湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1673号上诉人（原审被告）：宜都市新鸿房地产开发有限公司。住所地：宜都市陆城街道办事处杨守敬大道（红春社区）。法定代表人：陈文达，董事长。委托诉讼代理人：戴克峰，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛剑，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王照宇，女，1992年1月24日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：王明来，系王照宇之父。上诉人宜都市新鸿房地产开发有限公司（以下简称新鸿地产公司）因与被上诉人王照宇房屋买卖合同纠纷一案，不服宜都市人民法院（2020）鄂0581民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新鸿地产公司上诉请求：撤销一审判决并改判或将本案发回重审，王照宇承担全部诉讼费。事实和理由：1、一审法院采纳王照宇的单方陈述，确认新鸿地产公司存在违约是认定事实错误。2、一审法院将争议焦点归纳为是否构成欺诈，未将违约纳入争议焦点，导致未能有效开展庭审活动，使得新鸿地产公司未能就违约一事进行充分抗辩，实际上新鸿地产公司不构成违约。本案并无证据证明新鸿地产公司发布了涉案的“3月即将涨价1%”的广告，即便该广告存在，也不构成要约。3、双方自愿订立涉案合同，不存在欺诈或违约的情形。涉案的房屋备案价位6380元，双方签订的合同约定成交价格为5222元/平方米。4、双方就涉案事宜达成协议，一审法院应当对协议进行审查，而非就此事进行重新认定，并要求新鸿地产公司重复赔偿损失。王照宇辩称，其一审中提交的证据来自于新鸿地产公司宣传资料包括广告传单、新鸿地产公司售楼部等公共场所张贴的宣传画、新鸿地产公司微信公众号、政府网站公告、价格公开的照片等。新鸿地产公司“3月即将涨价1%”的广告构成要约。新鸿地产公司销售人员欺骗王照宇，故意隐瞒1月29日不是新鸿国悦府2号楼开盘的真实日期，诱使王照宇做出了马上购买的错误决定。新鸿地产公司的行为根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定，构成欺诈，应当承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。王照宇向一审法院起诉请求：1、判令新鸿地产公司赔偿王照宇损失40800元；2、判令新鸿地产公司赔偿王照宇惩罚性赔偿40800元；3、由新鸿地产公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：王照宇于2018年11月认筹新鸿地产公司的房地产项目宜都新鸿国悦府一期预售商品房,并于2018年11月24日通过银行向新鸿地产公司转入5000元认筹款。2018年12月1日，新鸿地产公司售楼部销售通知一期3号楼开盘，王照宇参加了选房，由于没有选到合适房间，放弃了3号楼。2019年1月19日上午，新鸿国悦府售楼部销售电话通知王照宇2号楼开盘，要求王照宇去选房，王照宇及其亲属到新鸿地产公司国悦府一期选房。同时，王照宇看见新鸿地产公司处张贴大量写有“再不买就涨价了，3月份就涨1%”、“楼市松绑、马上就涨”字样的宣传广告，王照宇在新鸿地产公司售楼部人员的宣传下，选定了2号-1-902房，并交纳了定金50000元。同年1月29日，双方签订了1901290008号《宜昌市商品房买卖合同》。合同约定，王照宇购得新鸿地产公司坐落于宜都市陆城街办名都路8号地块的新鸿国悦府2号（幢）1单元9层1-902号房，该房建筑面积102.77平方米，其中套内面积80.91平方米，分摊共有建筑面积21.855平方米，为毛坯房；该房单价为5222元，总价款为536665元，王照宇于2019年2月18日交付给新鸿地产公司房屋首付款116665元，余款370000元于2019年4月23日通过贷款给付；约定交房时间为2021年1月30日。合同还约定了其他事项。之后，王照宇听说2号楼3月30日开盘，感到奇怪，王照宇代理人带着疑问去售楼部看到，2号楼确实在3月30日开盘。国悦府于4月16日公示了以前的成交价格。一审法院同时查明，新鸿地产公司于2018年11月16日取得商品房预售许可证《鄂都房售字（2018）第（19）号》；新鸿地产公司涉案房产的备案价格为6380元。一审法院认为，本案争议的焦点为新鸿地产公司在房屋买卖的过程中是否有欺诈行为。王照宇诉称，新鸿地产公司在一期2号楼未开盘的情形下，通知王照宇2号楼开盘，并谎称“房子马上涨价，三月份涨价1%等”，导致王照宇误认为房子马上涨价，与新鸿地产公司签订商品房买卖合同，之后，新鸿地产公司对外告示2号楼3月30日开盘，开盘后在政府部门干预下才公示房屋价格，王照宇才知道在2019年1月，新鸿地产公司隐瞒价格，将王照宇所购房屋价格高于开盘价格销售，新鸿地产公司的欺诈行为导致王照宇损失4万余元，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，要求新鸿地产公司赔偿王照宇损失40800元，惩罚性赔偿王照宇损失40800元。一审法院认为，根据欺诈行为的定义，欺诈是指当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷于错误认识而做出了某种意思表示。即欺诈只能故意构成，过失并不构成欺诈；当事人除了有故意，还必须有欺诈的事实存在。本案中，新鸿地产公司宣传房屋即将涨价的广告是商家为了刺激销售所为的宣传行为，并没有欺骗王照宇的故意，因此新鸿地产公司的行为不构成欺诈。但新鸿地产公司在开盘前通知王照宇已经开盘，并在宣传资料中明确而具体的说明“三月份涨价1%”，且在房屋销售过程中也承诺现在买房是最低价格，这种宣传和允诺对王照宇签订合同以及涉案房屋的价格确定都具有重大影响，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该广告应该视为要约，即使未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容的一部分，当事人违反合同的，应当承担违约责任。在新鸿地产公司4月份公示3月份开盘价格时，其价格不但未涨价，还在王照宇购买房屋的价格上下降，新鸿地产公司的这种不客观的宣传，导致其购买的同楼盘同楼层价格相差太大，属于违约，新鸿地产公司对此应当承担相应的责任。王照宇在计算其损失时按照所购买的同楼盘同楼层的房屋不同价格计算均价确定损失并无不妥，但计算有误。王照宇要求新鸿地产公司赔偿惩罚性损失，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，惩罚性赔偿是以合同无效或效力终止为前提，王照宇主张惩罚性赔偿，首先应当请求宣告合同无效，或者请求撤销、解除买卖合同。但王照宇不请求确认合同无效或撤销、解除买卖合同，自然不能主张惩罚性赔偿，故对王照宇该项请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告宜都市新鸿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王照宇损失40765元；二、驳回原告王照宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费920元，由被告宜都市新鸿房地产开发有限公司负担。本院二审期间，新鸿地产公司提交1901290008号《宜昌市商品房买卖合同》、新鸿国悦府《商品房预定协议书》，拟证明双方约定关于合同以外资料的效力不是合同要约或组成部分，双方权利义务以合同及附件为准；提交2019年4月16日王照宇与新鸿地产公司王凌峰调解协议书，证明王照宇与新鸿地产公司曾就涉案事宜达成调解，调解内容包含车位和销售价格，销售价格是本案争议的事实，调解书已通过减免18个月物业费的形式达成一致意见，一审法院就诉争作出判决属于重复处理。王照宇对新鸿地产公司二审中提交的证据无异议，认为调解协议书王照宇在一审中已提供，是确定王照宇作为2号楼前50名认购者送车位的承诺，与案涉商品房价格无关；调解书是行政调解，不产生终极效力；调解书中的送车位也没有执行，后通过法院判决才确定送车位。王照宇二审中提交新鸿地产公司送车位广告，拟证明新鸿地产公司广告送车位的事实；提交王照宇的车位资格确认书，拟证明新鸿地产公司确认王照宇有送车位的资格的事实；提交宜都市市场监督管理局处罚新鸿地产公司虚假广告的企业信用信息公示系统资料，拟证明新鸿地产公司广告违法违规。新鸿地产公司认为，王照宇二审中提交的送车位广告没有公司公章，无法辨认真实性，与本案也无关联性；对王照宇提交的王照宇的车位资格确认书真实性无异议，与本案无关联性；对王照宇提交的宜都市市场监督管理局企业信用信息公示系统资料无异议。关于新鸿地产公司二审中提交的2019年4月16日王照宇与新鸿地产公司调解协议书，经本院核实，宜都市人民法院审理的（2020）鄂0581民初1062号王照宇、覃浪诉新鸿地产公司商品房预售合同纠纷一案，经调解，双方达成协议：“一、被告宜都市新鸿房地产开发有限公司无偿转让给原告王照宇、覃浪位于宜都市××办事处××都路××号新鸿国悦府项目的一个地下机械车位使用权，车位编号为N0782，定于2021年4月30日前交付，车位使用年限与该地下车位上部建筑物的使用年限相同。二、原告王照宇、覃浪放弃其他诉讼请求。三、案件受理费463元，由原告王照宇、覃浪负担。”故新鸿地产公司上诉提出与王照宇曾就涉案房屋买卖纠纷事宜达成调解、调解内容包含车位和销售价格、一审法院就诉争作出判决属于重复处理的事实不能认定。王照宇二审中提交的宜都市市场监督管理局企业信用信息公示系统资料，新鸿地产公司无异议，本院予以采信，该证据证实新鸿地产公司存在房地产广告不真实、不科学、不准确，欺骗和误导公众的行为。双方当事人二审中提交的其他证据，均在一审中予以质证。因此，本院二审查明的事实，与一审查明的基本事实一致。本院认为，王照宇向一审法院起诉要求新鸿地产公司赔偿40800元，并承担惩罚性赔偿40800元。王照宇计算损失的依据是其2019年1月19日与新鸿地产公司签订的买卖合同约定单价为5222元/平方米，而后来于2019年3月30日开盘的房屋单价明显低于5222元，与王照宇同栋同楼层的2-1-903号房单价为4800元/平方米，2-2-901号房单价为4834元/平方米，2-2-902号房单价为4842元/平方米，新鸿地产公司于2019年4月16日公示的同楼盘2号楼的其他房屋单价均明显低于5222元/平方米；据此，王照宇认为其房屋单价应为4825元/平方米[（4800/平方米＋4834/平方米＋4842/平方米）÷3]，一审法院认为王照宇计算有误，认为应按4825.33元/平方米[（4800/平方米＋4834/平方米＋4842/平方米）÷3]计算，损失为40765元（536665元－4825.33元/平方米×102.77平方米）。一审法院判决新鸿地产公司向王照宇赔偿损失40765元，对王照宇主张的按房屋价格差异计算的惩罚性赔偿未予支持，王照宇对该项诉讼请求被驳回未提出上诉，表明其诉讼请求仅要求新鸿地产公司按后来开盘的单价计算房屋价款。王照宇由于自身法律知识的欠缺和诉讼技巧的不足，又未委托专业诉讼代理，其诉讼主张和提出的理由难免疏漏，王照宇以新鸿地产公司在楼盘销售推介中称房屋将涨价系欺诈行为，导致其仓促签订购房合同，多付房价款4万余元而起诉争；因王照宇在起诉、二审答辩中援引了《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百一十三条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定，就王照宇诉讼请求和理由的实质而言，本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定。王照宇已完成新鸿地产公司在房屋销售推介中存在欺诈导致王照宇仓促签订购房合同并支付价款的举证责任，王照宇主张按新鸿地产公司后来正式开盘的楼盘可比较价格计算房屋价款，人民法院应予支持。一审法院认为新鸿地产公司的行为不构成欺诈，新鸿地产公司的房屋销售广告应该视为要约，新鸿地产公司应当承担违约责任均属适用法律不当，鉴于一审法院根据王照宇已付新鸿地产公司房价款53666元的事实，核定新鸿地产公司赔偿王照宇损失40765元，实系按4825.33元/平方米的单价调整了新鸿地产公司与王照宇在合同中约定的单价，判决结果尚可维持。新鸿地产公司上诉提出其不构成违约、涉案的“3月即将涨价1%”的广告不构成要约不无道理，但一审判决判项无需变更。综上，新鸿地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由宜都市新鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  王明兵审判员  黄孝平二〇二〇年十二月一日书记员  冀琦芳