河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5138号上诉人(原审被告)：华泰财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地：周口市东新区周口大道与庆丰街交叉口昌建M0C0新世界**楼1010/1011/1012/1013，统一社会信用代码：91411600MA44G53F0L。负责人：黄剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亮，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：陆爱玲，女，汉族，1970年1月26日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李广俊，河南豫太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄忠城，男，汉族，1983年6月13日出生，住河南省太康县。上诉人华泰财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称华泰财险周口公司）因与被上诉人陆爱玲，原审被告黄忠城机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月01日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华泰财险周口公司的委托诉讼代理人王亮，被上诉人陆爱玲的委托诉讼代理人李广俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华泰财险周口公司上诉请求:l、依法改判或发回重审河南省太康县人民法院(2020)豫1627民初4637号民事判决书；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未查明事实,适用法律错误。1、法院判决伤者陆爱玲误工180天,护理122天,营养期122天,而根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》定义:误工期：指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈(即临床症状和体征消失)；护理期：指人体损伤后,在医疗或者功能康复期间生活自理困难,全部或部分需要他人帮助的时间;营养期：指人体损伤后,需要补充必要的营养物质,以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。根据该评定规范10.2.13b,胫骨平台术后三期误工180日,护理90日,营养60日;核实伤者陆爱玲住院时间2019.10.17—2020.2.16,住院时间长达122天,长期医嘱记载2020.1.5—2020.2.16期间仅有简单治疗,如碳酸钙D3片,po,bid;III级护理,接骨膏药贴等,从医嘱记录可以证实伤者存在明显挂床治疗,挂床治疗时间长达40天。因此请求法院合理改判三期。2、申请人对上述周明正司鉴所(2020)临鉴字第21号鉴定书鉴定书鉴定结论提出异议理由如下所述:被鉴定人陆爱玲出院后诊断:左胫骨平台骨折,术后复查骨折对位线好,内固定牢靠,并无神经方面损害相关诊断,出院后也没有胫骨平台骨折后相关神经损害后遗症表现;鉴定人现场检测过程中未检测被鉴定人陆爱玲损害部位相对应的肌力级别;未进行神经电生理医学检查,伤者现场也未有胫骨平台骨折后相关神经损害后遗症表现;鉴定人依据《C.7.5膝关节功能丧失程度评定表(C-8)》得出被鉴定人左膝关节功能丧失50%的结论;而C-8仅仅是适用四肢大关节骨关节损伤后遗关节活动受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致功能障碍情形的鉴定;同时该鉴定书报告也未明确描述鉴定过程中:伤者是主动还是被动屈曲活动;退一步来说鉴定依据C-8查表法,需要骨性损伤合并以周围神经损伤,该伤残鉴定时机应在外伤后6-8个月进行。因此我司认为在鉴定时机未到,伤者无肌力损害以及无神经损害情形下根据该评定表做出的丧失50%的结论属于鉴定方法错误,因此鉴定结论存在重大瑕疵,不能体现伤者膝关节客观的真实活动度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》下列规定:存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(三)鉴定意见明显依据不足的。综上,请求二审法院在依法查清事实的基础上,准许对于陆爱玲的伤残等级情况进行二次鉴定以及三期合理改判,以维护上诉人的合法权利、维护法律的公平正义。陆爱玲辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人诉称陆爱玲存在明显挂床,三期不合理的说法不能成立,陆爱玲一审提供的住院病历、医嘱单等详细记载了陆爱玲的诊疗情况,不存在明显挂床治疗的现象。至于一审认定的“三期”问题是根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高院关于人身损害赔偿的司法解释》及原告的住院病历、住院天数合理确定的,并无不当。关于上诉人对陆爱玲所做的周明正司鉴所(2020)临鉴字第21号鉴定书有异议的问题,一审中已告知上诉人如对该鉴定结论不服可申请重新鉴定,在给出的合理期限内上诉人并未申请重新鉴定,另外该鉴定结论是法院委托的鉴定机构根据陆爱玲的受伤程度作出的鉴定结论,没有瑕疵,能体现伤者漆关节的受伤程度。二、一审认定事实清楚、证据充分。综上所述，原审人民法院认定事实清楚,判决结果合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉,维持一审判决。陆爱玲向一审法院提出诉请：一、判令黄忠城、华泰财险周口公司赔偿原告各项损失共计275000元。二、本案诉讼费由黄忠城、华泰财险周口公司承担。一审法院认定事实：2019年10月17日13时20分许,黄忠城驾驶豫Ａ×××**小型轿车沿吴黄213省道276KM+200M东300米常营镇道路由南向北行驶,行驶至太康县××路太康县××十一万变电站北十字路口时,与由东向西陆爱玲骑行的两轮电动车发生碰撞,结果造成陆爱玲受伤、车辆损坏的交通事故。该事故经太康县公安局交通警察大队认定：当事人黄忠城负该事故的全部责任,当事人陆爱玲无责任。事故发生后，陆爱玲于事故当天被送到太康济民骨科医院住院治疗122天（2019年10月17日-2020年02月16日），经诊断为：左胫骨平台骨折。出院医嘱：1、卧床休息6-8周，指导患肢功能锻炼。2、就行对症治疗，预防下肢静脉栓塞。3、建议一年后取出内固定物。4、定期门诊复诊，不适随诊。陆爱玲为此支出医疗费27929.38元。2019年10月17日，陆爱玲在太康县人民医院支出门诊费400元，一次性医用垫费7.20元。2020年04月18日陆爱玲申请对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续医疗费进行评定，经一审法院技术科委托，周口明正司法鉴定所于2020年05月25日作出周明正司鉴所【2020】临鉴字第21号司法鉴定意见书，被鉴定人陆爱玲伤残程度评定为九级伤残，三期评定为：误工期180日，护理期90日，营养期60日。后续医疗费评定为：8000元-10000元。陆爱玲为此支出鉴定费1900元、检查费140元。另查明，案外人刘彩霞为豫Ａ×××**小型轿车车主及投保人，该车辆在华泰财险周口公司投保有交强险、第三者责任保险及不计免赔保险，保险期间均为2018年12月25日至2019年12月24日。交强险项下死亡伤残赔偿限额为：110000元；医疗费用赔偿限额为：10000元；第三者责任保险限额为：1000000元，且不计免赔。陆爱玲母亲郭氏1930年10月13日生，其共生育包括陆爱玲在内共六个子女，陆爱玲与其丈夫谷叔伟，于2009年11月6日生育二女谷留平。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔付，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故认定书认定被告黄忠城负该起交通事故的全部责任；陆爱玲对该起交通事故无责任。该事故认定程序合法，责任划分适当，一审法院对该事故认定书予以采信，可以作为定案依据。事故车辆在在华泰财险周口公司投保有交强险、第三者责任保险，故陆爱玲的损失首先由华泰财险周口公司在交强险及商业险第三者责任保险范围内予以赔偿，不足部分，由黄忠城承担赔偿责任。陆爱玲2019年10月17日住院治疗，2020年02月16日出院，住院时长按122天计算。陆爱玲主张的护理费，应按其女儿谷穗子在太康县越秀饭店的月收入4800元计算，因陆爱玲未提供谷穗子工资流水及误工收入证明，也不能证明陆爱玲住院期间由其女儿谷穗子护理，因此陆爱玲的护理费金额应按上一年度的居民服务业标准46858元/年计算，护理期按住院122天、陆爱玲主张的误工费应按河南省上一年度农林牧渔标准47272元/年计算，误工期限依照伤残评定休息期限为180日。陆爱玲主张的营养费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准20元/天、营养期按住院122日。陆爱玲主张的住院伙食补助费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准50元/天×住院天数122天计算。陆爱玲主张交通费应按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准20元/天×住院天数122天计算。陆爱玲主张的伤残赔偿金，因陆爱玲申请的伤残评定符合法定程序，且通知华泰财险周口公司鉴定结果客观公正，一审法院予以认可，华泰财险周口公司重新鉴定的申请依法驳回。故陆爱玲诉请的残疾赔偿金应按照34200.97元/年、陆爱玲1970年1月26日出生，赔偿年限20年、伤残赔偿系数20%计算。陆爱玲主张的精神损害抚慰金，结合陆爱玲实际伤情和伤残程度结论书，其精神损害抚慰金酌定为10000元。陆爱玲主张的后期治疗费根据鉴定意见书酌定为9000元。陆爱玲主张的被扶养人生活费被扶养人郭氏，1930年10月13日出生，系陆爱玲之母、被抚养人生活费应按照2019年度城镇居民人均消费性支出21971.57元/年、抚养年限为5年、抚养人数为6人、伤残赔偿系数按20%计算；被扶养人谷留平，2009年11月6日出生，系陆爱玲之女，被抚养人生活费应按照2019年度城镇居民人均消费性支出21971.57元/年、抚养年限为7年、抚养人数为2人、伤残赔偿系数按20%计算。陆爱玲所受损失核定如下：医疗费28336.58元（27929.38+400+7.20）、误工费23312.22元（47272元/年÷365天×180天）、护理费15662.12元（46858元/年÷365天×122天）、营养费2440元（20元/天×122天）、住院伙食补助费6100元（50元/天×122天）、交通费2440元（20元/天×122天）、残疾赔偿金136803.88元（34200.97元/年×20年×20%）、被扶养人谷留平生活费15380.1元（21971.57元/年×7年×20%÷2人）、被扶养人郭氏生活费3661.93元（21971.57元/年×5年×20%÷6人）精神抚慰金酌定为10000元、后续治疗费9000元、鉴定费2040元，以上共计255176.84元。以上陆爱玲损失由华泰财险周口公司在交强险医疗费限额10000元内赔偿医疗费项下的损失医疗费、营养费、住院伙食补助费后续治疗费、共计10000元，陆爱玲医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费剩余的35876.58(45876.58-10000)元由华泰财险周口公司在第三者责任保险限额中赔偿。陆爱玲误工费、精神抚慰金、护理费、伤残赔偿金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费共计：110000元由华泰财险周口公司在交强险死亡伤残项下赔偿，剩余的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费的99300.26元(209300.26-110000)由华泰财险周口公司在商业第三者责任保险限额内予以赔付。因陆爱玲各项损失已由华泰财险周口公司足额赔偿，故黄忠城不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：华泰财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿陆爱玲各项损失120000元、在商业第三者责任保险限额内赔偿陆爱玲各项损失135176.84元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2713元，由陆爱玲负担149元，黄忠城负担2564元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，一、关于误工期、护理期、营养期。原审综合本案情况，结合陆爱玲伤情、住院情况及出院后医嘱建议休息时间，认定陆爱玲误工期为180天并无不当，本院对此予以维持。结合豫高法【2018】372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，一审法院认定护理期、营养期为住院期间并无不当。二、关于鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据的问题。原判作为定案依据的鉴定意见书，系由原审法院委托具有鉴定资质的专门机构所做，该鉴定意见书具有客观性和真实性。上诉人华泰财险周口公司主张被上诉人陆爱玲的伤情不构成九级伤残，其该项上诉理由与一审鉴定作出的结论不相符合。上诉人华泰财险周口公司虽然对鉴定意见书提出了异议，但其并未提供充分证据以证明鉴定意见书的确存在应当重新鉴定的法定情形，其单方异议和陈述不足以推翻鉴定意见书的真实性，故一审法院采信鉴定意见书并予以作为认定事实的依据，并无不当。综上所述，华泰财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5128元，由华泰财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李廷军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年十二月十日法官助理刘潇书记员王斯媛