河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5470号 上诉人（原审被告）：张建召，男，1980年10月27日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 委托诉讼代理人：李成亮，河北金龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈德超，男，1982年2月24日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：高晓东，河北王笑娟律师事务所律师。 上诉人张建召因与被上诉人陈德超合同纠纷一案,不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建召上诉请求：1、依法撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2935号民事判决书；2、依法发回原审人民法院重审或依法改判驳回被上诉人陈德超的诉讼请求；3、本案诉讼费等费用由被上诉人陈德超承担。事实与理由：河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初2935号民事判决书认定事实不清，适用法律错误。一、一审将上诉人张建召给付被上诉人陈德超的10000元视为资金占用期间的利息，属于认定基本事实不清。上诉人张建召与被上诉人陈德超于2019年5与6日签订《协议书》，其中《协议书》第一条中约定“甲方（上诉人张建召）5月10日付本金5万元”，上诉人张建召在2019年5月19日、5月20日分别给付被上诉人5000元，共计10000元。被上诉人陈德超在收到该10000元后在微信上和上诉人张建召说：“剩下的4万元怎么转”“我这等不了了，本来金五环上周给的钱有我五万的，你才给了一万，这说不过去了。你想想办法，明天给我先把四万转了，由此可知，该10000元给付的是5万本金的中一部分，而一审法院将该10000元视为资金占用期间的利息，属于认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，本案应当依法发回原审人民法院重审，或依法改判。二、《协议书》因违反法律规定，是无效的。1、被上诉人陈德超应当按照约定承担风险，上诉人张建召与被上诉人陈德超合伙自北京金五环风景园林工程有限责任公司处承包了德荣花园文景区46#楼景观绿化工程施工项目，双方约定按7：3的比例分享利润和承担风险。2、被上诉人陈德超未垫付货款及劳务费10.67万元，在2019年5月6日工程项目还未竣工，还未进行清算时，上诉人张建召与被上诉人陈德超签署了《协议书》，被上诉人陈德超自认为垫付的货款及劳务费是10.67万元，但是根据被上诉人陈德超提供的转账记录显示该10.67万元是用已结的工程款支付的，而非被上诉上人陈德超垫付的。譬如，被上诉人陈德超在2019年2月1日收到通过北京华夏逸景园林绿化中心给付的49990元工程款，然后在2019年2月1日、2月2日用该工程款给付刘连双40000元劳务费。给付上诉人张建召35000元是被上诉人陈德超在收到工程款后按照约定应当给上诉人张建召的，而非垫付的货款和劳务。被上诉人陈德超还将用于自己生活的加油费、贷款保险、贷款利息等强行列为债权算作10.67万元的一个组成部分，这是不对的。即使被上诉人陈德超有过垫款行为，也是在履行“共同出资、风险共担”的义务，而不能视为借款。3、被上诉人陈德超要求支付利息的行为违反了共同出资、共同经营、利润共享、风险共担的原则。被上诉人陈德超作为合伙人应当对正在进行施工的工程承担风险，但是在2019年5月6日签订的《协议书》要求上诉人自2018年12月20日起支付利息，违反了共同出资、共同经营、利润共享、风险共担的原则。综上，《协议书》约定的内容是被上诉人陈德超只享有利润，而不承担亏损。所以，《协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，是无效的。三、一审违反程序，侵害了上诉人张建召的诉权。本案是于2019年7月5日立案，立案后被上诉人陈德超一直和上诉人张建召从未中断过联系，也就说上诉人张建召不属于下落不明。一审进行缺席审理，严重侵害了上诉人张建召的诉权。四、一审适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定作出判决。其中《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》应为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，并且违反程序规定，应当依法发回原审人民法院重审或依法改判驳回被上诉人陈德超的诉讼请求。补充上诉意见：一、被上诉人陈德超在民事诉状中自认10000元属于本金。被上诉人陈德超在民事诉状的事实与理由部分主张“协议签订后，被告只在2019年5月19日与5月20日分别收到5000元/次共计10000元还款，协议约定还款期已到，被告在原告多次催要下，本金及全部利息至今未偿还”。被上诉人陈德超在收到10000元后，认为全部利息未偿还，那么收到的10000元肯定就是本金。虽然被上诉人陈德超在一审庭审中又提出了不同的意见，即10000元是利息。但是对此没有说明理由也没有提供依据，按照法律规定被上诉人在一审庭审中提出的意见不成立。所以，该10000元属于本金，一审认定属于利息，属于认定事实错误。二、一审严重违反法定程序，应当发还原审人民法院重审。1、未依法告知上诉人张建召合议庭组成人员。本案卷宗显示一审在2019年12月4日、2020年4月9日进行了公告，公告送达应诉通知书，该通知书显示承办本案的审判人员是高斌。但是本案的开庭笔录及判决书显示本案由朱丽华、卓殿强、吴克组成的合议庭进行审理。但是本案由朱丽华、卓殿强、吴克组成合议庭后，未依法告知上诉人张建召，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定，损害了上诉人张建召的诉讼权利。2、公告的方式不合法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定：公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。在本案的卷宗材料中不能够体现公告的方式和载体，这就使得上诉人张建召不能够通过公开的渠道得知自己被起诉的信息，损害了上诉人张建召的诉讼权利。三、对民事上诉状事实与理由部分中第四项内容更正如下：一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定作出判决。其中《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》应为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 陈德超辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、一审判决将上诉人给付被上诉人的1万元视为给付的资金占用期间的利息并无不当。1、双方签订的《协议书》中明确约定上诉人于2019年5月10日向被上诉人支付本金5万元，而上诉人是在2019年5月19日、5月20日分别给付被上诉人5000元，上诉人没有按约定时间支付本身已构成违约，在5月10日以后再支付不能当然就认为是支付的本金。且《协议书》中约定从2018年12月20日起计息，利息为2000元/月，截止到2019年5月19日，上诉人欠息正好是1万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第21条之规定，上诉人所还1万元应当优先偿还被上诉人的利息，因此一审判决认定正确。2、《协议书》中除了本案所涉上诉人欠被上诉人的106700元外，上诉人还欠被上诉人货款86176元及报酬4万元，且双方约定的86176元货款的偿还时间和本案所涉欠款偿还时间一样，上诉人不能证明被上诉人在微信聊天记录中所说的5万就是《协议书》第1条中所说的5万元本金。二、上诉人与被上诉签订的《协议书》是对双方以前合作过程中资金往来的结算，对双方的债权债务作了明确约定，是双方真实的意思表示，不存在合同法规定的无效情形，合法有效。三、一审法院在联系上诉人未果的情况下，经过邮寄送达、公告程序，在上诉人未到庭的情况下缺席审判，审判程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决内容合理合法。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。补充答辩意见：我方认为被上诉人在民事诉状事实与理由部分主张的利息是2000元，这是在扣除上诉人已经给付的10000元利息之后计算出来的一个月的利息金额，被上诉人要求的全部利息截止起诉时就是2000元，被上诉人自始至终没有认为偿还的10000元是属于本金。 陈德超向一审法院起诉请求:一、判令被告立即偿还原告借款106700元（协议书上借款已付10000元），按月息2000元支付利息暂计算至2019年6月20日欠息2000元（利息应计算至本息全部偿还完毕）;二、判令被告支付原告交通误工费2000元，以上两项合计110700元。三、判令被告承担本案诉讼相关费用。 一审法院认定事实:原、被告系朋友关系，自2018年10月份双方因合作业务开始有资金往来。2019年5月6日，原、被告停止合作，并签订协议书一份；该协议约定原告垫付的货款及劳务费10.67万元作为借给被告的借款，自2018年12月20日开始计息，月息2000元；并约定被告5月10日付本金50000元，在2019年5月31日前付清本息。被告于2019年5月19日、5月20日分别给付原告5000元，共计10000元。 上述事实，有原告提交的协议书一份、转账记录二十四份，以及原告当庭陈述予以证实。 一审法院认为,当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的协议书内容是对双方之前合作过程中资金往来的结算，原、被告对双方债权债务关系做出了明确，也约定了被告欠付原告款项的数额、性质，被告应当按照约定给付。被告于2019年5月19日、5月20日共计给付原告10000元，在双方协议约定的利息计算期间，应视为给付的资金占用期间的利息，故被告欠原告本金现为106700元，利息已经给付至2019年5月20日。原、被告约定有利息的计算期间及计算方式，并未超出年利率24%，本院予以支持。原告主张的因诉讼产生的误工损失，原、被告并未对此有约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷按键适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，缺席判决如下：一、被告张建召于判决生效后十日内给付原告陈德超欠款106700元；并自2019年5月21日起按每月2000元计算逾期利息至欠款给付完毕之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2514元，被告负担2434元，原告自行负担80元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份微信聊天记录，证明被上诉人在收到10000元之后表示剩下的40000元未收到，说明这10000元属于50000元一部分，也就是说这10000元属于本金，同时这个意思表示和民事诉状的意思表示是一致的，被上诉人在民事诉状中表示收到10000元之后表示全部利息未收到，这个意思表示和微信聊天的意思表示是一致的，一审认定10000元属于利息是认定错误。被上诉人质证称，对微信聊天记录的真实性无异议，对证明目的不认可。被上诉人提交两份证据：1、廊坊市安次区法院（2020）冀1002民初1096号民事调解书，证明协议书是双方真实意思表示，不存在违反法律法规的情形，是合法有效的，且上诉人对该协议书是认可的，且协议书中除第一条外已经廊坊市安次区法院调解生效，劳务报酬少给付了10000元；2、高碑店市人民法院网公告截屏一张，证明一审法院已通过合法方式对本案在一审中进行公告，该公告截屏我已经发给上诉人了。上诉人质证称，1、廊坊市安次区法院调解书是针对协议书除了第一项之外的调解，不能认定协议书第一项是有效的；2、我至今没有找到任何有关张建召的公告。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,依法成立的合同，自合同成立时生效。本案中，双方于2019年5月6日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行各自义务。根据《协议书》第1条约定，双方将被上诉人垫付的货款及劳务费10.67万元约定为借给上诉人的借款，自2018年12月20日起计息，利息为每月2000元，该意思表示真实、明确。另外，根据被上诉人二审中提交的廊坊市安次区人民法院的民事调解书可以证实，双方就《协议书》第2、3、4条约定的事项已经法院调解结案。因此，上诉人关于《协议书》无效的主张缺乏事实和法律依据，本院对该主张不予支持。《协议书》签订后，上诉人分别于2019年5月19日、5月20日给付被上诉人5000元，共计10000元，由于《协议书》对利息及支付时间和标准进行了约定，因此，一审法院认定上诉人给付的10000元为利息不违反相关法律规定。上诉人主张该10000元为本金于法无据，本院对此亦不支持。一审中，法院在采取直接送达、邮寄送达方式均无法送达的情况下，采用公告送达的方式向上诉人送达相关法律文书符合民事诉讼法关于送达的规定，上诉人未到庭参加诉讼视为其对相关权利的放弃，一审审理程序合法，上诉人该上诉主张不能成立。 综上所述，张建召的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费2514元，由上诉人张建召负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  沈 飞 书 记 员  霍思雨