江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9985号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地工业园区时代广场******。负责人：陈朝晖，总经理。被上诉人（原审原告）：陆铁生，男，1960年8月14日出生，汉族，住苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：顾永青，男，1979年7月5日出生，汉族，住苏州市虎丘区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称：平安财保苏州分公司）因与被上诉人陆铁生、顾永青机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初4357号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月22日立案受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》、《苏州市中级人民法院关于在民事诉讼二审程序中适用独任制审理的实施办法（试行）》的规定，本院二审采用独任制审判进行了审理。本案现已审理终结。平安财保苏州分公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定陆铁生的伤情构成十级残伤残是错误的。鉴定结论不合理，陆铁生系右侧外、后踝骨折，两次手术出院记录中称、踝关节活动良好，单脚下楼实验、单脚上楼实验及踝关节活动测量活动度丧失42%。而鉴定时确以一踝关节功能丧失50%以上定残，显然不合理，应当重新进行鉴定。陆铁生、顾永青未作答辩。陆铁生向原审法院提出的诉讼请求：判令被告平安财保苏州分公司在交强险、商业险范围内赔偿陆铁生损失234310.81元，不足部分由被告顾永青承担；案件受理费由被告承担。原审法院认定事实如下：2018年12月9日16时52分，被告顾永青驾驶苏Ｅ×××**小型轿车由北向南行驶至苏州市吴中区梅园路进石公路北约179米左转弯进停车位时，与由北向南骑行电动车直行的陆铁生发生碰撞，事故造成陆铁生受伤，两车受损。交警部门认定陆铁生与被告顾永青负事故同等责任。苏Ｅ×××**车辆在被告平安财保苏州分公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元），并投保不计免赔险，本起事故发生在保险期内。事发后，陆铁生至苏州市医结合医院治疗，后于2018年12月13日至苏州大学附属第一医院入院治疗，入院诊断为右踝关节骨折，同月17日行踝关节骨折切开复位内固定术，同月19日出院，住院6天。2020年1月22日陆铁生再次入住该院治疗，入院诊断为右踝关节骨折术后，次日行踝关节内固定装置去除术，同月24日出院，住院2天。陆铁生伤情经苏州同济司法鉴定所鉴定，于2020年5月20日出具鉴定意见：陆铁生因车祸致右外、后踝骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾；陆铁生的误工期为八个月、营养期为三个月、护理期为一人护理三个月。陆铁生为此支付鉴定费2100元。审理中，被告平安财保苏州分公司对鉴定意见提出异议，认为陆铁生系右侧外、后踝骨折，二手手术出院记录中称踝关节活动良好，单脚下楼实验（一）、单脚三楼实验（一）及踝关节活动测量活动度丧失42%。鉴定时以一踝关节功能丧失50%以上，右外、后踝骨折遗留右踝关节功能障碍定十级伤残明显不合理，故申请重新鉴定，并提供复勘照片打印件。苏州同济司法鉴定所作出说明：首先，陆铁生损伤为右外踝、后踝骨折，损伤严重，存在导致右踝活动受限的损伤基础；其次，本次法医学查体见其左/右踝关节活动度（被动）：背屈20°/5°，趾屈60°/30°，经计算，右踝关节功能丧失超过50%（不足75%）；陆铁生二次出院记录中并未记载其踝关节活动度数值，司法鉴定中法医临床鉴定必须以法医学查体作为依据，其鉴定所严格按照《法医临床检验规范》对其踝关节活动度进行测量，数据真实有效。故根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12）条之规定，陆铁生因车祸致右外、后踝骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾，并无不妥。经质证，被告平安财保苏州分公司认为，二次手术出院记录中记录伤者活动良好，经其公司复勘活动度丧失42%，不能达到伤残标准，仍申请重新鉴定。上述事实由陆铁生提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、出院小结、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费收据，被告平安财保苏州分公司提供的照片打印件，鉴定机构回函，当事人的陈述及庭审笔录予以证实。原审法院认为，机动车与非机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。原、被告对交警部门作出的事故责任认定均未提出异议，原审法院予以采信。因陆铁生对事故及损害的发生存在过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任，原审法院确定陆铁生超出交强险的损失由被告顾永青承担65%的赔偿责任。苏Ｅ×××**车辆在被告平安财保苏州分公司投保交强险、商业三者险，故被告平安财保苏州分公司应在保险限额内承担赔偿责任。被告平安财保苏州分公司对鉴定意见不认可,申请重新鉴定。鉴定机构针对其异议作出了合理说明，且被告平安财保苏州分公司亦无证据证明鉴定意见存在错误，故原审法院对其重新鉴定申请不予准许，对鉴定意见予以采信。根据陆铁生的主张及被告的意见，对陆铁生的各项损失，原审法院核定如下：住院伙食补助费400元、营养费4500元、护理费9000元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、交通费500元。关于陆铁生医疗费，陆铁生提供医疗费发票等主张58590.49元。被告平安财保苏州分公司认为医疗费发票中补充支付部分是由社保支付，故尾号分别为8703、8638的医疗费发票中补充支付部分的款项应该扣除，仅认可个人现金支付部分。原审法院认为，医疗费发票中载明的补充支付系陆铁生真实产生的医疗费，属于陆铁生的损失，不应扣除，故对被告平安财保苏州分公司的抗辩不予采信，并根据医疗费发票核定陆铁生医疗费为58590.49元。关于误工费，陆铁生主张按照其伤前月平均工资5500元计算8个月为44000元。为此陆铁生提供以下证据：1.2020年7月7日，苏州市吴中区金庭新琴岛农家乐饭店（以下简称新琴岛饭店）出具的证明，载明陆铁生为其饭店工作人员，2009年开始在其饭店从事厨师工作，每月工资5500元，现金发放。2.厨师等级证书，证明1997年1月28日陆铁生取得苏州市劳动局颁发的中式烹调厨师等级证书。3.2020年7月25日，金庭镇石公村村民委员会出具的证明，载明陆铁生长期在新琴岛饭店从事厨师工作。4.证人证言及个体工商户营业执照。证人沈某,4到庭陈述，其在1998年开始经营新琴岛农家乐，2009年进行了个体工商户登记。陆铁生从2009年开始在新琴岛饭店做厨师，负责炒菜。双方并未签订合同，工资现金发放，无需签字，满30天就发放工资，一个月5500元，生意好的话再多一点。饭店在景区门口，晚上不做，平时工作从上午9点到下午1点多，除了除夕和初一，平时都要上班，也可以请假。陆铁生事发后一直未上班，工资也未发放。陆铁生提供的证明由其签订并加盖新琴岛饭店印章。经质证，被告平安财保苏州分公司认为，陆铁生已达法定退休年龄，陆铁生提供的证据不能证明工资发放情况及事发后收入减少情况，厨师等级证书时间较久，无法核实真实性，对误工费不认可。原审法院认为，陆铁生事发时并未超法定退休年龄，提供的证人证言、证明等证据足以证明陆铁生事发前从事厨师工作，但不足以证明事发前具体的收入，故原审法院参照上一年度江苏省餐饮业在岗职工年平均工资48852元，结合鉴定意见核算陆铁生误工费为32568元。关于车辆修理费。陆铁生主张电瓶车维修费2000元。陆铁生陈述电动车已由保险公司定损，但没有维修，报废了。被告平安财保苏州分公司称电动车没有定损。原审法院认为，陆铁生电动车并未实际维修，也未提供有效证据证明车辆损失实际情况，故其主张修理费2000元，证据不足，原审法院碍难支持。以上各项费用合计总额为人民币217578.81元，由被告平安财保苏州分公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元，在商业三者险范围内根据责任比例赔偿63426.23元，鉴于被告平安财保苏州分公司已垫付陆铁生10000元，经结算，被告平安财保苏州分公司还需赔付陆铁生173426.23元。被告平安财保苏州分公司抗辩不承担鉴定费，但未能提供相应的保险合同条款，故原审法院对其辩解不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告陆铁生人民币173426.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币809元，由被告顾永青负担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本院认为，陆铁生伤情经苏州同济司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见：陆铁生因车祸致右外、后踝骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾。二审诉讼中，平安财保苏州分公司对鉴定意见不认可,并以一审中相同理由申请重新鉴定。由于一审期间鉴定机构针对其异议已作出了合理解释，且二审中平安财保苏州分公司亦无其他证据证明上述鉴定结论缺乏医学根据，故本院对其以相同理由申请重新鉴定的请求不予准许。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。平安财保苏州分公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1618元，由上诉人平安财保苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判员 顾 平二〇二〇年十二月十七日书记员 崔季珺