辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2620号上诉人（原审原告）董长生，男，1960年1月17日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：董兴华（董长生之子），1984年10月8日生，汉族，警察，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）张生久，男，1964年5月3日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，住建昌县。上诉人董长生因与被上诉人张生久排除妨害纠纷一案，不服建昌县人民法院(2020)辽1422民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人董长生及其委托诉讼代理人董兴华，被上诉人张生久出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董长生上诉请求，1.请求贵院判令张生久在未经原告同意的情况下，不能在二人合伙的树林中擅自经营，停止继续侵害。2.判令张生久将在原被告双方合伙树林中挖的两个长约45米、高4米、宽8米的大坑及坑边渣土以及一口水井填上。3.判令张生久在其毁坏的树林中栽植小树；4.一审及二审诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：第一、一审法院判决上诉人对合伙事务疏于管理，存在一定过错是错误的。上诉人董长生于2013年将房屋卖给被上诉人张生久儿子张桂良时，让出5000元顶后续的看护费，这是双方都承认的，当时张生久也在场，此后看护义务转给被上诉人张生久。而此后双方合伙的树林只需要看护树林防止丢失，无需其他管理。2018年底和2019年是张桂良给上诉人董长生和委托代理人董兴华打电话联系卖树的事宜，卖树后各得6万元，育林保证金(如果不及时栽植树木，由林业部门给予罚款)5000元，双方各出2500元，由张桂良保管，砍伐树木期间，张桂良与董兴华电话中协商，卖树后如果在原有树林中能冒出小树，则不用再次栽树，如果不能长小树，再进行栽树。2020年在原来砍伐的树林中长出了很多小树，无需再栽植，一审法院不向张桂良调查核实就认定上诉人承担举证不能的责任，不合理也不合法，也陷张桂良于道德的良心不安之中。综上所述，上诉人董长生认为上诉人并没有疏于管理，不存在一定过错。第二、原审判决承认双方承包合同有效是正确的，但又对被上诉人侵占、侵害上诉人合法财产的行为不予制止是互相矛盾的，并没有解决双方矛盾的实质问题，上诉人的合法权益并没有得到保障。被上诉人继续私自侵占双方合伙的树林，挖坑、打井私自建筑的危险行为同样是使上诉人陷入了承担连带责任的风险当中，请求二审法院判决停止被上诉人继续侵害行为。第三、一审法院以被上诉人是承包地块的土地使用权利人，投入大量的人力物力，恢复原状势必会造成当事人的巨大损失为由驳回上诉人要求停止侵害和将双方合伙树林中挖的两个坑填上的请求是错误的。2020年6月20日上诉人在双方合伙的树林中拍照作为物证已经提交给了一审法院，上诉人只请求被上诉人将树林中的两个坑和一口井填上，而用挖掘机挖两个坑成本大约3000元(雇佣一台钩机一天需要1500元，一台钩机两天可以挖两个坑)，那一小口井成本1000元左右，加起来一共4000元左右成本，何谈恢复原状会造成巨大损失?第四、承包合同是上诉人与被上诉人双方共同与村民委员会和村小组签订的，合同中明确约定乙方也就是上诉人和被上诉人负责栽树，并没有其他授权，被上诉人擅自做主欲建农家乐旅游区行为同样是违反合同约定的行为。《民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，应由合伙人共同决定。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条：合伙人对合伙的债务承担连带责任。第八十条：公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。《合伙企业法》第九十六条：合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。第九十七条：合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。综上所述，说明原审所作的判决不当，特向贵院上诉，请求依法改判。被上诉人张生久辩称，一审判决正确，应予维持原判。董长生向一审法院提出诉讼请求：、一、请求判令被告停止继续侵害并将其在原被告双方合伙树林中挖的两个长约45米，高4米，宽8米的大坑以及一口水井填上；二、双方继续履行承包合同；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1995年原告董长生与被告张生久父亲张海山共同与黑山后村张彦沟组签订承包合同，合同期限是1995年1月1日至2045年12月31日。合同约定张彦沟组决定把大河套承包给董长生、张海山二人，董长生、张海山各有50%的股份，大河套上由董长生、张海山共同栽植树木。此后原被告双方共同栽树、共同钏树枝，共同经营。几年前，张海山去世。2019年，原被告协商后将大河套上的部分树木卖掉，所得钱款双方平分，从卖树款中扣除育林保证金5000元，原被告各出2500元。钱款暂由张生久之子张桂良保管。至此20多年来，双方相安无事，相处的也算和睦。2020年6月15日，原告得知被告用铁丝将已经砍伐后的林地大部分围住，用空心砖垒砌石坝为林地挡水，还雇佣挖掘机在被砍伐的林地里面挖了两个大坑，一口井。这两个大坑及渣土将原本长在林中的小树苗毁掉。得知情况后，原告委托诉讼代理人董兴华于当晚联系被告，从被告处得知两个大坑每个长度大约45米、宽8米、高4米，打算建地下室，还计划在林地上打造农家乐旅游区。被告私自在合伙承包的林地上挖坑、打井，既损害了原告的经营权、处分权、收益权，也将原告陷入了承担责任的风险当中，因为在林地上建造的大坑(其中一个有约一米深的水)和井就在公路旁，而且均无防护措施，极易造成人员伤亡。被告的行为侵害的原告的合法权益，原告委托诉讼代理人得知情况后，在电话里表示对被告的这种情形不予认可，并口头制止被告停止侵害，被告不予理睬，称我该怎么干还怎么干。无奈之下，原告代理人与原告取得联系，二人于6月20日到被告家中，纠正被告的违法行为，基于被告在原告不知情的情况下对合伙树林擅自做了改造，自称投资5万余元，当时原告基于多年关系考虑，提出将自己的合伙份额转让给被告，由被告适当补偿原告剩余年限的经营权的损失。被告称被砍伐的林地属于他自己的，不承认原告50%的份额。于是协商未果，当天下午，原告又找到村委会调解，无果。《民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，应该由合伙人共同决定。合伙的负责人和其它人员的经营活动，有全体合伙人承担民事责任。第三十五条：合伙人对合伙的债务承担连带责任。第八十条：公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。综上所述，被告不顾合伙人的利益，私自侵占并处分合伙财产，损害合伙人的利益，还致原告于承担连带责任的风险之中，为维护原告的合法权益，根据民事诉讼法的相关规定，提起诉讼，恳请依法判决。一审法院查明事实：张海山(已逝)与被告张生久系父子关系。原、被告均系同村同组村民。1995年，原告与张海山共同承包属于魏家岭乡黑山后村张彦沟组集体所有的大河套。被告张生久时任张彦沟村民组组长，代表建昌县魏家岭乡黑山后村张彦沟组与董长生、张海山签订了承包合同，承包合同内容如“发包单位：张彦沟居民组(甲方)承包人董长生、张海山下：(乙方)2人各有50%的股份，经过居民组群众会议通过，决定把大河套承包给董长生、张海山2人。经甲乙双方协议如下，一甲方负责把大河套树坑挖完，其余责任由乙方负责。二、乙方负责栽树、树苗、树栽子工费。三、合同期内甲乙双方一方毁约，另一方有权追究对方经济责任，违约金按承包费30倍赔偿。四、甲乙双方协议决定，承包期限为50年，在合同期内，大核桃的地面使用权归乙方所有。在有关法律监督下，乙方有权出售树木、树枝等。五、承包金为1700元。经甲乙双方协议一次性付甲方一份，乙方两份，村政府一份，公证清六本合同一式五份，机关一份，合同有效期至1995年1月1日至2045年12月31日止。甲方盖章张彦沟居民组张生久印经手人盖章张生久(签字盖手章)(黑山后村民委员会盖章)乙方盖章：董长生(签字盖手章)、张海山(签字盖手章)经手人盖章董长生(签字盖手章)”合同承包金1700元，原告支付500元，被告支付1200元。同时约定，原告负责看护，双方各有50%股份。张海山去世后，被告继续履行上述承包合同。2013年，原告去沈阳打工，原告妻子到朝阳帮儿子带孩子，将自己家房子卖给了被告的儿子，当时约定房屋价款为20万元。经过协商，原告同意195000元卖给被告的儿子张贵良，让出的5000元就顶后续的看护费，但双方没有明确约定此5000元顶多长时间看护费。2019年，双方将承包地上的树木砍伐，出卖所得款项，双方已经平均分配完毕。对于以后如何利用承包地继续经营的问题，原告庭审中称双方共同协商过，继续种树。被告称双方没有协商确定继续种树。原告多年不履行看护义务，早已不是合伙人，对于承包地如何利用，原告无权干涉。另查明，被告已在承包土地上挖两个坑，打一口井，并在周围砌坝，并围上铁丝网。一审法院认为，原被告之间的口头合伙协议，以及共同与村民组之间签订的承包合同，均系合法有效的协议，合同当事人都应该如约履行。在协议未被撤销或者发生解除、终止等情形的情况下，协议为有效协议。原告要求继续履行合同，符合法律规定，应予支持。原告庭审中主张其与被告协商继续种树，被告予以否认，原告也未能就此主张举证证明，应承担举证不能的责任。对于合伙协议双方当事人，应就经营事宜充分协商，协商不成，合伙条件丧失，可以进行合伙清算，分割合伙财产等，受损害一方可以要求另一方承担相应损害赔偿责任。本案被告在合伙协议未解除的情况下，未与原告进行协商便自行进行经营活动，存在过错。原告对合伙事务疏于管理，亦存在一定过错。由于被告作为承包地块的土地使用权利人，投入大量人力物力，恢复原状势必会造成当事人的巨大损失。从民事审判兼顾合法性及合理性的原则，结合本案实际情况，原告可以就合伙协议另行主张权利，要求被告承担损害赔偿等其它民事责任。原告请求被告将所挖的两个池子、池边渣土以及一口水井填平，要求排除妨害，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第五十四条、第五十七条之规定，判决如下：一、原、被告双方继续履行承包合同。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告承担20元，被告承担30元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，双方当事人之间的口头合伙协议，以及共同与村民组之间签订的承包合同，均系合法有效的协议，合同当事人都应该如约履行。且双方当事人对一审判决继续履行承包合同均表示认可，上诉人请求被上诉人将所挖的两个池子、池边渣土以及一口水井填平，排除妨害，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人董长生负担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年十二月二十一日法官助理郑佳木书记员刘晓畅本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。