湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8107号上诉人（原审原告）：连志婷，女，1982年11月9日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：杨**，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爽，湖北忠三律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司，住所：武汉市洪山路**。法定代表人：曾鑫，董事长。委托诉讼代理人：张鑫，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人连志婷因与上诉人湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司（以下简称宏泰公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人连志婷的委托诉讼代理人杨**、王爽，上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人张鑫、王晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。连志婷上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判宏泰公司向连志婷支付拖欠的工资70304元、未签订书面劳动合同二倍工资差额185900元及违法解除劳动合同赔偿金50700元；3.本案诉讼费由宏泰公司承担。事实与理由：一、连志婷的年终绩效工资，系因宏泰公司以所谓的“考核不称职”为由违法扣留，依法应予足额发放。双方约定的年薪为202800元，其中，每月固定发放8450元，剩余年终发放，按连志婷的实际在岗期折算，应为70304元。宏泰公司在一审意图以连志婷年度考核为“不称职”为由，证明宏泰公司拒绝为连志婷发放绩效薪酬是合理的。但宏泰公司提交的证据材料显然无法证明这一点。首先，宏泰公司提供的绩效考核依据均未经过合法的民主、公示程序，有些甚至都没有任何签字和盖章，均不是合法有效的公司文件；其次，宏泰公司提供的考核结果（2017年度、2018年度考核登记表）仅注明连志婷考核为“不称职”，但既未列明任何考核指标，也没有给出任何不称职理由，甚至都没有通知过连志婷，完全是单方的、任意的和非法的；最后，宏泰公司提交的相关证据互相矛盾，不能自圆其说，按照宏泰公司的说法，连志婷作为宏泰公司人力资源部的员工，其年度考核“不称职”，但其所在的人力资源部考核竟然是优秀，毫无合理性。宏泰公司在一审庭审上的举证行为本身说明了一个事实：即连志婷本该有年终绩效工资，只不过被宏泰公司以所谓的“考核不称职”为由违法扣留了。二、宏泰公司虽然与连志婷签订了劳动合同，但其拒绝将劳动合同提供给连志婷的做法明显规避法律，等同于不签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资。2017年12月13日，连志婷按照公司要求先行在劳动合同上签字后交给宏泰公司盖章，但宏泰公司却借此机会一直扣留全套合同文本，拒绝提供给连志婷。对于连志婷来说，仍无书面依据明确劳动关系中双方的权利义务，其实质与未签订书面劳动合同无异。而且，宏泰公司的这一做法，一方面是为了规避不签订书面劳动合同的规定，另一方面其还可以按照自己的意愿篡改合同文本，实质上比不签订书面劳动合同更为恶劣。依照劳动合同法第八十二条的规定应当向连志婷支付十一个月的双倍工资差额185900元（月平均工资16900元）。三、违法解除劳动合同经济赔偿金的计算基数应当是连志婷的应发工资，而非实发工资；宏泰公司应向连志婷支付的违法解除劳动合同经济赔偿金为50700元。一审已认定宏泰公司系违法解除劳动合同，其支付的经济赔偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，本案中，用人单位存在不按规定支付绩效工资、克扣连志婷工资的违法行为，显然不应当以实发工资作为经济赔偿的计算基数。按双方的约定，应发工资标准应当为16900元/月，故其应当支付的违法解除劳动合同经济赔偿金应当为50700元（16900元×1.5月×2倍）。宏泰公司辩称，宏泰公司对连志婷面试时，连志婷对自己生育情况的回答是没有生育二胎的打算，而其当时已经怀孕了。体检的过程中连志婷没有按照规定进行全面体检，回避了怀孕的事实。在2017年12月双方签订劳动合同以后，连志婷从事的是人事工作，约定的工资形式是按照工资的相关规定。宏泰公司按时发放了工资和报酬，五险一金的情况连志婷入职以后，公司一直在催促她转出社保，但她一直是由武汉万统置业有限公司（以下简称万统公司）办理社保，甚至办理了生育保险登记，一直不把社保转出。到2018年2月连志婷才向公司说明其怀孕的情况，并且在其他单位办理了生育保险待遇，当时公司也谅解了她。2018年12月13日，连志婷休完产假回到原部门上班后，部门在相应的岗位已经招聘了相应的员工，就跟连志婷谈话对她进行调岗安排到湖北省医药工业研究院有限公司（以下简称医工院公司）工作，连志婷表示同意。下达调令以后，连志婷又反悔了，认为公司是解除劳动合同，拒不到新的岗位报到。公司不构成违法解除劳动合同，双方的劳动关系并未解除。双方于2017年12月13日签订了劳动合同，连志婷本身是负责人事管理工作，员工领取劳动合同也是她的职责，她自己没有领取后果也是她自己承担。公司每个月都足额发放了连志婷的工资，其并未提出过任何异议，公司也为连志婷缴纳了社保和公积金。关于年终绩效考核工资的问题，绩效工资是根据考核情况来发放，这是企业自主经营的范畴，公司已经提交了考核办法和结果，认为连志婷考核结果是不称职。宏泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判宏泰公司不必向连志婷支付经济赔偿金22096.98元；3.上诉费用由连志婷承担。事实与理由：一、宏泰公司与连志婷协商一致调整工作岗位的行为不属于违法解除劳动合同。宏泰公司于2018年12月13日、2018年12月24日与连志婷进行谈话，就调整工作岗位事宜与连志婷充分沟通协商。连志婷明确表示同意工作安排，到医工院公司工作，宏泰公司才作出了《关于连志婷同志工作调动的通知》（以下简称调动通知）的决议。一审法院认为宏泰公司未能提供充足证据证明其与连志婷就调岗的具体事宜达成一致意见的判决理由与事实不符。宏泰公司与连志婷协商一致调整工作岗位，符合劳动合同法第三十五条的规定，合法有效。根据劳动合同法第四十八条的规定，双方合法变更劳动合同不属于法律规定的应当支付经济赔偿金的情形。二、宏泰公司与连志婷变更劳动合同符合法定程序。为履行调动通知的决议，并确保其能够顺利与医工院公司签订劳动合同，宏泰公司才向连志婷出具《解除劳动合同证明书》，其中解除原因亦明确是工作调动。同日，宏泰公司下属子公司医工院公司即向连志婷出具了《关于连志婷同志的聘任通知》，通知其于2019年1月2日报到。宏泰公司出具《解除劳动合同证明书》的行为只是宏泰公司为办理员工在公司集团内部工作调动的惯常做法，是按照法律法规的规定以及宏泰公司的制度规范办理员工劳动关系变更的合法程序，不能被认定为与连志婷解除劳动合同。宏泰公司不应向连志婷支付违法解除劳动关系经济赔偿金22096.98元。连志婷辩称，宏泰公司明显是单方面解除劳动合同而不是给工作调动。宏泰公司在没有与连志婷协商一致的情况下，下达了解除劳动合同证明书，本身就证明了解除劳动合同。所谓工作调动，首先是主体不发生变化。宏泰公司首先解除了与连志婷的劳动合同，再强迫她与医工院公司重新建立劳动关系。宏泰公司无权强迫连志婷与另一家公司订立劳动合同。宏泰公司的做法没有法律依据，严重侵害连志婷的权利。宏泰公司下达了《解除劳动合同证明书》之后，停止为连志婷缴纳社保，连志婷也未再去上班，双方的劳动关系已经解除。宏泰公司所谓的工作调动，不合法也不合理。连志婷向一审法院提出诉讼请求：一、判令宏泰公司向连志婷支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额185900元（月均工资16900元×11月）；二、判令宏泰公司向连志婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金50700元（月均工资16900元×1.5月×2倍）；三、判令宏泰公司向连志婷支付拖欠的工资共计70304元；四、判令宏泰公司向连志婷赔偿2017年11月至2018年1月期间的社会保险损失2629元；五、判令宏泰公司向连志婷赔偿2017年11月和12月的公积金损失2028元；六、判令宏泰公司向连志婷返还或转出个人档案，返还中华人民共和国往来港澳通行证（No.W15616901）以及大陆居民往来台湾通行证（T28927317）等证件；七、判令本案诉讼费由宏泰公司承担。一审法院认定事实：连志婷于2017年12月13日入职宏泰公司人力资源部，同日双方签订了书面劳动合同。2017年12月和2018年1月，万统公司为连志婷缴纳了社会保险费。2018年2月，宏泰公司开始为连志婷缴纳社会保险。2018年7月23日至2018年12月12日，连志婷因生育二胎休产假。2018年12月13日，连志婷产假期满回宏泰公司原工作岗位上班。同日，宏泰公司就工作岗位调整事宜与连志婷进行了沟通。2018年12月21日，宏泰公司召开党委会议，形成党字[2018]65号会议纪要，对包括连志婷在内部分员工的工作党委进行了调整。同日，宏泰公司党委下发了鄂宏泰党[2018]174号文件，调连志婷到医工院公司工作。2018年12月24日和12月25日，宏泰公司两次与连志婷就工作岗位调整进行了沟通。2018年12月29日，宏泰公司以工作调动原因，向连志婷出具了《解除劳动合同证明书》。同日，医工院公司党委下发了鄂医工院党[2018]22号文件，聘任连志婷为医工院公司后勤保障部物资供应岗，要求连志婷于2019年1月2日到单位报到。后连志婷便未去宏泰公司上班，也未去医工院公司报到。与宏泰公司解除劳动关系前，连志婷月平均工资为7365.66元。宏泰公司提交的《湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司部门年度考核办法（2018年修订版）》第十五条规定“员工年度考核等次为不称职的，无绩效薪酬”、第十六条规定“试用期无绩效薪酬”。连志婷2017年度考核登记表载明“试用期内无考核等次”，2018年度考核登记表载明“不称职”。2019年2月27日，连志婷向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令：一、宏泰公司向连志婷支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额185900元；二、宏泰公司向连志婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金50700元；三、宏泰公司向连志婷支付2017年11月15日至2018年12月31日期间绩效工资和产休假工资共计70304元；四、宏泰公司向连志婷赔偿2017年11月至2018年1月期间的社会保险损失2629元及2017年11月和12月的公积金损失2028元；五、宏泰公司转出个人档案，返还往来港澳台通行证证件。该仲裁委员会于2019年4月25日作出武劳人仲裁字[2019]第202号仲裁裁决书，裁决：驳回连志婷的全部仲裁请求。连志婷对该裁决不服，起诉至法院。一审法院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。2017年12月13日，连志婷入职宏泰公司，同日双方签订了书面劳动合同。故连志婷主张未签订书面劳动合同二倍工资差额缺乏事实和法律依据，不予支持。关于是否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。本案的争议焦点在于宏泰公司的调岗行为是否具有合法性及合理性。对于调岗的合法性，工作内容及工作时间系劳动合同的必备条款，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。对于调岗的合理性，应综合衡量调岗前后的工作岗位是否有关联、工资薪酬是否降低、工作地点是否给劳动者带来明显不便,工作时间是否延长,工作强度是否加大等因素。本案中，宏泰公司称连志婷产假期满回归原部门工作时编制已满，遂在与连志婷协商后将其调至医工院公司。首先，宏泰公司未能提供证据证明其将调整后的岗位性质、薪酬标准、工作内容在协商之时已明确告知连志婷；其次，宏泰公司未能提供充足证据证明其与连志婷就调岗的具体事宜达成一致意见；再次，宏泰公司将连志婷从该公司的人力资源部调至医工院公司的后勤保障部物资供应岗，调岗前后的工作岗位关联性较弱。宏泰公司调岗不具有合法性及合理性，连志婷拒绝去医工院公司报到，并不存在过错。宏泰公司以工作调动原因向连志婷出具《解除劳动合同证明书》，解除了双方之间的劳动关系，属于违法解除。连志婷于2017年12月13日入职，2018年12月29日双方解除劳动关系，连志婷离职前月平均工资为7365.66元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，宏泰公司应当支付连志婷违法解除劳动关系经济赔偿金22096.98元（7365.66元×1.5个月×2）。关于是否支付拖欠工资70304元。连志婷主张宏泰公司应支付其产休假工资6929元、在岗期间绩效工作63375元。绩效工资是用人单位对劳动者的综合表现与实际业绩进行考核后，根据考核办法及考核结果而发放的工资。确定绩效工资的前提是当事人双方约定有绩效考核工资或者绩效考核办法，用人单位有权依法自主确定绩效工资实施方案。宏泰公司提供宏泰公司部门年度考核办法（2018年修订版）、连志婷2017及2018年度考核登记表拟证明连志婷因2017年度处在试用期、2018年度考核被确定为“不称职”，故不予发放绩效薪酬。连志婷虽对上述证据的真实性提出异议，但未能提供充分相反证据予以反驳，对宏泰公司上述证据予以采信。故对连志婷主张宏泰公司向其支付绩效工资的诉讼请求不予支持。且连志婷未能提供证据证明在产休假期间宏泰公司少发了工资，故对其主张宏泰公司支付产休假工资6929元的诉讼请求，不予支持。关于社保损失。万统公司已为连志婷缴纳了2017年12月和2018年1月的社会保险费，连志婷主张宏泰公司赔偿其2017年12月至2018年1月的社会保险损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于公积金损失。连志婷主张宏泰公司赔偿2017年11月和12月的公积金损失2028元的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受理范围，不予处理。关于转出档案及返还证件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故对连志婷要求宏泰公司办理档案转移手续的诉讼请求予以支持。因双方劳动关系已于2018年12月29日解除，故宏泰公司应当返还连志婷的往来港澳通行证及大陆居民往来台湾通行证。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》四十八条、第五十条、第八十七和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、宏泰公司于判决生效之日起十五日内向连志婷支付解除劳动合同经济赔偿金22096.98元；二、宏泰公司于判决生效之日起十五日内办理连志婷档案转移手续；三、宏泰公司于判决生效之日起十五日内向连志婷返还中华人民共和国往来港澳通行证、大陆居民往来台湾通行证；四、驳回连志婷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中连志婷提交二组新证据。第一组：1.连志婷工作日报表2017年12月3日至7月20日、2.连志婷2018年1月至6月招聘、培训工作统计表、3.连志婷2018年1月至6月发布职位统计表（51job网站）、4.连志婷2018年1月至6月招聘数据统计表（猎聘网）。拟证明：连志婷在担任人力资源经理期间，即使工作量大、工作繁重、其依然工作勤勤恳恳，认真尽责，1.连志婷自试用期开始，每天对工作的内容均作了详尽的工作日志，并每日按时将工作日志向上级领导提交；2.连志婷工作任务繁重，仅2018年上半年，安排了集团公司及子公司面试41场，安排集团总部新入职人员23人，完成了集团公司及子公司新录用共计132人的人力资源相关工作并下达了集团录用批文共计38份，完成了第三方外调职业经理人共计6人的入职相关工作；安排了集团公司各部门及子公司共计14场人力资源相关培训，合计安排培训高达439人次；3.连志婷任职期间还负责在51job网站上发布了集团公司及子公司共计137个职位，收到并筛选共计12110份简历，在猎聘网站上发布了21个职位，收到并筛选2309份简历，因此，连志婷平均每天要浏览并筛选近80份简历。以上说明连志婷在每天需要完成如此繁重的工作量且其工作质量无任何负面评价情况下，宏泰公司无故对其考核结果评定为“不合格”的考核结果既不符合其实际工作情况，也没有任何依据，宏泰公司以此为由扣除全部绩效工资，其实际上是为了扣除绩效工资而故意将其工作考核评定为“不合格”。连志婷的上级领导刘一鸣对连志婷的工作是非常认可的。该组证据是连志婷自己电脑上保存的，工作日志有每天提交给领导。第二组，1.《关于开展2018年度考核的通知》，2.关于印发《湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司部门年度考核办法（2018年修订版）》的通知（鄂宏泰党[2018]159号）。拟证明1.宏泰公司2018年12月27日发布的《关于开展2018年度考核的通知》规定，考核流程分为现场考核、非现场考核、民主测评三个部分，集团各部门的现场考核于2020年1月11日完成；集团各部门的非现场考核“按照159号文件，对照部门《个人目标责任书》对部门员工进行考核打分”并应当于2019年1月10日前完成；民主测评按照相关文件进行履职测评；2.《湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司部门年度考核办法（2018年修订版）》第九条明确规定了员工年度绩效考核评分制度，员工履职评价指标由各部门分管领导、部门负责人、副职及员工民主测评打分，权重分别为：部门分管领导40%、部门负责人40%、副职10%及员工10%，按权重汇总最后得分。宏泰集团提供的考核结果并未经过现场考核、非现场考核、民主测评程序，也无任何评分依据，更无考核日期，显然是违法作出的“不称职”考核结果。宏泰公司发表质证意见：1.所有这些证据都不属于新证据，二审中不应再接受其补充证据。2.第一组所有内容都是连志婷的个人记录，不属于证据，只能说是当事人自己的陈述，真实性不予认可。从内容来看只是她对自己工作内容的一个反映，并不能说明其工作业绩、效果或者态度、成果。刚才对方说了这么多都是自我渲染，反映不出她的工作量到底是超负荷了或者有多优秀。3.第二组证据，真实性没有异议，关于考评办法，员工适用的是非现场考核和民主测评的程序，考评主要是部门分管领导和部门负责人来测评，两个权重比例占到80%，其他的20%，通过我们刚才说到的连志婷的相关表现来看，领导对员工的考评不仅仅是在工作上，应该是一个综合的考评，包括品质、品行、出勤、综合因素等。所以她的考评结果最终是不称职的。而且对于考评也不是针对某一个人，集团公司上上下下有好几个是被考评不称职的，这也是企业优胜劣汰的正常行为，并不存在有什么违法或者违反程序的地方。对以上证据的认定，本院将结合双方当事人提交的其他证据对连志婷是否应当享受绩效薪酬问题一并予以阐述。二审查明，宏泰公司党委于2018年11月23日作出《关于印发的通知》，内容为：集团各部门：为进一步规范和指导集团部门考核工作，现将《湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司部门年度考核办法（2018年修订版）》印发给你们，请认真学习，遵照执行。”宏泰公司在二审庭审中陈述：“连志婷的基本工资是7550元+补贴900元，900元不在基本工资范畴内。在计算绩效工资的时候是不应该把补贴算进去的。”一审认定的其他事实属实，本院二审予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：2018年12月29日宏泰公司以工作调动为由向连志婷出具《解除劳动合同证明书》，而宏泰公司提交的证据并不能证明连志婷在此之前已就解除劳动合同事宜与该公司协商一致，且在连志婷以拒绝到医工院公司工作明示不同意解除与宏泰公司的劳动合同。医工院公司与宏泰公司并非同一法人,宏泰公司调整连志婷到医工院公司工作，不是同一法人单位内部岗位的调整。宏泰公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。宏泰公司违法解除与连志婷的劳动合同应当向其支付经济赔偿金。双方对《湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司部门年度考核办法（2018年度修订版）》的真实性均不持有异议，可以作为对连志婷进行年度考核的依据。连志婷上诉认为其不应被评为考核“不称职”，但根据上述考核办法，综合双方的证据，也不能认定连志婷必然属于何种考核结果。同时，连志婷的年度考核结果是否“不称职”，是否符合发放绩效工资的标准，属于企业自主经营权的范围。宏泰公司对连志婷的年度考核为“不称职”，不发放连志婷的绩效工资并没有违反该考核办法的规定。宏泰公司已与连志婷签订了书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同问题。连志婷的主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。交通补贴和通讯费共计900元系按月固定发放，属于连志婷工资的组成部分。连志婷的离职前12个月的平均工资应为8450元，计算连志婷应获得的经济赔偿金时应以8450元为基数计算。经本院核算为25350元（8450×1.5个月×2），一审法院对该项诉请判决不当，本院予以纠正。综上，连志婷的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；宏泰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11629号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初11629号民事判决第一项、第四项；三、湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向连志婷支付解除劳动合同经济赔偿金25350元；四、驳回连志婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免收；二审案件受理费20元，由湖北省宏泰国有资本投资运营集团有限公司和连志婷各负担10元，连志婷负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十二月二十五日法官助理徐卓威书记员徐卓威