贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10511号上诉人（原审被告）：贵州鸿巨燃气热力工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路****。法定代表人：谢卓松，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗小峰，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵昆，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯伟，男，汉族，1996年11月10日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：马洪尧，贵州省贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。上诉人贵州鸿巨燃气热力工程有限公司（以下简称贵州鸿巨工程公司）因与被上诉人冯伟劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020)黔0103民初11252号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州鸿巨工程公司上诉请求：请求撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2020）黔0103民初11252号《民事判决书》，并依法改判驳回冯伟的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。一、贵州鸿巨工程公司未克扣冯伟工资，冯伟主张的9月份工资存在差异仅是计算方式不同，但工资数额并未减少，反而增加。2019年10月份，因冯伟工种的特殊性，贵州鸿巨工程公司考虑将此类工种员工的劳动关系转到与贵州鸿巨工程公司长期合作的外包公司处，但劳动关系主体的变更亦是在征得各劳动者同意的基础上进行。工资差额的原因系贵州鸿巨工程公司误认为冯伟已同意变更劳动关系，调整计价标准后计算的。因冯伟不同意劳动关系变更，故工资的计算标准即应按原有标准执行，贵州鸿巨工程公司不存在克扣冯伟工资的情形。二、冯伟与贵州鸿巨工程公司劳动合同关系的解除，系因冯伟故意违反劳动合同约定及贵州鸿巨工程公司规章管理制度。因冯伟不同意变更劳动关系，贵州鸿巨工程公司已于2019年12月26日以短信形式明确告知尊重冯伟个人意愿，同意继续按原有合同执行双方义务，冯伟应按公司考勤管理制度打卡，并于2019年12月31日到贵州鸿巨工程公司处报到。因冯伟未按时上班，贵州鸿巨工程公司再次以短信形式明确告知其已连续旷工2日，请在收到通知后立即返岗，否则将按公司规章制度解除劳动合同，但冯伟在1月3日亦未返岗。故贵州鸿巨工程公司与冯伟劳动关系因冯伟故意违反规章管理制度而解除。在贵州鸿巨工程公司反复通知返岗并明确告知其后果的背景下，冯伟无视规章管理制度，未在规定的时限内返岗，恶意旷工，还在违反规章管理制度导致劳动关系解除后向贵州鸿巨工程公司邮寄离职申请，意图恶意损害贵州鸿巨工程公司权益。若冯伟的行为被支持，除使严格、合理履行通知义务的贵州鸿巨工程公司遭受损失外，还会无形助长冯伟作为劳动者任意妄为、无视用人单位规章管理制度的歪风。退一步讲，就算贵州鸿巨工程公司于2020年1月2日出具的《通知》不能认定为解除双方劳动关系的通知书，双方劳动关系未因该《通知》解除。但2020年1月6日贵州鸿巨工程公司收到冯伟的《离职申请》，该离职申请载明的离职事由系贵州鸿巨工程公司未缴纳社保。但本案经查明，冯伟的社保已经足额缴纳，故冯伟的辞职事由并不正当，不能依据《劳动合同法》第四十六条规定主张经济补偿金。综上，原审法院作出的（2020）黔0103民初11252号《民事判决书》认定事实错误，法律适用错误，贵州鸿巨工程公司已尽到作为用人单位合理通知义务，本案劳动关系的解除系因冯伟严重违反规章管理制度，原审法院忽视前述背景，判决贵州鸿巨工程公司承担责任，明显不公。冯伟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律这正确，程序合法，贵州鸿巨工程公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯伟向一审法院起诉请求：一、请求判令贵州鸿巨工程公司支付克扣冯伟2019年9月的工资1098元；二、请求判令贵州鸿巨工程公司支付冯伟自2015年3月16日至2020年1月3日期间因解除劳动关系的经济补偿金51905元。一审法院认定事实：冯伟于2015年6月8日入职贵州鸿巨工程公司处，从事施工员工作。冯伟称其上下班时间没有固定，在钉钉上面打卡。之前工资有底薪1200元/月，后面取消底薪，工资为纯提成，取消底薪的时间记不清楚。贵州鸿巨工程公司称冯伟的工作时间在合同里面具体有约定，但是实际操作中没有固定工作时间，2018年7、8月份之后冯伟的工资改为纯提成工资。2017年8月，贵州鸿巨工程公司开始为冯伟缴纳社会保险，其中，2019年7月至12月期间冯伟医疗保险个人缴纳部分为90.60元，单位缴纳部分为339.76元，养老保险个人缴纳部分为271.81元、单位缴纳部分为543.62元。庭审中，冯伟称，2019年10月1日，贵州鸿巨工程公司告诉冯伟，公司将安装业务外包，要求冯伟签订《解除劳动合同协议书》，冯伟拒签，10月份之后，贵州鸿巨工程公司安排了部分工作给冯伟，12月之后未再向冯伟安排工作。贵州鸿巨工程公司认可2019年10月之后将工作外包，并称外包公司给的工资标准比冯伟之前的工资还多一百多块，但是冯伟不同意外包，双方因此按原劳动合同执行。贵州鸿巨工程公司亦认可2019年12月后未给冯伟安排工作。2019年12月26日，贵州鸿巨工程公司向冯伟发送短信一条，载明：“冯伟同志：我司因业务需要，经公司研究决定，对施工部原37名在职人员进行劳务外包形式人事改革……现工价较原工价已有明显上浮，经测算在工量中等的条件下已足以覆盖员工的社保公司支出部分数目。近期，公司本着公开自愿的原则通知施工部的各位同事进行新劳务合同的签订。因你不愿意签订新劳务合同，现公司尊重你的个人意愿继续按原有合同执行双方的义务并将之前的社保缺失部分已补缴清，请按公司正式员工规定及时按公司考勤制度进行钉钉打卡并按照施工规范保质保量完成施工工作。因你的电话无法接通，请收到此通知后及时回电，并在下周一（2019年12月31日）准时到XX中心三楼公司人力资源部报道，若未及时到岗考勤异常或未按公司施工要求完成工作任务，将按公司制度进行处理。”2020年1月2日，贵州鸿巨工程公司向冯伟发送“解除劳动通知”短信，载明：“截止至今日，您连续旷工达两个工作日，现再次通知您收到通知之日起即刻上班，否则将按公司规定：连续旷工达3个工作日或全年旷工累计达15日，属严重违反公司规章制度行为，公司有权解除劳动合同，并按相关规定处理。”冯伟已收悉。2020年1月3日，冯伟向贵州鸿巨工程公司邮寄《离职申请书》一份，载明：“我是贵州鸿巨燃气热力工程有限公司的员工冯伟，我自2015年6月8日进入公司，从事施工员一职，公司自2019年12月1日起未给我安排工作岗位，2019年10月-2019年11月未给我缴纳社会保险，现特申请离职，望批准。”贵州鸿巨工程公司于2020年1月6日签收。贵州鸿巨工程公司自今未向冯伟出具解除劳动关系的任何材料。庭审中，冯伟向提交工资银行流水一份，欲证实冯伟离职前一年月工资11534.5元。与冯青松的聊天记录截屏一份，欲证实其2019年9月份应得工资1972.5元，贵州鸿巨工程公司扣除了1078.7元的社保费用，扣除的费用包括公司应当缴纳部分。贵州鸿巨工程公司当庭对冯伟计算的月工资未提异议。经当庭核算，冯伟个人应缴纳养老及医疗保险费用共计362.41元，对多扣除的716.29元，贵州鸿巨工程公司称该扣款是外包公司扣的，不清楚为什么扣这么多，对扣除的金额认可。2020年3月25日，冯伟向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、判令贵州鸿巨工程公司支付冯伟被克扣的2019年9月工资1098元；2、请求判令贵州鸿巨工程公司支付冯伟自2015年6月8日至2020年1月3日期间因解除劳动关系的经济补偿金51905元。2020年5月20日，该委作出云劳人仲字[2020]第123号裁决：驳回申请人的仲裁请求，冯伟不服，诉请求如前。一审法院认为，冯伟2019年9月的工资报酬被无故克扣716.29元，贵州鸿巨工程公司认可该扣款，但称系外包公司所扣，在双方劳动关系存续期间，未经冯伟同意，贵州鸿巨工程公司擅自让外包公司扣除冯伟工资，贵州鸿巨工程公司应当补足扣除的716.29元。对冯伟主张超出部分于法无据，不予支持。双方均认可2019年之后冯伟的工资为纯提成且2019年12月之后贵州鸿巨工程公司未安排冯伟工资，导致冯伟就不能取得工资收入，无法保障其基本生存条件，冯伟据此以贵州鸿巨工程公司未提供劳动条件为由解除劳动合同，贵州鸿巨工程公司应向其支付经济补偿金。冯伟工作年限已超过4年半不足5年，应按5个月工资标准支付经济补偿金，结合冯伟离职前一年平均月工资11534.5元计算，贵州鸿巨工程公司应支付冯伟经济补偿金为11534.5元/月×5个月=57672.5元。冯伟主张51905元，从其自愿。对贵州鸿巨工程公司提出冯伟严重违反公司制度，不应该支付赔偿的辩解意见。2020年1月2日，贵州鸿巨工程公司向冯伟发送的解除劳动通知短信称：“截止至今日，您连续旷工达两个工作日。”2020年1月1日为国家法定节假日，非上班时间，该短信称连续旷工3个工作日公司有权解除劳动合同，根据贵州鸿巨工程公司的通知计算，冯伟应是在2019年12月31日、2020年1月2号、3号旷工，但在2020年1月3日之前，贵州鸿巨工程公司是不能预知冯伟会连续旷工3个工作日，且2020年1月3日，冯伟已经以贵州鸿巨工程公司未提供劳动条件为由，邮寄离职申请。截止一审审理时，贵州鸿巨工程公司未向冯伟出具任何解除劳动合同的通知。在庭审中，双方均认可2020年12月之后，贵州鸿巨工程公司未给冯伟安排工作，冯伟的工资组成为纯提成，在贵州鸿巨工程公司未安排新的工作任务的情况下，要求冯伟上班不符合双方劳动合同约定。贵州鸿巨工程公司不能举证冯伟严重违反用人单位规章制度，亦不能举证贵州鸿巨工程公司合法解除劳动关系，对贵州鸿巨工程公司的辩解意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告贵州鸿巨燃气热力工程有限公司补足原告冯伟2019年9月工资716.29元；二、被告贵州鸿巨燃气热力工程有限公司于本判决生效之日十日内支付原告冯伟经济补偿金51905元;三、驳回原告冯伟其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州鸿巨燃气热力工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于克扣工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”；参照《工资支付暂行规定》第十五条：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”之规定，本案中，贵州鸿巨工程公司在一审庭审中认可系该公司的外包公司从冯伟2019年9月工资扣除1078.7元用于缴纳个人和公司应负担的社保费用，经核实，被扣除的1078.7元中，冯伟个人应负担的社会保险的费用共计为362.41元，对多扣除的716.29元，在冯伟未同意贵州鸿巨工程公司变更劳动关系的前提下,贵州鸿巨工程公司聘请的劳务外包公司对该部分予以扣除，虽贵州鸿巨工程公司辩称为“误认为冯伟同意变更劳动关系按照调整计价标准后计算”，但贵州鸿巨工程公司未能说明扣除的法定事由亦未提交证据予以证实，故对贵州鸿巨工程公司所提该项上诉理由，本院不予采信。关于经济补偿问题。贵州鸿巨工程公司称，认可其与冯伟之间存在劳动关系，但系因冯伟故意违反公司的规章管理制度导致双方劳动关系解除，且贵州鸿巨工程公司已为冯伟足额缴纳社会保险，并不存在冯伟《离职申请》中所载明的离职事由，故贵州鸿巨工程公司不应向冯伟支付解除劳动关系的经济补偿金的理由。经查，贵州鸿巨工程公司于2020年1月2日作出的《通知》载明，贵州鸿巨工程公司曾于2019年12月26日以短信的形式通知冯伟于2019年12月31日准时到岗，而2020年1月1日为法定节假日，故贵州鸿巨工程公司于2020年1月2日作出涉案《通知》时，冯伟并未实际旷工达2个工作日，且本案现有证据亦不能证明冯伟存在贵州鸿巨工程公司在涉案《通知》中所称“连续旷工达3个工作日或全年旷工累计达15日”的情形，故贵州鸿巨工程公司以此理由解除与冯伟的劳动关系缺乏事实依据；贵州鸿巨工程公司、冯伟均认可自2019年后冯伟的工资为纯提成方式获得，自2019年12月起，贵州鸿巨工程公司未安排冯伟工作，同时，冯伟的《离职申请》中亦载明“公司自2019年12月1日起未给我安排工作岗位”，综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；《最高人民法院》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”之规定，冯伟可向贵州鸿巨工程公司要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但鉴于冯伟在本案中仅主张贵州鸿巨工程公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，而经济补偿金、赔偿金的主张都是基于解除劳动关系这一基础事实，故原判对冯伟要求贵州鸿巨工程公司向其支付经济补偿金的诉请予以支持并无不当，贵州鸿巨工程公司的前述上诉主张不能成立，本院不予采信。因双方对原判的计算方式均未明确提出异议，故本院对于原判确认贵州鸿巨工程公司应支付的经济补偿金数额为51905元予以维持。综上所述，贵州鸿巨工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州鸿巨燃气热力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年十二月十五日法官助理石敏书记员陈燕