贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终697号上诉人（原审原告）：江苏鹿高建筑工程有限公司。住所泰兴高新技术产业开发区。法定代表人：蔡鹏飞。委托诉讼代理人：曹龙美，江苏福坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司。住所北京市海淀区。法定代表人：李海垣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：安彦增，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金栋，北京百朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川乾犇建设工程有限公司。住所成都市武侯区。法定代表人：于宗仁。委托诉讼代理人：季红光，贵州黔春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司。住所四川省攀枝花市。法定代表人：潘必义。委托诉讼代理人：欧阳汉新，男，1976年5月4日生，汉族，住成都市温江区。被上诉人（原审被告）：安顺市城市建设投资有限责任公司。住所贵州省安顺市西秀区。法定代表人：罗昕。委托诉讼代理人：杨澜，贵州蕴诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志辉，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人江苏鹿高建筑工程有限公司（以下简称鹿高公司）因与被上诉人中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（以下简称中建基础公司）、四川乾犇建设工程有限公司（以下简称乾犇公司）、中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶集团）、安顺市城市建设投资有限责任公司（以下简称安顺城投）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。鹿高公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。本案事实是，案涉项目前期工程由安顺城投发包给中建基础公司，中建基础公司修建了项目部办公楼、活动板房等附属工程。后来该工程由十九冶公司中标，该公司当庭陈述以购买的方式向中建基础公司支付工程款，对于上诉人的诉请愿意负担，但须开具450万元增值税发票。案涉工程的实际施工人是钱某，其将本案所涉及的全部权利义务转让给鹿高公司，因被告不予认可，上诉人庭审后申请钱某出庭作证，但一审法院没有采纳。《退场协议》签订主体是鹿高公司与乾犇公司，协议明确工程为“武当北路市政道路建设项目”的临时设施，工程结算结果为450万元以及约定了付款期限，协议签订后乾犇公司也根据协议支付了前期的300万元。（2018）黔0402民初2546号案件正在审理中，证明钱某是案涉工程的实际施工人，乾犇公司签订《退场协议》自愿负担支付工程款的责任。其他当事人二审未提交书面答辩状。鹿高公司在一审诉请：一、被告中建公司向原告支付工程款1500000元及赔偿逾期付款利息损失（以工程款1500000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的150%、从2018年6月1日起计至实际履行之日止）；二、被告乾犇公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、被告城建公司在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任；四、被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：经招投标，2017年10月25日，十九冶公司就安顺市武当北路建设项目中标，安顺城投与十九冶公司于2017年12月8日签订《建设工程施工合同》，约定：安顺城投将“安顺市武当北路建设项目”发包给十九冶公司，项目包括：道路（城市主干道）及管廊，工程价款为960000000元等内容。2018年1月9日，鹿高公司（乙方）与乾犇公司（甲方）签订《退场协议》，约定：乙方于2016年10月30日组织施工队伍进入“武当北路市政道路建设项目”并为甲方完成了部分临时设施工程，现乙方提出现场，工程地点在安顺北部新城，临时设施工程费用结算金额共计4500000元，工程包括：项目部办公楼、项目部厨房餐厅、项目部活动板房及其他室外附属工程、项目部及指挥部管理人员工资等其他一切费用；付款时间：截止2017年10月30日已支付1000000元，所余款项于2018年1月31日前支付2000000元、于2018年5月31日前支付1500000元等内容。2016年11月26日，安顺城投（甲方）与中建公司（乙方1）、江苏科信市政工程有限公司（乙方2）签订《武当北路市政道路建设项目提前实施工程施工协议》，约定：甲方根据现场实际情况委托乙方提前进场施工，工程名称为武当北路市政道路建设项目，建设规模按甲方提供的施工图所示所有范围，乙方2向甲方交纳保证金10000000元，全部用于武当北路市政道路建设项目的前期征地拆迁工作，乙方负责该项目施工、采购、工程项目管理及投融资服务等内容，该协议签订后，双方实际未履行协议。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，如不能举证证实，应承担举证不力的后果。鹿高公司提供的《退场协议》及钱某作出的《情况说明》（因出具说明的钱某未到庭），不能证实诉称的以下事实：2018年1月9日，钱某以鹿高公司的名义与乾犇公司就涉案工程款进行了结算，并签订《退场协议》约定涉案工程款4500000元由乾犇公司支付给鹿高公司。另，鹿高公司提供的《武当北路市政道路建设项目提前实施工程施工协议》、《建设工程施工合同》的签订主体不是鹿高公司或钱某，也不是乾犇公司，不能证实鹿高公司诉称的案涉工程是钱某以其名义实际进行施工、乾犇公司应支付工程款的事实。综上，鹿高公司对诉称的事实因未能举证证实，其诉请无事实依据，对其诉请，依法不予支持。一审判决：驳回原告江苏鹿高建筑工程有限公司的所有诉请。本案受理费18300元，由鹿高公司负担。二审中，上诉人申请钱某出庭作证，因其已在一审申请但未获准，二审予以准许。钱某陈述，案涉武当路市政工程的前期施工系由其完成，系与蔡鹏飞接洽达成。结算后工程款为450万元，因中建基础公司提出让其找公司挂靠便于打款，便以鹿高公司名义进行，其同意将全部权利义务转让给鹿高公司，一审鹿高公司所提交的《情况说明》属实。上诉人又提交（2019）黔0402民初2546号民事判决书以及（2019）黔0402执2094号执行通知书，拟证实钱某系实际施工人的事实。中建基础公司对证人证言不予认可，且证人陈述的蔡鹏飞系鹿高公司法定代表人，并非中建基础公司员工。对安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2546号民事判决书以及（2019）黔0402执2094号执行通知书的真实性无异议，但认为因该案件钱某并未到庭参加诉讼，判决书中查明事实不符合客观事实，与本案并无关联。其他当事人意见与中建基础公司基本一致。本院认为，对安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2546号民事判决书以及（2019）黔0402执2094号执行通知书的三性，各方当事人均无异议，可以采信作为认定案件事实的依据。证人钱某的证言，可以结合其他证据进行认定。二审经审理，确认一审查明的部分事实。另查明，乾犇公司依据鹿高公司的指示，于2018年2月2日向钱某支付50万元，2018年2月9日和2月14日向陕西一公司支付50万元和100万元。十九冶公司中标案涉武当北路工程项目后，向乾犇公司购买临时办公楼，对价为250万元。本院认为，本案争议焦点为：案涉《关于“武当北路市政道路建设项目”临时设施的退场协议》是否真实有效；如有效，付款责任主体如何认定。第一，案涉《关于“武当北路市政道路建设项目”临时设施的退场协议》系鹿高公司与乾犇公司所签订，乾犇公司对该协议的真实性并未提出任何异议和抗辩。协议抬头载明鹿高公司于2016年10月30日组织施工，并为乾犇公司完成部分临时设施工程，经双方协商一致鹿高公司退场。该内容已经明确协议所涉及的450万元的来源系临时设施工程修建而产生，并经双方协议一致终止并进行结算。该协议符合《中华人民共和国合同法》第四十四条规定的情形，且无第五十二条规定的无效事由，应予认定为有效。第二，上述协议既为有效，且乾犇公司也依照该协议履行了部分义务，现其拒绝履行剩余义务又无任何正当理由，应予支持上诉人鹿高公司之诉请。至于钱某的问题，鹿高公司主张钱某为实际施工人虽无任何证据，但十九冶公司承认向乾犇公司购买了临时办公楼等设施，结合十九冶公司中标案涉项目的事实，应当首先认定存在临时实施的修建事实。其次，对于该临时设施，乾犇公司未抗辩系其自身或其他案外人所修建，又不能解释为何与鹿高公司签订《关于“武当北路市政道路建设项目”临时设施的退场协议》或提出该协议系虚假的证据，应当认定钱某进行施工并与乾犇公司完成结算的事实。再次，钱某已经出具《情况说明》并出庭作证，认可将该权利义务全部转让给鹿高公司。即使建设工程因实际施工人的原因而无效，但就工程完工后的双方结算行为，如无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形的，应当认定为有效。现钱某将其债权转让给鹿高公司，而鹿高公司又与乾犇公司签订《关于“武当北路市政道路建设项目”临时设施的退场协议》，证实三方对案涉项目工程价款的转让已达成一致意见。钱某为案涉工程实际施工人的事实应予确认，无论违法分包人是中建基础或十九冶公司，因钱某已将结算后的合法债权转让给鹿高公司，且乾犇公司同意负担支付义务，则乾犇公司应当履行《关于“武当北路市政道路建设项目”临时设施的退场协议》所约定的相应付款义务，逾期则应负担违约责任。至于违约金，双方在协议中并无明确约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定予以支持，2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。上诉人诉请其他被上诉人负担责任，因缺乏合同或法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初424号民事判决；二、四川乾犇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏鹿高建筑工程有限公司价款150万元，并自2018年6月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至该价款付清时止；三、驳回江苏鹿高建筑工程有限公司的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，均由四川乾犇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十二月十八日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。