山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5513号上诉人（原审被告）：武玉连，男，1978年5月28日出生，汉族，住临沂市沂水县。委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彪，男，1970年11月15日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：聂国强，山东曲圣地律师事务所律师。上诉人武玉连因与被上诉人张彪分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武玉连上诉请求：1.二审法院依法撤销（2020）鲁0881民初920号民事判决，依法改判驳回张彪的诉讼请求，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张彪承担。事实和理由如下：一、原审判决存在明显的程序错误，导致认定事实及判决结果错误。1.关于管辖问题。涉案合同的履行地及货物交付地均为莒南县，因此张彪2019年向莒南县人民法院提起诉讼是正确的，或者讲张彪已经选择了纠纷管辖法院，符合民事诉讼法第二十三条诉讼管辖的规定。既然莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3589号民事裁定书记载张彪以补充证据为由撤诉，那么张彪补充证据后就应当再次向有管辖权的莒南县人民法院起诉。而张彪以所谓补充证据为由撤诉后却改变管辖，向曲阜市人民法院起诉，既违反法定管辖规定，也背弃双方先前已认可的诉讼管辖。并且张彪的户籍登记地虽在曲阜市，但其2019年7月1日向莒南县人民法院提校的《起诉状》，载明的经常居住地为江苏省连云港市东海县白塔镇，曲阜市人民法院对本案依法不具有管辖权，必然损害法律适用及一审判决的公正性。2.关于追加被告的问题。为查明案件事实，明确责任主体，既然一审法院同意武玉连申请追加山东京港混凝土有限公司（以下简称京港公司）为被告，却又以邮件被退回以及武玉连表示无法联系为由，决定不再追加山东京港混凝土有限公司为被告是错误的，违反《民事诉讼法》第一百三十二条规定。关于送达问题，民事诉讼法第七章第二节明确规定，诉讼送达属于法院职责，法院应当履行诉讼文书送达职责，穷尽手段，不能将法律文书不能送达的责任推卸给申请人，让申请人承担不能送达的法律责任。3.关于原告是否适格问题。虽然张彪提交的催要水泥款的相关证据，但上述证据明确注明出卖人为“中联水泥”，购买人为“京港商混站”，不能以此就断定是两人之间的买卖关系，张彪享有“收条”项下的权利。法人通过员工来进行的交易，员工以个人口气业务往来系交易惯例。既然武玉连提出张彪系中联公司的销售人员，是中联公司与京港公司进行的交易并提供了相关证据，一审法院为了查明事实，也应当通知中联公司参加诉讼，以避免中联公司的权益受到损害。二、原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1.武玉连在一审时提交了京港公司拖欠武玉连的工资《欠条》、京港公司出具的《证明》，能够与武玉连出具的对账单上的“京港武玉连”、《收条》上的“此水泥用在京港商混站”相互印证，足以证明京港公司系水泥买卖合同的一方当事人，上诉人是替京港公司采购水泥，拖欠货款应由京港公司偿还。由于一审没能将京港公司追加为被告，导致本案事实没有查清。一审判决以《证明》存在瑕疵否定其效力，并根据武玉连的保险缴纳情况等认定武玉连不是京港公司职工不能令人信服。一审诉讼时，京港公司的法定代表人陈继杰已因病去世，不可能再签字，剩余另一股东及监事闫拥军既是经办人又在行使公司管理法人权利，不能因为工商没有变更或者怠于工商变更就否定证明的效力。关于保险缴纳问题，一审认定更是错误的：现实中，企业不为员工缴纳保险的情况具有一定的普遍性，而且目前法律也承认双重劳动关系。因此，一审认定武玉连不是京港公司职工属于认定错误。2.一审根据诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8323号民事判决书认定武玉连是山东世洋建工有限公司的项目责任承包人，进而认定不是京港公司职工属于断章取义。该判决书同时显示，出具相关手续的人员并不是“武玉连”，而是另一被告“赵宝祥”，武玉连只是挂名，实际施工人是“赵宝祥”。由于赵宝祥没有出庭，导致某些事实并没有查清。一审判决引用该判决的内容欠妥当，（2018）鲁0782民初8323号民事判决书与上诉人的身份没有必然关联性，并且该判决书尚未生效。3.2019年7月1日向莒南县人民法院提交并签名的《起诉状》，明确载明“2014年11月17日支付20万元货款、2014年11月20日支付17万元货款、2014年11月29日支付10万元货款、2016年2月7日支付6000元货款。此外案外人胡尊强于2014年代被告支付30,000元货款”。胡尊强系京港公司员工，通过张彪自认胡尊强向其支付中联水泥货款30,000元，亦能印证，水泥的购买人系京港公司，而非武玉连，武玉连系依法履行职务购买行为。4.张彪自认的2014年11月17日支付20万元货款、2014年11月20日支付17万元货款、2014年11月29日支付10万元货款，合计47万元。付款形式系京港公司财务支付中联公司承兑汇票，由京港公司支付；2016年2月7日支付6000元货款，系武玉连受京港公司负责人闫拥军委托转交支付，资金来源为京港公司。张彪自认的货款系由京港公司支付，可以证实张彪提交欠条的水泥款的欠款人为京港公司，而非武玉连。5.张彪2019年7月在莒南县人民法院提起诉讼，自认收到货款50.6万元；本次诉讼一审自认2014年11月30日转水泥款16,000元、2014年12月2日两次分别支付9900元与5100元，增加3.1万元。张彪两次诉讼，其自认收款金额为53.7万元（20万元+17万元+10万元+3万元+3.1万元+0.6万元）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，张彪自认的收款金额为53.7万元，而非一审认定的50.6万元。综上所述，由于一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定的证据审核认定规则，程序严重错误，遗漏应当参加诉讼的当事人，导致本案事实没有查清，请求二审法院根据查明的事实，依法纠正一审判决，支持武玉连的上诉请求。张彪辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。张彪向一审法院起诉请求：1.请求判令武玉连偿还水泥款138,017元及利息；2.本案受理费及其他费用由武玉连承担。一审法院认定事实：武玉连在张彪处购买水泥，后武玉连分别于2014年11月18日、同年11月25日、同年12月5日向张彪出具了数量分别为999.47吨、693.21吨、649.2吨，单价为275的收条。其后武玉连向张彪给付了部分货款后，下欠138,017元货款没有给付。张彪多次通过短信向被告催要货款，张彪再于2019年2月2日与武玉连电话催要货款，武玉连未给付。后张彪于2019年7月1日诉至山东省莒南县人民法院，再于同年12月20日以补充证据为由撤回起诉。后张彪诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，根据双方的诉辩，本案争议焦点为：焦点一、武玉连的行为是否是职务行为，武玉连应否承担责任的问题；焦点二、张彪是否为本案适格的原告；焦点三、张彪的本次诉讼是否为重复诉讼、恶意诉讼；焦点四、张彪的起诉是否已超过诉讼时效期间的问题。焦点一、首先，张彪提交的山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8323号民事判决书认定，武玉连自2014年5月份至2017年5月份系山东世洋建工有限公司项目责任承包人，其承包丽水名园小区12#18#19#20#公寓楼，且承包方式为包工包料。其次，张彪提交的证据城乡居民养老保险个人账户、基本医疗保险居民缴费信息，证明武玉连的养老保险、基本医疗保险均系个人缴纳，并非企业职工。再次，张彪、武玉连的电话录音证明张彪向武玉连催要水泥款，武玉连在电话录音中并无其系职务行为的表述；且张彪提交的银行交易明细证明武玉连个人向张彪支付部分水泥款，尽管武玉连辩解其系代表京港公司支付给张彪，但其并未提交证据予以证明。最后，武玉连提交证据证明及欠条其拟证明其系京港公司的员工，其向张彪购买水泥的行为系职务行为，其不应承担给付货款的责任。武玉连提交的证明记载的内容为“自2014年9月起，京港公司的武玉连代表京港公司向张彪采购水泥，武玉连系职务行为，相应的责任均由京港公司承担”；武玉连提交的京港公司出具的欠条记载：“今欠武玉连工资12,000元，欠款人京港公司”。证明记载武玉连先“代表”京港公司，后系职务行为，但京港公司出具的证据证明、欠条并无京港公司的授权、劳动合同等相关证据予以印证，且京港公司未到庭作证，故该证据证明效力较低；且在诉讼过程中，武玉连申请追加京港公司参加诉讼，一审法院为查清武玉连是否是京港公司的员工，按照武玉连提供的京港公司地址向京港公司邮寄参加诉讼通知书等法律文书，该邮件退回。该邮件退回后，一审法院将邮件被退回的情形及时告知武玉连，武玉连亦表示无法联系，因武玉连无法提供京港公司的准确送达地址，且与一审法院查明的事实不符，故一审法院决定不再追加京港公司为本案当事人。因京港公司未到庭一审法院无法通过京港公司查明武玉连是否是其员工的问题，但张彪提交的山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初8323号民事判决书、城乡居民养老保险个人账户、基本医疗保险居民缴费信息、银行交易明细等证据证明力明显优于武玉连提交证据的证明力，故武玉连提交的证据不足以证明其系京港公司的员工，其行为系职务行为，故武玉连应承担给付张彪水泥款138,017元的责任。焦点二、张彪提交的证据收条是武玉连向张彪出具，且张彪、武玉连的电话录音、聊天记录记载的是张彪一直向武玉连催要水泥款，且在电话录音中张彪、武玉连表述的亦是张彪、武玉连之间的买卖关系，武玉连亦是向张彪支付水泥款，其主张其系代表京港公司给付张彪货款，其并没有证据予以支持，故武玉连的抗辩不能成立，张彪是本案适格的原告。焦点三、本案张彪因涉案货款曾向人民法院提起诉讼，但（2019）鲁1327民初3589号民事裁定书记载的是张彪系以补偿证据而撤诉，现张彪补充证据后再次起诉符合法律规定，并非重复诉讼、恶意诉讼，武玉连的抗辩不成立，一审法院不予支持。焦点四、张彪提交的证据聊天记录、电话录音体现张彪不断向武玉连催要货款，且武玉连于2016年2月7日向张彪支付货款6000元；张彪提交的证据电话录音形成于2019年2月2日，在该电话中张彪向武玉连催要货款，且双方在电话中协商货款给付的问题，自此诉讼时效中断，并自此重新计算三年，张彪还于2019年7月份向人民法院提起诉讼，故张彪的起诉并未超过法律规定的诉讼时效期间。关于张彪主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，张彪、武玉连并未约定付款时间，张彪主张的利息应自其向武玉连主张货款之日起开始起算。因自2019年8月20起中国人民银行贷款基准利率已经取消，故自2020年4月22日起至实际给付之日止以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，张彪主张诉求武玉连给付水泥款138,017元及利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决：武玉连于本判决生效之日起十日内给付张彪水泥款人民币款138,017元及利息（利息以138,017元为基数，自2020年4月22起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费减半收取1530元，由武玉连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。武玉连向本院提交如下证据：证据一、张彪于2019年7月1日向莒南法院提起诉讼时签名的起诉状原件一份，证明胡尊强在2014年向张彪支付三万元货款，胡尊强系京港公司工作人员，能够印证涉案水泥购销当事人为京港公司和中联水泥。该水泥购销业务的合同履行地和被告所在地均在临沂市莒南县，根据民事诉讼法的规定，曲阜市人民法院对本案无管辖权。武玉连和张彪均认可莒南法院对本案具有管辖权。证据二、（2019）鲁1327民初3589号案庭审笔录原件，证明张彪在莒南法院庭审时自认收到胡尊强支付货款三万元，与证据一可以相互印证。证据三、胡尊强2020年9月23出具的证明原件一份，证明胡尊强系京港公司工作人员，向张彪支付水泥款三万元，能够印证武玉连系京港公司工作人员，其购买水泥行为系职务行为。证据四、中国裁判文书网下载的（2016）鲁1327民初1932号民事判决书，证明闫拥军系京港公司实际负责人，与武玉连一审提交的京港公司出具的两份证明相互印证。上述证明均有闫拥军签字。证据五、（2019）鲁1327民初307号民事裁定书，证明张彪将京港公司列为买卖合同一方当事人，印证京港公司系本案水泥购销的一方当事人。证据六、（2017）鲁1327民初207号民事判决书，证明判决书认定京港公司系由闫拥军、胡尊强共同经营，印证胡尊强向张彪支付三万元水泥款系京港公司职务行为，武玉连购买水泥行为系职务行为，依法不应承担付款责任。张彪对武玉连提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，可以证明张彪因买卖水泥与武玉连发生纠纷继而起诉，起诉数额为138，017元。对证据二的真实性无异议，该证据仅能证明武玉连与张彪因买卖合同纠纷在莒南法院开庭审理，没有对案件的实体内容进行明确说明。对证据三的真实性有异议，该证据不符合证人证言需证人亲自出庭的法律规定，该证明中无法看出胡尊强的身份，不符合证据的形式要件。证据四、五、六与本案无关联性。本院经审查认为：1.武玉连提交的张彪2019年7月1日向莒南县人民法院起诉时签名的起诉状、（2019）鲁1327民初3589号民事裁定书及（2019）鲁1327民初3589号庭审笔录能够证明张彪曾于2019年7月1号作为原告以买卖合同纠纷将武玉连起诉至莒南县人民法院，但不能因此否定曲阜法院对本案的管辖权。2.对于胡尊强支付的三万元货款问题，张彪表示认可收到胡尊强支付的三万元货款，本院予以确认。对于武玉连提交的胡尊强出具的证明，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。本案中，胡尊强作为证人应当出庭作证，并接受质询，但其并未到庭，且通过该证明无法核实胡尊强的身份，亦不符合证据的形式要件，其次，即便是结合武玉连提交的证据六能够证明胡尊强系京港公司股东，但无法得出其支付三万元的行为是代表京港公司付款的结论，更不能因此确定武玉连购买水泥行为系职务行为，同理，京港公司出具的两份证明亦不足以否定武玉连购买水泥系个人行为的事实。故，本院对于武玉连主张其行为为职务行为的主张不予支持。本院经审理查明，武玉连共计从张彪处购买了2341.88吨，约定单价275元/吨，总货款为644，017元。其后武玉连分别于2014年11月17日支付20万元货款、2014年11月20日支付17万元货款、2014年11月29日支付10万元货款、2016年2月7日支付6000元货款、2014年由胡尊强代其支付3万元，合计506，000元，对上述已付506，000元双方均无异议。张彪自认曾于2014年11月30日收到16，000元货款、2014年12月2日两次分别收到9900元、5100元，合计31，000元，一审法院未将该31，000元计算在已付货款内，本院予以纠正。据此，武玉连共付货款数额应为537，000元，下欠107，017元货款没有给付。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案二审焦点问题为：一、武玉连的行为是否系职务行为，应否承担还款责任；二、张彪是否系适格的原告；三、一审对欠款的认定数额有无事实及法律依据；四、一审是否存在违反法定程序的情形。关于第一个焦点问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过张彪提交的收条来看，其内容均是武玉连以个人身份出具，且并未加盖京港公司印章。另外，张彪与武玉连的电话录音及聊天记录中反映出来的均是张彪在向武玉连催要货款，而非京港公司，武玉连虽主张其系职务行为，但其提交的证明并不足以证明其系职务行为的主张，故相关法律责任应由武玉连个人承担，一审法院对此的认定并无不当。关于第二个焦点问题。武玉连主张张彪不是本案的适格原告。本院认为，首先，武玉连出具的收条均由张彪持有，且该收条中并未载明其他权利人，虽然武玉连主张认为收条中载明的“中联水泥”系出卖人，但就本案而言，结合交易习惯将其理解为案涉买卖标的物更符合常理。其次，武玉连于2016年2月7日向张彪付款6000元亦是通过银行转账的方式直接支付至张彪个人账户。故，武玉连的主张不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。通过张彪一审期间提交的武玉连出具的三份收条可以认定，武玉连共计从张彪处购买了2341.88吨，约定单价275元/吨，总货款为644，017元。武玉连主张已付款金额为537，000元，而非一审认定的506，000元。根据一审张彪提交的证据，双方争议的31，000元数额分别是2014年11月30日通过银行转账方式支付的16，000及2014年12月2日支付的15，000元。对该两次付款张彪解释系包含在其自认的2014年11月20日收到的170，000元内，本院认为，结合常理分析，对于收款数额汇总计算习惯，如多次分批收款，汇总数额应为对之前多次收款的总和，结合本案，170，000元的收款日期为2014年11月20日，而16，000元、15，000元的收款日期是在11月30日及12月2日，据此，张彪的解释显然不符合常理，本院对其辩解不予支持，故武玉连已付货款应为537，000元（20万+17万+10万+3万+0.6万+1.6万+1.5万），本院对上诉人该主张予以支持，一审法院计算错误，本院予以纠正。综上，武玉连还应承担给付张彪107，017元货款的责任。关于第四个焦点问题。首先，关于管辖权问题，本案已经管辖权程序作出认定，不属于本案二审审理的范围。其次，关于追加被告问题，根据本院查明的事实，京港公司在本案中不属于必须共同诉讼的当事人，故一审法院作出不予追加京港公司为本案当事人的决定并无不当。综上，一审审理程序符合法律规定。综上所述，上诉人武玉连的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初920号民事判决；二、上诉人武玉连于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张彪水泥款人民币款107，017元及利息（利息以107，017元为基数，自2020年4月22起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人张彪的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1530元，由张彪负担344元，武玉连负担1186元；二审案件受理费3060元，由张彪负担687元，武玉连2373元。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十二月十七日书记员  邵艳丽