山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终3582号上诉人（原审原告）：山东大众钢结构工程有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路当代国际广场核心**商办楼**。法定代表人：田苗，总经理。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：阳谷品筑房地产开发有限公司，住所，住所地：阳谷县城区黄河西路div>法定代表人：马兰斌，总经理。委托诉讼代理人：马德强，男，1989年6月25日出生，汉族，该公司员工，住阳谷县。委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。上诉人山东大众钢结构工程有限公司（以下简称大众公司）因与被上诉人阳谷品筑房地产开发有限公司（以下简称品筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人大众公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：上诉人认为一审判决存在事实查明认定不清、适用法律不妥，应依法支持上诉人一审诉求。一审中对于双方合同约定的价款及实际支付的价款不存在争议，合同总价款为245万元，被上诉人实际支付129.6万元，扣除被上诉人代付垫付的材料款、镀锌管96135元，铝板款395131元，部分屋面板款85318元，结构胶14400元，钻维丝450元，以上款项591434元。在扣除被上诉人代付上诉人人工费（吴清位人工费）约13.4万元，剩余即为被上诉人实际应付工程款。一审中被上诉人初次提交的租赁费、人工费、技术人员工资等费用事实不存在，所提交的证据真实性及关联性均与本案无关。一审判决在未查明该证据真实性的前提下进行认定该项费用金额，认定事实错误。另外，一审中上诉人已向法院递交了对被上诉人上次二审出庭作证证人测谎的申请，一审未对该申请予以受理委托。被上诉人品筑公司辩称，品筑公司对一审判决结果无异议，认为判决结果正确，但对一审认定的部分事实有异议。一审判决已查明相关事实，足以认定上诉人没有组织任何施工活动，其与常孝国系挂靠，品筑公司后来组织施工及支付费用，有已付超工程款的事实，品筑公司不应向上诉人支付任何费用。大众公司向一审法院起诉请求：1.请求判令品筑公司支付所欠的工程款612609元；2.判令品筑公司支付违约金73.5万元；3.请求判决品筑公司支付应缴纳的税款24.5万元；4.诉讼费用由品筑公司承担。一审法院认定的事实：2014年3月25日，品筑公司与大众公司签订《钢结构施工合同》，工程名称：阳谷县影剧院，约定承包内容为：图纸内所有钢梁、网架及造型屋面板、铝板、预埋件等所有内容；工期为90天，（签订合同后开始计算工期，每延期一天罚款叁仟元）因不可抗拒因素工期顺延。承包方式采用一次性包死承包方式，在甲方（品筑公司）现有的工地基础上工程造价为245万元，总价上下不再浮动。付款方式：分项工程构件进场前甲方（品筑公司）看完实物后付60％，分项安装完工后再付20％，全部完工验收合格后付至总造价的94％，留6％做质保金，一年后无质量问题一周内付清。合同生效后，双方严格按照合同执行，如不履行合同，违约方赔付对方总工程款30％的违约金。合同签订后，品筑公司以银行转账的方式于2014年4月1日向大众公司付款390000元，2014年8月8日向大众公司付款304500元，2014年10月13日向大众公司付款370000元，2014年11月4日向大众公司付款130000元，2014年品筑公司按照潘景含的指定向户名为刘聪的银行账户付款101500元。另查明，大众公司在涉案工程施工期间，未建立施工日志，该工程双方亦未进行竣工验收及结算。2018年8月7日，大众公司以已按照合同施工完毕，品筑公司未全部支付工程价款为由诉至法院，要求品筑公司支付所欠工程款125.55万元，承担违约金73.5万元，应缴纳税款24.5万元。诉讼期间，大众公司认可品筑公司购买了部分辅料、支付了吴清位部分人工费等费用，将要求品筑公司支付工程款的数额变更为612609元。品筑公司则以大众公司仅对钢梁部分进行了施工，剩余工程由品筑公司承建，其实际支付工程款数额已超过合同数额为由抗辩。为查明案件事实，2018年9月7日，法院对（涉案工程）阳谷县影剧院建设工程总监贾怀康、阳谷县影剧院建设工程现场监理汤振进行了调查询问，二证人证实，大众公司未完全履行合同义务，只对钢梁部分进行了施工，剩余工程由品筑公司自行购置的材料，具体让谁干的活闹不清。查明，本案二审中，品筑公司申请证人姚某出庭，姚某称涉案工程屋面板部分系其施工。重审期间，品筑公司提交账目明细一宗，拟证明：品筑公司自行购买材料为：热镀锌钢管94185元、镀锌角铁1950元、结构胶14400元、钻尾丝450元、支付铝板人工费14.4万元、安装所用架板费用10452元、铝板为395131元，以上共计为661068元。大众公司对除吴清位签字的内容之外，均持有异议，不认可品筑公司的证明目的。重审期间，品筑公司提交架杆租赁费、塔吊租赁费、塔吊司机工资、架杆安装人工费、屋面板施工人工费、铝板施工人工费、屋面板铝板施工技术员工资花费账目明细一宗，拟证明：施工项目是品筑公司支付架杆租赁费及塔吊租赁费为15.5万元、塔吊司机工资为1.9万元、架杆安装人工费为13万元、屋面板施工人工费为10万元、铝板施工人工费及屋面板铝板施工技术员工资为1.5万元，以上总计为419000元。大众公司对上述证据真实性持有异议，认为架杆、吊车系品筑公司从事土建工程中产生与本案不具有关联性。查明，原一审期间，大众公司提出申请，请求对品筑公司名下银行存款205万元或同等价值的财产进行保全并提供了担保。经审查，法院于2018年8月10日作出（2018）鲁1521民初2868号民事裁定书，裁定对品筑公司名下财产进行了保全。一审法院认为，本案的焦点问题为：1、本案中，大众公司是否对涉案工程施工完毕，履行合同中，品筑公司是否存在违约行为。2、大众公司证人陈某出庭证明屋面板是其施工、二审中品筑公司证人姚某证明屋面板是自己施工，应当如何认定，屋面板工程款如何确定。3、能否以吴清位的证言认定，吴清位与大众公司存雇佣关系。4、本案施工中是否存在架杆、塔吊、塔吊司机工资及架杆安装人工费等费用。关于第一个焦点问题：当事人在诉讼中，应对其诉讼请求提交证据证明，有证不举或举证不能的应承担对自己不利的法律后果。本案中，首先大众公司未提交工程量清单、施工日志等证据证明，大众公司对涉案工程的施工工程量，亦未和品筑公司进行结算。其次，双方签订《钢结构施工合同》系固定价格的合同，依据该合同，大众公司应当购买建筑材料并独立完成涉案工程的施工。诉讼中，大众公司在原一审中，诉称已全部施工完毕，在重审中，又认可品筑公司代付材料款和直接支付给施工组吴清位的款项共计642891元，虽大众公司出庭证人出庭证明，大众公司对涉案工程进行了全部施工，但证人证言与双方《钢结构施工合同》中购买建筑材料的约定不符，且与阳谷县建设工程监理有限公司出具的《证明》相悖，致使法院对大众公司实际施工工程量及工程价款不能认定，亦不能确定品筑公司存在违约行为。关于第二个焦点问题：大众公司提出对证人姚某的测谎申请，因姚某未出庭，不具备测谎的条件，无法对姚某二审中所作证言的真实性佐证，故再审法院对姚某二审中的证言不予采信。证人陈某诉讼中称，分包常孝国清工，具体对钢结构、网架、屋面板进行了施工，但未提交分包合同、结算凭证、工程量施工明细清单等证据证明，仅以证言亦不宜对陈某是否完成了屋面板施工进行认定。关于第三个焦点问题：吴清位出庭作证称，分包常孝国的工程，与常孝国存在雇佣关系，对铝单板进行了施工，但认可品筑公司向其支付的工程款144000元。首先，吴清位无书面合同证明其与常孝国之间存在分包雇佣关系。其次，吴清位称与常孝国存在分包雇佣关系，但却由品筑公司支付工程款，一到年关找品筑公司索要，违背了合同的相对性原则，且与常理相悖。第三、吴清位未提交分包合同、工程量结算清单、结算凭证等证据，无法查明吴清位分包工程单价、工程量、总价款及对吴清位施工工程款是否已结清等，不宜仅以证言，确定吴清位系受雇于谁。关于第四个焦点问题：涉案工程是否存在架杆、塔吊等费用合同未做约定，大众公司施工是否需要使用架杆、塔吊仅以大众公司单方提交的流水账目及证言，不宜认定，致使法院无法查明。综上，现有的证据，不能确认大众公司对涉案工程施工完毕及施工工程量，亦不能确认品筑公司存在违约，对此，大众公司应承担举证不能的责任，故法院对大众公司要求品筑公司支付工程款612609元，承担违约金73.5万元的诉讼请求不予支持。大众公司待证据充分后，仍可另行主张权利。涉案税款未实际发生且不属于人民法院民事案件的受理范围，故法院对大众公司要求品筑公司支付应缴纳税款24.5万元诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:驳回山东大众钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19133元，保全费5000元，由山东大众钢结构工程有限公司负担。二审中，上诉人大众公司提交证据一组，即现场带班人员周生伟记载的部分施工流水复印件7页，拟证明上诉人完成的全部施工项目，不存在被上诉人陈述屋面板等系被上诉人施工的事实。被上诉人品筑公司的质证意见是：对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。首先，该证据是复印件，不符合民诉法关于证据的要求，不具有证明力。从材料内容看，没有记录发生的时间、所施工的工程，且与上诉人所提供的进行施工的人员在庭审作证没有任何具有相关联的人员，不能证明与本案涉案工程具有关联性，也不能说明具体的施工项目和内容。本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人大众公司作为承包方，应当对合同的履行过程及全部履行完毕承担举证责任。上诉人大众公司没有提供其完成全部工程的直接证据，工程监理人员也证明大众公司没有完成全部工程。大众公司应对其完成了多少工程量承担举证责任。双方认可大众公司对钢梁部分进行了施工。对于屋面板部分的施工，双方均提供证人拟证明是自己施工，大众公司除了证人的证言之外，没有其他的客观证据相印证。对于铝板部分的施工，双方均主张是由吴清位替自己进行的施工，但吴清位称是给上诉人施工，但又称是被上诉人付其工程款，且一到年关即找被上诉人索要剩余工程款，其证言与常理不符。因此，仅凭大众公司现有证据及其证人证言不能支持屋面板、铝板部分系其施工的主张。因此，大众公司诉称品筑公司尚欠其工程款612609元并且品筑公司还需支付其违约金，现有证据不足，且一审认为大众公司待证据充分后，仍可另行主张权利。一审对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人山东大众钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19133元，由上诉人山东大众钢结构工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇二〇年十二月二十三日法官助理崔欣欣书记员郑银银