广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4631号上诉人（原审原告）：刘利亚，女，1987年9月17日出生，汉族，身份证住址湖南省永兴县。委托诉讼代理人：郑汉东，广东恒港律师事务所律师。委托诉讼代理人：何政欣，广东恒港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东奥扉服饰有限公司，住所地深圳龙岗区横岗街道宝安社区旱塘二路****401之一。法定代表人：吴荣豪，总经理。委托诉讼代理人：吴喜春，广东昊蓁律师事务所律师。上诉人刘利亚与上诉人广东奥扉服饰有限公司（以下简称奥扉公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10104号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘利亚上诉请求：1.请求撒销原审法院第五项判决，改判奥扉公司向刘利亚支付违法解除劳动关系经济赔偿金人民币98940元；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由奥扉公司承担。事实和理由：刘利亚与奥扉服饰公司系劳动关系，2009年3月3日，刘利亚入职奥扉公司处工作，然而在2019年3月份，奥扉公司开始拒绝安排刘利亚上班工作，属于变相违法解雇刘利亚，其行为已违反劳动法相关规定，因此需要向刘利亚支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金。奥扉公司对刘利亚的上诉辩称，一、关于刘利亚主张的经济赔偿金，没有事实依据，因为奥扉公司并没有辞退刘利亚的任何意思表示。二、刘利亚主张奥扉公司变相辞退，没有任何证据证明，其应承担举证不能的后果。三、本案真实情况是：刘利亚在2019年3月12日通过宝安社区工作站表达了解除劳动关系的意思表示，其要求奥扉公司支付其42000元补偿，但是奥扉公司拒绝支付，刘利亚提出解除的理由是工作满十年，而奥扉公司在接着劳动站的通知后明确表示公司并没有辞退刘利亚的任何意思表示，所以根据刘利亚在仲裁一审提交的证据《受理事项一事一般详表》显示在2019连3月12日，刘利亚以工作满十年为由，向奥扉公司提出辞职，并要求经济补偿金，但是刘利亚的理由不符合劳动合同法所要求的需要支付经济补偿金的情形，所以刘利亚的上诉请求没有任何法律依据及事实基础。上诉人奥扉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重申；2.本案的诉讼费用由刘利亚承担。事实和理由：就刘利亚与奥扉公司劳动纠纷一案，奥扉公司认为法院没有查明事实且适用法律错误。关于加班费，一审查明错误，因为刘利亚并没有任何证据证明奥扉公司对其采取了任何考勤方式，所以对于上班时间的问题，应当由刘利亚就加班的事实进行举证，但其并没有举证，应承担举证不能的不利后果，一审法院把举证责任强加给奥扉公司，适用法律错误。刘利亚对奥扉公司辩称，一、原审判决第一、二、三判项基本与劳动仲裁裁决结果一致，而奥扉公司并没有就劳动仲裁裁决提起诉讼，也就表示其对该三项裁决结果视为认可。二、关于一审判决加班费、未休带薪年休假工资以及律师费等，一审判决对相关事实进行了充分的说明和说理，我方予以认可。三、关于解除劳动关系的赔偿金，与我方上诉意见一致。刘利亚向一审法院起诉请求：请求被告支付原告1.2019年3月1日至2019年3月29日期间正常工作时间工资2900元；2.2018年7月1日至2019年2月28日期间全勤奖800元；3.2017年4月1日至2019年3月12日期间延长工作时间加班工资34010.34元；4.2017年4月1日至2019年3月12日期间双休日加班工资57931.04元；5.2017年4月1日至2019年3月12日期间法定节假日加班工资10282.75元；6.2017年1月1日至2019年3月29日期间未休带薪年休假工资3218.39元；7.2018年1月1日至2019年3月29日年终奖2000元；8.违法解除劳动关系经济赔偿金151495.4元；9.律师费8000元。一审法院认定：一、仲裁请求：请求被申请人（被告）支付申请人（原告）1.2019年3月1日至2019年3月29日期间正常工作时间工资2900元；2.2018年7月1日至2019年2月28日期间全勤奖800元；3.2017年4月1日至2019年3月12日期间延长工作时间加班工资34010.34元；4.2017年4月1日至2019年3月12日期间双休日加班工资57931.04元；5.2017年4月1日至2019年3月12日期间法定节假日加班工资10282.75元；6.2017年1月1日至2019年3月29日期间未休带薪年休假工资3218.39元；7.2018年1月1日至2019年3月29日年终奖2000元；8.违法解除劳动关系经济赔偿金151495.4元；9.律师费8000元。二、仲裁裁决：被申请人（被告）支付申请人（原告）1.2017年4月1日至2019年2月28日期间延长工作时间、休息日及法定节假日的加班工资差额7560.25元；2.2019年3月1日至2019年3月29日期间正常工作时间工资及加班工资的差额2735.6元；3.2017年、2018年度应休未休的带薪年休假工资2575元；4.律师费245元；5.驳回申请人（原告）的其他仲裁请求。三、原告诉求：（与仲裁请求一致）。被告未起诉。四、入职时间：2009年3月3日；五、劳动合同签订情况：已签订2017年3月2日至2019年3月1日的劳动合同，约定岗位为营业员，工作地点广东，工资结构为“基本工资（最低工资）+加班费”，加班费计算基数为同年深圳市最低工资标准；另约定“若对加班工资有异议应在发薪日后3天内提出，双方重新核算，否则视为认可；被告每年年终预先发放相当于一个月的薪金给原告，作为劳动部门规定的劳动合同解除时公司需支付给劳动者的经济补偿金；原告确认被告每年发放的年终双薪即是被告按照劳动政策法规，提前发放给原告当合同终止或解除时的经济补偿金，双方在劳动合同终止或解除时，被告无需再向原告支付任何经济补偿金。”原告认可签名，但辩称是格式合同且被告没有发放过年终双薪；六、工资结构及发放情况：原告仲裁时主张2017年起是“基本工资2800元+加班工资+全勤100元+业绩提成”；被告辩称是“基本工资2500元+以深圳市同期最低工资标准计算的加班工资”，没有业务提成。对诉求的2019年3月正常工作时间工资，原告庭审时解释是由“基本工资2500元+工龄300元+全勤100元”组成，被告辩称原告是包薪制工资。对被告提交的2017年2月至2019年2月工资条，原告不予认可，该证据显示原告2018年6月（含）前每月加班工资446元至5416元不等，之后319元至1412元不等。银行转账记录显示2017年4月至2019年2月被告共向原告转账工资108237.8元，另有扣取社保及公积金个人承担部分6951.95元；被告支付原告2019年3月工资271元，已扣取2019年3月、4月社保及公积金个人承担部分630.4元；七、离职原因和时间：原告主张是被告2019年3月29日变相解雇，整个经过为：2018年6月因被告关闭观澜天虹门店，将原告6月28日调回总部上班，2019年3月12日开始没有安排原告工作并将大门上锁，当天原告认为已被辞退就到社区调解部门申请调解，后协商无果，便于2019年3月25日向被告法定代表人邮寄一份通知，内容为“本人于2009年3月3日入职贵司，至今已超过十年，入职以来，贵司从未依法向本人支付加班工资。入职后，贵司与本人签订了数份劳动合同，最后一份已于2019年3月1日到期，贵司理应与本人续签无固定期限劳动合同。然而贵司近期陆续遣散员工，实际已处于停业状态。自2019年3月13日起拒不安排本人上班。鉴于此，本人正式通知：1.自收到本通知书三日内，补足本人入职以来的加班工资；2.自收到本通知书三日内，为本人提供劳动条件，安排本人上班，提供原劳动合同约定的营业员岗位；3.自收到本通知书三日内，与本人签订无固定期限劳动合同。”该通知于2019年3月26日由他人“菜鸟”签收。2019年3月28日原告收到被告发出的通知，要求原告3天内到公司总部上班并签订无固定期限劳动合同。原告次日回到被告处但表示仍无法进入办公地点，提交了视频，被告不认可视频的证明目的，辩称公司是密码锁，原告并未输入。原告提交的《受理事项一事一办详表》显示原告投诉的诉求为“已做满10年，应得42000元的赔偿，但厂方拒绝支付”，办结详情为“厂方表示没有辞退员工，不存在赔偿”。与被告代理人郑某的聊天记录显示，被告代理人3月12日称“你今天没有提前请假，擅自离开，按旷工处理。”原告回复“你敢，是你要我去找劳动局的！”“我等会会回去上班的...所有人都是按照合同年份赔偿...居然说赔我一个月...”，被告代理人又称“公司已经收到工作站的通知，你现在的工作态度也受到很大影响，从明天开始工作站的事情你先处理，处理好了之后再来上班...”13日原告分别在早上9点，下午1点、近3点，14日上午近9点，下午近6点发信息要对方开门，15日上午9点原告再表示要进门打卡时，对方回复“你这算上什么班，打个卡就走...你找工作站的人来一起协调处理”。3月18日被告微信通知原告3月20日上午一起到工作站处理，否则视为原告自动离职。3月20日9时30分原告称“怎么还没有下来，等会车要收费了！我男朋友他还要上班。”当天下午被告代理人称“今日工作站调解，由于你个人原因不同意调解，现公司视为你自动离职”。3月28日原告向被告发送签订无固定劳动合同的通知照片。被告辩称是原告2019年3月12日辞职，即是前述《受理事项一事一办详表》中提到应得的赔偿款，且之后都没有上班，去劳动站前上班就不在状态，有公司监控视频为证。原告不予认可；八、出勤情况：原告主张在观澜天虹时（2018年6月27日前）每天加班4小时，除春节休息几天外，全年无休，2018年春节是2月22日至28日休息，2019年是2月1日至2月9日休息，春节期间除夕到年初三没有加班，店里分早中晚班（早班8：30至晚上22：00，晚班15：00至晚上22：00，中班12：30至21点多或者22点），同时需要3、4名店员在，原告是店长，也是轮班，三种班都会轮到，一年下来40%是早班，都在休息日上，其他班各占30%。回到总部（2018年6月28日后）是每天上班9小时，周六也是。原告提交了一份观澜天虹工资明细，显示由基本工资、全勤、工龄工资、其他补助和提成组成，实发数额6737元，主张是2018年6月的工资表，显示基本工资中实际工作天数30天，直落加班天数10天，休息天数2天。原告解释直落加班就是指早班，被告不予认可。仲裁时原告申请了已离职的保安作为证人出庭，证人陈某表示其在被告的注册地上班，原告的上班时间为早9点至晚6点，中午吃饭也在店面，公司会多支付一个月工资，年前支付一半，年后一半，证人认为是年终奖，证人与被告亦有劳动争议。被告辩称没有对原告考勤过，都是根据店的营业额推算的加班费，辩称原告作为店长都是自主安排上班时间；九、年休假：原告主张未休，被告辩称休了但未提交证据，指出原告已确认过年期间放假11天，2019年休2018年的年假；十、律师费：原告提交了委托代理合同和5000元律师费发票；十一、其他：原告主张在天虹上班时有全勤奖，被告还口头许诺回总部会发年终奖，被告均不予认可。被告以不确定签名笔迹为由撤回了2017年原告的经济补偿金确认单。一审法院认为：案件争议的焦点在于被告是否欠付原告2017年4月1日至2019年3月12日期间的加班工资、2019年3月1日至29日期间的工资、年终奖、全勤奖、未休年休假工资等。双方虽然在合同中约定为深圳市同期最低工资标准，但实际发放的与约定标准不一致的，视为双方以实际履行方式予以变更，现原告在庭审时也确认基本工资为2500元，一审法院对此确认。双方虽然对加班费的计算基数进行约定，但因双方实际变更了基本工资标准，故加班费的计算基数也相应调整。原告主张另有工龄工资、全勤奖和提成，未提交证据，被告亦不认可，一审法院不予支持。关于2017年4月1日至2019年2月28日期间的加班工资差额，原告存在加班事实，被告作为用人单位应当就加班时间举证，现未提交考勤记录，一审法院采信原告主张的合理部分。原告的出勤分为两个阶段，在总部工作期间有证人证言，与原告自述相符，被告也未就仲裁结果起诉，故一审法院确认2018年6月28日至2019年2月28日期间周六上班，每天9小时，法定节假日亦上班9小时；在观澜天虹期间，原告当庭的陈述与其自制的加班费计算明细不符，与其提交的工资表亦不符，亦无其他证据佐证，也未明确具体的班次安排，一审法院酌定原告每月休息两天，每月10天早班，其中5天为工作日，5天为休息日，早班在扣除用餐等必要休息时间为13小时，晚班、中班扣除用餐时间后相抵均视为8小时，法定节假日中春节三天每天上班8小时，其他节日上班13小时。故上述期间在不考虑原告春节休假（2018年5天工作日、2019年3天工作日）的情况下，经核算应发放工资为119935.35元[2500×23+2500÷174×150%×（5×15×5+146×1）+2500÷174×200%×（13×5×15+24×8+33×9）+2500÷174×300%×（11×13+8×3+5×9）]。被告已支付115189.75元（108237.8+6951.95），未付的差额不超过仲裁核算金额，用人单位未起诉，视为其认可，故一审法院确认仲裁核算的补发数额7560.25元。关于2019年3月1日至3月29日期间的正常工作时间工资及2019年3月1日至3月12日加班工资问题。被告未能就原告2019年3月13日至3月28日期间未上班的原因完成举证，该期间应当支付原告正常工作时间工资。2019年3月29日原告表示到岗但无法上班，但提交的视频不足以证明未能上班的原因在于被告，故当日的工资请求不予支持。经计算2019年3月1日至3月28日期间的正常工作时间工资为2381元（2500×20÷21）。2019年3月1日至3月12日期间的加班工资，按照前述理由，经核算689.65元（2500÷174×150%×8×1+2500÷174×200%×9×2），被告已支付期间工资901.4元，差额不高于仲裁核算金额2735.6元，用人单位未起诉，一审法院予以确认。关于离职时间和原因，原告主张是2019年3月29日被告变相解雇，被告辩称是2019年3月12日原告自离，双方均未提交相应证据，结合2019年3月28日被告仍然通知原告工作并要求签订无固定期限劳动合同的事实，视为2019年3月29日经用人单位提出，双方协商一致解除的情形，被告应支付劳动者经济补偿。经核算，原告离职前十二个月的平均应发工资为4711.45元{[2500×12+2500÷174×150%×（5×4×5+146×1）+2500÷174×200%×（13×5×4+7×8+33×9）+2500÷174×300%×（3×13+5×9）]÷12}，按照其在职时间计算10.5个月为49470.23元。关于年休假工资，年休假依法可以跨一个年度安排，故2017年、2018年共计可休10天，原告确认两个春节已休假8个工作日，剩余未休年休假工资经核算不高于仲裁核算金额，一审法院对仲裁核算的2017年、2018年未休年休假工资2575元予以确认。2019年1月1日至3月29日期间的年休假，经折算为2天，故被告应当支付459.77元（2500÷21.75×2×200%）。律师费按照胜诉比例一审法院支持1195.58元（5000×62800.85÷262637.92）。基此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，判决：一、被告广东奥扉服饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘利亚2017年4月1日至2019年2月28日期间延长工作时间、休息日及法定节假日的加班工资差额7560.25元；二、被告广东奥扉服饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘利亚2019年3月1日至2019年3月29日期间正常工作时间工资及2019年3月1日至2019年3月12日期间加班工资的差额2735.6元；三、被告广东奥扉服饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘利亚2017年、2018年应休未休带薪年休假工资2575元；四、被告广东奥扉服饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘利亚2019年1月1日至2019年3月29日期间应休未休带薪年休假工资459.77元；五、被告广东奥扉服饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘利亚解除劳动合同经济补偿49470.23元；六、被告广东奥扉服饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告刘利亚律师费1195.58元；七、驳回原告刘利亚的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（原告预交），原告刘利亚承担3元，被告广东奥扉服饰有限公司承担2元，被告应于判决生效之日起五日内向原告径付。在二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审争议的焦点为奥菲公司应否向刘利亚支付违法解除劳动关系经济赔偿金。刘利亚主张奥菲公司于2019年3月变相解雇刘利亚，奥菲公司则主张刘利亚于2019年3月12日自离，但双方提交的证据显示刘利亚于2019年3月25日向奥菲公司发送通知，要求公司安排其上班并与其签订无固定期限劳动合同，奥菲公司则于2019年3月28日向刘利亚发出通知，要求刘利亚3天内到总部上班并签订无固定期限劳动合同，故双方在诉讼中的上述主张均与现有证据相佐，且缺乏其他证据予以证明，结合双方在仲裁中均认可劳动关系已经解除的情形，原审将本案视为经用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系的情形，并无明显不当，本院予以确认。刘利亚主张奥菲公司应向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金，奥菲公司主张其无须支付经济补偿，均缺乏事实依据，本院不予支持。奥菲公司还主张未拖欠刘利亚加班费，但其未提交刘利亚的考勤记录证明其已足额发放加班报酬，结合刘利亚工资表中存在加班工资项目的情况及证人陈某的证人证言，原审采纳刘利亚关于加班时间主张的合理部分，计算奥菲公司应补足的加班费数额，并无不当，本院予以确认。奥菲公司关于其无须支付加班费差额、应休未休带薪年休假工资差额及相应律师费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘利亚和奥菲公司的上诉主张均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20，由上诉人刘利亚负担10元，上诉人广东奥菲服饰有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年十二月二十一日书记员 彭镘羽