四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1902民初3909号 原告巴中川盛住房置业担保有限公司，住所：四川省巴中市江北东城信用社职工住宅楼**。 法定代表人姚素华，系公司总经理。 委托代理人彭晏斌，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。 原告刘晓红，女，生于1973年11月29日，汉族，大专文化，居民，住，住四川省成都市武侯区/div> 被告戚湧（曾用名戚勇），男，生于1971年5月21日，汉族，小学文化，居民，住，住四川省巴中市巴州区/div> 委托代理人鲜爱萍，四川九朝律师事务所律师。 被告张莉（曾用名张丽），女，生于1971年9月17日，汉族，小学文化，居民，住，住四川省巴中市巴州区/div> 被告张义高（系被告张莉之父），男，生于1946年9月29日，汉族，大专文化，居民，住，住四川省巴中市巴州区/div> 原告巴中川盛住房置业担保有限公司、刘晓红与被告戚湧、张莉、张义高追偿权纠纷一案,本院于2019年11月15日作出（2019）川1902民初4786号民事判决：一、被告戚湧、张莉在本判决生效后二十日内支付原告巴中川盛住房置业担保有限公司、刘晓红代偿的贷款本金20万元及其利息、违约金等（利息、违约金等的计算方法：其中，以本金30万元为基数，从2015年3月1日起至2016年2月26日止，按月利率2%进行计算；以本金20万元为基数，从2016年2月27日起至偿清之日止，按月利率2%进行计算；包括2016年9月被告已支付的2万元）。二、被告张义高以其所有的位于巴中市巴州区××新区××号房屋【产权证号为巴房权证（北）字第0××8号】在现有价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告巴中川盛住房置业担保有限公司、刘晓红的其他诉讼请求。宣判后，被告戚湧、张莉、张义高不服，提出上诉。四川省巴中市中级人民法院于2020年4月16日作出（2020）川19民终100号民事裁定，认为巴中市巴州区人民法院于2019年11月15日作出的（2019）川1902民初4786号民事判认定事实不清，裁定：一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4786号民事判决；二、本案发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巴中川盛住房置业担保有限公司之委托代理人彭晏斌、原告刘晓红，被告戚湧及委托代理人鲜爱萍、被告张义高到庭参加了诉讼。被告张莉经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告巴中川盛住房置业担保有限公司、刘晓红向本院提出如下诉请：一、判令被告戚湧、张莉立即共同偿还原告代偿借款本金26.9万元及利息【利息从2016年2月27日起按年息24%计算至偿清之日止】和违约金、迟延履行金；二、判决被告张义高对前述债务承担连带清偿责任；三、判决被告张义高所有的住房【巴中市江北新区××巴房权证（北）字第0××8号】房变（拍）卖价款优先受偿上述债务；四、本案诉讼费和实现债权的保全费、评估费、律师费由被告负担。 事实及理由:被告戚湧、张莉为了经营需要,请求巴中川盛住房置业担保有限公司提供担保借款30万元,承诺还款期限6个月。2013年4月23日被告戚湧、张莉在案外人王治伟处借款30万元、被告戚湧、张莉之父张义高提供巴房权证（北）字第0××8号住房为该笔借款提供抵押担保,巴中川盛住房置业担保有限公司作为该笔借款的保证人,签订了《房地产抵押借款合同》,巴中市江南公证处办理了（2013）川巴江南证字第2111号《公证书》。被告戚湧、张莉未按合同约定履行还款义务,2013年9月25日巴中川盛住房置业担保有限公司股东刘晓红代为偿还案外人王治伟处借款30万元。经原告多次催促,被告戚湧、张莉于2016年2月26日结付2015年3月至2016年2月26日利息8.9万元,偿还本金3.1万元,至今被告仍下欠本金26.9万及利息。综上所述,原、被告签订的《房地产抵押借款合同》真实、合法、有效,应受法律保护,原告刘晓红己代为偿还了案外人王治伟处借款,被告戚湧、张莉不诚实信用,下欠本金26.9万元及利息至今未偿还,被告张义高对该笔债务应承担连带清偿责任。原告为维护其合法权益,根据《合同法》、《物权法》、《关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》及司法解释相关规定，现具文诉于贵院,望支持诉请! 被告戚湧辩称，一、原告所陈述的被告戚湧在王治伟处借款30万元，巴中川盛住房置业担保有限公司作为连带保证人，张义高以住房做抵押担保属实。二、被告戚湧在2016年2月26日已偿还担保公司借款本金10万元，2016年9月7日还款1万元，2016年9月6日9900元，2016年9月8日还款100元，总共还款12万元，加上原告诉状中所陈述的2015年3月-2016年2月26日期间共偿还利息8.9万元。三、原告诉请张义高对主债务承担连带清偿责任，无法律依据，原告诉请第三项请求对张义高的住房拍卖后享有优先受偿权也无法律依据，根据《物权法》176条规定，同一债务既有人的担保又有物的担保，担保人偿还了主债物后应当向借款人进行追偿，而没有明确规定担保人之间相互追偿，故原告的第二、三项诉请不成立。本案中原告作为保证人清偿了王治伟的借款30万元后，应当向戚湧行使追偿权。 被告张莉、张义高未作答辩。 经审理查明，2013年4月23日，被告戚湧、张莉、张义高共同申请原告巴中川盛住房置业担保有限公司提供担保向王治伟借款30万元，当日以案外人王治伟（出借人、抵押权人）为甲方，被告戚湧、张莉（借款人）为乙方，张义高、杨正芳（抵押人）为丙方，原告巴中川盛住房置业担保有限公司（保证人）为丁方签订《房地产抵押借款合同》，该合同约定：甲方向乙方借款30万元，期限6个月，自2013年4月23日至2013年10月22日，借款月息2%，从出借人交付借款之日起计算至本金结清之日止。原告巴中川盛住房置业担保有限公司提供担保函为该借款提供担保，张义高、杨正芳以其所有的登记在张义高名下的位于四川省巴中市巴州区××新区××号房屋【房屋所有权：巴房权证（北）字第0××8号，国有土地使用证：巴国用（1999）第4××5号】为该借款提供抵押担保。2013年4月23日王治伟与张义高、杨正芳双方在房地产部门办理了他项权登记，房屋他项权利人为案外人王治伟（房屋他项权证：巴房他证北鉴自第2××5号）。同日被告戚湧、张莉向王治伟借款30万元并书立借据：今借到王治伟人民币叁拾万元整（小写￥300000.00元），定于2013年10月22日前归还，月息20‰计算，特此证明。借款人（签字）：戚湧，居民身份号码：513027197105××××，配偶（签字）：张莉，居民身份号码：513027197109××××。 同时该《房地产抵押借款合同》第七条约定如乙方未按期归还借款，甲方可以选择以下任何一种方式主张其权利：1.要求丁方在还款期限届满之日起三个工作日内履行担保责任，将乙方应付款项偿还甲方。如丁方承担担保责任后，丁方即取得债权人资格，甲方享有的上述房地产抵押权转移给丁方。甲、丙有义务在15日内协助丁方到房地产管理部门办理变更抵押权人（即变更丁方为抵押权人）登记手续；……。第十一条第4款约定乙方应按本合同约定按时足额偿还借款本息，未履行此义务的，除继续履行还款义务外，向甲方或丁方支付违约金、迟延履行金、损害赔偿金及实现债权的费用。本合同第十四条违约责任第1款约定乙方未按合同约定到期三天偿还利息的，按借款金额的每日1‰向甲方支付迟延履行金……。第2款因乙方未按期、足额向甲方履行还款义务或因乙方未按期、足额向甲方履行还款义务而导致丁方向甲方代为清偿的，除继续履行还款义务外，乙方应另行向丁方支付代偿款金额20%的违约金、迟延履行金、损害赔偿金及实现债权的费用。第6条约定自甲方实际向乙方给付借款当日，乙方应向丁方缴纳借款金额2%的保证金。若乙方发生违约行为，则丁方有权直接从乙方所缴纳保证金中扣除相应违约金、迟延履行金、损害赔偿金及丁方实现债权的费用等。 被告戚湧、张莉未按约定向案外人王治伟偿还借款，2013年9月25日原告巴中川盛住房置业担保有限公司的股东即原告刘晓红按2013年9月25日《巴中川盛住房置业担保有限公司股东会决议》代被告戚湧、张莉向案外人王治伟偿还借款本金30万元。此前利息已结清。 2016年2月26日原告巴中川盛住房置业担保有限公司向被告公司出具偿还本金10万元的收据一张，2016年9月7、8、9号偿还2万元（转账支付、无收据）。 原告巴中川盛住房置业担保有限公司提供被告戚湧、张莉偿还台账记录证明被告戚湧、张莉偿还原告巴中川盛住房置业担保有限公司分别于2013年10月19日（2013年9月）5000元、2013年11月21日6000元、2013年12月20日5000元，2014年元月25日7500元，2014年2月20日7500元，2014年3月21日7500元，2014年4月21日7500元，2014年5月20日7500元，2014年7月1日7500元，2014年7月23日7500元，2014年10月8日7500元，2014年10月23日7500元，2015年1月21日（2014年10月-11月）15000元，2015年2月18日（2015年12月-1月）15000元，2015年11月3日（2015年2月）7500元，2016年2月26日（2015年3月-12月）75000元，2016年2月26日（2016年1月）7500元，2016年2月26日（2016年2月）75000元，2016年2月26日31000元。庭审中原告刘晓红认可被告戚湧、张莉偿还公司每月均为7500元[利息6000元和管理费1500元]。 同时查明，原告巴中川盛住房置业担保有限公司、刘晓红与被告戚湧、张莉借据和担保函中约定月利率20‰，而每月偿还利息为7500元（双方认可利息6000元和原告巴中川盛住房置业担保有限公司的服务费1500元），按照《房地产抵押借款合同》借款期限为六个月（即2013年4月至10月），每月1500元，6个月9000元，认定合同期内的服务费。 本案审理中，原告巴中川盛住房置业担保有限公司、刘晓红以案外人王治伟为第三人提起诉讼，庭审中原告申请撤回对其起诉，本院当庭裁定准许撤回起诉。 另查明，杨正芳（被告张义高之妻）已于2014年3月13日病逝。 上述事实，有原、被告的陈述，当事人的身份信息，营业执照，借款申请书，委托书，承诺书，借据，担保函，承诺，公证书，房屋产权书，他项权证，银行转账凭证，收据，证据及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本案争议的焦点： 一、原告主体资格的认定问题。按照《巴中川盛住房置业担保有限公司股东会议决议》，该决议如下：由公司股东刘晓红先行代为偿还戚湧、张莉在王治伟处借款本金30万元整，并由公司股东刘晓红行使追偿权。本案原告刘晓红于2013年9月25日已代被告戚湧、张莉偿还借款，应认定为原告刘晓红代原告巴中川盛住房置业担保有限公司偿还借款，原告巴中川盛住房置业担保有限公司和原告刘晓红同时作为本案原告起诉，根据合同的相对性原则，原告刘晓红不是适格的原告。原告巴中川盛住房置业担保有限公司成为新的债权人，作为本案原告。 二、关于借款本金和利息的认定问题。 1、原告刘晓红于2013年9月25日代被告戚湧、张莉偿还借款本金30万元，即担保人原告巴中川盛住房置业担保有限公司已向王治伟代被告戚湧、张莉偿还全部债务，被告戚湧、张莉与原告巴中川盛住房置业担保有限公司及案外人王治伟之间债权债务灭失。双方认可在此期间利息已结清。故被告戚湧、张莉应偿还原告巴中川盛住房置业担保有限公司借款本金为30万元（截止2013年9月25日止）。 2、原告刘晓红于2013年9月25日代被告戚湧、张莉偿还借款本金30万元，案外人王治伟与被告戚湧、张莉之间债权债务灭失，原告巴中川盛住房置业担保有限公司成为新的债权人，原告巴中川盛住房置业担保有限公司与被告戚湧、张莉之间形成新的债权债务关系。《房地产抵押借款合同》第十四条违约责任：第2条约定因乙方未按期、足额向甲方履行还款义务或因乙方未按期、足额向甲方履行还款义务而导致丁方向甲方代为清偿的，除继续履行还款义务外，乙方应另行向丁方支付代偿款金额20%的违约金、迟延履行金、损害赔偿金及实现债权的费用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费，也可以一并主张，但总计超过年利率24﹪的部分，人民法院不予支持。原被告双方合同约定按月利率2﹪符合法律规定，本院认可。 三、原告巴中川盛住房置业担保有限公司服务费的认定问题。按照《房地产抵押借款合同》约定借款期限为六个月（即2013年4月至10月），每月偿还7500元(双方认可利息6000元和原告巴中川盛住房置业担保有限公司的服务费1500元)，六个月9000元，认定合同期内原告巴中川盛住房置业担保有限公司的服务费用。 四、被告戚湧、张莉实际应偿还的本金和利息的问题。 （一）、1、截止2013年9月原告刘晓红代偿后的本金为30万元，利息已结清。2、截止2013年10月22日合同期满后被告戚湧、张莉已结清利息。3、从2013年11月起因被告戚湧、张莉每月向巴中川盛住房置业担保有限公司仍按合同期内约定结息7500元，因每月7500元中包括每月利息6000元和原告巴中川盛住房置业担保有限公司服务费每月1500元，合同期满后就不应再向原告巴中川盛住房置业担保有限公司承担服务费1500元，从2013年11月起应每月从本金30万元中扣除本金1500元至2015年2月22日止，本金为272040.92元。 （二）、按本金272040.92元为基数，从2015年2月23日起至2016年2月26日止，按月利息2﹪计息。 （三）、以本金172040.92元（2016年2月26日偿还本金10万元）为基数，从2016年2月27日起至偿清之日止，按月利率2﹪计算；包括2016年9月被告已支付有2万元，该2万元未进行约定，本院认定按偿还下欠借款利息进行计算。 五、本案案涉《房地产抵押借款合同》约定被告张义高提供财产抵押担保，抵押登记权利人是王治伟，约定原告代偿后变更抵押登记，但原告代偿后未办理变更抵押登记，抵押权未设立。故原告主张对被告张义高提供担保的财产，享有优先受偿的权利。本院不予支持，但被告张义高应当在提供抵押财产价值内承担清偿责任。同时被告戚湧辩称王治伟向本院申请执行，本院已终结，终结后利息不应支付之理由不成立。本院不予支持。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应按照约定全面履行自己的义务。追偿权是指担保人为债务人履行债务后，担保人有权向债务人追偿，要求债务人赔偿担保人履行债务时的损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下： 一、被告戚湧、张莉在本判决生效后三十日内支付原告巴中川盛住房置业担保有限公司本金172040.92元及其利息、违约金等（利息、违约金等的计算方式：按本金272040.92元为基数，从2015年2月23日起至2016年2月26日止，按月利息2﹪计息；以本金172040.92元为基数，从2016年2月27日起至偿清之日止，按月利率2﹪计算；包括2016年9月被告已支付有2万元）。 二、被告张义高以其所有的位于巴中市巴州区××新区××号房屋【产权证号为巴房权证（北）字第0××8号】在现有价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告刘晓红的诉讼请求。 四、驳回原告巴中川盛住房置业担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3740元，由被告戚湧、张莉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  董全成 人民陪审员  苟中学 人民陪审员  何 佳 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  韩卫东