湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9432号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市芙蓉区中湘石材经营部，住所地湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道浏京石材城**。经营者：曾湘斌。委托诉讼代理人：张俊，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钊锦，湖南麓邻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘勇，男，1982年2月07日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人:李思雨，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣，湖南腾荣律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区中湘石材经营部（以下简称“中湘石材”）因与被上诉人刘勇承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中湘石材上诉请求：一、请求撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、请求撤销一审判决第五项，依法改判支持上诉人全部反诉请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人是违约方。1、双方分别于2018年9月28日、2018年12月17日签订《石材订购合同》，双方实际执行的是2018年12月17日签订的合同。根据合同约定，合同签订时甲方需支付合同预算总金额的50％，每批次产品在上诉人货物出库之前，须结清当批次货款。即双方的交易模式是先款后货，每批次货物以预付款50％加发货款50％的模式结算和交易。合同签订后被上诉人按照合同约定支付了预估货款总价35万的50％即预付款175000元，上诉人按照合同约定及被上诉人的要求进行了供货。双方具体执行办法是，每批次货物在上诉人出库时由上诉人通过拍照的方式发送被上诉人确认货物品相及数量，被上诉人通过照片确认可发货后由被上诉人支付货款，之后上诉人发车送至项目所在地。前期双方均按此方式进行结算付款和交货，未发生争议。2、据前所述，每批次货物发货被上诉人均应当结清当批次货款，不论其所支付的预付款是否足以覆盖当批次时的全部货款。认定付款是否足额及时支付，不是以预付款与当批次货款金额是否有差额来认定，而是预付款只能抵扣当批次货款的50％，被上诉人必须支付当批次货物发货款50％。根据约定，2019年3月14日，上诉人接到被上诉人通知要求送一二三楼檐口线立板、盖板，3月15日上诉人装好车拍照给被上诉人确认，被上诉人确认后表示随即付款，但该批货款一直拖欠至今未支付，被上诉人明显违约。3、2019年3月18日，被上诉人要求改变雕花板雕刻效果，4月4日上诉人通知被上诉人雕花板工艺变更已加工好，并于4月6日按被上诉人要求将货装车拍照发给被上诉人，被上诉人回复确认，并告知上诉人已安排财务立马转款，但事实上没有付款。上诉人当时基于考虑到路上运输时间及交货前还可以等待其付款，已先将货物送到项目地。不料，到达项目地后被上诉人不接电话、不回微信、不回短信也不支付货款，导致上诉人工作人员在项目地等了两个多小时，不得已又将货物拉回。该批货物实际送货金额为74648元，扣除50%预付款，尚应付37324元，已加工好按约定送到项目地，而被上诉人无理由拒收拒付货款。针对该批次货物，被上诉人已经严重违约，也直接造成了上诉人损失。上诉人的关于未付货款的诉讼请求当然应当支持。4、一审法院机械认定上诉人违约没有任何依据，明显系偏袒。上诉人的供货时间并未违约;其次，上诉人前期的送货都是在被上诉人认可的情况下进行，事实上，每次送货事前上诉人也与被上诉人进行了充分的沟通，事中被上诉人也进行了签收认可，事后被上诉人均未对送货期限提出任何异议。一审法院不能机械的根据合同约定期限来确定是否违约，而应根据双方的实际沟通情况及现场变化来确定是否违约。被上诉人延期付款的事实在本案中有清晰明了的证据予以证明。二、上诉人没有违约。一审法院认定上诉人违约主要指送货期限，上诉人的行为根本不能认定为延期交货。双方于2018年12月17日签订的《石材供货合同书》第三条对供货周期做了明确约定:从甲方确认单之日的第二日起计算，每批次成品交期不超过20日，其中檐口线及雕花线不超过25天。同时该合同对供货使用项目也做了约定:此项目所有加工尺寸由乙方和甲方协商，乙方需无条件配合甲方施工人员直至工程结束。该合同名为供货合同，实有承揽合同性质。上诉人在加工的过程中，需时刻关注被上诉人工程的进展情况及尺寸的变动要求。而本案中关于栏杆、将军柱的下单日期为2018年12月22日，但双方从2018年12月22日起至2019年4月份一直就该批货物进行沟通、反复确认:2019年1月20日被上诉人同意该批栏杆、将军柱送到项目地;并且1月21日要求上诉人把加工好的货物拍照发给被上诉人;1月27日要求被上诉人来拿该批货物，被上诉人要求其直接送到工地，因为被上诉人没有按照合同约定和交易习惯先支付货款，上诉人就没有送出;2月22日被上诉人把该批货的现状图片转发到施工安装微信群内。以上记录足以证明上诉人没有任何过错也没有违约。三、被上诉人的全部诉讼请求应予驳回，上诉人一审反诉请求应予支持。如前所述，被上诉人系违约方，其所有损失当然应当自行承担，被上诉人的行为造成了上诉人重大损失其当然应当予以支付。根据双方石材供货合同书约定，供货项目为大理石材料成品，此项目所有加工尺寸由乙方和甲方协商，乙方需无条件配合甲方施工人员直至工程结束，在本案中具体为上诉人中湘石材需根据房屋设计图纸及刘勇的要求确定所需石材的图样、材料、规格、数量来进行供货，标的物是一种特定物，不能重复交易。上诉人已加工好的货物无法再交易，其所欠货款当然应当支付，因保存产生的场地租赁费、运输费、人工费，理应由被上诉人承担。刘勇辩称，一、本案一审的判决已经查明本案的事实，以及各方的违约情况，程序合法，应当予以维持。二、对于上诉人在事实理由部分所陈述的观点，存在混淆概念，模糊视听的情况。首先对于案涉的合同解除，上诉人没有提出相应的上诉请求，那么本案的合同是已经解除了的，那么对于解除的后果，也就是对于合同已经履行部分进行结算。而对于结算部分，在一审判决的第5页，以及第6页的内容当中已经予以阐述的非常清楚。再者，基于本案的合同约定要求被上诉人这边支付的全部都是货款，根本不存在所谓预付款一说，那么也就是说在本案当中，被上诉人连货款都直接付了，哪里还来预付款一谈。再者看本案的违约，被上诉人总共付款达到了297293元。在本案当中，双方总共签订了两份合同，第一份合同签订之后，被上诉人就付了10万元，但是在2018年12月17日，双方解除第一份合同进行结算的时候，第一份合同结算款确定是49315.7元。那么也就是还剩下50684.3元，剩余的款项第二份合同签订之后，被上诉人在2018年10月18日，又付了95000元。2019年2月25日，又付了102293元。而实际上上诉人实际送货达到了8次，那么也就是说上诉人已经通过实际的履行的这么一个行为，认可了本案合同约定的付款方式进行变更。再者，依照合同的约定。石材成品供货期限届满是2019年1月12日，而檐口线、雕花线，供货期限届满是2019年1月17日，上诉人早就存在逾期供货的这么一个违约的情况。同时这一事实在一审判决中已经予以了认定。因此原审判决认定的事实清楚，程序合法，应当予以维持。刘勇向一审法院起诉请求：一、依法解除刘勇、长沙市芙蓉区中湘石材经营部之间签订的《石材供货合同书》、《石材订购合同书》；二、长沙市芙蓉区中湘石材经营部立即向刘勇返还货款54604.33元及资金占用利息暂计1383.31元（按照月利率2%应自2019年03月30日计算至支付全部款项之日止）；三、长沙市芙蓉区中湘石材经营部立即向刘勇支付误工费30000元；四、长沙市芙蓉区中湘石材经营部立即向刘勇支付合同约定违约金70000元；五、长沙市芙蓉区中湘石材经营部立即向刘勇支付因长沙市芙蓉区中湘石材经营部违约而造成的损失37940元；六、长沙市芙蓉区中湘石材经营部立即向刘勇支付刘勇为实现债权而支出的费用15000元；七、本案诉讼费用概由长沙市芙蓉区中湘石材经营部承担。中湘石材向一审法院反诉请求：一、刘勇向中湘石材支付拖欠货款107088元，并以107088元为基数从2019年4月7日起计算逾期付款利息至实际支付之日止；二、刘勇赔偿中湘石材场地租赁费、运输费、人工费损失20510元及律师费损失人民币20000元；三、诉讼费用由刘勇承担。庭审后增加一项反诉请求为：刘勇向中湘石材支付拖欠货款100760元。一审法院认定事实：一、各方无争议的事实：1.2018年9月28日，甲方刘勇与乙方中湘石材签订了《石材订购合同书》，该合同内容为：……第四条、施工周期：自第一笔定金到账第二日起75天安装完成。第五条、付款方式：甲方在签订合同时交纳总货款40%作为定金拾万元整（￥100000元）。货到工地甲方需再付40%，最后一批货款待整体安装完毕验收合格后，一个星期之内付清。第六条、甲乙双方签订订单确认施工方案后，不得随意变更材质及施工工艺，如有变更，需在八小时内通知，并书面传达给乙方。经甲、乙双方确认修改后，签订新的认购合同，若由于甲方拖延造成的一切损失均由甲方承担。第七条、乙方需按时，按质，按量完成此项工程，如因乙方材质及工艺未达标导致损失由乙方自行负责。2.2018年12月17日，甲方刘勇与乙方中湘石材对《石材订购合同书》进行结算后，重新签订了《石材供货合同书》（以下简称合同），第一条供货使用项目：1.甲方私宅别墅外墙用大理石材料成品；2.使用地点：长沙县春华镇金鼎山村新塘组。第二条供货要求：乙方提供的所有石材及加工工艺、加工尺寸、厚度偏差、光泽度、对角线衰减度须符合国家现行的建筑材料规范标准，并应符合设计要求，乙方须照规范、标准要求执行。第三条供货周期1.从甲方确认单之日的第二天计算，每批次成品交期不超过20天、其中檐口线及雕花线不超过25天。2.除不可抗力因素，乙方每延期到货壹天应承担2000元／天的误工费。因乙方原因违约导致交期延误超过15天，需赔偿甲方合同总金额的20%违约金，甲方有权解除本合同。第四条付款方式：1.合同签订，甲方需支付合同预算总额50%货款，每批次产品符合合同约定的交货标准，甲方在货物出库前，须结清当批次货款。2.乙方指定收款方户名：曾湘斌卡号：6217********开户行：中国建设银行长沙市人民路支行。第五条、违约责任：1.甲乙双方签订订单确认施工方案后，不得随意变更材质及施工工艺，如有变更，需在8小时内通知，并书面传达给乙方，若由于甲方拖延造成的一切损失均由甲方承担。若乙方加工生产错误，导致甲方工期延误的一切损失由乙方承担。2.乙方需按时，按质，按量完成此项工程，如因乙方材料及工艺未达标导致损失由乙方自行负责。因乙方原因违约导致交期延误超过15天，需赔偿甲方合同总金额的20%违约金，甲方有权解除本合同……。3.双方均认可刘勇向中湘石材支付货款及其他费用共297293元，分别为2018年9月29日支付预付款100000元，2018年12月17日支付预付款75000元、钢材及人工费20000元，2019年2月25日支付货款102293元，以上共计297293元。二、双方当事人有争议的事实：1.案涉法律关系。刘勇主张是买卖合同关系，中湘石材主张是承揽合同关系。一审法院认为，买卖合同是指出卖人将标的物的所有权转移给买受人，买受人给付价款的合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求利用设备、技术和劳力完成工作。根据双方石材供货合同书约定，供货项目为大理石材料成品，此项目所有加工尺寸由乙方和甲方协商，乙方需无条件配合甲方施工人员直至工程结束，在本案中具体为中湘石材需根据房屋设计图纸及刘勇的要求确定所需石材的图样、材料、规格、数量来进行供货，标的物是一种特定物，而不是具有市场流通性的通用产品，应属于承揽合同中的定作合同，故一审法院认为本案应为承揽合同纠纷。2、刘勇是否拖欠货款。刘勇向中湘石材支付合同预付款175000元，根据双方提交的2019年2月25日春华镇刘总外墙石材已送货明细表、2019年2月25日春华镇刘总外墙石材送货明细表，截止2019年2月25日中湘石材送货金额为204585元，因双方是采取预付50%加出库前结清，预付款应扣除50%即102293元，预付款余额为72707元,另外刘勇也于2019年2月25日额外支付了另外50%货款102293元，该批次货物已经结清。2019年3月15日送货两次，分别为40793元、3817元，合计44610元，因未额外支付50%货款，全部金额从预付款中扣除，预付款余额为28097元。此后，未再实际送货。3.中湘石材是否违约以及造成的损失。刘勇主张中湘石材存在逾期交货的行为，构成违约，应承担违约金和误工费等损失，中湘石材则认为刘勇存在逾期付款的行为应支付剩余货款及租赁费场地费等损失。为证实其主张，刘勇提交了《石材供货合同书》、预算明细表、送货明细、下料单、出库单等，上述证据中湘石材对其真实性均无异议，真实性一审法院依法予以认可。上述表格中湘石材代表周志祥签认时间为2018年12月22日，根据双方石材供货合同书约定，供货周期为从甲方确认单之日的第二天计算，每批次成品交期不超过20天、其中檐口线及雕花线不超过25天，但中湘石材供货周期已经超过了上述约定时间，存在延期交货的行为，构成违约。中湘石材主张刘勇存在拖欠货款的行为，经审查其已送货部分的金额未存在拖欠，且有余额，但中湘石材仍有已加工未送货的部分货物，虽刘勇可依据合同约定解除合同，但将军柱、栏杆、扶手等部分货物在解除合同之前已经下单加工完成，刘勇也未证明该批货物不符合双方约定的标准，且该货物属于特定物不具有市场流通性，必然会给中湘石材造成损失，刘勇方再要求中湘石材支付违约金及其他损失显失公平，故一审法院认为双方各自产生的损失由各自承担。一审法院认为：1.刘勇与中湘石材双方在对《石材订购合同书》进行结算后，重新签订了《石材供货合同书》，应认定原来的《石材订购合同书》已终止，刘勇再要求解除《石材订购合同书》，一审法院不予支持。双方签订的《石材供货合同书》真实有效，双方均应全面履行，中湘石材存在延期交货超过15天的情形，刘勇根据合同约定，要求解除双方签订的《石材供货合同书》，于法有据，一审法院依法予以支持。2.刘勇主张违约金及误工费和其他损失。一审法院认为，中湘石材确实存在延期交货的行为，但将军柱、栏杆、扶手等部分货物已下单加工完成，刘勇也未证明该批货物不符合双方约定的标准，且该货物属于特定物不具有市场流通性，必然会给中湘石材造成损失，刘勇再要求中湘石材支付违约金及其他损失显失公平，一审法院认为双方各自产生的损失应由各自承担。3.刘勇要求中湘石材返还货款54604.33元及按月利率2%计算逾期利息的诉求，一审法院认为，刘勇支付的货款余额还有28097元，应予以返还，关于利息，双方并未约定，刘勇要求按2%计算没有法律依据，一审法院不予支持。4.刘勇主张为实现债权支出的费用即律师费15000元，提供了票据和委托代理合同予以证实，一审法院依法予以支持。5.中湘石材要求刘勇支付拖欠的货款107088元及逾期利息，没有事实依据，一审法院依法不予支持。中湘石材增加的要求刘勇支付拖欠货款100760元的反诉请求，系在法庭辩论结束后提出，一审法院不予审查。6.中湘石材要求刘勇承担场地租赁费、运输费、人工费损失20510元，其提供的收据不足以证明系因本案产生的费用，一审法院依法不予支持。7.中湘石材主张律师费20000元，提供了转账记录予以证实，但无正式发票及委托代理合同，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、依法解除刘勇、长沙市芙蓉区中湘石材经营部双方之间签订的《石材供货合同书》；二、限长沙市芙蓉区中湘石材经营部在本判决生效后五日内向刘勇返还货款28097元；三、限长沙市芙蓉区中湘石材经营部（反诉原告）在本判决生效后五日内向刘勇支付律师费15000元；四、驳回刘勇的其他诉讼请求。五、驳回长沙市芙蓉区中湘石材经营部的全部反诉请求。如果长沙市芙蓉区中湘石材经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4434元，减半收取2217元，由刘勇负担1757元，由长沙市芙蓉区中湘石材经营部负担460元。反诉费3252元，减半收取1626元，由长沙市芙蓉区中湘石材经营部负担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘勇是否拖欠货款；二、中湘石材是否延期交货；三、中湘石材所主张的损失问题。一、刘勇是否拖欠货款。对于2019年2月25日、2019年3月15日两次送货刘勇是否拖欠货款，一审法院已经进行详尽、充分的分析和阐述，本院予以维持，并不再赘述。二、中湘石材是否延期交货。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。刘勇提交的《石材供货合同书》、预算明细表、送货明细、下料单、出库单、微信聊天记录等证据，足以充分证明中湘石材存在延期交货的事实。合同履行过程中，守约方是否对违约方的违约行为提出异议，并不影响违约本身的成立。三、中湘石材所主张的损失问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，中湘石材虽然确实存在延期交货的行为，应承担一定违约责任，但将军柱、栏杆、扶手等部分货物已下单加工完成，且该货物属于个性化定制产品，在无证据证明该批货物不符合约定标准的情况下，如解除合同，势必给中湘石材造成损失，但根据中湘石材提供的微信聊天记录、出库单、一系列照片等证据，两相比较，中湘石材的实际损失显然高于刘勇的损失，两者相抵，本院酌定由刘勇向中湘石材赔偿20000元。对于中湘石材主张的场地租赁费、运输费、人工费损失20510元，其提供的收据不足以证明系因本案产生的费用，一审法院不予支持并无不当。中湘石材还需实际向刘勇返还货款8097元（28097元-20000元）。综上所述，中湘石材的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6701号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初6701号民事判决第二、四、五项；三、长沙市芙蓉区中湘石材经营部在本判决生效后五日内向刘勇返还货款8097元；四、驳回刘勇的其他诉讼请求；五、驳回长沙市芙蓉区中湘石材经营部的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4434元，减半收取2217元，由刘勇负担1800元，由长沙市芙蓉区中湘石材经营部负担417元。反诉费3252元，减半收取1626元，由长沙市芙蓉区中湘石材经营部负担1000元，由刘勇负担626元；二审案件受理费5025元，由长沙市芙蓉区中湘石材经营部负担3025元，由刘勇负担2000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二〇年十二月二十日书记员  刘 静