江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3508号上诉人（原审被告）：涟水比高新能源有限公司，住所地涟水县新港新天地商业****，统一社会信用代码91320826MA1NEFKN2J。法定代表人：黄种福，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢永力，江苏领鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时兆山，男，1964年3月12日出生，汉族，住涟水县。上诉人涟水比高新能源有限公司（以下简称比高公司）因与被上诉人时兆山居间合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020)苏0826民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人比高公司提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付其69504元计提费用的请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为被上诉人已促成上诉人与十名客户签订合同即视为完成了产品销售，上诉人应当向被上诉人给付计提费用的观点是错误的，因为，被上诉人没有向上诉人交纳约定的40000元代理费，已构成实质违约，未交纳代理费即无计提费可提；被上诉人没有完成约定的销售指标，也不符合取得计提费的条件；被上诉人作为代理商不得同业竞争，从事其他光伏太阳能销售经营业务，而被上诉人注册了自己的公司从事相关销售，其已不具备代理资格，无权向上诉人要求支付计提费；合同约定，被上诉人在促成销售合同成立后，有相应回款的义务，该义务属于委托合同中不可或缺的主要义务，并非是协助义务，否则就应视为被上诉人没有完成全部委托事务，没有权利主张计提费。综上，请求二审依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人时兆山辩称：1、代理费用是免交的；2、被上诉人已经超额完成了约定的任务，应当计提；3、在被上诉人自己设立公司的时候双方的居间合同已经中止履行；4、合同约定被上诉人就安装款的收取承担的是协助任务。就涉案十户而言被上诉人已经履行了居间义务，已经介绍双方签订了协议，向上诉人支付了首付款，且已经进入安装程序，后来是因上诉人原因而单方解除了其中五户的安装合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。时兆山向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告给付代理费129705.6元及并网费18000元，合计147705.6元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年10月2日，被告比高公司作为甲方，原告时兆山作为乙方，双方签订了《比高新能源代理服务协议》，协议约定，甲方委托乙方按照甲方确定的交易条件在甲方指定地域范围内寻找客户，并促成甲方、甲方指定的安装单位与客户订立合同，实现甲方产品的销售，并协助甲方收回款项和处理售后投诉。乙方为甲方的镇（镇）代理经销服务商（以下简称“经销商”），指定地域范围为涟水县徐集乡。乙方为甲方产品销售提供代理销售服务，将产品信息、甲方信息、安装单位信息明确、完整地告知客户，将客户需求信息明确、完整地告知甲方，不得隐瞒，并促成甲方、安装单位与客户的订立合同。乙方不得在本县市范围内从事其他品牌的新能源业务，一经发现，取消乙方代理资格、代理费不予退还并取消年终计提。项目奖励采取月结算方式，乙方在所代理区域每月完成7户或35千瓦及以上，将按照项目额7%结算。并遵循下列计提区间：a.如若按照8元/瓦之间的价格成交，代理计提项目总额的8%，当月返利。b.如若按照7.2元/瓦到8元/瓦之间的价格成交，按照0.8元/瓦的利润来计算扣除企业让款和所赠送物品。c.如若按照7.2元/瓦的价格成交，代理计提项目总额的1%。乙方自家安装的电站（40千瓦）打九折，费用从2017年10月-12月绩提中扣除，如果不能完成电站费用，则用全款交付给甲方。若货款没有及时交付，则法律追诉。另查明，原告在2018年3月2日注册了涟水鹏程新能源有限公司，经营范围：太阳能光伏产品成套设备销售及光伏太阳能安装，并实际经营。再查明，原告时兆山在一审法院(2018)苏0826民初2648号案件中，作为反诉原告，反诉请求中第三项为“判令反诉被告给付反诉原告代理费10000元，计提奖励149805元，安装费用14760元，并网费3000元，合计167565元”，但在该案判决中对此项诉讼请求未予理涉，告知时兆山可另案主张。该案一审判决后，当事人不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。庭审中，原告提供了居间费及并网费明细表，被告对刘兆元、刘兆福、张大成、刘兆洋、禹永明、何正环、何永然、何正年、郭海宝、刘兆林十名客户的真实性没有异议，但是认为这十户有的货款未收回，有的只付了首付款并未实际安装，不应该计算提成。对何东旭、唐寿林、张树广、蒋梅英、程士乔、张树田六户的计提费，原告要求不在本案中主张。一审法院认为：原、被告签订《比高新能源代理服务协议》，并不违反有关法律规定，系合法有效合同，当事人应按合同的约定履行相关义务。关于合同的性质，根据合同约定，原告除了负责介绍业务、促成合同签订还要负责收款、处理投诉等。上述协议约定的实现被告产品的销售、协助被告回收款项和处理售后投诉等内容显然超出了居间合同的范围，协议实际履行中，亦是原告收取客户首付款后转交被告公司，故双方间法律关系应认定为委托合同关系,应根据代理服务协议约定的具体内容来确定双方的权利义务。关于被告提出的本案系重复起诉的抗辩意见，时兆山在(2018)苏0826民初2648号案件中反诉请求第三项虽包含本案诉讼请求，但在该案判决中并未处理，而是告知当事人可另案主张，故本案原告不构成重复起诉。关于被告是否应当给付原告计提费及并网费。刘兆元、刘兆福、张大成、刘兆洋、禹永明、何正环、何永然、何正年、郭海宝、刘兆林等十户，被告均认可是其公司的客户，但认为这十户有的货款未收回，有的只付了首付款并未实际安装，不应该给原告计提，原告完成货款的回收才属于实现产品的销售。对此，根据合同约定，原告对于收回款项承担的是协助义务，原告促成被告公司或者被告指定的安装单位与客户签订合同即完成产品的销售。因此，一审法院认可原告实现产品销售的共10户，当月计提为108600瓦×8元/瓦×8%=69504元。对于年终计提，原告注册了涟水鹏程新能源有限公司并实际经营，根据案涉协议约定，应该取消年终计提，故对于原告主张年终计提不予支持。关于并网费，原告未提供相关证据证明，对此不予认可。被告主张原告自家安装的电站费用从计提中扣除，经审查，原告自家安装的电站费用已经生效判决处理，在本案中不予理涉。据此，一审判决：一、被告涟水比高新能源有限公司于本判决生效后10日内给付原告时兆山计提费69504元。二、驳回原告时兆山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3254元，由被告涟水比高新能源有限公司负担1538元，原告时兆山负担1716元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审另查明：在一审法院审理的（2018）苏0826民初2648号比高公司诉时兆山建设工程施工合同纠纷一案中，比高公司认可时兆山应获得计提奖励为22003元（涉及徐慎华、刘兆香、陈桂荣三户）以及安装费14760元、并网费3000元，上述费用从时兆山应支付的工程款中扣除。二审经审理确认一审已查明的事实。本院认为，本案中，从双方当事人陈述的事实看，被上诉人时兆山受上诉人比高公司的委托从事新能源的推销工作，比高公司根据时兆山的销售业绩向其发放提成款，就时兆山应当如何为比高公司推销新能源设备，以及比高公司应当按照什么标准向时兆山支付提成款，双方已于2017年10月2日达成书面协议并已实际履行，时兆山主张已为比高公司推销了二十户，而案涉刘兆元等十户居民确已与比高公司签订了居民分布式光伏电站开发合同，且合同均已进入实际履行阶段，其中有五户已安装完毕，另五户在支付了首付款后也进入前期安装阶段，可以认定时兆山已履行了合同约定的新能源推销工作，且已符合合同中项目奖励采取月结算的有关约定的支付提成款的条件，比高公司理应按照双方之间的约定向时兆山支付相应的提成款。比高公司主张根据合同约定，时兆山未完成约定的回款义务，也未向比高公司支付40000元代理费用，以及时兆山自己成立公司从事与比高公司相同的经营业务，根据禁业限制，时兆山无权向比高公司主张提成款，也不符合取得提成款的条件。经审查，虽然双方签订的代理合同中涉及“镇级代理在一个自然年内完成公司考核要求，每完成20户退代理费用一万元，以此类推，四万元代理费用退完为止；每个镇级代理经销商需每三个月达到有20户以上安装光伏电站”的内容，但双方在实际履行时并未按有关“镇级代理”的相关内容和要求来履行，比高公司未要求时兆山交此代理费用，向时兆山追索工程款时也未以此为由抗辩拒付提成款，应视为双方已对合同内容经协商一致进行了变更，现比高公司再以此为由要求拒付提成款，与客观事实相悖，本院不予采信。对于合同中其他有关回款义务的约定、禁业限制的约定及后果，一审判决已作了阐述，说理详细，论证充分，本院不再赘述，亦予以确认。综上，上诉人比高公司的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1538元，由上诉人涟水比高新能源有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  蒋其举审 判 员  孙 艳二〇二〇年十二月二十五日法官助理  刘仕龙书 记 员  史瑞琪