河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2655号上诉人（原审被告）：张俊昌，男，1946年12月1日生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：刘海斌，河南安易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王剑钊，男，1977年4月13日生，汉族，住濮阳市新区。委托诉讼代理人：张磊，河南泽民律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙博，河南泽民律师事务所实习律师。上诉人张俊昌因与被上诉人王剑钊民间借贷纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初7356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张俊昌及其委托诉讼代理人刘海斌、被上诉人王剑钊及其委托诉讼代理人张磊、孙博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊昌上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审，支持张俊昌的请求。2、一、二审诉讼费用由王剑钊承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。本案一审原定于2020年10月12日上午8：30开庭，但开庭前一天晚上张俊昌发生重感冒，由于张俊昌先前未委托代理人，张俊昌74岁高龄，无法正常参加庭审。2020年10月12日上午早7点30分张俊昌持续按传票上的电话给法官联系，最后到将近8点20分时联系上主审法官，并向法官说明情况，要求大约延期一周审理。当时法官问清情况后表示同意延期。2020年10月20日电话联系法官，当天未联系上，2020年10月21日经多次打电话联系到法官，法官告知让张俊昌次日上午10点到法院。张俊昌2020年10月22日上午10点到法院时判决书已下达，要求张俊昌签收。张俊昌认为一审法院在同意张俊昌延期审理申请的情况下，后再行缺席判决的作法属程序违法，应予纠正。二、一审法院认定2011年1月27日后双方之间欠款月利率为2%是错误的。2006年11月11日张俊昌借取王剑钊现金30,000元，当时约定月利率为1.2%，借期为一年。后来由于种种原因未能如期还款。为表达歉意，2011年元月27日主动提出借款期间利息按月息2%计算利息，之后不再计息，并约定2011年下半年一次性还清，当时王剑钊表示同意。经双方核算截止2011年元月27日利息为30,300元，本息合计为60,300元，当天还款10,000元，欠款金额为50,300元。为此张俊昌向王剑钊书写欠款证明，收回了原借款条。至此双方之间原2006年11月11日30,000元计息借款关系已经结束，新的50,300元的欠款关系形成，新欠款关系中没有约定利息。故一审法院认定2011年1月27日后双方之间欠款月利率为2%不当。三、一审法院认定张俊昌未还清王剑钊50,300元欠款是错误的。自2011年元月27日张俊昌出50,300元的欠款证明后，张俊昌分别于2013年9月4日、2015年2月25日、2016年2月24日、2017年10月15日、2018年8月27日各还王剑钊欠款10,000元，合计还款额为50,000元。2019年2月18日张俊昌通过王建虎（王剑钊的哥哥）向王剑钊还款300元。至此张俊昌欠王剑钊的50,300元全部还清。故一审法院认定张俊昌未还清王剑钊50,300元欠款是错误的。王剑钊辩称，一、一审开庭前张俊昌已经收到了传票，审判长也致电张俊昌，向张俊昌讲清楚了其不到庭的后果，张俊昌也通过电话进行了答辩，答辩意见也记载在一审判决书中，一审程序合法。二、2006年11月11日，王剑钊将3万元借给张俊昌约定利率月息2%，重新出具的借条上虽然没有载明利率，但按照本金3万元，期间50.5个月，每月利息按照月息2分计算，利息正好是30,300元，与张俊昌重新出具的借条上载明的利息数额相同，因此，王剑钊与张俊昌最初约定的借款月息是2%。本案中不存在张俊昌所述的新的欠款关系，案涉款项是王剑钊原先出借给张俊昌3万元借款的续借，重新出具的借条对借款虽未明确约定利息，但借条性质上只是原借款协议的组成部分，重新出具借条并不解除或变更原借款协议，原借款协议对双方当事人仍具有约束力。另外，根据最高人民法院指导性案例57号观点：民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。因此，王剑钊没有放弃2%的月息，一审法院按照月利率2%计算上诉人的借款利息是正确的。张俊昌在上诉状中称双方重新出具借条后约定2011年下半年一次性还清，但经过王剑钊催促，直到2019年，张俊昌才将借条中的50,300元的最后一笔还清，达8年之久，不存在张俊昌在上诉状中自称的内疚及歉意，一审法院按照月息2%计算迟延期间的利息是正确的。王剑钊在一审起诉时，仅起诉了本金3万元从2011年1月27日至2020年的利息，而借条中剩余的利息20,300元忘记了计算，因此最后一审判决中的3万元本金及18,920元利息并不是张俊昌所欠王剑钊的全部款项，对剩余的20,300元利息不再追究，但张俊昌不仅不承认月息2%，还妄图白白占据50,300元达8年之久，完全是借钱不还的老赖行为。综上所述，张俊昌的上诉理由没有事实和法律依据，一审法院的审判程序以及按照月息2%计算利息合法有效，张俊昌上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。王剑钊向一审法院起诉请求：1、请求判令张俊昌归还王剑钊借款本金30,000元及利息18,920元（利息按照月息2分自2011年1月27日计算至起诉之日止，以后另计）。2、本案诉讼费用由张俊昌承担。一审法院认定的事实：2006年11月，张俊昌向王剑钊借款30,000元，约定借款利息2分。经王剑钊数次催要，张俊昌于2011年1月27日进行结算后，重新给王剑钊出具借条一张，认可当日还款10,000元，仍下欠王剑钊借款本息50,300元，后张俊昌陆续偿还王剑钊借款利息50,000元，至2020年7月6日，王剑钊提起本案诉讼时，主张张俊昌还欠王剑钊借款本金30,000元，及计至2020年7月6日利息18,920元未付，双方形成纠纷，诉诸法院。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据王剑钊的陈述及提交的张俊昌出具的借条、张俊昌通过电话辩解意见等相关证据，可以认定张俊昌借王剑钊30,000元及相应利息未偿还的事实，该案事实清楚，证据充分，上述事实予以确认，对王剑钊的诉讼请求予以支持。张俊昌辩称，欠款王剑钊已认可偿还完毕，未提交相关证据，按照王剑钊、张俊昌认可的借款本金、约定利率、借款期限，通过计算也不能得出偿还完毕的结论，对张俊昌的辩解意见，不予采信。张俊昌经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，张俊昌的上述行为，视为其放弃了答辩和质证的权利，可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：“被告张俊昌偿还原告王剑钊借款本金3万元及利息18,920元（利息计至2020年7月6日，以后利息按月息2％计至实际清偿完毕止），于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费511元，由被告张俊昌负担”。二审中，王剑钊没有提交新证据。张俊昌围绕上诉请求依法提交：证据1：张俊昌与一审法官通话清单一份，证明2020年10月12日早8：28分张俊昌与一审法官开庭前的联系，张俊昌要求延期审理，当日8：36分一审法官回复张俊昌电话，2020年10月12日下午一审法官给张俊昌打电话要求上诉人近日到法庭说明情况。证明开庭前向一审法官进行电话沟通的过程，本案一审法官当时已明确告知上诉人可以延期审理，另行通知。证据2：张俊昌与王剑钊的哥哥王建虎通话录音一份及30,300元的转账凭证一份，证明张俊昌通过王建虎偿还王剑钊借款300元，在该300元之前已经五次向王剑钊偿还借款共5万元，王剑钊认可这一事实。证据3：申请证人崔某出庭作证。崔某是本案的借款介绍人其能够证明2006年11月11日上诉人与被上诉人发生借款时约定利息为一分二，当时约定的借款期限为一年，但是由于种种原因张俊昌没有在一年内支付借款，后经王剑钊多次催要也经中间介绍人崔某协调，于2011年1月27日双方针对还款一事达成新的意见。王剑钊质证称：对证据一的真实性及证明目的有异议，通话记录应当提交原始载体，8999025该号码不确定是一审法官的电话，该号码为座机，具体接听人员无法证明是一审法官本人。该通话详单只能证明通话了，但是通话内容无法显示，张俊昌的证明目的无法达到。对证据二通话录音无法核实其真实性，即便该录音真实，也仅仅是张俊昌委托王建虎将款项支付给王剑钊，系张俊昌与王建虎之间的委托关系，仅仅通过该录音不能够证明张俊昌的委托人王建虎是否将款项交给王剑钊，另外通过张俊昌提交的转账凭证，显示张俊昌与王建虎之间存在债权债务关系，无法证明30,300元转账中的300元是向王剑钊支付且没有任何证据证明王建虎已经将款项支付给王剑钊，王建虎与王剑钊之间不存在委托代理关系或者法定代理关系，王建虎的陈述不能够代表王剑钊，因此对其证明目的有异议。对证据三的证人证言，王剑钊与证人是雇佣关系，证人与王剑钊之间没有关系，张俊昌与证人之间有利害关系，其证言的效力较低，其次对于利息的约定由张俊昌2011年书写的证明书这一书面证据可以推定借款之初所约定的利息为二分，与证人证言所述内容不一致的应当以书证所记载的为准，对于证人所称以后不再计息内容不属实，因为庭审中代理人向证人发问，2011年1月27日至下半年的利息是否计算证人称其不在现场，意在表明其不知情以后是否计息不清楚，因此证人关于以后不再计息的内容虚假。证人称其双方在拟定证明条的时候其不在现场，其所称的内容也均是传来证据，依法不能够作为证据使用。对于上述证据一仅为通话记录，无通话内容相印证，该证据不能证明张俊昌未按一审法院传唤的时间到庭理由正当，不能作为证明一审程序违法，对该证据本院不予采信。证据二张俊昌与王建虎之间的通话及转账能够与王剑钊所做的，直到2019年，张俊昌才将借条中的50,300元的最后一笔还清的答辩意见相印证，能够证明2019年2月18日，张俊昌最后一笔还款300元。对该证据本院予以采信。证据三，证人崔某作为借款的介绍人，对借款在2011年经双方结算并重新达成协议，借款不再计息的证言，与王剑钊持有的证明能够相印证，对崔某的证言予以采信。本案对二审中争议的事实认定如下：2011年1月7日张俊昌向王剑钊出具一证明：“2006年11月11日，经崔某介绍，借濮阳市王剑钊现金款：叁万元。截止到2011年元月27日应上利息叁万元零叁佰元，2011年元月27日归还王剑钊壹万元，下欠现金伍万零叁佰元，保证2011年下半年一次还清，特立字据为证。欠款人张俊昌2011年元月27日”。此后，张俊昌分别于2013年9月4日、2015年2月25日、2016年2月24日、2017年10月15日、2018年8月27日各还王剑钊10,000元，2019年2月18日，张俊昌通过张建虎还款300元，合计50,300元。本院认为，本案为民间借贷纠纷。经双方当事人确认，二审的争议焦点为：1、本案借款自2011年1月27日后是否约定有月利率2%的利息。2、借款是否清偿。3、一审程序是否违法。首先，关于本案借款的计息及是否已经清偿问题。本案张俊昌、王剑钊于2011年1月27日对借款本息进行了结算后，张俊昌重新给王剑钊出具借款证明一份，认可当日还款10,000元，仍下欠王剑钊借款本息50,300元，其中本金为三万元，并包括自2006年11月11日至证明出具之日，按照月利率2%计算所欠利息20,000元，张俊昌保证于2011年下半年还清，应视为双方认可的还款期限为2011年12月31日。该证明的出具，应视为张俊昌、王剑钊就前期民间借贷关系经结算后形成了新的民间借贷关系。因该欠款证明上未约定最后还款期限前计付利息，应视为没有约定利息。王剑钊主张按照结算时适用的2%的月利息计付借款利息没有事实和法律依据。据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项的规定，因张俊昌逾期偿还借款，其应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，即自2012年1月1日期，对证明中的30,000元原借款本金按照年利率6%计付利息。对其中结欠的20,300元利息，因其产生的年利率达24%，达到了相关司法解释规定的上限，故对该部分不应计算利息。对于张俊昌此后的五笔均为10,000元和300元的还款，按照先还所欠及新产生利息，后付本金的原则，经计算，张俊昌偿还的50,300元，用于偿还欠付及新产生的利息的金额为32,045.83元，偿还本金18,254.17元，即张俊昌所欠王剑钊借款本金11,745.83元，利息视为支付至2019年1月27日，自2019年1月28日，按照年利率6%计付利息。张俊昌主张借款已经清偿证据不足。其次，关于一审程序问题。本案中没有证据证明，张俊昌未按一审法院传票通知的时间到庭，具有正当的理由，一审适用缺席审理，有法可依，一审程序合法。综上所述，张俊昌的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实错误，予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初7356号民事判决；二、张俊昌偿还王剑钊借款本金11,745.83元及利息（利息自2019年1月28日至清偿完毕止，按照年利率6%计算），于本判决生效后10日内履行完毕。三、驳回王剑钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费511元，由张俊昌负担137元，由王剑钊负担374元；二审案件受理费511元，由张俊昌负担137元，由王剑钊负担374元。本判决为终审判决。审判长 刘 兵审判员 刘 伟审判员 魏献忠二〇二〇年十二月七日书记员 李淑敏