安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终7706号上诉人（原审被告）：陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司,住所地陕西省西安市高新区科技二路**西安软件园汉韵阁**,统一社会信用代码9161000071357483XE。法定代表人：樊美丽,董事长。诉讼委托代理人：耿世强，公司法务。诉讼委托代理人：程庆东，公司项目负责人。被上诉人（原审原告）：合肥市楚天建材有限公司,住所地,住所地安徽省肥西县桃花工业园会信用代码91340123577069846X。法定代表人:周俊平,执行董事。诉讼委托代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。诉讼委托代理人：廖丹丹，安徽万世律师事务所律师。上诉人陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司（以下简称新鸿业公司）因与被上诉人合肥市楚天建材有限公司（以下简称楚天建材公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新鸿业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判楚天建材公司向我公司补开税率3%的增值税发票1844.3元，我公司在收票后支付楚天建材公司货款150333.5元及利息（自2020年6月26日起，以150333.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回楚天建材公司的其他诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人关于石材结算方式的实际约定为“以实铺平方数结算”，原审按照被上诉人材料单载明的金额确定总货款显属认定事实错误。双方先后签订了四份合同，其中2018年5月22日的合同第1.2条约定“合同总金额按现场实际总平方数计算”，第6.1条约定“结算时应以实铺平方数结算”。2018年6月25日的合同第6.1条约定“因现场破损太多，结算时应以实铺平方数结算”。此外，被上诉人所举的42份材料单中，有14张注明“石材破损或质量问题从中扣除”以及“按实铺面积结算”等字样；2、2020年6月26日，双方代表人到达案涉项目工地，共同对现场铺装的石材进行了实地测算，被上诉人的代理人余正宏亲笔书写的核算单载明“石材总合计1371873元”，印证了上诉人与被上诉人之间“按实际铺装面积结算”的约定是客观事实；3、被上诉人所供的“福建青路侧石”实际为“芝麻白路侧石”，二者之间的差价84150元应从被上诉人代理人余正宏确认的总货款中予以扣除；4、我公司项目负责人程庆东曾与余正宏口头约定供货单价为含税价格，被上诉人应向我公司开具10%的增值税专用发票并承担税金，然而被上诉人只提供了税率为3%的税票，余正宏同意其余的7%税金（经核算为81946元）从石材总价款中扣减，对此事实，我公司二审提交的的证人证言可以证明，故我公司实际应付为1205777元（1371873元-84150元-81946元=1205777元）；5、被上诉人尚未开具全部发票，一审法院未就此作出判决存在错误，应改判被上诉人向上诉人补开发票1844.3元；6、一审判决的利息起算时间及标准错误。双方在2020年6月26日才至现场进行结算，故利息应自此起算。同时因双方合同中未约定逾期付款违约金，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；7、原审判决对程庆东借支给余正宏的3万元予以确认，但在判决时未从下欠货款中予以扣除，显属错误；8、一审判决后，上诉人经鉴定发现被上诉人提供的石材与合同约定不符，经核算其所供石材的实际市场价格仅为895564元，故我公司不但不需要支付货款，还有权向楚天建材公司追讨多付的款项，请求二审法院判令楚天建材公司返还我公司多付的款项182670元。综上，请求二审依法改判。被上诉人楚天建材公司辩称：1、一审法院在查明案件事实的基础上适用法律正确，上诉人在一审时未提出测量平方，且双方合同也约定应依据《材料结算单》进行结算；2、程庆东在工程竣工后，曾自行委托安徽精益测绘有限公司测绘了实铺平方，结论是应给付货款1482669.67元，大于《材料结算单》累计的货款1461979.8元，故而双方最终商议用结算单据结算最终货款；3、二审中上诉人当庭变更诉讼请求、提交新的证据并申请证人出庭，不符合程序规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。楚天建材公司向一审法院起诉请求判令：新鸿业公司立即支付剩余货款445625.33元及利息(按照年利率6%,自2019年12月27日起计算至款清之日止)。一审法院认定事实：2018年5月22日,楚天建材公司与新鸿业公司签订《石材材料采购合同》一份,合同约定楚天建材公司供应石材材料给新鸿业公司,用于山南新区芙蓉园(安置点三)配套九年一贯制学校景观绿化等室外工程项目。工程于2018年8月15日验收合格。新鸿业公司提出楚天建材公司提供的产品存在质量问题，在新鸿业公司结算的时候被建设单位扣除了918472.07元，但没有提供是否与其有关联性证据证明。另外，新鸿业公司提出支付楚天建材公司3万元的现金，庭后，新鸿业公司提供了楚天建材公司余正宏写给程庆东3万元的借条。楚天建材公司提供的2018年7月21日的材料单，编号0002152金额是18114元没有人签字。一审法院认为：楚天建材公司与新鸿业公司签订了《石材材料采购合同》,合同约定楚天建材公司供应石材材料给新鸿业公司,用于山南新区芙蓉园(安置点三)配套九年一贯制学校景观绿化等室外工程项目。楚天建材公司提供的证据可以证明楚天建材公司共供应1461979.8元货物,并认可新鸿业公司支付了1055443.5元,另楚天建材公司余正宏从新鸿业公司程庆东借支3万元应计入新鸿业公司给付的货款范围内，楚天建材公司提供的2018年7月21日编号是0002152的材料单金额18114元没有人签字，一审不予认可，综上新鸿业公司实际欠款应为397511.33元。因双方没有最终约定付款期限，楚天建材公司可主张自起诉之日起同期银行的贷款利息。至于其他部分单据签名系郑某，有证据证明郑某系新鸿业公司员工，新鸿业公司称郑某不能代表其单位签收材料的理由不能成立，一审不予支持。楚天建材公司是否开具发票不能构成新鸿业公司拒绝付款的理由，新鸿业公司以此为理由拒绝付款一审也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：一、新鸿业公司于判决生效后十五日内支付楚天建材公司货款397511.33元及利息(以397511.33元为基数，年利率6%自2020年1月7日起计算至款清之日止);二、驳回楚天建材公司其他诉讼请求。一审案件受理费7997元，财产保全费2748元，由楚天建材公司负担1002元，新鸿业公司承担9743元。二审期间，上诉人新鸿业公司提交5组新证据：1、双方于2018年6月25日签订的《石材材料采购合同》，合同金额385549.5元，其中第6.1条约定“因现场破损太多，结算时应以实铺平方数结算，乙方无任何异议”，证明双方对石材的结算方式多次进行了书面确认，即确认案涉石材按实际铺装面积结算，结合一审期间被上诉人提供的2018年5月22日合同第1.2条约定的“合同总金额按现场实际总平方数计算”以及第6.1条约定的“结算时应以实铺平方数结算”，可以得出双方关于结算的方式是按实际铺装面积计算的结论；2、核算单、测量照片、录音资料（附书面文字），其中核算单、测量照片共同证明2020年6月26日，上诉人与被上诉人双方代表人到达案涉项目工地，共同对现场铺装的石材进行了实地测量并核算，楚天建材公司代理人余正宏亲笔书写的核算单载明“石材总合计1371873.00元”，新鸿业公司项目负责人程庆东核算单载明“1355085.75元”。录音资料证明2020年6月26日，耿世强、程庆东、朱某三人共同与余正宏协商核算应付案涉石材款事宜，余正宏承认曾与项目负责人程庆东达成按结算价提供10%税金发票的口头协议且最终同意按结算价款换算出7%税金差额的一半，从石材货款中扣除。证据2的三份证据共同证明楚天建材公司同意按实际铺装面积结算石材款，且同意从货款中扣除7%的税款差额，以上为双方口头协议内容，均应遵照履行；3、《绿化分包合同》及结算单，证明证人朱某的身份及《绿化分包合同》的结算方式为从结算价中扣除7%的税金；4、“福建青路侧石”、“中国红”、“黄金麻”石材照片及实物样品，证明经专业人士鉴别后发现楚天建材公司所供石材与合同约定规格不符，存在以次充好的严重违约情形，经上诉人初步核算，全部石材结算价扣除7%税金差额后已低于新鸿业公司已支付货款1085443.5元，楚天建材公司还应退还新鸿业公司部分货款；5、证人郑某的证言，证明余正宏与程庆东就楚天建材公司提供10%发票的事宜达成了协议，且楚天建材公司在供货过程中有大量石材破损，2018年6月30日的材料单就是楚天建材公司补货的部分破损石材，故不应计入总货款中；6、证人朱某的证言，证明案涉工程的结算方式为货款扣除10%的税金，楚天建材公司也应按此方式进行结算。证人朱某见证了余正宏与案涉项目上的核算，余正宏同意承担7%税金的一半，楚天建材公司与案涉项目的真实结算方式就是总货款减去10%税金的数额作为实际应付款。被上诉人楚天建材公司对上诉人新鸿业公司提交的证据质证认为：对证据1，2018年6月25日楚天建材公司确与新鸿业公司签订了合同，为了防止任一方替换中间页面，故而在没有盖章的页面下方都签了字。现新鸿业公司公司提交的6月25日的合同除了盖章的页面，其余页面并无楚天建材公司授权人余正宏的签字，且由于时间已久，余正宏无法记起具体的条款内容，故我方对证据1的三性均有异议。同时5月22日、6月25日两份合同的第五条均明确列举了按照材料交货单原件结算，故被上诉人按照材料结算单计算总货款并无不当。一审中，上诉人对此结算方式也未提出异议。程庆东曾单方委托测量过实际平方，但因为实际平方得出的总货款远大于结算单的货款，之后再未进行过平方测量，故依据《材料结算单》付款并无不当；对证据2的三性均不予以认可，所谓核算单只是有人计算了金额，并没有余正宏的签字，无法证明由谁书写及书写的来源，照片的真实性无法确认，对录音资料，2020年6月26日，新鸿业公司代理人耿世强与余正宏为了调解确实到达过案涉项目工地，后在饭店也确实谈到了税点的问题，但双方并未就此达成共识，也未达成任何协议。该份录音证据时长26分28秒，上诉人仅截取、拼凑了双方的部分对话，纯属断章取义，未能反映谈判的全貌。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第107条的规定，在调解过程中，余正宏作出妥协认可的事实不能作为对其判决不利的依据；对证据3的三性均不予认可，《绿化分包合同》只能证明朱某与上诉人之间约定的税票税金为10%，并不能推定余正宏与程庆东有同样的口头协议；对证据4的三性均不予认可，上诉人提交的所谓样品系上诉人单方取证，被上诉人无法确认石材来源，也不认可该组证据所证明的事实；对证据5，郑某已经言明他听到的税金部分是余正宏和程庆东商讨过程，并没有听到最终结果就已经外出办公，针对上诉人所说的补平方的问题，郑某也说明余正宏最终补足了运输过程中破损的材料，并未影响最终的实际铺设；对证据6，证人朱某与本案无任何关联，根据其阐述其也没有听到余正宏与程庆东针对税款商讨的最终结论，只是在协商过程中听到的一言半语。而且证人身份特殊，尚有20余万元苗木款在上诉人处，对其所作的有利于上诉人的证人证言我方不予认可。本院经审查认为：上诉人新鸿业公司提供的证据1，该合同第五条和第六条第一款关于双方结算依据的约定相互矛盾，且被上诉人对其中无授权人员签名的几页合同内容的真实性提出异议。同时，根据上诉人的陈述，双方先后签订了四份合同，现其仅提交部分，无法真实完整地反映双方协商的内容，故对其证明目的不予认可；证据2中的核算单既无人员签名，也无具体的工程名称和内容，故对其证明目的不予认可。测量照片不能反映出与本案的关联性。至于录音资料，仅反映了双方和解磋商的部分过程，期间即使余正宏为达成协议作出了让步，也不应作为本案的定案依据；证据3与本案无关；证据4系上诉人单方提供的，且被上诉人不予认可，故本院对其与本案的关联性无法确认；证据5、6，证人与被上诉人存在一定的利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对其证明目的不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：新鸿业公司和楚天建材公司之间存在真实有效的石材买卖关系。本案二审的争议焦点在于如何确定案涉石材款的结算方式。虽然2018年5月22日《石材材料采购合同》第六条有“结算时应以实铺平方数结算”的表述，但以“若乙方后期所供石材与前期所供样品不符，导致后期竣工结算业主方（淮矿地产）以此为由（所用石材与样品不符，以实际所用石材为准计算价格）与原清单内平方产生差距”为前提。在新鸿业公司未提供有效证据证明该前提条件已成就的情况下，一审法院依据合同第五条约定即以《材料交货单》结算货款，并无不当。新鸿业公司提出的关于石材种类和价格进行鉴定的申请，与本案的处理结果无关，本院不予准许。至于部分《材料交接单》中备注的“按实际平方算”、“大理石出厂后破损比较多，按实铺出来的现场平方为准”等系新鸿业公司单方书写的内容，楚天建材公司并不认可，现有证据亦不能证明双方已就此达成一致意见。因此，新鸿业公司的该项上诉理由不能成立。由于新鸿业公司长期拖欠货款的行为确实给楚天建材公司造成了一定的经济损失，一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定自楚天建材公司起诉之日起，按年利率6%计算货款利息，具有事实和法律依据，但欠款金额存在计算错误,经核减，新鸿业公司尚欠楚天建材公司货款358422.3元。另外，新鸿业公司在二审期间提出的要求楚天建材公司返还部分货款的主张，已超出其上诉请求，不属于本案二审的审理范围。综上所述，一审认定事实基本正确，适用法律并无不当，仅就货款的计算存在误差。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、一百零七条、一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初294号民事判决第二项，即驳回合肥市楚天建材有限公司的其他诉讼请求；二、变更安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初294号民事判决第一项为：山西新鸿业生态景观设计工程有限公司于判决生效后十五日内支付合肥市楚天建材有限公司货款358422.3元及利息（以358422.3元为基数，按年利率6%的标准，自2020年1月7日起计算至款清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7997元，财产保全费2748元，合计10745元，由合肥市楚天建材有限公司负担2119元，由陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司负担8626元；二审案件受理费7997元，由合肥市楚天建材有限公司负担1565元，由陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司负担6432元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年十二月二日法官助理陆飞迪书记员马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。