河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终7342号 上诉人（原审被告）：迁安市德誉采暖设备有限公司，住所地：迁安市兴安街道办事处新寨村**。 法定代表人：蔡双合，该公司经理。 上诉人（原审被告）：李红玉，男，1987年5月12日出生，汉族，住迁安市。 委托诉讼代理人：王臣，河北弘丹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1987年1月8日出生，汉族，住迁安市。 委托诉讼代理人：肖进刚，河北民剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐聪颖，河北民剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波高新区健坤电热技术有限公司，住，住所地：浙江省宁波高新区杨木碶路******/div> 法定代表人：龚旭，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：马晓壮，男，1986年8月25日出生，汉族，住迁安市。 被上诉人（原审被告）：李金，男，1980年8月27日出生，汉族，住迁安市。 被上诉人（原审被告）：窦国杰，男，1991年1月15日出生，汉族，住迁安市。 上诉人李红玉、迁安市德誉采暖设备有限公司（以下简称迁安德誉公司）因与被上诉人刘伟、宁波高新区健坤电热技术有限公司（以下简称宁波健坤公司）、马晓壮、窦国杰、李金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初4489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行审理了本案，现已审理终结。 李红玉上诉请求：依法撤销（2019）冀0283民初4489号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、关于李红玉与各被上诉人之间的法律关系，上诉人李红玉与被上诉人刘伟之间非雇佣关系。上诉人李红玉与窦国杰之间没有法律关系，迁安德誉公司与窦国杰之间成立承揽关系。窦国杰的工程完工后，经迁安德誉公司验收才发放相应的报酬，李红玉赚取的费用为居间介绍费。上诉人李红玉与迁安德誉公司之间不是承包关系，也不是承揽关系，只是对迁安德誉公司的相应工程起到了居间介绍作用。被上诉人刘伟与窦国杰之间应系雇佣关系。上诉人李红玉与被上诉人李金、马晓壮之间系合作关系，三人共同商定承包方案，被上诉人马晓壮也参与管理，发放相应的报酬。二、关于被上诉人刘伟的损失，被上诉人刘伟未提供护理人员的工资流水，不能证明护理人员的实际收入损失数额，一审法院以餐饮行业平均收入计算护理费用，有失公允。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费，被上诉人刘伟的户籍为农村，且收入就是承揽案涉工程的临时收入，其伤残后减少的收入应按农村居民人均纯收入计算。三、关于责任的承担，被上诉人刘伟对其损失存在主观过错，其明知自己没有电工证却主动参与相应工作，并违反脚踏梯的使用规范，在无人看护的情况下独自使用脚踏梯，被上诉人刘伟应对其损失承担全部责任。被上诉人窦国杰系承揽人，其应对雇佣的刘伟的损失承担相应的法律责任。一审判决认定上诉人李红玉担责是错误的。 迁安德誉公司上诉请求：撤销河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初4489号民事判决书第二项判决，依法改判驳回被上诉人对迁安德誉公司的诉讼请求。事实和理由：一、迁安德誉公司与李红玉系承揽关系而非发包和分包关系，原审判决以存在发包分包法律关系为由要求迁安德誉公司对李红玉应承担的赔偿责任承担连带责任属于适用法律错误。本案中，迁安德誉公司与宁波健坤公司签订合作协议后，迁安德誉公司老板最开始联系李金，之后联系马晓壮、李红玉，之后李金、马晓壮找的刘伟等人。迁安德誉公司将涉案工程的安装部分劳务交由李红玉去做，双方约定价款为每安装完成一户给付报酬300元，符合承揽合同全部要素。另外，在承揽合同法律关系内允许定做人提供材料，原审判决以迁安德誉公司存在向李红玉提供工程所需的辅材电线等材料的行为便否定双方之间为承揽法律关系，适用法律明显不当。其次，承揽合同与建设工程合同存在显著区别，承揽合同为交付工作成果合同，通常为根据工作成果计价、交付工作成果后付款，本案中迁安德誉公司与李红玉约定的每户300元即是根据工作成果计价，而非建设工程中的整体劳务分包。再次，本案中，李红玉在完成定做工作时并不需要接受迁安德誉公司的指挥，也不存在迁安德誉公司指定工期、指定工程节点的情形，更不存在身份上的支配和从属地位，而是李红玉在与迁安德誉公司达成承揽合意后自行招募工作人员、自行准备相关工具、自行组织安排工作进度和工作计划、按照所完成工作成果计算报酬，完全符合承揽关系的特征。二、本案中被上诉人刘伟作为成年人，在作业时应当充分认识到其工作风险，应当具有高度注意义务，李红玉虽然不具有施工企业资质，但改造工程本身风险等级较低，不能苛求或强加给当事人更高的安全保障义务。在被上诉人刘伟本身没有电工操作资格证书且未尽注意义务而摔落致伤的情形下，原审判决认定李红玉需承担70%赔偿责任明显过重。 刘伟答辩称，一、一审判决对各方当事人之间的关系认定正确，迁安德誉公司与李红玉之间为违法分包关系，二者之间不符合承揽关系的特征。承揽关系中，承揽人只负责直接交付工作成果，本案中，李红玉在承包后召集刘伟、石艳超等施工人员在指定的地点，按照工程要求进行铺线等工作，为采暖设备安装做好前期的准备工作。整个工程项目包含销售、线路施工改造、采暖设备安装调试及售后服务等一系列内容，不可能以承揽形式进行。一审中，李红玉认可工程是从迁安德誉公司处承包，李红玉、马晓壮、李金三人合伙共同承包。二、刘伟与李红玉之间成立劳务关系。涉案工程是由李红玉组织安排刘伟、石艳超等人进行布线施工，李红玉在施工现场负责指挥施工、提供工具，并按280元/天发放工资，窦国杰只是作为经手人将李红玉发放的工资分发给刘伟等人，李红玉未提供证据证明窦国杰从中获取利益。三、李红玉不具有施工资质，提供设备不符合安全标准，具有重大过错，应承担责任。李红玉从迁安德誉公司处违法分包，案涉工程为迁安德誉公司与宁波健坤公司合作承建，应由迁安德誉公司与宁波健坤公司共同承担连带责任。宁波健坤公司未提出上诉，表明宁波健坤公司认可对刘伟的损失承担连带赔偿责任。 李金答辩称，之前我不认识李红玉，与李红玉没有合同关系，我从中没有投资，也没有干活。考虑到我与迁安德誉公司老板关系好，李红玉找到马晓壮，然后让我与迁安德誉公司老板商量价钱，多给李红玉点钱。 马晓壮答辩称，我是参与施工的，李红玉给开工资，干多少活给多少钱，不是一个月开固定的工资，我和刘伟干一样的活，挣的钱也是一样的。 窦国杰答辩称，不认可上诉人李红玉上诉状及补充意见，我只是干活的人，是平分的工资，我没有从中获利。 宁波健坤公司未出庭进行答辩。 刘伟向一审法院起诉请求：l、请求法院判令被告赔偿原告各项损失341580.9元；2、判令二被告互负连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，迁安市在农村实施电代煤改造项目，被告宁波健坤公司是该项目户内采暖设备的中标单位。2018年9月30日，宁波健坤公司与迁安市住房和城乡规划建设局签订《迁安市住房和城乡规划建设局“电代煤”采暖设备项目政府采购合同》，中标范围包括迁安市上射雁庄乡上射雁庄村用户室内低压线路施工改造等工程。迁安德誉公司是宁波健坤公司的合作伙伴，2018年10月15日，双方签订了“电采暖项目工程合作协议”。在迁安市上射雁庄乡煤改电项目中，由宁波健坤公司负责提供设备，迁安德誉公司负责组织施工安装。协议第二条第3.2.5约定：在施工过程中发生人员劳动伤害，乙方（迁安德誉公司）承担全部责任。后迁安德誉公司代表人蔡双合找到被告李红玉协商，以每户价格300元分包给李红玉，由李红玉负责组织施工安装。2018年10月22日，经他人联系，刘伟到迁安市的“电代煤”改造工程中从事布线工作，与窦国杰、石艳超、刘中正为同一班组，李红玉确定该班组每户按280元计算工钱。2018年10月23日，刘伟在施工过程因脚踏梯故障摔落受伤，伤后被送至迁安市燕山医院住院治疗3天，后转入中国人民解放军二五五医院住院治疗18天。诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折，左肱骨外侧髁粉碎性骨折，右桡骨远端粉碎性骨折，左肱骨内髁、左尺骨鹰嘴撕脱骨折，左额面部清创缝合术后。经本院委托，唐山华北法医鉴定所出具唐华【2019】临鉴字第2055号临床鉴定，鉴定意见为：（1）根据《人体损伤致残程度分级》标准，被鉴定人损伤符合5.9.6-9），评定为玖级伤残。（2）二次手术内固定物取出费用壹万元，面部瘢痕修复费用叁仟元。（3）根据ＧＡ／Ｔ1193-2014标准，被鉴定人损伤符合10.2.3-ｂ，误工损失日为自受伤之日起270日。（4）根据ＧＡ／Ｔ1193-2014标准，被鉴定人损伤符合10.2.3-ｂ，护理期为自受伤之日起90日。原告刘伟因伤损失为：1、医疗费：23989.79元（迁安市燕山医院、二五五医院）；2、住院伙食补助费：1050元（50元Ｘ21天）；3、护理费：11601.37元（47050元／年÷365天Ｘ90天）；4、误工费：20861元（28201元／年÷365天Ｘ270天）；5、二次手术费：10000元；6、面部瘢痕修复费：3000元；7、鉴定费：2200元；8、交通费：1200元；9、病历复印费：32.6元；10、伤残赔偿金：142952元（35738元／年Ｘ20年Ｘ20%）；11、被扶养人生活费：刘思慧18786.40元【23483元／年Ｘ8年（18周岁-10周岁）Ｘ20%÷2人）】、刘宸硕37572.80元【23483元／年Ｘ16年（18周岁-2周岁）Ｘ20%÷2人】；12、精神抚慰金：10000元。合计：283245.96元。另查明，原告刘伟未取得电工操作资格证书。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，提供劳务一方在劳务过程中身体受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应责任。一、当事人之间的法律关系。（1）宁波健坤公司与迁安德誉公司之间的关系：被告宁波健坤公司作为迁安市2018年电代煤改造项目户内采暖设备中标单位，中标后与被告迁安德誉公司合作，双方签订合作协议，宁波健坤公司方负责提供设备，迁安德誉公司方负责安装调试。并约定，关于在施工过程中发生人员劳动伤害，乙方（迁安德誉公司）承担全部责任的约定，故双方系合作关系。（2）迁安德誉公司与李红玉的关系：迁安德誉公司称将安装工程以承揽方式给被告李红玉，双方系承揽关系；李红玉称迁安德誉公司是发包方，双方之间是承包关系。而根据承揽关系的特征，提供劳务一方需要具有独立性，自行提供工具、设备、不接受指挥，不存在身份上的支配和从属，结合本案各被告的陈述及证人证言，工程所需要的辅材电线等均由迁安德誉公司提供，故双方不符合承揽关系的特征，应属发包方和分包方的关系。（3）李红玉与刘伟和窦国杰之间的关系：通过庭审查明的事实，窦国杰和刘伟一样共同为李红玉提供劳务，李红玉为接受劳务的一方，刘伟与窦国杰为提供劳务方,双方系劳务关系。（4）李红玉与马晓壮、李金之间的关系：李红玉主张与马晓壮、李金系合伙关系，但三人之间未订立合伙协议，也未口头对利润分配和资金投入做出任何约定，根据本案查清的事实，李金未参与现场管理和施工，马晓壮虽参与施工但未参与现场管理，在施工过程中均是李红玉组织安排施工及工资结算，故李红玉主张三人系合伙关系证据不足，本院不予支持。二、各方当事人的责任认定。（1）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘伟受雇到工地从事布线工作，其自身没有电工操作资格证书，登高从事劳务应充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但其未尽安全谨慎义务，没有做足防范措施，以致从高处摔落受伤，自身存在过错，对自身损失应承担30%责任。（2）被告李红玉在不具备施工企业的资质，亦不具备安全生产条件的情况下分包工程，对事故的发生具有重大过错，应负主要责任，李红玉作为分包人，对雇员刘伟的人身伤害损失应承担70%赔偿责任。（3）被告李金、马晓壮、窦国杰三人既不是接受劳务方，在该事故中也无过错，故三人不承担责任。（4）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告宁波健坤公司作为迁安市2018年电代煤改造项目户内采暖设备中标单位，与迁安德誉公司合作承建该工程，迁安德誉公司将工程违法分包给无相应资质的李红玉，在施工中发生事故，造成刘伟受伤，故被告迁安德誉公司应承担连带赔偿责任。被告宁波健坤公司与迁安德誉公司的合作协议虽约定，在施工过程中发生人员劳动伤害，迁安德誉公司承担全部责任，但该约定系双方内部约定，对第三方没有约束力。故被告宁波健坤公司应与迁安德誉公司共同承担连带赔偿责任。三、原告刘伟因案涉事故所致损失。原告主张的医疗费，其中署名周明杰的四张医疗费票据，被告提出异议，原告未能就该四张票据与治疗刘伟伤情有关联提供充分证据，故应予扣除。原告主张的误工费按电力、热力燃气及水生产和供应业标准计算，因原告不具有电工操作证，也不是该行业工作的人员，故应按农、林、牧、渔业标准计算误工费。关于原告主张的交通费1955元，本院根据原告的治疗情况及鉴定情况酌定1200元。关于护理费用，需要护理的时间鉴定机构已出具了鉴定意见，本院予以采信，护理人员的单位已出具了证明，故应参照餐饮行业的工资标准予以考虑；关于残疾赔偿金、被扶养人生活费是按照城镇标准计算还是按照农村标准计算问题，对此原告提交了在迁安市城区合同及学校证明等证据，故应按照城镇标准计算为宜；本案案涉事故造成原告玖级伤残，原告受到了严重的精神损害，根据原告伤残情况及本地相应经济水平等，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。原告的其他损失，证据充分，本院予以支持。遂判决：一、被告李红玉于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘伟医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费等各项经济损失198272.17元；二、被告宁波高新区健坤电热技术有限公司、迁安市德誉采暖设备有限公司对上述判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。案件受理费2008元，由原告刘伟负担602元、被告李红玉、宁波高新区健坤电热技术有限公司、迁安市德誉采暖设备有限公司负担1406元。 本院二审期间，上诉人李红玉提交窦国杰、马晓壮、李红玉三人在迁安德誉公司的领料单，证明李红玉也在该工程中实际下户安装，根本不对窦国杰等人的施工现场负责管理，窦国杰所需要的相应工具材料从迁安德誉公司领取，与窦国杰所说的领取工具从李红玉处进行相应登记不属实。被上诉人窦国杰质证称，没有印象写过这个领料单，李红玉是不是干活我不清楚。被上诉人马晓壮质证称，领料单上不是我写的字。被上诉人刘伟质证称，2018年10月27日李红玉支领梯子八个，所以梯子是李红玉提供的，对证据关联性不认可，不能证实上诉人的证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于迁安德誉公司与李红玉之间的法律关系，上诉人迁安德誉公司主张与李红玉之间系承揽关系而非发包和分包关系，上诉人李红玉主张与迁安德誉公司之间既不是承包关系，也不是承揽关系，只是对迁安德誉公司的相应工程起到了居间介绍作用。经查，迁安德誉公司是“电代煤”采暖设备项目中标单位宁波健坤公司的合作伙伴，双方签订“电采暖项目工程合作协议”，迁安德誉公司负责该项目工程的整体运作，其又将工程交由无相应资质的李红玉组织施工安装，李红玉从迁安德誉公司处以每户300元的价格收取工资并按照每户280元交付报酬给窦国杰，由窦国杰向其他施工人员发放。李红玉在工程项目中按照每户20元获取利益，其上诉主张自身仅起到居间介绍作用，理据不足，本院不予支持。关于迁安德誉公司与李红玉之间是承揽关系还是承包关系，根据一、二审查明的事实，结合当事人的工作内容、工作场所、工程所需要的施工材料的提供方等情况以及各方当事人的陈述，一审法院认定迁安德誉公司与李红玉之间不符合承揽关系的特征，应属发包方和分包方的关系，并无不当。关于李红玉与被上诉人刘伟之间的关系，上诉人李红玉主张被上诉人刘伟与其之间不存在雇佣关系，刘伟与窦国杰之间应系雇佣关系，但结合窦国杰和刘伟为同一班组，上诉人李红玉为每班组确定每户280元的工钱，获取20元利益，一审法院认定李红玉为接受劳务的一方，刘伟与窦国杰为提供劳务方,双方系劳务关系，理据充分，本院予以支持。上诉人李红玉、迁安德誉公司以被上诉人刘伟本身没有电工操作资格证书且施工中未尽注意义务为由对刘伟应承担的责任提出异议，但二上诉人对提出的上诉理由未提供相应证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院在查明刘伟没有电工操作资格证书、未尽安全谨慎义务、没有做足防范措施的事实基础上，根据刘伟的过错程度，酌定其自担损失的30%责任，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人李红玉主张残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村标准计算且护理费用数额过高，但被上诉人刘伟伤后由其妻子周明杰护理，提交了单位出具的证明，未提供周明杰的工资流水，一审法院根据单位性质参照餐饮行业的工资标准计算护理费用，于法有据。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费，刘伟提交了在迁安市城区合同及其子女的就学证明等证据，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，理据充分。综上所述，李红玉、迁安市德誉采暖设备有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1291元，由上诉人李红玉负担646元，由上诉人迁安市德誉采暖设备有限公司负担645元。 本判决为终审判决。 审判长  任素霞 审判员  邹辉平 审判员  李贵志 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  徐铭悦 ——