上海市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪行终511号上诉人(原审原告)上海旅人酒店有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人丁金福。被上诉人(原审被告)上海市浦东新区人民政府，住所地上海市浦东新区。法定代表人杭迎伟。上诉人上海旅人酒店有限公司(以下简称旅人酒店)因行政复议决定一案，不服上海市第一中级人民法院(2020)沪01行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2019年10月31日，旅人酒店向上海市浦东新区合庆镇人民政府(以下简称合庆镇政府)邮寄《申请书》，请求对上海市浦东新区合庆镇华星村村民委员会(以下简称华星村委会)建设的本市浦东新区华夏东路XXX号四层建筑(建筑面积4000平方米)违反城乡规划法实施行政处罚。合庆镇政府于同年11月1日收到旅人酒店的《申请书》。同年11月2日，上海市浦东新区合庆镇城市管理行政执法中队(以下简称城管中队)对华夏东路XXX号进行现场检查并拍摄了照片。同日，城管中队执法人员对涉案建筑所在地华星村委会的工作人员赵斌进行询问，赵斌陈述该建筑已纳入拆除计划，并已通知租户搬离。同年11月3日，合庆镇政府对涉案建筑予以立案，案号为(沪浦)城管立字[2019]第290441号。因该处建筑已被纳入拆除计划，且周边建筑已经拆除，故城管中队暂缓介入对该处违法建筑的调查。同年12月16日，城管中队接到上海市浦东新区城市管理行政执法局转来的《浦东新区规划监督检查工作联系单》后，随即安排执法人员对该处建筑进行进一步调查，并联系华星村委会指派相关人员接受城管中队调查。2020年1月6日，城管中队执法人员再次询问华星村委会工作人员赵斌，赵斌陈述该处建筑一至四层系华星村委会搭建，未取得相关规划许可，第五层系旅人酒店搭建，亦未取得相关规划许可。同日，城管中队执法人员向华星村委会送达了《行政执法行为告知书》。因旅人酒店亦涉嫌违法搭建，执法人员多次联络该公司法定代表人要求接受调查，旅人酒店未能予以配合。2020年1月13日，旅人酒店认为合庆镇政府未就其申请履行法定职责，遂以合庆镇政府为被申请人向上海市浦东新区人民政府(以下简称浦东新区政府)申请行政复议，请求“责令被申请人合庆镇政府对华星村委会建设的华夏东路XXX号四层建筑(建筑面积4000平方米)违反城乡规划法实施行政处罚，履行法定职责”，并提供了相关申请材料。浦东新区政府于次日收到后，于同年1月17日向合庆镇政府发送《行政复议答复通知书》及相关证据材料。2020年1月22日，合庆镇政府向浦东新区政府提交《行政复议答复书》。2020年3月12日，浦东新区政府决定延长审理期限不超过30日，并向旅人酒店和合庆镇政府送达了《延长行政复议审理期限通知书》。2020年4月13日，浦东新区政府作出浦府复决字(2020)第28号《行政复议决定书》并向旅人酒店和合庆镇政府邮寄送达。浦东新区政府认为，旅人酒店向合庆镇政府举报反映合庆镇华夏东路XXX号建筑物属于违法建筑，要求查处并实施行政处罚。合庆镇政府在收到旅人酒店的履职申请后，依法进行立案、调查和处理。截至旅人酒店提出本案行政复议申请时，合庆镇政府的履职行为仍在处理过程中，尚未结案。故合庆镇政府不存在旅人酒店所称之行政不作为情形。综上，合庆镇政府不存在侵犯旅人酒店权益的行为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》)第四十八条第一款第(二)项之规定，决定驳回旅人酒店的行政复议申请。同时告知了行政诉讼的权利和期限。旅人酒店收悉后不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销被诉行政复议决定。原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定：行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案中，浦东新区政府适用《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定作出被诉行政复议决定，属上述司法解释规定的“以复议申请不符合受理条件为由驳回”的情形，故旅人酒店以浦东新区政府为单独被告提起行政诉讼，符合上述法律规定。根据《行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。浦东新区政府作为合庆镇政府的上一级地方人民政府，具有受理以合庆镇政府为被申请人的行政复议申请并作出行政复议决定的法定职权和职责。《行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：(一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；(二)受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。本案中，旅人酒店申请合庆镇政府履行法定职责，要求该政府对华星村委会建设的华夏东路XXX号四层建筑(建筑面积4000平方米)违反城乡规划法实施行政处罚。合庆镇政府收到旅人酒店邮寄的《申请书》后，由城管中队对涉案建筑进行了现场检查、拍摄了照片，立案后对华星村委会工作人员进行了调查询问，查明涉案建筑确未取得建设工程规划许可，已纳入拆除计划，并欲进一步向旅人酒店进行调查询问，同时向华星村委会送达了《行政执法行为告知书》。截至旅人酒店申请行政复议时，案件仍在进一步调查过程中，尚未结案。故浦东新区政府认定合庆镇政府不存在旅人酒店所称的行政不作为情形，并认为旅人酒店申请行政复议不符合《行政复议法》规定的受理条件，遂根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定驳回旅人酒店的行政复议申请，主要证据充分、适用法律正确。对涉嫌违法建筑的查处需经立案、调查、询问、告知、责令限期拆除等一系列法定程序，并非如旅人酒店所期，可以直接实施行政处罚，故旅人酒店在合庆镇政府尚在履职的情况下，即认为该政府构成行政不作为并申请行政复议，确不符合复议受理条件。浦东新区政府受理旅人酒店的行政复议申请后，经调查和延长审理期限，作出被诉行政复议决定，程序合法。综上，被诉行政复议决定职权依据和主要证据充分、适用法律正确、复议程序合法，旅人酒店要求撤销被诉行政复议决定的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审法院遂判决驳回旅人酒店的诉讼请求。判决后，旅人酒店不服，上诉至本院。上诉人旅人酒店上诉称：本案被上诉人驳回上诉人的行政复议应适用实体条款，并不是程序性条款，被上诉人驳回上诉人的行政复议申请适用法律条款错误。本案中存在未核实的证据，原审判决认定事实不清，采用证据不当，违反法定程序，适用法律错误。请求撤销原审判决。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，上诉人旅人酒店认为合庆镇政府不履行拆除违法建筑的法定职责，向被上诉人浦东新区政府提起行政复议，故上诉人的行政复议对象系行政不作为。被上诉人在收到行政复议申请后，经调查后认定，截至上诉人申请行政复议时，系争违法建筑的查处案件仍在进一步调查过程中，合庆镇政府的行政程序尚未结束。被诉行政复议决定认定事实清楚，有相应的证据和法律依据。因此，在被申请人正在履行职责但尚未完成全部程序的情况下，上诉人以行政不作为为对象提起行政复议，不符合行政复议的受理条件，被上诉人据此依据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定驳回行政复议申请，适用法律正确。上诉人的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海旅人酒店有限公司负担(已付)。本判决为终审判决。审 判 长 娄正涛审 判 员 林俊华审 判 员 张晓帆二〇二〇年十二月十七日法官助理 吉 立书 记 员 吉 立附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……