云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1139号上诉人（原审原告）：昆明盟通钢结构工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区世纪城玉春苑******。统一社会信用代码：91530112787395543R。法定代表人：邹汉民。委托诉讼代理人：张秀敏，男，该公司经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄斐，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳杰圆名建筑装饰有限公司，住，住所地云南省西双版纳州旅游度假区曼弄枫村/div>统一社会信用代码：91532800099729538Q。法定代表人：林绍彬。被上诉人（原审被告）：林绍彬，男，1979年4月3日出生，汉族，身份证住址四川省泸县。被上诉人（原审被告）：王平洋，男，1983年7月23日出生，汉族，身份证住址四川省泸县。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明盟通钢结构工程有限公司（以下简称盟通公司）因与被上诉人西双版纳杰圆名建筑装饰有限公司（以下简称杰圆名公司）、林绍彬、王平洋建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭于2020年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人盟通公司的委托诉讼代理人黄斐、张秀敏、被上诉人王平洋的委托诉讼代理人付云到庭参加诉讼。被上诉人杰圆名公司、林绍彬经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盟通公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人杰圆名公司、林绍彬、王平洋连带清偿工程欠款138万元及资金占用费（以138万元为基数，自2017年10月9日起按年息8.4%计算至本息清偿之日止）；2.一、二审案件受理费、诉讼费、鉴定费由三被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人签订《施工承包合同》约定造价为273万元，上诉人按约完成了工程并已投入使用，被上诉人仅支付了135万元的工程款，上诉人考虑到被上诉人的还款压力，要求被上诉人按银行同期两年定期存款利息的4倍计算违约利息，违约利息为8.4%。根据上诉人二审提交的照片和视频，该工程已投入使用，在抖音上搜索“缅甸小勐拉威尼斯人”可以看到很多网友拍摄的视频，证明该工程早已投入使用，很多人去玩过。签订合同时工程名称为“天山娱乐场”，后该工程改名为“威尼斯人赌场”，在被上诉人已付的工程款的转账记录摘要中显示摘要为“威尼斯人厅”，对于被上诉人恶意拒绝结算一事，上诉人申请造价鉴定，望二审法院同意，查明事实。被上诉人杰圆名公司的法定代表人林绍彬已失联，被上诉人王平洋为逃避债务，虚假陈述，称合同未履行完毕，未进行绪。未结算是因为杰圆名公司的法定代表人林绍彬失联，股东王平洋又拒绝结算，致项目未能正常结算。杰圆名公司、林绍彬已被法院列入失信人黑名单，被上诉人除了拖欠上诉人的工程款之外，还拖欠了其他很多人的工程款，被上诉人恶意较大。被上诉人已支付工程款135万元，双方合同约定具备盖瓦和安装楼承板前甲方付给乙方暂估工程总价的50%的工程款，据此可推算出当时被上诉人已经确认工程总价为270万元，而具备盖瓦和安装楼承板前已完成总工程量的80%，待工程量完工后，被上诉人故意拖延不结算。法院审理案件应以事实为依据，不能因为上诉人证据不足而驳回上诉人的所有诉讼请求，这对上诉人不公平，纵容了老赖。且工程地点在缅甸，不像在国内施工有很多手续，该案不宜照搬国内建筑工程的施工流程来判定，应以事实来认定，事实是该工程早已完工并投入使用，且已成为缅甸小勐拉赌场的地标性建筑。二、林绍彬、王平洋是杰圆名公司的法定代表人和股东，该公司原注册资本为1000万元，后于2018年1月21日减资，现注册资本仅为10万元，公司减资未通知债权人，公司股东不能证明其在减资过程中对于怠于通知的行为无过错，公司减资后不能偿付减资前的债务时，公司股东应就该债务对债权人承担补充赔偿责任，故林绍彬、王平洋应承担连带清偿义务。被上诉人王平洋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人的上诉理由与事实不符，双方没有结算，上诉人的工程并未完工，上诉人的上诉请求不能成立。被上诉人杰圆名公司、林绍彬未作答辩。盟通公司向一审法院起诉请求：1.杰圆名公司支付工程欠款138万元；2.杰圆名公司支付资金占用费（自2017年10月9日起暂计算至2019年10月9日，共计730天，按照年息8.4%计算，1380000元×8.4%÷365天×730天=231840元）；3.林绍彬、王平洋对上诉款项承担连带清偿责任；4.本案案件受理费由杰圆名公司、林绍彬、王平洋共同承担。一审法院认定事实：2017年5月29日，盟通公司作为承包方（合同乙方）与杰圆名公司作为发包人（甲方）签订《施工承包合同》，主要约定：工程名称是天山国际娱乐场，工程地点是缅甸（小勐拉），承包范围包括钢结构制作、安装和原材料，不含防火涂料、楼承板上面不含钢筋和混凝土，因在国外，乙方不负责报关费用，此单价不含税。工程自2017年5月31日开工，于2017年7月10日竣工，工期为40天。合同价款暂估价为273万元，详细发生工程量见附件清单。合同签订2天内，甲方付给乙方50万元，立柱安装付50万元，具备盖瓦和安装楼承板前给付暂估价的50%的工程款，其余款项自钢结构工程竣工90天后开始每个月付给乙方剩余款项的10%，1年内付清所有款项，如因甲方延期付款按银行同期利息的4倍支付乙方利息，直至付清余款。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他条款。现盟通公司自认被告转账支付135万元后未支付剩余工程款，遂诉讼至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第五条规定，案件当事人有责任提供证据证明其诉讼主张或反驳对方，没有证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案盟通公司有责任提供充分有效的证据材料证明其按合同约定完成了施工内容、其诉讼请求的成立。本案涉案工程建筑物位于境外（缅甸），盟通公司与被告虽然签订了工程施工合同，但盟通公司未能提交充分有效的证据材料（如双方签章确认的竣工验收等材料）证明盟通公司已经按双方合同约定完成了所有工程，盟通公司也未能提交任何证据材料证明与杰圆名公司完成了工程量或工程价款结算，故盟通公司以双方在合同中约定的暂估价主张工程价款明显依据不足，盟通公司应自行承担举证不能的法律后果。一审法院对盟通公司要求杰圆名公司支付工程款及利息，林绍彬、王平洋承担连带清偿责任的诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院》第二条、第五条、第十一条之规定，判决：驳回昆明盟通钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件诉讼费19307元，保全费5000元，由盟通公司负担。二审中，上诉人盟通公司向本院提交如下证据：1.照片、视频；2.中国执行信息公开网截图；3.景洪市人民法院公告；4.邮件记录、施工图纸。被上诉人王平洋质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，工程名为天山国际娱乐场，照片视频中显示的是威尼斯赌场，与本案无关，且该证据在境外产生，应当进行认证，且该证据不属于二审新证据；认可证据2、3的真实性，但与本案无关，不能证明上诉人的上诉观点；不认可证据4的真实性、合法性、关联性，该证据系上诉人自行制作，双方合同约定图纸要经杰圆名公司签字认可，该证据不符合双方的约定。被上诉人杰圆名公司、林绍彬、王平洋均未提交新证据。本院认为，盟通公司提交的证据1、2、3与本案缺乏关联性，本院不予采信；盟通公司提交的证据4不能证实涉案工程是否已实际完工，本院不予采信。上诉人盟通公司认为一审法院遗漏认定工程已竣工并投入使用；遗漏认定合同约定的工程价款。被上诉人杰圆名公司、林绍彬、王平洋对一审法院认定法律事实无异议。本院认为，上诉人盟通公司提交的证据不足以证实合同约定的工程是否已竣工、投入使用，一审对于合同约定的工程价款已予确认，其异议不能成立。本院对一审法院确认法律事实予以确认。本院认为，上诉人盟通公司申请对本案涉案工程进行工程程造价鉴定，因本案涉案工程建设地点位于缅甸（小勐拉），缺乏鉴定条件，对于上诉人盟通公司的鉴定申请，本院不予准许。盟通公司与杰圆名公司签订的合同中约定的工程名称是“天山国际娱乐场”，盟通公司认为实际工程名称变更“威尼斯人厅”，但其仅能提供杨波、杨雪金的转款记录作为工程名称变更的证据。仅以二人的转款记录中有备注天山娱乐场的款项，又有备注威尼斯人厅的款项，不足以认定上诉人盟通公司与杰圆名公司约定将工程名称变更为“威尼斯人厅”，上诉人盟通公司提供的证据不能证实工程名称变更，亦不能证明工程已竣工使用，一审法院认定盟通公司应承担举证不能的法律后果并无不当。综上所述，盟通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19307元，由昆明盟通钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 玲审判员 陈 瑜审判员 徐艺华二〇二〇年十二月四日书记员 郭力菲