江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5452号上诉人（原审被告）：陈辉，男，1974年10月11日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告）：李东林，男，1954年11月16日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王志军，宜兴市新建法律服务所法律工作者。上诉人陈辉与被上诉人李东林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（以下亦称一审法院）（2020）苏0282民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈辉不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销(2020)苏0282民初3286号判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案已超出诉讼时效。被上诉人于2017年9月12日受伤接受治疗，2017年9月29日出院。2018年9月14日入院进行二次手术，于2018年9月21.日出院。后于2018年9月30日、10月6日各换药一次。最后是2020年日至医院检查并配了独一味胶囊。2020年4月17日向法院提起诉讼。上诉人二次手术后最后一次换药为2018年10月6日，后直至2020年2月25日再至医院检查并仅仅是配了独一味胶囊。这期间的时间间隔超过16个月。很明显2020年2月25日的复查及配药是上诉人为了诉讼时效而特意为之，其在2018年10月6日换药后就不再需要治疗。所以上诉人的本次诉讼已经超过一年的诉讼时效。但一审法院却错误认定上诉人最后一次复查时间为2020年2月25日，而未超出诉讼时效。二、根据被上诉人现在做小工现场做工的表现和之前铺膜工地的表现，做工时手臂的伸屈度绝对大于鉴定的角度(左肘关节活动度不局限于屈曲20°-屈曲80°的范围)，且其恢复期不注意休养，刚出院就外出，经常打麻将，造成的恢复不良有主要的责任。故上诉人不认可九级伤残而申请重新鉴定，但一审法院未予准许。三、发生事故现场的挖机是由甲方提供，被上诉人是甲方提供的挖机二次搬运的指挥引导人员，他本身就是负责指挥的，根本没有在意安全会议的精神，自己主动不顾安全造成的事故，应该付主要的责任。而且在恢复期不注意休养，造成的恢复不良有主要的责任，所以被上诉人应承担责任的80%。综上所述，一审法院系认定事实错误，请求贵院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。李东林向一审法院起诉，请求：1.判令陈辉赔偿医疗费10177.18元、误工费62100元、护理费7200元、营养费2700元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、鉴定费2100元、残疾赔偿金157380.48元、精神抚慰金10000元，合计253357.66元中的80%计202686.1元；2.本案诉讼费由陈辉负担。事实与理由：其长期受陈辉雇佣到工地上做防渗锚固沟。2017年9月，其受雇佣到常州市金坛区××西长荡湖清淤工地上做工。9月12日下午2时多，陈辉安排挖机运送防渗锚固沟的三捆材料，当挖机准备挖走其中两捆薄膜材料时，碰到其与另外一名工人扶着的第三捆薄膜，重达半吨的这捆薄膜从其身上滚过，其当场被撞倒在地，导致受伤。后其被送至金坛区××中心卫生院治疗，经医疗诊断为左肘肱骨外侧髁骨折，后陈辉将其转至宜兴市官林医院住院治疗，至9月29日出院，期间做了内固定术。2018年9月14日，其又到官林医院住院，作了取内固定术，于9月21日出院。后经双方协商赔偿事宜未成。故向法院起诉，请求支持其诉请。陈辉辩称：一、其已支付了李东林的第一次治疗费计26461.58元；二、其认为李东林伤残等级不够成九级，已向法院申请重新鉴定；三、李东林于2017年9月12日受伤，2018年3月12日起却到其工地从事铺地膜，那时起已能提供与其他工人一样的劳动，也能取得与其他工人一样的工资，故误工期只能算到2018年3月12日止，不应以270天计算，且由于李东林已满65周岁，其要求的误工工资250元/天过高；四、李东林在工作过程中受伤，主要是没有尽到注意安全的义务，并且对本次事故的发生存在很大的责任；五、李东林2017年9月12日受伤，2018年9月14日进行二次手术，于2018年9月21日出院，后于2018年9月30日、10月6日各换药一次，最后于2020年2月25日至医院检查并配了独一味胶囊。至2020年4月17日向法院起诉，已超出一年的诉讼时效。而且李东林现在的身体状况是否在二次手术后由其他因素造成的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：李东林受陈辉雇佣在陈辉常州市金坛区××西长荡湖清淤工地上做防渗锚固沟。2017年9月12日下午二时多，李东林在工地上抬膜的时候，因吊车不平衡，导致一高一低膜往下掉，李东林未能及时跑掉，被膜撞倒，致李东林受伤。后李东林被送至常州市金坛区××中心卫生院，后转至宜兴市官林医院住院治疗，被诊断为左肱骨外侧髁骨折，手术后于同年9月29日出院。2018年9月14日，李东林再次入住宜兴市官林医院，行取内固定手术，于2018年9月21日出院，包括复诊，共支付医疗费36226.06元，其中陈辉支付第一次住院费用26461.58元，李东林支付医疗费9764.48元（已扣除2017年8月29日发票412.70元，因当时并未受伤）。审理中，根据李东林的申请，本院委托，宜兴市中医医院司法鉴定所于2020年7月6日作出司法鉴定意见书，评定李东林在雇佣劳动中受伤致左肱骨外侧髁粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴骨折，鉴定时查及的左肘关节屈伸活动较右肘关节受限后遗症，为九级伤残。同时根据李东林的损伤及其治疗经过，建议给予误工270日、护理90日、营养90日（均包括取内固定）。为此，李东林支付鉴定费2100元。审理中，根据陈辉的申请，证人储某、陈某、冯某到庭作证。储某称其当时没有看到李东林受伤，其和李东林都是在陈辉手下干活的，在第二年的夏天和李东林一起干过活。陈某称李东林出事时，其与李东林抬的挖机吊膜，其在东面，李东林在西面，当时发现吊车不平衡，导致一高一低膜往下掉，其及时跑掉了，李东林没有跑掉导致了受伤，当时吊膜没有人指挥，也无人提醒，后来其也未去干活。冯某称其与李东林是帮陈辉干活的，当时出事的时候其在下面干活，吊车按喇叭叫陈某与李东林走其看到了，陈某走掉了，李东林扶着没有走，李东林出事后没有和其一起干过活。李东林对证人证言质证认为，对冯某的证人证言不予认可，因为冯某不在事故现场，对储某、陈某的证人证言予以认可。陈辉对证人证言均予以认可。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈辉雇佣李东林为其工作，李东林在工作中受伤，应由陈辉承担赔偿责任；李东林在工作中没有尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。对李东林的损失，由陈辉承担80%，李东林自负20%。对李东林的赔偿请求，经陈辉质证后，法院综合审查后认为：（一）李东林的医疗费10177.18元，扣除8月29日尚未受伤的412.7元，计9764.48元，加上陈辉垫付的第一次医疗费26461.58元，合计36226.06元，均有票据，双方也认可，予以认定。（二）李东林的住院伙食补助费50元/天×24天计1200元、交通费500元，陈辉无异议，予以认定。（三）李东林提出的营养费30元/天×90天计2700元，符合本地标准范围，予以认定。（四）李东林提出的护理费80元/天×90天计7200元，符合本地标准范围，予以认定。（五）李东林提出的误工费230元/天×270天计62100元，陈辉提供了李东林出事前4天工资为230元/天，2018年3月份、6月份46天工资为250元/天，因李东林不是在职职工，不是天天干活，故本院比照2019年江苏省城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资58541元计算误工工资；对李东林的误工日期，司法鉴定意见书评定为270日，自2017年9月12日至2018年6月11日，根据陈辉提供的李东林的工资单，李东林在2018年3月工作了15天，2018年6月4日至11日工作了8天，本院酌情扣除23日，李东林误工日期按照247日，58541元/年÷365天/年×247天计算为39615元。（六）李东林提出的残疾赔偿金：（人均可支配收入中工资性收入23836元+经营净收入5636元）×全省平均负担系数1.78×伤残系数20%×15年计157380.48元，符合司法鉴定意见书的结论及法律规定，予以认定。（七）李东林提出的精神抚慰金10000元，符合法律规定，予以认定。（八）李东林提出的鉴定费2100元，有相应票据，予以认定。以上认定李东林本次事故的损失为256921.54元。对李东林的损失256921.54元，由陈辉负担80%计205537.23元，李东林自负20%计51384.31元。陈辉已付医疗费26461.58元扣除后，尚应支付179075.65元。陈辉提出要求重新鉴定的请求，因第一次鉴定是双方一致确定的鉴定机构，陈辉也无正当理由证明鉴定机构有违规或重大误解的相应事实，故对陈辉的请求不予支持。对陈辉提出李东林诉讼时效已过的主张，因李东林最后一次复查时间为2020年2月25日，未过诉讼时效，故对陈辉此主张亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、陈辉于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿李东林损失179075.65元；二、驳回李东林的其他诉讼请求。本案经二审审理，本院确认一审法院查明的基本事实。本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人陈述不利后果。本案中陈辉雇佣李东林为其工作，李东林在工作中受伤，应由陈辉承担赔偿责任；李东林在工作中没有尽到安全注意义务，也应自负相应的责任。一审判决对本案事实的认定及对双方当事人责任的划分并无不当。陈辉上诉认为李东林提起诉讼超过诉讼时效与事实和法律规定不符；其认为李东林不顾安全主动违章造成事故应负主要责任，且在恢复期不注意休养，造成恢复不良也有主要责任的上诉意见，亦与查明的案件事实不符，且陈辉对此未提交充分证据证明，本院亦不予采信。综上，上诉人陈辉的上诉请求于法无据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1296元，由上诉人陈辉负担。本判决为终审判决。审判长  秦小兵审判员  刘永刚审判员  俞 彤二〇二〇年十二月三十日书记员  杨钦雅