山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5071号上诉人（原审原告）：张**，女，1963年5月28日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：柏松，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩玉根，男，1988年2月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托代理人：贾义军，山东舜鸿律师事务所律师。原审第三人：山东火炬置业有限公司，住所地山东省济南市历城区港沟镇田庄村,统一社会信用代码：91370112664868662T。法定代表人：陈岭，董事长。委托诉讼代理人：陈义然，女，汉族，1982年12月4日出生，住山东省济宁市任城区，系该公司员工。原审第三人：山东火炬房地产开发集团有限公司,住所地山东省济宁高新区杨柳国际新城东四路**综合楼,统一社会信用代码91370800165956545X。法定代表人：陈岭，董事长。委托诉讼代理人：徐路，男，回族，住济宁市任城区，系该公司员工。上诉人张**因与被上诉人韩玉根、原审第三人山东火炬房地产开发集团有限公司、山东火炬置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张**上诉请求：1.请求依法撤销(2020)鲁0811民初526号民事判决，改判终止对济南市火炬东第25-101、25-102号的强制执行，解除查封；确认该房产为上诉人所有；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已实际支付全额购房款并实际占有该房产，人民法院不得对该房产进行查封、冻结、扣押，更不能强制执行。1、原审法院认定上诉人提交的有关书面证据与本案没有关联性，属于认定事实不清。原审中，第三人自认与上诉人存在债权债务关系并确认涉案房产已经出让给上诉人并放弃了该房产的所有权。上诉人提交的银行汇兑凭证、银行转账凭证及对应记账凭证、结算业务申请书等相关证据资料，与第三人的自认事实可以相互认证，被上诉人对于该事实并没有提供反证，案件中也没有其他证据和事实否认上诉人对于第三人的债权，因此，原审法院在认定《商品房买卖合同》有效的情况下，认定上诉人的有关证据与案件没有关联系属于认定事实不清。2.涉案房产在目前状态下，人民法院不能进行查封、扣押、冻结。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记的，如第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。同时，本案中被上诉人申请对涉案房产的查封系2017年9月4日，晚于上诉人签订的《商品房买卖合同》签订的时间。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为交付使用，但当事人另有约定的除外。这一司法解释明确了“房屋交付使用”在一般情况下是指“转移占有房屋”的情形，即出卖人将已经建成的房屋转移给买受人实际控制，其外在表现形式就是将钥匙交付给买受人。可见，“上房居住”并不是“合法占有”法定状态。一审法院将已上房居住作为合法占有的认定标准，没有法律依据。3.火炬东第项目因第三人资金问题，已被当地政府接管，网签已停止，预售许可已过期，项目出售的房产均无法办理不动产过户登记手续。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，上诉人有权排除执行并确认房产归上诉人所有。韩玉根辩称，1、《商品房买卖合同》为虚假合同。双方的大额借款首先不是通过张**的账户支付的，双方竟然没有借款合同，不符合常理。2、如果张**与火炬公司之间的借款是真实的，《商品房买卖合同》也是真实的话，涉案房屋的《商品房买卖合同》签订时间为2011年，而该房产在2013年即被查封，查封前也未要求火炬置业办理网签、备案手续，与诉状中所称的“未办理登记的原因系查封所致”相矛盾。3、张**应当在2018年提起执行异议时向法院提交无房证明，在开过几次庭后的2020年年初提交的无房证明无法证实2018年提出执行异议时是否有房；而且也没有提交其配偶和其他共同居住的家庭成员是否有房的证明。张**能够借给火炬置业1000万元，竟然在济南市买不起房，不合常理。5、张**至今都没有实际占有涉案房产。6、张**与火炬置业签订了两份《商品房买卖合同》，而且都是445.56平方米的大别墅，显然不是用来居住的。因此，其执行异议之诉不符合《执行异议和复议的规定》第二十八条、二十九条的规定，请依法驳回上诉人的上诉请求。山东火炬置业有限公司述称，我公司系本案另一第三人山东火炬房地产开发集团有限公司的关联公司，在2011年接到山东火炬房地产开发集团有限公司通知后，将涉案房产销售给上诉人及其儿子。我公司与上诉人签订了购房合同，出具了收据。涉案房产已经销售，不再是我公司的资产，上诉人对该房产主张权利。山东火炬房地产开发集团有限公司述称，同意山东火炬置业有限公司的意见。我公司与上诉人之间存在借贷关系，后因双方协商一致，以涉案房产抵偿借款700万元，由山东火炬置业有限公司为上诉人办理有关商品房买卖手续，时间是2011年。我公司与上诉人之间的以房抵债行为合法有效，上诉人有权就涉案房产主张权利。张**向一审法院起诉请求：1、判决停止对位于济南市火炬东第25-101号、25-102号房产的强制执行，并解除对上述房产的查封。2、判决确认原告与火炬置业公司签订的两份《商品房买卖合同》有效，并确认济南市火炬东第25-101号、25-102号的房产归原告所有。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议。金钱债权执行中，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。结合本案事实，原告至今尚未占有案涉房产。其自认2011年签订案涉《商品房买卖合同》，但至案涉房产2013年被查封前，均未要求办理相关登记、备案手续，或申请预告登记，与原告诉称“未办理登记的原因系查封所致”相矛盾，而2013年案涉房产被查封后签订的《商品房买卖合同》不符合排除执行的相关规定情形。即仅以该《商品房买卖合同》不能产生物权变动效力，亦不能证明原告具有能够排除执行的权利。原告同时诉称其与火炬房地产集团借贷关系，该资金数额巨大，且并非通过原告账户支付，借贷双方却未签订任何与债权债务相关的合同等书面依据，亦与常理相悖。而对于原告诉称的“火炬置业公司以案涉房产代为偿还火炬房地产集团债务”，原告及第三人均未提供能够证明债务转移或债务承担过程的相关证据。综上，以原告现有证据，不能证明其对案涉房产享有所有权，亦不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故其要求停止强制执行、确认案涉房产归原告所有的诉求，证据不足、无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：驳回张**的诉讼请求。案件受理费35316元，由张**负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明，韩玉根与第三人山东火炬置业有限公司、山东火炬房地产开发集团有限公司等民间借贷纠纷一案【（2015）任民初字第7492号】，一审法院于2016年6月29日调解结案，现该案已进入执行程序。2017年9月4日，一审法院以（2017）鲁0811执798号之五执行裁定书，查封了第三人山东火炬置业有限公司的包括涉案房屋在内的四套房产，查封时上述房产未上房居住。执行过程中一审法院委托山东磐恒土地房地产评估测绘有限公司对涉案房产进行价值评估。在处置上述房屋过程中，张**提出了执行异议，一审法院以（2017）鲁0811执异388号执行裁定书驳回了其异议请求，张**遂提起案外人执行异议之诉。张**主张，1、2011年12月20日，张**与第三人山东火炬置业有限公司签订了“商品房买卖合同”，以350万元的价款购买了山东火炬置业有限公司开发的位于济南市产【商品房预售许可证编号为：济建开预许字第（2010）112号；建筑面积共计445.56平方米】。合同第六条约定了付款方式为一次性付款，即签订合同当日交付全部房款。交房时间为2012年12月31日前。2、2013年12月6日，张**又与第三人山东火炬置业有限公司签订了“商品房买卖合同”，以350万元的价款购买了火炬公司开发的位于济南市产（建筑面积共计445.56平方米）。合同第五条约定了付款方式为一次性付款，即于2013年12月6日前交付全部房款。交房时间为2019年12月31日前。对于上述房款的支付，张**称，其通过担任股东的山东同仁伟业数码科技有限公司账户于2007年、2008年共向山东火炬房地产开发集团有限公司出借款项1000万元，山东火炬房地产开发集团有限公司偿还了300万元，剩余借款由山东火炬置业有限公司以涉案两套房产予以抵偿。本院认为，一、本案中山东火炬置业有限公司和山东火炬房地产开发集团有限公司均认可，涉案房产因山东火炬房地产开发集团有限公司欠付张**借款而已经抵债给张**，但在执行异议之诉案件中，应严格适用当事人自认制度，自认制度暗含的适用前提是诉讼程序本身具有对抗性，自认内容所指向的法律关系的双方主体利益对立，利益一致的双方当事人对事实的主张和自认，不能免除提出请求或事实主张一方的举证责任，故本案中即便山东火炬置业有限公司和山东火炬房地产开发集团有限公司同意张**主张的诉求，也不能免除或降低张**一方的举证责任。二、本案中张**主张，其通过山东同仁伟业数码科技有限公司的账户向山东火炬房地产开发集团有限公司出借1000万元，之后山东火炬房地产开发集团有限公司偿还了300万元，剩余700万元由山东火炬置业有限公司以涉案两套房产予以抵偿。1、根据其主张，张**应证明通过山东同仁伟业数码科技有限公司账户向山东火炬房地产开发集团有限公司转账的1000万元系由张**提供，且该转账1000万元的性质是借款而非其它款项往来，以证实山东火炬房地产开发集团有限公司对张**负有700万元的借款债务。但张**提交的证据不足以证实以上内容。2、根据张**主张，对其负有还款义务的是山东火炬房地产开发集团有限公司，故应以山东火炬房地产开发集团有限公司的财产偿还债务。本案中张**主张山东火炬房地产开发集团有限公司以山东火炬置业有限公司的房产抵偿其债务，本院认为，虽然山东火炬房地产开发集团有限公司与山东火炬置业有限公司是关联公司，但二公司具有相互独立的法人人格，财产和责任各自独立，各以自己的全部财产独立承担民事责任，现张**、山东火炬房地产开发集团有限公司、山东火炬置业有限公司三方主张以山东火炬置业有限公司的房产抵销了山东火炬房地产开发集团有限公司的债务，违反公司法的规定，山东火炬房地产开发集团有限公司、山东火炬置业有限公司也未能提交证明双方存在合法有效的债务转移或债务承担等相关证据。故张**的现有证据不足以证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。综上所述，张**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35316元，由张**负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二〇年十二月二日书记员  史庆云