重庆市城口县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)渝0229刑初96号 公诉机关重庆市城口县人民检察院。 被告人赵小磊，男，1985年3月19日出生，汉族，初中肄业，务工，户籍地河北省保定市易县，居住地陕西省西安市长安区。因涉嫌犯买卖国家机关公文、证件、印章罪于2020年3月30日被武功县公安局抓获并羁押，同年4月1日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月29日被城口县公安局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人李彩虹，重庆渝万(城口)律师事务所律师。 重庆市城口县人民检察院以城检一部刑诉〔2020〕Z86号起诉书指控被告人赵小磊犯诈骗罪、买卖国家机关公文、证件、印章罪一案，于2020年10月13日向本院提起公诉。本院受理后，于2020年11月10日召开了庭前会议，并依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。城口县人民检察院指派检察官庞仁志出庭支持公诉，被告人赵小磊及本院通过城口县法律援助中心指派的辩护人李彩虹到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年11月上旬，被告人赵小磊通过在网上认识的唐某介绍认识了成某，赵小磊自称自己叫“刘振江”，是做贷款数据操盘手的，可以和成某合作帮助客户申请车贷、房贷合伙做生意。2017年12月19日，赵小磊称要在平安银行开一个网贷口子为由，以“借”的名义骗取成某8000元，在2017年12月20日以“借”的名义骗取成某30000元。2017年12月20日，赵小磊以还信用卡为由骗取唐某16000元。2017年12月21日赵小磊以虚构的身份“刘振江”及虚构的身份证号码向成某出具了一张45300元的借条(借款38000元、利息6000元、借款现金1000元、转账300元)，约定于2018年2月27日归还本金。2017年12月25日城口县公安局民警在对宾馆进行实名登记例行检查时发现，被告人赵小磊不是实名登记入住。于是将其带至派出所核实其真实身份系赵小磊，并向其出具真实身份信息证明。随后被告人赵小磊逃离城口。2018年1月25日赵小磊用微信归还成某9800元，2018年2月11日、2018年3月9日两次用微信归还唐某4000元，之后便与唐某、成某失去联系。借条中的45300元，扣除归还成某的9800元、利息6000元，共计诈骗成某29500元；扣除归还唐某的4000元，共计诈骗唐某12000元。赵小磊共计诈骗41500元，并将诈骗所得用于网络赌博。 2019年12月份，在陕西省西安市，被告人赵小磊通过网络接触到覃某、苏某、高某1，让三人分别利用自己的身份证办理公司营业执照，再用办好的营业执照去银行办理对公账户和U盾，最后将办好的营业执照和对公账户一同转卖给高某2。被告人赵小磊通过买卖营业执照和对公账户，从中获利3000余元。 公诉机关当庭举示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述及辩解等证据，认为被告人赵小磊以非法占有为目的，虚构身份信息，骗取他人钱财数额较大；以牟利为目的，买卖营业执照，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款之规定，应当以诈骗罪、买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。赵小磊犯诈骗罪，建议对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，犯买卖国家机关证件罪，建议判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，数罪并罚建议执行有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金二万五千元。提请本院依法判处。 在法庭审理过程中，被告人赵小磊对起诉书指控其犯买卖国家机关证件罪的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪认罚。对起诉书指控其向唐某、成某借款的数额没有异议，但认为不构成诈骗罪，理由如下：(1)其来到城口后并未自称“刘振江”，“刘振江”是出具借条前一日与成某等人吃饭时成某男朋友问及自己名字时临时编的一个名字，不使用真实的姓名是因为其从事的贷款行业不是正规行业，且成某借款的利息太高，内心害怕，而唐某一开始就知道自己名叫赵小磊。（2）其借款目的系取得平安银行旗下一个贷款项目的代理权，为了尽快凑齐代理费，其将借款用于网络赌博，但最终输掉。（3）其在离开城口前主动告知成某自己的真实身份，并询问成某是否需要重新出具借条，但成某明确表示不需要，离开城口的目的在于回家筹钱，并非逃离。并在之后归还了成某、唐某部分款项，后因资金断裂而无力偿还。综上，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。 辩护人对起诉书指控赵小磊犯买卖国家机关证件罪的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议。对于公诉机关关于赵小磊犯诈骗罪的指控，辩护人提出，赵小磊主观上没有非法占有的故意，其行为属于民事欺诈，不构成指控的诈骗罪。理由如下：(1)赵小磊虽用虚假身份向成某出具了借条，但之后又主动将真实身份告知了成某，并与成某就是否更换借条问题进行协商达成了不需要重新出具的合意。（2）赵小磊在离开城口后，仍有还款行为，后因无力偿还才停止还款。（3）赵小磊在借款前，其在唐某经营的公司每月能为公司牟利七八万元，业务能力好，业务收入高，其具有偿还借款的能力。（4）赵小磊、成某均认可归还的9800元属于利息，可见双方均认可二人之间的金钱往来属于借款。（5）公诉机关将赵小磊已经归还的部分未作为诈骗金额指控，存在一次行为部分构成诈骗，部分不构成的矛盾。（6）赵小磊在取得唐某、成某二人的财物时虽有欺诈行为，但二人可通过民事诉讼途径获得救济，能够通过民事诉讼途径获得救济的不应纳入刑法调整范围。综上，公诉机关指控赵小磊犯诈骗罪不成立。 经审理查明： 一、骗取他人财物的事实 被告人赵小磊与被害人唐某因为贷款事宜成为微信好友，2017年10月左右，二人微信协商后，赵小磊来到唐某经营的位于重庆市城口县的贷款中介公司从事网络贷款业务，后经唐某介绍，认识了被害人成某，期间，赵小磊自称“刘振江”。2017年12月19日，赵小磊以申请“平安易贷”代理权缺钱为由，向成某提出借款，成某遂于当日通过支付宝付给赵小磊8000元，次日，赵小磊再次以该理由向成某借款，成某又付给赵小磊30000元，同日，赵小磊还以还信用卡缺钱为由向唐某借款，唐某于当日通过支付宝付给赵小磊16000元。赵小磊将获得的前述款项直接用于了网络赌博，后输掉。2017年12月21日，成某要求赵小磊就二人之间的债务向其出具借条，赵小磊遂以刘振江的名义、并虚构了一个身份证号码向成某出具了一张借款金额为45300元的借条(其中借款39300元、利息6000元)，承诺于2018年2月27日还清。几天后，赵小磊离开城口。2018月1月25日，赵小磊通过微信付给成某9800元，2018年2月11日、2018年3月9日，又通过该微信付给唐某2000元、2000元。之后赵小磊多次更换联系方式，未再与二被害人联系。2018年3月22日，成某报警。借条中的45300元，扣除利息6000元、归还成某的9800元，共计骗取成某29500元；扣除归还唐某的4000元，共计骗取唐某12000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.诉讼法律文书，证实本案侦破揭发过程及被告人被采取强制措施的情况。 2.抓获经过、到案经过，证实被告人赵小磊的到案情况。 3.常住人口信息，证实被告人的基本身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 4.账户基本信息、三方支付明细详情表、支付宝主体信息及交易明细，证实2017年12月19日，成某通过支付宝向赵某支付宝转账8000元；2017年12月20日，唐某通过支付宝账户分两次分别向赵某支付宝账户转账7000元、9000元。 5.借条，证实借款人“刘振江”于2017年12月21日向成某出具借款金额为45300元的借条一张。 6.旅馆旅客住宿信息，证实2017年12月23日至2017年12月26日，“张某1”登记入住(城口)温馨久久商务宾馆602号房间。 7.情况说明，证实2017年12月25日，城口县公安局葛城派出所民警在例行检查时，发现入住(城口)温馨久久商务宾馆602号房间的男子与登记的“张某1”不是同一人，遂将该男子带至派出所，该男子自称赵小磊，河北省保定市易县人，身份证号码为×××，身份证在乘车时丢失。经民警核对后为其出具了户籍证明。 8.证人张某1的证言、辨认笔录，证实2017年11月，具体时间记不清楚，唐某告诉张某1自己在外面认识了一个做网贷的“师傅”，马上要到城口了，让张某1去接一下，张某1后在城口县长途客运站附近的一家“VIVO专卖店”接到了该“师傅”。次日，唐某告诉张某1，“师傅”的钱包、银行卡、手机都掉了，让张某1帮助办理一张电话卡，张某1遂用弟弟张某2的身份证为“师傅”办理了一张电话卡。2017年12月23日，成某让张某1帮“师傅”在温馨久久商务宾馆开一个房间，并说自己借给“师傅”几万元钱，让张某1注意一下“师傅”，张某1遂用自己的身份证在温馨久久商务宾馆为“师傅”开了一间房间。经张某1辨认，“师傅”系被告人赵小磊。 9.证人徐某1(原系温馨久久商务宾馆员工)的证言、辨认笔录，证实其与张某1较熟悉，2017年12月23日，张某1用自己的身份证到温馨久久商务宾馆为一男子开房间，称该男子的身份证丢失，不愿去派出所出具证明，徐某1为该男子开了一间房间（房间号602）。2017年12月25日下午，城口县公安局葛城派出所检查宾馆实名登记情况时，发现602房间住宿登记人员与实际住宿人员不一致，遂将该陌生男子带至了派出所。次日，徐某1将用张某1身份证开的602房间退了，用该名陌生男子在葛城派出所开具的户籍证明（显示该男子叫赵小磊）重新开了一间房间（房间号808）。2017年12月27日，赵小磊离开宾馆。经徐某1辨认，2017年12月23日至2017年12月25日入住温馨久久商务宾馆602号房间的男子系被告人赵小磊。 10.被害人唐某的陈述，证实(1)被害人唐某念大学时，为了贷款添加微信名“×××”为好友，但最终未能通过其获得贷款。2017年8月份，该男子主动联系唐某，询问城口网贷业务情况，并表示要到城口做网贷业务。三天后，该男子到达城口，唐某便安排成某的哥哥张某1将该男子接到，吃饭时，该男子表示自己的身份证、银行卡、电话丢失了，唐某遂用张某1的身份证在温馨久久商务宾馆为该男子开了一间房间。之后的一个月内，该男子便在唐某与成某经营的一家网贷中介公司中做业务，期间该男子业务能力突出，为公司赚了七八万元。唐某便邀约成某一起在重庆开了一家网贷中介公司，该男子遂一同前往重庆做业务。到了重庆两三天之后，该男子提出自己要离开，想收徒，成某表示自己来学，之后便给了该男子33000元的学费。2017年12月20日，该男子告知唐某其需要还信用卡，借款22000元，唐某于是通过支付宝向该男子提供的赵某支付宝账户转账22000元。后唐某要求该男子还钱，该男子说没有钱还，于是就将信用卡押给了唐某。2018年2月11日、3月9日，该男子通过微信共计归还4000元。之后，便失去了联系。（2）该男子自称姓刘，唐某给该刘姓男子借钱时并不知道他的真实姓名，一直称他“师傅”，在他给成某出具借条时才知道他叫刘振江，后来才知道他的真实名字叫赵小磊。 11.被害人成某的陈述、支付宝转账截图、银行卡转账截图、常住人口基本信息，证实(1)成某与唐某在城口县共同经营了一家网贷中介公司，2017年11月，唐某介绍一名男子与成某认识，并让该男子在公司从事网贷业务。该男子未介绍他的名字，成某听旁人说他姓刘。2017年12月19日，该男子向成某提出，由成某出资70000元二人合伙在网上开一个口子，共同购买网贷代理权，成某拒绝，他便向成某提出借钱，成某于是通过支付宝账户向刘姓男子提供的赵某账户转账了8000元，次日，刘姓男子再次向成某借钱，成某表示自己没有钱，刘姓男子便让成某找朋友借，于是成某向朋友借了30000元，但10天需要支付6000元利息，并于当日通过徐某2银行卡向刘姓男子提供的赵某银行卡转账10000元、通过自己支付宝向赵某支付宝转账10000元、通过张某3支付宝向赵某支付宝账户转账10000元。2017年12月21日，成某要求刘姓男子出具借条，刘姓男子于是就给成某出具了一张45300元的借条（具体包含2017年12月19日的8000元、12月20日的30000元及利息6000元、12月21日新借的住宿费1000元、试验银行自动存取款机是否即时到账时向刘振江支付了300元）。借条上的署名是“刘振江”。2018月1月25日，刘振江通过微信支付成某9800元，之后，刘振江失去联系。（2）刘振江在出具借条时，成某并不知道其真实姓名，后来，在一次去吃饭的路上，成某质问刘振江有没有骗她时，刘振江将城口县公安局葛城派出所出具的户籍证明出示给成某，告知其真实名字叫赵小磊。成某觉得赵小磊告知了其真实姓名，愿意信任他，故未重新出具借条，但这以后，赵小磊为了躲避成某不再入住之前的温馨久久商务宾馆，成某电话询问，赵小磊亦不告知其住在哪家宾馆。一天后，赵小磊告知成某已离开城口。（3）唐某于2017年12月21日曾告知成某，其用公款借给刘振江22000元用于偿还信用卡，刘振江承诺还款之后立即从信用卡刷22000元还给唐某，唐某遂两次通过支付宝向赵某支付宝账户转账9000元、7000元，并支付现金6000元。 12.被告人赵小磊的供述和辩解，证实(1)2017年2月，赵小磊通过一个贷款微信群认识了唐某，唐某称在城口县经营一个贷款工作室，二人聊了一段时间之后，商定合伙在城口县做贷款业务。赵小磊到达城口后不久，经唐某介绍，认识成某，并在帮助成某完成一笔贷款后熟悉起来。2017年12月，赵小磊为了拿下“平安易贷”的代理权，需要支付10万元代理费，于是便以支付代理费缺钱为由向成某借钱，成某遂分几次给其借款三四万元，同时又以帮助客户还信用卡赚取手续费缺钱为由向唐某借款18000元，但未实际帮客户还信用卡，而是用于了网络赌博。在此期间，赵小磊一直自称老刘，成某一直称呼赵小磊“师傅”，后来一次吃饭时，成某的男朋友询问赵小磊的姓名时，其自称叫“刘振江”。成某告知其部分借款系借他人款项，需支付利息，并要求赵小磊出具借条，赵小磊遂使用“刘振江”的名字并虚构身份证号码出具借条（包含借唐某的18000元、欠唐某8000元、借成某的三四万元、给成某办理贷款后收取的3000手续费、成某拜师费七八千元）。因在成某处借得的款项不足以支付代理费用，赵小磊于是将借得的钱用于网络赌博，想借此赢得全部的代理费用，最终输得仅剩几百元，考虑到无力返还借款，遂打算离开城口。在离开前的一两天，赵小磊将派出所出具的身份信息告知了成某，明确告知其出具的借条上的姓名是假的。后离开城口。赵小磊离开城口后的一个月里，曾通过微信联系过成某、唐某，并分别偿还了约4000元，之后便多次更换了电话号码，且未再电话联系过成某、唐某，曾通过微信添加过成某，但未能通过好友验证。（2）因赵小磊没有身份证，其到城口后的住店、办理手机卡、上网等都是使用他人身份信息，城口县公安局葛城派出所在核实宾馆住宿登记情况时发现赵小磊与登记开房人员不一致，遂将其带至派出所，核对身份后向其出具了一份户籍证明。因赵小磊从事网络贷款，不受法律保护，故不使用自己真实身份，而之所以用刘振江的名字向成某出具借条，是因成某的借款中有部分是高利贷，惧怕还不上被人找麻烦。（3）自2017年2月1起，赵小磊开始使用妹妹赵某在中国建设银行的账户，并使用登记为赵某的支付宝账户。 二、买卖国家机关证件的事实 2019年12月，被告人赵小磊与高某1共谋通过办理营业执照、对公账户银行卡后出售给他人牟利。后赵小磊将以高某1名义办理的“西安市碑林区高某1电子产品营销部”营业执照、对公账户银行卡等以2000元价格出售给了高某2，扣除成本获利1000余元。 上述事实，被告人赵小磊及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的物证，诉讼法律文书、抓获经过、到案经过、户籍证明、对公账户信息，辨认笔录及照片，证人高某1、高某2的证言，被告人赵小磊的供述和辩解等证据在案佐证，足以认定。 本案控辩双方争议的焦点在于被告人赵小磊是否构成诈骗罪，即赵小磊在向被害人借款时是否具有非法占有的目的。对此，本院评判如下： 非法占有目的属于人的主观意识范畴，在行为人明确否认以非法占有为目的的情形下，只能从行为人实施的客观行为进行分析判断。结合本案，被告人赵小磊自述2017年六七月其因借钱将身份证押给他人后不再使用自己的真实身份，而使用自己真实身份办理电话亦是十多年前，其主要从事网络贷款、买卖国家机关公文、证件、印章之类的违法行业。由此可见，赵小磊惯常不使用自己的真实身份、没有正当合法收入来源。而后，赵小磊以归还信用卡、申请“平安易贷”代理权为由，使用虚构的“刘振江”这一身份，在明知自己没有相应偿还能力的前提下向成某、唐某借款，并将借款用于网络赌博，在真实身份信息被发现后急于离开。上述行为足以认定赵小磊在向成某、唐某借款时具有非法占有他人财物的目的。 对被告人赵小磊所提唐某一开始就知道自己名叫赵小磊的辩解意见，与庭审查明的事实不一致，本院不予采纳。对赵小磊及其辩护人所提赵小磊主动告知了成某自己的真实身份，故赵小磊不具有非法占有他人财物的目的的辩解辩护意见，经查，2017年12月23日，张某1用自己的身份证为赵小磊在(城口)温馨久久商务宾馆开房，同月25日，城口县公安局葛城派出所民警在例行检查时，发现赵小磊与登记的“张某1”不是同一人，遂将赵小磊带至派出所，在核实其真实身份后，派出所向其出具了一份户籍信息，一两天后，赵小磊离开城口。赵小磊在派出所查明其真实身份后急于离开的行为，结合其在庭审中称其认为是唐某怀疑他的真实身份而故意安排了派出所的这一次查房的供述，可判断系赵小磊认为自己真实身份已暴露而不得已向成某告知了自己的真实姓名，并不能以此否定其借款时的主观非法占有心态。对此辩解辩护意见本院不予采纳。 对辩护人所提，赵小磊在取得唐某、成某的财物时虽有欺诈行为，但可通过民事诉讼途径获得救济，能够通过民事诉讼途径获得救济的不应纳入刑法调整范围的辩护意见，经查，赵小磊将借款用于网络赌博挥霍一空，其一贯不使用自己真实身份，主要从事网络贷款、买卖国家机关公文、证件、印章之类的违法行业，没有正当合法收入来源，居无定所，这些行为为成某、唐某追回财物设置了重重障碍，成某、唐某即便提起民事诉讼，恐难实现其追回财物的目的，辩护人混淆了提起民事诉讼与通过正常的民事救济途径维护其权益的概念，对此辩护意见本院不予采纳。 对辩护人所提，公诉机关将赵小磊已经归还的部分未作为诈骗金额指控，存在一次行为部分构成诈骗，部分不构成的矛盾的辩护意见。本院认为，根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”故公诉机关的指控并无不当，对此辩护意见本院不予采纳。 对辩护人所提，赵小磊、成某均认可归还的9800元属于利息，可见双方均认可二人之间的金钱往来属于借款的辩护意见，本院认为，成某正是基于了错误认识自愿向赵小磊交付了财物，待与赵小磊失去联系后方知被骗报警，符合诈骗罪的构成要件，对此辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人赵小磊以非法占有为目的，使用虚假身份信息、虚构事由向被害人成某、唐某借款，后将所借款项用于网络赌博，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告赵小磊买卖国家机关证件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款之规定，构成买卖国家机关证件罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人赵小磊买卖覃某、苏某申办的营业执照的证据不足，本院不予认定。被告人赵小磊到案后如实供述买卖营业执照的犯罪事实，愿意接受处罚，对其犯买卖国家机关证件罪可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人赵小磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；犯买卖国家机关证件罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金三万二千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月1日起至2022年3月29日止。) 二、被告人赵小磊违法所得，责令向被害人成某退赔二万九千五百元、向被害人唐某退赔一万二千元；赵小磊买卖国家机关证件违法所得一千元，予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的手机三部、笔记本电脑二台、银行卡十三张、U盾七个、印章四枚、营业执照三套予以没收。 上述罚金限被告人于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  于 欢 人民陪审员  胡继凤 人民陪审员  王大俊 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  王洁林