广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8921号上诉人（一审被告）：东莞市正德房地产开发有限公司,住所地：广东省东莞市******************碧湖花园鹿茵苑17-20座13号铺位，统一社会信用代码为914***********183Y。法定代表人：刘志飞，执行董事。委托诉讼代理人：曹灼彬，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟连带，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：程正月，男，汉族，1978年10月8日出生，住广东省东莞市**************************，公民身份号码为420************218。委托诉讼代理人：金朝阳，广东江湾律师事务所律师。上诉人东莞市正德房地产开发有限公司（以下简称正德公司）因与被上诉人程正月商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。程正月向一审法院起诉，请求：1.判令正德公司支付程正月逾期办理东莞市*********************住宅楼2401号房屋不动产权证的违约金51288元（以购房楼款1025764元为基数，每日按万分之一计算，自2018年*月**日一直计至办理不动产权证之日止，最高不超过总价款的百分之五）；2.判令正德公司立即拆除东莞市*********************住宅楼2401号房屋入户花园处违建部分建筑物，恢复房屋原状与程正月、正德公司签订的《商品房买卖合同》房屋平面图一致，并配合程正月办理房屋不动产权证；3.本案诉讼费用由正德公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限正德公司于判决发生法律效力之日起五日内向程正月支付逾期办理房屋所有权登记的违约金51288元；二、正德公司应于具备办理房屋所有权登记条件之日起十五日内办理房屋所有权初始登记,并将办理权属登记需由其提供的资料交付程正月;三、驳回程正月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费541元（程正月已预交），由正德公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5819号民事判决书。正德公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判正德公司向程正月支付逾期办理房屋所有权登记的违约金51288元的50%即25644元；2.本案一审、二审诉讼费由程正月承担。事实与理由：一、另案生效判决已依法认定与程正月类似情况的同小区业主对案涉房屋的加建、改建知悉确认，即案涉加建、改建行为是正德公司与业主的合意所为，也是双方共同目的。一审法院并未依法认定程正月对无法办证后果存在一定过错并承担相应法律责任，属认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，程正月本身亦负有保证案涉房屋能够办理产权登记的合同义务及法定义务，应自觉遵守相关法律规定。在程正月对无法办证明显存在过错的情况下，一审法院判决正德公司承担全部违约责任显然不当，变相鼓励程正月将自身过错行为所引发之损害后果全部转嫁给正德公司，有失公允。二、案涉房屋的加建、改建使程正月获得利益，按法律规定，该部分利益应在程正月主张的损失赔偿数额中予以扣除。案涉房屋的加建、改建，实际扩大案涉房屋的使用面积，提高房屋的使用率及舒适感，从而使业主以合同约定面积的价格获得更大面积的房屋，这也就是程正月同意并积极配合加建、改建行为的根本原因。亦是正德公司多次协调程正月等业主进行拆除，程正月等业主不愿意协助配合的根本原因。该等原因也最终导致拆除事宜久拖未决，进而引发本案诉讼。程正月作为案涉房屋加建、改建行为的最终受益者，根据诚实信用原则及权利义务一致性原则，理应承担该加建、改建行为所带来的法律风险。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条亦有明确规定，程正月作为既得利益者，法院应在其主张的违约损失赔偿额中扣除其相应获得的利益，调低程正月主张的逾期办证违约金，减轻正德公司的违约责任。三、程正月在一审庭审中确认其自身存在封窗的违建行为，该行为亦是案涉房屋无法办证的原因，程正月应对无法办证的法律后果承担全部或一定过错责任。根据程正月向小区物业出具的“封窗承诺书”及庭审中的陈述可知，程正月存在私自封窗行为，将不封闭阳台改为封闭式阳台。对此，东莞市常平镇房地产管理所出具的整改公告明确指出，该违建行为也是案涉房屋无法办理房屋初始登记的原因，即使案涉房屋不存在入户花园加建、改建行为，案涉房屋也因封窗而无法办证。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，程正月对逾期办证也有过错，正德公司主张扣除相应损失赔偿数额，即调低逾期办证违约金，法院应予以支持。四、正德公司积极推进整改，涉案小区内大部分房屋已于2019年3月13日完成过户登记。程正月房屋至今未能办理过户登记，并非正德公司原因导致，正德公司积极履行自身责任对此“逾期”情况出现不存在过错。根据《商品房买卖合同（预售）》中关于逾期办证违约金的约定，因程正月原因导致产权登记逾期，正德公司不承担责任。正德公司承担逾期办证违约金的条件及期限是因正德公司原因导致办证逾期，且程正月一方不存在拖延。根据东莞市常平房地产管理所出具的公告，涉案商品房因房屋现状与规划蓝图不符需要进行整改，整改后才能办理产权登记。正德公司已经在2018年8月15日在涉案小区内多处发布公告，告知具体整改方式，并表示愿意配合整改及承担有关费用。此后，正德公司亦积极协调各业主开会、催告业主登记、组织拆改施工，尽最大努力推进整改工作。由于房屋早于2016年交付给程正月及其他业主，处于各业主的控制下，需要程正月及其他业主配合，方可整改至可办证的状态。事实上，大部分业主均积极配合整改工作，并于2019年3月13日前完成过户登记（其中，第一批完成过户登记的有226户，时间是2019年3月13日；第二批完成过户登记的有99户，时间是2019年5月21日）。但程正月没有积极配合整改及消除办证障碍，其未能在2019年3月13日完成过户登记手续，并非正德公司原因导致，此后造成的拖延不应计算逾期办证违约金。五、程正月对违规加建、改建造成的办证逾期亦存在一定的过错，且已经获得赠送物业费的补偿，一审判决的违约金明显过高。首先，程正月已经享受加建部分带来的利益。其次，涉案小区中相当一部分房屋不存在违规加建、改建情况，足以证明加建、改建并非正德公司强制要求，而是程正月积极追求的结果，由此导致的整改及逾期办证，程正月亦存在一定的过错，所以应分析“逾期”的原因究竟在哪一方，并按过错程度承担逾期办证后果。再者，正德公司已经向程正月另行赠送2019年6月15日前物业费（该物业费由正德公司支付给物业公司），程正月已经获得了经济补偿。综上，在程正月没有实际损失的基础上，考虑到程正月对违规加建、改建存在一定过错，以及程正月已经获得经济补偿的实际情况，应按照双方过错程度对违约金进行调减。六、一审判决关于办证判项所依据的大前提并未成就，是假设性的判决，没有事实依据。一审判决第三判项为“被告应于具备办理房屋所有权登记条件之日起十五日内办理初始登记……”。一方面认定涉案房屋现因存在与规划蓝图不符等情况被房屋登记部门限制办理产权登记，目前不具备办证条件，另一方面又假设涉案房屋将具备办理产权登记的事实，很显然涉案房屋能否具备办证条件并不是由正德公司来决定的，是需要程正月配合对违建进行拆改经过政府管理部门确认符合条件后才具备条件的，一审判决超出现有的事实判决正德公司负担一定的义务，没有事实和法律依据。程正月答辩称：一、在商品房买卖过程中，正德公司为有资质的开发商（销售方），相对于买受人而言更应知悉办理产权登记的前提条件，亦应知悉房屋加建、改建行为势必影响案涉房屋办理所有权初始登记，应当承担相应违约责任。案涉逾期办证违约金按照实际天数计算，已高于总房价款的5%，一审支持总房价款的5%，符合合同的约定。二、正德公司在本案以及另案财产损害案件中一直都不承认自己是违建行为的组织者和实施者，正德公司所说的配合是不诚实的，该公司二审提交的证据第六页最后括号处，表明正德公司并没有配合的真实意思表示。案涉大部分业主于2018年签订了同意拆除违建部分的同意书，正德公司一直没有拆除，程正月十分配合，反而是正德公司不积极配合。三、程正月从来没有获得物业费的补偿，正德公司所称向业主赠送2019年6月15日之前的物业管理费不属实。程正月对逾期办证没有过错。二审期间，补充查明以下事实:一、正德公司向本院提交如下证据：1.正德公司于2018年8月15日向全体业主作出的《关于碧湖东岸拆改方案公示》（办证期限到期前的公示）及公示照片；2.正德公司于2018年11月5日向全体业主作出的《关于碧湖东岸厨房和阳台的窗户封闭的户型业主办理确权事项的公示》、《关于碧湖东岸花园1、2、3栋01、02户型拆改方案公示》、《关于碧湖东岸封闭阳台拆除与维修方案》及公示照片；3.正德公司于2018年11月6日向全体业主公示的《碧湖东岸搭板部分工程整改方案》、《会议通知》、公示照片、会议签到表、会议现场图；4.正德公司于2018年12月26日作出的对未进行拆改同意登记的相关业主的催告公示、公示照片；5.东莞市***权****关于碧湖东岸名府1、2、3、6、栋办理房屋所有权首次登记的公告、碧湖东岸名府项目部分拆改工程备案表、公示照片；6.2019年3月12日的《会议通知》、公示照片；2019年3月15日的《会议签到表》；7.碧湖东岸住宅办证情况表；2019年3月13日的确权登记费及对应的第一批确权名单及不动产权证签收表（截取部分提交）；2019年5月21日的确权登记费及对应的第二批确权名单及不动产签收表（截取部分提交）；8.相关公示的视频、照片光盘。上述证据拟证明正德公司积极履行自身义务，对迟延办证后果不存在过错，程正月等业主存在不配合拆改的情形，双方应按过错承担逾期办证违约责任。程正月质证认为：1.对《关于碧湖东岸拆改方案公示》（办证期限到期前的公示）、公示照片的真实性、合法性、关联性不确认，案涉业主并没有看到公示，可能为正德公司事后制作的证据。2.对《关于碧湖东岸厨房和阳台的窗户封闭的户型业主办理确权事项的公示》及《关于碧湖东岸花园1、2、3栋01、02户型拆改方案公示》、《关于碧湖东岸封闭阳台拆除与维修方案》、公示照片的真实性、合法性、关联性不确认，案涉业主并没有看到公示，可能为正德公司事后制作的证据；证据第六页后注明了正德公司不对公示事项单方认可，证明正德公司的公示只是形式，并不愿意按照公示的内容付诸实际行动对案涉房屋进行整改。3.对《碧湖东岸搭板部分工程整改方案》、公示照片、《会议通知》、会议签到表、会议现场图的真实性、合法性、关联性不确认，案涉业主并没有看到公示，可能为正德公司事后制作的证据。第19、20页签名的业主为03、04小户型以及六栋小户型部分封窗的业主，并非案涉房屋存在部分违建的业主。4.对催告公示、公示照片的真实性、合法性、关联性不确认，案涉业主并没有看到公示，可能为正德公司事后制作的证据。5.东莞市*******关于碧湖东岸名府1、2、3、6、栋办理房屋所有权首次登记的公告、碧湖东岸名府部分拆改工程备案表、公示照片，确认第28页的真实性、合法性、关联性，无法确认其他页的真实性，案涉业主并没有看到公示，可能为正德公司事后制作的证据。第28页恰好证明了因正德公司的违建行为，导致案涉业主在2018年12月27日未能办理房屋所有权首次登记。6.2019年3月12日的《会议通知》、公示照片；2019年3月15日的《会议签到表》真实性、关联性、合法性不确认，第39页的会议签到表并非案涉业主程正月的签名。7.对碧湖东岸住宅办证情况表、2019年3月13日的确权登记费及对应的第一批确权名单及不动产权证签收表（截取部分提交）、2019年5月21日的确权登记费及对应的第二批确权名单及不动产签收表（截取部分提交）真实性、合法性确认，关联性不确认。该份证据办证的业主系03、04户型六栋小户型房屋，系房屋不存在部分违建的业主，与本案一、二、三栋01、02户型房屋存在部分违建的业主无关，证明正德公司违约状态一直持续至今，拒不对案涉房屋的违建部分进行拆除。8.对相关公示的视频、照片光盘真实性、合法性、关联性无法确认。视频时间存疑，照片拍照时间存疑。按照生活常识，两年前的视频不可能保存至现在，除非事先能预见后面的诉讼而有意保存。如果有意保存，在一审阶段就应当提交。二、程正月向本院提交同意书，拟证明其与正德公司协商拆除房屋违建部分过程中，正德公司要求签署同意书，程正月于2018年11月2日签署同意书交给了正德公司；程正月早在2018年就同意由正德公司拆除，正德公司一直没有拆除，违约行为持续。正德公司质证确认上述同意书的真实性，程正月虽然签订了同意书，但其没有配合拆除，所以导致其至今未能办证。本院经审理，确认一审判决已查明的其他事实。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对正德公司的上诉意见，本案二审争议焦点为：一审判决关于逾期办证违约金的认定是否恰当。根据案涉《商品房买卖合同（预售）》第二十条的约定，因出卖人的原因，买受人未能在商品房交付之日起730日内取得房屋所有权证书的，出卖人应支付逾期办证违约金，若因买受人原因未能在约定期限内完成商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。首先，没有证据证明正德公司存在胁迫业主签名的行为，程正月有权决定是否在户型改造的确认书及改造后房屋平面图上签名以获得赠送面积。程正月在上述确认书和平面图上签名，表明其与正德公司就案涉房屋的加建、改建并由程正月自行承担材料、人工费形成合意。案涉房屋入户花园的加建、改建是正德公司与程正月协商一致、共同实施的结果。且案涉房屋除存在加建、改建入户花园外，还存在程正月聘请装修公司将不封闭阳台改成封闭阳台即封窗的情况,且至今未整改。东莞市常平房地产管理所已在《公告》中明确该行为亦属影响房屋确权办证的情形。其次，案涉合同约定，逾期办证违约金的支付系以因出卖人原因导致逾期（交付之日起730日）为前提。从同系列案业主赵华于2018年9月26日签订同意书可知，正德公司早于该日期前已与相关业主就房屋改动部分恢复原状事宜进行沟通协商，正德公司主张其于2018年8月15日向全体业主作出的《关于碧湖东岸拆改方案公示》，本院予以采信。正德公司在该公示中告知了具体的整改方式，并表示愿意配合整改。由于此时案涉房屋已经交付给业主，房屋处于业主的控制之下，在不动产登记部门已经明确需要整改的情况下，作为房屋的业主和实际控制者，程正月应积极作为，采取措施将房屋整改至可办证的情况。程正月未及时、积极配合消除办证障碍，至2018年11月2日才签订同意书，在没有证据证明正德公司存在怠于整改行为的情况下，不应认定正德公司存在导致逾期办证的违约行为，程正月主张正德公司违约需支付逾期办证违约金没有依据。正德公司上诉请求支付违约金25644元（一审判决违约金数额50%），是其对自身权利的自由处分，本院予以确认。故正德公司应向程正月支付违约金25644元。综上，正德公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5819号民事判决第二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5819号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初5819号民事判决第一项为：限东莞市正德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向程正月支付25644元；四、驳回程正月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费541元（程正月已预交），由程正月负担。二审案件受理费441元（东莞市正德房地产开发有限公司已预交），由程正月负担。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年十二月十七日书记员  张明明刘席滔