河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6077号 上诉人（原审原告、被告）：谢学里，男,1963年4月6日出生，汉族，住河北省迁安市。 上诉人（原审被告、原告）：迁安市沙河驿镇继辉维修部，住所地迁安市沙河驿镇首钢设备结构厂院内。 经营者：张继辉，男，1976年6月28日出生，汉族，住迁安市沙河驿镇首钢设备结构厂院内。 委托诉讼代理人：林宝柱，河北弘丹律师事务所律师。 上诉人谢学里、迁安市沙河驿镇继辉维修部因劳动争议纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初571号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢学里上诉请求：1、请求撤销（2020）冀0283民初571号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人损失共计478115.73元。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，裁判标准错误。一、迁安市沙河驿镇继辉维修部提交了谢学里2017年2月至8月的考勤表及工资表，该表格均属于单方制作，且并不是谢学里本人签字确认的，不具有真实性，因此认定谢学里的月平均工资为3897.5元错误，应给付一次性伤残补助金61763元（4751元＊13个月）。二、被上诉人在向河北省劳动能力鉴定委员会申请上诉人的伤残等级鉴定时已超过鉴定复议期限。被上诉人收到后未及时申请重新鉴定，谎称未收到唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级鉴定为由重新申请，程序不合法，因此，河北省劳动能力鉴定委员会出具的伤残鉴定不能被认定为裁判伤残等级的裁判标准，应以唐山市劳动能力鉴定委员会的鉴定为准。三、因矽肺职业病在唐山市。但2017年9月1日至今，上诉人因病一直无法上班，该期间被上诉人也未与上诉人解除劳动合同，故上诉人主张应给付上诉人该期间的工资57012元（4751元∕月＊12个月）应予支持。四、该案件因被上诉人不及时履行义务产生的纠纷，故上诉人聘请律师花费3000元应由被上诉人承担。综上，按唐山市劳动能力鉴定委员鉴定的伤残等级，被上诉人应给付上诉人一次性工伤医疗补助金226837.96元（5969.42元／月＊38个月）、劳动能力鉴定费600元、一次性伤残补助金76016元（4751元／月＊16个月）、住院伙食补助费200元、医疗费16296.25元、护理费642.8元（64.28元／日＊10日）、交通费2000元、一次性就业补助金95510.72元（5969.42元／月＊16个月）、工资待遇57012元（4751元／月＊12个月），律师费3000元，共计478115.73元。 迁安市沙河驿镇继辉维修部辩称：谢学里的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回谢学里的上诉请求，支持修理部的上诉请求。 迁安市沙河驿镇继辉维修部上诉请求：1、请求依法改判上诉人不应给付被上诉人一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费及一次性就业补助金合计269087.02元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人自2017年2月开始到上诉人处上班，从事修理工作，2017年8月底被上诉人就自动离职，与我单位解除了劳动关系。被上诉人的工作岗位为修理工，该工种几乎不可能导致职业性矽肺的发生，且考虑到被上诉人在上诉人处上班时间仅170天，更不可能在上诉人处上班时患上职业性矽肺病。故一审法院认定被上诉人因工患职业病致残认定事实错误。上诉人本来为被上诉人缴纳了工伤保险，但因被上诉人于2017年8月底自动离职，且当时被上诉人并未确定患职业病矽肺，而是离职后将近一年时间即2018年7月诊断为职业性矽肺病，此时因被上诉人的自动离职停缴了工伤保险，如果认定被上诉人的职业性矽肺是在上诉人处所患，那么因被上诉人自动离职导致的应由社会保险基金支付的相关待遇也不应由上诉人承担。一审法院判决由上诉人给付被上诉人的工伤保险待遇没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。根据工伤保险条例第三十条“工伤职工到统筹地区以外就医的交通费由社会保险基金支付”的规定以及被上诉人实际治疗的医院，被上诉人的交通费不应得到支持。请求二审法院查清事实，依法改判。补充：1、既然判决修理部于本判决生效后十日内为谢学里办理解除劳动关系手续，双方现在解除劳动关系的话，谢学里现在的年龄是57周岁，距法定退休年龄60周岁以不足5年，比5年减少了2年，按河北省工伤保险条例实施办法第34条规定，不足5年的一次性伤残就业补助金按每减少一年递减百分之二十的标准支付，而原判决是按百分之百判决显然错误。2、修理部认为谢学里已于2017年9月1日因自动离职而与修理部解除了劳动关系，即便由修理部给付工伤保险待遇的话，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按2016年河北省社会平均工资每月4367.42元计算，不应按2019年河北省社会平均工资每月5969.42元计算。二审中，继辉维修部将“谢学里的交通费不应得到支持”这条撤销。 谢学里辩称：1、2007年9月1日从承德百通矿业回的家，给张继辉打电话，张继辉也知道，百通矿业说归你管，我说承德中医院检查出来我尘肺，张继辉说让我去家里调调，调好了在说，我就找哪能确定是不是尘肺，后来我在百通矿业打听有两个得尘肺的，他给了我手机号，我就联系了医院，是秦皇岛慈善医院，医生叫张志浩。一直到办理劳动能力鉴定，张继辉都知道，他让一个叫侯冠霖的带着我办理的，办完以后就是劳动鉴定，鉴定完就通知我去取鉴定书，我那时候已经找不到姓候的了，张继辉也不管不闻不问，我去唐山劳动鉴定取劳动鉴定了，到那交了600元做的登记，工作人员给了我两张鉴定书和我说这是一式两份，你自己留一份，给你单位一份，我到家后给张继辉打电话告诉他劳动鉴定出来了，让他取一趟，张继辉说我后天去，然后当天10点左右到我家的，我就把劳动鉴定给张继辉本人了，第二天我就送去劳动仲裁了，我之前有律师，所有的手续都是律师办理的，两个月之后，张继辉说他没有收到劳动能力鉴定。2、公平合理的判决我就没有意见。3、适用什么标准我不知道。 谢学里向一审法院起诉请求：1、请求判令解除我与迁安市沙河驿镇继辉维修部的劳动关系，并要求其支付给我各项损失合计475115.73元；2、请求判令迁安市沙河驿镇继辉维修部承担本案诉讼费。 迁安市沙河驿镇继辉维修部向一审法院起诉请求：1、请依法裁决我单位不向谢学里支付一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费及一次性就业补助金合计279366.52元。2、请依法裁决谢学里承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年2月，谢学里到迁安市沙河驿镇继辉维修部从事钳工工作，工作地点为承德柏通矿业有限公司矿场内。谢学里在承德柏通矿业有限公司组织的体检时，于2017年8月16日被承德市中医院诊断为建议到具有职业性尘肺病诊断资质的单位进一步明确诊断。2017年10月9日至2017年10月19日，谢学里在秦皇岛慈善医院住院治疗10天，经诊断为：肺纤维化，并做了双肺大容量灌洗术。2018年8月7日，谢学里经唐山市人民医院诊断为职业性矽肺壹期。2018年11月30日，谢学里经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月14日，谢学里经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为六级。2019年12月16日，谢学里经河北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为七级。谢学里被诊断为职业性矽肺壹期后，自2017年9月即离开工作岗位进行职业病治疗及申报工伤等事宜。迁安市沙河驿镇继辉维修部自2017年9月即不再为谢学里缴纳工伤保险费用。2019年，谢学里就工伤保险待遇以迁安市沙河驿镇继辉维修部为被申请人向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年1月13日作出迁劳人裁字［2019］259号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效后十日内，由被申请人为申请人办理解除劳动关系手续，并支付申请人一次性工伤医疗补助金155204.92元（5969.42元/月×26个月）、劳动能力鉴定费600元、一次性伤残补助金61763元(4751元/月×13个月）、住院伙食补助费200元、医疗费1720.4元、交通费184元、一次性就业补助金59694.2元（5969.42元/月×10个月）。二、驳回“申请人要求被申请人支付停工留薪期工资”的仲裁请求。谢学里与迁安市沙河驿镇继辉维修部不服该裁决，均向本院提起诉讼。庭审中，迁安市沙河驿镇继辉维修部提交了谢学里2017年2月-8月的考勤表及工资表（2月份出勤一天，工资表中未显示工资），谢学里的月平均工资为3897.5元［（2220元+4350元+4495元+4350元+3475元+4495元）÷6个月］。2019年河北省职工月平均工资为5969.42元（71633元÷12个月）。谢学里因工伤造成的损失有：医疗费1720.4元，住院伙食补助费200元（20元/天×10天），交通费1000元，一次性伤残补助金50667.5元（3897.5元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金155204.92元（5969.42元×26个月）、一次性伤残就业补助金59694.2元（5969.42元×10个月）、劳动能力鉴定费600元，共计269087.02元。 一审法院认为，谢学里因工患职业病致残，事实清楚，迁安市沙河驿镇继辉维修部应当按照法律规定为谢学里落实工伤待遇。迁安市沙河驿镇继辉维修部自2017年9月份以后未为谢学里缴纳工伤保险费用，谢学里的工伤待遇应由其负责落实。谢学里主张的在秦皇岛慈善医院住院期间的住院医疗费，证据不足，本院不予支持。因庭审中，迁安市沙河驿镇继辉维修部提交了谢学里2017年2月-8月的考勤表及工资表，根据工资表能计算出谢学里的月平均工资为3897.5元，故一次性伤残补助金的标准应按照3897.5元/月计算13个月。对于谢学里主张的交通费，考虑到其住院、出院、认定工伤及鉴定的实际情况，本院酌定1000元为宜。因谢学里经河北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为七级，故一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按照七级伤残的标准并按照解除或终止劳动关系时即2019年河北省上一年度职工月平均工资5969.42元分别计算10个月、26个月。谢学里主张的停工留薪期工资，证据不足，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第三十七条、第六十二条，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第三十四条之规定，判决如下：一、迁安市沙河驿镇继辉维修部于本判决生效后十日内为谢学里办理解除劳动关系手续。二、迁安市沙河驿镇继辉维修部于本判决生效后十日内给付谢学里医疗费1720.4元，住院伙食补助费200元（20元/天×10天），交通费1000元，一次性伤残补助金50667.5元（3897.5元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金155204.92元（5969.42元×26个月）、一次性伤残就业补助金59694.2元（5969.42元×10个月）、劳动能力鉴定费600元，共计269087.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由迁安市沙河驿镇继辉维修部负担。 二审查明的事实：二审查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额和赔偿标准是否正确。 关于谢学里主张应按4751元的工资计算一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金应按本人月工资为标准计算。一审庭审中，谢学里对迁安市沙河驿镇继辉维修部提交的工资表和考勤表均无异议，故一审法院按照月平均工资3897.5元计算并无不当。因没有证据显示迁安市沙河驿镇继辉维修部收到过唐山市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，故迁安市沙河驿镇继辉维修部申请河北省劳动能力鉴定委员会重新鉴定并不违反程序。河北省劳动能力鉴定委员会和唐山市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论均未涉及谢学里的停工留薪期，2017年9月1日至今谢学里未上班的性质尚无法确定，故其要求支付工资的请求本案不予涉及。谢学里要求迁安市沙河驿镇继辉维修部负担其本人聘请律师的费用，于法无据，不予支持。迁安市沙河驿镇继辉维修部主张谢学里2017年8月底自动离职，与事实不符，不予采信，其要求按照2016年的标准支付谢学里的工伤保险待遇没有法律依据。其没有为谢学里持续缴纳工伤保险费的后果应由其自己负担，故其要求不应负担谢学里的工伤保险待遇的请求不能成立。 《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。……工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”谢学里现在的年龄是57周岁，距法定退休年龄60周岁3年，按该条规定，一次性伤残就业补助金应按百分之六十的标准支付，而一审判决是按百分之百支付，适用法律错误。故上诉人的该项上诉请求应予支持。 综上所述，谢学里的上诉请求不能成立，应予驳回。迁安市沙河驿镇继辉维修部的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初571号民事判决第一项； 二、变更河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初571号民事判决第二项为：迁安市沙河驿镇继辉维修部于本判决生效后十日内给付谢学里医疗费1720.4元，住院伙食补助费200元（20元/天×10天），交通费1000元，一次性伤残补助金50667.5元（3897.5元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金155204.92元（5969.42元×26个月）、一次性伤残就业补助金35816.52元（5969.42元×10个月×60%）、劳动能力鉴定费600元，共计245209.34元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由迁安市沙河驿镇继辉维修部负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年十二月十七日 书记员 杨莉琨