广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25347号上诉人（原审被告）：广东未来信息有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：徐业清，职务：总经理。委托诉讼代理人：李伟良，广东任高扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施锐，男，1976年10月20日出生，汉族，身份证住址辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人：唐梦莹，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东未来信息有限公司（以下简称“未来公司”）因与被上诉人施锐劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人未来公司的委托诉讼代理人李伟良、被上诉人施锐的委托诉讼代理人唐梦莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。未来公司上诉请求：1.改判驳回施锐的诉讼请求或发回重审；2.施锐承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、证人证言不符合法律要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，本案的证人证言发表的推断及评论性判断不公允，缺乏合法性、客观性，不具备证据效力。二、证人的邀请行为为私人行为，并非企业行为。证人未能提供证据证明其单位向未来公司发出与会邀约或者未来公司申请参会或者未来公司指派施锐参会。不排除证人基于私人理由对施锐发出邀约，与未来公司无关。三、会议照片不能证明存在会议。照片只能证明包括施锐在内的几个人在聚会，具体属于什么会议以及何时进行的会议均无法证明。会议照片与证人证言不能相互印证。因此，一审法院认定施锐2019年4月24日、25日代表未来公司出席会议是错误的。二审庭审中，未来公司补充上诉意见称：1.一审依据的证据材料存在严重瑕疵。其中施锐一审提供的照片证人蒋某服装有3套，与证人陈述的两天会议不符，两天3套衣服不合理。2.证人证言与施锐在仲裁的陈述矛盾。施锐在仲裁中陈述2019年4月25日下午陪领导出差中山，休3天年假，但该陈述与证人一审庭审陈述不一致。证人证言中写的是公司安排，但该证人是协会一个员工，由未来公司安排是不合理的。证人证言写期间到中山拜访，但一审陈述的是招商会议，前后陈述矛盾。此外，证人证言称拜访与业务相关的领导，一审时表述是去东莞市政府，但市政府的部门与未来公司业务是否相关陈述不清楚，且陈述不一致。3.一审判决的事实存在缺陷，蒋某的4月24日、25日的行程是拜访领导，但佛山有38个社区，一天拜访38个社区不符合常理。根据狮山政府的信息公开，当天没有走访接待活动。在佛山市镇政府官网，24-26日无走访的新闻稿。25日上午中山招商局的质检安全会议，并无相关的会议新闻稿内容。“中山市招商公司”微信公众号也没有新闻稿。施锐25日下午去东莞市政府，但经查实无相关会议接待新闻稿，中山市的质检局、安监也无相关会议材料。因此，无证据证明施锐、证人陈述的24、25日的会议存在。即使会议存在，施锐的陪同属于旷工行为。结合证人的表述其24日、25日与施锐一起出差去做关于大安全生产业务调研工作，22日、23日是为24日、25日的前置工作准备，24日、25日是施锐的私事，与未来公司无关，故施锐也是旷工。施锐答辩称，不同意未来公司的上诉请求，同意一审判决。证人证言符合法律规定，合法有效，应当采纳。一审出庭的两个证人作为广东省产业发展研究会工作人员，证词具有较高公信力，且证人与施锐无任何利害关系。至于未来公司提到证人证言矛盾之处是因为两位证人年龄较大，时间间隔较长，记忆模糊。两位证人证言经过法庭质证应当采纳。证人邀请施锐参与调研的行为是公司行为，因施锐是未来公司的市场销售人员，负责招商潮州地区业务、拓展关系，势必经常与广东省产业发展研究会的人员有来往。2019年4月24日、25日两天，施锐确实与两位证人共同前往中山、东莞等地参与调研。即使没有新闻稿，也不能否认施锐是在为公司拓展关系而工作。因施锐与广东省产业发展研究会之间的来往是只有公司内部高层管理人员才知晓，因此，2019年4月23日证人肖某询问未打卡的事时，施锐才说不方便说。施锐代表公司与广东省产业发展研究会来往多年，施锐工作时间是弹性的，无需每次外出走访都书面汇报。未来公司违法解除劳动合同。一审庭审中未来公司称24日、25日施锐忙于其他事没有催施锐，证明未来公司怀疑施锐旷工后，并未催促其回公司，而是在2019年4月29日送达终止劳动合同通知书，直接以旷工为由解除劳动合同，显然是故意违法解除劳动合同。因此，施锐不存在旷工行为。2019年11月7日，施锐向一审法院起诉请求：1.判决未来公司向施锐支付违法解除劳动关系赔偿金60000元；2.判决未来公司向施锐支付违法扣除的4月份工资2206.9元；3.判决未来公司向施锐支付代通知金12000元；4.判决未来公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）劳动关系基本情况：施锐施锐与未来公司双方有签订劳动合同，期限从2016年12月14日起至2019年12月13日止，任职销售经理，月工资12000元。（二）解除劳动合同情况：2019年4月28日，未来公司向施锐发出《终止劳动合同通知书》，因施锐于2019年4月22日至4月25日因旷工超3天严重违反单位的规章制度而决定从2019年4月30日起解除与施锐之间的劳动关系。施锐则主张该规章制度未经过民主程序制订、未在公司内部公示，该规章制度不产生法律效力。施锐主张公司是有要求其在钉钉打出差考勤，其之前没有打出差考勤，但公司未提出异议，视为公司默认其出差不用打卡；施锐工作也不是工作时制的，是弹性制的，其出差后回来可补申请；施锐4月22日、23日上午与未来公司代理人有见面，下午在协会办公室做调研的安排，24日、25日没有旷工，而是与广东省产业发展研究会一起去中山市招商局、佛山市南海狮山镇调研。施锐就其主张提供了证人证言和调研活动照片，并申请了证人出庭作证。施锐申请的证人蒋某、舒某1出庭作证，称其二人均在广东省产业发展研究会工作，会经常组织调研活动，施锐曾作为未来公司员工前去参加；2019年4月24日、25日施锐有与其二人共同出差前往上述单位调研。未来公司主张其并未在2019年4月22日至25日之间安排施锐出差，且未来公司证人肖某称其发现施锐4月22日、4月23日未打卡后于4月23日晚致电施锐，施锐称其个人有事。施锐对此予以确认。经一审法院查明，广东未来信息有限公司管理规章制度（生效日期：2018年9月1日）：……第三条考勤制度……连续旷工三天或一年内累计旷工达12天者，公司将予以违纪辞退处理。该规章制度后附有公司员工的签名，施锐位列其中。一审法院认为：本案的争议焦点为施锐的行为是否属于旷工、旷工天数及未来公司据此解除与施锐之间的劳动关系是否合法。第一，施锐主张其系代表公司参与广东省产业发展研究会的调研工作，并就其主张申请了证人出庭作证，亦提交了有施锐在内的活动照片，两位证人经出庭接受询问后，回答内容与施锐的陈述一致，两位证人作为行业研究会的工作人员，其证词具有较高可信力，故一审法院采纳两位证人关于施锐在2019年4月24日、4月25日与其二人共同调研的陈述。施锐作为销售经理，并非定点定班在固定的工作岗位上开展工作，其随同行业研究会工作人员外出参与调研、拓展关系，势必会在一定程度上提高业务成交的几率，故施锐外出参与调研的行为与未来公司的业务发展和施锐的工作目的，并不矛盾。施锐在2019年4月24日、4月25日未打卡的行为不属于旷工。第二，施锐确认未来公司证人肖某称关于其在2019年4月23日晚致电施锐并询问其未打卡的事，施锐回复称“不方便说是公事还是私事，算是私事吧”，故一审法院采信未来公司证人的主张，确认施锐在2019年4月22日、4月23日因其私事而旷工2天。未来公司在4月24日、25日发现施锐无打卡记录及出现在公司时，并未及时进行催告敦促。第三，施锐虽然主张未来公司作出解除事由所依据的规章制度未经过民主程序制订、未在公司内部公示、不产生法律效力，但在该规章制度后附有施锐的签名，且该规章制度于2018年9月1日施行，施锐未提供证据证明曾对上述制度提出过异议，故一审法院认定施锐作为劳动者应服从上述规章制度的管理。综上，虽然施锐的旷工行为已违反公司的上述规章制度，但上文中一审法院已认定施锐旷工天数未达3天，且就施锐的旷工事由未来公司也未有其他相应处罚措施而直接解除与施锐之间的劳动关系过于武断，故未来公司的解除行为应属违法解除，应向施锐支付违法解除劳动关系赔偿金60000元（12000元/月×2.5个月×2）。（三）关于支付违法扣除工资的情况。施锐主张未来公司违法扣除其2019年4月工资2206.9元；未来公司确认上述金额，且主张上述金额为施锐旷工4天应扣除的数额。一审法院认为：一审法院上文中已认定施锐旷工两天，在此不再赘述，故未来公司应向施锐返还其未旷工日的工资1103.45元。（四）关于支付代通知金的问题。代通知金属于无过失性辞退补偿内容，因一审法院已判定未来公司违法解除与施锐之间的劳动关系并向施锐支付赔偿金，故一审法院对施锐主张未来公司向其支付代通知金的请求不予支持。（五）劳动仲裁情况：施锐向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决未来公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金74206.9元。该委于2019年10月21日做出劳动仲裁裁决：驳回施锐本案的仲裁请求。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起七日内，广东未来信息有限公司支付施锐违法解除劳动关系赔偿金60000元；二、自判决发生法律效力之日起七日内，广东未来信息有限公司支付施锐违法扣除2019年4月份工资1103.45元；三、驳回施锐其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广东未来信息有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。施锐对一审法院审理查明的事实无异议。未来公司除认为一审法院判决第2页倒数第二段“上述单位调研”有异议外，对一审法院审理查明的其他事实无异议。对双方当事人确认无异议的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均确认施锐的市场调研范围是中山市和潮州市。二审另查，未来公司提交的2019年7月6日广州市天河区劳动人事仲裁委员会穗天劳人仲案【2019】3039号庭审笔录记载：仲问：施锐，最后工作日及原因？施锐答：。2019年4月23-24日陪领导出差到中山，休了三天年休假。仲问：2019年4月22日下午在哪里？施锐答：没有请假，不在公司，去找了公司的一个股东，2019年4月23-25日出差没有写申请，因股东之间的关系不融洽。2019年4月22-25日是忘记打卡，不是旷工。该庭审笔录中未见有施锐主张其与广东省产业发展研究会的人员共同参加中山市、佛山市有关部门的调研且劳动争议仲裁裁决书认定施锐未提供其在该时间段陪同领导出差的证据而未采信其主张。本案一审法院的开庭笔录记载：审：施锐针对诉请进行陈述并出示有关证据。施锐出示证人证言，拟证实其与广东省产业发展研究会的两位人员蒋某、舒某1一起出差。补充证据3，施锐2019年4月22日提交出差申请记录，证明施锐于2019年4月22日提交出差申请是为了补2019年4月15-18日期间的出差申请。补充证据4，施锐2019年4月26日提交休年假申请记录，证明施锐2019年4月26日提交申请是休年假，年假期间为4月28-30日。证据3-4证明了施锐先出差事后补提交出差申请，休年假是先提交申请，再休年假。未来公司质证认为：其对上述证据的真实性不予确认。其有证人证明施锐出差、商务沟通不是公司安排，其司与广东省产业发展研究会没有业务往来。证人蒋某证实，其与施锐认识，其在广东省产业发展研究会工作，经常组织调研活动，施锐作为未来公司人员经常来参加。4月24日一起去了佛山市狮山的社区和当地领导沟通对接，25日上午去了中山市招商局参加质检安全会，下午去了东莞市政府。证人舒某2证实，其与施锐是2017-2018年间在未来公司年会上认识。未来公司以前是协会的会员，近几年不是会员。4月24日一起去佛山市狮山调研，25日去中山市调研并开会。施锐诉讼代理人的代理词中记载，4月22-23日上午均在公司工作并有相关人员与其谈话，下午在协会参与调研工作的安排。本院认为，本案的争议焦点为未来公司解除与施锐的劳动关系是否合法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的解除、除名、辞退，解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，未来公司以施锐旷工四天违反了公司规章制度，作出了解除双方劳动合同的决定，提交了对施锐的考勤记录、证人证言予以证明。施锐予以否认并认为其是为公司业务出差调研，忘记补写考勤申请，对此提交了考勤申请记录及证人证言证。但经本院审核，施锐提交的证据不足以推翻考勤记录和证实其缺勤四天的合理事由。理由如下：第一，施锐对其2019年4月22-25日工作情况的自述前后矛盾。其在仲裁时陈述“。2019年4月23-24日陪领导出差到中山。”、“22日下午不在公司，去找了公司的一个股东”，而其诉讼代理人在代理词中陈述，“4月22-23日上午均在公司工作并有相关人员与其谈话，下午在研究会参与调研工作的安排。”结合其申请的证人出庭陈述，“4月24日一起去了佛山市狮山的社区和当地领导沟通对接，25日上午去了中山市招商局参加质检安全会，下午去了东莞市政府。”以及施锐确认的未来公司申请的证人所陈述的内容，4月23日，公司代理人确实有给其电话并问是公事还是私事，其回答在另一股东处，不方便，算是私事。可见，施锐自己都无法明确缺勤四天的工作内容；第二，施锐在一审时提交了其于2019年4月22日为4月15-18日出差的申请记录，主张其是先出差，后补办考勤申请手续。同时也提交了其于4月26日申请年休假的申请记录。但从上述证据说明施锐出差回来后的第二天即4月26日可以办理休年假的申请，也完全可以补办出差的申请手续，施锐主张忘记打卡，理由欠充分；第三，施锐申请的两个证人，既未有提供证据证实其是广东省产业发展研究会的工作人员，且陈述协会实行会员制，未来公司已多年不是协会会员，又为何邀请施锐代表未来公司没有做出合理解释。同时，施锐没有提供其参会的会议通知、邀请函、作为市场研究人员的调研报告及相关能证实参会的有关书面材料。施锐提交其参会的照片，没有时间和地址，也无其他证据可以印证是于2019年4月24-25日代表未来公司参会调研的事实，故本院对证人证言及照片不予采信；第四，一审法院根据施锐的自认，认定4月22-23日属其办理私事的时间并无不妥，本院予以确认。综上，施锐未提供充分的证据证实其缺勤四天是从事与公司业务内容有关的工作，未来公司根据考勤及规章制度解除与其的劳动关系符合劳动合同的规定，属合法解除，本院予以采纳。一审法院对部分事实认定错误，本院应予纠正。综上所述，未来公司所持上诉理由成立，本院应予采纳。一审法院判决对部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41004号民事判决；二、驳回施锐的全部诉讼请求。本案一审、二审案件受理费各10元，由均由被上诉人施锐负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年十二月二十八日书记员  唐亚玲谢兵