贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2507号上诉人（原审被告）：黄亚军，男，1975年8月15日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：任文涛，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710928448。被上诉人（原审原告）：黄合冲，男，1975年11月24日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：金达刚，系贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201310939509。委托诉讼代理人：周天将，系贵州贵友律师事务所律师，执业证号：15201201810062687。原审第三人：杜光书，男，1970年10月21日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：骆占，执业证号：32409141100086。上诉人黄亚军因与被上诉人黄合冲、杜光书合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄亚军上诉请求：1、将本案发回重审或改判由被上诉人杜光书承担支付责任，上诉人黄亚军不承担支付责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，认定事实不清。1、一审对上诉人黄亚军领取款项的金额认定错误。一审仅凭被上诉人杜光书的单方陈述，在没有银行流水等证据印证的前提下，便认定上诉人领取了1294000元借款，认定事实错误。2、一审对杜光书领取款项的金额没有查清，杜光书实际领取的款项远超过其应当获得的款项。本案应由杜光书承担支付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”。该规定明确了人民法院可以以案件结果与第三人存在利害关系判决其承担责任。一审中，一审法院仅以杜光书及黄合冲的单方陈述便认定合伙收益款项全部由上诉人保管，对杜光书所领取的款项并没有进行审查。现上诉人正在对各方收支进行统计，现阶段可以明确的是，被上诉人杜光书所领取的款项远超过其应当获得的金额，依法应当由其承担支付责任。3、一审法院对上诉人所支付款项的性质认定错误，进而导致对各方股权比例认定错误。合伙过程中,上诉人与二被上诉人均投入了资金，资金均汇入合伙账户中；上诉人投入款项的性质与二被上诉人投入款项的性质是一致的，均是用于合伙工程。本案中三方系合伙关系，若一方投入的款项系借款，则不存在合伙关系。现二被上诉人企图以此方式侵占上诉人应当享有的股份，致使上诉人所获得的合伙盈余分配减少。合伙期间，三方并未针对上诉人所投入的投资款签订书面借款协议，也未针对借款期限、本金、利息等关键性条款进行约定，各方并没有达成借款的合意。一审认定上诉人所支付款项的性质错误，导致对各方股权比例的认定错误，应当按照各方实缴资金对股份进行确定。4、鉴定费应当由被上诉人承担。在本案审理过程中，因对合伙盈余存在争议，上诉人申请对合伙账目进行审计，现审计报告已作出，相应的该部分费用也应当由被上诉人承担。5、一审没有认定上诉人所领取的部分款项系成本支出范围。上诉人在承建案涉工程过程中支出了税费等各项费用，鉴定报告没有将该部分费用核算在成本范围内，导致对合伙盈余及责任承担认定错误。黄合冲答辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，合伙收入、支出、盈利等应当按照会计鉴定意见书进行核算。杜光书答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，除鉴定费需在二审中处理外，其他方面均以一审裁判为准。黄合冲向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告合作投资款388000元及支付原告盈利分红款800000元，两项共计1188000元；2.判令被告支付原告资金占用利息403920元（资金占用利息以1188000元为基数，自2013年6月1日起按年利率6%计算至2020年2月21日为403920元，并继续计算至所有款项清偿之日止）。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告黄亚军、第三人杜光书共同退还原告合作投资款人民币388000元及支付原告盈利分红款人民币800000元，两项共计1188000元；变更第二项诉讼请求为判令被告黄亚军、第三人杜光书共同支付原告资金占用利息人民币403920元（资金占用利息以1188000元为基数，自2013年6月1日起按年利率6%计算至2019年2月1日为403920元，并继续计算至所有款项清偿之日止）。一审法院认定事实：2012年4月28日，原告黄合冲与被告黄亚军、第三人杜光书就合伙承接贵州黔桂金州建材有限公司兴义市水泥厂进行协商并达成一致意见，约定黄亚军负责对外承揽工程，杜光书负责财务和后勤，黄合冲负责技术及现场管理，黄亚军不实际出资，原告黄合冲、第三人杜光书各出资250000元，各方未明确约定盈余分配。诉讼中，原告及第三人同意按黄亚军40%、黄合冲、杜光书各30%的比例分配。合伙过程中，原告实际出资220000元，第三人实际出资243000元。三方协商后，分别按协议约定组织施工，其间土建零星工程共获收入6775899.82元，劳务输出共获收入1294791元，另有买砂岩销售收入86731元，收入共计8157421.82元。各方在合伙经营中共产生费用6043866.94元（其中含鉴定意见书5905872.24元，发票遗失部分费用61494.70元，以借款形式支付董斌资料费66500元，无法收回借款10000元），合伙经营产生收益为2113554.88元，该收益中1294000元被被告黄亚军借支，188000元被原告黄合冲借支，其余款项由被告黄亚军持有。在合伙经营过程中，合伙体于2012年5月23日向黄亚军借流动资金50000元，于2012年6月4日向黄亚军借款100000元，于2012年6月25日向黄亚军借款200000元，于2012年7月3日、7月11日、7月19日分别向黄亚军借款100000元，后黄亚军在2012年9月14日收到1360000元工程款时扣除了339600元用于偿还借款，另于2013年8月9日收到工程款564086.58元未交杜光书入账。原告及第三人对合伙体向黄亚军所借款项同意按月利率2%支付利息。一审法院认为，本案争议焦点是：1、各方当事人合伙投资额及盈余分配应当如何认定；2、合伙盈余应当如何认定；3、合伙收益款由谁控制，应由谁承担责任。1、关于各方投资额及盈余分配应如何认定的问题。对于原告及第三人的投资，各方当事人无异议，对原告投资220000元、第三人投资243000元予以认定。对于被告提出的650000元应属其投资款，原告及第三人均不认可，且从第三人提交的日记账看，原告及第三人投入合伙的资金体现为入股金，黄亚军的三笔款项均体现为借款，且该日记账记载有付黄亚军流动资金339600元，被告黄亚军未能提交证据证实该款项系其投资款，故对其答辩意见不予采纳，该款项不应认定为黄亚军的投资款，而应当认定为合伙体向黄亚军所借的款项。关于盈余分配如何认定，原告及第三人认为当时约定的是由三人平均分配，被告黄亚军提出应按出资比例分配，被告黄亚军未能提供证据证实其在合伙时实际参与出资，原告及第三人在诉讼中同意按4：3：3分配，该主张并未违反法律规定，应予支持。2、关于合伙盈余应当如何认定的问题。各方合伙收益为2113554.88元，在被告黄亚军主张的650000元认定为黄亚军借款的情况下，因在借款时各方约定按月利率2%支付利息，故在黄亚军扣除款项时应计算应付利息，自借款日起至黄亚军于2012年9月14日扣除339600元止以相应借款金额为基数，按月利率2%计算，6笔借款应付利息分别为3780.82元、6772.60元、10783.56元、4865.75元、4273.97元、3813.70元，合计应付利息34290.40元，实际偿还本金为339600-34290.40=305309.60元，尚余本金650000-305309.60=344690.40元。自2012年9月15日起至2013年8月7日，以本金344690.40元为基数，按月利率2%计算，应付利息为74113.16元，本息合计应为339600+344690.4+74113.16=758403.56元。减去应偿还本息后合伙收益为1355151.32元，再减去原告投资款220000元，第三人投资款243000元，合伙盈余为892151.32元，原告应分得合伙盈余892151.32×30%=267645.40元，在投资款部分，黄合冲已领取188000元，应返还投资款220000-188000=32000元。关于原告主张的资金占用利息，因原告未能提供证据证实支付资金占用利息的起算点，无从认定资金占用利息，对原告的该请求不应支持。3、关于合伙收益款由谁控制，应由谁承担责任问题。本案中，根据第三人杜光书提供的借据等证据，被告黄亚军通过借款形式从第三人杜光书处支取大量款项，且在收到部分收入款后未将款项转杜光书入账，且原告在诉讼中认可收益款由被告黄亚军持有，故本案中应当认定合伙收益款由被告黄亚军持有，应由被告黄亚军承担民事责任。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告黄亚军于判决发生法律效力后十日内支付原告黄合冲合伙投资款人民币32000元，支付原告黄合冲合伙盈余款人民币267645.40元；二、驳回原告黄合冲的其他诉讼请求。案件受理费19128元，由被告黄亚军负担3600元，由原告黄合冲负担15528元。二审中，上诉人黄亚军提交了以下证据：第一组：被上诉人杜光书自制的收入明细表，拟证明：杜光书实际领取的款项超过其应得款项，应共同承担向被上诉人黄合冲支付款项的责任。第二组：税票四张，拟证明：一审委托审计时未将上诉人黄亚军支付的工程税款276416.74元及其他支出计算在成本内。第三组：被上诉人杜光书的银行流水记录，拟证明：杜光书将合伙款项转入其私人账户中。被上诉人黄合军发表以下质证意见：对于税票四张因未提交原件，故对真实性不能核实，且工程系上诉人黄亚军挂靠施工，是否在拨付工程款时已将税款扣减不明，而黄亚军也未提交其他证据佐证另行支付了税款。据此，一审未将该税款纳入审计正确。对于其他证据在一审中已经提交，与一审质证意见一致。被上诉人杜光书发表以下质证意见：对于税票无证据证明是上诉人黄亚军支付开具，对其他证据与被上诉人黄合冲的意见一致。被上诉人黄合冲、杜光书未提交证据。本院对于上述证据作以下分析认定：对于上诉人黄亚军提交的税票四张，经询问其一审未提交该四张税票审计，且审计机构对于该税款是否扣除已作出答复，据此，该四张税票达不到其主张的证明目的。对于其他证据因一审已经提交，二审不再重复审查。除对一审认定的“该收益中1294000元被被告黄亚军借支”及“其余款项由被告黄亚军持有”不予认定外，二审经审理查明的其余事实与一审认定基本一致，对一审认定的其余事实予以确认。另各方当事人同意对于上诉人黄亚军预交的40000元鉴定费，二审中予以处理。本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉合伙的收益应如何计算及分配；2、被上诉人杜光书是否应承担付款责任。关于案涉合伙的收益应如何计算及分配的问题。首先，上诉人黄亚军主张对于其在案涉工程中支出的各项税费等未纳入审计范围，导致合伙收益计算有误。对此，经审查，本案一审中因黄亚军申请，故对外委托贵州皓天司鉴会计师事务所对案涉合伙事务财务收支进行审计。在委托审计过程中，各方在一审法院组织下对于用于审计的账目、收据等材料进行了质证，各方也对该会计鉴定意见书发表了意见，且审计机构也对各方异议作出了相应回复，故该会计鉴定意见书属于合法有效的审计结果。而黄亚军一审时未对其主张的税款等提供相应证据进行审计，在取得审计结果后，虽对审计结果不服，但既不申请审计人员出庭，也未申请重新鉴定。据此，现黄亚军无充分证据及理由推翻该会计鉴定意见书的结果，故对此上诉理由不予采纳。其次，上诉人黄亚军主张其对于合伙投入了650000元的资金，故合伙收益应按各方实际出资比例分配。对此，一审依据账目记录及还款的事实认定该650000元系案涉合伙组织向黄亚军的借款，并在计算收益时将该650000元的本息予以计算并扣除，而黄亚军对其主张系投资款的事实未能提供证据佐证，故其主张的上诉理由不能成立。因无证据证实各方约定的分配比例，故一审结合庭审时各方陈述及案件客观情况酌情认定本案按4:3:3的比例分配，由黄亚军享有40%的比例，并无不当。最后，对于上诉人黄亚军上诉主张其未领取1294000元借款的理由。经审查，一审时提交的证据不足以证明该1294000元系黄亚军向案涉合伙组织所借的款项，且委托审计所产生的审计结果中也未表明案涉合伙组织存在该笔支出。故一审认定该事实依据不足，应予以纠正，但不影响一审认定的合伙收益2113554.88元。综上，一审认定被上诉人黄合冲应得合伙投资款32000元及收益267645.40元正确，各方当事人就案涉合伙组织存在的其他债权债务，可另循合法途径主张权利。关于被上诉人杜光书是否应承担付款责任的问题。一审认为合伙收益款由上诉人黄亚军持有，故由黄亚军承担付款责任。对此，一审委托审计形成的审计结果显示，案涉合伙组织的8526919.82元的收入中，被上诉人杜光书账户上汇入过1499675元的劳务费收入，即杜光书亦收取过合伙收入。另一审查明案涉合伙组织系杜光书负责财务后勤，而审计机构在审计时亦指出案涉合伙组织财务上存在不规范的情况，故合伙收益的流转收支情况并无充分证据可以厘清，一审认定合伙收益款仅由黄亚军持有的依据不足。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条及第三十五条第二款之规定，合伙投资及收益系合伙人共有财产，应由黄亚军、杜光书对案涉合伙组织结算后应支付给黄合冲的投资款及收益款承担连带责任，对清偿债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向另一合伙人追偿。对于上诉人黄亚军主张的鉴定费应予分担的问题。经审查，一审确未对上诉人黄亚军预交的鉴定费40000元进行处理，二审时经询问各方当事人同意二审对此予以处理。故结合本案各合伙人承担责任的实际，该40000元鉴定费由被上诉人黄合冲、杜光书负担32000元，上诉人黄亚军负担8000元。对各方当事人未提出上诉的部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审不予审查。综上，上诉人黄亚军的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1585号民事判决；二、上诉人黄亚军与被上诉人杜光书于本判决生效之日起十日内连带支付被上诉人黄合冲合伙投资款人民币32000元，支付原告黄合冲合伙盈余款人民币267645.40元；三、驳回被上诉人黄合冲的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按同期中国人民银行贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19128元，二审案件受理费19128元，合计38256元，由上诉人黄亚军负担7200元，被上诉人黄合冲、杜光书负担31056元。鉴定费40000元，由上诉人黄亚军负担8000元，被上诉人黄合冲、杜光书负担32000元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二〇年十二月十七日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳