湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘09刑终442号 原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪峥，男，1976年10月5日出生，汉族，湖南省益阳市人，中专文化，经商，户籍所在地益阳市赫山区，住所地益阳市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年10月23日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年11月25日被该局取保候审。经赫山区人民法院决定，于2020年7月29日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。 益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人汪峥犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年9月29日作出（2020）湘0903刑初343号刑事判决。原审被告人汪峥不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院认定：广东云联惠网络科技有限公司（以下简称“云联惠公司”）于2014年1月6日在广州市黄埔区科学城注册成立，法定代表人为黄观勇，实际控制人为董事长黄明。黄明等人设计开发了电商交易平台——云联商城，宣称“消费全返”，通过网站、微信、培训会、商学院授课等途径宣传推广发展会员。云联惠公司规定要享受消费返还必须先成为会员。参与人员通过云联商城或者推荐人的推广二维码等即可注册成为普通会员，并获得一个注册ID，系统根据推荐关系自动识别记录并锁定上下线关系，从而形成自上而下、多层级、金字塔型的组织结构。云联惠公司规定普通会员可以缴纳99.9元升级为金钻会员，或者缴纳999元升级为铂钻会员。铂钻会员有上述三种会员的推荐权，金钻会员有金钻会员和普通会员的推荐权，普通会员只能推荐普通会员，但发展下线无提成。商家会员可以申请成为云联商城的“联盟商家”或者“联盟企业”。云联惠公司设置的返利、计酬等均以积分的形式进行，云联商城有一个具有积分记录、分配、返还等功能的后台系统。积分分为白积分、红积分和库存积分，1元等于100个白、红积分，或者625个库存积分。商家和消费者先注册成为会员，一笔交易完成后商家须将交易金额的16%上交云联商城作为创业共享金，商家可以同时获得对等的白积分和库存积分。如果是线上交易，双方交易均在云联商城完成，消费者通过云联商城向商家支付资金，资金进入云联商城后，商家负责发货并在账户中扣除与交易金额对等的库存积分转换成白积分存入消费者的账户即完成积分返还。如果是线下交易，资金不通过平台流转，商家向云联商城上交创业共享金后，即可申请并给予消费者纸质的“云联惠积分券”，消费者将积分券号和验证码录入账户即可获得相应的返还白积分。联盟商家的库存积分或者积分券不够时需充值购买。根据云联商城设定的规则，系统以10000积分作为一个转换计量单元，每天将会员账户的剩余白积分以万分之五左右的比例转换为红积分，红积分可以直接用于消费或者兑换成现金提现。账户累计超过10000红积分（100元）才可以提现，提现时云联商城扣除13%的综合费用（10%的税费和3%的手续费）。为了鼓励发展会员，云联惠公司设置了“提成”、“嘉奖”两种积分奖励制度。“提成”是指上线可以获得与其直接下线单笔消费金额5％或者单笔销售金额2.5％对等的白积分奖励；“嘉奖”是指上线可以获得其直接下线所有白积分“层级计酬”收益50％的白积分奖励，而且每往上一个层级按50％递减，不限层级。另外，云联惠公司还规定普通会员升级为金钻会员及以上级别会员的，可获得与缴纳费用对等的“全返白积分”，而其直接上线可获得升级费用20％的一次性现金奖励和“提成白积分”，再往上每一个层级则按50％递减计提“嘉奖白积分”。每个下线人员通过缴费升级、消费（销售）、推荐奖励等方式获得白积分收入时，云联商城的后台系统都会根据上下线层级关系自动计算、分配上线各层人员获得的佣金，佣金在商城用户界面以积分形式表示，上线人员可以申请提现。 2015年8月26日，被告人汪峥注册成为云联惠公司的会员，其注册ID为“wangzheng”，会员等级为铂钻会员。2017年1月16日，被告人汪峥注册成立“益阳市高新云粉购物超市”（以下简称“云粉购物超市”）。次日，将“益阳市高新云粉购物超市”注册成为云联惠联盟商家，其注册ID为“云粉购物”，会员等级为铂钻会员，会员类型为企业。汪峥招聘超市工作人员后，组织超市全体工作人员进行云联惠运作模式和消费理念的培训，要求超市全体工作人员熟知云联惠的运作模式，并将“云粉购物”会员的推荐二维码放置在超市吧台，要求超市收银员和其他工作人员及时提醒顾客，推荐顾客加入云联惠会员后可以获得购物返还。在云粉购物超市办公室，被告人汪峥经常以上课的形式，向云联惠会员或者非会员宣传云联惠的运作模式和消费理念，宣传加入云联惠会员后可以获得消费返还，推荐下线后可以获得白积分奖励，以此发展云联惠会员。 经广东鑫证司法鉴定所鉴定，会员ID为“wangzheng”的会员在云联惠整个网络推荐关系中处于第23层，下线层级有23层，直接下线65个，下线总人数有11544个（普通会员9700个，金钻会员135个，铂钻会员1709个），该会员提现金额为123832.56元，实际到账金额为121780.14元。会员ID为“云粉购物”的会员，在云联惠整个网络推荐关系中处于第27层，下线层级有7层，直接下线1326个，下线总人数有1435个（普通会员1395个，金钻会员0个，铂钻会员40个），该会员提现金额为1573583.97元，实际到账金额为1547320.74元。侦查机关调取被告人汪峥跟云联惠总公司发生资金往来的4个银行账号统计，被告人汪峥共向云联惠公司交纳创业共享金等各项费用共计1759033元，从云联惠公司获得提现（实际到账）1886798.9元。 2019年10月21日，被告人汪峥被抓获归案，其亲属向公安机关上交非法所得12.7万元。 原判认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、报案登记表、立案决定书、“8.29专案”全国收网部署会议材料、扣押决定书，扣押物品、文件清单、云联惠公司后台数据、被告人汪峥下线会员基本信息、银行账户流水、辨认笔录、鉴定意见，证人卜某、邓某、胡某、曹某1、刘某、王某1、时某、赵某1、曹某2、张某、赵某2、杨某、余某、王某2、钟某、郭某等人的证言及被告人汪峥的供述与辩解等证据。 益阳市赫山区人民法院判决：一、被告人汪峥犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。二、公安机关扣押在案的被告人汪峥的违法所得127000元，予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人汪峥的违法所得1759798.9元。 上诉人汪峥上诉称：其没有骗取财物、扰乱经济社会秩序，云粉购物超市会员实际为消费者，奖金返利是消费者购物后的商品折扣优惠；其实际获利为12.7万元，原审未扣除相关费用直接将提现的1886798.9元认定为违法所得不当。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）汪峥为谋取非法利益，积极参加云联惠组织，以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用成为金钻会员、铂钻会员的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人汪峥在以云联惠公司黄明为首的组织、领导传销活动案中起次要作用,系从犯，应当减轻处罚。其到案后如实供述了自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，积极退缴了部分违法所得，可以从轻处罚。 关于上诉人汪峥提出“其没有骗取财物、扰乱经济社会秩序，云粉购物超市会员实际为消费者”等上诉理由。经查，证人卜某、王某1等人的证言，上诉人汪峥的供述及司法鉴定意见等证据证实，云联惠公司会员分为普通会员、金钻会员、铂钻会员，虽然普通会员不需要缴纳任何费用，但除了消费返积分之外也不享受任何奖励，金钻会员、铂钻会员在缴纳一定费用后，还可以按照所属层级关系按照不同比例享受现金和积分奖励，且不受层级限制。上诉人汪峥加入云联惠后，成立云粉购物超市并通过其注册的“ｗａｎｇｚｈｅｎｇ”、“云粉购物”两个会员账号积极发展下线会员，下线除普通会员外，还有大量金钻、铂钻会员，上诉人汪峥从中提现1886798.9元并严重扰乱经济社会秩序。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人汪峥提出“其实际获利为12.7万元，原审未扣除相关费用直接将提现的1886798.9元认定为违法所得不当”等上诉理由。经查，违法所得是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。被告人汪峥从云联惠公司获得的提现1886798.9元，系因组织、领导传销活动犯罪而获取的违法所得,不能考虑对其剔除成本，依法应予追缴。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁毅东 审判员  叶 青 审判员  雷 蕾 二〇二〇年十二月十八日 法官助理夏简 书记员张伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；