湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2423号上诉人（原审原告）：西安荣庭网络科技有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城十二路与明光路十字旭景崇盛园**楼****。法定代表人：杨志红，该公司经理。上诉人（原审被告）：西安博深安全科技股份有限公司，住所地陕，住所地陕西省西安市草堂科技产业基地**路科技企业加速器园**楼v>法定代表人：王学立，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴礼普，该公司员工。上诉人西安荣庭网络科技有限公司（以下简称荣庭公司）与上诉人西安博深安全科技股份有限公司（以下简称博深公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。荣庭公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判博深公司向荣庭公司支付违约金122055元（2018年9月5日至2020年5月18日）；二、本案一、二审案件受理费由博深公司承担。事实与理由：一、案件事实。1.按照2018年7月25日博深公司与荣庭公司签订的《工程施工劳务费承包协议》约定“博深公司不按合同约定付支付工程款，荣庭公司有权停工，同时博深公司承担违约责任，并按同期银行贷款利率支付荣庭公司违约金”。2.依据2018年9月2日，博深公司与荣庭公司签订的《调解协议书》约定，博深公司未按约定支付第二笔15万元，博深公司应承担“应开发票总额”39.5万元日万分之五的违约金。二、一审法院认定事实错误，导致判决极其错误。博深公司辩称，是荣庭公司不配合核算材料损耗，材料损耗超过约定的5%，因此博深公司不应当承担违约责任。博深公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：博深公司与荣庭公司签订的《调解协议书》约定，材料损耗超过5%，由荣庭公司承担，我们核实材料损失为205637.28元，损耗超过5%，应当由荣庭公司承担。荣庭公司不配合核算，其违约在先。荣庭公司辩称，博深公司上诉的材料损耗问题已经在西安市未央区人民法院提起了诉讼，西安市未央区人民法院已驳回了博深公司该诉讼请求。荣庭公司向一审法院起诉请求：1.判令博深公司支付拖欠的劳务费15万元；2.判令博深公司支付违约金40150元，后变更为122055元（时间为2018年9月5日-2020年5月18日）；3、案件受理费及其他费用由博深公司承担。一审法院认定事实：2018年7月25日博深公司与荣庭公司签订的《工程施工劳务费承包协议》约定，合同签订后，荣庭公司组织人员进场，博深公司支付荣庭公司10万元预付款。以后按工程进度付款，每月支付金额为上月完成工作量定价比例付款（劳务58%，材料100%）。业主付款后一周内按上月结算额的70%支付，累计付款至80%时暂停支付，最终结算审计后，无安全和劳务付款至审定结算额的90%。无权益问题后，付至95%，剩余5%作为服务保证金，服务期为交付后半年，工程未出现安全、质量、权益及其他问题业主付款后博深公司将尾款一次性付清。若在保修期内未及时履行保修责任，博深公司有权扣除质保金。博深公司不按合同约定付支付工程款，荣庭公司有权停工，同时博深公司承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期，并按同期银行贷款利率支付荣庭公司违约金。2018年9月2日，博深公司（甲方）与荣庭公司（乙方）在中建三局十堰地下综合管廊安装项目部协调下达成《调解协议书》，“1、经双方协商确认该工程劳务费、材料等结算总价为不含税95万元（应税发票总额104.5万元）。博深公司已付荣庭公司36万元工程款，剩余59万元未付。……3、西安荣庭同意将西安博深处代为保管的全部材料移交给西安博深所有，移交前对全部材料进行清点，具体以中建三局领料出库单、西安荣庭已购置材料表及双方互相有反馈的微信等沟通记录为证，其中材料允许损耗以5%为准，仪表设备不允许有任何损毁。若损耗材料超出5%的范围，则超出部分按照中建三局、西安博深安全科技股份有限公司采购物资成本价格统计汇总后在工程款中进行扣除，不足部分乙方向甲方现金赔偿；……材料交接三方指定宋柳明、明震卿、姚林负责，需在2018年9月5日完成，三方交接材料需以上三人签字确认的材料交接单为准。4、经协商，剩余款项59万元付款方式分为两笔（博深公司代付工人工资96930元扣除）：第一笔为343070元，必须先付工人工资，此项西安博深2018年9月3日付给西安荣庭款项，延期需每日支付万分之五违约金……；第二笔款项15万元，材料清点后若无异议并完成移交工作后当日付清。……6、95万元工程款由西安博深承担9.5万元税金，西安荣庭给西安博深开具税率为10%的增值税专用发票（开具发票票面总额104.5万元，已开65万元整，还需开39.5万元整增值税专用发票）。此项西安博深9月3日付款，西安荣庭应在2018年9月5日前开具并送达西安博深签收，任何一方延期每日支付应开发票总额万分之五的违约金……”。前述《调解协议书》签订后，博深公司按约定支付了第一笔款项，于2018年9月4日开具了票面金额为39.5万元的增值税专用发票。2018年9月5日，三方指定的宋柳明、明震卿、姚林对建筑材料等进行了移交并制作了清单。2018年9月10日，博深公司向荣庭公司发出《律师函》，要求荣庭公司根据《调解协议》第3条的约定，将已使用的材料和剩余材料与出库单和购置材料表进行核对，配合完成全部材料的清点交接。荣庭公司收到该《律师函》后，认为材料已经清点核对，应以三方签字确认的清单为准。一审法院认为：荣庭公司为博深公司进行了案涉工程施工后，双方于2018年9月2日签订《调解协议书》是双方对博深公司应付荣庭公司工程款金额的确认以及对付款期限的协商或变更处理，是双方真实意思表示，双方应按该约定履行各自义务。根据该协议约定，博深公司尚应支付荣庭公司工程款15万元，并应于2018年9月5日双方对建筑材料进行清点移交时付清。在前述《调解协议书》中，双方并未明确约定博深公司未于材料清点移交当日付清第2笔工程款15万元的违约责任。前述《调解协议书》第6条约定的违约责任，并非是对博深公司未按约定支付尚欠15万元的违约责任。故荣庭公司要求按前述《调解协议书》第6条约定，由博深公司按日支付万分之五的违约金本院不予支持。荣庭公司未按约定支付工程款15万元，根据双方所签《工程施工劳务费承包协议》的约定及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可由博深公司按同期银行贷款利率支付违约金。博深公司认为荣庭公司移交的材料可能超过了《调解协议》约定的5%的损耗率，可另行主张相关权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、博深公司支付荣庭公司工程款15万元，并自2018年9月6日起至2020年5月18日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回荣庭公司的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4103元，由博深公司负担3800元，荣庭公司负担303元。二审中，荣庭公司向本院提交了一份西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初16668号民事判决书，拟证明博深公司所称的材料损耗问题，博深公司已另行诉讼并被驳回。其他当事人没有提交新证据。经二审质证，博深公司对荣庭公司提交的证据无异议。对以上当事人无异议的证据，本院依法予以采信。一审判决认定的事实属实，二审予以确认。本院认为，博深公司与荣庭公司于2018年9月2日签订《调解协议书》中，并未对第二笔15万元逾期付款违约金进行约定，原审判决参照双方所签《工程施工劳务费承包协议》的约定及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，确定博深公司按同期银行贷款利率支付逾期付款违约金，符合法律的规定和双方的约定。故荣庭公司上诉主张增加以39.5万元为基数计算日万分之五的违约金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。博深公司上诉主张的移交材料损耗超约定的5%的问题，已经生效的西安市未央区人民法院判决驳回，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6844元，由西安荣庭网络科技有限公司负担2741元，西安博深安全科技股份有限公司负担4103元。本判决为终审判决。审判长 袁 昆审判员 王广泉审判员 徐恩田二〇二〇年十二月十五日书记员 李大旭