山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6719号上诉人（原审被告）：烟台新印象装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区胜利路**内**。法定代表人：刘红心，董事长。被上诉人（原审原告）：李凤强，男，1984年6月13日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：张健，山东莱励律师事务所律师。上诉人烟台新印象装饰工程有限公司（以下简称新印象装饰公司）因与被上诉人李凤强建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初5556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新印象装饰公司上诉请求：撤销一审法院（2019)鲁0602民初5556号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定定事实错误，上诉人与被上诉人没有直接法律关系，被上诉人没有切实有效证据证明其诉讼主张。被上诉人的诉讼请求以及一审法院的判决所依据的主要证据，系被上诉人提供的《工程款（含材料款）支付申请表》以及欠条。而该两份关键证据的真实性均未得到证实，上诉人不予认可。暂不论在欠条上签字的“胡风涛”是否有权利代上诉人出具欠条，关键是该两证据签字是否本人所签都无证据支持，且该两人多年前均已离职，被上诉人也未能提供两人出庭接受询问和质证。《工程款（含材料款）支付申请表》甚至都不是原件而是复印件。在该两证据真实性都未能查清的情况下，一审法院据此作出判决显然错误。如果出具欠条的人都未能到庭质证，欠条的真实性及出具行为系职务行为亦均能被法院认定，那上诉人将会面临巨大的法律风险。李凤强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李凤强向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款43726元。一审法院认定的事实：牟平区原石滩2、5、12、15、18＃楼外墙工程由被告新印象装饰公司承包。原告李凤强主张经与被告项目经理胡风涛口头协商确定，其于2011年6月去原石滩从事该部分工程施工，双方仅就18#楼签订了书面合同（现合同书已找不到了）。工程完工，被告已支付工程款170000-180000元，剩下的款项被告扣除维修费等仅同意支付40000余元。被告表示公司将该工程分包给了三个包工头，可能是别人又转包给了原告。被告认可曾以支票方式就原石滩项目外墙保温工程向原告支付过工程款，但主张系根据分包人的指示向原告付款，工程量未核对过，并且双方之间没有直接法律关系，故不认可原告主张的欠付工程款数额，认为原告应向其发包人主张权利。至于是根据谁的指示向原告付款，被告不能说明。1.原、被告之间是否就原石滩2、5、12、15、18＃楼外墙工程存在建设工程施工合同关系。为证明双方存在建设工程施工合同法律关系以及被告尚欠工程款情况，原告提交了以下证据：（1）其与被告项目经理胡风涛于2018年12月12日及2019年5月23日录音各1份；（2）原告与涉案的烟台牟平高尔夫俱乐部的经理徐振国于2018年12月24日的通话录音1份，（3）被告副总姜吉荣签字的工程款（含材料款）支付申请表1份，（4）被告项目经理胡风涛于2016年2月5日出具的欠条1份。2018年12月12日录音中，原告“我小李啊，我那个钱，你说给我钱也没有给。我这都是辛辛苦苦的血汗钱，你也知道，另外咱这个账，你亲自算了，咱也算完了，账上也没有争议是不是”，对方“你得找刘红心要”“你那些账都在公司电脑存的”。2019年5月23日录音中，原告“胡总你好，我李凤强”，对方“哎，你说吧”，原告“我现在已经把新印象公司告到法庭了，就是说这个月30号儿，到时候你能不到澄清一下你自己。因为我现在这个条是你写的。”对方“你找公司吧”，原告“我们是这个月的30号开庭，其这个数是当时你在电脑上记下来的，没有错吧胡总？”对方“到现在都忘了，你该怎么走程序怎么走吧，去找公司谈吧，我现在无能为力了。”原告“他说你不是公司的员工”对方“他是新印象的法人代表，他不能不承认。”原告“你得证明这个事，签字是你签的。”对方“就我自己签的字么？那个老胡没签么？”原“就你自己签的。”对方“我知道了，你们去谈吧。”2018年12月24日录音中，原告“您好徐经理么”对方“哪位啊？”原告“我是李凤强啊，建设局调解让我找您的”，对方“哦，怎么啦？”原告“我们在协调了，过几天叫那个胡风涛和刘红心过来，确认一下，完了写个东西，签字盖章”，对方“对”，原告“我也跟你这样说给你打个招呼，你们也不要付给他钱了，如果付给他钱，你们是有责任的，归根结底我到时候还得找你们那个高尔夫球场，你们来付这个钱”对方“让他写清楚在哪个项止，欠多少钱”。《工程款（含材料款）支付申请表》的抬头是被告新印象装饰公司，载明李凤强承担烟台市牟平区原石滩2.5.12.15.18＃楼外墙保温及门窗造型工程，已完成工程量总价244529.50元，质保金12226.50元，已支付120000元，余款107753元，根据工程量完成情况，申请支付工程进度款30000元。“装饰公司经理意见”栏处签有“同意支付姜吉荣16/1”，《工程款（含材料款）支付申请表》所附《李凤强2011年工程量表》落款时间为2011年12月30日。原告认可支付申请表中的30000元已支付完毕。2016年2月5日欠条中载明“1.新印象装饰有限公司欠李凤强工人工资43726正，经协商2015年底付一半（20000）正，到期未付。2.新印象装饰有限公司承诺2016年2月25日付李凤强工资（20000）正，本人同意。3.如果新印象装饰有限公司2016年2月25日没有按期付，新印象装饰有限公司承诺欠李凤强工资（43726）正全部结清。天翔茗苑工地”。落款签有“胡风涛”并有手印。原告称为了欠条款项其天天给胡风涛打电话，胡风涛称天翔茗苑工地的钱一到位就马上给原告。被告表示对录音的真实性无法确定，证人应出庭接受询问和质证；《工程款（含材料款）支付申请表》系复印件，且表中也无被告公司印章，对其真实性不认可；对欠条的真实性无法确定，证人应出庭接受询问和质证。被告认可姜吉荣系是其公司副总经理、胡风涛是其公司原石滩小区二期1至4号楼外保温工程的项目经理，但称二人已于2015年离职，故对原告提交证据上二人的名字是否本人所签不好确定。关于二人离职手续办理情况，被告称胡风涛离职早，大约在2016年其离职一年半后才办理了解除劳动合同手续；姜吉荣属于临时的，社保关系没有落在被告单位。离职时没有与单位办理任何的工作交接，也没有向单位交待过有关原告的情况。按照原告所讲，其所承包的工程将近300000元，按照公司的管规定，这么大的标的必须要有合同，而且必须要有法定代表人的签字，不可能只是和副总口头协商确定。即使欠条是胡风涛出具的，原告也应向胡风涛主张权利，胡风涛没有被告的任何授权，无权以被告名义对外出具欠条，欠条上载明的是天翔茗苑工地，与本案无关。原告称《工程款（含材料款）支付申请表》系原件并非复印件，具有真实性；原告之前与被告之间的联系均是通过胡风涛进行的，胡风涛是公司项目经理，已构成表见代理；被告没有证据证明胡风涛于2015年离开公司，故对被告关于胡风涛于2015年离开被告的说法不予认可。原告在限定时间内未能通知胡风涛、姜吉荣、徐正国到庭讲明情况。被告亦表示无法联系胡风涛、姜吉荣到庭。2.关于时效问题。被告认为原告主张被告承诺还款时间为2016年1月25日，而其书写诉状提请人民调解时间为2018年12月25日，故其主张权利已超过诉讼时效。原告称被告出具欠条后其多次去被告公司主张权利，有证人曾与其一起到莱山区飞龙大厦向被告要过账，2016年以后被告公司已经不在那儿办公了，2017年以后因为公司找不到了就没要过，给其出具欠条的胡风涛于2017年也辞职了；2017年、2018年多次去建设局找甲方阳光置业协调，阳光置业的徐正国表示被告法定代表人刘红心签字后就可以把钱付给原告，2018年通过其叔联系到了刘红心，约定好了11月中旬见面，但后来就联系不上了。一审法院认为，原告为被告承包的原石滩外墙工程施工、被告已支付原告部分工程款项的事实清楚。虽然被告表示与原告不存在直接的法律关系，但并不能说明是根据哪个分包人的指示向原告支付工程款，结合原告提交的《工程款（含材料款）支付申请表》、欠条等证据，可以认定被告系根据原告完成工程量直接向其付款、对欠付原告款项予以确认并承诺还款。被告虽辩称姜吉荣、胡风涛均于2015年离职，但未能提交证据加以证明，故依法认定该二人签字属在被告单位任职期间的职务行为，被告欠付原告工程款43726元的证据充分，原告诉请被告支付依法应予支持。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施时原告2年诉讼时效期间尚未届满，本案应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效期间为3年的规定，被告关于原告诉请已过时效的辩解于法无据，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：限被告烟台新印象装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李凤强工程款43726元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费893元，由被告烟台新印象装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据李凤强提交的《工程款（含材料款）支付申请表》及欠条等证据，在新印象装饰公司不能说明是根据哪个分包人的指示向李凤强支付工程款，且不能提交证据证明姜吉荣、胡风涛均于2015年离职的情形下，一审判决新印象装饰公司支付李凤强工程款43726元并无不当。新印象装饰公司上诉主张，依据不足，依法不予支持。综上所述，新印象装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费893元，由上诉人烟台新印象装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十二月七日书记员 张洪建