甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1234号上诉人（原审被告）：张掖市盛泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：盛某1。委托诉讼代理人：王某1，甘肃金厦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，住甘肃省高台县，公民身份号码×××。（公司副经理）上诉人（原审被告）：甘肃省山丹县建筑工程总公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：张某1，甘肃锦舒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：朱某，甘肃西润律师事务所律师。原审被告：盛某2，住张掖市甘州区县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某2，甘肃金厦律师事务所律师。上诉人张掖市盛泰房地产开发有限责任公司（以下简称盛泰公司）、甘肃省山丹县建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）因与被上诉人张某2、原审被告盛某2建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人王某1、杨某，上诉人建筑总公司的委托诉讼代理人张某1，被上诉人张某2的委托诉讼代理人朱某，原审被告盛某2的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛泰公司上诉请求：1.对甘肃省山丹县人民法院(2020)甘0725民初1699号民事判决依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：(一)一审判决程序违法。对盛泰公司提供的最高人民法院(2014)民申字第737号民事裁定书在判决书说理中没有回应，违法了统一法律适用原则。(二)一审判决中所述事实与实际不符。盛泰公司自始至终并未承认过张某2是转承包人，也从未与张某2结算过，张某2仅仅是建筑总公司的全权代理人。盛泰公司与建筑总公司并未进行最终的竣工结算。现因建筑总公司部分收尾工程未完成，我方代为支付材料款和人工费29万多元尚未进行扣除。(三)一审判决对张某2主体资格认定事实不清，说理牵强附会，并且前后矛盾。1.既然张某2是建筑总公司在该项目的全权负责人，那么购买建筑材料、支付民工工资、支付工程款等均由张某2具体负责是理所应当的，是张某2职责所在，不能作为张某2是实际施工人的理由。如此认定，将项目经理都变成了实际施工人。2.一审判决以建筑总公司未投入任何资金，未收取任何费用、未截留工程款，认定张某2是实际施工人与事实不符。至于建筑总公司未截留工程款，是因为盛泰公司直接向工程队、材料商等支付了工程款，建筑总公司如果截留工程款项才是违法、违约行为。3.一审判决以建筑总公司就该工程未与张某2签订转包合同、挂靠合同，也未收取任何利润为由认定张某2是实际施工人错误。本案涉及工程款7000万元，按照法律规定和常理，建筑总公司与张某2签订转包合同、挂靠合同才能证明张某2是实际施工人，而所有挂靠和转包都是要收取一定比例的管理费用。本案中建筑总公司没有获得任何利益，恰恰证明并非挂靠或转包关系，建筑总公司不可能在一个7000万元的工程中承担巨大风险无偿为张某2服务，而且工程还未进行最终决算，工程款最终是否有剩余不清楚，一审认定没有收取利润错误。4.一审判决认定张某2与盛泰公司直接结算毫无事实依据，并且与认定部分自相矛盾。既然认定张某2可以代表建筑总公司进行结算，说明本案中的所有结算都是盛泰公司与建筑总公司之间进行的，张某2只是代表建筑总公司签字而已。5.一审判决以盛泰公司将工程款直接打入张某2名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司为由，认定张某2是实际施工人错误。甘肃鑫铭物资商贸有限公司是有限责任公司，张某2是股东之一，与张某2是两个主体。在该工程中是有买卖关系的，并且支付的金额在总工程价款中比例极小，不足以认定张某2是实际施工人，而且在该工程中存在很多的分包人，张某2也仅仅分包了部分工程，并不是实际施工人。6.庭审中张某2没有提供盛泰公司直接向张某2付款的证据，付款票据付款方为盛泰公司，收款方为甘肃鑫铭物资商贸有限公司，实际是盛泰公司向甘肃鑫铭物资商贸有限公司支付钢材款和部分分包工程的工程款。盛泰公司并未直接向张某2结算支付过工程款。7.张某2虽提供了工程结算书、工程款收据及建设工程承包合同，但工程结算书、工程款收据上均为盛泰公司和建筑总公司签字及盖章，张某2为建筑总公司的项目经理，张某2主张其系实际施工人与证据相矛盾，不应支持。(四)根据司法解释相关规定，实际施工人可以向发包人主张工程款，其权利性质属于代位权。首先，实际施工人应是最终实际投入资金、材料、劳动力进行施工的主体。转包、违法分包中未实际施工的主体不可作为实际施工人，参与施工活动的劳动者不属于实际施工人，所以张某2也不是实际施工人。其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队完成也较为普遍。张某2在庭审中也提出了陈志安等人分包工程的证据，对于每一个参与施工的施工队而言，很容易提供租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工，但并不能得出其中的某施工队是全部工程的实际施工人。具体而言，张某2并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。(五)张某2主张案涉工程的工程价款证据不充分。1.依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，张某2主张案涉工程价款达7000万元，对于如此规模的建设工程，双方当事人之间理应签订书面合同，但张某2既无书面承包协议，又无口头协议与常理显然不符，故张某2将面临并承担由此产生的法律风险。2.张某2是否是案涉工程的实际施工人，并不影响其对自己施工部分主张权利。也就是说，张某2与建筑总公司之间是非法转包关系还是劳务分包关系，均不影响建筑总公司主张权利。通常施工人主张权利的凭证主要包括:合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料，但张某2从未提交证据予以证明。并且即使存在以上证据，张某2也没有证据证明其与建筑总公司关于施工范围、结算标准、方法等是如何约定，人民法院亦无法认定工程价款。因此，张某2应当承担举证不能的法律后果。3.根据合同约定，盛泰公司已经向建筑总公司超额支付了工程款。根据施工合同约定扣留工程总价款的5％作为质量保证金，数额约为350万元，质量保修期5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。而建筑总公司在2020年7月16日才提供部分工程竣工验收资料，工程到现在还没有竣工验收。按照付款进度，剩余工程款不足160万元，所以盛泰公司已经超额支付了工程款。4.剩余工程款付款条件不满足。根据双方签订的建设工程合同专用条款竣工结算约定，承包人应在竣工验收时向发包人提交竣工付款申请单，并在竣工验收合格后向发包人提交最终结清申请单，并由发包人颁发最终结清证书后，5日内进行支付。直到现在剩余工程款付款条件也没有满足，所以不能进行支付，也不存在工程款利息的问题。(六)诉讼费用等承担不合理。建筑总公司上诉请求：1.撤销甘肃省山丹县人民法院(2020)甘0725民初1699号民事判决，将该案进行改判，即判令建筑总公司对本案不承担任何民事责任;2.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决建筑总公司就盛泰公司欠付张某2的山丹县盛泰苑小区1＃、2＃商住楼和地下车库工程款承担连带清偿责任，属适用法律错误。对未经招投标、无有效合同约定的地下车库工程，认定为是建筑总公司转包给张某2、建筑总公司作为施工单位参与决算和结算的工程，属认定事实错误。一审判决认定张某2作为实际施工人，有权向发包人、承包人在未付工程款范围内主张权利，违反最高人民法院司法解释的相关规定，误列建筑总公司的诉讼地位，属对法律理解和适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。故建筑总公司在诉讼中的地位应为第三人，而非与盛泰公司并列的被告。2.一审判决认定山丹县盛泰苑小区1＃、2＃商住楼和地下车库工程均由建筑总公司以施工单位的名义进行结算，并判令建筑总公司对此承担连带清偿责任错误。2015年12月30日，盛泰公司与张某2形成的《山丹县盛泰苑小区1＃、2＃商住楼竣工结算总价和1＃楼地下车库工程决算协议》，承包人一栏是由张某2签字署名，建筑总公司未盖章。系张某2个人与盛泰公司签订，明显超越了建筑总公司给盛泰公司及张某2出具的授权委托书的范围，属无效合同。张某2和盛泰公司对地下室工程的施工范围没有经建筑总公司授权，建筑总公司授权仅限于1#、2#商住楼，地下车库工程属于应依法招投标项目，所以未经授权的建筑总公司不承担法律责任。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，应严格依照发包人和承包人签订的施工合同确定的权利义务范围，而不能做扩大解释。本案中，涉及建筑总公司工程价款仅限于这两栋商住楼工程，实际施工人只有在向承包人主张工程价款不能的前提下，才有可能得依司法解释的规定而突破合同相对性对发包人直接提起诉讼。如果发包人已向承包人履行了支付工程价款的合同义务，发包人就不再承担责任。这非常明确地限定了承包人的合同义务范围，而一审判决的认定突破合同相对性原则，直接判令建筑总公司对扩大后的工程款范围承担连带清偿责任，是对该司法解释的认识和适用错误。4.本案实际是张某2借用建筑总公司的资质进行施工，本案中盛泰公司与张某2之间对于无效合同形成的工程款进行了结算，对于借用资质产生的法律责任，建筑总公司仅是行政违法责任，不能因行政违法责任让建筑总公司承担民事赔偿责任。张某2针对盛泰公司的上诉辩称：1.一审审判程序合法。在一审期间，法院已经对盛泰公司提出的类案判决作了回应，况且，相关规定中应当释明的是指导性案例，而盛泰公司提出的类案判决并不符合法院应当释明的情形。2.一审原告主体资格适格。张某2有权向发包人、承包人在未付工程款范围内主张权利。首先，建筑总公司于2013年10月8日通过投标取得山丹县盛泰苑住宅小区二期1#、2#商住楼的承包权，后与盛泰公司签订《建设工程施工合同》，建筑总公司在取得承包权后又将该工程转包给张某2，约定由张某2单独对山丹县盛泰苑住宅小区二期1#、2#商住楼进行施工建设。建筑总公司所称张某2是其授权全权负责的代理人，以委托代理人的身份在授权范围内进行民事法律行为。实际上，建筑总公司未投入任何资金，未收取任何费用，未截留工程款，未收取任何利润。该工程施工过程中与案外人签订劳务分包合同、购买建筑材料、支付民工工资、支付工程款等均由张某2负责，工程款的结算也由张某2与盛泰公司直接结算，并由盛泰公司将工程款直接打入张某2名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司，张某2属于实际施工人。其次，张某2以实际施工人的身份于2019年1月22日和2020年7月16日两次向盛泰公司提交了工程竣工验收资料，张某2作为无效合同的实际施工人，其实际进行了施工，且工程已经交付使用，依法有权以自己的名义向盛泰公司和建筑总公司主张权利。再次，根据《建筑施工合同》约定，案涉工程的项目负责人是张有本，而非张某2。建筑总公司一再声称张某2是其聘用的项目经理，但却无法提供打卡考勤记录，更没有发放工资。更重要的是，盛泰公司用山丹县盛泰苑住宅小区二期1#、2#商住楼41套住房抵顶该项目施工工程款时，是抵顶给张某2而非抵顶给建筑总公司。上述事实充分说明张某2不是受托人，建筑总公司与张某2之间不是委托关系，也不是职务行为，证明张某2就是实际施工人。3.盛泰公司称其自始至终未承认过张某2是转承包人，也从未与张某2结算过，张某2仅仅是建筑总公司的全权代理人与事实不符。张某2是实际施工人，不是建筑总公司的全权代理人，张某2从未在建筑总公司任职及工作，也从未收到过建筑总公司向其发放的工资和社保。关于盛泰公司补充的从银行流水证明钱进入建筑总公司十四项目部，一审时盛泰公司并没有提供相应的证据。关于盛泰公司主张的296000元在2016年结算的时候已经计入。张某2针对建筑总公司的上诉辩称：1.建筑总公司仅凭一张授权委托书就认定张某2是其雇佣的员工，相互之间无书面协议就否定张某2实际施工人身份依据不足。建筑总公司既然称其与张某2之间不存在转包关系，认为自己是施工单位，那为何没有为案涉工程的建设投入任何人力、财力、物力。2.建筑总公司称其对地下车库工程并未取得承包权，亦无权将该地下车库工程授权张某2进行施工的上诉理由与事实不符。地下车库的建设虽未经招投标，但实际上却是包含在1#、2#商住楼的建设施工蓝图之内，若要建设1#、2#商住楼，就必须先进行地下车库的建设。从《建设工程施工合同》约定的价格也能得知，签约合同价是4960295.26元，但实际结算价格（包括地下车库工程款）却是70725639.25元，进一步证明施工内容包括地下车库。因此，建筑总公司从一开始签订合同时就是知情的，对地下车库的建设也是默许的。同时，盛泰公司在庭审中也多次承认地下车库的建设属于该工程的范围。3.建筑总公司称张某2超越授权范围与盛泰公司签订决算协议属无效合同，因此不应当对欠付工程款承担连带清偿责任的上诉理由不应采信。首先，张某2是实际施工人，并非是建筑总公司的全权代理人，所以不存在越权代理的问题。其次，建筑总公司中标了案涉工程后转包给张某2，工程建设完成之后，张某2作为实际施工人与盛泰公司进行竣工结算符合建设工程行业惯常做法，张某2有权向发包人主张权利。其三，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。况且，根据合同相对性原则，张某2有权向建筑总公司主张工程款。建筑法及相关司法解释规定，实际施工人可以向发包人主张欠付工程款，但并不排除转包人，违法分包人的付款义务。作为非法转包的建筑总公司，不管是否实际支配案涉工程款，转包行为都是法律禁止的行为，因此，建筑总公司应当对案涉工程款承担责任。综上，张某2要求建筑总公司承担连带偿还工程款、利息及相关费用有证据予以证实，于法有据。建筑总公司针对盛泰公司的上诉辩称：对于工程款数额的上诉，建筑总公司不知晓不发表意见。如果本案按发包人、实际施工人的关系进行界定，建筑总公司没有承担付款责任的相关法律规定。盛泰公司针对建筑总公司的上诉辩称：其他意见同上诉意见。1.关于地下车库的问题。1#、2#楼就修建在地下车库上面，工程发包的时候就包括了地下车库的工程在内。2.建筑总公司和张某2之间具体是什么关系发包方不清楚，从客观方面来说，盛泰公司仅是把工程发包给了建筑总公司，且是合法发包，如果就按建筑总公司和张某2的说法，他们就涉及违法转包和借用资质。盛某2辩称：一审判决认定盛某2不承担责任的事实清楚，判决正确，请求维持对盛某2不承担责任的判项。张某2向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款4416697.65元，税金379283.30元，合计4795980.96元，欠付截止2020年7月9日的工程款利息为1394027.76，共计6190008.72元；2.判令被告自2020年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍支付工程价款利息；3.本案的诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定的事实，2013年10月8日，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司通过招投标方式将山丹县盛泰苑居住小区二期工程1#、2#商住楼工程承包给甘肃省山丹县建筑工程总公司，盛泰公司与建筑总公司依据中标通知书签订了《建设工程施工协议书》，该合同约定的计划开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年10月30日。合同签订后，建筑总公司书面授权委托张某2以建筑总公司第十四项目部的名义负责该工程修建施工。2015年4月18日，张某2与盛泰公司形成了山丹县盛泰苑小区二期工程汇总表，该汇总表注明：未做项目及甲方已做项目以此价格扣除，水费按建筑面积18元/平方米从总工程款中扣除。2015年3月31日，盛泰公司与建筑总公司第十四项目部形成未完成工程清单一份。2015年12月30日，盛泰公司以建设单位的名义，建筑总公司以施工单位的名义形成了山丹县盛泰苑小区1#、2#商住楼竣工结算总价和1#楼地下车库工程决算协议，由张某2签名认可，该协议约定该工程全部竣工时间为2016年10月31日之前，逾期按每天10000元处罚，其罚金从工程款中扣除。张金名以该工程决算总价为70725639.25元，自2013年12月，盛泰公司分别以现金或顶账方式向张某2支付工程款共计66852385.6元，下欠工程款4416697.65元，税金379283.30元，合计4795980.96元未付为由提起诉讼，并要求支付欠付工程价款自2015年12月30日至2020年7月9日的利息1394027.76元。同时，承担自2020年7月10日起由对方按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（按全国银行同业拆借中心公布的贷款诉市场报价利率）的1.5倍支付利息，并承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费、交通费、律师费等费用。另查明，张某2于2020年7月13日提出诉讼财产保全申请，并向中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司投保平安诉讼财产保全责任险，由该保险公司提供保险保单保函作担保，一审法院于当日作出（2020）甘0725民初1699号民事裁定，对甘肃省山丹县建筑工程总公司在中国建设银行股份有限公司山丹支行开户账户为×××的银行账户存款6190008.72元予以冻结，期限一年，自2020年7月15日至2021年7月14日。庭审中，张某2对盛泰公司给付水费812899.08元，垫付的电缆款等材料费和维修费用291601.52元，2017年12月31日袁贵松顶账水泥款差价款62829元，2014年9月1日给盛泰公司出具的收据200万元中的100万元的请求，不予认可。一审法院认为，盛泰公司与建筑总公司依据中标通知书签订了《建设工程施工协议书》，合同签订后，建筑总公司书面授权委托张某2以建筑总公司第十四项目部的名义负责该工程。2015年3月31日，盛泰公司与建筑总公司第十四项目部形成未完成工程清单一份，4月18日，盛泰公司与张某2形成了山丹县盛泰苑小区二期工程汇总表，12月30日，盛泰公司与张某2形成了山丹县盛泰苑小区1#、2#商住楼竣工结算总价和1#楼地下车库工程决算协议，虽然载明的施工单位是建筑总公司，但承包人签字是由张某2签署的，该协议约定竣工时间为2016年10月31日之前，逾期按每天10000元处罚，其罚金从工程款中扣除。鉴于盛泰公司、建筑总公司均未与张某2签订承包合同、转包合同、挂靠合同，但张某2提交的证据能够证明其为山丹县盛泰苑小区1#、2#商住楼的实际施工人。据此，本案争议焦点如下：1.张某2主体是否适格。张某2并非建筑总公司员工,也不具备建筑施工法定资质，建筑总公司将其承包的工程以全权委托的方式交由张某2负责施工,法律性质实为转包关系,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，建筑总公司作为山丹县盛泰苑小区1#、2#商住楼的承包人，将该工程的招投标、谈判签约、合同履行及结算事项委托给张某2，张某2在授权范围内所实施的民事法律行为，由建筑总公司承担相应法律责任。建筑总公司未投入任何资金、未收取任何费用、未截留工程款，未就该工程与张某2签订转包合同、挂靠合同，也未收取任何利润，且该工程施工过程中与案外人签订劳务分包合同、购买建筑材料、支付民工工资、支付工程款等均由张某2具体负责，工程款的结算也由张某2与盛泰公司直接结算，并由盛泰公司将工程款直接打入张某2名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司，故建筑总公司与张某2之间的转包行为应属无效。张某2属于无效转包合同的实际施工人，张某2也以实际施工人的身份于2019年1月22日和2020年7月16日两次向盛泰公司提交了工程竣工验收资料。张某2实际进行了工程施工建设,且工程已经交付使用,依法有权以自己的名义向发包人盛泰公司和建筑总公司主张权利。据此,张某2享有原告诉讼主体资格。2.张某2剩余工程价款、利息及相关费用的认定。虽然盛泰公司辩解张某2主张权利的山丹县盛泰苑住宅小区二期1#、2#商住楼竣工结算总价、项目明细表、1#、2#商住楼及1#地下车库工程决算协议仅是预决算，张某2及建筑总公司未按合同约定及时向盛泰公司提交工程竣工验收资料，违反了工程全部于2016年12月31日前完工的约定，工程未最终验收、决算，张某2不能以预决算的1#、2#商住楼5128254.24元，1#楼地下车库19443385.11元，共计70725639.25元向盛泰公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，张某2有权要求支付剩余工程款。对张某2主张的剩余工程款的数额，张某2仅依据自有票据认可盛泰公司或张掖市盛泰实业有限责任公司给其付款66308941.6元。庭审中，张某2除对其于2014年6月19日给盛泰公司出具的260万元收据中的60万元予以认可外，对施工期间的水费812899.08元，盛泰公司垫付的电缆款等材料费和维修费用291601.52元，2017年12月31日袁贵松顶账水泥款69810元(张某2主张的6981元)，2014年9月1日给盛泰公司出具的收据200万元中的100万元不予认可的理由。根据建设工程“三通一平”的规定，工程用水就包括在“三通”之中，况且张某2修建的山丹县盛泰苑小区在山丹县城，而其举证证明工程用水是从山丹县位奇镇高寨村购买的，与客观实际不符，该工程面积为45161.06平方米，按2015年4月18日张某2与盛泰公司签订的《盛泰苑小区而其工程汇总表》签字认可的：未做项目及甲方已做项目以此价格扣除，水费按建筑面积18元/平方米从总工程款中扣除的约定，张某2应承担水费812899.08元。对2017年12月31日袁贵松顶账水泥款69810元，张某2以提交的证据模糊为由不予质证，仍坚持该款为6981元的主张，亦不予支持。因盛泰公司提交的该证据，明确载明该笔款项为69810元；对2014年9月1日张某2出具的200万元收条，张某2只认可100万元的主张，因盛泰公司提交的证据足以证明另外的100万元除扣罚建筑总公司的罚款22000元外，其余的978000元均打入张某2名下的甘肃鑫铭物资商贸有限公司账户，而建筑总公司未参与该工程的实际施工，扣罚的款项应该由张某2承担，该100万元也应该从张某2主张的剩余工程款中扣抵。由此，上述四笔款项共计2475728.08元，均应从张某2主张的剩余工程款中扣抵，张某2主张的剩余工程款应认定为1940969.57元。对张某2主张自2020年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款诉市场报价利率）的1.5倍支付工程价款利息的请求，对符合法律规定的部分予以支持。但因本案工程款认定为1940969.57元，而约定的工程全部竣工时间为2016年10月31日前，且张某2和盛泰公司并未对利息进行约定,故盛泰公司应以欠付的工程款1940969.57元为基数，按照中国人民银行发布的一至三年期4.75%的同期同类贷款利率，承担从2016年11月1日至2019年8月19日的利息为342514.64元［1940969.57元×（4.75%/年÷365天）×1356天（2016年11月1日至2019年8月19日）］,2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠付工程款付清日止。盛泰公司承担给付责任后，张某2仍负有向盛泰公司交付工程竣工验收资料并协助配合办理工程竣工验收的义务。故对盛泰公司辩解的该工程未决算，该工程至今未验收合格，张某2主张的剩余工程款数额不实，未按约定于2016年12月31日前交付工程竣工验收资料以及逾期每天按10000元处罚并从工程款中扣除，张某2主体不适格，无权主张工程款的理由，以及建筑总公司辩解的其承包的工程无1#楼地下车库的理由，因该工程涉及的住宅及地下车库已出售使用，并由盛泰公司为建设单位，建筑总公司以施工单位的名义进行结算，由实际施工人张某2签字认可，故对盛泰公司、建筑总公司的以上辩解理由，均不予采纳。3.对质保金的认定。因双方约定的质量保证金从工程总价款中扣除，但该工程至今虽未进行竣工验收，盛泰公司与建筑总公司签订的《建设工程施工协议书》约定的整体工程保修期为五年，而盛泰公司在给付工程款时也未按工程总价款的5%扣留质保金，现工程交付使用近6年，而盛泰公司尚未给张某2付清工程款，故对盛泰公司辩解的对质保金350余万元予扣留的理由，不予支持。4.张某2主张税款的认定。张某2主张的陈志安、杨某、盛某2三人《施工清单》，要求盛泰公司承担该三人承包部分劳务项目施工应承担的税款379283.30元的主张，因张某2未提交承包合同，无法证明税款是由张某2承担还是陈志安、杨某、盛某2承担，且张某2也未提交相关增值税发票予以证实，本院不予支持。对张某2主张的诉讼费55130元、保全费5000元、保全保险费13618.02元，符合法律规定，予以支持。对交通费，因张某2未提交证据原件，不予支持。5.对证人证言的认定。对证人陈某和赵玉春的证言，因其均系住户，其证明于2015年10月已入住该小区的证言，符合自身居住利益，予以采纳；对周金福、王得泰、周斌证明张某2施工用水是由周金福从位奇镇高寨村五社拉运的，因《建设工程施工协议书》约定的“三通一平”就包括通水，证人证言与客观实际不符，不予采纳。6.对责任承担的认定。张某2作为实际施工人，根据法律规定，有权向发包人、承包人在未付工程款范围内主张权利，故盛泰公司作为发包人，建筑总公司作为承包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。虽然工程结算均是张某2与盛泰公司所为，建筑总公司只是出具收款收据证明张某2与盛泰公司给付工程款的行为，其未收取张某2的任何费用，也未截留工程款，也未参与实际施工，但其作为承包人，非法转包该工程，按法律规定，其应承担连带清偿责任。对其申请法院解除保全的理由，因张某2申请保全提供了担保，若确实保全错误，建筑总公司可通过法律程序，依法保护其合法权益。对张某2以盛某2系盛泰公司的第一股东，其与公司财产人格混同为由，要求盛某2承担责任的理由。因公司法人人格混同，是指在形式上具有法人资格的公司与股东之间，或公司与公司之间在财产、业务、人员等方面出现混同，导致公司法人丧失独立承担民事责任资格的情形。盛某2只是盛泰公司的股东，同时，也是张掖市盛泰实业有限责任公司的法人，其作为股东并未滥用公司法人独立地位和有限责任逃避债务，也未损害公司利益，故其在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张掖市盛泰房地产开发有限责任公司支付张某2工程款1940969.75元及利息342514.64元［1940969.57元×（4.75%/年÷365天）×1356天（2016年11月1日至2019年8月19日）］,共计2283484.39元，限于本判决生效后三十日内付清。并承担上述工程款至实际付清之日的利息(自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、张掖市盛泰房地产开发有限责任公司承担保全费5000元、保全保险费13618.02元，共计18618.02元，限于本判决生效后三十日内付清。三、甘肃省山丹县建筑工程总公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任。四、盛某2在本案中不承担责任。五、驳回张某2的其他诉讼请求。案件受理费55130元，减半收取27565元，由张某2负担17396（已交纳），张掖市盛泰房地产开发有限责任公司负担10169元，限于本判决生效后七日内交纳。本院二审审理期间，盛泰公司提交电缆销售单1份、收款收据3份、门窗计量表及价格表，拟证明盛泰公司还为张某2支付296000元，经盛泰公司质证，只认可其中的33000元。经查，上述证据在一审时已经提交，盛泰公司主张垫付的电缆款、材料费、维修费用291601.52元，张某2并未认可。在二审中重复提交后，张某2只认可部分，对其余3份收据、清单因只有盛泰公司的签字，尽管其中1份注明“从张某2保证金中扣除”，但因没有张某2或委托人的签字，且证据本身不能反映出该款应由张某2负担，法庭只以张某2认可的33000元认定，其余款项可依据相互之间的法律关系另行处理。二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据各方的诉辩意见，三方发生争议的焦点主要是：1.张某2是否享有向盛泰公司主张本案工程款的主体资格；2.盛泰公司应付的工程款数额如何确定；3.一审程序是否违法；4.一审判决适用法律是否错误，建筑总公司应否承担支付工程款的连带责任。结合各方的陈述和提供的证据，分析认定如下：1.关于张某2的主体资格问题。盛泰公司上诉认为，其与建筑总公司签订《建设工程施工协议书》，根据建筑总公司2014年12月8日、2015年1月4日出具的两份授权委托书载明“受托人代理我公司参与贵单位山丹县盛泰苑1#、2#商住楼建设工程招投标、谈判签约、合同履行及结算”，张某2只是建筑总公司的委托人，其不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，其无权向案涉工程的发包人盛泰公司主张工程款。张某2主张案涉工程是建筑总公司中标、签订合同后转包给其，而工程转包为法律所禁止。依据上述司法解释的规定，其作为实际施工人可以向发包人盛泰公司、转包人建筑总公司主张工程款。建筑总公司认为，本案实际是张某2借用建筑总公司的资质进行施工，工程的施工、结算等均由张某2与盛泰公司完成，对于借用资质的出借方不应承担支付工程款的责任。本院认为，该焦点实际是盛泰公司、建筑总公司、张某2三者的法律关系如何认定的问题。根据本案的事实，盛泰公司发包的案涉1#、2#楼工程，从形式上看，确实由建筑总公司中标，并双方签订了合同，但工程实际由张某2负责实施并取得工程款。根据张某2与建筑总公司的陈述，双方之间未签订转包合同、也未形成书面挂靠协议，在施工期间盛泰公司也未向建筑总公司的账户内支付过工程款，对付给张某2的工程款建筑总公司也未收取管理费或截留，工程款全部由盛泰公司支付给张某2为法定代表人的甘肃鑫铭物资商贸有限公司账户或张某2认可的客户。另外，根据建筑总公司出具的委托书，委托事项有“参与贵单位山丹县盛泰苑1#、2#商住楼建设工程招投标、谈判签约、合同履行及结算”的事项，尽管该委托书的时间在案涉工程招投标之后，但仍可以印证1#、2#商住楼的招投标也可由张某2办理。由此可见，一审判决认定张某2从建筑总公司处转包案涉工程依据明显不足，依据现有的证据，应认定是张某2借用建筑总公司资质中标，与盛泰公司签订合同、组织施工、收取款项、结算，实际履行合同义务，即张某2借用建筑总公司资质与盛泰公司签订合同并履行。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，盛泰公司与建筑总公司签订《建设工程施工协议书》应认定为无效。鉴于张某2实际完成了劳动成果，盛泰公司获得了预期利益，建筑总公司又不向盛泰公司主张权利，张某2以实际施工人的身份提起本案诉讼，有法律依据。2.关于建筑总公司在本案中是否应承担付款责任的问题。首先，根据查明的事实，在建筑总公司与盛泰公司签订合同以后，具体施工、结算等工作均由张某2实施，建筑总公司既未施工，又未收取工程款项。即便按张某2主张其与建筑总公司之间存在转包关系，与盛泰公司在结算及付款的过程中，工程款项均未进入建筑总公司的账户，在建筑总公司未截留工程款、未收取管理费的情况下，张某2要求建筑总公司承担工程款的给付责任，无法律依据。其要求建筑总公司与盛泰公司对工程款承担连带给付责任，亦没有法律规定。其次，如果按张某2借用建筑总公司的资质与盛泰公司签订合同，张某2在实际完工以后未收到工程款，其更没有法律依据或理由请求被挂靠人承担付款责任。再次，根据本案查明的事实，建筑总公司仅中标了山丹县盛泰苑1#、2#商住楼工程，对1#地下车库并未通过招投标，也未签订施工合同，而该部分工程款额达1900余万元。张某2提起本案诉讼的标的额为619万元，目前无法厘清本案请求的619万元是否包含在1#地下车库的工程款中。尽管张某2主张车库工程在1#、2#商住楼招投标时就有设计，建筑总公司就知道，但不以此推定应履行法律程序与事实行为不相符时，可以不考虑招投标、签订合同等法律程序。对车库工程，因建筑总公司没有与盛泰公司签订合同，也没有实际施工，不能以既成的事实反推出建筑总公司应承担该部分工程的付款责任。张某2要求建筑总公司承担连带付款责任，事实和法律依据均不足。综上，张某2要求建筑总公司承担本案的付款责任，法律依据不足。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定由发包人盛泰公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，承包人承担连带责任错误，应予纠正。3.关于应付工程款的数额问题。根据双方的上诉意见及答辩，对一审判决认定的款项数额，除盛泰公司对296000元的材料款认为应从中扣减外，对其余数额双方均未提出异议，对无异议部分本院予以认定。对盛泰公司提出其与张某2结算后，盛泰公司还为张某2支出了296000余元的材料费等款项。经庭后双方对账，张某2认可其中的33000元应由其支付，对此费用应当从给付工程款数额中予以扣除。4.关于一审程序是否违法的问题。盛泰公司上诉认为，一审时其提供最高人民法院(2014)民申字第737号民事裁定书，依照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”的规定，在一审判决书说理中既没有回应也没有释明，违反了法律统一适用原则。本院认为，盛泰公司提交的最高人民法院(2014)民申字第737号民事裁定书并非“指导性案例”，不属于在裁判文书中回应的范围，盛泰公司上诉认为一审判决未予回应程序违法的理由不能成立。5.各方当事人对一审判决第二项关于保全费用的承担、第四项关于盛某2在本案中不承担责任的内容均未提出异议，且判处结果符合本案实际和法律规定，对此应予确认。综上，上诉人盛泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人建筑总公司认为其不承担本案付款责任的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，判处结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定,判决如下:一、维持甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1699号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1699号民事判决第一项为：张掖市盛泰房地产开发有限责任公司付给张某2工程款1907969.75元及利息253760元［1940969.57元×4.75%/年÷365天×1022天（2016年11月1日至2019年8月19日）］,共计2161729.75元，限于本判决生效后三十日内付清，2019年8月20日后的利息，以1907969.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款实际付清之日;三、变更甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1699号民事判决第三项为：甘肃省山丹县建筑工程总公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费55130元，减半收取27565元，由张某2负担17917元，张掖市盛泰房地产开发有限责任公司负担9648元。二审案件受理费25217元，由上诉人张掖市盛泰房地产开发有限责任公司负担。限于本判决生效后7日内交纳，多预交部分予以退还。本判决为终审判决。审判长 杨海全审判员 张文清审判员 杨祝续二〇二〇年十二月十七日书记员 郝秀娟附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。