湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11638号上诉人（原审被告）：邹雄师，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：刘霞，湖南瀛启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆克拉玛依市阿山路**。法定代表人：周燕。委托诉讼代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佑帆,湖南纲维律师事务所实习律师。上诉人邹雄师因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹雄师的上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决中对于邹雄师向永升公司支付违约金96442.8元的判决，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、违约金应该以合同的明确约定为前提，本案所涉《承诺书》系无效合同，一审依据《承诺书》判决邹雄师向永升公司支付违约金没有合同依据，明显是把无效合同进行有效化。二、《承诺书》不是结算协议，且违约金也不是工程价款，一审法院不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决邹雄师支付违约金。三、退一万步，即使《承诺书》被认定有效，根据《承诺书》的约定，30%的违约责任不等同于30%的违约金，《承诺书》的约定是一个不明确的约定。四、再退一万步，即便邹雄师要承担违约金，违约金也应该以永升公司的损失为限，即以占用资金的利息损失为限，永升公司主张的违约金数额过高。永升公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。永升公司向一审法院提出诉讼请求：1、邹雄师向永升公司赔偿垫付款损失321476元；2、邹雄师向永升公司支付违约罚金96442.80元；3、邹雄师赔偿永升公司为追偿垫付款产生的律师费用损失50000元；4、邹雄师承担本案发生的诉讼费用、保全费、律师费等诉讼成本。一审法院认定事实：2011年6月3日，永升公司与邹雄师就克拉美丽·山庄5#栋、2#栋工程施工签订两份《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，5#栋层高1+30层，总建筑面积约31856.76平方米，工程造价（暂定）37670000元；2#栋层高2+30层，总建筑面积约37318平方米，工程造价（暂定）47940000元；邹雄师担任该工程项目承包责任人；邹雄师在工程竣工验收后，不得拖欠民工工资、材料款、设备租赁物资和租赁费，否则永升公司有权在建设单位付来的工程款中优先代邹雄师偿还；邹雄师就本合同履行过程中违约或给永升公司造成损失（包括直接损失、间接损失和因追索损失而发生的费用），将以邹雄师全部家庭财产对该损失承担责任，直到永升公司得到全部赔偿为止。2015年4月，克拉美丽·山庄5#栋、2#栋工程经竣工验收合格。2015年8月19日，邹雄师向永升公司出具《承诺书》，承诺邹雄师施工的克拉美丽山庄2#、5#、9#栋的工程款（含劳务工资、材料款）永升公司已按施工合同和补充协议、承诺等约定全部支付，永升公司未拖欠2#、5#、9#栋的邹雄师农民工工资，本次已诉讼的七个案件是邹雄师拖欠2#、5#、9#栋民工工资，邹雄师保证承担全部经济和法律责任，如果违约，邹雄师愿意承担30%的违约责任，并愿意负起拖欠民工工资的法律责任。2015年9月28日，一审法院受理了湖南佳苑节能新材料有限公司诉本案永升公司的买卖合同纠纷一案，2019年12月4日，长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民终4031号民事判决书，认定永升公司应支付案外人湖南佳苑公司节能新材料有限公司克拉美丽山庄5#栋（位于天心区厂）的40mm厚无杋微晶保温及外挂耐碱玻纤网5mm后抗裂砂浆工程款239200元及自2015年1月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及案件受理费4885元，保全费2020元。一审法院于2020年5月9日在执行上述判决事项时，永升公司支付执行款321476元。另查明，一审法院于2018年2月13日作出（2016）湘0103民初194号民事判决书，对永升公司应支付邹雄师的克拉美丽·山庄2#栋和5#栋工程款进行了判决，认定永升公司与邹雄师就克拉美丽·山庄5#栋、2#栋工程施工签订的两份《永升建设集团有限公司内部承包责任书》为无效合同，同时，该判决认定永升公司应支付邹雄师尚欠的工程款，但判决中未涉及到本案永升公司向案外人湖南佳苑公司节能新材料有限公司支付的工程款。长沙市中级人民于2018年9月6日作出（2018）湘01民终4936号民事判决书，维持（2016）湘0103民初194号民事判决。一审法院认为，永升公司与邹雄师于2011年6月3日就克拉美丽·山庄5#栋、2#栋工程施工签订的两份《永升建设集团有限公司内部承包责任书》已经法院生效文书认定为无效，该两份内部承包责任书应为无效合同，但这并不影响合同的当事人就如何解决争议的方法的约定效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第六条的规定，克拉美丽·山庄5#栋、2#栋工程已经竣工验收，邹雄师有权向永升公司请求支付工程款，若永升公司为此工程垫付费用，亦可在应支付的工程款中扣除或另行向邹雄师追偿。邹雄师于2015年8月19日向永升公司出具《承诺书》，该承诺书与双方内部承包关系有关，即使无效，亦可以作为邹雄师就案涉工程款与永升公司垫付费用的结算依据。因邹雄师拖欠案外人工程款致使永升公司被起诉并支付工程款及其他费用321476元，邹雄师应向永升公司赔偿垫付款321476元，并按其出具的《承诺书》向永升公司支付违约金96442.80元。对于永升公司请求的律师费，因其未提供实际支付律师费的凭证，故一审法院不予支持。对于邹雄师辩称的因永升公司未先行垫付导致超额支付的9万元，属于损失扩大部分，应由永升公司自身承担的辩称意见。由于邹雄师在2015年8月19日向永升公司出具《承诺书》时称不拖欠涉案工程2#、5#栋的工程款（含劳务工资、材料款），故一审法院在2015年9月28日受理的湖南佳苑节能新材料有限公司诉本案永升公司的买卖合同纠纷一案是由邹雄师引发的，相应的法律后果应由邹雄师承担，一审法院对邹雄师的该项抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条之规定，判决如下：一、由邹雄师于本判决生效之日起十日内向永升公司赔偿垫付款321476元，并向永升公司支付违约金96442.80元；二、驳回永升公司的其他诉讼请求。如果邹雄师未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计4159元，财产保全费2860元，合计7019元，由永升公司承担860元，由邹雄师承担6159元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然永升公司与邹雄师签订的两份《永升建设集团有限公司内部承包责任书》已经法院生效文书认定为无效，但《承诺书》系邹雄师就如何解决涉案工程相关诉讼而向永升公司所出具的承诺，因此，该《承诺书》具有独立性，其并不因内部承包责任书无效而无效，故一审法院认定《承诺书》有效，并无不当。由于邹雄师的原因导致永升公司被起诉，并支付了执行款321476元，因此，邹雄师除应赔偿永升公司支付的款项外，还应根据《承诺书》向永升公司支付违约金。但永升公司的损失主要为2020年5月9日支付了执行款321476元后的利息损失，《承诺书》约定的30%的违约责任明显过高，故本院酌情调整为5%。综上所述，邹雄师的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5487号民事判决第二项二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5487号民事判决第一项为：由邹雄师于本判决生效之日起十日内向永升建设集团有限公司赔偿垫付款321476元，并向原告永升建设集团有限公司支付违约金16073.8元；三、驳回永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4159元，财产保全费2860元，合计7019元，由永升建设集团有限公司负担1956元，邹雄师负担5063元；二审案件受理费2211元，由永升建设集团有限公司负担1842元，邹雄师负担369元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年十二月十八日法官助理尹宁书记员肖佳敏