江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1102民初3605号原告：江西省金融资产管理股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区雅苑路**江西金控大厦**，统一社会信用代码91360125MA35GKT89C。法定代表人：甘成久，该公司董事长。委托代理人：李锦权，江西盛义律师事务所律师，一般授权代理。被告：上饶市永辉贸易有限公司，住所，住所地江西省上饶市信州区带湖路****1-4注册号：361100210033833。法定代表人：廖俊杰，该公司总经理。被告：上饶市博亿实业有限公司，住所地江西省，住所地江西省上饶市信州区带湖路****1-4代码913611000607996196。法定代表人：方辉，该公司总经理。被告：夏建勇，男，1970年8月26日出生，汉族，住江西省铅山县。被告：俞兴华，男，1967年10月26日出生，汉族，住江西省上饶市。委托代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘睿璠，江西六尺条律师事务所律师，特别授权代理。被告：朱群，女，1969年9月6日出生，汉族，住江西省上饶市。委托代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘睿璠，江西六尺条律师事务所律师，特别授权代理。被告：姬灵力，男，1992年3月24日出生，汉族，住江西省上饶市。委托代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘睿璠，江西六尺条律师事务所律师，特别授权代理。被告：高荣平，男，1978年11月13日出生，汉族，住江西省弋阳县。原告江西省金融资产管理股份有限公司（以下简称省金融管理公司）诉被告上饶市永辉贸易有限公司（以下简称永辉公司）、上饶市博亿实业有限公司（以下简称博亿公司）、夏建勇、俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平追偿权纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李锦权，被告俞兴华、朱群、姬灵力委托代理人肖建明到庭参加诉讼，被告永辉公司、博亿公司、夏建勇、高荣平经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告上饶市永辉贸易有限公司向原告偿还借款本金500万元及利息2631342.96元（利息暂计算至2020年4月20日，包含利息777600元、罚息1604250元、复利249492.96元）；2.判令被告上饶市永辉贸易有限公司向原告偿还自2020年4月21日起至借款本息全部清偿之日止按《流动资金借款合同》约定计算方式计算的利息（包含利息、罚息、复利）；3.判令原告对被告上饶市博亿实业有限公司用以抵押的位于铅山县河口城南汇景新城9号楼9、10、11、12、13号写字楼（产权证号：铅房权证铅字第**）及被告夏建勇用以抵押的位于（原大红袍）（产权证号：铅房房权证铅字第××、3××24号）的房产在拍卖、变卖、折价处置后在《最高额抵押合同》担保范围内享有优先受偿权；4.判令被告俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平对第一项、第二项诉请的债务承担连带清偿责任；5.本案全部诉讼费用由上述被告共同承担。事实与理由：2015年8月27日，上海浦东发展银行上饶分行与被告永辉公司签订《融资额度协议》并签订两份《流动资金借款合同》。2015年9月2日依被告申请，分两次向被告永辉公司发放了贷款，放款金额合计500万元，贷款期限为2015年8月28日至2015年12月30日。2014年7月2日，被告博亿公司与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额抵押合同》，以其所有的位于江西省上饶市铅山县汇景新城9号楼9、10、11、12、13号（产权证号为铅房房权证铅字第**）产为被告永辉公司的贷款提供抵押担保并办理抵押登记（房屋他项权证号：铅房他证2014字第××号）。同日，被告夏建勇与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额抵押合同》，以其所有的位于江西省上饶市铅山县（原大红袍）营业综合房产（产权证号：铅房权房权证铅字第××、3×24号）为被告永辉公司的贷款提供了抵押担保并办理了抵押登记，并共同办理房屋他项权证（铅房他证2014字第××号）。2015年8月26日，被告俞兴华、朱群与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》，为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额保证担保，并约定了担保范围。同日，被告姬灵力、高荣平分别与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》，为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额保证担保，并约定了担保范围。2016年3月2日，上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行与中国东方资产管理公司南昌办事处签订了《不良资产批量转让协议》，2016年7月1日，双方联合在江西商报网上发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，依法转让该笔债权并向被告进行催收。2017年9月30日中国东方资产管理股份有限公司南昌分理处与原告签订了《债权转让协议》，并于2017年12月6日在江南都市报刊登《中国东方资产管理股份有限公司江西省分公司与江西省金融资产管理股份有限公司债权转让通知暨债务催收联合公告》，依法转让该笔债权并向被告催收，但被告至今未向原告偿还借款。原告起诉至上饶市信州区人民法院，一审法院于2019年1月3日立案受理，因原告提供的《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》及2016年7月1日《债权转让通知暨债务催收联合公告》未能提供原件，一审法院于2019年5月24日驳回了原告的诉请。原告上诉至上饶市中级人民法院，二审法院于2019年10月28日立案受理，原告在二审中提供了相关证据原件，但二审法院以案涉债权如何从上海浦东发展银行上饶分行转到上海浦东发展银行南昌分行缺乏相关证据为由，裁定撤销一审判决并驳回了原告的起诉。同时，二审法院裁定书载明原告可在取得相应的证据后另行起诉。现原告依法取得相关证据，为保护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向法院依法提起诉讼，并请依法判如所请。原告向本院提交如下证据：1.原告省金融管理公司营业执照复印件、被告永辉公司营业执照复印件、被告博亿公司营业执照复印件、被告夏建勇、朱群、俞兴华、姬灵力、高荣平身份证复印件各1份，证明原、被告主体身份适格；2.编号为BE2015082600000981号《融资额度协议》1份、编号为21812015280296号《流动资金借款合同》1份、编号为21812015280310号《流动资金借款合同》1份、2015年9月2日《借款凭证》2份，证明：（1）2015年8月27日，被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行签订《融资额度协议》并签订编号为：21812015280296号《流动资金借款合同》、编号为：21812015280310号《流动资金借款合同》，约定由被告向上海浦东发展银行上饶分行借款本金为500万元，按月结息，逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款执行利率加收50%执行；（2）2015年9月2日，上海浦东发展银行上饶分行分两笔向被告永辉公司汇款500万元，原告已按合同履行付款义务；3.2015年8月26日《最高额保证合同》（编号为ＺＢ2181201500000191）1份、2015年8月26日《最高额保证合同》（编号为ＺＢ2181201500000192号）1份、2015年8月26日《最高额保证合同》（编号为ＺＢ2181201500000193号）1份、2014年7月2日《最高额抵押合同》（编号：ＺＢ2181201400000045号）1份、2014年7月2日《最高额抵押合同》（编号：ＺＢ2181201400000048号）1份、铅房他证2014字第××号房屋他项权证1份，证明：（1）被告俞兴华、朱群与原告上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》（编号：ＺＢ2181201500000191），为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额保证担保，并约定了担保范围；（2）被告姬灵力与原告上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》（编号：ＺＢ2181201500000192），为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额保证担保，并约定了担保范围；（3）被告高荣平与原告上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》（编号：ＺＢ2181201500000193），为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额保证担保，并约定了担保范围；（4）被告博亿公司与原告上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额抵押合同》（编号：ＺＢ2181201400000045），约定以河口城南汇景新城9号楼9、10、11、12、13号写字楼（产权证号：铅房权房权证铅字第**）告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额抵押担保，并办理了抵押登记；（5）被告夏建勇与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额抵押合同》（编号：ＺＢ2181201400000045），约定以（原大红袍）（产权证号：铅房权证房权证铅字第××、324号）为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额抵押担保，并办理了抵押登记；3.2016年3月2日《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》1份、2016年7月1日《上海浦东发展银行南昌分行与中国东方资产管理股份有限公司南昌分理处债权转让通知暨债务催收联合公告》1份、2017年9月30日《债权转让协议》1份、2017年12月6日《中国东方资产管理股份有限公司南昌分理处与江西金融资产管理股份有限公司债权转让通知暨联合催收公告》（2017年12月6日江南都市报1份）、上海浦东发展银行总行《关于同意上海浦东发展银行南昌分行筹建上海浦东发展银行上饶分行的批复》（浦银复[2012]249号）1份，证明：（1）上海浦东发展银行南昌分行系上海浦东发展银行上饶分行的上级分行，有权代上海浦东发展银行上饶分行转让债权；（2）浦发银行南昌分行依法转让债权至中国东方资产管理股份有限公司，并履行了通知和催告程序；（3）中国东方资产管理股份有限公司依法转让债权至原告江西金融资产管理股份有限公司，并履行了通知和催告程序。原告依法受让债权，有权要求被告偿还全部债务。被告永辉公司、博亿公司、夏建勇、高荣平未到庭也未向本院提交书面答辩意见。被告俞兴华、朱群、姬灵力辩称，第一，中国东方资产管理股份有限公司南昌分理处在受让上海浦发银行债权以及原告受让中国东方资产管理有限公司南昌分理处转让了该项债权时所发布的带有催收内容的债权转让公告，构成诉讼时效中断，但不能以此认定在保证期间内向三被告主张过权利。根据《最高人民法院对的答复》中关于“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”的规定，是对金融资产管理公司对已承接的债权如何主张债权诉讼时效中断的规定，并不涉及保证合同和保证期间的问题，不能以此认定中国东方资产管理股份有限公司南昌分理处在2016年7月1日向三被告主张过权利，对于该观点在最高院2007民二终字第208号的指导案例以及最高院司法观点集成商事卷四2451页以及最高人民法院指导性案例、裁判规则适用和理解第217和226页中都有涉及；第二，保证期间明显有别于诉讼时效，其不因任何事由发生中断法律效果。所以在原告以及原债权人中国东方资产管理股份有限公司南昌分理处以及上海浦发银行在保证期间内没有采取积极的方式向三被告主张权利，在保证期间届满后，三被告的保证责任已经免除。需要明确的是，公告送达只是一种明确的送达方式，在法无明文规定的情况下，根据意思到达主义的原则，报纸的公告催收不能保证受送达人已经受理了该意思表示。根据《最高人民法院关于适用民事案件诉讼时效制度的若干问题规定》第十条，当事人一方下落不明，对方当事人一方住所地省级有影响力的媒体刊登具有主张权利内容的公告，可以产生诉讼时效中断的效力。可见一般情况下公告送达只适用于对方当事人下落不明的情况，而《最高人民法院关于贯彻执行最高院十二条司法解释有关问题函》中关于资产管理公司采取公告催收的方式可以取得诉讼时效中断的证据，是针对资产管理公司清收不良贷款所立的特殊规则，该答复明确溯及的是诉讼时效中断的法律效果，适用该答复应当根据其文意严格限定适用的范围，不应当超出该答复规定的范围推于保证期间。根据最高院关于适用担保法司法解释第三十一条的规定，保证期间不因任何事由发生中断，如果保证期间届满，未发生债权人向保证人主张履行保证义务的事实，保证人的保证责任就应当予以免除，因原告以及原债权人在保证期间内仅适用公告催收的手段，在无明文规定公告催收会构成债权人在保证期间内主张权利的法律效果的情况下，原告要求三被告承担保证责任不应当得到法律支持。综上所述，请求法院驳回原告对三被告的起诉。被告俞兴华、朱群、姬灵力未向本院提交证据。经本院组织质证，被告俞兴华、朱群、姬灵力对原告提交的第1、2组证据的三性无异议；对原告提交的第3组证据中与被告俞兴华、朱群、姬灵力所签订的最高额保证合同三性无异议，但认为其他证据与三被告无关联，不予质证；对原告提交的第4组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，其认为原告及原债权人在报纸上单方面采取公告催收的方式不能产生对三被告履行了通知和催告的义务，不产生在保证期间主张权利的法律效力。另其认为上海浦发银行南昌分行及上饶分行内部的隶属关系不影响两者（南昌分行和上饶分行）对外独立从事民事法律活动。本院对原告提交的证据的真实性予以确认。经审理查明，2015年8月27日，上海浦东发展银行上饶分行与被告永辉公司签订《融资额度协议》（编号为BE2015082600000981），约定融资额度金额为人民币500万元整，额度使用期限为自2015年8月27日于2015年12月30日。次日双方签订两份《流动资金借款合同》(编号为21812015280296、21812015280310)，双方约定借款金额为500万元（每份合同250万元），贷款利率按发放日贷款人公布的壹年期的浦发银行贷款基础利率+233BPS计算，对罚息约定为：逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款执行利率加收50%执行；双方还约定贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。2015年9月2日上海浦东发展银行上饶分行分两次向被告永辉公司发放了贷款，放款金额合计500万元，贷款期限为2015年8月28日至2015年12月30日，按月还息，年利率为6.9%，执行固定利率不变。2014年7月2日，被告博亿公司与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额抵押合同》，以其所有的位于江西省上饶市铅山县汇景新城9号楼9、10、11、12、13号写字楼，产权证号为铅房权证房权证铅字第**房告在自2014年7月2日至2017年7月1日止期间内与被告永辉公司办理各类融资业务所发生的债权提供抵押担保并办理抵押登记。同日，夏建勇与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额抵押合同》，以其所有的位于江西省上饶市铅山县（原大红袍）、产权证号为铅房权证房权证铅字第××、324号为被告永辉公司的贷款提供抵押担保并办理了抵押登记，他项权证号为铅房他证2014字第××号。2015年8月26日，被告俞兴华、朱群与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》，为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供了最高额保证担保。同日，被告姬灵力、高荣平分别与上海浦东发展银行上饶分行签订《最高额保证合同》，为被告永辉公司与上海浦东发展银行上饶分行办理各类融资业务所发生的债务提供最高额保证担保。以上三份最高额保证合同均约定：1、主合同项下债务人为永辉公司，被担保主债权为：债权人在自2015年8月26日至2016年8月26日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权（如有），前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值人民币500万元整为限；2、保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任；3、保证范围。本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；4、保证期间。保证期间为，按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止；5、通知及送达。本合同一方发往另一方的通知，均应发往本合同签署页列明的地址，直到另一方书面通知更改该地址为止。在合同签署页，朱群列明的地址为上饶市信州区金龙岗18号、俞兴华列明的地址为上饶市信州区庆丰路128号、姬灵力列明的地址为上饶市铅山县河口镇、高荣平列明的地址为上饶市弋阳县旭光乡。2016年3月2日，上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行与中国东方资产管理公司南昌办事处签订了《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》并于2016年7月1日在《商报发布》上刊登了上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行与中国东方资产管理公司南昌办事处债权转让通知暨债务催收联合公告，依法转让了本案所涉债权并向被告催收。2017年9月30日，中国东方资产管理股份有限公司江西省分公司与原告签订了《债权转让协议》并于2017年12月6日在江南都市报刊登中国东方资产管理股份有限公司江西省分公司与江西省金融资产管理股份有限公司债权转让通知暨债务催收联合公告，依法转让了本案所涉债权并向被告催收。截至2020年4月20日，被告永辉公司尚欠借款本金500万元、利息2,631,342.96元，其中利息777,600元、罚息1,604,250元、复利249,492.96元。另查明，上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行为上海浦东发展银行股份有限公司上饶分行的设立行。本院认为，上海浦东发展银行上饶分行分别与七被告签订的《融资额度协议》、《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》均是当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律禁止性规定，合法有效，各方应按合同约定各自履行权利义务。上海浦东发展银行上饶分行已按合同约定将贷款发放给被告永辉公司，永辉公司在使用借款后，应按期足额还款，但永辉公司未归还到期债务。上海浦东发展银行南昌分行为上海浦东发展银行上饶分行的开设行，其代表上海浦东发展银行上饶分行于2016年3月2日与中国东方资产管理公司南昌办事处签订了《上海浦东发展银行不良资产批量转让协议》并在《商报发布》上刊登了债权转让通知暨债务催收联合公告后，将债权转移事宜通知了债务人永辉公司并明确要求永辉公司履行还款付息义务，本案所涉债权转让给了中国东方资产管理公司南昌办事处，后，中国东方资产管理股份有限公司江西省分公司又与原告签订了《债权转让协议》并在江南都市报刊登转让通知暨债务催收联合公告，本案原告取得了本案所涉债权，现原告要求被告永辉公司向偿还借款本金及利息，本院予以支持；原告要求对被告博亿公司及夏建勇用以抵押的房产在拍卖、变卖、折价处置后在《最高额抵押合同》担保范围内享有优先受偿权的问题，原告分别与被告博亿公司及被告夏建勇签订了《最高额抵押合同》并办理了他项权证登记，该《最高额抵押合同》合法有效，本院对原告要求对被告博亿公司及夏建勇用以抵押的房产在拍卖、变卖、折价处置后在《最高额抵押合同》担保范围内享有优先受偿权的诉讼请求本院予以支持；对原告诉请要求判令被告俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平对借款本息承担连带清偿责任的问题，被告俞兴华、朱群、姬灵力辩称本案原告及原债权人未在保证期间内向三保证人主张权利，应免除保证人的保证责任。本案中被告俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平与上海浦东发展银行上饶分行签署的《最高额保证合同》中就“通知及送达”约定：“本合同一方发往另一方的通知，均应发往本合同签署页列明的地址，直到另一方书面通知更改该地址为止。”被告俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平在合同签署页列明了送在地址，故债权人向保证人发送主张权利的书面通知性材料均应发往保证人指定的地址，但本案原告未提交本案所涉的几任债权人按上述合同约定地址向保证人发送了主张权利的书面材料的证据，本院认为，合同双方约定了通知的送达方式，有约定应按照约定的方式，无约定才按法律规定履行，本案债权人未按约定方式履行要求保证人承担保证责任的义务，而直接以登报方式向保证人主张权利，没有法律依据。至原告起诉时，本案保证责任期间早已届满，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，应免除保证人俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平的保证责任。故本院对原告要求俞兴华、朱群、姬灵力、高荣平承担连带清偿责任的诉讼请求不予以支持。被告永辉公司、博亿公司、夏建勇、高荣平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭,视为其自动放弃抗辩权利，不影响本案的审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上饶市永辉贸易有限公司于本判决生效后五日内偿付原告江西省金融资产管理股份有限公司借款本金5,000,000及利息（暂计至2020年4月20日利息为777,600元、罚息为1,604,250元、复利为249,492.96元，共2,631,342.96元，此后利息按《流动资金借款合同》约定计算方式计算的至借款本金清偿之日止）；二、原告江西省金融资产管理股份有限公司就本判决第一判项对被告上饶市博亿实业有限公司用以抵押的位于铅山县河口城南汇景新城9号楼9、10、11、12、13号写字楼（产权证号：铅房权证房权证铅字第**）夏建勇用以抵押的位于（原大红袍）（产权证号：铅房权证铅房权证铅字第××、34号）的房产拍卖、变卖、折价价款享有优先受偿权；三、驳回原告江西省金融资产管理股份有限公司其他的诉讼请求。案件受理费65,220元，由被告上饶市永辉贸易有限公司、上饶市博亿实业有限公司、夏建勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判长  熊文凯审判员  张 卫审判员  李 军二〇二〇年十二月七日书记员  肖美香