福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2167号 上诉人（原审被告）：三明市建丰房地产开发有限公司，住所地福建省清流县龙津镇河滨路**。统一社会信用代码：91350423060386689Y。 法定代表人：林锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗坚平，福建云坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省清流县长兴建筑工程有限公司，住，住所地福建省清流县龙津镇文化街****店一社会信用代码：91350423155780304D。 法定代表人：罗文生，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹发熙，福建万奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春莲，福建万奥律师事务所律师。 原审第三人：姚金梅，男，1950年8月13日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 原审第三人：管志来，男，1955年5月20日出生，汉族，住福建省清流县。 上诉人三明市建丰房地产开发有限公司（以下简称建丰公司）因与被上诉人福建省清流县长兴建筑工程有限公司（以下简称长兴公司），原审第三人姚金梅、管志来建设工程施工合同纠纷一案，前由福建省建宁县人民法院作出（2019）闽0430民初281号民事判决，建丰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）闽04民终1675号民事裁定，裁定撤销（2019）闽0430民初281号民事判决，发回重审。现建丰公司不服福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初206号民事判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建丰公司的法定代表人林锋及其委托诉讼代理人罗坚平，被上诉人长兴公司的委托诉讼代理人曹发熙，原审第三人姚金梅、管志来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建丰公司上诉请求：1.撤销福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初206号民事判决，并依法改判驳回长兴公司一审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由长兴公司承担。 事实和理由： 一、一审法院在已经审理查明：“涉案工程（嵩溪·华园2#楼）工程由姚金梅与管志来挂靠长兴公司，二人合伙承建”的情况下，就涉案工程认定长兴公司与建丰公司之间存在建设工程施工合同关系，违反合同相对性原则。1.人民司法案例裁判要旨载明，如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。最高人民法院司法判例（2015）民申字第581号民事裁定书确认：借用资质的实际施工人与发包方存在直接的施工合同关系，发包人与承包人之间不存在建设工程施工合同关系。2.涉案工程施工合同为姚金梅直接与建丰公司订立，长兴公司只是被挂靠施工的单位。虽然长兴公司于2013年6月16日与建丰公司签订《嵩溪·华园1#—5#楼房建工程施工合同》，约定由长兴公司承包建丰公司开发的嵩溪·华园1#-5#楼。但涉案工程并不是由长兴公司施工，而是由姚金梅与建丰公司直接订立《投资（施工）协议书》，并与管志来合伙，挂靠长兴公司施工承建。对这一事实一审法院已经审理查明。3.案涉工程施工、工程价款支付方法、结算方式、结算金额均是按照姚金梅与建丰公司之间的《投资（施工）协议书》履行。虽然，案涉工程以长兴公司名义办理工程竣工验收、工程结算等手续，但是长兴公司只是在案涉施工合同履行过程中体现出借建设工程施工企业资质的挂靠性质。涉案工程从开工建设直至竣工验收，长兴公司分文未出资，亦未派工人对涉案工程进行施工，也未派工程管理人员进现场管理（如质量、结构、安全、财务人员）；长兴公司也未垫付过分文农民工工资、管理人员工资等；长兴公司在涉案工程施工中仅是收取挂靠费和以公司名义办理有关手续。因此，涉案工程施工，履行的不是长兴公司与建丰公司签订《嵩溪·华园1#—5#楼房建工程施工合同》，而是姚金梅与建丰公司订立的《投资（施工）协议书》。 二、一审法院认为：“建丰公司与姚金梅在之前建丰公司与长兴公司、管志来、姚金梅共同参与在达成的相关协议，《协议书》和《补充协议书》是在涉案的房产已经分配给管志来而不是姚金梅，姚金梅在管志来和长兴公司没有参与的情况下，姚金梅将分配给管志来的房产，私下与建丰公司之间签订《协议书》和《补充协议书》，损害了长兴公司和管志来的利益，《协议书》和《补充协议书》对管志来和长兴公司没有约束力。”系违背事实，法律关系混乱的枉法认定。1.违背事实方面，（1）《协议书》签订的时间为2016年9月17日；《房产分配协议》签订的时间为2016年10月13日；《房产分配补充协议》签订的时间为2017年1月7日；《房屋抵付工程款协议》（三份）签订的时间为2017年2月10日。上述协议记载的签订时间，已然表明姚金梅与建丰公司签订《协议书》时，姚金梅尚未将涉案的房产分配给管志来。（2）建丰公司与姚金梅签订《协议书》之前，对案涉房屋抵付工程款仅有《申请抵房的报告》和《关于办理用住宅与店面抵2#楼工程款有关事宜的回函》，并不存在其他协议。因此，在《协议书》签订之前，建丰公司与长兴公司、管志来、姚金梅根本不存在共同参与达成的相关协议的事实。（3）退一步讲，就算《关于办理用住宅与店面抵2#楼工程款有关事宜的回函》视为共同参与达成的协议，但也只是以14套住宅和4间店面抵付工程款，而非一审法院认定的18套住宅和7间店面。且抵房款价格也是按照住宅、二层店面按2,650元/㎡，一层店面面积的一半按2,650元/㎡、超出部分按9,500元/㎡进行计算。亦非一审法院认定的全部房产按2,650元/㎡进行计算。与一审认定的18套住宅和7间店面抵付工程款，全部房产按2,650元/㎡进行计算的协议内容不相符合。（4）《协议书》和《补充协议书》中应扣除的款项均是施工方应该承担或者应当支付给建丰公司的款项。本案《协议书》和《补充协议书》约定的款项为：①抵工程款房产价值超实际工程款退还的金额；②施工方未进行施工消防工程费用；③工期延误违约金；④未开具建安发票按税率扣减的相应税款；⑤工程质量保证金。就上述款项而言，不论长兴公司、管志来、姚金梅谁是合同相对方，均是其应当承担合同责任。（5）一审法院认定“私下与建丰公司之间签订《协议书》和《补充协议书》，损害了长兴公司和管志来的利益”是对合同权利、义务关系的亵渎。2.法律关系混乱方面，（1）就《协议书》和《补充协议书》的性质而言，是姚金梅与建丰公司就案涉工程竣工验收合格后对涉案工程进行工程价款、工程索赔、税收、支付方式、支付期限等等进行结算和清理，属于建丰公司与姚金梅对《三明市建丰房地产开发有限公司投资（施工）协议书》履行过程中的结算协议。（2）涉案工程仅仅姚金梅对案涉工程价款享有请求权，该笔工程款应当归姚金梅所有，长兴公司不是涉案工程合同关系相对人对案涉工程价款不享有请求权。姚金梅为涉案建设工程施工合同的相对方，案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该合同无效。因涉案工程经竣工验收合格，姚金梅作为实际承包人（挂靠人）有权根据法律规定请求发包人按照合同约定支付相应的工程价款，为涉案工程价款的权利人。故涉案工程价款8,504,700元系姚金梅的到期债权。（3）姚金梅系涉案工程的实际施工人，其有权就涉案工程结算事宜与建丰公司进行确认，签订的《协议书》和《补充协议书》合法有效。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”最高人民法院司法判例(2014)民一终字第61号民事判决书，明确将结算协议从无效的建设工程施工合同剥离开来，认为：结算协议是单纯的债权债务法律关系，而非建设工程施工纠纷，在法律效力上具有独立性和约束力，合法有效。 三、《房屋抵付工程款协议》(三份)已经作废，不能作为认定的依据，一审法院选择性采信证据审理案件，袒护长兴公司和管志来。1.建丰公司已与姚金梅之间就涉案工程价款进行结算，并确认建丰公司将涉案房产收回，《房屋抵付工程款协议》已经作废，长兴公司己无权要求建丰公司履行《房屋抵付工程款协议》。姚金梅与建丰公司于2017年4月10日签订的《补充协议书》中确认姚金梅应退给建丰公司（从工程结算款中扣给建丰公司）的款项为3,444,452.5元，因姚金梅提出资金困难，无法用现金支付上述款项，用抵工程款的2#楼房产（602室、802室住宅及12号、15号、16号、17号、18号、19号店面）退还给建丰公司以抵上述款项，建丰公司同意收回姚金梅退回的房产。该《补充协议书》还约定双方就2#楼的工程结算以本补充协议为准，并附姚金梅退还2#楼住宅及店面的明细一份。至此，建丰公司已用房产足额抵付案涉工程价款。姚金梅也无权再要求建丰公司支付工程价款。建丰公司此前出具给长兴公司的《关于办理用住宅与店面抵2#楼工程款有关事宜的回函》及于2017年2月10日与长兴公司及管志来订立的三份《房屋抵付工程款协议》均作废，无需继续履行。长兴公司已无权要求建丰公司履行《房屋抵付工程款协议》。2.2017年2月10日建丰公司与长兴公司及管志来订立的三份《房屋抵付工程款协议》并非双方真实意示。因为：首先，抵付房屋是在建丰公司与姚金梅尚未进行工程最终结算的情况下，先交给其销售的房产；其次，是为了管志来能够向有关部门办理有关批准、备案、税收等手续，将分配到的房屋变现；第三，是为了解决涉案工程后期消防工程建设、拖欠工资、建材货款等资金问题；第四，姚金梅同意工期违约金和房屋销售税款，房屋先销售后用现金支付给建丰公司；第五，这三份所谓的“以房抵工程款协议”是管志来为解决其资金困难问题，把其打印好并签字盖章的这三份协议，向建丰公司请求说明只用于到清流县住建局办理抵押备案和清流县税务局因未开具房产税办理纳税担保手续用，建丰公司经征求姚金梅意见后盖章的。管志来为办理抵押备案和纳税担保，2017年2月25日以建丰公司名义打印向“县住建局申请抵押备案和县税务局申请纳税担保”用的这两份材料，说是配套“以房抵工程款协议”使用，建丰公司为协助其办理就盖了章交给管志来去办。这些事实可以证明“以房抵工程款协议”不是真实的抵房协议。2017年2月25日长兴公司向县住建的抵房申请，房管部门负责人余惠梅和局主管陈明富副局长的签字意见，也可证明这三份协议只是为备案担保而订立的。 长兴公司辩称，1.涉案工程不存在挂靠关系，一审法院认定姚金梅与管志来挂靠长兴公司是错误的，对此应予纠正。（1）涉案工程即嵩溪·华园2#楼不存在挂靠关系。根据住房城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。长兴公司在2013年6月16日就与建丰公司签订了《嵩溪·华园1#～5#号楼房建工程施工合同》，承包建丰公司开发嵩溪·华园1#、2#、3#、4#、5#号楼共5幢房屋的土建、水电及室外工程，不含土石方、电梯、暖通、人防、智能化（管预埋并入水电）、景观工程。而此时姚金梅是建丰公司股东，在此之前并没有与建丰公司签订过任何形式的《投资（施工）协议书》，长兴公司从未同意姚金梅以长兴公司的名义承揽涉案工程。长兴公司同意将涉案工程（2#楼）交由姚金梅、管志来组织施工完全是因为建丰公司资金困难，无力按合同的约定支付工程款，长兴公司也不愿过多承担风险。在此前提下，经长兴公司同意，姚金梅于2014年12月3日与建丰公司签订《投资（施工）协议书》，且该协议明确约定需遵守长兴公司与建丰公司签订的《施工合同》。这充分证明建丰公司和姚金梅、管志来认可长兴公司是工程承包人的这一客观事实，因此长兴公司是案涉工程的承包人，不是被挂靠人，不存在挂靠关系。（2）《嵩溪·华园1#～5#号楼房建工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方具有法律约束力，双方应严格遵守。长兴公司作为工程承包人有权根据合同约定和法律规定向建丰公司主张工程款。2.长兴公司要求建丰公司继续履行以房抵工程款的协议符合合同约定和法律规定。（1）长兴公司与建丰公司在2#楼施工过程的往来函件，如《关于办理用住宅与店面抵2#楼工程款有关事宜的回函》及在工程竣工后于2016年10月9日对2#楼的工程款进行结算达成的一致协议，2017年2月10日长兴公司与建丰公司、管志来签订《房屋抵付工程款协议书》都是长兴公司与建丰公司达成的以房抵工程款的真实意思表示，对双方都有约束力，双方应严格遵守。建丰公司于2017年2月15日出具的《关于嵩溪华园房屋、店面抵工程款的申请》《关于建丰公司房屋、店号抵工程款的申请》是建丰公司同意以房抵工程款的真实意思表示，也是建丰公司履行以房抵工程款的表现形式。一审法院对此已充分认定。现在建丰公司却说仅只是为备案担保，是在歪曲事实。（2）建丰公司已履行了以房抵工程款协议的大部分内容。现仍有12号、15号、16号、19号共4间一层店面和205、207、602、802四套住宅未办理抵工程款手续。前已陈述，以房抵工程款的协议是双方真实意思表示，现长兴公司要求建丰公司继续履行以房抵工程款的义务，将12号、15号、16号、19号共4间一层店面和205、207、602、802四套住宅，备案到长兴公司名下，符合双方以房抵工程款的意思表示和目的，建丰公司应当继续履行。3.长兴公司与姚金梅、管志来之间系工程承包人与施工班组的关系，姚金梅、管志来是2#楼的施工班组，各占50%的股份。姚金梅无权处分除长兴公司分配给姚金梅之外的房产份额，也无权以个人名义与建丰公司进行结算和签约。（1）长兴公司出具给建丰公司的《收据》、长兴公司提交的《房产分配协议》和《房产分配补充协议》充分证明长兴公司已按协议将抵来的房产分配给管志来和姚金梅，姚金梅已获得了属于他自己的份额。建丰公司与姚金梅于2016年9月17日签订的《协议书》和2017年4月10日《补充协议》中所涉及的房产均不是长兴公司分配给姚金梅的房产，其无权处分。另外，长兴公司从未授权姚金梅与建丰公司签订《协议书》和《补充协议》，姚金梅个人与建丰公司签订的所有协议均与长兴公司无关，且长兴公司不是该两份协议的当事人，对长兴公司没有法律约束力。一审法院对此已给予充分认定。（2）姚金梅在已取得了其享有的份额且又是建丰公司股东的情形下仍然与建丰公司签订两份协议。另外，建丰公司在明知205、207、602、802四套住宅用于抵工程款的情形下，在诉讼过程中将上述房产网签给他人。很显然建丰公司与姚金梅的上述行为是在恶意串通，试图损害长兴公司合法权益。一审法院明确表明建丰公司与姚金梅的行为损害了长兴公司和管志来的利益。（3）长兴公司只委托管志来负责处理嵩溪华园项目的所有事宜，只有经管志来签字认可的事项，对长兴公司才具有约束力。而长兴公司并没有授权姚金梅处理与建丰公司的有关事项，因此，姚金梅无权代表长兴公司与建丰公司进行结算和签约。 姚金梅述称，姚金梅、管志来与长兴公司就是挂靠关系，已经经福建省宁化县人民法院生效判决确认。 管志来述称，同意长兴公司的意见。 长兴公司向一审法院起诉请求：1.建丰公司继续履行以房抵工程款协议，将清流“嵩溪·华园”2#楼205、207、602、802四套住宅和12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面抵付给长兴公司，并与长兴公司签订《商品房买卖合同》，将房屋备案到长兴公司名下；2.建丰公司在2#楼205、207、602、802四套住宅和12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面具备办理不动产权证条件时，将不动产权证办理到长兴公司名下；3.建丰公司向长兴公司支付171,621元违约金（违约金以2,181,745元为基数从2016年10月10日开始按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2018年7月23日，之后利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述房屋的不动产权证办理到长兴公司名下为止，根据长兴公司与建丰公司约定用以抵付的房屋按2,650元/㎡的价格计算，205、207、602、802四套住宅和12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面的建筑面积为823.3㎡，总价是2,181,745元）；4.建丰公司承担本案的诉讼费。一审诉讼过程中，长兴公司于2020年3月24日提出变更诉讼请求如下：1.要求建丰公司继续履行以房抵工程款协议，协助长兴公司将清流县“嵩溪·华园”2#楼205、207、602、802四套住宅和12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面转移登记、备案到长兴公司名下，并将房产交付给长兴公司；要求建丰公司向长兴公司提供清流县“嵩溪·华园”2#楼205室246,662元的购房税务发票、207室570,518.5元的购房发票、602室253,737.5元的购房发票、802室253,737.5元的购房发票、12铺213,192.5元的购房发票、15铺213431元的购房发票、16铺235,638元的购房发票、19铺192,178元的购房发票，合计2,179,095元的购房税务发票。（根据约定有以抵付工程款的住宅和店铺按2,650元/平方米的价格计算，205室93.08平方米、207室215.29平方米、602室95.75平方米、802室95.75平方米、12铺80.45平方米、15铺80.54平方米、16铺88.92平方米、19铺72.52平方米，建筑面积合计为822.3平方米） 一审法院认定事实：2013年6月16日，长兴公司与建丰公司签订《嵩溪·华园1#-5#号楼房建工程施工合同》，约定由长兴公司承包建丰公司开发的三明市清流县嵩溪镇富民中路嵩溪·华园1#-5#号楼。该工程于2013年11月12日开工，2016年1月18日竣工，总建筑面积6542.11㎡。2014年5月23日，长兴公司就其公司法定代表人杨某不幸离世向建丰公司发出《法人代表变更的通知函》，明确：嵩溪·华园房地产工程项目由管志来全权负责处理。2014年12月3日，建丰公司与姚金梅之间签订《三明市建丰房地产开发有限公司项目投资（施工）协议书》，约定由姚金梅垫资建设嵩溪·华园2#楼。同日，管志来与姚金梅之间签订《合伙协议》，约定二人各自50%共同承建嵩溪·华园2#楼。由于建丰公司未能按合同约定支付工程进度款，2016年2月3日长兴公司向建丰公司提出《关于请求抵房的报告》，当日，建丰公司回函同意将2＃楼部分商品房和店面抵2#楼的工程款。嵩溪·华园2＃楼于2016年4月25日通过了建设、勘察、设计、监理、施工等五单位的竣工验收。2016年9月7日，建丰公司与长兴公司经结算，工程造价为6542.11㎡×1,300元/㎡＝8,504,743元，建丰公司尚欠长兴公司嵩溪·华园2＃楼工程款8,504,743元。以房产按2,650元/㎡抵工程款，应抵房产面积3209.336㎡。2016年9月8日，长兴公司将2＃楼工程量工程造价结算书一份、建筑面积签证单一份以工程资料签收单提交给建丰公司。2016年10月9日，建丰公司将18套住宅和7间店面抵付工程款给长兴公司。2016年10月11日，长兴公司向建丰公司开具以房抵工程款“收据”（No.0174142），金额8,504,743元，收据注明收款事由：嵩溪·华园2＃楼及地下室工程款（投资人：管志来、姚金梅各占50%）。2016年10月13日，管志来和姚金梅之间签订《房产分配协议》，内部对抵付的房产进行分配。2017年1月7日，管志来和姚金梅之间签订《房产分配补充协议》，对之前分配的房产进行调整。2017年2月10日，建丰公司、长兴公司、管志来之间签订三份《房屋抵付工程款协议》，约定将涉案的房产抵付给长兴公司，长兴公司、管志来可以指定符合购房条件的人员与建丰公司签订《商品房销售合同》。2017年2月25日，建丰公司向清流县地方税务局、清流县住房和城乡规划建设局报告报备，将部分房屋、店铺抵付工程款，以利日后办理相关事宜。之后建丰公司陆续将301、302、401、402、405、501、502、505、601、605、701、702、705、801、901、906共16套住宅和11铺、17铺、18铺三间店面的一、二层抵付给长兴公司，面积共2390.28㎡。清流县住建局同意建丰公司将2#-5#楼二层商业改为住宅套房。涉案的12铺、15铺、16铺、19铺二层已改为201、202、205、206、207住宅。长兴公司目前尚未向建丰公司开具涉案房屋抵工程款税务发票。 另查明，建丰公司于2013年1月17日成立，姚金梅于2014年12月19日成为建丰公司股东，直至2018年7月22日，持股40%。2016年10月1日，建丰公司取得嵩溪·华园2＃、3＃楼的商品房预售许可证。嵩溪·华园2#楼205、207、602、802四套住宅和12铺、15铺、16铺、19铺[建宁县人民法院于2019年3月4日以（2019）闽0430执保18号查封了上述房产，申请人为长兴公司，其中××室于2018年10月23日网签给余清德、邹水金，××室被清流县税务局于2017年3月13日查封和2018年10月23日网签给余清德、邹水金，××室于2018年9月19日网签给李正根、阳久香，××室于2018年9月19日网签给雷剑云、廖桂华]。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，发包方为建丰公司，承包方为长兴公司，实际施工人为姚金梅和管志来。长兴公司与建丰公司签订《嵩溪·华园1#-5#楼房建工程施工合同》合法有效，受法律保护。建丰公司确认尚欠长兴公司嵩溪·华园2＃楼工程款8,504,743元，建丰公司在不能支付工程款的情况下同意以房抵工程款，并且根据建丰公司、长兴公司、管志来之间签订《房屋抵付工程款协议》，建丰公司将改造之前的12、15、16、19店铺抵付长兴公司工程款，抵付金额1,826,194.5元，协议约定将上述店面抵付给长兴公司。上述协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，受法律保护。因205、207、602、802四套住宅在长兴公司申请诉讼保全查封之前已经存在另案查封和网签给他人的情况下，存在两个债权请求权，在没有确定哪个债权具有优先效力的情况下，目前不具备办理不动产产权转移登记的条件。而12铺、15铺、16铺、19铺四间店面具备不动产产权转移登记条件，故支持长兴公司要求建丰公司履行以房抵工程款协议，协助长兴公司将清流县“嵩溪·华园”2#楼12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面产权转移登记至长兴公司名下和交付给长兴公司的诉讼请求；而长兴公司要求建丰公司将205、207、602、802四套住宅产权转移登记至长兴公司名下和交付给长兴公司的诉讼请求，因目前不具备条件，长兴公司可以与建丰公司协商解决或者另案诉讼。长兴公司要求建丰公司将上述房产备案登记在长兴公司名下，因备案登记是行政机关的行政行为，不是本案民事案件判决事项，该项诉讼请求予以驳回。长兴公司要求建丰公司提供案涉房产的购房税务发票，因根据建丰公司、长兴公司、管志来之间签订《房屋抵付工程款协议》第三条第四项“甲方收到乙方工程款发票且《商品房销售合同》备案后，甲方应出具各商铺的出售发票”，长兴公司目前尚未向建丰公司出具涉案房屋抵工程款发票，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故长兴公司要求建丰公司开具案涉房产的购房税务发票条件不成就，该项诉讼请求予以驳回。关于建设丰公司要求支付以房抵工程款差价、工期延误违约金等因涉案工程款以房抵债没有全部实现，并且在本案中建丰公司没有提出反诉且提供证据不充分，故建设丰公司可以与长兴公司另行协商或者另案诉讼解决。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、建丰公司应当于判决生效后三十日内将清流县“嵩溪·华园”2#楼12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面交付给长兴公司，并将清流县“嵩溪·华园”2#楼12铺、15铺、16铺、19铺四间一层店面不动产产权转移登记至长兴公司名下；二、驳回长兴公司的其他诉讼请求。案件受理费25,627元，由长兴公司负担13,000元，建丰公司负担12,627元。 建丰公司对一审法院认定的事实有异议，认为：1.2016年1月18日仅仅是2#楼竣工日，非1#～5#号楼整个工程的竣工日；2.嵩溪华园2#楼不存在支付工程进度款问题，一审法院认定“由于建丰公司未能按合同约定支付工程进度款”错误；3.2016年9月7日仅仅是编制结算书的日期，只是案涉工程按照建丰公司与姚金梅签订的《项目投资（施工）协议书》约定内容进行编制结算即“包干单价按建筑面积每平方米1300元计算”计算工程款的金额为8,504,700元。一审法院认定“2016年9月7日，建丰公司与长兴公司经结算，……应抵房产面积3209.336㎡”错误；4.建丰公司将18套住宅和7间店面抵付工程款的时间是2016年9月17日，是在姚金梅同意承担工期延误违约金用现金支付的情况下，建丰公司才同意。一审法院认定2016年10月9日，建丰公司将18套住宅和7间店面抵付工程款给长兴公司没有依据；5.抵付房屋是在2017年2月25日之前，而不是2017年2月25日之后。一审法院认定“之后，建丰公司陆续将301、……共16套住宅和11铺……三间店面…抵付给长兴公司”错误。建丰公司还认为一审法院遗漏认定下列事实：1.除姚金梅全额垫资建设外还约定了“全权负责工程施工全过程、项目竣工综合验收等工作。在该项目综合验收合格并达到交房条件后，建丰公司以该幢房的商品房及一、二层部分店面以建设成本价抵工程价款。包干单价按建筑面积每平方米1,300元计算、包干范围包括土建、水电安装（含消防）。本工程初验后同意用华园××＃楼可销售的一个单元14套(顶层住宅面积按标准层的1.5倍计)和一、二层4间店面(面积约650㎡)按建设成本以建筑面积2,650元/㎡(销售税费由姚金梅自行承担、销售合同由甲方统一签订)抵工程款”；2.投资和利润均按比例分配同时甲方（长兴公司）认可姚金梅与建丰公司签订的项目投资（施工）协议书所确定的内容；3.报告请求内容即要求“可抵得大套7套、小套7套，店面4间，具体面积数待结算时多还少补”；4.回函内容“同意将2#楼商品房401室127.24㎡、……计1568.42㎡(大套7套、小套7套共14套的面积)。……共计一层面积324.46㎡、二层面积367.89㎡，即商业总面积(一层商业总面积603.2㎡、二层商业总面积683.75㎡)”的一半抵工程款，超出部分按均价一层9,500元/㎡(不含税)、二层2,650元/㎡(不含税)计算作为剩余工程款支付。和遗漏姚金梅、管志来、长兴公司项目部同意以上方案并签名盖章确认。建丰公司对一审法院认定的其他事实没有异议。长兴公司、管志来对一审法院认定的事实没有异议。姚金梅对一审法院认定的事实的异议与建丰公司一致。 本院认为，1.结合“2016年1月18日竣工”的后一句话，“总建筑面积6542.11㎡”，一审法院查明事实中的“该工程”指的是案涉2#楼，即2016年1月18日系2#楼的竣工时间；2.建丰公司与长兴公司签订的《嵩溪·华园1#-5#楼房建工程施工合同》约定了工程款（进度）支付的方式和时间，长兴公司与建丰公司通过报告和回函的形式就以房抵工程款一事达成协议，就工程款的支付方式进行了变更，故一审法院认定建丰公司未按合同约定支付工程进度款并无不当；3.建丰公司对工程款金额为8,504,700元没有异议，并且在《工程结算书》上盖章确认，一审法院认定建丰公司尚欠长兴公司案涉工程款为8,504,700元正确，至于抵的房产面积多少，本院将结合其他相关证据材料综合予以认定。4.建丰公司提出建丰公司将18套住宅和7间店面抵付工程款的时间是2016年9月17日，是姚金梅同意承担工期延误违约金用现金支付情况下才同意，但现有证据尚不足以证明前述事实，而长兴公司提交了盖有建丰公司公章的以房抵2#工程款清单证明建丰公司将18套住宅和7间店面用于抵付工程款，一审法院据此认定事实并无不当。5.因各方当事人对于已经抵付的房产时间没有争议，一审法院认定住宅与店铺抵给长兴公司时间不准确，不影响案件的审理。至于一审法院是否遗漏认定事实，本院将根据在案证据结合各方当事人的诉辩意见综合予以认定。综上，一审法院认定的事实有各方当事人提交的证据在案为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审中，本案各方当事人争议的焦点为：建丰公司与长兴公司是否构成建设工程施工合同关系；案涉《协议书》和《补充协议书》对长兴公司和管志来是否有约束力。 第一个争议焦点：关于建丰公司与长兴公司之间是否构成建设工程施工合同关系的问题。本院认为，2013年6月16日，长兴公司与建丰公司签订了《嵩溪·华园1#-5#号楼房建工程施工合同》，合同中约定的施工范围包含了案涉2#楼，虽然2014年12月3日建丰公司与姚金梅就案涉2#楼签订了《项目投资（施工）协议书》，但是该协议中第6条约定，建丰公司与长兴公司所签订的施工合同所确定的条款同样适用本协议。也就是说，建丰公司与姚金梅签订的协议并未否定建丰公司与长兴公司签订的合同。况且姚金梅作为自然人，不具有承包工程的主体资格，因此协议书违反法律、法规的强制性规定，是无效合同。本案诉争的是嵩溪·华园2＃楼的工程款抵扣问题。长兴公司与建丰公司并未就2＃楼单独签订建设工程施工合同，管志来系以长兴公司项目部负责人的名义与姚金梅签订《合伙协议》，与姚金梅共同建设案涉2#楼。所以，案涉工程的发包人是建丰公司，承包人是长兴公司，建丰公司与长兴公司之间构成建设工程施工合同关系。 第二个争议焦点：关于案涉姚金梅与建丰公司签订的《协议书》和《补充协议书》对长兴公司是否有约束力的问题。本院认为，1.2014年5月23日长兴公司就其公司法定代表人杨某不幸离世向建丰公司发出《法人代表变更的通知函》，明确：嵩溪·华园房地产工程项目由管志来全权负责处理，故管志来作为长兴公司该项目的负责人，是代表长兴公司，建丰公司没有证据证明长兴公司有将合同中的权利转让给第三人姚金梅，或第三人姚金梅的行为有得到长兴公司事后的追认，姚金梅仅是作为其中的实际施工人，其行为不能代表长兴公司的职务行为，故姚金梅与建丰公司于2016年9月17日签订的《协议书》、2017年4月10日签订的《补充协议》不能代表长兴公司的真实意思表示，对长兴公司无约束力。2.2017年6月6日，姚金梅与管志来对涉案工程款有关建安税、管理费等进行协商约定时，姚金梅是在“建丰公司股东”栏处签字，可见姚金梅具有建丰公司股东及涉案工程实际施工人的双重身份，姚金梅与建丰公司之间的《协议书》及《补充协议书》单方面约定了长兴公司退还工程款抵偿的房屋用以抵扣税款、违约金、消防工程款，且所退还的房屋大部分是姚金梅与管志来之间约定分配给管志来的房屋，显然损害了长兴公司或管志来的利益。3.建丰公司是发包人，长兴公司是承包人，建丰公司对尚欠长兴公司嵩溪·华园2＃楼工程款8,504,743元没有异议，并同意以房抵工程款，长兴公司为此开具了收据。建丰公司主张依据《协议书》及《补充协议书》，姚金梅同意退还抵工程款的××室、××室住宅及××号、××号、××号、××号、××号、××号店面，而建丰公司盖章的其主张是2016年9月17日的《协议书》附件，即18套住宅及7套店面的价款结算单，结算总价为8,673,635.5元，与工程款8,504,743元相当，显然如依《协议书》及《补充协议书》退还2套住宅和7间店面与双方均认可的工程款8504743元相距甚远，显失公平，另外2016年2月3日建丰公司给长兴公司的《关于办理用住宅与店面抵2#工程款有关事宜的回函》中所结算的14套房屋及4间店面以房抵工程款的6,147,631元，也与工程款8,504,743元差距较大，不可能代表建丰公司、长兴公司、姚金梅、管志来之间以房抵债的全部意思表示。故《协议书》及《补充协议书》上没有长兴公司及项目管理人管志来的签字，对长兴公司不发生法律效力。4.案涉关于请求抵房的报告和建丰公司的回函可以证实长兴公司作为案涉工程的承包人向建丰公司提出以房抵工程款，长兴公司与建丰公司通过报告和回函的形式就以房抵工程款一事达成协议，达成的协议对双方均有效力，且实际也到房管部门进行了备案登记。长兴公司有权按照双方达成的以房抵工程款协议向建丰公司主张相关权利。姚金梅与管志来于2016年10月13日签订的《房产分配协议》和2017年1月7日签订的《房产分配补充协议》系根据盖有建丰公司公章的以房抵2#工程款清单作出的分配，姚金梅对建丰公司拟应抵付18套住宅和7间店铺没有异议，其在与管志来签订的分配协议中并未体现其与建丰公司2016年9月17日签订的《协议书》约定的支付违约金的内容。如前述分析，建丰公司也未提交证据证明该《协议书》与以房抵2#工程款清单之间具有关联性。案涉以房抵2#工程款清单中抵付房产的清单与《房产分配协议》《房产分配补充协议》及《房屋抵付工程款协议》可以相互印证，证明案涉店面12铺、15铺、16铺、19铺作为工程款抵付给管志来。管志来系长兴公司案涉项目的负责人，一审判决建丰公司应将案涉12铺、15铺、16铺、19铺店面不动产产权转移登记至长兴公司名下并无不当，本院予以维持。5.建丰公司主张依据《协议书》及《补充协议书》中有关要求开具建安税票、支付违约金等问题，因未在本案中提出反诉，建丰公司可以另行主张权利。 综上所述，建丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,627元，由三明市建丰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周春平 审 判 员 吴振泉 审 判 员 阙 斌 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 王晓清 书 记 员 陈玉麒 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。