河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民终12597号 上诉人（原审原告）：扬州市江都第六建设工程有限公司，住所地：扬州市江都区邵伯镇北街**。 法定代表人：李兴歧，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：河北藏龙镇房地产开发有限公司， 住所地：河北省石家庄市平山县东王坡乡曹土沟村土沟路**。 法定代表人：王淑亮，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：刘胜军，男，1975年1月23日出生，汉族，住保定市曲阳县。 上诉人扬州市江都第六建设工程有限公司因与被上诉人河北藏龙镇房地产开发有限公司、刘胜军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初2545号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 扬州市江都第六建设工程有限公司上诉请求：撤销一审民事裁定，发回重审。事实和理由：一、本案的当事人、诉讼标的、诉讼请求与前诉并不相同，不属于重复起诉。1、本案与前诉的当事人不同。本案并未涉及前诉即（2019）冀01民终675号中的原审第三人河北坤岚建筑劳务分包有限公司及原审原告王坤，因此不应认定本案与前诉当事人相同，不构成重复起诉；2、本案与前诉的诉讼标的不同。前诉为被上诉人刘胜军请求支付工程款，前诉的基础事实为刘胜军实际施工了藏龙镇二期别墅建设二标段部分工程；而本案为上诉人请求被上诉人返还垫付款项，本案的基础事实是上诉人对刘胜军在撤场前实际施工时所欠付的材料款进行了垫付，虽然上诉人在前诉中以垫付部分款项进行了抗辩，但并未被考量。该不予认可只产生预决力，在证据充分的情况下可以另案起诉推翻；3、本案诉讼请求与前诉不同，且未实质上否定前诉裁判结果。本案诉讼请求的事项为二被上诉人返还上诉人垫付款项及利息，而前诉被上诉人刘胜军的诉讼请求为确认《居间服务费支付合同》无效及判令上诉人与王坤连带返还垫付的工程款。前诉生效判决的既判力没有涵盖本案的诉讼主张，而且本案不是对前诉工程量认定的否定，而是在前诉对工程量认定的基础上，主张被上诉人返还相应的垫付款。二、前诉抗辩不成立，并不丧失其为由提起诉讼的权利。前诉中上诉人主张已支付3467575元（包含代付452575元），因“坤岚公司及王坤认为代付与己无关，刘胜军对此亦不认可”，故贵院不予采信。而在本案一审中刘胜军对上诉人提出的部分垫付款予以认可，而一审法院忽视庭审时被上诉人的认可，错误认为前诉已对上诉人所诉垫付款项及刘胜军所完成的工程量对应的价款作出认定和处理。前诉终审判决书第28页载明，“故本院依据公平原则……合理酌情认定被上诉人刘胜军完成工程总价为380万元”，该认定主要是对完成工程总量的认定，贵院已将综合考虑的主要因素加以列举，上诉人的垫付款并未在列，且前诉终审判决书第22页对上诉人代付的事实不予采信，可知并未将上诉人垫付款纳入在内而进行综合考量。抗辩与反诉不同，并不会产生诉的效果，当事人不会因抗辩不成立，丧失以此为由而提起诉讼的权利。且前诉终审判决书第22页载明，“……6、王坤代缴税费的数额，根据王坤提交的票据，认定王坤代缴了67070元，其主张已交116490元，但未提交证据予以证实，对此不予认定，其如有证据证实可另行主张”。系统理解该判决，上诉人主张的垫付款在证据充分时，亦可另行主张。不能因抗辩时证据不充分，导致抗辩理由不予采纳，剥夺上诉人据此产生的诉权。 河北藏龙镇房地产开发有限公司、刘胜军未提交答辩意见。 扬州市江都第六建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令河北藏龙镇房地产开发有限公司、刘胜军返还扬州市江都第六建设工程有限公司垫付款453375元整及利息（自起诉之日起至本息全部还清止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案诉讼费、保全费等由河北藏龙镇房地产开发有限公司、刘胜军承担。 一审法院认定事实：2014年10月扬州市江都第六建设工程有限公司与河北藏龙镇房地产开发有限公司签订工程施工合同，约定扬州市江都第六建设工程有限公司承建河北藏龙镇房地产开发有限公司开发的平山藏龙镇别墅项目二期工程，后扬州市江都第六建设工程有限公司将该工程转包给河北坤岚建筑劳务分包有限公司，该公司法定代表人王坤又将该工程转包给刘胜军，后刘胜军开始组织进行施工，2015年8月该项目工程主体接近完工时，刘胜军停止施工，撤出施工场地，因工程款问题刘胜军向一审法院起诉了扬州市江都第六建设工程有限公司及河北藏龙镇房地产开发有限公司，诉讼过程中，一审法院组织对刘胜军施工部分产生的工程款进行了鉴定，鉴定报告书确认刘胜军已完成项目的工程造价为5233984.53元，并据此作出了民事判决书，判后本案扬州市江都第六建设工程有限公司不服上诉至石家庄市中级人民法院，中院经审理，酌情认定刘胜军完成工程总价为380万元，并据此作出了（2019）冀01民终675号民事判决书（终审判决）。现扬州市江都第六建设工程有限公司起诉称在刘胜军撤场以后，尚有剩余部分材料款及其他的费用尚未结清，在刘胜军撤场以后，扬州市江都第六建设工程有限公司组织施工人员进场施工，并代刘胜军支付了其尚未支付的材料款及其他费用。在刘胜军起诉扬州市建设工程有限公司的案件中，鉴定过程中将上述费用已经计算到刘胜军施工的工程造价中，并在（2019）冀01民终675号判决书中判令由扬州市江都第六建设工程有限公司支付刘胜军，对此款项，刘胜军应予返还。并提供了一、刘胜军与刘彦会在2015年3月23日签订的门窗型材订购合同；2、2014年11月1日签订《预拌混凝土买卖合同》；3、刘胜军施工期间与李晓飞签订的配电箱供货合同；4、刘胜军施工期间与检测公司签订的工程建筑材料检测费；5、屋面防水工程维修款；6、雨棚露台防水维修款等证据证实。另查明，石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终675号民事判决书第20页载明，二审期间，上诉人扬州六建公司提交了其在被上诉人刘胜军撤场后另找施工人施工并签订的部分合同，金额为789770元，原审时提交的部分合同金额为849790元，其主张后期共投入资金1638960元并且还有部分款项未结算，对此其他诉讼参与人均不认可……。判决书第22页载明，上诉人扬州六建公司主张已支付3467575元（包含代付452575元）坤岚公司及王坤认为代付与己无关，刘胜军对此亦不认可，故对此不予采信。判决书第28页载明，故依据公平原则，综合一、二审期间查明的各项事实，所涉各合同的约定情况、给付款情况、涉案工程完成情况、主体工程一般在总投资中的费用占比情况、土建工程12定额取费标准、各项成本标准、利润空间、后期施工的状况等因素，合理的酌情认定刘胜军完成工程总价为380万元，该数额虽非绝对公平，但综合了包括鉴定意见在内的建筑市场的复杂性并试图最大程度上减少各方的损失。一审法院认为，关于扬州市江都第六建设工程有限公司所诉的涉案工程的发包、转包及工程的施工、工程款支付等情况，石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终675号民事判决书已作出了详细的论述，该判决书对扬州市江都第六建设工程有限公司所诉的代付工程款亦作出了明确的确认，“上诉人扬州六建公司主张已付3467575元（包含代付452575元），刘胜军对此不认可，故对此不予采信”。同时在该案一审期间一审法院组织对刘胜军施工部分产生的工程款进行了鉴定，鉴定结论为刘胜军已完成项目的工程造价为5233984.5元，但石家庄市中级人民法院二审中“依据公平原则，……酌情认定刘胜军完成工程总价为380万元”。据此，石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终675号民事判决书，在该案中，本案扬州市江都第六建设工程有限公司虽然为被告身份，但该判决根据公平原则，并综合考量，已对扬州市江都第六建设工程有限公司所诉代付款项及刘胜军所完成的工程量对应的价款作出了认定和处理，现扬州市江都第六建设工程有限公司诉求刘胜军予以返还，属重复诉讼，应予驳回。综上，依照关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条的规定，裁定：驳回扬州市江都第六建设工程有限公司的起诉。 本院认为：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，为免证事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院（2019）冀01民终675号民事判决书，明确确认“上诉人扬州六建公司主张已付3467575元（包含代付452575元），刘胜军对此不认可，故本院对此不予采信”。同时在该案一审期间组织对刘胜军施工部分产生的工程款进行了鉴定，鉴定结论为刘胜军已完成项目的工程造价为5233984.5元，但二审法院“依据公平原则，……酌情认定刘胜军完成工程总价为380万元”。在该案中，本案扬州市江都第六建设工程有限公司虽然为被告身份，但该判决根据公平原则，并综合考量，已对扬州市江都第六建设工程有限公司所诉代付款项及刘胜军所完成的工程量对应的价款作出了认定和处理，现扬州市江都第六建设工程有限公司诉求刘胜军予以返还，明显是对本院（2019）冀01民终675号民事判决书认定事实的否认，即便扬州市江都第六建设工程有限公司想推翻（2019）冀01民终675号民事判决，亦不应以本诉的方式提起，故一审法院驳回其起诉，并无当，本院予以确认。 综上，扬州市江都第六建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘明军 审判员  李 超 审判员  杨义秀 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  赵亚坤 ——