广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6739号上诉人（原审原告）：钟宜柱，男，1971年11月13日出生，汉族，住广东省博罗县******委会石颈小组，身份证号码：442************817。委托诉讼代理人：钟汉云，与上诉人钟宜柱系叔侄关系委托诉讼代理人：周富信，与上诉人钟宜柱系亲戚关系上诉人（原审被告）：惠州市安可远磁性器件有限公司，住址地：博罗县泰美镇板桥工业区。法定代表人：张国庭委托诉讼代理人：李振华，系广东江畔律师事务所律师委托诉讼代理人：程婷，系广东江畔律师事务所实习律师上诉人钟宜柱因与上诉人惠州市安可远磁性器件有限公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初460号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟宜柱向本院提出上诉请求：１、判令撤销博罗县人民法院（2020）粤1322民初460号民事判决书第一判项中关于“限原告钟宜柱在本院判决发生法律效力之日起九十日内修复涉案工程存在质量问题”的部分。２、判令被上诉人立即支付上诉人钟宜柱工程款1058369.6元，违约金30万元（以银行同期存款利息4倍计算，计算至2019年12月25日止）。３、本案的诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院采用证据错误，部分事实认定不清，将其他工程的问题错误地认定为涉案工程的问题，属于张冠李戴。一审法院在判决中审理认为：庭后，被告提交八组照片，照片显示墙体裂缝和楼面漏水。三张微信聊天记录截屏，拟表示双方对该工程存在瑕疵有进行协商.……，经本院调查核实，该建筑工程确实存在墙体裂缝和楼面漏水的问题。这个认定严重违反法律规定，损害上诉人合法权益，一审法院的调查核实基于被上诉方的单方面意见，未能进行全面的核实。１、《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，一审法院仅仅根据被上诉人庭后提供的8组照片，未作法庭调查，未经上诉人质证，就单方面采信，作为本案认定关键事实的证据，认定上诉人的工程存在质量问题，不仅仅是严重违背证据规则的行为，也是极不负责的行为，同时，一审法院的调查核实，未能听取上诉人的意见，未能要求被上诉人提供合法有效的证据材料予以佐证，仅仅是到现场察看，不作细致的调查，不作分析，凭表面看到的建筑就认定上诉方的工程存在质量问题，对上诉人来说极不公平。２、被上诉人提交的八组照片显示的工程是2017年10月建设竣工的工程，是另一个工程，该工款结算造价为1286734元，与涉案工程无关，且照片显示的工程已经被上诉人验收合格，使用至今，被上诉人已经全部支付完毕工程款，根本与本案无关。上诉人能提供有关建筑安装工程承包合同、工程结算书及有关发票来证明上述事实。3、虽然被上诉人提交八组照片，照片显示墙体裂缝和楼面漏水的问题与本案无关，是另一个工程，但是上诉人认为导致墙体裂缝和楼面漏水的的原因在于被上诉人，责任存在于被上诉人，与上诉人无关。在建设之初，上诉人就已经明确告诉被上诉人，这样施工存在的问题，会导致基础不实，承载力不够，但被上诉人为了省钱，追求进度，明确告知上诉人，建设的地方是用来做垃圾房使用的，出了质量事故与上诉人无关，施工是按照被上诉人的要求施工的。被上诉人验收后，擅自改变工程的使用性质，将原来设计为垃圾房的地方变更为保安室、办公室，而且擅自在楼顶加装大水箱，是造成墙体裂缝和楼面漏水的根本原因。造成墙体裂缝和楼面漏水的原因在于被上诉人，而不是上诉人，一审法院不仅将与涉案无关的证据作为证据使用，不作法庭调查，不经上诉人质证，就采用该证据，认定涉案工程质量存在问题，严重违反法律规定的行为，而且将被上诉人的过错，理应需要被上诉人承担的法律责任强加到上诉人身上，严重损害了上诉人的权益。二、一审法院认定双方签订的合同无效，是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的工程是取得国家有权部门批准的工程，必须取得规划许可证、施工许可证等有关证件的工程。本案中，涉案工程是违法建筑，是一些零星工程，被上诉人清楚其发包的工程是违反法律规定的工程。被上诉人明知到自己的建筑是违法建筑，有资质的公司是不可能承建的情况下，为了达到自己的非法目的，仍然找到上诉人，要求上诉人以个人名义签订合同进行施工，规避法律规定。竣工后，被上诉人现在又以合同无效为由，拒不支付工程款，是严重违反诚实信用的行为，一审法院对被上诉人不道德的行为给予所谓的法律保护，明显违反《民法》中关于处理民事行为应遵守的有关原则。工程款是上诉人带领几十农民工辛辛苦苦的血汗钱，上诉人及其工人付出了艰苦的劳动，工程款的是否支付关系到几十家庭、上百人的生计，望贵院调查核实后予以纠正。另外，被上诉人根本违约在先，上诉人为维护合法权益，依法向法院提起诉讼，寻求法院的保护，是理性的维权行为。但一审法院却判令上诉人承担诉讼费用的大部分，被上诉人承担小部分，明显属于不公平的判决。综上所述，一审法律的判决违反法律规定，部分事实认定错误，证据采用错误，望贵院调查核实后依法判决，判令如上所请，以保护上诉人的合法权益。惠州市安可远磁性器件有限公司辩称，本案的涉案工程至今尚未竣工验收，根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程金竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款不予支持。上诉人惠州市安可远磁性器件有限公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销广东省博罗县人民法院作出的（2020)粤1322民初460号《民事判决书》，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担财产保全费用5000元；三、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审法院判决上诉人支付被上诉人剩余工程款缺乏事实和法律依据。一、原审法院以《工程预算书》作为结算依据和判案依据明显错误。被上诉人向原审法院提交了《建筑安装工程承发包合同》（下称：合同）及《工程预算书》两份证据，其提交的《工程预算书》系被上诉人与上诉人双方对未来时期内涉案工程项目所需建设费用所作的计划，即双方的预算，而非结算。故此，不应以《工程预算书》作为结算的依据，更不能作为判案的依据。二、被上诉人未提供任何证据证明其完成了涉案工程的施工且竣工验收，依法应承担举证不能的不利后果。原审中，被上诉人仅提供了合同及《工程预算书》，但未提供任何证据证明其完成了涉案工程的施工且竣工验收。一审案件审理过程中，双方也未对实际工程量进行确定、评估，因而实际工程款也无法确定。因此，在没有证据证明被上诉人进行了实际施工及实际施工工程量的情况下，依法应以举证不能判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上所述,原审法院认定事实明显错误，适用法律错误,判决明显错误。为此,上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,向贵院提出上诉,请求贵院依法判如所请。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款1058369.6元，延迟支付的违约金300000元（以银行同期存款利息4倍计算，计算至2019年12月25日止）；以上两项共计1358369.6元；2、以上金额截至2019年12月25日，逾期支付，则以1358369.6元为基数，按每日0.024%支付逾期利息；3、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年2月28日，双方签订《建筑安装工程承发包合同》，主要内容：“第二条，建设规模，面积（工程量）和承发包工程的范围及内容：大门保安室211.39m²，厂区内混凝土路按实际工程量结算，清理平整厂按实际工程量结算，零星工程按实际工程量结算。第三条，本合同所承包工程的工期定为150个日历天，工程计算的起止时间是：2018年3月10日开工，2018年8月10日竣工。第六条结算总价为壹佰肆拾万捌仟叁佰陆拾玖圆陆角（¥1408369.6元）。第七条工程价款的支付和结算：现金支付。工程备料款和进度款：该工程竣工验收后10天内付清。”2019年12月20日，原告向被告发律师函催收工程款1058369.6元。另查明,被告于2019年3月27日向原告支付150000元，于2019年5月7日向原告支付200000元，以上款项合计350000元。另，庭后被告提交八组照片，照片显示墙体裂缝和楼面漏水。三张微信聊天记录截屏，拟表示双方对于该工程存在的瑕疵有进行协商。原告对于建筑工程完成程度存在异议向一审法院申请调查取证，经一审法院调查核实，该建筑工程确实存在墙体裂缝和楼面漏水的问题。根据原告的财产保全申请，一审法院于2020年1月14日作出（2020）粤1322民初460号《民事裁定书》，冻结被告惠州市安可远磁性器件有限公司于广东博罗农村商业银行股份有限公司泰美支行的账户存款（银行账号：800***********569，开户行：广东博罗农村商业银行股份有限公司泰美支行），以人民币700000元为限。冻结被告惠州市安可远磁性器件有限公司于中国农业银行博罗泰美支行的账户存款的账户存款（银行账号：442***********997，开户行：中国农业银行博罗泰美支行），以人民币658369.6元为限。查封期限为一年。一审法院认为，本案是建筑工程合同纠纷，本案争议焦点之一：关于双方签订的合同是否是无效合同。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有以下情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”原告作为承包方，至今没有提供证据证明取得建筑施工企业资质，原告以个人名义与被告签订合同，根据上述法律规定，双方签订的《建筑安装工程承发包合同》应属无效合同。本案争议焦点之二：关于涉案工程是否竣工验收合格。原告提供的证据《惠州市安可远磁性有限公司工程承发包合同》、土建工程预算表不能够证明工程的竣工验收情况和验收合格。被告提供的照片能够证明涉案工程确实存在墙体裂缝和楼面漏水问题，但上述照片并不能证实该情况是原告施工不合格所致，对工程存在墙体裂缝和楼面漏水问题被告未申请对此进行鉴定，亦未能提交充分的证据予以证明是原告施工不合格所致，经一审法院现场核实，被告已经将施工建设项目投入使用，被告暂时没有提供证据证明在投入使用前对施工建设项目的质量向原告提出过异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”故被告以涉案工程存在质量问题不支付工程款的抗辩，一审法院不予支持。本案争议焦点之三：关于被告是否应当向原告支付工程款和违约金、利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”本案中，原告提供的证据不能够证明涉案工程竣工并验收合格，涉案工程确实存在墙体裂缝等问题，根据上述法律规定，原告作为施工方，应当履行修复的义务。在涉案工程保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工方应当履行施工工程合格、保修的义务。原告钟宜柱应当对涉案工程进行返工、修复，使涉案工程质量符合双方约定或法定的质量标准，被告惠州市安可远磁性器件有限公司在原告修复工作完成之后，应当支付原告钟宜柱剩余款项1058369.6元，故原告请求被告支付欠款1058369.6元，在建设工程经竣工验收合格的情况下于法有据，一审法院予以支持。关于违约金问题和逾期利息问题，因无效合同自始无效，不具有法律的约束力，故原告请求没有法律依据和事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限原告钟宜柱在一审法院判决发生法律效力之日起九十日内修复涉案工程存在质量问题，使涉案工程质量符合双方约定或法定的质量标准。限被告惠州市安可远磁性器件有限公司在原告修复工作完成之日起十日内支付原告钟宜柱工程款1058369.6元。二、驳回原告钟宜柱的其他诉讼请求。本案受理费13513元（预交），保全费5000元，由被告惠州市安可远磁性器件有限公司负担10000元，原告钟宜柱负担8513元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，钟宜柱围绕上诉请求提交了证据：建筑工程承发包合同、工程结算书、发票。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的《建筑安装工程承发包合同》效力应当如何认定；二、钟宜柱请求惠州市安可远磁性器件有限公司（下称安可公司）支付工程款是否应当支持；三、利息计算问题。具体判析如下：一、关于双方当事人签订的《建筑安装工程承发包合同》效力应当如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，钟宜柱不具有建筑工程施工资质与安可公司签订工程承发包合同，违反法律的强制性规定，原审法院判决《建筑安装工程承发包合同》无效，处理并无不妥，二审予以维持。二、关于钟宜柱请求安可公司支付工程款是否应当支持的问题。钟宜柱提交的《工程预算书》虽然名称为预算书，但是该《工程预算书》明确载明“工程总造价为1408369.6元”，安可公司的时任法定代表人王成以及工地的管理人员李杨均在该预算书上签字确认，可以确认《工程预算书》具有结算的意思表示，原审法院以《工程预算书》作为认定本案工程造价依据，并无不妥。此外，上诉人安可公司认为上述《工程预算书》仅为预结算性质，但未提供证据予以反证，亦未申请工程造成鉴定，需承担举证不能的后果。其次，工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，涉案工程双方未办理竣工验收，但据查涉案工程已经由安可公司实际投入使用，现安可公司以工程存在质量题为由，不予支付剩余工程款，按照上述规定，应当不予支持。此外，安可公司对于本案的工程质量问题并没有提出反诉，原审法院判决钟宜柱承担工程的修复责任，超出了当事人的诉请范围，违反“不告不理”的程序规定，二审予以纠正。如确有工程质量问题，安可公司可另循法律途径解决。三、关于利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”另，根据全国法院民商事审判工作会议纪要（法[2019]254号），自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，安可公司欠付剩余工程款1058369.6元应当支付利息，按照上述规定，利息应当以贷款市场报价利率计息至实际付清之日止，原审法院对于工程款利息部分没有处理，二审予以纠正。此外，钟宜柱未提交证据证明安可公司实际使用涉案工程的时间，利息应当从本案起诉之日起开始计付（即2020年7月29日）。钟宜柱主张利息按照同期同类贷款利率四倍计算，缺乏依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初460号民事判决第二项；二、变更广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初460号民事判决第一项：惠州市安可远磁性器件有限公司于本判决生效之日起十日内向钟宜柱支付剩余工程款1058369.6元及利息（利息计算：以1058369.6元为本金，从2020年7月29日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回钟宜柱的其他诉讼请求。本案一审案件受理费17025.32元，减半收取8512.66元，保全费5000元，合计13512.66元，由钟宜柱负担1881.3元，由惠州市安可远磁性器件有限公司负担11631.36元。二审受理费用20125.32元，由钟宜柱负担5800元，由惠州市安可远磁性器件有限公司负担14325.32元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；