安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3485号 上诉人（一审原告）:陈凤英,女,1951年5月29日生,汉族,住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张跃环，安徽舒洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍官华，男，1976年10月29日生，住安徽省舒城县，系陈凤英儿子。 上诉人（一审被告）:安盛天平财产保险有限公司六安中心支公司,住所地安徽省六安市金安区312国道与东城路交口，统一社会信用代码91341500078733669H（1-1）。 负责人:陈玉生，该支公司总经理 委托诉讼代理人：司红勤，女，该支公司员工。 被上诉人（一审被告）:周林,男,1990年10月25日出生,汉族,住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：黄林，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人陈凤英、上诉人安盛天平财产保险有限公司六安中心支公司（以下简称安盛天平保险公司）因与被上诉人周林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈凤英上诉请求：1.请求二审变更一审判决，增加上诉人残疾赔偿金1年为33786元、增加误工费和护理费按经商标准170.41元每天计算及护理依赖费用131383.79元、增加上诉人住院护理费22676.5元、给付暂按2年主张的后续治疗费763528元，合计951374.29元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在交通事故发生时不满68周岁，到评残日也不满69周岁，故残疾赔偿金应按照12年计算，原判按11年计算不当。最高法院人损司法解释规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，上诉人已举证证明护理人从事经商，护理费应当按照商业标准170.41元每天计算，护理依赖费用也应按此标准计算。现暂按2年主张给付后续治疗费763528又，以从事故发生到鉴定日一年中所实际发生的医疗费数额确定的标准计算。 安盛天平保险公司辩称，残疾赔偿金一审判决认定事实和适用法律正确，适用标准是2020年最新标准，鉴定结论也是2020年的，关于增加残疾赔偿金请求不予支持。关于误工费，一审中上诉人陈凤英提供的误工证明，用工单位是其儿子，对其误工真实性提出异议，对于增加误工费诉请不予支持。对于护理费及护理依赖费用，保险是补偿原则，一审法院按照行业标准判决适用法律正确，请求不予支持上诉人该项诉请。对于后续治疗费，应担按照实际产生的数额确定，对于该司法鉴定意见应当准确理解，请求二审不予支持该后续治疗费诉请。 周林辩称，残疾赔偿金、误工费、护理费等部分的上诉请求是否有事实和法理依据，请法院依法审查。对于后续治疗费因未实际发生，主张无事实依据。 安盛天平保险公司上诉请求：1.请求撤销原判关于误工费49729以的判决，依法改判上诉人不承担该项费用；2.请求撤销原判关于住院期间护理费58807元的判决，依法改判为29403.5元；3.请求撤销原判关于后期护理依赖费用410618元的判决，依法改判为148416元；4.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判误工费缺乏事实和法律依据；原判受害人住院期间2人护理，无鉴定意见；原判受害人后期护理依赖8.3年时间过长，可先行赔付3年。 陈凤英辩称，一、受害人陈凤英的误工费有事实和法律依据（170.41元／天×367天＝62540.47元）。陈凤英所参加的“舒城县小鲍家俱店”的劳务情况，一审己举证在案。一是该家俱店经县工商部门批淮，有合法的营业执照；二是有证据包括所在单位营业执照和事发前一年12个月工资单等，证明陈凤英在该店务工；三是县交警大队的《事故认定书》认定事发时11点25分，地点舒茶镇邮局对面的该家俱商店位置，证实其正在上班中；四是上诉人并没有举证足以推翻本证的反证证据，仅靠推理分析，不能对抗否定法定证据链；五是国家现行法律并无对超60岁以上人员禁止劳动、劳动不发报酬的规定。本案受害人己举证从事商业行业，应按安徽省上年度商业平均工资标准规定执行。二、陈凤英的住院期间2人护理费有事实和法律依据（基本护理1人按170.41元／天×367天＝62540.47元；住院期间医嘱增加护理1人按240元／天×217天＝52080元；合计114620.47元）。安徽中医药大学第一附属医院有证明和医嘱“受害人特重型闭合性颅脑损伤术后往院期间因病情需要予两人专人护理”。最高人民法院人损司法解释21条第2款规定，护理人员原则上为一人,但医疗机构或鉴定机构有明确意见的,可参照确定护理人员人数。有收入的，护理费参照误工费计算。本条规定将医院证明和医嘱证明效力列在司法鉴定前,且司法鉴定依据也源于医院有证明和医嘱。本案己举证了2人护理的事实，包括护理费用。三、关于陈凤英的后期护理依赖8.3年有事实和法律依据（实际应为9.3年）。一是根据最高人民法院人损司法解释21条第4款规定，一审判决护理依赖并未超过20年，符合法律规定；二是后期护理依赖费用,根据受害人处于半植物人状态的病情，其护理依赖期限按照《2019年国家卫生健康事业发展统计公报》统计的人口平均寿命为77.3周岁，故一审法院判决陈凤英的后期护理依赖8.3年有法律和事实依据；而上诉人主张3年却并无法律和事实依据，违情、违理、违法。 周林辩称，针对保险公司上诉请求及理由是否成立，请求二审法院依法认定。 陈凤英向一审法院提起诉讼请求：1、判令二被告支付原告后续赔偿款数额3852211.56元(已诉请4652211.56-已调解先行赔付800000元),由被告二在交强险限额内替代支付122000元、余额在商业三责险中替代支付，不足部分由车主赔付。2、判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月11日11时25分左右,周林驾驶皖Ｎ×××××小型普通客车,沿舒城县206国道由北向南行驶至1123ｋｍ＋500ｍ处（舒茶镇舒茶街道邮政储蓄银行对面）倒车时,碰撞到由东向西经过道路的行人陈凤英,造成陈凤英受伤的道路交通事故。经舒城县公安局交警大队2018年12月24日作出的《道路交通事故认书》认定,周林负事故的全部责任,陈凤英无责任。陈凤英受伤后被立即送往舒城县人民医院抢救治疗,经诊断为：特重型颅脑损伤、肋骨骨折等多处伤，住院至2019年1月7日出院，当日转安徽中医药大学第一附属医院进一步继续治疗，陈凤英连续住院至2019年7月17日出院,共计217天，支付医疗费297932元＋83832元＝381764元，支付残疾辅助器具费3028元。其中周林垫付医疗费32900元、保险公司垫付医疗费125000元。陈凤英的伤情经委托合肥市精神病医院司法鉴定所2019年12月13日鉴定，被鉴定人陈凤英颅脑损伤致重度智能障碍；同时委托安徽爱民司法鉴定所2019年12月13日鉴定结论为：1、被鉴定人陈凤英因交通事故导致重度智能障碍，日常生活完全不能自理，构成二级伤残；2、颅脑损伤构成十级伤残;3、“三期间”评定为误工费、护理、营养期均自受伤之日计算至评残日前一日为分别为367天;4、日常生活自理能力并活动功能丧失构成完全护理依赖；5、后续医疗费用评估按实际所发生的数额确定。本案在第一次审理过程中，周林对陈凤英的伤残等级不服，申请重新鉴定，经法院委托安徽高诚司法鉴定所2020年5月7日重新鉴定，被鉴定人陈凤英因交通事故导致颅脑损伤，遗有重度智能减退，日常生活随时需要人帮助构成二级伤残；被鉴定人陈凤英为完全护理依赖。另查明，周林驾驶的皖Ｎ×××××小型普通客车登记所有人是其本人，该车在安盛天平保险公司投保了交强险和150万不计免赔商业三者险，事故发生在保险有效期间内。陈凤英事故发生前在其大儿子鲍官清在舒城县小鲍家具店看店并做饭，事故发生后保险公司已经进行了现场核实。本案第一次审理过程中，因周林申请重新鉴定，经法院主持调解，各方当事人双方达成了调解协议，安盛天平保险公司同意先行赔偿陈凤英800000元，其他赔偿等待重新鉴定结论出来后另行处理。一审法院于2020年4月1日制作了（2020）皖1523民初719号民事调解书，安盛天平保险公司已经履行完毕。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，因交通事故造成公民身体伤害的，肇事车辆所有权人或者侵权人应当在责任范围内承担赔偿责任。本案陈凤英在事故中身体受到严重伤害，有权获得赔偿。周林作为肇事车辆的侵权人和登记所有人应该在事故责任范围内依法承担赔偿责任，因该肇事车辆在安盛天平保险公司投保了交强险和150万不计免赔商业第三者责任险，因此，保险公司应在保险责任范围内赔偿陈凤英的各项损失，不足部分或不在保险赔偿范围内的，由周林依法予以赔偿。经审理核实，确认本次事故中陈凤英应获得赔偿的项目及数额如下：1、医疗费381764元；2、伤残赔偿金自定残之日起计算即11年×37540元×90%=371646元；3、误工费参照安徽省上年度居民服务业年平均工资标准即135.5元／天×367天=49729元；4、护理费根据陈凤英从安徽中医药大学第一附属医院神经外科出院时的情况说明，酌定陈凤英住院期间的护理人员按照2人计算即135.5元／天×217天×2人+135.5元／天×（367天-217天）=79132元；5、营养费30元／天×367天=11010元；6、住院伙食补助费217天×30元／天=6510元；7、交通费根据陈凤英的家庭经常居住地点和住院的时间、地点情况酌定4000元；8、精神损害抚慰金根据陈凤英的伤残等级及事故责任情况酌定50000元；9、鉴定费3610元；10、残疾辅助器具费3028元；11、后期护理依赖费用，根据陈凤英现在的病情状况，目前处于半植物人状态，其护理依赖期限参照《2019年国家卫生健康事业发展统计公报》统计的人口平均寿命为77.3周岁计算，护理费标准按照安徽省上年度居民服务业年平均工资标准即49472元／年计算，即49472元／年×8.3年=410618元；上述各项合计1371047元。安盛天平保险公司应该在保险责任范围内赔偿陈凤英1367437元，周林赔偿陈凤英鉴定费3610元。陈凤英请求赔偿后续治疗费1911719元，但是尚未实际发生，陈凤英要求被告赔偿，无事实依据，依法不予支持，等待实际发生治疗费用后，可以另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、《安徽省道路交通安全法实施条例》第五十四条之规定，判决：一、被告安盛天平财产保险有限公司六安中心支公司于本判决生效后10日内在保险责任范围内赔偿原告陈凤英因交通事故造成的各项损失合计1367437元，扣除已经支付的医疗费和赔偿款计925000元，实际赔偿442437元。二、被告周林于本判决生效后10日内赔偿原告陈凤英鉴定费3610元。三、原告陈凤英获得赔偿后应返还被告周林垫付的医疗费32900元。四、驳回原告陈凤英其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取41013元，由被告安盛天平财产保险有限公司六安中心支公司负担1350元，被告周林负担28663元，原告陈凤英负担11000元。 二审中，陈凤英提供证据一组，即证据一、银行转账凭证13条，微信支付纪录2页（2条），证明目的：原审原告已向证人（护理人）支付护工费情况；证据二、《安徽省六安市中级人民法院民事判决书（2016）皖15民终698号》一份，证明目的：同为人身损害赔偿案件，该（2016）皖15民终698号案己为受害人的后续治疗费先行赔偿支付5年，本案请求暂先行赔偿支付2年，2年后再行赔付，由本案被告提供相应担保。 安盛天平保险公司质证认为，证据一真实性无异议，但是转账费用支付时没有备注是护工费，保险理赔护理费是按照国家规定的服务行业标准补偿；证据二判决书真实性无异议，但是我们不是判例法，且每个案件情况不尽相同，证据二不能达到证明目的。 周林质证认为，同保险公司质证意见。 本院认证意见，对该组证据的真实性予以确认，但达不到陈凤英的证明目的。 其他当事人未提供新证据，各方对一审证据的质证意见基本同一审。 二审查明案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是原判陈凤英的误工费、护理费、护理依赖费用、残疾赔偿金及后续治疗费等是否适当。 关于误工费计算问题，陈凤英在交通事故发生时已满67周岁，虽然劳动能力有限，但仍然从事一定劳动，其一审中提供的证据证明在其儿子经营的家具店务工，月收入5400元，却未提供工资支付的银行流水等比较有说服力的证据材料，对其误工费可以不予支持，也可以适当支持，原判参照居民服务业平均工资确定其误工费49729元尚可。 关于护理费和护理依赖费用的计算问题，陈凤英住院期间伤情较重，可能需要2人护理，但出院医嘱仅记载为“专人专业护理”，故原判确定住院期间按照2人护理计算，出院后及护理依赖期间按1人护理确定相应的费用，并无不当。至于护理费的标准，原判按照居民服务业平均工资计算，属于普适性规定，亦无不当。 关于残疾赔偿金计算年限问题，陈凤英在交通事故发生时不满68周岁，在第一次伤残等级鉴定作出时，不满69周岁，但已超过68.5周岁，在第二次伤残等级鉴定作出时，已接近69周岁，按照规定其残疾赔偿金可以计算为12年，但考虑到原判对陈凤英的误工费、住院期间护理费计算已经放宽，故原判按照11年计算其残疾赔偿金，本院不予变更。 关于后续治疗费能否支持的问题，陈凤英现为半植物人状态，后续的生存和康复可能会产生一定的治疗费用，但一审中其主张按照事发后一年治疗期间所产生的医疗费381764元为标准确定后续治疗费，明显没有依据，原判没有支持并无不当。其可待实际产生后续治疗费后，另行主张解决。 综上所述，上诉人陈凤英和上诉人安盛天平保险公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，判决处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由安盛天平财产保险有限公司六安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  郝先春 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。