分公司的法人，却让其以法人的名义在合同中签字，导致合同产生了虚假盖章情况。同时提交（2019）鲁1102民初6114号卷宗中的证明一份、《绿色庄园建筑施工合同》原件一份、中城建山东分公司备案登记的公章、财务专用章的复印件，用以证明在港川建材公司提供涉案混凝土之前中城建山东分公司就已经和绿建置业公司解除合同，并且在解除《绿色庄园建筑施工合同》时通知过季冬春，中城建山东分公司已经撤出工地，没有必要和港川建材公司签订混凝土供货合同。证明内容为“绿建置业公司与中城建山东分公司在2018年12月13日签定的《绿色庄园建筑施工合同》，经双方协商解除此合同，合同解除后，该项目所产生的建设费用与中城建山东分公司无关，由绿建置业公司直接支付该工程所产生的费用。特此说明！”中城建山东分公司与绿建置业公司分别在证明上加盖公章，时间为2019年5月16日。绿建置业公司（甲方）与中城建山东分公司（乙方）签订《绿色庄园建筑施工合同》，主要内容为“项目名称绿色庄园小镇住宅项目地址日照市北经济开发区北京北路以东、涓河路以南一、施工范围：本项目开工审批手续甲方正在办理完善，项目工程已开工建设。规划批复别墅建筑面积约5.55万平方米，其中约1.5万平方米甲方已发包建设。乙方签定工程项目面积约4.05万平方米，其中车库及地下室面积约1.57万平方米（以上数据以政府规划批复为准）。……五、工程款结算方式和结算条件1.乙方垫资本合同项下所有工程建安费用，经甲乙双方约定，本项目全部竣工并验收合格后，甲乙双方进行审计结算，双方认可后，甲方采用别墅抵顶95%的工程款，剩余5%的工程款为工程质量保证金。2.项目分两期结算，第一期结算24栋，建筑面积约1万平方米。甲方取得预售许可证后，7个工作日与乙方办理别墅抵顶工程款相关事宜。第二期结算63栋，建筑面积约2.5万平方米。甲方取得预售许可证后，7个工作日与乙方办理别墅抵顶工程款相关事宜……”中城建山东分公司与绿建置业公司分别在合同中加盖公章，合同未写签订时间。季冬春对港川建材公司提交的合同、对账单中其本人签字的真实性无异议，但认为只是在委托代理人处签字，并不是法定代表人与业务经办人，不承担担保责任，并且根据合同5.1条约定，单项工程未验收，合同还未履行完毕，港川建材公司一并主张剩余20%的混凝土款，已经超出合同的约定范围；对中城建公司、中城建山东分公司提交的证明、《绿色庄园建筑施工合同》、公章、财务专用章的真实性无异议，但绿建置业公司与中城建山东分公司何时解除的合同，季冬春并不知情，港川建材公司提交的证据1、2中的公章、财务章是中城建山东分公司向季冬春提供。港川建材公司对于绿建置业公司与中城建山东分公司签订建筑施工合同的事实予以认可，但是对双方解除合同的证明不予认可，认为该份证明并不能证实两个公章进行过备案登记，而且中城建山东分公司确实曾与绿建置业公司签订建设工程合同，在建设工程施工合同领域，施工单位存在数枚公章，甚至私刻项目公章的问题比比皆是，但不影响责任的承担，若中城建公司、中城建山东分公司认为季冬春涉嫌私刻公章，可以向公安机关报案。中城建公司、中城建山东分公司申请对《预拌混凝土买卖合同》中“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”的印章印文以及对账单001、002、003中的“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”的印章印文的真实性进行鉴定，合议庭予以准许后，一审法院依法进行委托。鉴定过程中，因中城建公司和中城建山东分公司拒不交纳鉴定费用，鉴定单位山东浩德物证司法鉴定所对该案做出退案处理。另，第一次庭审时，季冬春陈述其并非中城建山东分公司的员工，其借用中城建山东分公司的资质承建该项目，是实际承包人。中城建山东分公司对季冬春并非系中城建山东分公司的员工予以认可，对其他陈述不予认可，认为季冬春只是一个包工头，其内部承包了中城建山东分公司的劳务。第二次庭审时，季冬春陈述港川建材公司与中城建山东分公司签署的合同是其从中联系，促成双方签订的，但是以其个人身份签订，合同加盖的中城建山东分公司的印章由其持有并加盖，因季冬春个人没有资质，所以借用中城建山东分公司的施工承建资质。对于违约金，港川建材公司主张对于对账单001、002中所载明的货款数额产生的违约金，自2019年8月13日起按照合同约定的日千分之三计算至实际付清为止，对账单003中所列明的货款数额对应的违约金，自2019年9月4日起按照合同约定的日千分之三计算至实际付清为止；对于利息，港川建材公司主张自起诉之日起以1651244元为基数，按年利率6%计算至实际付清之日。中城建公司和中城建山东分公司、季冬春对港川建材公司主张的违约金和利息均不认可。案件审理过程中，港川建材公司向一审法院申请诉讼保全，要求冻结季冬春、中城建公司、中城建山东分公司、绿建置业公司银行账户内的存款共计180万元，并提供担保。一审法院依据港川建材公司的申请依法作出（2019）鲁1121民初3928号民事裁定书，依法对季冬春、中城建公司、中城建山东分公司、绿建置业公司银行账户内的存款进行了冻结，港川建材公司支出申请费5000元、保全担保保险费2700元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、季冬春的行为是否构成表见代理；二、港川建材公司主张的货款数额、违约金、利息、诉讼保全保险费能否被支持；三、季冬春、中城建公司、中城建山东分公司、绿建置业公司的责任承担问题。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其一，季冬春具有代理中城建山东分公司签订合同的外观表象。中城建山东分公司与绿建置业公司签订《绿色庄园建筑施工合同》，将绿色庄园小镇的部分住宅项目发包给中城建山东分公司，中城建山东分公司虽辩称其已与发包方绿建置业公司于2019年5月6日解除《绿色庄园建筑施工合同》，但该种行为仅能约束签订合同的双方，并不能以此约束港川建材公司和季冬春，港川建材公司和季冬春庭审中不认可收到中城建山东分公司的解除合同通知，中城建山东分公司亦未提供证据证实其曾向港川建材公司和季冬春发出过解除通知，故一审法院对中城建山东分公司的辩称不予采信。季冬春辩称其系以个人身份与港川建材公司签订合同，从《预拌混凝土买卖合同》加盖公章的形式来看，若系季冬春以个人身份签订，则无必要加盖公司公章，故一审法院对季冬春的辩称亦不予采信。港川建材公司基于季冬春持有中城建山东分公司的公章，与其签订《预拌混凝土买卖合同》，无论季冬春是否借用了中城建山东分公司的施工资质，季冬春在中城建山东分公司承包的涉案工地工作，故季冬春具备代表中城建山东分公司向港川建材公司购买商砼的外观表象。其二，港川建材公司与季冬春签订涉案《预拌混凝土买卖合同》时，已经尽到善意第三人的注意义务。港川建材公司于2019年6月10日与季冬春签订《预拌混凝土买卖合同》时，合同落款处加盖了“中城建山东分公司”的公章，虽然中城建公司和中城建山东分公司在庭审中对该印章的真实性提出异议，但港川建材公司在签订合同时无法辨别公章的真伪。合同履行过程中，港川建材公司将商砼送到了中城建山东分公司与绿建置业公司签订施工合同约定的工地，用于中城建山东分公司承包的工程项目，后期在对账结算时，季冬春又在对账单上加盖“中城建山东分公司财务专用章”，并以项目负责人的身份签字确认，因此，在港川建材公司无法辨别中城建山东分公司公章、财务专用章真伪的情况下，港川建材公司有理由相信季冬春具有代理权，其已经尽到谨慎注意义务；其三，庭审中中城建公司和中城建山东分公司申请对《预拌混凝土买卖合同》中“中城建山东分公司”的印章印文以及对账单001、002、003中的“中城建山东分公司财务专用章”的真实性进行鉴定，但因其拒不缴纳鉴定费导致鉴定被退回，故应作出不利于中城建山东分公司的推定。综上，季冬春与港川建材公司签订买卖合同以及进行对账的行为构成表见代理，相应的法律后果应由中城建山东分公司承担。关于争议焦点二。季冬春对《预拌混凝土买卖合同》中其本人签字的真实性予以认可，故涉案买卖合同是港川建材公司与中城建山东分公司真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。对于欠付货款，港川建材公司提交对账单001、002、003予以证实货款数额，上述对账单均加盖“中城建山东分公司财务专用章”，且经过季冬春确认，可确认港川建材公司供货的事实和货款数额，故一审法院对上述对账单予以确认。经核算对账单，港川建材公司共向中城建山东分公司供应混凝土（商砼）的货款数额为1651244元。对账单001、002中显示2019年8月7日双方对混凝土进行了结算，结算方量合计为3003立方（1857+1146），结算金额为1395218元。依据《预拌混凝土买卖合同》“价款结算及支付”第5.1条的约定，对账单001、002中供应的商砼方量已经符合合同约定的结算条件即超过3000立方，则中城建山东分公司应于结算后5日内支付结算金额的80%，剩余20%的款项于单项主体工程验收后30日内结清。因港川建材公司未提供证据证实涉案单项主体工程已经验收，故剩余20%的货款数额279043.6元（1395218元*20%）的付款条件尚未成就，现港川建材公司仅能向中城建山东分公司主张001、002对账单中已结算金额1395218元的80%即1116174.4元。003对账单中的方量为545立方，未达到3000立方，结算金额为256026元，依据《预拌混凝土买卖合同》“价款结算及支付”第5.2条的约定，结合对账单003与对账单002中载明的前后浇灌商砼的时间，可以看出前后两次浇灌的时间并未超出15日，双方进行对账结算并不符合“自上次商砼货款结算完成之后，当甲方在本次工程施工浇筑过程中前后浇灌商砼的间隔时间超过15日时，即使本次使用的混凝土方量（货款）未达到合同中甲乙双方所约定的结算方量（货款），甲方应配合乙方核对本次所发生的商砼方量（货款），并办理相关手续付清本次货款……”的约定，说明双方已经以自己的行为对合同“价款结算及支付”第5.2条的约定进行了部分变更，因此，中城建山东分公司应当及时付清本次对账的货款256026元。综上，中城建山东分公司应支付港川建材公司的货款数额为1372200.4元（1116174.4元+256026元），对于剩余款项279043.6元可待付款条件成就时双方另行处理。对于违约金,涉案合同约定“甲方未按约定时间付款，按欠款数额日千分之三支付违约金”，该违约金约定的标准过高，一审法院结合港川建材公司的实际损失调整为每日万分之六的标准。对于对账单001、002中应付货款数额1116174.4元产生的违约金，应自结算时间超出5日起即2019年8月13日起按照每日万分之六的标准计算至实际付清为止，对账单003货款数额256026元产生的违约金，因未载明对账结算时间，因此,中城建山东分公司可自起诉之日起（2019年11月21日）向港川建材公司支付违约金，即自2019年11月21日起按照每日万分之六计算支付至实际付清为止。因上述违约金足以弥补港川建材公司的损失,故对港川建材公司港川建材公司主张的利息不予支持。对于港川建材公司主张的诉讼保全责任保险费2700元，该费用系港川建材公司为实现案涉债权而支出的合理费用,且与中城建分公司在合同第八条进行了约定，故中城建山东分公司应承担偿付责任。关于争议焦点三。中城建山东分公司不具有独立的法人资格,故中城建公司应与中城建山东分公司共同承担民事责任。对于季冬春的责任承担。《预拌混凝土买卖合同》第7条7.1约定“本合同经供需双方认真商榷，合同的签订具有严肃性，需方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任”。季冬春陈述其从中联系并促成港川建材公司与中城建山东分公司签订《预拌混凝土买卖合同》，并且由其持有中城建山东分公司的公章签字确认，合同履行过程中，其又以项目负责人的身份对供应的混凝土数量、价款等进行确认，综合以上事实，可以认定季冬春亦系涉案买卖合同业务的经办人员，应当根据合同的约定承担担保责任。因合同中未明确约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故季冬春应当对涉案合同的债务承担连带偿付责任。对于诉讼保全保险费2700元，该费用并未超出担保范围，故季冬春对该费用亦应承担连带偿付责任。对于绿建置业公司责任的承担。涉案纠纷系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，港川建材公司主张绿建置业公司承担付款责任并无法律依据，故一审法院对港川建材公司主张绿建置业公司承担责任的诉求不予支持。港川建材公司的诉讼请求部分成立,一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、中城建公司、中城建山东分公司共同偿付港川建材公司货款1372200.4元及违约金（1372200.4元分为1116174.4元和256026元，其中货款1116174.4元产生的违约金，自2019年8月13日起按照日万分之六的标准计算至实际付清为止；货款256026元产生的违约金，自2019年11月21日起按照日万分之六的标准计算至实际付清为止），于判决生效之日起十日内付清；二、中城建公司、中城建山东分公司于判决生效之日起十日内共同支付港川建材公司诉讼保全担保保险费2700元;三、季冬春对判决第一、二项确定的中城建公司、中城建山东分公司的债务承担连带清偿责任,季冬春承担清偿责任后,有权向中城建公司、中城建山东分公司追偿;四、驳回港川建材公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19662元，申请费5000元，合计24662元，由港川建材公司负担4168元，中城建公司、中城建山东分公司、季冬春共同负担20494元。二审中，中城建山东分公司提交如下证据：证据一通话录音，主张系中城建山东分公司法定代表人丁大钊与绿建置业公司实际控制人尹证宇于2020年4月12日8点50分的手机通话（由丁大钊用手机录音），用于证明：1.涉案混凝土的实际购买方和实际施工方是日照丽晶建筑工程有限公司（以下简称丽晶建筑公司）；2.中城建山东分公司不是混凝土的购买方和实际使用方，也没有和发包方有任何资金往来，工程款全部由季冬春收取；3.绿建置业公司知道而且直接和季冬春以及丽晶建筑公司存在建筑工程合同关系，中城建山东分公司与绿建置业公司之间的合同早已解除；4.季冬春明知道没有代理权，却恶意的伙同丽晶建筑公司以中城建山东分公司名义，骗取混凝土归己使用，还让毫无责任的中城建山东分公司承担付款责任，于法于理均无依据；5.港川建材公司履行合同的主体错误，退一步讲，无论表见代理是否成立，中城建公司、中城建山东分公司均没有收到混凝土，即使该合同有效因为没有履行，产生中城建公司、中城建山东分公司不承担责任的后果。根据该通话录音及中城建山东分公司一并提供的纸质版内容，尹证宇陈述“他是当时确实有那么张纸，他发给我看过，真的假的那是嫩的事，中城建委托他刻个章，他现在确实有那个章”“他和我签的合同，注册的公司是丽晶建筑公司，法定代表人是他大姨子……我让他写了个承诺书，后面缀了句话，该项目承包合同由中城建公司括弧山东分公司转为丽晶建筑公司签订。这就说中城建的合同已经解除了，转成丽晶了”“打起官司来你可以问我要原件。就说我不干了，发包方已经将工程转给丽晶了。这笔就撇清了。你也签个字盖个章，意思是中城建同意将本工程将工程合同转给丽晶了，琢磨琢磨怎么说”，丁大钊回复“啊啊行行”；尹证宇陈述“因为章是中城建的，你说这个章不是那章，人家有授权，除非授权是假的，那个打赖打不了”丁大钊未答复；尹证宇陈述“5月10号（开庭传票），是个160的后面还有上千万的会陆续的，不过和我没关系，因为我虽然是发包方，但我一没担保，二没采购。但你说不清楚了，因为盖了中城建的章，你提供了授权”，丁大钊回复“啊啊，提供了授权”；丁大钊陈述“我和他也没啥关系啊”，尹证宇答复“你有那个授权就好使”，丁大钊陈述“是吧”，尹证宇陈述“你没和他解除授权”，丁大钊陈述“跟他也没啥”。证据二丽晶建筑公司的登记资料，显示法定代表人为邹丽萍、成立日期2019年4月30日、企业类型有限责任公司（自然人独资）、经营状态在业，主张从“天眼查”查询，用于证明该公司确实存在。中城建公司质证认为：对证据一的真实性无法认定，但披露的信息是：1.绿建置业公司与丽晶建筑公司签订建设工程施工合同，丽晶建筑公司的法定代表人邹丽萍是季冬春的大姨子；2.如果中城建山东分公司法定代表人丁大钊陈述“提供了授权”属实，则季冬春签订合同时应提供城建山东分公司的授权，港川建材公司则应见过该授权，举证责任在港川建材公司；如果丁大钊上述陈述不属实，则证明没有授权，季冬春为无权代理；3.中城建公司、中城建山东分公司对季冬春和绿建置业公司之间的承包等均不知情。认可证据二的真实性、关联性，邹丽萍作为丽晶建筑公司的法定代表人，与季冬春关系密切。港川建材公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均未提异议，认为通过通话录音可以得知各方当事人对于中城建公司、中城建山东分公司、季冬春的关系均心知肚明，绿建置业公司与中城建山东分公司之间的建设工程施工合同关系确实存在，港川建材公司对于合同是否解除不清楚，但截止到双方通话之时，双方仍然未在解除合同上加盖公章，另外，通过通话录音还可以明确绿建置业公司与丽晶建筑公司之间的建设工程施工合同签订于2019年9月4日，港川建材公司供货时间是截止到2019年8月29日。证据二并非出自于工商登记机关，对真实性、关联性均不认可。中城建公司提交如下证据：（2019）鲁1102民初6114号民事案件一审卷宗正卷第2、3、4（起诉状）、6、7、8（产品钢筋订货合同，编码不清晰）、40、42、43、44（日照市东港区腾讯经贸有限公司制作4份表单）、46、78（鉴定申请）、80、81（民事裁定书）、82（开庭公告），用于证明本案印鉴系伪造，该案原告日照市东港区腾讯经贸有限公司迫于将受到刑事调查的压力，作撤诉处理。港川建材公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为中城建公司、中城建山东分公司曾经就公章问题向公安机关报案，公安机关以民事纠纷为由拒绝立案，此后本案一审中中城建山东分公司又提起鉴定申请却拒绝交纳鉴定费用，应依法应承担不利后果。中城建山东分公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均无异议。经本院庭后对刘静进行调查，其认可系绿建置业公司办公室主任，并且签收本案一审判决书、上诉状，亦认可宋艳利系绿建置业公司门卫工作人员，签收一、二审法院通过EMS向绿建置业公司送达的开庭传票等，否认尹证宇系绿建置业公司的实际控制人。二审中中城建山东分公司申请对《预拌混凝土买卖合同》中“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司”的印章以及对账单001、002、003中的“中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司财务专用章”的印章的真实性进行鉴定。本院认为，中城建山东分公司提交的证据一通话录音，港川建材公司对其真实性、合法性、关联性均未提异议，中城建公司对其真实性有异议，绿建置业公司否认尹证宇系绿建置业公司的实际控制人，本院对其真实性不予确认；中城建山东分公司提交的证据二丽晶建筑公司的登记资料，港川建材公司对其真实性、关联性均不认可，本院对其真实性、关联性不予确认；中城建公司提交的证据，港川建材公司、中城建山东分公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性、证明效力结合其他证据综合认定。中城建公司、中城建山东分公司在一审中申请鉴定后，拒不预交鉴定费用，视为放弃申请，中城建山东分公司在二审中申请鉴定，本院不予准许。另查明，《预拌混凝土买卖合同》第11条约定：本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。本合同一式肆份，甲方贰份，乙方贰份，具有同等法律效力。经查看一审庭审录像和一审庭审笔录，港川建材公司在一审第一次庭审过程中携带并出示了3本发货单据，中城建公司、中城建山东分公司均发表质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人争议焦点：1.一、二审程序是否违法，应否发回重审；2.中城建山东分公司与港川建材公司是否成立买卖合同关系；3.案涉《预拌混凝土买卖合同》是否实际履行；4.中城建公司、中城建山东分公司、季冬春、绿建置业公司应否承担责任。对于争议焦点1，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。一、二审法院通过直接和法院专递方式向绿建置业公司送达各类文书符合法律规定，绿建置业公司认可均已收到，未损害其诉讼权利，中城建公司关于一、二审未有效向绿建置业公司送达，程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百七十四条第一款规定，民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案系买卖合同纠纷，绿建置业公司非买卖合同的一方当事人，并非上述法律规定的必须到庭的被告，经合法送达后绿建置业公司未到庭应诉，一审缺席审理、判决并无不当，中城建公司关于一审法院违法缺席审理的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。港川建材公司在一审庭审过程中出示了3本发货单据，已经各方当事人质证，中城建公司关于一审法院违反法律规定的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。只有严重违反法定程序的，才能撤销原审判决，发回原审法院进行重审，对于未严重违反法定程序的，则不应撤销原审判决，发回重审。中城建公司关于一审法院程序违法的三项上诉理由均不成立，其要求将本案发回重审，无事实和法律依据，本院不予支持。对于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《预拌混凝土买卖合同》约定自港川建材公司、中城建山东分公司签字盖章之日起生效，该合同加盖港川建材公司和中城建山东分公司公章，且有荣建生在港川建材公司法定代表人处签名，季冬春在中城建山东分公司法定代表人处签名，中城建公司、中城建山东分公司上诉主张中城建山东分公司公章系虚假、伪造，本院不予采纳，理由如下：其一，中城建公司、中城建山东分公司一审放弃鉴定申请；其二，中城建公司一、二审提供的（2019）鲁1102民初6114号民事案件卷宗材料未直接体现，也未有人民法院发生法律效力的裁判确认中城建山东分公司公章系虚假、伪造；其三，中城建山东分公司在一审中提交公章、财务专用章，并主张已经备案，但未提交备案证明。中城建山东分公司上诉主张《预拌混凝土买卖合同》须经法定代表人签字后才产生法律效力无事实和法律依据，本院不予采纳。根据前述法律规定，《预拌混凝土买卖合同》自港川建材公司、中城建山东分公司盖章时成立，双方成立预拌混凝土买卖合同关系。对于争议焦点3，根据《预拌混凝土买卖合同》约定，港川建材公司和中城建山东分公司买卖标的物为预拌混凝土，交货地点为中城建山东分公司的施工现场即绿色庄园小镇1#、2#、3#、4#、5#、20#、33#、39#楼。根据港川建材公司在一审提交的3份对账单和3本发货单据，港川建材公司在2019年6月10日至8月29日期间向中城建山东分公司履行了交付货物义务且已经双方对账确认。中城建公司、中城建山东分公司虽亦上诉主张3份对账单中城建山东分公司财务专用章系虚假、伪造，基于上述理由，本院不予采纳。中城建公司、中城建山东分公司上诉主张混凝土买卖合同的实际买方应是施工方或者使用方、中城建山东分公司不是施工人等理由不能成立，本院不予采纳。对于争议焦点4，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《预拌混凝土买卖合同》成立且合法有效，港川建材公司、中城建山东分公司应依法履行合同义务，享有合同权利。基于争议焦点3的分析，港川建材公司已经履行交付预拌混凝土义务，且经双方对账确认货款为1651244元，中城建山东分公司作为购买方，应依法承担付款责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因中城建山东分公司不具有法人资格，一审判令中城建公司、中城建山东分公司承担共同付款责任，并无不当。季冬春非中城建山东分公司主要负责人，其在一审中抗辩系借用中城建山东分公司资质承揽案涉工程、系案涉工程的实际承包人，中城建山东分公司不予认可，认为季冬春仅内部承包了中城建山东分公司的劳务。一审根据季冬春以经办人身份在《预拌混凝土买卖合同》上签名的事实，依据《预拌混凝土买卖合同》中“需方的法定代表人及业务经办人对本合同的债务承担担保责任”约定等判令季冬春承担连带偿付责任并无不当。一审认定季冬春构成表见代理确有不当，但不影响本案事实的认定及各当事人责任的承担。绿建置业公司系案涉工程的发包人，并非本案买卖合同关系相对人，亦无付款的法定义务，不应承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案二审法庭调查前，各方当事人均未提交新的证据，合议庭决定由一名审判人员进行法庭调查，不违反上述法律规定。中城建公司反映的二审其他问题，不属于本案审理范围。综上所述，中城建公司、中城建山东分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39324元，由上诉人中城建（北京）建设工程有限公司、中城建（北京）建设工程有限公司山东分公司平均负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十二月二十四日书记员  赵 鑫