安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9617号 上诉人（原审被告）：安徽腾飞园林建设工程有限公司，住所地安徽省巢湖市散兵镇项山村委会**，统一社会信用代码:913401817389446494。 法定代表人:项本玉，总经理。 委托诉讼代理人:何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽省高强新型建材有限公司，住所地合肥市淝河路中段,统一社会信用代码91340100764751082G。 法定代表人:罗朝桂，董事长。 委托诉讼代理人：魏登燕，安徽美林律师事务所律师。 上诉人安徽腾飞园林建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人安徽省高强新型建材有限公司（以下简称高强公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初10846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 腾飞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回高强公司的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由高强公司承担。事实与理由：一、原审判决认定汤虎有权代表腾飞公司对外签订合同,且其与高强公司签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》符合表见代理表象特征,属于认定事实错误。1.从原审中高强公司举证的所有证据来看,均无法直接证明系腾飞公司与高强公司之间签订《合肥市预拌商品凝土购销合同》。购销合同上既未加盖腾飞的公章,也没有腾飞公司授权的任何人员签字。纵观整个合同,仅加盖了项目部印章。合同上的项目部章本身具有专用属性,用于资料的确认和报备。合同法规定,合同的成立应当加盖公司的签章,这里的签章指的是公司的公章或备案的合同专用章,并且项目部章上也明确注明“其他经济无效”字样,因此不能仅以加盖项目部章的合同,作为认定是案涉双方之间签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》的依据,更不能机械的认定买卖合同关系实际发生于高强公司与腾飞公司间。我公司认为对于本案中买卖合同的相对方的认定,应结合买卖行为发生时间、地点、人物,买卖合同的标的物交付情况,买卖合同价款的支付情况进行综合认定。2.项目部章上明确注明“其他经济无效”字样系客观事实,腾飞公司在庭审过程中,就该事实一再向审判长解释,在包河区人民法院近期审理的案件中有该完整的项目部印章材料,可以清楚的看出“其他经济无效”字样,经原审法院准许,为了节省原审法院庭后调取上述材料的时间,腾飞公司也愿意提交上述材料。即便如此,原审判决既不准许腾飞公司庭后提交,也不自行调取另案中的材料进行核实,仍然以肉眼“看不清”、“看不到”为由,否认该客观事实的存在,属于认定事实错误。3.汤虎并非腾飞公司处员工,也非腾飞公司派驻到案涉工程现场的工作人员,更未对其进行任何形式的授权,汤虎对外所实施的任何行为与腾飞公司无关,其法律责任由其个人承担。其次,腾飞公司因汤虎涉嫌私刻印章罪已经向巢湖市公安局报案,2020年4月15日,巢湖市公安局正式立案。腾飞公司在原审庭审中所举的《报案材料》及附件《驻场代表委派书》、巢湖市公安局《立案告知书》、巢公(刑)受案字[2020]1423号《受案回执》、巢公(刑)鉴通字[2020]10107号《鉴定意见通知书》,其目的旨在证明汤虎并不具备对外代表腾飞公司处理任何事宜的权利,至于其与实际施工人高杨之间存在何种关系,是否受高杨委托参与案涉工程的管理,腾飞公司不知,但可以肯定的是,汤虎对外实施的行为仅能代表自己或者实际施工人高杨,绝不可能代表腾飞公司。原审判决在没有查明汤虎与腾飞公司之间存在何种关系的情况下,在上述如此充分证据下,仍然认定汤虎有权代表腾飞公司对外签订合同,属于认定事实错误。二、原审判决在查明腾飞公司将案涉工程整体转包给高杨施工的情况下,仍然认定买卖合同关系发生在腾飞公司与高强公司之间属于认定事实错误。根据腾飞公司在原审庭审时举证的与高杨之间签订的《工程内部承包协议》、安徽省合肥市包河区人民法院(2020)皖0111民初1052号《民事判决书》,足以证明案涉工程系高杨实际承建施工,高杨系案涉工程的实际施工人,即使高强公司的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》系真实存在的,该份购销合同的合同相对方应是高杨。腾飞公司自始至终并未参与案涉工程的施工,更未向高强公司采购任何混凝土。因高杨实际施工人的身份,对项目部章具有绝对的掌控权,在无法加盖腾飞公司公章的情况下,以其实际控制的项目部章与高强公司签订购销合同符合真实情况。购销合同上加盖的是项目部章而非腾飞公司公章这一事实更加充分印证了上述事实。再结合本案的实际情况,高强公司认可的所有已付款均系高杨转账支付,腾飞公司自始至终未支付高强公司任何款项。根据合同相对性原则,买卖合同关系实际发生在高杨与高强公司之间。即便尚欠的混凝土款确实存在,高强公司也应向实际施工人高杨主张。三、本案中因缺少必要被告,对于高强公司实际供应混凝土的总量以及已付款事实无法查清,原审判决仅以高强公司单方陈述即认定其供应的总货款为438279元,已付款为250000元,属于认定事实错误。首先,本案中所有的混凝土决算单均系案外人任宏博签字,混凝土总量438279元确认单系汤虎签字,混凝土结算单上既没有实际施工人的确认,也没有腾飞公司的确认。如前述,对于结算单上的签字人员均非腾飞公司员工,也未取得腾飞公司任何授权,结算单上也并未加盖项目部印章,对于既非授权人员签字,也未加盖项目部印章的结算单所载明的混凝土款不能作为结算的依据，高强公司实际供应的混凝土总量无法确认。但原审判决对此却视而不见。其次,对于已付款也系高强公司单方认可的数额,腾飞公司并未支付高强公司任何混凝土款。如存在已付款事实,所有已付款均系实际施工人高杨支付,对于该事实,腾飞公司在原审庭审中已经通过发问高强公司的方式予以查明。高强公司在原审庭审中也承认已付款250000元全部系高杨转账支付。然,高强公司在原审时并未将高杨列为本案共同被告,在腾飞公司提出本案遗漏必要被告高杨后,原审法院也未追加高杨到庭查明案件事实,对于混凝土款是否全部付清无法查明,已付款是否就是高强公司单方认可的250000元更是无法查明。最后,如高强公司确实向案涉工程项目供应了混凝土,对于混凝土的总量以及已付款情况只有实际施工人高杨清楚,无论是明确本案实际权利义务承担方,还是为了查明本案中已付款的真实情况,均需实际施工人高杨到庭后才能查明上述事实。原审判决仅以高强公司的单方认可的数额作为认定本案已付款的依据,显然属于认定事实错误。 高强公司辩称，一审判决合法，腾飞公司的上诉请求及上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回，具体理由如下：1.案涉工程合肥宝能城二期C地块住宅园林景观项目系腾飞公司承包施工，腾飞公司为此成立该工程的项目部，具体负责该项目的施工。腾飞公司因承建该项目需高强公司供应混凝土，双方为此签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，该合同的签订地点是在腾飞公司项目部，且混凝土也是送至腾飞公司承建的工地，实际为腾飞公司用于承建的案涉工程。与高强公司签订购销合同的腾飞公司所有的项目部章上无不能对外签订经济合同的字样。因此，案涉购销合同所产生的法律后果由腾飞公司承担。汤虎作为法人委托人的身份在购销合同上签字，高强公司有理由相信其有权利代表腾飞公司对外签订合同，符合表见代理的表象特征。一审法院为此判决上诉人承担支付高强公司货款的责任是正确的。至于汤虎本人是否涉嫌私刻公章等事实均与高强公司无关。退一步讲汤虎私刻是腾飞公司公章与本案的项目部章无关，并且是腾飞公司因管理不善所造成的事后追责行为，与高强公司当初签订合同并完全履行供货义务无关。腾飞公司上诉认为该部分事实属于认定事实错误，显然没有任何的事实和法律依据，此点上诉理由不成立。2.一审法院认定腾飞公司与高强公司之间存在买卖合同关系正确，虽腾飞公司提供相关证据证实案涉工程存在内部承包，因不具有对外效力，其法律后果也应由腾飞公司承担。腾飞公司所举的合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1052号民事判决书与本案属不同的法律关系，对本案不具有参照的法律意义，汤虎作为法人委托人的身份在购销合同上签字，具有表见代理的表象特征。高强公司有理由相信其有权利代表腾飞公司对外签订合同。3.高强公司自2018年6月开始向腾飞公司承建的工程提供混凝土至2018年11月供货结束，每月供货量都有腾飞公司项目部人员任宏博签字认可，于2018年12月1日，高强公司与腾飞公司的代表汤虎进行决算，确认高强公司提供混凝土方量940立方米，合计货款438279元。高强公司认可腾飞公司已陆续付款25万元，下欠188279元货款。作为腾飞公司的法人委托人汤虎在与高强公司进行合同签订及合同履行过程中的货款决算行为均有理由相信其是代表腾飞公司的行为，所产生的法律后果应由腾飞公司承担。本案系买卖合同纠纷，合同的相对方是腾飞公司，不存在缺少必要被告的情况存在，为此，一审法院依法判决由腾飞公司承担支付剩余货款的责任正确，腾飞公司的上诉理由不成立。 高强公司向一审法院起诉请求：1.判令腾飞公司立即支付所欠高强公司混凝土款188279元及违约金67780元(暂计至2020年7月1日,之后违约金计算至款清时止,按月息2%计算)，合计256059元；2.判令腾飞公司承担律师费10000元;；3.判令腾飞公司承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年6月23日,腾飞公司因承建宝能城二期C地块住宅项目景观园林工程,与高强公司签订《合肥市预拌商品混凝土购销合同》,约定由高强公司向腾飞公司供应混凝土，供货结束后半个月内不用就视为工程结束，工程结束后一个月付清所有砼款，最后一次供货是2018年10月23日；腾飞公司未按时付款,应承担违约责任,违约金按应付货款每日千分之一计算,并承担高强公司实现债权发生的律师费、诉讼费。合同上加盖的是高强公司所属“安徽腾飞园林建设工程有限公司合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观施工项目部”章，汤虎作为法人委托人在合同上签字。合同签订后,高强公司自2018年6月至2018年10月,向腾飞公司供应混凝土方量合计940立方米,货款共计438279元。2018年12月1日,高强公司与腾飞公司的代表汤虎进行决算,高强公司向腾飞公司提供混凝土方量940立方米,合计货款438279元。腾飞公司陆续付款250000元,截止今日,腾飞公司欠高强公司混凝土款188279元。 一审法院另查明：2016年12月25日，腾飞公司将宝能城二期C地块住宅项目景观园林工程转包给案外人高杨。高强公司为本案诉讼，聘请律师花费10000元。 一审法院认为，高强公司与腾飞公司签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同的约束。合同上加盖的是腾飞公司所属“安徽腾飞园林建设工程有限公司合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观施工项目部”章，汤虎作为法人委托人在合同上签字。虽然加盖的不是腾飞公司专用章，有一定瑕疵，但该项目部章上无不能对外签订经济合同的字样，签合同地点是在腾飞公司项目部，且混凝土也是送至腾飞公司承建的工地，也为腾飞公司所使用，符合表见代理的表象特征。因此，高强公司有理由相信汤虎有权力代表腾飞公司对外签订合同，该合同所产生的法律后果由腾飞公司承担。经双方对账，腾飞公司陆续付款250000元,截止今日,腾飞公司欠高强公司混凝土款188279元，事实清楚，应予以确认。双方在合同中明确约定付款期限为供货结束后半个月内不用就视为工程结束，工程结束后一个月付清所有砼款，最后一次供货是2018年10月23日，到2018年11月8日视为工程结束；高强公司未按时付款,应承担违约责任,违约金按应付货款每日千分之一计算,并承担腾飞公司实现债权发生的律师费、诉讼费。现腾飞公司未按约定期限支付货款，高强公司要求腾飞公司自2019年1月1日起按2%月利率违约金，并承担律师费10000元，一审法院认为违约金按2%月利率已经不低，对此应予以支持，但对律师费不再予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、腾飞公司于判决生效之日起十日内支付高强公司货款188279元，并支付逾期付款违约金（以188279元为基数，从2019年1月1日起至款清时止，按2%月利率计算）；二、驳回高强公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2645元，财产保全费1870元，合计4515元，由高强公司负担515元，由腾飞公司负担4000元。 二审期间，本院组织双方进行了举证质证。对腾飞公司提交的证据本院经审查认为，相关证据所阐述的证明目的即便成立，也与本案审理无关，本院不予确认。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于合同相对方的认定。本案中，高强公司提交的书面买卖合同载明需购方为腾飞公司，合同落款处加盖腾飞公司合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观施工项目部印章，而案涉项目系腾飞公司中标承建，对外以腾飞公司名义施工，由汤虎签字确认的决算单亦可以反映相关货物确实送至案涉工地，一审法院认定腾飞公司为案涉买卖合同的相对人并无不当。腾飞公司虽主张汤虎未经授权，不能代表腾飞公司签订案涉合同，但案涉合同加盖有项目部印章，高强公司有理由相信汤虎具有代表代理权。腾飞公司另主张项目部印章明确写有“其他经济无效”字样，但从案涉合同中无法辨识，不能以此认定高强公司未尽合理注意义务。合同履行过程中，双方进行了最终结算，并由汤虎在决算单上签字确认情况属实，一审法院据此认定高强公司的供货量及总价款具有事实依据。腾飞公司主张实际施工人高杨必须参加诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另腾飞公司与高杨之间的分包、转包关系未经公示，不得以此对抗高强公司。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2645元，由上诉人安徽腾飞园林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年十二月十七日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。