江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2987号上诉人（原审原告）：杨进碧，女，1980年8月29日出生，汉族，住所地：成都市温江区。委托诉讼代理人：吴黄平，江西经炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏子云，江西经炜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司，住所地：南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块，统一社会信用代码：91360121796956349L。法定代表人：朱立智，职位：总经理。被上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司绵阳分公司，，住所地：绵阳市游仙区沈家坝上街**路****统一社会信用代码：91510704572752187M。法定代表人：李国伟，该公司负责人。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师；肖康，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。上诉人杨进碧因与被上诉人江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）、江西省荣翔建设有限公司绵阳分公司（以下简称绵阳分公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初826号判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨进碧的委托诉讼代理人吴黄平、夏子云，被上诉人荣翔公司、绵阳分公司的共同委托诉讼代理人黄勇、肖康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨进碧上诉请求：1、撤销（2020）赣0121民初862号民事判决，依法改判支持杨进碧一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院以被上诉人提供证据证明，何志琦担任绵阳分公司负责人期间，将公司账户资金与私人账户资金混同使用，要求上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任是错误的。第一、（2019）川07民终3153号民事判决只能约束该案当事人，不能约束上诉人，更不能用另案的资金混同使用就等同于本案也存在资金混同使用。本案被上诉人绵阳分公司账户资金与何志琦私人账户资金不存在混同使用的情况。第二、何志琦本人在询问笔录中都未表示资金混同，强调交易习惯是资金原路返还，外人又有什么资格说资金混同使用。第三、两被上诉人在（2018）川0792民初306号民事判决（一审）、（2018）川07民终2997号民事判决(二审）中，以其诉讼行为强调何志琦与被上诉人绵阳分公司身份不混同，法院亦认定身份不混同。第四、退一步讲，即使本案存在何志琦将公司账户与自己私人账户混同使用，也因何志琦在询问笔录中所述资金原路返还的“交易习惯”并不会影响支持上诉人的诉请。第五、再退一步讲，被上诉人不管理自己的账户，造成的相关责任也应由被上诉人自身承担。二、退一步讲，上诉人申请调查取证的何志琦询问笔录也进一步证明涉案60万元是借款，一审法院选择性认定该询问笔录事实，未对何志琦在询问笔录中所述的“交易习惯”进行认定说理。第一、虽然由于时间过长何志琦记不清是否有60万元这笔转款，款项的性质、用途、款项是谁的等也记不清，但并不影响对该笔款项性质的认定，通过何志琦所述的交易习惯完全能够认定该笔款项的性质是借款。第二、从何志琦在询问笔录里所述的上诉人杨进碧与被上诉人绵阳分公司交易习惯即“杨进碧打入公司账户与我个人账户的工程款保证金，项目完成后保证金原路返还，利息由我个人转入杨进碧的账户”可以看出：上诉人与被上诉人绵阳分公司之间“业务往来”单一，上诉人杨进碧只在被上诉人需要投标保证金时提供资金赚取利息。（何志琦把借贷关系说成“业务往来”，把借贷习惯说成“交易习惯”是因一审法院委托绵阳监狱的询问问题是“杨进碧与绵阳分公司是否有业务往来？有哪些业务往来？交易习惯是怎么样的”，何志琦只是按提问者的询问思维作出回答）。第三、上诉人杨进碧打入被上诉人绵阳分公司账户的工程保证金之所以会产生利息是因为款项性质是借款，借款的用途是工程保证金，否则无法解释工程保证金会产生利息的原因。第四、何志琦因串通投标罪被判刑，相关事实有刑事判决书为证，上诉人并未涉及在内，因此，可以认定何志琦所述的工程保证金是用于被上诉人自身投标，与上诉人无关。第五、按何志琦所述的交易习惯，上诉人杨进碧于2017年4月25日转给被上诉人绵阳分公司60万元后，被上诉人绵阳分公司并未原路返还该60万元。综上五小点，上诉人的举证及调取的何志琦询问笔录足以证明上诉人与被上诉人之间达成借贷合意，存在借贷法律关系。一审法院遗漏何志琦在询问笔录所述的“交易习惯”，未对该“交易习惯”进行认定说理。三、被上诉人明知涉案60万元款项性质是借款，却予以否认，以达到赖账目的。第一、两被上诉人作为会计主体，需对公司每一笔进出账编制会计账目，被上诉人荣翔公司更是要依法编制合并报表，合并报表范围涵盖被上诉人绵阳分公司，会计账目能清楚反应每一笔进出账，两被上诉人庭审中一味推脱说绵阳分公司已经承包给何志琦不知款项性质是在狡辩，两被上诉人自始至终都知道涉案款项是借款。第二、退一步讲，如两被上诉人不知款项性质，现何志琦在询问笔录中陈述资金原路返还，且有利息，现两被上诉人又要如何狡辩。综上所述，上诉人提供的转账记录及申请一审法院调查取证的何志琦询问笔录足以证明两被上诉人尚欠上诉人60万元，两被上诉人应当归还，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。荣翔公司和绵阳分公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。二、何志琦个人资金是否与分公司资金混同使用，是一客观存在，不以包括何志琦在内的当事人的主观意思表示为转移。三、正如（2020）川民申3364号民事裁定所指出的那样，由于何志琦系单一证人证言，且是案涉争议的利害关系人，其证言不得单独作为认定案件事实的证据。且何志琦本人亦明确表示，对案涉资金性质不详。另外，何志琦本人并未到庭接受询问，应当视为上诉人并未完全完成举证责任（如果何志琦已经出狱，上诉人更应当申请何志琦到庭接受质证）。四、何志琦以及杨进碧本人，均未说明何志琦转入杨进碧的7258000款项性质。该事实使得任何普通人均可合理怀疑上诉人存在虚假诉讼行为。在无其他任何证据表明案涉款项具有“借贷合意”的情况下，亦使得普通人无法对案涉资金为“借贷资金”产生高度可能性的认定。五、何志琦的证言进一步证明，案涉款项是被上诉人与何志琦个人之间的业务往来关系，上诉人是基于对何志琦的个人信赖而非对荣翔公司的信赖转款的，因此，返还义务与荣翔公司及其绵阳分公司无关，绵阳分公司仅仅是何志琦指定的一个被动收款主体，却并未在收款时与上诉人达成了所谓的“借贷合意”。六、一审中，杨进碧本人到庭后还作了其担任股东的“宏旭达”公司与何志琦无任何业务往来的虚假陈述，但是根据何志琦的刑事案件判决书显示，该公司配合了何志琦的非法投标行为。上诉人的虚假陈述，应当受到相应的处理。原审原告杨进碧向原审法院提出诉讼请求：1、判令两被告归还借款60万元，并按年利率6%的标准归还该款从起诉之日至还清之日止的利息；2、本案诉讼费由两被告承担。原审法院经审理查明：经杨进碧申请原审法院调查取证，原审法院委托绵阳监狱向何志琦调查取证。绵阳监狱向何志琦作了调查笔录，该笔录反映：2010年何志琦因业务与杨进碧认识，2012年至2017年何志琦是绵阳分公司经理。2014年开始杨进碧与绵阳分公司有往来，交易习惯是杨进碧打入公司账户与何志琦个人账户的工程项目保证金，项目完成后保证金原路返还，利息由何志琦个人转入杨进碧账户。杨进碧好像是宏旭达公司的股东。何志琦与宏旭达公司是合作关系。对江西赣审会计师事务所有限责任公司赣审专审字（2020）第003号江西省荣翔建设有限公司专项审计报告没有异议，该报告显示2013年7月22日至2017年5月15日何志琦向杨进碧共转账33次总计金额725.8万元是工程保证金的利息。2017年5月15日何志琦向杨进碧转账25万元应该还是工程保证金的利息。关于2017年4月25日杨进碧向绵阳分公司转账60万元的问题，由于时间过长，记不清是否有这笔转款，也记不清该笔款项的性质、用途。因其个人引起的债务纠纷，刑满释放后都会负责偿还。2010年杨进碧因业务关系与案外人何志琦认识。2012年至2017年何志琦任绵阳分公司负责人，2014年开始杨进碧与绵阳分公司和何志琦有业务往来。2017年4月25日杨进碧向绵阳分公司转账60万元，2020年1月10日杨进碧诉至原审法院，要求荣翔公司、绵阳分公司归还借款60万元，并按年利率6%计算利息，承担本案诉讼费。同时查明，杨进碧是四川宏旭达园林绿化工程有限公司（以下简称宏旭达公司）的股东。何志琦与宏旭达公司是合作关系。2019年8月26日何志琦被四川省北川羌族自治县人民法院判处犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金等。还查明，2019年12月23日四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终3153号民事判决认定：根据荣翔建设绵阳分公司与何志琦个人账户的转款记录，该公司的资金也有转入何志琦账户的情形，反映何志琦作为荣翔建设绵阳分公司负责人期间，将公司账户资金与私人账户资金混同使用。2020年4月23日江西赣审会计师事务所有限责任公司赣审专审字（2020）第003号江西省荣翔建设有限公司专项审计报告结论：本次审核的何志琦三个银行账号交易明细中，何志琦2013年7月22日至2017年5月15日共转款33次给杨进碧，总计人民币725.8万元。没有发现杨进碧转款给何志琦的情况。原审法院认为，该案争议焦点为：一、是否达成借款合意？二、是否成立民间借贷法律关系？1、是否达成借款合意？借款合同是诺成性合同，杨进碧与绵阳分公司无借款合同，也没有证据证明双方之间达成借款合意，杨进碧向绵阳分公司转账60万元也未备注“借款”字样，因此双方未达成借款合意。2、是否成立民间借贷法律关系？杨进碧仅凭其向绵阳分公司转账60万元主张其与绵阳分公司成立民间借贷法律关系，而荣翔公司和绵阳分公司提供证据证明，何志琦担任绵阳分公司负责人期间，将公司账户资金与私人账户资金混同使用，且何志琦2013年7月22日至2017年5月15日共转款33次给杨进碧，总计人民币725.8万元，故荣翔公司与绵阳分公司抗辩称案涉款项60万元不是借款，而是杨进碧归还何志琦的个人往来。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定，绵阳分公司已提供证据证明其主张，现杨进碧仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但杨进碧未就借贷关系的成立提供证据，故双方之间不成立民间借贷法律关系。因此杨进碧的主张不能成立，其诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回杨进碧的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告杨进碧负担。本院二审经审查认定，根据上诉人杨进碧自诉，除案涉60万元款项外，杨进碧与绵阳分公司还存在另外两笔转账交易，都是通过何志琦的指示向绵阳分公司进行转账，目的为赚取利息差，利息一直是由何志琦个人账户另行支付给杨进碧。杨进碧还帮何志琦制作过标书。何志琦为绵阳分公司负责人，绵阳分公司为何志琦独立承包，现何志琦已与绵阳分公司交接完公章。本院二审对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为是否存在民间借贷法律关系。借款合同为实践合同，需要有借款合意及款项的实际履行。上诉人杨进碧通过向被上诉人绵阳分公司账户转入60万元，其已实际履行款项的支付义务。但杨进碧款项的实际履行行为是在何志琦的指示下进行，双方间的交易习惯也是在何志琦的指示下形成，利息也由何志琦个人账户另行支付给上诉人杨进碧。基于此，上诉人杨进碧的转款行为及绵阳分公司的收款行为是直接由何志琦的指示而产生的，何志琦的指示行为产生于其与上诉人杨进碧之间存在的法律关系的基础之上，而何志琦与杨进碧之间形成的基础法律关系又是杨进碧与绵阳分公司之间法律关系存在的前提。因此，在何志琦与上诉人杨进碧之间形成何种法律关系还尚不明确的情形下，上诉人杨进碧以民间借贷起诉被上诉人绵阳分公司，无事实与法律依据。综上所述，上诉人杨进碧的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人杨进碧预缴的二审案件受理费9800元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  廖江川审判员  姚永忠审判员  张美燕二〇二〇年十二月七日书记员  汪海星