北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终537号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵京，男，1977年6月9日出生于北京市，汉族，中专文化，住北京市房山区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月6日被羁押，2019年1月11日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人赵京犯诈骗罪一案，于二Ο二Ο年九月十七日作出（2019）京0111刑初643号刑事判决。宣判后，原审被告人赵京不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵京，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在提讯过程中，本院明确告知了赵京其享有的辩护权，赵京表示不委托辩护人，也不需要法院指定法律援助律师为其辩护。本案现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：2017年8月4日，被害人戴某在他人的居间介绍下找到被告人赵京借款人民币30万元，赵京要求戴某按照行规与其签订了金额为100万的借款合同并公证。次日，为了制造100万元的银行流水，被害人戴某在被告人赵京等人的陪同下到北京市房山区工商银行房山支行柜台，赵京从其账户向戴某账户转账100万元，戴某当即取现85万元，给了赵京70万元，另以当月利息、保证金、下户费等名义又给赵京10万元，戴某实际得款20万元。之后被告人赵京以利息、罚息等名义要求被害人戴某还款，后戴某先后还款共计26．603万元。后在戴某无力偿还赵京钱款的情况下，赵京向戴某提出，将赵京承租的位于房山区某某1号院6-103号的餐厅转让给戴某经营用来还钱，饭店转让费60万元。戴某无钱支付饭店转让费，赵京将张某1介绍给戴某，戴某向张某1借款。2017年12月21日张某1等人陪同被害人戴某先后去了三家工商银行，以资金走账的方式先后三次将100万元从张某1账户转到戴某账户（其中70万元是赵京向张某1的转账）。第三次转账后戴某把100万元取现，给了赵京60万元饭店转让费、2．5万元罚息，给了张某1首月利息18．4万元等，戴某实际得款10万元。因戴某未交租金房东将饭店收回，并给予戴某饭店设备补偿费10万元，该10万元被张某1以戴某欠自己钱款为由要求房东直接支付给了张某1。后戴某向张某1还款13万元。因戴某无力偿还欠款，2018年2月，张某1带人住进北京市房山区某某某某三区13号楼3单元402号戴某家，要求戴某还钱并与戴某签订房屋租赁合同。在此期间，戴某偿还张某15万元。2018年3月15日，被告人赵京明知戴某已经向自己偿还全部欠款的情况下，捏造戴某欠其100万元的事实，向本院提交公证借款合同、转账凭证等证明材料，提起民事诉讼，请求本院判令被害人戴某及张某2偿还借款本金100万元及利息，并于2018年3月21日申请法院对戴某、张某2名下的房产进行财产保全。本院对该案立案并作出民事裁定，裁定查封戴某、张某2名下位于北京市房山区长阳镇某某某某三区13号楼3-402房屋一套。2018年4月13日，张某1借款30万元给戴某，戴某将该30万元还给赵京，赵京向本院提出撤诉申请，本院裁定准予赵京撤回起诉。2018年7月20日，经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，戴某诊断为双向障碍，评定为限制民事行为能力。被告人赵京于2018年12月6日被公安机关抓获归案。一审判决认定上述事实的证据有：被害人的陈述及辨认笔录，证人张某2、张某1、刘某、周某、史某、魏某、吴某、余某、曹某、郑某、朱某、莫某、陶某、赵某1、赵某2等人的证言及部分辨认笔录，银行账户明细，北京市方正公证处卷宗，民事起诉状、民事裁定书，被害人提供的房屋租赁合同、餐厅转让合同，收条、借条，授权委托书、财产保全申请书、民事起诉状，住院病历、诊断证明书、司法鉴定意见书，视听资料，抓获经过、到案经过，被告人供述等。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人赵京伙同他人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人赵京犯有诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定：犯罪数额既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚。被告人赵京的犯罪数额既遂部分达到数额巨大，未遂部分达到数额特别巨大，本院对其未遂部分依法比照既遂犯减轻处罚，与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，因其未遂部分的法定刑幅度较重，故应在该未遂部分的法定刑幅度内酌情从重处罚。故作出如下判决：一、被告人赵京犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人赵京退赔赃款人民币十四万六千零三十元，发还被害人戴某。赵京的上诉理由是：1．一审判决认定我明知戴某已偿还全部欠款的情况下，捏造戴某欠其100万元的事实而提起诉讼与事实不符。戴某之前还的是利息，不是本金，我不构成诈骗罪。2．戴某与张某1之间借款的事与我无关。3．一审判决认定我诈骗有既遂和未遂，但这两部分认定的金额都模糊不清。4．我起诉戴某欠款，后来她还我30万元，我就让律师撤案了，属于犯罪中止。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）赵京伙同他人诈骗戴某钱款的事实是正确的。一审认定赵京诈骗的证据，经庭审举证质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，赵京未提交新的证据。关于赵京所提上诉理由，经查，上诉人赵京以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人戴某签订一系列相关协议，通过转让饭店、介绍张某1贷款等形成虚假的债权债务关系，并借助诉讼等手段非法占有被害人财物，其行为符合“套路贷”的相关规定，应以诈骗罪定罪处罚。在案证据能够证实赵京以套路贷的方式虚增借款100万元，实际给付戴某20万元，戴某先后归还26．603万元；后赵京又伙同张某1，借转让承租餐厅为名，以套路贷的方式虚增借款数额，戴某实际获得10万元，分两次归还18万元，综上，上诉人赵京的行为造成戴某实际损失14．603万元，一审判决认定该款为赵京诈骗既遂数额并无不当。赵京在实施套路贷的过程中，明知戴某无钱支付餐厅转让费，还向其介绍张某1，并转账70万元给张某1，由张某1用套路贷方式继续诈骗戴某钱款，可认定二人共同犯罪，故赵京上诉称戴某与张某1之间借款的事与自己无关与在案的证据不符，不能成立。赵京以100万元的虚假借贷事由向法院提起虚假民事诉讼，后因害怕被害人报警，由张某1借给戴某30万元用于归还赵京，赵京才向法院撤诉，故不属犯罪中止，应认定犯罪未遂，由此亦能印证赵京与张某1主观上共同骗取戴某钱款的故意。一审判决根据本案的具体情况及有利于被告人的原则，在起诉书指控范围内确定犯罪未遂数额亦无不当。综上所述，赵京的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）赵京伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。赵京的诈骗数额有既遂、有未遂，既遂数额巨大，未遂数额特别巨大，在对未遂部分减轻处罚后其法定刑幅度仍处罚较重，故依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定，一审判决对赵京在未遂部分的法定刑幅度内酌情从重处罚并无不当。北京市房山区人民法院根据上诉人赵京犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决责令退赔赃款发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人赵京的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 杨子良审 判 员 吴炎冰二〇二〇年十二月十六日法官助理 李 曼书 记 员 白乐平