海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4401号   上诉人（原审原告）：陈渊，男，1977年2月7日出生，汉族，住海口市秀英区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：陈琼波，海南万理律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海口中影南国电影城有限公司，住所地：海口市龙华路**上邦商业广场****。统一社会信用代码：9146010079872250M。   法定代表人：沈虎荣，董事长。   委托诉讼代理人：滕生虎，海南天皓律师事务所律师。   委托诉讼代理人：侯阳，海南天皓律师事务所律师。   上诉人陈渊因与被上诉人海口中影南国电影城有限公司（以下简称中影公司）劳动合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人陈渊的上诉请求：1.请求判决撤销（2020）琼0105民初1336号民事判决第二项，并撤销第一项判决以下内容：支付2017年十三薪数额4383元；2.确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系，该合同至今合法有效；3.判决被上诉人于2019年9月12日以不存在劳动关系为由拒绝履行与上诉人的劳动合同的行为违法，被上诉人于2020年4月24日当庭解除劳动关系违法，被上诉人应继续履行劳动合同；4.判决被上诉人支付上诉人2018年1月1日至今（暂计2020年5月）期间的工资损失共计200140元；5.判决被上诉人支付克扣拖欠的2017年度年终奖12000元和十三薪5410元和2018年度年终奖12000元和十三薪5410元，两年共计37820元；6.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   上诉人陈渊上诉的事实和理由：一、被上诉人在法庭进行证据质证时未提交证据原件，一审法院直接认可被上诉人证据效力，违反法庭调查程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。”本案一审庭审证据质证过程中，被上诉人未出示原件并向法庭声称忘带了证据原件，上诉人对其真实性予以否认，并不再质证其证明力，一审法院即以该证据曾在仲裁庭出示为由并予以认可。一审法院此行为违反法定程序，被上诉人忘带证据原件进行质证的行为，不符合《规定》第六十一条规定应当出示原件或者原物的除外情形，应当承担相应的举证不利后果。为便于二审法庭查清事实真相，上诉人对被上诉人一审证据质证如下：1.证据1《中影国际影城影院运营管理标准化手册（实行版）》，对其真实性、合法性、关联性及证明力不予认可。首先，被上诉人主张这是由中影影院投资有限公司制定的手册，但未能提交证据证明该主张，而且中影影院投资有限公司和被上诉人各自属于不同独立法人的用人单位，中影影院投资有限公司并不是被上诉人法律意义上的用人单位，该手册与本案无关联。其次，没有证据表明该手册经过民主议定程序和公示,该手册不是被上诉人合法有效的公司制度，对被上诉人员工没有约束力，不能作为处理本案争议的依据。2.证据2《培训签到表》，对证据的真实性予以认可，但对关联性和合法性和证明力不予认可，该签到表仅能证明上诉人和少部分员工在被上诉人会前提供的格式化签到表上面签名，不能证明当时培训的内容就是《影院运营管理标准化手册》和当时培训的具体内容。3.证据3《办公室考核试题》，对真实性予以认可，但对关联性和合法性不予认可，该试题的内容不属于公司合法的规章制度内容考试。被上诉人从没有向上诉人提供该试题的学习资料，也没有告知该试题的正确答案。该证据不能证明被上诉人全体员工参与制定了《影院运营管理标准化手册》，也不能证明被上诉人向全体员工告知或公示了该手册，该手册不是被上诉人合法有效的公司制度，对被上诉人公司员工没有约束力，不能作为处理本案争议的依据。4.对证据4《打卡机记录》，不认可真实性、合法性、关联性及证明力，打卡机记录上无上诉人签名，系被上诉人单方制作，不具有证明力。5.证据5《关于中影控股影城年底双薪发放通知》，对其真实性、合法性、关联性及证明力不予认可，上诉人从未见过该通知，被上诉人也没有告知过有这个通知；该通知系被上诉人单方制作，无中影控股影城盖章；该通知载明是中影影院投资有限公司制作发布的指导性通知，并非被上诉人的，且其中对十三薪未注明是税前还是税后；两家公司分别为独立法人，不能适用于被上诉人，被上诉人根据该通知克扣上诉人2017、2018年度十三薪没有法律依据。6.证据6《影城/影院/行政处罚单》（5.31），对处罚单的真实性予以认可，对其合法性以及证明内容不予认可，罚单上写的内容不真实，更不能证明上诉人给被上诉人造成了经济损失，克扣2016年5月份600元工资没有事实和法律依据，行为违法，龙华区仲裁委、龙华区法院生效判决已审理过该证据，在判决书中确认该处罚违法并判令被上诉人支付所克扣的600元工资款。7.证据7《中影国际影城海口上邦店工作审批单》及附件《2017》年终奖励分配明细表（2018.2.8），对其真实性、合法性、关联性及证明力不予认可，系被上诉人单方制作且无盖章，被上诉人无理由证明上诉人有违法违纪行为。8.证据8《中影国际影城》《中影国际影城海口上邦店工作审批单》及附件《2018》年终奖励分配明细表（2019.1.24），对其真实性、合法性、关联性和证明力不予认可，系被上诉人单方制作且无盖章。9.证据9《岗位变动通知书》，认可真实性，关联性，不认可合法性和证明力，被上诉人未经与上诉人协商，对上诉人调岗调薪，单方面变更劳动合同主要内容，违反法律规定，不具有合法性，且该调岗行为已被10945号判决确认无效并判决补发因调岗减少的工资。   二、上诉人对一审判决认定事实有异议部分如下：1.一审判决中的经审理查明部分中的“2015年7月16日，被告对其管理制度《中影国际影城影院运营管理标准化手册（试行版）》进行了培训”的内容属于认定事实错误，理由和依据，上诉人已在证据质证中有表述。2.一审判决中的经审理查明部分中的“原告多次要求被告安排其回市场部副经理岗位工作，被告则仍要求原告到运营部场务营业员岗位工作”属于事实认定错误。被上诉人自2018年3月8日发出《告知函》中，已明确拒绝上诉人回被上诉人处上班，并称“待人民法院判决生效再予以处理”，此后都以同样的理由拒绝上诉人提供劳动。   三、上诉人与被上诉人于2011年订立无固定期限劳动合同，双方劳动关系一直存续至今，2020年4月24日被上诉人在一审法庭当庭解除劳动关系行为违法而无效。上诉人认为一审判决应查实而未查实，应确认而未确认争议双方之间的劳动关系是否解除、何时解除、解除行为是合法还是违法，劳动关系是否解除是审理劳动争议案件是否应继续履行的前提，也跟上诉人诉讼请求紧密相关，法院应当予以确认。被上诉人逼迫上诉人于2017年12月14日后无法向其提供劳动，引起仲裁、诉讼后，在第一次劳动争议仲裁、诉讼的庭审过程中，始终声称与上诉人之间劳动关系存在，上诉人也一直要求被上诉人履行劳动合同，被上诉人直到2019年9月12日才首次明确向上诉人表示因上诉人自动离职导致劳动关系解除，2020年4月24日被上诉人于一审法庭审理过程中当庭解除与上诉人的劳动关系，并称解除时间为2018年3月31日。以上事实可见，自2017年12月上诉人提起仲裁诉讼以来，被上诉人始终坚持未解除双方劳动关系，上诉人也始终坚持要求被上诉人继续履行劳动合同，未出现劳动合同终止的法定情形，劳动关系一直处于存续状态，直至2020年4月24日被上诉人当庭宣布正式解除与上诉人的劳动关系。被上诉人实施解除行为发生在庭审过程中，不能认为其于2018年3月31日就已解除与上诉人的劳动关系；而被上诉人解除劳动关系的行为违法无效，双方劳动关系仍存续至今。   四、被上诉人单方解除劳动合同违法，上诉人要求继续履行劳动合同依法有据。一审法院以不宜强制履行为由，不予支持上诉人请求违反法律规定，应予纠正。上诉人与被上诉人于2011年签订无固定期限劳动合同，该合同合法有效。被上诉人代理律师（有特殊授权代理权限）于2020年4月24日在法庭上明确表示：上诉人于2017年12月18日后未到被上诉人提供劳动，严重违反单位劳动纪律，被上诉人已于2018年3月31日解除与上诉人之间的劳动关系。依据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被上诉人认为上诉人严重违反单位劳动纪律而解除合同于法无据，上诉人要求继续履行合同依法有据，一审法院不予支持上诉人请求违反法律规定。一审法院无任何证据和充分理由便认为合同存在不宜强制履行情形，做出不予支持上诉人诉求继续履行合同的判决，令劳动合同法第四十八条关于继续履行条款形同虚设，不但违反劳动合同法相关规定，从社会效果来看，助长了用人单位任意解除劳动关系的违法意愿，在社会上造成劳动合同无法得到合法保护的观感，尤其本案上诉人还与被上诉人签订有无固定期限劳动合同，这严重损害了上诉人作为劳动者的合法权益。   五、被上诉人违反劳动合同约定，拒绝履行劳动合同，又拒不解除合同，导致上诉人无法提供劳动及无法另寻工作造成预期工资损失，被上诉人理应赔偿上诉人2018年1月至今造成的工资损失。   （一）上诉人在整个劳动争议过程中始终坚持履行劳动合同，完全没有过错，上诉人无法提供劳动系被上诉人过错造成。双方劳动争议的直接起因是2017年9月被上诉人单方违法调整上诉人工作岗位为运营部场务营业员，被上诉人拒绝，被上诉人为达到该违法目的，采取各种手段逼迫上诉人逼迫就范，但上诉人坚持在原工作岗位上班。2017年12月14日，被上诉人向上诉人送达《关于陈渊连续脱岗行为的通告》，通告认为上诉人未正常到岗（被上诉人在本案一审法庭中亦承认该岗位即为运营部场务营业员），要求上诉人立即到岗上班，并决定暂时停发任何工资。接到该通知后，上诉人不再到被上诉人处上班，并向劳动仲裁提起仲裁。被上诉人于2017年9月拒绝提供工作场所和劳动工具，且于2017年11月7日后停发工资，再接着发出《关于陈渊连续脱岗行为的通告》，是造成上诉人无法继续向被上诉人提供劳动的根本原因。被上诉人为达到单方违法调岗目的，采取包含停发工资等各种方式逼迫上诉人就范，而上诉人作为劳动者，提供劳动的目的就是为了赚取工资维持生活，在被上诉人停发工资的前提下，无法再继续上班。上诉人也不可能到调整后的工作岗位上班，如果实际履行变更的劳动合同超过一个月，那么就是默认同意被上诉人违法调岗的事实。可见，被上诉人违反劳动合同约定，单方调岗，非法停止发放工资，是导致上诉人无法再回到被上诉人处上班、无法提供劳动的原因。上诉人在第一次提起仲裁、诉讼过程中，多次要求被上诉人继续履行劳动合同，被上诉人在庭审中始终声称劳动关系没有解除，但一直以案件正在审理等待结果为由，拒绝履行劳动合同。以上事实，有《关于陈渊连续脱岗行为的通告》、2018年21号仲裁书、10945号判决书等证据佐证。   （二）一审法庭以上诉人2018年1月后未提供实际有效劳动为由，判决被上诉人不承担上诉人应得工资损失的赔偿责任，该判决明显错误应予以纠正。上诉人诉求的是违约赔偿责任：被上诉人违约拒不履行劳动合同，导致上诉人无法提供劳动和另寻工作，造成上诉人在长达两年多的仲裁、诉讼期间应得工资损失的违约赔偿责任；而一审法庭以上诉人未提供实际有效劳动为由不享有劳动报酬，是依据按劳分配原则来支付工资报酬的逻辑思维，并不适用于本案。被上诉人违约行为造成被上诉人2017年12月15日至今无法提供劳动，是否赔偿、赔偿数额应从两方面分析：1.未提供劳动期间，法院认为劳动关系存续，因停工停岗系被上诉人造成，理应恢复支付上诉人劳动关系期间工资。被上诉人单方违法调整工作岗位，拒绝提供劳动条件、拒绝发放工资，停工停岗，已构成违约拒不履行劳动合同，上诉人毫无过错，在劳动关系仍然存续的情况下被上诉人该违法行为直接导致劳动者可预期的工资待遇的损失，应恢复支付劳动关系期间工资。2.未提供劳动期间，无论劳动关系是否解除，被上诉人恶意造成上诉人无法劳动，应赔偿可期待的工资损失。在被上诉人逼迫下上诉人无法提供劳动后，上诉人提起第一次仲裁阶段、诉讼，被上诉人庭审时始终辩称劳动关系存在（见2018年21号仲裁书第5页，见10945号判决书第5页），上诉人要求其履行劳动合同时，2018年8月、9月被上诉人却以等待判决生效为由拒绝履行劳动合同（见《告知函》、《关于陈渊的再次告知函》内容），被上诉人拒绝履行劳动合同，又不解除劳动关系，还欺骗上诉人称等待判决生效结果再做处理（10945号判决书完全支持上诉人诉讼请求，确认被上诉人单方调岗违法和克扣工资，被上诉人理应安排上诉人回原工作岗位，但是被上诉人却回应称上诉人已自动离职，拒绝履行劳动合同），被上诉人做法让上诉人无所适从，既无法向被上诉人提供劳动或又无法另寻工作。被上诉人如在仲裁、诉讼程序期间明确告知上诉人劳动关系解除并出具证明，上诉人早已另寻工作（上诉人原本在第一次仲裁、诉讼提出解除劳动关系赔偿之请求，但是因被上诉人始终辩称劳动关系存在便反过来要求继续履行劳动合同）。正是被上诉人在仲裁、诉讼期间采取一系列恶意欺骗，不向上诉人明确表示劳动关系解除、不开具解除劳动关系证明（上诉人与被上诉人有官司在身，在被上诉人不开具证明情况下，其他用人单位不可能与上诉人建立劳动关系）行为，导致上诉人信以为被上诉人仍将继续履行劳动合同并一直要求被上诉人履行，受其影响无法另寻工作导致至今无任何工作收入，理应赔偿上诉人仲裁、诉讼期间应得工资损失。2014年海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会的《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第26条规定：“用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除或终止决定，继续履行劳动合同，并要求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。”另，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、《广东省工资支付条例》等各地都有类似的劳动者未提供劳动、用人单位仍应赔偿劳动者每月标准工资损失的规定。该类规定的实质是用人单位违约拒不履行劳动合同，拒不向劳动者提供劳动条件，应承担劳动者在劳动关系存续期间工资损失的赔偿责任，其根本目的在于保护劳动者的劳动权，对用人单位予以制裁。   六、一审法院判决确认被上诉人应支付上诉人2017年十三薪仅为4383元，与事实不符。被上诉人发放的十三薪应为税前工资，而一审法庭认定十三薪为税后平均计算的工资，与事实不符。上诉人税前月工资为5410元（10945号判决书认定上诉人税前月平均工资为5200+补贴，并通过判决最终确认2016年十三薪5410元），而4383元系10945号判决确定的十二个月税后平均工资。被上诉人提供《关于中影控股影城年底双薪发放通知》内容明确说明是中影控股影城对下属影城发放双薪的指导意见，其不具有强制性，最终双薪标准应以海口中影自行确定发放方式为准，并且该《通知》对十三薪分配未说明是否税前税后。对于用人单位的规定存在争议不明情形，按照《劳动法》保护劳动者基本原则，应作出有利于劳动者解释。此外，4383元税后工资是扣除上诉人自行缴纳社保、公积金之后的工资，明显不应以此作为十三薪的计算依据，且上诉人2012年十三薪为6548元（2012年1月1日至2012年12月31日含奖金的月平均工资即为6548元），2013年至2015年上诉人所得每年十三薪固定为4800元，10945号判决书判决2016年十三薪为5410元，都是税前工资，以上事实均可佐证上诉人2017年十三薪应为税前工资，即5410元。   综上所述，特提出上诉，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人中影公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。（一）上诉人在二审上诉状中对被上诉人一审提交的证据进行质证不符合证据规则。被上诉人在一审中提交的所有证据均与劳动仲裁中提交的证据一致，以上证据在仲裁阶段已经当庭交付原件给上诉人和合议庭核对，并经过上诉人质证，以上证据的真实性、合法性、关联性及证明力经过海口市劳动人事争议仲裁委员会认可。基于诚信原则和禁止反言原则，上诉人对被上诉人在同一案件的不同诉讼阶段提交的相同证据不能有不同的质证意见，故被上诉人在上诉状中重新作出的质证意见不具有质证意义。   （二）上诉人与被上诉人自2018年3月31日以后（不含本数）不存在劳动关系，无需再向上诉人承担用人单位义务。1.根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，劳动关系存在的必要条件是：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。上诉人自2017年9月1日起每日只打卡不提供实际劳动，自2017年12月18日后在没有履行任何请假手续的情况下不到岗上班至今，上诉人的行为使得双方劳动关系持续的依据不存在。上诉人基于这一前提，于2018年3月为被上诉人办理停缴社保手续，以此手段通知被上诉人双方的劳动关系已经解除，且已生效的龙华区人民法院（2018）琼0106民初10945号判决书判决双方在2008年5月至2018年3月存在劳动关系，此后，双方的劳动关系应已解除。2.虽经生效判决认定双方的劳动关系存续至2018年3月，但上诉人自2017年12月18日起就已脱岗，未向被上诉人提供劳动。工资是指雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。因上诉人自2017年12月18日起至今未向被上诉人提供过劳动，所以上诉人无需向其支付在此期间的工作报酬。3.根据中影影院投资有限公司于2016年12月22日发布的《关于中影控股影城年底双薪发放通知》（中影影投字[2016]038号）：（1）适用范围：中影控股各影城全体员工；（2）出勤率未满60%的，即病事假、婚丧假、孕产假、以及所有非法定节假日的休假等全年累计休假在105天（含105天）以上的，不计发第13个月工资；（3）凡在职期间有违纪行为的员工，主要是指违反公司制度及组织纪律，公司出过通告，受过处分的员工，不计发第13个月工资；（4）以上内容自2017年1月1日执行。因上诉人2017年受过一次口头警告、两次书面警告处分，属于以上第3条不计发第13个月工资的情形，且上诉人自2017年12月18日起脱岗至今，2018年的出勤率未满60%，属于以上第2条不计发第13个月工资的情形，故被上诉人不向上诉人计发2017、2018年十三薪于法有据。即使法院认为被上诉人应向上诉人发放2017年的年终奖和十三薪，其十三薪的计发依据也应该是（2018）琼0106民初10945号判决书中载明的2017年平均工资4382元。4.上诉人在上诉状中多次提到被上诉人恶意造成其无法提供劳动，事实是自2017年8月29日被上诉人将上诉人的岗位调整至场务员后，上诉人不从事调整后的工作，仍到原岗位（市场部推广主管）的打卡机处打卡，但不提供任何实际劳动。在调岗后到上诉人脱岗之前（即自2017年8月19日至2017年12月18日期间）被上诉人多次要求上诉人到场务员岗位上班，但上诉人均不服从安排。   二、一审法院适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院在判决中适用了《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第二十九条、第三十条第一款、三十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定是正确的。上诉人的持续旷工行为已经严重违反用人单位的规章制度，被上诉人有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款解除与上诉人的劳动合同。上诉人要求被上诉人继续履行合同、支付工资、年终奖和十三薪的请求于法无据。   基于以上的事实与理由，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   上诉人陈渊的一审诉讼请求：1.确认陈渊与中影公司之间存在无固定期限劳动合同关系，该合同至今合法有效；2.判决确认中影公司于2019年9月12日以不存在劳动关系为由拒绝履行与陈渊的劳动合同的行为违法，中影公司应继续履行劳动合同；3.判决中影公司支付陈渊2018年1月1日至今(暂计至2020年2月)期间的工资损失共计179296元；4.判决中影公司支付克扣拖欠的2017年度年终奖12000元和十三薪5410元和2018年度年终奖12000元和十三薪5410元，两年共计37820元；5.判决确认中影公司赔偿因2008年5月和6月、2016年5月至2018年3月降低缴纳社保和住房公积金标准导致陈渊损失赔偿共计10775.4元；6.判决如果中影公司在本案经诉讼判决生效后中影公司应继续履行劳动合同义务后仍拒绝履行劳动合同，则确认中影公司已于判决生效之日实际解除劳动关系，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金(暂计至2020年2月)166759元。   一审法院查明：陈渊于2008年5月5日进入中影公司处工作，双方于2011年1月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限为2011年1月1日起至法定的终止条件出现时止。2015年7月16日，中影公司对其管理制度《中影国际影城影院运营管理标准化手册（试行版）》进行了培训。该手册第十章“运营规章制度”中明确规定对于收到通报批评的员工，扣发年度绩效100%，并扣发十三薪的50%。陈渊在市场部推广岗位上工作，后晋升到市场部副经理岗位,2016年7月，中影公司将陈渊岗位调整为市场部推广主管。2017年9月，中影公司单方调整陈渊工作岗位为运营部场务营业员，陈渊不同意中影公司单方调整其工作岗位，要求继续在市场部副经理岗位工作，拒绝到新岗位报到。2017年10月13日，中影公司向陈渊送达通知书，以陈渊9月无符合公司规定的原因未到新岗位报到为由，决定以海口地区最低工资标准1430元发放陈渊9月份工资，并要求陈渊即刻到新岗位报到。2017年12月14日，中影公司向陈渊送达了《关于陈渊连续脱岗行为的通报》，告知陈渊由于其未正常到岗工作提供劳动，中影公司再次以公示的形式发出通报批评，要求陈渊即刻到岗工作并完成工作任务，并决定暂停向陈渊支付工资。2018年12月18日，陈渊向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，此后未再到中影公司处工作，陈渊在此次仲裁申请中要求确认陈渊、中影公司存在劳动合同的期间，并要求中影公司补发工资，2016年年终奖和十三薪、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金等。2018年7月6日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳人仲裁字【2018】第21号仲裁裁决书后，陈渊、中影公司双方均向海口市龙华区人民法院提起诉讼，海口市龙华区人民法院于2018年12月29日作出（2018）琼0106民初10945号民事判决书，确认双方自2008年5月5日至2018年3月31日存在劳动关系，同时认为陈渊、中影公司双方劳动合同是否予以解除处于待定状态，不存在赔偿经济损失的问题。后双方均未上诉。在陈渊提起仲裁、诉讼期间及诉讼后，陈渊多次要求中影公司安排其回市场部副经理岗位工作，中影公司则仍要求陈渊到运营部场务营业员岗位工作。2019年9月12日，中影公司向陈渊发出《告知函》，告知陈渊长期脱岗行为视为自动离职，并认为双方劳动关系存续期间应按海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初10945号民事判决书判项中的起止时间确定。陈渊之后仍多次向中影公司提出继续履行劳动合同。   另查明：中影公司未向陈渊支付2017年12月31日之后的工资，亦未向陈渊支付2017年年终奖和十三薪，但为陈渊缴纳了至2018年3月止的社会保险费。2018年及之后，中影公司未向陈渊发放工资及奖金。2020年，陈渊就其与中影公司劳动争议纠纷其他事项再次申请仲裁，海口市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月16日作出海劳人仲裁字【2020】第157号仲裁裁决书，陈渊不服该裁决向一审法院起诉。2020年4月24日，中影公司在庭审中再次告知陈渊，由于陈渊2017年12月18日后未到中影公司处提供劳动，也未履行请假手续，严重违反了单位劳动纪律，解除与陈渊的劳动关系，劳动关系的存续期间截止至2018年3月31日。   再查明：海口市龙华区人民法院于2018年12月29日作出（2018）琼0106民初10945号民事判决书中载明，陈渊2017年月平均工资为4382.73元。中影公司提供的2017年年终奖金明细中，与陈渊调岗前相似职位的“市场部市场助理”、“市场部业务助理”年终奖均高于陈渊诉求的12000元。   一审法院查明的上述事实,有劳动合同书、通知书、关于陈渊连续脱岗行为的通报，基本养老保险个人对账表，职工住房公积金个人明细、中国工商银行个人账户交易明细、劳动保障监察询问笔录、短信内容截图、告知函、中国邮政EMS特快专递、《工资明细清单》、劳动保障监察询问笔录、2017年12月15日发送给办公室主任赵竹叶的短信内容截图、陈渊与人事王丹的通话记录光盘(音频)、2018年8月6日《告知函》、2018年9月7日《关于陈渊的再次告知函》、2019年9月12日《告知函》、EMS特快交寄单、物流详情截图、回执查询、物流详情截图、拒收回执单、海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书、海龙劳人仲裁字【2018】第21号《仲裁裁决书》、海劳人仲裁字【2020】第157号《仲裁裁决书》、（2018）琼0106民初10945号《民事判决书》、中影国际影城影院运营管理标准化手册，实行培训签到表、办公室考核试题，打卡机记录、关于中影控股影城年底双薪发放通知、《影城影院行政处罚单》《中影国际影城海口上邦店工作审批单》及附件《2017年年终奖奖励分配方案明细表》、岗位变动通知书、当事人陈述以及庭审笔录等证据为凭，足以认定。   一审法院认为：一，关于陈渊诉求中影公司支付2018年1月1日至2020年2月期间的工资损失。工资是用人单位依照劳动合同的规定以货币形式支付给员工劳动的报酬。中影公司未与陈渊协商一致，单方调整陈渊工作岗位，陈渊不同意其工作岗位的调整，于2017年12月18日向仲裁部门提起仲裁申请后，即不再到中影公司处工作，也未向中影公司提供任何形式的有效劳动，故陈渊要求中影公司支付其2018年1月起至今的工资报酬于法无据，一审法院不予支持。   二、关于陈渊要求确定陈渊、中影公司双方继续存在无固定期限劳动合同，中影公司继续履行劳动合同。陈渊在2017年12月提起劳动争议仲裁后，即不再到中影公司处工作，也未继续向中影公司提供任何形式的劳动，双方劳动纠纷一案经海口龙华区人民法院判决后，2019年9月12日，中影公司书面告知陈渊，认为其脱岗行为构成自动离职，并告知陈渊劳动关系的存续期间截止至2018年3月31日，双方至今未对劳动合同的继续履行达成一致，因履行劳动合同涉及到双方的具体行为，在中影公司一再拒绝按照陈渊意图提供工作岗位，且在2020年4月24日本案开庭时明确表明解除劳动关系，而陈渊坚持要求中影公司市场部副经理岗位工作才提供工作的情况下，该行为不适宜强制履行，亦不宜确定双方仍存在无固定期限劳动合同，因此该诉请一审法院不予支持。   三、关于陈渊诉请中影公司支付拖欠的2017年终奖12000元及十三薪5410元、2018年度年终奖12000元和十三薪5410元。   2018年12月18日，陈渊向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，此后未再到中影公司处工作，经（2018）琼0106民初10945号民事判决书认定，中影公司的单方调岗行为不具有合法性，则中影公司因调岗作出的相关处罚亦不具有合法性，在相似岗位能够得到年终奖及十三薪的情况下，中影公司以陈渊调岗后未到新岗位工作，中影公司作出过相关处罚为由，拒绝向陈渊发放2017年年终奖及十三薪亦不具有合理性，年终奖及十三薪属于工资的组成部分，根据同岗同酬的原则，结合陈渊2017年平均工资4382（小数点后四舍五入）元及相似岗位领取年终奖的金额，2017年陈渊在中影公司处工作将近一年，应享受2017年十三薪4383元及年终奖12000元。陈渊在2018年未提供劳动，其要求中影公司支付该年度奖金及十三薪无法律依据，一审法院不予支持。   四、关于陈渊、中影公司赔偿因2008年5月和6月、2016年5月至2018年3月降低缴纳社保和住房公积金标准导致陈渊损失赔偿共计10775.4元。陈渊未举证证明由于中影公司降低缴纳社保和住房公积金基数导致的实际损失，陈渊认为中影公司少缴的差额中影公司应以现金的形式支付其本人，但该差额不属于陈渊所受的实际损失，陈渊的工资差额已经（2018）琼0106民初10945号《民事判决书》认定，陈渊该项诉请无相应的法律依据，如陈渊认为降低的差额中影公司应予以补足，则该诉请不属于一审法院受理范围，因此，对该诉请一审法院不予支持。   五、关于“判决如果中影公司在本案经诉讼判决生效后中影公司应继续履行劳动合同义务后仍拒绝履行劳动合同，则确认中影公司已于判决生效之日实际解除劳动关系，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金(暂计至2020年2月)166759元。一审法院未支持陈渊要求中影公司继续履行劳动合同的诉请，陈渊在该项诉请中作出的相关假设条件不能成立。另，从该诉请的逻辑上看，判决生效后中影公司作出什么行为，是建立在判决生效的基础上，如果判决已经生效，未经相关法律程序则生效判决仍具法律效力，不能随意增加或补充判项，该诉请逻辑上亦无法予以支持，因此，对该项诉请一审法院亦不予支持。   综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第二十九条、第三十条第一款、三十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中影公司于一审判决生效之日起十日内支付陈渊2017年度年终奖12000元及十三薪4383元。二、驳回陈渊的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由中影公司承担。   二审中，上诉人陈渊提交以下证据：1.《补充证明目录》，证明：在龙华法院一审审理劳动争议纠纷案期间，被上诉人于2018年10月9日补充提交证据《告知函》、《再次告知函》等拟证明被上诉人未与上诉人解除劳动合同，双方劳动关系一直处于存续状态；2.《海南省社会保险个人参保证明》，证明：自2018年3月至今社保局仍没有上诉人社保、公积金缴纳记录，因被上诉人的过错导致上诉人无法正常向社会提供劳动，被上诉人应承担上诉人自2018年1月至今的工资损失及对应的社保、公积金损失。   被上诉人中影公司发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，因上诉人在龙华一审审理时的诉讼请求为确认上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间是2008年5月至2018年3月，故被上诉人提交的证据目录中写明被上诉人未与上诉人解除劳动合同，这一陈述只指在2008年5月至2018年3月期间没有解除劳动合同，并不能证明在2018年3月份之后双方的劳动关系依然存续。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，上诉人提交的社会保险个人参保证明，恰巧可以证明被上诉人自2018年3月之后没有为上诉人缴纳过社保，而社保作为认定劳动关系的重要依据，可以证明上诉人与被上诉人自2018年4月起就没有存在劳动关系。   本院认证认为：上诉人提交的上述证据不能证明其与被上诉人至今存在劳动关系以及被上诉人导致其无法重新找寻工作的主张，不予采信。   本院查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为：本案二审争议的焦点问题为：一、中影公司应向陈渊支付2017年十三薪的数额是多少；二、陈渊与中影公司之间的劳动合同是否已解除，如果已经解除，解除的具体时间如何确定，是否违法解除；三、陈渊向中影公司主张支付2018年1月1日至今的工资是否有事实依据；四、陈渊向中影公司主张支付2018年的年终奖及十三薪是否有事实依据。   一、关于2017年十三薪的数额问题。已经生效的（2018）琼0106民初10945号民事判决中认定陈渊2017年的月平均工资为4382.73元，一审法院认定中影公司应向陈渊支付2017年十三薪的数额为4383元并无不当，陈渊称其2017年十三薪工资为5410元没有事实依据，本院不予支持。   二、关于劳动合同是否已解除的问题。2018年，陈渊以确认劳动关系，支付工资差额，支付违法解除劳动合同赔偿金等请求向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出仲裁裁决后，陈渊及中影公司均不服，均向一审法院起诉，该次仲裁和诉讼阶段，中影公司称未与陈渊解除劳动关系，2018年12月29日，一审法院作出（2018）琼0106民初10945号民事判决，确认双方自2008年5月5日至2018年3月31日存在劳动关系，同时认为陈渊、中影公司双方劳动合同是否予以解除处于待定状态，不存在赔偿经济损失的问题，该判决已生效。之后，陈渊多次要求中影公司安排其回市场部副经理岗位工作，中影公司则仍要求陈渊到运营部场务营业员岗位工作。2019年9月12日，中影公司向陈渊发出《告知函》，告知陈渊长期脱岗行为视为自动离职。根据上述查明的事实，可以认定，陈渊2018年第一次申请仲裁及起诉之后，与中影公司仍存在劳动关系，但是，陈渊在中影公司多次通知其到岗工作的情况下，一直未到岗，该行为视为其自动离职，故中影公司2019年9月12日最后一次向陈渊发出《告知函》，即为双方劳动关系终止的时间，中影公司不存在违法解除劳动合同的情形。一审判决称根据（2018）琼0106民初10945号民事判决的认定，中影公司单方调岗行为不具有合法性没有事实依据，该判决中没有作出上述认定，本院对此予以纠正。陈渊主张继续履行合同，但中影公司并无该意愿，故对其该请求，本院不予支持。   三、关于2018年1月1日至今的工资及2018年十三薪、年终奖问题。陈渊与中影公司的劳动关系虽于2019年9月12日终止，但2017年12月18日之后，陈渊未再到中影公司工作，未提供劳动，故其主张支付2018年1月1日之后的工资及2018年十三薪、年终奖没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，上诉人陈渊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人陈渊负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年十二月七日   书记员 王 震   速录员 刘梦微   附相关法律法规条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。