河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3142号 上诉人（原审被告）：刘亚东，男，1959年3月21日出生，汉族，住承德市承德县。 委托诉讼代理人：王立刚，河北承天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵术中，男，1952年11月17日出生，汉族，住承德市滦平县。 委托诉讼代理人：王晓春，河北山庄律师事务所律师。 原审被告：承德市瑞兴建筑安装有限责任公司，住所地承德市双桥区牛圈子沟住宅楼****。 法定代表人：邢春生，经理。 上诉人刘亚东因与被上诉人赵术中及原审被告承德市瑞兴建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘亚东上诉请求：1、撤销河北省滦平县人民法院作出的(2020)冀0824民初1531号民事判决，依法改判或发回重审。 2、本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定的事实不清，原审被告向上诉人收取的管理费为应收工程款的6.6%，并非是3.6%。2015年、2016年上诉人以承德市瑞兴建筑安装有限责任公司的名义同中国铁塔股份有限公司河北省分公司签订了《中国铁塔股份有限公司河北省分公司2015年第二批塔基配套+市电服务商集中招标采购框架协议》、《中国铁塔股份有限公司河北省分公司2016年第一批塔基配套+市电服务商集中招标采购框架协议》。上诉人同承德市瑞兴建筑安装有限责任公司商定，铁塔项目施工工作由上诉人自行完成，承德市瑞兴建筑安装有限责任公司收取6.6%管理费，其余所有费用均由上诉人自行承担，以上内容通过原审被告瑞兴公司的答辩可以得知，一审中被上诉人对瑞兴公司收取管理费的事实是予以认可的，只是管理费的数额上有所争议。一审法院在审理过程中，并未将管理费提取比例查清即认定原审被告瑞兴公司收取管理费的比例为3.6%，导致上诉人主张的工程款数额认定错误，进而导致作出的判决是错误的。二、上诉人不应再向被上诉人支付任何工程欠款及利息。1、上诉人从事的铁塔项目施工工作向承德市瑞兴建筑安装有限责任公司交纳6.6%管理费，其余所有费用均由上诉人自行承担。上诉人为取得该铁塔项目，前期自行投入了投标保证金、工程保证金、履约保证金等合计16万余元。2、上诉人自行投入取得建设铁塔项目的数量份额之后，被上诉人找到上诉人，想从上诉人处分得部分铁塔的建设份额，由于该建设项目的取得均系上诉人个人投资、投入取得。因此上诉人同被上诉人协商确定，上诉人分给被上诉人的铁塔建设份额对应的工程款，扣除管理费（6.6%向瑞兴公司交纳）之后，被上诉人向上诉人支付20%的固定收益。一审庭审过程中，被上诉人向法院提交的7号证据完全能够证明此20%收益的案件事实。3、上诉人从中国铁塔股份有限公司河北省分公司取得的铁塔建设份额（数量）是固定的，分给被上诉人建设的铁塔数量是要从上诉人的固定数量中予以扣除的。如果依一审判决认定，被上诉人建设的铁塔工程款扣除应负担的管理费之后，剩余全部工程款均应归被上诉人所有的话，那么相当于上诉人自行投入取得的项目，取得的所有收益全部归属于了被上诉人，与上诉人没有了任何关系，这显然与客观实际是不相符的，也是不可能的。综上，一审法院认定事实不清，望贵院依法予以改判或发回重审以维护上诉人的合法权益。 赵术中辩称，一、答辩人认为原审人民法院作出的(2020)冀0824民初1531号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。现答辩人针对上诉人的上诉理由作出答辩。原审法院认定瑞兴公司提取3.6%的管理费是正确的，本案在原审审理过程中，原审被告瑞兴公司答辩称：“该公司扣除5.6%的税款，再扣除1%的管理费”。被上诉人所称的6.6%的管理费实际上是包含税款的。施工过程中在2016年营改增之后，建设方中国铁塔股份有限公司承德市分公司承担了3%的增值税（有发票为证）。如果让答辩人在按照6.6%缴纳管理费对答辩人是不公平的，答辩人就会多交管理费。且就本案而言瑞兴公司收取的6.6%的管埋费是上诉人与原审被告签订协议约定的，不应以此来要求答辩人承担。二、对于上诉人认为的为取得涉案项目，其前期投入了投标保证金、工程保证金、履约保证金等合计16万元，对于该笔款项在工程完工后已经返还给了上诉人。对于上诉人认为的20%收益没有任何事实和法律依据，答辩人从未与上诉人约定也未认可要支付给上诉人20%收益，答辩人与上诉人的微信聊天记录答辩人也没有对此进行认可。综上所述，请依法驳回上诉人的上诉请求。 承德市瑞兴建筑安装有限责任公司述称，其未提交书面陈述意见。 赵术中向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告向原告给付工程款248989.00元，并按银行同期贷款利率给付自2017年1月1日至全部给付之日止的利息；二、由二被告承担本案各项费用。 一审法院认定的事实：2015年被告刘亚东使用被告瑞兴公司的公司资质中标了中国铁塔股份有限公司在滦平县的手机信号塔工程。被告刘亚东将被告瑞兴公司中标的项目名称为：滦窟窿山水库隆鑫山庄、滦张百湾镇岑沟门、滦虎什哈西红旗、滦小营乡后山、滦钓鱼台宾馆、滦付营子乡邢家沟门村、滦付营子乡小烟敦沟村、滦滦平镇东营村、滦付营子乡付营子村的9个塔基建设工程转包给了原告赵术中施工建设。双方约定由被告瑞兴公司提取3.6%的管理费。原告在红旗镇、小营乡等九个站点进行了施工，于2016年年底完工，全部验收合格并交付使用，经审计计算工程款为1259865.22元。后因邢家沟门塔基站未投入使用，中国铁塔股份有限公司扣除了65521.08元的工程款。被告瑞兴公司已将工程款扣除管理费之后给付被告刘亚东。被告刘亚东应向原告支付工程款1148989.00元，被告刘亚东已给付原告900000.00元，至今仍欠248989.00元未付。 一审法院认为，1、原告赵术中已经按照与被告刘亚东的约定全面履行了自己的义务，被告刘亚东也应按照约定履行给付原告赵术中1148989.00元工程款的义务，但至今被告刘亚东尚欠原告赵术中工程款248989.00元。原告赵术中诉请被告刘亚东履行给付剩余工程款的义务，符合法律规定，本院予以支持。2、被告刘亚东认为自己扣除20%的固定收益属于合情合理，但作为利益受损一方的原告称双方对此并未约定，且被告刘亚东也并未提交证据加以证明，因此，对于被告刘亚东的反驳理由，本院不予支持。3、原告诉请被告瑞兴公司承担给付工程款的义务，但被告瑞兴公司仅收取管理费后将工程款支付给了被告刘亚东，原告诉请被告瑞兴公司给付剩余工程款的义务并无事实和法律依据，本院不予支持。4、关于利息部分，本案中当事人对付款时间没有约定，但原告诉请的建设工程项目已于2016年年底验收合格并实际交付使用，被告刘亚东未全额给付原告工程款，应自建设工程实际交付使用之日起向原告支付逾期付款的利息。但对于原告主张的利息给付截止时间，于法无据，迟延履行期间的债务利息已由法律明确规定，因此，本院仅支持被告自2017年1月1日至2019年8月19日按中国银行同期同类贷款利率，2019年8月20日至本判决确定的给付之日按中国银行间同业拆借利率向原告支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判决：一、被告刘亚东于本判决生效之日起十日内向原告赵术中支付下欠工程款248989.00元及利息（利息以下欠工程款248989.00元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按中国银行间同业拆借利率计算）；二、驳回原告赵术中其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人赵术中提交《关于承德瑞兴建筑安装有限责任公司滦平钓鱼台宾馆站点施工费发票税率的说明》一份，发票七张，用以佐证我方不应重复掏3%管理费了。上诉人刘亚东质证意见为，对证据的真实性认可，发票上体现的时间发生在2016年之后，一审法院认定的事实里面的工程全部都是2015年的工程。上诉人刘亚东和瑞兴公司之间签订的合同，瑞兴公司当庭明确扣除的是5.6%的税款和1%的管理费，合计6.6%。基于双方的合同此6.6%是需要从上诉人刘亚东的工程款中扣除的。本院对该证据认定为，该证据具备证据三性，予以采信。二审认定的事实与一审认定的部分事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决上诉人刘亚东给付被上诉人赵术中工程款248989.00元及利息有无事实依据和法律依据。一审诉讼中，上诉人刘亚东提交了其与被上诉人赵术中的微信聊天记录，该微信聊天记录中显示，瑞兴公司管理费为3.6%，一审判决以3.6%管理费计算出上诉人刘亚东尚欠被上诉人赵术中工程款248989.00元于法有据。对于上诉人刘亚东提出的“赵术中应按6.6%负担管理费”的上诉理由，上诉人刘亚东应当对此承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人刘亚东并未提供充分、有效证据证明支持其上诉理由，该上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人刘亚东逾期付款，存在违约，应承担相应法律责任。故，一审判决上诉人刘亚东给付被上诉人赵术中工程款248989.00元及利息有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，刘亚东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5035.00元，由刘亚东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十二月八日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 包      居      正