北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终24号抗诉机关北京市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）王功伟，男，64岁（1956年6月10日出生），汉族，出生地北京市，硕士研究生文化，曾任北京华融综合投资公司法定代表人、北京金融街投资（集团）有限公司党委书记、董事长，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人韩德晶，北京观韬中茂律师事务所律师。辩护人任欢，北京观韬中茂律师事务所律师。原审被告人鞠瑾，男，57岁（1963年10月26日出生）汉族，出生地黑龙江省佳木斯市，硕士研究生文化，曾任北京华融综合投资公司总经理、北京金融街投资（集团）有限公司党委副书记、副董事长、总经理，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月16日被羁押，同年3月31日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。辩护人李法宝，北京市仁人德赛律师事务所律师。辩护人朱莉莉，北京市仁人德赛律师事务所律师。原审被告人赵伟，男，67岁（1953年6月4日出生）汉族，出生地北京市，硕士研究生文化，曾任北京华融综合投资公司工会主席、北京金融街投资（集团）有限公司工会主席，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第三看守所。指定辩护人李潮，北京市德润律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人王功伟、鞠瑾、赵伟犯贪污罪、受贿罪一案，于二Ο一八年二月七日作出（2017）京02刑初70号刑事判决：一、被告人王功伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人鞠瑾犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人赵伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。四、在案扣押的被告人王功伟退缴的人民币四百零四万四千元，其中人民币三百八十万零四百元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，剩余的人民币二十四万三千六百元并入罚金项执行，上缴国库；在案扣押的被告人鞠瑾退缴的人民币二百四十三万元，其中人民币二百一十二万一千三百六十七元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，人民币三十万元冲抵罚金，上缴国库，剩余的人民币八千六百三十三元退还鞠瑾的亲属；在案扣押的被告人赵伟退缴的人民币二百七十一万三千五百七十元，其中人民币二百四十一万三千五百七十元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，人民币三十万元冲抵罚金，上缴国库。宣判后，北京市人民检察院第二分院提出抗诉，原审被告人王功伟提出上诉。北京市人民检察院经审查认为北京市人民检察院第二分院抗诉不当，于2018年6月27日决定撤回抗诉。北京市高级人民法院于二Ο一八年十二月二十四日作出（2018）京刑终107号刑事裁定书：一、撤销北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初70号刑事判决。二、将本案发回北京市第二中级人民法院重新审判。北京市第二中级人民法院另行组成合议庭，于二Ο一九年十一月四日作出（2019）京02刑初41号刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第二分院提出抗诉，原审被告人王功伟提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员金明霞依法出庭履行职务。上诉人王功伟及其辩护人韩德晶、任欢，原审被告人鞠瑾及其辩护人李法宝、朱莉莉，原审被告人赵伟及其指定辩护人李潮均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：1992年7月，北京华融综合投资公司（以下简称华融公司）成立，系全民所有制企业。1996年5月，北京金融街建设（集团）有限公司成立，2010年12月更名为北京金融街投资（集团）有限公司（以下简称金融街集团），系全民所有制企业。自2010年8月，经西城区国有资产监督管理委员会（以下简称西城区国资委）同意，华融公司组织机构、管理人员及员工全部平移至金融街集团，金融街集团作为华融公司管理主体。2000年11月，北京富景文化旅游开发有限责任公司（以下简称富景公司）成立，股东为华融公司和金融街集团，系全民所有制企业。被告人王功伟于1999年4月至2010年11月任华融公司董事长，其中1999年4月至2007年12月兼任华融公司总经理；2010年8月任金融街集团董事长；2015年12月被免去金融街集团董事长、董事等职务。被告人鞠瑾于2005年12月任华融公司常务副总经理，2007年12月至2010年12月任华融公司总经理；2000年11月至2013年3月任富景公司董事长、法定代表人；2010年11月任金融街集团副董事长、总经理，2015年12月被免去金融街集团副董事长、总经理职务。被告人赵伟于2001年3月任华融公司工会主席，2011年7月华融公司工会委员会更名为金融街集团工会委员会，赵伟续任工会主席至2013年8月。2005年，富景公司开发了位于北京市西城区真武庙路四条8号院的融泽府小区项目，该项目共有153套房屋。经富景公司第二届董事会讨论决定后，于2007年对外销售了72套期房。2007年10月，华融公司给西城区国资委出具《关于高管人员购买融泽府住房的报告》，通报了将融泽府小区等项目中部分房屋用于解决公司部分高管人员住房问题的情况。2008年1月3日，王功伟、曲某、鞠瑾、赵伟、艾颖丽开会研究并决定徐双春购房及购房价格的问题；同年2月27日上述五人再次召开会议，研究并确定公司相关人员购房付款期限问题；同年3月7日，包含上述五人在内的华融公司高管召开华融公司董事会、党委会联席会议，讨论并决定了融泽府小区住房对内部销售及有关人员的范围和价格问题，并于2008年6月8日签发会议纪要，主要内容为：现房80套，向公司内部销售31套，人员范围包括华融公司董事会、党委会、经营班子成员、二级公司董事长、总经理及对公司有特殊贡献人员，其中王功伟2套、鞠瑾和赵伟各1套；向与公司有关人员销售20套；余房向市场销售，对市场销售价格折扣的确定、人员范围的微调，授权王功伟、曲某、鞠瑾共同决定。该会议纪要由艾颖丽拟稿，赵伟、曲某、鞠瑾、王功伟签发。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟在依据上述会议纪要以公司内部人员的特殊优惠价格购买融泽府房屋，已享受相关待遇的基础上，利用担任华融公司、金融街集团高管的职务便利，违反规定，又以明显低于市场价格的内部优惠价格从上述拟向与公司有关人员销售的房屋中各自购买了两套房屋。其中王功伟所购房屋价格与市场价值的差价为人民币213.04万元（以下币种均为人民币），截止到2015年11月3日王功伟被调查时，该部分差价对应升值506.543142万元；鞠瑾所购房屋价格与市场价值的差价为208.1367万元，截止到2015年11月3日鞠瑾被调查时，该部分差价对应升值446.817375万元；赵伟所购房屋价格与市场价值的差价为241.357万元，截止到2015年11月7日赵伟被调查时，该部分差价对应升值526.226853万元。三被告人的具体购房情况如下：1.王功伟具体购房情况王功伟在按照会议纪要以内部人员优惠价格购买北京市西城区真武庙路四条8号院9号楼901（因所有涉案房屋均为同一小区，故以下涉案房屋均以楼号加房号方式简称）、9-902外，还另行以优惠价格购买了9-102和6-1302。2008年3月11日，王德（王功伟之父）申请优惠购买9-102（总价267.486万元），并与富景公司签订购房协议。同年11月11日，王某（王功伟之妻）将一张存有1030万元的银行卡（尾号0609）交至富景公司作为9-102、9-901、9-902的购房款，该款没有实际转入富景公司账户。2009年2月10日该合同被注销。2010年1月29日，王某另行支付3套房屋购房款993万余元，加上2006年4月3日预付的10万元购房款，共计缴纳购房款1003万余元；同年2月1日王某以王功伟名义与富景公司就上述房屋重新签订合同；同年2月2日，王某收回尾号为0609的银行卡。该房以2008年3月11日为基准日价值332万元，与实际支付购房款差额为64.514万元。2009年12月8日，王某申请以优惠价格购买6-1302；同年12月22日，王某与富景公司签订购房协议（总价346.427万元）。该房以2009年12月22日为基准日价值494.953万元，与实际支付购房款差额为148.526万元。2.鞠瑾具体购房情况鞠瑾在按照会议纪要以内部人员优惠价格购买9-1101外，还另行以优惠价格购买了1-1102和1-801。2008年10月15日，鞠瑾、鞠闻新（鞠瑾之女）申请以优惠价格购买1-1102；同年10月28日，鞠瑾、鞠闻新与富景公司签订购房协议（总价280.953万元）。该房以2008年10月28日为基准日价值313.1147万元，与实际支付购房款差额为32.1617万元。2009年12月24日，巩梅（鞠瑾之妻）与富景公司签订认购协议购买1-801（总价465.025万元），并于同年12月支付购房首付款11.545万元；2010年12月14日巩梅申请优惠购房，并于2011年1月10日签订正式合同。该房以2009年12月24日为基准日价值641万元，与实际支付购房款差额为175.975万元。3.赵伟具体购房情况赵伟在按照会议纪要以内部人员优惠价格购买9-1201外，还另行以优惠价格购买了1-1101和7-1301。2008年7月14日，赵曦（赵伟之女）申请优惠购房；同年7月18日与富景公司签订购房协议购买1-1101（总价280.953万元）。该房以2008年7月18日为基准日价值340.86万元，与实际支付购房款差额为59.907万元。2009年12月7日，杨晓玲（赵伟之妻）申请优惠购房；同年12月9日与富景公司签订购房协议购买7-1301房屋（总价421.04万元）。该房以2009年12月9日为基准日价值602.49万元，与实际支付购房款差额为181.45万元。被告人王功伟、鞠瑾、赵伟分别于2016年3月29日、同年3月16日、同年3月29日被查获归案。案发后，王功伟退缴404.4万元、鞠瑾退缴243万元、赵伟退缴271.357万元扣押在案。一审法院认定上述事实的证据有：工商登记资料、干部任免审批表、中共北京市西城区委组织部关于王功伟及鞠瑾的任职说明、金融街集团关于鞠瑾及赵伟任职情况的说明、北京市西城区工会对华融公司补选工会主席结果报告的批复等书证。证人曲某、崔某1、杨某、邓某、王某、崔某2、罗某、岳某的证言，富景公司第二届董事会第七次会议及2008年度第一次临时股东大会通过的融泽府项目销售方案、融泽府项目住宅期房销售明细表、2008年1月3日及2月27日的纪要、华融公司2008年3月7日董事会、党委会联席会议纪要及发文稿纸、金融街集团提供的融泽府项目内部员工及有关人员购房明细表、富景公司提供的融泽府项目住宅现房销售明细表、房屋所有权转移登记申请书、关于富景公司融泽府项目销售方案的议案、富景公司第二届董事会第七次会议决议、富景公司第二届董事会第七次会议纪要、融泽府项目售房优惠申请单、收据、王某银行卡明细、购房合同、认购协议复印件、记账凭证、财务凭证、房款明细、辅助明细账、银行进账单、融泽府项目公司有关人员购房明细表、北京市价格认证中心出具的价格认定结论书及文件、1-1102号房屋产权证、文件物品签收单、领导干部有关事项报告表、情况说明、基本养老待遇核准表、到案经过、立案决定书、拘留证、逮捕证、人口信息材料、案款收据、被告人王功伟及鞠瑾的供述、被告人赵伟在侦查阶段的供述。一审法院认为：被告人王功伟、鞠瑾、赵伟利用职务便利，以明显低于市场价值的价格购买本单位及下属单位住房，贪污所购房屋差价款，行为均已构成贪污罪，且贪污数额巨大，依法均应予惩处。鉴于三被告人基本能如实供述贪污客观事实，且系初犯并退缴全部违法所得，对三被告人予以从轻处罚。对三被告人的贪污违法所得及之后的升值部分应予追缴。对在案扣押的钱款依法处理。故依法判决：一、被告人王功伟犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人鞠瑾犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人赵伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。四、继续追缴王功伟人民币五百零六万五千四百三十一元四角二分、鞠瑾人民币四百四十六万八千一百七十三元七角五分、赵伟人民币五百二十六万二千二百六十八元伍角三分作为违法所得孳息予以没收，上缴国库。五、在案扣押的被告人王功伟退缴的人民币四百零四万四千元，其中人民币二百一十三万零四百元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，余款并入追缴项执行，上缴国库；在案扣押的被告人鞠瑾退缴的人民币二百四十三万元，其中人民币二百零八万一千三百六十七元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，余款并入追缴项执行，上缴国库；在案扣押的被告人赵伟退缴的人民币二百七十一万三千五百七十元，其中人民币二百四十一万三千五百七十元发还北京富景文化旅游开发有限责任公司，余款并入追缴项执行，上缴国库北京市人民检察院第二分院抗诉意见为：北京市第二中级人民法院在发回重审期间，以“上诉不加刑”原则为由，对起诉指控的受贿罪事实和贪污罪部分事实未予审理，审判程序违法，特提出抗诉，请求二审法院依法判处。北京市人民检察院支抗意见为：根据刑事诉讼法规定，原审法院对发回重审案件应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。现一审法院新组成的合议庭对起诉指控的部分事实未进行法庭审理，严重违反法定诉讼程序，影响公正裁判，故支持抗诉，请二审法院对一审判决予以纠正。北京市人民检察院的出庭意见为：发回重审过程中，对于原审判决未认定而重审起诉再次指控的贪污犯罪事实，不能加重刑罚，这是对重审判决结果的限定，而非对重审认定贪污罪事实的限定，合议庭未对起诉指控的第二起贪污事实进行审理就认为不构成犯罪，违反了刑事诉讼法关于一审案件应当公开审理的基本原则，属于严重违反法定诉讼程序，影响公正裁判。原审判决认定王功伟贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，王功伟的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。一审判决在第一次判决基础上增加追缴数额，实体上缺乏依据；贪污犯罪追缴财产，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以追缴并发还案发单位。综上所述，原审判决严重违反法定诉讼程序，影响公正裁判，对涉案财物处理不当，一审公诉机关抗诉理由成立，请二审法院依法对一审判决予以纠正。王功伟的上诉理由为：一审法院对涉案房产再次评估，并以此作出追缴孳息的处理，没有法律依据；其在2006年就交付了9-102房屋的定金，没有贪污的主观故意，购买9-102房屋不构成贪污罪；即使认定其构成犯罪，一审判决也是量刑过重。王功伟的辩护人的辩护意见为：一审判决在没有任何依据的情况下，判处王功伟比同案两名被告人多一年的徒刑，显属不当。一审判决对王功伟处以孳息罚没显失公平，是对上诉不加刑制度的不当理解。联席会纪要不能作为本案认定犯罪的依据，不能以此推论出王功伟违反刑法相关规定的逻辑关系。本案中涉及的房屋没有人是以成本价购买，是在保证企业利润的前提下销售的，没有侵害企业利益，用折扣价格即便是多买房子与明显低于市场价格损害企业利润是完全不同性质，以其追究刑事责任完全没有依据。一审判决对涉案房产价格趋势的评价没有依据。上述辩护意见请合议庭予以考虑，对王功伟予以公正合理的判决。鞠瑾对北京市人民检察院第二分院的刑事抗诉书及北京市人民检察院支持抗诉意见书中，有关一审法院应对起诉书指控的所有犯罪事实进行审理的意见不予认可，认可一审法院重审时仅对公诉机关指控第一起贪污的犯罪事实进行审理。鞠瑾的辩护人的辩护意见为：一审判决审判程序合法，通过该种程序进行并未影响案件相关部分的实体公正。本案犯罪对象是政策性住房，销售范围特定，价格基本固定，其特殊性决定了本案不应比照对市场销售的房产价格认定涉案数额。鞠瑾购买的1-1102系单身宿舍，与其他商品房性质不同，除没有贪污的主观故意与客观行为外，其亦没有获得额外优惠，不应认定为贪污罪。一审法院虽正确认定鞠瑾购买1-801房屋的评估基准日，但是鉴定机构认定的价格并不符合实际情况。一审法院增加追缴数额违反发回重审案件不得加重被告人刑罚的规定。上述辩护意见，请法院予以考虑。赵伟的辩护人的辩护意见为：赵伟购买两套住房没有利用职务上的便利，其本人没有购房的决定权，决定权在王功伟、鞠瑾；所谓的“三人小组”是不成立的；赵伟购买的住房价格与整个楼盘的售房均价相当并略高于均价，并且赵伟购买的住宅都是经鞠瑾审批签字的，所以赵伟不具有非法占有公共财物的行为；对一审法院认定赵伟贪污的事实和定性不予认可。对北京市人民检察院第二分院的刑事抗诉书及北京市人民检察院支持抗诉意见书中，有关一审法院应对起诉书指控的所有犯罪事实进行审理的意见不予认可，认可一审法院重审时仅对公诉机关指控第一起贪污的犯罪事实进行审理。请合议庭采纳上述意见，依法宣告赵伟无罪。本院经审理查明的事实与一审法院相同。一审法院认定以上事实的各项证据，已经一审法院庭审举证、质证属实后予以确认。在本院审理期间，检察员、上诉人、原审被告人及其各自的辩护人均未向法庭提交新的证据，本院经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，具有证明力，应予以采信、确认。根据本案事实和证据，针对北京市人民检察院第二分院所提抗诉意见、北京市人民检察院所提支持抗诉意见及出庭意见、上诉人的上诉理由、各辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.一审法院审理此案是否存在程序违法本案发回重审后，一审法院未对该院第一次审理时公诉机关指控的第二起贪污事实和追加指控的受贿事实进行再次审理。本院认为，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，仅是对重审判决结果的限定，而非对审理范围的限定。一审法院重审时，应对起诉书指控的全部犯罪事实进行审理，但不得加重被告人的刑罚。北京市人民检察院第二分院和北京市人民检察院就此提出的抗诉意见和支持抗诉的意见，本院予以采纳。鉴于一审法院第一次审理时，未将公诉机关指控的第二起贪污事实和追加指控的受贿事实认定为犯罪，宣判后，公诉机关未提出抗诉。在一审法院重新审理期间，公诉机关亦未针对上述事实补充新的证据、增加可能改变原审对上述事实认定的新的事实，故一审法院重审时未进行全面审理，虽在程序上存在瑕疵，但不属于刑事诉讼法规定的“违反诉讼程序，可能影响公正审判”的情形，依法不再就该程序瑕疵发回重审。2.涉案的9－102房屋王功伟是否交付定金及其购买涉案两套房屋的行为是否构成贪污罪在案收据显示，2006年4月3日王某交纳10万元购房预付款，但该收据上并未明确指向包含9-102房屋。华融公司2007年10月给西城区国资委写的报告中，提到“2005年公司董事会、党委会、经营班子多次研究并决定，由公司统一解决高管人员的住房问题。购房人员（约30人左右）已缴纳了定金。”由此可见，王某缴纳的10万元定金针对的是优惠购房，并不包括超标购买的9-102房屋。在案证据证实，2008年王功伟的父亲王德申请优惠购买该套房并与富景公司签订购房协议。王功伟已经以公司内部人员的特殊优惠价格购买融泽府房屋，其不再享有以优惠价格购买房屋的资格，其利用担任华融公司、金融街集团高管的职务便利，违反规定，又以明显低于市场价格的内部优惠价格购买本应面向市场销售的9－102、6－1302两套房屋，减少了国有公司的应得收益，侵害了国有公司的财产权益，其行为符合贪污罪的构成要件。3.赵伟的行为是否构成贪污罪王功伟、鞠瑾均供述，在联席会后，赵伟实际参与了三人小组；赵伟在侦查期间亦供述其实际参与了三人小组，三人的供述可相互印证。在案证据证实，2008年1月3日研究并决定徐双春购房及购房价格的问题、2月27日研究确定公司相关外部人员购房付款期限问题时，参加人员均有赵伟。同年3月7日，赵伟还参加了华融公司高管召开华融公司董事会、党委会联席会议，讨论并决定了融泽府小区住房对内部销售及有关人员的范围和价格问题，并于2008年6月8日签发会议纪要。可见，赵伟属于公司核心层管理人员，对房屋的销售具有一定的决策权，在此过程中具有职务便利。赵伟将与公司有关人员没有购买、本可以推向市场的房屋，利用职务便利私自截留并以优惠价格购买，足见其主观上具有贪污的故意，客观上实施了贪污所购房屋差价款的行为，该行为符合贪污罪的构成要件。4.鉴定机构对涉案房屋作出的价格认定结论是否适当北京市价格认证中心是刑事案件进行价格评估的指定机构。该认定机构依据相关法律、法规的规定，在评估中，对房屋周边进行了实地考察，反映的是考察时的周边环境，并结合涉案小区的实际情况，寻找与其在规模、建成时间、用途、配套设施等相似或具有可比性的小区予以参考。在具体认定过程中，对标的区位因素从大到西城区、小到项目所在地的地理位置、交通、配套设施，甚至人文环境、市场背景等进行了具体描述，并在认定价格时予以参考；在参考交易案例时与认定标的的各因素条件进行了比较，确定了比较因素条件指数，即对相应参考值进行了修正。故价格认定结论确认的房屋价值并无不当。5.一审判决对王功伟的量刑是否适当在对犯罪分子量刑时，不能仅依据犯罪数额决定所处的刑罚，要综合考量其在犯罪中的地位、作用等情节。王功伟作为公司的党委书记、董事长，对公司的各项事务具有领导、决策权，在犯罪中所起的作用最大。一审法院根据王功伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对其裁量的刑罚并无不当。6.一审判决增加追缴数额是否违法刑罚分为主刑和附加刑，附加刑中涉及财产的包括罚金和没收财产，继续追缴违法所得及孳息不属于上述刑罚中的任何一种，因此，一审法院重审后，判决增加追缴金额未违反发回重审案件不得加重被告人刑罚的规定。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。截止到王功伟、鞠瑾、赵伟被调查时，各自购买的涉案房屋价格与市场价值的差额对应的升值数额，属于犯罪所得的孳息，依法应予没收，上缴国库。综上，北京市人民检察院第二分院的抗诉意见及北京市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见，本院部分予以采纳。王功伟的上诉理由及各辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人王功伟及原审被告人鞠瑾、赵伟利用职务便利，以明显低于市场价值的价格购买本单位及下属单位住房，贪污所购房屋差价款，其行为均已构成贪污罪，且贪污数额巨大，依法均应予惩处。鉴于王功伟、鞠瑾、赵伟能如实供述贪污事实，且系初犯并退缴全部违法所得，依法对王功伟、鞠瑾、赵伟予以从轻处罚。对贪污违法所得及之后的升值部分应予追缴，对在案扣押的钱款依法处理。一审法院根据王功伟、鞠瑾、赵伟犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和王功伟的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 勇审判员 蔡云霞审判员 黄肖娟二〇二〇年十二月一日书记员 闫 超