内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2968号上诉人(一审被告):高振雄，1959年2月21日出生，包头市先德能源有限责任公司董事长，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古字仁律师事务所律师。上诉人（一审被告):包头市先德能源有限责任公司。法定代表人：高振雄，董事长。委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古字仁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孟庆涛，女，1971年11月2日出生，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：董自力（孟庆涛丈夫），男，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：袁国锋，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。上诉人高振雄、包头市先德能源有限责任公司（以下简称先德公司）因与被上诉人孟庆涛合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人高振雄、先德公司的委托诉讼代理人王鹏、赵丹、被上诉人孟庆涛的委托诉讼代理人董自力、袁国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高振雄、先德公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决,并改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费全部费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实及法律适用方面均有严重错误,应予撤销。一、现有证据不能证实被上诉人与先德公司形成合伙关系,一审法院无视证据规则,以推测性的理由认定案件事实,滥用自由心证行使自由裁量权,作出的判决严重错误。1.被上诉人未完成证明其与先德公司存在合伙关系的举证责任,应承担举证不能的法律后果。合伙系公民按照协议,各自提供资金、技术等,形成的共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的民事法律关系。本案中,被上诉人并未提供书面合伙协议,虽提供了证人证言,但上述证人均与其具有利害关系,且多次庭审的证言相互矛盾,与被上诉人提供的证据所反映的事实也存在矛盾,不具有真实性。从现有证据来看,除了提供资金的凭证外,被上诉人并未提供其他证据证实其与先德公司存在共同经营、共同劳动的事实。其所提供的一系列账目及合同均为复印件,既未经出具方确认,也无法与原件核实,不仅不具有真实性且各资料之间主体混乱、数据不一致,既不能相互印证也无法证实与本案争议的关联性。另外最重要的是,合伙合同本身系双务合同,合伙各方有对等的权利义务,合伙经营期间,合伙人应共负盈亏,共担风险。但此前庭审中,被上诉人已明确表示,为了保证其在向包钢供煤的业务中不承担风险及损失,完全收回本金,其要求上诉人就提供的资金出具的借条。该情形表明,被上诉人根本没有与先德公司建立共同经营、共担风险的合伙体的意思表示,显然双方的法律关系不符合合伙的本质特征。2.一审法院以未约定利息、挂账为往来等情形推断被上诉人与先德公司存在合伙,违背证据规则,裁判逻辑错误。首先,没有任何一条法律规定民间借贷必须约定利息,利息的有无根本不能反推借贷关系的成立与否,况且本案诉讼双方均单独与包钢有业务往来,双方基于人情,同时为了各自债权的回收、业务运转对到期债权或现金,进行转移和拆借完全具有合理性,这是与包钢有业务往来的主体惯常的操作,以没有利息就推定双方系合伙关系没有依据。其次,对于借取的款项在公司的财务账目中如何体现,只要不违反法律规定均属于上诉人的内部财务管理问题,不能直接反推款项的性质。况且所谓“往来”并非会计制度或会计准则中一个特定的会计科目,是会计实务中对于反应企业资金往来及流动情况的会计科目的一种习惯叫法,一般指应收账款、应付账款、预付账款、其他应付款等会计科目。就借款来说既非企业的收入,也非费用或成本,本身就属于企业经营过程中与其他主体进行资金往来的一种形式,在实务中除金融机构的借款外企业的对外借款一般都记入应付账款、其他应付款等负债类会计科目,因此先德公司就案涉款项的挂账方式完全符合其借款性质。二、现有证据表明被上诉人与先德公司就案涉款项形成的是借贷关系,一审法院对此完全予以忽视,准许其任意撤回或变更违反法律规定。本案借条客观真实完全印证了被上诉人上述自认,该证据足以证实双方法律关系的实质为借贷。三、一审法院关于250万元及300万元转账系合伙结算的推理毫无根据,上述转账协议不能作为认定上诉人具有给付义务及给付数额的依据。1.上诉人与被上诉人之间根本不存在合伙经营的事实,双方根本没有形成结算的前提。其次,合伙的结算是合伙人对合伙期间经营情况进行核算后出具的文件,根据交易习惯该文件必然涉及投入、份额、盈亏等事项,然而一审所采信的250万元、300万元协议是关于债权债务转移的文件,根本不符合结算文件的一般特征。一审法院仅以该单一证据即认定上诉人应承担给付责任，明显不当。2.现有证据足以说明被上诉人持有的250万元及300万元转账协议所涉债权已通过550万元转账协议履行完毕,二者系同一笔。上诉人就250万元、300万元转账协议的落款时间与其他文字形成的先后顺序申请了鉴定。经鉴定,上述协议落款时间与其他文字非同一只笔书写。在此情形下,被上诉人在庭审中出现反言,否认了此前关于协议落款时间与其他文字系同一时间书写的陈述,承认落款时间与其他文字非同时书写,系其在两方盖章完毕后拿回家自行填写。该鉴定意见结合被上诉人前后不一致的陈述,可以表明上述两份协议显示的落款时间并非协议的真正形成时间,系被上诉人为了应付诉讼,制造本案债权债务而填加,也进一步印证了上诉人关于250万元、300万元、550万元三份转账协议形成的先后顺序和履行情况的主张。其次,对于上述三份转账协议的形成时间、形成经过、履行情况，一审判决提及的会计任桂琴事实上也做了明确的陈述,即250万元、300万元与550万元转账实际为同一笔,被上诉人持有原件系因其拒不返还。3.该250万元及300万元债权转让协议既未生效也与本案诉讼主体不一致。上述协议系三方协议但却未经协议主体包钢钢联盖章确认,并不满足协议约定的生效条款,本身即无效。同时一审法院否认上述250万元、300万元协议、550万元协议系同一笔的理由是各协议主体不一致,那么按照该逻辑，上述协议主体与本案诉讼主体也并不一致,被上诉人并非其中任何一个债权人,显然其根本无权作为债权人以此为依据主张任何权利。四、无论本案基础法律关系为何,法律关系的主体均为被上诉人与先德公司,与高振雄个人无关。孟庆涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立。一、本案双方当事人是合伙关系，并非民间借贷关系。本案经过三次开庭审理，完全查明了资金投入使用的状况以及煤炭整体运营合作的流程，该事实完全能够证实双方合伙关系的成立。1.答辩人资金投入完全不符合民间借贷的形式要件，应当属于合作投资的形式要件，答辩人分五次投入的资金和资金总数13394952元完全可以证明本案是合伙关系；向挂靠公司支付的235692元的铁路运费款、向包头市辰达工贸有限责任公司支付账户管理费159260元、向被答辩人支付承兑汇票80万元并扣除贴息完全可以排除双方是民间借贷关系的可能。2.本案能够证实合伙关系的证据链条非常完整，所有的证据指向都可以证明民间借贷不是本案真实的客观事实。3.被答辩人对合伙关系和民间借贷关系的论述是错误的，普通合伙如果约定只享有分红不承担亏损，该约定仅是内部约定，对外该约定条款无效，不影响双方合伙关系的成立和存在，法院应当审查双方的基础法律关系。二、答辩人在一审期间从未自认双方是民间借贷关系，虽然第一次一审开庭前有过一份诉状，但是该诉状是错误的，因此答辩人在第一次庭审前发现自己当庭准备宣读的诉状与答辩人收到的诉状不一致，于是立即提出撤诉。诉状错误与自认完全是两个概念，被答辩人反复多次故意混淆二者的法律关系内涵。三、答辩人所提供的合作公司的账目与证人证言充分证实了双方合作经营煤炭买卖属于合伙法律关系。四、本案争议的300万元、250万元二份《转账协议》合法有效，与550万元《转账协议》没有关联，都是双方合作经营煤炭的结算协议。孟庆涛向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告返还与原告合作向内蒙古包钢钢联股份有限公司供煤的剩余本金和利润5500000元（伍佰伍拾万元），并承担按银行同行业拆借利率从2015年5月11日起至付清之日止的利息；2.因本案产生的诉讼费用由二被告承担。一审法院查明：原告孟庆涛与董自力系夫妻关系。被告高振雄利用被告先德公司通过包头市一德能源有限公司借用包头市辰达工贸有限责任公司资质在内蒙古包钢钢联股份有限公司经营蒙古焦煤发运的业务。2014年10月31日，被告先德公司为原告出具收据一张，载明：今收到董自力交来现金2200000元整，收据中加盖先德公司财务专用章。2014年11月21日，先德公司、高振雄给原告出具借条一张，载明：今借到孟庆涛人民币10000000元，特此证明，借条中加盖先德公司的公章及财务章、被告高振雄签字并加盖个人印章。2014年12月23日，先德公司给原告出具收据一张，载明：今收到董自力交来现金235269元整（铁路专用），收据中加盖先德公司财务专用章。2014年12月29日，被告高振雄为原告出具借款条，借条载明：今借到孟庆涛承兑800000元整。2014年12月31日先德公司就上述承兑又为董自力出具收据，收据载明：今收到董自力交来承兑汇票，此笔汇票贴息后先德公司收据载明收到原告款项为773600元，收据中加盖先德公司财务专用章。2014年期间原告为包头市辰达工贸有限责任公司支出账户管理费159260元。以上总计：原告为被告高振雄、先德公司提供资金数为13368129元。2015年2月先德公司给付原告1000000元承兑汇票。2015年4月22日先德公司以转让协议的形式为原告转账6973234.13元。2016年2月3日，先德公司通过内蒙古包钢钢联股份有限公司物资供应分公司、先德公司、包头市新大元贸易有限责任公司形成《转账协议》为原告转账5500000元。以上被告共计给付原告13473234.13元。原告持有落款时间为2016年5月11日，载明内容为内蒙古包钢钢联股份有限公司、先德公司、包头市力德华矿业有限责任公司2500000元《转账协议》及载明内容为内蒙古包钢钢联股份有限公司、包头市先德能源有限责任公司土右旗分公司、包头市新大元贸易有限责任公司3000000元《转账协议》。上述两份《转账协议》均未完成转账行为。两份《转账协议》分别加盖先德公司公章、财务专用章、包头市先德能源有限责任公司土右旗分公司公章、财务专用章、被告高振雄个人印章、包头市力德华矿业有限责任公司公章、包头市新大元贸易有限责任公司公章，未加盖内蒙古包钢钢联股份有限公司公章。原告认为上述《转账协议》系原告与被告包头市先德能源有限责任公司、被告高振雄经过最后核算对账后，二被告同意再以签订两份金额分别为3000000元和2500000元转账协议的方式将两笔款项转入原告指定的所属公司的账户，即包头市新大元贸易有限责任公司和包头市力德华矿业有限责任公司，用于支付原、被告之间合伙经营煤炭生意最后款项，但《转账协议》未履行完毕。原告便找到二被告索要上述款项，被告方未给付。原告诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告则认为上述两份转账协议早于2016年2月3日5500000元的转账协议，因未转账成功，双方又达成5500000元的转账协议，故2500000元及3000000元转账协议与5500000元转账协议系同一笔钱（庭后与被告方当时会计核实，说法与被告一致）。另查明，2017年4月27日，原告以2014年11月21日借款关系为由向法院提起诉讼，法院于2017年8月28日，作出（2017）内0291民初778号民事裁定书，认为原告诉讼请求涉及民间借贷纠纷，但经审查，原告并不能作为适格的民间借贷债权人对被告提起诉讼，驳回原告的起诉。2017年11月20日，原告向法院提出诉讼保全申请，法院于2017年11月20日作出（2017）内0291民初2007号民事裁定书，查封、扣押、冻结被告高振雄、包头市先德能源有限责任公司价值5500000元的财产或财产性权益。一审法院认为：一、原、被告之间是合伙关系还是民间借贷关系。原告与被告高振雄、先德公司存在事实上的合伙关系。原告提供了合伙资金。理由如下：首先，2014年10月至2014年12月间，被告高振雄及先德公司先后从原告处获得资金达13368129元，其中包含原告交纳在被告处的铁路专用费用和给付包头市辰达工贸有限责任公司经营煤炭生意账户的管理费用。被告抗辩双方为民间借贷有违常情、常理。如此大额的款项，且占用时间较长，双方没有约定利息，原告出借给被告的金额中包括现金、承兑汇票（剔除贴息损失）及转账债权，而被告偿还原告的金额中仅包括，没有剔除贴息损失的承兑汇票和转账债权。如被告所说，转账债权折现会产生损失，以被告的还款方式来看，原告的折现损失要比被告大。即是民间借贷，不求盈利反求亏损，不符合常情、常理。且据时任先德公司会计的任桂琴称：先德公司为原告出具的两张收条，财务挂账为“往来”。“往来”二字更倾向于双方是合伙关系而非民间借贷关系。故被告方认为与原告之间系民间借贷关系而非合伙关系，理由不充分。其次，被告允许原告复印从2014年10月至2014年12月份之间经营煤炭的购货合同及经营期间发生相关费用的部分财务记账凭证。从合同和记账凭证所显示的内容看，明显是用于双方对账，而非被告所辩是为了让原告相信其有偿还借款的能力，该抗辩理由不充分。二、合伙期间的利润如何认定。由于双方没有书面合伙协议，也无双方对账账目，仅有原告提供的从被告处复印的部分经营期间的记账凭证，又是滚动经营，无法核算双方具体利润。但原告持有双方盖章确认的2500000元和3000000元两份未付债权转账协议，应认定为双方就合伙结算后形成的结算结果。至于被告抗辩称2500000元及3000000元转账协议系在5500000元转账协议之前形成，由于转账未成功才又签订了5500000元的转账协议，该抗辩主张证据不足。5500000元转账协议中转款公司为先德公司，收款公司为包头市新大元贸易有限责任公司，而2500000元和3000000元两份转账协议中转款公司分别为包头市先德能源有限责任公司土右旗分公司和先德公司，收款公司分别为包头市新大元贸易有限责任公司和包头市力德矿业有限责任公司。可见被告方辩称2500000元及3000000元两份转账协议系与5500000元转账协议为同一笔款项的辩解理由无事实依据。况且，原告现持有被告盖章确认的2500000元及3000000元转账协议是事实。三、被告高振雄是否是本案适格被告。因合伙法律关系多具有人合性，且本案原、被告出示的证据中，均有被告高振雄的印章。2014年11月21日10000000元的借条上被告高振雄亲笔签字并捺手印，2014年12月29日的借款条上仅有被告高振雄个人签字、捺印，故被告高振雄系本案适格被告，而非均为履职行为。综上，对原告要求被告高振雄、先德公司给付原告剩余本金及利润5500000元的主张予以支持。因原告未提供证据证明转账协议未能履行的原因，且转账协议未对违约责任进行约定，故原告要求被告给付利息的主张，法院不予支持。本案经法院审判委员会决定，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告高振雄、被告包头市先德能源有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告孟庆涛剩余本金及利润5500000元。二、驳回原告孟庆涛要求被告高振雄、被告包头市先德能源有限责任公司给付利息的诉讼请求。案件受理费50300元（原告孟庆涛已预交）、诉讼保全费5000元（原告孟庆涛已预交），由被告高振雄、被告包头市先德能源有限责任公司负担；鉴定费31400元（被告高振雄、被告包头市先德能源有限责任公司已预交），由被告高振雄、被告包头市先德能源有限责任公司负担。当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审法院审理查明事实没有争议，双方争议的焦点问题在于，（一）双方是民间借贷法律关系还是合伙法律关系；（二）孟庆涛提交的转账金额为250万、300万两张《转账协议》是合伙清算的利润分配，还是未生效的合同；（三）高振雄是否是本案适格当事人。商事合伙的主要特征在于，合伙人之间应当共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。2014年11月21日，孟庆涛与高振雄签订《借款条》，双方明确约定10000000元（壹仟万元整）是借款。虽然诉讼中，孟庆涛称该名为借款的借据实际是其向双方合伙事务的投资款，但是孟庆涛不能提供证据证明，其在合伙事务中有共担风险的意思表示。从双方签订《借款条》及后续的行为判断，孟庆涛难以履行“共担风险”的合伙人义务。就双方是否共同经营的问题，孟庆涛在诉讼中提出，就高振雄借用包头市辰达工贸有限责任公司的资质与内蒙古包钢钢联股份有限公司经营蒙古焦煤发运业务的经营中，其派驻了两名会计监督该业务的账款往来，高振雄和先德公司认为，孟庆涛派驻会计的目的是为了监督其是否有能力及时偿还借款。从本案证据及双方当事人陈述分析，孟庆涛在蒙古焦煤炭发运业务中并未实际经营，不具备合伙中“共同经营”的特征。因此，孟庆涛主张双方之间名为借贷实为投资的诉讼请求，缺乏有力证据支持。对于双方争议的转账金额为250万元、300万元两张《转账协议》是合伙事务的最终结算还是未生效合同的认定上，孟庆涛与高振雄、先德公司之间出现了分歧。孟庆涛认为转账金额为250万元、300万元两张《转账协议》是双方合伙事务终结后的利润分配；但是高振雄、先德公司不认可该《转账协议》是合伙终止后的财产分配，其认为转账金额为250万元、300万元《转账协议》所涉金额因为没有内蒙古包钢钢联股份有限公司的盖章确认，该合同并未生效，其已经通过2016年2月3日转账550万元履行了还款义务。鉴于合伙财产具有相对独立性的特点，双方在散伙以后，按照法律规定，应当对合伙财务账目、盈亏等进行清算。根据现有证据和双方当事人陈述，本院不能认定本案争议的两张《转账协议》是对蒙古焦煤发运业务最终清算后的利润分配。另外，孟庆涛提出，虽然内蒙古包钢钢联股份有限公司没有在250万元、300万元两张《转账协议》上盖章确认，但是其与高振雄、先德公司之间的债权是成立并生效的。鉴于双方就本案争议两张转账协议与2016年2月3日的转账协议是否是同一笔款项产生争议，经过鉴定机构鉴定，鉴定意见为：“转账金额为250万元、300万元的《转账协议》的日期字迹‘2016511’与其他书写字迹不是同种笔墨书写，不能确认二者是否同一时间形成。”现孟庆涛不能证明两张《转账协议》是2016年2月3日转账550万元之后形成的事实，且无证据证明两者之间的关系，因此，本院对高振雄、先德公司主张该《转账协议》未生效的上诉理由予以支持。对于高振雄在本案中是否是适格当事人的问题，因为高振雄在借款条、转账协议等凭据上签字，其也是先德公司的法定代表人，高振雄作为本案诉讼主体不违反法律规定。综上所述，一审法院认定双方之间存在合伙关系，应当给付孟庆涛利润分配550万元的判决不当，应予纠正。高振雄、先德公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初283号民事判决；二、驳回孟庆涛的全部诉讼请求。一审案件受理费50300元、诉讼保全费5000元、鉴定费31400元，由孟庆涛负担；二审案件受理费50300元，由孟庆涛负担。本判决为终审判决。审判长 丰 悦审判员 沈艳萍审判员 刘程燕 二○二〇年十二月十五日法官助理 张 宁书记员 张 宁 附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。