湖北省石首市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1081民初1451号原告：王广军，男，1971年8月20日出生，汉族，原住石首市高陵镇官山档村5-15，现住湖北省石首市。委托诉讼代理人：张渊明，系石首市诚信法律服务所法律工作者。被告：刘建明，男，1971年3月21日出生，汉族，住湖北省石首市。被告：高秀丽，女，1978年5月28日出生，汉族，住河南省确山县。被告：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地为湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道**。负责人：夏学东，系该公司经理。委托诉讼代理人：葛兴民，系湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：余稳彬，系湖北中和信律师事务所律师。原告王广军与被告刘建明、被告高秀丽、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年11月6日立案受理后，依法适用简易程序,于2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告王广军及其委托诉讼代理人张渊明、被告刘建明、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司委托诉讼代理人余稳彬到庭参加了诉讼。被告高秀丽经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令由三被告赔偿原告各项损失共计291917.45元(自划责后请求赔偿240342.22元，庭审中变更为293584.55元，)；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2018年7月4日11时5分许，被告刘建明持“C1”证驾驶鄂Ａ×××**号小型轿车沿石首市建宁大道由东向西行驶至石首市房产局门前路段右转弯时与原告驾驶的摩托车发生交通事故，致原告受伤。原告当时被送至市人民医院救治，被诊断为：1、右股骨髁间粉碎性骨折；2、胸部外伤：左侧第4、5前肋骨折；3、右小腿肌间静脉血栓形成。共住院19天后出院遵医嘱在家休养治疗。康复过程中复查，又发现右侧膝关节侧副韧带损伤，骨痂生长延迟愈合，至2020年6月10日复查，断肢处仍有骨质缺损。2020年10月23日，经石首正信法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续医疗费为10000元，护理期120日、营养期90日、误工期270日。本起交通事故经石首交警大队认定:被告刘建明负事故主要责任，原告王广军负次要责任。另查明，被告刘建明所驾车辆为被告高秀丽所有，高秀丽为该车在被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司投保有交强险和第三者责任商业险，本次事故发生在保险合同有效期内。综上，根据相关法律规定，保险公司首先应在交强险责任限额内承担责任，超出交强险限额部分原告自负30%责任。原告受伤后，因骨痂生长延迟愈合，遵医嘱休息和康复治疗的客观事实存在，其误工费应计算至评残之日止。为此，现向法院提起诉讼，请依法判决。被告刘建明辩称,对交通事故发生的真实性及交警的责任认定无异议，肇事车辆已经购买了保险，应当由保险公司理赔。事故发生后答辩人为原告垫付了医疗费32608元、专家费4000元、生活费及护理费（每日160元）。被告高秀丽未到庭答辩及提交书面答辩意见，也未向本院提交证据。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司辩称,1、在核实驾驶人身份证、驾驶证、行驶证等证件合法有效的前提下，愿在保险责任限额内承担责任；2、本案交通事故驾驶人负主要责任，答辩人在商业险范围内承担不超过70%的责任；3、原告的部分诉讼请求过高：（1）医疗费需要有相应病历佐证，超出病历的范围不认可；根据保险条款，应当扣除非医保用药，建议扣除15%。（2）后续治疗费应据实支付。（3）住院伙食补助费和营养费建议按照20元/天的标准，按住院天数计算。（4）护理费：原告未提供相应证据，不予认可。如法庭认可，则建议按照80元/天的标准计算90天。（5）精神抚慰金：应当根据当事人过错程度认定，原告为次要责任，建议减轻被告责任比例。（6）误工费：原告未提供相应证据，无法证实其收入情况及误工情况，不认可该费用。如法庭认可，建议按照农业标准计算；误工期不认可至定残前一日，建议按照180日计算。（7）交通费：原告提交的证据无法证明关联性，不认可；4、答辩人不是直接侵权方，不承担鉴定费及诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:关于非医保用药是否应当扣减的问题。中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司抗辩应当扣减15%的非医保用药。对此本院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司主张原告曾补红用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，伤者并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时不必顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。综上，本院对被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应扣减非医保用药的辨解意见不予采纳。关于原告误工费是否应当支持及计算标准、计算期限的认定问题。被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司认为，原告未提供相应证据，无法证实其收入情况及误工情况，不认可该费用。如法庭认可，建议按照农业标准计算；误工期不认可至定残前一日，建议按照180日计算。本院认为，误工费是指受害人在误工时间内因无法从事正常工作而减少的收入，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准。本案中，原告提交的石人社工伤决字（2018）第99号《石首市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》载明：交通事故发生时，王广军与湖北深港环保工程技术有限公司具有事实劳动关系。由此可以证明在事故发生前原告在从事劳动并获取一定的收入，故对原告误工费的请求予以支持。关于误工费计算标准。本院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中原告虽与湖北深港环保工程技术有限公司存在事实劳动关系，但并未举证证明其系有固定收入人员，也未举证证明最近三年的平均收入状况，故根据其所从事的劳动性质，原告误工费参照居民服务业人均年平均工资收入标准计算较为适宜。鉴于原告自受伤出院后至2020年6月10日止，多次复查，其受伤部位未完全愈合，需继续休息，故根据医嘱，结合石首正信法医司法鉴定所鉴定意见，认定原告误工费计算至定残前一日即2020年10月22日841天。经审理查明，2018年7月4日11时5分许，被告刘建明持“C1”证驾驶鄂Ａ×××**号小型轿车沿石首市建宁大道由东向西行驶至石首市房产管理局门前路段右转弯时，遇王广军持“B2”证驾驶无号牌广本二轮摩托车沿石首市建宁大道北侧非机动车道由东向西行驶至此，因双方观察不力、加之刘建明行经交叉路口转弯未让直行的车辆先行，致两车相撞，王广军倒地受伤，两车受损，交通事故发生。原告受伤后,当即被送往石首市人民医院住院治疗19天，经诊断为：1、右股骨髁间粉碎性骨折；2、胸部外伤：左侧第4、5前肋骨折；3、右小腿肌间静脉血栓形成。2018年12月28日经石首市人民医院DR诊断报告显示：右股骨下段骨折处有骨痂生长，但仍有缺损，医生建议：避免患肢负重、休息。2019年2月22日DR诊断报告显示：右股骨下段骨折内固定术后改变，有骨痂生长，但未完全愈合，医生建议：避免患肢负重、休息，加强营养。2019年7月25日DR诊断报告显示：右股骨下段已有大量骨痂生长，但未完全愈合，医生建议：患肢适量功能锻炼、继续休息。2020年6月10日DR诊断报告显示：右股骨下段有骨痂生长，仍有骨缺损，医生建议：患肢适量功能锻练、注意休息。本起交通事故经石首交警大队第421081120180000231号《道路交通事故认定书》认定:被告刘建明负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告伤情于2020年10月23日经石首市正信法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王广军的伤残程度为十级。2、被鉴定人王广军的后续医疗费为10000元整。3、被鉴定人王广军的误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日。另查明，鄂Ａ×××**号小型轿车登记车主为高秀丽，高秀丽为该车在中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司投保了交强险和500000元商业第三者责任保险及不计免赔险,该起交通事故发生在保险期间。再查明,事故发生后，刘建明为原告垫付医疗费33588.61元，护理费3200元，合计36788.61元。根据原告的请求，参照2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》,原告的损失计算为：⑴医疗费35133.53元(含被告刘建明垫付的费用)；⑵后续治疗费10000元;⑶住院伙食补助费950元（50元×19天）；⑷营养费1800元（20元/天×90天）；⑸残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10％）；⑹护理费14030.79元（42677元/年÷365天×120天）；⑺误工费98332.48元（42677元/年÷365天×841天）；⑻精神损害抚慰金5000元；⑼鉴定费1900元；⑽财产损失798元。各项损失共计243146.80元。本院认为，公民享有生命健康权。被告刘建明驾驶鄂Ａ×××**号小型轿车致王广军受伤的交通事故,现交警部门认定刘建明对该交通事故负主要责任合法有据,应以此作为本案定责依据，故被告刘建明应对原告的损失承担70%赔偿责任。因被告刘建明所驾肇事车辆鄂Ａ×××**号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司投保了交强险和500000元商业第三者责任保险及不计免赔险，且事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定,被告刘建明所应承担责任先由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险限额内承担赔偿责任,即在交强险医疗费项下承担原告损失10000元，伤残赔偿金项下承担原告损失110000元,承担原告财产损失798元。不足部分120448.80元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在第三者责任险限额内赔付70%即84314.16元。合计应赔偿205112.16元。鉴定费1900元，由被告刘建明承担1330元(1900元×70%)。被告刘建明已为原告王广军垫付医疗等费用36788.61元，扣减应承担的鉴定费1330元及诉讼费1716.75元后，垫付款33741.86元由原告王广军获赔后向其返还。其余损失由原告自行承担。原告请求赔偿交通费，但未提交证据予以证明，应承担举证不能后果，故对此项请求不予支持。被告高秀丽对原告王广军因本次交通事故造成的损害无过错，不应承担责任。视此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在保险限额内赔偿原告王广军各项损失共计205112.16元;二、由原告王广军返还被告刘建明垫付款33741.86元,原告王广军实际获得赔偿171370.30元；三、驳回原告王广军其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4905元，适用简易程序减半收取2452.50元，由被告刘建明负担1716.75元(已从垫付款中扣减)，原告王广军负担735.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  朱文二〇二〇年十二月十一日书记员  刘佳