天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）津03民终4958号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汤淳，男，1979年1月11日出生，汉族，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：程树德，天津德敬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昱良，天津德敬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市福腾源机械有限公司，住所地天津市东丽区新立街道卧河村。 法定代表人：王金喜，董事长。 委托诉讼代理人：邢怀武，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：殷强，天津瑞宇律师事务所律师。 上诉人汤淳因与被上诉人天津市福腾源机械有限公司（以下简称福腾源公司）合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初3979民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤淳上诉请求：撤销一审判决第二、五项，改判支持汤淳反诉请求，并依法驳回福腾源公司诉讼请求；诉讼费用由福腾源公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，汤淳并无违约行为，且双方间的承包费用应给付至2017年7月1日，2017年7月1日起至2018年4月30日期间的承包经营费不具有给付义务。一审法院认定的承包费数额计算有误，未付承包费金额应为503200元。2.福腾源公司未履行发包人义务，导致汤淳无法经营，承包目的无法实现，福腾源公司应承担违约责任。汤淳主张的实际损失和可预期收益以及违约金赔偿存在事实基础和法律依据，应当予以支持。3.一审判决法律适用及程序适用错误。 福腾源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汤淳的上诉请求。事实和理由：1.福腾源公司依约履行了合同义务，汤淳在经营期间未足额支付承包费。2.汤淳的损失不应由福腾源公司负担，汤淳提供的证据也无法证实其损失数额。 福腾源公司向一审法院起诉请求：1.解除福腾源公司与汤淳之间的《承包经营合同》；2.判令汤淳给付福腾源公司承包经营费1229200元；3.诉讼费由汤淳承担。 汤淳向一审法院反诉请求：1.解除汤淳与福腾源公司之间的《承包经营合同》；2.判令福腾源公司支付汤淳违约金48000元、赔偿汤淳损失696766.67元，合计744766.67元；3.判令福腾源公司返还汤淳承包保证金200000元；4.诉讼费由福腾源公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月18日，福腾源公司与汤淳签订《承包经营合同》，合同约定福腾源公司将其经营权在本合同期限内发包给汤淳经营。承包事项：公司所有与生产经营管理相关事宜；承包方式为福腾源公司在承包经营期限内将公司全部生产经营权发包给汤淳，承包经营期间，由汤淳独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏；承包经营期间，福腾源公司指派财会人员参加公司经营，汤淳必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动；承包经营期限十年，自2015年12月1日起至2025年11月30日止；承包费为80万元，按月支付，每年度1至11月份每月25日前一次性支付本月承包费6.6万元，每年度12月份支付本月承包费7.4万元；汤淳在签订本合同之日起在2015年11月30日前一次性缴纳承包经营保证金20万元，合同终止一次性退还给承包方，如因福腾源公司原因本合同不能履行，应退还本保证金，反之不予退还；汤淳有权组建管理团队，聘任公司经理和各部门负责人，组建公司领导机构，自行决定管理机构设置，制定规章制度，人事聘用、任免和奖惩，有权根据实际需要购置新设备和资产；汤淳在承包期内有权使用福腾源公司的公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证，但必须经福腾源公司管理人员审核及财务人员经手；汤淳必须按期足额支付合同中应由其支付的费用，延期支付的，经福腾源公司催告后仍不履行，福腾源公司有权解除承包合同；任何一方违反本合同内容，对方有权解除合同，福腾源公司解除合同的，汤淳已缴纳的承包费作为违约金不再退还，汤淳解除合同的，福腾源公司除退剩余的承包费用外，还应按承包费的6%向汤淳支付违约金。 合同签订后，2015年11月26日，汤淳向福腾源公司缴纳了20万元承包保证金，2015年12月16日，汤淳与福腾源公司办理了交接手续，汤淳按照合同约定取得福腾源公司的场地、设备和经营权。汤淳自2016年1月至2017年10月，陆续支付福腾源公司承包费共计766800元。2017年11月13日，东丽区新立街道办事处向福腾源公司下达《通知》，主要内容为按照《中共天津市委办公厅天津市人民政府办公厅关于集中开展“散乱污”企业整治取缔工作的通知》要求，福腾源公司未通过市级原地提升改造审核，被纳入“两断三清”范围，需于2017年11月22日前完成整体搬迁。2018年4月18日，天津市东丽区人民政府新立街道办事处向福腾源公司下达《通知》，福腾源公司属于需关停取缔的“两断三清”企业，要求福腾源公司于2018年5月底之前完成搬迁。汤淳于2018年4月底搬离福腾源公司经营场所。福腾源公司经营场所于2020年8月拆除。 庭审中，福腾源公司确认其主张计算承包费的截止时间调整为2018年4月30日。 一审法院认为，福腾源公司与汤淳均主张解除案涉《承包经营合同》，且承包经营场所已被拆除，故案涉《承包经营合同》应予解除。 本案的争议焦点为：1.汤淳是否应当给付福腾源公司截至2018年4月30日的尚欠承包费；2.汤淳主张的违约金、赔偿金是否成立；3.福腾源公司是否应该返还汤淳20万元保证金。 关于第一个争议焦点，在案涉合同履行期间，东丽区人民政府新立街道办事处分别于2017年11月13日和2018年4月18日两次下达《通知》，要求福腾源公司整体搬迁，故案涉承包费应分阶段进行分析评价，即《通知》下达前和《通知》下达后两个阶段。2017年11月13日《通知》下达前案涉合同处于正常履行期间（2015年12月1日至2017年11月13日），汤淳应按合同约定给付该期间的承包费用，经计算2015年12月1日至2017年11月13日承包费应为1562600元。前述《通知》要求福腾源公司整体搬迁，该《通知》产生的后果为案涉《承包经营合同》将不能继续履行，虽然汤淳于2018年4月底才搬离承包经营场所，但整体搬迁的要求势必对汤淳的实际经营造成相应影响，且完成整体搬迁事宜需要相应的准备工作和必要的合理期间，如按照合同约定计算2017年11月14日至2018年4月30日的承包费将有失公允，根据上述情节，综合本案的实际情况，2017年11月14日至2018年4月30日的承包费应予酌减，一审法院酌定2017年11月14日至2018年4月30日的承包费为140000元。故截至2018年4月30日汤淳应支付的承包费共计1702600元，扣除汤淳已经支付的承包费766800元，汤淳尚欠付福腾源公司承包费935800元。汤淳关于承包费的抗辩意见没有事实根据，一审法院不予采纳。 关于第二个争议焦点，案涉《承包经营合同》不能继续履行系因前述《通知》要求福腾源公司整体搬迁，案涉合同签订时并不存在上述情形，导致案涉合同不能继续履行非双方当事人行为所致，故汤淳主张福腾源公司存在违约行为，缺乏事实根据，汤淳据此主张福腾源公司支付违约金、赔偿损失的反诉请求，不予支持。 关于第三个争议焦点，案涉《承包经营合同》不能继续履行非因双方行为所致，且双方均同意解除案涉合同，故汤淳主张福腾源公司返还20万元保证金的反诉请求，应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。判决：“一、原告（反诉被告）天津市福腾源机械有限公司与被告（反诉原告）汤淳签订的《承包经营合同》自本判决生效之日解除；二、被告（反诉原告）汤淳于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）天津市福腾源机械有限公司承包费935800元。三、原告（反诉被告）天津市福腾源机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还被告（反诉原告）汤淳经营保证金200000元；四、驳回原告（反诉被告）天津市福腾源机械有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）汤淳的其他反诉请求。以上二、三项折抵，被告（反诉原告）汤淳于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）天津市福腾源机械有限公司735800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7931元，反诉受理费减半收取3312元，合计11243元，原告天津市福腾源机械有限公司负担3502元，被告汤淳负担7741元。” 二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，诉争承包经营合同是双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，双方应恪守履行。现因整体搬迁导致诉争承包经营合同无法履行，双方均同意予以解除。东丽区人民政府新立街道办事处分别于2017年11月13日和2018年4月18日两次要求整体搬迁，一审法院根据这两个时间段，分段计算承包费，综合考虑了双方履行合同过程中的实际情况，一审法院计算酌定的承包费数额正确，汤淳应给付福腾源公司承包费935800元，汤淳的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于汤淳主张违约金和损失，案涉承包经营合同解除并非双方违约的原因，汤淳亦未证实其实际损失数额，汤淳给付违约金和损失的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，汤淳的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11247.67元，由上诉人汤淳负担。 本判决为终审判决。 审判长 景 新 审判员 姜 楠 审判员 毕云生 二〇二〇年十二月十六日 法官助理杨宝真 书记员贾晓琳 附：本裁判文书依据法律规定的具体条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；