江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3019号上诉人(原审被告):汪莉（原海州区新城区御美丽美容店经营者），女，1979年4月4日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人:龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。被上诉人(原审原告):钮春茹，女，1989年12月20日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：张贵，江苏云台山律师事务所律师。上诉人汪莉与被上诉人钮春茹劳动争议纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2019）0706民初10467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并通过听证形式听取了双方当事人意见。本案现已审理终结。上诉人汪莉上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，维持判决第二项，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人在御美丽美容店工作期间，其地位仅次于上诉人，属于御美丽美容店的高级管理人员，其不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资；未签订书面劳动合同的过错在被上诉人，被上诉人入职后，多次要求与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人拒绝签订；御美丽美容店已经注销，法律并无规定可以将该字号的业主作为被告并判其承担责任；一审判决认定上诉人的主体资格，属于适用法律错误。被上诉人钮春茹辩称：一审判决认定本案诉讼主体适格正确。上诉人是在被上诉人邮寄书面的解除劳动关系告知书三天后将美容店予以注销，没有进行清算，一审判决其承担的责任也是正确的。双方之间未签订书面劳动合同，被上诉人并非为了某种目的故意拒签书面劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用的法律正确，请求维持一审判决。钮春茹向一审法院提出诉讼请求：1、判令汪莉支付钮春茹与海州区新城社区御美丽美容店自2018年9月28日至-2019年8月19日存在劳动关系期间,未签劳动合同的第二倍工资70108.5元（6677元/月×10.5个月）；2、判令汪莉支付钮春茹经济补偿金6677元；3、判令汪莉支付钮春茹代通知金6677元；4、判令汪莉支付拖欠钮春茹的2019年6月1日至8月19日工资6677元。一审法院认定事实：2015年10月28日，汪莉作为个体经营者注册登记了“海州区新城社区御美丽美容店”（以下简称御美丽美容店）。2018年9月28日，钮春茹入职御美丽美容店，双方未签订劳动合同，御美丽美容店亦未为钮春茹缴纳社会保险费用。2019年7月初，钮春茹在御美丽美容店装修期间自行休息未到店工作。同月9日，汪莉以微信形式告知钮春茹将7、8月份共计8天的休息日一起调整给其用作这次休息，钮春茹则提出“店里装修，难得放松”要求休息一个月后，于8月1日开始上班，汪莉未予准许，钮春茹亦未再至御美丽美容店提供劳动。直至同年8月18日晚，钮春茹以微信方式告知汪莉“汪总，我还是决定明天不去上班，你把我六月份的工资结给我，我家里需要用钱，跟你这么久了我相信你不会这么对自己的员工对吧，辞职了以后有需要帮忙，还可以打电话叫我来帮帮忙”，并于次日向御美丽美容店送达书面《解除劳动关系告知书》，载明：海州区新城社区御美丽美容店，本人钮春茹于2018年9月28日入职，在贵单位从事美容师工作，本人自入职就没有相应的保险和书面劳动合同，另外本人的工资也被严重拖欠，鉴于上述问题，本人依法与贵单位解除劳动关系，特此告知。同年8月22日，御美丽美容店注销。嗣后，钮春茹以御美丽美容店作为被申请人、汪莉作为经营者身份向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会主张未签劳动合同的二倍工资、经济补偿金、代通知金、2019年6月1日至8月19日工资6677元及补缴养老保险。仲裁委因御美丽美容店已被注销，即以“被申请人主体不适格”为由，于同年10月23日，作出海劳人仲案字[2019]第33号不予受理通知。钮春茹不服，诉至一审法院。另查明，钮春茹在御美丽美容店的工资结构为：基本工资3000元+全店总业绩提成。2018年10月至2019年6月期间，汪莉向钮春茹发放工资情况：2018年10月20日汪莉向钮春茹转账1103元；2018年11月19日汪莉向钮春茹转账6942元；2019年2月20日，汪莉向钮春茹转账3005元；2019年3月18日，汪莉向钮春茹转账4329元；2019年4月20日，汪莉向钮春茹转账7936元；2019年5月16日，汪莉向钮春茹转账7768元；2019年6月18日，汪莉向钮春茹转账6935元。钮春茹2019年6月份的工资6670元，汪莉至今未予发放。对于2018年11月份、12月份的工资，钮春茹称系现金发放，金额以每月6677元计算；汪莉对此未如期向一审法院提供该2月的工资表。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案钮春茹于2018年9月28日入职汪莉经营的原御美丽美容店，并于2019年7月不再向御美丽美容店提供劳动，期间钮春茹与原御美丽美容店虽未签订劳动合同，双方依法已建立了劳动关系，但因原御美丽美容店在钮春茹就涉案纠纷申请仲裁时已注销，汪莉作为该个体商户的经营者，依法应当承担原御美丽美容店与钮春茹劳动关系存续期间，因双方订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生纠纷的相关法律责任，再结合劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉的相关规定，对汪莉关于本案汪莉主体不适格及本案系仲裁未受理，钮春茹的诉求未经仲裁前置程序，应驳回钮春茹诉求的辩解意见，于法无据，不予采纳。劳动者依劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，钮春茹在2019年7月9日向汪莉提出休息一个月，汪莉未予批准，仅同意其休息8天的情况下，离开御美丽美容店后一直未再至该店上班，且即便按钮春茹自己提出“于8月1日开始上班”，钮春茹亦未如期至该店上班，对此，应认定在汪莉同意钮春茹休假8天到期后，钮春茹长达一个多月未再回御美丽美容店上班的行为视为自行离职，故对钮春茹在未向汪莉明确自行离职原因后，又以御美丽美容店没有相应的保险和书面劳动合同及拖欠工资为由，主张汪莉支付其经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，钮春茹与御美丽美容店双方自2018年9月28日至2019年6月30日劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，虽汪莉辩称未签书面劳动合同系钮春茹主观恶意拒签合同，但其未能提供证据证实该辩解，故本案汪莉应当支付钮春茹2018年10月28日至2019年6月30日期间的第二倍工资，虽钮春茹未能提供证据证实其2019年11月、12月的两月工资金额，但汪莉作为用人单位方应当提供其掌握的工资表，却未提供，应当承担不利后果，故对钮春茹主张的第二倍工资金额原审法院确定为48857.33元[36643元+（36643元÷6月×2个月）]。关于钮春茹要求支付代通知金的诉求，根据劳动合同法规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案系作为劳动者一方的钮春茹，与用人单位解除双方劳动关系，其再主张一个月的代通知金于法无据，故对钮春茹该诉求不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，钮春茹于2019年7月初离开御美丽美容店即未再提供劳动，故其主张2019年7月至8月19日的工资，无事实和法律依据，不予支持，但对其主张的2019年6月份的工资，虽汪莉称系钮春茹突然离职，按照公司制度可以不发工资，但汪莉该主张于法无据，故汪莉应当支付钮春茹2019年6月份工资6670元；综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十条、第四十六条第（一项）、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、汪莉汪莉于判决生效后十日内给付钮春茹钮春茹2019年6月工资6670元、二倍工资48857.33元，共计55527.33元；二、驳回钮春茹其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供了2018年10月到2019年6月期间美容店的个人业绩表，主要证明被上诉人从2018年10月份开始到2019年6月期间个人业绩总金额是45331元，按照该金额提成应该是2033元，结合被上诉人的基本工资，证明钮春茹是美容店的高级管理人员，享有全店总业务量的总抽成。被上诉人对该表的真实性无异议，提出该表是统计工资收入，属于业绩提成的体现，挣的提成也是多劳多得。从表上也可以看出被上诉人的工资仅有3000元，且并未履行管理职责。本院认为，该表反映了被上诉人及店里员工工作内容、工作量及提成比例，该表不能证明被上诉人是高级管理人员，不能达到上诉人的证明目的，对该证据本院不予采信。本院经审查，一审认定事实的证据已经庭审质证。一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条以及《中华人民共和国民法总则》第五十六条等法律规定，个体工商户注销后，其民事权利应由个体工商户的经营者承继。上诉人汪莉作为御美丽美容店的经营者，在该店注销后，应承担劳动者在提供劳动期间的因履行劳动合同产生的法律责任。一审法院将汪莉作为被告主体，并判决其承担责任，符合法律规定，认定的主体资格适格。依据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人钮春茹入职上诉人处，为上诉人提供劳动，上诉人向其支付了劳动报酬，在双方劳动关系存续期间，上诉人未与其签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院根据上诉人向被上诉人已经发放的工资数额，结合上诉人未能提供二个月工资表的情况，认定二倍工资的数额正确。依据双方的陈述，被上诉人的工资是由3000元底薪加业绩提成加办卡的提成组成，上诉人提供的业绩考核表，仅能证明被上诉人每月工资的来源和组成，不能证明被上诉人是御美丽美容店的高级管理人员，上诉人以此作为不支付二倍工资差额的理由不能成立。一审法院对钮春茹其他诉讼请求的处理符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  宋建霞审 判 员  黄文波二〇二〇年十二月二十一日法官助理  张静静书 记 员  朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。