福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3255号 上诉人（原审被告）：漳州玛卡教育咨询有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华东商贸广场****。统一社会信用代码91350602MA32AXW7X2。 法定代表人：段爱军，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：郭睿，福建中仑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张美真，福建中仑律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈婷婷，女，1996年7月3日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：沈国贤，福建格论律师事务所执业律师。 上诉人漳州玛卡教育咨询有限公司因与被上诉人陈婷婷劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漳州玛卡教育咨询有限公司(以下简称“玛卡公司”)的委托诉讼代理人张美真、被上诉人陈婷婷的委托诉讼代理人沈国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玛卡公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法进行改判。事实和理由：一、根据陈婷婷提交的《内部员工股权协议书》，该协议书约定了陈婷婷的工作期限、地、地点等内容协议书同时具备劳动合同的相关必备条款，应视为玛卡公司与陈婷婷双方自签订上述协议之日起即签订了书面劳动合同。二、原审认定玛卡公司与陈婷婷的劳动关系于2020年4月17日解除，缺乏事实与法律依据。根据玛卡公司在原审提交的微信聊天记录可证实，2020年3月1日，陈婷婷单方面向玛卡公司的股东及实际管理人严丹丹提出解除劳动关系，同时，因受新冠肺炎疫情影响，玛卡公司于2020年3月下旬恢复营业，而陈婷婷亦未回到玛卡公司提供正常劳动。陈婷婷因自身原因单方提出离职且未再到玛卡公司提供正常劳动，玛卡公司与陈婷婷之间的劳动关系实际上于2020年3月就已经解除。三、原审判决玛卡公司需支付的未签订劳动合同双倍工资差额52406元，缺乏事实与法律依据。1.因玛卡公司与陈婷婷已经订立了书面劳动合同，故原审判决玛卡公司需向陈婷婷支付双倍工资的计算期间明显错误。2.退一步说，即使玛卡公司应当向陈婷婷支付二倍工资差额，但原审以陈婷婷实发工资为基数计算二倍工资差额，亦明显错误。二倍工资差额属于一种惩罚性工资，与劳动者通过劳动获取的工资存在本质上的区别，因而不属于劳动报酬的范畴，不应以实发工资作为计算基数。应当以陈婷婷的底薪2800元/月为基数计算二倍工资差额。3.原审认定玛卡公司需支付2020年2月、3月双倍工资差额，明显错误。首先，2020年2月至3月因受新冠肺炎疫情影响，全国人民响应国家号召及政策引导在家自我隔离，玛卡公司停止营业，所有员工均未到玛卡公司提供劳动，且陈婷婷于2020年3月1日单方提出解除劳动关系后亦未到玛卡公司提供正常劳动，故2020年2月至3月期间，玛卡公司与陈婷婷补充订立书面劳动合同的客观条件严重缺失，玛卡公司不应承担2020年2月、3月因未签订劳动合同产生的二倍工资差额。其次，在玛卡公司停止营业期间，陈婷婷亦未提供正常劳动，故玛卡公司无需支付2020年2月、3月的工资。根据福建省人力资源和社会保障厅办公室于2020年3月17日颁布的《关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》之规定，劳动者没有提供正常劳动的，用人单位应当发放生活费，生活费按照我省生活费有关规定执行。玛卡公司仅需向陈婷婷支付生活费，而不需支付劳动报酬，亦不需要支付在此期间的二倍工资。四、原审判决玛卡公司需支付经济补偿金7209元，缺乏事实与法律依据。陈婷婷单方面向玛卡公司提出离职，且提出离职至今未再到玛卡公司上班，玛卡公司与陈婷婷之间的劳动关系已经于2020年3月解除。根据我国《劳动合同法》第四十六条之规定，陈婷婷单方面离职的行为不属于用人单位需要支付经济补偿金的情形。退一步说，即使玛卡公司需支付经济补偿金，因陈婷婷在玛卡公司工作期间为2019年3月20日至2020年3月1日，即工作未满一年，故玛卡公司仅需向陈婷婷支付1个月的经济补偿金。 陈婷婷辩称，一、陈婷婷与玛卡公司并没有签订书面的劳动的合同。陈婷婷与玛卡公司签订的《内部员工股权协议书》是对于陈婷婷入股玛卡公司，及按持有的股权分享玛卡公司利润等相关内容进行约定的协议。该《内部员工股权协议书》也并不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等条款，并非法律意义上的劳动合同。二、原审法院认定2020年4月17日双方的劳动关系解除是完全合法合理的。陈婷婷虽然于2020年3月1日向玛卡公司提出过离职申请，但是玛卡公司并未答复同意陈婷婷离职，玛卡公司也没有与陈婷婷达成离职协议，也没有为陈婷婷办理过离职手续，双方的劳动关系并未在2020年3月1日解除。因玛卡公司未为陈婷婷缴交社会保险，陈婷婷于2020年4月17日申请仲裁请求解除与玛卡公司之间的劳动关系，因此，应当以此时间作为双方解除劳动关系的时间。三、原审法院判决玛卡公司向陈婷婷支付二倍工资差额52406元是完全合理合法的。1.玛卡公司并未与陈婷婷签订书面的劳动合同，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，玛卡公司应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向陈婷婷支付二倍工资。2.根据《劳动合法法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院以陈婷婷的实发工资予以计算二倍工资完全是合理合法的，这也是实践中普遍的做法。3.二倍工资差额包括正常的基本工资和惩罚性工资。原审判决玛卡公司向陈婷婷支付的生活费属于基本工资的范畴，这是属于按照法律规定陈婷婷应得的收入。原审法院也仅是支持了生活费，并没有按照生活费的标准再算一遍惩罚性工资。四、原审判决玛卡公司向陈婷婷支付经济补偿金7209元是完全合理合法的。因玛卡公司未给陈婷婷购买社会保险，陈婷婷依此请求解除劳动关系的，玛卡公司应当支付陈婷婷经济补偿金。陈婷婷从2019年3月20日上班，至2020年4月17日申请解除劳动关系，按照法律规定，玛卡公司应当向陈婷婷支付1.5个月的工资作为经济补偿金。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回玛卡公司的上诉请求。 陈婷婷向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动关系；2.判决玛卡公司立即向陈婷婷支付双倍工资差额58306元；3.判决玛卡公司立即向陈婷婷支付经济补偿金7209元。 一审法院认定事实：陈婷婷于2019年3月20日入职玛卡公司，担任美妆培训老师岗位，双方至今未签订劳动合同，玛卡公司未为陈婷婷缴交社会保险。陈婷婷的工资发放情况：2019年4月17日后的工资1483元、2019年5月工资3607元、2019年6月工资4725元、2019年7月工资5637元、2019年8月工资2904元、2019年9月工资8181元、2019年10月工资6789元、2019年11月工资6325元、2019年12月工资6237元、2020年1月工资4511元。2020年3月1日，陈婷婷通过微信向玛卡公司严丹丹提出辞职，但严丹丹并未明确答复是否同意其辞职。2020年4月17日，陈婷婷向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会裁决：（1）解除双方劳动关系；（2）玛卡公司向陈婷婷支付双倍工资差额58306元；（3）玛卡公司向陈婷婷支付经济补偿金7209元。漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会经审查于2020年5月26日作出芗劳仲案（2020）27号不予受理通知书，通知陈婷婷不予受理。陈婷婷于2020年6月5日诉至一审法院。 一审法院认为，陈婷婷从2019年3月20日入职玛卡公司，玛卡公司向其发放工资，双方之间的劳动合同关系依法成立并生效，受法律保护。1.关于解除劳动关系的诉讼请求，玛卡公司主张陈婷婷于2020年3月1日因个人原因向玛卡公司的股东及实际管理人严丹丹微信提出离职，其与陈婷婷之间的劳动关系已于2020年3月1日解除，陈婷婷认为双方并未达成离职协议，故对玛卡公司该主张不予采纳；陈婷婷在职期间玛卡公司未与陈婷婷签订劳动合同、未为陈婷婷缴交社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除合同的条件，陈婷婷依法有权解除劳动合同，故陈婷婷要求解除双方的劳动关系合法有据，应予支持，双方劳动关系于陈婷婷申请仲裁并请求解除劳动关系之日即2020年4月17日解除。2.关于陈婷婷工资数额的认定，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，陈婷婷在职期间所领取的包括项目业绩、抽成、其他奖金等都应计入月工资。2020年1月之后因疫情影响未能正常上班，2020年2月、3月为疫情期间，其工资没有可比性，故陈婷婷平均工资应参照疫情之前上班（即2020年1月之前）的工资数据为准：2019年4月1483元、2019年5月3607元、2019年6月4725元、2019年7月5637元、2019年8月2904元、2019年9月8181元、2019年10月6789元、2019年11月6325元、2019年12月6237元、2020年1月4511元。据此计算其月平均工资为5039.9元。陈婷婷主张2020年2月、2020年3月、2020年4月工资不足底薪2800元，应按照2800元计算并发放，但依据陈婷婷提供的工资单显示，每月底薪2800元基础上还要扣除相应的考勤及其他罚单，故陈婷婷上述主张依据不足，不予采纳。3.关于未签订劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈婷婷2019年3月20日起入职玛卡公司，双方劳动关系于2020年4月17日解除，玛卡公司未与陈婷婷签订劳动合同，其中陈婷婷2019年4月1483元、2019年5月3607元、2019年6月4725元、2019年7月5637元、2019年8月2904元、2019年9月8181元、2019年10月6789元、2019年11月6325元、2019年12月6237元、2020年1月4511元。上述十月工资总额为50399元。因2020年2月至3月属于疫情期间，依据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产……超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”；2020年1月24日，人力资源保障部发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（摘要）：“二、……职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，2020年福建省漳州市芗城区最低生活保障标准为8664元/年，即722元/月，在庭审中，被告主张生活费为每月1204元。因此原告在2020年2月收入应为1204元、2020年3月1日至2020年3月20日的收入应为803元。另，关于2020年2月、2020年3月未足额发放的工资不属于诉讼请求第二项双倍工资差额的范畴。综上，玛卡公司应向陈婷婷支付2019年4月21日至2020年3月20期间十一个月的双倍工资差额52406元，陈婷婷的该部分诉求合法有据，予以支持，超过部分不予支持。4.关于经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。陈婷婷从2019年3月20日到玛卡公司工作，双方劳动关系于2020年4月17日解除，故玛卡公司应当向陈婷婷按一个半月工资标准支付经济补偿金，陈婷婷月平均工资为5039.9元，而原告主张的月平均工资为4806元。据此，玛卡公司应向陈婷婷支付经济补偿金7209元。玛卡公司辩称不需要支付经济补偿金于法无据，不予采信。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈婷婷与漳州玛卡教育咨询有限公司的劳动关系于2020年4月17日解除；二、漳州玛卡教育咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷支付未签订劳动合同双倍工资差额52406元；三、漳州玛卡教育咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷支付经济补偿金7209元；四、驳回陈婷婷的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由漳州玛卡教育咨询有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 经审理查明，对原审判决查明的事实，除玛卡公司对“2020年3月1日，陈婷婷通过微信向玛卡公司严丹丹提出辞职，但严丹丹并未明确答复是否同意其辞职。”有异议，认为严丹丹有回复“你自己决定就好。”其余事实双方当事人无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 另查明，玛卡公司与陈婷婷于2019年12月2日签订《内部员工股权协议书》，就陈婷婷出资入股玛卡公司的相关权利义务等进行约定。 本案当事人争议的焦点是：1.玛卡公司与陈婷婷签订的《内部员工股权协议书》是否具有书面劳动合同的性质，玛卡公司是否应向陈婷婷支付未签书面劳动合同的双倍工资差额；2.玛卡公司是否应向陈婷婷支付经济补偿金。 本院认为，关于玛卡公司与陈婷婷签订的《内部员工股权协议书》是否具有书面劳动合同的性质，玛卡公司是否应向陈婷婷支付未签书面劳动合同的双倍工资差额的问题。玛卡公司与陈婷婷于2019年12月2日签订的《内部员工股权协议书》主要是就陈婷婷出资入股玛卡公司的相关权利义务等进行约定，该《内部员工股权协议书》并未就陈婷婷的工作内容、岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬等劳动合同应当具备的内容进行约定，因此，其不具有书面劳动合同的性质。玛卡公司上诉提出自双方签订《内部员工股权协议书》之日起，应视为已签订书面劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。陈婷婷于2020年3月1日向玛卡公司管理人员严丹丹明确提出辞职，且陈婷婷未提供证据证明其提出辞职后有再到玛卡公司上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，劳动者有权单方解除劳动合同关系，故玛卡公司主张本案双方劳动关系于2020年3月1日起实际解除的理由可以成立，应予认定。一审认定双方劳动关系至2020年4月17日才解除与事实不符，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”陈婷婷自2019年3月20日起入职玛卡公司，至2020年3月1日双方解除劳动关系期间，玛卡公司未与陈婷婷签订劳动合同，因2020年2月份“新冠”疫情期间玛卡公司未开业，陈婷婷实际未为玛卡公司提供劳动，故玛卡公司应依法自2020年4月21日起至2020年1月31日向陈婷婷支付二倍工资差额为50102.4元（1186.4元+3607元+4725元+5637元+2904元+8181元+6789元+6325元+6237元+4511元）。玛卡公司上诉提出其不应支付二倍工资差额的理由不能成立，其提出即使应支付二倍工资差额，应以陈婷婷的底薪为基数计算二倍工资差额的理由也缺乏法律依据，本院不予采纳。 关于玛卡公司是否应向陈婷婷支付经济补偿金的问题。陈婷婷工作期间，玛卡公司未依法为陈婷婷缴纳社会保险费，陈婷婷据此解除劳动合同，并要求玛卡公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定。陈婷婷从2019年3月20日到玛卡公司工作，双方劳动关系于2020年3月1日解除，陈婷婷在玛卡公司工作的年限尚不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，玛卡公司应当向陈婷婷按一个月工资标准支付经济补偿金。陈婷婷在玛卡公司工作期间月平均工资为5214.2元，故玛卡公司应向陈婷婷支付经济补偿金5214.2元。一审认定按一个半月工资标准计算经济补偿金不当，本院予以纠正。 综上所述，玛卡公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5031号民事判决； 二、陈婷婷与漳州玛卡教育咨询有限公司的劳动关系于2020年3月1日解除； 三、漳州玛卡教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷支付未签订劳动合同二倍工资差额50102.4元； 四、漳州玛卡教育咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷支付经济补偿金5214.2元； 五、驳回陈婷婷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由漳州玛卡教育咨询有限公司负担；二审案件受理费10元，由陈婷婷负担2元，漳州玛卡教育咨询有限公司负担8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 李 菁 书 记 员 陈敏燕 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。