浙江省宁波市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙02执复59号 复议申请人（申请执行人）:汪大宏，男，1976年7月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人:孙志冲，浙江高邦律师事务所律师。 被执行人：宁波海裕建设工程有限公司，住所地：浙江省慈溪市浒山街道慈百路**，组织机构代码:734256005。 法定代表人：杨利平，该公司总经理。 复议申请人汪大宏不服浙江省慈溪市人民法院（以下简称慈溪法院）作出的（2020）浙0282执异45号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 慈溪法院在执行汪大宏与宁波海裕建设工程有限公司（以下简称海裕公司）建设工程分包合同纠纷一案中，汪大宏对慈溪法院作出的分配方案不服，向慈溪法院提出书面异议。 慈溪法院查明：海裕公司在慈溪法院有多起作为被执行人的案件，除劳动报酬案件外，慈溪法院在执行申请执行人慈溪明峰建材有限公司、赵运财、浙江省温岭市第五建筑工程有限公司、洪聪雅的案件中，分别在2016年6月20日、2016年7月29日、2017年9月15日、2018年10月8日作出（2016）浙0282执1760号之二、（2016）浙0282执3171号、（2017）浙0282执2481号之一、（2015）甬慈执民字第7102-5号执行裁定书，裁定在各自申请执行标的范围内提取海裕公司执行款。宁波市江北区人民法院在执行象山汇金物资经营部与海裕公司、李国成、戴苏永建筑设备租赁合同纠纷一案中，作出（2016）浙0205执882号执行裁定书，裁定冻结、划拨海裕公司工程款40万元，并于2016年6月24日向本院发出协助执行通知书。异议人汪大宏于2019年3月20日申请执行。慈溪法院在执行海裕公司的案件中，于2019年3月12日提取了海裕公司可得工程款2943818.44元，根据采取执行措施的先后顺序并按本金进行分配的原则，于2019年4月20日作出《关于被执行人宁波海裕建设工程有限公司相应案件的分配清单》（以下简称《分配清单》），《分配清单》作出后，异议人汪大宏进行的一系列程序与异议人汪大宏所称相符。 关于象山汇金物资经营部与海裕公司、李国成、戴苏永建筑设备租赁合同纠纷一案，宁波市江北区人民法院作出的（2015）甬北商初字第879号民事判决书，判决海裕公司对李国成、戴苏永应给付的租赁费334268.69元承担连带清偿责任。在《分配清单》中，申请执行人洪聪雅的案件因采取执行措施的排位最后，其申请标的为100万元，受偿116735.4元，而象山汇金物资经营部受偿40万元已超过本金，超出部分应由洪聪雅受偿。 另经查，在慈溪法院作出《分配清单》时，无当事人对海裕公司提出破产申请。 慈溪法院认为,民事执行程序中的分配制度适用于公民或者其他组织为被执行人且债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权时的执行案件，本案被执行人海裕公司为企业法人，不能适用该制度，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十三条、第五百一十六条的规定，即企业法人在不能向申请执行人清偿债务时，可申请移送破产，如果不能进入破产程序，则按照采取执行措施的先后顺序进行分配。本案中，在慈溪法院作出《分配清单》时无当事人对海裕公司提出破产申请，慈溪法院依照采取执行措施先后顺序进行分配，符合法律规定。因异议人在慈溪法院对其他执行案件采取执行措施后才申请执行，故在本次执行中未能受偿。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第88条与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五百一十六条的精神实质是一致的,《分配清单》引用了《若干规定》，在适用法律不够准确，但对处理结果并无影响。综上，异议人汪大宏的请求不予支持。依照《民诉法》第二百二十五条规定，慈溪法院裁定驳回汪大宏的异议。 汪大宏申请复议称：一、2019年3月21日，慈溪法院受理了任堂虎的强制执行申请。慈溪法院在执行过程中，提取了被执行人海裕公司享有的建设工程优先债权款项2943818.44元，并于2019年4月22日作出《分配清单》。2019年5月3日，汪大宏提出分配方案异议申请，请求修正分配方案。因其他债权人不同意，汪大宏于2019年5月21日提起分配方案异议之诉。2019年8月7日，慈溪法院作出（2019）浙0282民初5748号民事裁定书，驳回汪大宏的起诉。汪大宏不服，提起上诉。本院于2019年9月23日作出（2019）浙02民终3978号民事裁定，认为该异议案件应当按民诉法第二百二十五条规定提出执行行为异议，裁定驳回上诉，维持原裁定。此后，慈溪法院未按《民诉法》第二百二十五条之规定启动异议审查程序。2019年12月26日，汪大宏向本院申请执行监督，后慈溪法院启动异议审查程序。二、慈溪法院（2020）浙0282执异45号执行裁定认为根据《民诉法解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，而认定《分配清单》的合法性，汪大宏对此有异议。根据相关法律规定，被执行人是企业，《分配清单》作出是执行款能清偿全部债权，相关的执行终本裁定也表明被执行人无财产可供执行，慈溪法院在作出《分配清单》前，并未征询汪大宏等人的意见，该《分配清单》缺少当事人的征询前置程序，应予撤销。三、慈溪法院（2020）浙0282执异46号执行裁定认定“象山汇金物资经营部受偿40万元已超过本金，超出部分应由洪聪雅受偿。”汪大宏对此亦有异议。《分配清单》存在错误，在异议程序中直接修改方案，没有法律依据。四、尤为错误的是慈溪法院在异议期间按《分配清单》确定的受偿金额进行实际分配。自2019年5月3日汪大宏等对《分配清单》提出异议申请至提出破产申请这一时间段，异议程序尚未终结，《分配清单》不具有可执行效力。但慈溪法院在此期间按《分配清单》将款项实际分配，明显错误。请求：一、撤销慈溪法院（2020）浙0282执异46号执行裁定；二、撤销慈溪法院2019年4月22日作出的《关于被执行人宁波海裕建设工程有限公司相应案件的分配清单》。 本院经审查对慈溪法院查明的事实予以确认。 另查明，本院2019年9月23日作出的（2019）浙02民终3978号民事裁定书“本院认为”部分载明“从汪大宏的一审诉讼请求和上诉请求来看，其实系对一审法院未适用参与分配程序即按照其所占全部参与分配的债权数额的比例受偿而是按人民法院查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿有异议，该异议实属程序异议，汪大宏应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，由一审法院进行审查并作出裁定。对一审法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。一审法院受理其提出的执行分配方案异议之诉不当，现一审法院裁定驳回汪大宏的起诉正确，但其驳回起诉的理由及适用法律不当，本院二审予以纠正。”该裁定书于2019年9月28日送达给汪大宏的委托诉讼代理人。 2019年10月10日，慈溪法院对汪大宏的委托诉讼代理人制作谈话笔录一份，汪大宏及胡学中、任堂虎均对海裕公司提出对被执行人海裕公司提出破产清算申请，要求将海裕公司移送破产审查。同年10月17日，慈溪法院作出（2019）浙0282执1494号移送破产审查决定书。同年11月5日，慈溪法院立案（2019）浙0282破申22号对海裕公司破产清算申请进行审查，同年12月2日作出（2019）浙0282破申22号民事裁定书，裁定受理申请人胡学中对海裕公司的破产清算申请。 再查明，2020年10月8日，慈溪法院将涉案执行款项按《分配清单》予以分配发放。 本院认为，（2019）浙02民终3978号民事裁定书裁定“驳回上诉，维持浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初5748号民事裁定”，但认为当事人应通过执行异议程序对《分配清单》提出异议，执行法院亦应按照《民诉法》第二百二十五条进行审查。故（2019）浙02民终3978号民事裁定书生效后，慈溪法院应当征询当事人的意见，确认当事人是否就《分配清单》按照《民诉法》第二百二十五条提出异议。但慈溪法院在未征询当事人意见的情况下，直接按《分配清单》将涉案执行款项予以发放，执行行为错误。因被执行人海裕公司已经于2019年10月17日被决定移送破产审查，自执行法院移送破产审查之日起，对被执行人海裕公司的执行程序均应中止。且慈溪法院于2019年12月2日已经作出受理破产清算申请裁定书，故汪大宏于2019年12月29日对该《分配清单》提出执行异议，不符合执行异议案件受理条件。慈溪法院（2020）浙0282执异46号执行裁定适用法律错误，应予撤销，对汪大宏的异议申请，应予驳回。对于慈溪法院因执行行为错误发放的涉案款项，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282执异45号执行裁定； 二、驳回汪大宏的异议申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐水根 审 判 员  张东风 代理审判员  李新荣 二〇二〇年十二月十日 代书 记员  胡筱霜