贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8224号上诉人（原审被告、反诉原告））：南昌鸿泰畜牧设备有限公司，住所地江西省南昌市进贤县捉牛岗果林场。法定代表人：张华江。委托诉讼代理人：张笑，贵州总溪律师事务所律师，执业证号：15201201310785433。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州和美农牧科技发展有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县久长镇驴坊村（贵州修文国家粮食储备库）。法定代表人：方斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李旭明，江西事事律师事务所律师，执业证号：13601201710651699。上诉人南昌鸿泰畜牧设备有限公司（以下简称南昌鸿泰公司）因与被上诉人贵州和美农牧科技发展有限公司（以下简称和美公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员施辉法独任审理，本案现已审理终结。上诉人南昌鸿泰公司上诉请请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2020）黔0123民初929号民口事判决；二、请求二审人民法院依法改判，支持上诉人“南昌鸿泰”一审提出的答辩主张和反诉诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人“和美公司”承担。事实和理由:一审法院判决认定“和美公司”是违约方，就应该赔偿守约方因解除合同导致利益受到的损失；“南昌鸿泰公司”因履行《设备采购合同》而产生的损失为105万元，是双方确认了的，证据充分，所涉及的损失是具体明确的，应得到法律的确认。被上诉人和美公司答辩称：一、被上诉人和美公司虽然没有上诉，但不代表被上诉人认可一审判决认定的全部事实，对于一审判决认定的“本案中村民闹事不属于不可抗力因素，并且认定被上诉人有违约行为”这一事实，被上诉人是完全不能接受的。二、被上诉人的业务代表陈绪早从来没有认可上诉人因本案合同纠纷导致损失105万元，这都是上诉人主观臆测，没有任何证据支持。三、从常理上推断，被上诉人也不可能有高达105万元的损失。四、关于上诉人损失已经不具备鉴定条件的责任应当由上诉人自行承担。被上诉人和美公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年09月16日签订的《设备采购合同》；2.判令被告退还原告定金525,000.00元。上诉人南昌鸿泰公司向一审法院提出反诉请求：判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）经济损失1,050,000.00元。一审法院认定事实：2017年09月16日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《设备采购合同》一份，合同记载原告向被告购买“栏体+水泥板”，总价款1,750,000.00元；该合同第三条约定“交付日期：合同生效收到定金后，乙方开始备货及生产，30天内无条件备货完毕，并提前通知甲方。该合同第七条约定“付款：1.合同签订后，预付总货款的30%作为合同定金，乙方开始备货，……”；该合同第十一条约定：“不可抗力：1.本合同生效后，如果任何一方由于任何超出其控制范围的不能阻止、不能抗拒和不能预见的事件，包括但不限于地震、台风、洪水或其他天灾、火灾、爆炸、民事或军事当局行动、恐怖主义行为、战争、暴动、劳动纠纷……。2.……若不可抗力事件的后果可能会影响履行本合同的时间超过一个月以上，则双方可以终止本合同，免除受影响的一方应履行的有关义务，或延迟该等义务的履行，乙方退回全部货款，甲方退回已收货物”。合同签订后，原告于2017年10月23日，委托案外人贵州毕节美联种猪有限责任公司向被告支付约定的定金525,000.00元，被告开始依约备货，于同年11月17日将货物运输至原告指定地点，且被告所派出的安装技术人员同时到位并着手具体施工安装。由于施工现场发生村民干扰正常施工及降雨导致塌方致使工程停工，当时被告也在施工现场。2019年03月10日，被告向原告发出《联络函》，载明：被告于2017年10月23日收到定金525,000.00元，合同确定后被告立即在工厂组织生产及配件购，并耗费近300,000.00元购置水泥板生产设备，并于同年11月17日到达工程现场，期间工程场地不时有当地人闹纠纷，直到2017年12月03日达到阻止被告方人员出入事件，次日被告方人员退出场地并回江西，但在被告方人员还未下飞机时接到原告电话，工地可能无法进行，于是被告人员立即购买返程机票并强行把运达场地的设备运回江西。直到2018年05月09日才派出人员对货品进行清点及协商，当时盘点及核算金额为被告对此工程已完成额（含耗费）达到了壹佰零伍万，但直到今天没有处理结果，出于仓库存储压力、积压资金压力等情况考虑，希望原告着力处理，如在一个月之内即2019年04月10日前还未处理，被告将自行处理以便释放仓储及资金压力，请知悉。2019年03月11日，原告向被告发出《联络函》，载明：双方于2017年09月16日达成设备安装协议，按照协议原告于2017年10月23日向被告支付定金525,000.00元，被告也依约定派人到工程现场施工。然而事不如人愿，施工过程中因工程所在地土坡塌方及周边村民阻工导致项目无法进展，上述情形不是原告能够预料更不是原告主观意愿，属于不可抗力事件，因不可抗力导致合同无法继续履行的，应当相互免责。为此原告提议被告与原告双方互相派出代表理性磋商，明确各自发生的实际损失后，依法解除合同，退还原告所交定金，望被告理性决策。一审法院认为，本案争议焦点为：1.是否解除原、被告所签订的《设备采购合同》；2.本案是否存在不可抗力因素；3.本诉被告是否应当退回定金；4.反诉原告损失是否应予支持。本案中，关于焦点1：原告与被告在平等自愿基础上就“栏体+水泥板”产品供应、安装等达成一致意见，双方形成买卖合同关系，双方应当按照协议约定诚信履行合同义务。合同履行过程中，由于施工现场发生村民干扰正常施工及降雨导致塌方致使工程停工，现被告将案涉货物运回，诉讼过程中，原告主张解除合同，被告对此无异议，法院尊重其意愿，对原告提出解除原、被告于2017年09月16日签订的《设备采购合同》的主张，法院予以支持。关于焦点2：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，结合原、被告庭审中陈述，本案合同不能正常履行的原因在于工程所在地现场边坡塌方及未妥善协调周边关系所致，主要原因系村民阻工，上述因素均可以依法采取合理举措克服或避免，因此不属于法律规定的不可抗力情形，也不属于合同约定的天灾、劳动争议等不可抗力情形。本案中，原告指定被告交货地点，原告应承担保障交货地点及施工现场安全、周边关系协调等合同附随义务，合同不能正常履行的主因在于原告未全面履行合同附随义务，且未及时采取必要合理补救措施，其存在先违约行为，故对原告提出合同不能履行属于不可抗力的主张，法院不予支持。关于焦点3：定金交付后，交付定金一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价解除合同，因一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚责。本案中，原、被告在《设备采购合同》明确约定定金为总货款的30%即525,000.00元，该约定违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，因主合同不能履行并非因为不可抗力或意外事件致使，原告违约在先，原告作为给付定金一方无权要求被告退还法定限额的定金，但超出部分，被告作为接受定金一方无权继续占有用，应予退还，即由被告退还原告1,750,000.00元×30%-1,750,000.00元×20%=175,000.00元，故对原告要求退还定金的诉请，法院支持被告向原告退还定金175,000.00元。关于焦点4：原、被告双方虽协商处理案涉工程事宜，但原告对于被告主张的损失1,050,000.00元并未最终的确认认可，双方并未达成一致意见。现被告仅以双方在调解协商过程中提及的部分内容主张权利，无事实和法律依据。结合查明事实，被告已将货物撤回，2019年03月10日被告发函告知原告，要求原告一个月之内处理，逾期后被告将自行处理，但被告亦未提供证据证实后期如何处理及结果情况。庭审中，被告明确表示不同意评估鉴定，现无法核实具体损失，而原、被告又约定有定金作为债权的担保，并在本案中适用定金罚责，故对被告要求原告赔偿损失1,050,000.00元的主张，法院不予支持。判决：一、解除原告（反诉被告）贵州和美农牧科技发展有限公司与被告（反诉原告）南昌鸿泰畜牧设备有限公司于2017年09月16日签订的《设备采购合同》；二、被告（反诉原告）南昌鸿泰畜牧设备有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）贵州和美农牧科技发展有限公司定金175,000.00元；三、驳回原告（反诉被告）贵州和美农牧科技发展有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南昌鸿泰畜牧设备有限公司反诉诉讼请求。本诉部分案件受理费9,050.00元，减半收取计4,525.00元，由原告（反诉被告）贵州和美农牧科技发展有限公司负担3,008.00元，被告（反诉原告）南昌鸿泰畜牧设备有限公司负担1,417.00元；反诉部分案件受理费14,250.00元，减半收取7,125.00元，由被告（反诉原告）南昌鸿泰畜牧设备有限公司负担。本案二审期间，上诉人南昌鸿泰畜牧设备有限公司围绕上诉请求依法提交了在双方商谈合同不能履行后续处理过程中，被上诉人项目负责人陈绪早书写的记录原件作为证据。本院组织当事人进行了证据质证：上诉人称，陈绪早代表被上诉人商谈的，其所作记录对帐单是真实有效的，所记各项数额相加为105万元，且一审卷内有当庭打电话给陈绪早核实的记录佐证，充分说明被上诉人认可了损失为105万元。经当庭出示，该记录为3张，无编号，开头无说明，每一张都存在涂改勾画痕迹，结尾无总数，无签名，无落款日期。被上诉人则认为，陈绪早代表被上诉人参与商谈的作记录及一审当庭打电话给陈绪早核实的情况，不能证实公司认可了105万元的损失。对当事人二审争议的事实，上诉人提交的证据，不能推翻原审判决所作认定，本院认定的事实与原审法院一致。本院认为，鉴于和美公司未对一审判决提出上诉，故本案二审中就不存在是否存在不可抗力，谁为违约方的争议了。本案二审争议焦点是：南昌鸿泰公司上诉称在履行合同过程中存在105万元的损失，证据是否充分，是否应由和美公司支付。原审判决已经认定和美公司在履行合同中违约，对和美公司起诉认为不能履约系不可抗力，南昌鸿泰公司应退还定金的诉讼请求未予支持，依法判令卖方不退还占合同约定贷款20％的定金。上诉人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。二审中，上诉人要证明原审判决不适当，必须举证证明法定违约金不能弥补其在履约过程中及合同目的不能实现后造成的经济损失，且这些损失必须是被上诉人违约行为造成。南昌鸿泰公司在一、二审提交的关键证据是，和美公司参与商谈处理善后事宜的项目负责人陈绪早的记录，上面分项记录了各项损失数据，将各项数据加在一起，正好是105万元。但是，该记录仅是陈绪早的在双方商谈过程中的手稿，无开头，且每一张都有勾画涂改痕迹，仅有分散记录，无总额数据，无双方参与商谈的人签名，无时间落款，充分说明该记录单只是双方商谈过程中一个记录稿，不能作为双方最终确认了损失数额的证据；另外，南昌鸿泰公司未提交其他证据证明其损失超出了一审判决认定的定金数额，因此，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，南昌鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23300元，由南昌鸿泰畜牧设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  施辉法二〇二〇年十二月一日法官助理黄艳书记员刘羊羊