天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4488号上诉人（原审被告）：天津市汇森房地产开发有限公司，住所地天津市河**万柳村大街富方园小区**楼2门**。法定代表人：闫山林，董事长。委托诉讼代理人：孙浩，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所，住所地浙江省东阳市吴宁东路**div>法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：柳宝林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁刚，天津轶才律师事务所律师。原审被告：闫山林，男，1956年11月28日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘志慧，男，1994年5月22日出生，汉族，住天津市蓟县，由天津市汇森房地产开发有限公司推荐。上诉人天津市汇森房地产开发有限公司因与被上诉人中天建设集团有限公司以及原审被告闫山林建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津市汇森房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决第五项，调整一审判决第二、三项，不同意按照日千分之一标准，同意按照银行同期贷款利率支付违约金。事实和理由：1.要求调整违约金的比例。上诉人已经偿还被上诉人工程款97.5%以上，根据行业惯例，该偿债比例基本能够覆盖被上诉人的成本费用，不会对其造成损失或仅造成微小损失，因此，被上诉人在合同中约定的以7981689元为基数，以日0.1%计付的违约金明显超过损失的30%，因此上诉人要求调整违约金比例。2.被上诉人提出的优先受偿权已经超过诉讼时效，不应支持。中天建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。闫山林述称，同意上诉人的上诉请求。中天建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告天津市汇森房地产开发有限公司立即给付原告工程款7981689元及违约金（暂计算至2020年2月20日的违约金为1335380.20元，其中以3436489元为基数，自2019年9月1日起至付清之日止按日0.1%计付；以4545200元为基数，自2019年9月11日起至付清之日止按日0.1%计付）；以上合计9317069.20元；2.依法判决被告闫山林对被告天津市汇森房地产开发有限公司的上述给付义务承担连带保证责任；3.请求依法判决原告在被告天津市汇森房地产开发有限公司欠付工程款7981689元范围内对“汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段”项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费全部由二被告承担。一审法院认定事实：被告闫山林系被告天津市汇森房地产开发有限公司的法定代表人。2010年8月9日，原告中天建设集团有限公司作为承包人与作为发包人的被告天津市汇森房地产开发有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》，该合同主要内容为，一、工程概况：工程名称：汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段；工程地点：天津市河北区中山北路17号；工程内容：地上1：地上**，地下**架、框架剪力墙，4栋，地下车库，地下车库及人防街，建设规模90906.85㎡。资金来源:自筹已落实。二、工程承包范围：建设单位所发图纸及工程量清单内全部内容。包括打桩、土建、室内外装修、采暖、通风、电气照明、消防、给排水、弱电、及各种管线预留、预埋。三、合同工期：开工日期：2010年8月10日，竣工日期：2012年8月9日，合同工期总日历天数：731天。四、质量标准：达到国家验收合格标准。五、合同价款：金额（大写）：贰亿贰仟叁佰玖拾陆万零叁佰肆拾柒元（人民币），￥：223960347元。同时合同还对双方的其他相关权利义务进行了约定。合同签订后，因拆迁延误致使原告于2012年9月28日才得以进场施工，在施工过程中，被告天津市汇森房地产开发有限公司亦支付了部分工程款项。2017年4月29日原告所承建的富贾花园8号楼、9号楼、10号楼、11号楼及富贾花园商业楼、地下车库、地下车库进行了竣工验收年11月23日，原告与被告天津市汇森房地产开发有限公司签署了《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程施工结算付款协议（部分结算）》，该协议内容为：“甲方：天津市汇森房地产开发有限公司，乙方：中天建设集团有限公司。一、经甲、乙双方友好协商，对乙方完成工程进行结算，结算内容如下：汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段（8＃、9＃、10＃、11＃楼、地下车库、地下车库）工程乙方独立完成项目内容。二、乙方独立完成项目预算金额：27158.2020万元（不含洽商、变更、签证及其他双方协商费用）。三、乙方独立完成项目结算金额：31054.5056万元（含洽商、变更、签证及其他双方协商费用）。（1）按照富贾花园项目保安服务合同（三标段）中约定，乙方应承担91.7325万元作为三标段工程保安服务费用，已扣清；（2）按照富贾花园项目三标段总承包施工合同及补充协议中约定结算时应暂扣工程结算金额5%作为工程质保金，费用为1552.7253万元，工程保修期内若无质量问题，保修期满后一个月内付清；（3）截至本协议签订前甲方已支付25533.2978万元，乙方独立完成项目结算金额中甲方还应支付5521.2087万元（含质保金）。四、本结算协议第三条“乙方独立完成项目结算金额”不包括“结构海河杯奖励”部分的金额，甲乙双方另行协商确认金额后，作为乙方最终竣工结算的一部分。五、乙方承建本工程的结算金额应包括本结算协议第三条“乙方独立完成项目结算金额”、本结算协议第四条“结构海河杯奖励”结算金额，待上述“结构海河杯奖励”全部结算完毕后，双方再签订最终竣工结算协议。六、甲方前期支付安全文明施工措施费38.62万元，从质保金内扣除。七、本协议双方盖章签字即生效，本协议共4份，甲乙双方各执2份。甲方：天津市汇森房地产开发有限公司（盖章）闫山林（盖章），2017年11月23日，乙方：中天建设集团有限公司（盖章）楼永良（盖章），2017年11月23日。”2018年2月12日原告下属中天建设集团有限公司天津分公司与被告天津市汇森房地产开发有限公司又签署了《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程结算付款协议》，该协议载明：“甲方：天津市汇森房地产开发有限公司，乙方：中天建设集团有限公司天津分公司。鉴于目前富贾花园三标段项目已经全部验收完毕，现经甲乙双方友好协商，为确保双方利益，就富贾花园三标段项目结算付款事宜，最终达成如下一致条款：1、根据甲乙双方相关材料，经核对乙方承揽施工的甲方富贾花园三标段项目工程，结算的工程总价款为319861417元（大写：叁亿壹仟玖佰捌拾陆万壹仟肆佰壹拾柒元整）；其中310545065元（大写：叁亿壹仟零伍拾肆万伍仟零陆拾伍元整）为乙方独立完成项目结算金额；9316352元（大写：玖佰叁拾壹万陆仟叁佰伍拾贰元整）为合同约定项目结构验收达到“结构海河杯”造价上调3%的结算金额，（以上金额均不包含甲指分包和甲直接分包项目造价在内）；2、截止到2017年11月20日已支付乙方金额255332978元（大写：贰亿伍仟伍佰叁拾叁万贰仟玖佰柒拾捌元整），甲方前期支付的安全文明施工措施费386200元，合计255719178元（贰亿伍仟伍佰柒拾壹万玖仟壹佰柒拾捌元整），为支付乙方金额为64142239元（大写：陆仟肆佰壹拾肆万贰仟贰佰叁拾玖元整）；（以上金额均不包括甲指和甲直接分包项目造价在内）；3、甲乙双方约定：（1）甲乙双方约定甲方在2018年2月6日之前支付给乙方1000万。还应支付金额为319861417-255719178-10000000＝54142239元；（2）甲乙双方在《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程施工结算付款协议（部分结算）》中第六条中约定的15527253元质保金，经协商后在以上还应支付款54142239元中一次性扣除2000000元作为质保金，乙方不再负责保修期内除地基基础、主体结构质量问题外的其他任何质量保修责任，后期维修的所有内容全部由甲方委托相应物业公司进行维保，保修期满后此质保金也不退予乙方，扣除2000000元保修金后还应支付金额为：54142239-2000000＝52142239元；（3）甲方同意以富海公寓的住宅商品房销售市场价（该价格是指房管局最近成交价格的平均价）抵欠付乙方的应付工程款52142239元；（4）甲方签订结算付款协议并在2018年2月6日前内支付给乙方1000万工程款，同时签订以房抵工程款的协议后，办理完成以房抵工程款的商品房买卖合同。（5）因甲方目前资金周转困难，在2018年2月10日之前甲方无法支付2018年2月6日约定支付给乙方的1000万工程款。为此，甲方同意以2.5%的月利率向乙方支付利息，乙方年底自行解决支付工人工资及材料款。计息时间为2018年2月6日至2018年3月31日，甲方在2018年3月31日之前向乙方支付工程款1000万及利息44.1667万，支付之后乙方配合甲方办理富贾花园项目竣工备案资料手续。4、乙方承担主体结构的保修责任，保修范围不包括甲方直接分包或指定分包工程（如门窗、玻璃幕墙工程、外装饰石材幕墙及岩棉保温工程、室内公共部位精装修工程、空调通风工程、消防通风工程、电梯工程等工程）。5、甲方办理完富贾花园项目竣工验收备案手续后，配合乙方办理农民工保障金及安全文明施工费386200元的退款手续，同时乙方配合甲方办理墙改基金。水泥基金退返手续。6、本协议经甲乙双方盖章后生效，共一式六份，甲乙双方各执三份。7.本协议作为《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程结算付款协议（部分结算）》的补充协议具有同等法律效力。甲方：天津市汇森房地产开发有限公司（盖章）闫山林（盖章），中天建设集团有限公司天津分公司（盖章）古正华（盖章）。2018年2月12日。”2018年2月12日当天，原告下属的中天建设集团有限公司天津分公司还与被告天津市汇森房地产开发有限公司签署了《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程工程款抵购房价款协议书》，该协议书约定，被告天津市汇森房地产开发有限公司用其开发的“富海公寓”及“富贾花园”商品房15套，折抵工程款52091950元，剩余的50289元以现金方式支付。由于被告天津市汇森房地产开发有限公司对2018年2月12日签订的两份协议书均未及时全面履行，因此2019年7月29日，被告天津市汇森房地产开发有限公司作为甲方，原告下属中天建设集团有限公司天津分公司作为乙方，被告闫山林作为丙方，三方签署了《协议书》一份，该协议载明：“甲方：天津市汇森房地产开发有限公司，住所地：，住所地：天津市河**××村××街××小区××号楼30门：022-2647****；乙方：中天建设集团有限公司天津分公司，住所地：，住所地：天津市南开区××街中心**14Ｆ：022-2414****；丙方：闫山林，男，身份证号：12010519********，住所：天津市河**，联系电话：139××******。甲、乙、丙三方经平等、自愿协商就款项的给付、担保等相关事宜达成本协议如下：一、各方确认情况如下：1.1甲方将其开发建设的汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段项目工程发包给中天建设集团有限公司双方于2011年8月9日签订了《天津市建设施工合同》，该工程已全部完工验收完毕。1.2甲乙双方于2018年2月12日签订了《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程结算付款协议》，因甲方未能按前述协议约定的2018年2月6日前支付乙方工程款人民币1000万元，仅于2018年9月29日支付乙方工程款人民币400万元，尚欠工程款人民币600万元，根据前述协议的约定，现甲乙双方确认利息截止到2019年7月10日，产生利息人民币3350660元。1.3甲乙双方于2018年2月12日签订了《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程工程款抵购房价款协议书》约定，甲方用15套房产（甲乙双方商定价为人民币52091950元）冲抵应付乙方相应金额的工程款后，尚欠工程款人民币50289元。1.4甲方应退还乙方文明施工费人民币386200元（工程款）。二、甲乙双方友好协商，关于尚未支付工程款项做出如下约定：2.1甲方于2019年7月29日前将前述利息3350660元支付给乙方。未支付的本金，甲方按照本协议约定支付后自本次利息支付后将不计算利息。如逾期付款，则甲方以欠款金额为基数，自本协议签订的次日起至付清之日止按日0.1%向乙方支付违约金。2.2甲方承诺在2019年8月15日前将600万工程款中300万付清。若逾期，则甲方以欠款金额为基数，自2019年8月16日起至付清之日止按日0.1%向乙方支付违约金。2.3甲方承诺在2019年8月31日之前将本协议1.2款约定的工程款人民币600万元中另300万及本协议1.3条款尚欠的50289元合计3050289元向乙方付清。若甲方未按前述约定给付工程款，逾期，则甲方以欠付工程款金额为基数，自约定给付工程款日期的次日起至付清之日止按日0.1%向乙方支付违约金。2.4甲方承诺在2019年9月10日前办理完成甲方将《汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段总承包工程工程款抵购房价款协议书》中富海公寓房号为3-1-2504、3-1-2506两套房屋（甲乙双方商定价为人民币4545200元）抵债（工程款）、过户给乙方的相关手续（不包括产权证），否则，解除该两套房屋的抵债事项，该两套房屋归甲方所有，甲方恢复给付乙方工程款人民币4545200元。甲方于2019年9月10日前将工程款4545200元向乙方付清。若在2019年9月10日前仍未付清的，逾期，则甲方以欠款金额为基数，自2019年9月11日起至付清之日止按日0.1%向乙方支付违约金。2.5甲方承诺在2019年9月10日前甲方将1.4款约定的文明施工费386200元（工程款）向乙方付清。若在2019年9月11日前仍未付清的，逾期，则甲方以欠款金额为基数，自2019年9月11日起至付清之日止按日0.1%向乙方支付违约金。三、甲方、乙方的其它义务：3.1在本协议签订后，甲方按本协议约定将第一笔利息3350660元支付给乙方后7天内完成竣工验收本案资料提交，15内完成档案馆资料提交，乙方负责富贾花园项目地下车库第三出入口资料的归档。若由于非乙方原因造成未能按期提交资料及备案，与乙方无关，若由于乙方原因未能按期提交或备案完成，则甲方支付款项按相同天数延期支付。3.2在乙方配合甲方办理项目竣工验收备案手续同时，甲方也配合乙方办理因该工程所缴纳农民工保障金人民币150万元退款给乙方的相关手续。3.3甲方富海公寓项目竣工验收合格备案后，甲方应配合协调在富海公寓商业7房屋南面墙上开出门窗洞口以满足商业经营的需要。3.4甲方任何一次未按约定的时间点给付款项，则乙方有权向甲方主张给付剩余全部款项（给付时间点未到期的提前到期），本协议中的款项包括但不限于工程款、利息、文明施工费、违约金等。四、连带责任保证担保：4.1丙方自愿为甲方在本协议项下的债务（包括但不限于工程款、利息、欠款、违约金、强制执行费用及乙方实现债权的其它费用等）向乙方提供连带责任保证担保。4.2保证期间为自本协议履行期限届满之日起2年。本协议一式六份，三方各执一份，其余用于办理各项手续，每份具有同等法律效力。甲方：天津市汇森房地产开发有限公司（盖章），闫山林（盖章），乙方：中天建设集团有限公司天津分公司（盖章）古正华（盖章），丙方：闫山林（签字），签订日期：2019年7月29日。”上述《协议书》签订后，被告天津市汇森房地产开发有限公司仅支付了约定的利息及部分工程款，至今尚欠原告工程款7981689元未付，而且被告闫山林亦未履行担保责任。现原告以诉称理由起诉来院，请求依法判决被告天津市汇森房地产开发有限公司立即给付其工程款7981689元及违约金（暂计算至2020年2月20日的违约金为1335380.20元，其中以3436489元为基数，自2019年9月1日起至付清之日止按日0.1%计付；以4545200元为基数，自2019年9月11日起至付清之日止按日0.1%计付）；以上合计9317069.20元；依法判决被告闫山林对被告天津市汇森房地产开发有限公司的上述给付义务承担连带保证责任；依法判决原告在被告天津市汇森房地产开发有限公司欠付工程款7981689元范围内对“汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段”项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；本案诉讼费全部由二被告承担。庭审中，二被告表示，对原告所述欠款事实及金额无异议，希望与原告协商解决此纠纷。上述事实，有原告提交的有关证据材料及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，原告中天建设集团有限公司与被告天津市汇森房地产开发有限公司系建设工程施工合同的承包方与发包方关系，双方于2010年8月9日签订的《天津市建设工程施工合同》系合议后订立的，是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认合法有效，该合同对双方当事人均具有约束力。合同签订后，原告如约对承包的工程项目进行了建设施工，并将验收合格的房屋交付给了被告天津市汇森房地产开发有限公司。双方结算后，针对剩余工程款的支付问题，被告天津市汇森房地产开发有限公司虽与原告签署过多份协议书，但均未按其承诺全部履行，从而导致纠纷，显属被告天津市汇森房地产开发有限公司过错，应承担全部责任。鉴于二被告对目前尚欠原告工程款7981689元未付均无异议，故对此一审法院不予置疑。对于原告要求被告天津市汇森房地产开发有限公司以3436489元为基数，自2019年9月1日起至付清之日止按日0.1%支付逾期付款违约金及以4545200元为基数，自2019年9月11日起至付清之日止按日0.1%支付逾期付款违约金一节，因原告该项请求符合其与二被告所签订的《协议书》中第2.3条、2.4条、2.5条、3.4条的约定，属合理主张，一审法院依法予以支持。对于原告要求被告闫山林对被告天津市汇森房地产开发有限公司应履行的给付义务承担连带保证责任一节，因原告与二被告签署的《协议书》中，被告闫山林已明确承诺自愿为被告天津市汇森房地产开发有限公司项下的债务提供连带责任保证担保，故原告该项请求并无不当，一审法院依法予以支持。对于原告要求在被告天津市汇森房地产开发有限公司欠付工程款7981689元范围内对“汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段”项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权一节，原告的该项请求，符合相关法律规定，一审法院依法亦予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告天津市汇森房地产开发有限公司给付原告中天建设集团有限公司工程款7981689元；二、本判决生效后，被告天津市汇森房地产开发有限公司以3436489元为基数，按照日千分之一标准向原告中天建设集团有限公司支付自2019年9月1日起至付清之日止的逾期付款违约金；三、本判决生效后，被告天津市汇森房地产开发有限公司以4545200元为基数，按照日千分之一标准向原告中天建设集团有限公司支付自2019年9月11日起至付清之日止的逾期付款违约金；四、被告闫山林对被告天津市汇森房地产开发有限公司上述一、二、三项给付款项承担连带给付责任；五、原告中天建设集团有限公司在被告天津市汇森房地产开发有限公司欠付工程款7981689元范围内对‘汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段’项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38509.5元、保全费5000元，合计43509.5元，由被告天津市汇森房地产开发有限公司、被告闫山林负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案围绕建设工程施工合同成讼。二审期间的争议焦点是：1.逾期付款违约金的计算标准；2.被上诉人是否就涉案工程在上诉人欠付工程款范围内享有优先受偿权。围绕争议焦点阐述如下：本院认为，上诉人与被上诉人系建设工程施工合同关系，上诉人对欠付上诉人工程款7981689元予以认可，对一审认定的违约金计算基数及支付日期亦予以认可，上诉人主张违约金标准认定过高，故要求予以减少，但是在本案一审审理期间，上诉人对被上诉人关于违约金的起算时间、计算标准均表示认可，故上诉人在二审期间要求调整违约金计算标准，依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于被上诉人在上诉人欠付工程款范围内对涉案“汇森商务中心及公寓（富贾花园）三标段”项目是否享有优先受偿权，根据在案证据和查明事实，2019年7月29日，上诉人与被上诉人下属公司中天建设集团有限公司天津分公司、闫山林签订《协议书》，约定上诉人于2019年9月10日前付清工程款，而被上诉人于2020年2月24日向一审法院提起本案诉讼，故被上诉人在本案中主张优先受偿权符合法律规定，一审法院判令被上诉人在上诉人欠付工程款7981689元范围内对“汇森商务中心及公寓工程（富贾花园）三标段”项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天津市汇森房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31020元，由上诉人天津市汇森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹静审判员  庞艺审判员  薛晨二〇二〇年十二月十八日书记员  穆艺