陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终1005号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中登投资有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区。法定代表人：宋玉庆，该公司董事长。诉讼代表人：陕西中登投资有限公司破产管理人，陕西三英律师事务所。委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海兰，陕西锦园律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：任文峰，男，汉族，住河南省太康县。 委托诉讼代理人：胡森，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文宣，陕西博硕律师事务所律师。上诉人陕西中登投资有限公司（以下简称中登公司）因与被上诉人任文峰确认解除行为效力纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中登公司委托诉讼代理人白景科、徐海兰，被上诉人任文峰委托诉讼代理人胡森、黄文宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中登公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15122340）解除；3.改判被上诉人协助上诉人办理上述《商品房买卖合同》登记备案注销手续；4.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审未考虑上诉人已进入破产程序，与被上诉人之间的权利义务关系应当受到破产程序的约束，在法律适用上应优先适用破产法律法规，在实体处理上应保护全体债权人包括被上诉人整体利益这一原则，无视案涉《商品房买卖合同》存在事实上和法律上已不能履行的情形，简单以违约方不享有解除权作出判决，既是对法律的片面理解，也有悖于《企业破产法》公平清偿债务的法律精神，适用法律错误。(一)上诉人解除合同有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十条实际赋予了不履行非金钱债务的违约方一定条件下的合同解除权。虽然上诉人构成了违约，但由于进入破产程序导致案涉《商品房买卖合同》法律上及事实上均不能履行，在此情形下管理人有权解除合同。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的司法观点认为，如抵债物为在建房屋，在债务人企业破产的情况下，可以事实上或者法律上的履行不能为由，允许管理人解除合同。除此之外，上述纪要亦认可在出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形时有权解除合同。（二）上诉人已进入破产程序，案涉《商品房买卖合同》存在从事实上和法律上均无法继续履行的情形，上诉人解除合同有事实依据。1.根据《企业破产法》第一条的规定，公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。《企业破产法》第十六条规定人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。案涉《商品房买卖合同》实际是以房抵债的法律关系，抵债房屋为商业办公性质，换言之被上诉人并非生活居住需要而购房的消费者购房人，不能作为消费者购房人而享有《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先受偿权利。在其不享有优先受偿权的情形下，如果案涉合同不解除，被上诉人的债权将基于合同的继续履行而享有物权，债权实际得到优先于其他同序列债权人的个别清偿后果，违反了《企业破产法》公平受偿的原则和第十六条的规定。因此案涉《商品房买卖合同》存在法律上不能继续履行的情形。2.中登苏陕国际金融中心项目属于在建工程，上诉人进入破产程序时严重资不抵债，账上已无任何资金，自身完全没有能力完成项目的后续建设，使案涉《商品房买卖合同》项下房屋达到法定及约定的交付使用条件。届时，在建工程或直接变价处置或筹集资金进行续建，如直接变价处置显然案涉《商品房买卖合同》无法继续履行。如续建则续建资金依法属于共益债务，在此情形下继续履行合同，将房屋续建交付给被上诉人，需要以上诉人财产进行清偿。破产程序中，管理人管理、处分上诉人财产均应提交变价方案和分配方案交由债权人会议审议表决。根据第二次债权人委员会会议及第三次债权人会议形成的决议，债权人会议不同意继续履行案涉《商品房买卖合同》，那么即使续建债权人会议也不同意承担诉争房屋续建资金这一共益债务，案涉《商品房买卖合同》在事实上无法继续履行。（三）根据《企业破产法》第四十四条及第一百一十四条的规定，进入破产程序后，包括被上诉人在内的所有债权人都必须申报债权，并使其债权数额及性质得到确认，再通过破产分配程序按照法定清偿顺序以货币分配方式实现债权。由于被上诉人已不能要求上诉人继续履行案涉《商品房买卖合同》，其债权只能转化为金钱之债。在此情形下如果不解除案涉合同，双方将无法从僵死的合同中解脱。案涉《商品房买卖合同》的解除并不影响被上诉人申报债权并通过破产程序与其他债权人一道公平受偿。一审判决结果将导致管理人无法依法管理、处分属于上诉人财产的涉案房屋，破产程序陷入僵局，不仅被上诉人自身的利益无法得到保障，其他债权人的利益受损，全体债权人的债权受偿亦因此遥遥无期。庭审时补充，根据《合同法》第94条第4项及第110条之规定，本案合同应予解除。任文峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。（一）企业进入破产程序不等同于企业破产，上诉人解除合同缺乏事实及法律依据。1.管理人无权依据《企业破产法》之规定解除合同。根据一审法院查明的事实，案涉合同系通过终结民间借贷法律关系，建立商品房买卖关系意思表示下的产物。对于被上诉人而言，其合法的借款本息已转换为商品房购房款且已支付完毕，故案涉合同不属于双方均未履行完毕的合同，管理人无权依据《企业破产法》十八条之规定行使法定解除权。因此，一审判决不存在上诉人所称未考虑本案已进入破产程序及法律适用上应优先适用破产法律法规的情形。2.管理人依据合同法规定的事实上无法履行行使解除权的条件并未成就。人民法院受理上诉人的破产申请仅意味着企业因资不抵债，无法清偿到期债务而进入破产程序。根据《企业破产法》之相关规定，在法院受理破产至法院宣告破产期间，管理人通过调查债务人资产、核查债务人负债全面了解债务人情况，继而向债权人会议汇报。从《企业破产法》的章节可知，破产清算、重整、和解均为法定的破产程序，且不同程序之间可根据债务人具体情况及市场情况相互转化。本案中，从法律程序上说，上诉人目前的程序虽为破产清算，根据《企业破产法》第十章之规定，若债务人企业最终确系无法寻得重整投资人或其他方式而进行挽救，人民法院在终结破产程序前需依据《企业破产法》第一百零七条之规定宣告债务人破产，继而管理人进行财产的变价及分配。换言之，宣告破产才意味作为房地产开发企业的上诉人原则上按现有状态进行变价及分配，亦才意味着涉案合同事实上无法履行的条件原则上成就。但目前人民法院并未宣告债务人破产，故不能定性涉案合同属于事实上无法履行的合同。从实体事实上看，首先，在一审程序中，经被上诉人及合议庭发问，管理人承认其一直在积极寻找重整投资人，力促案件由清算转为重整；其次，常人皆知半成品价值远低于成品，在建工程与完建房屋的价值亦是如此。因此，结合房地产开发企业破产的实务经验，管理人在府院联动影响下寻找重整方对在建工程进行续建，继而保证债务人资产价值最大化，从而保护众债权人利益的做法近乎已成为惯例。再次，经初步了解，上诉人资产所剩无几，但负债高达数十亿元，在这样的资产负债率下，若不通过完建房屋大力提升上诉人资产价值，将存在社会的不稳定因素。故而，被上诉人有充分的理由相信上诉人房屋将续建完成。因此，不论从法律程序还是实体事实而言，案涉合同均不能定性为事实履行不能的合同。3.就现阶段而言，上诉人仍属合同违约一方，其先违约、再解除的行为严重损害守约方的合法权益，其解除行为亦违背破产法之初衷。正如一审法院的论述，是否根据破产进程选择解除合同属于被上诉人的权利。本案中，被上诉人购房单价为9400元/㎡，符合彼时市场价。经西安地区房屋涨价，目前该房屋市场价约为15000元/㎡。管理人通过“解除低价合同—释放房源—再高价卖出”吸引投资方的行为严重侵犯作为守约方的被上诉人。《企业破产法》要求合法、公平的对待每一位债权人，而不是以所谓的众债权人利益侵犯个体债权人的合法权益，这与《企业破产法》立法初衷相悖。此外，若破产实践中，任何破产清算案件管理人均可以事实上履行不能为由肆意解除合同，那企业破产将成为众多企业家的合法“避难所”。如此以往，不仅与《企业破产法》的意义相去甚远，而且通过依法破产实现企业有序退出或重生也将愈加困难，遑论世界银行对我国营商环境的评判。（二）即便宣告上诉人破产，案涉商品房已不属于破产财产，故不涉及上诉人破产受理后的个别清偿问题。首先，根据《企业破产法》第一百零七条第二款之规定：债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。其次，根据《最高人民法院关于审理破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。再次，本案中，虽然涉案房屋尚未交付，但基于双方已明确房屋门号，且办理网签备案，故双方交易标的物已特定化，应当将涉案房屋认定为特定物。因此，即便宣告上诉人破产，案涉商品房已不属于破产财产，故不涉及上诉人所称破产受理后的个别清偿问题。任文峰向一审法院起诉请求：依法确认中登投资公司破产管理人作出的(2019)陕中投破管字第043号《解除通知书》无效。其称：2014年7月29日，任文峰与中登公司、宋玉庆签订《借款合同》，约定任文峰向中登公司借款1700.5万元，利息2%/月，借期一年。借款到期后，中登公司不能按约还款。2015年10月，双方达成商品房买卖的意思表示，并就《商品房买卖合同》进行了网签备案，任文峰依约支付首笔购房款900.18万元。鉴于彼时双方互负债务，经反复协商于2016年10月31日签订《以房抵债协议》，约定：“经核对后确认，截止于2016年10月31日，中登公司共欠任文峰本金1451万元。”中登公司以中登文景时代10号楼1单元606室、中登文景时代地下二层车位一个、苏陕国际金融中心项目2单元1801室进行抵债。该《以房抵债协议》用以抵偿此前《商品房买卖合同》中的剩余购房款980万元及其余欠款本金。《以房抵债协议》签订后，乙方因自身经营问题所建房屋迟迟不能竣工，已严重侵害了任文峰的权益。至2019年2月1日，西安市中级人民法院作出( 2019)陕Ol破申5号民事裁定书，受理中登公司破产清算申请，并指定陕西三英律师事务所担任管理人。2019年10月10日，中登公司管理人作出( 2019)陕中投破管字第043号《解除通知书》，以苏陕国际金融中心项目未完工，不具备交付使用条件为由解除了《商品房买卖合同》。任文峰认为，在中登公司破产受理之前，双方形成的商品房买卖关系合法有效，任文峰已经支付全部购房款。管理人在没有任何法律依据的基础上解除合法成立于破产受理前的合同，已构成非法解除，应属无效。中登公司辩称：双方的借款并未转化为购房款，借款关系依然存在；中登苏陕国际金融中心项目为在建工程，不具备交付使用法定条件，中登投资公司进入破产程序，无力完成该项目后续建设，商品房买卖合同无法继续履行；商品房买卖合同项下房屋仍属于中登公司财产，在破产程序中，依法不能对任文峰进行单独清偿，任文峰诉请应驳回。中登公司向一审法院反诉请求：确认2015年10月26日双方订立的商品房买卖合同（合同登记号：Y15122340）已解除；判令任文峰协助办理商品房买卖合同的登记备案注销手续。其称：2014年7月29日反诉人与被反诉人签订了《借款合同》，约定反诉人向被反诉人借款17005000元（以下单位均为人民币），借款月息为2%，借期为一年，到期如不能按时归还继续展期直到还清为止。该笔借款到期后因反诉人未还清借款本息，双方遂于2015年10月26日就“中登•苏陕国际金融中心”（以下简称“苏陕国际金融中心”）项目21801房屋签订了《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15122340），为前述借款提供担保。2016年10月31日，反诉人与反诉人法定代表人宋玉庆作为债务人与被反诉人签订了《以房抵债协议》，确认反诉人共欠被反诉人本金14510000元，约定反诉人将苏陕国际金融中心2单元1801室（即案涉《商品房买卖合同》项下房屋）、中登文景时代10号楼1单元606室、中登文景时代地下二层车位一个用于抵偿欠款。反诉人应在协议签署之日起60个工作日内为被反诉人办理过户手续；逾期60日未按照约定办理完毕房屋交付或过户手续的，被反诉人有权依照《以房抵债协议》约定继续追索本金。2019年2月1日，一审法院裁定受理反诉人破产清算申请，并指定陕西三英律师事务所为破产管理人（以下简称“管理人”）。经管理人调查，反诉人唯一开发项目即苏陕国际金融中心项目尚未完工，反诉人并未向被反诉人交付案涉商品房，也未办理房屋权属变更登记。依据《企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”之规定；《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，案涉房屋属于反诉人财产。案涉商品房仍系反诉人财产。且根据《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定，反诉人已进入破产程序，若继续通过交付房屋来清偿债务，则构成个别清偿，违背了《企业破产法》公平清偿的原则。故案涉《商品房买卖合同》实际上已无法继续履行。故管理人根据于2019年10月10日向被反诉人发出《解除通知书》，解除案涉《商品房买卖合同》，并告知其有权向管理人申报对反诉人享有的债权。2019年11月5日，被反诉人向管理人申报了《以房抵债协议》项下未完成抵债部分的债权，2019年11月13日因资料不全取回申报资料。但被反诉人至今并未配合管理人办理该《商品房买卖合同》的登记备案注销手续。任文峰针对反诉辩称：双方商品房买卖合同与借款合同是两个独立的法律关系，该买卖合同关系并非对借款关系的担保；以房抵债协议是对之前借款的结算；涉案房屋任文峰已经支付对价，不属于破产财产；中登公司解除缺乏法律依据。一审法院审理查明，除上述双方陈述外，另查明：1、2015年10月，双方商品房买卖合同载明，任文峰购买中登公司苏陕国际金融中心项目预测建筑面积2000.2平方米商业办公房屋，单价9400元，总价1880.188万元。2、2016年10月31日双方以房抵债协议载明，2016年10月31日中登公司欠任文峰1451万元，中登公司以前述商品房买卖所涉房屋及另外中登文景时代一套房屋及车位一个抵偿该笔欠款，并承诺在本协议订立后60天内办理过户手续，如果未办理过户手续，任文峰有权继续向中登公司追索本金及利息。3、双方认可中登文景时代房屋及车位已经完成交付。4、2019年10月10日中登公司向任文峰送达解除通知书，载明其公司已经申请破产并被法院于2019年2月1日依法受理，双方抵债协议所涉苏陕国际项目房屋还在其公司名下，依照破产法已经无法进行个别清偿，故通知任文峰对双方之间的商品房买卖合同自通知到达之日予以解除。5、涉案房屋主体已经完工，尚不具备交付使用条件。一审法院认为，上述事实表明，双方之间存在标准借款关系、买卖关系以及对借款买卖关系的变更关系，即最终的以房抵债协议。该以房抵债协议是在结算了双方前期借款金额基础上所形成的，实际是一份标准扩大了的买卖合同关系，并非借款关系，其内容仅仅确定了在中登公司违约时，任文峰有选择转化为借款关系的权利，该买卖合同关系覆盖了前期双方之间的商品房买卖关系。鉴于双方是以房抵债协议，因此显然可以认定涉案房款支付义务任文峰已经履行，在此情形下，中登公司无权以进入破产程序为由，对该协议所覆盖的商品房买卖合同予以解除。至于中登公司以所谓法律或事实上履行不能而要求确认解除的观点，在暂不考虑是否存在法律或事实上不能履行的情形下，鉴于中登公司未履行合同义务，属违约方，原则上其依法不能享有解除权，相反，解除权应在任文峰方。依据《中华人民共和国破产企业法》第十八条、《中华人民共和国民合同法》第九十三条、第一百一十条之规定，判决：一、中登公司向任文峰发出的《解除通知书》无效；二、驳回中登公司反诉请求。案件受理费108860元由中登投资公司负担；67306元由中登投资公司负担。二审中，中登公司向本院新提交证据四组：第一组：浐灞规地字第【2010】001号《建设用地规划许可证》、灞规建字第【2012】012号《建设工程规划许可证》、              灞桥【2012】030号《建筑工程施工许可证》，证明：1.根据《企业破产法》第三十条、《最高人法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一项规定，案涉房屋尚未办理不动产登记，根据土地使用权证等证据，应认定其为中登公司享有所有权的财产，属于破产财产，应当在破产从程序中由管理人统一处分，并用于公平清偿全部破产债权；2.案涉房屋停工多年，至今只完成土建主体工程，公共部分、暗转工程及室外工程等均未施工完成，为半成品工程，不能交付使用。案涉《商品房买卖合同》客观上不能继续履行。根据《合同法》第一百一十条规定，应予解除。否则合同双方将陷入僵局，双方当事人的利益都将受损，不符合合同法的立法本意。因此，一审认定事实错误，适用法律错误，应撤销一审判决，确认案涉《商品房买卖合同》已解除。第二组：银行转账流水，证明任文峰主张其向中登公司支付的购房首付款9001880元，实为从中登公司资金监管账户转出，再通过中间账户经多次转账转入任文峰账户，再从任文峰账户转回中登公司资金监管账户。该9001880元本身就是中登公司资金，应当认定任文峰未支付该部分购房款。剩余980万元购房款任文峰主张以借款冲抵，但该借款其已向管理人申报，说明该借款并未冲抵购房款，故该980万元亦未支付。根据《企业破产法》第十八条规定，管理人有权解除案涉合同。第三组：（2020）陕01民初22号民事判决，证明该判决涉及的争议与本案类似，该判决的论理适用法律正确，符合破产法的立法本意和精神，其处理结果不仅避免对破产案件的其他债权人利益造成损害，而且打破了案涉合同的履行僵局，有利于破产案件的推进和包括被上诉人在内的全体破产债权人利益的实现，同时有利于避免因建设工程的烂尾而造成社会资源的闲置和浪费。第四组：关于商请协同推进苏陕国际金融中心项目处置工作的函，证明苏陕国际金融中心烂尾楼被政府列为迎14运的重点整改项目，若案涉合同不解除，没有投资人愿意介入，烂尾楼将无法整改。任文峰质证称，对方在二审中提交的证据除了第四组证据外，其余证据均不属于一审判决生效后才产生或者发现的新证据，不应予以采纳。对第一组真实性无异议，但与本案无关；对第二组证据中第55、56页银行流水凭证真实性认可，第57页没有原件，对证明目的不认可。购房首付款中登公司已经收到，只是对于被上诉人该笔款项的来源产生怀疑，中登现在也自认该款项已经实际收到，那么该款项与第三方的法律关系与本案无关，是另外的法律关系。与本案有唯一事实关系的是任文峰已经向上诉人支付了该笔款项；对第三组证据真实性认可，但民事判决书不属于证据，另案与本案作出不同判决，是因为另案原告方提出了给付之诉，违背了破产受理后不能提起给付之诉的基本原则，本案中，我们提的是确认之诉，因此是个案个判，并非同案不同判；对第四组证据真实性无异议，但从该函可以看出该项目日后续建或重整实际上是一种必然趋势。本院对中登公司提交证据的真实性予以认定，但因并不能证明其所要证明的问题，对证明目的不予认定。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为中登公司解除合同行为的效力问题。首先，违约方不享有单方解除合同的权利。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定法律或事实上履行不能的，守约方不能要求继续履行。但该条实际上赋予的是违约方在特定情形下抗辩守约方要求强制履行合同的权利，并未赋予违约方合同解除权，故中登公司称其解除合同有法律依据的上诉理由不能成立，原审在未考虑是否存在法律或事实上不能履行的情况下，认定中登公司向任文峰发出《解除通知书》无效并无不当。其次，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。…”本案中，中登公司主张任文峰既未支付首付款也未支付剩余房款，但其提交的证据不足以证明首付款未支付，除首付款外，剩余房款为借款转化而来，中登公司称任文峰已将借款债权向破产管理人进行申报与其庭审时陈述不符，不能成立，故任文峰已将案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务履行完毕，本案不符合上述条款规定的情形。综上所述，中登公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费108860元，由中登公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十二月十五日                                书 记 员    谢  云 1