云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民再19号抗诉机关：楚雄彝族自治州人民检察院。上诉人（被申诉人、原审原告）：中国农业银行股份有限公司武定县支行，营业场所：武定县狮山镇中山路7号，统一社会信用代码：91532329690899112R。负责人：杨庆寿，该支行行长。委托诉讼代理人：易蜀，云南一诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（申诉人、原审被告）：李从德，男，1964年11月3日生，住武定县。被上诉人（申诉人、原审被告）：王玉，女，1966年10月18日生，住武定县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：严大才、白雪梅，云南盾甲律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：武定县天行健经贸有限责任公司，住所：武定县狮山镇狮山路**，统一社会信用代码：91532329552704532Y。法定代表人：晏锦何，该公司总经理。原审被告：晏锦何，男，1984年10月1日生，武定县天行健经贸有限责任公司总经理，，住武定县原审被告：明芸，女，1984年12月29日生，，住武定县武定县天行健经贸有限责任公司、晏锦何、明芸共同委托诉讼代理人：李孝坤，云南法研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：周波，男，1972年5月22日生，，住武定县原审被告：殷红梅，女，1974年1月4日生，，住武定县原审被告：曲刚，男，1973年10月16日生，，住武定县原审被告：贺敏，女，1978年4月10日生，，住武定县周波、殷红梅、曲刚、贺敏共同委托诉讼代理人：胡海林，云南法研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人中国农业银行股份有限公司武定县支行（以下简称农行武定县支行）与被上诉人李从德、王玉、原审被告武定县天行健经贸有限责任公司（以下简称天行健公司）、晏锦何、明芸、周波、殷红梅、曲刚、贺敏金融借款合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。楚雄彝族自治州人民检察院未派员出庭。上诉人农行武定县支行的委托诉讼代理人易蜀、被上诉人李从德、王玉共同的委托诉讼代理人严大才、白雪梅、原审被告天行健公司、晏锦何、明芸共同的委托诉讼代理人李孝坤、原审被告周波、殷红梅、曲刚、贺敏共同的委托诉讼代理人胡海林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。农行武定县支行上诉请求：―、撤销武定县人民法院（后称武定法院）（2020）云2329民再4号民事判决，将案件发回重审或改判为：1、撤销该判决第一项，即：一、撤销（2020）云2329民再4号民事判决（后称4号判决）；2、维持云（2019）2329民再3号民事判决书（后称3号判决）及（2017）云2329民初393号民事调解书(后称393号调解)，即：维持原调解内容中，“若被上诉人天行健公司不履行上述本息及相关费用时，则以变卖、拍卖被上诉人李从德、王玉所提供抵押的座落于武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋【房屋所有权证号：武房权证狮字第**、土地使用证号：武国用077XX号】的房屋所得价款优先赔偿或折价抵偿农行武定县支行，实现抵押权的费用由被上诉人李从德、王玉、天行健公司共同承担”内容；二、二审诉讼费、鉴定费30000元由被上诉人承担。事实与理由：一、4号判决事实认定清楚，抵押权成立事实清楚。(一）鉴材上的签字捺印是李、王之女的亲属家事代理行为。法庭审理查明：房产证、土地证是被被上诉人女婿的兄长李文喜拿去用，李文喜明确对被上诉人李从德、王玉之女说过用于贷款抵押，被上诉人李从德、王玉之女明知用途未反对，可见涉案房地产证用于抵押并非诈骗也非盗用。(二）被上诉人李从德、王玉从未就李、王房地产证用于抵押报过案，其所陈述较长时间未发现房产证不在不符合生活常理。(三）鉴定机构进行了入户调查，被上诉人李从德、王玉称事前、事后不知情，不符合生活常理。(四）即便被上诉人李从德、王玉未在合同上签字捺印，但在执行程序中，被上诉人李从德、王玉在被执行人处签字捺印，对代签行为已经进行了追认。二、适用法律错误。(一）被上诉人女儿、女婿出借房产证的行为是典型的家事代理行为，代理行为有效，对李从德、王玉产生有权代理后果。上诉人农行武定县支行在已经仔细审查房产证原件，详细查询了房屋产权人状况，并由第三方鉴定机构进行了入户调查。被上诉人李从德、王玉均未明确表示反对。(二）本案中李从德、王玉虽未在鉴材上签字捺印，但是在本案执行程序中，李、王在被执行人处签字捺印对代理行为进行了追认。综上所述，请予支持上诉人诉请。抗诉机关楚雄彝族自治州人民检察院未派员出庭也未提出书面意见。李从德、王玉辩称：本案一审已经查明李从德、王玉与上诉人签订的担保协议被他人冒用，（2017）云2329民初393号民事调解书，违反了法律程序，系当事人不在场确认的情况下作出的调解书，一审法院在查清事实以后判决李从德、王玉不承担抵押担保责任，认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。天行健公司、晏锦何、明芸共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请上级人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周波、殷红梅、曲刚、贺敏共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决。楚雄彝族自治州人民检察院提出抗诉意见：1、原审（2017）云2329民初393号案件审理中，杜建军在未取得李从德、王玉同意的情况下，使用自己制作、自己签字的委托书代理李从德、王玉进行诉讼，在违反二人意思表示的同时，与他人达成虚假的调解，该调解书违反自愿原则；2、原审对诉讼文书的送达违反法律规定；3.李从德、王玉用武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋房屋所有权和土地使用权为天行健公司担保3700000元贷款的事实不存在。理由是抵押合同和抵押相关材料上李从德、王玉的名字并非其本人签署，手印也不是二人的，银行档案中也没有相应的委托书，抵押合同不成立，二人不应当承担担保责任，银行未尽到审慎审查义务，银行自身存在过错。4、不能以其在执行和解笔录上签字就是对自己承担抵押责任的认可，而忽视本身抵押合同不成立的事实。综上，武定县人民法院原审（2017）云2329民初393号民事调解书系虚假调解，请再审法院依法予以改判。一审法院认定事实：2016年2月1日天行健公司向农行武定县支行提出借款申请，经审查，2016年2月4日农行武定县支行与天行健公司签订了《流动资金借款合同》，合同约定由农行武定县支行贷款3700000元给天行健公司，借款期限为2016年2月4日起至2017年2月3日止一年，用途为收购野生菌等农副产品，借款利息为年息6.09%，罚息为自逾期之日起在本合同约定的利率基础上上浮50%即年息9.135%，违反借款用途的罚息在本合同约定的利率基础上上浮100%即年12.18%，对应付未付利息按人民银行规定计收复利。还款按月20日为一个还款周期，到期利随本清。为担保合同的履行，2016年2月1日，晏锦何、明芸分别向天行健公司出具《承诺书》，承诺对借款承担连带担保责任。2016年2月4日，周波、曲刚与农行武定县支行签订《抵押合同》，约定由周波、殷红梅以坐落于禄劝县城龙溪苑小区2幢5号【房屋所有权证号为：禄劝县房权证禄劝字第2009XXXX号、土地使用权证号为：禄国用（2013）第个04XX号】的房产，曲刚、贺敏以坐落于禄劝县城龙溪苑小区2幢4号【房屋所有权证号为：禄劝县房权证禄劝字第2009XXXX号、土地使用权证号：禄国用（2013）第个04XX号】的房产对主合同提供抵押担保，担保范围包括借款本息、罚息、复利、诉讼费及律师费等。各抵押担保人分别与农行武定县支行签订《抵押补充协议》。各方在贷款人、借款人、担保人处盖章、签字、捺印。合同签订后，农行武定县支行与周波、殷红梅、曲刚、贺敏办理了他项权登记。2016年1月20日，云南银河房地产评估有限责任公司受托，经入户评估，对李从德、王玉坐落于武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋商铺房地产作出银房估武字【2016】第008号房地产抵押贷款评估报告，评估得该宗房地产价值合计人民币2203156元。2016年2月2日、2月4日，借款人持李从德、王玉的身份证复印件和房屋所有权证、土地使用权证原件，以李从德、王玉的名义与农行武定县支行签订抵押担保意向书、抵押合同、房地产抵押清单、抵押补充协议，约定以李从德、王玉坐落于武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋【房屋所有权证号：武房权：武房权证狮字第**用权证号：武国用（2013）第07XXX号】的房产对《流动资金借款合同》提供抵押担保，担保范围包括借款本息、罚息、复利、诉讼费及律师费等，并办理了抵押登记。之后，农行武定县支行向天行健公司支付了借款3700000元，天行健公司在借款凭证上签字确认。借款到期后，经农行武定县支行催要，借款人、保证人均未履行相关责任。截止到2020年6月30日尚欠借款本金2774327.02元，利息1147108.07元。综合当事人的诉辩主张和意见，本案双方当事人争议的焦点为：1、（2017）云2329民初393号民事调解书是否应当撤销；2、若（2017）云2329民初393号民事调解书撤销，李从德、王玉是否应承担抵押担保责任；3、鉴定费32000元如何负担。针对焦点1，一审法院认为，（2017）云2329民初393号案在审理过程中，诉状副本及开庭传票李从德、王玉未签收，杜建军出庭参加诉讼的授权委托书上，李从德、王玉未签名、捺印且事后不予认可，不能认定杜建军的代理行为有效,（2017）云2329民初393号民事调解书认定的调解协议事项未经各方当事人共同协商确定，违反调解的相关规定，应予以撤销。针对焦点2，农行武定县支行提出李从德、王玉在执行过程中签订了执行和解协议系对之前行为的追认的意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，执行和解协议是执行案件双方当事人在执行过程中，对生效法律文书确定的权利义务作出新处分方式的约定，若和解协议执行完毕，则是对实体权利义务作出实际处分，原生效法律文书确定的权利义务归于消灭；若一方当事人不按和解协议履行义务，则人民法院可根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。因该执行和解协议并未执行完毕，其对本案争议实体权利义务作出新处分方式的约定并未形成事实，亦不能单就执行和解协议认定是对之前行为的追认。农行武定县支行在办理与天行健公司的贷款过程中，李从德、王玉未在借款合同和抵押合同上签字，且农行武定县支行无任何证据证实李从德、王玉直接同意或委托他人用其坐落于武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋商铺为天行健公司此笔借款提供担保，农行武定县支行提交的银房估武字【2016】第008号房地产抵押贷款评估报告仅能证实对武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋商铺作过入户评估，亦无法证实李从德、王玉同意以该项资产为天行健公司此笔借款作抵押担保。因而该抵押合同不能认定是李从德、王玉的真实意思表示，违反了当事人订立合同自愿协商的原则，抵押合同及补充协议关于李从德、王玉提供担保的部分无效。故农行武定县支行要求李从德、王玉承担抵押担保责任的诉讼请求依法不予支持。针对焦点3，一审法院认为，本案在审理中，农行武定县支行的抵押担保材料上“李从德”、“王玉”的签字、捺印，经鉴定非李从德、王玉本人所留，系农行武定县支行在办理贷款审批手续时存在审核不严的过错，应承担相应责任。故鉴定费按法律规定应由农行武定县支行负担。本案庭审中，李从德、王玉及其代理人当庭表示要求农行武定县支行承担鉴定费30000元，一审法院尊重当事人对自己权利的处分，确定农行武定县支行承担鉴定费30000元。综上，天行健公司、晏锦何、明芸、周波、殷红梅、曲刚、贺敏承认农行武定县支行的全部诉讼请求未违反法律规定，根据法律规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，本案认定抵押合同关于李从德、王玉提供担保部分无效，不影响该合同关于周波、殷红梅、曲刚、贺敏提供担保部分效力，一审法院予以确认。对农行武定县支行的诉讼请求中，在再审审理时已偿还和支付的借款本息应予以扣除。代理人确认律师代理费最低收费为63812元未违反法律规定，其余代理费不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，判决：一、撤销（2017）云2329民初393号民事调解书；二、武定县天行健经贸有限责任公司于判决生效后10日内偿还中国农业银行股份有限公司武定县支行尚欠的借款本金2774327.02元，支付至2020年6月30日止的利息1147108.07元。2020年7月1日起至借款还清之日止的利息按借款合同约定计收；三、律师代理费63812元，由武定县天行健经贸有限责任公司负担，于判决生效后10日内支付给中国农业银行股份有限公司武定县支行；四、案件受理费37842元，由武定县天行健经贸有限责任公司负担，于判决生效后10日内支付给中国农业银行股份有限公司武定县支行；五、晏锦何、明芸对以上款项承担连带偿还责任；六、武定县天行健经贸有限责任公司不能履行以上借款本息及相关费用时，周波、殷红梅以拍卖、变卖所提供抵押的坐落于禄劝县城龙溪苑小区2幢5号【房屋所有权证号：禄劝县房权证禄：禄劝县房权证禄劝字第**：禄国用（2013)第个04XX号】的房屋，曲刚、贺敏以拍卖、变卖所提供抵押的坐落于禄劝县城龙溪苑小区2幢4号【房屋所有权证号：禄劝县房权证禄劝字第2009：禄劝县房权证禄劝字第**13）第个04XX号】的房屋所得价款优先赔偿或者折价抵偿中国农业银行股份有限公司武定县支行。七、鉴定费32000元由中国农业银行股份有限公司武定县支行承担30000元，于判决生效后10日内支付给李从德、王玉；八、驳回中国农业银行股份有限公司武定县支行的其他诉讼请求。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.李从德、王玉在本案中是否应当承担抵押担保责任。2.鉴定费30000元是否应当由李从德、王玉承担。关于焦点1，李从德、王玉在本案中是否应当承担抵押担保责任的问题。本院认为，一、农行武定县支行在办理与天行健公司的贷款过程中，李从德、王玉未在抵押合同等相关抵押担保材料上签字，也未到抵押登记部门办理抵押登记手续，且农行武定县支行未提交任何李从德、王玉同意或委托他人用其坐落于武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋商铺为天行健公司此笔借款提供担保的证据，农行武定县支行提交的银房估武字【2016】第008号房地产抵押贷款评估报告仅能证实对武定县狮山镇罗婺彝寨1号地A区19栋商铺作过入户评估，亦无法证实李从德、王玉同意以该项资产为天行健公司此笔借款作抵押担保。因而该抵押合同不能认定是李从德、王玉的真实意思表示，违反了当事人订立合同自愿协商的原则；二、李从德、王玉虽然在一审法院的执行和解协议上签名，但因该执行和解协议并未执行完毕，其对本案争议实体权利义务作出新处分方式的约定并未形成事实，且该和解协议执行的依据是（2017）云2329民初393号民事调解书，而该调解书因违法调解应予撤销，因此李从德、王玉在执行和解协议上的签名不能当然的认定为是对其财产抵押行为的追认。本院认定抵押合同及补充协议无效，李从德、王玉所属房产的抵押权未设立。（2017）云2329民初393号民事调解书因违反法律规定应予撤销，上诉人农行武定县支行要求维持该调解书中“由被上诉人李从德、王玉承担抵押担保责任”的协议内容的诉讼请求本院依法不予支持。关于焦点2，鉴定费30000元是否应当由李从德、王玉承担的问题。本院认为，农行武定县支行的抵押担保材料上“李从德”、“王玉”的签字、捺印，经鉴定非李从德、王玉本人所留，系农行武定县支行在办理贷款、抵押审批手续时未认真审核把关，存在严重过错，应承担相应责任。故鉴定费按法律规定应由农行武定县支行负担。综上所述，上诉人农行武定县支行的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中国农业银行股份有限公司武定县支行预交的二审案件受理费24425.6元，由上诉人中国农业银行股份有限公司武定县支行负担。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  马春梅审判员  李 梅二〇二〇年十二月十一日书记员  陈滇滇