广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23443号上诉人（原审原告）：广州市饭卖创意餐饮管理有限公司，住所地：广州市越秀区小北路**自编**。法定代理人：关某，职务：总经理。委托诉讼代理人：靳中山、黄梓霖，均系广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区影仁酒店，住所地，住所地：广州市海珠区新港中路**之**铺iv>投资人：胡志峰。被上诉人（原审被告）：胡志峰，男，1988年8月13日出生，汉族，身份证住址：湖南省娄底市娄星区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林志东，广东韬盛律师事务所律师。上诉人广州市饭卖创意餐饮管理有限公司（以下简称饭卖公司）因与被上诉人广州市海珠区影仁酒店（以下简称影仁酒店）、胡志峰房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初34号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人饭卖公司代理人黄梓霖，影仁酒店及胡志峰代理人林志东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。饭卖公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四项；二、改判影仁酒店返还饭卖公司2019年2月至10月餐厅租金共117000元并支付2019年10月13日起至付清之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、判决影仁酒店向饭卖公司赔偿经济损失456792.30元；四、胡志峰对影仁酒店不能清偿上述债务的部分承担清偿责任；五、影仁酒店与胡志峰共同承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由如下：一、本案为租赁合同，一审法院将合同性质定性为承包合同，属于基本事实认定错误。二、影仁酒店将没有规划的私搭乱建建筑提供给饭卖公司用于经营，违反法律强制性规定，本案合同依法无效。一审法院故意回避对合同效力进行实质审查（甚至没有对饭卖公司主张合同无效的诉讼请求作出判项），置涉案房屋属于违章建筑被政府限期拆除这一主要案件事实于不顾，仅以饭卖公司提出解除合同、影仁酒店随后确认解除为由，认定合同属于协商解除，一审法院明显属于基本事实认定不清。三、即便不论《承包经营合同》本质上是否属于租赁合同，承包经营合同效力如何，依法也不能免除影仁酒店的赔偿责任。四、一审法院没有依法根据合同无效的过错（或合同解除的过错）来认定经济损失的承担主体，从而驳回饭卖公司的赔偿请求，明显错误。二审庭询中，饭卖公司补充下列意见：关于一审法院认为有关合同中出现的租金为笔误的认定，租金二字不仅在涉案合同中出现，多份影仁酒店出具的文件中均有两字，可见双方对涉案房屋款项的性质实际上是定义为租金。一审法院认为影仁酒店将原餐厅的部分经营场地交给饭卖公司使用，但实际上影仁酒店出租给饭卖公司的是整个餐厅。一审法院认为饭卖公司使用影仁酒店的营业执照经营，实际是因为涉案场地为公用通道，无法办理有关的证照，故影仁酒店将三楼经营场所的营业执照欺骗饭卖公司说是涉案场地的营业执照。不管涉案合同是租赁合同还是承包经营合同，涉案合同因违反法律的规定而依法应无效。本案中影仁酒店采取一系列欺诈的手段，将构成违法建设的公用通道提供给饭卖公司经营餐厅，并向饭卖公司收取相关的费用，该一系列手段包括在双方签订的《承包经营合同》中，影仁酒店承诺涉案场地相关的证照齐全及有效，但涉案场地实质为通道且并未取得建设规划许可证、营业执照、食品经营许可证等。影仁酒店将通道围蔽后装修为餐厅，涉案合同附有影仁酒店提供的首层平面布置图。影仁酒店将本属于三楼经营地址的营业执照、食品经营许可证欺骗饭卖公司说是一楼涉案场地的证照。影仁酒店的前台在首层，并语言误导饭卖公司认为其对涉案场地有使用权，但影仁酒店不是产权人，也无证据证明其对涉案场地有处分权，影仁酒店上述的欺诈行为符合《合同法》第52条第一、四项的规定，涉案合同应认定为无效，一审法院未审理合同的效力并以合同有效为前提对本案作出判决，是基本事实认定不清。一审法院对涉案合同的解除时间与事由认定有误，2019年10月12日双方在餐厅会谈时，影仁酒店的负责人口头告知饭卖公司因涉案场地是违法建筑，饭卖公司需在10月15日前退场，并要求饭卖公司出具了解除合同的函件且承诺会给饭卖公司相应的补偿。2019年10月14日上午纪文军给饭卖公司转发街道办的公告要求饭卖公司撤场，故饭卖公司于2019年10月14日下午根据影仁酒店要求向其发出了关于解除承包经营合同的函。涉案合同于2019年10月14日正式解除。饭卖公司上述解除合同的函件包括两方面的内容，一方面因影仁酒店将构成违法建设的通道出租给饭卖公司，违反了合同的约定构成根本违约，导致合同目的不能实现，故饭卖公司根据合同法第94条第4款要求解除本案合同，另一方面涉案合同解除的原因，在于影仁酒店构成根本违约，根据《合同法》第97条及第107条的规定，合同解除后饭卖公司有权要求其赔偿饭卖公司的损失。一审法院未审查饭卖公司解除合同函件的内容，反而以饭卖公司发出解除合同通知，影仁酒店予以确认，即认定涉案合同是双方协商解除且未依据合同解除的过错来认定承责的主体从而驳回饭卖公司的损失赔偿请求是明显错误的。退一步讲，即使合同为承包经营合同，且合同有效，而影仁酒店已严重违反合同第六条第三项第九点的规定，致使本案合同的目的不能实现，饭卖公司有权要求解除合同，影仁酒店对合同的解除及对饭卖公司的损失存在重大过错，饭卖公司有权要求其返还租金、押金与赔偿有关的损失。影仁酒店、胡志峰共同答辩称关于饭卖公司所述影仁酒店对其实施的欺诈行为，是其单方的臆想，是不存在的。双方的承包经营合同明确约定将涉案场地的首层交给饭卖公司承包经营，合同中附有首层的平面图，饭卖公司对其承租的部位应该是清楚的。关于合同效力的问题，一审受理时双方明确合同是解除了，所以一审不认定合同的效力是正常的，不是程序上的瑕疵。关于街道的通知与纪文军要求饭卖公司搬迁的事实是不存在的，本案至今没有合法的文件认定现场存在违章建筑，饭卖公司要求城管部门答复的函件不符合相关法律规定，一审不应采纳。关于合同的状况，饭卖公司利用影仁酒店的牌照进行经营，故双方签订的是承包合同，一审的认定无误。饭卖公司进场使用了一段时间后要求影仁酒店将其使用期间租金予以退回没有事实与法律的依据。饭卖公司主张影仁酒店构成违约也是错误的，本案实际是饭卖公司多次收到工商部门发出的整改通知，其经营不下去了才要求解除合同，所谓的违章建设也不存在。因2020年3、4月是疫情期间，影仁酒店错过了反诉的时间，且未申请评估。双方可以进行结算，若饭卖公司存在多付租金的部分，影仁酒店可以退回，否则影仁酒店无需退还。如果饭卖公司坚持其诉请，影仁酒店不排除会提起另案的诉讼要求返还被工商行政处罚的款项。饭卖公司于2020年1月2日向一审法院起诉请求：1.饭卖公司与影仁酒店之间签订的《承包经营合同》无效；2.影仁酒店返还饭卖公司风险保证金36000元并支付自2019年1月21日起至付清之日止的利息（按照人民银行公布的同期银行贷款利率计息）；3.影仁酒店返还饭卖公司2019年2月至10月餐厅租金117000元，并支付自2019年10月13日起至付清之日止的利息（按照人民银行公布的同期银行贷款利率计息）；4.影仁酒店赔偿饭卖公司经济损失共456792.3元；5.如影仁酒店的财产不足以清偿上述债务，胡志峰应当以个人的其他财产予以清偿；6.诉讼费用由影仁酒店、胡志峰承担。经审理查明：影仁酒店（发包方、甲方）与饭卖公司（承包方、乙方）于2018年12月26日签订《承包经营合同》，约定甲方将位于广州市海珠区新港中路350号之四301号影仁酒店首层部分（以下简称涉案房屋）的经营场地交给乙方，乙方必须按照该经营场地所申领的《营业执照》批准的经营范围、经营方式进行经营，乙方超出范围经营必须经过甲方同意并经工商部门批准，乙方不得在该经营场地从事与该经营无关的业务，合同期内，乙方是该经营场地的经营责任人，按全部责任承包经营，不得转包、转租、抵押及其他形式处理，乙方承担该经营场地所有债权债务、风险及经营责任和法律责任，甲方不干涉乙方经营，除收取本合同约定费用外，不参与该经营企业利润分配；承包经营期限为五年，自2019年2月1日至2024年1月31日止；承包费用，甲方给予乙方半年时间试营运，自2019年2月1日至2019年7月31日止，试营运期间租金人民币13000元/每月，半年后租金另行商议，但不高于18000元/每月，每年租金递增5%，承包费用按月支付，每月的5日前乙方向甲方缴交当月的承包费用；本合同签订之日，乙方向甲方交纳承包风险保证金36000元，不得用作抵扣应缴的承包费用，合同期满或合同提前终止，乙方在承包期间已无应付债务且清缴所有应付税费，按时完好交还经营场地及全部设施的，甲方将保证金退还乙方（不计利息）；甲方配合乙方对该经营场地依法经营，保障该经营场地相关证照齐全及有效，甲方如遇酒店经营需要，需使用乙方经营场所举行重要活动、会议时，乙方需无偿提供场地给甲方使用；乙方有权独立自主经营，自行纳税，有权支配扣除成本、债务后的税后利润，由于经营需要进行场地装修的，经甲方同意后，其装修费用及有关报建、报批、验收等手续费用由乙方负责，承包期满或合同解除后，除乙方投入的可移动设备外，其余无偿交甲方处理；乙方经营期间应给予甲方酒店住客（凭酒店房卡）用餐9折优惠；遇到下列情形之一，本合同自行终止，双方互免承担违约责任：1、不可抗力原因使合同无法履行的；2、因法律、法规调整或需执行政府管理部门指令致使合同不能继续履行的；……合同期间，甲、乙双方应全面履行本合同，任何一方违反本合同条款，即视为违约，应向守约方承担违约责任；等内容。饭卖公司与影仁酒店、胡志峰双方确认饭卖公司自2019年2月1日起开始使用涉案房屋用作经营，并在2019年10月13日撤场，在此期间，饭卖公司向影仁酒店交纳了承包风险保证金36000元及2019年2月至10月的承包费共117000元。根据2019年12月24日国家企业信用信息公示系统查询的《企业信用信息公示报告》显示，影仁酒店的类型为个人独资企业，投资人为胡志峰，住所为广州市海珠区新港中路**之**铺，经营范围为酒店住宿服务（旅业）；预包装食品零售；散装食品零售，等内容。根据广州市海珠区食品药品监督管理局2018年12月6日颁发的《食品经营许可证》显示，影仁酒店经营场所为广州市海珠区新港中路350号之四301号铺，主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为热食类食品制售，自制饮品制售（不含自酿酒）。2019年10月13日，饭卖公司向影仁酒店发出《关于解除的函》称“前两天突然接到通知：由于我司的场地属于公共区域、是消防通道以及大楼的卸货区，必须在10月15日前撤离该场地。鉴于贵司在与我司签订《承包经营合同》没有如实告知……，导致合同丧失履约可能，已违反合同约定，贵司应承担我司因此造成的一切损失”，并要求影仁酒店支付补偿费合同违约金43万元，并退回保证金3.6万元。饭卖公司为证明其主张，提供了2019年10月14日与微信备注为“纪总（维度）”的微信聊天记录，其中“纪总（维度）”发送一张照片，照片内容为广州市海珠区人民政府赤岗街道办事处给“维度酒店业主”的《公告》，内容包括责令在2019年10月15日前自行拆除自有违法建筑，等。影仁酒店、胡志峰确认收到饭卖公司发出的《关于解除的函》，但对微信聊天记录有异议，表示不知道“维度酒店”与本案的关系，同时饭卖公司在2019年10月13日就向其发出解除函，但“纪总”在2019年10月14日才微信告知饭卖公司要拆除。在诉讼过程中，一审法院曾责令影仁酒店、胡志峰提供涉案场地广州市海珠区新港中路350号之四301号影仁酒店首层部分的产权情况，但影仁酒店以不是产权人暂无法向房管部门查询该房的产权登记档案为由未提供，并要求一审法院依职权调查。一审法院向广州市规划和自然资源局发函调查，但该局只能查询新港中路350号之四301号产权登记情况，无法提供新港中路350号之四301号首层产权登记情况。根据饭卖公司申请，一审法院向饭卖公司委托代理人出具律师调查令，向广州市海珠区城市管理和综合执法局调查影仁酒店一楼餐厅有无违法建设及执法情况，该局函复我院称“经我局调查，海珠区新港中路350号之三一楼货梯入口处公共通道未经规划行政部门许可进行封闭，改变了建筑物外立面，构成违法建设，我局赤岗街道执法队于2019年10月15日组织对该处加建的外立面进行拆除”等内容，并附外立面拆除前后现场照片及涉案地址房产证平面附图。饭卖公司对上述证据的三性予以确认，并主张影仁酒店将一楼通道进行围蔽作为酒店转包给其，饭卖公司自行制作照片中“一丰”招牌，城管部门在拆除时把招牌、整个玻璃门及附近天花吊顶进行拆除。影仁酒店、胡志峰对上述证据的三性均不予认可，表示其发包给饭卖公司的就是一楼，而“一丰”招牌是饭卖公司自己做的，照片显示只拆了外立墙，不能达到恢复通道的目的，证明该处不是楼梯口和电梯口。饭卖公司为了证明其损失共456792.3元，提供了2019年3月至10月工资表、租房合同、装修协议书、购置出具发票等作为证据，影仁酒店、胡志峰对上述证据的三性均不认可，认为是饭卖公司单方制作，无法核实，酒店本来就由影仁酒店装修好，没有同意饭卖公司进行装修。一审法院认为：饭卖公司与影仁酒店签订《承包经营合同》，饭卖公司自2019年2月1日至10月13日在涉案场地经营，并向影仁酒店交纳承包风险保证金36000元及承包费共117000元，城管部门在2019年10月15日对涉案场地外立墙进行拆除等事实，有《承包经营合同》、转账记录、收据、海珠区城市管理和综合执法局书面回函及当事人陈述等予以证明，一审法院予以确认。根据饭卖公司与影仁酒店、胡志峰的诉辩意见，本案的焦点问题为：1、本案案由为房屋租赁合同纠纷还是承包性质的合同纠纷？2、影仁酒店、胡志峰方是否应承担违约责任？3、胡志峰是否对影仁酒店的义务承担责任？对于焦点问题1，一审法院认为本案属于承包性质的合同纠纷。首先，双方签订的合同名称为《承包经营合同》，合同约定的饭卖公司应交纳的费用名称为承包风险保证金及承包费，对于影仁酒店主张合同中出现“租金”字样属于笔误，更符合合同整体约定，一审法院予以采纳；其次，从合同内容来看，约定影仁酒店将原酒店餐厅所在的首层部分经营场地交给饭卖公司经营，且要求饭卖公司在影仁酒店的《营业执照》范围内进行经营，饭卖公司也确认未重新领取营业执照，符合承包合同的性质；最后，合同约定饭卖公司在“经营期间应给予酒店住客（凭酒店房卡）用餐9折优惠”，可见饭卖公司配合影仁酒店旅业经营，并不是纯粹租赁场地后独立使用及经营，更符合只承包影仁酒店中餐厅部分进行运作的模式。故饭卖公司主张影仁酒店将违法建筑出租给其，双方存在房屋租赁关系，且应被认定合同无效的诉讼理由，一审法院不予采纳。对于焦点问题2，现城管部门因双方承包经营的场地封闭了公共通道，并且对建筑外立面进行拆除，结合餐厅需要相对的封闭空间进行营业的特点，合同不适宜继续履行，承包经营合同目的无法实现，承包经营的合同目的无法实现，且饭卖公司在2019年10月13日向影仁酒店发出《关于解除的函》，影仁酒店也确认收到上述函件，故一审法院认定饭卖公司提出解除合同于法有据，双方签订的《承包经营合同》在2019年10月13日解除。关于合同解除的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，故对于承包风险保证金36000元，影仁酒店应予以退还。对于饭卖公司主张的2019年2月至10月已交租金（承包费）117000元，饭卖公司实际承包至2019年10月13日并于当日撤场，故影仁酒店应退还2019年10月14日至10月31日未实际使用期间的承包费7548.39元（13000元÷31天×18天）。对于影仁酒店应退还饭卖公司的款项而未退还，占用了饭卖公司的资金，应从2019年10月14日起至实际清付支付止按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。对于饭卖公司主张的工人工资、租房、装修、购买厨房用品等损失456792.3元，工人工资、租房、购买厨房用品等属于饭卖公司在承包经营过程中的正常开支，对于装修部分，饭卖公司也未举证证明其根据合同约定装修时经过影仁酒店同意，且合同约定“合同解除后，除乙方投入的可移动设备外，其余无偿交甲方处理”，饭卖公司在城管部门2019年10月15日进行拆除建筑外立面前的2019年10月13日已经撤场，应已对其经营场地内自身财产进行处理，故对于饭卖公司主张的上述损失，不符合法律和合同约定，一审法院不予支持。关于胡志峰的责任问题，影仁酒店是个人独资企业，胡志峰是影仁酒店的投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”对于饭卖公司要求胡志峰对影仁酒店财产不足以清偿债务的部分承担责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，一审法院于2020年8月14日作出判决：一、被告广州市海珠区影仁酒店在本判决生效之日起十日内向原告广州市饭卖创意餐饮管理有限公司退还承包风险保证金36000元及支付利息，利息以36000元为本金自2019年10月14日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告广州市海珠区影仁酒店在本判决生效之日起十日内向原告广州市饭卖创意餐饮管理有限公司退还承包费7548.39元及支付利息，利息以7548.39元为本金自2019年10月14日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告胡志峰对被告广州市海珠区影仁酒店不能清偿本判决主文第一、二项所确定债务的部分承担无限责任；四、驳回原告广州市饭卖创意餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，其中10775.1元由原告广州市饭卖创意餐饮管理有限公司负担，剩余824.9元被告广州市海珠区影仁酒店和被告胡志峰共同负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，饭卖公司向本院提交罗秀与纪文军的微信聊天记录，证明影仁酒店、胡志峰向其发送拆迁公告要求其搬离，饭卖公司才根据影仁酒店、胡志峰的要求向其发送解除本案合同的函件。影仁酒店、胡志峰共同质证认为：饭卖公司解除的函件是10月13日发出的，影仁酒店、胡志峰转发的街道通知是在10月14日，饭卖公司在影仁酒店、胡志峰发出通知前已经发出解除合同的通知，故饭卖公司所述与事实不符。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对饭卖公司的上诉请求与影仁酒店、胡志峰的答辩意见，分析如下：本案双方二审争议的焦点为：一、涉案合同是租赁合同还是承包合同及合同的效力；二、饭卖公司能否要求影仁酒店返还已付117000元租金及利息；三、饭卖公司能否要求影仁酒店赔偿损失共456792.3元。从双方签署的《承包经营合同》来看，影仁酒店实质是将涉案场地租赁给饭卖公司使用以收取租金，故一审法院对饭卖公司主张双方存在房屋租赁关系主张不予采纳欠妥，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”从一审法院向广州市海珠区城市管理和综合执法局调查影仁酒店一楼餐厅有无违法建设及执法情况，该局作出的函复并附外立面拆除前后现场照片及涉案地址房产证平面附图可知，涉案场地确实存在违法建设，故饭卖公司所述影仁酒店将违法建设场地交付其使用，本院予以采信。依前述法条规定，本案双方签署《承包经营合同》应无效，双方对合同无效，应承担相应的过错责任。因合同无效，饭卖公司支付的承包风险保证金36000元，影仁酒店应予以退还，该保证金产生的法定孳息，应自饭卖公司撤场次日起算，一审第一判项并无不当。上述司法解释第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院一般应予支持。”根据一审查明事实可知，饭卖公司实际租赁至2019年10月13日，并于当日撤场，饭卖公司理应支付实际占有使用涉案场地的费用。对饭卖公司要求全额返还该司已付2019年2月至10月已交付租金117000元，本院不予支持。因饭卖公司已付2019年10月租金，故影仁酒店应退还2019年10月14日至10月31日未实际使用期间的承包费7548.39元（13000元÷31天×18天），一审第二判项无误。至于饭卖公司主张的工人工资、租房、购买厨房用品等损失456792.3元，因工人工资、租房、购买厨房用品等属于饭卖公司在承包经营过程中的正常开支，且饭卖公司在城管部门2019年10月15日进行拆除建筑外立面前的2019年10月13日已经撤场，应已对其经营场地内自身财产进行了处理，故饭卖公司要求影仁酒店予以赔偿缺乏依据，本院不予支持。至于装修损失部分。如上所述，本案双方对合同无效本应承担相应的过错责任，但由于饭卖公司并未举证证明其根据合同约定装修时经过影仁酒店同意，且饭卖公司提交有关其装修损失的依据不足，本院对饭卖公司该部分损失的主张，亦不予支持。综上所述，饭卖公司的上诉请求不立，应予驳回。一审适用法律有误，但判决结论可以维持。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9537.92元，由广州市饭卖创意餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二〇年十二月二十九日书记员  颜旭怀徐毅敏