河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4880号上诉人（原审被告）：贾国军，男，1974年8月12日出生，汉族，现住安阳市文峰区。上诉人(原审被告)：于自成，男，1972年3月12日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。二上诉人委托诉讼代理人：王忠锋，河南銨和律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：刘卫强，河南銨和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪宏业，男，1990年4月26日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：吴鹏飞，河南豫声律师事务所律师。上诉人于自成、贾国军因与被上诉人倪宏业建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于自成、贾国军上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求（不服数额为228650.67元）；2、本案诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审按照中伟诚工程管理有限公司鉴定意见判决错误。鉴定机构电话通知鉴定时间后，上诉人明确告知有事无法到场，应当另行通知时间。案涉工程争议较大，一些基础数据由上诉人掌握，没有基础数据无法得出被上诉人的实际工作量。鉴定结论的工作量与实际工作量相差较大，不能客观真实的确定被上诉人的工作量，特别是开挖土方与回填压实土方，施工现场只需几百立方的土，而鉴定机构鉴定的四千多方明显与客观事实不符，因此，该鉴定结论不能作为定案依据。2、上诉人与被上诉人签订的协议因违反法律禁止性规定因素无效。案涉工程系安阳建工集团公司经过招投标承建，上诉人与被上诉人均不具有建设及分包劳务的资质，根据司法解释应当认定所签协议无效。补充协议并非双方协商拟定的，系被上诉人提供，如果上诉人不签，被上诉人继续停工，导致工程一再延误造成巨大损失。补充协议内约定的价格远超双方约定的河南省2016年工程定额价，也高于工程中标价，这显然是不符合情理的。根据工程计价方式开挖土方与回填压实土方只计算一项，脚手架租赁费用已包含在工程款中，不应当另行计算，应当由实际施工人承担。上诉人认为补充协议极不合理，只得手写以实际工作量为准，当时明确约定是以公司核算的数量为准，鉴定意见与公司核算数量差距较大。3、被上诉人转给上诉人贾国军的2万元不应扣除。上诉人贾国军转给被上诉人的是工程款，被上诉人又转给贾国军的是两人之间的经济来往，贾国军也未将收到的2万元用于工程支出，一审直接扣除显然不当。4、鉴定费不应由被上诉人承担。上诉人认为鉴定意见不能客观真实反映被上诉人的工作量，应为无效，不应当支付鉴定费，即使需要承担也应由负有举证义务的被上诉人承担，一审中也是由被上诉人申请对工程价格进行鉴定，该笔费用不应当由上诉人承担。综上所述，一审判决错误，上诉人已经足额支付了被上诉人工资并且超出被上诉人应得的数额，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人倪宏业辩称，1、一审委托中伟诚工程管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书程序合法、内容合法，应当作为结算依据。经倪宏业申请，贾国军、于自成同意，一审法院委托中伟诚工程管理有限公司作出的鉴定意见书。该公司到现场测量，按照补充协议中报价清单约定的单价，依法定程序作出工程造价。根据法律规定，贾国军、于自成没有向法庭提交相关证据，其提出的异议也不符合上述法律规定，故鉴定报告应当作为结算依据。2、一审法院判决于自成、贾国军支付工程款，事实清楚，证据确实充分。倪宏业根据工程协议及补充协议，按照约定时间完成全部工程，无论协议是否有效，根据法律规定，贾国军、于自成都应向倪宏业支付工程价款。其次，脚手架租赁费用是补充协议中报价清单第二项约定项目，租赁天数121日，一审法院已核减至112日。3、鉴定费用应由于自成、贾国军承担。鉴定费用是确定工程造价的必要费用，依法应由违约方承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回二上诉人的上诉请求。倪宏业向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同连带给付原告工程款770，000元，并从2019年5月10日起按同期人民银行贷款利率月息7厘支付利息及承担所欠工程款日万之三的违约罚金至付清款之日止。2、由被告承担本案诉讼费。工程造价鉴定意见书做出后，倪宏业当庭变更诉讼请求为：二被告共同给付工程款258，570.5元，其他诉讼请求不变，并由被告承担鉴定费15，000元。一审法院认定事实：2018年12月8日，被告贾国军作为发包方、原告作为承包方，就汤阴县107国道汤河湿地公园107桥及铁路桥工程签订协议，协议约定工程名称：汤河湿地公园107桥及铁路桥，工程地点：汤阴县107国道，工程内容：桥梁装饰；工期：开工日期：2018年12月8日、竣工日期2019年1月25日；合同价款：1，380，000元整；保修期二年，发包方扣除总工程款的3％作为质保金，两年之后无息一次性返回给承包方等内容。2019年3月24日，两被告作为甲方、原告作为乙方，签订107汤河桥装饰工程补充协议，补充协议约定因甲方不再做铁路桥装修装饰和107桥不再做彩绘两项，达成本补充协议作为原合同之补充及延续：一、价款：金额950，000元（不含税票）；二、付款方式：1、到2019年3月31日，甲方付给乙方100，000元；2、乙方应截止到2019年3月31日，按照原合同全部竣工（除去铁路桥不再装饰和107桥不再做彩绘），从2019年4月1日起，如因乙方没有完工，所再产生脚手架租赁费用，由乙方自己承担；3、从2019年4月8日-2019年5月8日期间1个月为甲方验收和结算工程款时间（超于期限认为验收合格），甲方并于2019年5月9日支付乙方剩余工程款（参照原合同扣除保证金）。如超于期限，由甲方支付乙方违约金（参照原合同违约一项）；4、按实际发生量为准；三、除以上条款特别约定外，其他条款执行原合同。针对本协议内容，与原合同不一致时，以本协议为准；四、本协议自甲乙双方签字后生效。本工程施工完毕并结清一切费用后终止。本合同一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力；五、合同附件：合同附件是合同的一部分，与本补充协议具有同等的法律效力。附件一：报价清单：1、项目名称：开挖土方、单位：立方、数量：2，948.4、综合单价（元）：7元、小计20638.8元；项目名称：回填压实土方、单位：立方、数量：1，856、综合单价（元）：2元、小计3，712元；2、项目名称：脚手架租赁费用、单位：日、数量：121、综合单价（元）：720、小计87，120元；3、项目名称：挂钢丝网、水泥找平、单位：平方、数量：193.7、综合单价（元）：60、小计11，622元；4、项目名称：基层人工打磨、单位：平方、数量：4，357.5、综合单价（元）：9、小计39，217.5元；5、项目名称：滚涂界面剂、单位：平方、数量：4，357.5、综合单价（元）：6、小计26，145元；6、项目名称：粘贴网格布、单位：平方、数量：4，357.5、综合单价（元）：15、小计65，362.5元；7、项目名称：涂刷20mm厚抗裂砂浆找平、单位：平方、数量：4357.5、综合单价（元）：40、小计174，300元；8、项目名称：涂刷外墙水泥腻子三遍打磨找平、单位：平方、数量：4357.5、综合单价（元）：24、小计104，580元；9、项目名称：喷涂真石漆、单位：平方、数量：4，357.5、综合单价（元）：110、小计479，325元；10、项目名称：粘贴保温板、单位：平方、数量：816.7、综合单价（元）：45、小计36，751.5元；11、项目名称：防尘网覆盖、单位：项、数量：1、综合单价（元）：1，350、小计1350元；合计1050，124.3元。双方特此签字：甲方于自成、贾国军，乙方倪宏业均签字。签订协议后，原告按照补充协议约定的报价清单施工项目进行了施工，从2018年12月9日开始施工，2019年3月31日施工完毕，并主张应按照补充协议约定的工程款95万元支付工程款，两被告辩称补充协议第二条第4项约定按实际发生量为准，应现场勘验实际测量面积，不能依据原告自行测量报价面积为准，对原告2018年12月9日开始施工无异议，但是2019年5月份才施工完毕。为此，一审法院准许原告申请对实际施工的工程量进行鉴定，一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定，予以退卷，后一审法院启动备选机构，委托中伟诚工程管理有限公司做出中伟诚价鉴（2020）2号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表确定：汤河湿地公园107国道汤河桥装饰工程造价金额808，570.50元（不含税），并附造价明细表。原告对鉴定部门做出的工程造价无异议，支出鉴定费15，000元，两被告对鉴定意见有异议，认为造价明细表中第1、2项双方未约定开挖土方，仅有回填土方，且回填土方无法确定方量；第3项脚手架租赁费用，是原告耽误工期，租赁费不应全部由被告承担；第12项防尘网覆盖费用，无法确定存在该项目费用；第4-11项是原告施工项目无异议，但对计算方量及单价有异议，单价应当按照河南省2016年工程定额价进行计算；对鉴定费不认可，不应被告承担。鉴定部门根据现场勘验、现场测量情况及双方协议的约定进行鉴定并无不当，但造价明细表第3项脚手架租赁费用，按照双方协议约定2019年4月1日之后的租赁费由原告承担，原告2018年12月9日至2019年3月31日施工时间为112日，鉴定部门计算121日有误，脚手架租赁费用为80，640元（112日×720元），一审法院确定工程造价金额为891，033.24元（含税）、802，732.65元（不含税）。被告于自成辩称支付原告工程款20万元，但原告又转给被告贾国军2万元，实际支付原告工程款为18万元，对于被告贾国军辩称抵扣37万元工程款，原、被告均同意抵扣。一审法院认为，原、被告对签订的两份协议均无异议，双方当事人应当按照协议的约定予以履行。原告按照协议报价清单的约定进行了施工，两被告应当依约给付工程款，对于原告施工的工程造价，一审法院已委托鉴定部门进行鉴定，根据鉴定意见书及一审法院确定涉案工程造价金额为802，732.65元（不含税），扣除已支付的工程款180，000元、双方同意抵扣的工程款370，000元，以及按照双方协议约定支付剩余工程款时应参照原合同扣除总工程款3％的质保金即24，081.98元，应当给付原告工程款228，650.67元（802，732.65元-180，000元-370，000元-24，081.98元）。两被告对鉴定意见提出异议，但造价明细表中的第1、2、12项开挖土方、回填压实土方和防尘网覆盖费用，是补充协议报价清单中明确约定的项目，工程量是鉴定部门经过现场勘验、现场测量计算确定的方量，报价清单中明确约定了单价，被告辩称按照河南省2016年工程定额价进行计算，原告不予认可，鉴定部门按照相关鉴定程序通知双方到场，根据现场勘验、现场测量情况，以及双方协议的约定进行鉴定并无不当，对于脚手架租赁费用，一审法院已予以核减，因此，对被告的部分辩称理由，不予采信。关于原告主张的利息及违约罚金，补充协议约定2019年4月8日至5月8日1个月为被告验收和结算工程款时间，超期视为验收合格，被告于2019年5月9日支付原告剩余工程款，超期未付由被告支付原告违约金，违约金参照原合同违约一项，但原合同中对违约金约定不明确，因此，原告主张支付利息予以支持，2019年5月10日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至付清工程款之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜，原告主张按月息7厘支付利息并给付违约罚金，不予采信。原告主张支出鉴定费15，000元，提供了向鉴定部门的转账记录，是为确定工程造价支出的必要费用，依法应由被告承担。综上所述，两被告应当给付原告工程款及利息，对超过法院认定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告贾国军、于自成于判决生效之日起15日给付原告倪宏业工程款228，650.67元及利息，利息以工程款228，650.67元为基数，2019年5月10日至2019年8月19日的利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至付清工程款之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告倪宏业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，179元，由原告倪宏业负担449元，被告贾国军、于自成负担4，730元，鉴定费15，000元由被告贾国军、于自成负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，对于被上诉人倪宏业实际施工的工程量，一审法院已委托中伟诚工程管理有限公司做出中伟诚价鉴（2020）2号工程造价鉴定意见书。中伟诚工程管理有限公司根据现场勘验、现场测量及双方签订补充协议中报价清单约定的单价进行了鉴定，鉴定人员具备鉴定资格、鉴定程序合法,鉴定依据充分。上诉人于自成、贾国军主张中伟诚工程管理有限公司鉴定结论与实际不符，不能作为定案依据，但并未提供充分证据予以证实，且也未申请重新鉴定，故对于自成、贾国军此项上诉主张，本院不予支持。上诉人于自成、贾国军与被上诉人倪宏业2019年3月24日签订107汤河桥装饰工程补充协议，系双方真实意思表示，被上诉人按照协议约定时间于2019年3月31日前完成工程，二上诉人依照约定应当支付工程款项，一审判决上诉人支付工程款并无不当。于自成、贾国军上诉主张，贾国军转给倪宏业2万元是工程款，倪宏业又转给贾国军的2万元是两人之间的经济往来，不应扣除，但并未提供证据予以证实，本院不予采信。关于于自成、贾国军上诉主张鉴定费用不应由其承担的问题。倪宏业在一审审理期间申请对实际施工的工程量进行鉴定支出的鉴定费，该鉴定费用系为查明工程造价支出的必要费用，一审判决由于自成、贾国军承担，并无不当。综上所述，上诉人于自成、贾国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4730元，由上诉人于自成、贾国军负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月十六日书记员 赵 洋