贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7647号上诉人（原审原告）：宋国华，男，1967年07月14日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：孙涛，贵州创驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区清毕路，统一社会信用代码91520500795280404E。法定代表人：黄淞钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘煜，贵州省大方县双山法律服务所法律工作者。原审第三人：叶波，男，1974年05月13日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人宋国华与被上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）及原审第三人叶波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初2727号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宋国华上诉请求：1、请求依法撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2727号民事判决书，对本案改判为由被上诉人支付上诉人工程款1923841元，并以此为基础，按照中国人民银行的同期贷款利率，判令被告赔偿原告从2013年6月15日至支付完毕止的利息损失。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案审理的程序违法。上诉人根据《民事诉讼法》第51条的规定，在庭审举证质证开始前就向一审法院申请撤回对第三人毕节试验区大方药品食品产业园区管委会的起诉，该第三人也当即退出法庭，没有作为诉讼当事人的身份参加庭审活动，但一审判决书依然将其列为诉讼当事人，故其审理本案的程序违法。二、一审法院对本案认证的证据错误，审理查明的事实错误，总结的案件焦点错误，适用的法律错误，导致作出的一审判决错误。根据庭审过程中被上诉人的答辩事实，结合双方均无异议的书证《毕节试验区大方药品食品产业园区“场平工程”建设招商引资合同》《委托施工协议》、2019年10月21日被上诉人向上诉人出具的《授权委托书》《申请》《贵铃爆破工程及监理有限公司爆破工程承包合同书》、领用清退单、收款收据、现场爆破记录及录像光盘，能够形成证据锁链认定如下事实：1、被上诉人与毕节试验区大方药品食品产业园区管委会形成施工合同关系；2、被上诉人将案涉工程承包给上诉人全额出资组织施工；3、上诉人已经按照合同约定履行全额出资组织施工义务，案涉工程也已经在约定的期限内竣工并实际交付使用；4、因被上诉人没有对上诉人履行支付工程款义务，被上诉人于2019年10月21日向上诉人出具《授权委托书》，告知上诉人去工程发包方处查询工程款发放情况，上诉人在了解到被上诉人故意隐瞒工程款收取事宜后依法提起本诉。故本案争议的焦点应该是被上诉人是否应该对上诉人支付工程款，而一审法院居然认定本案争议的焦点为上诉人、第三人叶波与案外人阚志宏是否合伙关系。上诉人认为，合同最基本的原则就是合同相对性原则，人民法院对民事案件的审理是不告不理原则。上诉人提起本诉的法律关系是建设工程施工合同纠纷，而非上诉人与第三人叶波、案外人阚志宏的合伙关系，三人之间是否就案涉工程存在合伙关系，应由合同的相对人另案提起诉讼解决。综上，根据合同法第8条、第107条规定，上诉人作为案涉工程的实际出资施工人，案涉工程也实际验收使用，被上诉人作为合同相对人不履行合同义务的行为已经构成违约，一审法院对本案的法律关系认定错误，审理的焦点错误，作出的判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人淇铃公司辩称，首先，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本案在一审庭审中，对被答辩人所主张的事实其并不能提供充分有力的证据予以证明，且答辩人在一审中就对方所主张的事实所作的抗辩理由也当庭提供了证人阚志宏、谢德国的证言，法院依职权调取的证人阚跃的笔录，叶波、宋国华、阚志宏三人的结算清单，答辩人转账给叶波的凭证等大量充分的证据，足以印证被答辩人与第三人叶波、阚志宏就涉案项目的实施属于合伙关系，且答辩人将涉案工程款转到合伙人之一的第三人叶波账户被答辩人始终是知情的，更何况被答辩人与叶波、阚志宏就涉案工程款收到后也进行了结算并签字确认。故一审法院根据相关事实和证据所作的判决客观、公正，请二审法院依法维持。庭询中，淇铃公司补充答辩意见：上诉人的起诉超过诉讼时效。原审第三人叶波述称，一、第三人叶波、上诉人宋国华与案外人阚志宏之间就案涉工程存在事实合伙关系，一审认定事实清楚。二、第三人叶波作为执行合伙事务的合伙人，对涉案工程的工程款申请审核、开具工程款结算发票、领取工程款的行为，对上诉人宋国华、案外人阚志宏同样具有法律效力。首先，案涉工程的取得是叶波承接，通过案外人阚志宏关系挂靠被上诉人淇铃公司，阚志宏的父亲阚跃找到上诉人，以上诉人名义与淇铃公司签订合同，阚志宏借款8万元启动项目工程。其次，工程款的审核、拨付、开具发票、垫付税金88633元、地税60231元据系叶波承担。第三，2013年12月12日三人签署的（宋、叶、阚账务往来结算）载明：共同确认涉案项目工程款入账为1990163元，支出税金88633元、地税60231元，淇铃公司管理费1万元，沥青款385480元，园区石头款407689元；上诉人宋国华借支50万元、付同心公司砂石款16万元。支出共计1602033元。前述合伙清算行为表明，上诉人宋国华已经追认第三人叶波收取、支付、结算涉案工程款项的事实，清算的最终结果是，叶波支付50537元给宋国华、支付212897元给阚志宏，三人涉及的平场、修路两个项目结算清楚。三、被上诉人淇铃公司已经将案涉工程款全部付清，第三人叶波也将合伙结算款全部付清，上诉人宋国华的起诉无事实和法律根据。一审中上诉人宋国华已经认可涉案工程总价款为1933841元，同意第三人毕节试验区大方药品食品产业园区管委会不再参加诉讼。第三人叶波于2013年8月29日从淇铃公司领取1323841元，于2014年1月27日领取60万元，除去淇铃公司应收取的管理费1万元，淇铃公司已经付清全部工程款1933841元。2013年12月12日叶波支付宋国华3万元、2013年12月13日支付4万元，故2013年12月12日三人签署的《宋、叶、阚账务往来结算》载明叶波应支付的50537元已经履行完毕。至于宋国华不认可《宋、叶、阚账务往来结算》，对项目结算有异议，可另案诉讼。原审原告宋国华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1974894.00元，并以1974894.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，赔偿原先从2013年6月15日到支付完毕止的利息损失；第三人在应付未付工程款范围承担支付责任；2、本案诉讼费用由被告和第三人承担。一审法院认定事实：2012年3月，叶波了解到大方县药品食品产业园区有场平工程，遂与阚志宏取得联系，欲共同承包该工程施工，因二人不具备施工资质，且无挖机、铲车等设备，经阚志宏父亲阚跃介绍，与拥有设备的宋国华取得联系，三人商定共同承包该场平工程进行施工，承包工程后，由三人共同施工。合伙过程中，由阚志宏提供80000.00元为启动资金，叶波负责工程联系和办理具体工程沟通、签约等事务未以资金方式出资，宋国华提供挖机、铲车等设备未以资金方式出资。三人口头约定利润分配方式为：叶波、阚志宏按工程总方量每立方米2元分配，其余归宋国华，因叶波、阚志宏系单位职工，三人未签订书面合伙协议，对外以宋国华为代表执行合伙事务，一切沟通联系、工程量结算、工程款结算等事务由叶波负责，场地实际施工由宋国华负责，其他事务由阚志宏负责。因三人均不具备施工资质，经案外人阚跃介绍，与谢德国取得联系，再经谢德国介绍，与贵州淇铃交通建筑工程有限公司达成挂靠协议，同年3月3日，贵州淇铃交通建筑工程有限公司与毕节试验区大方药品食品产业园区管委会签订《毕节试验区大方药品食品产业园区“场平工程”建设招商引资合同》，合同约定工程总价款为1974894.42元。同年3月19日，贵州淇铃交通建筑工程有限公司与宋国华签订《委托施工协议》，约定由宋国华就大方药品食品产业园区管委会场平工程进行施工管理，合同总价款为1974894.42元，按总价款的0.9%收取管理费，计18000.00元，3月31日前付8000.00元，余款结完账后一次性付清。之后，宋国华组织进行工程施工，工程于2013年4月30日验收合格，由叶波于2013年6月4日送审，经审计和各方当事人确认的工程价款为1933841.00元。施工过程中，毕节试验区大方药品食品产业园区将全部款项分三次向被告支付完毕，被告分别于2013年8月21日、8月29日和2014年1月27日分别向叶波支付500000.00元、833841.00元、600000.00元，共计1933841.00元，扣除被告应收取的管理费10000.00元，实际支付1923841.00元。庭审中，原告申请撤回对第三人毕节试验区大方县药品食品产业园区管委会的诉讼，被告及第三人同意原告的申请，一审法院经审查认为原告的申请未违反法律规定，当庭裁定准许原告撤回对第三人大方县药品食品产业园区管委会的起诉。庭审中，原告未要求第三人叶波承担责任。一审归纳本案的争议焦点：原告宋国华、第三人叶波与案外人阚志宏是否合伙关系？一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴费期限，履行出资义务。”的规定，叶波、阚志宏、宋国华口头订立合伙，对大方药品食品产业园区场平工程施工，并明确出资、利润分配和经营管理的方式，三人分别按约定履行了义务。施工过程中，三人根据分工，叶波履行办理了工程量结算、工程审计和工程款结算等事务，宋国华履行了具体施工的事务，阚志宏履行了其他事务，对场平工程共同进行了投资和经营管理。后，宋、叶、阚三人依据审计价款于2013年12月12日进行了结算，原告虽对结算清单予以否认，认为不是其亲笔签名，但因其不同意进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，在一审法院询问是否对结算清单进行鉴定时，原告明确表示不申请鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。同时，该结算清单与被告、第三人叶波的陈述及证人证言相互印证，当作为定案依据，足以认定宋国华、叶波、阚志宏三人对大方药品食品产业园区场平工程的承建系事实上合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”的规定，施工过程中，三人未根据《委托施工协议》向被告提供指定账户，但因工程款的结算、审计、缴纳所得税等事务均由叶波办理，被告有理由认定宋国华、叶波、阚志宏三人同意将工程款支付给叶波，再由合伙内部进行结算。被告将工程款全部支付给叶波后，其已按合同约定完全履行义务，与三合伙人之间的权利义务已终止。对原告宋国华要求被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司支付工程款和赔偿原告损失的诉讼主张，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第三十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，一审判决：驳回原告宋国华的诉讼请求。案件受理费22580.00元，适用简易程序减半收取11290.00元，由原告宋国华负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2013年12月12日“宋（宋国华）、叶（叶波）、阚（阚志宏）账务往来结算”（以下简称《结算单》）体现：二、平场工程1184936元＋805227元＝1990163元。支付：（1）宋借支50万元；（2）付同心公司修路用砂石款16万元；（3）园区代扣税款88633元；（4）付泥青（沥青）款385480元；（5）付琪铃公司管理费1万元；（6）补地方税60231元；（7）付园区石头款407689元，以上共计1602033元。……以上决算：（1）叶波应付宋国华378130元-应付叶、阚282186元＝95944；（2）园区石头款宋只应承担三分之一407689÷3＝135896，407689-135896＝271793元。以上（1）95944＋271793＝367737元-下欠修路款21万-阚本金利息107200元＝50537元。……另查明，收款人为宋国华的收条（2013年12月12日）体现：今收到叶波人民币30000元；收款人为宋国华的收条（2013年12月13日）体现：今收到叶波人民币40000元。再查明，2013年7月9日毕节市试验区大方药品食品产业园区北端场平工程（同心大道右侧第四期标准化厂房四号场平工程）结算审核报告（GZYSD-2013-016号）体现：四号场平工程审定金额为489732.57元。2013年7月29日大方县审计局审计报告【方审委报〔2013〕73号】体现：毕节试验区大方药品食品产业园区同心大道右侧一、二、三号场平工程审定结算价为1500430.76元。两项合计1990163.33元。编号为00126557建筑业统一发票载明：付款方名称：毕节试验区大方药品食品产业园区管委会；收款方名称：贵州淇铃交通建筑工程有限公司；工程项目名称：北段场平工程（同心大道1、2、3、4号地块）；税额：88633.21元。本院对一审查明的事实予以确认。综合当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点：一、一审的审理程序是否违法；二、宋国华提起本诉是否超过诉讼时效；三、宋国华、叶波、阚志宏就案涉工程是否存在合伙关系；四、淇铃公司应否向宋国华承担工程款支付责任。本院认为，关于一审的审理程序是否违法的问题。上诉人宋国华认为其已向一审法院申请撤回对第三人毕节试验区大方药品食品产业园区管理委员会的起诉，该第三人也当即退出法庭，没有作为诉讼当事人的身份参加庭审活动，但一审判决书依然将其列为诉讼当事人，故一审法院审理本案的程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”上诉人宋国华的该上诉理由不符合前述司法解释规定的“严重违反法定程序”四种情形，本院不予采纳。关于宋国华提起本诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……”经审查，淇铃公司于2019年10月21日向宋国华出具《授权委托书》，授权宋国华以其名义查询毕节试验区大方食品药品产业园区场平工程工程款有关事宜，即在2019年淇铃公司与宋国华仍就案涉工程进行交涉，宋国华于2020年5月提起本诉，未过诉讼时效期间。淇铃公司抗辩认为宋国华起诉已过诉讼时效的理由不成立，不予采纳。关于宋国华、叶波、阚志宏就案涉工程是否存在合伙关系的问题。宋国华在本案中坚持认为其与叶波、阚志宏就案涉工程不存在合伙关系。但经询问，其对《结算单》体现的场平工程不能做出合理解释，又未提供相反证据反驳淇铃公司提供的证据及证人证言，根据《最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”规定，一审认定宋国华、叶波、阚志宏在案涉工程中存在合伙关系并无不当。关于淇铃公司应否向宋国华承担工程款支付责任的问题。首先，如前所述，宋国华、叶波、阚志宏三人在案涉工程中存在合伙关系，叶波虽未在《委托施工协议》上签字，但结合叶波在《送审承诺书》上签字的事实，证人阚志宏、谢德国的证言及阚跃《询问笔录》可知，叶波就案涉工程与淇铃公司进行了接洽，且实施工程报审、结算行为。在建设工程施工领域，隐名挂靠人不与被挂靠人签订书面合同并不罕见，宋国华认为案涉工程系其独立施工完成，但对叶波为何实施上述行为未作合理解释，亦未提供证据证明叶波系其聘请的工作人员，故宋国华的该主张不成立。其次，案涉工程的审计报告形成于2013年7月，宋国华、叶波、阚志宏三人系于2013年12月12日签署《结算单》，该结算清单体现的平场工程款、园区代扣税费与审计报告的审定价及税务发票体现的税费基本吻合；再结合一审认定淇铃公司分别于2013年8月21日、8月29日和2014年1月27日向叶波支付工程款的事实，可认定宋国华、叶波、阚志宏三人签署《结算单》的目的实际系对包含案涉工程在内的合伙项目进行结算和清理。第三，宋国华经释明后不申请对《结算单》上的签名进行真伪鉴定，系其对自身诉讼权利的处分，从《结算单》的内容可以判断，宋国华、叶波、阚志宏三人已对合伙关系终止后的合伙财产、债权债务进行分配和清理，宋国华的签字行为应视为其对案涉工程结算款及分配结果的认可。且根据叶波提供的证据，宋国华的确在签署《结算单》当日及次日向叶波出具了《收条》，注明收到叶波的款项合计70000元。虽然淇铃公司未按《委托施工协议》的约定向宋国华支付工程款存在过错，但宋国华并未否认淇铃公司向叶波付款的真实性。宋国华在本案中要求淇铃公司支付工程款与其在《结算单》上的签字行为相矛盾，本院不予支持。若宋国华认为叶波未按照《结算单》的清理条款足额向其支付款项或损害其合伙权益，可另行向叶波等主张权利。综上所述，上诉人宋国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22580元（缓交、未交），由上诉人宋国华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二〇年十二月一日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃