江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4841号上诉人（原审被告）：南京金陵建筑装饰有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区苜蓿大街****。法定代表人：俞建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘念，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:魏宁宁，男，1948年9月10日出生，住江苏省南京市秦淮区。上诉人南京金陵建筑装饰有限责任公司（以下简称金陵公司）因与被上诉人魏宁宁装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金陵公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者判决金陵公司不承担付款义务。事实与理由：１．一审判决金陵公司支付工程款7815603.82元错误。金陵公司从其甲方处共计收到7422583.7元，却要支付7815603.82元。2.一审法院作出甲方支付给金陵公司总付款1300多万是推论，依据是金陵公司的记账凭证，但记账凭证需要有银行流水和银行凭证作为佐证，不能仅靠金陵公司做账发票就作为金陵公司实际领款的依据。这其中金陵公司有异议的4笔款项金陵公司没有收到，该4笔款项实际上是金陵公司配合魏宁宁向甲方申请款项而开具发票，只是金陵公司在其中扣除了魏宁宁的3%的管理费。同时金陵公司领取款项也是有封顶的，封顶的依据就是甲方的审计报告。金陵公司最后领取的一笔款项是在2013年，到现在再也没有从甲方领到任何工程款；２．金陵公司支付的律师费，应当由魏宁宁承担。魏宁宁二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。理由：１．金陵公司上诉请求不能成立，魏宁宁已经向一审法院提交了金陵公司支付的所有凭证；金陵公司一审期间出具伪证，违背诚信原则。２．魏宁宁不应承担律师费用。魏宁宁向一审法院提出上诉请求：判令金陵公司给付魏宁宁工程款1379670元，后变更为要求金陵公司给付魏宁宁工程款7815604.78元。一审法院认定事实：魏宁宁（乙方）与金陵公司（甲方）签订《承包协议》，约定：“一、甲方授权乙方，以甲方名义承包施工沭阳商务中心工程。二、乙方在生产施工过程中，必须遵守国家法律、法规和行业准则，讲究信誉、保证质量、严格履行施工合同、文明施工、自觉维护甲方形象。三、乙方在施工中，独立核算、自负盈亏，对乙方的债权、债务工期延误等行政处罚甲方不承担任何连带责任。……五、甲、乙双方应严格按照财务制度办事，专款专用。甲方收取乙方承包工程项目合同总价的3%作为管理费、规费、税费4.545%；质保金1%（完工后如无问题，此费用退回乙方），合计8.545%。收取方式以进账款8.545%收取，最终按决算数结清。六、乙方必须按照甲方要求将工程款汇入公司财务部指定银行账户，严禁将工程款汇入其他账户；乙方收取工程款需要甲方开具工程发票时，甲方应积极配合；对工程费用支出、工程发票乙方负有义务，应及时回收交财务做账……”。魏宁宁、金陵公司关于沭阳县大江国际饭店及植物园接待中心工程约定的内容与上述《承包协议》内容一致。2011年12月12日，金陵公司向魏宁宁出具《沭阳商务中心、植物园接待中心工程明细》，载明“1.工程审计价：4722820（商务中心）＋4377973.00（植物园）﹦9100793.00元2.已收工程款：4221570.00（商务中心）＋3967000.00（植物园）﹦8188570.00元……同意按以上数据结算完毕。上述工程遗留的债权、债务全部由承包人负责解决，不得以任何理由签责金陵公司。”魏宁宁在上述明细下方注明“收到结算明细表一份。对余款数量已核无误。对第九条双方协商同意待…到场后三方协商解决。请公司对上述工程关门结算。（共二页，签字为凭）”。2011年12月30日，席某在上述明细下方注明“沭阳商务中心、植物园接待中心工程尾款及税金已经结清。收到关门结算款人民币壹拾叁万陆仟贰佰壹拾壹元捌角玖分（136211.89）工程质保金公司尚未退还”。2018年，金陵公司向魏宁宁出具明细，分别为：08-2-23沭阳商务中心明细，工程款进账金额合计4832820元，其中2011年12月26日进账501250元；08-2-63沭阳植物园明细，工程款进账金额合计4686272.7元，其中2011年12月26日进账2430973元；07-2-38沭阳大江饭店明细，工程款进账金额合计1710837.5元，其中2012年9月4日进账1100000元。金陵公司的原法定代表人钱某在明细表中注明“以此件为基础，算算清”。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.魏宁宁、金陵公司在涉案工程中的法律关系如何确认；2.金陵公司已收到工程款金额为多少；3.金陵公司已向魏宁宁支付的工程款金额为多少。关于本案争议焦点1，魏宁宁、金陵公司在涉案工程中的法律关系如何确认。根据魏宁宁、金陵公司签订的《承包合同》约定，魏宁宁以金陵公司名义承建涉案工程，魏宁宁、金陵公司之间亦不存在劳动合同关系，结合涉案工程履约保证金缴纳主体系魏宁宁等事实，一审法院确认魏宁宁实际上系借用金陵公司资质承建涉案工程，双方系挂靠关系。根据法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案中魏宁宁、金陵公司之间形成的挂靠合同关系因违反上述法律的强制性规定，应认定无效。但鉴于魏宁宁已经完成了相应的施工义务，且涉案工程已交付使用，魏宁宁有权获得相应的工程价款。关于金陵公司对魏宁宁是否有付款责任的问题，合同中未明确约定金陵公司有直接支付责任，但金陵公司作为被挂靠单位负有转付责任，即在金陵公司收到建设方支付的工程款后应再向魏宁宁支付。关于本案争议焦点2，即金陵公司已收到工程款金额是多少。魏宁宁主张金陵公司收到工程款为13373506.99元，金陵公司对其中501250元、2430973元、1100000元、1028847.5元有异议，魏宁宁向一审法院提交领用单等相关凭证，金陵公司对该组证据的真实性无异议，但辩称金陵公司开具该凭证系为了开票扣税。结合金陵公司于2018年向魏宁宁出具的明细中工程款进账金额一栏亦载明上述款项，其能够与凭证相互印证金陵公司收到上述工程款，故金陵公司上述辩解理由无事实和法律依据，不予采纳。综上，一审法院确认金陵公司收到沭阳县商务中心工程款4911849.36元，沭阳县植物园接待中心工程款4686272.7元，沭阳县大江国际饭店工程款3775383.93元，以上合计为13373505.99元。关于本案争议焦点3，即金陵公司已向魏宁宁支付的工程款金额为多少。魏宁宁主张其收到沭阳县商务中心工程款2931794.68元，沭阳县植物园接待中心工程款1635049.21元，沭阳县大江国际饭店工程款427365元，金陵公司辩称其另向魏宁宁支付款项，向一审法院提交案外人周五红、范明镜、楚萍的收款凭证，魏宁宁不予认可，金陵公司未提供证据证实上述三人收款与魏宁宁具有关联性，对其该辩解理由一审法院不予采纳。金陵公司还辩称涉案工程建设方有直接向魏宁宁付款，亦未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。金陵公司另辩称魏宁宁应负担因（2018）苏13民终24号案件产生的执行款40640元、律师费150000元，并向一审法院提交承诺书复印件，魏宁宁对其真实性不认可，因该承诺书系复印件，不予确认。即使该承诺书系真实的，因承诺书中明确载明“承担（2014）沭商初字699号诉讼产生的一切费用和给南京金陵建筑装饰有限责任公司造成的损失”，该案件产生的律师费45000元由魏宁宁向金陵公司出具借款借据和付款委托书予以佐证，魏宁宁亦表示同意抵扣工程款，并列入已付工程款金额。金陵公司未提供其他证据证实魏宁宁同意支付（2018）苏13民终24号案件的执行款及律师费，一审法院对金陵公司上述辩解理由亦不予采纳。综上，一审法院对魏宁宁主张的收款金额合计为4994208.89元予以确认。关于规费、管理费、税费问题，魏宁宁主张税费已由其直接缴纳，金陵公司称需庭后核实，但在限定期限内未提供书面核实意见，应视为认可魏宁宁的主张。魏宁宁同意扣除工程款总价的4.215%作为规费等费用，予以确认。经核算，金陵公司尚欠魏宁宁工程款7815603.82元（13373505.99元－4994208.89元－13373505.99元×4.215%）。金陵公司辩称双方已经就涉案工程款进行结算，向一审法院提交由魏宁宁和席某于2011年12月签字确认的工程明细单，魏宁宁对其真实性无异议，但称其系“控制文件”，不能作为结算依据，故注明“请公司对上述工程关门结算”等字眼。结合金陵公司于2018年向魏宁宁出具的明细中，其原法定代表人钱某注明“以此件为基础，算算清”，且金陵公司制作的上述两份明细中载明的魏宁宁、金陵公司收款金额均不一致，其能够相互印证魏宁宁、金陵公司并未就涉案工程款结算完毕。故对金陵公司上述辩解理由不予采纳。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：南京金陵建筑装饰有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向魏宁宁支付工程款7815603.82元。案件受理费66509元，保全费5000元，合计71509元，由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担。二审中，金陵公司提供三份民事判决书。第一份是（2018）苏13民终24号民事判决书，内容主要是金陵公司与韦某之间合伙协议纠纷，涉及金陵公司领取工程款等事宜。该份判决还认定韦某系与魏宁宁在涉案工程项目上系个人“合作”关系，不是与金陵公司合伙。第二份是（2015）宿中商终字第00436号民事判决书，内容主要是金陵公司与沭阳金阳建设实业有限公司装饰装修合同纠纷，涉及到沭阳商务中心工程款结算事宜。第三份是（2009）宿中民二初字第0032号民事判决书及庭审笔录，内容主要是金陵公司与大江饭店直接装饰装修合同纠纷，涉及到大江饭店公司结算事宜。三份证据主要证明金陵公司已经基本付清魏宁宁款项。魏宁宁质证意见：金陵公司该主张没有依据，不发表意见。本院认证意见：由于本案对双方账目已启动司法审计，故应作为司法审计内容的一部分综合认定。对证据中涉及到韦某、陈某的身份认定问题本院予以采信。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人均同意对金陵公司在本案的三个项目中从建设单位领取工程款数额及魏宁宁领取工程款数额进行司法鉴定。经本院依法委托，宿迁信德联合会计师事务所于2020年10月31日出具信德审鉴字【2020】001号、002号、003号司法会计鉴定报告。001号鉴定报告（沭阳大江国际饭店项目）鉴定结论是：截止2016年11月30日，金陵公司累计收到项目进款2882299.50元，项目累计领用工程款2749972.50元，魏宁宁、席某签字累计领用项目工程款2393369.50元。另有大江国际饭店直接支付给陈某4笔款项共计306603元，支付给韦某1笔款项5万元。002号鉴定报告（沭阳国际商务中心项目）鉴定结论是：截止2017年1月18日，金陵公司累计收到项目进款4331570元，有魏宁宁、席某签字累计领用项目工程款3982159.95元。003号鉴定报告（沭阳植物园项目）鉴定结论是：截止2013年4月16日，金陵公司累计收到项目进款4365739.7元，累计领用项目工程款4343467.61元，有魏宁宁、席某签字累计领用项目工程款4334367.61元，分摊电费9100元。金陵公司质证意见是：对该三份鉴定报告认可。陈某和韦某领取的工程款也应算是魏宁宁领取。电费9100元系项目成本，应当由魏宁宁承担。魏宁宁质证意见：对该鉴定结论不认可。本院认证意见：该鉴定经本院依法委托，鉴定结论、鉴定内容合法，对该鉴定报告予以采信。对涉及到魏宁宁和席某签字的款项予以认定，对不是魏宁宁和席某签字的款项综合其他证据再予以认定。二审争议焦点为：１．金陵公司是否还欠付魏宁宁款项。如欠付，数额如何确定。２．对律师费是否应当由魏宁宁承担。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人应当全面履行各自的义务。本案中，魏宁宁系涉案三个项目的实际施工人，有权主张该工程款，金陵公司在收到项目工程款后应当及时转付给魏宁宁。（2018）苏13民终24号民事判决认定的魏宁宁与韦某系合作关系，则韦某领取的5万元也应当视为支付给魏宁宁。关于陈某领取的306603元，依据（2009）宿中民二初字第0032号民事判决书，该判决书载明项目部陈某、席某都曾领取过工程款，及该案庭审笔录载明项目经理系陈某，而魏宁宁为实际施工人，故陈某领取的工程款亦应当视为支付给魏宁宁。关于分摊电费9100元问题，由于魏宁宁系涉案植物园项目的实际施工人，电费分摊9100元，应当计入该施工成本，故该费用应当由魏宁宁负担。金陵公司还称，涉案项目税款应当由魏宁宁负担，魏宁宁辩称，在领取涉案工程款时建设单位要求实际施工人开具发票，在开具发票时已经将税款缴纳，故涉案工程税款已经缴纳，不应再向金陵公司支付税款。本院认为，涉案工程建设单位已经支付工程款，则在出具发票过程中税款应当同时缴纳，故对金陵公司该上诉主张不予支持。关于金陵公司主张的管理费问题，由于魏宁宁系挂靠金陵公司施工涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持，故对金陵公司主张在其应支付给魏宁宁的工程款中扣减双方约定的3%管理费的观点，本院不予支持。综上，依据001号鉴定报告，大江国际饭店项目金陵公司还应支付给魏宁宁1323**元；依据002号鉴定报告，国际商务中心项目金陵公司还应支付给魏宁宁3494**.05元；依据003号鉴定报告，植物园项目金陵公司还应支付给魏宁宁222**.09元。综合三份鉴定报告，金陵公司还应支付504009.14元。关于第二个争议焦点。本院认为，本案中金陵公司主张还应由魏宁宁承担律师费15万元，主要理由是在（2014）沭商初字第699号案件和（2018）苏13民终24号案件中，金陵公司代付了律师费、差旅费、调档费共计150844元，而该两案系魏宁宁以金陵公司名义起诉，最终受益人也是魏宁宁，所以魏宁宁应当承担上述律师费用，从金陵公司应支付给魏宁宁中的款项中予以扣除。本院认为，金陵公司在一审提供了魏宁宁出具的承诺书复印件，该承诺书中明确载明“承担（2014）沭商初字699号诉讼产生的一切费用和给南京金陵建筑装饰有限责任公司造成的损失”，该案件产生的律师费45000元魏宁宁亦同意抵扣工程款，并列入已付工程款金额。而对（2018）苏13民终24号案件系金陵公司与韦某之间纠纷，金陵公司未提供证据证实魏宁宁同意由其负担该案件的律师费用，故对金陵公司该上诉主张不予支持。综上，金陵公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；由于二审出现新事实，故对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：南京金陵建筑装饰有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给魏宁宁工程款504009.14元。一审案件受理费66509元，保全费5000元，合计71509元，由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担4576元，魏宁宁负担66933元；二审案件受理费66509元，鉴定费50000元，合计116509元，由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担7456元，由魏宁宁负担109053元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年十二月十一日书记员  陈莹