贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4438号上诉人（一审原告）:吴惠敏，女，1970年8月23日出生，汉族，住凯里市。被上诉人（一审被告）：刘运启，男，1962年5月13日出生，汉族，住南宁市青秀区。被上诉人（一审被告）：覃法展，男，1986年12月21日出生，汉族，住南宁市青秀区。上诉人吴惠敏因与被上诉人刘运启、覃法展合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吴惠敏上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人将涉案矿山承包给吴小马，且吴小马在开采中因未取得相关证件而被有关部门责令整改与停业，从而认定上诉人存在违约情形，以抵销被上诉人的违约责任属于事实认定错误。被上诉人为证明上诉人将涉案矿山承包给吴小马之事实而提供的《矿山承包开采生产协议》是复印件，并非原件，故不应被法院予以认可与采用。并且生效的（2019）黔26民终1505号民事判决书并没有认定上诉人将涉案矿山承包给吴小马之事实，故上诉人不存在将涉案矿山承包给吴小马之违约事实。二、被上诉人多次违反了涉案《合作开采经营重晶石矿协议书》及《补充协议》的约定，构成严重违约，应当承担相应的违约责任，上诉人诉请的违约金数额亦是合理的。被上诉人未按约定支付涉案第二期投资款以及上诉人为合伙事务垫付的款项均已构成严重违约，故其应当向上诉人支付相应的违约金。综上，一审判决认定事实部分不清，部分事实和适用法律错误，望二审法院依法改判并支持上诉人的一审诉求。被上诉人刘运启、覃法展均未提交书面的答辩意见。吴惠敏向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付前期投资款400000元；2、判决被告返还原告垫付的环保恢复保证金200000元、2016年审费19570元、水土保持费15000元、2017年审矿证费13340元、林业编制费10000元、“三同时”安全预评价与安全设施设计专篇等费用114000元、环境影响评价费用110000元、办理10K配电费用246800元、征地费用720900元、爆破专项费用80434元、生活费9008.8元、房租费10300元、人工工资413100元、M3号点基础建设费用434121元、国土立碑界费用9400元、电费60000元、环保基础建设费用812400元、留守管理人员工资84000元，以上垫付费用合计人民币3362373.8元；3、判决被告向原告支付违约金1800712.14元，以上合计5563085.94元；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月20日，原告吴惠敏与被告刘运启签订了一份《合伙开采经营重晶石矿协议书》，内容如下：一、甲方（吴惠敏）责权利。1、甲方自愿将本人已通过凯里市国土局招牌挂合法取得的“旁海镇地午屯寨村重晶石矿”（拐点坐标为：1、2953500.00，36507400.00；2、2953500.00，36508500.00；3、29552500.00，36508500.00；4、2955250.00，36507400.00）共计8个矿点与乙方（刘运启）共同合伙开发经营。2、负责办理该矿山合法开采手续（即开采许可证、安全生产许可证、环保证），以及矿山各点所涉及的土地林地征用，道路补偿等，产生的相关费用由乙方承担支付。3、如实提供该矿山前期土地征用补偿有效证据，全权负责协调处理当地政府部门以及村民关系协调工作，负责矿山各村寨运输道路的协调工作，确保矿山能正常开采、运输、销售矿石。4、双方合伙协议签订后，甲方应积极申报办理相关合法开采手续，双方约定在2013年春节正常启动矿山开采基础工作，三通一平，洗选设备安好后，开挖设备进场，若乙方进场后由于各种纠纷造成停工，在五个工作日外由甲方赔偿给乙方，挖机按每台每天1000元，铲车按每台每天300元，工人工资每人每天按60元计算进行赔偿。5、甲方根据办证的进度需交政府部门的费用通知乙方直接向有关部门支付。及时跟踪了解好办证进度情况及早领取各种有效证件给乙方。证件尚未到位时甲方应尽量协调处理好相关部门关系，确保乙方能正常生产和矿石处运。6、负责将前期所征用的土地手续携同农户一道上指证并划好界线，确保土地界线无争议。二、乙方（刘运启）责权利。1、负责承担支付该矿山办证相关费用及甲方前期未支付完的土地费用，负责矿山8个矿点的开采生产及销售管理工作。2、负责组织开采设备及机械及生产费用，负责矿山安全生产工作，如在生产过程中，由于管理人员因素造成事故的，由乙方负责处理并承担相关费用。3、经双方协商认可，甲方前期在矿山的投资共计人民币120万元，由乙方分三期支付给甲方，即支付时间为本协议签订后十个工作日内付定金人民币30万元，取得采矿许可证后三个工作日支付第二期人民币40万元，待乙方进场开采矿石，从矿石销售矿款中优先提取支付余款人民币50万元。三、共同责任。1、经双方认可，双方在合伙期间，乙方支付甲方前期补偿费用完毕后，矿山股权比例分别为甲方占股20%，乙方占股80%，利润分配均按各自股权比例分红，每月结算一次，盈亏问题同样按甲方占20%，乙方占80%捆绑承担，合伙时间为开采八个矿点无开采价值的矿石为止。2、双方合伙期间乙方负责生产成绩按实际产生费用，计收开采费，该费用在今后卖矿时的矿款中给予扣还乙方，负责开采洗选成合格产品为止及矿山内泥路的维修。3、合伙期间双方投放的资金在外调第一批矿石起以实际开采支出计算成本，所得利润优先支付甲方余款50万元，后支付乙方投资，待所有投资收回后再按股份比例税后利润。4、所有外调的矿产品收回的矿款均由乙方管理，应分配给甲方的利润部分款到账后七天内由乙方结算给甲方，甲、乙双方各派一名财务人员参加管理，途中不得随意预支，账务日清月结。5、双方在合作期间所办理的证件均属乙方代表名下，如需转让变卖等，必须经双方协调认同后方可决定，不得单方独立作主，最终决择权在于乙方。6、甲方与原股东及另外的债权债务均与乙方无关，同时不得向乙方提出协议外的要求。四、违约责任。双方签订的协议双方签字和支付定金后生效，任何一方不得单方终止合同，若有一方违约，违约方要按矿山的总投资加两倍以上的处罚赔偿给对方，如有异议，友好协商，协商不成，对方有权向本户籍管辖地起诉解决。上述协议签订后，被告刘运启按照协议约定，于2013年2月2日、3月7日通过中国建设银行转账30万元给原告，同年3月15日，刘运启委托龙江转账10万元给原告。不久之后，吴惠敏和刘运启接收覃法展入伙。为了整合矿产资源，保护生态环境，2014年10月27日，应凯里市国土资源局的要求，吴惠敏、刘运启、覃法展作为乙方，与孙继华（甲方）、凯里市丰华贸易有限公司（丙方）于签订了一份《矿权整合协议书》，内容如下：根据国家矿权设置的有关规定，经甲乙丙三方友好协商，达成如下协议：一、甲乙丙三方一致同意将所辖片区的重晶石矿权整合为一人，以凯里市丰华贸易有限公司的名义申报和办理相关手续（凯里市丰华贸易有限公司所有的债权债务与这次旁海重晶石矿权整合其他两家无关）。二、凯里市丰华贸易有限公司办理的所有采矿证件归甲乙丙三方所有，各方在自己的矿界内有使用权，在同一证件下从事开采和经营活动。三、甲乙丙三方所辖矿区块为：1、甲方（岔河片区）：从大普村至岔河翁××一带；2、乙方（地午片区）：从南江村至屯寨村××××一带；3、丙方（联巩片区）：从联巩村至猴场村一带。四、甲乙丙各方只能在所辖矿权内从事开采和经营活动，不得越界开采和经营，违者处以100万元罚款，并承担有关法律责任和由此造成的经济损失赔偿责任。五、甲乙丙三方对辖区块内的矿权有权转让，只要不影响另外两家利益，另外两家不得干涉。六、地质部门详查所产生的费用、办证所含费用、挂牌、保证金、资源费等所有费用以及今年年审所有产生费用均由甲乙丙三家平均承担。七、在办理矿权证等相关手续中，不愿承担费用者，其在辖区内的所有投资及矿权归出钱方所有，出钱方有权进行开采、经营、出售和转让等，不愿承担费用者不得干涉。八、矿证办好后，如单方想转让，转让方只能转让自己矿界范围内，如开采，所涉及到的林业、水利、国土、环保、乡镇、村组等应办证件税费，转让方必须自行完善，否则因此触犯法律、法规、造成经济损失赔偿等后果，由转让方自行承担。九、甲乙丙任何一方在开采过程中，必须做好安全事故防范措施，若发生安全生产事故，由矿山所有方独自承担一切法律责任和经济责任，并与整合企业无关。十、矿证办好后，甲乙丙三方任何一方无权将矿证进行贷款、融资、抵押等经营活动，如有一方违规，其余两方可向凯里市法院起诉，追究其法律责任和赔偿矿山投入所有的经济损失。十一、如单方想带离作他用，需经其他两方签字同意，否则凯里市丰华贸易有限公司无权外借。2015年6月23日，凯里市国土资源局将三方整合后的采矿许可证颁发给凯里市丰华贸易有限公司（证号为：Ｃ5226012015066130138682），该采矿许可证标注生产规模为5万吨／年，矿区面积为21.717平方公里（含原被告矿区在内）。2014年11月10日，吴惠敏作为甲方、刘运启作为乙方、覃法展作为丙方，三人重新签订了一份《合作开采经营重晶石矿协议书》，该协议书与原来吴惠敏、刘运启签订的合伙协议书内容相同，甲方吴惠敏的责权利没有变化，而刘运启在合同中的责权利变成了刘运启和覃法展二人的责权利，刘运启占股40%，覃法展占股40%，吴惠敏占股20%。同时，吴惠敏与刘运启签订一份《补充协议》，双方一致同意解除了于2013年1月2015日签订的双边合伙协议，以三方签订的合伙协议为准。凯里市丰华贸易有限公司将矿权证办好后，原被告则可以以凯里市丰华贸易有限公司的名义从事采矿手续，由于没有取得安全生产许可证、环保证等，原被告的采矿权并未得到实际开采。2016年8月18日，被告吴惠敏将其与刘运启、覃法展三人共同享有的重晶石矿开采权单独租给吴小马，期限为五年。吴小马在开采过程中，因没有取得安全生产许可证、环保证，属于私挖滥采而被他人举报。2018年4月11日，吴小马被凯里市环境监察大队责令其整改；2018年6月8日，吴小马被凯里市安全生产监督管理局责令停业。因矿山开采无望，2018年9月4日，刘运启、覃法展向吴惠敏书面发出《关于解除〈合作开采经营重晶石矿协议书〉及〈补充协议〉的通知》，2018年9月14日吴惠敏向刘运启作了书面回函，该份回函最后说，这次给你的函，请你在邮寄之日起10个工作日内回复意见，若不然，你可以按协议约定走司法程序，否则我视为你放弃协议中的权利，后续工作由我和覃法展履行协议并由此获得投资收益，由此，吴惠敏与覃法展、刘运启产生纠纷。2019年1月9日，刘运启、覃法展向一审法院起诉，请求判决吴惠敏返还投资款40万元。2019年6月4日，一审判决驳回原告刘运启、覃法展的诉讼请求。刘运启、覃法展不服一审判决向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院上诉。2019年10月29日，黔东南州中级人民法院（2019）黔26民终1505号民事判决书终审判决：驳回上诉，维持原判。2020年4月10日，吴惠敏另案又起诉，请求判决被告刘运启、覃法展支付第二期投资款400000元，并赔偿自己为涉案矿区垫付费用3362373.8元，给付违约金1800712.14元，共计人民币5563085.94元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，被告吴惠敏利用其通过凯里市国土资源局挂牌出让取得的“旁海地午屯寨村重晶石矿”的采矿权和先期投入的物资设备作为出资，被告刘运启、覃法展负责出资开采，并支付相关办证费用和给付原告的先期投入费用作为入伙条件，原被告构成合伙法律关系。本案在立案之时，以合同纠纷为案由进行立案，因合同纠纷未能体现原被告合伙关系的法律性质，故立案案由缺妥，予以更正。从原、被告作为乙方与孙继华、凯里市丰华贸易有限公司三方共同签订的《矿权整合协议书》来看，应当认定原、被告一致同意将采矿许可证办在丰华公司名下，而不是将采矿许可证单独办在二被告名下，原告对此不存在违约行为；从吴惠敏、刘运启、覃法展签订的《合作开采经营重晶石矿协议书》来看，该协议是原被告合伙内部的具体操作约定，与《矿权整合协议书》不存在冲突。原告吴惠敏的职责之一是“办理该矿山合法开采手续（即开采许可证、安全生产许可证、环保证”，原告只办理好采矿许可证，而安全生产许可证、环保证没有办理好，原告对此应当承担违约责任，但由于上述“两证”受国家政策影响较大，非人力所为，应视为不可抗力，可免除原告的违约责任。被告刘运启、覃法展在采矿许可证（以凯里市丰华贸易有限公司办理的采矿许可证）办下来后，没有将第二期投资款40万元给付原告，构成违约，应当承担违约责任。原告吴惠敏未经刘运启、覃法展同意，擅自将双方共同享有的采矿权承包给吴小马，损害了二被告的合法利益，同样构成违约，应当承担违约责任。因原、被告双方都存在违约行为，且原告的违约责任与被告的违约责任大致相当，可予以相抵。基于上述理由，原告诉讼请求之一：要求二被告按照协议给付自己第二期投资款40万元，因原告存在将采矿权转租给吴小马承包的行为，存在违约，其违约与刘运启、覃法展的违约相当，可相互折抵，原告的该项诉讼请求，不予支持。原告的诉讼请求之二：请求判决被告返还原告垫付各项费用3362373.8元，因原被告目前尚处于合伙存续期间，双方的合伙协议尚未依法解除，原告在履行合伙事务中支出的费用，应当等合伙解散后，对合伙资产及债务进行清理结算，然后由全体合伙人合理分担。在合伙协议尚未解除、合伙资产及合伙债务尚未清理结算的情况下，原告要求二被告给付自己垫资费用不符合法律规定，不予支持。原告诉讼请求之三：判决被告向原告支付违约金1800712.14元，原被告双方签订的《合作开采经营重晶石矿协议书》，虽然具有法律效力，但导致原被告没有得到该片矿山的实际开采，归根到底是国家环保政策之故，属于不可抗力，不能归责于其中一方，况且原告垫付出去的那部分款项多数发生在其将矿山转租给吴小马经营期间。而在此期间，被告见开采遥遥无期，减少投资、少受损失属于情理之中，不存在违约行为，原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。本案在庭审过程中，原告申请对其先前的投资进行评估鉴定的意见，一审法院认为，从原被告签订的《合作开采经营重晶石矿协议书》来看，双方已经认可原告的先期投资款为人民币120万元，原告申请重新评估鉴定的理由不当、作法缺妥，纯属浪费司法资源，不予采纳。综上所述，原、被告虽然没有取得该片矿山的实际开采权，但双方对矿山的日常维护管理、办理相关证件缴纳费用等，双方都投入了巨大的财力、物力，由于国家环保政策的原因，双方不能归责于其中一方，原、被告目前仍然处于合伙的法律关系状态，在合伙资产和合伙债务尚未得到清理和结算的情况下，对原、被告双方的投资分担诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条一百一十七条、第一百二十条的规定判决：驳回原告吴惠敏的诉讼请求。案件受理费50742元，由原告吴惠敏承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点：1、一审判决认定吴惠敏私自将涉案矿山转让给吴小马是否有依据；2、吴惠敏诉请的涉案第二期投资款、垫付款及相关的违约金是否应得到支持。关于一审判决认定吴惠敏私自将涉案矿山转让给吴小马是否有依据问题。经审查，一审判决认定的“2016年8月18日，吴惠敏将涉案矿山单独承包给吴小马，期限为五年。吴小马在开采过程中，因没有取得安全生产许可证、环保证，被凯里市环境监察大队、凯里市安全生产监督管理局责令停业、整改。”的事实，已为本院生效的（2019）黔26民终1505号民事判决予以认定，且认定的上述事实有当事人的陈述与辩解、相关证据相佐证。吴惠敏现否认生效判决所认定的上述事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，因吴惠敏提供的证据不足以推翻生效判决已认定的事实，故吴惠敏的该项辩解，本院不予采纳。关于吴惠敏诉请的涉案第二期投资款、垫付款及相关的违约金是否应得到支持问题。根据《合作开采经营重晶石矿协议书》的约定，吴惠敏的主要义务是办理涉案矿山合法开采手续（即开采许可证、安全生产许可证、环保证等）、矿点所涉的土地林地征用及道路补偿等、全权负责协调处理当地政府部门以及村寨村民的工作，确保矿山能正常开采、运输、销售矿石等。刘运启、覃法展主要义务是负责组织开采设备及机械、矿山开采及销售、按约定承担相关费用（生产费、办证费、征地费等）等。1、涉案矿山于2015年6月23日取得采矿许可证，根据《合作开采经营重晶石矿协议书》第二条第3款“……取得采矿许可证后三个工作日支付第二期40万元……”的约定，刘运启、覃法展应于2015年6月23日后的三个工作日内支付吴惠敏第二期款项40万元。因刘运启、覃法展未按约定的期限支付约定的款项，已构成违约。2、刘运启、覃法展与吴惠敏签订《合作开采经营重晶石矿协议书》的目的是通过共同投资开采涉案矿山以获取收益。从合同的履行情况看，吴惠敏除了办理取得《采矿许可证》外，现有证据不足以证明吴惠敏已办理并取得了安全生产许可证、环保证等证照，吴惠敏至今都未能按合同约定完善所有相关手续、全面履行相关义务、已确保涉案矿山完全具备开采条件，且在合伙期间吴惠敏还私自将涉案矿山承包给吴小马开采。吴惠敏的履约情况，让刘运启、覃法展对吴惠敏的履约能力、合同目的的实现产生了合理的怀疑，刘运启、覃法展拒绝吴惠敏关于支付的第二期投资款、垫付款等费用的要求符合合同法规定的不安抗辩权，吴惠敏要求刘运启、覃法展支付第二期投资款、垫付款等费用的诉请本院不予支持。因双方均存在违约，吴惠敏主张的违约金本院不予支持。另外，本案系因履行合伙协议引发的纠纷，双方尚未对合伙经营进行结算统计，双方合伙投资是否盈利或者亏损、以及亏损的责任过错等均未明晰。各方对投资收益分配、亏损负担等，可在合伙结算时按协议约定一并解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50742元，由上诉人吴惠敏负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月二十九日法官助理梁红云书记员金艳花