贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10071号上诉人（原审被告）：贵州广聚源房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区云环路**贵阳恒大城******。统一社会信用代码：915201136629891887。法定代表人：刘长波，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁松，男，汉族，1986年3月2日出生，该公司员工，住贵州省普定县。被上诉人（原审原告）：谢华明，男，汉族，1975年5月08日出生，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：张艳林，贵州滔量律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨震，贵州滔量律师事务所实习律师。上诉人贵州广聚源房地产开发有限公司（以下简称：广聚源房开公司）因与被上诉人谢华明商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广聚源房开公司上诉请求：1.撤销原判，查清事实后改判第二项扣除被上诉人支付定金及撤销原判第三项或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：原审判决上诉人退还房款及定金并承担资金占用损失，不符合事实及法律规定。1.《商品房买卖合同》的签订是双方共同完成的行为，被上诉人未举证证明上诉人拒不与其签订合同。上诉人销售房屋的目的在于获取销售对价，被上诉人一次性购买多套房屋，仅支付了定金及首付款，以获得签订合同的权利，其炒房的意图很明显。被上诉人在未确定转让方以及目前房价市场下行情况下，极力主张退房以降低损失。同时，原审也未认定未签订合同的过错在上诉人，而径行判决上诉人承担资金占用损失不合理。2.在被上诉人逾期付款情况下，经上诉人催告后，其仍拒不付款和签约，导致认购协议解除，上诉人也因此失去订立合同获取付款的机会，被上诉人应当向上诉人承担违约责任。原审忽略该客观事实，判决上诉人承担资金占用费，违反公平、诚实信用原则，对上诉人的权益造成了损害。被上诉人谢华明答辩称：在2018年1月25日双方签订的四份认购协议书中第二条第三项，均对支付首期房款和签订《商品房买卖合同》的时间约定为2018年1月29日前。在2018年2月2日签订的十一份认购书中第二条第三项，均对支付首期房款和签订《商品房买卖合同》的时间约定在2018年2月3日前，同时约定签订合同之后分期付款的时间和金额。被上诉人按约向上诉人支付首期款、定金及两套房屋的维修基金共计219190元，但上诉人未按约与被上诉人签订《商品房买卖合同》，系上诉人违约。按照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，被上诉人是在行使顺序履行抗辩权未再向上诉人支付后期款项，并不是上诉人所称的逾期付款行为。基于上诉人的违约，双方解除《商品房认购书》后，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，被上诉人有权要求上诉人赔偿损失，以诉请本金为基数，按银行同期贷款利率计算资金占用费。原审原告谢华明的诉讼请求为：1.解除原告与被告于2018年1月24日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800358）；2.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800359）；3.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801616）；4.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801617）；5.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801067）；6.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801068）；7.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801069）；8.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801070）；9.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801071）；10.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801072）；11.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801073）；12.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801074）；13.解除原告与被告于2018年2月2日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1801075）；14.解除原告与被告于2018年1月25日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800356）；15.解除原告与被告于2018年1月25日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800357）；16.被告向原告退还房屋定金、购房款及房屋维修基金共219190元；17.判令被告向原告支付资金占用费（以219190元为基数，按同期银行贷款利率从2018年2月3日计算至本息付清时止）；18.本案诉讼费由被告承担。原审查明，2018年1月25日，原告谢华明(乙方)与被告广聚源房产公司(甲方)签订《贵阳恒大城商品房认购书》（编号：1800356、1800357），2018年2月2日，原告谢华明(乙方)与被告广聚源房产公司(甲方)签订《贵阳恒大城商品房认购书》（编号：1800358、1800359、1801616、1801617、1801067、1801068、1801069、1801070、1801071、1801072、1801073、1801074、1801075），约定乙方认购甲方开发的贵阳恒大城楼盘51幢1009、1010号房及52幢1901、1902、1903、1904、1905、1906、1907、1908、1909、1910、1911号共十三套房，其中51幢1009号、1010号房分别签订了两份认购书（编号分别为1800358、1800358及1800356、1800357），签订认购书时支付10000元定金，付款方式为分期付款，乙方须支付首期房款，并在支付首期房款当日签署《商品房买卖合同》，如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金；乙方需在签署《商品房买卖合同》之前缴纳专项维修资金，并将已缴款凭证在签署《商品房买卖合同》时交予甲方；乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市白云区云环路388号贵阳恒大城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任；甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准，双方保证对所提供资料的真实性负责，如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任等。双方签订认购书后，原告按约向被告支付十三套房屋的首期房款（含定金）211285元，51-1009号房维修基金4931元，51-1010号房维修基金2674元，以上共计向被告支付219190元，有被告出具的收据佐证。后原、被告至今未签订《商品房买卖合同》。原审认为，本案双方签订的《贵阳恒大城商品房认购书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的相关规定，该依法成立的合同合法、有效且对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。现原告诉请解除原、被告签订的《贵阳恒大城商品房认购书》，被告同意解除《贵阳恒大城商品房认购书》，故对原告主张解除原、被告签订的《贵阳恒大城商品房认购书》的诉请，予以支持。关于原告要求被告退还已支付的购房款和维修基金，因涉案合同已解除，被告占有原告已缴纳的购房款和维修基金缺乏法律和事实依据，故被告应返还原告缴纳的所有购房款211285元及维修基金7905元，对于被告不予退还购房款的辩称不予采信。关于原告主张的资金占用费，认购书约定在原告支付首期房款当日签署《商品房买卖合同》，被告已按约支付首期房款，但《商品房买卖合同》至今未签订，虽原、被告双方均未提供证据证实未签订《商品房买卖合同》的过错方是谁，但被告占用原告的购房款确实给原告造成了资金占用损失，原审酌情判决以219190元为基数，从2020年7月16日起按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付资金占用费至该款付清时止，原告主张的超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告谢华明与被告贵州广聚源房地产开发有限公司签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800356、1800357、1800358、1800359、1801616、1801617、1801067、1801068、1801069、1801070、1801071、1801072、1801073、1801074、1801075）；二、被告贵州广聚源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢华明退还定金130000元、购房款81285元、专项维修资金7905元，共计219190元；三、被告贵州广聚源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢华明资金占用费（资金占用费以219190元为基数从2020年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止）；四、驳回原告谢华明的其他诉讼请求。案件受理费2294元（已减半，原告已预交），原告谢华明负担294元，被告贵州广聚源房地产开发有限公司负担2000元。二审中，双方当事人均无新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有当事人的陈述，《贵阳恒大城商品房认购书》、收据等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的15份《贵阳恒大城商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大城商品房认购书》约定了“在支付首期房款时双方签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大城商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，双方在《贵阳恒大城商品房认购书》中约定，在支付首付款时签署《商品房买卖合同》，同时还约定了买受人在签署《商品房买卖合同》前缴纳专项维修基金，并将已缴纳凭证在签署《商品房买卖合同》时，交予出卖人。但是，谢华明仅缴纳了两套房屋的专项维修基金，对于其余13套房屋的专项维修基金，谢华明没有缴纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。由于本案中的13份认购书系因谢华明的原因导致不能签订本约合同，故谢华明要求退还定金的主张，不符合法律规定，不予支持。同时，由于定金合同为实践性合同，谢华明对51-1009号房和51-1010号房仅缴纳了专项维修基金而未缴纳定金，故就该两份认购书的解除，广聚源房开公司仅承担返还维修基金的法律后果。对于应当返还购房款的资金占用费，如前所述，预约合同不发生本约合同的效力，广聚源房开公司收取购房款及维修基金期间，必然产生购房人的资金占用损失，故应当承担资金占用费，关于资金占用费的起算时间，因原审以谢华明起诉时间作为起点而谢华明没有提出上诉，本院从其自愿。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人广聚源房开公司的上诉主张部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4223号民事判决的第一项、第四项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4223号民事判决的第二项为：贵州广聚源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向谢华明退还购房款81285元、专项维修资金7905元，共计89190元；三、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初4223号民事判决的第三项为：贵州广聚源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢华明资金占用费（以89190元为基数从2020年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2294元，二审案件受理费4588元，均由谢华明负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月二十九日书记员 张 鑫