河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5303号 上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，现暂住天津市滨海新区津沽杭州道72号。 法定代表人：张爱民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘衍韬，男，1986年4月26日出生，汉族，住天津市滨海新区。 被上诉人（原审原告）：宝德（天津）安防科技股份有限公司，住所地天津市开发区洞庭路****楼701-716。 法定代表人：吴智国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武江涛，天津嘉德恒时律师事务所律师。 上诉人中国建筑第六工程有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人宝德（天津）安防科技股份有限公司（以下简称宝德公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国建筑第六工程局有限公司上诉请求：1、一审认定事实 不清，请求二审法院撤销一审判决，依法将本案改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院被上诉人的履约情况认定错误，被上诉人存在消极履约的违约事实。根据双方签订的分包合同通用条款第31.4条：“任何交叉作业中因为分包人管理不善或出于恶意行为而导致的返工、返修、工期延误等损害或损失均由分包人自行承担。”一审法院的判决视同被上诉人已经完美履约，无瑕疵，但事实并非如此。从上诉人对被上诉人送达的2014年5月8日的工作通知单、2014年5月16日、2015年7月2日往来工作联系函中可以明显看出，被上诉人在合同的整个履约过程中在工程进度、材料质量、人力配备、备案手续等方面均存在着不同程度的消极履约和违约情况（该违约情况亦可以从项目建设方（长城汽车股份有限公司）相关检查报告中得以印证），尤其是后期在对工程存在缺陷的整改期间，被上诉人消极怠慢，现场竟无一人员在场，导致整改工作严重滞后，对上诉人产生了维修成本，管理成本增加等诸多不利影响，最终严重影响到该项目的最终结算时间和上诉人从建设方的收款时间。上诉人保留相关损失索赔的权利。二、一审法院对被上诉人应承担的相关费用（包括临水临电、物资调拨、临建等费用）的认定与事实不符。分包合同专用条款第34.2条约定，本合同价款采用固定总价方式（属于一口价合同），也就是说工程的签证变更风险、临水临电等费用均应由分包人自行承担，如果发生有总包方代垫的各类费用均应由分包方承担，分包合同的最终结算也 应当扣除被上诉人应当承担的费用，才能计算出双方的最终结算价。一审法官显然误解了固定总价合同的内涵，忽略了该部分应扣除的款项。分包合同专用条款第16条明确约定：“自本工程开工直至本分包工程结束，除明确由承办人提供的临水、临电外，乙方负责其余所有临水、临电布置，并负责现场所有临水、临电的维护及保管。本工程施工用电费、水费由乙方承担，由分包方挂表计量，每月一结，计入工程款”水电总表由上诉人实际管理和控制，向建设方按月交纳水电费。上诉人在一审中已经当庭证明了在该合同履行中，为工程所有分包方垫付金额总计为785884.40元电缆凭证，该部分临水临电费用理应由各分包方据实分摊。水电分表均由被上诉人即实际使用方实际管理的控制，被上诉人应承担的水电费金额，应由被上诉人提供的水电分表计费为准，被上诉人在一审中无法证明其实际的水电费使用量为零，其应当承担举证不能的责任。上诉人认为，既然被上诉人无法证明没有使用水电费，可以按行业通用惯例即合同总额2%的比例予以计算（即：93000元），方显裁判的客观性、公正性，但从一审判决中本应由被上诉人承担的费用并未从工程结算款中扣除，而是变相地将被上诉人施工用的临水临电费用转嫁给了上诉人，有失公允，有悖合同。分包合同能用条款第32.1.5条：“现场施工中，......由承包人代其购买施工用主要材料及其他辅助材料。在价款结算中，按照实际采购价加运费、保管费、税费、保险费及世界采购量从分包工程中期付款中扣除。分包人不得以任何理由向承包人另行索要 上述款项。合同专利用条款第32条进一步明确了临时工程、设备、材料和工艺等均已包含在合同总价中，分包人如使用承包人的现场办公适合工人宿舍等需要按约定价格计费。”被上诉人项目负责人谭文功于2014年7月7日签收的由上诉人提供的围挡、混凝土、彩板房等临建折价金额合计25563.30元（原价3606.80元），该费用也应在双方的结算总价中予以扣除。一审判决中没有体现该部分事实。分包合同通用条款第40.2条：“为了在保修期满后（合理的磨损除外）使业主对整体工程继续保持满意的状态，分包人应按照业主或承包人的指示，在保修期内自费补缺陷。”依据项目建设方1000元的违约索赔单（工建类）（编号为：EC-CJLSP-），2015年6月21日上诉人向被上诉人送达了违约索赔单（编号为：ZJLJ-CCQC-004），该2000元罚款为被上诉人不落实整改的加倍罚款，也应从结算总价中予以扣除。一审判决中没有体现该部分事实。三、一审判决中混淆了工程完工时间和竣工结算时间是两个不同时间点，一审法院判决利息有误。分包合同专用条款第34.5.2条中明确约定：“长成内部使用部门验收合格并最终工程结算审核后付至工程款结算总价的95%；剩余5%作为保修金（无息）”。被上诉人一审中提供的项目新闻报道时间仅仅只能证明项目完工或交付使用的大致时间，而无法作为项目实际竣工结算时间的佐证，众所周知，在项目竣工结算过程中，消防工程验收及结算往往是整体项目验收及结算的最后一个关键步骤。由于被上诉人过程履约不到位、工程整改滞后、相关结算数据不配合提 供，导致双方的结算工作迟迟无法推进，至今仍未能完成分包结算工作，其根本原因是由被上诉人消极履约造成的。从上诉人举证的与建设方的项目结算书（结算捐款金额为267285.85万元，后期维修捐款不金额137733.33元）可以证明，该项目的最终工程结算时间应该为2020年1月5日，而非一审判决中的2017年5月1日，两者相距较远，加之最终工程结算额取数错误，从而导致利息计算出现严重错误。综上所述，一审判决认定事实不清，请求贵院依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。 宝德（天津）安防科技股份有限公司答辩称，请求法院依法驳回上诉人的各项上诉请求依法维持一审法院民事判决书。一审法院的民事判决书所认定的事实清楚。上诉人的提出的各项扣款均无事实依据，与合同及约定不相符合，并且本案的产生系涉案工程在已经抽入使用近五年后被上诉人均未按照合同约定支付剩余工程款，在此期间上诉人从未提出过扣款，所以被上诉人不同意上诉理由。 宝德公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告给付原告工程款1200000元及至实际给付之日止的利息（计算标准为中国人民银行发布的同期贷款利率，年利率4.9%），暂计算至2019年12月2日为167862元。2请求依法判决被告返还原告保证金100000元。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2014年2月18日，原告（原为天津滨海宝德消防工程有限公司）与被告签订了《长城汽车股份有限公 司数据中心、试制中心、第二食堂消防工程施工专业分包合同》，合同约定被告将其长城汽车股份有限公司数据中心、试制中心、第二食堂消防工程分包给原告。分包工程承包范围：完成本招标工程所有工作内容，包人工、包主辅材、包施工机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包消防部门验收并取证及工程资料的整理、装订和移交。包括消防工程施工图纸内的全部工作内容（含不限于施工图纸内的室内火灾自动报警系统、室内消火栓系统、室内自动喷淋系统、气体灭火系统、消防检测、电气检测、119联网等）。该分包合同为固定总价合同，价款为人民币4650000.00元。开工日期为2014年2月20日，竣工日期为2014年9月30日，保修期为全部工程整体竣工后二年。专用条款第34.2约定本合同价款采用固定总价方式，第34.5.2约定进度款支付时间为每月按已完成工程的形象进度拨付工程款，每月按完成工程量的70%进行支付；工程全部施工完成，工程建设部验收合格并取得消防验收合格证后支付至合同总价的85%；长城内部使用部门验收合格并最终工程结算审核后付至工程结算总价的95%，剩余5%作为保修金（无息）。原告应被告要求于2013年11月27日向被告交付了投标保证金10万元，并由其下属的中建六局土木工程有限公司机电安装公司出具了收据，并按合同约定完成了工程施工。原告提交证据2015年7月10日保定市工业和信息化局网站刊登的该工程投入使用信息，被告庭审中认可2017年3、4月份该工程投入使用。至2017年1月26日是被告陆续 给付原告工程款345万元，尚欠120万元未给付。被告称因双方没有按照合同规定结算，因此无法确认尚欠金额和保证金的返还时间，而且该工程的电缆也应该由原告承担。原告对该项费用的承担不予认可。上述事实有《消防工程施工专业分包合同》、网络截屏、涉案工程的部分工程款支付凭证、保证金收据、水电费票据为证。一审法院认为：原被告签订《消防工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原告依约完成了施工，完全履行了合同内容，被告应给付原告剩余工程款。因《消防工程施工专业分包合同》约定涉案工程采用固定总价方式确定，且涉案工程不存在设计变更等情况，被告也未提供证据予以证明涉案工程存在设计变更等，故对被告提出的工程款未进行结算，剩余工程款不符合合同约定的支付时间的抗辩主张，不予采纳。被告自述涉案工程已经于2017年4月投入使用，故被告应于2017年5月1日付至工程总价款的95%，2018年5月1日付至工程总价款的100%。被告仅向原告支付工程3450000元，剩余的工程款1200000元应立即支付给原告，故对原告要求被告支付1200000元工程款的请求，予以支持。关于利息，被告未按照合同约定向原告支付工程款，应承担逾期给付的违约责任。原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约利息于法有据，予以支持。关于保证金，该工程已投入使 用，被告也认可收到了该投标保证金，故原告要求被告返还10万元保证金的主张，予以支持。关于电费，被告庭审中提出的电费应由原告承担，该合同为固定总价合同，价款已包含水电费。被告也未举证证明原告施工工程中实际发生了电费及具体数额，故不应另行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：判决：一、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宝德（天津）安防科技股份有限公司工程款1200000元以及利息（以967500元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以232500元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1200000元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宝德（天津）安防科技股份有限公司保证金100000元。案件受理费14005元，减半收取7003元，保全费5000元，由被告中国建筑第六工程局有限公司负担。 二审中，上诉人中建六局围绕上诉请求提交了证据一：违约索赔单，证明目的：我司的下属公司代我司向被上诉人发送 的违约索赔单，未按照时间节点整改。证据二：案涉工程业主方向我司应为整改不到位进行的罚款。证明目的：业主对上诉人进行罚款，上诉人在保证金扣除。证据三：被上诉人接收了现场负责人折旧抵扣，相当于被上诉人使用我司临建，折扣价格为25563.3元。本院组织当事人进行了质证，被上诉人宝德公司质证称：证据一：真实性、合法性、关联性不予认可，该索赔单我公司未见至过并且为进行过任何签字，同时该索赔单系由业主方向总包单位中建六局土木工程公司，罚款主体并非上诉人和被上诉人。证据二：真实性认可，证明目的不认可，上诉人为就该工程被上诉人进行整改否则将进行罚款，而实际情况是被上诉人已经完成该工伤任务进行整改，该工作未对被上诉人进行通知，不能通过联系单认定整改工作款完成并罚款的事实的存在。证据三：由于该证据比较模糊，对其三性不认可，即便是真实的该证据中所记载的所有材料、仓库并非由被上诉人搬走或取走，无法通过被上诉人来承担所有费用，不应由被上诉人承担费用，退一步讲，如应被上诉人承担费用。即便该证据真实存在，而上诉人二审提出过了诉讼时效不应当支持，不认可该证据的合法性，关联性不予认可，不采纳该证据。 本院所查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提 供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”上诉人提建设方1000元的违约索赔单（工建类）（编号为：EC-CJLSP-），2015年6月21日上诉人向被上诉人送达了违约索赔单（编号为：ZJLJ-CCQC-004），该2000元罚款为被上诉人不落实整改的加倍罚款，也应从结算总价中予以扣除。被上诉人对此不予认可，辩称（工建类）（编号为：EC-CJLSP-）索赔单上被罚款主体并非本案当事人，而违约索赔单亦不能单独证实整改工作未完成并罚款的事实存在。上诉人该两份证据均为孤证，不能单独证明待证事实。关于上诉人主张临水临电、物资调拨、临建等费用应自工程款中扣除的问题。上诉人未提交被上诉人使用临水、临电具体费用的相关证据，及被上诉人挂表计量的相关证据，上诉人主张按行业通用惯例计算，被上诉人不予认可，上诉人该主张证据不足，本院不予支持。一审时，上诉人认可案涉工程已经于2017年4月份投入使用，故一审判决据此确定工程款相关利息部分的起始时间并无不妥。关于临建部分的费用问题，上诉人二审时出示由被上诉人人项目负责人签收上诉人提供的围挡、彩板房等临建表格一份，被上诉人质证称该证据模糊，对三性均不认可，主张庭下由上诉人提交该证据原件核实，上诉人未能提供证据原件由被上诉人核实，该证据本院不予采信。上诉人各项上诉主张理据不足，本院均不予支持。 综上所述，中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求不能 成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14005元，由被上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 赵 春 林 审 判 员 刘  斌 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 严  波 书 记 员 张  杰