黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑01民终6798号上诉人（一审原告）：常玉珍，女，1952年6月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：赵志敏，男，1962年11月6日出生，汉族，农民，德善乡人民政府科员，住黑龙江省方正县。被上诉人（一审被告）：于洪军，男，1973年7月13日出生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：吕世龙，方正县诚信法律服务所法律工作者。一审第三人：方正县会发镇会发村村民委员会，住所地黑龙江省方正县会发镇会发村。法定代表人：徐祥军，主任。上诉人常玉珍因与被上诉人于洪军、一审第三人方正县会发镇会发村村民委员会（以下简称会发村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2020）黑0145民初877号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人常玉珍的委托诉讼代理人赵志敏，被上诉人于洪军及其委托诉讼代理人吕世龙，一审第三人的法定代表人徐祥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常玉珍上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：常玉珍诉讼请求属于人民法院受案范围，法院应实体审理，驳回适用法律错误。常玉珍一审诉讼请求共五项。一审法院认为本案为土地所有权和使用权争议。但本案第一项诉讼请求是确认之诉，请求确认转让合同无效，并非土地所有权和使用权争议，一审法院对第一项诉讼请求没有进行实体审理是错误的。一审法院认定事实错误。一审判决认定1983年第一轮土地承包时，会发镇河南村（现为会发村）分给马万江（已故）家五口人口粮田7.5亩是错误的。一审判决认定1998年1月14日，马万江将上述口粮田7.5亩（大亩）以3,500元的价格转包给于洪军耕种是错误的。一审判决认定1998年3月10日，方正县会发镇河南村村民委员会与于洪军签订二轮土地承包合同书，将诉争7.5亩土地承包给于洪军耕种，承包期限至2027年12月31日是错误的，二轮土地承包合同中是否包含诉争7.5亩土地没有查清。一审判决认定1998年3月20日，马万江与于洪军经方正县会发镇河南村村民委员会同意补签了土地转让合同，合同约定马万江将自己耕种的壕根水田7.5亩有偿转包给于洪军耕种，时间永久性是错误的。于洪军辩称，于洪军自1998年就与方正县会发镇河南村村民委员会签订了土地承包合同，交纳了各项费用，于洪军已经获得了涉案土地的经营权，并实际占有使用。常玉珍在2014年1月9日与会发村委会签订了合同，但其仅具有合同上的法律关系，并未使用争议土地。依据土地管理法的规定，土地使用权争议属于行政前置，所以法院在审理案件时，不是以诉的种类来审理，是以案件事实审理，无论是确认之诉，或是其他诉的种类，都适用行政前置的法律规定。故此，一审法院驳回常玉珍的起诉是正确的。其次，根据本案事实，即使进行实体审理，也应当驳回常玉珍的上诉请求。通过本案的相关证据可以证实，马万军在一轮和二轮土地承包时，已经获得了涉案土地的经营权，有会发村委会的说明和证明，依据土地承包法的规定，土地承包是以户为单位，当时作为从该承包经营户的代表人马万江有权行使对外转包的权利，其行为代表该户全体承包人，对所有的承包人都有约束力。马万江与于洪军签订的转让合同，是合法有效的，而常玉珍也对此明知，现在因马万江一事常玉珍主张权利，理由是不成立的。而且依据土地转让合同的性质，是将土地的权利和义务全部归于洪军，故此即使实体审理的常玉珍的请求也是不成立的。所以请求二审法院驳回常玉珍的上诉请求。会发村委会辩称，常玉珍家一共是六口人，一共分了两块地。其中五口人的口粮田分了7.5亩，常玉珍的婆婆分的地是另外一块地。常玉珍向一审法院起诉请求：1.请求依法确认于洪军与马万江（已故）于1998年3月20日签订的土地转让合同无效；2.请求于洪军立即将其耕种常玉珍的土地予以返还；3.请求依法判决于洪军利用常玉珍土地费用（以该地块平均每年每亩500元为标准自2014年开始计算）26,250元；4.请求依法判决于洪军给付常玉珍地力补贴款3,540元。一审法院认定事实：关于常玉珍是否实际取得诉争的7.5亩土地承包经营权问题。本案诉争的7.5亩土地系原河南村（现已并入会发村）在1998年3月第二轮土地承包时与于洪军签订承包合同，承包给于洪军耕种至2027年年底，并于2014年2月16日为于洪军办理了土地经营权证书。2014年1月9日，会发村委会与常玉珍签订了承包合同又将诉争的7.5亩土地承包给常玉珍经营，但会发村委会并未依法解除与于洪军签订的二轮土地承包合同，诉争土地一直由于洪军经营至今，常玉珍并未实际上取得诉争土地的承包经营权。1972年9月22日，常玉珍与马万江（已故）登记结婚，婚后育有三名子女。1983年第一轮土地承包时，会发镇河南村（现为会发村）分给马万江家五口人口粮田7.5亩。1992年11月16日，常玉珍与马万江经法院调解离婚后，常玉珍出国探亲。1998年1月14日，马万江将上述口粮田7.5亩（大亩5亩)以3,500元的价格转包给于洪军耕种。同年3月10日，方正县河南村村民委员会与于洪军签订二轮土地承包合同，将诉争的7.5亩土地承包给于洪军耕种，承包期限至2027年12月31日。同年3月20日，马万江与于洪军经方正县会发镇河南村村民委员会同意补签了土地转让合同书，合同约定“马万江将自己耕种的壕根水田7.5亩有偿转包给于洪军耕种，时间永久性。于洪军负责村内按土地分担的各项任务和费用、负责马万江的五口人的统筹费用。”之后，于洪军一直耕种争议土地至今。2013年，常玉珍返回村内向于洪军索要争议土地，于洪军拒绝。2014年1月9日，会发村委会与常玉珍签订土地承包合同书，将争议土地又承包给常玉珍经营。同年2月13日，会发村委会为于洪军办理了土地承包经营权证书，争议的土地登记在于洪军的土地承包经营权证书内。一审法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款之规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，于洪军于1998年3月10日与原河南村签订了第二轮土地承包合同，承包了诉争土地7.5亩，一直耕种至今，并于2014年2月13日取得了土地承包经营权证书；常玉珍虽然于2014年1月9日与会发村委会就诉争的7.5亩土地签订了土地承包合同。但该土地一直由于洪军耕种，第三人会发村委会未将该诉争土地收回交予常玉珍，常玉珍未实际取得诉争土地的承包经营权。综上所述，常玉珍应依法向有关行政部门申请解决。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，裁定：驳回原告常玉珍的起诉。案件受理费272元，退还原告常玉珍。本院认为，于洪军与会发村委会签订了涉案土地土地承包合同，取得了土地承包经营权证书，并一直耕种至今。常玉珍虽与会发村委会补签了涉案土地的承包合同，但未实际占有使用涉案土地，未取得涉案土地的承包经营权。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，认定常玉珍应依法向有关行政部门申请解决，并无不当，本院应予维持。常玉珍一审第一项诉请为确认于洪军与马万江于1998年3月20日签订的土地转让合同无效，该项诉请为确认之诉，与双方之间的土地争议分属两个诉，应当分案审理。一审法院未向常玉珍释明，仅对土地争议进行了审理。常玉珍的该项请求可另行主张权利。综上，常玉珍的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李胜凯审判员  王帅英审判员  唐玉贵二〇二〇年十二月二十四日法官助理赵东哲书记员赵春莹