河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9621号上诉人（原审原告）：刘连山，男，汉族，1967年8月10日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞锋，河南向群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳纬宇房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县城伊河桥南。法定代表人：郭卫利，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴峰辉，河南开为律师事务所律师。委托诉讼代理人：常会婷，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南红垠建筑安装有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城大道****1-1702。法定代表人：马红超。原审第三人：洛阳市红睿建筑劳务有限公司，住，住所地河南省汝阳县城刘伶路西杜鹃花园**/div>法定代表人：王翠品。上诉人刘连山因与被上诉人洛阳纬宇房地产开发有限公司（以下简称纬宇公司）、河南红垠建筑安装有限公司（以下简称红垠公司）及原审第三人洛阳市红睿建筑劳务有限公司（以下简称红睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月18日审理了本案。上诉人刘连山及其委托诉讼代理人刘胜春，被上诉人纬宇公司的委托诉讼代理人吴峰辉到庭接受询问。本案现已审理终结。刘连山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘连山的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由纬宇公司、红垠公司承担。事实与理由：一、一审法院确定案由错误致判决结果错误。刘连山依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起的代位权诉讼，一审法院确定案由为建设工程施工合同纠纷错误。二、一审判决认定事实错误。1.纬宇公司自认案涉工程总价款5589万元，目前仍欠红垠公司工程款，一审法院未认定该事实，也未查清纬宇公司欠付红垠公司工程款数额。2.一审判决认定纬宇公司关于案涉工程决算金额与事实不符。刘连山向嵩县住建委调取了纬宇公司关于案涉工程备案、施工协议、决算书等资料，案涉工程2#楼决算书显示总价为29199514.4元，3#楼决算书显示总价为23921663.14元，合计53121177.54元。一审判决认定案涉工程总决算金额为46116773.95元错误。3.一审判决认定纬宇公司总付款为51733816.77元错误。纬宇公司提交的付款单据均是复印件，且大约2600万元不是红垠公司收款，无法证明纬宇公司向红垠公司履行了付款义务。4.按照一审判决认定案涉工程总价款为4600万元，纬宇公司实际付款5170万元，超付工程款不符合逻辑。5.即使纬宇公司与红垠公司未进行共同结算，但依据纬宇公司向城建局备案的决算书显示其应向红垠公司支付工程款53121177.54元，纬宇公司提供红垠公司开具发票金额为4470万元，纬宇公司欠付红垠公司工程款842万元，应在欠款范围内向刘连山履行代付义务。三、一审判决认定事实与查明事实部分前后矛盾。既认定纬宇公司将案涉项目发包给红垠公司，红垠公司转包给红睿公司，红睿公司又分包给刘连山。本院认为部分又称红垠公司并非将案涉项目转包给红睿公司，以此判决红垠公司不承担连带责任。四、一审判决适用法律错误。红睿公司怠于向红垠公司和纬宇公司主张到期债权，对刘连山的合法权利造成了损害，刘连山依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起的代位权诉讼，本案案由应为代位权诉讼，一审法院认定案由、适用法律错误，导致判决结果错误。纬宇公司辩称，纬宇公司与红垠公司欠付工程款数额已经河南省高级人民法院（2018）豫民终1012号民事判决确认为6397048.28元，并判决该工程款向另案权利人石润娟支付，纬宇公司与红垠公司之间并无债权债务，刘连山要求代位主张的债权并不存在，请求驳回其上诉请求。红垠公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。红睿公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。刘连山向一审法院起诉请求：1.要求纬宇公司、红垠公司向刘连山代位支付工程款4251679.47元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月27日计算至实际清偿之日。2.本案诉讼费用由纬宇公司、红垠公司承担。一审法院认定事实：2011年7月，纬宇公司与红垠公司签订《建设工程施工合同》，纬宇公司将嵩县翠竹苑小区2#住宅楼等建设工程发包给红垠公司。2011年10月29日，刘连山与红睿公司就嵩县翠竹苑小区2#、3#楼签订《劳务大清包工程合同》。后因拖欠工程款未付，刘连山以红垠公司、红睿公司为被告，向洛阳市中级人民法院提起诉讼，洛阳市中级人民法院于2016年9月29日做出（2014）洛民三初字第69号民事判决，判决：红睿公司支付刘连山工程款4251679.47元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月27日计算至实际清偿之日，驳回刘连山的其他诉讼请求。后因红睿公司无财产可供执行，引起本案诉争。诉讼中，纬宇公司辩称，其与红垠公司对嵩县翠竹苑小区2#、3#楼无共同结算。其提供的2018年1月2日单方决算书显示嵩县翠竹苑小区2#、3#楼总决算工程款金额为46116773.95元，其提供的付款单据显示总付款为51733816.77元，开具发票总额为4470万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，没有充分有效证据证明纬宇公司作为发包方与承包方红垠公司已经进行了结算，无法确定纬宇公司在嵩县翠竹苑小区2#、3#楼工程中欠付工程款的数额，故刘连山要求纬宇公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。红垠公司并非嵩县翠竹苑小区2#、3#楼工程的发包方，而且洛阳市中级人民法院（2014）洛民三初字第69号民事判决已经驳回了刘连山要求红垠公司承担责任的诉讼请求，本案中刘连山要求红垠公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回刘连山的诉讼请求。案件诉讼费用减半收取20407元，由刘连山承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方进行了举证和质证。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。另查明，河南省高级人民法院于2019年11月1日作出（2018）豫民终1012号民事判决，认定纬宇公司欠付红垠公司嵩县翠竹苑小区2#、3#楼工程款6397048.28元，判决：一、撤销洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初374号民事判决；二、纬宇公司于本判决生效后二十日内向石润娟支付6397048.28元；三、驳回石润娟的其他诉讼请求。最高人民法院于2020年7月16日作出(2020)最高法民申317号民事裁定书，裁定驳回纬宇公司、石润娟的再审申请。本院认为，关于刘连山上诉主张案由确定有误的意见，刘连山作为实际施工人，系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起的代位权诉讼，一审法院据此确定本案案由为建设工程施工合同纠纷符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”关于刘连山上诉主张纬宇公司应代位支付工程款的意见，河南省高级人民法院（2018）豫民终1012号民事判决，认定嵩县翠竹苑2#、3#楼建设工程除无法认定是否包含在红垠公司承包范围内的消防工程和红垠公司是否施工完毕的水电工程外，纬宇公司欠付红垠公司工程款6397048.28元，并判决纬宇公司向石润娟支付6397048.28元。即除无法查清的部分工程外，嵩县翠竹苑2#、3#楼纬宇公司欠付红垠公司的工程款已由石润娟向纬宇公司通过诉讼主张，红垠公司不存在怠于主张权利的情形，一审法院未予支持刘连山该诉求并无不当。关于刘连山主张红垠公司应代位支付工程款的意见，经一审审理查明，红垠公司不是案涉工程发包方，刘连山要求红垠公司代位支付工程款于法无据，本院不予支持。综上，刘连山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40814元，由刘连山负担。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年十二月二十四日书记员 麻琳娜