北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11087号上诉人（原审被告）：吉林观岚温泉度假酒店有限公司，住所地吉林省白山市抚松工业集中区抚松苏州中上企业创业园。法定代表人：刘文龙，董事长。委托诉讼代理人：蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白山市永盛房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区新华路**合兴商务中心**。法定代表人：刘文鹏，董事长。委托诉讼代理人：宋薇，吉林连星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中吉金投资产管理有限公司，住所，住所地北京市丰台区东管头****楼**div>法定代表人：郭士刚，董事长。委托诉讼代理人：李心萌，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘艳迪，北京市两高律师事务所律师。上诉人吉林观岚温泉度假酒店有限公司（以下简称观岚公司）、白山市永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人中吉金投资产管理有限公司（以下简称中吉公司）借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初33255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。观岚公司、永盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中观岚公司、永盛公司给付利息的判项，改判驳回中吉公司关于给付借款利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，驳回中吉公司关于违约金的诉讼请求；3.判令永盛公司不承担保证责任。事实和理由：一、中吉公司以签订一揽子投资协议的合法形式，掩盖非法获取利益的目的，除本金之外的利息及违约金不应保护。1.中吉公司明知其不具有发放贷款的经营资质，而以签订投资协议的合法形式发放贷款，掩盖非法获取高额利息的目的。本案中，中吉公司的经营范围系“投资管理、资产管理、项目投资、投资咨询，且不得发放贷款”。中吉公司在明知不具备放贷资质的情形下，通过与观岚公司签订《经营收益权转让及回购协议》的形式，企图通过“项目投资”的合法、符合经营范围的形式，规避法律风险；经一审法院审理查明、中吉公司在庭审中亦承认实际为借款关系，并非“项目投资”，中吉公司也并未按照《经营收益权转让及回购协议》约定的关于“经营收益权转让、了解观岚公司经营管理、财务活动、重大交易合同等情况，监督转让价款实际用途”等内容履行协议约定，实际就是发放贷款；而签订复杂的《经营收益权转让及回购协议》目的就是以合法的“项目投资”形式掩盖其非法、不具备经营范围及资质的条件下，实现获得高额利息的目的。依照《经营收益权转让及回购协议》约定，回购利息为年利率11.5%，违约金为回购价款的日万分之五；中吉公司要求与关联方签订的《资产管理协议》中资产管理服务费为：11500000×2%÷360×实际使用天数、《咨询服务协议》中咨询费用为17.25万元，资产管理费及咨询费系中吉公司通过关联企业收取，以上各项累计年利率已接近40%，明显违反法律、法规强制性规定。2.一审法院并未认定《经营收益权转让及回购协议》效力，不应判决给付利息及违约金。双方虽签订了《经营收益权转让及回购协议》，但并未实际按该协议履行，原因是双方并非投资关系，中吉公司庭审中亦否认了经营收益权转让及回购协议，而认定为借款协议，那么投资协议无效的情况下，协议中约定的利息及违约金条款亦无效；既然签订的投资协议为虚假表示，并不存在实际履行该协议的义务，所以该协议应依法认定为无效协议。而对于无效协议，原则上应判令观岚公司、永盛公司向中吉公司返还本金，不应支持中吉公司对利息及违约金的请求。另外，在一审过程中，由于观岚公司、永盛公司举证不能，多次请求一审法院依法调取中吉公司的银行账户及会计信息，拟证明中吉公司的款项来源及以营利为目的经常性地向社会不特定对象发放贷款、扰乱金融市场秩序的违法情形，而一审法院并未依法调取，审判程序违法。二、《经营收益权转让及回购协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，该协议中约定的利息、违约金条款亦属无效；中吉公司对利息、违约金的主张不应支持。1.《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定，应认定案涉《经营收益权转让及回购协议》无效。2.中吉公司的企业信用信息中经营范围第三条明确：“不得发放贷款……”。中吉公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的；以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《经营收益权转让及回购协议》无效。3.根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”本案经营收益权转让及回购协议第十条“特别约定事项”亦符合上述规定，应认定为无效。一审判决未认定该合同无效系法律适用错误，请求二审法院依法予以纠正。另外，观岚公司、永盛公司于2018年6月20日、9月19日、12月18日向中吉公司累计支付1013916.66元，应视为对1150万元本金的偿还。三、主合同无效的情形下，《保证合同》《抵押合同》作为从合同均无效，永盛公司不存在过错，不应承担保证责任。1.依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案《经营收益权转让及回购协议》系主合同，且保证合同、抵押合同第一条均已确定系为该主合同作为保证，因主合同无效，《保证合同》《抵押合同》均无效。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”；本案中，永盛公司并无过错，不应承担民事责任。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条载明“从属性是担保的基本属性，……银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”综上，中吉公司与观岚公司签订的《经营收益权转让及回购协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效；本案一审判决第一项中观岚公司、永盛公司给付利息的判项及该判决第二项应予撤销。中吉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案的回购协议真实有效，观岚公司、永盛公司应依约履行义务，中吉公司不存在非法放贷行为。2.主合同有效的情况下，保证、抵押合同均有效。中吉公司向一审法院起诉请求：1.判令观岚公司、永盛公司偿还借款本金1150万元及利息（利息自2018年12月20日起，按年利率11.5%计算至实际给付之日，截至起诉之日，被告欠息694312.5元）；2.判令观岚公司、永盛公司支付逾期支付回购价款的违约金（自2019年3月20日起，按回购价款的日万分之五计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2018年3月19日，中吉公司（甲方）与观岚公司（乙方）签订《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2018-0002-转让），合同约定，鉴于：1.乙方持有观岚公司经营权（以下简称标的项目）；2.甲方与投资人签署了编号为ZJJT-2018-0002-基金《中吉金投-吉祥23号私募投资基金基金合同（以下简称基金合同）》，设立了“中吉金投-吉祥23号私募投资基金（以下简称私募基金）”，按照投资人指令，受让乙方持有的标的项目所对应的收益权（以下简称标的经营收益权），以此种方式为乙方融资。由乙方按照约定的时间及价格回购上述标的经营收益权。现根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，双方本着诚实信用和平等自愿的原则，就标的经营收益权转让及回购相关事宜，经充分协商达成一致，签订本合同，以资遵照执行。第一条转让标的。观岚公司经营收益权。本合同所述标的经营收益权包括但不限于以下收益：（1）标的项目在任何情形下的经营收入；（2）标的项目在任何情形下的卖出收入；（3）基于标的项目而产生的其他所有收入。第二条转让价款。1.甲.乙双方协商一致，标的经营收益权转让价款总额预计为人民币壹仟壹佰伍拾万元整，实际转让价款以划入乙方指定账户的金额为准。2.满足下列所有条件后甲方在3个工作日内通过银行转账方式将标的经营收益权转让价款划至乙方指定的如下账户：……3、甲方按照本条金额支付转让价款后，甲方在本协议项下的义务即全部履行完毕，乙方将其持有的标的经营收益权转让给甲方。第三条转让期限。本合同项下标的经营收益权转让期限为12个月，自甲方将标的经营收益权转让价款划至乙方指定账户之日起计算，转让期限届满，由乙方按本合同约定价格回购标的经营收益权。回购价款全部划至甲方指定基金财产专户之日为回购日。第五条回购价款、回购时间及其支付方式。1.乙方按照本款约定的价格回购本合同项下标的经营收益权，回购价款的计算公式如下：回购价款计算=转让价款+转让价款×11.5%×自乙方收到转让价款之日起至转让期限届满之日止的实际天数÷360；2.回购价款的支付方式：乙方按自然季度向甲方支付部分回购价款，于每自然季度末月20日前2个工作日存入甲方指定账户，计算公式如下：当期应付回购价款=转让价款×11.5%×当期实际转让天数÷360；乙方于本合同期限届满时未能支付全部回购价款的，迟延期间除仍按此公式计算回购价款外，还应按本合同约定承担违约责任。第六条担保条款。本合同项下乙方应支付的标的经营收益权回购价款及甲方实现债权的包括但不限于诉讼费、评估费、违约金、损害赔偿金及律师费在内的全部费用，由保证人按照以下方式提供担保：永盛公司提供连带责任保证担保。永盛公司以其持有的房产提供抵押担保。第十一条违约责任。1.乙方未按本合同第四条约定用途使用转让价款，即构成违约。甲方有权要求乙方提前履行全部回购义务，并要求乙方自违约之日起按回购价款的日万分之五向甲方支付违约金。2.乙方未按本合同第五条约定支付回购价款，即构成违约。甲方有权要求乙方提前履行全部回购义务，并要求乙方自违约之日起按回购价款的日万分之五向甲方支付违约金。3.任何一方违反本合同约定的其他义务及陈述和保证等，包括但不限于乙方不按照本合同约定办理抵质押登记等，均构成违约。如乙方违约，甲方有权要求乙方提前履行全部回购义务，并要求乙方自违约之日起按回购价款的日万分之五向甲方支付违约金。4.本合同中违约金的支付不以给对方造成的实际损失为支付条件，如果由于违约给对方造成的损失超过违约金的，违约方应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。5.非违约方为实现本合同权利支付的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等，由违约方承担。双方还就标的经营收益权转让价款的用途、相关费用及其承担、甲乙双方的陈述与保证、特别约定事项、通知、保密、不可抗力、合同的生效、合同的变更和补充、合同的解除、争议解决等进行了约定。2018年3月19日，中吉公司（甲方、债权人）与观岚公司（乙方、债务人）、永盛公司（丙方、保证人）签订《保证合同》（合同编号：ZJJT-2018-0002-保证），约定：为保障甲方债权的实现，丙方同意作为乙方履行债务的保证人，为甲方债权的实现提供不可撤销的连带责任保证担保。第一条丙方保证责任范围。1.为依据编号为ZJJT-2018-0002-转让《经营收益权转让及回购协议》的债务人应向甲方支付的全部回购价款、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及担保权利的全部费用及主合同无效后就债权人的全部经济损失与债务人承担连带赔偿责任。2.前款所称“甲方为实现债权及担保权利的全部费用”是指甲方依据主合同、本合同或其他担保合同行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、电讯费、差旅费等。第二条丙方的保证方式为不可撤销的连带责任保证。……第三条丙方的保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年。丙方同意债权展期的，保证期间为展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年。若甲方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，保证期间为该债务提前到期之日起两年。若甲方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，保证期间为该债务提前到期之日起两年。第十四条违约责任乙方不按主合同的约定支付回购价款的，包括回购价款违约金、主合同无效后甲方的全部经济损失赔偿金及费用等，甲方有权按本合同约定直接要求丙方清偿。丙方保证在接到甲方书面索款通知后3个工作日内清偿上述款项。双方还就争议的解决方式、约定的其他事项进行约定。同日，中吉公司（甲方、抵押权人）、永盛公司（乙方、抵押人）、观岚公司（丙方、债务人）签订《抵押合同》（合同编号：ZJJT-2018-0002-抵押），约定第一条乙方抵押担保的范围包括：1.为依据编号为ZJJT-2018-0002-转让《经营收益权转让及回购协议》（以下简称“主合同”）债务人应向甲方支付的全部本金及利息（包括复利）回购价款、违约金、赔偿金和甲方为实现债权、抵押权的全部费用及主合同无效后就甲方的全部经济损失及债务人承担连带赔偿责任。2.前款所称“甲方为实现债权、抵押权的全部费用”是指甲方依据主合同、本合同或其他担保合同行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、电讯费、差旅费等。第二条乙方以其享有所有权或有完整处分权的财产作抵押，抵押财产由本合同项下的抵押财产清单载明，该清单为本合同的组成部分。三方还就乙方承诺、违约责任等内容进行了约定。附：抵押财产清单一套（一张），抵押人：永盛房地产，在建工程名称：江北天池花园二期，抵押物所在地：东起天池花园一期，西至社保，用地面积：35743，建筑面积：79713，四证编号：建设用地批准书（国土审批字第402号）；建设用地规划许可证（地字第20（地字第2013040规划许可证（建字第2013057）；建筑工程施工许可证（220602201111145601）。同日，中吉公司向观岚公司支付1150万元。庭审中，中吉公司、观岚公司及永盛公司均认可《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2018-0002-转让）实际上系借款合同，且年利率为11.5%。但观岚公司、永盛公司表示中吉公司系以合同方式掩盖非法目的，非法开展贷款业务，主合同、保证合同、抵押合同均应为无效，并提交企业信用信息公示报告、《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2016-0016-2-转让）及其补充协议、《咨询服务协议》（编号：ZJJT-2016-0016-2-咨询）、银行流水等予以佐证，拟证明中吉公司经依法批准的经营权限不得以转让经营权的方式发放贷款，中吉公司自2017年开始就已经开展非法贷款业务，当时发放贷款总额是2850万元，且观岚公司已经将相关费用支付中吉公司。上述企业信用信息公示报告载明中吉公司经营范围包括投资管理；资产管理；项目投资；投资咨询（1、未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金；2.不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动；3.不得发放贷款；4.不得对所投资企业以外的其他企业提供担保；5.不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部分批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。上述《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2016-0016-2-转让）、《咨询服务协议》（编号：ZJJT-2016-0016-2-咨询）系中吉公司与观岚公司于2017年4月10日签订。对此，中吉公司认可证据的真实性，不认可证明目的，表示双方之间形成的是民间借贷关系，并非中吉公司的经营行为，且中吉公司自始至终没有向社会其他主体以经营形式发放贷款，双方基于之前有过合作的信任基础，签署了现协议。观岚公司、永盛公司提交《资产管理服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-资管-1）、《咨询服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-咨询-2）拟证明中吉公司利用优势地位，要求观岚公司与其关联公司、案外人上海沃醪商务咨询有限公司（以下简称上海沃醪公司）签订咨询服务费用为172500元的咨询服务协议，要求永盛公司与其关联公司、案外人中吉金泰投资管理有限公司（以下简称中吉金泰公司）签订资产管理服务协议，并约定资产管理服务费用，但是上述二公司并未提供任何服务。中吉公司不认可证据的关联性，认为与本案不是同一法律关系。上述《资产管理服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-资管-1）系永盛公司（甲方）与中吉金泰公司（乙方）签订，约定甲方聘请乙方协助甲方完成该基金交易结构设计以及资产管理工作。乙方与甲方紧密配合，恪守职责，资产管理服务费用计算公式如下：11500000×2%÷360×实际使用天数。上述《咨询服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-咨询-2）系观岚公司（甲方）与上海沃醪公司（乙方）签订，约定甲方聘请乙方协助甲方完成该基金交易结构设计以及投融资管理咨询工作，咨询费为172500元。案件审理过程中，观岚公司表示其不存在违约行为，即便认定违约，中吉公司的损失也就是利息损失，不能再要求违约金了。另查，2018年6月20日，刘丽苹通过个人账户向中吉公司转账341645.83元，2018年9月19日，永盛公司向中吉公司转账337972.22元，2018年12月18日，白山市鹏程建筑工程有限公司（以下简称鹏程公司）向中吉公司转账334298.61元。中吉公司认可收到上述三笔转账，表示系观岚公司支付的利息。另，2017年8月31日，北京中吉金投资产管理有限公司企业名称变更为中吉金投资产管理有限公司。一审法院认为：中吉公司与观岚公司签订的《经营收益权转让及回购协议》（合同编号：ZJJT-2018-0002-转让），虽名为经营收益权转让及回购协议，但双方均表示系以借款为目的而签订的，故一审法院以双方真实意思表示认定该协议实为借款合同，该协议中有关转让价款、转让期限及回购价款等约定对应为借款合同中的本金、借款期限及利息的约定。关于观岚公司、永盛公司辩称中吉公司非法发放贷款，合同应为无效一节，依据不足，不予采纳。关于观岚公司、永盛公司辩称其与案外人上海沃醪公司、中吉金泰公司签订的《资产管理服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-资管-1）、《咨询服务协议》（编号：BJZJJT-2018-0003-咨询-2）系中吉公司利用其优势地位，要求其签订的，实际上二公司并未提供服务一节，一审法院认为上述两份合同系观岚公司、永盛公司与案外人上海沃醪公司、中吉金泰公司之间签订的合同，如有争议，可另案解决。2018年3月19日，中吉公司依约支付观岚公司1150万元。根据合同约定，借款期限（经营收益权转让期限）为12个月，自中吉公司将本金（转让价款）划至观岚公司指定账户之日起计算，借款期限届满。中吉公司、观岚公司均认可年利率为11.5%，一审法院对此不持异议。现观岚公司已通过刘丽苹、永盛公司、鹏程公司向中吉公司支付2018年3月19日至2018年12月20日期间的利息共计1013916.66元，本金未支付。观岚公司应向中吉公司支付本金1150万元及利息，利息自2018年12月21日起，按年利率11.5%计算至实际给付之日止。观岚公司逾期未支付本金，即构成违约，按合同约定，自违约之日起按本金的日万分之五向中吉公司支付违约金，因观岚公司主张中吉公司的损失仅有利息损失，一审法院结合合同履行情况、中吉公司的实际损失、当事人的过错程度，酌定违约金自违约之日起按本金的日万分之三计算。根据中吉公司、观岚公司、永盛公司签订的《保证合同》（合同编号：ZJJT-2018-0002-保证），永盛公司与观岚公司承担连带赔偿责任，保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年，故永盛公司应与观岚公司就上述本金、利息及违约金的支付承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司于一审判决生效之日起七日内支付中吉金投资产管理有限公司本金11500000元及利息（利息以11500000元为基数，自2018年12月21日起，按年利率11.5%计算至实际给付之日止）；二、吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司于一审判决生效之日起七日内支付中吉金投资产管理有限公司违约金，自2019年3月20日起，按11500000元的日万分之三计算至实际给付之日止；三、驳回中吉金投资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，观岚公司、永盛公司上诉称中吉公司以签订一揽子投资协议的合法形式，掩盖非法获取利益的目的，故《经营收益权转让及回购协议》无效，该协议关于利息及违约金的约定亦无效；在主合同无效的情形下，《保证合同》《抵押合同》作为从合同均无效，永盛公司不存在过错，不应承担保证责任。但观岚公司、永盛公司并未就此提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据《经营收益权转让及回购协议》《保证合同》认定观岚公司、永盛公司的相应责任，事实依据充分，并无不当。观岚公司、永盛公司的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，本院均不予支持。综上所述，观岚公司、永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38509元，由吉林观岚温泉度假酒店有限公司、白山市永盛房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  李 楠二〇二〇年十二月十八日法官助理  张 翼书 记 员  王思雨