湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2318号 上诉人(原审被告)：湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店，住所地：衡阳县西渡镇新正街**。 法定代表人：许清武，系该公司副董事长。 委托诉讼代理人：王华，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚雁，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：朱传武，男，汉族，1979年1月6日出生。 委托诉讼代理人：洪晓军，衡阳县弘法法律服务所法律工作者。 上诉人湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店（以下简称神龙大酒店）因与被上诉人朱传武劳动争议一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 神龙大酒店上诉请求：1、撤销衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1680号民事判决第一项；2、本案一审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人系自行离职，不符合经济补偿金条件。事实上，被上诉人朱传武在签订劳动合同时自愿放弃要求上诉人帮其缴纳社会保险，现又以未缴纳社会保险为由提出离职申请并要求上诉人支付经济补偿金有违诚信原则。且上诉人已经将其个人部分作为劳动报酬直接支付给被上诉人。一审法院判决上诉人支付经济补偿金显失公平。被上诉人未提供任何证据证明其存在加班的事实。上诉人已经保证被上诉人每周至少休息一日，被上诉人的休息日安排符合法律规定。一审法院仅以上诉人未提供考勤记录为由认定被上诉人休息日视为加班，有失偏颇。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 朱传武辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 朱传武向一审法院起诉请求：1、请求依法判决神龙大酒店支付朱传武解除劳动合同经济补偿金11400元（3×3800元/月）；2、请求依法判决神龙大酒店支付欠付朱传武双休日加班工资43328元、法定节假日加班工资14151.7元；3、请求依法判决神龙大酒店支付朱传武欠发的2020年元月份工资3800元；4、请求依法判决神龙大酒店为朱传武补交上班以来的养老保险费、医疗保险费、失业保险费；以上合计72679.7元。 一审法院认定事实：朱传武于2017年6月16日入职神龙大酒店单位，在餐饮部从事凉菜厨师工作，双方于2019年6月19日签订了一份劳动合同，该合同约定：1、朱传武月工资3800元，其中基本工资1300元，加班工资200元，社保费300元；2、神龙大酒店保证朱传武每周原则上至少休息一天，延长工作时间或者欠休的，神龙大酒店依法安排同等时间补休或者支付加班工资…。神龙大酒店未为朱传武缴纳基本社会养老、失业、医疗等保险。朱传武在2017年6月至2020年1月的平均工资3800元，由于朱传武在神龙大酒店餐饮部工作，在2017年6月至2020年1月期间每月仅休息4天，存在双休日节假日加班。2020年1月23日，神龙大酒店以朱传武未为其缴纳社保保险为由书面提出解除劳动合同。 一审法院认为，一、对于经济补偿金的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，朱传武请求支付经济补偿金符合法律规定，一审法院确定本案经济补偿金为3800元／月×3个月=11400元； 二、对于朱传武请求神龙大酒店补缴养老保险、医疗保险费、失业保险费问题。一审法院认为，朱传武请求补缴养老保险、医疗保险费、失业保险费不属于人民法院民事案件受理范围，故对朱传武的该项诉讼请求不予支持； 三、对于加班工资的问题。一审法院认为，朱传武在神龙大酒店餐饮部工作，每月仅休息四天，存在双休日和节假日加班的情形。庭审中神龙大酒店陈述有考勤记录并愿意庭后提供，虽然审判员责令神龙大酒店在2020年7月29日前向一审法院提供加班考勤记录，但神龙大酒店一直没有向一审法院提供考勤记录。根据《劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。神龙大酒店每月支付朱传武加班工资200元，朱传武月平均工资为3800元，每天加班工资为（3800-200加班工资-300社保费）÷21.75=151元，每月加班4天，每月加班工资为151元／天×4天×2倍=1208元，神龙大酒店每月已经支付的加班工资为200元，尚不能够补足加班工资，朱传武在神龙大酒店处共工作30个月，故神龙大酒店应每月补足朱传武加班工资（1208-200）×30=30240元，朱传武要求神龙大酒店支付双休日加班工资43328元、法定节假日加班工资14151.7元的请求过高，一审法院对朱传武的过高部分的诉讼请求不予支持； 四、对于朱传武请求神龙大酒店支付2020年1月份工资3800元的诉讼请求，一审法院认为，其请求合法，应予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条第（一）款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店在判决书生效后十日内支付朱传武经济补偿金11400元、支付朱传武双休日加班工资30240元，支付朱传武2020年1月份工资3800元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朱传武的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店负担。 本院二审期间，上诉人神龙蒸阳大酒店提供了考勤表，拟证明朱传武不存在加班事实，且已经保证朱传武每周休息一天。被上诉人朱传武认为，对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，且从考勤表能看出每月均有加班的事实。本院认为，上述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人朱传武是否系自动离职，是否应享有经济补偿金的权利。经查，朱传武于2017年6月16日入职神龙酒店，同年6月19日，双方签订了一份劳动合同。神龙酒店未为朱传武缴纳基本社会养老、失业、医疗等保险。2020年1月23日，朱传武以神龙酒店未为其缴纳社保为由书面提出解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第一款第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案上诉人神龙酒店未依法为被上诉人朱传武缴纳社会保险，违反了法律法规强制性规定，至于双方当事人协商以发工资方式抵作社保亦是违法的，其行为无效。依法可解除劳动合同，上诉人依法应当支付经济补偿金。故上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。 二、上诉人是否应支付被上诉人加班工资的问题。经查，朱传武从事凉菜厨师工作，根据双方签订的劳动合同显示，其中约定每月加班工资200元，另根据上诉人在二审期间提供考勤表，可以证明朱传武每周工作休息一天。此是双方当事人无争议的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”双方约定的保证朱传武每周原则上至少休息一天，并不违反法律规定，约定合法有效。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”朱传武应当就存在加班的事实举证，现朱传武仅以酒店工作性质存在节假日和部分休息日需加班为由，并以劳动合同仅安排每周休息一天，认为其每月有4个工作日加班。一审法院据此认定每月加班4天，除每月已支付的加班工资为400元外，支付双休日加班工资未考虑行业工作特点及其部分工作时间的工作制度综合计算工作时间欠妥，应予纠正。 综上，上诉人湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店的部分上诉请求成立，应予改判，其部分上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定部分事实不清，部分适用法律错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2020）湘0421民初1680号民事判决； 二、湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店限本判决生效后十日内支付朱传武经济补偿11400元、支付朱传武2020年1月工资3800元； 三、驳回湖南四海神龙实业集团有限公司神龙蒸阳大酒店的其他上诉请求； 四、驳回朱传武其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超