广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂07刑终209号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫兴计，男，1964年5月18日出生于广西壮族自治区钦州市,汉族，职高文化，无业，住钦州市。因涉嫌犯非法行医罪，2019年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于钦州市看守所。 辩护人肖恒，贵州瀛黔律师事务所律师。 辩护人龙胜辉，国浩律师(贵阳)事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人莫兴计犯非法行医罪一案，于2020年11月5日作出（2019）桂0703刑初363号刑事判决。原审被告人莫兴计不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人莫兴计高中毕业后外出务工，后曾在钦州市东风市场 2 做海鲜生意。自2015年起开始学习研究中医药方面的工作，期间未有受过相关专业培训学习，未取得医生执业资格，就租钦州市钦北区开了一间山草药的店铺，主要医治跌打、风湿骨痛、妇科病、癌症调理（主要是肺癌）等。莫兴计对患者诊断后，开具处方单，让患者用现金或微信支付医药费，然后叫莫某捡取中药，交付患者或者通过邮寄等方式交给患者，患者按莫兴计的要求将中药浸泡二小时后用火烧开再慢火熬制，然后过虑掉药渣后服用。莫兴计按中药剂量收取中药费用，一般按760元或者960元一付收取费用。2018年2月2日，林某因身体不适，在其丈夫苏某1的陪同下，去到钦州市钦北区莫兴计的中药店就诊。莫兴计把脉后告知林某是妇科病引起的肺癌变，需要调理，并开中药给林某服用。此后，莫兴计一星期开一剂中药给林某。林某每天服用三碗莫兴计开的中药。林某共服用莫兴计开的中药37剂，服用时间长达37个星期。2019年1月21日，林某服用中药后至当天晚上，出现意识模糊，被送至钦州市人民医院抢救。2019年1月27日上午10时，林某因抢救无效死亡。经广西公众司法鉴定中心对林某的死亡原因进行司法鉴定，林某的死亡原因符合急性××、肝坏死并发多器官功能衰竭致呼吸、循环衰竭而死亡。林某所服用中药与其死亡之间存在因果关系。 原判认定上述事实，有如下经过庭审举证、质证的证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表及立案决定书，证实被告人莫兴计非法行医一案，钦州市公安局钦北分局于2019年4月30日受案，2019年5月7日决定立案侦查的事实。 2、抓获经过，证实被告人莫兴计于2019年6月20日被抓获归案。在 3 抓捕过程中被告人莫兴计采取抵抗行为，拒不配合民警的传唤，被告人莫兴计到案后供述了其非法行医的事实情况。 3、户籍证明，证实被告人莫兴计在案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力，应负本案刑事责任的事实。 4、办案说明，证实被告人莫兴计到案后供述了其非法行医的事实，但拒绝供述其医治受害人林某的事实。民警通过登录中国移动和掌桂Ａ**查询受害人林某的丈夫苏某1使用的号码187××××2767与被告人莫兴计使用的号码159××××9571之间的通话记录清单后，依法对该通话记录清单进行提取拍照，拍照的内容与原内容一致。 5、扣押清单、提取笔录、照片，证实民警依法对受害人林某服用剩下存放在家里冰厢的中药进行提取，该中药存放在海尔冰厢上层冷藏区左侧，用一圆形透明塑料杯子装着，杯子直径3.5ＣＭ，高5.5ＣＭ，中药呈稠糊状，黑色。提取过程中拍照记录的事实。 6、证明，证实经钦州市钦北区卫生健康局根据莫兴计的名字和身份证号码进行检索，没有检索到莫兴计取得《医疗机构执业许可证》的事实。 7、通话清单，证实苏某1使用的号码187××××2767与被告人莫兴计使用的号码159××××9571之间，自2018年至2019年2月间的通话记录情况。 8、微信聊天记录和转账记录，证实苏某1通过微信先后37次将向被告人莫兴计购买的中药费用转账给付莫兴计的事实。 9、莫兴计与莫某的微信聊天记录，证实莫兴计经对患者诊断，或者通过微信观看患者发来的舌头图片诊断后，开具处方单，然后将处方单发给莫输 4 雁，叫莫某给病人抓中药交付患者或者通过顺风快递等方式快递给患者的事实。 9、处方单，证实被告人莫兴计给病人手写开具的处方单的事实。 二、证人证言 1、证人莫某的证言，证实其与被告人莫兴计系父女关系，住钦州市。父亲教其如何辨别中药后，在钦州市钦北区父亲莫兴计开的一间山草药店铺帮忙做工，父亲一个月给3000元工资。其父亲莫兴计主要从事中医的生意，未有取得医生执业资格证书，平时帮人看看风湿骨痛、妇女的妇科病、癌症调理等方面的病。父亲的微信号是159××××9571，呢称是“上善若水”，父亲对患者诊断，有时通过微信观看别人发来的舌头图片诊断后，开具处方单，让患者用现金或微信支付医药费，然后叫其给病人抓中药交付患者或者通过顺风快递等方式交给患者。其认识苏某1，但没注意他是否来过店里就诊。 2、证人苏某1的证言，证实其与受害人林某原系夫妻关系。2018年2月份的时候，林某讲她左臂不舒服，其就想到了莫兴计，因几年前认识了莫兴计，曾在他那里看过病，觉得效果可以，就十分相信他。2018年2月2日，其就带林某到铺莫兴计开的中药店找他看病。莫兴计把脉后说是因妇科引起肺癌变，需要调理，吃他的中药慢慢调理就会有好转。然后他给林某开了一大剂中药，熬药服用，每天三碗，连吃一星期，吃完再来开药，当天其就转了960元药费给莫兴计。刚刚开始的时候，林某说感觉有点舒服，其就更加相信莫兴计了。此后，每次服完药，其都带林某去莫兴计开的中药店铺抓药。2018年10月份时候，林某觉得好多了，就中断去拿药了。过了不久，林某又讲不舒服了，其就又再次带林某去找莫兴 5 计看病，莫兴计把脉后讲要继续服药，药不能停，于是又再次跟莫兴计拿中药。2019年1月21日，林某服了中药后，到了晚上出现意识模糊，其觉得不妥就打电话叫120接林某到医院抢救。1月27日，林某经抢救无效死亡，医生给出的死亡原因是急性肝功能衰竭。1月28日其去到钦北区卫生健康局反映莫兴计医死人的情况，经查莫兴计没有行医的资格。其共计向莫兴计购买了37剂中药，每剂960元，每剂中药服用一个星期。2019年1月21日林某服用剩下的中药还保留存放在家里冰厢。 3、证人苏某2的证言，证实其与受害人林某系母子关系，林某生前没有什么大的疾病。在2018年2月份，其听母亲讲肩膀痛，然后父亲苏某1就带母亲给莫兴计看病，之前其因为有磨牙的现象也曾找莫兴计看过，对他比较信任。之后每个星期都去找莫兴计拿药，其又问母亲得了什么病，母亲讲莫兴计讲可能得肺癌，需要调理。后来坚持吃莫兴计的中药差不多有一年时间了，有一天其发现母亲脸上出现黄疸，但不知道有什么问题，母亲讲她全身乏力、头晕等。2019年1月21日，母亲头晕在家里睡觉，感觉意识模糊，到了18时30分左右，父亲叫其打电话给120接母亲林某到市二医院抢救，第二天即被送进ＩＣＵ抢救。1月27日上午10时，医生讲母亲抢救不过来了，医院给出的死亡原因是急性肝功能衰竭。1月28日，父亲去到钦北区卫生健康局反映母亲被莫兴计医死的事情，卫生健康局经查莫兴计没有行医的资格，并叫其到公安机关报案。2019年1月21日下午莫兴计用一塑料杯子装来喂食其母亲的中药剩下部分，其一直存放在家里冰厢保存，并已让民警依法进行提取的事实。 4、证人梁某的证言，证实其工作是做摩托车搭客，因经常在一中对面新华书店苏某1开的眼镜店前搭客，所以认识苏某1。2018年8月的一天12时左右，其正在新华书店门前等客，苏某1带妻子找到其叫搭他俩人到泽源小区，然后再搭回来，于是其就搭他们俩人到泽源小区大门前一家中药店，约 6 半个小时后他们俩人就出来，苏某1手上还拿一大袋用黑色塑料袋装的中药，其就开车搭他们回来。另外，还有多个在新华书店门前等客的摩的佬搭过他们夫妻俩去泽源小区中药店拿中药，因为做摩的大家在一起闲聊时，都说过苏某1的老婆病了，一直在中药店取药看病。 5、证人黄某的证言，证实其职业是做摩托车搭客，因经常在一中对面新华书店苏某1的眼镜店前搭客，所以认识苏某1。期间苏某1经常带他老婆叫其搭去泽源小区的中药店看病，时间差不多一年，其搭过苏某1去泽源小区的有十几次，每次苏某1都拿一大袋中药出来，因其没有进入药店，所以不认识看病的医生，药店门前挂着一副写着“中草药”牌子。 6、证人苏某3的证言，证实其与苏某1系朋友关系。其经苏某1介绍认识莫兴计，之后其找过莫兴计看过病，在他药店抓过药。2018年7月4日，其打电话给苏某1，问是否一起去莫兴计那里看病，因为当时苏某1妻子林某正在吃莫兴计的药。后来他们两对夫妻一起到莫兴计的店铺看病，其见到莫兴计给林某看病看了林某的舌头、把脉之后，就开药给林某。后来莫兴计又给其妻子看病，其通过微信将购买的两副中药的费用，每副560元，共1120元转给莫兴计。莫兴计的女儿在店里帮抓药，根据莫兴计的嘱咐，先用中药浸泡两小时，然后再把中药一起熬制，过虑掉药渣后，把熬出来的中药一日分三次服用。 7、证人陈某的证言，证实其与苏某1系浙江老乡，经苏某1介绍与莫兴计认识，苏某1经常带其妻子林某去找莫兴计看病，并且一直在莫兴计那里开药吃。后来其也找莫兴计看病，开一副中药可以吃一个星期，按莫兴计的要求回来后将中药浸泡二小时后用火烧开再慢火熬制，然后过虑掉药渣后服用，其先后六次找了莫兴计看病，其不知道莫兴计有没有医师执业证。 7 三、被告人莫兴计的供述与辩解，供述其高中毕业后外出务工，曾在钦州做过海鲜生意，2015年左右开始自行研究中医工作，未有取得相关资质证书，后来其在钦州市钦北区开有一间山草药店卖鸡血藤、松根藤等山草药，药材是其去玉林药材城购进的，主要医治跌打、风湿、痛风、妇科、癌症调理（主要是肺癌）等，其女儿莫某在店里帮忙做工。其给病人看病一般是由病人通过微信拍摄舌头发图片过来诊断，然后开药方，开的处方都差不多，妇科病主要开：牛七、肉桂、当归、玉竹、茯苓、灵芝、黄芪、桑树子、红花、乳香、熟地等，如果病情重一点的话，里面有妇科有瘤子就开蜈蚣、蝎子，去风湿的药也差不多。其看病开处方一般是收取760元或者960元一副，开具处方单后，让患者用现金或微信支付医药费，然后叫莫某捡取中药交付患者或者通过顺风快递邮寄给患者。其要求患者拿药回去后将中药浸泡二小时，然后用火烧开后再继续慢火熬制半小时，然后过虑掉药渣后把药水装好，按照一日三次的剂量服用，可以服用三到七天，如果有效果就继续服用，没有效果就停药。 四、鉴定意见 广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实经鉴定，被害人林某的死亡原因符合急性××、肝坏死并发多器官功能衰竭致呼吸、循环衰竭而死亡。林某所服用中药与其死亡之间存在因果关系。 五、勘验、检查、辨认等笔录 现场勘验笔录及照片、辨认现场笔录及照片，证实经现场勘验及被告人辩认，案发现场位于钦州市钦北区米，南距东升街15米，北面为泽源小区居民区。中心现场位于东升街Ｓ-005商铺，系双面水泥砖结构，店铺现处于不营业状态，紧闭大门，业主已转租他人。 8 原判认为，被告人莫兴计未取得医师执业资格，长时间非法行医，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，构成非法行医罪。被告人莫兴计到案后直至法庭审理中，均如实供述其非法行医的事实。被告人莫兴计长时间非法行医，社会危害性较大，且情节严重，综合全案案情，对被告人不宜适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人莫兴计犯非法行医罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。 宣判后，原审被告人莫兴计不服，在法定期限内提出上诉。 上诉人莫兴计上诉称，其承认有非法行医的行为，但非法行医的情节并不严重，其不得对被害人诊治，被害人的死亡与其诊治无因果关系。一审法院认定事实不清，量刑畸重。请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人莫兴计的辩护人提出，莫兴计虽有非法行医的行为，但并无非法行医致人死亡的加重情节，且在无法确定中药药方和药性的情况下，直接根据林某家属的询问笔录内容认定林某的肝脏的损害是服用中药导致，进而判定林某的死亡与服用中药有因果关系，广西公众司法鉴定中心的鉴定依据及分析论证毫无事实依据，一审法院将该鉴定意见作为定案依据，认定莫兴计属于非法行医致人死亡的加重情节不当,请求重新鉴定。即使认定莫兴计有非法行医的行为且构成犯罪，但莫兴计非法行医的情节并不严重,一审判决量刑明显畸重,建议二审法院改判从轻处罚,并考虑适用缓刑或发回重审。 钦州市人民检察院认为，起诉书指控以及一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,量刑适当,程序合法。上诉人及其辩护人提出上诉 9 人没有对被害人有诊疗行为,不符合“情节严重”的情形的理由无事实和法律依据。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，予以确认。 关于上诉人莫兴计提出其没有对被害人林某诊治和开过中药给林某服用的上诉意见。经查实，自2018年2月2日起，被害人林某因身体不适在其丈夫苏某1的陪同下，去到钦州市钦北区莫兴计的中药店找莫兴计看病，并开中药给林某服用需要调理，此后，被害人林某又多次到莫兴计的中药店看病用药至2019年1月21日。该上诉意见，一审法院在判决书中已作了查实并认定，现上诉人再以此为由提出上诉，本院在此不再赘述。 关于是否需要重新鉴定的问题。经查，本案在一审时，公诉机关提交的南宁市中一司法鉴定所以及广西金桂司法鉴定中心分别出具对林某的死亡原因进行司法鉴定的《司法鉴定意见书》，因该两份司法鉴定意见书分别认定为：被鉴定人林某符合服用中药引起药物性急性爆发性××、肝坏死致急性肝功能衰竭并发多器官功能衰竭而死亡；林某符合急性肝坏死死亡。由于以上两份鉴定均是被害人家属自行委托的鉴定意见，不符合有关法律的规定，且原审被告人也不予认可，因此，对该两份司法鉴定意见一审法院不予采信。2019年11月18日一审法院致函公诉机关重新对被害人的死亡原因进行鉴定。2020年9月21日，广西公众司法鉴定中心作出司法鉴定意见，（一）林某的死亡原因符合急性××、肝坏死并发多器官功能衰竭致呼吸、循环衰竭而死亡；（二）林某所服用中药与其死亡之间存在因果关系。该份鉴定意见， 10 是原审法院根据被告人及其辩护人的申请,致函公诉机关重新对被害人的死亡原因进行鉴定。现辩护人再要求重新进行鉴定，由于被害人的死亡时间过长，客观上不具备重新鉴定的条件，且该司法鉴定部门具有鉴定资格,对被害人的死亡原因鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据客观充分，可以作为本案的定案依据。现辩护人提出重新鉴定的申请，本院不予支持。 关于上诉人莫兴计非法行医的行为是否构成情节严重和量刑是否过重的问题。经查，根据本案查明的事实，被害人林某的死亡原因符合急性××、肝坏死并发多器官功能衰竭致呼吸、循环衰竭而死亡，并不是莫兴计非法行医行为直接或主要原因造成被害人的死亡，但是根据本案的案情，可认定莫兴计非法行医时间长，为被害人诊治并开中药服用，延误了被害人的正常治疗，对被害人的病发死亡具有一定的因果关系。同时，经司法鉴定，认定林某所服用中药与其死亡之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（2016年修正）第四条的规定，可以认定莫兴计非法行医的行为构成情节严重，故原判认定并无不当。但根据本案的实际案情，一审判决对原审被告人量刑过重，本院予以纠正，改判给予从轻处罚。 本院认为，上诉人莫兴计未取得医生执业资格，长时间非法行医，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，构成非法行医罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑过高，本院依法予以调整。由于莫兴计长时间非法行医，社会危害性较大，且犯罪情节严重，综合全案案情，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条以及《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十 11 三条、第六十一条和《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703刑初363号刑事判决，即被告人莫兴计犯非法行医罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元； 二、上诉人（原审被告人）莫兴计犯非法行医罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三万元(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月21日起至2021年1月20日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长  李运增 审判员  谭玉强 审判员  黎 刚 二〇二〇年十二月二十一日 12 书记员  何伟豪 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 二、《中华人民共和国刑法》 第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 三、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。 13 非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。