湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终1070号上诉人（原审原告)：雷连东，男，1972年3月18日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：徐家军，湖北联帮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北世龙化工有限公司，住所地钟祥市胡集镇丽阳村**。法定代表人：余飞，董事长。委托诉讼代理人：邵平，荆门市弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：湖北红都精创实业有限公司，住所地襄阳市樊城区春园西路**。法定代表人：赵贤文，董事长。委托诉讼代理人：赵贤华，男，1971年9月12日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区，系公司总经理。上诉人雷连东、上诉人湖北世龙化工有限公司（以下简称世龙公司）因与被上诉人湖北红都精创实业有限公司（以下简称红都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初224号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷连东上诉请求:1、撤销原审判决，改判世龙公司在欠付工程款范围内、红都公司对所欠雷连东工程款58万元承担支付责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院虽然查明了雷连东与世龙公司、红都公司之间的合同关系，便未查清红都公司与雷连东之间的欠付工程款的事实，造成事实认定错误。2019年3月18日，雷连东与红都公司签订结算协议后，红都公司仅在2019年4月11日和2019年5月27日分两次合计支付了12万元，下欠工程款应为58万元。世龙公司答辩称，雷连东与红都公司之间转包、分包以及结算均与世龙公司无关。世龙公司与红都公司之间是建设工程合同关系，世龙公司仅对红都公司承担相应的法律责任。红都公司答辩称，因为公司出现变故，所有财务人员离职，离职后对整个付款手续不清楚，雷连东提出的10万元是与韩某之间的费用，20万元是付世宇公司的费用要到财务查一下给雷连东的付款凭证后才能确定。世龙公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，发回重审或查明事实后依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，实体处理不公。原审判决认定世龙公司尚欠红都公司195万元工程款未付的事实不能成立。世龙公司与湖北世宇新型建材有限公司是两个不同的投资主体设立的公司法人，经营范围和生产的产品不同，且财务均独立核算，各自独立承担民事责任，即使湖北世宇新型建材有限公司与红都公司发生过业务关系，也与本案诉争事实无关。世龙公司与雷连东之间不存在建设工程合同关系。原审判决忽略了本案工程没有完工更没有办理决算，是否存在工程欠款的事实，直接判令世龙公司在欠红都公司工程款195万元的范围内对雷连东承担28万元的给付责任对世龙公司明显不公。雷连东辩称，涉案工程是世龙公司发包给红都公司的，红都公司又违法分包给雷连东，根据司法解释的规定，世龙公司应当承担支付工程款的责任。红都公司辩称，世龙公司应当承担责任，因为世龙公司给红都公司的工程款未付完。雷连东向一审法院起诉请求：1、判令世龙公司、红都公司立即支付雷连东劳务费70万元，并按年利率6%支付利息自起诉之日起直至还清之日止；2、本案的诉讼费用由世龙公司、红都公司承担。一审法院认定事实：2018年2月3日，世龙公司为甲方、红都公司为乙方签订一份《基建承包施工合同》，合同约定甲方将世龙公司职工二期综合楼由乙方负责承建（门窗和预埋件由甲方负责承建）。2018年5月7日，红都公司为甲方、雷连东为乙方签订《胡集世宇新型建材有限公司办公楼施工劳务合同》，合同约定，经甲方考核同意乙方承担世龙化工有限公司办公楼施工工程的劳务施工任务。甲方将其承包世龙公司办公楼图纸、合同范围内（散水以内含散水）所有的泥工、模板、钢筋制作安装、脚手架、机梂、临时水电、临时设施安等工作的部分劳务工程分包给乙方施工。雷连东施工后，2019年3月18日，雷连东与红都公司协商，签订《协议书》一份，《协议书》约定，甲乙双方自愿解除于2018年5月7日签订的《湖北世龙化工有限公司办公楼施工劳务合同》，自合同解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止；经甲乙双方确认，对于雷连东已施工完成的世龙办公楼的工作量，双方一致同意按人民币70万元结算，双方一致同意在甲方复工后将世龙建设方支付的农民工工资30万元支付给雷连东班组，剩余农民工工资逐步支付，定于2019年8月15日之前全部付清。尔后，雷连东多次索款无果。2020年3月31日，世龙化工为甲方、红都公司为乙方、湖北诚和建设有限公司为丙方签订《综合楼建设工程协议》，协议约定，2020年3月31日，乙方终止对世龙综合楼的建设工程，乙方于2020年4月5日前全部撤场，丙方确保2020年4月10日进场施工。《综合楼建设工程协议》签订后，红都公司撤场，世龙公司支付红都公司工程款215万元，尚欠195万元工程款未付。另查明，世龙公司与红都公司签订《基建承包施工合同》约定是由红都公司为世龙公司承建职工二期综合楼，合同实际履行中，红都公司承建的系世龙公司办公楼工程和湖北世宇新型建材有限公司小板车间工程。世龙公司和湖北世宇新型建材有限公司系家族企业。还查明，红都公司分别于2018年8月18日通过其员工韩某银行卡向雷连东的银行卡汇款10万元、2019年2月2日通过红都公司的账户向雷连东汇款20万元、2019年4月11日通过其员工刘相芳的银行卡向雷连东的银行卡汇款2万元、2019年5月27日通过其员工高舒的银行卡向雷连东的银行卡汇款二次5万元。红都公司共计向雷连东付款42万元。一审法院认为，雷连东与红都公司签订的《胡集世宇新型建材有限公司办公楼施工劳务合同》，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。因原告不具备用工资质，该合同应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。雷连东与红都公司已对该合同协议解除，并进行了结算，双方应按协议约定，履行各自的义务。本案中双方争议的焦点有三点。第一、红都公司在世龙公司办公楼工程中欠雷连东的工程款的具体数额。2019年3月18日双方签订的《协议书》第二条“经甲乙双方确认，对于雷连东已施工完成的世龙办公楼的工作量，双方一致同意按人民币70万元结算，双方一致同意在甲方复工后将世龙建设方支付的农民工工资30万元支付给雷连东班组，剩余农民工工资逐步支付，2019年8月15日之前全部付清”来看，可以确定雷连东在世龙公司办公楼工程中所完成的工程量总价款为70万元，红都公司于2018年8月18日通过其员工韩某银行卡向雷连东的银行卡汇款10万元，雷连东称该款系支付湖北世宇新型建材有限公司小板车间的工程款，但未能举证证明，应当认定为系支付本案所涉诉工程款，2019年2月2日通过红都公司的账户向雷连东汇款20万元，雷连东称系双方签订《协议书》之前所付工程款，与本案诉争的标的无关，一审法院认为，该款虽然系双方签订《协议书》之前所付工程款，但综合建筑行业中均有发包方、承包方提前垫付工程款和预支农民工工资的习惯，提前支付的工程款应当在工程款总额中扣减；2019年4月11日通过其员工刘相芳的银行卡向雷连东的银行卡汇款2万元，虽然雷连东庭审中未予认可，但红都公司有银行汇单流水佐证；2019年5月27日其员工高舒的银行卡向雷连东的银行卡汇款二次计10万元，雷连东认可。上述五次汇款共计42万元，扣减后，红都公司实欠雷连东工程款28万元，一审法院予以认定，对雷连东主张支付工程款过高的诉讼请求，不予支持。第二、世龙公司在本案中是否应当承担责任？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，审理中，一审法院查明世龙公司尚欠被告红都公司工程款195万元，故其应当在欠付工程价款范围内对雷连东承担责任。第三、雷连东主张的利息。因雷连东与红都公司在2019年3月8日协议中约定了工程款应于2019年8月15日全部付清，但红都公司未完全履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。雷连东主张按年利率6%支付利息自起诉之日（即2020年1月14日）起直至还清之日止的诉请，应确定为赔偿利息损失。由于2019年8月20日之后由于中国人民银行取消了统一的贷款基准利率及逾期罚息利率标准，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北红都精创实业有限公司支付原告雷连东工程款28万元并赔偿利息损失（利息以28万元为基数，自2020年1月14日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、被告湖北世龙化工有限公司在欠被告湖北红都精创实业有限公司工程款195万元范围内对原告雷连东工程款28万元承担给付责任，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告雷连东的其他诉讼请求。本诉案件受理费10800元，减半收取5400元，由原告雷连东负担3240元，被告湖北红都精创实业有限公司负担2160元。二审中，雷连东提交一份申请财产保全的票据，证明其支付了保全申请费3520元。世龙公司、红都公司对真实性均无异议，本院予以采信。雷连东申请证人韩某出庭作证，证明从韩某银行卡上支付给雷连东的10万元是雷连东施工航空工业园12#厂房的劳务费用，不是世龙公司的工程款。经当庭核实，红都公司、世龙公司对该证人证言无异议，红都公司认可是航空工业园12#厂房的劳务费用，不是本案诉争工程的款项，故对该证人证言予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于雷连东上诉认为红都公司下欠工程款项应为58万元的问题。经庭审查明，红都公司于2018年6月16日通过韩某建行卡转给雷连东的10万元经红都公司确认不是本案诉争工程的款项，故该10万元应当从一审法院认定的红都公司已付雷连东案涉工程的款项中予以扣除。另外一笔红都公司于2019年2月2日支付给雷连东的20万元，转款凭证上写明的用途为世龙人工费，红都公司庭后提交了向雷连东支付湖北世宇新型建材有限公司小板车间工程款和世龙公司工程款的凭证，认可向雷连东支付世龙公司工程款32万元（含诉争的20万元），支付湖北世宇新型建材有限公司工程款60万元，结合雷连东与红都公司均陈述湖北世宇新型建材有限公司小板车间的工程款为77万元的事实，应当认定诉争的20万元应为支付世龙公司工程款项，至于红都公司尚欠雷连东湖北世宇新型建材有限公司工程款项，雷连东可以另行主张权利。综上，红都公司还应支付雷连东的世龙公司工程款项为38万元（70万元－12万元－20万元）。雷连东的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。关于世龙公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。世龙公司是本案诉争工程的发包人，虽然就本案诉争工程至今未与红都公司进行结算，但认可世龙公司目前向红都公司支付的工程款为200万左右，红都公司向世龙公司提交了结算材料，下欠工程款数额还未确定。故世龙公司作为发包人应当在其欠付红都公司工程款的范围内对雷连东承担付款责任。综上所述，上诉人雷连东的上诉请求部分成立，予以部分支持，世龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初224号民事判决；湖北红都精创实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷连东工程款38万元，并支付利息（利息以38万元为基数，自2020年1月14日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；湖北世龙化工有限公司在欠付湖北红都精创实业有限公司工程款范围内对雷连东承担给付责任；驳回雷连东其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，减半收取5400元，财产保全申请费3520元，由湖北红都精创实业有限公司负担7720元，雷连东负担1200元。二审案件受理费21600元，由湖北红都精创实业有限公司负担9600元，雷连东负担1200元，湖北世龙化工有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二０年十二月十日书记员  崔红红