湖北省利川市人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂2802民初2176号原告：湖北茂泰建设工程有限公司，住所地咸丰县高乐山镇沿河路**。统一社会信用代码：9142282667369692X3。法定代表人：李思恩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭金刚、郭穗，湖北百嘉律师事务所律师。特别授权代理。被告：李胜民，男，生于1973年2月11日，汉族，湖北省利川市人，户籍地利川市。原告湖北茂泰建设工程有限公司（以下简称：茂泰公司）诉被告李胜民合同纠纷一案，本院于2019年10月5日作出（2019）鄂2802民初4927号民事判决，茂泰公司不服，上诉至恩施中院，该院作出（2020）鄂28民终258号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2019）鄂2802民初4927号民事判决，将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告茂泰公司的委托诉讼代理人郭金刚、郭穗到庭参加了诉讼，被告李胜民经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茂泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担挂靠经营致原告垫付损失1088574.44元及利息按照年息6%计算至还清为止；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告李胜民2011年实际联系巴东特殊教育学校（以下简称：巴东特校）综合楼建设工程项目，于同年11月找到原告达成协议，约定向原告支付管理费60000元，使用原告资质，自行垫资、自担风险、自负盈亏建设该项目。随后被告以原告名义承建巴东特校综合楼建设工程项目，被告在组织施工过程中将建设工程款与发包单位直接联系支付到被告个人账户，被告收取工程款2300000元后，仅协调发包方向原告账户支付了500000元，且该款由被告领取和由原告代为支付给了黄红梅，被告共计收取了工程款2800000元。被告收取工程款后未支付工人工资和材料款，导致债权人向原告主张权利，原告诉讼并支付相关款项后导致原告损失1088574.44元。因双方约定系挂靠经营，由被告自负盈亏，由此造成的损失应由被告承担，特提起诉讼，望判如所请。被告李胜民未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见和证据材料。本院经审理认定事实如下：2011年11月1日，巴东特校与原告茂泰公司签订《建设工程施工合同》，约定巴东特校作为发包方将巴东特校综合楼工程发包给茂泰公司负责施工。尔后，双方签订《巴东特校综合楼施工合同变更和补充协议书》，约定施工合同价款为2983423.59元。施工合同签订后，茂泰公司于2011年11月25日作出湖茂建函（2011）15号《关于人员聘用的通知》，决定聘用李胜民为茂泰公司巴东特校综合楼工程项目经理部项目经理，向文斌为施工员。此后该工程由李胜民负责组织施工。工程竣工后，2016年1月29日，经审计结算，工程价款为3661176.93元。因案涉工程在施工过程中欠付施工材料款、工人工资、借款等，2013年至2015年期间，覃剑、周武、张松、陈世兰，王向谊、王开俭，杨家荣、田静安等八人以茂泰公司为被告向巴东县人民法院提起诉讼，该院分别作出（2013）鄂巴东民初字第01004号，（2014）鄂巴东民初字第01389号、第01514号，（2015）鄂巴东民初字第00182号、第00329号、第01413号，（2018）鄂2823民初1460号民事判决书，判决茂泰公司向覃剑等八名债权人支付案涉工程所欠付的相关款项，现已执行完毕。因巴东特校欠付案涉工程价款，2017年8月7日，茂泰公司向巴东县人民法院提起诉讼，要求巴东特校支付尚欠工程款。该院查明，巴东特校已向茂泰公司支付了3352992元（其中支付给茂泰公司770000元，支付给茂泰公司项目经理李胜民2300000元，经法院执行向茂泰公司债权人周武支付了282992元），尚欠茂泰公司308184.93元。该院于2017年11月6日作出（2017）鄂2823民初1846号民事判决书，判决巴东特校向茂泰公司支付308184.93元，该案现已执行完毕。茂泰公司支付相关费用后，于2018年4月10日向巴东县人民法院提起诉讼，要求李胜民返还侵占的资金和损失924616.37元，该院以原告的起诉不属于人民法院民事诉讼受案范围为由，于2018年4月12日作出（2018）鄂2823民初1276号民事裁定书，裁定不予受理。其后，茂泰公司于2018年5月15日向巴东县公安局控告李胜民涉嫌职务侵占，该局以没有犯罪事实为由，于2018年7月24日通知其不予立案。茂泰公司以巴东县公安局不予立案通知书为新证据，并主张其与李胜民之间为挂靠关系，向恩施州中级人民法院申请再审。恩施州中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）鄂28民申97号民事裁定书，裁定驳回茂泰公司的再审申请。2019年7月17日，茂泰公司向本院提起诉讼，提出前述请求。以上事实，有原告茂泰公司提交的原告营业执照、法定代表人身份证明,被告身份证、项目经理证、助理工程师证明，巴东县公安局询问笔录，银行流水及电子回单、收据、证明、限期改正指令书、覃剑的判决书、执行裁定书、宋宏九竣工费用、垫付工程款检测费、上诉费、（2015）鄂恩施中民终字第00767号调解书、巴东法院00524号判决书、执行通知书、巴东法院01413号判决书、银行电子回单、巴东法院01389号判决书、执行通知书、银行电子回单、收条及情况说明、特效补税款、律师费协议书及支付凭证，项目工程财务结算、发票、（2017）鄂2823民初1846号民事判决书，（2018）鄂2823民初1276号和（2018）鄂28民申97号裁定书，巴东县人民法院调查笔录及质证意见、《湖北茂泰公司垫付账目》、资金流向和往来、（2015）鄂恩施中民申字第00011号裁定书以及原告的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为原告茂泰公司与被告李胜明之间是挂靠关系还是单位内部管理关系。茂泰公司提交的证据不足以证明其与李胜民之间为挂靠关系。第一、茂泰公司主张与李胜民之间的挂靠，没有书面约定，只有口头约定，但李胜民在本案原审中否认双方之间为挂靠关系，抗辩双方为利益共担的合伙关系。第二、茂泰公司任命李胜民为案涉工程的项目经理，巴东特校将案涉工程价款直接向李胜民支付。同时，李胜民在案涉工程施工建设中以茂泰公司的名义对外进行民事交往。由此，茂泰公司与李胜民之间的关系对外明显表征为李胜民系代表茂泰公司所进行的职务行为，而非借用茂泰公司资质、挂靠茂泰公司的行为。第三、茂泰公司主张李胜民在接受巴东县公安局、巴东县法院询问时陈述与茂泰公司为挂靠关系。在案证据表明，虽然李胜民在2018年7月2日接受巴东县公安局和2018年11月26日接受巴东县法院询问时陈述了其与茂泰公司系挂靠关系，但仅有李胜民的陈述，没有巴东县公安局的相关公文书对该事实予以认定。巴东县法院也没有在相应的裁判文书中对该事实予以认定。由此不足以证明茂泰公司与李胜民之间为挂靠关系。第四、在2013年至2018年间，因案涉工程建设欠相关款项，覃剑、周武等八人向巴东县人民法院对茂泰公司提起诉讼的七案中，除覃剑的诉讼案件茂泰公司拒不到庭答辩外，其余六案茂泰公司均到庭，且只对欠款的数额或事由进行了抗辩，对欠款责任的承担主体没有提出抗辩，更没有主张李胜民借用其资质、挂靠其公司系实际施工人，要求追加李胜民为当事人承担连带责任。茂泰公司却在本案中主张其与李胜民之间为挂靠关系，要求向李胜民追偿，不合常情常理。因此，茂泰公司认为与李胜民之间为挂靠关系的理由不能成立。在本案诉讼前，（2018）鄂2823民初1276号民事裁定已经认定李胜民系茂泰公司的工作人员，其与茂泰公司之间系单位内部管理行为，不是平等民事主体间的民事法律关系。（2018）鄂28民申97号民事裁定对此亦予以了认定。两案生效裁判对茂泰公司与李胜民之间关系这一基本事实所进行的确认，特别是（2018）鄂28民申97号案件，恩施州中级人民法院通过审判监督程序对该事实的确认，在茂泰公司无确凿的证据足以推翻的情况下，该确认的事实应作为认定本案基本事实的依据。故本院认定原告与李胜民之间不是挂靠关系，而是单位内部管理引起的非平等民事主体之间的关系。茂泰公司的起诉不属人民法院的受案范围，对其起诉，本院应予驳回。此外，原告在（2018）鄂2823民初1276号返还不当得利纠纷一案中，主张因李胜民占用了案涉工程款系不当得利，应向原告返还，现茂泰公司向本院提起合同纠纷之诉，主张其与李胜民之间为挂靠关系进而要求向李胜民追偿，虽然（2018）鄂2823民初1276号案件案由与本案案由不同，但两案均系茂泰公司向李胜民主张追偿，所依据的事实和理由基本相同。同时，茂泰公司在（2018）鄂28民申97号案件中，主张李胜民借用其资质系案涉工程的实际施工人，其在该案中的主张及所依据事实和理由与在本案中主张及所依据的事实和理由均相同。由此可见，茂泰公司在（2018）鄂2823民初1276号、（2018）鄂28民申97号两案中的诉讼主张及所依据的事实和理由与本案基本相同，两案的审理范围涵盖了本案。茂泰公司向本院提起的本案诉讼系对同一事项的重复起诉，对其起诉，本院亦应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告湖北茂泰建设工程有限公司的起诉。案件受理费14597元，依法退还给原告湖北茂泰建设工程有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谢 韬审 判 员  龙 勇人民陪审员  熊万明二〇二〇年十二月三十日法官助理杜香耀书记员杜香耀