江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6662号上诉人（原审被告）：徐州雅莲连锁超市有限公司，住所地江苏省徐州市民祥园东、庆丰路**。法定代表人：李瑞寒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马靖宇，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯宇明，北京金诚同达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孔静静，女，1985年1月3日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：薛书东，江苏行于思律师事务所律师。上诉人徐州雅莲连锁超市有限公司（以下简称雅莲公司）因与被上诉人孔静静劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4687号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人雅莲公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定事实和适用法律错误，被上诉人在一审中已经对旷工行为进行了自认。其旷工行为构成多次严重违纪，原审判决未就被上诉人的违纪行为进行核实即认定上诉人违法解除劳动合同，系事实查明不清。一审中，被上诉人多次声明其拒绝参加相应的培训，且实际亦未参与全渠道销售工作组织的相关培训，被上诉人提交的补充证据微信记录也证明了其拒绝参加培训。2.上诉人解除与被上诉人的劳动合同，系由于被上诉人多次旷工以及与领导、同事发生冲突，违反了上诉人的劳动纪律及管理制度，上诉人解除劳动合同不存在违法情形，原审执意审查调岗合理性，该事实与解除劳动合同的合法性不具有任何法律上的关联，无法得出上诉人违法解除劳动合同的结论，且原审法院依据《劳动合同法》第二十九条、三十五条、四十七条、四十八条、五十一条第一款、八十七条作出判决与调岗合理性的审查无关，故原审判决适用法律错误。3.即便需要审查上诉人的调岗合理性，上诉人的调岗也不存在违法或者违约的情形，更不存在对于被上诉人的恶意侮辱。原审法院以被上诉人“行业中之尊严亦受严重损失”为由认定上诉人的调岗行为不具有合理性，存在事实认定与法律适用错误。4.原审法院的判决将带来负面的社会效果，引导劳动者采取不当的方式与用人单位恶意对抗。企业有尊重劳动者的劳动权利的义务，劳动者也具有遵守劳动纪律的法定义务。被上诉人在短短一个月内多次通过旷工的方式恶意对抗上诉人的合理安排，原审法院的判决形同于支持劳动者动辄通过破坏劳动秩序的方式表达个人不满，用人单位的正常经营秩序无法得到保障，徐州市的营商投资环境将造成不良影响。被上诉人孔静静答辩认为：1.上诉人认为，其作为用人单位，可以将一直做收银员的孔静静单方调岗到销售部门，被上诉人必须无条件服从。孔静静的岗位调整不具有工作的关联性和相似性，因而不具有合法合理性。据此解除劳动合同是不合法的。2.双方争议是因调岗引起的，上诉人没有证据证明调岗的合理性，单方调岗不符合《劳动合同法》第三十五条的规定，在被上诉人明确向上诉人表明了不同意调岗的意见后，上诉人并未重视，而以被上诉人多次旷工为由解除了劳动合同，企业虽然有权根据自身生产经营的需要调整员工的工作岗位，但是也应当具备合法合理的条件。3.上诉人在2013年12月召开三次员工代表大会是虚假的，上诉人没有举行过选举职工代表的活动。4.上诉人的上诉与事实不符，被上诉人未自认旷工。孔静静的一审诉讼请求：1.雅莲公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金50078.86元。2.雅莲公司依法重新为孔静静出具离职证明书并承担诉讼费用。一审诉讼中，孔静静撤回第二项诉讼请求。一审法院经审理查明：2013年孔静静被劳务派遣至雅莲公司处工作。2016年1月1日孔静静（乙方）与雅莲公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。其中试用期为6个月。试用期为乙方在甲方公司岗位上工作的时间。根据甲方工作需要，乙方同意在徐州地点的甲方所属的分支机构和关联公司及管理机构，从事营运的工作。2019年1月1日，孔静静（乙方）、雅莲公司（甲方）续签劳动合同书，约定合同期限为2019年1月1日起至2023年12月31日，关于工作内容、工作地点，双方约定：根据甲方工作需要，乙方同意在江苏地点及公司业务所覆盖区域的其他城市或地点等全部地区的甲方所属的分支机构和关联公司及委托管理机构，从事营运的工作。乙方同意甲方因工作需要在见附件内的工作地点进行调动，即在甲方所属的分支机构、关联公司及委托管理机构从事工作。在合同有效期内，有下列条件之一的，乙方同意甲方调整其工作岗位并随岗位调整薪酬待遇。甲方根据生产经营管理需要，乙方所在门店关、停、并、转，或甲方组织架构调整导致乙方原岗位缩编或撤销等客观情况发生变化的。合同第九条劳动合同的变更、解除、终止和违反劳动合同的责任载明：(三)当乙方违反劳动法律法规、甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同；（四）根据乙方的绩效考核结果首次未达到标准的，或乙方未按照岗位职责说明书的要求或者甲方下达的工作（数量）、时间和质量标准等要求履行的，经培训或岗位调整后仍然未达标的，甲方有权解除劳动合同。合同第十一条（十五）甲方已设立公告栏。甲方在公告栏内随时公布公司信息及生效的规章制度，乙方有义务随时阅览。2019年2月，雅莲公司徐州和平路店发布停业升级改造通知。之后停业。2019年4月19日，雅莲公司所属集团副董事长发布通知要求各门店大力发展全员拓展全渠道销售事业，在各门店周边区域发展营运业务，以提高门店销售及利润。安排如下：一、全员培训：门店自行组织全体员工进行营运业务拓展的培训。培训内容包括：业务流程、考勤流程及相关规定等。二、全员开展全渠道销售业务。各门店在确保门店卖场正常营业的情况下，组织全员投入营运业务，每天应安排门店三分之一的人员在门店周边拓展全渠道销售业务，并安排店长助理级及以上人员带队进行管理。三、考勤方式：各门店派往周边拓展营运业务员工的考勤，按照全渠道销售事业部关于考勤的方式及有关管理规定执行。2019年5月27日，雅莲公司发布通知要求全渠道销售部门员工2019年5月28日下午参加全渠道销售培训，全渠道销售新成员名单中包括孔静静，该通知最后注明逾期未参加培训的员工视为缺勤，按旷工处理。2019年6月12日雅莲公司再次发布通知要求部分员工参加全渠道销售培训，名单包括孔静静，该通知最后注明未参加培训的员工视为缺勤，按旷工处理。2019年5月27日，因孔静静未参加全渠道销售培训，雅莲公司发布通报给予书面警告处分。次日，雅莲公司再次发布通报，以孔静静未参加培训给予孔静静等人留司察看处分。2019年6月19日，雅莲公司发布通报，以孔静静在2019年6月18日以不正当理由拒绝执行拓展全渠道销售工作，另在6月14日以不正当理由找到徐州解放南路店刘永峰副店长，要求对其工作安排给出说法，并惊动110出警，影响工作秩序，给予孔静静书面警告一次。2019年6月26日，雅莲公司向孔静静寄送了解除劳动合同通知一份，以孔静静拒不执行拓展全渠道销售工作，不参加培训，受到书面警告两次、留司察看一次，属于严重违纪，决定与孔静静解除劳动合同。要求孔静静于2019年7月1日前到公司办理离职手续。孔静静于6月28日收到雅莲公司寄送的通知。孔静静提供2019年6月28日雅莲公司作出的解除劳动合同证明书，内容为：本单位与孔静静签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，于2019年6月28日解除。孔静静签字内容为：不同意公司意见，公司违规解除。在作出解除劳动合同通知书之前，雅莲公司就解除事宜告知工会，工会相关人员予以签字确认。2019年7月12日，孔静静向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案一审诉请，2019年7月22日，该仲裁委员会因孔静静未提供与雅莲公司有直接利害关系的证据材料，不具备《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第三项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书。孔静静自2018年7月至2019年6月的应发工资分别为3700元、3700元、3700元、4520.6元、3700元、3700元、4013.8元、4472.3元、3400元、4000元、4179.6元、3529.9元。孔静静2018年7月至2019年6月平均工资为3884.68元。雅莲公司提供签署日期2019年5月6日100店员工变动汇总表一份，载明：孔静静变动前职级D2科长级，变动后门店S02G，职级D2科长级。雅莲公司提供生效日期为2011年8月的《纪律管理政策》一份，该政策载明：2.1.1根据违纪程度和严重性，将给予员工以下处理：违纪行为：严重违纪，纪律处分：解除劳动合同/除名，说明：适用于严重违纪行为，连续12个月累计3次书面警告的，留司察看期间再次发生违纪行为，并给予“书面警告”以上处分的。2.2.1以下行为将给予书面警告：2.2.1.1未经批准不考勤，2.2.1.7员工未认真履行职责。2.2.2以下违纪行为将给予留司察看：2.2.2.1旷工一天。迟到或早退等于或超过30分钟的，按旷工一天处理。该纪律管理政策下方有孔静静签字及签署日期为2016年1月1日。雅莲公司另提供了第三届员工代表大会第1次会议决议（2013年12月24日通过），会议通过了纪律管理政策等文件。2014年，雅莲公司对张贴的纪律管理文件等进行了公证。庭审中，孔静静称其调岗后待遇没有变化，孔静静调岗前是收银员科长，后来调整为B2B团购员工，就是销售人员。雅莲公司提供的工资单中，显示孔静静的部门是前段科。庭审中孔静静称其到雅莲公司处工作的起始时间是2013年6月，但是是和百邦公司签订劳动合同，派遣至雅莲公司处工作，但是面试时候没有说是派遣的。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2019年1月1日孔静静（乙方）与雅莲公司（甲方）签订的劳动合同是双方的真实意思表示，应认定合法有效。双方均应按照合同约定履行相应义务。一、关于雅莲公司解除与孔静静的劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。界定雅莲公司解除劳动合同的行为是违法解除还是合法解除，涉及到如何理解用人单位的用工自主权与劳动者生存权之间的冲突问题。用人单位有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但需依据劳动合同的约定，不得滥用权利损害劳动者利益，不应使劳动者尊严或技能受损。用人单位应当对调整劳动者工作内容的合法性和合理性承担举证责任。本案中，双方签订的劳动合同虽然约定孔静静的工作岗位是营运，但孔静静实际从事的工作是收银，2019年5月雅莲公司要求孔静静到全渠道销售部门工作。孔静静的工作岗位发生了变化，使孔静静过去的技能、常识突然被否定，行业中之尊严亦受损失。雅莲公司未提供充分证据证明调整岗位的合理性，又以孔静静不到新岗位上班、不参加培训构成旷工为由解除劳动合同的，属于违法解除，应依据劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金。二、关于雅莲公司应向孔静静支付赔偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。孔静静在解除劳动合同前12个月的平均工资为3884.68元。孔静静2016年1月1日和雅莲公司签订劳动合同，2019年6月28日雅莲公司通知解除劳动合同，工作时间不满3年零6个月，雅莲公司应按照3.5个月工资支付孔静静赔偿金27191.5元（3884.5元×3.5×2）。孔静静称其2013年到雅莲公司处工作，是由案外人派遣至雅莲公司处，工资是由案外人发放。在此期间的工作年限不应计算在经济赔偿金中。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条之规定，判决：雅莲公司于判决生效之日起七日内支付孔静静违法解除劳动合同经济赔偿金27191.5元。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为雅莲公司解除与孔静静的劳动合同关系是否合法。用人单位解除劳动合同是否合法需要审查解除事由和解除程序的合法性。本案中，雅莲公司根据双方签订的劳动合同第二条第（一）项、第（三）项及公司纪律管理政策2.1.1条，认为孔静静严重违反雅莲公司的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，且履行了通知工会，听取工会意见的程序义务，解除了与孔静静的劳动合同关系。本院认为，雅莲公司以孔静静严重违纪解除劳动合同关系，该解除事由不具有事实基础。孔静静与雅莲公司签订的劳动合同第二条第一款约定：根据甲方（雅莲公司）工作需要，乙方（孔静静）同意在徐州地点的甲方所属的分支机构和关联公司及委托管理机构，从事营运的工作。但职级为经理或以上人员，乙方同意甲方因工作需要在见附件内的工作地点进行调动，即在甲方所属的分支机构、关联公司及委托管理机构，从事上述职级相同的工作岗位。第三款约定：乙方所在门店关、停、并、转，或甲方组织构架调整导致乙方原岗位缩编或者撤销等客观情况发生变化的，乙方同意甲方调整其工作岗位并随岗位调整薪酬待遇。依据双方的上述约定，雅莲公司有权将孔静静调动到不同地点工作，但调动后职级须为经理或以上人员；有权在孔静静所在门店关停后，调整孔静静的工作岗位并随岗调整薪酬待遇。本院认为，雅莲公司作为用人单位享有用工自主权，可以根据生产经营需要合理调整劳动者的工作岗位，但不能损害劳动者的合法权益。在保护用人单位用工自主权的同时，也应当保护劳动者对不合理岗位调整异议的权利。本案中，孔静静在雅莲公司工作期间，一直从事收银员工作，雅莲公司将其调整到销售部门工作，调岗后的工作与孔静静原工作内容明显不同，不具有相通性，超出了双方约定的上诉人有权对孔静静调岗的范围，是对劳动合同内容的重大变更，应当征得孔静静本人的同意。在孔静静明确不同意调岗安排的情况下，雅莲公司以孔静静未参加全渠道销售新成员培训，按照雅莲公司的纪律管理政策给予孔静静书面警告和留司察看处分，该处分缺乏合法依据。即在岗位调整不具有合理、合法性的情况下，孔静静以不参加新岗位人员培训表达对调岗的异议，该异议行为不应当认定为严重违反公司规章制度。故一审法院认定雅莲公司解除劳动合同违法，并不违反法律规定。综上，上诉人雅莲公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十二月二十五日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲