福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1291号 上诉人（原审原告）：林荣寿，男，1978年2月21日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：林善彬，福建润观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱锦芬，福建润观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：元宏集团有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区立业新村**（元宏花苑）。 法定代表人：阮春林，董事长。 委托诉讼代理人：黄宇健，福建环三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄见东，福建环三律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘宏如，男，1955年4月13日出生，汉族，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：檀遵火，男，1963年3月1日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：刘文规，男，1968年4月4日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：吴文浩，男，1979年9月27日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：宁德市冠亚达房地产开发有限公司，住，住所地福建省宁德市蕉城区青山路**冠亚达&bull爵郦城9幢102。 法定代表人：陈汉生，董事长。 上诉人林荣寿因与被上诉人元宏集团有限公司（以下简称元宏公司）、刘宏如、檀遵火、刘文规、吴文浩、宁德市冠亚达房地产开发有限公司（以下简称冠亚达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林荣寿上诉请求：依法撤销宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1619号民事判决第二项，并改判元宏公司向其支付工程款1793006元及相应利息。事实与理由：1、其在一审中提交的《工程联系单（郦（二）联112）》、《工程签证单（郦（二）签G5-29）》、《分部分项工程量清单核算书》以及被上诉人元宏公司支付给其的工程款《银行账户交易明细》等证据，充分证明了元宏公司是承包合同的相对方的事实。一审没有综合其提交的全部证据材料来认定本案事实，只是简单地仅以承包合同来认定本案事实，从而认定其提供的证据不足以证明元宏公司系《单项铝合金门窗工程承包合同》的相对方，认定事实严重错误；2、刘宏如是以“伯爵郦城二期高层项目部”的名义与其签订《单项铝合金门窗工程承包合同》，该名义与《工程签证单》中的“福建元宏建筑工程有限公司冠亚达·伯爵郦城（高层住宅区）项目部”的公章名义一致。而元宏公司是伯爵郦城二期高层项目的总承包人，该项目部是元宏公司内设的无法人资格的机构，对外代表元宏公司，意味着刘宏如是以该项目部人员的名义与其签订合同。因此，承包合同的相对方是元宏公司伯爵郦城（高层住宅区）项目部，而非刘宏如个人，一审认定“刘宏如作为发包方与原告签订合同”的事实错误；3、在承包合同履行过程中，所有与案涉铝合金工程有关的工程联系单、工程签证单，均是以元宏公司伯爵郦城项目部的名义进行盖章确认，而且刘宏如也作为元宏公司的项目经理在工程联系单中签字，元宏公司也通过其公司账户向其支付工程款。因此，其与元宏公司已形成事实上的建设工程施工合同关系。刘宏如以伯爵郦城高层项目部的名义与其签订承包合同，其有理由相信刘宏如是元宏公司涉案工程项目部人员，刘宏如的行为构成对元宏公司的表见代理，元宏公司应当对刘宏如的表见代理行为承担法律责任；4、根据一审查明的事实，元宏公司在承接涉案工程后，将涉案工程转包给不具备施工资质的刘宏如、檀遵火、刘文规三人，并同意该三人对外以元宏公司伯爵郦城高层项目部人员的名义施工和签订合同对承包合同的无效存在过错。因此，元宏公司应当按照承包合同的约定向其支付剩余工程款1793006元的法律责任。综前所述，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判或改判，以维持其合法权益。 被上诉人元宏公司答辩称，1、根据最高院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第26条第1款规定，元宏公司列为被告的前提条件是“转包人、违法分包人”，而本案实际情况是元宏公司不存在上诉人在上诉状中称“将涉案工程转给不具备施工资质的刘宏如、檀遵火和刘文规三人”；2、从上诉人向原审法院提供的《单项（铝合金门窗）工程承包合同》上分析，其中：第一页中“…在业主通过内部议标后委托乙方施工”，说明涉案项目不是元宏公司分包给上诉人，而是“业主通过内部议标后委托依法施工”；另外，涉案项目系刘宏如代表业主与上诉人签约；第二页第五条第1、2小条及第四页第九条第3小条，均涉及与业主关系，与元宏公司无关；第三页第八条第1小条“经甲方认可后依法可直接要求业主给予支付款项”，说明刘宏如代表业主与原告签订，工程款“直接要求业主给予支付”，进一步说明与元宏公司无关。因此，即使按上诉人在上诉状称“刘宏如对外从伯爵郦城高层项目部的名义签订合同的行为表见代理”的话，那么该“表见代理”也是指刘宏如代理冠亚达公司，而不是元宏公司；3、上诉人向原审法院提交的《工程联系单》、《工程签证单》的真实性无法确认，不仅来源不合法，且无证据原件核对，更重要的是元宏公司不存在盖章确认问题；另外，上诉人所称《银行账户交易明细》与涉案工程没有关联性，该交易明细与黄可坚几笔记录系业主冠亚达公司借用元宏公司下属福洋分公司转给黄可坚的其他工程款项，但不能待证元宏公司是本案的“诉讼主体资格适格”问题。基于上述分析，上诉人提交的证据不足以证明元宏公司是涉案工程的“转包人”或“违法分包人”；另外，元宏公司也不是《单项铝合金门窗工程承包合同》的相对人。因此，上诉人主张元宏公司连带承担该案工程款的付款责任，缺乏事实和法律依据。一审判决驳回上诉人对元宏公司的诉讼请求是正确的，上诉人上诉无理。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘宏如、檀遵火、刘文规、吴文浩及冠亚达公司经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 林荣寿向一审法院起诉请求：1.判令刘宏如、檀遵火、刘文规、吴文浩四人共同向林荣寿支付剩余工程安装款1793006元及利息（以1793006元为基数，自2018年1月16日起计算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借利率中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令元宏公司对上述第1项诉请承担共同还款责任；3.判令冠亚达公司在欠付工程价款范围内对林荣寿承担还款责任。 一审法院认定事实：1.2015年7月8日，刘宏如作为发包方（甲方），林荣寿、黄可坚作为承包方（乙方）签订《单项（铝合金门窗）工程承包合同》，刘宏如、林荣寿分别在甲方和乙方委托代理人处签字捺印。该合同约定：工程承包范围为“伯爵郦城二期高层住宅1#、2#、3#、5#”铝合金门窗分项工程的加工制作、安装、门窗框边塞缝及外墙打胶，三性实验，成品保护直至通过竣工等全过程；工程造价约为550万元，采取包工包料方式，所有材料由乙方自行采购，所采购的材料必须与业主所出具的材料品牌报价单上的材料相同，若选用其他规格、型号的钢化或中空玻璃在原有的报价基础进行补差，上报业主审批后作为工程结算总价的一部分；付款方式为甲方按进度支付，每栋外框安装完成支付该栋完成工程量总造价的40%（除井架口外），活动扇安装完成支付该栋完成工程量总造价的20%（除井架口外），每栋全部安装完成按业主拨付工程款按比例分配，余3%保修款；工程保修期为一年，工程质量保修款从单体工程竣工之日起一年后十个工作日内一次性付清；甲方负责支付给乙方铝合金门窗工程进度款和结算款，如甲方未及时支付工程款给乙方，经甲方认可后乙方可直接要求业主给予支付款项；甲方、乙方分别委派檀遵火、林荣寿为驻工地代表，全权负责处理现场有关事项。 2.林荣寿出示的《分部分项工程量清单审核书》，载明：工程总造价6650806元，扣减借支款4857800元，余款1793006元；在该份《分部分项工程量清单审核书》上，吴文浩对“2019年5月1日止已支付进度款4857800元整”确认无误；檀遵火对“工程量属实”签字确认；刘文规在该份证据右下角签字确认；刘宏如在该份证据右上角签字。3.刘宏如、刘文规、檀遵火合伙经营案涉工程。刘宏如庭审自认，案涉工程已经竣工验收，并于2018年1月16日交付其使用。 一审法院认为：林荣寿诉请刘文规、檀遵火与刘宏如共同向其支付剩余工程款1793006元及逾期付款利息，有事实和法律依据，予以支持。但林荣寿提供的证据不足以证明元宏公司系《单项(铝合金门窗)工程承包合同》的相对方，应承担不利后果。其诉请元宏公司承担支付工程款的付款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。林荣寿主张冠亚达公司承担付款责任的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但本案中并无证据证明冠亚达公司与元宏公司或者冠亚达公司与刘宏如之间的欠款事实，故林荣寿诉请要求冠亚达公司在欠付工程款范围内向其承担付款责任，缺乏事实依据，不予支持。另外，刘宏如、刘文规确认吴文浩系其工作人员，且林荣寿未举证证明吴文浩与其存在何种关系以致吴文浩需向其承担责任。因此，林荣寿诉请吴文浩承担案涉工程款的付款责任，于法无据，不予支持。有独立请求权的第三人应由其主动申请参与诉讼，而非由人民法院依职权追加，本案中，黄可坚询问笔录确定不参与本案诉讼，故元宏公司的该项辩称主张，本院不予采纳。檀遵火、吴文浩、冠亚达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告刘宏如、刘文规、檀遵火应于本判决生效之日支付原告林荣寿工程款1793006元及相应利息（自2018年1月16日起至2019年1月29日的利息以1593481.82元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年1月30日起至2019年8月19日的利息以1793006元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清款项之日止的利息以1793006元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告林荣寿的其他诉讼请求。 经审理查明：上诉人林荣寿、被上诉人元宏公司除对一审认定刘宏如作为发包方与林荣寿、黄可坚作为承包方（乙方）签订《单项（铝合金门窗）工程承包合同》的事实有争议外，其余事实没有争议。刘宏如、檀遵火、刘文规、吴文浩、冠亚达公司经依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为对一审认定的事实没有争议。对各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本案上诉的争议焦点为：元宏公司应否对本案工程款1793006元及相应利息承担清偿责任。 本院认为,上诉人提交的《单项(铝合金门窗)工程承包合同》载明签订该合同的甲方为“伯爵郦城二期高层项目部刘宏如”，乙方为“林荣寿、黄可坚”，合同上的甲方签字人为刘宏如，未加盖有福建元宏建筑工程有限公司（后更名为元宏集团有限公司）或该公司的“冠亚达·伯爵郦城（高层住宅区）项目部”印章。该合同内容并载明“甲方将‘宁德冠亚达.伯爵郦城’铝合金门窗、在业主通过内部议标后委托乙方施工”。而刘宏如、檀遵火、刘文规的《股东出资协议书》亦证明由其三人出资承接宁德冠亚达伯爵郦城二期高层1#、2#、3#、5#楼及连体地下室的建筑施工项目。《工程联系单》、《工程签证单》系有涂改的复印件，无原件核对，且元宏公司否认刘宏如系其公司员工，上诉人亦未提交相应证据证明刘宏如系元宏公司员工。上诉人提供的证据不足以证明其承接的铝合金门窗安装工程系冠亚达公司发包给元宏公司的事实及刘宏如以元宏公司伯爵郦城二期高层项目部名义与上诉人签订《单项(铝合金门窗)工程承包合同》构成表见代理的主张。上诉人请求被上诉人元宏公司对本案工程款1793006元及相应利息承担清偿责任，事实和法律依据不足。一审判决驳回上诉人对被上诉人元宏公司提出的诉讼请求并无不当。上诉人林荣寿的上诉理由依据不足，不予采纳。 综上所述，林荣寿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘宏如、檀遵火、刘文规、吴文浩及冠亚达公司经依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费22621元，由林荣寿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 沈鸣鸣 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二〇年十二月四日 法官助理 刘菊平 书 记 员 陈秀招 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回