黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑04民再12号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：宋兆林，男，1967年10月24日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：张全智，鹤岗市南山区天正法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：程校清，女，1971年10月29日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：艾立鹏，黑龙江吉相律师事务所律师。一审被告：李显梅，女，1970年5月3日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：张全智，鹤岗市南山区天正法律服务所法律工作者。申诉人宋兆林因与被申诉人程校清及一审被告李显梅健康权纠纷一案，不服本院（2017）黑04民终399号民事判决，向黑龙江省鹤岗市人民检察院申诉，该院提请黑龙江省人民检察院抗诉，黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000305号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2020）黑民抗94号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。黑龙江省人民检察院指派黑龙江省鹤岗市人民检察院检察员李维波、张龙出庭。申诉人宋兆林、一审被告李显梅的委托诉讼代理人张全智、被申诉人程校清及其委托诉讼代理人艾立鹏、一审被告李显梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，鹤岗市中级人民法院(2017)黑04民终399号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下:判决采信黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心2015临鉴字第6-175号鉴定意见书，属于认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，鹤岗市南山区人民法院委托新讼司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，新讼司法鉴定中心因超期作出鉴定结论，已被哈尔滨市司法局作出的《对李显梅投诉黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定人刘某答复》中予以确认，且明确指出该鉴定不适用鉴定时间延长的规定，并对鉴定人刘莹作出了批评、训诫的处分。庭审中，宋兆林对该鉴定结论提出异议，鉴定人依法应出庭作证，但是本案中鉴定人并未出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据，判决采信该鉴定意见，属于认定的基本事实缺乏证据证明。综上，鹤岗市中级人民法院(2017)黑04民终399号民事判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一项、第二百零八条第一款、第二百条第(二)项的规定，特提出抗诉，请依法再审。宋兆林称，新讼鉴定机构的鉴定意见书超过鉴定程序规定的鉴定时限，属于程序违法，省公安厅的鉴定意见相矛盾，针对这两点新讼的司法意见不具有采信的价值，新讼司法鉴定机构没有对为何延期作出司法鉴定结论给出合理解释，以工作人员失误造成延期投递，这个解释理由说不过去，也说明鉴定机构对鉴定工作不负责任，所以说新讼鉴定意见书不能保证科学与公正。原审中申诉人宋兆林虽然没有出庭，但是本代理人作为特别代理，庭审中当庭提出重新鉴定申请，并记录在案，且主审人员许可，应认为宋兆林向原审法院提出了书面鉴定意见，并且本代理人也在7日内向法院提交了书面鉴定意见，要求重新鉴定的申请书，明确说明为何重新鉴定以及依据，原审有案可查，省公安厅作出鉴定意见后程校清不服，因程校清不同意新鉴定机构的意见，新的鉴定机构就没有出具鉴定意见，本案应当重新鉴定。程校清辩称，1.本案原审多次的庭审中，申诉人只是对本案涉及的鉴定程序问题提出了异议，只是认为鉴定书下发超时，未对鉴定的实体提出异议，鉴定机关对申诉人的意见给予了书面的答复，解释是因为邮寄的原因导致超时，因此可以认定申诉人从未申请提出鉴定人出庭，因此，检察机关不能以鉴定人未出庭为由提出抗诉；2.民诉法78条规定，鉴定人出庭必须是人民法院认为有必要，本案两级人民法院都认为没有鉴定人员出庭作证的必要，鉴定机关对申诉人的异议给予了答复；3.本案原审审理期间是2016年11月-2017年5月期间，民诉法在2017年6月27日第三次修正的，新修正的民诉法对以前的案件没有溯及力，因此检察机关不能依据78条规定对本案提出抗诉。李显梅述称，同申诉人的意见。程校清向一审法院起诉请求：请求法院依法判令二被告赔偿伤残赔偿金48,406.00元、误工费16,000.75元、医疗费24,975.76元、护理费8,240.46元、伙食补助费2,200.00元、营养费2,200.00元、交通费1,555.00元、精神抚慰金5,000.00元、鉴定费6,670.00元及诉讼费4,138.00元，以上合计119,385.21元，扣除被告已给付的27,000.00元，被告需再给付92,385.21元。一审法院认定事实：2013年2月23日9时许，原告程校清在黑Ｈ×××**的3线车上与被告宋兆林、李显梅发生口角后发生厮打，被宋兆林用拳头将其左眼部打伤。程校清因眼部伤情在鹤岗市人民医院住院治疗19天，在佳木斯大学附属第一医院住院治疗25天。依程校清申请，经本院委托，其伤被黑龙江省新讼司法鉴定中心鉴定为伤残十级，但其未申请鉴定医疗终结时间、护理费及营养费情况。依被告申请，经本院委托，黑龙江省新讼司法鉴定中心认定：用药部分发现鹤岗市人民医院除奥拉西坦使用与外伤不符，小牛去血蛋白提取物作为眼科辅助用药支持两周，眼科检查治疗费用视为合理；支持在鹤岗市人民医院和佳木斯大学附属第一医院检查治疗，因无建议去省外就诊提示和相应转院证明，故不支持赴北京地区医疗机构检查治疗费用。原、被告在庭审中结合鉴定结论确认医疗费共计24,975.76元，程校清系鹤岗市向阳区易如美冷饮厅个体经营者，其住院期间由其爱人王继明护理，但未提供护理人的误工证明，故护理费参照黑龙江省上年度城镇在岗职工平均工资4,073.41/月计算。在程校清治疗期间，被告为程校清垫付27,000.00元。综上，原告程校清在本次纠纷中的经济损失为：一、医疗费：24,975.76元；二、护理费：4,073.41/月÷30天×44天×1人=5,974.33元；三、伙食补助费：44天×50.00元/天=2,200.00元；四、残疾赔偿金：24,203.00元×20年×10%=48,406.00元；五、鉴定费：1,600.00元；六、交通费：156.00元（44天×3元+6元×2人×2往返）；七、误工费：64,003.00元/年÷365天×44天=7,715.43元；以上合计91,027.52元。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中原告程校清与被告李显梅、宋兆林发生口角继而厮打在一起，被宋兆林打伤，故宋兆林应承担侵权责任；被告李显梅虽然参加厮打，但程校清的伤系宋兆林侵权所致，且李显梅未受到行政处罚，故程校清要求李显梅承担侵权责任，于法无据，本院不予支持。程校清的伤被鉴定为伤残十级，且其伤害部位为眼睛，考虑到对其今后生活的影响，支持2,000.00元精神抚慰金较为适宜。诉讼前，被告已给付程校清27,000.00元，且同意处理本案时予以扣除，本院依法予以准许，故被告宋兆林尚应给付原告程校清各项损失66,027.52元（经济损失91,027.52元+精神抚慰金2,000.00-已给付的27,000.00元）。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、宋兆林于判决生效后十日内给付程校清各项损失共计66,027.52元；二、驳回程校清对李显梅的起诉；三、驳回程校清的其他诉讼请求。案件受理费2,110.00元，程校清负担659.32元，宋兆林负担1,450.68元。宋兆林不服一审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，依法驳回程校清的诉讼请求；二、程校清承担一、二审全部费用。事实与理由：一、原审司法鉴定程序严重违法且证据不足，不应作为定案依据。原审诉讼过程中，原审法院依法委托司法鉴定机构对程校清进行伤残程度鉴定，鉴定过程中，黑龙江新讼司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》第26条第一款的规定，未能在30个工作日完成鉴定，在宋兆林就此提出异议以后，该鉴定中心在回复函中辩称，申请鉴定的事项疑难复杂，需延长鉴定时间，该辩解意见被上级主管机关哈尔滨市司法局依法驳回并据此对其予以批评训诫，责令立即整改。在原审庭审中，宋兆林依法向法庭提交了哈尔滨市司法局的答复函，原审法院应据此认定黑龙江新讼司法鉴定中心在鉴定过程中程序严重违法。二、程校清所受伤害已由黑龙江省公安厅作出鉴定结论，该鉴定结论认为程校清左眼眶内侧壁凹陷属于陈旧性改变，不宜评定损伤及伤残程度，对此结论程校清已经做出同意的明确意见，公安机关据此结案。这足以说明黑龙江省公安厅的鉴定意见是合法有效的。而黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定结论与此相悖，显然依据不足。综上，宋兆林请求重新鉴定，理由充分，依法应予支持。二审法院认定事实：二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审中，上诉人宋兆林对一审判决中伤残赔偿金、护理费、误工费的赔偿标准提出异议，认为应适用发回重审前原一审法庭辩论终结前上一年度的标准予以赔偿。二审法院认为，上诉人宋兆林与被上诉人程校清发生口角后，将程校清打伤，对此给程校清所造成的伤害，宋兆林应承担赔偿责任。原一审法院在审理该案过程中，程校清的伤情被黑龙江省新讼司法鉴定中心鉴定为伤残十级，虽然法院收到该鉴定意见书时距委托鉴定时已超过了三十个工作日，后原审被告李显梅对该鉴定意见书有意见并进行了投诉，哈尔滨市司法局决定对该鉴定中心的工作人员给予批评训诫，责令立即整改，并对鉴定中心下发整改通知书，但以上情形并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的“鉴定程序严重违法”，且鉴定意见书时间上的超期亦不必然导致鉴定意见的错误；此外虽然黑龙江省公安厅法医鉴定中心曾作出了程校清左眼眶内侧壁凹陷属陈旧性改变，不宜评定损伤及残疾程度的鉴定结论，因该鉴定系公安机关为工作需要所作的鉴定，该鉴定没有对外的效力，而新讼鉴定中心出具的鉴定意见书系法院审理该案时依当事人的申请而委托所作，应以法院委托的鉴定为准，故宋兆林以公安厅的鉴定否定新讼鉴定结论的依据不足，宋兆林要求重新鉴定的理由，不能成立。本案系发回重审案件，对于赔偿标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。按照该规定一审法庭辩论终结时应为2015年度,故本案涉及的伤残赔偿金、护理费、误工费的计算应以2014年度的统计数据为标准，一审法院以重审后的一审法庭辩论时的上一年度计算赔偿费用不当,应予纠正。宋兆林的该项上诉请求,应予支持。重新计算后的赔偿数额分别为伤残赔偿金45,218.00元（22,609.00元×20年×10%）、护理费5,382.18元（3,669.66元/月÷30天×44天)、误工费7,118.96元(59,055.00元/年÷365天×44天)。一审法院在判决中认为原审被告李显梅不应承担赔偿责任的理由正确，但在判决主文第二项中判决“驳回程校清对李显梅的起诉”的表述不当，应一并纠正。综上所述，宋兆林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持鹤岗市南山区人民法院（2016）黑0404民初670号民事判决第三项，即“驳回程校清的其他诉讼请求；二、撤销鹤岗市南山区人民法院（2016）黑0404民初670号民事判决第二项，即“驳回程校清对李显梅的起诉；三、变更鹤岗市南山区人民法院（2016）黑0404民初670号民事判决第一项为上诉人宋兆林于判决生效后十日内给付被上诉人程校清各项损失共61,650.90元；四、驳回被上诉人程校清对原审被告李显梅的诉讼请求；五、驳回上诉人宋兆林的其他上诉请求。申诉人宋兆林向黑龙江省高级人民法院提出申诉，2018年4月26日，黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民申647号民事裁定书，驳回宋兆林的再审申请。本院再审期间，抗诉机关、申诉人、被申诉人及一审被告均未提供新的证据。本院再审查明的事实与一审一致。本院再审认为，本案被申诉人程校清的伤情经过黑龙江省新讼司法鉴定中心鉴定为伤残十级，该鉴定超时情形经申诉人投诉后，哈尔滨市司法局决定对该鉴定中心的工作人员给予批评训诫，责令立即整改，并对鉴定中心下发整改通知书。但该情形并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的“鉴定程序严重违法”的规定，且鉴定超期情形不必然导致鉴定意见的错误；另，黑龙江省公安厅法医鉴定中心作出的程校清左眼眶内侧壁凹陷属陈旧性改变，不宜评定损伤及残疾程度的鉴定结论，系公安机关为工作需要所作的鉴定；而新讼鉴定中心出具的鉴定意见书系法院审理该案时依当事人的申请而委托所作，经双方当事人质证后，申诉人在一审法院指定的7日内未提出重新鉴定的书面申请，一、二审法院以法院委托的鉴定为依据依法作出的判决并无不当，故申诉人宋兆林要求重新鉴定的理由不能成立。综上所述，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持鹤岗市中级人民法院(2017)黑04民终399号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘延霞审判员  贺小萍审判员  李 慧二〇二〇年十二月十七日书记员  陈 静