湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终128号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）江明，男，1966年1月18日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，大专文化，系湖北裕洋置业有限公司法定代表人，户籍登记住址：湖北省十堰市茅箭区，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年7月11日被武汉铁路公安处武汉车站派出所抓获，同年7月12日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，7月22日被该局指定居所监视居住，2016年8月24日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人雷发成，湖北多能律师事务所律师。辩护人李佳林，湖北多能律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人江明犯职务侵占罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鄂0302刑初230号刑事判决。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘建斌出庭依法履行职务，上诉人江明及其辩护人雷发成、李佳林到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原判认定，一、2005年初，钱某2、田某等人通过关系与十堰钱某3资产管理有限公司（以下简称钱某3公司）约定以800万元的价格受让十堰市机电设备有限责任公司不良资产包（含位于十堰市茅箭区办擂鼓台187**平方米土地)。为开发该宗土地，钱某2、田某、张某1于2005年4月5日注册成立武汉华某房地产开发有限公司，股东及出资比例为钱某1（代钱某2持股）60%，田某30%，张某110%。由于缺乏资金，武汉华某公司钱某2、田某、张某1找到被告人江明洽谈合作开发事宜，并于2005年4月14日签订了《合作开发合同》，合同约定：双方合作开发该宗土地，土地过户事宜由武汉华某公司办理，江明投资800万元用于土地开发，武汉华某公司将此地交由分支机构十堰分公司开发，授权江明全权处理该地的开发事宜，武汉华某公司分配利润的40%，江明分配利润的60%，江明不得转让开发权益。随后被告人江明筹资800万元以武汉华某公司名义支付给钱某3公司。2005年9月2日，武汉华某公司股东将自己名下的部分股份转让给江明，股东及出资比例变更为：江明60%，钱某122%，田某12%，张某16%，江明任公司法定代表人、执行董事、总经理。2005年9月20日，武汉华某公司取得编号为国用（2005)第0806006号18224平方米的国有土地使用权证（另480平方米变更给十堰市水利水电幵发总公司）。2005年11月28日，被告人江明实际控制的十堰华某房地产开发有限公司注册成立。2006年5月3日，江明在武汉华某公司股东钱某1、田某、张某1不知情的情况下，授意员工假冒三名股东签名，伪造武汉华某公司合并到十堰华某公司的《合并协议》《武汉华某公司股东会决议》和《十堰华某公司股东会决议》，通过虚假合并骗取工商和国土部门，将武汉华某公司拥有的国有土地使用权变更登记到与钱某1、田某、张某1亳无关联的十堰华某公司名下。2006年8月10日，江明又在钱某1、田某、张某1不知情的情况下，授意员工假冒三人签名，伪造武汉华某公司《股东会变更决议》《出资转让协议》、公司章程等，将武汉华某公司转让给他人，客观上造成三人40%股权及对其股权占有、使用、收益、处分权利的丧失。截至目前，以十堰华某公司为开发主体对该宗土地进行开发建设“尚某”一期、二期均已完工，共计建筑面积10万余平方米。二、2011年1月23日，被告人江明与潘某、刘某赤、张某2签订《共同投资合作协议书》，约定共同出资以江明的名义参与竞买十堰市国土资源局拍卖的位于十堰市辽东路编号为十政储出【2010】50号的63261平方米土地使用权，竞买成功后按约定的出资比例成立新公司对竞得的土地进行开发，出资比例分别为潘某51%、江明15%、刘某赤20%、张某214%。之后潘某等三人按约定的出资比例将投资款打入江明个人银行账户，共计7500万元（交十堰市国土资源局保证金3000万元、交十堰市住建委拆迁安置保证金4500万元），其中潘某出资3825万元。2011年2月21日，被告人江明以2.03亿元的价格竞得该宗土地的国有土地使用权。2011年3月22日，江明、刘某赤、潘某、张某2又与李某就开发该宗土地签订了《共同投资合作协议书》和《关于十堰市千基业房地产开发有限公司股份改造的协议书》，约定以股份改造后的千基业公司为主体对该宗土地进行房地产开发，投资比例调整为江明41%、刘某赤20%、潘某15%、张某214%、李某10%，以上投资比例即为股份改造后的千基业公司股东股份比例，投资利润按各方投资比例享有。当天按照上述协议的约定，在工商部门办理了千基业公司股权、法定代表人等变更登记，江明任公司执行董事兼法定代表人。2011年4月25日，上述股东按股份比例向千基业公司注入了开业启动资金30万元，作为公司日常办公经费，其中潘某出资4.5万元。2011年5月6日，刘某赤将其20%股份转让给其妻张某3，李某将其5%股份转让给江明（后期李某又将剩佘5%股份转让给江明）。江明陆续退还潘某退股36%的出资2700万元。2011年7月6日，江明、潘某、张某3、张某2、李某再次签订《协议书》，该协议约定不再以千基业公司开发竞得的土地，由五方另行成立新公司开发。2012年3月和9月，江明重组湖北裕洋置业有限公司，股份比例变更为江明66%、张某320%、张某214%，江明任公司执行董事兼法定代表人。在通过股东会确定用改造后裕洋公司为主体对竞得土地进行开发之后，被告人江明明知按照协议及股东会决议应将潘某依法享有15%股权从千基业公司变更登记到裕洋公司，江明利用其担任千基业公司和裕洋公司执行董事兼法定代表人的职务便利，在潘某不知情的情况下，把本属于潘某合法拥有15%股份登记到裕洋公司自己名下(张某2、张某3的股份与千基业公司的比例一样，江明在没有任何出资的情况下增加了15%)。2016年2月17日，被告人江明在潘某不知情的情况下，授意他人假冒潘某等人签名，伪造千基业公司《股东会决议》《债权债务清偿证明》《承诺书》等非法手段，将千基业公司原有5名股东变更登记为江明和李某，致使潘某在千基业公司和裕洋公司均无股份，造成潘某1129.5万元的实际出资及对其财产的占有、使用、收益、处分权利的丧失。2015年12月1日，裕洋公司与十堰市国土资源局签订该地块18196平方米的国有土地使用权出让合同，2016年6月7日，裕洋公司取得该地块18196平方米的不动产权证书。截至目前，以重组的裕洋公司为开发主体对竞得土地进行开发建设“裕洋-未来城”一期1、2、3号楼均已完工，共计建筑面积13万余平方米。上述事实，有在卷被害人陈述、物证、书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人的供述等证据证实。原审法院认为，原审被告人江明身为公司主管人员，利用职务上的便利，使用假冒股东签名、伪造企业变更登记材料的手段，将公司股东股权变更，非法占有公司管理中的股东股权，数额为人民币1662.50万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原公诉机关指控罪名成立。原公诉机关指控侵占闫敏股权的事实，经查，有闫敏的陈述“2005年底，我说退股可以，江明要给我相应的股权对价10万元，和我申请国家环保扶持资金150万元的30%的奖励兑现，江明后来答应了，还给我写了一个奖励兑现的承诺条子（这个条子我现在找不到了），我就同意退股。江明就拿出一份提前打印好的股东会决议，我们3人就在上面签字了。”以及闫敏出具的2007年7月书写的情况材料，反映江明经营十堰纯阳生化科技有限公司在郧西县公安局控告其挪用公款，原审法院认为，结合现有证据，原公诉机关指控被告人江明非法占有闫敏股权该起，事实不清，证据不足，建议不予认定。原公诉机关按照被害人的实际直接损失数额作出的有利于被告人的最低数额指控合理。原审被告人江明由于犯罪行为违法所得的一切财物，应当予以责令退赔。原审被告人江明将赃款与其他合法财产在湖北裕洋置业有限公司共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，应予追缴后退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，判决：一、被告人江明犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2027年1月27日止)。二、责令被告人江明退赔非法占有的被害人钱某1、田某、张某1人民币533万元。三、责令被告人江明退赔非法占有的被害人潘某人民币1129.5万元。四、公安机关查封、扣押、冻结的湖北裕洋置业有限公司的财产，在退赔被害人损失后返还财产所有人。宣判后，原审被告人江明不服一审判决，向本院上诉称，一、原判认定事实有误，定性明显错误。1、关于侵占钱某1等人股权。钱某1等人虚假出资、虚假注册，并未实际投入，武汉华某公司实际上属于“皮包公司”，且其在武汉华某公司的股份亦没有转入上诉人的名下，而是在汪某、陈某梅名下，与该起事实相关的五份司法鉴定，也不能证明上诉人江明侵占了钱某1等人的股权；2、关于侵占潘某股权。原判将股权、股份和投资份额等法律概念混淆，潘某在投资过程中与上诉人发生矛盾，对借助其他平台开发土地一事一直不予配合，导致其投资款只能记载于公司账目，上诉人江明一直认可其投资1125万元的事实，实际上也并未侵占其投资权益。二、原判将民事纠纷定性为刑事犯罪明显属于定性错误。1、在涉及侵占钱某1等人股权的事实中，双方的民事诉讼经三级法院四次审理均认定为民事法律关系，而非犯罪行为；2、在涉及侵占潘某股权的事实中，系上诉人江明与潘某之间产生矛盾互不信任所致，亦属于民事纠纷，专家论证法律意见书也认为该起事实不构成职务侵占罪，应以民事诉讼解决。三、原判错误将投资额或者分红比例作为犯罪金额认定，在未对公司资产进行评估的状况下，按照估算的方式计算侵占股权的金额没有法律依据。上诉人江明的辩护人发表辩护意见认为，一审判决书在认定事实、法律适用、采信证据等方面均存在错误。江明的行为不符合《刑法》第二百七十一条关于职务侵占罪的犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的规定，江明的行为依法不构成职务侵占罪。一、原判认定上诉人江明侵占钱某1、田某、张某1的股权错误。1.钱某1等人的股权变更至汪某、陈某梅名下，无证据证明系上诉人江明指使，江明也不认识汪某、陈某梅；2.涉案土地使用权系上诉人江明出资购得，双方约定由武汉华某十堰分公司开发，但钱某1等人将土地使用权登记于武汉华某公司，违背了双方约定，后上诉人江明又将土地使用权登记于十堰华某公司，不涉及非法占有的故意，不构成职务侵占罪；3.钱某1等人因涉案土地纠纷已向人民法院提起诉讼，经三级法院审理，省高院裁定驳回钱某1等人的起诉，并释明三原告另行主张权利，将该案纠纷已界定为民事诉讼，而原公诉机关就相同事实又作为刑事案件处理，明显不当。二、原判认定上诉人江明侵占潘某的股权错误。1.潘某进入和退出千基业公司均系其真实意思表示，而其不愿进入裕洋公司成为股东，其在裕洋公司并不当然持有股份，江明所持有的股权来源于张某2，与潘某无关；2.上诉人江明一直认可潘某的投资事实，并在公司账册中记载应付潘某投资款的项目，潘某是否在裕洋公司取得股权不影响其投资获得收益的权利。三、涉案股权均属于股东个人股权，不是公司财产，不属于本单位财物，不是职务侵占罪取得犯罪对象，最高法有相关案例证实类似本案的情况均作为民事纠纷处理。综上，请求二审法院查明事实并依法宣告上诉人江明无罪。上诉人江明及其辩护人二审未向本院提交新的证据。检察机关发表出庭意见认为，一、上诉人江明的行为构成职务侵占罪。上诉人江明利用其作为武汉华某公司控股股东的便利，将该公司名下的资产及其他股东股权以虚假手段进行工商等级变更至他人名下，有证人证言和民事判决认定的事实予以证实。二、钱某2通过运作拿到涉案土地使用权，因无资金继续投入，联系江明协助投资，并约定了投资开发土地后的利润分配，钱某2以土地使用权投资的事实双方是认可的，江明以钱某2未实际出资为由认为武汉华某公司属于空壳公司的理由不成立。三、公司对于股东股权所对应的资产具有支配权，股权属于公司管理中的财产，江明通过伪造相关材料，将潘某的股权变更至他人名下，指使潘某处分财产的权利丧失，裕洋公司是否对潘某投资款记账不影响对上诉人江明职务侵占行为的认定。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察机关二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的基本相同。另查明，在二审审理过程中，上诉人江明的家属经与被害人钱某1、田某、张某1协商一致，于2020年10月22日达成了刑事和解协议，协议的主要内容为“上诉人江明的家属一次性支付钱某1、田某、张某1人民币483万元，被害人一方为上诉人江明出具意思表示真实的谅解书，并不再主张有关本案该起事实的民事赔偿、行政责任、刑事追究等权利”。上诉人江明的家属已于协议签订当天履行了付款义务，之后被害人钱某1、田某、张某1分别为上诉人江明出具了刑事谅解书。本院认为：原判程序违法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第五项规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302刑初230号刑事判决。二、本案发回湖北省十堰市茅箭区人民法院重新审理。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇二〇年十二月十八日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。