贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7244号上诉人（原审被告）：赫章县祥吉环卫服务有限责任公司，住所地贵州省赫章县白果镇迁喜园********，统一社会信用代码91520527MA6HR5AU33。法定代表人：司海鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：秦朗，重庆铭友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏正芬，女，1976年5月12日出生，彝族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈小哲，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。原审被告：赫章县综合行政执法局，住，住所地：贵州省赫章县双河街道狮山路一社会信用代码11522428MB15655137。法定代表人：徐铭，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：曹大钊，该局工作人员。委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司（以下简称：祥吉公司）因与被上诉人苏正芬，原审被告赫章县综合行政执法局（以下简称:综执局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人祥吉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求支付经济补偿的诉讼请求；本案上诉费由被上诉人负担。事实及理由：1.被上诉人与被上诉人赫章县综合行政执法局订立的劳动合同已于2016年8月31日终止；2.被上诉人与上诉人平等自愿建立劳动关系，非赫章县综合行政执法局安排，不应将被上诉人在赫章县综合行政执法局工作的时间全部计入经济补偿的年限由上诉人承担。被上诉人苏正芬二审答辩称：一审认定事实清楚，答辩人的工作年限应当合并计算，被答辩人应依法向答辩人支付经济补偿。原审被告综执局陈述称：上诉人接收环卫工人是履行合同义务，而非接受安排，其不依法办理解除劳动合同事宜，应当承担相应的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告苏正芬一审起诉请求：一、确认被告祥吉公司解除与原告的劳动合同违法；二、判令被告祥吉公司向原告支付未签书面劳动合同期间的双倍工资差额11,760.00元；三、判令两被告向原告支付赔偿金4,410.00元（如确认解除劳动合同违法的请求得不到支持，则将赔偿金请求变更为经济补偿金请求）；四、判令被告祥吉公司向原告支付拖欠2019年7月1日至2020年3月1日休息日和法定节假日加班费共计7,461.63元；五、本案诉讼费用由两被告负担。一审法院认为：原告与综执局、祥吉公司签订的劳动合同所载明的工作岗位均为环卫保洁，双方并未特别约定原告专门从事护栏清洁工作或地面清扫工作，由于护栏清洁、地、地面清洁均属环卫保洁岗位的工作内容范围此祥吉公司将原告的清洁内容由护栏清洁调整为地面清扫，不违反合同约定，工作调整前后，原告的工资待遇未发生变化，祥吉公司在不违反合同约定且不损害劳动者合法权益的情况下，有权对劳动者工作岗位进行调整，原告应当服从。被告祥吉公司分别于2020年2月25日、2月26日两次短信通知原告签订劳动合同，但原告均不与被告祥吉公司签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，被告祥吉公司享有劳动合同解除权。故，对原告请求确认被告祥吉公司解除与原告的劳动合同违法的诉讼请求，不予支持。被告祥吉公司于2020年2月29日短信通知原告解除合同的同时，以张贴书面公告的方式告知原告劳动合同关系于2020年2月29日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，被告祥吉公司应当向原告支付经济补偿。原告在提起诉讼时增加了经济补偿数额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故，原告在诉讼中增加经济补偿金数额，不违反仲裁前置规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”，原告与被告祥吉公司签订试用期协议后，用人单位由综执局变更为祥吉公司，但原告仍在赫章县城区范围的环卫保洁岗位工作，应当认定原告非因自身原因，从综执局被安排到祥吉公司工作，在计算经济补偿金时，原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。庭审中，原告同意将其初次缴纳社保的日期（2018年9月）作为其在综执局工作的开始日期，该日期作为经济补偿的起算日期，祥吉公司于2020年2月29日解除与原告的劳动合同，应当向原告支付1.5个月工资的经济补偿。根据原告与被告综执局签订的《劳动合同》及原告与被告签订的《试用期协议》，在劳动合同终止前十二个月原告每月工资均为1,470.00元，故，被告祥吉公司应向原告支付经济补偿金2,205.00元。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当从劳动合同期满之日起满一个月的次日起每月支付双倍工资至双方签订书面劳动合同前一日止。原告与被告祥吉公司签订的《试用期协议》合同期限于2019年6月30日届满，被告祥吉公司应当从2019年7月1日起一个月内与原告签订书面劳动合同，被告祥吉公司未与原告签订书面劳动合同，并于2020年2月29日解除了与原告的劳动合同关系，且原告在祥吉公司实际工作至合同解除当日，故祥吉公司应从2019年8月1日起向原告支付双倍工资至2020年2月29日。被告祥吉公司已向原告支付了2019年8月1日至2020年2月29日期间的工资，被告祥吉公司还应向原告支付该段期间的二倍工资差额10,290.00元。对于原告要求被告祥吉公司支付休息日、节假日加班工资的诉请，由于原告未提供证据予以证明，不予支持。原告在申请劳动仲裁时未将被告综执局作为被申请人，同时，原告请求被告综执局对经济补偿金承担连带责任无法律依据，故对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共合同劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：一、被告赫章县祥吉环卫服务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告苏正芬经济补偿金2,205.00元；二、被告赫章县祥吉环卫服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏正芬2019年8月1日至2020年2月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10,290.00元；三、驳回原告苏正芬的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告赫章县祥吉环卫服务有限责任公司负担。经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，被上诉人在与上诉人签订试用期协议后，用人单位变更为上诉人，但被上诉人的工作场所及岗位均未变更，应当视为非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿时，应当将在原用人单位工作的年限合并计入新用人单位工作年限计算。上诉人关于不应将被上诉人在赫章县综合行政执法局的工作期间计入计算经济补偿年限的上诉理由不成立，对其不应支付经济补偿的上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州赫章县祥吉环卫服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十二月十一日书记员 高 进