陕西省彬州市人民法院陕西省彬州市人民法院刑事判决书                             （2020）陕0482刑初80号公诉机关彬州市人民检察院。被告人周某，男。因涉嫌非法经营罪，2020年6月3日被彬州市公安局刑事拘传，2020年6月4日被彬州市公安局刑事拘留，同年7月9日被彬州市公安局依法执行逮捕。现羁押于彬州市看守所。辩护人赵海峰，陕西彬州律师事务所律师。被告人王某，男。因涉嫌非法经营罪，2020年8月3日被彬州市公安局刑事拘传，2020年8月6日被彬州市公安局刑事拘留，同年8月29日被彬州市公安局依法执行逮捕。现羁押于彬州市看守所。辩护人梁金锋，陕西彬州律师事务所律师。被告人刘某某，男。因涉嫌非法经营罪，2020年8月3日被彬州市公安局刑事拘传，2020年8月6日被彬州市公安局刑事拘留，同年8月29日被彬州市公安局依法执行逮捕。现羁押于彬州市看守所。辩护人王静，陕西彬州律师事务所律师。彬州市人民检察院以彬检刑事部刑诉（2020）75号起诉书指控被告人周某、王某、刘某某犯非法经营罪，于2020年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。彬州市人民检察院指派检察员郑桂平依法出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人赵海峰、被告人王某及其辩护人梁金锋、被告人刘某某及其辩护人王静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彬州市人民检察院指控，2019年3、4月份，被告人周某在微信好友“冠军”等人的教授下开始网络销售香烟，先后发展了微商王某、刘某某、张某某、陈某某等人在微信群、朋友圈兜售香烟。王某、刘某某等人联系到客户后，将客户所需香烟品牌、数量、收货信息及留取差价后的烟款通过微信发给周某，周某留取差价后再将这些信息转发给上线冠军等人，冠军等人用快递将香烟直接邮寄给客户，被告人之间不见面、不接触烟品。至案发，被告人周某经营香烟金额共计人民币260905.34元；被告人王某购买用于销售的香烟金额共计人民币99957.00元；被告人刘某某购买用于销售的香烟金额共计人民币71814.00元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人周某、王某、刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议对周某判处有期徒刑五年六个月，并处罚金；对王某判处有期徒刑二年，并处罚金；对刘某某判处有期徒刑一年八个月，并处罚金。被告人周某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。其指定辩护人赵海峰提出的辩护意见是被告人无违法犯罪记录，属于偶犯，认罪认罚、具有悔罪情节，请求对其从轻判处。被告人王某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。其指定辩护人梁金锋提出的辩护意见是被告人系初犯、偶犯，有坦白情节且认罪认罚，其家中有老人及孩子需要赡养、照顾，具有判处缓刑的条件，请求对其从轻处罚。被告人刘某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。其指定辩护人王静提出的辩护意见是被告人系初犯、偶犯，有坦白情节，认罪认罚、悔罪态度好，请求对其判处缓刑。经审理查明，彬州市公安局于2019年11月8日对彬州市烟草专卖局移送的20191104非法经营案进行立案侦查，查明该案系团伙犯罪，整个网络架构为四层，各参与人通过微信联系、快递发货、微信、银行转账等方式转移烟款。初步查明涉案微信号（人）114个，网上销售香烟金额1100余万元，涉及我省区域销售香烟金额300余万元。2019年三、四月份，被告人周某在微信好友“冠军”等人的教授下开始网络销售香烟，先后发展了微商王某、刘某某、张某某、陈某某等人在微信群、朋友圈兜售香烟。王某、刘某某等人联系到购买香烟客户，收取烟款后，将客户所需香烟品牌、数量、收货信息及留取差价后的烟款通过微信发给周某，周某留取差价后再将这些信息转发给上线“冠军”等人，“冠军”等人用快递将香烟直接邮寄给客户。被告人之间不见面、不接触烟品。至案发，被告人周某经营香烟金额共计人民币260905.34元；被告人王某购买用于销售的香烟金额共计人民币99957.00元；被告人刘某某购买用于销售的香烟金额共计人民币71814.00元。另查明，2020年8月3日，被告人王某、刘某某在长春市新区XX小区被办案民警抓获， 8月6日被押解回彬州市公安局，当日被刑事拘留。二被告人归案后，如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有庭审质证、确认的受案登记表、立案登记表，户籍信息，强制措施文书，归案经过，扣押清单、随案移送清单，提取笔录及照片，微信账单，收支烟款统计表，微信号交易信息查询单，周某收入烟款明细表、周某支付上线烟款统计表，调取证据通知书，烟草专卖局回复，周建军银行卡、雷英银行卡、王某借记卡，张某某银行卡相关信息及交易明细，微信转账统计表，证人田某、陈某某、张某某证言，被告人周某、王某、刘某某供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人周某、王某、刘某某为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，私自在网络上进行烟草跨区域售卖，被告人周某非法经营数额260905.34元，情节特别严重，被告人王某非法经营数额99957元、刘某某非法经营数额71814元，情节严重，均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。三被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处理。被告人王某、刘某某归案后如实供述其罪行，属坦白，依法从轻予以处罚；无犯罪前科，经调查评估，符合社区矫正条件，依法对其适用缓刑。指定辩护人的辩护意见，与本院查明的事实及情节一致，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金70000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月3日起至2025年12月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期三年，并处罚金20000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑，缓刑考验期二年六个月，并处罚金10000元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）四、对随案移送的作案工具被告人周某黑色苹果牌手机一部、白色苹果牌手机一部，被告人王某黑色苹果牌手机二部、白色苹果牌手机二部、OPPO牌手机一部，被告人刘某某白色苹果手机三部、黑色苹果牌手机一部、黑色OPPO牌手机一部、银色OPPO牌手机一部予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。                                                    审  判  长    苏向丽                         人民陪审员    雷西娟                         人民陪审员    杨小芹                    二〇二〇年十二月十七日                   法 官 助 理   高  蔚                                        书   记  员   杨  姣     附法条：     刑法     第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。  销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。  伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条处罚。  违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：  （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；  （二）非法经营卷烟二十万支以上的；  （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。  具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：  （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；  （二）非法经营卷烟一百万支以上的。《 中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条  犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。                1