广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10514号上诉人（原审原告）：张桂章，男，汉族，1966年3月9日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审被告）：深圳市坪荣建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坪地街道教育中路**，统一社会信用代码：914403002792599084。法定代表人：刘继发，总经理。委托诉讼代理人：蒋丽洋，广东信达（龙岗）律师事务所律师。上诉人张桂章因与被上诉人深圳市坪荣建筑工程有限公司（以下简称坪荣公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初15536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张桂章上诉请求：1.撤销一审判决中的第一、二项判决，依法改判支持张桂章的一审诉讼请求;2.判令案件受理费、保全费、上诉费等诉讼费用全部由坪荣公司承担。事实和理由：一、张桂章与坪荣公司之间的法律关系应为合伙关系与民间借贷关系，两者体现在2012年3月1日签订的《工程合作协议》，重审的一审判决认为双方的法律关系为挂靠关系并以此作为工程结算依据的认定与事实不符。二、《工程合作协议》合法成立并已实际履行，合同双方均应按合同约定享受各自的权利和约定的义务，重审的一审判决认为该协议没有实际履行与事实不符。三、《工程合作协议》因工程的客观原因无法继续履行的情形发生后，坪荣公司没有履行协议约定的结算义务主动与张桂章协商解除合同，存在过错，应承担合同约定的2%利息的付款义务并返还本金。四、《工程合作协议》签订之前的债权债务由张桂章承担的约定指的是工程施工过程中、合作协议签订前，张桂章对外需承担的债权债务，而不是协议签订后、在工程停工前或者结算后、形成的在当事人之间或对外形成的债权债务由张桂章承担。本协议中坪荣公司直接入股，合伙关系成立后应由双方合伙财产共同承担对外的债权债务。坪荣公司辩称：一审法院查明事实清楚，认定事实正确，请求二审法院予以维持。张桂章向一审法院起诉请求：1．坪荣公司返还投入合作工程项目的资金1284000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自工程款收到之日即2017年9月22日起计算至坪荣公司还清时止）。2.坪荣公司返还张桂章垫付的合作工程项目资金1900920元及利息（按月利率2%自2018年2月8日起计算至还清之日）。3.坪荣公司支付张桂章应当分配的合作工程项目利润分成1096920.64元。4.本案诉讼费用由坪荣公司承担。一审法院认定的事实：2011年9月23日，坪荣公司与案外人天恩实业（新丰）有限公司【工商登记法人名称为：天恩亚太实业（新丰）有限公司】签订《土建承包合同》，约定坪荣公司承包天恩实业（新丰）有限公司发包的新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程施工事项。2011年10月15日，张桂章（乙方）与坪荣公司（甲方）签订了一份《建筑工程项目承建承包责任协议书》。协议约定：甲方将新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道工程交由下属项目经理部乙方承包，工程造价约1500万元，乙方向甲方缴交管理费方式为工程款到扣，最终按竣工结算价的1%结算；甲方派出工程技术人员参加重点部位的隐蔽验收、工程的中间验收及竣工验收工作，乙方自主经营、自负盈亏，负责包括税金、施工报建等在内的一切经营费用。2012年3月1日，张桂章（乙方）与坪荣公司（甲方）签订了一份《工程合作协议书》。协议约定：施工设计图内的所有项目及全部工作内容总价暂定约1500万元，本项目前期进场开工所产生的总费用为元，因此项目计划投资为800万元，其中甲方投资480万元，占60%，乙方投资320万元，占40%；该项目的财务会计、采购日常工作均有甲乙双方各派一人负责管理，所有财务支出及因该项目所产生的费用必须经双方签字方可生效；该项目的管理人员如项目经理、施工员、采购员等工资待遇由双方共同协商确定；该项目前期由乙方先投入的资金双方按比例承担，如不能支付，按比例金额的额度支付给出资方利息（利息按2%月计算），后期工程资金由甲方投入、并从投入资金中按比例归还乙方前期替甲方投入的资金，利息递减；在本协议签订之日前的所有债权债务由乙方负责，并承担相应的责任；该项目的利润分配及风险承担，在扣除各项成本费用后，按照投资比例分享承担。2012年8月2日，张桂章（乙方）与坪荣公司（甲方）签订《补充协议》，双方就韶关新丰陶瓷转移园一号主干道工程总投资款一事确认：前期总工程由乙方投资工程款共计3110000元，投资开始日期为2011年9月27日至2012年3月1日止，另有100000元稳定层款，如天恩公司财务（将才云）有单据确认，后总数方为3210000元；到结款之日此，以前所有单据全部作废。上述工程施工过程中，因与发包人发生纠纷，坪荣公司向广东省韶关市新丰县人民法院提起诉讼追索工程款。该院作出了（2015）韶新法遥民初字第91号民事判决。该判决查明，2011年9月25日坪荣公司进场施工，2012年1月部分停工，2012年5月21日坪荣公司提出解除施工合同，2012年5月25日天恩实业（新丰）有限公司复函同意解除合同，并判决天恩实业（新丰）有限公司支付工程款4318693.33元及逾期付款利息等费用。天恩公司不服该判决提起上诉，韶关市中级人民法院于2017年6月16日作出了（2017）粤02民终240号民事判决，判决驳回上诉、维持原判，诉讼费用部分判决认定本案坪荣公司承担一审受理费29918元、鉴定费25903元。该案诉讼中，本案坪荣公司申请财产保全并提供了浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供的保函作为担保和支付了保全申请费5000元。本案坪荣公司还就此向深圳市公信投资担保有限公司支付了担保费17100元。判决生效后，广东省韶关市新丰县人民法院分别于2017年9月22日、2018年1月30日向本案坪荣公司支付了执行款1000000元、4952301.59元。本案坪荣公司分别于2017年11月1日、2017年11月30日、2018年1月25日、2018年2月1日、2018年2月7日向张桂章支付了487500元、572500元、200000元、1000000元、500000元。张桂章就前两笔付款向坪荣公司出具了借条，借条确认款项金额分别为50万元、60万元，约定月息2.5%。另查，为进行该案诉讼，坪荣公司于2015年5月15日与广东深南律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定律师费按实际执行款项的18%支付，张桂章在该合同上亦有署名。坪荣公司分别于2015年12月31日、2017年11月24日、2018年3月16日、2018年4月17日分别支付50000元、130000元、450000元、441414.29元，合计1071414.29元。另外，坪荣公司于2018年5月就案涉工程项目缴纳了各项税费300669.09元。诉讼中，双方对于施工过程中已产生的支出意见如下：1.《补充协议》约定的10万元稳定层款问题。张桂章提交了一份其与新丰天恩混凝土有限公司签订的《新丰华夏生态建陶示范基地一号主干道路面工程商品混泥土合同书》及该公司2011年11月19日出具的收据，收据载明：今收到一号路稳定层1646方×123.33元=203000元。张桂章主张该收据即为《补充协议》约定的10万元稳定层款，坪荣公司对张桂章的该主张不予认可。2.坪荣公司主张的已付工人工资392950元问题。坪荣公司提交的《主要进场人员报审表》记载，卢鹏辉为案涉工程项目经理，舒长庚为技术负责人，谢星星为施工工长。除该三人外，坪荣公司主张的已付工资对象未记录于上述报审表中。张桂章主张，卢鹏辉、舒长庚均为挂名未实际开展工作，现场技术人员谢星星等的工资已计入《补充协议》张桂章方的投入之中。再查，张桂章认为坪荣公司未按照双方约定履行付款义务，遂于2018年3月23日诉诸一审法院并提出了上述诉讼请求。一审法院根据已查明的事实，作出（2018）粤0307民初5841号民事判决，判决坪荣公司应向张桂章支付工程款1482906.17元及利息。张桂章不服该判决提起上诉，深圳市中级人民法院经审理后认为：一审判决以双方约定的付款月利率2%远超出建设工程行业平均利润水平为由将其调整为年息6%，但并未就建设工程行业平均利润及双方约定的付款利率是否过高加以查明，且张桂章就坪荣公司2017年的两笔付款出具了借条，坪荣公司也称该款项与本案争议无关，故该款项的性质亦有待查明。遂作出（2019）粤03民终8585号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由将本案发回重审。在本案重审阶段，张桂章未提交新证据，坪荣公司提交新证据如下：1.国家统计局网站打印的国家数据（打印件），证明2012年建筑行业产值利润率为3.5%。2.广东省人身损害赔偿计算标准（打印件），证明建筑行业在岗职工2012年度平均工资为38656元，2013年平均工资为43255元。3.会议纪要（复印件），证明2012年5月22日张桂章作为施工方的代表参加与发包方关于合同解除以及结算事宜。张桂章对上述证据1、证据3真实性不予认可，对证据2真实性认可，但认为与本案无关。上述事实有当事人提交的证据以及在庭陈述为凭。一审法院认为，张桂章、坪荣公司之间签订的《建筑工程项目承建承包责任协议书》《工程合作协议书》《补充协议》，其中约定由没有施工资质的张桂章承包建设工程的内容，违反了法律的效力性规定，应认定为无效，其他内容为双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效。本案主要争议焦点如下：一、坪荣公司是否应承担张桂章前期投入资金的60%并支付相应利息？二、坪荣公司尚应向张桂章支付的工程款金额？三、坪荣公司已向张桂章支付的工程款金额？关于焦点一，虽然《工程合作协议书》将《建筑工程项目承建承包责任协议书》约定的挂靠关系变更为合伙关系，但《工程合作协议书》中的约定只是双方的意思表示行为，而非合同履行行为，认定张桂章是否已将前期投入的资金借支给坪荣公司，应以坪荣公司是否实际使用该资金为据，坪荣公司未实际使用，张桂章出借的事实则未发生。生效判决认定案涉工程于2012年1月已部分停工，2012年5月21日坪荣公司即提出解除施工合同，坪荣公司也主张签订《工程合作协议书》时工程已停工，且后续未再复工，张桂章未能提交证据证明坪荣公司在《工程合作协议书》签订后施工仍在继续、实际使用了张桂章前期投入的资金，张桂章应承担举证不能的法律后果，故依法认定张桂章出借的事实尚未发生，《工程合作协议书》未实际履行。另外，《工程合作协议书》3.1条约定：“在本协议签订之日前的所有债权债务由张桂章负责，并承担相应的责任”，本案所涉的工程款均是该协议签订之前产生的，根据上述约定应归张桂章享有，但相应的成本即张桂章前期投入的资金却让坪荣公司承担60%，显然有失公平。故张桂章要求坪荣公司承担其前期投入资金的60%并按2%/月标准支付利息，事实和法律依据不足，不应支持。关于焦点二，因《工程合作协议书》并未实际履行，且《工程合作协议书》3.1条约定：“在本协议签订之日前的所有债权债务由张桂章负责，并承担相应的责任”，故张桂章、坪荣公司仍应按《建筑工程项目承建承包责任协议书》的约定结算本案工程款。案涉工程共收到执行款5952301.59元，张桂章应向坪荣公司支付的管理费为59523.02元。坪荣公司为收取工程款而支出的相关费用包括：诉讼费用77921元、律师费1071414.29元、税费300669.09元以及坪荣公司已支出的员工工资。关于坪荣公司支出的工资，坪荣公司主张已发放卢鹏辉、舒长庚2011年11月至2012年3月、谢星星2012年3月起的工资，但未能提供充分证据予以证实，上述员工的工资标准及实际由哪方支出均无法查清，对坪荣公司的主张，一审法院不予采信。坪荣公司主张其支付了陈玉永工资106000元并提交了相应转账凭证予以证明，张桂章亦予以认可，一审法院予以确认。坪荣公司主张的其他工作人员工资支出，既未提供证据予以证实，张桂章也不予认可，一审法院不予采信。故应予扣除的费用共计1615527.4元（59523.02元+77921元+1071414.29元+300669.09元+106000元），经核算，坪荣公司收到执行款后，应向张桂章付款总额为4336774.19元。关于焦点三，双方对坪荣公司分别于2017年11月1日、2017年11月30日、2018年1月25日、2018年2月1日、2018年2月7日向张桂章支付了487500元、572500元、200000元、1000000元、500000元的事实予以确认，但双方对2017年11月1日和2017年11月30日支付的487500元和572500元，到底是坪荣公司对张桂章的借款，还是坪荣公司支付给张桂章的工程款有争议。张桂章认为坪荣公司在收到法院的执行款后本应支付给张桂章，但坪荣公司故意隐瞒，导致张桂章向坪荣公司借款，故2017年11月1日和2017年11月30日支付的共计106万元应视为坪荣公司支付给张桂章的工程款，不应认定为借款。一审法院认为，2017年11月1日和2017年11月30日支付的共计106万元，张桂章向坪荣公司出具了借条，双方民间借贷关系已成立并生效，坪荣公司也已实际履行出借义务，张桂章如认为坪荣公司在订立合同时存在欺诈，应在法定期限内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，张桂章未按上述程序主张撤销权，而直接主张将案涉借款视为坪荣公司支付的工程款，于法无据，一审法院不予支持。故坪荣公司于2017年11月1日和2017年11月30日向张桂章支付的共计106万元不应计算在坪荣公司已向张桂章支付的工程款金额内，坪荣公司已向张桂章支付的工程款为170万元。综上所述，坪荣公司尚应向张桂章支付工程款2636774.19元（4336774.19元-170万元）。坪荣公司逾期未支付该款项，应以未付工程款为基数，自2018年1月31日起向张桂章支付逾期付款利息至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、坪荣公司应于本判决生效之日起十日内向张桂章支付工程款2636774.19元并支付逾期付款利息，利息以未付工程款为基数，自2018年1月31日起支付至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回张桂章的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41958元、保全费5000元，由张桂章负担18784.6元，坪荣公司负担28173.4元。本院审理查明，一审法院查明事实基本清楚，可予确认。本院认为，本案为合同纠纷案件。据双方诉辩意见，本案争议焦点为案涉《工程合作协议书》中的约定有无约束双方当事人的问题。诚实守信是我国民法的基本原则，当事人从事民事行为应当信守承诺。据我国民事诉讼法第六十四条的规定和谁主张谁举证的诉讼原则，当事人应当为己方的诉讼请求和主张向法院提供证据予以证实，否则须承担举证不力的法律后果。本案中，双方于2012年3月1日经《工程合作协议书》的签订，变更双方的关系为合作（合伙）法律关系，并就张桂章前期投入工程款作了确认即3110000元。同时约定双方投资比例为60%（坪荣公司）和40%（张桂章）、任一方支付不足，由其支付给对方利息（月利息2%计算）；还约定由张桂章负责之前的债权债务事宜等。即便案涉工程在2012年1月部分停工，但双方此时的真实意思表示即为上述《工程合作协议书》所载，是合作（合伙）。此时任何一方均不可能预料到5月25日因与发包方矛盾而解除合同。因此，坪荣公司辩称，一审法院认可该合作协议未履行的观点与案情相悖，与事实不符，应予纠正。鉴于此，坪荣公司应依合作协议中承诺的投资比例（60%）向张桂章承担未投入的资金的责任。因合同约定的利率2%月息高于建筑行业平均利润水平，本院以市场通行的占用资金利息即年利率6%为准，将案涉坪荣公司应付利息予以调整。由此，案涉工程的成本可确定为：前期资金张桂章按比例承担金额1244000元（3110000元×40%）＋前期资金坪荣公司（张桂章已投入）按比例承担金额1866000元（3110000元×60%）＋诉讼费用77921元（坪荣公司所承担的一审受理费29918元、鉴定费25903元、保全申请费5000元、担保服务费17100元）＋律师费1071414.29元＋税费300669.09元＋陈玉永工资106000元=4666004.38元。涉案工程共收到执行款5952301.59元，利润为1286297.21元，张桂章可分得利润514518.88元。坪荣公司应将张桂章所承担的投资款及可分得利润于收到执行款后及时支付给张桂章。截至2018年2月7日，坪荣公司应付张桂章款项为1866000元及该款从2012年8月2日计至2018年2月7日的利息618387.29元、张桂章所承担的投资款1244000元、可分得利润514518.88元合计4242906.17元，坪荣公司已付张桂章款项合计2760000元，尚欠1482906.17元应予支付。坪荣公司逾期未支付该款项，应按中国人民银行同期同类贷款利率计付从2018年2月8日至付清款之日的利息。坪荣公司主张其2017年11月1日、2017年11月30日支付的106万元款项并非本案款项，但依《工程合作协议书》约定坪荣公司付款时已拖欠张桂章本案款项，在己方有应付款存在时，不向对方付款、却向对方出借，不符常理，更不守诚信。坪荣公司的主张，显与事实不符，本院不予采纳。张桂章因收取该款项向坪荣公司出具的借条及承诺的利息，因本院在调整坪荣公司应付利息的利率水平时已予考虑，上述借条及借条上记载的利息亦已全数冲抵上述结算款项。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初15536号民事判决；二、深圳市坪荣建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张桂章支付工程款1482906.17元并支付逾期付款利息，利息以未付工程款为基数，自2018年2月8日起支付至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回张桂章的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41958元、保全费5000元、二审案件受理费41958元（张桂章已预交），由张桂章负担59278元，深圳市坪荣建筑工程有限公司负担29638元。深圳市坪荣建筑工程有限公司迳付张桂章29638元。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇二〇年十二月八日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。