陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3821号上诉人（原审原告）：郭文忠，男，1966年12月22日出生，汉族，住榆林市横山区。委托诉讼代理人：陈震，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林涛，陕西富能律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：白爱琴，女，1970年9月9日出生，汉族，住榆林市横山区。被上诉人（原审被告）：马耀东，男，1968年1月24日出生，汉族，住榆林市横山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：白艳丽，陕西文星律师事务所律师。原审被告：榆林市首泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：杜瑞军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长青，陕西天佑律师事务所律师。上诉人郭文忠因与被上诉人白爱琴、马耀东、榆林市首泰房地产开发有限责任公司（以下简称首泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省横山区人民法院（2020）陕0803民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郭文忠上诉请求：1、依法撤销横山区人民法院作出的（2020）陕0803民初1717号民事判决书第一项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款1030513.4元（争议标的额：1009172.6元）。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据采信失当，判决有失公允。本案的客观事实是2018年11月15日上诉人与被上诉人白爱琴、马耀东达成口头协议，上诉人承包被上诉人白爱琴位于横山区首泰幸福城19号楼地基打桩工程，涉及2171根桩，桩长9.6米，直径0.45米，夯后0.55米，双方约定进场单打桩每一组20000元*三组每组7根共60000元，有图纸，并非他们说的18根（含冬季施工费），每延长米32元，进场付费50000元进度款，工程完成后支付95%，工程质量检测报告合格后，付清余款。上诉人按约打桩后被上诉人并未支付工程款，造成上诉人台班损失721866.7元、工人工资及利息308646.7元等共计1030513.4元。2、根据上诉人一审提交的陕西宏业工程监理有限公司项目部驻涉案工程监理人员王斌的询问笔录可知，上诉人实际打桩926根，并非一审认定的171根，且上诉人分包涉案工程后便积极组织人员，租赁打桩机一台每天1000元、夯机两台每天每台4**元、小铲车一台每天330元，从2018年12月22日起至2019年6月25日止产生的费用应当由被上诉人承担。一审判决仅由白爱琴承担工程费错误。上诉人与白爱琴、马耀东共同达成协议，再者二人系夫妻关系。二、一审判决首泰公司不承担责任适用法律错误，本案中白爱琴、马耀东承包首泰公司幸福城四栋主体建设工程，后又将其承包的19号楼桩基工程分包给上诉人郭文忠，均未签订承包合同，根据法律规定分包行为违法，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款之规定，首泰公司应当承担清偿农民工工资的法律责任。三、本案最核心的争议焦点就是上诉人为涉案工程打了多少桩及每根桩的计价标准，一审法院未向当事人释明鉴定的必要性存在程序瑕疵。请求二审法院查清事实后依法改判支持上诉人的请求。白爱琴、马耀东答辩称，上诉人郭文忠与白爱琴就首泰幸福城19号楼的打桩机工程存在建设工程分包关系，与马耀东无关。上诉人主张每延米32元，与事实不符亦无证据佐证。双方系分包关系并非劳动关系。上诉人主张工程台班费，客观未造成损失，其人工、机械、设备由上诉人自带施工，白爱琴只按照实际施工量给付工程款，上诉人的机械并非无法离开场地，其请求台班费无事实及证据支持。一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。榆林市首泰房地产开发有限公司答辩称，首泰公司与上诉人郭文忠不存在任何关系，首泰公司已经给白爱琴支付了包括工人工资在内的全部款项，履行了全部合同义务，其不应该在本案中承担责任。上诉人郭文忠向一审法院起诉请求：1、请求白爱琴、马耀东、首泰公司支付劳动报酬及利息308646.7元、台班费721866.7元并承担连带责任。2、本案诉讼费由白爱琴、马耀东、首泰公司负担。一审法院查明以下事实：2018年11月15日，郭文忠与白爱琴达成口头合同，白爱琴将其承包工程中的19号楼打桩工程分包给郭文忠，桩长9.6米，每米13元，郭文忠于2018年11月18日开工打桩，打试验桩18根，工程桩153根，于2018年12月5日停工,2018年12月7日，撤离现场。一审法院认为，本案双方采用口头形式订立合同，符合法律规定，合同有效，合同当事人应当依据口头合同的约定，履行合同义务。双方对口头合同无异议，争议的焦点是郭文忠完成的工程量及工程款是多少？白爱琴、马耀东、首泰公司是否应当赔偿郭文忠的台班费。据庭审查明的事实，郭文忠完成的工程量是打试验桩18根，工程桩153根，郭文忠提供的证据要求证明其打桩926根，因其庭审提供的证据和庭审前提供的证据不一致，虽庭审前提供的证据未经庭审质证，不能作为定案的依据，没有其他证据佐证其完成的工程量是926根桩。白爱琴、马耀东认可郭文忠完成的工程量打桩171根，予以采纳。白爱琴、马耀东辩解的郭文忠租赁其铲车一台，每天600元，既没有提供证据，郭文忠也没有认可，其辩解理由没有证据佐证，不予采纳。郭文忠诉称的每米桩款32元，与其后给首泰公司的打桩的价款相差甚远，每米13元，符合客观事实，应当以每延长米13元，桩长9.6米计算。至于进场费，因合同没有约定，该诉讼请求不予支持。关于台班费，现有证据不能证明郭文忠的工程机械停工，是白爱琴、马耀东及首泰公司造成，此请求也不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条之规定，判决：一、白爱琴于本判决生效后五日内给付郭文忠工程款21340.8元；二、马耀东、榆林市首泰房地产开发有限责任公司不承担责任；三、驳回郭文忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5509元，白爱琴负担166元，郭文忠负担5343元。二审期间，上诉人郭文忠向本院提交九组证据，第一组：横山区人力资源与社会保障局劳动监察大队关于被上诉人榆林市首泰房地产开发有限责任公司上诉人郭文忠卷宗材料一份。第二组：2020年1月21日横山区人力资源和社会保障局作出的涉嫌犯罪案件移送书（横人设监移字（2020）1号）一份。第三组：《首泰幸福城19#监理部开工前要求》一份。第四组：冯知斌证明材料和给付工资聊天转账记录一份。第五组：榆林市建宇岩土工程有限公司出具的《证明》一份。第六组：首泰幸福城房地产开发项目监理王斌作出的证明一份。第七组：王尔生出具的证明一份。第八组：陕西中鑫恒业建设工程有限公司与上诉人郭文忠签订的《工程劳务分包协议》一份。第九组：上诉人与榆林市鸿祥源建设工程有限公司签订的《建筑工程施工劳务合同》一份，附：2019年8月30日上诉人与榆林市鸿祥源建设工程有限公司灰土挤密桩工程结算表一份。以上九组证据证明目的：被上诉人共拖欠工人工资191035.2元，施工期间为2018年11月18日起至2019年6月16日止，打桩数量为926根。一审判决按照每米单价13元计算与实际不符。被上诉人在一审时提出雇佣王尔生等四人挖实验装坑，未进行实际施工不属实。本院对经庭审举证、质证的证据作如下认证：对上诉人提交的第一组、第二组证据，系横山区人力资源与社会保障局劳动监察大队所出具和形成的卷宗材料，真实合法，与本案有关联，依法予以采信；对于第三组证据《首泰幸福城19#楼监理部开工前要求》，系陕西宏业工程建设监理有限公司所出具，并加盖该监理公司印章，合法有效，可与其他证据佐证，依法予以采信。第四组冯知斌的证言，证人未出庭作证，且系单证，依法不予采信；对于第六证据，因加盖监理单位的印章，真实合法，依法予以采信；对于第七组证据，无法与其他证据印证，不予采信。对于第八、九组证据，系郭文忠与其他公司签订的工程劳务分包合同，与本案缺乏关联性，依法不予采信。二审另查明，2019年6月17日，榆林市首泰房地产有限责任公司就19#楼地基工程向白爱琴、马耀东支付款项75万元。上诉人郭文忠实际施工完成了打桩926根，每根桩长9.6米。本院认为，本案双方当事人对于2018年11月口头达成协议，由白爱琴将其承包的横山区首泰幸福城19号楼地基打桩工程分包给郭文忠的事实无异议。本案的争议焦点是所涉打桩工程由郭文忠实际完成打桩根数以及每延长米的价款问题。为此，双方各执一词。上诉人郭文忠认为其实际完成打桩926根，每延长米32元；被上诉人白爱琴、马耀东辩称郭文忠完成工程桩153根，每延长米13元。经查，上诉人郭文忠于2019年就拖欠工资的问题向横山区人力资源与社会保障局劳动监察大队进行投诉，该劳动监察大队与双方当事人以及部分工人、监理人员进行谈话核实情况，作出横人社监字【2020】4号《责令改正决定书》，并形成《关于榆林市首泰房地产有限公司拖欠农民工资问题的调查报告》，材料记载拖欠12名工人工资达19万余元，监理人员王斌(又名王彩斌)证实郭文忠共打桩926根，与《首泰幸福城19#楼监理部开工前要求》记载的“19#楼原设计图纸9.6米施工桩长，施工后的926根桩全部无法利用”、19#楼基坑图纸、以及铲车工人杨彩林出庭证言，可相互印证，基本可形成证据锁链。以上证据的证明力明显优于被上诉人提供的施工日记以及证人张钰坤、白晋全等证人证言，具有高度盖然性，故本案认定上诉人郭文忠实际施工完成了打桩926根。关于每延长米的桩长的价款问题，本案地基打桩工程在冬季施工，因冬季施工比夏季施工的难度大，费用高，根据行业惯例通常冬季施工的价款大于夏季施工。一审法院认定每延长米为13元，低于夏季施工的单价，有违公平原则。上诉人郭文忠主张冬季施工按照每延长米的价款32米计算，被上诉人也不能提供充分证据予以否定，故本案参照行业惯例采信每延长米为32元。综上，白爱琴、马耀东应向郭文忠支付完成首泰幸福城19号楼地基打桩的工程价款为：284467元（926根×9.6米×32元）；同时，郭文忠请求按照银行同期贷款利率支付至起诉之日止利息为24179.7元，符合法律规定，依法予以支持。至于上诉人郭文忠请求进场费，台班费等损失，现有证据不足，依法应承担举证不利的法律后果。综上，一审判决认定事实不清，处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持横山区人民法院（2020）陕0803民初1717号民事判决第二项、第三项；二、变更横山区人民法院（2020）陕0803民初1717号民事判决第一项为：被上诉人白爱琴于本判决生效后五日内给付上诉人郭文忠工程款及利息共计308646.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5509元，二审案件受理费13880元，共计19389元，由上诉人郭文忠负担7789元，由被上诉人白爱琴、马耀东负担11600元。本判决为终审判决。审 判 长 韩燕妮审 判 员 杜波云审 判 员 杨文智二〇二〇年十二月二十九日法官助理 郝改芳书 记 员 刘雅婷