甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘执复311号 复议申请人（被执行人）：甘肃陇青房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区大雁滩**。 法定代表人：张志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛青山，该公司股东。 委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。 申请执行人：兰州二建集团有限公司，住，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**/div> 法定代表人：董军强，该公司经理。 委托诉讼代理人：张文革，该公司员工。 复议申请人兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建）不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）（2019）甘01执异205号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兰州中院查明，在执行兰州二建与甘肃陇青房地产开发有限公司（以下简称甘肃陇青）建设工程施工合同纠纷一案中，甘肃陇青对法院执行行为不服，提出书面异议称，异议人甘肃陇青与兰州二建建设工程施工合同纠纷一案的（2018）甘01民初978号民事调解书生效后，异议人已于2019年5月28日前向兰州二建支付500万元工程款，经兰州二建与甘肃陇青协商又以房屋抵顶了300余万元工程款，现甘肃陇青仅欠兰州二建工程款2092774元。根据（2018）甘01民初978号民事调解书确定的内容，甘肃陇青在2019年8月1日前向兰州二建支付剩余工程款的前提条件是兰州二建完成民事调解书第四项在2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付给甘肃陇青并办理相关竣工备案手续，并在付款前三日向甘肃陇青开具应付款增值税发票。但兰州二建至今没有办理结清农民工工资的备案手续，没有将逾期清场的违约金支付给甘肃陇青，也未向甘肃陇青开具应付款增值税发票，兰州二建尚不满足按民事调解书第五项的规定要求甘肃陇青支付剩余工程款的条件。故请求撤销（2020）甘01执143号案件的执行行为。 兰州中院查明，关于兰州二建与甘肃陇青建设工程施工合同纠纷一案的（2018）甘01民初978号民事调解书发生法律效力后，本案在执行过程中，于2020年3月12日作出（2020）甘01执143号执行裁定，冻结、扣划了被执行人甘肃陇青银行账户内的存款2116102元。异议人甘肃陇青遂不服，提出执行异议。 兰州中院认为，执行过程中，根据申请执行人的申请，依法对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划的执行行为，符合法律规定。异议人虽称根据已生效的民事调解书第四项确定的内容，兰州二建应先向异议人交付、办理相关竣工备案的手续后，异议人才具备履行支付剩余工程款的条件。但经查，异议人并没有进一步提供相关证据证明兰州二建至今没有办理完毕相关竣工备案手续的证据。故异议人所提异议，证据不充分，不能排除本案执行。据此，裁定驳回甘肃陇青的异议请求。 复议申请人甘肃陇青向本院申请复议称：1.请求依法撤销兰州中院（2020）甘01执异205号执行裁定；2.请求依法裁定撤销兰州中院（2020）甘01执143号执行案件的执行行为。主要事实与理由：1.民事调解书生效后甘肃陇青如约于2019年5月28日前向兰州二建支付了500万元工程款，但兰州二建示按民事调解书确定的于2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付给甘肃陇青并移交办理竣工备案手续的资料等全部义务；2.依据（2018）甘01民初978号民事调解书第五、六条的内容可知，甘肃陇青在2019年8月1日前向兰州二建支付剩余工程款需同时满足两个前提条件：一是兰州二建完成民事调解书第四项确定的义务在2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付给甘肃陇青并办理竣工备案手续，二是在甘肃陇青付款前三日兰州二建开具应支付的该项目工程款的增值税发票；3.兰州二建没有按期全面履行民事调解书第四、六项，至今不履行结清农民工工资、移交竣工资料等清场备案手续，也没有在付款前三日向甘肃陇青开具应付工程款的增值税发票；4.兰州二建申请兰州中院执行过程中，甘肃陇青本着解决问题的态度也多次申请兰州中院协调兰州二建结清农民工工资，但兰州二建至今不结清农民工工资，致使甘肃陇青无法到劳动部门领取建设工程项目的农民工押金89万元，完成全部工程备案手续，但兰州中院（2020）甘01执异205号、（2020）甘01执143号执行裁定书都没有考虑甘肃陇青的先履行抗辩权，也没有考虑甘肃陇青在收到兰州二建开具的增值税发票后三日付款的期限利益，即对甘肃陇青采取查封银行账户等执行措施明显不符合（2018）甘01民初978号民事调解书的内容。 本院查明，本案的执行依据是（2018）甘01民初978号民事调解书：一、本项目结算工程款双方确认金额为26719331元；二、甘肃陇青已向兰州二建支付工程款为15131470元；三、甘肃陇青于2019年5月28日前向兰州二建支付500万元；四、兰州二建于2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付甘肃陇青并办理竣工备案手续；五、兰州二建履行第四项义务后，甘肃陇青于2019年8月1日前向兰州二建支付工程款5251894元；六、甘肃陇青支付工程款前三日，兰州二建开具应支付的该项目工程款的增值税专用发票；七、甘肃陇青逾期支付工程款的，每日按未支付数额的万分之五支付违约金，直至付清工程款。兰州二建逾期交付工程项目和备案手续的，每日按结算后的工程款数额万分之五支付违约金，直至交付工程项目之日止；八、保修款1335976元，双方按照合同约定履行支付；九、兰州二建承担案件受理费63559元、保全费5000元；十、本协议签订后，双方之前签署的《施工合同书》、《补充协议》、《房屋抵顶工程款合同》等法律文书约定的相关事项不再执行，且双方之间互不追究本协议签订之前的违约责任；十一、兰州二建与郭进理之间的纠纷由其双方自行解决。 还查明，2020年3月12日兰州中院作出（2020）甘01执143号执行裁定书：一、冻结扣划被执行人甘肃陇青银行账户内的存款2116102元（其中工程款2092774元，案件执行费23328元），尚未计算逾期支付工程款的违约金（每日按未支付数额的万分之五支付直至付清工程款）；二、银行存款不足部分，查封扣押拍卖变卖被执行人与执行标的等值的财产。 又查明，复议申请人甘肃陇青已按照执行依据(2018)甘01民初978号民事调解书第三项的约定通过浦发银行转账支票支付460万元，通过交通银行转账支票支付40万元。2019年5月29日兰州二建公司向陇青公司开具了金额500万元的增值税发票。 另查明，依据该民事调解书甘肃陇青以兰州二建不履行确定的义务为由，向兰州中院申请执行。兰州中院立案执行，于2019年9月18日作出（2019）甘01执1086号执行裁定：一、兰州二建负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付甘肃陇青并办理竣工备案手续。二、冻结扣划兰州二建银行帐户内的存款500元，尚未计算自2019年6月1日起至交付工程项目之日止的违约金。三、银行存款不足部分，查封扣押拍卖变卖被执行人与执行标的等值的财产。执行后，兰州中院扣划了兰州二建银行账户内的存款2009895元。 另外，复议期间复议申请人甘肃陇青提交了“……事实上经兰州中院强制执行兰州二建才于2019年10月28日向甘肃陇青移交了剩余房门的钥匙，但至今仍有未完成的竣工备案手续………”的情况说明。申请执行人兰州二建提交了由“勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位”签字盖章的“甘肃省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表”复印件。2020年12月15日，本院组织兰州二建与甘肃陇青进行了听证。兰州二建认为其已在备案表上签字盖章，表明其已履行了备案手续并履行了清场义务；甘肃陇青认为备案还应包括移交项目工程施工等资料，且目前还有两名农民工滞留在项目工程地下室，对兰州二建所说完全履行清场义务和备案手续的说法不予认可。 本院认为，本案争议焦点问题是兰州二建是否已履行了调解书第四项约定的内容。 第一，兰州中院立案的正在强制执行的以“兰州二建负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付甘肃陇青并办理竣工备案手续”为内容的事实，与兰州二建“已履行了备案手续和清场义务”的主张矛盾，故本院对兰州二建的主张不予采信。 第二，本案执行依据(2018)甘01民初978号民事调解书确定了先后履行的顺序，在甘肃陇青已按照民事调解书第三项的约定履行了支付500万元工程款的情况下，兰州二建应当按照民事调解书第四项的约定于2019年6月1日前负责清场并将竣工验收合格的项目工程交付甘肃陇青并办理竣工备案手续，但目前无证据证明兰州二建已完全履行了民事调解书第四项约定的内容。另外，民事调解书第五项明确确定兰州二建在履行第四项义务后，甘肃陇青再支付下剩工程款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”民事调解书是双方当事人经过协商达成一致意见并经法院确认的协议，双方当事人应本着诚实、守信的原则履行好。本案中负有先履行义务的兰州二建未履行自己应当履行的义务，具有后履行义务的甘肃陇青有权拒绝兰州二建履行要求。因此，复议申请人的先履行抗辩复议理由应当得到支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项及第二款的规定，裁定如下： 一、撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01执异205号执行裁定。 二、撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01执143号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李志钧 审判员  程殿军 审判员  高子文 二〇二〇年十二月十七日 书记员  李明昊