广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2106号 上诉人（一审原告）：广西南宁鼎鸿建设有限公司，住所地：广西南宁市青秀区长湖路**维也纳森林住宅小区**楼****. 法定代表人：潘丽英，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨新旺，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄茂军，男，1976年7月31日出生，壮族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：李挺文，广西桂合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓悦华，广西桂合律师事务所实习律师。 上诉人广西南宁鼎鸿建设有限公司（以下简称鼎鸿公司）因与被上诉人黄茂军劳动争议一案，不服广西壮族自治区合山市人民法院（2020）桂1381民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鼎鸿公司的委托诉讼代理人杨新旺，被上诉人黄茂军的委托诉讼代理人李挺文、邓悦华到庭参加了询问。本案现已审理终结。 上诉人鼎鸿公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金19,773元;3.依法改判上诉人无须支付被上诉人2019年3月至2020年2月加班工资差额7,713.32元；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定现有证据无法证实上诉人在维持或者提高劳动合同的约定条件续订劳动合同，被上诉人不同意续签的情形，系认定基本事实不清，认定事实错误。上诉人与被上诉人订立的劳动合同期 -2- 限届满，上诉人通过多种途径要求被上诉人在维持原劳动合同约定的条件续订劳动合同，被上诉人拒绝续订劳动合同。二、原审法院认定上诉人加班工资尚存一定的差额，还应继续支付，系认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人订立的《劳动合同书》第五条第（一）项约定“上诉人每月向被上诉人支付的基本工资为：按照本市最低工资标准计算”，上诉人依据《劳动合同书》约定，按照合山市最低工资标准1,300元为基数计发被上诉人加班费用，已经足额支付。综上事实，恳请二审法院依法依法改判支持上诉人全部上诉人上诉请求。 被上诉人黄茂军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 鼎鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告支付经济补偿金19,773元；2.判令原告无须向被告支付2019年3月至2020年2月加班工资差额8,957.62元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月1日，被告黄茂军与合山市环卫所签订了一份《劳动合同》，此后一直在该所从事垃圾清运车司机工作。2019年3月1日合山市环卫所与被告解除劳动合同，并出具终止（解除）劳动合同证明，证实双方于2019年3月1日起终止劳动合同，黄茂军的失业保险费从2014年1月缴至2019年2月，终止劳动合同时合山市环卫所未向被告支付经济补偿金。同日合山市环卫业务由原告承接，当日原告（甲方）与被告（乙方）签订固定期限为一年的《劳动合同书》，约定合同期限自2019年3月1日起至2020年2月29日止，被告的工作岗位和地点不变。合同第三条第1项约定被告实行标准工作制：甲方安排乙方每日工作时间为八小时，每周不超过四十小时……；第五条约定甲方每月向乙方支付的基本工资不低于1,300元（其余每月的绩效奖金、岗位津贴、其他各项补贴、防尘费、危害岗位补助、健康疗养补助、周末加班补助、节假日加班补助、其他补助等按每月实际完成工作任务及出勤情况发放）。合同还对 -3- 双方的其他权利义务作出了明确的约定。合同签订后，被告按照合同约定履行了劳动义务，2020年1月30日，原告向被告送达续订（终止）劳动合同意向通知书，告知被告合同期满将终止劳动合同，终止日期为2020年2月29日。同月31日，被告在终止劳动合同意向告知登记表上签字确认接到原告终止劳动合同意向告知。同年3月1日，原告向被告出具终止（解除）劳动合同证明，被告在终止（解除）劳动合同证明在存根联上签字确认，并向原告填写了员工离职移交申请表，与原告办理交接手续，此后被告不再到原告单位上班。由于原告终止与被告的劳动关系后未向被告支付经济补偿金，2020年3月3日被告与同一批被终止劳动合同的案外人黄宾南等15人到合山市劳动保障监察大队进行投诉。 2020年4月22日被告（申请人）向合山市仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人（原告）向申请人支付经济补偿金19,773元；2.被申请人向申请人支付2019年3月至2020年2月加班费35,600元。同年6月3日合山市仲裁委作出合劳人仲裁字[2020]16号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人广西南宁鼎鸿建设有限公司支付给申请人黄茂军经济补偿金19,773元。二、被申请人广西南宁鼎建设有限公司支付给申请人黄茂军2019年3月至2020年2月加班工资差额部分合计8,957.62元。此后原告对裁决结果不服，遂诉至该院，请求判如所请。 另查明，1.2019年3月至2020年2月期间被告在原告单位出勤情况及应支付的工资为： 2019年：3月出勤31天，应发工资2,790元；4月出勤30天，应发工资2,841元；5月出勤31天，应发工资2,890元；6月出勤30天，应发工资3,430元；7月出勤31天，应发工资3,370元；8月出勤31天，应发工资3,490元；9月出勤30天，应发工资3,310元；10月出勤31天，应发工资3,630元；11月出勤30天，应发工资3,030元；12月出勤31天，应发工资2,910元。 -4- 2020年：1月出勤31天，应发工资4,630元；2月出勤29天，应发工资3,990元。 2.2019年3月至2020年2月期间原告为被告计付的加班工资分别为： 2019年加班工资：3月休息日加班工资478.16元；4月休息日加班工资478.16元；5月法定节假日工资179.30元，休息日加班工资478.16元；6月法定节假日工资179.30元，休息日加班工资478.16元;7月休息日加班工资478.16元；8月休息日加班工资478.16元；9月法定节假日工资179.30元，休息日加班工资478.16元；10月法定节假日工资539.20元，休息日加班工资478.16元；11月休息日加班工资478.16元；12月休息日加班工资478.16元。2020年加班工资：1月法定节假日工资717.20元，日常加班工资524元，休息日加班工资478.16元；2月休息日加班工资478.16元。上述加班工资共计8,056.22元。 3.2020年4月28日，原告在终止劳动合同后仍向被告支付3月工资1,244.30元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点是1.被告是否属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形？2.原告诉请是否有事实和法律依据？ 关于第1项争议焦点。《劳动合同法》第四十六条第五项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。从上述该院采信的被告提供的证据看，证据1续订（终止）劳动合同意向通知书载明：黄茂军先生：鉴于您自2019年3月1日入职后与我公司签订的劳动合同即将于2020年2月29日到期，现我公司委托人事行政部与您任职部门负责人沟通后达成一致终止意向，特通知您终止日期为2020年2月29日，请您收到通知后2日内将个人意愿反馈到人事行政部，以 -5- 便双方在有效期内协商一致并及时办理相关手续。该通知内容明确原告是与被告任职部门负责人沟通后达成一致终止劳动合同的意向，终止日期为2020年2月29日，即原告在未征求被告本人意愿的情况下就已经决定要终止劳动合同，可以认定原告在终止劳动合同的问题上未与被告进行过协商，也未征求过被告的意见；从证据2上看，该终止劳动合同意向告知登记表是原告单方制作的，表上的意向一栏只标注“终止”，被告无法选择续订合同的权利，被告一旦签字只能被确认是同意终止劳动合同；证据3员工离职移交申请表上，离职原因为“个人原因申请离职”，但从原告提供的证据来看，没有被告申请离职的相关证据予以证实。另外，从原告提供的证据1中顺丰速运回单及运单详情显示，2020年1月30日的劳动合同续签通知书在第一次投递后被退回，在第二次通过微信送达给被告的时间是2020年3月9日，2020年3月12日的劳动合同续签第二次通知书被告拒收，且这两次的送达时间均在原告出具终止（解除）劳动合同证明之后，可以认定劳动合同续签通知书和劳动合同续签第二次通知书的送达是无效的。因此，从本案现有证据无法证实原告在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，被告不同意续订的情形，而是原告在劳动合同期满终止劳动合同，对原告提出被告存在无须支付经济补偿金这一例外情形没有事实依据，该院不予采纳。 关于第2项争议焦点。1.关于原告是否应当向给被告支付经济补偿金的问题。如上所述，既然原告不存在支付经济补偿金的例外情形，就应当依照《劳动合同法》第四十六条第五项规定向被告支付经济补偿金。关于被告的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（简称《劳动合同法实施条例》）第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”以及《解释四》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照 -6- 劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……的规定，根据被告提供的合山市环卫所出具的终止（解除）劳动合同证明，被告于2014年1月1日与合山市环卫所签订《劳动合同》，此后一直在该所从事垃圾清运车司机工作至2019年3月1日，失业保险费从2014年1月缴至2019年2月，2019年3月1日原告与被告签订《劳动合同书》后，被告的工作场所、工作岗位未发生改变，工作经历亦未间断，其告从合山市环卫所转入原告单位时，合山市环卫所未向被告支付经济补偿金，依照上述法律法规及司法解释的规定，原告与被告解除劳动合同后，在计算支付经济补偿的工作年限时，应把被告在合山市环卫所工作的年限5年2个月合并计算被告的工作年限，即自从2014年1月1日计算至原告终止劳动合同的时间2020年3月1日止共6年2个月，由原告一并向被告支付经济补偿金。因此，根据《劳动合同法》第四十七条规定，原告应向被告支付的6.5个月经济补偿金，应当以被告解除劳动合同前12个月平均工资3,359.25元计算为21,835.13元（3,359.25元×6.5个月）。因被告在仲裁时请求经济补偿金为19,773元，仲裁机构予以确认，该院认为这是被告对自身合法权益的处分，该院予以认可。2.关于原告是否应当向被告支付加班工资差额的问题。《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第四十四条第一款第二项、第三项规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动 -7- 者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中原告、被告签订的《劳动合同书》第三条第（一）项第1点约定：甲方安排乙方每日工作时间为八小时，每周不超过四十小时。甲方由于工作需要，经与工会（本单位成立有工会的前提下）和乙方协商后可以延长工作时间，一般不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。从原、被告提供的证据中没有证据证实原告每月有延长被告工作时间的事实，故该院认定原告与被告之间实行的是标准工作时间制，依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数﹦(365天-104天)÷12个月﹦21.75天，即被告每应周休息2天每月休息8天。根据合山项目转运车司机工资表上载明被告的出勤天数，被告从于2019年3月至2020年2月每月的出勤天数均为满勤。由于原告未安排被告休息，其行为违反了《劳动合同书》第三条和《劳动法》第三十六条之规定，应向被告支付加班工资，根据该院查明的事实，原告每月已向被告放发了部分加班工资，尚存在一定的差额，还应当继续支付。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，原告应当支付给被告休息日加班工资为： 2019年：3月出勤31天，休息日加班8天，应发工资2,790元中包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,311.84元÷21.75天×8天×200%＝1,700.66元。 4月出勤30天，法定节假日加班3天（4月5日清明节，4月7、8日壮族“三月三”节），休息日加班8天，应发工资2841元中包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,362.84元÷21.75天×3天×300%+2,362.84元÷21.75天×8天×200%＝2,715.90元。 5月出勤31天，法定节假日加班1天（5月1日劳动节），休息日加班8 -8- 天，应发工资2,890元包含原告已支付的法定假日加班工资179.30元及休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,232.54元÷21.75天×1天×300%+2,232.54元÷21.75天×8天×200%＝1,950.30元。 6月出勤30天，法定节假日加班1天（6月7日端午节），休息日加班8天，应发工资3,430元包含原告已支付的法定假日加班工资179.30元及休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,772.54元÷21.75天×1天×300%+2,772.54元÷21.75天×8天×200%＝2,421.98元。 7月出勤31天，休息日加班8天，应发工资3,370元中包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,891.84元÷21.75天×8天×200%＝2,127.33元。 8月出勤31天，休息日加班8天，应发工资3,490元中包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：3,011.84元÷21.75天×8天×200%＝2,215.60元。 9月出勤30天，法定节假日加班1天（9月13日中秋节），休息日加班8天，应发工资3310元包含原告已支付的法定假日加班工资179.30元及休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,652.54元÷21.75天×1天×300%+2,652.54元÷21.75天×8天×200%＝2,317.16元。 10月出勤31天，法定节假日加班3天（10月1、2、3日国庆节），休息日加班8天，应发工资3,630元包含原告已支付的法定假日加班工资539.20元及休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,612.64元÷21.75天×3天×300%+2,612.64元÷21.75天×8天×200%＝3,003.03元。 -9- 11月出勤30天，休息日加班8天，应发工资3,030元包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,551.84元÷21.75天×8天×200%＝1,877.21元。 12月出勤31天，休息日加班8天，应发工资2,910元包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,431.84元÷21.75天×8天×200%＝1,788.93元。 2019年3-12月加班工资共计：22,118.10元。 2020年：1月出勤31天，法定节假日加班4天（1月1日元旦、1月24、25、26春节），休息日加班8天，应发工资4,630元包含原告已支付的法定假日加班工资717.20元、日常加班工资524元及休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：2,910.64元÷21.75天×4天×300%+2,910.64元÷21.75天×8天×200%＝3,747.03元。 2月出勤29天，休息日加班8天，应发工资3,990元包含原告已支付的休息日加班工资478.16元，故将该部分扣除后计算当月加班工资为：3,511.84元÷21.75天×8天×200%＝2,583.42元。 2020年1-2月加班工资共计：6,330.45元。 以上2019年3月至2020年2月期间原告应支付的加班工资共计28,448.55元，扣除原告在工资中已经支付的8,056.22元，原告还应支付给被告加班工资差额20,392.33元。原告在仲裁请求时主张加班工资差额为35,600元，而仲裁机构裁决数额为8,957.62元，诉讼中被告对《仲裁裁决书》无异议并在答辩时同意由原告向其支付工资差额部分8957.62元，该院认为这是被告对自身合法权益的处分，该院予以认可。由于被告从2020年3月1日被终止劳动合同后，原告仍向其支付了3月份工资1244.30元，应从加班工资差额中予以扣除，因此原告实际还应向被告支付加班工资差额7713.32元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二项、第三 -10- 项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条第二项、第三项、《关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》（桂人社发[2014]15号）之规定，一审法院作出如下判决：一、广西南宁鼎鸿建设有限公司支付给黄茂军经济补偿金19,773元。二、广西南宁鼎鸿建设有限公司支付给黄茂军2019年3月至2020年2月加班工资差额部分7,713.32元。案件受理费5元，由广西南宁鼎鸿建设有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。 经审理查明，一审判决查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，《 中华人民共和国劳动合同法 》第 四十四条 规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。本案所涉劳动合同约定有效期自2019年3月1日起至2020年2月29日到期，经一审举证质证的证据已足以证实双方的劳动合同关系到期后已终止，虽上诉人鼎鸿公司上诉主张其在维持原劳动合同书约定的条件续订劳动合同，系被上诉人拒绝续订劳动合同，但本案现有证据并不足以证明其愿意维持或者提高劳动合同约定条件与黄茂军续订劳动合同的意思表示。因此，一审法院对其抗辩不予支持，并无不当。同时，一审法院对上诉人应向被上诉人支付经济补偿金已予以详细、全面的评判，所作评判与已查明事实相符且于法有据，本院予以确认，不再赘述。对于加班工资费用的计算问题，一 -11- 审法院按本月应发综合工资作为加班费用进行计算符合法律规定，因此一审法院确认上诉人还应向被上诉人支付加班工资差额7,713.32元并无不当，应予维持。综上所述，上诉人鼎鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西南宁鼎鸿建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年十二月九日 法官助理 张馨予 书 记 员 覃 松 -12- 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。