贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8870号上诉人（原审原告）：张涛，男，1975年10月10日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：杨帆，贵州省清镇市红枫法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：魏朝滙鑫，贵州省清镇市红枫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州品信首尚装饰工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园财富广场********房（花果园社区），统一社会信用代码91520102MA6HD01HX9。法定代表人：费杰。上诉人张涛因与被上诉人贵州品信首尚装饰工程有限公司（以下简称：首尚装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张涛上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由是，双方在2019年7月10日签订的室内装修合同约定装修工期为90天，按照约定，上诉人在2019年10月10日便可入住，但此时的装修进度不到50%，上诉人与被上诉人进行交涉后，被上诉人承诺在2019年11月20日完工交上诉人验收，否则，退还上诉人40000元装修款。但被上诉人至今没有任何施工迹象，也没有告知上诉人未施工原因和返还上诉人40000元装修款。现要求被上诉人按照合同约定承担违约责任，并增加解除合同的诉讼请求。被上诉人首尚装饰公司经本院两次通知均未到庭应诉答辩。原审张涛的一审诉讼请求为：一、判令被告返还原告支付的装修预付款40000元整；二、判令被告以40000元为基数，按月息2%的利息支付基金占用费，时间从2019年10月10日起清偿完毕之日止；三、判令被告支付违约金16800元；四、诉讼费由被告承担。原审查明，2019年7月10日，张涛（甲方、发包方）与首尚装饰公司（乙方、承包方）签订《贵阳市家庭装饰装修工程施工合同条款》，约定工程地点为贵阳清镇凤凰栖4-2-2504，面积105平方米。工程造价84000元，若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算，承包方式为乙方包工、包全部材料。工程有效期限90天（以实际开工日期为准，工作节假日顺延），开工日期2019年7月1日。合同第十二条约定合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予赔偿；甲方需在木工工程验收完成后一周以内支付第二次工程款，如未支付乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金；由于乙方原因造成的工程逾期，乙方需向甲方支付每天50元的赔偿；合同第十六条约定：本公司合同不承认任何人，任何时候，以任何形式的口头承诺或口头约定，全以合同或书面为准。因和业主谈成协议，付款方式为水电做完付35%，木工做完付30%，泥工做完付30%，整体验收付5%，定金3000元算为水电款中。全程不加一分钱。2019年6月25日，张涛之妻谢安秀支付优惠定金1000元；2019年7月6日，张涛支付施工定金2000元；2019年7月16日，张涛支付水电首期款26400元（收据备注:业主水电做完所交35%，减定金3000元为26400元）；2019年7月28日，张涛支付木工款25200元；2019年9月7日，张涛向首尚装饰公司支付工程三期款20000元（收据备注应收26000元，客户要求衣柜付清6000元。2019年10月31日，首尚装饰公司向张涛出具《承诺书》，“今于2019年10月31日承诺张涛先生从2019年11月1日至2019年11月20日把建筑工地完工并交付张涛先生验收，期间保证工程质量和工程用材与张涛先生所选一致并由首尚装饰赠送一部卧室30寸电视作为补偿，工地在完工之前所剩装修费用不交付，工地完工后验收完成后补齐剩余装修费用。如这期间未完工所产生费用由首尚装饰一并承担，逾期后果所产生损失由首尚装饰承担。此承诺即日生效”。在一审审理过程中，虽经原审法院释明，张涛不要求解除合同。对于张涛诉请要求被告支付的装修预付款4万元，张涛称是被告口头承诺，被告予以否认。原审认为，原、被告之间的装修合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。原告对其主张的返还4万元装修款无事实及法律依据，不予支持。原告不要求解除合同，而原告要求的违约金是基于解除合同，且被告违约产生，因此，对原告该项诉请亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回原告张涛的诉讼请求。案件受理费减半收取690元，由原告张涛负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。上诉人张涛陈述，首尚装饰公司至今未将案涉房屋的装修完毕并交付。本院认为，张涛与首尚装饰公司签订的《贵阳市家庭装饰装修工程施工合同条款》合法有效。合同签订后，张涛已经陆续支付了84000元装修款中的74600元，按照合同约定，首尚装饰公司应当在2019年10月10日向张涛交付装修成果，但首尚装饰公司并没有在约定时间内完工。2019年10月31日，首尚装饰公司又向张涛出具《承诺书》，承诺在2019年11月20日完工并交付，并赠送一台电视机对张涛进行补偿，待所有工程完工后，再由张涛支付剩余装修费。首尚装饰公司提交的2020年7月19日与首尚装饰公司设计师金洲的电话记录可以看出，首尚装饰公司于2019年11月份退场，但装修尚未完成。诉讼中，首尚装饰公司没有提交已经将剩余装修内容完成并交付张涛的证据，张涛亦陈述装修尚未完毕并交付，故可以确定首尚装饰公司存在违约行为。一审虽然询问张涛是否主张解除合同，但原审并没有就为什么要解除合同进行进一步说明，属于释明不到位，在张涛表示不主张解除合同的情况下，原审驳回张涛的所有诉讼请求不当。因为，首尚装饰公司逾期且至今没有完成装修，按照合同约定，双方可以解除合同，也可以继续履行合同。但不管双方是否解除合同，违约方均应当向守约方支付工程价款20％的违约金，造成损失的，还应当承担损失。《承诺书》再次明确了逾期产生的损失要由首尚装饰公司承担。虽然张涛所诉的第一、第二项诉讼请求没有合同依据，应当予以驳回，但原审认为只有在解除合同的情形下守约方才能够向违约方主张违约金，不符合双方合同约定不，同样也缺乏法律依据。故张涛要求判令首尚装饰公司承担违约金的主张，应当支持。因一审中张涛没有主张解除合同，二审要求解除合同，系二审增加诉讼请求，本院不予审理。至于张涛是否再行主张解除合同，由其个人决定是否另案诉讼。综上所述，原判决认定事实不清，处理不当，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初2778号民事判决；二、贵州品信首尚装饰工程有限公司在本判决生效后10日内支付张涛违约金16800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费690元，由贵州品信首尚装饰工程有限公司负担190元，张涛负担500元；二审案件受理费1380元，由贵州品信首尚装饰工程有限公司负担380元，张涛负担1000元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月四日书记员 张 鑫