广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25020号上诉人（原审被告）：邝小祥，女，1960年4月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：谭自明，邝小祥丈夫。被上诉人（原审原告）：赵力，女，1975年11月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：马苏苏，女，1942年11月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：谭慧仪，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马小新，女，1951年2月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人邝小祥因与被上诉人赵力、马苏苏、马小新侵权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邝小祥的委托诉讼代理人谭自明，被上诉人马苏苏的委托诉讼代理人谭慧仪，被上诉人赵力、马小新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邝小祥上诉请求：撤销原判第一至第四项，改判驳回赵力、马小新、马苏苏的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决确定案由错误。本案案由应从各方诉辩意见中总结争议来确定，根据赵力最终的诉讼请求，可看出其提出的是确认和给付之诉，其并无要求邝小祥停止侵权返还资金，且其未提出侵权之诉。二、一审判决错误认定在刘勉死亡之前邝小祥侵害了刘勉的财产权，在刘勉死亡后则侵犯了其余继承人的继承权。是否构成侵权与被侵权人是否有民事行为能力无关，法律规定无民事行为能力人实施的民事行为无效，但并未提及接受无民事行为能力人的转账属于对无民事行为能力人的侵权。现有证据只能证明刘勉帐户上的钱转到邝小祥账上，谁实施的转账行为并未查清。三、关于是否侵权。1.赵力并未提交证据证明邝小祥侵权,也无证据否定刘勉生前给予邝小祥530005元并提供银行密码和银行存折的事实。2.赵力无法出示刘勉不给予邝小祥530005元的书面证据。3.刘勉生前并未将银行存折的钱给予个人，而是由邝小祥、赵力、马苏苏、马小新共同分配。4.刘勉在无民事行为能力期间不可能提供银行密码，刘勉在2016年11月1日至2016年11月28日期间无民事行为能力与邝小祥在2016年10月接受刘勉给予530005元无关。5.邝小祥无义务对涉案款项有合理用途提交证据，举证不能的法律后果应由赵力、马小新、马苏苏承担。6.赵力起诉状中并未主张刘勉无民事行为能力。7.根据听证会上主管法医作出的总结发言，其己否定广东天鉴司法鉴定所作出《法医××司法鉴定意见书》的鉴定结论。但听证会结束后，中山大学法医鉴定中心向一审法院提交时避谈核心内容。四、马苏苏、马小新可自由处分自己的权利，并无法律规定被侵权人必须共同提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十条规定明确限定的是继承遗产的诉讼案件，本案不应根据该规定由法院依职权追加马苏苏、马小新为原告。五、在2017年4月25日上午的家庭会议上，马小新、马苏苏已承诺放弃涉案款项。后又形成书面的《遗产继承协议书》载明，不再分配530005元。六、涉案530005元在转入邝小样账户前是刘勉的财产权益，在转入邝小样账户后是邝小祥的财产权益。七、一审认定刘勉在2016年11月1日至11月28日期间无民事行为能力错误。八、各方己就遗产分配达成协议，该协议合法有效，且已履行完毕，各方应遵守该协议，该协议书的分配已包含被继承人的全部遗产。赵力答辩称，一、赵力向一审申请处分涉案530005元，同时申请追加马苏苏和马小新为共同原告。根据《继承法》第二条、第三条和第十一条规定，赵力作为刘勉的法定继承人之一，有权要求处分其遗产。根据《最髙人民法院民事诉讼法司法解释》第七十三条规定，赵力也有权申请追加共同继承人马苏苏和马小新为共同原告。本案案由应为所有权确认纠纷和继承纠纷合并为侵权纠纷。二、关于被继承人属于无民事行为能力人。根据《中华人民共和国民法通则》第十三条的规定：“不能辨认自己行为的××人是无民事行为能力人”。刘勉最后一次在广东省人民医院住院的病历资料中明确记载其患老年痴呆症。一审判决可根据刘勉的病历记载，直接认定其在去世前一至两个月内为无民事行为能力人。且，邝小祥将涉案款项转入其帐户时，刘勉已处于深度昏迷状态。三、邝小祥的上述转账行为构成侵权，应承担民事侵权责任，赔偿赵力经济、时间和精神损失费共计90000元。马苏苏答辩称，一、本案案由应为继承纠纷，而非侵权纠纷。一审法院已确认涉案款项属于刘勉的个人财产，在刘勉死亡之后应作为遗产由各继承人进行继承，故本案追加马苏苏、马小新为共同原告符合法律规定。二、因目前新情况不断发生，遗产的纠纷近年来一直在产生，且赵力一直对涉案协议的有效性不予认可，故涉案款项分配应按照法律规定作为遗产进行分配。至于后续是否要求邝小祥履行，属于马苏苏自行处分的权利。马小新答辩称，一、同意一审判决。二、关于协议的效力，邝小祥原来不同意房屋的1/4分给赵力，后来邝小祥丈夫谭志明提出马苏苏、马小新不追究其拿到的财产，其就同意房屋的1/4分给赵力，马苏苏当时同意了。但赵力对该协议一直不予承认，且未做公证，故该协议无法律效力。三、邝小祥主张涉案款项属于其私人财产，但一审判决已认定涉案款项并非其私人财产，是属于刘勉的遗产，马苏苏有资格共同分配。赵力向一审法院起诉请求：1、确认于2016年11月14日邝小祥从赵力的外婆刘勉的建设银行工资账号33×××60中转移的存款530005元属于刘勉的个人工资收入，该存款530005元于2016年11月14日至28日的所有权归属于刘勉个人占有；2、刘勉的个人存款530005元由赵力、马苏苏、马小新各占33%（174901.65元），邝小祥占1%（5300.05元），邝小祥需一次性给付赵力174901.65元。一审法院认定事实：一、基本事实。马殊（曾用名邝宗球，2004年5月1日死亡）与刘勉（曾用名刘万祥，2016年11月28日死亡）系夫妻关系，两人共生育马苏苏、马小邝、马小新、邝小祥四子女；马殊的父母已先于马殊死亡，刘勉的父母已先于刘勉死亡。赵汝忠（2010年4月死亡）与马小邝（2013年12月31日死亡）系夫妻关系，两人共生育赵力一子女。2016年11月14日，邝小祥从刘勉建行账户（账号：33×××60）中向邝小祥账户转账530005元。2017年4月25日马苏苏、马小新、邝小祥、赵力签订《遗产继承协议书》，其中协议第一条、第二条显示：被继承人马殊和刘勉位于广州市越秀区先烈中路81号大院139楼201房的产权由马苏苏、马小新、邝小祥、赵力按份继承，份额均为四分之一；2、被继承人刘勉的法定抚恤金由马苏苏、马小新、邝小祥按份继承，份额均为三分之一；被继承人马殊和刘勉的银行余款等其他遗产，由马苏苏、马小新、邝小祥、赵力按份继承，份额均为四分之一。二、继承纠纷情况。赵力曾以邝小祥、马小新、马苏苏为被告向一审法院提起继承纠纷诉讼，一审法院于2018年10月18日作出（2018）粤0104民初3574号《民事判决书》（已生效），判决邝小祥向赵力返还57500元。上述3574号《民事判决书》载明：“庭审过程中，赵力明确诉讼请求中包括邝小祥于2016年11月14日转账的530005元已另案起诉；另其诉求中包括的46336.16元已实际由赵力、邝小祥、马苏苏、马小新各分得11584.04元，本案不再重复计算；另赵力诉求中包括抚恤金、丧葬费，经一审法院析明，亦不在本案调处。邝小祥、马苏苏、马小新对赵力上述诉求变更并无异议”。三、鉴定情况。2018年11月15日赵力委托广东天鉴司法鉴定所对刘勉的行为能力进行鉴定。该所于2018年11月30日作出粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》，鉴定意见为：评定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日之间的精神状态符合“阿尔茨海默病（老年型）”；评定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日之间为无民事行为能力。2019年9月一审法院委托广东精卫法医××司法鉴定所对刘勉的行为能力进行鉴定。该所于2019年10月11日出具【2019】粤精卫函字第64号《不予受理函》，显示“由于被鉴定人已死亡，本所尚未开展缺席鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十五、十七条的相关规定，无法受理该案件”。2019年10月一审法院再委托广州市××司法鉴定所对刘勉的行为能力进行鉴定。该所于2019年11月1日出具《关于不受理刘勉案鉴定委托的答复》，显示“因被鉴定人已故，无法进行精神检查，故我所对该鉴定委托不予受理”。2019年11月一审法院又委托中山大学法医鉴定中心对刘勉的行为能力进行鉴定。该中心于2019年12月23日出具中大法鉴【2019】函字2056号《不予受理函》，显示“由于贵院未能提供刘勉之前的鉴定意见书，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二），鉴定材料不完整、不充分，故此案予以退案处理”。2020年2月10日一审法院发《询问函》给中山大学法医鉴定中心，要求该中心详细阐明不予受理的具体事实与理由。《询问函》主要内容如下：“一方面，本案的争议焦点之一就是之前的鉴定报告（系一方单方委托），该鉴定报告亦非原始资料，而我院已提供经当事人质证后无异议的原始病历资料给贵中心，故鉴定材料已经完备、充分；另一方面，若将之前的鉴定报告提供给贵中心，则即便贵中心受理后可能作出新的鉴定报告，其结论也可能难以让当事人信服并造成更大的疑惑。故请贵中心在收到本函件十个工作日内回复以‘《司法鉴定程序通则》第十五条（二）’为由不受理的具体事实与理由、为何要之前的鉴定报告才能受理，以便我院进一步跟当事人沟通、释明，让当事人慎重作出判断、选择”。2020年2月24日中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴【2020】函字167号《说明函》，载明“本委托为重新鉴定，本次鉴定必须提供首次（既往）鉴定意见书才能保证鉴定材料的关联性和完整性。我中心还需审查既往鉴定结论的合理性及争议焦点。我中心将依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对作出的鉴定意见负责”。2020年3月4日一审法院向本案各当事人及代理人发出《告知书》，载明“因中山大学法医鉴定中心已表示会审查既往鉴定结论的合理性及争议焦点，且会依法独立、客观、公正地进行重新鉴定并对作出的鉴定意见负责，故本院将按照该中心的要求提供之前的鉴定意见书（粤天鉴【2018】精鉴字第54号）给该中心并委托该中心继续对刘勉的行为能力进行鉴定”。2020年7月22日中山大学法医鉴定中心对本案鉴定进行听证，听证时邝小祥一方认为需由鉴定人与被鉴定人面对面检查后才可以进行鉴定。2020年8月13日中山大学法医鉴定中心出具中大（精）鉴定字第1112号《终止鉴定函》，载明“在听证会中，因诉讼当事人对鉴定方法提出质疑，不同意仅凭现有鉴定材料进行鉴定，强烈坚持应当由鉴定人与被鉴定人（已去世）面对面检查后才可以作出鉴定结论，致鉴定无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条（三）‘委托人据不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或鉴定活动收到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的’，本中心终止本案鉴定”。2020年9月8日一审法院向中山大学法医鉴定中心发出《询问函》，询问鉴定费用的具体情况。2020年9月14日中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴【2020】函字1304号《答复函》，显示鉴定该案收取听证会费用3000元、其余费用则退回。四、赵力、邝小祥、马苏苏、马小新证据情况。赵力提交了下列证据：1、刘勉的亲属证明，证明刘勉的身份证复印件及刘勉的配偶及其子女情况。2、刘勉与马殊（刘勉丈夫）的死亡证明，证明刘勉已于2016年11月28日去世，马殊已于2004年5月1日去世。3、赵力与其母亲马小邝的亲属关系证明及其它，证明赵力与其母亲马小邝的亲属关系、马小邝的死亡证明。4、刘勉建设银行活期存款（工资）账户流水清单，证明邝小祥非法侵吞刘勉存款（工资收入）的银行流水证明。5、刘勉病危住院期间的病情证明，证明刘勉于2016年11月是无民事行为能力人。6、司法鉴定书，证明刘勉没有行为能力。马苏苏的质证意见是：证据1-3三性确认；证据4真实性确认，是否违法侵占由法院认定；证据5-6刘勉是否为无民事行为能力人及报告的客观性由法院认定。马小新的质证意见是：质证意见同马苏苏。邝小祥的质证意见是：证据1-2真实性不确认，没有原件；证据3真实性确认；证据4真实性确认，关联性不确认，不能证明邝小祥非法侵吞刘勉存款（工资收入）；证据5真实性确认，不能证明刘勉于2016年11月是无民事行为能力人；证据6形式真实性确认，但不能作为证据使用，鉴定程序违法。邝小祥提交了下列证据：1、遗产继承协议书，证明遗产分配已达成协议。2、证明5份。3、收条。2-3证明遗产继承协议已履行完毕，没有其他遗产。4、录音光盘。5、录音文字记录。4-5证明赵力清楚被继承人的财产情况，遗产继承协议已履行完毕，没有其他遗产。6、承诺书，证明遗产继承协议已履行完毕，没有其他遗产。7、3574号判决书，证明赵力重复起诉。8、病历资料7页，证明刘勉生前没有老年痴呆症，具有行为能力。9、刘勉死前签名慰问金发放表，证明刘勉有民事行为能力。赵力的质证意见是：证据1三性不确认，协议书上的名字不是我签写的，指模也不是我的，且与本案无关，该份协议不是公证书，其余三人串通制造的；证据2-3三性不确认，不是我的签名，指模也不是我的；证据4-5与我无关，没有我的声音；证据6三性不确认，签名指模都不是我的；证据7三性确认；证据8真实性确认，但不能证明刘勉有无行为能力；证据9签名可以他人代签故不能确认是刘勉的签名，签名更不能说明刘勉有行为能力，该证据属无效和非法的证据故三性不确认。马苏苏的质证意见是：证据1三性确认，均有四名继承人签署；证据2-3三性确认，是继承人在银行签写的收条；证据4-5三性确认，当天有谈过这些内容；证据6邝小祥办理还款变更手续起草的，但邝小祥没有签字，缺一方签字，效力由法院认定；证据7三性确认；证据8真实性确认，但争议款项是发生在2018年11月，关联性由法院认定；证据9真实性无异议，但是否能证明刘勉生前民事行为能力情况由法院认定。马小新的质证意见是：证据1真实性确认，是我们四位继承人签写的；证据2-3真实性确认，都是我们四人在银行马上签名马上拿钱；证据4真实性由法院认定，我没有从头到尾听；证据1-4的法律效力均由法院认定；证据5三性不确认，没有公证；证据6三性确认，是在银行拿完钱后签的，但当时邝小祥的丈夫发火不签名就走了；证据7三性确认；证据8三性确认，刘勉的身体情况已经在病历内写明；证据9想不起来本人当时是否在场，且对刘勉的经济情况本人一无所知。一审法院认为，首先，关于本案案由。赵力诉讼请求已明确要求分割、给付涉案款项，故对邝小祥认为本案仅仅是确认之诉的意见一审法院不予采纳；而按赵力诉状之内容，本案在刘勉死亡前是侵害了刘勉的财产权、在刘勉死亡后则是侵害其余继承人的继承权，故一审法院最终认定本案案由为侵权纠纷。其次，对于诉争期间刘勉有无行为能力。其一，中山大学法医鉴定中心已受理本案鉴定及之前广东天鉴司法鉴定所已作出鉴定结论的事实，足以证实即便被鉴定人身故但若病历足够，则有能力的鉴定机构也是可以就被鉴定人彼时的行为能力作出判断，故对邝小祥认为本案无法作出鉴定结论的意见一审法院不予采信。其二，之前邝小祥已同意委托鉴定且缴纳了鉴定费用，但在听证程序中反悔并坚持鉴定人与被鉴定人面对面检查后才可以进行鉴定，最终导致本案鉴定无法继续进行，故举证不能的相应不利后果应由邝小祥承担。其三，广东天鉴司法鉴定所作出粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》虽系赵力单方委托在程序上略有瑕疵，但该鉴定结论毕竟是专业、中立且有资质的鉴定机构所出具，在无任何相反鉴定结论可以推翻原结论的情形下，一审法院对粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可，并认定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日无民事行为能力。再次，对于赵力的请求。其一，邝小祥在刘勉无行为能力期间将刘勉的530005元转走，但邝小祥并无提交任何证据证明该款项有合理用途，故一审法院认定邝小祥构成侵权并需赔偿。其二，经一审法院追加后，共同原告马苏苏、马小新均表示不放弃相关权益并要求依法处理，故一审法院视为马苏苏、马小新亦要求赔偿。其三，3574号《民事判决书》已认定对涉案财产予以均分，本案虽为侵权纠纷但亦与刘勉的财产有关，故一审法院亦参照均分的方式计算赔偿数额，即赵力、马苏苏、马小新各应获得132501.25元。据此，一审法院判决如下：一、确认2016年11月14日邝小祥从刘勉中国建设银行账户（账号：33×××60）转走的530005元属刘勉生前的财产。二、邝小祥于判决发生法律效力之日起十日内支付赵力132501.25元。三、邝小祥于判决发生法律效力之日起十日内支付马苏苏1325**.25元。四、邝小祥于判决发生法律效力之日起十日内支付马小新1325**.25元。五、驳回赵力、马苏苏、马小新的其余请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元由赵力、马苏苏、马小新共同负担2275元、邝小祥负担6825元；本案中山大学法医鉴定中心鉴定费用3000元由邝小祥负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审认定本案案由为侵权纠纷是否恰当。2.一审追加马苏苏、马小新为原告是否符合法律规定。3.赵力是否构成侵权。关于争议焦点一。一审根据赵力的诉讼请求要求分割、给付涉案款项，认定本案案由为侵权纠纷并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。如前所述，本案为侵权纠纷，邝小祥在刘勉无行为能力期间将刘勉的涉案款项转走，侵犯了赵力、马苏苏、马小新的继承权，马苏苏、马小新作为涉案遗产的继承人，是涉案款项的共有人，一审追加马苏苏、马小新并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三。赵力委托广东天鉴司法鉴定所作出粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》虽系赵力单方委托，但该鉴定机构具有相应鉴定资质，邝小祥未提供相反证实驳回该鉴定结论，一审中中山大学法医鉴定中心受理本案鉴定，邝小祥本已同意委托鉴定且缴纳了鉴定费用，但在听证程序中反悔并坚持鉴定人与被鉴定人面对面检查后才可以进行鉴定，最终导致本案鉴定无法继续进行，故邝小祥应承担举证不能的法律后果。一审采纳粤天鉴【2018】精鉴字第54号《鉴定意见书》，认定刘勉2016年11月1日至2016年11月28日无民事行为能力并无不当，本院予以确认。邝小祥在刘勉无行为能力期间将刘勉的530005元转走，未能举证证明该款项有合理用途，一审认定邝小祥构成侵权并需赔偿并无不当，本院予以确认。上述款项应属于刘勉的遗产，马苏苏、马小新为上述遗产的合法继承人，均表示不放弃相关权益并要求依法处理，《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。且3574号《民事判决书》已认定对涉案财产予以均分，一审按照上述规定，参照均分的方式计算赔偿数额，即赵力、马苏苏、马小新各应获得132501.25元，合法合理，本院予以维持。综上所述，邝小祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6825元，由邝小祥负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十二月二十四日书记员  曾凡峰李书琪