黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2265号上诉人（原审被告）：姜德龙，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：姜焱艳，黑龙江远东律师集团（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：张志丹，黑龙江德论律师事务所律师。上诉人姜德龙因与被上诉人刘伟合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3522号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜德龙及其委托诉讼代理人姜焱艳、被上诉人刘伟委托诉讼代理人张志丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜德龙上诉请求：⒈撤销一审判决第二项、第三项内容，改判姜德龙不承担返还脚本费49,880元和赔偿损失9630元的法律责任，或者将案件发回重审；⒉刘伟承担一审、二审案件受理费和公告费用。事实和理由：第一，一审法院在不满足公告送达的条件下，采取公告送达的方式，缺席判决姜德龙承担责任，严重违反法定程序。姜德龙一直居住在大庆，不存在下落不明的情况。姜德龙从未收到过法院邮寄的传票，也从未拒收过相关快递文件。姜德龙的手机一直处于开机状态，从未收到法院关于开庭通知的电话，本案判决书就是法院打电话让姜德龙去法院取回的，也是直到此时姜德龙才知道法院开庭判决的情况，由此可见法院是可以联系到姜德龙的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。这里所说的其他送达方式包括直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达等方式，一审法院没有采取以上方式向姜德龙送达过开庭传票。一审法院在不存在姜德龙下落不明和未穷尽所有送达方式的情况下，直接以公告方式送达开庭传票，致使姜德龙不知道一审开庭时间，无法按时到庭，剥夺了姜德龙的诉讼权利。一审法院在此情况下做出的缺席判决严重违反了法定程序，侵犯了姜德龙的合法权益，本案应依法改判或者发回重审。第二，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判或发回重审。刘伟怠于履行约定行为导致无法实现合同目的，姜德龙不应返还游戏脚本费用。2019年4月双方通过口头约定和采用签订协议书的方式，约定姜德龙为刘伟提供运营软件的脚本用于游戏推广，刘伟交纳运营费用。刘伟设备架设完成后，姜德龙为其提供必要的技术支持，调试维护和软件升级等。在双方之间做出上述约定后，姜德龙积极履行了自己的义务，将游戏脚本号提供给刘伟，并协助刘伟进行相关工作，而刘伟无法在合同生效一个月内提现的根本原因恰恰是由于刘伟怠于履行约定的行为造成。直到2019年4月下旬刘伟的分屏器尚未投入运营，5月中旬设备还没有完成安装，由于刘伟原因设备一直无法正常运营的情况下，一审法院错误认定刘伟无法实现一个月两次提现的目的是由于姜德龙根本违约造成，属于事实认定不清，应依法改判。同时，一审法院判决姜德龙承担赔偿责任违反法律规定，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案刘伟的损失是由于其自己怠于履行导致，与姜德龙无关。一审法院在认定事实错误的情况下，判决姜德龙承担责任，违反法律规定。综上，一审法院在违反公告送达导致姜德龙未出庭的情况下，片面的以刘伟所陈述的虚假事实，认定姜德龙违约并作出不利于姜德龙的判决属于事实认定不清，适用法律错误，应予以改判或者发回重审。刘伟辩称，⒈关于姜德龙提出的送达问题。本案送达并无问题，一审法院多次往姜德龙的171XXX2345、131××××****手机打电话告知开庭事宜，电话接通之后对方说他是姜德龙的哥哥并不是姜德龙本人便挂断电话，以后再打就不再接听，一审法院又给姜德龙邮寄送达未成功，在找不到姜德龙无法直接送达的情况下，通过公告送达后才进行的审理。该案一审诉讼正是发生在众所周知的疫情最严重时期，全市封城、各居住小区封闭，人员不得流动，一审法院工作人员无法进入小区进行留置送达。姜德龙提到的电子送达，法律明确规定是经受送达人同意，人民法院才可以采取的送达方式，而本案都找不到姜德龙，无法电子送达。至于姜德龙提到的委托送达是针对法院之间的送达规定，转交送达是针对军人的送达方式，并不适用于本案。一审法院卷宗的光盘能够证明一审法院履行了电话通知开庭义务。本案不存在送达程序违法的情况。姜德龙以送达违反法定程序的理由明显不能成立。⒉关于姜德龙提到的事实认定问题。本案的事实是刘伟于2019年4月8日，按照与姜德龙的“由刘伟在上诉人处购买软件脚本用于游戏推广，姜德龙负责提供信息在众推软件平台上进行游戏推广，并确保合同生效一个月之内，保证刘伟两次提现到账，如一个月两次不到账，退还脚本费用”的口头约定，向姜德龙支付了116个脚本费49,880元。2019年4月9日，双方补签了书面《联合运营协议》，协议具体约定为“一、甲方提供乙方运营软件脚本用于游戏推广，乙方须向甲方每月交纳运营费用，首月按每个软件运行脚本号交纳430元，次月按每个软件运行脚本号交纳300元，至本次游戏推广任务结束。乙方向甲方交纳软件运行脚本费用后，在整个游戏推广任务期间，甲方不得以任何理由向乙方收取本次游戏推广任何费用；二、甲方要确保软件运行脚本正常运行，出现问题要及时给予解决，由于软件运行脚本出现问题给乙方带来过大损失，甲方应给予乙方进行赔偿，赔偿金额按当月给甲方交纳软件运行脚本费算起，时间从软件脚本出现问题日起，以天为计算单位；三、乙方机器设备架设完成后，甲方有义务给予乙方机器设备提供必要的技术支持、调试维护和软件升级，直到机器设备正常运行，保证甲乙双方合作顺利进行。四、甲方接收游戏推广任务后，要及时通知乙方，确保乙方机器及时运转盈利；五、由于乙方单方面造成的损失，乙方自行负责，与甲方无关；六、合同生效一个月之内，保证两次提现到帐，如一个月两次不到账，退还脚本费用；七、合同生效之日起，由于乙方造成的原因，甲方已收到的款项不予退还。”协议签订后，刘伟按照协议约定开展工作，租场地、买货架、接电缆、拉网线、买电脑以及电脑相关配件，并雇佣一名工作人员和刘伟一起在机房工作，机器设备安装好后，刘伟把从姜德龙处购买的116个脚本码安装在116台电脑机器上面运行，在机器运行过程中脚本码经常出问题，导致登陆不上或者死机，每次出问题反馈给姜德龙，姜德龙都是隔一、两天才能把新脚本发回来，出现的问题从没有及时解决过。在机器正式运行后，发现每台机器产的金币量很少，达不到姜德龙当初说的金币数量，直至停机前仍有二十几台机器游戏平台登陆不上，脚本不能正常运行。双方签订协议第六条中明确约定“合同生效一个月之内，保证两次提现到帐，如一个月两次不到帐，退还脚本费用”，但机器运行到达提现日时，姜德龙一次都未曾给刘伟提现，刘伟处没有到账一分钱。为此，刘伟于2019年5月13日通知姜德龙解除协议，姜德龙虽口头承诺返还脚本费用，但实际始终在逃避。姜德龙在整个过程中既怠于履行其在协议中确保的软件运行脚本、机器设备正常运行、机器及时运转的义务，也没有达到保证机器盈利的效果，更没有做到在合同生效一个月内保证刘伟两次提现到账的承诺，导致双方签订的协议目的不能实现的责任均是因为姜德龙违约造成，刘伟不存在任何过错，因此一审法院认定姜德龙未履行一个月两次提现的约定构成违约，致使合同目的无法实现，对刘伟请求解除协议的诉求予以支持，既有事实根据又有法律依据。⒊关于赔偿损失问题。一审中刘伟出示了由姜德龙经手购买10台分屏器的费用2000元及为履行协议承租房屋并陆续购买和安装了运行的必要设备，共计66,926元损失的证据，这些损失均是因姜德龙违约所致，但一审法院以刘伟提供票据并非税务部门制发的正规票据、票据未加盖印章且无相关支付凭证予以佐证而不予认可，一审法院仅支持了分屏器、同步器支出5630元、租赁房屋支付租金4000元，共计9630元损失。刘伟66,926元的损失中有由姜德龙经手购买10台分屏器的费用2000元，此2000元一审法院应该支持而未支持是极其不合理的。一审法院在损失部分的判决对刘伟是不公平的，该案于2019年9月9日立案，因姜德龙一直逃避应诉，只能公告送达，直到2020年3月16日才网上开庭，开完庭又历经了5个月，直到8月12日刘伟才接到一审判决书，考虑到上诉还要经过漫长的公告期，为减少诉累，刘伟才没有上诉。现一审判决作出之后，姜德龙第一时间提起了上诉，这之前明明能正常接收传票并到庭应诉，非要经公告送达后进行庭审，这说明了其是故意妨害民事诉讼，浪费司法资源亦损害刘伟的合法权利。其上诉请求依法明显不能成立，故请求二审法院依法驳回上诉、维持原判，涉案一审二审费用全部由姜德龙承担。刘伟向一审法院起诉请求：1.请求解除双方于2019年4月9日签订的联合运营协议；2.请求姜德龙向刘伟返还脚本费49,880元；3.请求姜德龙赔偿刘伟经济损失66,926元；4.请求姜德龙支付自起诉之日起至实际给付之日的逾期付款利息（以脚本费和损失之和作为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2019年4月9日刘伟与姜德龙签订联合运营协议，主要约定如下：1.姜德龙为刘伟提供运营软件脚本用于游戏推广，刘伟需向姜德龙每月交纳运营费用，首月按每个软件运行脚本号交纳430元；2.姜德龙要确保软件运行脚本正常运行，出现问题要及时解决，由于软件运行脚本出现问题给刘伟带来过大损失，姜德龙应给与刘伟赔偿，赔偿金额按当月给姜德龙交纳软件运行脚本费用算起，时间从软件运行脚本出现问题时起，以天为计算单位。3.刘伟机器设备架设完成后，姜德龙有义务给予刘伟机器设备提供必要的技术支持、调试维护和软件升级，直到机器设备支持运行，保证甲乙双方合作顺利进行。4.合同生效一个月之内，保证两次提现到账，否则，退还脚本费。以上协议签订前刘伟已经向姜德龙交纳脚本费49,880元；双方于2019年4月9日协议签订后，刘伟购买以下设备及租赁房屋支付租金通过微信转账支付的款项包括：分屏器、同步器支出5630元（微信转账支付）、租赁房屋支付租金4000元（微信转账支付）。一审法院认为，本案系合同纠纷。双方签订联合运营协议，约定由姜德龙负责提供信息在众推软件平台上进行游戏推广，并确保合同生效一个月内，保证刘伟两次提现到账，如一个月两次不到账，退还脚本费用；刘伟主张姜德龙未保证实现一个月两次提现，无法实现合同目的，姜德龙经本院合法传唤未到庭举证反驳刘伟的主张，应承担不利后果，故一审法院认定姜德龙未履行一个月两次提现的约定构成根本违约，致使合同目的无法实现，应当予以解除，对刘伟请求解除双方于2019年4月9日签订的联合运营协议予以支持；合同解除后，因姜德龙构成根本违约，故姜德龙应当返还刘伟已付的脚本费49,880元，对刘伟请求姜德龙向刘伟返还脚本费49,880元予以支持；刘伟请求姜德龙赔偿刘伟经济损失66,926元，但刘伟所举证据并不充分，根据刘伟所举证据可以认定刘伟因履行联合运营协议租赁房屋通过微信转账支付了租金4000和购买分屏器、同步器支出5630元，但刘伟主张购买其他设备损失，因未提供税务机关印制的正规票据，也未提供转账支付凭证一类的证据，无法确认，对此刘伟应承担举证不能的不利后果，且刘伟已将设备做变现处理，导致相关财物损失难以通过其他形式确定，应承担不利后果；因姜德龙构成根本违约，故应赔偿给刘伟造成的可以确定的实际损失，应当赔偿租金4000元和购买分屏器、同步器设备款5630元；故对刘伟请求赔偿经济损失66,926元予以部分支持，即姜德龙应赔偿租金4000元及购买分屏器、同步器设备款5630元，合计9630元；刘伟另请求姜德龙支付自起诉之日起至实际给付之日的逾期付款利息，因姜德龙构成根本违约，一审法院对刘伟主张的直接损失租金及部分设备款予以支持，刘伟再主张违约损失的相关利息缺乏法律依据，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款及第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除刘伟与姜德龙于2019年4月9日签订的联合运营协议；二、姜德龙于判决生效后向刘伟返还脚本费49,880元；三、姜德龙向刘伟赔偿损失9630元；四、驳回刘伟其他诉讼请求。案件受理费2613元，由刘伟承担1325元，由姜德龙承担1288元；公告费260元由姜德龙承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。姜德龙向本院提交了以下证据：⒈一审法院送达公告、特快专递邮件（以上两份为复印件）、姜德龙手机短信截图（当庭出示手机核对），欲证明一审法院公告送达程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。一审法院通过邮寄送达，不能证明穷尽其他送达方式。一审法院可以通过给姜德龙手机发送短信告知案件进展情况，更能证明一审法院没有穷尽其他送达方式的事实。在不满足公告送达的条件下进行公告送达违反法定程序。同时，一审法院也没有在案卷中记载公告送达的原因和经过，违反法律规定。刘伟质证称，对法院两个公告、三个特快专递邮件的真实性无异议，对姜德龙手机短信截屏的真实性有异议，对姜德龙所提出的证明内容有异议。关于送达，已在答辩中详细陈述，该案送达并无问题，一审法院卷宗的光盘能够证明法院履行了电话通知开庭义务，本案不存在送达程序违法的情况，姜德龙提出送达违反法定程序的理由明显不能成立。对姜德龙提供的手机短信截屏，无法核实真实性。短信并不代表结案，真正结案是拿到案件的判决书，没有法律规定短信息能够作为送达生效法律文书的方式，也就是说短信不是结案的有效凭证，而结案是拿到判决书，签送达回证。通过短信息反而说明姜德龙所留存的电话是正确的，也恰恰证明法院给姜德龙邮寄送达但姜德龙没有接收，姜德龙一审不出庭应诉也是其故意的，所以一审法院最后公告送达是正确的。本院对以上证据的真实性予以采信，对证明问题将综合认定。⒉联合运营协议（复印件），欲证明协议签订时间是2019年4月9日；协议第五条约定，由于乙方单方面造成的损失，乙方自行负责，与甲方无关。协议第七条约定，合同生效之日起，由于乙方造成的原因，甲方已收到的款项不予退还。在有以上约定的情况下，通过姜德龙以下提供的证据可以看出本案是因为刘伟的怠于履行行为导致合同目的无法实现，姜德龙收到的款项不应退还。刘伟质证称，对该证据的真实性无异议，该证据并非新证据，是刘伟在一审中所提供的证据，此份证据不能证明姜德龙所要证明的问题。恰恰证明刘伟按照协议约定，履行了全部义务，是姜德龙违约，导致合同目的不能实现。本院对该份证据的真实性予以采信。⒊租房协议（复印件），欲证明双方协议签订的时间是2019年4月9日，但是刘伟直到2019年4月16日才为履行本协议租房子，距离签订协议接近十天时间才租房子，更别说设备安装和运营，合同目的不能实现是其怠于履行行为造成的，与姜德龙无关。刘伟质证称，对真实性无异议，该组证据也是刘伟在一审庭审中提供的证据，并非姜德龙的新证据。而且该组证据能够证明刘伟的实际租房损失。本院对该份证据的真实性予以采信。⒋姜德龙与刘伟微信聊天截图（当庭出示手机核对），欲证明协议签订后，姜德龙积极履行协议内容，在4月18日的聊天记录里刘伟说：兄弟，昨晚辛苦了，哥几个冻得嘶嘶哈哈的，机房刚整，连杯热水都没喝上，可见刘伟租到房子后，姜德龙就开始连夜工作，在4月22日晚17点的聊天记录里，刘伟说机器整了有一半了，还有一半没整完呢，4月29日的时候还没整完，刘伟怠于履约的行为是导致合同目的无法实现的根本原因。刘伟质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该证据是姜德龙从与刘伟众多聊天记录中截取出来的，实际情况是刘伟的机器出现故障，姜德龙派人维修，在姜德龙没有提交的截屏中，有刘伟问新码什么时候发过来的内容。机器运行是分批次运行的，因此仅凭截取的聊天记录不能证明是刘伟怠于履约的行为是导致合同目的无法实现的根本原因，该组证据不能证明姜德龙的上诉主张。本院对该份证据的真实性予以采信。⒌录像光盘（当庭播放并与原始载体核对一致），欲证明该录像录制时间是2019年5月7日，直到该日，刘伟机器设备仍未全部安装完成（地上摞放有未开封的机器），且在设备运行过程中刘伟自己删除主要运行数据导致无法正常运营，合同目的无法实现的原因在刘伟而不在姜德龙。刘伟质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，该证据是刘伟机器运行后脚本码出现问题，机器关停一夜，第二天中午以后姜德龙派人过来处理的视频，经过此次处理，一些问题依然没有得到解决，刘伟机器刚买不到一个月，而且机器运行是分批次运行，地上有机器盒子是正常现象，此视频不能够证明是刘伟删除了主要运行数据，导致无法正常运营。本院对该份证据的真实性予以采信。本院二审认定事实与一审一致。本院认为，刘伟起诉请求解除与姜德龙于2019年4月9日签订的《联合运营协议》，在一审法院判决解除双方协议后，姜德龙未针对此判项提出上诉，应视为对解除协议的认可。同时，因刘伟将机器设备及配件出售，协议已无继续履行可能，故本院对双方已实际解除《联合运营协议》予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。刘伟主张合同解除的原因系姜德龙未能依协议约定保证刘伟一个月内两次提现到账，姜德龙根本违约行为致使合同目的不能实现。姜德龙上诉主张刘伟不能在合同生效后一个月内两次提现到账的根本原因系刘伟怠于履行约定，致使设备一直无法正常运营。本案中，双方签订的协议为联合运营协议，协议双方应当互相配合，积极履行协议约定的义务，以争取实现合同目的。《联合运营协议》第三条约定，乙方（刘伟）机器设备架设完成后，甲方（姜德龙）有义务给予乙方机器设备提供必要技术支持、调试维护和软件升级，直到机器设备正常运行，保证甲乙双方合作顺利进行。双方于2019年4月9日签订协议，对于协议生效日期双方无特殊约定，故该协议签订后即应发生法律效力。而姜德龙明知协议生效时，刘伟未完成机器设备架设，但在《联合运营协议》第六条中仍然约定，合同生效一个月之内，保证两次提现到账，如一个月两次不到账，退还脚本费用。现《联合运营协议》生效后刘伟未能实现一个月两次到账，姜德龙构成违约。同时，因《联合运营协议》中并未明确约定刘伟应完成架设机器设备的数量及日期，故姜德龙主张刘伟怠于履行合同义务的上诉主张本院不予支持。现双方协议已实际解除，姜德龙应当返还刘伟支付的脚本费用49,880元，并应当赔偿刘伟受到的损失。关于刘伟的损失，一审法院认定刘伟为履行合同支出的机器设备费用5630及房屋租金4000姜德龙应当赔偿。但刘伟购买设备所支出的费用已获得相应对价，上述机器设备并未因合同解除而毁损或灭失，或者因履行合同导致价值受到贬损。因此，姜德龙提出不赔偿刘伟此项损失的上诉请求，本院予以支持。刘伟为履行合同支出的房屋租金4000元系其直接损失，对此姜德龙应予赔偿。关于姜德龙提出本案公告送达程序违法的上诉主张，经审查，一审法院在向姜德龙户籍地等地址邮寄送达法律文书未果后，采取公告方式送达并不违法法律规定，姜德龙上诉主张本院不予支持。综上，姜德龙上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3522号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3522号民事判决第三项为“姜德龙于本判决生效后立即赔偿刘伟房屋租金损失4000元”；三、驳回姜德龙其他上诉请求。一审案件受理费2613元，由刘伟承担1489元、姜德龙承担1124元，公告费260元由姜德龙承担；二审案件受理费1161元，由刘伟承担600元、姜德龙承担561元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  李 丹审判员  李晓亮二〇二〇年十二月七日法官助理刘晓航书记员于璐