广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9755号上诉人（原审被告）：广东樵宝饮料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市。法定代表人：赵波，总经理。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶远恒，广东诺品律师事务所律师。上诉人广东樵宝饮料有限公司（以下简称樵宝公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樵宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回椰树公司全部诉讼请求；2.椰树公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）椰树公司的起诉超过了两年诉讼时效期间。椰树公司在2017年7月6日已经发现了所谓的侵权产品，距离其起诉之日2020年1月8日已经达两年半之久，故从其知道或应当知道侵权之日至其向法院主张权利的时间已经远远超过诉讼时效期间。（二）椰树公司要求樵宝公司停止侵犯椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权产品，该诉请的前提不存在。根据佛山市南海区**监督管理局的行政处理告知书以及行政处罚决定书可知：樵宝公司一共生产了100箱、每箱15罐的产品，佛山市南海区**监督管理局已经处理完毕，樵宝公司并无再生产。（三）樵宝公司不构成侵权行为。1.椰树公司主张保护的装潢已不在市场流通。椰树公司不再生产用以比对的产品装潢，该装潢已不在市场上流通。根据樵宝公司代理人在市场购买的椰树公司椰子汁产品的装潢，现椰树公司在市场流通的商品是以文字为主的装潢，由黄色边框蓝底的大长方形里面有一横向的黄色边框红底小长方形以及半个椰子和一杯椰子汁构成，并非椰树公司起诉的梯形加U形加椰子的装潢。构成不正当竞争行为的前提是该商品在市场流通，不流通的产品不存在侵权的前提。2.两产品存在明显区别,不足以使消费者产生混淆。从装潢的结构来看，樵宝公司的产品装潢是：梯形下面是长方形、长方形下面是两半椰子；而椰树公司产品装潢是：U形里面是小梯形，下面是半个椰子以及一杯椰子汁。从文字来看，樵宝公司采用的是“海南风味、椰汁”等宋体字体，加粗后显得特别醒目，而椰树公司则采用是“正宗椰予汁、椰树”等宋体字，“椰树”两字特别醒目。两者比较起来，消费者一眼就能辨认出被诉侵权产品是海南风味的椰汁，而并非“椰树”椰汁，除非“椰树”和“椰汁”给消费者的感觉是近似，那么“椰树”商标则与普通的椰汁是相似的，“椰树”牌商标本身也是不合法的。从图案来看，樵宝公司的是两小半干了的椰子，椰树公司采用一大半椰青椰子以及一杯椰子汁组成，两者明显不同，除非使用的椰子图案是椰树公司特有的，但椰子是普通商品，椰树公司使用椰子作为其特有图案，明显不符合法律规定。（四）即使认定构成侵权,椰树公司的损失也仅是111元。根据佛山市南海区**监督管理局的行政处理告知书以及行政处罚决定书可知：樵宝公司生产的空罐和包装纸箱都是由委托方提供，一共生产了100箱，每箱15罐，除生产成本外，樵宝公司仅获利111元，也就是说椰树公司市场的损失也仅是111元。一审法院认为损失有10万元之多，既没有法律依据也没有事实依据。根据法律规定，如果椰树公司能够证明因侵权产品而使其销售下降的，或是因侵权而使樵宝公司获利的，都可作为椰树公司损失的依据。现椰树公司已提供证据证明樵宝公司的获利为111元。被上诉人椰树公司辩称，（一）一审判决关于诉讼时效期间的法律适用正确。《中华人民共和国民法总则》的实施日期为2017年10月1日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，由于民法总则施行时本案诉讼时效尚未届满，一审判决对本案适用三年诉讼时效期间的规定并无不当。（二）“椰树”牌椰子汁的装潢属于具有一定影响力的商品装潢。椰树公司在本案中主张的“椰树”牌椰子汁装潢目前仍然在椰树公司的官网进行展示，且各地市场均能购买到该装潢的商品。“椰树”牌椰子汁装潢经椰树公司长期使用且具有较高的知名度，已经与“椰树”牌椰子汁商品产生固定联系，任何单位及个人擅自使用该装潢均可能产生混淆的效果，使一般消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系。因此，一审判决关于“椰树”牌椰子汁装潢属于具有一定影响力的商品装潢的事实认定清楚。（三）“浩溢”牌椰子汁构成侵权。樵宝公司生产的“浩溢”牌椰子汁装潢在字形、图形、颜色、构图以及要素的构成方面均与“椰树”牌椰子汁装潢近似，二者整体上构成近似。樵宝公司擅自在其“浩溢”牌椰子汁上使用椰树公司具有一定影响力的商品装潢，使被诉侵权产品与椰树公司的“椰树”牌椰子汁产生混淆；使一般消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，已经侵害椰树公司的权利，应当向椰树公司承担赔偿责任。（四）椰树公司为宣传和推广“椰树”牌椰子汁装潢投入了巨大成本，使“椰树”牌椰子汁具有较高的知名度。同时椰树公司为制止樵宝公司的侵权行为，支出了较高的调查费、律师费。一审法院综合考虑各种因素，酌定樵宝公司赔偿椰树公司经济损失及维权合理开支100000元并无不当。椰树公司向一审法院提出诉讼请求：1.樵宝公司停止侵犯椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为，并销毁库存产品；2.樵宝公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共100万元；3.樵宝公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月25日，系有限责任公司（法人独资），注册资金为5000万元，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。椰树公司的曾用名为海口罐头厂，于1997年2月27日更名为现名。2003年，椰树公司被中国饮料工业协会授予“2003年中国饮料业椰子汁最佳企业”称号；2008年至2012年期间，被中国饮料工业协会认定为中国饮料工业二十强。1990年，椰树公司的天然椰子汁获得第二届国际专利及新技术新产品展览会金奖；1991年，椰树公司的椰树牌天然椰子汁被我国外交部作为国宴饮料使用；1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；2002年至2008年期间，椰树公司的椰树牌天然椰子汁被认定为海南省名牌产品；2006年至2009年期间，被认定为中国名牌产品。椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日对椰树牌天然椰子汁的罐贴申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：200530139245.4）。2017年7月6日，椰树公司委托广州市某企业管理信息咨询有限公司向佛山市南海区**监督管理局投诉樵宝公司涉嫌仿冒椰树公司知名商品特有包装、装潢，佛山市南海区**监督管理局在该案中查明：樵宝公司于2017年3月受大沥一客户委托，生产一款浩溢牌“海南风味椰汁”饮料产品，该款饮料采用铝盖圆柱形包装罐，罐身装潢的底色为黑色，正面为“红色梯形+紫色U形+椰子”等图案组合，红色梯形图案带有黄色边框，红色梯形图案内有黄色“海南风味”字样，紫色U形图案内带有黄色“椰汁”字样，紫色U形图案外带有黄色边框，黄色边框下方有红色“植物蛋白饮料”字样，黄色边框两侧各有一列文字，左侧为“不加色素不加防腐剂”，右侧为“喝椰子汁选浩溢商标”。该款饮料的纸包装箱采用每箱15罐的规格，共生产“海南风味椰汁”饮料100箱，共获销售额499.5元，扣除生产成本388.5元，共获利111元。佛山市南海区**监督管理局将樵宝公司生产的浩溢牌“海南风味椰汁”的罐身装潢与椰树公司的椰树牌椰汁进行对比，认为其底色相同，主要装潢部分的文字图案组合的形状、颜色、大小、布局等方面相似，主要部分和整体印象高度相似，两者均为椰汁饮料，一般购买者施以普通注意力会发生误认，因此佛山市南海区**监督管理局认定两款椰汁产品的装潢近似。樵宝公司的生产行为属于仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为，并责令樵宝公司消除现存浩溢牌“海南风味椰汁”饮料产品的装潢，并处没收违法所得111元、罚款333元的行政处罚。佛山市南海区**监督管理局对上述内容于2017年7月31日出具了南工商处字[2017]781号《行政处罚决定书》，并于2017年8月1日向椰树公司出具了南工商处理告字[2017]852号《行政处理告知书》。樵宝公司成立于2015年7月17日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，经营范围为生产、销售：饮料（蛋白饮料类、茶饮料类、其他饮料类）等。本案中，椰树公司主张被诉侵权产品与椰树公司主张保护的包装装潢具有以下共同点：整个罐体都是黑色为主，正面上方有红色底的梯形，中间黄色边框的长方形，图形内竖排黄色文字，两侧均有白色竖排文字，正面下部为几个椰子以及一个剖开的椰子，区别在于椰子旁，椰树公司产品是有一个高脚杯，但这些属于细微的差别，并不影响二者在整体视觉效果，因此两者构成近似，在整体的图案颜色，布局设计，文字大小及排布，二者均基本相同，主要部分高度相似，容易造成相关公众混淆，足以使消费者对商品来源产生误认，或者认为樵宝公司与椰树公司的产品有特定关系。而樵宝公司则认为从产品包装结构上来说，椰树公司的产品包装是U型中有一个梯形，而对于樵宝公司的产品的外观，是梯形与长方形的结合，在文字方面，由于比对对象是黑白照，因此文字的颜色樵宝公司无法比对，但对于采用的文字的形式上，樵宝公司采用的是“海南风味椰汁”，主版面是“椰汁”两个字，而椰树公司采用的是“正宗椰树牌椰汁”，主视图为“椰树”，两个主视图的文字是有不同的，从图案上，樵宝公司采用的是两小瓣椰子，有一个洒了一地的椰汁的图案，但椰树公司是采用一大瓣的椰子加一杯椰子汁，椰子的图案是属于普通的商品包装图案，并非椰树公司特有的，而文字“椰树”以及“椰汁”都是一个名词，并非椰树公司独有，所以樵宝公司使用“椰汁”和椰子图案是不存在侵权的问题，综上，从视觉上，以上的区别消费者是不会产生混淆，并且樵宝公司使用的是普通的图案和文字，也不存在侵权。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。围绕椰树公司起诉、樵宝公司答辩及一审法院查明事实，一审法院对本案所涉相关问题评述如下：一、本案起诉是否已超过诉讼时效。本案中，根据涉案的《行政处罚决定书》载明，椰树公司委托的案外人向佛山市南海区**监督管理局投诉的日期为2017年7月6日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，且《中华人民共和国民法总则》的实施日期为2017年10月1日，在此日期前诉讼时效应为二年，再根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案的诉讼时效属于上述情形，因此椰树公司主张本案适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定，一审法院予以支持，对于樵宝公司关于本案诉讼时效超期的抗辩意见，一审法院不予采纳。二、樵宝公司是否构成侵犯椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识……”本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其生产的椰树牌天然椰子汁在1991年已被我国外交部作为国宴饮料使用，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其椰树牌天然椰子汁自2002年起多次被认定为海南省名牌产品，2006年起被认定为中国名牌产品。因此，椰树公司的“椰树”商标在饮料商品特别是椰子汁商品上经过长期使用，具有较高的知名度，其“椰树”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条第一项规定的具有一定影响的商品。其次，椰树公司主张权利的使用在“椰树”椰子汁上的新旧版本的装潢均由一系列文字、图形、色彩等排列组合而成，具有独特性，且与商品的功能性无关，其相较于2005年7月15日申请并于2006年5月24日被授权公告获得外观设计专利的罐贴，仅是部分文字内容有调整，图案、色彩、构图、字形及各要素的组合大致并无变动，整体形象并未发生改变，经过长时间使用和宣传，已具备一定的显著性和知名度，足以使相关公众将其与椰树公司及椰树公司的“椰树”椰子汁产品联系起来，具有识别商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条第一项规定的具有一定影响的商品装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，将被诉侵权产品浩溢牌椰子汁与椰树公司主张权利的“椰树”椰子汁比对，可以看出二者的装潢：罐身均为黑色底色，罐身正面从上往下为均“红色倒梯形+紫色U形”，红色倒梯形均有黄色边框，“椰树”椰子汁的红色倒梯形内镶白色的“正宗”文字及“椰树牌”文字，浩溢牌椰子汁红色倒梯形内镶黄色的“海南风味”文字，“椰树”椰子汁的紫色U形中镶有“椰树”文字，浩溢牌椰子汁的紫色U形中镶有“椰汁”文字，两款产品的紫色U形外均为黄色边框，“椰树”椰子汁的黄色边框下方有“椰子”文字，浩溢牌椰子汁的黄色边框下方有“植物”蛋白饮料文字，两款产品的黄色边框两侧均有纵向的宣传语，下方均为绿色椰子果实图案，且均有一只椰子剖开，露出白色椰子肉。因此，被控侵权产品的装潢与椰树公司主张权利的装潢在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均近似，前者相较于后者的区别不足以改变其近似于后者的整体形象，未产生明显区别于后者的作用，应认定二者整体上构成近似。关于樵宝公司主张椰树公司起诉的装潢已不在市场流通的主张，一审法院认为，虽然椰树公司“椰树”椰子汁的包装装潢曾经过修改，其主张权利的装潢并非其“椰树”椰子汁目前主要使用的装潢，但依前所述，该装潢经椰树公司长时间使用，加之使用该装潢的“椰树”椰子汁具有较高知名度，其与椰树公司及椰树公司的“椰树”椰子汁产品已产生固定联系，在案未有证据证明该联系已断裂或减弱至无法产生识别商品来源的作用，故被诉侵权产品使用其装潢仍会产生混淆的后果，使一般消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，可认定其为侵害椰树公司涉案权利的商品。樵宝公司作为食品饮料生产、销售企业，对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其涉案包装装潢理应知晓，却仍生产与“椰树”椰子汁涉案装潢近似的被诉侵权产品并用于商业宣传之上，具有混淆商品来源、攀附商誉的主观故意，已属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条第一项规定的擅自使用与他人具有一定影响的商品装潢近似的标识的不正当竞争行为。三、樵宝公司需承担何种责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。椰树公司诉请判令樵宝公司停止侵权，并销毁库存，根据本案涉案《行政处罚决定书》，樵宝公司所生产的椰子汁产品已销售37箱，余下63箱的装潢由佛山市南海区**监督管理局责令并监督消除，椰树公司亦未提供其它证据证明樵宝公司尚存其他被诉侵权产品的库存，因此椰树公司的该项诉请已得到满足，一审法院对于该诉讼请求不予支持。椰树公司要求樵宝公司赔偿损失，有法律依据和事实依据，一审法院予以支持。关于具体赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，椰树公司因侵权行为所受到的实际损失未有证据证明，难以确定，故一审法院综合考虑以下因素：一、椰树公司“椰树”椰子汁知名度较高，椰树公司经营时长较长，品牌投入较大；二、佛山市南海区**监督管理局查明樵宝公司的被诉侵权产品为100箱，没收的违法所得为111元，樵宝公司自2015年7月17日成立，注册资本为1000万元；三、椰树公司为制止侵权行为所支付的合理开支虽然缺乏证据证明，但椰树公司确实委托了律师参与诉讼以及委托公证处进行证据保全，故该部分费用的支出客观存在等情况。一审法院确定樵宝公司向椰树公司赔偿经济损失及维权合理开支合共100000元。椰树公司请求超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条第一项、第十七条第一款、第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、樵宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向椰树公司赔偿经济损失及维权合理开支合共100000元；二、驳回椰树公司的其他诉讼请求。如樵宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由椰树公司负担11000元，樵宝公司负担7800元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。二审审理期间，樵宝公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，对樵宝公司的上诉请求，本院不予支持。关于樵宝公司主张椰树公司在本案诉请保护的装潢已不在市场中流通的问题，椰树公司已提交公证购买的证据证明予以反驳，樵宝公司确认该公证购买的“椰树”椰子汁使用的装潢即为椰树公司在本案主张保护的装潢。虽然椰树公司主张权利的装潢并非其目前主要使用的装潢，但该装潢已经椰树公司长时间使用，使用该装潢的“椰树”椰子汁具有较高知名度，该装潢与椰树公司及椰树公司的“椰树”椰子汁产品已产生固定联系。本案并无证据证明该固定联系已断裂或减弱至无法产生识别商品来源的作用，故被诉侵权产品使用的装潢仍会产生混淆的后果，易使一般消费者误认被诉侵权产品来源于椰树公司或者认为与椰树公司的商品有特定的联系。一审认定被诉侵权产品侵害椰树公司有一定影响的商品装潢，樵宝公司的行为构成不正当竞争，认定正确，本院予以确认。综上所述，樵宝公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由广东樵宝饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年十二月十四日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡