北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12205号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫宏宇通国际贸易有限公司，住所地北京市顺义区南法信大街**院**楼**2201-9。法定代表人：黄梅峰，经理。委托诉讼代理人：王友刚，北京智勇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京博易建筑装饰工程有限公司，住，住所地北京市密云区西大桥路**密云区投资促进局办公楼**-8/div>法定代表人：梁伟生，总经理。委托诉讼代理人：李征，河北伸正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁伟生，男，1976年12月3日出生，汉族，安徽省桐城市村民，北京博易建筑装饰工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：李征，河北伸正律师事务所律师。上诉人北京鑫宏宇通国际贸易有限公司（以下简称鑫宏公司）及上诉人北京博易建筑装饰工程有限公司（以下简称博易公司）、梁伟生因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。鑫宏公司上诉请求：1．依法改判博易公司、梁伟生向鑫宏公司返还多支付工程款616651．4元；2．判令博易公司、梁伟生向鑫宏公司支付因其拖延工期所造成的违约金1990000元；3．一审、二审诉讼费用由博易公司、梁伟生负担。主要事实和理由：一审法院认定事实有误，鑫宏公司提交的证据足以证明博易公司、梁伟生未按时完工是因为其组织工人围堵施工场所导致的，并非是因为施工许可证的原因导致的；施工许可证是应当由博易公司负责办理，鑫宏公司为其提供的手续是合法的，且后续的承租人也是用同样的手续办理了施工许可证，可证明未办理施工许可证的责任应由博易公司承担；博易公司不具备建设工程设计资质，其所盖的图纸报审专用章是伪造的，因其自身原因导致没有办理施工许可证；一审法院对垃圾清运费认定有误，每车单价明确约定为300元，而一审法院仅凭博易公司的陈述就调整垃圾清运费没有依据；一审法院对双方争议的材料归属问题存在严重误判，上述材料不符合合同约定，不应当由鑫宏公司收购；鑫宏公司已经提交足够证据证明因博易公司延误工期给鑫宏公司造成的损失，一审法院未予认定是错误的。博易公司、梁伟生辩称：不同意鑫宏公司的上诉请求，其上诉请求没有事实根据和法律依据。是因为鑫宏公司擅自改变使用用途，加盖违规建筑，导致无法办理施工许可证，其行为本身就是违约；根据《建筑法》第七条的规定，建设方应该申请领取施工许可证，没有取得许可证擅自施工的，责令改正，停止施工，并可以罚款。因为鑫宏公司没有办理许可证才导致停工，博易公司具备施工和设计相关资质，没有违约，请求二审法院驳回鑫宏公司的上诉请求。博易公司、梁伟生上诉请求：1．撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初5457号民事判决，将该案发回重审或依法改判支持博易公司的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由鑫宏公司承担。主要事实和理由：根据《建筑法》第七条的规定，鑫宏公司作为建设单位，应当按照法律规定办理施工许可证，一审法院认为应当根据合同约定，显然错误；博易公司对于办理施工许可证仅仅为配合协助义务，鑫宏公司提交的房产证、建设工程规划许可证均显示房屋用途为仓储，实际使用面积仅为3741平方米，因鑫宏公司擅自改变涉诉房屋的使用用途及加盖违章建筑，导致涉诉工程无法办理施工许可证，博易公司无法正常施工，鑫宏公司的行为已构成违约；关于现场剩余的石膏板、轻钢龙骨等所有材料，鑫宏公司均应当赔偿，因为所有材料都是经对方认可的才能运到施工现场；作出审核报告的单位并非双方协商选定的，也不是法院指定的，而是鑫宏公司单方委托的，一审法院将鑫宏公司单方委托作出的审核报告作为审理依据明显错误；一审法院并没有审查梁伟生的财产是否独立于博易公司的财产，而判决梁伟生承担连带责任明显适用法律错误；博易公司的反诉请求具有事实和法律依据，应当予以支持。鑫宏公司辩称：不同意博易公司、梁伟生的上诉请求。鑫宏公司认为博易公司的违约行为非常明显。鑫宏公司的义务仅为按时如数支付工程款，但一审判决查明鑫宏公司并未拖欠任何费用，而是超额支付了工程款，博易公司违反相关规定未向工人支付工资，造成工人没有进行施工；博易公司的装修资质不能进行设计，其图纸加盖的专用章是伪造的；博易公司所述的未能办理施工许可证的原因不属实，在博易公司退场后，之后的施工单位顺利办理了施工许可证，博易公司是违约方，二审法院应当驳回博易公司、梁伟生的上诉请求。鑫宏公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求博易公司、梁伟生返还多付的工程款629793元；2．要求博易公司、梁伟生向鑫宏公司支付因其延误工期所造成的违约金1990000元；3．要求判令博易公司、梁伟生将施工现场腾退给鑫宏公司；4．要求博易公司、梁伟生提供燃烧实验报告；5．诉讼费用由博易公司、梁伟生负担。博易公司向一审法院提出反诉请求：1．判令鑫宏公司支付工程款1018106．87元；2．判令鑫宏公司支付自停工之日起至今工程款的同期银行贷款利息；3．判令鑫宏公司因工程违约支付合同总价670万元未完成工程部分3791893．13元的博易公司既得利益和直接经济损失758378．63元；4．判令鑫宏公司支付全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月2日，鑫宏公司作为发包方(甲方)，博易公司作为承包方（乙方），双方签订了《施工承包协议合同》，内容包括：二、施工项目：室内改建及装修装饰。三、施工地点：北京市顺义区南法信镇顺平路南法信段1号院4号楼。四、工程内容：主楼地上一至八层6200平米，地下室3，地下室350平米积为准)，后配楼一至三层1600平米(以实际面积为准)，室内所有地面铺设瓷砖、所有墙面踢脚线安装、室内隔断墙砌筑、水泥钢混圈梁、水泥钢混立柱，卫生间钢化玻璃隔断、卫生间墙面贴砖、卫生间地面防水(二遍)、卫生间墙面防水（1．8米高三遍）、卫生间地面瓷砖铺设、卫生间屋顶铝扣板吊顶、卫生间洁具及所有五金配件安装、卫生间浴霸及灯具安装，室内及走廊公共区域屋顶轻钢龙骨石膏板吊顶，主配楼房间内所有窗帘盒及窗帘轨道（铝合金），主配楼所有强电（包含桥架、380伏动力电缆主线及室内所有支线电缆（根据实际用电量配线）、灯具、插座、开关、安装，每个楼层主电箱及入户分电箱、电表、强弱电桥架及暗管暗盒埋设），所有强弱电全部采用暗埋施工方式，所有上下水系统（管道暗埋)及末端五金配件安装，主配楼室外下水管道开挖回填至化粪池(水泥路面修复)、主配楼中间地面全部混凝土地面硬化，室外下水沉淀池建造，厨房排烟系统、室内排风系统及新风系统，主配楼内所有新增及改装暖气管道、暖气片(壁厚国标:1．5mm承压）及安装暖气所需配件（国标),室外暖气主管道对接，主配楼内所有房间入户门（国标：门框1．5mm、门板0．8mm)，室内所有窗户窗台石，主楼2、4、6、8层所有落地窗户1．2米高不锈钢护栏安装，楼梯大理石铺设、楼梯间墙面干挂石材、主楼大堂墙面大理石干挂、地面大理、地面大理石水刀拼花铺贴地面台阶大理石铺设，主楼一层至地下室、八层至九层楼梯扶手实木包裹、配楼楼梯扶手采用不锈钢安装、主楼走廊及中间暗房西侧墙面开洞及安装窗户、配楼三层楼房西侧南墙开洞安装消防门及焊装消防楼梯、消防门，地下室地，地下室地流平隔断墙及新增电源、墙面刷漆、顶面格栅吊顶，另所有详细项目结合当时乙方提供给甲方的施工预算报价单及施工现场所隐蔽的项目或漏项施工项目。五、承包形式:1、包工包料大包干。2、施工器械及费用全部由乙方自行负责。六、总承包款:人民币6700000元(大写:陆佰柒拾万圆整)。七、施工要求:1、按甲方提供的施工图纸要求施工,如图纸与施工现场不符,乙方即时通知甲方,经甲乙双方协商后按甲方的要求根据施工现场实际情况,按施工场地实际情况施工,所增加的所有原材料及费用全部包含在本合同承包费用内,甲方不再向乙方支付任何费用。2、所有施工材料有乙方提供料样给甲方由甲方审核后定样封存,施工预算报价单由甲乙双方签字后生效。3、优良(以现场验收及现行建筑工程质量验收标准为准,如乙方质量达不到甲方要求,甲方有权要求乙方无条件退场,并承担相关损失,乙方必须严格控制施工质量,服从甲方管理,对于甲方提出的问题及时整改,并承担所造成的材料损失及其相关费用。4、乙方不可因赶工期在施工中偷工减料方式来完成竣工日期。5、施工场地室内及室外垃圾随时清理干净,室外垃圾不可随意堆放并用苫布遮盖,垃圾随时清运,所产生费用由乙方自行承担。八、协议内容:1、乙方进场施工,须经甲方同意,并指定施工负责人,施工现场设立安全监督,便于施工过程中的协调、联系,同时在不影响甲方另外工作运行的前提下,甲方需为乙方提供施工便利条件和服务。甲方为乙方提供施工所需水电,施工所用任何器具及费用全部由乙方承担,在施工过程中乙方不得私自乱接水电,必须通过甲方同意,否则一切后果由乙方承担。乙方负责此承包项目所需原材料,及所有施工费用。2、乙方施工前,必须对场地安全监督施工人员进行安全教育,并与甲方公司签定《施工安全协议》,乙方获得甲方工程项目后不得转包或分包给其他施工队,如甲方确认工程项目有转包或分包事实,甲方可要求停工或取消乙方施工权利,另找合作者,乙方赔偿给甲方所造成的一切经济损失。3、开工前,施工作业区域、安全防范措施和动火作业申请须经故宫甲乙双方安全监督管理部门审查通过。4、施工队伍的安全防护器材必须配置到位,安全设置得力,否则将不得开工作业;乙方自行负责本承包项目的一切保险费用,施工中造成意外的人身伤害或意外人身伤亡事故损失全部由乙方自行负责,甲方不承担任何费用和责任。5、乙方在施工过程中当天产生的垃圾尽量当日清理干净。施工结束后,乙方应对施工现场彻底清理,做到工完、料尽、场地清。清理出的垃圾不能随意堆放在甲方管理的场地内,否则可根据实际情况进行罚款、扣除部分甚至全部风险抵押金。对发生的污染、交通等意外事故由乙方负责。6、施工期间,乙方员工不得酒后上岗,不得将于工作无关的闲杂人员带入施工现场,不得聚众赌博,不准将易燃、易爆物品带入施工现场内。7、根据北京市施工安全要求施工场地内不得住宿与做饭。8、竣工验收后如出现一切工程质量问题,在乙方接到甲方通知后及时到现场进行维修,如乙方未及时到场维修,甲方有权找第三方进行维修,所需费用从乙方维保金中扣除。9、乙方承诺在施工期间不拖欠施工工人任何工资款,甲方支付该工程款达到50%时,如乙方拖欠施工人员工资时,甲方有权终止向乙方支付全部剩余工程款,并且有权将剩余工程款项直接支付施工工人剩余50%的工资,乙方必须无条件保证该工程如期完工,如乙方拖延工期甲方将按本合同第十条执行,乙方并且承担赔偿给甲方造成的所有经济损失。10、其它未尽事宜有甲乙双方协商解决。九、工程质量及验收标准:工程质量应符合国家现行施工验收规范(含国家或行业安全技术标准)、以及甲方工程项目安全技术要求和需要,必须达到专业质量检验评定的优良以上等级。务因乙方盲目蛮干、只求速度不安操作规程施工,造成工程质量不符合设计安全技术要求、质量不合格,甲方可要求乙方停工或返工,返工费用由乙方承担,由此造成材料浪费及经济损失全部由乙方负责赔偿,工期不予顺延。十、工期:乙方必须严格按照甲方商定的施工计划所要求的时间2017年9月6日至2017年11月21日完工共计75天,如期按时或提前完成所有本项目的施工任务,若拖延工期,每延期一日,按工程结算总价的2%按日计算向甲方支付罚金,如拖延工期累计达到10天,甲方有权单方即时终止合同,乙方即日无条件退场，并且承担一切经济损失和责任，随时有第三方进场施工继续完成后期工程。十一、付款方法:(1)先施工后付款方式,甲方按乙方所完成总工程量的工程进度之实际工作量比例支付工程款,（20天为一个工程进度期,20%-30%-30%比例支付),剩余20%工程款待本工程竣工验收合格后,甲方扣除总工程款的5%后进行剩余结算,总工程款的5%作为后期维保金使用。(2)在竣工交工验收之日起,维保期为两年,两年之内出现工程质量、流水不畅、漏水渗水、施工尺寸不对等问题皆由施工方无偿维修。(3)两年维保期满后,甲方扣除所需费用后将剩余维保金无息返还给给乙方。十二、其它:(1)若乙方无正当理由单方终止本责任书,除承担由此给甲方造成的经济损失外,还应向甲方支付工程总造价20%的违约金;(2)若乙方违反本责任书之上述有关规定,不按工期竣工、质量达不到设计规范或安全技术要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本责任无法履行的行为,甲方有权单方解除本责任书并按要求乙方清场,乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当给予赔偿。(3)施工中如发生纠纷甲乙双方协商解决,如协商不成任何一方可向施工所在地法院起诉解决。十三、本协议一式四份,甲乙双方各执二份,具有同等法律效力。该责任书自双方签字盖章之日起生效,至乙方负责施工之上述施工项目办完工程验收并竣工结算后,延长至维保期期满即可终止。工程量清单编制说明中，载明八层装饰装修工程4994058．66元，三层装饰装修工程2113451．712元，装修工程直接费用合计7107510．37元。签约后，博易公司即进场施工。鑫宏公司于2017年10月10日向博易公司支付工程款134万元，于2017年11月4日付款20万元，于2017年11月5日付款30万元，于2017年11月24日代博易公司发放工人工资10万元，于2018年1月23日付款5万元，上述款项合计为199万元。双方确认在十九大期间停工11天。博易公司和梁伟生称期间因环保检查零零散散停工几天，2017年11月20日接到鑫宏公司及其现场人员刘景涛和政府执法人员通知停工，理由是大兴地区发生着火事件，涉及安全问题不让干了，涉案的项目是重要的违规项目，由于涉诉房屋无法作为公寓使用，当时北京市对于公寓打击力度较大，其施工日志记录有多次停工，原因为区里检查。博易公司和梁伟生另称，2018年1月21鑫宏公司法定代表人黄梅峰和梁伟生签订了《顺义公寓装修工程计划》，签订该协议后干了八天，由于鑫宏公司没有按照约定支付款项，很快就干不下去了，所以于1月29日再次停工，1月30日钢结构施工工人围堵涉案工地，1月31日在顺义区劳动监察大队主持下签订了《协议书》。博易公司、梁伟生称涉诉工程属于先施工，后付款，博易公司自2017年9月1日开始施工，10月10日鑫宏公司支付了134万元，在11月初阶段工程完工，其申请第二笔款项203万元，鑫宏公司分批支付了55万元，鑫宏公司应该支付第二笔工程款。鑫宏公司称根据审核报告，博易公司完成的工程量不到20%，故没有达到合同约定的付款标准，故其无需继续支付工程款，其属于超额支付，而且其根据《顺义公寓装修工程计划》支付了5万元后的第二天钢材才进场，工人未进场，工人还闹事，故其无法继续支付。鑫宏公司对于博易公司和梁伟生陈述的停工情况不予认可，称多次停工的原因是博易公司组织人员围堵涉诉场地，如博易公司称政府或者北京渔阳兴顺房地产开发公司（以下简称渔阳公司）要求停工，其应提交证据，博易公司始终未安排人员进场施工。涉诉房屋的所有权人为渔阳公司。涉案房屋的建设规划许可证上载明的建筑规模为3741平方米，其中地上4层，地下一层，地下**v>关于施工许可证的问题，双方均称《施工承包协议合同》未约定由何方办理，均认可博易公司同意去办理。博易公司称其去顺义区住建委窗口办理施工许可证时，提交了涉诉房屋的建设工程规划许可证复印件、涉诉房屋的产权证复印件、博易公司与渔阳公司签订的装修施工合同、中标通知书、监理合同、监理中标通知书、施工图纸，但是一方面房屋性质是仓储，无法改装成公寓，另一方面图纸上显示为8层，总面积为6800平米，与房本面积严重不符，故审核未通过，但是住建委未出具任何书面的材料，其将该办理情况反馈给鑫宏公司，鑫宏公司称其可找人解决，让博易公司继续偷偷施工。鑫宏公司称其已将相关材料交给博易公司，但博易公司并未申报，且如博易公司申报不合格的话，建委会有书面的答复意见，但博易公司从未提供过，且未得到审批的原因是博易公司没有相关的设计资质。博易公司和渔阳公司签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，约定的工程地点同《施工承包协议合同》的地点，工程内容室内装修工程，承包方式包工包料，施工面积3741平米。博易公司、梁伟生称租赁业主均可以提交租赁合同办理施工许可证，鑫宏公司签订的租赁合同上面积也是7800多平米，与房本上面积不一致，所以鑫宏公司才让其和渔阳公司签了装修合同，就是为了办理施工许可证方便，但是双方并非履行与渔阳公司的合同。鑫宏公司称系博易公司要求找渔阳公司签的合同，而且施工许可证应由博易公司办理，渔阳公司系业主方，据其了解只能用渔阳公司签订的装修合同去办理施工许可证，不清楚租户是否可以办理施工许可证。博易公司和鑫宏公司在签订《施工承包协议合同》之前，签订了设计合同，鑫宏公司已支付设计费用。诉讼中，博易公司向法院提交的施工图纸上除加盖有博易公司的公章外，还加盖了图纸报审专用章，鑫宏公司提交北京市规划部门出具的函，内容为施工图纸上的图纸报审专用章未进行备案，鑫宏公司称其在法院送达该材料之前未见过该施工图纸，称该图纸上的图纸报审专用章系伪造，且没有载明设计人员及资质，因此当时才未办理下来施工许可证。博易公司称当时其通过聊天的方式已经向鑫宏公司和刘景涛发送了设计图纸的电子稿，而且期间还多次修改，且图纸系根据鑫宏公司意见出具，其向住建委报批时提交的是原本即加盖了设计专用章，但原本后来在工地上未找到。博易公司具有建筑装饰装修工程设计与施工贰级资质，可承担单项合同额不高于1200万元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外），可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务。双方均称如果未办理施工许可证，会面临相关部门查处。后来鑫宏公司找他人做装修，办理了相关施工许可证。2018年1月21日，鑫宏公司法定代表人黄梅峰和梁伟生签订了《顺义公寓装修工程计划》，内容：1．2018年1月份钢结构夹层搭建完成。2．2018年2月15日前副楼水电暗埋管线完成。春节后施工:1．2018年3月1日进场施工(可以提前的工种陆续提前进入)2．2018年3月1日-3月10日,前后楼砌墙抹灰工作完成。3．2018年3月5日-25日,主楼石膏板封顶完成。4．2018年3月10日-30日,副楼顶面封顶基本完成。5．2018年3月12日-4月12日,主楼副楼刮腻子、刷涂料所有地砖铺设、主楼大厅所有工程、主副楼所有大理石台阶铺设、主副楼所有窗台台面安装、地下室所、地下室所有工程间地面混凝土浇铺完成。6．2018年3月1日-18日,主楼副楼水电、给排水收尾完成。7．2018年3月8日-4月5日,卫生间及厨房地面、墙面贴砖完成。8．2018年3月20日-4月13日,卫生间淋浴隔断完成。9．2018年4月1日-4月15日,卫生间洁具及灯具安装调试、厨房地柜及吊柜全部安装完成。10．暖气改造及其他零星工作在2018年4月5日前完成。11、2018年4月15日主副楼所有工程竣工具备验收条件并且交接给甲方经营使用(所有工程质量及工程量及验收标准按照主合同履行)。甲方年前付款:乙方钢结构钢材进场,甲方支付工程款10万元,2018年2月15日前停工时甲方支付工程款10万元。甲方年后付款：1．2018年3月10号甲方支付乙方60万元整。2、2018年3月20号甲方支付乙方60万元整。3．2018年3月30号甲方支付乙方80万元整。4．2018年4月15号甲方支付乙方80万元整。所有工程款按实际施工工程量支付,剩余所有工程款项甲方在竣工验收后(乙方承诺将所有工人工资结清),扣留33．万元(总工程款的5%)作为后期维保金,两年维保期满后扣除所有费用后无息结清(出现维修问题时如乙方未及时到场维修,甲方有权找第三方维修,维修费用从乙方维保金中扣除)。以上付款方案乙方承诺工期在2018年4月15日前全部完成达到竣工验收条件并交接给甲方经营使用(甲方配置家具时间不含在内),竣工验收后甲方不得以任何理由拖延乙方工程款。乙方于4月15日未完工(甲方配置家具时间等不算工期之内),每晚一天交付,乙方自愿按主合同赔偿责任补偿甲方。施工期间,因甲方或者不可抗力原因产生停工,每停工一天工期顺延一天(乙方所造成的停工工期不顺延)。此协议为合同补充协议,与主合同有同等法律效力。2018年1月31日，鑫宏公司（甲方）与博易公司（乙方）签订了《协议书》，内容：因甲乙双方就北京市顺义区南法信镇顺平路南法信段1号院4号楼签订的《施工承包协议合同》无法继续履行，双方协商解除该施工该合同，并达成以下意见：1．甲乙双方现场实际工程量,《施工承包协议合同》内的工程按照该合同进行结算。2．不在《施工承包协议合同》内的工程量，双方现行协商，不能协商一致的，通过政府有关部门制定的评估公司进行评估结算。3．现场剩余材料由公证处公证后，材料费用不能达成一致的通过司法途径解决。双方称《协议书》系在顺义区劳动监察大队主持下签订的。签订《协议书》后，鑫宏公司与博易公司共同委托北京浩明工程咨询有限公司对完工的工程量进行评估，北京浩明工程咨询有限公司于2018年4月20日作出《建设项目咨询报告》，大概内容如下：工程量确认表编号01中具体确认工程量如下：砌体面积=7490．7㎡……已确定金额编号02载明已确定项目金额：1．钢结构及现场剩余钢材125,000．00元。2．水泥、砂子、石子、砌块及水泥砖现场材料65,000．00元。现场材料清点表编号03、04载明了现场剩余的材料。争议项目表编号05载明：部分项目经甲乙双方多次协商仍然无法达成一致，具体争议如下：①、合同预算。②、洞口包框柱、加强柱混凝土工程量为444．6㎡（或66．69m??）注：砌体工程量包含此混凝土工程量。③、二次结构抹灰。④、垃圾清运。⑤、石膏板吊顶、腻子（部分已排轮骨，部分已打吊筋），括号内内容系手写。⑥、材料搬运。⑦、窗户共95．72㎡共花费31000．00元，甲方付11000．00元乙方付20000．00元。⑧原有暖气拆装、移位43组※150=6450元，拆暖气16组※75=1200元，共计7650元。甲方承担3825元，乙方承担3825元。⑨因施工导致的墙面污损恢复费用。编号34的踏验记录载明：1．双方已施工的吊顶龙骨经业主方与施工方双方协商，不在本次结算范围内。2．钢结构中工程量按照材料单由业主方与施工方双方确认，安装费用另行协商。3．经业主方与施工方协商，合同清单中缺少单价的项目参考12定额，不取费，具体如下：水泥砖单价579元／m??……鑫宏公司单方向北京浩明工程咨询有限公司申请对已完工程费用进行审核。北京浩明工程咨询有限公司于2019年6月20日作出审核报告，审核结果为：该工程预算工程款为1285012．32元，实际费用合计为1210481．61元（实际工程款与预算工程款价单价折算系数0．942）。博易公司、梁伟生称对审核报告的真实性认可，但对于工程款不认可，称其中审核报告清单编码第9至23项均只计算了材料价格，未计算安装费，故对该部分工程款不认可，另外，该结论对于《建设项目咨询报告》中钢结构及现场剩余钢材12．5万元以及水泥、砂子、石子、砌块及水泥砖现场材料6．5万元并未计算，《建设项目咨询报告》对于现场剩余材料数量及单价均作了评估，该部分款项亦未体现在审核报告中。争议项涉及的工程款未计算，还有木工吊顶、窗帘盒、刮腻子以及现场剩余的木工材料均未计算进去。博易公司提交了已完成工程量及材料清单价格表，其计算的结果为2908106．87元。鑫宏公司同意支付钢结构部分对应的款项12．5万元，支付争议项目表中的窗户款20000元，支付拆改暖气的费用3825元。双方确认博易公司已施工刮腻子的工程量为117．35平米，合同约定每平米单价15．5元，博易公司使用的腻子粉非约定的品牌。鑫宏公司称博易公司未做石膏找平，品牌也不是约定的品牌，故仅同意按照每平米7元的标准计算，博易公司称这些刮腻子均在暖气片后边墙体，施工复杂且面积很小，故坚持按照15．5元每平米计算。关于木工吊顶部分，博易公司称其7、8层的房间均已排好主骨、副骨，但未封石膏板，其统计的工程量为1429平米，按照每平米41．7元计算。关于窗帘盒，博易公司称二层至八层的每个房间均做好，其系根据工人口述的量和单价给工人发了工资，其统计的为126米，按照每米112元计算。鑫宏公司称博易公司仅做了两间样板间的吊顶，面积为30平米，合同约定综合单价每平米66元，但是博易公司使用的材料为杂牌，且未安装石膏板，故其仅同意按照30元每平米支付吊顶的费用合计900元，并称博易公司未做窗帘盒。经法院向北京浩明工程咨询有限公司进行调查，该公司项目经理赵辉称：“3、经业主方与施工方协商，合同清单中缺少单价的项目参考12定额，不取费”中的不取费是双方约定的，即按照下方约定的单价执行，不再计取管理费、利润、规费等，且双方在该页下方均签字盖章。争议项目表编号05中的②是根据工程量清单编制说明中的描述，洞口包框柱、加强柱混凝土工程量均属于合同约定内容，不属于增项，故才写了该条内容。由于双方不要求对于吊顶龙骨进行评估，当时有部分龙骨已做，故写了括号里的内容。③二次结构抹灰属于合同约定内容，不属于增项。博易公司申请证人兰某出庭作证，兰某称：其认识鑫宏公司的法人黄姐，她是南法信工地的甲方，但是不知道她的职务，旁听人员刘景涛是鑫宏公司工地的总管，其认识博易公司法人梁总，他叫梁什么生；其与周忆源签订有书面的协议，包工包料分包了吊顶，协议内容很简单，就一页内容，约定的是每平米55元，按照进度付款；进场前其从厂家配齐了材料，材料款17万余元，材料加人工费合计是23万余元；一共有10多个工人，大概在2017年8、9月进场，2017年年底停工，不知道停工原因，停工之前7、8层的吊顶主骨、副骨打完了，但未上石膏板，7、8层的窗帘盒也做了，6层主骨打完了，2至6层吊筋打完了，吊顶找平也做了，所有暖气片后面的腻子全部刮完；黄姐告诉其说，由于木工活项目多、不好评估，后期的木工活继续让其干，所以木工就没有参与评估；2017年年底通过梁总手下的周忆源陆续给了其9万余元；石膏板定的是泰山牌的，但是由于材料紧张，无法买到，其就拿没有牌子的做样品和周忆源一起找到了刘景涛，刘景涛也同意使用该牌子的石膏板，但是都是口头说的；没有一直施工，检查的时候就需要停工，停工至少一个月，是周忆源通知其停工的；2018年春节后周忆源、刘景涛一起找到其，让其继续做后期的木工，吊顶的价格没有变化，刮腻子其要求每平米32元，刘景涛提出28元，其没有同意，其离开时未拍照录像。鑫宏公司不认可兰某的证言，称兰某所述矛盾，从现场看根本没有窗帘盒，证人说7、8层主骨、副骨已经完工，但是8层根本没有安装龙骨，兰某说石膏板没有牌子，没牌子怎么会有合格证，兰某说木工因繁琐，且称鑫宏公司让兰某继续施工才未评估，但木工再繁琐，也不会比整个工程繁琐，兰某称其发包方为周忆源，与鑫宏公司无关。博易公司和梁伟生均认可兰某的证人证言。关于《建设项目咨询报告》争议项目表②，博易公司、梁伟生称工程量清单编制说明中新建墙体和新建墙体圈梁综合单价不一样，砌体工程量包含了混凝土的工程量，但是混凝土单价是620元每立方。关于争议项目表③二次结构抹灰，博易公司、梁伟生称工程量清单编制说明中约定的为沙灰，最后做的是水泥沙子，沙灰是一种专门的建筑材料，当时工程不到一半，很多手续都没有，鑫宏公司现场指挥人员在，但是没有约定单价，刘景涛在场，任何材料都不给签字，其根据市场价格找差，认为每平米增加26．43元，咨询报告上统计的抹灰量为14981．4平方米。鑫宏公司称沙灰就是沙子水泥，实际做的也沙子水泥，均属于合同约定，对方要单独算钱，其未同意，故列为争议项。关于争议项目表④垃圾清运，鑫宏公司称报价单约定每车300元，博易公司仅拉了两车，故同意支付600元的费用。博易公司和梁伟生称报价单约定的车是4．5立方的，实际上刘景涛找的是44立方的车，拉了两车，每车费用4800元，故鑫宏公司应支付该费用9600元。博易公司对此未提交证据。关于争议项目表⑤石膏板吊顶、腻子（部分已排轮骨，部分已打吊筋），博易公司、梁伟生称当时木工吊顶部分未进行评估，原因是鑫宏公司表示其继续找兰某施工，该部分款项其给兰某，应其要求，咨询公司才写了括号内的内容，踏验记录34页记载了现场已施工的吊顶龙骨不在本次结算范围，意思即应由鑫宏公司直接给兰某，但鑫宏公司不认可了。鑫宏公司则称，博易公司仅仅在6层做了两个样板间，而且购买的石膏板和腻子粉并非约定的品牌，故此双方发生争议，鑫宏公司提交了光盘证据包括勘验的视频，以证明博易公司未做其他吊顶以及评估后博易公司拉走现场的材料。博易公司、梁伟生对鑫宏公司提交的视频的证明目的不认可，称鑫宏公司在未通知其核对工程量的情况下破坏了现场，应承担责任，并称视频中拉材料的人其不认识，其自评估后未动过材料。关于争议项目表⑥材料搬运费，双方确认报价单约定为1．6万元，博易公司、梁伟生称水泥、沙子、墙体砌筑的材料都完工了，搬运已完成了80%，要求对方支付70%。鑫宏公司称博易公司拖延工期，影响施工，且工程未完工，三分之一也不到，故不同意支付该费用。鑫宏公司称2019年6月，其退房，当时未施工完毕，后接手的人施工完毕的，其同意支付的费用应从其支付的199万元工程款中扣减。关于《施工承包协议合同》第十条约定的工程结算总价，鑫宏公司称应为《施工承包协议合同》约定的总承包价670万元，但是考虑工程并未完工，以670万元计算过高，所以其按照其已付款199万元作为工程结算总价。博易公司、梁伟生则称工程结算总价应为双方完工后正规的验收对工程量进行结算的价款，并非670万元，本案中应指的是其计算的2908106．87元。经法院释明，博易公司、梁伟生称首先其认为根据协议书的约定，双方互不承担违约责任，另称要求法院以290万元的30%为上限对《施工承包协议合同》第十条约定的罚金进行调整。对于现场剩余材料，博易公司、梁伟生称要求鑫宏公司支付材料款，对于未作评估且剩余的石膏板，其要求鑫宏公司按照进价每张43元支付费用，未作评估现场的两台搅拌机其不要了，可由鑫宏公司自行处理。关于协议书中材料费用为何要评估，鑫宏公司称博易公司非得让其要这些材料，但其不要，因此产生了纠纷，博易公司坚持要评估。博易公司、梁伟生称鑫宏公司对材料都认可，其才进场施工的，对于材料价格评估是双方的一致意见，评估的材料归鑫宏公司使用。一审法院于2020年6月8日上午对涉诉现场进行勘验，发现涉诉院落南院院落内原堆放的水泥等材料已经不在现场，部分材料堆放在配楼一层的部分房间内，包括未进行评估的部分轻钢龙骨、腻子粉及部分施工器械。未进行评估的石膏板、两台搅拌机已由鑫宏公司放至平安驾校东侧院落内，石膏板堆放在室外，已经破损。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《施工承包协议合同》系博易公司和鑫宏公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，博易公司和鑫宏公司均应按照合同履行各自的义务。本案争议的焦点系博易公司和鑫宏公司是否存在违约行为，以及鑫宏公司应付工程款的数额。鑫宏公司称博易公司拖延工期构成违约，应按《施工承包协议合同》第十条约定向其支付违约金。本案中，《施工承包协议合同》并未约定施工许可证由谁办理，虽然博易公司称其同意办理施工许可证，但未能办理的原因系涉诉房屋性质为仓储，不能改变为公寓用房，另实际施工面积远远超过建设工程规划许可证上的面积，故无法审批，住建委未出具任何书面文件，鑫宏公司虽对此不予认可，称博易公司不具有设计资质、博易公司未去办理，但《施工承包协议合同》约定的施工面积与建设工程规划许可证上的面积相比，相差面积较大，且改变了房屋的性质，另博易公司虽与渔阳公司签订了合同，但是博易公司和鑫宏公司并非依据该合同履行，且该合同约定的面积为3741平米，博易公司所述未办理下来施工许可证的原因，具有一定的可信度，博易公司既然答应去办理施工许可证就不会不去办理，且博易公司和鑫宏公司在签订《施工承包协议合同》之前签订了设计合同，故鑫宏公司关于博易公司不具有设计资质、博易公司未去办理施工许可证的意见，法院不予采信。双方均认可，未办理施工许可证可能会面临相关部门的查处，对施工的影响很大，故此法院对鑫宏公司以博易公司拖延工期构成违约为由主张违约金的诉讼请求不予支持。关于鑫宏公司应支付工程款的问题，鑫宏公司和博易公司共同委托第三方出具了《建设项目咨询报告》，该报告对部分项目的工程量已经确定，对于部分现场材料的数量和单价予以确定，并列出了争议项目。《审核报告》虽系鑫宏公司单方委托作出，但是《建设项目咨询报告》和《审核报告》系同一家公司作出，且系根据《建设项目咨询报告》中确认的工程量结合报价单中的综合单价并结合踏验记录内的综合单价得出，故法院参照《审核报告》，并对争议项目作出认定以确定工程款的数额。鑫宏公司同意支付钢结构及现场剩余钢材款12．5万元，争议项目表第⑦项中的2万元、第⑧项中的3825元，博易公司和梁伟生对此无异议，法院将此款项计入工程款中。对于争议项目表第②项，法院认为根据报价单第一项第4、5项约定，新建墙体和新建墙体圈梁单价不同，且结合调查情况，砌体面积7490．7平米中已包含洞口包框柱、加强柱混凝土工程量444．6㎡（或66．69m??），故理应单独计算，法院对7046．1平米（7490．7平米扣减444．6平米）部分按照每平米综合单价106元计算得出746886．6元，报价单约定为每立方米620元，故对于66．69m的部分按照每立方米620元计算为41347．8元，两项相加后金额少于《审核报告》中的砌体金额794014．2元，博易公司要求以444．6平米、按照每平米620元计算洞口包框柱、加强柱混凝土工程的计算方式缺少合同依据，法院对其计算的该项工程款数额不予认可，鉴于鑫宏公司认可《审核报告》中的砌体金额794014．2元，故法院对此金额予以确认。根据踏验记录34页的内容，双方对于合同清单中缺少单价的项目参考12定额不取费，博易公司和鑫宏公司在该页下方签字盖章，故《审核报告》依据该页所附的价格计算工程款并无不当，博易公司和梁伟生认为《审核报告》第9至23项均未考虑安装费、安全文明施工及利润的说法法院不予采信，对其计算的该部分的工程款不予认可。至于争议项目表中的二次结构抹灰，博易公司虽主张合同约定的为沙灰，但实际使用的是水泥砂浆，因此增加了材料费以及人工费，据其主张每平米增加26．43元，但其并未提交证据证实当时其与鑫宏公司就此已经洽商并达成一致意见，且其亦未提供证据证实两者的价格差异，另博易公司也称当时的在场人员刘景涛亦不签字，故法院对博易公司主张的二次结构抹灰增加款不予支持。对于争议项目表中的垃圾清运，双方均确认是两车，但是对于车辆的载重说法不一，且博易公司对其主张的9600元亦未提交证据证实，法院根据报价单上约定的总费用结合已施工部分工程量酌情确定4200元。关于材料搬运，法院结合报价单、双方意见、结合工程情况、照片中体现的剩余材料等酌情确定为10000元。关于腻子，双方均确认博易公司已施工部分为117．35平米，但双方对于单价无法达成一致，考虑博易公司未使用约定的腻子粉品牌，且博易公司不清楚是否做石膏找平，故法院参照报价单对此酌定按照每平米10元计算为1173．5元。关于吊顶部分，鑫宏公司仅认可博易公司施工了两个样板间，面积30平米，且未上石膏板，博易公司主张其已做完7、8层所有房间的龙骨，只是未上石膏板，但是鑫宏公司对此不予认可，且现场已无法看出，博易公司仅申请证人兰某出庭作证，现鑫宏公司对于兰某的证人证言不予认可，故法院对博易公司主张的吊顶的工程量及单价均无法认可。鑫宏公司认可该部分面积为30平米，法院对此部分工程款酌定为1000元。关于窗帘盒，鑫宏公司不认可博易公司已做，博易公司对此亦未提交充分证据证实，故法院对博易公司计算的该部分款项不予支持。根据《协议书》第3项约定内容、《建设项目咨询报告》中对于现场部分材料的数量及价格进行了评估，结合双方对于现场剩余材料的陈述，由于《建设项目咨询报告》系鑫宏公司和博易公司共同委托作出，故鑫宏公司关于材料价格统计系博易公司坚持要求作出的意见，法院不予采信，应在评估后作价给鑫宏公司，否则没有必要对价格进行评估，故法院认为对于《建设项目咨询报告》已经统计数量和价格的剩余材料，均应由鑫宏公司按评估价格支付给博易公司，而对于《建设项目咨询报告》中未评估的材料包括石膏板、剩余的轻钢龙骨、两台搅拌机等所有材料，博易公司均应拉走。法院根据《建设项目咨询报告》中踏验记录编号37至40页统计的材料价格计算，合计43303．90元。鑫宏公司虽称博易公司在评估后往外拉走材料，但博易公司对此不予认可，鑫宏公司亦未提交充分证据证实，故法院对鑫宏公司该说法不予采信。博易公司购买的石膏板、腻子粉品牌并非合同约定的品牌，且鑫宏公司要求其拉走材料，但博易公司一直未处理，现该石膏板已在室外损坏不可使用，故造成的该损失由博易公司自行承担，法院对其要求鑫宏公司向其支付石膏板费用的请求不予支持。关于《审核报告》结论中的0．942系数问题，鉴于双方报价单金额为7107510．37元，合同上约定总承包款为670万元，故法院遵照该0．942的系数对工程款进行计算。综上，法院认为鑫宏公司应支付博易公司的款项包括：《审核报告》的工程款12104814．61元，关于窗户款20000元，关于暖气的款项3825元，垃圾清运费4200元，材料搬运费10000元，刮腻子款1173．5元，吊顶款1000元，钢结构及现场剩余钢材款125000元，水泥、砂子、石子、砌块及水泥砖现场材料65000元，已评估的现场剩余材料款43303．90元。其中上述关于窗户款20000元，关于暖气的款项3825元，垃圾清运费4200元，材料搬运费10000元，刮腻子款1173．5元，吊顶款1000元的费用合计为40198．5元，按照0．942系数计算后为37866．99元，故鑫宏公司应向博易公司支付的款项为1481652．5元（12104814．61元+125000元+65000元+43303．90元+37866．99元）。鑫宏公司已支付博易公司1990000元，故博易公司应退还鑫宏公司508347．5元。梁伟生同意与博易公司承担连带责任，法院对此不持异议。《协议书》系双方合意解除，在《协议书》中并未提到要求对方承担违约责任，且经法院核算工程款，涉案工程系先施工后付款，鑫宏公司并未少付工程款，博易公司答辩时亦认为双方应互不负违约责任，故法院认为双方互不承担违约责任，对于博易公司要求鑫宏公司支付工程款及利息的诉讼请求，法院均不予支持。鉴于涉案施工项目在双方解除协议后已经办理了施工许可证且施工将近完毕，双方对于未办理施工许可证的原因均未能举证，且合同对此未予约定，博易公司亦未提交证据证实其主张的既得利益和直接经济损失，故法院对博易公司认为由于房屋面积与施工面积不符及部分房屋为违建而无法办理施工许可证进而认为鑫宏公司构成根本违约的辩称意见不予采信，对于博易公司主张的既得利益和直接经济损失不予支持。关于燃烧实验报告，鉴于涉诉房屋已由案外人控制且现装修工作已接近完毕，取样需要案外人配合，博易公司要求鑫宏公司支付相关费用，鑫宏公司不同意承担，故为减少纠纷，法院对于鑫宏公司该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京博易建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内退还北京鑫宏宇通国际贸易有限公司多付的工程款五十万八千三百四十七元五角，梁伟生对此承担连带责任；二、北京博易建筑装饰工程有限公司、梁伟生于判决生效之日起七日内将未经评估的剩余材料及器械拉走，北京鑫宏宇通国际贸易有限公司负有协助配合义务；三、驳回北京鑫宏宇通国际贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京博易建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费二万七千七百五十九元，由北京鑫宏宇通国际贸易有限公司负担一万八千八百七十五元（已交纳），由北京博易建筑装饰工程有限公司、梁伟生共同负担八千八百八十四元，于判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费一万零三百九十五元，由北京博易建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。二审期间，各方均未提交新证据。经询，鑫宏公司称博易公司退出后，另外的单位继续施工，并成功办理了施工许可证。经查，顺义区住房和城乡建设委员会于2019年1月23日核发的建筑工程施工许可证显示：建设单位为渔阳公司，工程名称为仓储楼装修改造，建设规模为3800．38平方米，合同价格为268．2万元，施工单位为北京永强建筑有限公司；双方均认可没有按照《施工承包协议合同》第七项的约定对所有施工材料进行定样封存，亦没有按照《协议书》第3项的约定对现场剩余材料进行公证。另查，一审中，鑫宏公司曾单方委托北京浩明工程咨询有限公司对已完工程费用进行审核并形成了审核报告，博易公司、梁伟生对审核报告的质证意见为：对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不予认可。博易公司、梁伟生未申请重新审核或补充审核。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于施工许可证未能及时办理的原因，虽各方各抒己见，但根据查明的事实，鑫宏公司将涉诉工程发包给博易公司进行室内改建及装修装饰，总施工面积约8150平方米，且按照公寓进行改造、设计、装修。而实际上涉诉房屋产权证载明的建筑面积仅为3741平方米，用途为仓储而非公寓。双方虽约定由博易公司去办理施工许可证，但鑫宏公司作为发包方提交与施工合同真实内容相符的涉诉房屋的合法产权手续是其基本义务，而鑫宏公司并不能提供约8150平方米的房屋产权手续及变更为公寓使用的相关手续。事实证明，案外人后续办理的施工许可证载明的信息与本案双方签订的施工合同约定的信息差距较大，故鑫宏公司将未能及时办理施工许可证的责任完全推给博易公司，缺乏依据。不可争议的事实是，未办理施工许可证而违法施工，将面临相关部门的查处（包括罚款、责令停工），也必然在很大程度上影响了施工的正常进度，鑫宏公司以博易公司拖延工期构成违约为由要求其承担违约金的请求，依据不足，本院不予支持。另外，根据查明的事实，鑫宏公司已经超额支付了博易公司工程款，双方施工合同未能继续履行协议的原因并非某一方的原因所致，根据双方最后签订的《协议书》内容显示，亦无要求鑫宏公司赔偿其所谓未能完工部分的既得利益或直接经济损失的意思表示，故现其要求鑫宏公司赔偿上述损失的请求，本院亦不予支持。关于垃圾清运费，双方均确认是两车，但是对于车辆的载重说法不一，一审法院根据报价单上约定的总费用结合已施工部分工程量酌情确定，并无不妥；关于已评估部分的剩余材料问题，根据双方最后签订的《协议书》内容显示，双方当时只是对材料费用的金额未达成一致，并非对剩余材料的归属有异议，故本院采信博易公司、梁伟生的陈述，即剩余材料归鑫宏公司所有，费用以评估作价确定；对于博易公司、梁伟生上诉称鑫宏公司单方委托鉴定机构作出的审核报告不能作为依据的意见，经查，审核报告已经双方质证，博易公司、梁伟生认可其真实性及合法性，虽对部分内容不认可，但亦未申请重新评估或补充评估，故一审法院参照该审核报告酌定工程价款并无不妥；关于梁伟生的责任问题，因一审中梁伟生明确表示愿意对博易公司的责任承担连带责任，故其二审上诉认为应当审查梁伟生与博易公司的财产是否混同的意见，本院不予支持。一审法院对于其他各项费用的认定，本院均予以认可。综上所述，鑫宏公司、博易公司及梁伟生的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46933元，由北京鑫宏宇通国际贸易有限公司负担27654元（已交纳），由北京博易建筑装饰工程有限公司、梁伟生负担19279元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 张海洋二〇二〇年十二月七日法官助理 王 菲书 记 员 张旭燃书 记 员 高明晓