贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0423民初1766号原告：苏福平，男，1979年3月6日出生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。委托代理人：吴崇雷，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：胡玉兰，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：汪朝统，男，1985年1月25日出生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住贵州省镇宁自治县。第三人：沈阳，男，1984年4月8日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。原告苏福平与被告汪朝统、第三人沈阳合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案受理。依法由审判员黄庆虹适用简易程序公开开庭进行了审理。原告苏福平及其委托代理人吴崇雷，被告汪朝统到庭参加诉讼。第三人沈阳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏福平向本院提出诉请：1.判决解除原、被告之间签订的《经营权转让协议》；2.判决被告返还原告人民币110000元；3.被告承担本案诉讼费。事实及理由：原、被告于2019年6月24日签订《经营权转让协议》，被告声称把自己单独持有的镇宁三合顺气体有限公司（以下称三合顺公司）100%经营权转让给原告，转让费208000元，转让费包括所有的固定资产及无形资产，被告在协议签订之日起一个月内协助原告办理经营权变更手续。协议签订后，被告把公司执照、印章移交给原告，原告支付被告110000元。后被告收回公司执照，因无证照，原告无法经营，导致合同目的不能实现，显失公平。原告为维护自身合法权益诉至法院，请求依法支持诉请。被告汪朝统辩称：我转让给原告是208000元，约定一次性支付转让费。但是我至今没有收到这笔钱。我们转让时是合法经营的，后面原告私自改变公司经营地址，导致证件被安监局收走，被处罚款20000元，责任不在于被告。第三人沈阳未到庭参加诉讼，未陈述意见。经审理本院认定以下事实：2019年2月20日，镇宁自治县安全生产监督管理局向三合顺公司签发《危险化学品经营许可证》，许可范围为氧气、氮气、氩气、二氧化碳、乙炔。2019年3月2日，三合顺公司在镇宁自治县市场监管局登记成立，注册资本为100000元，其中被告汪朝统系法定代表人，持有该公司34%股份，第三人沈阳、案外人李刚各持有该公司33%股份。2019年5月24日，被告汪朝统与第三人沈阳、案外人李刚签订《经营权转让协议》（以下称协议一），协议一第一条约定，李刚、沈阳各自将持有的三合顺公司33%的股份转让给被告汪朝统，汪朝统向李刚、沈阳各支付对价37000元。协议还约定了其他事项。协议一签订后，被告汪朝统依照协议一的约定，向案外人李刚支付了37000元。后被告汪朝统又与第三人沈阳达成口头协议，约定被告汪朝统和第三人沈阳共同经营三合顺公司，双方各占50%的股份，但未办理三合顺公司工商变更登记。2019年6月24日，被告汪朝统与原告苏福平签订《经营权转让协议》（下称协议二），协议二第一条约定，被告汪朝统将三合顺公司100%经营权（包括所有固定资产和无形资产）转让给原告，原告于协议二签字生效之日起一次性向被告支付转让费208000元；第四条约定，被告在协议生效之日起一个月内协助原告办理经营权转让变更手续。协议二还约定了其他事项。协议二签订后，原告向被告支付了转让费118000元（其中2019年6月24日支付58000元，2019年7月4日支付50000元，2019年8月26日支付10000元）。原告苏福平向第三人沈阳支付转让费80000元。至此，原告共支付协议二项下转让费共计198000元。2020年3月，原告苏福平将三合顺公司经营场所搬离市场监管部门登记注册的地址。镇宁自治县应急管理局在检查过程中，发现该情况，该局以“擅自变更经营场所未向发证机关提出书面变更申请，逾期仍不申请变更”为由，于2020年9月29日作出（镇）应急罚告﹝2020﹞07号行政处罚告知书，对三合顺公司作出“处人民币20000元（贰万元）罚款的行政处罚。”另外，原告经营三合顺公司期间，三合顺公司登记股东还支付了会计服务费、培训费等相关费用。同时查明，原告苏福平文化程度为初中一年级。另查，因第三人沈阳与本案具有法律上的利害关系，本院遂追加沈阳作为本案第三人，但其未到庭参加诉讼，未提交任何证据。本院对第三人沈阳进行了询问，第三人沈阳认可收到原告苏福平转让费80000元，并明确表示对被告汪朝统转让公司经营权的行为无任何异议。以上事实，有身份证、经营权转让协议书、付款凭证、行政处罚告知书、询问笔录、庭审笔录等证据在卷佐证，经庭审举证质证，足以认定。本院认为，结合原、被告双方诉辩意见，本案争议的焦点有：协议二是否应予解除；原告请求被告退还转让费110000元是否应予支持。一、关于协议二是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五是法律规定的其他情形。具体到本案，并不存在合同法第九十四条所规定的因不可抗力导致合同目的落空的情形。除此而外，亦不存在因任何一方当事人违约导致合同解除之情形，因为协议二签订后，被告已将公司印章、营业执照等彰显公司经营权的行政审批手续、工商登记手续移交给原告，尤其是将公司业务移交给原告经营。对于合同法第九十四条规定的第五种情形能否适用于本案的问题，本院认为，原告签订协议二的目的是为了获得三合顺公司的经营权。《危险化学品安全管理条例》第三十四条规定：“从事危险化学品经营的企业应当具备下列条件：（一）有符合国家标准、行业标准的经营场所，储存危险化学品的，还应当有符合国家标准、行业标准的储存设施；（二）从业人员经过专业技术培训并经考核合格；（三）有健全的安全管理规章制度；（四）有专职安全管理人员；（五）有符合国家规定的危险化学品事故应急预案和必要的应急救援器材、设备；（六）法律、法规规定的其他条件。”《危险化学品经营许可证管理办法》第六条第一款规定：“从事危险化学品经营的单位应当依法登记注册为企业，并具备下列基本条件：……（二）企业主要负责人和安全生产管理人员具备与本企业危险化学品经营活动相适应的安全生产知识和管理能力，经专门的安全生产培训和安全生产监督管理部门考核合格，取得相应安全资格证书；……。”原告苏福平仅具有初中一年级文化程度，至今未能取得相应安全证书，不能进行工商变更登记，其签订协议二的目的也就不能实现。若协议二不予解除，或导致原告因违法经营而存在安全隐患之情形。原告请求解除协议二符合法律规定，故予准许。二、关于原告请求被告退还其转让费110000元是否予以支持的问题。协议二被解除后，原告请求退还转让费是否支持及在何种程度上予以支持，应当综合当事人的过错以及因该协议的履行给非违约方所造成的损失酌情确定。首先，关于过错的问题。协议二被解除的根本原因是原告不具备从事危险化学品经营的资格，而非被告违约行为所致，故协议二履行过程中造成的损失应由原告承担，理由如下：一是原告签订协议二完全是基于自己的判断。原告是否满足了危化品经营资格条件，其自身最为清楚，他人无从知晓，被告不具有法定审查义务，负有审查义务的是相关国家机关。故原告不具备经营危险化学品的资格条件而签订合同的后果不得归责于被告；二是被告并未违约，原告未能办理工商变更登记，其原因是原告未取得经营危化品的资格，并非被告不协助办理；三是原告擅自将营业场所搬离注册登记地，造成的后果应由其承担。协议签订后，被告事实上已将公司经营权转移给原告，被告不再对原告经营行为享有支配权。另根据公司法的规定，有确定的住所是公司成立的必备条件。该规定的目的在于确保公司置于有关主管部门的监管之下。原告作为完全民事行为能力人，应当知晓公司法的以上规定，其实际经营三合顺公司期间，擅自将经营场所移至注册地以外的地方，其对因此而产生的损失及罚款应当负责。其次，关于损失如何确定的问题。对镇宁自治县安监局所处的20000元罚款，本院予以认定。原告已经于2019年6月开始经营三合顺公司，综合考虑原告经营公司的时间、公司营利性、各类经营器材及办公用品折旧费用、被告为维持公司存续所支出合理费用等因素，本院酌情确定除罚款外的其他各项损失为40000元。前述共计60000元，应在返还转让费时予以扣减。第三，关于合同解除后如何返还转让费的问题。由于原告已支付的198000元中，其中118000元支付给被告汪朝统，另80000元支付给第三人沈阳，因协议二履行而产生的损失，应按被告汪朝统和第三人沈阳实际收到的款额按比例相应地扣减。因原告并未向第三人沈阳主张权利，本院不予干预。则被告汪朝统应退还的费用为：118000元-（118000元÷198000元）×60000元=82243元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《危险化学品安全管理条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告苏福平和被告汪朝统于2019年6月24日签订的《经营权转让协议》；二、限被告汪朝统于本判决生效之日起十日内退还原告苏福平转让费82243元；三、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告汪朝统承担935元，原告苏福平承担315元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力。权利人可在判决确定履行期限届满之日起二年内向本院或有管辖权的人民法院申请强制执行。审判员  黄庆虹二〇二〇年十二月七日法官助理王尧亮书记员唐海燕