江苏省镇江市润州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏1111刑初303号公诉机关镇江市润州区人民检察院。被告人谢小亮，男，1983年2月1日出生，身份证号码×××8552,汉族，无业，住江苏省镇江市润州区金山水城******（户籍所在地：江苏省新沂市)。被告人谢小亮因涉嫌非法经营罪，于2019年9月21日被镇江市公安局润州分局刑事拘留，同年10月21日被该分局取保候审。辩护人蒋顺成，江苏天哲律师事务所律师。被告人谢辉，男，1984年2月2日出生，身份证号码×××8539，汉族，无业，住南，住南通市开发区所在地江苏省新沂市）。被告人谢辉因涉嫌非法经营罪，于2019年10月29日被镇江市公安局润州分局刑事拘留，同年11月28日被该分局取保候审。镇江市润州区人民检察院以润检二部刑诉〔2020〕27号起诉书指控被告人谢小亮、谢辉犯非法经营罪，于2020年11月25日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市润州区人民检察院指派检察员刘秀明出庭支持公诉，被告人谢小亮及辩护人蒋顺成、被告人谢辉到庭参加诉讼。现已审理终结。镇江市润州区人民检察院指控：2019年9月16日至2019年9月19日期间，被告人谢小亮、谢辉在未取得成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下，雇佣高辉、孙琼瑶（均另案处理）驾驶苏Ｌ×××**流动加油货车，在镇江市润州区312国道段及扬溧高速镇江市西入口附近公路边，向过往货车多次销售柴油，非法经营金额为188800元。经检测，该批柴油的闭口闪点值低于60℃,硫含量高于10mg/kg,检测结论为不合格。案发后，被告人谢小亮主动到案，并如实供述自己的罪行；被告人谢辉如实供述上述犯罪事实。被告人谢小亮、谢辉退出全部违法所得。公诉机关提交了销售日报表、账本、到案经过等书证；证人刘艳臣、徐某、杨某、陶某等人的证言；被告人谢小亮、谢辉的供述和辩解；江苏省产品质量监督检验研究院出具的检验检测报告等证据。公诉机关据此认为，被告人谢小亮、谢辉的行为已构成非法经营罪，建议对被告人谢小亮判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人谢辉判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人谢小亮、谢辉均对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用普通程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人谢小亮辩护人辩护意见为：谢小亮有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；认罪认罚，依法可从宽处理；退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。经审理查明：2019年9月16日至2019年9月19日期间，被告人谢小亮、谢辉在未取得成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下，以5660元/吨的价格向他人购买柴油32.78吨，共计人民币188800元。后被告人谢小亮、谢辉雇佣高辉、孙琼瑶（均另案处理）驾驶苏Ｌ×××**流动加油货车，在镇江市润州区312国道段及扬溧高速镇江市西入口附近公路边，向过往货车以5.3元/升多次销售柴油，共计销售30.5吨（1吨约1200升），获利约21350元。经检测，该批柴油的闭口闪点值低于60℃,硫含量高于10mg/kg,检测结论为不合格。案发后，公安机关从被告人谢小亮、谢辉用于存储和运送柴油的苏Ｌ×××**、苏Ｌ×××**车辆中扣押尚未销售的柴油2.28吨。被告人谢小亮主动到案，并如实供述自己的罪行；被告人谢辉如实供述上述犯罪事实。被告人谢小亮、谢辉退出全部赃款。本院认为，被告人谢小亮、谢辉违反《危险化学品安全管理条例》的规定，在无成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证的情况下非法经营柴油销售的行为，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人谢小亮、谢辉共同故意实施非法经营犯罪，是共同犯罪。二名被告人在犯罪中所起作用相当，均为主犯。被告人谢小亮自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人谢辉案发后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人谢小亮、谢辉到案后均能承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。案发后，被告人谢小亮、谢辉退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人关于被告人谢小亮有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，认罪认罚，依法可从宽处理，退出全部违法所得，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢小亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人谢辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人谢小亮、谢辉退出的违法所得人民币21350元，予以没收，上缴国库。扣押在公安机关的作案工具江淮汽车一辆（车牌号为苏Ｌ×××**）、江淮厢式货车一辆（车牌号为苏Ｌ×××**）、尚未销售的涉案柴油，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵 梅人民陪审员  葛锦玉人民陪审员  王 卫二〇二〇年十二月十八日法官 助理  王 超书 记 员  张梦南附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条【自首坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。