河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终596号原公诉机关太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）裴炳坤，男，1980年2月7日生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因犯诈骗罪于2016年3月18日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金一万元。因涉嫌诈骗罪于2020年4月25日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌妨害信用卡管理罪于2020年6月2日被太康县公安局执行逮捕。辩护人李素梅，河南宏基律师事务所律师。原审被告人徐波，男，1986年6月18日生于四川省泸县，汉族，专科文化，农民，住泸县。因涉嫌诈骗罪于2020年4月25日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌妨害信用卡管理罪于2020年6月2日被太康县公安局执行逮捕。太康县人民法院审理太康县人民检察院指控原审被告人裴炳坤犯诈骗罪、原审被告人徐波犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年11月11日作出（2020）豫1627刑初455号刑事判决。宣判后，原审被告人徐波服判未上诉，原审被告人裴炳坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案的卷宗材料，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行了审理。现已审理终结。原判认定：2019年7月至2020年4月，在四川省泸州市，被告人裴炳坤通过被告人徐波收购李某2等人银行卡20余张，后溢价出卖给他人。2019年10月15日至2019年12月27日，上游犯罪嫌疑人诈骗商水县居民段某400余万元，其中30万元赃款使用李某1的银行卡进行转账；2019年11月6日至2019年11月14日，上游犯罪嫌疑人诈骗灵宝市居民秦某90余万元，其中1.3万元赃款使用李某1的银行卡进行转账。被告人徐波、裴炳坤分别于2020年4月22日、4月23日被四川省泸州市公安局江阳分局抓获归案。认定上述事实的证据有：1、户籍证明、抓获经过。2、被告人裴炳坤供述与辩解及微信截图，证实他外号叫“阿黄”，因为犯诈骗罪被珠海市香洲区人民法院判过有期徒刑。2019年开始从徐波手里收购银行卡，徐波让他老婆李某1和李某2办的，也有他自己办的，总共15张银行卡，他一张银行卡给徐波1800元，转手以每张银行卡2100元的价格卖给裴文东，他总共获利2000元左右。以及其与微信名为“静心”的裴文东微信聊天的相关内容。3、被告人徐波供述与辩解及手机文档内容，证实2019年6月，他自己办理工商银行、农业银行、建设银行三套银行卡（包括手机卡、U盾）以4500元价格卖给裴炳坤，2020年3月的时候，他帮裴炳坤收过妻子李某15张银行卡、李思永10张银行卡、周某5张银行卡、龙某3张银行卡、刘月2张银行卡、彭某3张银行卡，另外2张想不起来是谁的了，自己办理4张银行卡。每张银行卡卖给裴炳坤1500元。他在中间帮裴炳坤验卡了，裴炳坤给他4800元钱。他贩卖银行卡获利6000元左右，总共获利12000元左右。这些银行卡裴炳坤说是公司转账用的。以及其手机文档内存放有收购上述人员银行卡的记录等情况。4、证人李某1证言，证实2018年8月我卖给裴炳坤一张建设银行卡，一张工商银行卡，2019年4月到6月份我卖给裴炳坤三张银行卡，分别是农商银行、攀枝花银行和中国银行各一张，要求这些银行卡开通网上银行、手机银行、办理一个手机卡绑定银行卡、开通U盾、U盾密码、银行卡密码设置好之后告诉裴炳坤。裴炳坤说这些银行卡用来赌博公司转账用了。裴炳坤给她4张银行卡的钱6000元。她丈夫徐波也办理银行卡卖给裴炳坤了，还收购朋友的银行卡卖给裴炳坤，裴炳坤将这些银行卡卖给“六哥”了。另外，2019年的时候，听裴炳坤说石某2、石某1、牟艳梅办理过银行卡卖给裴炳坤。5、证人李某2证言，证实2019年4月份,他办理农业银行、工商银行、中国银行的3张银行卡及手机号码、U盾、开通网上银行，以每张1200元，卖给徐波。后来徐波让他注销之前办理的银行卡，又办理了工商银行、中国银行、攀枝花银行等4张银行卡，每张1400元卖给徐波。2020年2月份，他又办理3张银行卡农业银行、工商银行和邮政银行的银行卡，以5400元价格卖给经徐波介绍认识的“啊黄”。他通过贩卖银行卡共计获利13000元左右。6、证人石某1、石某2证言，证实2020年初，他妻子石某2的同事徐波收购银行卡，他将自己的天津银行卡、中国银行卡、李桃的天津银行卡、中国银行卡卖给徐波。第二次他交给徐波一张招商银行卡、一张中信银行卡，卖银行卡的钱一直没有给他。7、证人周某证言及微信转账记录，证实他把自己的4张银行卡，以及钟世祥的6张银行卡，一共是10张银行卡卖给徐波，这些银行卡绑定手机号和U盾，每张银行卡1200元。听徐波说刘某、龙某和李某2都办银行卡卖给徐波了。徐波说这些银行卡是赌博网站转账使用的。以及徐波向其微信转款等情况。8、证人彭某证言及微信转账记录，证实2020年3月份，徐波联系他说洗钱用银行卡，以每张银行卡，包括U盾、手机卡1500元钱的价格收购他的银行卡，他就在泸州市办理兴业银行、工商银行、邮政银行3套银行卡卖给徐波，徐波通过微信向其转账的情况。9、证人龙某证言及微信转账记录，证实2019年5月，徐波收购其一张工商银行卡，说是转账用，包括U盾和手机卡，给他800元钱。2020年3月份，收购农业银行卡、邮政银行卡各一张，徐波向其转账2500元钱。10、证人刘某证言，证实2020年3月份，徐波以转账用的理由收购他的银行卡，他以每张1400元的价格卖给徐波农业银行卡、工商银行看各一张，都绑定手机卡，开通U盾，还是一类卡交给徐波，徐波通过微信向其转款等情况。11、灵宝市公安局移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、被害人秦某陈述，证实2019年11月5日，她在接到一个自称马来西亚葡京娱乐城APP里的高管马绍康的电话，对方提供给她一部手机网址××，11月6日她通过网站注册一个账号，用户名秦某，绑定农业银行银行卡号62×××78，然后根据对方提示向一个叫曹钲翔的建设银行账号62×××72内转账，直到11月15日发现无法提现，发觉被骗。她还借用了秦晓萌、史某的网银向曹钲翔的上述账户转账。一共转账22笔，总金额为829000元，她提现成功30400元，史某体现成功10000元，一共被骗788600元。12、被害人史某陈述，证实内容同秦某证言。13、被害人段某陈述，证实2019年10月15日至同年12月23日，他在网络上被微信昵称为“林浩”的人一投资理财为名，在网址为××的赌博平台被骗4219250.55元。他向对方转款的账户分别是建设银行账户43×××84,河南省农村信用社账户62×××70，中原银行账户62×××60，对方收款账户为广州卢尔杂货店账号62×××29，石家庄需撮商贸中心账号62×××14等有关情况。14、微信截图及银行账户交易明细，证实段某与“林浩”微信聊天记录内容，以及其向对方提供账户转款的情况。15、辨认笔录、辨认照片及辨认说明，经被告人徐波辨认其办理银行卡及收购他人银行卡之后，再从其手中收购银行卡的人就是裴炳坤，裴炳坤转卖给“六哥”，“六哥”就是裴文东；经裴炳坤辨认，2019年其收购李某1、徐波等人银行卡转卖给了裴文东；经李某1辨认，2019年3月至6月她在网络赌博工作室做客服工作，该工作室负责人以及收购其和丈夫徐波银行卡的人就是裴炳坤，以及李某1对“六哥”裴文东、石某1、吴猫等人进行辨认，石某1、石某2对收购银行卡的徐波进行辨认的情况。16、扣押清单及物证照片，证实公安机关从持有人裴炳坤处扣押裴炳坤身份证、驾驶证各1张，银行卡11张，记事本2本，手机卡1张，oppo手机2部；从持有人李某1手中扣押银行卡12张，徐波社保卡1张，积分卡1张，徐波、李某1身份证各1张，小米手机2部，现金12元，营业执照1本，电话号码本1本，笔记本电脑1台，电脑主机1台。以及相关银行卡及笔记本内容照片。17、秦晓萌、史某银行账户交易明细，证实秦某、史某通过上述账户向曹钲翔账户转款被骗的数据记录。18、长春市福迪居装饰装潢有限公司账号22×××91交易明细、李某1账号62×××64交易明细、曹钲翔账号62×××72交易明细，证实秦某、史某被骗钱款先是转入曹钲翔账户，而后转入长春市福迪居装饰装潢有限公司账户，然后转入李某1账户13000元。19、段某被骗钱款资金流向图、蔡家洛账户62×××07交易明细、李某1账户62×××60和62×××79交易明细、梁肖账户62×××79交易明细、杨彦斌账户62×××45交易明细、陶慧来账户62×××00交易明细、刘天玉6214968210450597857、王叶账户62×××89交易明细、广州卢尔杂货店交易明细、龙某、周某、徐波等账户交易明细，证实涉案被诈骗款的资金流向及数额，其中被骗款30万元通过蔡家洛的账户转给李某1账户5笔共计30万元。20、广东省珠海市香洲区人民法院刑事判决书，证实2016年3月18日，裴炳坤因参与电信网络诈骗犯罪，被广东省珠海市香洲区人民法院以犯诈骗罪被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。以上证据均经庭审质证属实，能够相互印证，足以认定。太康县人民法院认为，被告人裴炳坤明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其提供信用卡，其行为应以上游犯罪嫌疑人电信网络诈骗犯罪共同犯罪论处，已构成诈骗罪，且属数额巨大；被告人徐波非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。关于被告人裴炳坤的行为定性问题。虽然本案证据显示被告人裴炳坤和实施电信网络诈骗的上游犯罪嫌疑人并没有实施诈骗犯罪的共同预谋，也无直接联系，但是本案证人证言、被告人供述与辩解、银行交易明细以及微信聊天记录等证据证实，裴炳坤实施了买卖他人银行卡的行为，其经手的银行卡被上游犯罪嫌疑人用于转移诈骗赃款30余万元，并且其在向裴文东出售银行卡的微信聊天中也谈到买卖银行卡存在风控问题，说明其主观上能够认识到该行为的社会危害性。另外，被告人裴炳坤曾因犯诈骗罪于2016年3月18日被珠海市香洲区人民法院判处刑罚，当时裴炳坤就是以非法占有为目的，利用拨打电话、互联网等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四（三）项规定，为他人实施电信网络诈骗犯罪提供信用卡，且曾因电信网络诈骗受过处罚，结合其认知能力、既往经历等进行综合分析，可认定为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供信用卡”，以共同犯罪论处。综上，为确保对电信网络诈骗犯罪的打击效果，对被告人裴炳坤的行为应定性为诈骗罪。尽管涉案电信网络诈骗犯罪上游犯罪嫌疑人尚未到案，但本案被害人陈述、银行账户交易明细等证据足以证明该犯罪行为确实存在，不影响对被告人裴炳坤定罪处罚。故对被告人及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪的辩护理由，不予采纳。关于本案被告人裴炳坤的量刑问题。1、被告人裴炳坤被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。该累犯情节已经被作为定罪情节予以从重考虑，为避免重复评价，不宜作为量刑情节从重处罚；2、被告人裴炳坤属于“推定明知”的诈骗犯罪，在诈骗共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，且其对买卖银行卡的行为供认不讳，依法应对其减轻处罚；3、在犯罪中，裴炳坤只是从买卖银行卡行为中获利，并没有参与诈骗赃款的分配，因此，在违法所得处理时，应以其实际所得为准，涉案诈骗赃款应由实际获利的上游犯罪嫌疑人退赔；4、被告人裴炳坤辩称协助公安机关抓获裴文东的理由，其只是向公安机关提供了裴文东的身份证号、电话号码等情况，属于其归案后应当如实供述的内容，不能认定为立功。被告人徐波具有坦白情节，自愿认罪认罚，签字具结，依法可从轻、从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人裴炳坤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；二、被告人徐波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人裴炳坤违法所得人民币二千元，被告人徐波违法所得人民币一万二千元，予以追缴，上缴国库。四、未随卷移送扣押在案的涉案银行卡、手机卡，由扣押机关太康县公安局予以没收，其余扣押物品由太康县公安局依法处理。上诉人裴炳坤上诉称：原审事实不清，适用法律不当，定性不准，量刑过重，请求改判，从轻处罚。其辩护人辩护意见：上诉人裴炳坤不构成诈骗罪，应定性为妨害信用卡管理罪，且属认罪认罚，可依法对其从宽处理。经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，原审证据来源合法，并经当庭举证、质证，能够认定本案的事实，本院予以确认。经查，上诉人裴炳坤于2016年3月18日曾因以非法占有为目的，利用拨打电话、互联网等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，以诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，结合本案其认知能力、既往经历等进行综合分析，可认定为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供信用卡”，以共同犯罪论处，对其行为定性为诈骗罪符合法律规定。原审根据上诉人裴炳坤的犯罪事实、认罪态度，认定为共同诈骗罪的从犯等综合情节，已经予以减轻处罚，量刑合适。故上诉人裴炳坤的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人裴炳坤明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其提供信用卡，其行为应以上游犯罪嫌疑人电信网络诈骗犯罪共同犯罪论处，已行为已构成诈骗罪，且属数额巨大；被告人徐波非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原审程序合法，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘中根审判员  张亚敏审判员  魏尚伟二〇二〇年十二月一日书记员  付泽宇