江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终399号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）李玉涛，男，1988年3月23日生，汉族，高中文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司合伙人，住湖北省襄阳市樊城区(户籍地河南省邓州市)。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪于2018年5月10日至2018年5月14日被羁押于湖北省襄阳市襄阳区看守所，2018年5月14日被刑事拘留，2018年6月15日被取保候审，2020年7月9日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人焦梓煊，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告人邓昭，男，1996年11月15日生，汉族，初中文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住湖南省长沙县（户籍地湖南省平江县）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人曹智，男，1992年1月26日生，汉族，高中文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住湖南省长沙市开福区（户籍地湖南省益阳市安化县）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人段延钊，男，1992年8月8日生，汉族，大专文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住山东省阳谷县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人贾贝，男，1995年8月9日生，汉族，大专文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住湖南省长沙县（户籍地湖南省常德市武陵区）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人李宇，女，1990年7月10日生，汉族，大专文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住湖南省长沙县（户籍地湖南浏阳市）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人倪帅，男，1996年5月6日生，汉族，中专文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住广东省江门市(户籍地湖南省益阳市赫山区)。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人陈典雅，女，1997年7月27日生，汉族，大专文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住湖南省株洲市芦淞区（户籍地湖南省双峰县）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。原审被告人龙妙，女，1996年7月19日生，汉族，大专文化，上海项静网络科技有限公司长沙分公司员工，住湖南省长沙市岳麓区（户籍地湖南省涟源市）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年4月4日被取保候审。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人李玉涛、邓昭、曹智、段延钊、贾贝、李宇、倪帅、陈典雅、龙妙犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年8月5日作出（2019）苏0303刑初297-1号刑事判决。宣判后，原审被告人李玉涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李玉涛，听取辩护人的意见，对全案进行审查后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年5月至2018年2月，李靖（另案处理）与被告人李玉涛合伙，以上海项静网络科技有限公司长沙分公司的名义，先后招募被告人邓昭、李延广（另行处理）、曹智、段延钊、贾贝、李宇、倪帅、陈典雅、龙妙等人，在明知他人利用网络实施传播淫秽物品、开设赌场等犯罪的情况下，仍为其犯罪提供“免备案”服务器及技术支持，并以此牟利。截至案发，李靖与被告人李玉涛等人销售“免备案”服务器金额共计707万余元。其中，被告人李玉涛获利45万余元；被告人邓昭个人销售金额共计150万余元，获利64万余元；李延广个人销售金额共计103万余元，获利39万余元；被告人曹智个人销售金额共计72万余元，获利27万余元；被告人段延钊个人销售金额共计58万余元，获利19万余元；被告人贾贝个人销售金额共计64万余元，获利15万余元；被告人李宇个人销售金额共计26万余元，获利16万余元；被告人倪帅个人销售金额共计24万余元，获利13万余元；被告人陈典雅个人销售金额共计26万余元，获利7万余元；被告人龙妙个人销售金额共计18万余元，获利5万余元。案发后，公安机关从被告人李玉涛处扣押涉案款项人民币25万元，从被告人邓昭处扣押涉案款项人民币16.2万元，从被告人曹智处扣押涉案款项人民币23万元（其中13万元系被告人曹智个人的违法所得），从被告人段延钊处扣押涉案款项人民币3.5万元，从被告人贾贝处扣押涉案款项人民币2.5万元，从被告人倪帅处扣押涉案款项人民币16.02万元，从被告人陈典雅处扣押涉案款项人民币2万元，从被告人龙妙处扣押涉案款项人民币1.48万元。在本案审理过程中，被告人段延钊退缴人民币1万元，被告人贾贝退缴人民币1.5万元，被告人李宇退缴人民币1万元，被告人陈典雅退缴人民币1万元，被告人龙妙退缴人民币1万元。原判决认定上述事实的证据有被告人李玉涛、邓昭、曹智、段延钊、贾贝、李宇、倪帅、陈典雅、龙妙及同案人李延广、李靖的供述，证人陈某、马某、李某甲、李某乙的证言，营业执照，合作协议，公安机关扣押物品清单，电子数据提取笔录、QQ聊天记录、支付宝交易记录、网页等截图，出租机器记录表、业绩表、盈利表，银行交易明细，电子证据检查笔录，淫秽物品审查鉴定书，辨认笔录，人民法院判决书，缴款单，公安机关出具的户籍证明，抓获经过、发破案经过等。原审人民法院认为，被告人李玉涛、邓昭、曹智、段延钊、贾贝、李宇、倪帅、陈典雅、龙妙明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供服务器托管等技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，且系共同犯罪。被告人李玉涛、邓昭、曹智、段延钊、贾贝、李宇、倪帅、陈典雅、龙妙到案后能够如实供述犯罪事实，认罪认罚，案发后能够退缴赃款，有悔罪表现，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李玉涛犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元;二、被告人邓昭犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元;三、被告人曹智犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币20000元;四、被告人段延钊犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币18000元;五、被告人贾贝犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币20000元;六、被告人李宇犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元;七、被告人倪帅犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元;八、被告人陈典雅犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元;九、被告人龙妙犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元;十、公安机关扣押的作案工具依法予以没收。已退缴的违法所得，依法予以没收，上缴国库；其余违法所得继续予以追缴。上诉人李玉涛提出的上诉理由：1.其未参与公司的经营管理，并非公司合伙人，不应认定其为主犯；2.希望判处缓刑。辩护人提出的主要辩护意见：1.李玉涛并非公司合伙人，一审法院认定李玉涛系作用较大的主犯错误；2.一审法院对上诉人量刑过重；3.上诉人2018年之前就离开公司，侦查机关对涉案网络的鉴定及数额的统计依据的时间是2018年6月，故鉴定不准确，相应数额的统计错误；4.请二审法院综合考虑上诉人情况，判处其缓刑。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人李玉涛向本院提供李靖的录像、李靖和曹智的证言,其辩护人未提供新的证据。针对上诉人李玉涛的主要上诉理由、辩护人的辩护意见以及李玉涛提供的证据，结合查明的事实、证据和法律规定，综合评判如下：关于上诉人李玉涛提出其未参与公司的经营管理，并非公司合伙人，不应认定其为主犯的上诉理由及辩护人提出的李玉涛并非公司合伙人，一审法院认定李玉涛系作用较大的主犯错误的辩护意见。经查，李靖与李玉涛合伙经营管理上海项静网络科技有限公司长沙分公司（以下简称“项静公司”），从事“免备案”服务器租赁业务，二人平摊成本、平分利润，并对公司业务人员进行一定程度的管理，李玉涛招募其亲属李某乙、李某甲作为技术服务人员专门对接“免备案”服务器提供者。上述事实有上诉人李玉涛到案后多次稳定供述“李靖和我是负责人，我主要负责管理公司员工、开会、员工面试、收账、技术等，我和李靖平分所有员工（曹智、李宇除外）工资的20%，李某乙和李某甲的工资由我和李靖平摊支付”，同案被告人段延钊、邓昭、倪帅等人均供述“老板不止李靖一人，还有一个叫李玉涛的人，他也是老板”“我们公司的老板是李靖和李玉涛”“老板是李靖和李玉涛”等，另案处理被告人李靖供述“李玉涛是我的合伙人，李玉涛管理公司，接待面试的员工，开会的时候李玉涛也会说一下公司的发展情况。李玉涛的两个姐姐的工资由我和李玉涛平摊”，证人李某乙、李某甲等人证言，合作协议，支付宝交易记录，银行交易明细等证据证实，足以证实李玉涛是项静公司合伙人，参与公司经营管理，是作用较大的主犯。二审期间，上诉人李玉涛向本院提供李靖的录像、李靖和曹智的证言，与上述证据相互矛盾，且没有其他证据证实，不能采信。上诉人李玉涛的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出原审判决量刑过重的辩护意见以及是否对上诉人判处缓刑的问题。经查，李玉涛明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供服务器托管等技术支持，非法获利45万元，情节严重，应处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。李玉涛到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，案发后能够退缴赃款，原判决考虑其上述情节后已经对其从宽处罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元，符合法律规定，量刑适当。原审判决根据上诉人李玉涛的犯罪情节、共同犯罪中的地位、作用等，未对上诉人李玉涛适用缓刑是正确的；二审期间，上诉人李玉涛没有新的事实与理由，不宜改判缓刑。关于辩护人提出上诉人2018年之前就离开公司，侦查机关对涉案网络的鉴定及数额的统计依据的时间是2018年6月，故鉴定不准确，相应数额的统计错误的辩护意见。经查，鉴定活动的目的是为查清李玉涛提供租赁服务器和技术服务的网站的性质，且其鉴定时间只能在案发后，不可能在案发前。侦查机关对李玉涛提供的涉案网络的鉴定程序合法、意见准确，且该意见与李玉涛供述、李玉涛支付宝收款记录和通话记录等证据相互印证，证实该网站无论是在李玉涛离开公司前还是离开后均在从事信息网络犯罪活动，其非法性一直持续。该鉴定意见与李玉涛离职没有因果关系，辩护人的辩护意见没有事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人李玉涛、原审被告人邓昭、曹智、段延钊、贾贝、李宇、倪帅、陈典雅、龙妙明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供服务器托管等技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，且系共同犯罪。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉人李玉涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩 梅审 判 员  徐志华审 判 员  何秀娟二〇二〇年十二月十八日法官助理  刘 通书 记 员  于吉祥