广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民申815-828号再审申请人（：林文珍，女，1962年1月3日出生，汉族，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡静，广东深宏盾律师事务所律师。被申请人（一审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地深圳市罗湖区黄贝街道新秀社区沿河北路**瑞思大厦**D222。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理：梁真民，广东华埠律师事务所律师。一审被告：揭阳市揭东区锡场镇唯友网店（已注销）。再审申请人林文珍因与被申请人华风雅图（深圳）文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初19254-19267号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林文珍申请再审称，本案应当再审，理由如下：第一、原审法院认定事实不清，适用的法律错误，请求再审法院依法予以纠正。被申请人涉案作品为合成图片，而非汇编作品，原审法院事实认定不清，法律适用错误，请求再审予以纠正。原审法院认为“此十四案系著作权侵权纠纷。依据《中华人民共和国著作权法》，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。涉讼作品由背景画作和前景照片组合而成，作者根据自己对着整体作品主体的构思选择模特、道具等元素、设计场景进行摄影；同时对背景图片进行选择，按照特定编辑要求的利用数字技术将照片与背景进行编排；该选择和编排为智力创作，作者付出了创作性劳动，符合独创性要求，故涉讼作品为汇编作品”申请人认为被申请人涉案作品为合成图片，是涉案图片作者关键采用前景摄影作品复制、放大、缩小等方式，结合背景素材通过图像处理软件进行合成，其编排方式唯一，没有体现作者独创选择或者特殊编排，不满足独创性的要求。同时，作者虽然在部分图片中添加了中国古诗词等文字，但选择和编排空间有限，独创性低。因此，该合成图片不符合著作权法规定汇编作品。被申请人作品是合成图片，其创作并未形成新的作品，被申请人无权对合成图片整体主张著作权。因此，请再审法院对涉案作品依法重新认定裁判。第二、原审法院认为申请人侵害涉案作品的发行权存在适用法律错误，请求再审予以纠正。原审认为，“此十四案被控侵权作品与原告诉请保护作品的构成相同。原告提供的证据足以证明被告在自己经营的网店中销售侵权商品，鉴于被告并未证明其发行复制品有合法来源，故其行为侵犯了原告对涉案作品享有的发行权。此外，被告未经授权，擅自将与涉案作品相同的图片上传到互联网，向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，且无法举证证明其有合法来源或其行为系合理使用，其行为侵犯了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。”《中华人民共和国著作权法》第10条第（六）项规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。发行行为的构成应满足两个要件，一是该行为面向公众提供了原件或者复印件，二是该行为以转移作品有型载体所以权形式提供作品的原件或复印件。本案中，被申请人在网店中，销售的是涉案作品的背景，并非涉案作品本身。申请人销售的背景素材并非有形载体，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移，被申请人亦未能提供证据证明涉案作品原件或复印件的有形载体所有权或占有发生了转移。因此，申请人并未侵犯被申请人的发行权。原审法院认定事实错误，适用法律错误，请再审法院改判。第三、原审法院认定申请人侵犯涉案作品的信息网络传播权和发行权，判定申请人赔偿被申请人经济损失及合理支出每案人民币4000元，14案共计人民币56000元，没有事实依据，适用法律错误，请求再审予以纠正。首先，涉案作品属于合成图片，而非美术作品。被申请人无权对该合成图片整体主张著作权，原审法院将其作品认定为汇编作品存在法律适用错误。被申请人将其合成图片申请为美术作品，而此合成图片是关键利用进入网络、图书馆等途径寻找的免费进入公共领域的背景素材，通过PS合成图片，然被申请人通过著作权登记不进行实质审查蒙混过关登记为美术作品，涉案作品中的背景素材明明是取自公共领域的背景素材，却拒不提供素材来源出处，主观也存在恶意。同时，涉案作品是合成图片，并未形成新作品，被申请人并不享有著作权。其次，被申请人主张的律师费尚未支付、公证费未提供票据，无法证明被申请人因该系列案的实际维权开支，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第2款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述法律相关规定，原判决事实认定事实部分“原告提交《委托代理合同》，约定原告委托律师的费用为每案人民币4000元，公证费每案人民币500元。但原告尚未提交相关每案件相对应律师费发票，无法证明其实际因为维权而产生的支出，却主张律师费维权合理开支”原审法院做出了支持被申请人主张的判决，属于事实认定错误，适用法律错误，其判决将相关法律规定束之高阁，申请人请求再审法院依法审查，秉公审判。再次，根据《中华人民共和国著作权法》第49条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由该条可以看出，法官自由裁量该类案件的赔偿额属于兜底条款，在被申请人并未提供证据证明自己实际的损失，为未证明申请人因此获利多少。罗湖区法院于2019年7月11日作出的（2019)粤0303民初11160-11175号民事判决书，2020年6月1日作出(2020)粤0303民初14557-14563号判决书，在涉案作品部分相同，案情相同的情况下，最终每张涉案图片只支持了200元的赔偿和500元的赔偿。此外，深圳市中级人民作出(2019)粤03民终32517—32533号、(2020)粤03民终10642-10657号民事判决书，在涉案作品部分一致，案情相同的情况下，最终每张涉案图片只支持了500元的赔偿。申请人认为，同案不同判，造成了司法裁判的尺度不统一，也严重降低了法律权威和司法公信力。为了保障法律适用的预见性和统一性，恳请再审法院参考上述案例，依法准予再审。综上所述，恳请法官准予申请人的再审申请。华风雅图（深圳）文化传播有限公司提交意见称，一、申请人诉讼主体资格不适格。被申请人在一审起诉的被告是揭阳市揭东区锡场镇唯友网店（个体工商户），经营者为林文珍，目前揭阳市揭东区锡场镇唯友网店是合法存续期间，如果依法申请再审应当以揭阳市揭东区锡场镇唯友网店的名义提起申请而不是以林文珍的名义提起再审申请，因此申请人的诉讼主体资格不适格。二、申请人的再审申请有悖两审终审的基本原则，依法应予以驳回。一审法院已按照申请人的身份地址进行合法送达，申请人在一审中经传票合法传唤未到庭，且一审判决后不上诉，判决已经生效，被申请人也依据生效判决申请了强制执行。因此，申请人在未对一审判决提起上诉，应当视为其接受一审判决结果，现又提出再审申请，明显与其在本系列案诉讼期间行使处分权的行为相悖。不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也违背两审终审的基本原则。三、一审法院依法判决每案4000元，符合法律规定。我国《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”被申请人在一审时提交了证据保全的公证书，相关的公证费用应当予以支持。关于律师费的支出，被申请人提交了《委托代理合同》约定律师费是收到生效法律文书之后支付，而委托律师已经实际的出庭并履行了合同义务，该律师费用余款也是义要支出。根据2011年12月1日《深圳市中级人民法院关于知识产权侵权损害赔偿问题的裁判指引》第八条规定：“本意见所称“律师费”是指权利人与其代理律师协商确定的诉讼代理费。律师费符合以下条件的，可以纳入合理维权费用：（二）律师费符合司法行政管理部门所颁布标准或行业惯例。”根据广东省司法厅有关律师收费的最低标准，一个阶段最低收费不能低于3000元。因此，一审法院综合案件情况判决每案赔偿4000元（包括经济损失及合理的维权费用）符合法律规定，并未不当。四、申请人所开设的整个店铺都是在以低价销售侵权的样片的方式进行牟利，是侵权专业户。对于这样的侵权者，应该加强打击力度，加大侵权赔偿金额。五、一直以来，被申请人从未出现过任何所谓的恶意维权、钓鱼式维权，是合法、诚信企业，所起诉的案件，都是淘宝在卖的假冒伪劣产品的店，被申请人的起诉是为了维护市场的稳定，保护市场的合法秩序。六、涉案权利作品独创性强。涉案权利作品，每一张都不一样。每个背景分别选取不同的工笔画、诗词、中国传统建筑、中式家具等，本身就能体现独特的选择，对不同的工笔画、诗词、中国传统建筑、中式家具进行不同的编排，而形成不同的背景，每一张不同的背景都体现出具有独创性的唯美的表达。作者再运用制图软件，利用线条、颜色、亮度等工具，将不同的背景与不同的人物相结合，使作品最终形成工笔画的样式而创作出的作品，形成一个整体，并将该整体的作品进行版权登记，被申请人是该整体作品的合法权利人。七、涉案作品的市场价值高，受到市场的一致好评。八、涉案作品属于美术作品，应当以美术作品的类型予以保护。广东省高级人民法院发布的《涉图片类著作权纠纷案件若于问题的解答》［粤高法（民三）明传（2019)12号］第5点明确：“若其在传统要素基础上进行了个性化的设计、选择、安排、取舍，形成有审美意义的一定差异性表达、满足独创性要件的，应作为美术作品予以保护。美术作品大多来源于现实，其题材难免涉及公共资源，包括大自然常见形态、在先创作的同类作品等。但相同题材下仍有不同的艺术表现手法，故不能简单以题材涉及传统常见领域就否定其独创性。”本系列案中，原告明确陈述了作品的独创性，作者在创作作品的过程中，对背景进行的选择、编排，取舍，又将具有独创性的人物形象、背景素材、艺术风格的中国古诗词融合在一起，形成新的作品，新的表达，符合独创性要求，应当作为美术作品予以保护。九、深圳作为司法改革的前沿，以及建设中国特色社会主义先行示范区应该加强对知识产权的保护力度，维护权利人的合法权益。如果法院改判降低申请人侵权赔偿责任，无疑是变向的鼓励申请人进行侵权。综上，申请人的再审申请理由不能成立，缺乏事实与法律依据，应予以驳回。本院经审查认为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。结合本案，林文珍未对一审判决提起上诉，一般应视为其接受一审判决结果，现其提出再审申请，明显与其在本案诉讼期间行使处分权的行为相悖。另，申请人的案涉行为已构成对被申请人作品的侵权，理应承担相应的侵权责任。而对赔偿数额的计算，可由法官综合涉案作品类型、知名度、侵权情节、被侵权人为制止侵权行为支付的合理开支、侵权人的过错程度、主动停止侵权行为等因素酌情考量，予以确定。综上，对申请人的再审申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回林文珍的再审申请。审判长  赖建华审判员  鄢宁娟审判员  黄爱斌二〇二〇年十二月二十七日书记员  郑晓华书记员  黄诗雅