贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6291号上诉人（原审被告）：贵州盛世中景贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟F4地下室负****。法定代表人：曾秋杰。上诉人（原审被告）：曾秋杰，女，1982年8月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：覃海龙，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州鼎和顺商贸有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区金仓路**法定代表人：袁小斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周兆一，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李筑丹，贵州瀛黔律师事务所律师。原审被告：杨祖培，男，1982年9月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：覃海龙，贵州千载律师事务所律师。上诉人贵州盛世中景贸易有限公司（以下简称盛世中景公司）、曾秋杰因与被上诉人贵州鼎和顺商贸有限公司（以下简称鼎和顺公司）、及原审被告杨祖培买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛世中景公司、曾秋杰上诉请求：1.依法撤销原判并裁定驳回被上诉人的起诉。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案构成重复起诉,一审法院仍受理并审理本案。2019年9月29日,被上诉人曾以与本案完全相同的当事人、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求向一审法院提起诉讼,一审法院以(2019)黔0103民初11114号案件进行了开庭审理,且在案件审理中,上诉人申请证人出庭作证,并申请一审法院向贵阳市公安局云岩分局经侦大队调取证据,一审法院先后进行了两次开庭审理,后被上诉人向一审法院申请撤回起诉。但上诉人直至本案开庭时均未收到该案撤诉裁定书,本案一审庭审中被上诉人也陈述其也未收到该撤诉裁定书。根据《民事诉讼法司法解释》第247条规定,本案显然构成重复起诉。二、一审判决遗漏被上诉人诉讼请求,并计算案件受理费错误。根据上诉人收到的民事起诉状,被上诉人的诉讼请求中有请求由上诉人承担保全费的请求,但一审判决遗漏了被上诉人关于“保全费的请求”。同时,本案被上诉人起诉标的合计为2305836元,且本案适用简易程序审理,根据《诉讼费用交纳办法》第十三条、十六条的规定,本案案件受理费应减半收取,一审判决案件受理费为44764元,明显计算错误。三、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定本案审判时,(2019)黔0103民初11114号案件裁判文书已送达双方当事人,该案已处于结案状态,系明显事实认定错误。本案开庭时间是2020年3月31日,开庭时,上诉人与被上诉人并未收到关于撤诉的裁判文书,上诉人只到2020年4月10日左右才收到撤诉文书。2.一审法院认定上诉人与被上诉人已将“订金”变更为“定金”,明显属错误认定。上诉人与被上诉人签订的《茅台酒采购合同》中明确约定为“订金”,且被上诉人向上诉人支付款项中,被上诉人对部分款项明确备注为“订金”,无论是从合同本意,还是从被上诉人的实际付款行为来看,上诉人与被上诉人均是按照“订金”履行。在手写的《收条》中,上诉人系笔误才将原本约定好的“订金”误写为“定金”。但一审法院却以“从《茅台酒采购合同》和《收条》的行程时间来看,可以认定将订金已经变更为定金”,明显认定错误。上诉人认为,对合同的变更,应当是双方的合意,《收条》仅是上诉人书写存在笔误,除此以外没任何证据证明上诉人与被上诉人有双方合意将“订金”变更为“定金”。3.一审法院错误认定上诉人曾秋杰对该笔债务承担连带责任。本案中,曾秋杰个人账户为收款账户,系《茅台酒采购合同》明确约定的,收到的款项,无论是上诉人公司还是曾秋杰个人,均是认可应为公司收到的款项,不能仅以合同约定的收款账户收款后,资金并未转入公司账户即认定曾秋杰作为公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益,应当对公司债务承担连带责任。四、一审判决适用法律错误。如前所述,基于一审法院错误认定的事实,一审判决适用了错误的法律规定作出了对被上诉人不利的裁判结果,严重损害了上诉人利益。五、上诉人有证据足以证明本案的违约方为被上诉人。本案,上诉人与被上诉人签订《茅台酒采购合同》后,立即向其他人采购茅台酒用于履行与被上诉人的合同,并向他人支付定金及转款,且在2019年6月28日,上诉人即将一批茅台酒送达被上诉人处,但被上诉人拒绝签收。本案《茅台酒采购合同》未能完全履行的责任应由被上诉人承担。综上,上诉人认为,一审法院作出的判决严重损害了上诉人利益,也未能体现法院的公正立场,上诉人特依法提起上诉,请求支持其上诉主张。鼎和顺公司辩称，第一、本案不构成重复起诉，其之前起诉的案件已于2019年12月5日下达民事裁定书，其于2020年1月13日再另案起诉，前诉已经撤诉结案；第二、根据法律规定，对于一审遗漏裁判保全费的并不属于严重违反法定程序情形，二审法院可以在判决、裁定中纠正该瑕疵；第三、上诉人出具收条将订金改为定金系真实意思表示，并加盖公章予以确认，故合同无法履行，上诉人应该双倍返还订金；第四，本案的购酒款全部打入曾秋杰账户，但该案款曾秋杰并未转入公司账户，其作为公司法人和股东，应当对此承担连带责任。原审第三人杨祖培的意见与上诉人上诉意见一致，本院不再赘述。鼎和顺公司向一审法院提出起诉请求：一、依法解除原告与被告盛世中景公司、杨祖培于2019年6月20日签订的《茅台酒采购合同》；二、判令被告盛世中景公司、杨祖培退还预付款并双倍定金共计195万元（除去已经退还的105万元，剩余共计195万元）；三、被告盛世中景公司、杨祖培支付利息7836元（以原告已付200万元中未偿还部分为基数，按照银行同期贷款利息，自2019年6月21日至款项付清之日止，暂计算2019年8月18日）；四、被告盛世中景公司、杨祖培向原告支付其逾期交货给原告造成的损失34.8万元；五、被告曾秋杰对上述第二、三、四项诉讼请求承担连带责任；六、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明，2019年6月20日，原告鼎和顺公司与被告盛世中景公司签订了《茅台酒采购合同》，双方约定鼎和顺公司向盛世中景公司采购“飞天茅台酒”、“茅台年份酒15年”、“茅台年份酒30年”共计价值898.2万元的茅台酒。约定交货时间为2019年6月25日至2019年6月30日，并约定在合同签订当天向盛世中景公司支付订金100万元，约定的收款账户为曾秋杰名下的个人账户。《茅台酒采购合同》加盖有盛世中景公司的合同专用章及杨祖培的签名。2019年6月21日至6月24日鼎和顺公司通过其银行账户及其法定代表人袁小斌的银行账户向盛世中景公司指定的曾秋杰的银行账户共计转账100万元，6月25日鼎和顺公司通过其法定代表人袁小斌的银行账户向盛世中景公司指定的曾秋杰的银行账户转账100万元。2019年6月24日盛世中景公司出具《收条》一份，记载收到鼎和顺公司定金100万元，预付款100万元并注明以实际银行转账信息为准。收款人处加盖有盛世中景公司合同专用章及杨祖培的签名。2019年7月5日被告退还原告105万元。杨祖培与曾秋杰是夫妻关系，盛世中景公司实际经营由杨祖培负责。曾秋杰自称收到的200万元有84万用于支付购酒定金及支付购酒尾款，100万元用于购买股权。另查明。原告鼎和顺公司于2019年曾以相同的事实及理由向三被告提起诉讼，后原告鼎和顺公司撤回起诉，裁判文书现已送达双方当事人，该案已处于结案状态。上述事实，有原、被告陈述，所举书证及法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，法院予以确认。一审法院认为，原告鼎和顺公司与被告盛世中景公司所签《茅台酒采购合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。合同签订后原告鼎和顺公司支付了定金100万元及预付款100万元，被告盛世中景公司未能按时交货并退还了105万元，导致合同目的不能实现，原告鼎和顺公司要求解除合同于法有据，法院予以支持。原告鼎和顺公司与被告盛世中景公司于2019年6月20日所签《茅台酒采购合同》中载明的100万元为“订金”，2019年6月24日盛世中景公司出具《收条》中载明的100万元为“定金”，从《茅台酒采购合同》和《收条》形成时间来看，可以认定原、被告将“订金”已经变更为“定金”，故原告鼎和顺公司要求被告盛世中景公司承担双倍返还100万元定金及退还100万元预付货款的诉求于法有据，应予支持。关于原告鼎和顺公司要求被告杨祖培承担相应责任的诉求，被告杨祖培在《茅台酒采购合同》和《收条》上有签名但是并不是合同相对方，被告杨祖培的行为应是职务行为，不应当承担相应的责任。关于原告鼎和顺公司要求被告曾秋杰对双倍返还“定金”及退还预付货款承担连带责任的诉求，被告曾秋杰是被告盛世中景公司的法定代表人及股东，收取原告鼎和顺公司的200万元进入了被告曾秋杰的个人账户，未按照正常的财务制度进入被告盛世中景公司的账户，同时被告曾秋杰也未能举证证实该笔款项已经转回被告盛世中景公司的银行账户，被告曾秋杰作为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对该笔债务承担连带责任。关于原告鼎和顺公司要求被告承担利息损失和经营损失的诉求，因原告鼎和顺公司已经主张了双倍返还定金且足以弥补损失，故对该项诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以选择恢复原状、采取其他补救措施，并有权主张赔偿损失。”、《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、解除原告鼎和顺公司与盛世中景公司于2019年6月20日签订的《茅台酒采购合同》；二、被告盛世中景公司于本判决生效之日起十日内退还原告鼎和顺公司预付货款人民币100万元并双倍返还定金人民币95万元（已扣除被告于2019年7月5日返还的105万元），以上共计人民币195万元；三、被告曾秋杰对第二项判决所确定的内容承担连带清偿责任；四、驳回原告鼎和顺公司的其余诉讼请求。案件受理费44764元，由被告盛世中景公司、曾秋杰负担（该款原告已预交，二被告在履行本判决时一并支付给原告）。本院二审期间，盛世中景公司、曾秋杰向本院提交了以下证据：证据1、贵阳市公安局云岩分局经侦大队对袁小斌的询问笔录，证明本案是订金，而不是定金。经质证，鼎和顺公司对该证据真实性无异议，对关联性有异议，其是刑事案件笔录，与本案无关，对证明目的不予认可，袁小斌说明的是6月21日到24日转了共计100万的定金，后出具的收条上面写明的是定金，而不是订金。证据2、关于公安对案外人郭敏的询问笔录，表述当时郭敏受盛世中景公司的委托向鼎和顺公司送酒，证明郭敏受上诉人的委托向被上诉人送茅台酒，因被上诉人无款项支付购酒款，被上诉人拒绝签收该批茅台酒，证明其不存在违约。经质证，鼎和顺公司对该组证据真实性无异议，该询问笔录中，并未提到被上诉人，不能确定该批酒与被上诉人有关。证据3、针对本案被上诉人起诉后又撤诉的案件中的庭审笔录，证明上诉人向被上诉人交付了15件15年茅台以及5件飞天茅台，共价值460500元，认为该款应该在相应货款中扣减。经质证，鼎和顺公司对笔录的本身真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为其并未收到该批茅台酒，且证人证言应当出庭质证，其并未收取该批茅台酒，达不到上诉人所述已交付的证明目的，同时根据笔录载明，郭敏也无茅台酒经营资质，也未按合同约定在指定地点交付，不应当认定其存在违约行为。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2019年9月29日，鼎和顺公司以本案相同的主张向贵州省贵阳市云岩区人民法院提出诉讼，后于2019年12月4日向该法院申请撤诉，该院于2019年12月5日作出裁定书，该裁定书于2020年4月8日生效。再查，本案一审中，鼎和顺公司提出财产保全申请，依据该申请，一审法院作出了（2020）黔0103民初1374号民事裁定书，并采取了相应保全措施，保全费为5000元。本院认为，对于上诉人主张本案涉及重复起诉的问题，经查，被上诉人于2019年9月29日以本案相同的主张向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，于2019年12月4日向该法院申请撤诉，该院亦于2019年12月5日作出准许撤诉的民事裁定书，后被上诉人于2020年1月16日向云岩区人民法院提起本案诉讼，虽提起本案诉讼之时，之前的准许撤诉裁定并未生效，程序确有一定瑕疵，但在本案审理期间该撤诉裁定已经发生法律效力，考虑到较少诉累，节约诉讼成本的因素，同时，该程序瑕疵并不影响本案的实体处理结果，也未对上诉人的相应权利造成损害，故，对于上诉人以此程序瑕疵主张应当驳回起诉的意见，本院不予支持。因一审法院依据被上诉人申请采取了保全措施，产生了5000元保全费，一审法院对此未明确负担主体，但该费用的分担不影响本案的处理结果，亦不涉及程序违法，同时，按照法律规定，保全费属于诉讼费用应由败诉方承担，在一审进行保全时该笔5000元保全费系由被上诉人预交，一审判决未作处理，被上诉人对一审判决亦无异议，应视为该笔费用由被上诉人自行承担。对于上诉人主张的订金问题，根据双方签订的涉案《茅台酒采购合同》约定，盛世中景公司与鼎和顺公司确定的是“订金”而非“定金”，且从鼎和顺公司提交的银行转账专用回单中亦体现的是“订金”而非“定金”，虽在涉案《收条》中写明的是“定金”，但该收条的书写人杨祖培亦表明该书写的“定金”是笔误，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”和第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”之规定，针对涉案订金问题，当事人双方均未向本院提交证据证明双方对“订金”已经协议一致变更为“定金”，结合双方针对“订金”不同的意思表示，本院认为，盛世中景公司和鼎和顺公司针对“订金”的变更意思表示并不明确，应推定为未变更，按照合同约定应为“订金”。对此，一审法院认定为“定金”并适用“定金罚则”不当，本院予以纠正。对于上诉人主张曾秋杰不应承担连带责任问题，曾秋杰作为盛世中景公司法定代表人及股东，应当维护公司的财产独立与安全，而曾秋杰将本应由盛世中景公司收取的货款指定进入其个人账户，曾秋杰也未能举证证实该笔款项已经转回盛世中景公司的银行账户，曾秋杰作为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对该笔债务承担连带责任，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。对于上诉人主张其不存在违约，违约方为被上诉人的意见，上诉人认为其已经将第一批酒送达被上诉人，而被上诉人拒绝签收，对此，上诉人为此提供了询问笔录等，本院认为，从该笔录中并不能体现上诉人向被上诉人交付涉案酒的事实，上诉人以此主张其不存在违约，于法无据，本院不予支持。结合上文分析，因上诉人未按照合同约定交付涉案货物，构成违约，且上诉人已经实际向被上诉人返还了105万元，涉案合同目的已经无法实现，应当予以解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，上诉人应当将已经收取的剩余货款95万元返还被上诉人，同时，上诉人应承担相应违约责任，考虑到违约时间、主观过错、因违约造成的损失等因素，并结合被上诉人的诉讼主张以及一审法院适用“定金罚则”意在追究上诉人违约责任之本意，故此，本院酌情上诉人向被上诉人承担50000元的违约责任。综上所述，盛世中景公司和曾秋杰的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1374号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1374号民事判决第三项、第四项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初1374号民事判决第二项为：贵州盛世中景贸易有限公司于本判决生效之日起十日内退还贵州鼎和顺商贸有限公司预付货款人民币950000元；四、贵州盛世中景贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州鼎和顺商贸有限公司支付50000元；五、曾秋杰对上述第三项、第四项判决所确定的内容承担连带清偿责任；六、驳回贵州鼎和顺商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89528元，减半收取44764元，由贵州鼎和顺商贸有限公司负担4764元，由贵州盛世中景贸易有限公司、曾秋杰负担40000元；二审案件受理费用23350元，由贵州鼎和顺商贸有限公司负担11000元，贵州盛世中景贸易有限公司、曾秋杰负担12350元。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年十二月七日书记员  向兴艳