安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终5123号 上诉人（原审原告）：朱永刚，男，1963年11月23日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颍州区，现住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：阮大汉，上海申申律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阜阳鼎和置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区三十里铺镇周十七路**，统一社会信用代码91341200090799230Q。 诉讼代表人：马琳琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王振宇，河南裕恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋武，安徽天宽律师事务所律师。 原审被告：阜阳市第八建筑工程有限公司，，住所地安徽省阜阳市颍州区阜王路奎星苑综合楼**楼****统一社会信用代码913412001518641643。 法定代表人：张和平，该公司总经理。 上诉人朱永刚因与上诉人阜阳鼎和置业有限公司（以下简称鼎和公司）及原审被告阜阳市第八建筑工程有限公司（以下简称第八建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱永刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人支付其工程款7236204元及利息；诉讼费用、保全费用由被上诉人负担。事实和理由：1.其与马浩于2018年11月26日签订的《新城华府工程款还款协议》合法有效，双方对利息的约定符合法律规定，该协议书是具有独立性的约定，应当作为结算工程款的依据；2.马浩有权代表鼎和公司签订该还款协议，其一审时提供的证据已经充分予以证明，且鼎和公司已实际履行了协议书的部分义务，享受了协议约定的被撤回起诉的权利，应当认定该协议对鼎和公司产生效力；3.一审判决未对保全费进行处理，存在漏判。本院审理过程中，朱永刚请求财产保全费由其自行负担。 鼎和公司辩称，《新城华府工程款还款协议》对其不产生任何法律效力，朱永刚没有证据证明马浩受其委托签订该协议，其对马浩签订该协议的行为也从来没有追认，二人签订的是无效协议。马浩无权代表其签订还款协议，其从来没有向朱永刚支付过任何工程款，当然也不存在已实际履行协议书的部分义务。故朱永刚上诉理由不能成立，应予驳回。 第八建筑未发表答辩意见。 鼎和公司上诉请求：撤销一审判决，驳回朱永刚对其的起诉；一二审诉讼费用由朱永刚承担。事实和理由：1.一审法院认定朱永刚借用第八建筑公司资质签订的建设工程施工合同无效正确，但却错误地把实际施工人即朱永刚作为承包人而适用法律。合同虽然无效，但合同的相对人及工程承包人均是第八建筑公司，依据相关司法解释，可以请求参照合同约定支付工程价款的是承包人而非实际施工人；2.根据相关司法解释规定，实际施工人只有在工程存在转包、违法分包的情况下才可以以发包人为被告主张权利，但本案不存在转包、违法分包情形。因此，朱永刚作为原告的主体不适格。 朱永刚辩称，其身份是实际施工人，相关法律、司法解释并未排除借用资质的实际施工人向发包人主张工程款，其与鼎和公司已形成事实上的合同权利义务关系，其有权向鼎和公司主张工程款。故鼎和公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 第八建筑公司未发表答辩意见。 朱永刚向一审法院起诉请求：1.鼎和公司向其支付工程款7336204.75元及利息；2由鼎和公司承担本案诉讼费。审理过程中，朱永刚将第一项诉讼请求中“7336204.75元”变更为“7236204元”。 一审法院认定事实：2014年1月2日，李春彪、魏华、马浩（共为甲方）与朱永刚（乙方）签订《项目工程施工合作协议》，约定由朱永刚负责阜阳市颍州经济开发区“新城华府”项目的施工。2014年9月20日，第八建筑公司与鼎和公司签订建设工程施工合同。协议签订后，案涉工程由朱永刚负责施工。2017年1月19日，案涉工程竣工验收。2017年11月20日，朱永刚作为项目实际施工人与第八建筑公司作为乙方，鼎和公司作为甲方，马浩作为鼎和公司的委托代理人签订《新城华府1#3#5#6#7#住宅楼、2#4#楼、8#9#楼配电房、门岗房、地下、地下室工程结算确认单及工程款结算问题维修和竣工资料移交备案协议书》，约定工程总价款131386211.75元，加后期双方商定所有项目变更增加价款4500000元，本次工程总决算借款为135886211.75元，乙方已经开具发票1亿元，尚欠甲方发票余额35886211.75元，甲方累计已付工程款113050007元，质保金为6794310.59元。朱永刚提供2018年11月26日，其作为项目实际施工人与第八建筑公司作为乙方，鼎和公司作为甲方，马浩作为鼎和公司的委托代理人签订的《新城华府工程款还款协议书》，约定工程总决算价为135886211.75元，甲方累计已付工程款121050007元，本次应结算款为14836204.75元，经甲乙双方协商，甲方所欠款项分三次支付给乙方，甲方于2018年11月26日支付乙方400万元，于2019年1月20日前支付350万元，于2019年5月20日前支付乙方7336204.75元；乙方在收到甲方支付的第一笔工程款后，即到法院撤销对甲方的诉讼请求，同时由甲方承担诉讼费用10万元，其余费用由乙方自行承担。该协议仅有马浩和朱永刚签字，未加盖鼎和公司和第八建筑公司的印章，且鼎和公司否认马浩代表其公司，不认可该还款协议。朱永刚也未提供马浩代表鼎和公司的相关证据。第八建筑公司对该协议也予以否认。朱永刚自认其收到第八建筑公司支付的131350007元，该款项中包含工程款和利息，且有10万元诉讼费用，第八建筑公司、鼎和公司均认可已付给朱永刚131350007元全部为工程款。 另认定：2014年10月28日，鼎和公司的法定代表人由辛前进变更为李东伟，2020年5月25日，鼎和公司的法定代表人由李东伟变更为马琳琳，魏华系鼎和公司的高管。2020年5月25日，鼎和公司的投资人由阜阳市正源化工建材有限公司变更为阜阳市鼎承商贸有限公司，李东伟、马浩系阜阳市正源化工建材有限公司的股东。 一审法院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应属无效合同。该司法解释第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱永刚借用第八建筑公司的资质与鼎和公司签订建设工程施工合同，现工程已经竣工验收，鼎和公司应支付工程款。对于鼎和公司辩称马浩并非其公司的员工，无权对外签订合同。无论马浩是否是鼎和公司的实际控制人，鼎和公司、第八建筑公司均认可朱永刚系该工程的实际施工人，且各方均认可已经支付工程款131350007元，对于朱永刚称该款项中存在利息，且其中包含10万元诉讼费用，在鼎和公司、第八建筑公司均提出异议的情况下，朱永刚并未提供相关证据进一步佐证，故应认定该131350007元系支付的工程款为宜。因总工程款为135886211.75元，扣除已付131350007元，朱永刚要求鼎和公司支付剩余4536204.75元的工程款，予以支持。对于诉求的利息，因朱永刚借用第八建筑公司的资质签订的合同应为无效合同，且朱永刚并未举证证明其与鼎和公司就该工程约定过利息，故对该诉讼请求，不予支持。对于朱永刚要求第八建筑公司对上述款项承担连带清偿责任，因其并未举证证明第八建筑公司存在收到鼎和公司的款项后未支付给其的证据，故对该诉讼请求，不予支持。朱永刚提供的2018年11月26日签订的还款协议书，该协议书仅有马浩签字，并未加盖鼎和公司的印章，在鼎和公司提出马浩并非代理其公司的情况下，朱永刚并未提供其他证据予以佐证，故对该还款协议书的效力，暂不予认可，待朱永刚提供相关证据后，可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、阜阳鼎和置业有限公司于判决生效之日起十日内,给付朱永刚工程款4536204.75元；二、驳回朱永刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63153元，减半收取31577元,由朱永刚负担10000元，阜阳鼎和置业有限公司负担21577元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据朱永刚、鼎和公司的上诉理由、辩解意见，结合本案的事实、证据，本案争议焦点为1.朱永刚的诉讼主体是否适格；2.朱永刚与马浩签订的《新城华府工程款还款协议书》中，马浩的行为能否代表鼎和公司。 针对争议焦点1，朱永刚借用第八建筑公司资质与发包人鼎和公司签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因朱永刚实际进行了施工，且涉案工程已竣工验收合格，其有向鼎和公司主张工程款的权利。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的文本原意来看，该解释对审理建设工程类合同突破合同相对性原则予以认可，即只要进行了实际施工的自然人或单位等在工程已验收合格或交付使用等情况下均有向相关当事人主张工程款的权利。同时，该司法解释的具体条文中亦未禁止如本案情形中（即朱永刚借用资质直接向发包人承包建设工程）的实际施工人向发包人主张工程款的权利。因此，朱永刚作为本案的一审原告向鼎和公司主张权利的主体适格，故鼎和公司此节上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 针对争议焦点2，根据本案查明的事实，李春彪、魏华、马浩作为甲方与作为乙方的朱永刚就涉案工程于2014年1月2日签订了《项目工程施工合作协议书》，后朱永刚借用第八建筑公司的资质与鼎和公司于2014年9月20日就涉案工程签订了建设工程施工合同。合同签订后，朱永刚进行了施工。施工过程中，部分工程联系单中马浩作为鼎和公司的代表签字，并加盖鼎和公司的印章，马浩在2016年3月19日的《配套管理费》书写“此款由我方负责袁红宇与施工方结算。（注：袁红宇外墙保温配套费）”并签名。2017年11月20日，朱永刚作为项目实际施工人与第八建筑公司作为乙方，鼎和公司作为甲方，马浩作为鼎和公司的委托代理人签订《新城华府1#3#5#6#7#住宅楼、2#4#楼、8#9#楼配电房、门岗房、地下、地下室工程结算确认单及工程款结算问题维修和竣工资料移交备案协议书》，该备案协议书无鼎和公司、第八建筑公司印章，但在协议签订后朱永刚依据约定移交涉案工程的相关备案资料清单时鼎和公司员工陈猛予以签字接收。因鼎和公司未按照结算协议内容支付工程款，朱永刚起诉鼎和公司，在诉讼过程中，马浩（注明为鼎和公司委托代理人，但无鼎和公司印章）与朱永刚于2018年11月26日签订了《新城华府工程款还款协议书》，约定“……工程总决算价为135886211.75元……甲方累计已付工程款121050007元……本次应结算款为14836204.75元……经甲乙双方协商，甲方所欠款项分三次支付给乙方。第一次支付时间：甲方于2018年11月26日支付乙方4000000元。第二次支付时间：甲方于2019年1月20日前支付乙方3500000元。第三次支付时间：甲方于2019年5月20日前支付乙方7336204.75元……乙方在收到甲方支付的第一笔工程款后，即到法院撤销对甲方的诉讼请求，同时由甲方承担诉讼费用100000元（协议签订后即支付），其余费用由乙方自行承担……如甲方不能按上述约定时间支付乙方工程款项，将按协议签订之日起3%月息赔偿乙方，并承担由此产生的一切法律责任及经济责任……”，鼎和公司于2018年11月27日向第八建筑公司转款4100000元，朱永刚于2018年11月28日向安徽省阜阳市颍州区人民法院申请撤回起诉，该院于当日作出（2018）皖1202民初6409号民事裁定，准许朱永刚撤回起诉。同时，马浩与时任鼎和公司的法定代表人李东伟曾为夫妻关系，鼎和公司的股东为阜阳市正源化工建材有限公司，而阜阳市正源化工建材有限公司的股东为李东伟和马浩。鼎和公司于2019年1月15日至2020年4月29日又陆续向第八建筑公司转款6200000元。 结合以上事实，朱永刚有充分理由相信马浩能够代表鼎和公司与其签订还款协议，鼎和公司应根据还款协议的约定向朱永刚支付工程款。同时，该还款协议仅针对涉案工程款的支付作出约定，具有独立性，且系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。因此，朱永刚在一审诉讼过程中称鼎和公司在协议签订之后支付的工程款中包含利息有事实依据，其有权向鼎和公司主张继续支付工程款及利息。因《新城华府工程款还款协议书》约定的利息为月息3%过高，本院酌情调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的4倍计息。根据还款协议约定的方式，第二次工程款3500000元鼎和公司于2019年1月15日支付2490000元，剩余1010000元未在2019年1月20日之前支付，至2019年1月28日支付，故根据约定利息应以1010000元为基数从2018年11月26日起计算2个月；第三次工程款7336204.75元未在2019年5月20日前支付，至2019年6月7日支付500000元，利息应以7336204.75元为基数从2018年11月26日起计算7个月，之后的利息应以6836204.75元为基数从2019年6月之后起算；至2019年7月3日支付两笔共计1000000元，利息应以6836204.75元为基数计算1个月，之后的利息应以5836204.75元为基数从2019年7月之后起算；至2019年8月5日支付200000元，利息应以5836204.75元为基数计算1个月，之后的利息应以5636204.75元为基数从2019年8月之后起算；至2020年4月29日支付1000000元，利息以5636204.75元为基数计算8个月，之后的利息应以4636204.75元为基数从2020年4月30日起计算至付清为止。故对朱永刚的上诉理由中合理的部分本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初6405号民事判决第二项，即“驳回朱永刚其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初6405号民事判决第一项，即“阜阳鼎和置业有限公司于判决生效之日起十日内，给付朱永刚工程款4536204.75元”； 三、阜阳鼎和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱永刚工程款4636204.75元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，以1010000元为基数计算2个月，以7336204.75元为基数计算7个月，以6836204.75元为基数计算1个月，以5836204.75元为基数计算1个月，5636204.75元为基数计算8个月，以4636204.75元为基数从2020年4月30日起计算至付清为止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63153元及朱永刚预交的二审案件受理费28399元、阜阳鼎和置业有限公司预交的二审案件受理费43090元，以上合计134642元，由朱永刚负担30000元，阜阳鼎和置业有限公司负担104642元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十二月十日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。