江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5971号上诉人(原审被告)：上海大屯能源股份有限公司江苏分公司，住所地沛县大屯矿区上海路。法定代表人：毛中华。委托诉讼代理人：杨泽成，江苏恒联盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐倩，江苏恒联盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海电能电气（集团）有限公司，住所地上海市静安区京江路**。法定代表人：陆佳蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴绍铭，上海予一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓓丽，上海予一律师事务所律师。上诉人上海大屯能源股份有限公司江苏分公司（以下简称大屯能源江苏分公司）与被上诉人上海电能电气（集团）有限公司（以下简称上海电气公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大屯能源江苏分公司上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审法院认定“上诉人与被上诉人签订的《中煤大屯热电·上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同变更协议》第二条关于100万元违约损失赔偿的约定，系对原合同第12条11款违约责任约定的变更”，有违双方签订《变更协议》的本意。《变更协议》签订于2018年4月18日，在此之前，被上诉人迟迟不按双方《合同》约定的时间及时供货，并意图调换技术协议中约定的设备品牌，其迟延供货行为已严重影响了上诉人新建项目后续的水压实验、烘炉实验、机组168试运等一系列工程进度，从而导致整个项目停工、窝工，对上诉人造成极大经济损失和工期延误。在上诉人多次发函要求按技术协议约定的品牌尽快供货的前提下，被上诉人于2018年3月20日向上诉人发出《承诺函》，承诺所有设备于2018年4月20日前到达项目施工现场，如违反另支付“原合同外”违约金100万元。在此承诺函的基础上，被上诉人才同意与上诉人签订《变更协议》，变更主合同技术协议中约定的部分品牌，并约定“若不能按期到货，出卖人应支付买受人100万元的违约损失赔偿。”由此可见，《变更协议》中约定的100万元，是被上诉人在无数次违约的情况下，对违约损失赔偿的额外承诺，正如被上诉人自己承诺的，系“原合同外的违约金”，其与原合同第12条11款的约定，系完全不同的两个概念。如果以此“承诺”来代替原合同第12条11款的约定，对上诉人显失公平，也有违签订《变更协议》的本意。二、原审法院酌定被上诉人承担80万元的违约金，明显过低。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了涉案项目1#机组因工期延误被施工单位主张索赔415天的工期损失1560.8335万元的证据，上诉人依此损失索赔为依据，仅从2018年4月20日起计算至2018年9月7日全部供完止，造成项目工程工期损失就530.3073万元(1560.8335万元/415天*141天)；再加上因此造成的利润损失7444.8万元(600万度/天*毛利润0.088元/度*141天)；两者合计损失7975.1073万元。相对于7975.1073万元的实际损失来说，上诉人按照双方合同、被上诉人承诺函及《变更协议》的约定，要求被上诉人承担170多万元的违约损失，数额极低，远不足以弥补因被上诉人迟延交货给上诉人所造成的实际损失，更谈不上过分高于造成的损失。因此，一审法院酌定被上诉人承担80万元的违约金，明显过低。上海电气公司答辩称：1.被上诉人承诺过100万元，合同中也有72万元违约金，后来又签订变更合同，明确数额为100万元，因此赔偿基数就是100万元。2.100万元明显过高，根据银行四倍利息计算也明显过高，但被上诉人因不想浪费司法资源而没有上诉。况且，上诉人无法证明他们的损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上海电气公司一审诉讼请求：支付货款3811077.16元。一审经审理查明：2017年12月25日，双方签订中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同，约定：标的名称：热控仪表成套；牌号商标：详见技术协议；规格型号：DNDTRK-001；生产厂家：详见技术协议；计量单位：套；数量：1；单价（万元）：943.6733；金额（万元）943.6733；交货时间：1#机组及公用部分所需设备2018年2月10日前供完；2#机组所需设备2018年3月10日前供完。合同第12条11款还约定：如果非因买受人原因，出卖人未能按本合同技术协议规定的交货期交货的（不可抗力除外），买受人有权按下列比例向出卖人收取迟交货物违约金：迟交1-4周，每周违约金金额为迟交设备合同价格的1%；迟交5-8周，每周违约金金额为迟交设备合同价格的1.5%；迟交9周以上，每周违约金金额为迟交设备合同价格的2%；不满一周按一周计算。每套本合同标的物迟交货物的违约金总额不超过该套本合同标的物总价的20%。出卖人支付迟交违约金，并不解除出卖人按照合同继续交货的义务。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，上海电气公司未及时履行供货义务。2018年3月20日，上海电气公司向大屯能源江苏分公司出具承诺函，内容为：1.承诺按2018年3月19日12时12分我公司所发的中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套交货进度表中的品牌执行合同，所有设备于2018年4月20日前到达项目施工现场。如违反以上承诺，上海电气电能集团有限公司向上海大屯能源股份有限公司江苏分公司另支付原合同外的违约金100万元整。2.承诺于2018年3月27日前开具履约保函。并交到上海大屯能源股份有限公司江苏分公司。3.本承诺作为合同附件具备相同法律效力并双方签订补充协议。后双方签订中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同变更协议。主要内容为：1.出卖人承诺上述产品只做品牌型号的变更，数量不变，其他所有技术要求及参数均按照原技术协议执行。2.出卖人承诺2018年4月20日前全部交货，若不能按期交货，出卖人应支付买受人100万元的违约损失赔偿。3.出卖人要承诺按照主合同第14条提供履约保函。4.本协议未涉及内容仍执行主合同。合同变更协议还对其他事项进行了约定。中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同变更协议签订后，上海电气公司仍未按照变更协议约定的日期完成供货义务，后陆续供货，直至2018年9月7日完成全部供货义务。上海电气公司于2018年4月20日之后所供的热控仪表成套等设备价值7274108元。合同约定总价款为9436733元，大屯能源江苏分公司已支付货款5545000元，双方一致认可大屯能源江苏分公司尚欠上海电气公司3811077.16元货款没有支付。2018年11月20日，大屯能源江苏分公司向上海电气公司发送传真，内容为：为保证贵我双方友好合作，我司同意贵司退回26套防堵吹扫装置，费用从合同余款中扣除。双方达成一致意见，同意从合同总货款中扣除33459.9元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，上海电气公司履行了供货义务，大屯能源江苏分公司应支付相应的价款。根据上海电气公司提供的证据以及双方在庭审中的陈述，可以认定大屯能源江苏分公司尚欠上海电气公司货款3811077.16元。双方一致同意大屯能源江苏分公司退回26套防堵吹扫装置，费用33459.9元从合同余款中扣除。扣除该款项后，大屯能源江苏分公司尚欠上海电气公司货款3777617.26元。关于违约责任，双方在中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同第12条11款约定了违约责任，因上海电气公司未及时完成供货义务，双方又签订中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同变更协议，约定上海电气公司若不能按期交货，应支付大屯能源江苏分公司100万元违约损失，并同时约定本协议未涉及内容仍执行主合同。根据上述合同变更协议约定，双方已对中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同中的关于违约责任的约定进行了变更，故，对大屯能源江苏分公司关于应同时计算中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同第12条11款约定的违约责任及中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同变更协议约定的违约金100万元的主张，不予支持。上海电气公司因迟延交货，已构成了违约，上海电气公司亦认可其存在违约，上海电气公司应承担相应的违约责任。上海电气公司认为大屯能源江苏分公司主张的违约金过高，应依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，大屯能源江苏分公司提供证据证明大屯能源江苏分公司因上海电气公司违约而遭受的实际损失数额，但该数额仅为大屯能源江苏分公司的单方计算，上海电气公司并不予认可。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，虽然违约造成的实际损失无法查清，但大屯能源江苏分公司通过抗辩方式要求支付违约金的请求仍应当得到支持。在无法以实际损失为标准衡量违约金是否过高的情况下，应结合合同履行情况，当事人的过错程度、逾期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，由于上海电气公司未按约完成供货，由此给大屯能源江苏分公司造成了损失，上海电气公司应承担相应违约责任。对于双方在2018年4月20日之后，上海电气公司向大屯能源江苏分公司发送了货物的总价值数额，上海电气公司陈述为800多万元，大屯能源江苏分公司陈述为727.4108万元。结合双方对违约责任进行的约定，该约定系双方真实的意思表示，且含有确保按时供货及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但如果按照此约定及大屯能源江苏分公司的抗辩主张收取违约金，明显过高。故对于上海电气公司承担的违约责任，应以中国人民银行同期同类银行贷款基准利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，予以适当调整。综上，酌定上海电气公司应承担的违约金的数额为800000元，故，大屯能源江苏分公司尚欠上海电气公司货款3777617.26元，扣除违约金800000元，大屯能源江苏分公司应支付上海电气公司货款2977617.26元。综上，一审法院遂判决：一、大屯能源江苏分公司于判决生效后十日内支付上海电气公司货款2977617.26元；二、驳回上海电气公司的其余诉讼请求。一审案件受理费37337元，由上海电气公司负担6716元，由大屯能源江苏分公司负担30621元。二审期间，大屯能源江苏分公司提交竣工结算书、工程延期材料以及两份江苏电力直接交易三方合同，证明因上海电气公司迟延供货，造成损失5000余万元。大屯能源江苏分公司仅要求其承担170余万元的违约金及违约损失，并不存在违约金过高的情况。上海电气公司质证认为，对合法性、真实性无意见，对关联性有异议。虽然上海电气公司迟延交货，但并非因此导致停工、窝工，也不会对大屯能源江苏分公司发电造成损失。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，大屯能源江苏分公司的上诉主张不能成立。首先，从变更协议名称看，其全称为《中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同变更协议》，故系对双方2017年12月25日签订的《中煤大屯热电“上大压小”新建项目热控仪表成套采购合同》所作的变更。其次，从该变更协议内容看，第四条约定本协议未涉及内容仍执行主合同。可知，在变更协议已对原合同作出相应变更的情况下，对合同如何履行，双方合意应为：对变更协议涉及内容应按变更协议执行，未涉及内容则仍按原合同执行。而变更协议第二条已约定，出卖人承诺2018年4月20日前全部交货，若不能按期到货，出卖人应支付买受人100万元的违约损失赔偿。该条约定应系双方对原合同违约责任变更后重新达成的合意，在其后合同履行过程中亦应据此判定为责任承担问题。大屯能源江苏分公司主张应同时计算原合同违约金及变更协议违约损失赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。在违约事实存在且上海电气公司予以认可的情况下，上海电气公司应承担违约责任。因上海电气公司认为违约金过高，请求予以调整，一审法院综合考量违约事实、货物供应等因素，酌定数额800000元，并无不当。二审中，大屯能源江苏分公司虽提交证据证明其损失，但上海电气公司不予认可。况且，即使其确实存在证据中所列损失，亦无法证明该损失系因上海电气公司违约导致。综上，大屯能源江苏分公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费13287元，由上海大屯能源股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月十八日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅