陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民再231号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西安科源环保设备工程有限公司。住所地：陕西省西安市蓝田县桥西。法定代表人：王连科，该公司总经理。委托诉讼代理人：张朝宁，陕西兰杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昭，陕西兰杜律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：府谷县方正镁业有限责任公司（原府谷县方正自备发电有限责任公司）。住所地：陕西省榆林市府谷县。法定代表人：杨勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺海平，陕西博照律师事务所律师。再审申请人西安科源环保设备工程有限公司因与被申请人府谷县方正镁业有限责任公司（原府谷县方正自备发电有限责任公司）建设工程合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院 (2019)陕 08民终3284号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月16日作出（2020）陕民申2561号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。科源公司申请再审请求：1.依法撤销（2019）陕08民终3284号判决书;2.依法改判支持申请人工程款3603000元及利息140550元到实际支付之日;3.本案所有诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误。1.遗漏省环保厅的批复，判决在事实查明“出具了府环法【2015】154号批复文件……通过竣工验收”一段验收监测叙述中,遗漏了科源公司在开庭中所举的陕环批复【2016】第449号验收批复，对该重要批复只字不提。而双方在合同中明确约定通过省环保厅的批复之后，即为合格达标，方正公司应向科源公司支付所有工程款。省环保厅的批复在2016年9月1日已作出，该案所涉及的合同已完全具备付清工程款的条件。法院在认定事实时，该批复作为证据在开庭举证、质证并庭审记录之后，依然被遗漏，显属法院认定事实错误。2.关于方正公司领取专项补助资金205万元，原审法院未正确、全面认定事实。真正的事实是该工程通过府谷县环境保护局府环法【2015】154号文件批复，通过2016年省环保厅批复达到竣工验收合格，以电厂、镁厂即含涉案的两项合同的整体项目，榆林市财政局、环保局发文对2016年市级环境保护的专项补助资金的通知，对补助资金予以发放，进一步说明合同已合格、竣工。否则，就不能给方正公司发放环保专项资金。原审法院只是简单陈述，未依法全面，准确的分析认定科源公司合同约定义务已履行完毕，方正公司应支付下欠工程款。3.关于电厂、镁厂合同履行及付款，双方从未区分、备注，原审法院认定事实错误。4.关于设计风量330000m³/h是完全符合双方2014年10月15日签订的合同所约定的320000 m³/h，且大于约定风量，完全够用。至于两炉同时启用风量是在2018年鉴定现场，拆开风机铭牌时科源公司才知道方正公司风机原有风量参数，在此之前，双方约定并确认的风量为320000 m³/h。原审法院未依法按合同约定数据认定，属于认定事实错误。5.方正公司电厂承包合同项下工程处于闲置状态，与事实不符。真正的事实是电厂、镁厂施工，安装时间是同步整体验收，在2015年2016年先后报环保部门监测、批复，在2017年专项补助资金也是对原项目整体批复的，何时闲置没有证据证明，且自相矛盾。如果闲置又如何监测、批复，如何审批专项补助资金。6.关于原审法院查明2015年11月底方正公司新建脱硫设备一套，属于认定事实错误。首先，没有完整的证据链证实哪一方建设施工。其次，2015年11月底已上冻供暖，所有土建工程无法施工。再次，该项目的整体审批、立项资料不能随意改动，时间上也无法在短期内完成改项的审批程序。最后，专项补助资金205万元，也是2016年在原资料及改项前科源公司建设施工合格的基础上申请的。（二）原审法院程序错误。鉴定程序中没有双方在场摇号，未公开确定鉴定机构，显属程序违法。且在鉴定现场刘飞作为鉴定人员参与，但未出现在鉴定书上。同时，鉴定人员系土木工程师，工程造价的执业范围均与鉴定项目无关，无资质，该鉴定属于非专业鉴定。（三）原审法院适用法律有误，基于以上事实及程序方面的错误，法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定是错误的，因为相关事实，法院认定错误，不应驳回上诉，维持原判，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定判决。方正公司辩称，第一，一、二审法院认定事实清楚。省环保厅的批复所引用的是府谷县环境监测站的唯一一次检测结果做出的批复，而且省环保厅的批复不仅包括电厂、还包括镁厂，环保厅并没有按照合同约定对施工项目进行验收，205万的补助是对镁厂、电厂的所有环境投入的补助，并不能证明工程已经竣工验收。工程竣工验收应当由设计单位、施工单位、建设单位、监理单位等共同进行验收，但是本案的电厂项目由于设计缺陷以及施工不合格一直无法组织进行验收。关于设计风量，首先，申请人所施工的项目风量并没有达到合同约定，同时本案的设计单位也是申请人，申请人没有按照电厂的运行情况进行设计，导致设计风量以及施工时完成的风量都不能满足电厂需求，而且现申请人所施工的电厂项目都已经拆除，电厂的设备在拆除之前一直处于闲置状态，无论是鉴定人员现场见证还是法官进行实地考察，申请人所施工的项目破烂不堪，被申请人为了满足电厂的最基本运行，在申请人修建的项目旁边另行修建了相对技艺标准低的除硫设备，该事情也有鉴定人员及法院的现场勘验为证。被申请人修建新建除硫设备，在原审反诉证据中已经提交了充分证据予以证明。第二，原审法院的程序完全合法。鉴定机构是由双方共同选择，由原审法院组织委托鉴定。由于申请人不能递交完整的设计图纸以及相关的竣工验收材料，导致对工程质量无法进行评定，但由于申请人所施工的工程风量明显不能满足两炉同时运行，因此鉴定机构作出了设计存在严重瑕疵的结论。所以鉴定程序及结论合法。最后，一、二审法院适用法律正确。综上，请求依法驳回再审申请人的再审请求。本院再审认为，根据科源公司的再审申请，本案的焦点问题：1.方正公司是否应向科源公司支付工程款及利息；2.陕西中科司法鉴定所的鉴定程序是否合法。关于方正公司是否应向科源公司支付工程款及利息的问题。2014年10月15日，双方当事人签订《方正公司2×75吨每小时循环流化床烟气除尘脱硫项目承包合同》及《技术协议》《2万吨/年金属镁生产线还原炉及精炼炉烟气除尘脱硫项目工程承包合同》及《技术协议》，之后又签订一份烟囱加高协议。现双方主要争议的为《方正公司2×75吨每小时循环流化床烟气除尘脱硫项目承包合同》及《技术协议》。该合同第六条结算与支付方式约定 “第三次付款：工程竣工、系统调试运行正常、经省级环保部门验收合格并取得验收批复文件后，甲方在7个工作日内向乙方支付合同总价款的30%。”根据科源公司提供的陕西省环境保护厅2016年9月1日陕环批复［2016］449号《关于府谷县方正自备发电有限责任公司60万吨/年兰炭综合利用项目竣工环境保护验收的批复》载明，“我厅于2016年5月11日组织对该项目进行了竣工环境保护验收现场检查。经研究，批复如下：……二、项目主要污染物排放达到国家相关标准要求，环境保护竣工验收合格。” 方正公司对此批复的真实性无异议，且认可案涉的《方正公司2×75吨每小时循环流化床烟气除尘脱硫项目承包合同》属于上述批复项目所包含的内容。一审审理中，法院依职权调取了府谷县财政局2017年11月29日府政财发［2017］420号《关于下达2016年市级环境保护专项资金预算的通知》，其附表：2016年第一批污染治理减排类环保专项资金表中包含向方正公司拨付205万元环保专项资金。该资金发放的项目名称即为案涉脱硫除尘及镁脱硫项目，且注明经环保局验收。该笔205万元方正公司已于2017年12月21日领取。另，陕西中科司法鉴定所出具的鉴定意见书第五项分析说明（三）建设工程质量部分亦载明：“第三，若该工程脱硫装置已通过省环保厅验收，应视其为合格。”据此，科源公司主张其已按照合同约定履行了施工义务，且经竣工验收合格，方正公司亦应按照合同约定履行付款义务。原审判决对于上述证据并未查明认定，属于基本事实认定不清。关于风量问题。科源公司申请再审称风量参数为方正公司提供，双方签订的《技术协议》中明确烟气量为：320000 m³/h，其设计风量330000 m³/h符合双方协议的约定。根据鉴定意见书载明鉴定意见：“一、依据现有资料不能对该工程质量做出直接评定。二、项目采用两炉一塔的配置方式，设计工艺可行。三、施工图设计风量330000 m³/h，两炉烟气经静电+布袋除尘器后的引风机引风量配置为1432551-254905m³/h，即两炉同时启用所需最小风量为509810m³/h，设计不能满足两炉同时生产运行，虽然满足合同约定但不符合规范要求。”《技术协议》系双方当事人协商一致达成，该协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。结合鉴定意见并未对工程质量作出直接否定的认定，原审法院以案涉工程设计由科源公司负责，现出现设计不能满足生产要求的责任亦应由其负担的认定，缺乏充足的证据证明。关于已付款的问题。根据付款票据载明，方正公司支付科源公司款项并未区分案涉两份合同各自的款项，而是一并支付。且对于无争议的烟囱加高款也仅支付了30万元，并未付清合同约定的41.3万元。原审法院直接认定已付款项全部为支付镁厂合同工程款，案涉镁厂合同已经履行完毕，对于科源公司主张的剩余款项不予支持欠妥。关于陕西中科司法鉴定所的鉴定程序是否合法的问题。一审中，榆林市中级人民法院根据方正公司提出的鉴定评估申请，委托陕西中科司法鉴定所进行鉴定。陕西省司法厅向该机构颁发的司法鉴定许可证中业务范围包含建筑工程质量评定。根据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001—2014第三条及《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）第 1.0.3 条，建设工程指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。土木工程属建设工程的范围，本案鉴定项目未超出该鉴定人员的执业范围。因此，陕西中科司法鉴定所及鉴定人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，科源公司主张该鉴定机构非专业鉴定，缺乏事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下: 一、撤销榆林市中级人民法院 (2019)陕 08民终3284号民事判决及府谷县人民法院(2017)陕0822民初2138号民事判决；二、本案发回府谷县人民法院重审。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年十二月二十二日  书 记 员   丁千丝 1