河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3477号 上诉人（原审被告）：承德丰泰建设集团有限责任公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇永安街**。 法定代表人：张杨，董事长。 委托诉讼代理人：庞建业，河北飞雁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范志东，男，1973年3月20日生，满族，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：康玉国，河北飞雁律师事务所律师。 上诉人承德丰泰建设集团有限责任公司因与被上诉人范志东买卖合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德丰泰建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人庞建业、被上诉人范志东及其委托诉讼代理人康玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德丰泰建设集团有限责任公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院作出的判决事实不清，证据不足，适用法律错误。第一、案涉工程系政府投资，工程竣工后政府部门通过第三方评审工程款总计504000.00元，而一审法院判令混凝土一项就48万有余明显与实际不符。造成与实际不符的一个重要原因是混凝土的单价采信了不合法评估报告评估的365元／立方，而实际当初使用其混凝土是双方约定单价为260元／立方，此单价（2020）冀0826民初920号民事案件庭审时，被上诉人在庭上也作过陈述，一审法院忽视当事人自认而采信不合法、不客观的鉴定报告属于证据采信错误，查明事实不清，请求二审法院依法纠正。第二、工程施工过程中，上诉人的实际施工人曾经使用除被上诉人以外人员混凝土约400方，此部分钱款上诉人的实际施工人己支付完毕，另外上诉人的实际施工人还支付了部分工人工资约8万元，还有部分机械费用，以上费用都应计在总工程款50万之内，一审法院认定混凝土一项就达48万元有余显然与实际不符。第三、一审法院只是依据合同上约定的数额计算的混凝土方量，进而推定使用被上诉人的混凝土方量为1323立方，此做法不客观，与事实不符，证明使用被上诉人混凝土方量的关键证据是双方签定的相关方量凭证，如果没有凭证只能是现场测量，一审法院在没有以上两个关键证据的前提下机械作出判决不公平。二、上诉人一方实际施工人提供了新的证据，证明在2019年11月25日，向被上诉人支付了14万元的商砼款，收款人为被上诉人的会计，此笔款项应当从总款项中扣除。三、一审法院在查明此案时遗漏了重要当事人，即上诉人一方的实际施工人徐同伟，上诉人公司承包工程后具体施工人为徐同伟，因徐的未到庭，当时施工的具体情况无法查清，诸如，第一次施工完毕后，因被上诉人提供的商砼不合格，造成了返工，具体返工的长度需查清，因返工给上诉人一方造成的损失，需由实际施工人与被上诉人双方进行核算。但一审法院因遗漏有利害关系的当事人，而造成一审判决查明事实不清，证据不足。四、被上诉人一方应当向上诉人提供混凝土供应发票，同时提供混凝土合格证等相关凭证，混凝土发票与合格证对施工方相当重要，一审法院在查明案情时忽略了这一重要事实。综上所述，一审法院作出的判决存在多处未查明的事实，证据采信与实际严重不符，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 范志东辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第一、本案系买卖合同纠纷，在（2020）冀0826民初920号案件审判时，上诉人自己认可其承包的涉案工程，所用商砼系被上诉人供应，再没有其他人员供应，有一审卷中第l30页的庭审笔录予以证实。上诉人自己承认的事实，无需我方再提交其他证据。第二、涉案的工程已经经过丰宁满族自治县公路工程质量监督站鉴定，工程系合格工程，不存在因商砼不合格出现返工的事实，如果这样上诉人手中应当持有商砼不合格的鉴定报告，可是在一审时没有，工程又经过验收合格并交付使用至今。基于工程合格为前提上诉人领取了工程款。第三、上诉人以此工程系第三方评审给付工程总价为由，认为涉案工程的商砼款过高的理由不能成立。此工程系以村民会议决议的形式进修发包，政府给予补贴，至于你承包此工程，是否挣钱还是赔钱，与购买被上诉人的商砼没有任何关系，不能把其赔钱的结果转嫁给被上诉人，不能得到法律的支持。第四、涉案商砼价款双方并不存在协商的事实。实际上此工程系被上诉人修建完成，是上诉人帮助案外人转移我方完成的工程款，做了一些虚假合同，既然其认可系购买被上诉人商砼，那么我方就主张商砼款即可。同时，此商砼价款系人民法院依法委托，由双方当事人选定的鉴定机构依法作出。在当年商砼的市场价值就是365元／立方，这是客观真实的鉴定结果。上诉方对此价款的结果一审并没有申请重新鉴定，视为其对此价款的认可，一审法院据此判案具有事实依据。第五、关于商砼方量的计算，我方系按照客观事实进行计算，一审法院也是据此认定是正确的。因上诉人在（2020）冀0826民初920案件中认可此工程系使用被上诉人商砼，其工程总长2100米，宽3.5米，厚度0.18米，这些事实在上诉人提交的承包合同上有明确记载，验收报告也有记载，经过数学方法计算方量为1323立方，上诉人称需要双方的签收手续等，完全是没有必要的。 范志东向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决被告给付原告商砼款计482895.00元；二、诉讼费、保全费、保全保险费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月4日，被告丰泰建设集团公司与丰宁满族自治县石人沟乡槽碾沟村签订《道路硬化承包合同》，约定了工程名称、、地点及内容为槽碾沟村道路硬化工程工期为2017年10月5日至2017年10月31日，工程价款为504000.00元，并约定了工程款给付方式及违约责任。合同签订后，被告方开始施工，完成工程总量为长2100米，宽3.5米，厚度为0.18米。按此工程量核算，被告丰泰建设集团公司在施工过程中修筑水泥路使用原告范志东商砼为1323立方。2018年7月5日，丰宁满族自治县石人沟乡槽碾沟村道路硬化工程经丰宁满族自治县公路工程质量监督站出具鉴定报告验收合格，被告丰泰建设集团公司已从相关部门领取了该工程的工程款。原、被告双方在口头约定使用原告商砼时未约定价款，后因在本案中双方对此价款有争议，原告申请进行鉴定，本院委托河北鸿翔天宇工程造价咨询有限公司对商砼价款进行鉴定，河北鸿翔天宇工程造价咨询有限公司以鸿翔天宇基鉴字（2020）第3001号《混凝土每立方价格鉴定意见书》确定2017年商砼市场价为365.00元/每立方，原告为此支付鉴定费20000.00元。另查明，2020年4月份范志东曾以丰泰建设集团公司及徐同伟为被告向本院提起承揽合同纠纷之诉，范志东认为本人为丰宁满族自治县石人沟乡槽碾沟村道路硬化工程的实际施工人而请求丰泰建设集团公司及徐同伟给付已收到的工程款，而在此案诉讼过程中，被告丰泰建设集团公司始终认可本公司为丰宁满族自治县石人沟乡槽碾沟村道路硬化承包合同的实际承包人和施工人。后本院经审理认为范志东的请求证据不足，遂做出（2020）冀0826民初920号民事判决书，判决驳回了范志东的诉讼请求。该判决生效后，原告范志东又以买卖合同为案由提起本案诉讼。一审法院认为，2017年9月28日，丰宁满族自治县石人沟乡槽碾沟村委会经村支部提议，村“两委”班子商议、党员大会审议、村民代表大会决议同意铺设村内水泥路并向社会公开招标，经公示后，丰泰建设集团公司中标此项工程。2017年10月4日丰宁满族自治县石人沟乡槽碾沟村与被告丰泰建设集团公司签订了《道路硬化承包合同》，合同约定了工程名称、、地点及工程内容工程价款、工程款给付方式及违约责任等内容。合同签订后，被告便组织施工，工程完工后，经相关部门组织验收合格并从相关部门领取了工程款，对此足以说明被告丰泰建设集团公司系该道路硬化工程的实际承包人，因此被告丰泰建设集团公司对在施工过程中所使用原告的商砼负有给付相应价款的义务。原告请求被告给付鉴定费、诉讼财产保全保险费，因其未提供出证据予以证实该请求成立，对此本院不予支持。被告辩称在该《道路硬化承包合同》的履行过程中系由其他实际施工人负责施工完成的，在本案中应追加实际施工人为被告，因该辩称与其在（2020）冀0826民初920号案件中的自认行为相矛盾，且未提供出相应的证据予以证实，对此本院不予支持。故此，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告承德丰泰建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告范志东商砼款482895.00元；二、驳回原告范志东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。承德丰泰建设集团有限责任公司为证明其上诉主张，提交了以下证据：证据一、《道路硬化承包合同》，签订时间是2017年9月25日，发包方为丰宁满族自治县县石人沟乡曹碾沟村、承包人是徐同伟，徐同伟承包合同后，在施工过程中，乡政府要求施工人有工程资质，徐同伟找我公司，使用我公司资质，重新补签了一份施工合同，但是实际施工人是徐同伟，他管理整个工程，徐同伟是与本案有利害关系的当事人，一审中我方要求追加，但是一审法院未予同意；证据二、徐同伟向我公司交纳管理费、个人所得税的票据，用以证明徐同伟与我公司的挂靠关系；证据三、时间2019年11月25日的收条一张，收款人是被上诉人的会计代如月，用以证明徐同伟已经支付商砼款140000.00元；证据四、徐同双、张文权出具的收条，徐同双收到20000.00元的工人工资，张文权收到60000.00元工人工资。这两个人都是徐同伟的工人，用以证明总计工程款除了水泥款还有别的费用；证据五、发票两张，购买方是丰宁满族自治县盛峰尾矿砂加工有限公司，出售方是被上诉人控制的公司，2017年10月份被上诉人卖给别人的商砼款单价是252.00元，用以证明一审法院认定商砼价格过高，与实际的价格不符；证据六、徐同伟与代如月的电话录音，形成于二次上诉以后，原审载体在徐同伟的手机中，用以证明当时的商砼单价是260.00元，方量是1000方左右；证据七、证明一份，丰宁满族自治县石人沟乡曹碾沟村与丰宁满族自治县石人沟乡人民政府出具的证明一份，形成于2020年11月24日，用以证明修建完路以后，水泥不合格，徐同伟重新施工后又验收合格，水泥标号与鉴定中的标号不一致，另外也确实存在重新返修的事实，给上诉人造成了损失。范志东对上述证据的质证意见为：上诉人提交的证据一、二，不属于民诉法中规定的新证据，在（2020）冀0826民初920号民事判决中上诉人向法院提交了其与丰宁满族自治县石人沟乡曹碾沟村的道路硬化合同，其明确答辩其公司自己承包的工程，自己施工完成，我方认为本案中上诉人出具的合同是虚假的，不客观，不真实的，对于收据不符合证据形式要件，如果是公司直接收取的管理费用，应出具发票，而不是收据；证据三，对于代如月给徐同伟出具的收条与本案不具有关联性，真实性不认可，代如月不是我方的会计，至于徐同伟给的什么钱我们不清楚，徐同伟给钱也不能代表上诉人支付我方的商砼款项，说明是徐同伟给的工资，该两份证明没有说明收到的是谁的钱，证人没有出庭接受质询，也没有身份信息记载；关于证据四，真实性不认可，与本案不具有关联性，结合920号案件中第130页的庭审笔录，上诉人出示的所谓的代如月给徐同伟出具的收款是虚假的，2020年5月14日是920号案件开庭时间，收条的时间是2019年11月25日，如果收款是客观存在的，在920号案件开庭的时候就应该提出，在陈述收到丰泰公司转款之后，明确提到现在尚欠被上诉人混凝土钱还没有计算，钱还在上诉人处，因此，上诉人出具的证明是虚假的；关于证据五，对于真实性没有异议，但对于关联性有异议，盛峰公司提供原材料我们加工的商砼，里面不包含原材料，原材料是由其自己提供的，上诉人主张应该按照该价格计算不符合实际情况；关于证据六，没有原始载体，退回的双方与本案不具有关联性，真实性和客观性不认可；关于证据七，真实性和客观性不认可，920号案件中村委会出具的证明可以证明工程是我方施工的，上诉人为了达到自己的目的，提交的证据是虚假的。对于上述证据，本院经审查认为：证据一，与上诉人在一审法院作出的（2020）冀0826民初920号民事判决书中的自认相矛盾，达不到上诉人的证明目的，依法不予采信；证据二，与本案争议的商砼款不具有关联性，依法不予采信；证据三，没有被上诉人的签字，没有明确说明系商砼款，没有其他证据相互印证，达不到上诉人的证明目的；证据四，与本案没有关联性，依法不予采信；证据五，与本案没有关联性，依法不予采信；证据六，没有原始载体，不能辨别真伪，依法不予采信；证据七，系单位出具的证明材料，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合有关法律规定，依法不予采信。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人在一审法院作出的（2020）冀0826民初920号民事判决书中已经自认其系案涉工程的承包人和施工人，案涉工程的商砼全部由被上诉人提供，上诉人在本案中又主张实际施工人为徐同伟，既没有事实依据亦有违诚实信用原则，其遗漏当事人的主张，不能成立，本院不予支持。上诉人提供的证据不足以证明其已经向被上诉人支付140000.00元商砼款。上诉人主张被上诉人在（2020）冀0826民初920号民事判决书中自认案涉商砼的单价为260元／吨，但是该份判决没有此项内容的记载，亦没有其他证据予以印证，本院对其该项主张不予支持。一审法院认定的商砼单价，有《混凝土每立方价格鉴定意见书》在卷佐证，有事实和法律依据，本院予以确认。关于案涉商砼的方量，系依据丰宁满族自治县公路工程质量监督站出具的《公路工程竣工验收鉴定书》计算所得，有事实依据，应予确认。上诉人与发包方结算的工程款数额对被上诉人的商砼款不具有约束力，不能以此作为判定案涉商砼款的依据。上诉人主张被上诉人提供的商砼存在质量问题，但案涉工程已经验收合格并交付使用，上诉人未能提供商砼存在质量问题的证据，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，承德丰泰建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8245.00元，由承德丰泰建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯 -10-