江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2283号上诉人(原审被告)：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省常州市溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈秋，女，1953年8月23日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹衍章，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告：戴阿富，男，1964年3月11日生，汉族，住江苏省常州市溧阳市。上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南建设公司）因与被上诉人陈秋、原审被告戴阿富债权转让合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人苏南建设公司的委托诉讼代理人高峰、被上诉人陈秋的委托诉讼代理人唐浩到庭参加诉讼，原审被告戴阿富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人苏南建设公司的上诉请求（上诉人在二审当庭变更了上诉请求及事实理由，与此前提交的书面上诉状不一致，现为变更后的上诉请求及事实理由）：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉求或发回重审。2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清或者错误。表现在：1.诉讼主体。根据合同约定，合同当事人除了上诉人之外，另有签字的为两人，分别是戴阿富和胡某，但一审中仅将戴阿富列为共同被告，未将胡某列为被告，且程序中也没有向陈秋释明对胡某是否作为被告进行追加，属事实和程序错误。2.关于上诉人与戴阿富、胡某等人是什么关系，该二人在项目中是什么主体身份，没有查明。根据合同及戴阿富个人承诺书中载明的事实和内容，戴阿富系涉案项目的实际施工人，而上诉人仅为其挂靠人或者说出借资质的人。被上诉人作为该项目商品混凝土的供应商，是业主方指定，但是通过上诉人作为总包的方式来签订合同。在履行合同过程中，所有已付款项都是业主方直接支付给被上诉人，上诉人从未向被上诉人支付过任何货款。业主方支付款项的方式是通过承兑汇票，再通过戴阿富经手，直接交付给被上诉人。因此，上诉人没有支付过任何款项，被上诉人的相对方应是实际施工人戴阿富。3.一审未查明被上诉人到底供了多少商品混凝土。一审仅根据对账单显示的数额来确定，但根据合同第四条约定，应根据由甲方签字确认的供货单的数量为准。一审中，对本案所涉数额没有提供一张供货单，供货单才是买卖双方真实交易的数额，而对账单仅是被上诉人单方制作，由案外人签字，但不是由上诉人签字确认的，因此，该对账单应当无任何效力。一审仅凭没有效力的对账单确认，不符合客观事实。4.一审未根据合同约定的违约条款来确定上诉人应承担的违约责任。合同约定违约金是总欠款的10%，但是一审却以实际施工人戴阿富承诺的月息2%作为上诉人承担责任的依据。如果戴阿富作为实际施工人，其愿意承担其他违约责任，也是其个人承担的意思表示，不能作为上诉人的责任基础。5.本案与（2017）苏07民终4129号案件完全相似，该案也是被上诉人作为一方，与公司及个人作为另一方的买卖合同案件，连云港市中级人民法院在该案中驳回了被上诉人的上诉请求，未支持被上诉人要求公司承担责任，而是由实际施工人承担责任。该案实际是业主方宝通镍业公司破产之前，被上诉人利用合同的相对关系，恶意诉讼，逃避其应承担的法律后果。宝通镍业进入破产清算后，对所涉近500家债权单位，都是通过破产清算程序进行的，可能偿还的比例在10%-20%。因此，本案商品混凝土确实供应给宝通镍业，如果说被上诉人得到全部货款，并且得到24%的年息回报，显然不公平。希望二审法院查明事实，发回重审。被上诉人陈秋辩称，1.关于诉讼主体。陈秋根据合同起诉苏南建设公司与戴阿富，因客观原因对另一买方签字人胡某相关个人信息了解不详，难以送达，为便于诉讼正常进行未将胡某列为被告。根据不告不理原则，一审未将胡某列为被告程序合法。2.关于苏南建设公司与戴阿富之间的关系问题。上诉人在一审中自认戴阿富是公司工程的管理人员，是按管理层要求签字，并非实际施工人。苏南建设公司于2014年前已向港加公司支付280万元，并自认戴阿富是其聘用的工程现场管理人员。上诉人二审却提出戴阿富是实际施工人，与其系挂靠或资质出借关系，其从未付款，但未提供证据证明，且违反禁止反言原则。合同签订履行均有上诉人盖章，戴阿富只是该公司代表。3.关于供货问题。合同约定结算方式是港加公司在约定期限内出具工程量结算单（或对账单）后，上诉人无异议在三日内签字确认，超过三日未确认视为默认港加公司结算单的工程量。一审依据上诉人签署的结算单（对账单）予以认定符合合同约定。4.关于戴阿富的还款承诺书问题。戴阿富是代表上诉人进行合同签订和履行的代理人，上诉人已自认戴阿富是其工程的现场管理人员，在上诉人严重违约逾期付款的情况下，戴阿富代表上诉人出具承诺书对上诉人具有约束力。5.关于（2017）苏07民终4129号案件，案例与本案不同之处在于：本案是上诉人单位盖了公章，同时戴阿富作为代表人进行签名，而案例中盖的项目部章；上诉人在一审中提供了收款收据，自认已支付280万元货款，案例中没有公司付款情况；本案都是供给上诉人承包的宝通镍业工程，案例中供给了很多与项目工程无关的地方。最大的区别：该案例中没有人自认是本单位工作人员，与本案明显不同。综上，上诉人二审当庭变更上诉请求及事实理由，推翻已提交的书面上诉状，改变自认的关键事实，违反了民诉法规定。请求驳回上诉，维持原判。原审被告戴阿富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈秋向一审法院起诉请求：1.判令苏南建设公司、戴阿富立即连带偿付货款2674397元、违约金267439.7元及2016年1月起至实际还款之日止按欠款金额月利率2%计算的资金占用利息、律师费80000元；2.由苏南建设公司、戴阿富承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月6日，港加建材公司（乙方）与苏南建设公司（甲方）签订《商品混凝土买卖合同》一份，双方约定由苏南建设公司向港加建材公司购买商品混凝土用于徐圩新区江苏宝通镍业工地。双方在合同中对混凝土的规格、单价等做了约定，交货方式为乙方运送至甲方工地。四、结算依据：1.工程量以甲方签字确认的乙方供货单数量为准，方量（或重量）以乙方生产线上的计量装置计量为准。如有异议，甲方可以派员现场监磅，也可请第三方权威机构复检。五、付款方式及期限：合同生效后，每月结算当月所供砼款的60%，以此类推，余款在2014年10月底前全部结清。十、违约责任：5.甲方逾期付款，甲方除向乙方支付所欠砼款外，还应向乙方承担所欠砼款总额10%的违约金。乙方因追索砼款而产生的律师费、诉讼费、保全费等一切费用均由甲方承担。十二、其他约定事项：本项目工期约120天，本合同甲方的签字人员个人对本合同项下的款项承担连带偿还责任。该合同甲方处加盖了苏南建设公司合同专用章，戴阿富及案外人胡某在合同甲方签字处签名。合同签订后，港加建材公司于2014年1月至2015年12月期间向苏南建设公司江苏宝通镍业工地供应混凝土，根据双方签订的14份对账单显示，总货款为7389467元。其中2014年2月之前的对账单为2014年1月13日对账单，金额为1325270元，其余均为2014年6月至2015年12月期间对账单。2017年3月14日，戴阿富作为需方与作为供方的港加建材公司签订《江苏苏南建设集团•宝通镍业工程用砼付款结算单》一份，该结算单载明：截至到2016年10月25日，供砼数量20742.50立方米，已供金额7389467元，付款金额4715070元，欠款2674397元。2017年4月13日，戴阿富作为需方与作为供方的港加建材公司再次签订与3月14日内容一致的《江苏苏南建设集团•宝通镍业工程用砼付款结算单》一份，该结算单另有胡某在需方处签名，注明日期为2017年7月26日。2017年9月26日，戴阿富以承诺人（实际施工人）身份向港加建材公司出具《还款承诺书》一份，载明：港加建材公司，宝通镍业新建工程由江苏苏南建设集团有限公司承建，商品混凝土由江苏苏南建设集团有限公司向连云港港加新型建材有限公司购买。已供混凝土20742.5立方米，共计￥7389467元。已付￥4715070元，尚欠￥2674397元。合同约定2014年10月底所有款项全部付清，截至今日均未按合同付款，特向贵公司承诺：自2016年1月起未付款部分2674397元，按月息2%支付资金占用费，至实际还款日止。2018年2月28日，陈秋（乙方）与案外人港加建材公司（甲方）签订《债权转让协议》一份，双方约定：甲方将苏南建设公司及戴阿富所欠货款债权：债权金额2674397元及上述资金占用利息：自2016年1月起2%的月息至实际给付日的债权转让给陈秋。2018年5月31日，港加建材公司向苏南建设公司通过EMS方式邮寄送达《债权转让通知》一份，载明：苏南建设公司并戴阿富，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定，我公司已与陈秋女士达成债权转让协议，现将我公司对贵司混凝土债权2674397元（本金及上述资金占用利息：自2016年1月起2%的月息至实际给付日）转让给陈秋女士，与此债权相关的其他权利也一并转让。请贵公司接到该债权转让通知书应向陈秋女士履行全部义务。特此通知！落款日期为2018年3月9日。戴阿富在该债权转让通知上签字确认。一审法院另查明，港加建材公司另于2012年11月3日与苏南建设公司签订过《混凝土购销合同》一份，该合同亦由戴阿富代表苏南建设公司签订，未加盖苏南建设公司相关印章。该合同约定的混凝土价款低于本案合同中的价款。苏南建设公司自认戴阿富是该公司承接江苏宝通镍业公司工程的现场管理人员，但不是实际施工人。一审法院再查明，在本案诉讼期间，陈秋因委托律师进行诉讼，产生律师费80000元。在本案审理过程中，该院依据陈秋的申请，对苏南建设公司在江苏宝通镍业有限公司的工程款4800000元予以冻结（因双方尚未结算，实际工程款金额尚未确定）本案争议焦点为：一、港加建材公司2014年2月以后的对账单上的混凝土是否为苏南建设公司所购买。一审法院认为，港加建材公司2014年2月以后对账单上的混凝土应为苏南建设公司购买。理由如下：1.苏南建设公司认可的2014年1月份对账单上苏南建设公司的签字人员为戴某，而后续的绝大部分对账单上的签字人依然为戴某，接收人员并未改变，且对账单上显示的项目名称均为江苏宝通镍业。2.陈秋提供的对账单上的数据与其提供的实际发货时的部分现场方量签收单数据吻合，该部分方量签收单上大部分由戴某在收货人处签字确认，其中2014年11月17日的方量签收单更是为本案戴阿富所签。3.根据苏南建设公司提供的付款凭证，该公司在2014年9月5日前已累计向港加建材公司支付货款2800000元，若如该公司所言双方只存在2014年1月份对账单上的混凝土买卖关系，而该对账单上显示的对应货款仅为1325270元，远低于该公司自认的已付货款2800000元，明显自相矛盾，而更为合理的解释则是双方在2014年1月以后仍存在混凝土买卖关系。4.苏南建设公司的现场管理人员及本案合同的签字人员戴阿富、胡某均共同与港加建材公司进行了货款金额结算手续，戴阿富作为苏南建设承建宝通镍业工程的现场管理人员，以及戴阿富与胡某作为本案所涉买卖合同的该公司签字代表，理所当然有权与卖方港加建材公司进行混凝土货款的结算，该结算单上的金额与之前的对账单上累加的金额一致，印证了双方实际的买卖数量。5.双方在买卖合同中对于结算依据也明确约定以甲方（苏南建设公司）签字确认的乙方供货单数量为准，这说明双方在签订合同时未明确约定具体买卖数额，而是约定以实际发生为准的结算方式。二、对于苏南建设公司与港加建材公司本案所涉工程的货款总额问题。苏南建设公司认为，虽然该公司的工作人员戴阿富、胡某与港加建材公司就货款进行了签字结算，但由于该公司与港加建材公司就2014年2月以后混凝土买卖的数量及价格并未达成一致意见，故该结算单上的数据并不准确，同时戴阿富和胡某也无权对该数据进行确认。一审法院认为，苏南建设公司与港加建材公司就本案所涉买卖合同的价款应以戴阿富、胡某与港加建材公司签订的《江苏苏南建设集团•宝通镍业工程用砼付款结算单》上的数据为准。理由如下：1.该结算单上的总货款金额与陈秋提供的对账单累计货款金额相吻合，而该院已认定双方之间实际的买卖混凝土数量应以陈秋提供的对账单为准，故以该结算单上的数据认定双方之间的总货款金额有事实依据。2.该结算单上有苏南建设公司工作人员戴阿富、胡某两人共同签字确认。3.戴阿富、胡某有权代表苏南建设公司与港加建材公司就货款进行确认。首先，戴阿富、胡某均为苏南建设公司的工作人员；其次，戴阿富为苏南建设公司江苏宝通镍业工程的现场管理人员，根据陈秋提供的证据，戴阿富既参与了混凝土的签收，又作为签字人参与了与港加建材公司买卖合同的签订；最后，根据陈秋提供的苏南建设公司与江苏宝通镍业公司的总包合同，戴阿富是作为苏南建设公司的委托授权代表人在总包合同上签字，而根据苏南建设公司与港加建材公司于2012年11月3日签订的亦用于江苏宝通镍业工程的《商品混凝土购销合同》，该合同苏南建设公司的合同签字人亦为戴阿富。综合戴阿富签订的几份合同来看，港加建材公司有理由相信戴阿富是苏南建设公司关于江苏宝通镍业公司的施工、混凝土采购的负责人，有权代表公司就混凝土货款予以结算。三、对于戴阿富向港加建材公司出具的还款承诺书的效力问题。该院认为，该承诺书是由戴阿富签字确认，苏南建设公司虽然称是港加建材公司逼迫戴阿富签字确认，但未提供相关证据证实，故该院对该抗辩意见不予采纳，该承诺书对戴阿富具有法律效力。根据该院上文论述，港加建材公司有理由认为戴阿富是苏南建设公司宝通镍业工程的施工负责人，混凝土采购、接收负责人，同时根据苏南建设公司提供的2012年11月3日《商品混凝土购销合同》签字方式来看，苏南建设公司方的签字人只有戴阿富，且无苏南建设公司公章，故戴阿富有权就苏南建设公司对合同的违约责任与港加建材公司进行约定。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据该院认定的事实，截止到2016年10月25日，苏南建设公司、戴阿富共拖欠港加建材公司混凝土货款2674397元，故应连带向陈秋支付2674397元货款。对于苏南建设公司、戴阿富应承担的违约责任，根据该院认定的事实，苏南建设公司、戴阿富应承担自2016年1月1日起至实际还款日止，以逾期货款2674397元，按照年息24%计算的违约金。对于陈秋另主张的逾期货款10%违约金267439.7元及律师费80000元的主张，该院认为，在该院已经支持按照年息24%计算的违约金的情况下，陈秋另主张的逾期货款10%违约金267439.7元及律师费80000元，违约责任过高，且苏南建设公司也要求予以调整，故该院对陈秋的该部分诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院遂判决：一、江苏苏南建设集团有限公司与戴阿富于判决发生法律效力之日起十日内连带支付陈秋货款2674397元及逾期付款利息（该利息的计算方式为：以2674397元为本金，期间自2016年1月1日起至实际付款之日止，按照年利率24%计算）。二、驳回陈秋其他诉讼请求。案件受理费43256元、保全费5000元、公告费300元，共计48556元，由陈秋承担3702元，戴阿富、江苏苏南建设集团有限公司连带承担44854元（因陈秋已交纳，苏南建设公司、戴阿富于判决生效后十日内支付陈秋）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人以新证据形式向本院提交了工程项目承包责任书一份，证明戴阿富是以内部承包的方式承接了涉案宝通镍业公司的项目，戴阿富是该项目实际施工人。被上诉人质证认为，对该证据的三性及证明目的均不予认可，首先，该证据的形成日期是2012年10月30日，一审中并未提及，无法确认其真实性，不属于新证据；该证据属于内部管理承包，即使真实的，也不影响上诉人应该承担责任，因为没有借用资质或者挂靠的约定；一审中，上诉人明确认为戴阿富是其聘用的工作人员，明确表示并不是实际施工人。本院认证如下：上诉人提交的证据与其一审陈述相互矛盾，且被上诉人不予认可，本院不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审审判程序是否合法，即是否漏列诉讼主体；二、涉案债权是否客观真实，如真实，应由谁承担还款责任；三、一审关于逾期付款利息的认定是否正确。关于争议焦点一。本院认为，一审审判程序并无不当。理由：被上诉人陈秋作为一审原告，有选择列示具体被告的权利，并对其选择承担相应法律后果。被上诉人未将胡某列为被告，系对自身合法权益的处分。上诉人关于一审法院未向陈秋释明追加被告、未将胡某列为被告系程序违法的主张无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，涉案债权客观真实，应由苏南建设公司与戴阿富共同承担还款责任。理由：1.上诉人违反了禁止反言原则。关于戴阿富是否是实际施工人，一审中上诉人已当庭明确否认戴阿富是实际施工人，并陈述戴阿富就是现场管理人员，上诉人在二审中现又主张戴阿富是实际施工人，并据此提出相应抗辩，该主张系对一审相关陈述的反言，依法不应支持。2.涉案债权系上诉人与港加建材公司买卖合同项下的合法债权，有买卖合同、对账单等证据予以佐证，债权数额已由代表上诉人签署买卖合同的两名人员（即戴阿富、胡某）与港加建材公司共同签署结算单予以确认。3.上诉人作为适格买方，理应承担支付货款的相应责任。戴阿富出具承诺书，既是职务行为，又构成债务加入，故亦应对涉案债务承担还款责任。关于争议焦点三。本院认为，戴阿富作为上诉人的现场管理人员，持上诉人的合同专用章与港加建材公司签署买卖合同，并对账、结算确认所欠货款情况，后又出具承诺书，均是真实意思表示，故逾期付款利息应按承诺书约定的标准进行计算，一审相关认定并无不当。综上所述，上诉人苏南建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43256元，由上诉人苏南建设公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年十二月十八日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……