广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民申465号再审申请人（一审原告）：邓冬林。再审申请人（一审原告）：李建华。上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：黄导喜，广东中泽（增城）律师事务所律师。被申请人（一审被告）：许元杰。委托诉讼代理人：郭少群，广东德纳律师事务所律师。再审申请人邓冬林、李建华因与被申请人许元杰合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1111号民事判决书，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。邓冬林、李建华申请再审称：一、原判决认定事实的主要证据是伪造的，原判决对买标费用的真实性和合法性没有处理。关于“买标”费用的证据，许元杰提交的银行流水记录是其他资金往来，与本案无关，更没有其他证据证明是支付“买标”费用。如果合伙项目支出了买标费用则违反了法律强制性规定，许元杰与广州恒龙建设工程有限公司（以下简称“恒龙公司”）签订的承包协议无效并应受到处罚。许元杰与邓冬林、李建华签订项目合作协议的目的是为了合伙经营该承包项目，也属无效，无须请求解除。关于项目施工支出费用的证据，基本都是许元杰制作伪造，均没有经过邓冬林、李建华签字确认，不能作为本案证据使用。原审以上述证据为依据要求邓冬林、李建华申请对合伙财产进行审计。但因本案合伙组织的财务只有一人控制管理，资金往来和费用支出凭证没有其他合伙人确认，且没有规范的财务管理制度和措施，用于审计的材料真实性不能确定且不完整，不能予以审计，因此邓冬林、李建华没有申请审计。原判决却依据许元杰可能伪造的证据强加予邓冬林、李建华申请审计的举证责任。二、原判决适用法律有错误。许元杰违反约定，没有履行合伙项目建设管理义务，却将全部合伙资金和工程预付款、进度款私自转移并拖欠已做工程的工人工资和材料款，导致合伙项目不能继续经营，不能实现合同目的，属于严重违约，损害邓冬林、李建华利益，邓冬林、李建华依法依约可以请求解除合同，要求许元杰返还合伙出资并赔偿损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，邓冬林、李建华的上述主张是关于合同履行的，负有履行义务的是许元杰，其应当承担推翻邓冬林、李建华主张的举证责任，否则应承担举证不能的后果。原判决错误适用该规定第二条，忽略了举证责任的特殊情况，错误认定邓冬林、李建华承担举证不能的后果。同时，根据合同约定和实际情况，合伙项目的财务和施工均由许元杰控制、管理，其作为证据持有人无正当理由不能提供真实、合法证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，可以推定邓冬林、李建华的主张成立。三、有新的证据足以推翻原判决。邓冬林、李建华认为，许元杰收到的绝大部分资金，包括合伙资金和工程预付款、进度款没有用于合作项目，因许元杰私自转移资金导致合伙项目半途而废，合作项目的大部分工程量由恒龙公司接手完成。许元杰的行为属于严重违约和欺诈，其与恒龙公司签订的“项目责任承包协议”早已被解除，其与邓冬林、李建华签订的合伙合同不可能继续履行。邓冬林、李建华请求解除合伙合同，返还合伙出资款和垫资款并支付资金占用利息，理由成立。许元杰否认上述事实，则应承担举证责任。经邓冬林、李建华多次找恒龙公司负责人调查询问情况，恒龙公司负责人口头认可邓冬林、李建华主张的事实，认为许元杰只要正常管理项目不会亏损，后续工程是恒龙公司完成并已与发包方完成结算，因其公司是与许元杰签订的项目责任承包协议，不存在后来将项目转交邓冬林、李建华管理的事实。在邓冬林、李建华多次请求后，现恒龙公司出具了《情况说明》，支持了邓冬林、李建华的主张。另合伙承包项目的发包方广州市番禺粮食储备有限公司也出具《情况说明》证明该项目已与恒龙公司完成结算。四、关于变更诉讼请求的说明。邓冬林、李建华在原审时由于没有“花都花东粮所改扩建工程”和“广州气象卫星地面站天线座工程”的项目《合作经营协议书》，对于交给许元杰的资金使用情况不清楚，且有关纠纷性质相同，为减少讼累就一并请求许元杰返还。在本案诉讼中邓冬林、李建华看到《合作经营协议书》等文件，认可“花都花东粮所改扩建工程”和“广州气象卫星地面站天线座工程”两个项目的合伙经营属于两个独立的法律关系，因此撤销要求返还这两个项目的合伙出资的请求，拟另案起诉。综上，邓冬林、李建华请求：1、撤销（2020）粤0115民初1111号民事判决；2、改判解除邓冬林、李建华与许元杰于2015年4月18日签订的《合作经营协议书》；3、判令许元杰向邓冬林、李建华返还项目合作出资款70万元和项目前期垫资款5万元，并按月费率0.6%支付自2015年12月7日起至债务全部清偿之日止资金占用费，暂计算至2020年1与7日止为220500元；合计970500元。许元杰提交意见称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。合作项目居间费用系合伙组织一致同意支付给居间人，符合法律规定，应受法律保护。合作项目履行前期，许元杰用最少的资金、最短的时间完成最多的工作量，后期经双方协商变更施工管理负责人为邓冬林、李建华，项目已顺利完工。许元杰用了10个月时间，完成了整个工程量的70%多，而且完成的工程量已超过业主拨付的进度款。在合作合同履行过程中，许元杰依约勤勉尽责，反而邓冬林、李建华利用其控制垫资资金的优势违反了约定义务损害许元杰的权益。施工开始后，邓冬林、李建华违反约定不支付进场费、保函、保险等费用。许元杰在垫付50多万元后因资金不足且拖欠工资及材料款，于2016年2月无力支持施工工作，被迫按邓冬林、李建华的要求变更其为项目施工主要负责人。二、原审判决适用法律正确。邓冬林、李建华认为许元杰没有履行项目建设管理义务而造成其权益损害以及骗取资金，没有将资金用于合作项目、合作项目没有亏损等，均没有提交证据证明。其取走许元杰负责项目施工管理期间的原始财务账簿、控制项目后期施工管理和财务，却拒绝许元杰对账、拒绝审计，均是对其主张没有履行举证责任的表现。原审法院以举证不能判决不予支持其主张正确。邓冬林、李建华将证明其主张的责任混淆成“合同是否履行的责任”是对法律的错误理解。且许元杰已提交大量证据证明合同已履行完毕。三、邓冬林、李建华提交的恒龙公司的《情况说明》内容不真实，不能推翻原审判决。本院认为，邓冬林、李建华与许元杰签订的《合作经营协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。现邓冬林、李建华要求解除该协议书，经审查，双方签订合作协议的目的是共同投资承建港口粮库改扩建工程项目，一审中双方均确认该工程项目已经完工，且邓冬林、李建华主张该工程项目在后期已由恒龙公司接手收回施工管理，故双方之间的合作经营事项已实际终止，现邓冬林、李建华主张解除《合作经营协议书》的诉讼请求已不具有现实意义。同时，一审期间邓冬林、李建华亦未提交有效证据证实许元杰违反协议约定。故一审法院对邓冬林、李建华要求解除协议书的主张不予支持，并无不当，本院予以认可。关于邓冬林、李建华主张许元杰返还项目合作出资款、垫资款及资金占用费等问题，邓冬林、李建华在合作项目中共出资75万元，现双方对涉案合作项目的盈亏状况存在争议，但均未能提供证据证明。一审法院已适当行使释明权，就是否对合作项目的经营状况进行审计征询意见，但邓冬林、李建华明确表示对相关事项不申请审计。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”邓冬林、李建华要求返还投资款等，其应对合作项目的盈亏情况进行举证，在有盈余的情形下才能按约定比例返还投资款及分享利润。故一审法院将相关举证责任归于邓冬林、李建华，适用法律正确。鉴于邓冬林、李建华无法举证证实合作项目的盈亏情况，一审法院所作认定及处理并无不当，本院予以确认。邓冬林、李建华于申请再审期间虽提交了恒龙公司出具的《港口粮库改扩建工程（粮食质量监测中心）项目收支投入的情况说明》、广州市番禺粮食储备有限公司出具的《关于港口粮库改扩建工程（粮食质量监测中心）结算的情况说明》，但上述两份《情况说明》只涉及广州市番禺粮食储备有限公司与恒龙公司之间的结算以及恒龙公司在涉案工程项目中的收支情况，并无法证实邓冬林、李建华与许元杰之间合伙项目的具体盈亏情况，且恒龙公司出具的说明也仅为其单方陈述，在无其他证据佐证下，不能单独作为认定案件事实的根据，故上述证据不足以推翻原判决认定，本院不予采纳。邓冬林、李建华申请再审的理由均不成立，本院不予支持。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回邓冬林、李建华的再审申请。审判长 王 珺审判员 叶文建审判员 陈 静二〇二〇年十二月二十五日书记员 黄洁萍谢汝华