广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂07行终101号 上诉人（一审原告）韦世平，男，1948年7月10日出生，汉族，住灵山县。 被上诉人（一审被告）灵山县平山镇人民政府，住所地灵山县平山镇人民路**。 法定代表人梁业跃，镇长。 委托代理人吴东成，灵山县平山镇司法所干部。 委托代理人曹兴禄，灵山县平山镇国土规建环保安监所干部。 一审第三人韦世钦，男，1978年9月20日出生，汉族，住灵山县。 上诉人韦世平因其诉被上诉人灵山县平山镇人民政府（以下简称平山镇政府）不履行城乡规划管理法定职责一案，不服灵山县人民法院(2020)桂0721行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月14日组织双方进行公开询问。上诉人韦世平，被上诉人平山镇政府的委托代理人吴东成、曹兴禄到庭参加询问，一审第三人韦世钦经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决认定，韦世平与韦世钦是邻居，因韦世平认为韦世钦存在违法建筑，侵害其相邻权，于2020年1月13日以邮寄的方式向平山镇政府提交《请求依法拆除韦世钦违法建筑举报》的材料。平山镇政府收到举报材料后没有作出处理，韦世平不服，于2020年4月13日向本院提起行政诉讼，请求法院依法判令平山镇政府依法拆除韦世钦违法建筑。 一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”、《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第五十八条“违反本条例第二十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改的，可以拆除”的规定，乡、镇政府对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，可以责令停止建设、限期改正；逾期不改的可以拆除。同时，根据《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第十七条第二款“乡（镇）人民政府组织编制村庄规划，报上一级人民政府审批”的规定，村庄规划应由乡（镇）人民政府组织编制，并报上级人民政府审批，经查，灵山县辖区内的所有村庄都没有编制村庄规划，即本案中无法认定韦世钦未取得乡村建设规划许可的建筑是否在乡、村庄规划区内，也即不能认定平山镇政府具有对韦世钦的上述行为进行处理的法定职责。因此，韦世平请求判令平山镇政府依法拆除韦世钦违法建筑的诉讼请求，本院不予支持。关于韦世钦未取得乡村建设规划许可的行为，不能认定其建筑在乡、村庄规划区内的，属于违法使用土地的行为，应由土地行政主管部门依照相关法律规定予以处理。综上所述，原告韦世平的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回韦世平的诉讼请求。 上诉人韦世平上诉请求:1、判决撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2020）桂0721行初13号行政判决书；2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、韦世钦的建筑属于“两违”建筑,应该诉除。一审判决认为不是违法建筑,不拆除是错误的。1、根据灵山县委、县政府于2018年8月30日作出《关于开展两违”专项整治的通告》规定:“两违建筑是指国有土地、集体土地(含宅基地、自留地自留山)上违法用地和违法建筑,即未经批准占用土地擅自建设和没有取得建设规划许可证核定建筑”。故第三人韦世钦的建筑属于“两违”建筑。2、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用二地建住宅的贵令退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋”。第三人韦世钦未经批准侵占集体土地建住宅,属于违法建筑。3、灵山县委、县政府作出《关于开展“两违”专项整治的通告》后,被上诉人平山政府参加县委、县政府开展“两违”专项整治大会回来应领导全镇人民开展“两违”专项整诒工作,但是被上诉人专门支持第三人韦世钦进行“两违”活动。上诉人响应县委、县政府号召,举报第三人违法建筑行为。二、平山镇违法建筑谁管？灵山法院13号行政判决根据被告灵山县不动产登记局答辩及提供证据称不是被告管辖是错误的。1、如果平山镇违法建筑不是属于被上诉人平山镇政府管辖,为何平山镇所有村庄宅基地批准、乡村规划许可证发放,都是被上诉人平山镇政府操作？2、如果平山镇违法建筑不是被上诉人平山鎮政府管辖,为何于2018年9月14日对第三人韦世钦作出停建通知书？并且一直指挥没有停建,并指挥第三人东南西北扩建。3、如果第三人违法建筑不是被上诉人平山政府管辖,为何被上诉人经常到第三人处指挥违建?并假称多次调解?何时与何人调解?被上诉人明知第三人在上诉人住宅边建大型化粪池,把屎尿水流到上诉人墙边为何不制止？三、灵山法院13号行政判决以查处、拆除违法建筑不是在被上诉人规划区内,甚至没有规划区为由,认定拆除第三人违法建筑不是被上诉人平山政府法定职责是错误的。1、在灵山县范围内查处违法建筑主体,一是灵山县城市管理行政执法局,二是各镇政府。被上诉人平山政府与灵山县城市管理行政管理行政管理签订《行政执法委托书》,证明平山镇范围内违法建筑全部由被上诉人平山政府代表灵山县城市管理行政执法局执法,也就是说查处、拆除第三人韦世钦违法建筑,是被上诉人平山政府法定职。2、灵山法院13号行政判决错误确认:因平山镇乃至灵山县范围内没有设规划区,查处、拆除违法建筑只能在规划内进行,所以平山镇范围内违法建筑包括第三人违法建筑全部不能拆除。这是荒唐确认。3、查处、拆除违法建筑不分规划区内外,甚至不设规划区的违法建筑也要查处、拆除。如果因平山镇范围不设规划区,现许多农民在耕地上建房违法建筑谁查处、拆除?如果因灵山范围不设规划区不能查处违法建筑,为何县委、县政府于2018年8月30日至今,作出《关于开展“两违”专项整治的通告》?综上所述,违法建筑是指国有土地、集体土地(含宅基地、自留地、自留山)上违法用地和违法建筑,即未经批准占用土地擅自建设和没有取得建设规划许可核定建筑。第三人韦世钦的建筑是违法建筑。查处、拆除第三人韦世钦违法建筑是被上诉人平山镇政府法定职责。特别是灵山县委、县政府作出《关于开展“两违”专项整治通告》后,被上诉人平山政府用假停建等手段,亲自指挥支持第三人进行“两违”活动，充当保护伞。灵山法院作出13号行政判决以平山镇范围内及灵山县范围内没有设规划区为借口，错误确认查处、拆除第三人韦世钦违法建筑不是被上诉人平山政府法定职责,客观上起支持第三人韦世钦进行“两违”活动。因此灵山法院作出13号行政判决没有事实依据和法律依据，应当撤销并作出公正判决。 被上诉人平山镇政府辩称，一、第三人韦世钦所在的村没有编制村庄规划,建房位置不在村庄规划区内,答辩人无权进行拆除。《城乡规划法》第六十五条虽有规定镇人民政府可以对未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的建筑进行拆除,但该法设置了多个可以拆除的前提,其中一个就是只能对乡、村规划区内的进行拆除。该法第二条第一款规定：“在规划区内进行建设活动,必须遵守本法。”即该法只适用于规划区内的建设活动。该法第二条规定:“本法所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。”韦世钦所在的山村村委会属于村庄,但该村没有编制村庄规划,即其所建房屋不在村庄规划区内。因此答辩人无权依该法对其房屋进行拆除。二、被答辩人所称被上诉人经常到第三人处指挥违建论述纯属捏造。事实上,被答辩人与韦世钦之间因建房发生纠纷,村委会和驻村工作队员,以及镇综治办、国土规建环保安监所先后几次到现场协商调解,虽然双方无法达成一致,但工作人员的调解工作均依法进行。经核查,韦世钦所建房屋属于拆旧建新,与申报时的面积相符。韦永森(第三人韦世钦父亲)拥有集体土地使用证(灵土集建05-3604号),土地来源合法,新建房屋并不属于违法建筑。综上所述,灵山县人民法院作出的(2020)桂0721行初13号行政判决认定事实清楚,适用法律法规正确,应予维持。被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据,请贵院予以驳回,维持一审判决。 上诉人韦世平及被上诉人平山镇政府在二审期间向本院提交的材料，因超过了法定的举证期限，且无正当理由，本院不予接纳。 经二审审理，本院采信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第五十八条规定：“违反本条例第二十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改的，可以拆除。”根据上述法律、法规授权，对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，乡、镇政府可以责令停止建设、限期改正，对逾期不改正的可以拆除。根据《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第十七条第二款“乡（镇）人民政府组织编制村庄规划，报上一级人民政府审批”的规定，村庄规划应由乡（镇）人民政府组织编制，并报上级人民政府审批。本案中，根据在案证据及查明的事实，无法证实一审第三人韦世钦建设的房屋所在的村委和村民小组编制有规划区，进而无法确认被上诉人平山镇政府具有查处、拆除的法定职责。上诉人韦世平请求判令被上诉人平山镇政府拆除一审第三人韦世钦的房屋没有事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当。 应当指出的是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款是（三）项“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……；（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；……”的规定，原告提起行政诉讼，应当提交其与被诉行政行为具有利害关系的初步证据，即原告应当提交被诉行政行为可能侵犯其自身合法权益的证据。本案中，上诉人韦世平以举报人的身份向被上诉人平山镇政府举报一审第三人韦世钦违法建设行为并请求平山镇政府拆除一审第三人韦世钦的建筑物，但其没有提交证据证明其与被诉行政行为存在利害关系，即其没有提供土地权属证书证明案涉土地属其合法所有及使用，被上诉人平山镇政府对其举报是否处理，均不可能对其权利义务产生实际影响。因此，上诉人韦世平不具有本案的原告资格，对其起诉，应当裁定不予立案，已经立案的，应当裁定驳回起诉。一审法院对上诉人韦世平的起诉予以立案受理并作出实体判决不当，本院予以指正。考虑到一审判决已对被上诉人平山镇政府对上诉人韦世平举报的事项是否具有法定职责进行了审查，且实体处理结果正确，若二审撤销一审判决并裁定驳回上诉人韦世平的起诉，将会造成对上诉人韦世平更为不利的法律后果。故本院仅指出一审判决存在的问题，不再予以改判。一审判决将本案案由定为“房屋拆迁行政强制”不当，本案并未存在行政强制行为，根据当事人的诉请及案件事实，应将案由定为“不履行城乡规划管理法定职责”，对一审判决存在的案由定性问题，本院一并予以指正。 综上所述，上诉人韦世平的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人韦世平负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 黄应锐 审判员 韦乐熙 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 郭杨兴