吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2453号上诉人（原审原告）：杨某，男，1969年2月25日生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：刘某，吉林远耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：肖某。委托诉讼代理人：王某。被上诉人（原审第三人）:李某，男，1969年6月30日生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人:朱某，吉林松花江律师事务所律师。原审第三人：吉林市泽信房地产有限公司（原吉林市希望房地产有限公司)。法定代表人:齐某，该公司董事长。委托诉讼代理人:何某。上诉人杨某因与被上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、李某、原审第三人吉林市泽信房地产有限公司（以下简称泽信地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.依法撤销吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1411号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决事实认定错误。1.一审法院认为“鑫丰公司与泽信地产签订的《泽信吉府项目土石方挖运工程施工合同》及《授权委托书》中仅能证实杨某系鑫丰公司案涉工程项目经理，而杨某提供的证据不足以证明其是案涉工程的实际施工人，对此应由杨某承担举证不能的不利后果。”这一事实的认定存在严重错误。本案杨某为案涉工程泽信·吉府项目土石方挖运工程的实际施工人，一审庭审证据充分证实，一审第三人泽信地产也承认了杨某做为案涉工程实际施工人的事实。2017年6月杨某是以鑫丰委托代理人的身份与第三人泽信地产签订的《泽信吉府项目土石方挖运工程施工合同》（以下简称施工合同），但实际上该工程是杨某承包并实际施工的。因为杨某当时没有施工资质直接承接该工程，所以要使用鑫丰公司名义承接，并作为委托代理人签署招投标文件和施工合同。而在原审审理过程中，鑫丰公司明确承认杨某并非鑫丰公司员工，但其可以代表鑫丰公司签署施工合同，足可见二者之间存在挂靠关系。本案中杨某因为和鑫丰公司常年合作，合作方式一直是费用为鑫丰公司按工程造价收取税金15%，管理费1%，如杨某为鑫丰公司提供进项发票，鑫丰公司抵扣税金相应返还杨某；鑫丰公司负责按照甲方（泽信地产）拨款进度开具发票，税金及管理费按相应发票额在每次拨款中扣除，剩余工程款按时返还杨某指定账户。实际上双方也是按此协议履行的，2017年12月20日鑫丰公司在收到第一笔进度款3,522,156元，扣除相应挂靠费用和代付油费后，于21日履行了第一次打款义务汇入杨某财务人王玫琳账户工程款90万元整，还欠付第二笔工程进度款1,955,000元及应抵扣的税金193,152元。本案中出庭的证人贾某（泽信地产施工现场管理人）刘泽明（上诉人技术人员）王玫琳（上诉人财务人员）均已证实，在案涉工程施工过程中，杨某在施工、结算过程中均是实际负责人员、施工人，涉案工程全部由杨某完成的。杨某提交的合同、收据、结算书、工程质量鉴定书、工程竣工验收单等证据，均为杨某或其下属人员签字确认。鑫丰公司给李某汇入的工程款正好与其欠付杨某的工程款相等，说明费用比例无误。以上证据确实充分，综合分析判断完全可以确认杨某是涉案工程的实际施工人，依法享有实际施工的工程款。2.鑫丰公司辩称杨某与李某系合伙关系并提交《工程承包施工协议书》、《工程款支付承诺书》、付款凭证等证明其将涉案工程转包给李某且已与李某结清希望地产已给付的工程款与事实完全不符。首先杨某和李某根本不是合伙关系，鑫丰公司也没有出具证据证明二者合伙关系。其次鑫丰公司将涉案工程转包给李某的说法也与事实不符，李某是无施工资质的个人，是无权签署建设工程施工合同的。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，鑫丰公司提交的两份《工程承包施工协议书》应是无效的、是不合法的，该证据是没有证明力的。而且李某出具的《工程款支付承诺》《承诺书》都是针对泽信吉府项目场地平整土石方挖运工程作出的，与本案涉案工程是不同的，缺少关联性。在一审过程中，鑫丰公司明确本案所涉《泽信吉府项目土石方挖运工程施工合同》实际签订日期为2017年6月28日，而鑫丰公司与李某签订的《工程承包施工协议书》签订日期为2017年6月30日，签订日期仅相差2天，且2017年6月29日、6月30日为周六、周日非工作日的情况下，两份文件鑫丰公司的公章上的防伪备案号码完全不一致。在杨某提交了证据调取申请书的情况下，一审法院并未调取相关证据进行核实的前提下，即认定了《工程承包施工协议书》的真实性，属于认定事实不清。鑫丰公司与李某之间的经济往来并不能免除鑫丰公司对杨某的给付义务。鑫丰公司和李某有恶意串通损害杨某合法权益之嫌，一审法院没有仔细审查就做出判断，存在错误，鑫丰公司根本无法证明其将涉案工程转包给李某。二、一审法院判决书法律适用错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，认为杨某不是案涉工程实际施工人，对此杨某承担举证不能的不利后果。杨某认为一审法院在法律适用上存在严重错误，根据杨某和鑫丰公司提供的证据，结合案件综合分析，完全可以证实杨某实际施工人的身份。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息。所以，鑫丰公司应支付尚欠工程款合计1,955,000元及延期支付利息（自2018年6月1日起算，利率按同期银行贷款利率计算）；返还应抵扣的税金193,152元及延期支付利息（自2018年1月1日起算，利率按同期银行贷款利率计算）综上，杨某认为一审法院事实认定、适用法律错误。鑫丰公司辩称，一审法院认定事实正确、适用法律正确，杨某上诉理由不成立，维持原判。李某述称，第一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，以切实维护李某的合法权益。首先，在一审过程中，李某提供了向吴斌转账400万农民工保证金的转账凭证,李某还提供了2017年8月2日向希望公司负责人齐某转让410万元农民工保证金的转账记录以及向李某与杨某共同的财务人员王玫琳转账80万元的转账记录，通过该事实也足以证明第三人李某属于该工程的事实施工人和投资人,如果李某不属于实际施工人，为何会向希望公司负责人转810万元的农民工证金，为何会向王玫琳转80万元投资款。其次，鑫丰公司在一审阶段已经提供了鑫丰公司与李某之间的劳务分包协议、支付款项承诺书、带有李某签名的支付凭证，该证据足以和我方提供的转账记录相互印证，形成合法的证据链条，足以证明李某是涉案工程的实际施工人,鑫丰公司向我方支付工程款，不存在任何问题。鑫丰公司代表的身份参与签订合同的事实，其在涉案工程的身份无非是项目经理，其所从事的相关活动，均是在鑫丰公司授权范围内行事，证明不了其作为实际施工人的事实。第二、在二审过程中，我方会再次提供李某与杨某继子李洋的微信聊天记录以及我方与杨某的聊天记录以及转账记录进步佐证我方属于该工程实际施工人的事实，通过该两组微信聊天记录足以证明，在整个工程的施工过程中，杨某的继子李洋因施工问题，请示李某如何处理实际施工事宜，以及杨某请示李某如何向张茂栋支付运费等问题，该组新证据足以证明我方属于该工程的实际施工人和承包人,不然李洋、杨某为何要请示李某。泽信公司述称，我公司实际工程施工中，杨某是实际对接人，不认识李某，其他无意见。杨某向一审法院起诉请求：1．判令鑫丰公司支付尚欠工程款合计1,955,000元及延期支付利息（自2018年6月1日起算，利率按同期银行贷款利率计算）；2．判令鑫丰公司返还应抵扣的税金193,152元及延期支付的利息（自2018年1月1日起算，利率按同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年5月17日，鑫丰公司为杨某出具授权委托书，委托杨某以鑫丰公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改（项目名称）标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2017年6月15日鑫丰公司与泽信地产签订《泽信·吉府项目土石方挖运工程施工合同》,约定工程地点:吉林市丰满区会展街与恒山东路交会处，工程范围:项目的土石方开挖、外运、回填及垃圾外运，主体施工过程中基础及地库上土方回填，工程总造价暂定7,447,852元,现场管理人员:乙方（鑫丰公司）代表:杨某，职务:项目经理。合同落款处泽信地产由其委托代理人李丽丽签字并加盖公章，手写日期2017年6月28日，鑫丰公司由其委托代理人杨某签字并加盖公章。2017年6月30日鑫丰公司与李某签订《工程承包施工协议书》，鑫丰公司将案涉工程承包给李某，开工日期2017年6月20日，合同价款为7,447,852元。2017年8月1日，李某为鑫丰公司出具工程款支付承诺（鑫丰），承诺李某同意将案涉工程的工程款任意转入李某、王玫琳任意一个卡中，出现一切经济纠纷都由李某负责。王玫琳系杨某的财务人员。2017年12月21日和2018年6月19日，鑫丰公司出具付款申请单2份,拨款金额分别为3,522,156元和2,300,000元，李某在经办人处签字，鑫丰公司总经理肖某在总经理处签字，2017年12月21日的付款申请单项目负责人处为杨某、王玫琳，收款账户为王玫琳名下银行账户,2018年6月19日的付款申请单收款账户为李某名下银行账户,2017年12月20日泽信地产汇入鑫丰公司账户工程款3,522,156元。2017年12月21日鑫丰公司汇入王玫琳账户工程款900,000元。2018年1月31日鑫丰公司汇入李某账户工程款851,388.64元。2018年5月31日泽信地产汇入鑫丰公司账户工程款2,300,000元。2018年6月19日鑫丰公司汇入李某账户工程款800,000元。2018年6月20日鑫丰公司汇入李某账户工程款1,155,000元。一审法院认为，杨某以其系实际施工人为由，要求鑫丰公司承担给付工程款的义务，鑫丰公司辩称杨某与李某系合伙关系，杨某为案涉工程的项目经理，鑫丰公司与李某在案涉工程中系承包施工关系,并提交《工程承包施工协议书》《工程款支付承诺（鑫丰）》、付款申请单、付款凭证等证明其将案涉工程转包给李某且已与李某结清泽信地产已给付的工程款。鑫丰公司与泽信地产签订的《泽信·吉府项目土石方挖运工程施工合同》以及《授权委托书》仅能证实杨某系案涉工程的鑫丰公司的项目经理，而杨某提供的证据现不足以证明其是案涉工程的实际施工人，对此应由杨某承担举证不能的不利后果。故杨某的诉讼请求缺少事实与法律依据，本院不予支持。本院二审期间，李某向本院提举来源于李某手机的李某与李洋之间微信聊天记录46页（2017年11月12日至2018年4月18日）以及李某与王凯之间微信聊天记录137页（2017年6月13日至2017年11月23日），证明：李洋是杨某的继子，王凯是李某指定的现场监工，李某是该工程实际施工人，所有工程的施工环节以及施工过程李洋和王凯都得征得李某同意后方可实施。杨某质证认为，李某和李洋聊天记录，真实性有异议，以微信现行的运行方式，如李某在微信聊天记录中作出任何删除是无法显示的，该证据存在篡改、断章取义的可能性。杨某本人表述：李洋是我的继子，当时李洋在现场负责工程，因为地上部分有张茂栋参与，张茂栋是李某推荐的，当时李某承诺张茂栋干活，李某负责现场外职能部门的协调，所以现场有些事务需要和李某碰，聊天记录中多次提到人孔桩还有昊宇电器的垃圾等事务与本案无关。李某向本院提举来源于李某手机的李某与杨某的微信聊天记录3页以及交通银行2017年8月2日李某弟弟李秀斌向齐某转账记录、2017年8月18日李柏霖向王玫琳建设银行转账记录以及一审提供的王玫琳建行转账记录40页到43页，证明：李某自地上工程至地下工程结束分别向希望公司交了810万元的农民工施工保证金，其中2017年8月2日向齐某转账410万元（前述交行李秀斌转账记录），其余400万元在一审提供的李某向吴斌转账400万元，两项合计810万元。李某在2017年8月18日向双方共同指定的会计王玫琳交付投资款80万元（对应王玫琳建设银行2017年8月18日交易明细），之后王玫琳用该款向李洋、李竹以及张茂栋等人支付相应的工程款、油款以及相关人员工资。杨某质证认为，真实性有异议，经与杨某微信聊天记录核对有删减内容，两人相关聊天记录提到张茂栋均为地上工程所涉结算事宜，与本案无关，地下工程与张茂栋无关，不涉及张茂栋。2017年8月18日汇给王玫琳80万元属实，从时间可以看出该笔款项汇出时地下合同已经签订，但工程还没有开始，该笔款项不可能和地下工程有关。建设银行转账清单中时间截至2017年11月14日，地下施工工程尚未开始，与地下工程无关。在原审二审和此次一审中，均提到400万元保证金问题，首先上诉人在一审和原二审中提供的江苏如皋农村商业银行股份有限公司银行流水及说明可证实，该款项系2017年6月14日杨某向朋友借得，因其本人当时账户被查封，由张智敏转给李某。在2017年8月2日李秀斌转给齐某410万元，当时地上工程回款600万元，地上工程是借用北建资格，李秀斌是借用资质中间人，转给齐某由齐某转给张智敏，在杨某原审提供的江苏如皋农村商业银行股份有限公司银行流水及说明上面明确记载还款时间为2017年8月2日,410万元其中有10万元是利息款，与李某提供的证据李秀斌转给齐某的410万元时间吻合，都是2017年8月2日。本院对李某提举的上述证据的真实性予以采信。杨某向本院提举（2020）吉02民终249号询问笔录一份，证明：其中第7页问被上诉人（鑫丰公司）杨某是否为你公司职工，被上诉人（鑫丰公司）回答不是，该项证据证明杨某与鑫丰公司之间并非一审法院所认定的与鑫丰公司之间有工作关系，杨某在本案中仅为案涉工程的实际施工人。鑫丰公司、李某对该份证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信，但微信内容不能佐证与案涉地下土方工程相关，本院对证明内容不予采信。另，根据杨某申请本院调取吉林市公安局治安支队行业大队调取刻制公章档案信息表一份，显示审批日期为2017年9月15日，交付日期为2017年9月18日。2017年6月28日案涉《土石方挖运工程施工合同》鑫丰公司加盖防伪码尾号为3277的公章，鑫丰公司提供2017年6月30日、2017年7月10日与李某签订的两份工程承包协议书加盖了防伪码尾号3398的公章。审理过程中，泽信公司向本院提交情况说明载明，地下车库土方于2017年10月10日开工，于2018年5月18日整体施工完成。本院认定的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、杨某是案涉工程的实际施工人。案中，鑫丰公司为杨某出具授权委托书，委托杨某以鑫丰公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改（项目名称）标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，于2017年6月28日代表鑫丰公司与泽信地产签订《泽信·吉府项目土石方挖运工程施工合同》即诉争地下部分施工合同。案涉工程施工、工程量确认、工程进度款申请均由杨某实际进行，泽信公司亦依据与杨某的相关结算凭证结算并给付工程款。泽信公司当庭表示李某并未参与案涉工程施工。前述事实符合没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同并实际进行施工的实际施工人基本特别，杨某应为案涉工程的实际施工人。李某主张其实际投入810万元作为农民工保证金，对张智敏向其账户转款400万元，称是杨某向张智敏借款，该借款由其偿还，但未提供由其偿还的相关证据予以证实；李秀彬转款的410万元称钱是李秀彬的，李秀彬的钱就是李某的钱亦未提供相关辅证予以证实。主张2017年8月18日汇给王玫琳80万元系案涉工程的实际投入，结合款项汇出之时案涉地下工程尚未开始施工和80万元在微信记录中体现的用途，可以认定该笔款项与案涉地下工程无关。综合分析上述事实李某实际参与案涉工程的事实依据不足，对李某的以上主张本院不予支持。二、鑫丰公司向李某支付1,955,000元依据不足。鑫丰公司主张其向李某付款的依据是鑫丰公司与李某签订的两份工程承包协议书和李某与杨某系合伙关系，依据李某的指示付款。关于两份协议签订日期分别为2017年6月30日和2017年7月10日并加盖防伪码尾号3398的公章，根据本院依杨某的申请调取的防伪码尾号3398公章的刻制公章档案信息表显示该公章的审批日期为2017年9月15日，交付日期为2017年9月18日，公章的审批和交付日期在签订日期之后。同时，李某未提供证明其实际履行了上述两份协议，结合李某主张合伙投入资金亦事实依据不足（理由前已阐述），故鑫丰公司主张李某是合同相对方应向其支付工程款事实依据不足，鑫丰公司应当履行向杨某支付工程款义务，工程款数额为1,995,000元。鑫丰公司收到泽信公司支付的工程款后，应当履行向实际施工人的转付义务，故杨某主张2018年5月泽信公司将230万工程款转入鑫丰公司账户自2018年6月1日支付利息的诉讼请求应予以支持。杨某主张鑫丰公司返还抵扣税金193,152元，未提供相关证据予以证实，本院不支持。综上所述，杨某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初1411号民事判决；二、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向杨某支付工程款1,995,000元，并以1,995,000元为基数自2018年6月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回杨某其他诉讼请求。一审案件受理费12,393元，由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担11,000元，由杨某负担1393元；二审案件受理费27,105元，由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担24,405元负担，由杨某负担2700元。本判决为终审判决。审判长  贾淑娜审判员  张 铁审判员  李会芳二〇二〇年十二月二十一日书记员  田乃合