黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7593号上诉人（一审被告）：张欣，男，1985年2月16日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：全树梅（张欣母亲），女，1964年11月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（一审原告）：王晶博，男，1988年3月7日出生，汉族，个体经营者，住黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人张欣因与被上诉人王晶博侵权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初8511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张欣的委托诉讼代理人全树梅，被上诉人王晶博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张欣上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判张欣承担20%责任、王晶博承担80%责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，且划分双方责任不合理，加重了张欣的责任。本案的发生是张欣与王晶博在微信中发生争执后，王晶博手持凶器找到张欣家去寻衅滋事，准备找张欣打架。在未找到张欣后，打砸张欣的车辆。张欣是为了维护自己的财产安全，也采取了违法行为。但综合考量本案，张欣有被动防卫的性质。本案的真正起因,是王晶博冲动找张欣打架而引起的，主要责任应由王晶博承担。一审以受伤的轻重来确定责任的划分不合理，不符合逻辑和事实。本案的发生的主要原因是王晶博持械找张欣斗殴而引起的，王晶博负有不可推卸的责任。王晶博辩称，其受到很大的身体、心理伤害，服从一审判决，不同意张欣的上诉。王晶博向一审法院起诉请求：1.依法判决张欣赔偿王晶博人身损害医疗费32,692.71元、二次手术费6000元、误工费39,800元（王晶博2016年10月-2017年9月共计12个月的收入总计119,400元，平均每月9950元乘以4个月）、护理费9108.66元（2016年黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资5541除以365天乘以60天），住院期间伙食补助费1100元，营养费6000元、交通费500元（估计费用，无票据），共计95,201.37元；2.诉讼费用、鉴定费用由张欣承担。一审法院认定事实：2016年8月30日晚，王晶博等人与张欣在微信里互骂，后王晶博等人前往张欣住处。同行的案外人吴克思看到张欣的车停在小区楼下后，朝车门踹了几脚，张欣发现车被踹后，从楼上下来后手持菜刀与王晶博、吴克思发生厮打。厮打过程中，双方均有不同程度的损伤，张欣用菜刀将王晶博左臂砍伤，经市司法鉴定所鉴定，王晶博构成轻微伤。2016年10月14日，哈尔滨市公安局道外分局作出公行罚决字（2016）1900号行政处罚决定书，决定对违法行为人张欣处行政拘留十日并处罚款二百元。因被张欣砍伤，王晶博于2016年8月31日至2016年9月1日入院哈尔滨医科大学附属第四医院治疗，住院1天，花费医疗费共计26,581.15元；王晶博于2016年9月2日至2016年9月9日入院哈尔滨市公安医院治疗，住院7天，花费医疗费共计3881.56元。（两次住院共花费医疗费30,462.71元）。2017年8月11日，张晶博向一审法院申请对其受伤后伤残等级、医疗终结时间、住院及出院后护理时间及人数、营养期、后续治疗费用进行鉴定。一审法院经合法委托程序，委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对其鉴定申请进行鉴定。2017年9月13日，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具了军二一一司临鉴字（2017）第364号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人王晶博治疗终结时间为伤后4个月；护理期为伤后一人护理60日；营养期为60日，二次手术取内固定物费用，匡算人民币6000元或按实际合理发生计算。张晶博花费鉴定费用3213.59元。在哈尔滨市道外区公安分局镇江将派出所的讯问笔录中，与王晶博同去的孙晨宇证实，王晶博在双方厮打后，将带去的一尺长左右的刀交给其拿走。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护不受侵犯。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。王晶博与张欣双方因微信聊天发生冲突，张欣用菜刀将王晶博砍伤，故对王晶博因此而花费的医疗费、护理费、住院伙食补助费以及因受伤造成的误工损失费等费用。此次纠纷系双方不冷静行为造成，对此双方均有过错。王晶博在双方发生争执时处理不当，导致双方的矛盾进一步激化，进而发生此次斗殴事件，因此王晶博在事实的起因上具有一定的过错，应承担相应的责任。结合本案案情，张欣应承担主要责任。鉴于双方当事人的过错在本案中所起的作用，该主次责任比例为张欣承担80%的责任，王晶博自行负担20%的责任。《最高人民法院的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应证明责任”。王晶博于2016年8月31日至2016年9月1日入院哈尔滨医科大学附属第四医院治疗，住院1天，花费医疗费共计26,581.15元；于2016年9月2日至2016年9月9日入院哈尔滨市公安医院治疗，住院7天，花费医疗费共计3881.56元，故对王晶博主张张欣支付医疗费32,692.71元的诉讼请求，支持30,462.71元；关于王晶博主张误工费的诉讼请求，根据《最高人民法院的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举示证据证明其最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，根据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具了军二一一司临鉴字（2017）第364号司法鉴定意见书第二项：王晶博四个月可行医疗终结。王晶博虽向法院提交了其2016年11月1日至2017年9月21日中国农业银行卡工资流水，但在无完税证明等相关其他证据向佐证的情况下，无法证明张晶博受伤时月工资收入证明。结合王晶博、张欣双方庭审陈述，并参照2016年黑龙江省居民服务和其他服务业年均收入52,435元/年计算其四个月误工费用为17,478.33元（50,275元/年÷12个月×4个月=17,478.33元），故对王晶博要求张欣承担误工费39,800元的诉讼请求，支持17,478.33元；关于王晶博主张住院伙食补助费，《最高人民法院的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，王晶博于2016年8月31日入院、2016年9月9日出院，在哈尔滨市公安医院、哈尔滨医科大学附属第四医院累计住院8日，故王晶博主张张欣支付住院伙食补助费1100元（11×100元/天），本院支持900元（9×100元/天）；关于王晶博主张护理费，《最高人民法院的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇员护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，根据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的军二一一司临鉴字（2017）第364号司法鉴定意见书第三项：支持伤后一人护理60日，故王晶博主张张欣支付护理费9108.66元（55,411元/年÷365天×60日=9108.65元）诉讼请求，予以支持；关于王晶博主张营养费的诉讼请求，根据《最高人民法院的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，根据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的军二一一司临鉴字（2017）第364号司法鉴定意见书第四项：支持营养期为60日。故王晶博主张营养费6000元（60日×100元/日）的诉讼请求，并未超过2016年黑龙江省当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准,对该项诉讼请求本院予以支持。关于王晶博主张张欣支付交通费500元的诉讼请求，根据《最高人民法院的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数向符合”。本案中因王晶博并未向本院提供相关证据予以佐证，故对该项诉讼请求不予支持。关于王晶博主张张欣支付鉴定费3213.59元，因王晶博提交了由中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的正规发票，且该项费用亦为本案必要支出费用，但该鉴定费用中包括伤残鉴定费900元，经鉴定，王晶博的伤情并未构成伤残。关于王晶博诉请要求张欣支付其二次手术费6000元的诉讼请求，根据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的军二一一四临鉴字（2017）第364号司法鉴定意见书第五项：二次手术取内固定物费用，匡算人民币6000元或按实际合理发生计算，根据鉴定意见，对于张晶博该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《最高人民法院的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定判决：一、自判决生效之日起张欣立即支付王晶博医疗费、误工费、二次手术费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计55,959.76元[（医疗费30,462.71元+误工费17,478.33元+护理费9108.66元+住院伙食补助费900元+营养费6000元+二次手术取内固定物费用6000元）×80%]；二、驳回王晶博其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王晶博案件受理费2260元（王晶博预交2260元），由王晶博负担899元,由张欣负担1361元;鉴定费3213.59元（王晶博预交），由王晶博负担900元，由张欣负担2313.59元，此款张欣于判决发生法律效力后连同上述款项一同给付王晶博。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张欣与王晶博因琐事发生厮打，哈尔滨市公安局道外分局因此对张欣作出公行罚决字（2016）1900号行政处罚决定书，该决定书能够证实张欣用菜刀将王晶博左臂砍伤的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”虽然张欣上诉主张其有被动防卫的性质，但是其对此并未提供充分有效的证据予以证实。据此，一审根据本案在案证据认定双方过错程度进而对王晶博诉请所做裁判，并无不当。故对张欣所提上诉主张，本院不予支持。综上所述，张欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元，由上诉人张欣负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年十二月二十五日书记员  于凯华