山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1864号上诉人(原审原告)：于某，住山西省大同市。委托诉讼代理人：闫某1，住大同市，系于某长子。委托诉讼代理人：闫某2，住大同市，系于某长女。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司。负责人：李某。委托诉讼代理人：周某，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王某，住山西省大同市。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司朔州中心支公司。负责人：张某。上诉人于某、中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人王某、永诚财产保险股份有限公司山西分公司朔州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于某的委托诉讼代理人闫某1、闫某2，上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人周某，被上诉人王某，到庭参加诉讼。被上诉人永诚财产保险股份有限公司山西分公司朔州中心支公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于某上诉请求：l、请求上级法院对上诉人于某的伤残等级进行重新鉴定(赔偿费用按重新鉴定结果计算)。2、请求上级法院支持上诉人于某的误工费36167.42元。3、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审鉴定遗漏伤情,鉴定结果错误。原审中,上诉人收到山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定结果后,发现上诉人的肌电图证明神经损伤情况遗漏鉴定,在一审法院特申请重新鉴定,而原审法院未予采纳,没有同意重新鉴定。上诉人于某发生交通事故以后,一直全身疼痛,不能下地,无法生活,在同煤集团总医院做肌电图检查,报告结果是神经严重损伤,现上诉人在北京已经手术,现请求上级法院对上诉人于某的伤残等级进行重新鉴定,保护上诉人于某的合法权益。二、原审中上诉人的误工费36167.42元请求合理。上诉人于某有一残疾儿子闫占峰(精神病,无生活能力)一直随其生活。发生交通事故后,由于上诉人于某生活不能自理,儿子闫占峰无人照料,至今一直雇人看管。一审法院不支持误工费不合情、不合理。中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司辩称，一审时于某未在举证期间内申请重新鉴定，故鉴定意见应当被采纳。一审中于某并未提交任何关于误工损失的证明，一审法院不支持该项费用符合法律规定。王某辩称，没有意见。永诚财产保险股份有限公司山西分公司朔州中心支公司未到庭亦未提交书面答辩意见。中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司北馨营销服务部上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人在商业三者险范围内少承担被上诉人于某10800元。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院依据临时医嘱上的“陪侍两人”确定需要两人护理,但陪侍两人并不代表需要两人护理,且其出院医嘱中并未记载需要两人护理。因此上诉人认为,一审法院以两人确定被上诉人于某的护理费依据不足。于某辩称，一审法院认定两人护理正确。王某辩称，没有意见。永诚财产保险股份有限公司山西分公司朔州中心支公司未到庭亦未提交书面答辩意见。于某向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告各种费用333768.77元；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月18日11时30分许，被告王某驾驶×××号东风牌重型半挂牵引车、牵引的晋BV3**号通业达牌重型厢式半挂车，沿大同市云冈区新王路由东向西行驶至岩岭桥北路段处，超越同方向前方一辆半挂车时将同方向前方陈永明驾驶的飞鸽牌二轮自行车碰撞，碰撞后被告王某驾车向左避让时又将道路南侧由西向东行走的行人闫秀宏、于某碰撞，造成陈永明、闫秀宏、于某受伤及两车辆损坏的交通事故。经大同市公安局交警支队五大队第140203120200000014号道路交通事故认定书认定：被告王某承担事故全部责任，原告于某及陈永明、闫秀宏不承担事故责任。事故发生后，原告于某被送至大同煤矿集团有限责任公司总医院进行救治，经诊断为耻骨骨折（双侧）、坐骨骨折（右侧）、创伤性耻骨联合破裂、肱骨髁上骨折（右侧）、锁骨骨折（右侧）、骶骨骨折等，共计住院67天，花费医疗费121417.93元。2020年7月9日，山西省大同市第三人民医院人身损害司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为原告于某：1、骨盆骨折严重畸形愈合，鉴定为九级伤残；2、系右侧肱骨髁上骨折术后，右肘关节功能丧失50％以上，鉴定为九级伤残；3、系右侧锁骨骨折术后，右肩关节功能丧失25％以上，鉴定为十级伤残；4、后续治疗费约为：右锁骨骨折术后约为6000元、右肱骨髁上骨折术后约为7000元、骨盆骨折术后约为9000元；5、误工期270日，护理期90日，营养期90日。原告花费鉴定费3500元。另查，被告王某驾驶的×××号重型半挂牵引车，在被告大地财产保险公司投保商业第三者责任保险（保险限额500000元）、不计免赔特约险；在被告永诚财产保险公司投保交强险。被告王某曾垫付原告医疗费20000元。一审法院已对案涉交通事故的伤者陈永明的各项损失作出判决，判令被告永诚财产保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿陈永明2375.84元，在伤残赔偿限额内赔偿3100元。一审法院认为，公民享有生命健康权，被告王某驾驶机动车违反交通安全法造成交通事故，致使原告于某受伤，被告王某应对原告所遭受的损失承担相应的责任并予以赔偿。对于被告大地财产保险公司提出的免责抗辩，其理由有二，一是被告王某未依法取得相应的从业资格，但对于该主张，被告大地财产保险公司未提交有效证据予以证实，应由被告大地财产保险公司承担举证不能的不利后果，对其这一主张一审法院不予支持；二是被告王某驾驶的晋BV3**号挂车在事故发生时未年检，但该挂车并未在被告大地财产保险公司处投保，该半挂车是否年检与被告大地财产保险公司是否可免除其承保的×××号重型半挂牵引车的保险责任无关，故该理由亦不能成立；综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告永诚财产保险股份有限公司朔州中心支公司赔付原告于某各项损失共计114524.16元，于判决生效之日起三个工作日内履行；二、被告中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司赔付原告于某各项损失共计147297.59元，于判决生效之日起三个工作日内履行；三、被告中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司返还被告王某垫付的医疗费20000元，于判决生效之日起三个工作日内履行；四、驳回原告于某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6307元（原告已预交），减半收取3153.5元，由被告永诚财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担1082元，由被告中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1392元，由原告于某负担679.5元。其余3153.5元退还原告。本院二审期间，上诉人于某提交了其次子闫占峰的残疾人证、住院病历等证据，欲证明因此应支持其误工费。本院认为该部分证据不能证明于某因案涉交通事故产生误工费，故对该部分证据本院不予采信。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。关于上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司提出的不应支持于某由两人护理的护理费的上诉请求，本院经审查，于某因案涉交通事故受伤较重，一审法院依据医嘱“陪侍2人”认定于某的护理费并无不当。上诉人中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司该上诉请求缺乏事实和证据支持，本院对此不予支持。关于上诉人于某提出的要求支持误工费的上诉请求，本院经审查，于某年龄已近70岁，已达法定退休年龄，且其一、二审中均未提交证据证明其仍从事生产工作且实际合法收入因本案交通事故而减少，故对上诉人于某要求赔偿误工费的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人于某提出的遗漏伤情，申请重新鉴定的上诉请求，本院经审查，山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书是由一审法院委托作出，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序符合法律规定。上诉人于某认为该鉴定存在遗漏，对其神经疼痛是否构成伤残等级未进行鉴定，经查，于某事故发生后的治疗病历、诊断证明、出院证明等相关医疗资料中均未对于某存在神经疼痛进行记载，山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书依据上述鉴定资料等对于某的伤情作出的伤残鉴定结论并不存在漏项的情况，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，于某、中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费774元，由于某负担704元，由中国大地财产保险股份有限公司大同中心支公司负担70元。本判决为终审判决。审判长 石俊丰审判员 李 华审判员 邓 亮二〇二〇年十二月七日书记员 闫文静