湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2585号 上诉人（原审原告）：胡国彪，男，1969年2月3日出生。 委托诉讼代理人：邱一帆，湖南鉴庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭元锋，湖南鉴庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范庆忠，男，1977年12月8日出生。 被上诉人（原审被告）：邝志军，男，1977年6月30日出生。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈冠标，湖南民安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘光红，男，1976年9月23日出生。 被上诉人（原审被告）：侯三花，女，1972年10月12日出生，系谭秀文（已去世）之妻。 被上诉人（原审被告）：谭某（系侯三花之女），女，2004年3月5日出生。 被上诉人（原审被告）：谭某1（系侯三花之子），男，2009年3月4日出生。 以上二被上诉人的法定代理人：侯三花，女，1972年10月12日出生。 被上诉人（原审被告）：谭莎丽（系侯三花之女），女，1994年9月12日出生。 上诉人胡国彪因与被上诉人刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1买卖合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人胡国彪及其委托诉讼代理人邱一帆、谭元锋，被上诉人刘光红，被上诉人范庆忠、邝志军及其委托诉讼代理人陈冠标，被上诉人侯三花到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 胡国彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘光红、范庆忠、邝志军支付货款；2.本案诉讼费由刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，刘光红、范庆忠、邝志军依法应当向胡国彪连带支付材料购买款616656.5元。刘光红、范庆忠、邝志军从湖南省第六工程公司承包临武县国有工矿棚户区改造工程，而后刘光红和范庆忠、邝志军均将自己承包的项目劳务分包给谭秀文。谭秀文为施工，从胡国彪处购买模板、土方等材料。截至到2017年10月30日，胡国彪共提供了856656.5元材料，但仅收到24万元货款。从双方转账往来上看，刘光红转账5万元，范庆忠转账15万元，因此一审认为不能仅凭转账认定刘光红、范庆忠、邝志军是涉案项目的实际施工人，且本案未办理结算，因此刘光红、范庆忠、邝志军不宜承担责任是错误的。根据侯三花的陈述，从2017年9月左右谭秀文就没管工地上的事了，因为谭秀文系包工头，农民工工资也是由他发，之后谭秀文没有资金就无法管理工地。后刘光红、范庆忠、邝志军接管并直接发给农民工工资，可以表明刘光红、范庆忠、邝志军概括承受了谭秀文的合同权利义务，并以实际施工人的身份履行了承包合同，刘光红、范庆忠、邝志军作为使用案涉材料的实际受益人，因依法承担谭秀文未履行的付款义务。二、一审存在严重程序违法。一审双方当事人委托的律师为同一律师事务所的律师，一审在审查双方信息时，应依职权提出回避，但一审未将上述情况告知双方当事人，存在程序错误。 刘光红辩称，是谭秀文与胡国彪有买卖关系，与刘光红没有关系。谭秀文买了胡国彪多少材料刘光红也不清楚。付给胡国彪的5万元是由谭秀文承认的。综上，本案与刘光红无关。 范庆忠、邝志军共同辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。2.胡国彪认为范庆忠、邝志军概括承受了谭秀文的合同权利义务与胡国彪一审提交的证据不相符。胡国彪一审提交的收据单中有16张都是2017年9月后的，都是谭秀文签的名，范庆忠、邝志军没有任何签名。9月后谭秀文还在工地做包工头；3.一审中双方当事人的律师都是同一律所，但没有规定同一律所的律师不可以代理原被告双方，且一审法官也询问过双方对出庭人员是否有异议，但双方都没有提出异议。 侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1共同辩称，谭秀文是2016年3月入场的，2017年开始谭秀文就没有在工地上管事了，都是刘光红、范庆忠、邝志军在发工资，之后也是范庆忠、邝志军在管理工地。购买的材料都是用于工地的，谭秀文没有管事了，所以材料款都应由刘光红、范庆忠、邝志军出。 胡国彪向一审法院起诉请求：1.判令刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1共同连带给付胡国彪模板、平板树、木方款616656.5元及利息114698元（从2017年11月1日至2020年5月31日止31个月的利息，2020年5月31日之后的利息按年利率7.2%计算至本息清偿之日止）；2.判令胡国彪的律师代理费20000元由刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1承担；3.本案的诉讼费由刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1承担。 一审法院认定事实：刘光红、邝志军（邝志军与范庆忠二人间是合伙关系）分别从湖南省第六工程公司承包了临武县国有工矿棚户区改造建筑工程。2016年4月19日，刘光红（甲方）与谭秀文（乙方）签订了《建筑工程劳务施工合同》，将湖南省临武县环城北路国有工矿棚户区改造工程项目第2、20、21栋楼劳务分包给谭秀文施工，同日，邝志军（甲方）与谭秀文（乙方）签订了《建筑工程劳务施工合同》，将湖南省临武县环城北湖国有工矿棚户区改造工程项目第8、9、16、25、26栋楼劳务分包给谭秀文施工。合同约定第三条施工内容为全部土建工程、装饰工程、房屋四周散水排水沟及化粪池（不包括桩基、土方开挖、土方回填门窗制作安装、刚结构、玻璃幕墙、不锈钢或铁艺栏杆及扶手）；第四条承包方式为包工不包料，其中第四条第三项载明主材料如砼、砖、钢筋、水泥、沙、石、施工用水、电等，由甲方提供，周转材料如模板、支撑模板、外钢管脚手架工程所需的各类配套材料和辅助材料由乙方自备；第七条第一项工程分包合同为固定单价，按建筑面积每平方米261元结算。 胡国彪从事木材生意，从2016年4月份开始，胡国彪为谭秀文提供模板、平板树、木方材料，经胡国彪与谭秀文对账，截止到2017年10月30日胡国彪为谭秀文提供了价值总计856656.5元的材料。但胡国彪仅收到货款24万元（其中2017年4月3日从谭秀文处支取4万元，2017年8月17日范庆忠转账给胡国彪5万元，2017年9月5日刘光红转账给胡国彪5万元，2017年9月14日范庆忠支付现金给胡国彪5万元，2018年2月14日范庆忠转账给胡国彪5万元），尚欠货款616656.5元。另侯三花与谭秀文系夫妻关系，生育了三个小孩谭莎丽、谭某、谭某1，谭秀文已于2019年10月2日（农历）因病死亡。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。胡国彪主张侯三花的丈夫谭秀文（已去世）与刘光红、范庆忠、邝志军是合伙建房关系，谭秀文对刘光红、范庆忠、邝志军的行为构成表见代理，欠胡国彪的货款应由刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花等7人承担。刘光红、范庆忠、邝志军认为胡国彪诉称与事实不符，欠胡国彪的货款与刘光红、范庆忠、邝志军无关。本案的焦点是欠胡国彪的货款该由谁承担。分析如下： 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙有以下几个特征：1、合伙是以合伙协议为成立前提的；2、合伙人必须共同出资；3、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动；4、合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任。结合到本案，谭秀文与刘光红、邝志军（范庆忠）之间没有书面合伙协议，也没有相关证据证明双方之间存在口头合伙协议，缺乏共同出资、合伙经营的事实依据。胡国彪以2018年、2018年刘光红、范庆忠直接付过货款，认定谭秀文与刘光红、范庆忠、邝志军是合伙关系，有失偏颇；且刘光红、范庆忠在庭审时对支付货款作了合理解释（经谭秀文同意后，直接付货款的）； 刘光红、邝志军分别与谭秀文签订了《建筑工程劳务施工合同》，分别将各自承包的部分楼房劳务分包给谭秀文施工。合同第四条约定：承包的方式为包工不包料，第四条第三款载明周转材料如模板、支撑模板、外钢管脚手架工程所需的各类配套材料和辅助材料由乙方自备；第七条第一项工程分包合同为固定单价，按261元/㎡结算。从上述合同内容可以看出：1、邝志军、范庆忠与谭秀文之间，刘光红与谭秀文之间分别形成了建设工程施工合同分包关系，邝志军（范庆忠）、刘光红分别是发包人，谭秀文是承包人；2、胡国彪出卖给谭秀文的木方、平板树等材料属于《建筑工程劳务施工合同》第四条第三款约定的谭秀文劳务施工自备的材料范畴，而且每一张送货单据上都有谭秀文的签字，与胡国彪对账签字的也只有谭秀文一个人。胡国彪与谭秀文形成了事实上的买卖合同关系，胡国彪已将木材交付给谭秀文，谭秀文在送货单与对账单上签字确认，对所欠货款616656.5元，谭秀文应在合理期限内偿还。鉴于谭秀文已死亡，胡国彪应向谭秀文的继承人主张支付货款的权利； 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。鉴于胡国彪与谭秀文之间是木材买卖合同关系，胡国彪是出卖人，并非前述意义上的棚户区改造项目工程实际施工人，故刘光红、邝志军、范庆忠并非本案的适格当事人，胡国彪主张以上刘光红、范庆忠、邝志军承担货款缺乏法律依据。虽然刘光红、范庆忠、邝志军表示过在欠付谭秀文的工程款范围内承担责任，但由于谭秀文未与刘光红、范庆忠、邝志军结算（刘光红、范庆忠、邝志军也未与湖南省第六工程公司结算），对欠工程款的具体数额无法确定，一审法院又无法查证，故在本案中刘光红、范庆忠、邝志军不宜承担责任。待工程款结算后，可协商用于支付胡国彪的货款。 《中华人民共和国继承法》第三十三条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过实际遗产价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”。侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1书面声明放弃继承谭秀文的任何遗产，谭秀文的子女谭莎丽、谭某、谭某1在放弃继承谭秀文遗产的同时，也可以对谭秀文生前的债务不负偿还责任。但对侯三花而言，欠胡国彪的木材款系谭秀文、侯三花为家庭生活所负的债务（谭秀文、侯三花一起在临武县棚户区项目工程工作），系夫妻共同债务，应由夫妻双方共同偿还。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条明确规定：夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带责任。因此，无论侯三花是否放弃继承谭秀文的遗产，均要对欠付胡国彪的货款616656.5元承担偿还责任。 综上所述，欠胡国彪的货款616656.5元，由侯三华负责偿还；但因胡国彪与谭秀文在木材买卖过程中对违约责任没有明确合法的约定，故对胡国彪要求刘光红、范庆忠、邝志军、侯三花、谭莎丽、谭某、谭某1承担律师代理费20000元及按年利率7.2%计算并支付利息的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：“一、限被告侯三花于本判决生效之日起十日内偿还原告胡国彪货款616656.5元；二、被告刘光红、邝志军、范庆忠、谭莎丽、谭某、谭某1在本案中不承担责任。案件受理费11114元，减半收取5557元，由被告侯三花负担。” 本院二审期间，胡国彪提交了一份《（2019）湘1004民初3154号民事判决书》，拟证明范庆忠、邝志军系本案项目的实际负责人，且存在违法分包的行为，应对涉案款项承担连带责任。 刘光红质证认为，该判决书没有判决刘光红承担责任。 范庆忠、邝志军质证认为，1.该判决与本案无关；2.该判决范庆忠、邝志军已提起上诉，因此该判决并未生效。 本院经认证认为，由建设工程施工合同纠纷引起的支付工程款问题与本案的买卖合同关系性质并不相同，故对该证据在本案中的证明效力本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、刘光红、范庆忠、邝志军是否应当承担本案的责任；二、一审是否存在程序违法行为。 本案胡国彪为谭秀文提供模板、平板树、木方材料用于涉案工程项目的施工，该行为是当事人双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制规定，谭秀文与胡国彪形成合法有效的买卖合同关系，胡国彪提供案涉材料后，谭秀文应支付货款。 关于争议焦点一。胡国彪上诉认为刘光红、范庆忠、邝志军概括承受了谭秀文的合同权利义务，并以实际施工人的身份履行了承包合同，作为使用案涉材料的实际受益人，依法承担谭秀文未履行的付款义务。根据本案查明的事实，胡国彪出卖给谭秀文的木方、平板树等材料属于《建筑工程劳务施工合同》约定的谭秀文劳务施工自备的材料范畴，胡国彪每一张送货单据上都有谭秀文的签字，且与胡国彪对账签字的也只有谭秀文一个人。胡国彪与谭秀文之间形成的是买卖合同关系。而根据刘光红、邝志军分别与谭秀文签订的《建筑工程劳务施工合同》，邝志军、范庆忠与谭秀文之间，刘光红与谭秀文之间分别形成的是建设工程施工合同分包关系，刘光红、范庆忠、邝志军不是胡国彪与谭秀文木材买卖合同的一方，并非该买卖合同关系的当事人，上诉人胡国彪主张刘光红、范庆忠、邝志军概括承受了谭秀文的合同权利义务缺乏相应的事实和法律依据，故对胡国彪要求刘光红、范庆忠、邝志军承担谭秀文未履行的付款义务的上诉理由，本院不予采信。 关于争议焦点二。关于本案双方当事人在一审委托同一律师事务所的不同律师担任诉讼代理人的问题。《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。但并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。且一审法院在开庭前已询问过双方当事人是否对对方出庭人员有异议，胡国彪与刘光红、范庆忠、邝志军均表示无异议,故对胡国彪的该上诉理由本院不予采信。 综上所述，胡国彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9966.5元，由胡国彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹文杰 审 判 员 廖志刚 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 徐 艺 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。