安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1225民初8758号 原告（反诉被告）：合肥逸群营销顾问有限公司，住所地安徽省合肥市高新区明珠大道**星梦园产业园****，统一社会信用代码91340100MA2RLPGMXQ。 法定代表人：宫晓梅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘东峰，上海段和段（合肥）律师事务所律师； 委托诉讼代理人：胡珊珊，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司，住所地安，住所地安徽省阜南县鹿城镇北苑小区信用代码91341225MA2RXQH98N。 法定代表人：张本香，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金亚，安徽谈锋律师事务所律师。 原告（反诉被告）合肥逸群营销顾问有限公司（以下简称：逸群公司）与被告（反诉原告）阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司（以下简称：奥特莱斯公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）逸群公司的委托诉讼代理人胡珊珊，被告（反诉原告）奥特莱斯的委托诉讼代理人刘金亚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）逸群公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告成交佣金本金951928元；2、判令被告支付原告逾期付款违约金24432.82元（以逾期支付成交佣金本金为基数，按2020年7月20日发布的LPR报价一年期利率3.85%的四倍标准自2020年8月1日起暂计算至2020年9月30日，最终计算至款清之日止）；3、判令被告返还原告保证金本金50万元及逾期付款违约金12833.33元（以保证金本金50万元为基数，按2020年7月20日发布的LPR报价一年期利率3.85%的四倍标准自2020年8月1日起暂计算至2020年9月30日，最终计算至款清之日止）；4、判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费、保全担保费。事实与理由：2020年5月，被告与原告签订了《阜南项目营销顾问策划服务合同》，委托原告为被告的“阜南奥特莱斯商业项目(备案名“奥莱城”)”提供独家营销策划。合同约定:1、合同期限为1年，自2020年5月15日至2021年5月14日；2、服务费率为8%起，超出甲方(即被告)底价部分全额结算给乙方(即原告)，以售出单位(交齐首付，并签订《商品房买卖合同》)累计合同总金额为基数，按月支付佣金；3、乙方正式入场后6个月内，累计促进实现销售额不低于1.1亿元,6个月后销售额双方视项目实际情况另行协商:4、在合同签订后5个工作日内，乙方向甲方指定账户支付保证金50万元，合同签订后一个月内支付保证金50万元。甲方按照满6个月时实际累计销售额完成比例，于三个工作日内无息退还对应比例保证金，逾期支付按每日3‰标准追加滞纳金。合同同时对双方权利义务、违约责任、争议管辖等做出了约定。合同签订后，原告依约进场组织营销策划工作，但2020年7月31日，被告向原告关联公司合肥逸群网络科技有限公司致函，认为原告不具有相应履约能力，案涉合同目的已无法实现，要求原告立即撤场。次日，被告便已安排其他营销团队进场开展工作，已实际导致双方合同无法继续履行。2020年8月3日，原告通过合肥逸群网络科技有限公司复函明确表示不接受被告的单方解约行为，同时要求被告明确佣金支付时间及保证金退还时间。此后原告多次通过公司发函、委托律师发函等方式向被告要求支付佣金、退还保证金，被告均以各种理由推拖、拒绝，款项至今未付。原告认为，被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，依法应承担相应违约责任。为此，原告特诉至贵院，望贵院依法判如所请。 被告（反诉原告）奥特莱斯公司辩称：涉案服务合同原告违约在先，合同约定的义务原告没有实际履行，原告没有按期支付全部的保证金；按照合同约定，原告不可能在6个月内完成合同销售金额1.1亿元，被告终止涉案合同合法合理；原被告之间没有进行结算，原告诉求的佣金与事实不符，违约金部分没有事实和法律依据；原告所缴的保证金应按合同约定扣除相应的应罚金额；因原告的过错行为，导致被告被相关行政单位处罚20万元，原告应承担赔偿责任。 反诉原告奥特莱斯公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除双方之间签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人损失20000元；3、被反诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:2020年5月，反诉人与被反诉人签订了《阜南项目营销顾问策划服务合同》，双方约定：被反诉人作为反诉人项目(阜南奥特莱斯商业项目)的独家营销策划服务商，开展项目的营销策划、外场渠道整合等工作，被反诉人的义务为：负责价格表制定，推广策略制定、活动策略制定、包装策略制定、渠道资源整合，促进客户成交。合同还约定被反诉人正式入场后6个月内，累计促进实现销售额不低于1.1亿元。合同签订后，被反诉人就反诉人的项目的房产销售进行了广告等文案设计，以进行广告推广、宣传，并负责接洽广告公司进行广告牌制作安装。后因被反诉人所设计的广告语等涉嫌内容虚假不真实，导致阜南县市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》向反诉人作出了(南)市监罚字[2020]1296号行政处罚决定书，对反诉人罚款200000元并责令停止发布广告。被反诉人的违约行为给反诉人的声誉造成巨大负面影响，且反诉人因此被罚款。同时被反诉人进场以来，根本不可能完成合同约定的销售目标，合同目的己不可能实现。反诉人因此于2020年7月31日致函通知被反诉人解除合同，并赔偿反诉人因此遭受的损失，但遭到被反诉人拒绝，反诉人为此具状诉讼，请求人民法院依法支持反诉人诉求。 反诉被告逸群公司辩称：1、被反诉人并非反诉纠纷的适格诉讼主体。通过《行政处罚决定书》可见，反诉人自2019年5月30日获得商品房预售许可后即开始进行广告宣传，而被反诉人与反诉人签订的合同系2020年5月15日开始履行，在此之前案涉项目的广告设计及宣传并非被反诉人组织进行；其次，通过该处罚决定书的调查内容可见，反诉人所遭受处罚的广告系由安徽亿通广告公司设计、制作和发布，并非是被反诉人；反诉人遭受处罚的广告内容主要涉及的是其奥莱壹号院即住宅部分，而被反诉人承担的是商业部分营销策划，因此被反诉人不是本反诉纠纷中的适格诉讼主体。2、被反诉人在合同履行期间，所有的营销策划方案均经反诉人确认后落实进行，反诉人未能证明其遭受本次行政处罚系因被反诉人的不当行为造成，根据谁主张谁举证的举证原则，反诉人未能完成其举证责任，应当自行承担举证不能的不利后果。且其未能证明已经实际交付了行政处罚的罚金，损失尚未明确便主张损失赔偿缺乏请求权基础，应当予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2020年5月原告逸群公司（乙方、受托方）与被告奥特莱斯公司（甲方、委托方）签订《阜南项目营销顾问策划服务合同》，该策划服务合同约定：2.1项目名称，阜南奥特莱斯（推广名），阜南奥莱城（备案名）；项目位置，阜南县南阳大道与仰泉路交口；项目类型，商业。3.1合同期限为1年，自2020年5月15日至2021年5月14日。4.1甲方委托乙方作为本项目的独家营销策划服务商，授权乙方开展整合本项目营销策划、外场渠道整合工作，并支付成交佣金。4.2.收费方式，甲方根据乙方营销策划服务期间的全部销售金额计提，合同期内本项目所有成交客户在交齐首付、签订《商品房买卖合同》、银行资料齐全后，甲方按照购房合同总额的一定标准向乙方支付服务费。4.2.1合同期内，甲方根据乙方营销策划期间的销售情况，以售出单位累计合同（交齐首付、并签订商品房买卖合同）总金额为基数，以服务费率为系数计算服务费并按月向乙方支付服务佣金。服务费率8%起（服务费率保底8%，超出甲方底价部分全额结算给乙方）。4.2.2结算标准，一次性付款客户交齐首付款结佣50%，签订《商品房买卖合同》并交齐尾款结清剩余50%。分期付款、银行按揭的客户需支付完首付款，结佣50%，收齐按揭资料、签订银行按揭合同剩余50%。房票客户使用房票购房，客户签订《商品房买卖合同》，结佣100%。4.2.3结算方式，按月结算。5.3保证金金额，乙方向甲方支付保证金100万元，合同签订后5个工作日支付50万元，合同签订后一个月内支付50万元。6.9甲方按时足额向乙方支付报酬，包括服务佣金及溢价等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日3%的标准追加支付滞纳金。8.2违约责任，甲乙双方应诚实信用地履行本合同，除本合同另有约定外，任何一方不得无故单方解除合同（这是违约行为，除应承担违约的法律责任，还应继续履行合同义务）。双方还约定了管辖法院等条款。双方当事人在合同上加盖公章，未注明签订日期。 原告逸群公司在合同签订后即组织营销策划人员进驻原告奥特莱斯的售楼场所开展销售工作，2020年5月25日缴纳履约保证金50万元，经阜南县房屋管理中心备案确认，原告逸群公司共计销售7套商业用房：分别是第一套20幢8#105房号，买受人冷大苏、闫侠，底价1319785元，成交价1530000元，按揭贷款，首付77万元，应付佣金210215元；第二套33幢4#202房号，买受人刘辉、张树敏，底价941744元，成交价1030000元，按揭贷款，首付520000元，应付佣金88256元；第三套35幢9#237房号，买受人张恒生、温婷，首付448000元，按揭贷款，底价768238元，成交价888000元，应付佣金119762元；第四套32幢2#107房号，买受人温暖、王东艳，首付580000元，按揭贷款，底价1058375元，成交价1150000元，应付佣金91625元；第五套32幢2#112房号，买受人李磊，全款1250000元，底价1076673元，应付佣金173327元；第六套32幢2#108房号，买受人张兴亮、张佳佳，首付570000元，按揭贷款，底价1096150元，成交价1230000元，应付佣金133850元；第七套4#122房号，买受人杨红丽、庞俊阳，全款1380000元，底价1245107元，应付佣金134893元。应付佣金合计951928元。 合肥逸群营销顾问有限公司与合肥逸群网络科技有限公司同时进驻被告售楼场所进行宣传策划营销，曾帮助被告奥特莱斯公司打出“阜南的中心，世界的奥莱”、“领驭城北发展，共享升值红利”、“百万阜南人、消费新中心”、“买名牌逛奥莱，百万方国际综合体”等大型广告进行宣传营销。原告逸群公司以被告奥特莱斯公司的名义进行户外路牌广告，楼顶广告，室内广告（店内装饰画和海报等），宣传单张，产品画册等对阜南奥莱城和奥莱壹号院房地产项目进行广告宣传，奥莱城主体结构悬挂有“冠销阜南”字样，奥莱城售楼部门前围挡及吊旗标注有“住壹号院读玉泉小学”字样等等宣传营销。该宣传经阜南县市场监督管理局于2020年10月21日对被告奥特莱斯公司作出（南）市监罚字〔2020〕1296号行政处罚决定书，该决定书给予被告奥特莱斯公司以下处罚：1、责令停止发布广告；2、罚款贰拾万元。被告奥特莱斯公司已于2020年10月29日缴纳罚款壹拾万元。 合同履行过程中，被告奥特莱斯公司单方面致函原告逸群公司，要求逸群公司撤场，即解除合同，原告逸群公司通过律师致函被告奥特莱斯公司，认为导致合同无法继续履行，要求被告奥特莱斯公司支付佣金、退还保证金等无果后起诉来院。诉讼过程中，原告逸群公司申请诉讼保全，本院已裁定保全，原告逸群公司开支诉讼保全费用5000元。 本院认为：原、被告签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应严格按合同约定履行各自的义务，不履行或不完全履行合同义务，应当承担违约责任。双方只在合同书上盖章，未签名，没有签订时间，不影响合同的成立，且原告均已经按合同进场履行宣传、策划、营销活动等主要义务，被告提供营销场所，原告按照合同应缴纳保证金100万元，只缴纳50万元，属于违约行为，营销过程中，被告单方面要求原告撤场，即要求解除合同，也属于违约行为。由于合同目的不能实现，应当解除双方签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》。原告在营销过程中，原告销售商铺7套，按照约定超出被告底价的部分结算给原告作为佣金。该7套商铺超出被告底价应计算的佣金总额为951928元，被告应当及时结算给原告。原告缴纳保证金50万元，被告也应当一并退还给原告。被告认为原告佣金中应当扣除返还给客户的16%,未提供应当扣除的依据，本院不予支持。原告要求被告支付拖欠佣金及保证金期间违约金，因双方均存在违约行为，其此项要求本院不予支持。被告在宣传、策划、营销过程中，发布的广告涉嫌虚假不真实，含有升值或者投资回报的承诺等，欺骗误导消费者，被阜南县市场监督管理局罚款贰拾万元。被告反诉要求原告承担，因原告在营销过程中作虚假承诺被罚款，存在过错，原告应当承担该处罚责任，即罚款贰拾万元，由于被告只缴纳罚款壹拾万元，该壹拾万元罚款应当由原告承担。原告辩解被告不能证明系原告发布的广告所导致被罚款，根据其奥特莱斯策划沟通群聊天记录证实，该部分广告内容确系原告宣传、策划的一部分，其在营销过程中作虚假承诺等违法宣传，存在过错，其应当承担该部分的过错责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）合肥逸群营销顾问有限公司与被告（反诉原告）阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司签订的《阜南项目营销顾问策划服务合同》； 二、被告（反诉原告）阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司支付给原告（反诉被告）合肥逸群营销顾问有限公司保证金500000元，佣金951928元，合计1451928元，限本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、原告（反诉被告）合肥逸群营销顾问有限公司赔偿被告损失（反诉原告）100000元，限本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回原告（反诉被告）合肥逸群营销顾问有限公司其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司其他诉讼请求。 本诉案件受理费减半收取计9102元（原告预交9102元），诉讼保全费5000元，合计14102元，由被告阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司负担13930元，原告合肥逸群营销顾问有限公司负担172元；反诉案件受理费减半收取计2150元，由被告阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司负担1075元，原告合肥逸群营销顾问有限公司负担1075元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  张恩祥 二〇二〇年十二月三日 书记员  姚 慧 （2020）皖1225民初8758号民事判决书适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。