吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终862号   上诉人（原审被告)：白山市江源区金鼎盛世商贸有限责任公司，住白山市江源区江源街道。   法定代表人：刘某。   委托诉讼代理人：王某1,系吉林靖吉律师事务所律师。   上诉人（原审原告)：夏某，个体工商户，住白山市江源区。   委托诉讼代理人：韩某，吉林率真律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢某，吉林率真律师事务所律师。   原审第三人：山东家得乐连锁超市有限公司。   法定代表人：王某2。   上诉人夏某、上诉人白山市江源区金鼎盛世商贸有限责任公司（以下简称金鼎公司）因与原审第三人山东家得乐连锁超市有限公司（以下简称家得乐公司）合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2020）吉0605民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   金鼎公司上诉主张：1、撤销（2020）吉0605民初128号民事判决书；2、依法改判驳回夏某的全部诉讼请求。3、一、二审的全部诉讼费用由夏某负担。事实和理由：一、本案系夏某先违约，导致合同目的无法实现，金鼎公司依法解除合同，不应当承担任何责任。二、原审认定金鼎公司没有向夏某发出领取货物通知，夏某对此不予认可，金鼎公司又没有提出充分的证据予以证实错误。三、清理现场时的货物腐烂而造成的损失金鼎公司不应承担任何责任。四、原审判决对夏某囤积的水果承担30%的责任错误。五、原审让金鼎公司承担17万元未结货款错误，该货款系夏某与家得乐之前的未结算货款，夏某明知该货款不是金鼎公司收取也不属于金鼎公司结算。六、原审判决让金鼎公司返还夏某保证金10000元错误。   夏某答辩称，一、金鼎公司提交的短信通知和通话详单，电话号码不是同一个号码，机主不是同一人，证据是相互矛盾，没有尽到通知义务。二、关于律师函是否送达夏某本人，还是其他人代收，金鼎公司没有证据证实。三、夏某为了履行合同做准备而遭受的房屋租金、水电及水果腐烂，是由金鼎恶意违约造成的，应当承担该部分的实际损失。四、关于17万元未结货款，一审提交的书面证据以及视频完全可以证实该17万元货款未结的事实存在，应由金鼎公司支付。五、关于1万元保证金接收的主体为金鼎公司，而且是金鼎公司的违约造成合同不能继续履行，所以保证金应由金鼎公司给付。   夏某上诉主张：1.请求撤销（2020）吉0605民初128号民事判决第一项中“库存水果损失63089.44元、赔偿夏某柜台蔬菜、水果经济损失20000元”及第三项、第四项;2.请求判决金鼎公司支付夏某预期可得利益521872.96元,库存水果损失210298.14元、存放水果冷库租金及电费76140元;强制清场损失40000元。3.一审、二审诉讼费、鉴定费由金鼎公司负担。事实与理由：夏某与金鼎公司签订的《金鼎超市联营合同》合法有效，夏某为履行合同购买水果、租用冷库、支付水电费等，是为积极履行合同必然发生的费用，金鼎公司恶意违约的行为，致使夏某的该部分财产遭到损失，应由金鼎公司予以赔偿。因日常销售水果量比较大，夏某采取购买水果后租用冷库存放,一审法院认定为自主选择的经营方式，是认定事实错误，应当予以纠正。夏某为了避免损失扩大，在其力所能及的范围内已经采取在市区内雇佣人员零售的最有效的措施。因购买的水果数量比较大，且正适逢疫情原因，损失仍难以避免，一审法院认定夏某任由水果腐烂是错误的，应当予以纠正。   金鼎公司答辩意见同上诉状中的事实和理由一致。   夏某向一审法院起诉请求：要求金鼎公司赔偿违约损失（可得利益）521872.96元、应得的未结算货款179004.18元、清场时柜台存放的蔬菜、水果损失40000元、合同保证金10000元、存放水果冷库租金及电费76140元、库存的水果损失210298.14元，共计1037315.28元。   一审法院认定事实：2018年11月20日，夏某与金鼎公司签订联营合同，联营期限为3年。合同约定：金鼎公司给夏某提供252平方米的场地经营水果、蔬菜类商品，签定合同后，夏某向金鼎公司缴纳保证金10000元，在双方合同期满后无遗留问题时三个月后可无息返还。双方确定以夏某销售情况按以下要求进行销售扣点：夏某月销售150000元以内按5％收取费用，夏某月销售200000元，其中150000元按5％收取，50000元按3％收取，如不足200000元，其中150000按5％收取，剩余部分按4％收取……，结算账期：因夏某需要资金周转，公司账期为每月1日、15日为对账日，3日、17日为返款日。夏某以金鼎公司POS实际销售数量和销售额作为结算依据，订单不作为结算依据。夏某按双方约定结算账期进行核帐，在扣除销售提成及相关费用后，凭金鼎公司财务部门签署付款单据在规定时间内结款，如逾期将延至下一个结算日。夏某要求提前解除合同，需提前90天提出书面申请，经金鼎公司同意后方能撤柜。若未经金鼎公司同意而擅自撤柜或终止合同，须自撤柜或终止本合同之日起到本合同期满之日，按本合同规定的保底销售提成扣点方法赔偿。夏某处于非正常经营状况时，金鼎公司有权随时要求乙方达到陈列标准或终止合同。   2018年11月14日，夏某向金鼎公司缴纳10000元履约保证金。   2019年9月24日金鼎公司将商城负一层租给了家得乐公司，租赁期间为10年，自2019年10月1日至2029年9月30日。   2019年11月5日，夏某发现自己当月的销售总额予以减少，与金鼎公司及家得乐公司双方多次电话协商解决途径，夏某提供的电话录音中，金鼎公司及家得乐公司负责人告知夏某应当正常营业，少货款的事情应当通过正常途径解决。夏某表示，同意解除合同，但自己储存的大量水果公司应当以合理的价格收购。夏某未结算的货款为179004.18元。   2019年11月5日至11月9日，夏某在金鼎超市没有营业。   金鼎公司称于11月6日向夏某送达解除合同函告，11月7日向夏某发送律师函，以律师函的方式告知夏某合同已解除，要求夏某在2日内撤离场地，否则自行承担不利后果。11月9日，金鼎公司工作人员向夏某发送短信，告知夏某解除合同，立即撤离卖场。夏某没有撤离。11月9日，金鼎公司将夏某存放在超市的蔬菜、水果装袋清除超市，存放他处。并在11月15日、18日、22日、29日、12月6日多次通知夏某蔬菜、水果存放地点，告知其前去领取，夏某都没有领取。夏某对上述事实予以否认，不承认收到任何通知，金鼎公司对上述主张没有提供充分的证据予以证实。   2019年11月15日，夏某到江源区公安局报案称：我于2018年11月在金鼎超市经营全家福水果大卖场，开始时由金鼎收取业户的销售货款，扣点后给我们业户。2019年9月份，家得乐公司接手金鼎公司的地下超市，同样收取业户的销售货款，扣点后给我们业户。11月5日，我找到家得乐业务员查询销售明细，发现家得乐公司应给我的货款少了一部分。……江源区公安局询问家得乐工作人员甘丰源，甘丰源证实：2019年9月29日，家得乐公司在江源区工商局登记注册成立了家得乐连锁超市有限公司江源分公司，我是负责人。11月5日，全家福老板夏某找到我，说他在我公司使用的“科迈”管理系统查询，他家的货款少了8889.1元。后来我通过查询，发现夏某与其他两家的货款2万多元被转到根本不存在的一个公司的账户里。   依据夏某的申请，法院委托吉林省吉诚价格评估有限公司对夏某库存水果2019年9月份的水果市场价值与库存水果2020年6月份水果市场价值进行司法鉴定。吉林省吉诚价格评估有限公司出具了吉诚评报字0051号评估报告书，认定2019年9月份水果评估值为252144.25元，2020年6月份评估值为41846.11元。吉林省吉诚价格评估有限公司自行委托中国检验认证集团吉林有限公司对夏某存放的水果腐烂程度进行鉴定，检验鉴定报告认定：存放的南国梨45.5斤120箱，富士苹果28斤60箱，国光苹果33斤70箱，花盖梨37斤80箱，判定富士苹果、国光苹果、南国梨全部损失；花盖梨的损失比例为60％。夏某支付鉴定费17000元。   一审法院认为，夏某与金鼎公司签订的超市联营合同系双方真实意思表示，内容合法系有效合同。双方在履行合同过程中，金鼎公司将超市的经营权转让给家得乐公司后，并没有通知夏某，没有与夏某解除联营合同，夏某事实上也没有与家得乐进行过货款结算等联营行为，夏某与金鼎公司仍存在联营关系。夏某在经营过程中，发现货款出现差错时，应当采取协商或诉讼等其他积极的方式进行处理，而不应当采取停止营业5天这种消极的方式。夏某在未经金鼎公司同意的情况下停止营业构成违约，金鼎公司擅自将夏某柜台上蔬菜、水果清场，导致合同无法继续履行，已无法实现合同目的，应视为双方联营合同已解除。金鼎公司应当将收取的保证金10000元、未结算货款179004.18元返还给夏某。如未结算货款179004.18元在家得乐公司，金鼎公司履行给付义务后，可向家得乐公司追偿。在夏某、金鼎公司、家得乐公司三方因货款出现差错协商未果的情况下，金鼎公司未通知夏某，擅自将夏某柜台上的蔬菜、水果撤离超市，未妥善保管，致蔬菜、水果全部腐烂，对此损失，金鼎公司应承担全部赔偿责任。夏某没有提供超市柜台上蔬菜、水果实际价值的充分证据，无法确定蔬菜、水果的损失数额，但考虑到确有实际损失，法院酌情判令金鼎公司赔偿夏某柜台上蔬菜、水果经济损失20000元。金鼎公司虽抗辩已向夏某发出解除合同通知、清场通知、领取货物通知，夏某对此不予认可，金鼎公司又没有提出充分的证据予以证实，对金鼎公司的抗辩，不予支持。夏某囤积大量水果用于销售，是其自主选择的经营方式。夏某在发现货款出现差错停止营业时，应当预见到此行为可能会对其囤积的易腐烂、变质的水果造成损失后果的发生。夏某在停止营业5日被清场后，已不能继续在超市销售水果，应当采取有效的措施对其囤积的大量水果进行处理，防止损失的扩大，不能任由水果在库房存放、堆积达9个月之久，致使存放的大量水果腐烂。2020年初新冠疫情的发生，也是导致水果滞销的原因之一。综合上述原因，夏某应对损失承担主要责任，金鼎公司承担次要责任。夏某主张的水果损失210298.14元，金鼎公司应赔偿夏某损失63089.44元（210298.14元X30％）。夏某主张的违约损失（可得利益）521872.96元、冷库租金及电费76140元，没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决如下：一、被告白山市江源区金鼎盛世商贸有限责任公司于判决生效后三日内返还夏某合同保证金10000元、未结算货款179004.18元，赔偿夏某柜台蔬菜、水果损失20000元、库存水果损失63089.44元，共计272093.62元；二、第三人山东家得乐连锁超市有限公司在本案中不承担民事责任；三、驳回夏某其他诉讼请求。四、鉴定费17000元，夏某负担11900元，白山市江源区金鼎盛世商贸有限责任公司负担5100元。案件受理费14135元（夏某已缴纳），夏某负担10428元，白山市江源区金鼎盛世商贸有限责任公司负担3707元。   本院二审审理查明，《金鼎超市联营合同》第五条第一款经营期限约定“本合同有效期限为叁年,2018年11月20日至2021年11月19日。”第九条第一款约定：“乙方在甲方商场经营过程中不得无故停业，在未经甲方同意的情况下一旦发生停业现象，甲方将对乙方处以每天2000元的违约金处罚”第九条第四款约定：“如甲方因第三方产权变更等原因导致乙方无法正常经营的，甲方将赔偿乙方经济损失。”夏某二审庭审中称：“一审中初振东证言我家有四家店，其他三家店是我姐姐的。”其他事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，金鼎公司与夏某签订的《金鼎超市联营合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。夏某在发现货款出现差错时，应采取协商、向公安机关报案或诉讼等积极的方式处理，夏某在未经金鼎公司同意的情况下停止营业违反《金鼎超市联营合同》第九条第一款的约定，构成违约；金鼎公司在夏某告知其货款出现差错时，亦应采取积极措施予以解决，进行沟通，金鼎公司擅自将夏某柜台上蔬菜、水果清场，导致夏某无法继续正常经营，合同目的无法实现，违反《金鼎超市联营合同》第九条第4款的约定，金鼎公司亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，金鼎公司、夏某均应对自己的违约行为承担相应的责任。金鼎公司上诉主张夏某违约导致合同目的无法实现，其不应承担任何责任，无事实及合同依据，本院不予采信。金鼎公司对未结算货款179004.18元无异议但认为应由家得乐公司退还，因夏某与金鼎公司签订《金鼎超市联营合同》系合同相对方，金鼎公司在退还此款后，如未结算货款179004.18元在家得乐公司，可依照其与家得乐公司之间的租赁合同向家得乐公司追偿。金鼎公司认可已收取夏某保证金10000元，金鼎公司亦存在违约行为，金鼎公司主张不应返还保证金10000元无依据，本院不予支持。金鼎公司主张其已向夏某发出领取货物通知，夏某予以否认，金鼎公司提供的短信截图与其从移动公司调取的发送短信记录不一致，证据无法形成证据链，尚不予以证实其主张，一审法院对此认定并无不当，本院对金鼎公司上诉主张其已通知夏某收取货物不予采信。金鼎公司未通知夏某，擅自将夏某柜台上的蔬菜、水果撤离超市，未妥善保管，致蔬菜、水果全部腐烂，根据《金鼎超市联营合同》第九条第4款的约定，对此损失，金鼎公司应承担赔偿责任，夏某提供的证据亦无法证明损失的具体数额，一审酌定赔偿20000元损失并无不当，本院对金鼎公司上诉主张不予赔偿及夏某上诉主张应赔偿强制清场损失40000元均不予支持。关于夏某囤积水果损失问题。夏某于2019年9月就囤积大量水果，金鼎公司与夏某于2019年11月才发生矛盾，2020年2月新冠疫情严重爆发，夏某在停止营业5日被清场后（2019年11月）即应预见到水果易腐烂特质，即应及时采取有效措施对囤积大量水果进行处理亦可通过其姐姐的水果店出售水果，防止损失扩大，而其任由水果在库房存放达9个月之久，致使水果大量腐烂，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，夏某应对水果损失承担主要责任。金鼎公司擅自强行将夏某清场，导致库存水果无法在其超市出售，亦应对库存水果损失承担次要责任。一审酌定夏某承担70%责任，金鼎公司承担30%责任并无不当，对夏某上诉主张库存水果损失210298.14元应全部由金鼎公司承担赔偿责任及金鼎公司上诉主张其不应承担赔偿责任均不予支持。关于冷库租金及电费问题是夏某囤积、储存水果所必需的花费，其要求金鼎公司承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于夏某上诉主张可得利益521872.96元损失问题，本案中夏某及金鼎均存在违约行为，夏某在金鼎公司强制清场后并未采取适当措施防止损失扩大，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则，损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。……”的规定，综合运用减损规则和过失相抵规则，对夏某的此项上诉主张不予支持。   综上所述，金鼎公司、夏某的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17842元，由夏某负担10428元、由白山市江源区金鼎盛世商贸有限责任公司负担7414元（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长张伟审判员兆艳红审判员迟吉岩     二〇二〇年十二月三十日   法官助理 胡 雪   书记员 张福民