湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终369号原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。上诉人（原审被告人）高帅，男，1992年3月16日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住邯郸市成安县。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月5日被韶山市公安局刑事拘留（2019年10月2日至10月5日羁押于成安县看守所）；同年11月8日因涉嫌诈骗罪被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人刘海明，河北浩博（魏县）律师事务所律师。原审被告人高星星，男，1992年1月7日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住邯郸市成安县。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月2日被韶山市公安局刑事拘留，同年11月8日因涉嫌诈骗罪被依法逮捕。2020年1月7日因病被韶山市公安局取保候审，同年2月10日由韶山市人民检察院决定取保候审，同年8月14日由韶山市人民法院决定取保候审。原审被告人高东，曾用名高文青，男，1989年1月24日出于生河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住邯郸市成安县。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月2日被韶山市公安局刑事拘留，同年11月8日因涉嫌诈骗罪被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省韶山市人民法院审理湖南省韶山市人民检察院指控原审被告人高帅犯帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪，原审被告人高星星、高东犯诈骗罪一案，于二0二0年九月二十七日作出（2020）湘0382刑初29号刑事判决。原审被告人高帅不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、帮助信息网络犯罪活动罪。2019年9月初，被告人高帅经网上认识的ＱＱ昵称为“无悔路”的男子（具体身份不详）介绍，与一“131”开头的四川号码的陌生男子取得联系，并受雇于该陌生男子，架设ＧＯＩＰ设备，日工资600元至1200元不等，被告人高帅先后在广西省桂林市、兴安县、全州县、湖南省永州市、衡阳市、株洲市、湘潭市××宾馆××房，架设由该陌生男子提供的ＧＯＩＰ设备，为他人实施违法犯罪活动提供帮助，其上家通过被告人高帅架设的ＧＯＩＰ设备实施诈骗活动，导致被害人损失金额258745元。具体事实如下：1、刘某1于2019年9月10日17时许，接到一陌生电话，称由于工作操作失误，导致被害人刘某1成为商城的铂金会员，并以取消服务为由，诱骗刘某1将钱转到诈骗人员指定账户，被害人刘某1共计被骗人民币75500元。2、曾某于2019年9月11日18时30分至23时5分许，接到自称是京东商城客服的电话，称因系统错误，把被害人曾某列为京东ＶＩＰ客户，以帮其取消服务为由，诱骗曾某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人曾某共计被骗人民币106245元。3、张某于2019年9月26日17时许，接到一个自称是天猫商城客服的电话，称由于员工失误，误给被害人张某开通了铂金会员，并以帮助其取消服务为由，诱骗张某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人张某共计被骗人民币70000元。4、耿某于2019年9月26日16时许，接到一陌生电话，称由于天猫商城的失误，给被害人耿某开通了铂金业务，并以取消服务为由，诱骗耿某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人耿某共计被骗人民币7000元。二、诈骗罪。2019年9月27日，被告人高帅知晓了GOIP设备是他人用于实施电信诈骗活动，为获取非法利益，仍继续为其架设设备，并雇佣高星星、高东共同架设GOIP设备。2019年9月29日至10月1日，被告人高星星、高东明知涉案GOIP设备是他人用于实施电信网络诈骗，仍接受被告人高帅雇佣，先后在湖南省株洲市、湘潭市、韶山市内的宾馆架设GOIP设备，共同为他人实施电信诈骗提供互联网接入、通话支持，导致多名被害人被诈骗共计432836.96元。具体事实如下：1、郑某于2019年9月29日18时许，接到自称是天猫客服的电话，称因工作人员失误，将被害人郑某开通成了天猫会员，以帮其取消天猫会员为由，诱骗郑某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人郑某共计被骗人民币77980元。2、刘某2于2019年9月29日19时至23时许，接到自称是淘宝店客服经理的电话，称因操作失误，把被害人刘某2录入为淘宝会员，并以取消服务为由，诱骗刘某2将钱转到诈骗人员指定账户，被害人刘某2共计被骗人民币163199.98元。3、邓某于2019年9月30日16时30分许，接到自称是天猫商城工作人员的电话，称由于实习员工的错误操作，帮被害人邓某开通了铂金ＶＩＰ的业务，以帮其取消服务为由，诱骗邓某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人邓某共计被骗人民币61500元。4、杨某于2019年9月30日晚上，接到自称是天猫客服工作人员的电话，称由于工作人员失误，误将被害人杨某的淘宝账号开通成了天猫铂金会会员，并以取消服务为由，诱骗杨某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人杨某共计被骗人民币31309.59元。5、阮某于2019年10月1日17时许，接到自称是天猫客服的电话，称因操作失误，将被害人阮某办理了天猫白金会员，以帮其取消服务为由，诱骗阮某将钱转到诈骗人员指定账户，被害人阮某共计被骗人民币98847.39元。自2019年9月初至10月1日，被告人高帅获利近30,000元。自2019年9月29日至10月1日，被告人高星星、高东各获利近3,000元。被告人高帅于2019年10月2日被抓获到案，被告人高星星、高东于2019年10月1日抓获到案。三人到案后如实供述自己的罪行。另查明，2020年9月9日，被告人高帅、高星星分别退缴了违法所得款30000元和3,000元，2020年9月10日被告人高东退缴了违法所得款3,000元。上述事实有涉案ＧＯＩＰ设备、摄像头等物证，扣押物品文件清单、开房记录、银行转账明细等书证，被害人阮某、刘某2等人的陈述，被告人高帅、高星星、高东的陈述，鉴定意见，现场勘查、辨认等笔录，视听资料、电子数据等证据予以证实。原审法院认为，被告人高帅于2019年9月上旬至9月26日间，明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，仍为其提供互联网接入、通讯传输等帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人高帅、高星星、高东于2019年9月29日到10月1日间，明知他人利用信息网络实施信息网络诈骗犯罪，为获取非法利益仍为其提供互联网接入、通讯传输等帮助，致使他人诈骗受害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人高帅、高星星、高东伙同他人共同实施诈骗犯罪，在共同犯罪中三人均起帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在从犯中，被告人高帅雇佣高星星、高东，所起作用相对较大，被告人高星星、高东系被雇人员，所起作用相对较小。案发后，被告人高帅、高星星、高东如实供述自己的犯罪事实，并认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人高帅、高星星、高东在判决前主动退缴违法所得款，可酌情从轻处罚。被告人高帅犯数罪，应数罪并罚。被告人高星星、高东的犯罪情节较轻，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人高帅犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人高帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二千元。决定执行行有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。二、被告人高星星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人高东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。判决后，原审被告人高帅不服，以“不构成诈骗罪，违法所得认定不当，应适用缓刑”为由向本院提出上诉，其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决除认定上诉人（原审被告人）高帅获利近30000元无确实、充分的证据证实外，认定上诉人（原审被告人）高帅犯帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪，原审被告人高星星、高东犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）高帅明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动，仍为其提供互联网接入、通讯传输等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；上诉人高帅与原审被告人高星星、高东明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为牟取非法利益仍为其提供互联网接入、通信传输等技术支持，致使受害人被骗财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人高帅与原审被告人高星星、高东均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人高帅、原审被告人高星星、高东案发后能坦白交待，如实供述犯罪过程，积极退赃，认罪认罚，依法均可以从轻处罚。上诉人高帅犯数罪，对其应数罪并罚。原审被告人高星星、高东犯罪情节较轻，依法可适用缓刑。关于上诉人高帅及其辩护人提出“不构成诈骗罪”的意见，经查，上诉人高帅供述其在2019年9月初至9月27日间，根据上线要求使用他人身份信息开房，在安装GOIP设备后另行开房住宿，且在GOIP设备上安装的摄像头可实时监控屋内情况以警戒公安机关侦查活动，经常变换所在城市等情况，已明知上线系利用信息网络从事违法犯罪活动，但猜测可能是网络赌博活动，其供述有原审被告人高星星、高东的供述相印证。2019年9月27日，上诉人高帅在上线安排其将GOIP设备与网络连接以通过远程控制维修设备时，发现该设备系“GOIP”设备，并通过网络搜索了解到该设备是用于电信网络诈骗的，其后明确告知了高星星、高东，高星星、高东的供述亦可印证上诉人高帅的该供述。因此，上诉人高帅此后已明知其与高星星、高东的共同犯罪行为是为他人实施电信网络诈骗犯罪提供互联网接入、通信传输的技术支持，构成诈骗犯罪的共犯。上诉人高帅的主观故意在实施犯罪过程中发生了变化，其行为分别构成帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪，依法可对其数罪并罚，且数罪并罚对高帅有利。上诉人高帅与辩护人的该意见依法不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高帅及其辩护人提出“违法所得认定不当”的问题，经查，原审判决根据上诉人高帅的供述认定其“获利近30000元”，且高帅主动退缴了30000元，但除高帅供述外并无其他证据予以证实，证据不足以认定该事实。上诉人高帅与辩护人的该意见成立，本院予以采纳。关于上诉人高帅及其辩护人提出“应适用缓刑”的意见，经查，上诉人高帅犯数罪，根据其犯罪事实、情节，对其不宜适用缓刑。上诉人高帅与辩护人的该意见依法不能成立，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定系终审裁定。审 判 长  米朝晖审 判 员  李 晖审 判 员  夏文成二〇二〇年十二月三十日法官助理周倩代理书记员  吴浩伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;…