山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2739号上诉人（原审原告、反诉被告）：李业磊，男，汉族，住山西省襄垣县。上诉人（原审原告、反诉被告）：王剑，男，汉族，住山西省襄垣县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵志强，山西君略律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：韩艳军，男，汉族。上诉人（原审被告）：韩艳峰，男，汉族，住山西省襄垣县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人:成李斌，山西雷风律师事务所律师。上诉人李业磊、王剑与上诉人韩艳军、韩艳峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李业磊、王剑及其二人的共同委托诉讼代理人赵志强，上诉人韩艳军、韩艳峰及其二人的共同委托诉讼代理人成李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李业磊、王剑上诉请求：一、请求撤销原判,增加判决由被上诉人支付2019年10月20日起至2020年3月27日期间的设备租金损失116010元。二、增加判决由被上诉人支付我方遗留材料款31321.5元。三、增加判决由被上诉人承担鉴定费26000元。四、增加判决由被上诉人按同期银行业拆借利率支付工程款2019年10月20日至付清之日的利息（截止2020年11月20日为49648.57元)。五、判决我方不承担被上诉人的损失96000元。六、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应支付建筑设备租金损失116010元。建筑设备是我方租赁他人的财产,签订有租赁合同。2019年10月20日我方被迫停工后,被上诉人以自己需要继续使用为由拒不同意我方拉走建筑设备,甚至在公安机关参与下仍不同意我方拉走。直到2020年3月27日在一审法院参与下,我方才拉走工地的建筑设备。在此期问的损失应由被上诉人承担。二、工地遗留材料款31321.5元,应由被上诉人支付我方。我方在拉走设备时,被上诉人要求将部分材料留下供其使用,该费用应由被上诉人支付我方。三、原判认定鉴定费26000元由我方全部无法律依据。因被上诉人拒不支付我方工程款,我方提起诉讼,诉讼中通过鉴定确定工程价款,一审判决全部由我方显失公平。四、被上诉人应从工程交付之日2019年10月20日起支付我方剩余工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之曰;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”五、一审判决我方承担96000元经济损失无事实和法律依据。1、我方停工是由于被上诉人拒不履行旧合同,又不与我方签订新的合同所致,责任不在我方。更谈不上延误工期的问题。2、被上诉人的房屋为住宅用房,不产生营业损失,改建为6层楼房未履行任何规划审批手续,系违章建筑。3、如有损失,最多是暂时无法居住产生的借住费,一年不会超过1万元。一审判决被上诉人损失12万元无事实依据。4、一审判决我方承担80%责任,有失公平。综上,请求二审法院明查,予以公正审理。韩艳军、韩艳峰辩称，1、设备租金损失是李业磊自行不取走造成的，我方从未制止其取走施工设备。2、遗留材料在一审现场主持下已经都清点取走，已无再主张的依据。3、鉴定费问题，双方约定李业磊全额垫资，我方不存在支付工程款的事实，纠纷的产生完全是李业磊违反约定造成的，对未完工的工程要求支付已施工的工程量的工程款举证责任在李业磊，采用鉴定方式证明自己的主张，鉴定费理当自行承担。4、我方不存在支付工程款事实，李业磊没有主张利息的事实和法律依据。5、由于对方违约工期延误，最终不履行承建工程，所造成损失不可估量，因此对方上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。韩艳军、韩艳峰上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项,减少判决上诉人支付被上诉人工程款数额203984.7元,该项不服金额203984.7元;二、请求二审法院变更一审判决第二项,增加被上诉人支付上诉人违约金84000元,该项不服金额84000元。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以鉴定意见书作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据不符合事实和法律规定。1.上诉人在自己宅基地上建房属于村民自建房屋,并非从事房地产开发的主体,被上诉人也是作为个人承揽工程,其亦无相应建筑行业资质,并非合法的建筑施工企业,双方之间的合同关系并不适用国家规范的建筑法和相关司法解释的规定,也不适用国家建筑行业的相关规范。同时,原告承建的房屋建筑质量远远达不到国家规定建筑行业标准,鉴定意见第3页4.4部分明确写明鉴定工程款计价依据为2018版山西建设工程费用定额、山西省建筑工程预算定额等,鉴定意见却以山西省2018年各项定额标准计算工程款,于上诉人明显不公。2.上诉人与被上诉人之间签订有建房承包合同书,合同中对工程价款有明确约定:即包工包料,以实际面积计算,一层每平方1270元,二层以上每平方1000元,阁楼以半面积计算,合同中也明确了被上诉人施工需达到的程度,即俗语说的“点火进家”程度。鉴定机构的工程款计算方式违背双方约定,明显不能作为认定本案工程价款的依据。3.即便双方均同意解除合同,但根据合同法之规定,合同的结算条款和违约条款仍然有效,应当根据双方的约定计算工程价款。即被上诉人施工程度达到“点火进家”以后,上诉人按照实际面积,以一层每平方1270元,二层以上每平方1000元计算,被上诉人仅仅完成框架施工,离合同约定的施工程度相差甚远。但现在依照鉴定付款数额却达到或超出被上诉人在完成全部施工程度答辩人的应付款数额,鉴定意见极为荒唐,明显不符合案件事实,据此亦不能作为认定本案工程款的证据。4.综合考虑双方合同的约定,以及上诉人实际完成施工工程量的情形,被上诉人实际完成的工程量尚未达到双方约定的点火进家程度的三分之二,应当在鉴定意见的基础上减少上诉人应付工程款的15%,即减少203984.7元。二、因被上诉人违约给上诉人造成的损失存在应予支持,一审判决数额过少,不足以弥补上诉人损失上诉人与被上诉人在合同中明确约定,本案工程包工包料,全部由被上诉人垫资修建,并于2019年冬季“上冻”前完工,本案双方发生纠纷的原因完全在于被上诉人不履行合同义务,不再为上诉人垫资修建,在上诉人支付工程款307374元和材料款17074元的情形下,被上诉人亦不履行合同义务是双方发生纠纷的根本原因。被上诉人在本案中违约行为明显,且因被上诉人未在约定的期限之内完成施工,拖延施工又不撤走施工设备,导致上诉人工程迟迟不能完工,给被上诉人造成期限损失明显,同时原告是施工也存在质量问题,院内积水问题,对邻居房屋造成安全隐患等问题。一审对被上诉人该项诉求虽酌情予以支持,但支持数额过少,不足以弥补上诉人实际损失。据此答辩人坚持反诉状中的损失请求,即要求被上诉人支付上诉人违约金18万元,一审支持96000元,被上诉人还应支付84000元。综上,恳请二审法院支持上诉人诉讼请求。李业磊、王剑辩称，1.由于对方的原因造成合同无法继续履行，所以工程无法完工的情况下只能按照鉴定意见进行结算。对方说要求减少应付款15%没什么道理。2.关于对方损失，对方仅仅是个住宅，作为住宅我们认为损失也应按照住宅损失标准，当地市场租金一年也就一万左右计算，一审判我方损失12万元以及承担80%责任无事实依据。李业磊、王剑向一审法院起诉请求：李业磊、王剑向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的建房承包合同；2、被告支付原告工程款1627169元，并自2019年10月20日起按同期同类银行贷款利率支付利息；3、被告返还原告施工设备价值354975元，并支付从2019年10月20日起至返还之日止期间的租金损失（每月22995元）；4、被告折价支付工地遗留材料款28370元。原告当庭变更诉讼请求2、3、4项为：1、解除原、被告之间的建房承包合同；2、被告支付原告剩余工程款1034974.06元，并自2019年10月20日起按银行同期同类贷款利率支付利息；3、被告支付2019年10月20日起至2020年3月27日期间的设备租金款116010元；4、被告支付工地遗留材料款31321.5元及鉴定费26000元。韩艳军向一审法院起诉请求：1、确认反诉被告李业磊构成违约并解除双方合同，判决反诉被告支付反诉原告违约损失每日2000元，从2019年11月15日起计算至判决确认双方合同解除之后的三个月（暂计算至2020年2月15日为180000元）；2、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实:原告李业磊与原告王剑系合伙关系，被告韩艳军与被告韩艳峰系兄弟关系。被告韩艳军、韩艳峰欲共同在××县内拆旧宅建新房。2019年6月11日，原告李业磊（乙方）与被告的母亲张焕珍（甲方）签订建房承包合同书，约定原告以包工包料的××县房工程，一层每平方米1270元，二至六层每平方米1000元，阁楼2.1米以下以半面积计算。2019年7月，原告李业磊和王剑作为工程承包合伙人，开始组织施工。2019年8月1日，原告李业磊（乙方）与被告韩艳军（甲方）再次签订建房承包合同书，内容与6月11日合同基本相同，增加了补充协议效力约定的条款，原告李业磊在合同文本上签注“在正常情况下，12天一层，二月半主体完工，保证在上冻以前抹完灰。”同日，原告李业磊与被告韩艳军签订补充协议，约定：地下室层高3.2米，每平方800元，工程完工后如工程款无法结清，自愿以房抵款，每套房以市场价计算。2019年8月27日，经双方协商，原告在被告韩艳军留存的8月1日合同及补充协议文本上签注“甲方、乙方经协商乙方自愿解除此合同，2019年8月27日以后工程与李业磊无关.李业磊.2019.8.27”。另查明：2019年10月20日，原告施工完成挖土方、地下室、地上**主体施工及护坡土方工程，因双方无法就合作建房事宜达成协议而停工，且被告阻止原告撤走遗留现场的施工设备及材料。2020年1月14日，原告李业磊、王剑提起诉讼。2020年2月24日，被告韩艳军对原告提起反诉。2020年3月27日，法院组织双方当事人到实地清点确认遗留施工现场的设备和材料。后原告拉走遗留现场的施工设备。2020年4月2日，原告申请对已建成楼房及附属工程的造价进行鉴定，并交纳鉴定费26000元。2020年6月20日，山西华琳工程造价咨询有限公司出具晋琳价鉴（2020）第014号《襄垣县人民法院关于李业磊、王剑修建的楼房及附属工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：李业磊、王剑已经修建的楼房及附属工程，工程造价为1359898.06元。施工期间，被告支付原告工程款307374元和垫付材料款17074元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本案中，二被告在原老宅旧址院内翻建六层住宅，按照建设部关于农民自建低层住宅的相关规定，其修建住宅不属于农民自建房，原、被告因翻建六层住宅而签订的建房承包合同、补充协议应属于建设工程施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：┅┅（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的┅┅”之规定，本案原告将案涉工程发包给无施工资质的被告施工,违反了法律、行政法规的强制性规定,故双方签订的建房承包合同、补充协议无效。无效的合同自始没有法律约束力，而合同解除的前提是存在合法有效的合同,故原、被告双方要求解除合同,无法律依据,亦无法律之必要性。一、关于二被告是否应当支付原告工程款及利息、设备租金款、工地遗留材料款、鉴定费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，原告根据双方签订的无效合同垫资修房至二层，被告虽陈述原告完成的工程存在裂缝等质量问题，但并未提供证据证明，且被告亦已在此基础上继续修建，应视为对原告建设工程质量的认可，按照山西华琳工程造价公司鉴定意见工程造价1359898.06元，扣减被告已实际支付的工程款307374元以及垫付材料款17074元后，被告还应当支付原告建房工程款1035450.06元（1359898.06-307374-17074）。关于原告要求被告支付欠付工程款利息的诉请，原告因无效合同导致的利息损失，自身存在过错，应自行承担相应责任，本院对该诉请不予支持。关于被告是否应当支付原告设备租金款、工地遗留材料款问题，本院认为，原告向被告主张设备租金款，但并未举证证明其停止施工后系因被告原因未及时取走租赁设备而产生损失，依法应承担相应法律后果，且原告主张的损失完全可在合同不能继续履行时，通过其他法律途径及时止损，故对原告的设备租金款诉请不予支持。关于原告主张被告支付工地遗留材料款的问题，被告对此不予认可，且本案审理中经本院组织原、被告现场清点财产后，由双方制作的财产清点表上李业磊已签字确认取走清点的财产，故原告的该诉请无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费问题，原告在修建涉案工程未过半时因与被告产生纠纷而停建，现主张被告支付工程款，在双方对工程造价存在争议的情况下，原告对工程造价负有举证责任，其申请鉴定因而产生的鉴定费26000元，应自行承担。二、关于反诉被告是否应当支付反诉原告的违约损失及具体金额的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，反诉被告违反工期且停工客观上势必会给反诉原告造成一定的经济损失，综合考虑案情实际，本院酌情确定被告的经济损失为120000元，原、被告签订的合同自始无效，原告作为建设工程承包人明知未取得建筑施工企业资质而从被告处承揽工程，其对于无效合同的签订过错较大，本院确定原告按照80%的责任向被告赔偿经济损失96000元。三、关于被告韩艳峰作为诉讼主体是否适格的问题。本案中被告韩艳峰当庭确认涉案建房施工的主体地位，自认参与老宅拆旧返修的工程，对2019年6月11日其母张焕珍和2019年8月1日其兄韩艳军代表其签订建房承包合同的行为未持异议，且被告韩艳峰以主体身份参与遗留现场设备材料清点和法庭组织调解的全过程中，均明确以诉讼主体身份代表被告方示明主张意见，应视为被告韩艳峰对其具备诉讼主体资格的确认，被告韩艳峰应当与被告韩艳军共同承担相应的责任，故对被告韩艳峰的该项辩称主张不予支持。经本院多次主持调解，双方达不成一致意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，原判判决如下：一、被告韩艳峰、韩艳军于本判决生效之日起三十日内支付原告李业磊、王剑剩余工程款1035450.06元；二、反诉被告李业磊、王剑于本判决生效之日起三十日内赔偿反诉原告韩艳军经济损失人民币96000元；三、驳回原告李业磊、王剑的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告韩艳军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15675元，由原告李业磊、王剑负担2195元，被告韩艳军、韩艳峰负担13480元；反诉案件受理费1950元，由反诉原告韩艳军负担917元，反诉被告李业磊、王剑负担1033元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于本案合同效力问题。合同是否无效或可撤销，应当严格审核合同是否存在《合同法》第五十二条、第五十三条、五十四条等规定的无效及可撤销情形。本案中，上诉人韩艳峰、韩艳军以旧房原址作为建设用地，与没有施工资质的上诉人李业磊、王剑签订建房承包合同书。违反了相关国家法律的规定，属于《合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形，因此双方签订的建房承包合同书属于无效合同。因此，原审认定涉案合同无效有事实和法律依据，本院予以确认。关于上诉人李业磊、王剑的设备租金、遗留材料款的上诉请求，本案在原审审理中经一审法院组织原、被告现场清点财产后，由双方制作的财产清点表上李业磊已签字确认取走清点的财产，其未提供证据支持其诉求，故该上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费、欠付利息、拒付停工损失的上诉请求，本案中，上诉人李业磊、王剑在自己未具备建设工程资质的情况下，擅自承接建设工程，是导致合同无效的原因之一，在本案中存在一定过错，原审认定在施工合同确认无效后，其负有对工程量的举证责任及承担部分停工损失的责任并无不当，利息亦无事实依据，故以上上诉请求本院不予支持。关于上诉人韩艳军、韩艳峰减少支付工程款，要求李业磊、王剑支付违约金84000元的上诉请求。本案中，涉案建设房屋工程根据现有查明事实，未发现取得了相关土地及建设许可文件，基于此事实，上诉人韩艳军、韩艳峰在合同签订及履行过程中存在过错，进而也是导致案涉合同确认无效的原因之一，在合同确认无效后，原审根据法院委托后由鉴定机构出具的鉴定结论确认案涉欠付工程款并无不当。同时，因本案各方当事人的过错导致合同无效后，原审在综合考虑案件事实基础上对相关损失已经做出酌情认定，其要求支付违约金84000元主张缺乏事实依据，故上诉理由不能成立。因此，上诉人的上诉事由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，李业磊、王剑，韩艳军、韩艳峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11705元，由上诉人李业磊、王剑负担6085元，由上诉人韩艳军、韩艳峰负担5620元。本判决为终审判决。审判长 秦 坤审判员 董晶晶审判员 张鸣森二〇二〇年十二月十八日书记员 连佳佳