湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1846号上诉人（原审原告）：金和平，男，1972年3月8日出生，汉族，户籍地湖北省鹤峰县，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金友斌，男，1966年11月16日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：何向阳，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳斌，浙江泽厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤峰县鑫源矿业有限公司，住所地鹤峰县容美镇中坝路**，统一社会信用代码9142282878446964X。法定代表人：金友斌，执行董事。委托诉讼代理人:杨杰，湖北新理念律师事务所律师。上诉人金和平、金友斌因与被上诉人鹤峰县鑫源矿业有限公司（以下简称鑫源公司）合同纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金和平上诉请求：撤销一审判决，改判支持金和平的一审诉讼请求（不服金额2251929元）及截止2015年2月5日的利息243357元，由金友斌承担本案全部诉讼费用。事实和理由：矿山转让净利润收入是2850万元-债务897.8万元-税209万元=1743.2万元，金和平的投入比例是53.45%，按照《项目投资合作协议》的约定，金和平的应分配利润9317404元减去已经支付的200万元，金和平的最终应分配利润是7317404元，一审计算应分配利润为5065475元错误；一审把全部未支付利润的利息计算时间都确定从2015年2月6日起算错误，损害了金和平的利益。金友斌上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，在未掌握金和平与金友斌各自真实的投资数额数据、投资权益比例、成本费用数据和最终可分配利润数据的情况下，想当然地按照合同约定的投资权益比例条款得出金和平的可分配利润金额，是十分错误的；一审判令鑫源公司承担连带责任，既是认定事实不清，也是适用法律错误，判决说理极为含糊粗糙；本案案由应是合伙纠纷，应当就合伙进行清算，一审定为合同纠纷错误。鹤峰县鑫源矿业有限公司辩称，1.同意金友斌的上诉理由；2.本案案由应为合伙纠纷，一审案由认定错误，进而导致适用法律错误。金和平向一审法院起诉请求：1.确认金和平为鑫源公司的股东，并占有50%的股权份额和办理工商登记手续；2.判令鑫源公司立即将其盈余分配款的一半即640万元（最终以司法审计结果为准）支付给金和平；3.判令金友斌对鑫源公司不能支付的盈余分配款及被其占用盈余分配款利息（按银行同期贷款利率的2倍计算）承担赔偿责任；4.由金友斌、鑫源公司承担本案诉讼费用。在一审审理过程中，金和平变更诉讼请求为：1.判令金友斌向金和平支付应分配利润776.1万元，自2014年2月1日起按人民银行同期同类贷款利率的2倍支付利息至全部利润支付完止；2.鑫源公司承担连带责任；3.要求赔偿因申请鉴定导致第二次参加开庭所支出的相关费用2882元；4.金友斌、鑫源公司承担全部诉讼费用。一审审理过程中，金和平书面放弃了第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年4月5日，宣恩县大地矿业有限公司及股东刘心琳、童可波、徐昕、刘国生、吴强、王倩（简称甲方）与鑫源公司法定代表人金友斌（简称乙方）签订《协议书》。甲、乙双方于2007年4月1日、5月1日分别就投资湖北恩施宣恩县铜厂坝、观音堂和曾家档三座铅锌矿的勘查探矿等订立了两份《投资协议书》。根据投资协议约定，甲、乙双方共投资人民币壹仟万元设立了相应公司并取得了三座矿山的探矿权；其中宣恩县铜厂坝设立的公司为鑫源公司，观音堂、曾家档的公司名称为宣恩县大地矿业有限公司（该公司股权由甲、乙双方收购后至今未办理法定代表人变更等工商登记手续）。2011年甲、乙双方共同与丁国庆订立了《协议书》一份，商定将上述投资股份及探矿权全部转让给丁国庆，由其全额出资收购，收购金额为人民币柒佰万元，后因其他原因导致该收购协议未履行。又鉴于前期三矿的运作情况，现甲方自愿将其持有的投资股份及公司资产等交由乙方收购。为明确收购过程中双方的权利、义务，经双方充分协商，特订立如下协议，以示共同遵守。一、根据2007年4月1日甲、乙双方签订的《投资协议书》约定，铜厂坝铅锌矿的投资人为甲、乙双方，其中金友斌股权比例29%(出资额145万元)、刘心琳股权比例20%（出资额100万元）、童可波股权比例15%（出资额75万元）、徐昕股权比例15%（出资额75万元）、刘国生股权比例6%（出资额30万元）、吴强股权比例10%（出资额50万元）、王倩股权比例5%（出资额25万元），上述款项甲方均已足额缴付用于公司开办、勘查矿山资源、领取探矿权许可证件等，公司名称为鑫源公司，法定代表人为甲方金友斌，铜厂坝铅锌矿的勘查许可证颁发在公司名下。二、根据2007年5月1日甲、乙双方签订的《投资协议书》约定，观音堂和曾家档铅锌矿的投资人为甲方，其中金友斌股权比例34%（出资额170万元）、刘心琳股权比例20%（出资额100万元）、童可波股权比例10%（出资额50万元）、徐昕股权比例15%（出资额75万元）、刘国生股权比例6%（出资额30万元）、吴强股权比例10%（出资额50万元）、王倩股权比例5%（出资额25万元），上述款项甲方均已足额缴付用于勘查矿山资源、领取探矿权许可证件等，观音堂和曾家档铅锌矿的勘查许可证颁发在谢某个人名下。三、甲、乙双方原与丁国庆签订的《协议书》不再履行，该协议签订后丁国庆已出资100万元、乙方再投资47.8万元用于探矿及相关证件的办理，甲方对此费用支出均予认可。四、鉴于三矿后期探矿、办证所需资金量较大，甲方目前无力继续扩大投资，为此甲方现将持有的上述三矿的股份及投资形成的资产全部转让给乙方。基于前期与丁国庆磋商达成的协议方案，经双方协商后确定转让款项为人民币肆佰肆拾陆万柒仟伍佰柒拾元整（￥4,467,570元），此款于本协议签订之日起12个月内一次性付清。另，丁国庆撤回投资，其投资款100万元由乙方负责全额退还，乙方后期投入的47.8万元由乙方自行承担。五、本协议签订前涉及甲方投资上述三矿的债务（包括公司债务）均与甲方无关，由乙方及其公司承担；协议签订后乙方自营期间产生的所有债权债务均由乙方独立负责。六、本协议签订后涉及公司股权变更的手续由乙方办理，如需甲方提供和签署相关资料，甲方应无条件配合，所需费用由乙方承担；甲方转让股权的受让人由乙方指定，但受让人的指定不影响乙方承担本协议约定转让款项的给付责任。七、甲方作为上述三矿的部分实际投资人，保证其转让的股权及取得的探矿权等均系合法取得，原公司在经营过程中截止本协议签订之日无债务，也无对外提供担保等隐性债务的存在。八、违约责任：本协议签订后，甲、乙双方均应全面履行，如一方违约，应向守约方承担转让价款总额10%的违约金，违约金不足以抵偿守约方实际损失的，不足部分应予赔偿。九、本协议系甲、乙双方经充分协商后自愿订立，由双方签字确认生效。十、本协议一式五份，甲、乙双方各执贰份，相关部门存查壹份。该协议书上加盖有宣恩县大地矿业有限公司及鑫源公司的公章。2012年4月18日,金友斌（简称甲方）与金和平（简称乙方）签订湖北省恩施州宣恩县高罗镇铜厂坝、观音堂、曾家档铅锌矿《项目投资合作协议》。根据甲方于2012年4月5日与刘心琳等人签订的协议书约定,甲方已全额收购刘心琳等人投资在三矿的股份。鉴于三矿近期办理储量登记详查、开采、销售等需资金投入，且乙方有意向参与三矿的投资经营，为此经甲、乙双方友好协商，现就项目合作相关事宜达成以下协议：一、甲方收购上述三矿总价款为人民币大写捌佰万元（其中包括应退还丁国庆100万元投资款及甲方个人投入在三矿的原始股本金315万元），此款为合作项目的应付债务，在双方合作期间以项目经营收益偿还。二、甲方在2011年办理探矿权证时下欠武汉安平泰公司办证费30万元，恩施地质二队钻探费用17.8万元，原购买宣恩县大地矿业有限公司的探矿权时下欠谢某50万元，合计玖拾柒万捌仟元整（￥97.8万元）。为便于矿山开采、销售工作顺利开展，此款由甲、乙双方负责偿还。钻探费以结算金额为准。三、甲、乙双方经过多次市场调研、分析、充分考察和协商后，双方同意共同继续扩大投资经营以上三矿，总投资款为人民币贰佰万元整，甲、乙双方各出资100万元，项目后期经营如需增资，双方仍按此比例各半出资。四、以上三矿项目经营所得利润优先用于偿还本协议第一条、第二条指定债务，利润余额归甲、乙双方各半分享；三矿经营的风险及亏损由甲、乙双方各半承担。五、甲方负责本项目的全面经营、管理，双方对合作项目负有忠诚、务实、全力争搏远大利益的义务。六、乙方自觉服从甲方安排的一切关于本项目的各项工作，同时享有参与本项目经营管理的建议权利和甲方委托管理权利。七、本项目财务管理方案及安全管理、经营决策由甲方负责，乙方全力协助配合。八、本项目协议签订后，甲、乙双方均应全面履行。如一方违约，应向守约方赔偿相应的损失。九、本项目投资合作协议系甲、乙双方经充分协商后自愿订立，由双方签字确认生效。十、本项目投资合作协议附甲方收购三座矿山的原始复印件协议书、三座矿山的探矿权证及其它合同，共计一式四份，双方各执两份。该协议书上加盖有宣恩县大地矿业有限公司及鑫源公司的公章。2012年5月2日，原告向杨茂辉支付钻探费11万元，2012年5月4日、5月29日、10月15日，原告三次向被告金友斌支付29万元。2013年10月13日，被告鑫源公司与俞金炉签订《探矿权转让协议》，2014年1月8日，被告鑫源公司与俞金炉签订《探矿权转让补充协议》，约定被告鑫源公司将湖北省宣恩县曾加档铜多金属矿区普查探矿权转让给俞金炉，转让价款为含税价28500000元。同日，双方与湖北省第二地质大队签订《资金监管补充协议》，约定俞金炉将价款支付至湖北省第二地质大队指定的账户，湖北省第二地质大队向被告鑫源公司、俞金炉各收取50000元资金监管服务费用。2018年10月23日，金和平以金友斌涉嫌故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，向鹤峰县公安局提出控告，该局对金友斌进行了询问，金友斌陈述湖北省第二地质大队收到探矿权转让款扣除相关费用后，将下余转让款2502万余元分多次支付到被告金友斌个人账户，最后尾款入账时间为2015年2月6日。金友斌将收到的转让款用于支付收购股权的欠债及其他个人债务、分配给家人等，并给原告妻子支付了200万元，并于2015年2月5日以被告鑫源公司名义缴纳了税款2089050元。鹤峰县公安局于2019年1月21日作出鹤公（经）不立字（2019）3号不予立案通知书。庭审中，原告认可扣除相关费用后利润为2502万元。2015年6月19日，经宣恩县工商行政管理局核准，宣恩县大地矿业有限公司办理了注销登记。2019年12月4日，本案在第一次庭审时，被告鑫源公司向一审法院申请对案涉《项目投资合作协议》上公司公章真伪进行鉴定，一审法院予以准许并组织当事人协商选择鉴定机构，然后本案进入鉴定程序。后因被告鑫源公司拒不提供承诺提供的检材，导致未能进行鉴定。原告为参加第二次开庭支付了交通费、住宿费等费用。在审理过程中，原告出具书面意见放弃要求被告赔偿因申请鉴定导致第二次参加开庭所支出的相关费用。一审法院认为，本案所涉争议系原、被告在履行《项目投资合作协议》中产生的纠纷，本案案由应为合同纠纷。本案争议焦点为1、被告鑫源公司是否是本案适格被告及应承担责任的形式；2、宣恩县大地矿业有限公司的两自然人股东是否应参与本案诉讼；3、被告是否应向原告分配利润及数额如何确定。对上述争议焦点，一审法院评判如下：1、被告鑫源公司是本案适格被告，且应与被告金友斌承担连带责任。被告金友斌与刘心琳等人于2012年4月5日签订的《协议书》，明确约定被告鑫源公司及宣恩县大地矿业有限公司的股东将全部股权转让给被告金友斌，且二公司均加盖了公章，可以认定至此二公司的股权实际均由金友斌个人全部享有，只是尚未按照程序办理相关变更登记。2012年4月18日，原告与被告金友斌签订《项目投资合作协议》，该协议上亦有鑫源公司及宣恩县大地矿业有限公司盖章，虽然被告鑫源公司申请对公章真伪进行鉴定，但又拒绝提供检材，应作出对其不利的判断，即该协议所加盖的公章是真实的，《项目投资合作协议》内容不违背公司意志。通过探矿权转让款直接进入金友斌个人账户及金友斌在公安机关陈述的对款项的处理，部分用于公司业务，部分用于家庭开支的情况，可以认定被告金友斌与公司财产混同，故被告金友斌与被告鑫源公司应承担连带责任，被告鑫源公司系本案适格主体。2、宣恩县大地矿业有限公司的两个登记自然人股东无需参与本案诉讼。2012年4月5日金友斌与刘心琳、童可波、徐昕、刘国生、吴强、王倩签订的《协议书》，明确了宣恩县大地矿业有限公司的股权构成变化情况，即该公司股权由金友斌、刘心琳、童可波、徐昕、刘国生、吴强、王倩收购后未办理工商变更登记，宣恩县大地矿业有限公司在《协议书》上加盖公章，应认定公司对其股权变化的确认，不存在该公司尚有其他实际自然人股东之情形。同时，2015年6月19日，经宣恩县工商行政管理局核准，宣恩县大地矿业有限公司办理了注销登记。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十八条“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止”的规定，公司在公司清算结束后才向登记机关申请注销登记，宣恩县大地矿业有限公司经核准办理了注销登记，可以认定该公司已清算结束。因此，登记的两自然人股东自转让其股权后并非该公司实际股东，且公司已注销，本案的处理与登记的两自然人股东没有法律上的利害关系，不需要参加诉讼。3、被告应按照约定向原告分配利润。2012年4月18日的《项目投资合作协议》系当事人真实意思，内容不违反法律规定，该《项目投资合作协议》合法有效。该协议第四条明确约定“以上三矿项目经营所得利润优先用于偿还本协议第一条、第二条指定的债务，利润余额归甲、乙双方各半分享”，原告认可金友斌已实际获得探矿权转让款2502万元，该转让款按照合同约定偿还债务及支付相关费用后剩余部分应认定为利润，由原、被告均分。根据合同约定，该部分转让款支付金友斌收购三矿的价款800万元、办证费30万元、下欠谢某50万元及金友斌已缴税款2089050元后，剩余14130950元由原告与金友斌均分，即二人各分得7065475元。被告金友斌已向原告妻子支付了200万元，还应向原告支付5065475元。原告请求被告自2014年2月1日起按照人民银行同期同类贷款利率的2倍支付利息。一审法院认为被告金友斌于2015年2月6日获得最后一笔转让款后，就已能明确利润的数额，此时应向原告分配利润，但至今未给原告支付应分配的利润，可以视作欠款，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，酌情确定被告自2015年2月6日起以5065475元为基数按照年利率6%给原告支付利息至利润支付完毕止。综上，判决：一、被告金友斌向原告金和平支付投资利润5065475元，并自2015年2月6日起按照年利率6%给原告金和平支付利息至利润支付完毕止；二、被告鹤峰县鑫源矿业有限公司对被告金友斌的上述支付义务承担连带责任。案件受理费63430元（原告金和平已预交），由原告金和平负担16200元，被告金友斌、被告鹤峰县鑫源矿业有限公司负担47230元。二审中，金和平申请证人谢某出庭作证，拟证实2012年4月16日金和平的妻子陈珍玉向谢某转账的20万元系用于偿还金友斌购买矿山的欠款。对此，本院要求证人谢某提供转账凭证予以佐证，但直至本案二审审结时止，证人谢某未能向本院提交相应转账凭证，因此，本院对证人谢某的证言不予采信。二审中，金友斌与金和平均认可双方于2018年10月8日发生纠纷，双方不愿意继续合作。金友斌、鑫源公司向本院提出申请，请求对金友斌与金和平之间三个探矿权的合伙经营进行财务审计，金和平明确表示反对，并要求本院依法判决。金和平还陈述其不认可扣除相关费用后利润为2502万元。本院经审理查明，一审庭审笔录中并无金和平“认可扣除相关费用后利润为2502万元”的记载，加之金和平对该表述有异议，因此本院对一审查明的“庭审中，原告认可扣除相关费用后利润为2502万元”不予确认。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，从涉案《项目投资合作协议》的具体约定来看，金和平与金友斌约定共同投资，共同经营铜厂坝、观音堂和曾家档三矿，利润分享、风险分担，足以认定金和平与金友斌之间系合伙关系。双方合伙关系终止后，应当对合伙事务进行清算，以确定最终应予分配的利润。在双方未进行合伙清算、尚无法确定双方合伙是否盈利及盈利多少的情况下，金和平仅就其中一矿请求分配利润，依据不足。虽然我国民事诉讼法规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。但在本案中，金和平与金友斌对涉案《项目投资合作协议》的履行情况、对曾家档矿的投入负债及利润数额分歧较大，双方对一审判决认定的曾家档矿的利润数额亦均有异议，一审法院在本案不符合先行判决条件的情况下，迳行作判，依据不足。综上，金和平的上诉请求不能成立，应予驳回，金友斌的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初1738号民事判决；二、驳回金和平的诉讼请求。一审案件受理费63430元，二审案件受理费72045.43元，共计135475.43元，均由金和平负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华二〇二〇年十二月十日书记员  欧顺恩