甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终1213号上诉人（原审被告）：候某，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审原告）：陈某1，男，汉族，个体工商户，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：赵某1，甘肃善和精慧律师事务所律师。原审被告：赵某2，住甘肃省静宁县。原审被告：何某，住甘肃省静宁县城关镇德美嘉苑**楼****。原审被告：仇某，住甘，住甘肃省静宁县div>上诉人候某因与被上诉人陈某1，原审被告赵某2、何某、仇某民间借贷纠纷一案，不服静宁县人民法院（2020）甘0826民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。上诉人候某，被上诉人陈某1及其委托诉讼代理人赵某1到庭参加诉讼，原审被告赵某2，何某，仇某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。候某上诉请求：撤销原审判决，改判免除候某保证责任;由陈某1承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由:1.原审判决认定部分案件事实错误。（1）原审判决认定陈某1在保证期间要求候某承担保证责任的事实错误。陈某1没有提供任何证据能够证明其在2016年腊月下旬要求候某承担保证责任，也没有任何证据证明其曾委托陈某2向候某主张过权利；（2）原审判决认定抵押合同无效错误。赵某2在借条上明确约定，自愿以静宁县新盛花园36幢5层7单元501室房屋作为抵押。该抵押虽然未进行登记，但是不影响抵押合同的效力，原审判决以未办理抵押登记为由认定抵押合同无效，违反相关法律规定，认定事实错误。本案的债务既有财产抵押，也有保证担保。陈某1应当先就赵某2提供的房屋实现其债权，然后才能向保证人主张权利，原审判决对该部分事实未予认定错误；2.原审开庭前，陈某1并未申请证人出庭作证，证人是在庭审进行到法庭询问时才出庭的。为此，法庭休庭近30分钟，故原审判决以陈某2的证言作为认定案件事实的证据错误，违反法定程序；3.原审判决适用法律错误。原审判决依据《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条规定，认为陈某1向候某主张权利的效力及于另外一个担保人，是对担保法相关规定的曲解。由于该笔债务的担保人有两个，不能简单地认为债权人向其中一个担保人主张权利就当然地及于另外一个担保人。这也足以说明，在保证期间内，陈某1并未向候某提出过任何权利，也未明确要求候某承担任何担保责任。陈某1辩称,1.一审法院事实认定清楚。(1)一审法院认定陈某1要求过被保证人承担保证责任的事实清楚。首先，（2019）甘0826民再5号民事判决书能够证明陈某1向候某等人要求偿还借款本息后，候某等人共同制造了虚假诉讼，如果陈某1没有催讨借款本息，候某等人也不会制造虚假诉讼。其次，一审中证人陈某2出庭作证也证明了陈某1通过其向候某主张过本息的事实；2.抵押合同系赵某2与陈某1之间的合同，候某并未参与，是否生效与候某无关，并且由于抵押物未办理抵押登记手续，抵押权并未设立，抵押物权并未生效，产生的后果就是抵押人应在抵押物的价值范围内对债务承担连带清偿责任，由于抵押人就是本案中的借款人赵某2，赵某2如何承担责任与候某无关，候某也不能以此作为其上诉理由；3.一审法院经陈某1申请后，同意陈某2作为证人出庭作证并无不当，候某所说的法庭休庭30分钟等并不存在。综上，请求二审法院驳回候某的上诉请求，维持原判。赵某2、何某、仇某未到庭亦未提交陈述材料。陈某1向一审法院起诉请求：1.要求赵某2、何某、候某、仇某立即清偿陈某1借款本金400000元、利息272000元（暂计算至2019年4月24日），合计672000元；2.本案诉讼费用由赵某2、何某、候某、仇某承担。庭审中，陈某1变更诉讼请求，要求赵某2、何某、候某、仇某支付陈某1借款本金364000元，支付利息287960元（以年利率24%，从2016年8月24日计算至2019年7月23日）。一审法院认定事实：陈某1曾承诺向赵某2、何某提供借款400000元，约定借款期限3个月，月利率3%。2016年5月24日，赵某2、何某向陈某1出具了100000元借条一份，300000元借条一份。100000元借条载明：“本人赵某2向陈某1借款现金壹拾万元正，如不能按期还款，本人夫妻自愿拿每月工资以做还款。……,借款人：赵某2，何某”。300000元借条载明：“本人赵某2今借陈某1现金叁拾万元正，本人自愿以静宁县城关镇北二环东路东苑3号小区新盛花园36幢五层7单元501室做为抵押，为期三个月。如本人赵某2不能按期还清借款，自愿将上述房产抵给陈某1以做还款。借款人：赵某2、何某”。提供的抵押房屋未办理抵押登记手续。同日，候某、仇某向陈某1出具了担保承诺书，担保承诺书载明：“本人候某自愿为赵某2担保向陈某1借款肆拾万元正，如按期未还，本人自愿承担一切法律责任。担保人：候某、仇某”。借条和担保承诺书出具当日，陈某1通过银行转账方式，向赵某2支付借款364000元，其余36000元，作为3个月利息，提前扣除。借款到期后，赵某2、何某只向陈某1支付了3个月利息36000元，对借款本金未偿还。陈某1向赵某2、何某催要未果。2016年11月，陈某1打电话要求仇某还款，但未打通电话，之后，在静宁县寻找仇某，也未找见。2016年腊月下旬，陈某1委托陈某2向候某要求还款，候某未清偿借款。一审法院认为，陈某1实际向赵某2、何某提供借款364000元，口头约定月利率3%，赵某2、何某已支付借款利息36000元的事实清楚，双方之间形成的民间借贷合同，主要内容有效，应受法律保护，但约定月利率3%，超过了年利率24%，违反最高人民法院相关司法解释的规定，超出的部分无效，按月利率3%已支付的36000元利息，再不做处理。赵某2、何某应当偿还陈某1借款本金及合法利息。候某、仇某出具承诺书，承诺为赵某2的借款向陈某1提供保证担保，但对保证份额未作约定，应当认定为连带共同保证，候某、仇某与陈某1之间的保证合同有效。保证合同对保证方式、保证期间未作约定，保证方式按连带责任保证担保认定，保证期间，从借款期限届满之日起计算6个月，应认定为2016年8月23日至2017年2月22日。陈某12016年腊月下旬（2016年腊月下旬的最后一日为公历2017年1月27日）要求候某承担保证责任，要求时间在保证期间内，候某应当对借款本息承担连带责任保证担保责任。陈某1因未找到仇某，担保期间内未能向仇某主张担保责任，但仇某与候某为借款的连带共同保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，陈某1向候某主张权利的效力及于仇某，仇某应当与候某对借款共同承担连带责任保证担保责任。该笔借款系赵某2、何某的夫妻共同债务，不应在借款人之间划分份额，候某、仇某应当对上述全部借款本息向陈某1承担保证责任。关于陈某1请求的利息，陈某1承认赵某2已支付3个月利息，请求支付2016年8月24日至2019年7月23日期间，以实际借款数额为基数，按年利率24%计算的利息287960元，请求的利息计算期间及利率符合法律规定，但数额计算有误，利息应计算认定为254800元。赵某2以其房产为借款提供抵押担保，但未办理抵押登记手续，抵押合同未生效，不予认定，候某的辩解理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵某2、何某于本判决生效后三十日内偿还陈某1借款364000元、支付利息254800元，合计618800元；二、候某、仇某对上述款项共同承担连带清偿责任；三、驳回陈某1的其他诉讼请求。案件受理费10520元，陈某1负担842元，赵某2、何某、候某、仇某负担9678元。二审中，候某、陈某1、赵某2、何某、仇某均未提交新的证据。对一审法院查明和认定的事实，候某对认定的“2016年腊月下旬，陈某1委托陈某2向候某要求还款”有异议，没有这一回事，陈某2没有打电话要过钱。对原审认定的其余事实无异议。陈某1没有异议。故对双方当事人无异议的事实予以确认。二审另查明，一审庭审中，证人陈某2证明其从2016年7、8月份开始向候某打电话转达陈某1要求候某还钱。在2016年腊月二十几日转达的更紧一点，当时候某说“咱们先逼着赵某2还钱，还了再说”。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。候某的上诉请求主要为，撤销原判，改判免除其保证责任。因此，二审法院应围绕候某应否承担保证责任的上诉请求进行审理。根据本案现有证据查明的事实，虽然，赵某2、何某出具的10万元的借条未约定借款期限，30万元的××条做为抵押，为期三个月。如赵某2不能按期还清借款，自愿将上述房产抵给陈某1以做还款。但一审判决认定借款期限3个月，双方当事人均未提出异议，应视为认可一审判决。尽管，出具的担保承诺书上未明确保证方式，由于候某对在担保承诺书的签名不持异议，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，保证方式应认定为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为从借款期限届满之日起6个月，即从2016年8月23日至2017年2月22日。而证人陈某2证明其在上述区间内受陈某1委托向候某主张过还款事宜。尽管，候某否认该事实，但未提交证据支持其主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，候某应承担举证不能的法律后果。综上所述，候某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9988元，由候某负担。本判决为终审判决。审判长 张兴平审判员 白皎洁审判员 高玉芬二〇二〇年十二月二十四日法官助理 杨 倩书记员 程阿扣