广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21133、21134号上诉人（原审15760号案原告，16768号案被告）：程应健，男，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：周海峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，广东法制盛邦律师事务所实习人员。上诉人（原审15760号案被告，16768号案原告）：广东海一房地产开发有限公司，住所地广州市天河区枫叶路**之八602之二。法定代表人：陈文雅，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄福寿，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（原审15760号案被告，16768号案第三人）：广州海一建设工程有限公司，住所地广州市天河区枫叶路**之八602之四。法定代表人：陈文雅。被上诉人（原审15760号案被告，16768号案第三人）：海一投资集团有限公司，住所地广州市天河区枫叶路**之八602之三。法定代表人：陈文雅。上诉人程应健、广东海一房地产开发有限公司（以下简称海一地产公司）因与被上诉人广州海一建设工程有限公司（以下简称海一建设公司）、海一投资集团有限公司（以下简称海一投资公司）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15760、16768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，一、入职时间：2009年2月10日。二、劳动合同签订情况：已签订。劳动合同相对方为程应健与海一地产公司。三、签订书面劳动合同时间：2009年9月1日。四、合同期满时间：2017年8月31日。关于2009年及2017年-2018年两段时间未签订劳动合同的问题，程应健主张自入职后，海一地产公司没有及时与其签订劳动合同，直至2009年9月1日才签订劳动合同，在2017年8月31日劳动合同期满后也未续签劳动合同，海一地产公司应支付2009年3月1日至2009年8月31日以及2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资。海一地产公司确认程应健主张的签订劳动合同情况，但主张程应健作为人力资源部经理，负责全公司的劳动合同签订和管理工作，程应健劳动合同是否到期只有程应健知道，未与程应健签订劳动合同过错在于程应健。五、劳动者工作岗位：人力资源部经理。六、合同约定的每月工资数及工资构成：每月7000元工资。七、实际发放的工资：程应健主张，在2015年8月至2017年7月期间，其工资每月少支付1000元；在2017年8月至2017年12月期间，每月暂扣3400元，加上少支付的1000元，其工资每月少支付4400元；在2018年1月至2018年10月期间。其每月工资标准为9500元，但实际发放标准为每月5000元，每月少支付4500元；海一地产公司未支付2018年11月、12月的工资。海一地产公司承认尚未支付程应健2018年11月、12月的工资，但主张已经足额支付程应健2018年11月之前的工资，在一段时期有向程应健发放临时车辆补贴每月1000元，之后就取消，该补贴不属于工资范畴。原审法院经核查程应健提交的工资条，计算可得程应健在离职前十二个月期间的月平均工资为：6312.68元（实发工资加扣发的税费等）。2018年度平均月工资为5708.23元，2018年度已发放加班费4437.28元。八、参加社会保险的时间和险种：根据程应健提交的社保《缴费历史明细表》显示，程应健于2006年开始一直有缴纳社保，缴纳至2018年11月。其中，从2014年8月开始，系由海一建设公司为程应健缴纳社保。九、解除或终止劳动关系的原因：程应健主张：程应健系因海一地产公司拖欠其2018年11月工资，又因海一投资公司于2018年12月13日发出《公告》（该公告指责程应健人事工作严重失职，未及时办理劳动合同续签工作，故撤销程应健的人力资源部经理职务），故而于2018年12月21日向公司寄出《被迫解除劳动关系通知书》（通知书中说明离职原因是“自2018年8月至今，公司没有按劳动合同要求按时发放本人工资”）。海一地产公司对程应健的上述说法不持异议，唯辩称公司无法向劳动者发放工资的原因是程应健不回来上班，无法联系程应健。十、解除或终止劳动关系的时间：2018年12月24日。十一、未休年休假情况：程应健主张海一地产公司一直没有安排程应健休带薪年休假，程应健累计工龄13年，每年度可享受10天年休假，海一地产公司应支付年休假工资。海一地产公司主张根据程应健提交的考勤表显示程应健有休假，2018年度程应健年休假天数为5天，已经休完，无需支付年休假工资。程应健提交了《海一人员考勤表》及统计表作为本案证据，由于《海一人员考勤表》覆盖了2009年至2018年的情况，内容繁杂，原审法院仅摘取论证需要的一个片段：2011年2月13日，程应健作为人事部经理，亲自复核通过了2011年1月的《海一人员考勤表》，该表中对于职员“肖某玉”的备注一栏注明：“……1月余22.5H假日值班，计发2倍基础工资”。原审法院经统计，从2018年4月开始，程应健共加班200.5小时。十二、申请仲裁时间：2019年1月4日。十三、劳动者方的仲裁请求：一、撤销海一投资公司作出的海一字[2018]017号公告；二、由海一地产公司向程应健支付2015年8月1日至2017年7月31日期间工资差额24000元、2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额22000元、2018年1月1日至2018年10月31日期间工资差额45000元，合计91000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；三、海一地产公司支付申请人2018年11月1日至12月24日期间的工资16051.72元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；四、海一地产公司支付申请人2009年至2018年期间未休年休假工资45057.47元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；五、海一地产公司支付2009年2月10日至2010年12月31日期间的休息日加班费13218.56元、2011年1月1日至2015年10月31日期间的休息日加班费25517.3元、2015年11月1日至2018年11月30日期间的平时延长工作时间加班费25668.07元，合计64403.93元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；六、海一地产公司支付2009年3月1日至2009年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分30000元、2017年10月1日至2018年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分104500元，合计134500元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；七、海一地产公司支付解除劳动合同的经济补偿金95000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；八、海一地产公司支付违法解除劳动合同的赔偿金190000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任。十四、仲裁结果：一、本裁决生效之日起三日内、海一地产公司支付程应健2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元；二、本裁决生效之日起三日内，海一地产公司支付程应健2018年11月1日至2018年12月24日期间的工资9226.62元；三、本裁决生效之日起三日内，海一地产公司支付程应健解除劳动合同经济补偿金63144.10元；四、本裁决生效之日起三日内，海一地产公司支付程应健2018年度的未休年休假工资差额5225.72元；五、驳回程应健其他的仲裁请求。十五、需要说明的其他事项：根据海一地产公司提交的《广东海一投资有限公司部门职责书》证据显示，程应健在该文件的封面上签字。十六、双方当事人的诉讼请求：程应健原审诉讼请求：1.判令海一投资公司作出的海一字[2018]017号违法；2.由海一地产公司向程应健支付2015年8月1日至2017年7月31日期间工资差额24000元、2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额22000元、2018年1月1日至2018年10月31日期间工资差额45000元，合计91000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；3.海一地产公司支付程应健2018年11月1日至12月24日期间的工资16051.72元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；4.海一地产公司支付程应健2009年至2018年期间未休年休假工资45057.47元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；5.海一地产公司支付2009年2月10日至2010年12月31日期间的休息日加班费13218.56元、2011年1月1日至2015年10月31日期间的休息日加班费25517.3元、2015年11月1日至2018年11月30日期间的平时延长工作时间加班费25668.07元，合计64403.93元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；6.海一地产公司支付2009年3月11日至2009年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分30000元、2017年10月1日至2018年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分104500元，合计134500元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；7.海一地产公司支付解除劳动合同的经济补偿金95000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；8.本案诉讼费由海一地产公司承担。海一地产公司原审诉讼请求：1.判决海一地产公司无须支付程应健2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元；2.判决海一地产公司无须支付程应健解除劳动合同经济补偿金63144.10元；3.判决海一地产公司无须支付程应健2018年度的未休年休假工资差额5225.72元；4.诉讼费由程应健承担。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，原审法院分别评述如下：一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题，海一地产公司自认未发放程应健2018年11月工资的事实，又未举出海一地产公司曾试图联系程应健而不能的证据。在劳动关系中，用人单位具有管理劳动者的权利，因此在举证能力上有绝对的优势。虽说程应健在海一地产公司任职人事部经理，但在程应健离职并交还人事部的权柄后，海一地产公司依然未能就“海一地产公司确实曾联系程应健”这一事实进行充分的举证（海一地产公司所举短信联系证据，无法反映发短信的时间，完全不能排除在仲裁和诉讼产生后才发短信亡羊补牢的可能性），这种举证缺位是决定性的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者在用人单位未发放劳动报酬时有权主动解除合同，又根据该法第四十六条第（一）项，在劳动者根据该法第三十八条解除劳动合同时，用人单位应当支付经济补偿金。因此，海一地产公司关于不需要支付经济补偿金的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。经济补偿金的金额应为月平均实得工资6312.68×[9（2009年2月入职至2018年2月满9年）+1（2018年2月至2018年12月超过六个月未满一年算一年）]=63126.8元。海一地产公司的相关诉请，原审法院不予支持。二、关于未签订劳动合同二倍工资问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，程应健入职海一地产公司后，海一地产公司作为用人单位应及时与程应健签订书面劳动合同，海一地产公司在程应健入职后次月开始至2009年8月31日期间没有与程应健签订书面劳动合同，违反法律的规定。但是，程应健直至2019年1月4日才向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年仲裁时效的规定，程应健要求海一地产公司支付2009年3月1日至2009年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资，已经超过法定仲裁时效（即使程应健主张2018年向劳动部门投诉，但2009年至2018年也已远远超过仲裁时效），故原审法院不予支持。另外，程应健入职后担任人力资源部经理职务，其工作职责应包括与员工签订劳动合同以及劳动合同管理等事宜，其中包括其自身劳动合同续签工作等。程应健对其与海一地产公司签订的劳动合同何时期满应当清楚。说明双方劳动合同在2017年8月31日期满后未能续签，系程应健自身未全面、妥善履行其工作职责所致，程应健对此应自行承担法律责任。虽然程应健主张其曾于2018年11月向劳动保障监察部门提出投诉抗议，但2017年8月31日合同期满，根据劳动合同法的规定，海一地产公司至迟应该在2017年9月30日前与程应健签订劳动合同。因此，程应健的仲裁时效应从2017年10月1日起算至2018年9月31日止，而程应健于2019年1月提起仲裁，已远远超出仲裁时效的限制。综上，原审法院对于程应健要求海一地产公司支付2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。海一地产公司的相关辩解，原审法院予以采信。三、关于程应健诉请要求确认海一投资公司作出的公告违法的情况，原审法院认为，公司作出公告系该企业的内部事务与自主经营权，不违反强制性的法律法规规定，法无禁止即可为。更何况，程应健在起诉状的“事实和理由”部分，只陈述了“关于工资支付情况”“关于未签订劳动合同、加班费”“关于工资问题”“关于加班费问题”“关于经济补偿金、年休假问题”“关于被告2、3连带责任问题”的事实和理由，全然没有对海一投资公司作出的公告究竟违反了何种法律法规作出陈述，原审法院亦无从审查是否违法。综上，程应健的该项诉请，原审法院不予支持。四、关于工资问题。原审法院认为，程应健提交了工资条作为证据，虽然海一地产公司仅对2018年1月开始的工资条的真实性予以确认，对其他月份工资条的真实性不予确认，但海一地产公司承认每月均有发放工资条，在海一地产公司未提交反驳的证据的情况下，原审法院对程应健提交的工资条的真实性予以确认。工资条显示，从2014年8月开始至2015年7月，程应健工资条的“其它”项目中，有1000元，每月应发工资为9000元，从2015年8月开始“其他”的项目取消，程应健要求海一地产公司从2015年8月开始支付1000元工资差额；在2017年8月1日至2017年12月期间，每月工资条显示“暂扣40%职务、津贴工资3400元”；在2018年1月至2018年10月，程应健每月应发工资为5000元。原审法院认为，程应健工资条中的“其他”项目并非程应健入职即约定的工资项目，海一地产公司根据其经营效益增设或取消该工资项目属于其经营自主权。而且对于该工资项目的取消，程应健没有证据证明其已经向海一地产公司提出异议。同理，从2018年l月开始，海一地产公司对程应健工资标准作出调整，程应健也没有证据证明其已向海一地产公司提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，原审法院认为在2015年8月以及2018年1月，海一地产公司根据其经营效益分别两次调整程应健工资构成和标准，程应健未提出异议且一直在海一地产公司处工作，视为程应健对海一地产公司调整工资行为予以认可。因此，原审法院对于程应健要求海一地产公司支付2015年8月1日至2017年7月31日期间工资差额24000元以及2018年1月1日至2018年10月31日期间工资差额45000元的诉讼请求，原审法院不予支持。在2017年8月至2017年12月期间，工资条显示每月被暂扣职务、津贴工资3400元，海一地产公司没有证据证明已经返还程应健该期间暂扣的工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，海一地产公司应向程应健支付2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元（计算公式：3400元／月×5个月=17000元）。程应健与海一地产公司的劳动关系于2018年12月24日已经解除，海一地产公司尚未支付程应健2018年11月、12月的工资，违反了法律的规定。海一地产公司未说明程应健2018年11月、12月的工资数额，也未提交工资明细，故根据程应健提交的工资条，核算出程应健2018年1月至10月期间的月平均实发工资为5316元，参照此标准，海一地产公司应向程应健支付2018年11月1日至12月24日期间的工资9226.62元（计算公式：5316元+5316元／月÷21.75天／月×16天=9226.62元）。海一地产公司的相关诉请，原审法院不予支持。五、关于加班费问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。又根据原审判决书的事实查明部分第十一点原审法院查明部分所述，程应健作为人事部门经理，复核并审查了职员“肖某玉”的双倍工资发放情况（这种情况在程应健自己提交的大量《海一人员考勤表》中随处可见，在这里只是随意举例）。可见，程应健是充分了解《劳动法》第四十四条中关于200%加班工资的规定。显然，程应健对加班工资的法律规定有着极为充分的了解，亦可以推断出，程应健在加班所属月份的下一个月发工资的时候，就已经知道自己权利被侵害的事实。因此，程应健的每一段加班时间的仲裁时效均应从下一个月发工资之日起算一年。综上，由于程应健未提交其银行流水或者签收工资单，原审法院根据劳动市场的行规，推断程应健在每月的15日领取上一个月的工资。而程应健系在2019年1月4日申请仲裁，也即原审法院仅审查程应健2017年12月（11月加班工资仲裁时效在2018年12月14日过期，程应健于1月4日提起仲裁，因此11月加班费已超仲裁时效）及之后的加班情况。原审法院经查，经统计，程应健在该期间内工作日加班225.5小时，加班工资为合同规定工资标准7000×225.5÷8（每日工作8小时）÷21.75（每月工作日）×150%=13607.76元，再减去已在工资条中列明的已发放加班费4437.28元，则海一地产公司应支付程应健9170.48元。六、关于年休假工资问题。程应健主张海一地产公司一直没有安排程应健休带薪年休假，程应健累计工龄13年，每年度可享受10天年休假，海一地产公司应支付年休假工资。海一地产公司主张根据程应健提交的考勤表显示程应健有休假，2018年度程应健年休假天数为5天，已经休完，无需支付年休假工资。原审法院认为，考勤表中未注明海一地产公司已安排程应健年休假，故原审法院对其主张不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位没有安排职工休带薪年休假的，应以职工日工资收入的300%支付职工的带薪年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。但是程应健直至2019年1月4日才申请仲裁主张年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年仲裁时效的规定，程应健要求海一地产公司支付2009年至2017年的未休年休假工资的仲裁请求，已经超过了法定的仲裁申请时效，故原审法院不予支持。对于程应健2018年的年休假工资的问题，程应健从2006年6月开始缴纳社会保险，说明程应健在2018年已经累计工龄超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，程应健整年可享受10天年休假。程应健在2018年度已经工作的天数为358天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原审法院核算出程应健2018年度应休的年休假为9天，其中不足一整天的部分不支付未休年休假工资，再减去海一地产公司已经支付的正常工资，海一地产公司应支付程应健2018年度的未休年休假工资差额4724.05元（计算公式：5708.23÷21.75×9×200%＝4724.05元）。七、关于海一投资公司、海一建设公司承担连带责任问题。程应健主张海一地产公司与海一投资公司和海一建设公司是关联企业，存在混合用工、用工混乱的情况，要求海一投资公司和海一建设公司对海一地产公司所承担的责任承担连带责任。海一地产公司主张三个公司是独立的法人组织，程应健与海一地产公司建立劳动关系，不存在混同用工情况。原审法院经查，海一地产公司、海一投资公司与海一建设公司具有以下特点：（1）共享相同的字号“海一”；（2）具有相同的法定代表人陈文雅；（3）程应健作为与海一地产公司签订劳动合同的职员，却在海一投资公司的《部门职责书》上签字。以上三个事实，足以证明海一投资公司与海一地产公司之间存在关联企业关系，且混同用工，应共同对本案的用工责任承担连带责任，程应健的该部分诉求有理，原审法院予以支持。但从证据看，海一建设公司仅仅是为程应健发放了社保，无任何证据显示海一建设公司与程应健之间实际存在过任何形式的劳动关系，原审法院对程应健关于要求海一建设公司承担连带责任的诉请不予支持。综上，原审法院对双方的诉请均予以部分支持。广州海一建设工程有限公司、海一投资集团有限公司未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健2017年工资差额17000元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健2018年11-12月未发工资9226.62元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健经济补偿金62838.4元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健加班工资9170.48元；五、自判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健未休年休假工资4724.05元；六、驳回程应健、广州海一建设工程有限公司、海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由程应健负担。判后，上诉人程应健不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）关于未签订劳动合同二倍工资问题，原审判决存在严重的事实认定错误和法律适用错误。1.结合程应健提交的《移交清单》、海一地产公司提交的证据4“部门职责书”，应当认定程应健并没有保管员工的劳动合同，不具有“与员工签订劳动合同、管理劳动合同的职责”。2.程应健并非人力资源部的负责人，公司盖章权、审批权在于海一地产公司的法定代表人及实际控制人。程应健无权代表公司与自己签订劳动合同。3.海一地产公司不能证明已与程应健签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。原审法院错误分配举证责任，加重了劳动者的举证责任，导致本案事实认定存在严重错误。4.关于二倍工资仲裁时效问题，从程应健向劳动保障监察部门提出投诉之日（2018年11月30日）倒推1年，程应健主张的2017年12月1日之后的二倍工资差额，仍未超过仲裁时效。（二）关于工资问题，原审判决认定程应健工资存在事实错误。1.原审判决对于“暂扣工资3400元”的事实认定，与“程应健认可降低工资”的事实认定，明显互相矛盾。海一投资公司发布通知称，停职发放职务工资和综合津贴，若有季度不亏损的单位，季度核算后再全额给予补发。海一地产公司未举证证明公司亏损情况，应当全额补发拖欠的工资。2.应当认定工资降低的原因在于海一地产公司。海一地产公司自2015年8月1日开始不断单方降低程应健的工资，取消补贴，暂扣工资，应属违法无效。3.海一地产公司不能举证证明其有充分理由降薪，也不能证明其与程应健就降薪通过协商达成一致意见，不能因为程应健未提交书面异议来推定其与海一地产公司之间存在变更合同的合意，更何况程应健向劳动监察部门提出了投诉、向仲裁机关提起了仲裁申请。4.降薪后，程应健曾经多次提出口头异议，但海一地产公司仍置之不理。对此，海一地产公司应承担举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。5.应按照降薪前的应发工资，按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定，计算海一地产公司未付工资、未足额支付的工资数额。原审判决中认定的经济补偿金、年休假工资的计算基数明显存在事实认定错误，计算基数应按照9500元/月计算。（三）关于海一建设公司的责任问题，原审法院存在事实认定错误，海一建设公司同样应承担连带责任。1.根据《2017年广州海一建设工程有限公司人员工资调整表》，海一建设公司调整了程应健的工资，公司董事长、总经理及程应健在调整表上签字确认。2.2009年4月至2010年2月，程应健同时接受广州赛景装饰有限公司的考勤管理（2016年08月22日，变更公司名称为“广州海一建设工程有限公司”)。3.海一建设公司为程应健购买社保，海一建设公司员工工资表上有程应健的名字。4.海一投资公司发布的《2018年工资实施方案》第四条规定：海一建设总部2018年度经营纯利润考核目标。该制度以海一建设公司经营纯利润作为全集团的考核目标，该制度适用于海一地产公司、海一投资公司和海一天建设公司。足以证明，海一地产公司、海一投资公司、海一建设公司在经营管理上的混同。据此，程应健上诉请求：1.判令撤销(2019)粤0106民初15760、16768号民事判决，改判支持程应健原审全部诉讼请求；2.判令海一地产公司、海一建设公司、海一投资公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉人海一地产公司不同意程应健的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。被上诉人海一建设公司、海一投资公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。上诉人海一地产公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）关于海一地产公司是否拖欠程应健工资的问题。原审法院认定“在2017年8月至2017年12月期间，工资条显示每月被暂扣职务津贴工资3400元，海一地产公司没有证据证明已经返还程应健该期间暂扣的工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，海一地产公司应向程应健支付2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元”，原审法院该认定内容违背双方约定，也违背企业用工自主权。1.海一地产公司有权根据公司规定、经营状况、个人绩效考核表现等实际情况，对程应健的工资进行自主调整，并非每月固定为5000元或者7000元。（二）关于程应健2018年11月至12月24日的工资未能及时发放问题。1.双方签订的《劳动合同书》约定工资以现金方式并于次月15-18日间发放。2.在原审庭审中，海一地产公司与程应健均确认工资以现金形式发放。3.在程应健未及时前往财务处领取工资的情况下，海一地产公司已催促程应健前来领取工资或提供收取工资的银行账号，但程应健却未按时前往财务处领取2018年11月、12月份工资，且在收到海一地产公司发送的领取工资通知后依然拒绝领取。（三）关于海一地产公司是否未足额支付程应健加班费的问题。1.程应健是人力资源部经理，根据其依职权制定的《部门职责书》，其职责包括“制定公司薪酬政策”。2.程应健即便存在经审批准许的加班，其加班也应当按照《部门职责书》调休完毕。即便未调休完毕，其加班费也应当按照《劳动合同书》所约定的基本工资作为计算基数予以计算。3.程应健2009年2月至2016年2月的加班，程应健已调休完毕，且该期间，程应健的调休、补休、请假总时长远高于加班时长。程应健2016年2月之后的加班，程应健己进行调休，未调休完毕的，海一地产公司也已经按照《考勤管理制度》核发了加班费。（四）关于海一地产公司是否应当支付程应健年休假工资的问题。程应健作为公司人力资源部的经理，根据其制定的《部门职责书》，其职务职责还包括：公司薪酬制度的具体实施，加班、调休补休、年假休假的安排和管理。程应健自己的年假休假管理安排也是由其自己决定，其未履行岗位职责安排其自己的休假，海一地产公司不应承担其未休年休假的工资。（五）关于海一地产公司是否需要向程应健支付解除劳动合同经济补偿金的问题。程应健的工资根据合同约定及公司薪酬发放管理为现金形式发放，且海一地产公司已催促程应健前来领取或提供收款银行账户的情况下，程应健至今拒绝领取。该2018年11-12月工资未能按时发放的过错在于程应健，海一地产公司并没有过错。原审法院认定“海一地产公司拖欠程应健2018年11-12月工资”并据此判决海一地产公司向程应健支付解除劳动合同经济补偿金不符合案件事实。（六）关于海一投资公司是否应当承担连带责任的问题。1.程应健作为人力资源部经理签字的《部门职责书》为海一投资公司的公司文件，海一投资公司后变更名称为“广东海一房地产开发有限公司”。2.原审法院根据共享“海一”字号、具有相同的法定代表人，进而认定二企业混同用工缺乏依据。3.海一投资公司作为海一地产公司的大股东，基于股东权利及责任，其密切关注公司的经营决策行为并无不当，但原审法院根据上述理由认定海一地产公司与海一地产公司的股东混同用工应承担连带责任，不符合法律规定。据此，海一地产公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0106民初15760、16768号民事判决；2.改判除海一地产公司支付程应健2018年11-12月未发工资9226.62元外，驳回程应健的其他诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由程应健承担。上诉人程应健不同意海一地产公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。被上诉人海一建设公司、海一投资公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，程应健提交了证据1：2010年3月份薪资调整审批表、证据2：薪资调整审批表、证据3：员工动态表，拟证明程应健并非人力资源部的负责人，不具有“与员工签订劳动合同、管理劳动合同的职责”，海一地产公司的人事决定权在于海一投资公司，而且需要两层审批，程应健无权也不能越权代表公司与自己签订劳动合同；证据4：公司变更登记公示信息，拟证明2016年8月22日，广州赛景装饰有限公司变更公司名称为“广州海一建设工程有限公司”；证据5：海一投资公司员工动态表，拟证明程应健在2017年8月11日向海一投资公司提交了续签劳动合同申请，程应健没有过错。海一地产公司质证称，对证据1至证据3的真实性、合法性、关联性确认，对拟证明的内容不确认，证据3员工动态表即劳动合同续签表，恰好证明劳动合同到期后由劳动者发起劳动合同续签程序，劳动者合同由人力资源部管理，劳动者合同何时到期也是由人力资源部进行统计及管理，发起已到期合同续签手续部门也是劳动者所在部门；对证据4的真实性、合法性、关联性确认；对证据5的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是否存在是存疑的，而且在一审及仲裁，劳动者均没有出示该证据，不排除是后期虚构的，而且该证据只有劳动者签名，并不能证明劳动者向哪个部门提交过该文件。程应健庭后提交了补充证据《关于实行一周五天工作制的通知》，拟证明：1.自2015年11月1日起，海一投资公司及海一地产公司的加班费计算方式；2.程应健一审阶段提交的考勤表中所列加班时间已经得到公司人力资源部复核，应当认定为加班时间；3.海一地产公司一直未执行加班审批制度，海一地产公司在本案仲裁、一审、二审阶段均未出示实际执行的《加班申请单》，海一地产公司主张其存在加班审批制度，其应提交其他证据证明其主张。海一地产公司对此提交了书面质证意见称：1.对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；2.《关于实行一周五天工作制的通知》是海一投资公司的文件，与海一地产公司的考勤管理制度无关联性；3.根据海一地产公司一审时提交的《考勤管理制度》，员工工作职责内的工作应于正常工作时间内完成，公司不鼓励加班，如须加班要提出书面的加班申请并由上级主管审批同意后方计为加班，程应健并无需要经加班才能得以完成的额外工作内容，公司也没有同意其加班，其考勤表上的打卡时间是指纹打卡所记录的时间，只能证明其打卡的具体时间，而不能证明其存在加班的事实。二审期间，海一地产公司提交了证据：核准变更登记通知书，拟证明海一地产公司之前名称叫广东海一投资有限公司，原审法院查明事实错误，因此判定海一投资公司与海一地产公司承担连带责任是错误的，海一投资公司无需承担连带责任。程应健质证称，对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，结合本案证据也足以证明海一投资公司和海一地产公司存在关联，混同用工情况。本院又查明，程应健向广东省广州市天河区人民法院申请财产保全，广东省广州市天河区人民法院于2020年6月2日作出（2019）粤0106民初15760、16768号民事裁定，裁定：“冻结被申请人海一投资集团有限公司的银行存款102959.55元或查封、扣押其等值的其他财产。”并且，程应健已交纳保全费1034元。本院认为，本案争议的主要焦点是未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班费、工资及工资差额、未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、海一建设公司与海一投资公司是否承担连带责任，对此分析评判如下：关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。对于因程应健入职后次月开始至2009年8月31日期间没有签订书面劳动合同是否应承担二倍工资差额问题，因程应健于2019年1月提起仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，程应健要求海一地产公司支付在此期间的二倍工资差额已过仲裁时效，故本院不予支持；对于程应健要求海一地产公司支付2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，因程应健自2009年9月1日入职之日起一直担任海一地产公司的人力资源部经理，其工作职责应包括与员工签订劳动合同以及人事管理等事宜，理应对劳动合同的签订以及未签订劳动合同的后果等工作非常熟悉，其对于海一地产公司不规范用工行为亦负有提醒、督促和管理职责，但其作为代表海一地产公司行使管理权的管理人员，在自己明知没有签订劳动合同的情况下，未督促海一地产公司与其签订劳动合同，应该承担因其个人过错而产生的不利后果，故在程应健未提供充足证据证明未签订劳动合同过错在于海一地产公司的情况下，对于程应健主张海一地产公司支付在此期间二倍工资差额的请求，本院亦不予支持。关于加班费问题。程应健虽然主张海一地产公司应向其支付案涉期间的休息日加班费、平时延长工作时间加班费，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”程应健每月均有工资条，工资条中亦有显示其工资构成包括基本工资、职务工资、综合津贴、加班小时和加班工资等，程应健理应清楚其工资构成、加班时间、加班费支付情况，在未有充足证据证实其在职期间曾对加班工资提出异议的情况下，应视为其对工资条中显示的加班时间和支付的加班费数额的认可，且经核算，其应发工资的收入水平亦未低于广州市同期最低工资标准，综上，本院对程应健的此项请求不予支持，原审认定有误，本院予以纠正。关于海一建设公司与海一投资公司是否承担连带责任问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方提交的《劳动合同》《海一人员考勤表》《2018年工资实施方案》《海一投资集团有限公司员工工资表》、海一投资公司发出的《公告》等证据可知，海一地产公司、海一投资公司、海一建设公司具有相同的法定代表人、共享相同字号“海一”、办公地点均在广州市天河区枫叶路**之八602，程应健与海一地产公司签订劳动合同，海一投资公司制作员工工资表、制定工资实施方案和考勤表，亦发《公告》解除程应健的人力资源部经理、海一建设公司亦有制作工资表并发放工资，案涉期间海一地产公司和海一建设公司均曾为程应健缴纳社保，上述事实足以证明海一地产公司、海一建设公司、海一投资公司之间存在关联关系和混同用工，故本院认定上述三公司应对本案的用工责任承担连带责任。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于解除劳动合同经济补偿金问题。因海一地产公司存在未发放劳动报酬的事实，程应健被迫解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，海一地产公司应向程应健支付经济补偿金，原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持，但判项数额存在错误，本院予以纠正，程应健应得的经济补偿金数额应为63126.8元。关于工资及工资差额、未休年休假工资以及海一投资公司作出的公告是否违法问题。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法对上述问题作出的原审判决合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。综上所述，对海一地产公司、程应健的部分上诉请求，本院不予支持；原审认定部分事实有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15760、16768号民事判决第四项、第六项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15760、16768号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司、广州海一建设工程有限公司连带支付程应健2017年工资差额17000元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15760、16768号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司、广州海一建设工程有限公司连带支付程应健2018年11-12月未发工资9226.62元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15760、16768号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司、广州海一建设工程有限公司连带支付程应健经济补偿金63126.8元；五、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15760、16768号民事判决第五项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司、广州海一建设工程有限公司连带支付程应健未休年休假工资4724.05元；六、驳回程应健、广东海一房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由程应健负担10元、广东海一房地产开发有限公司负担10元，保全费1034元，由广东海一房地产开发有限公司负担；二审案件受理费20元，由程应健负担10元、广东海一房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 李 婷二〇二〇年十二月二十九日书记员 郑燕玲廖子倩