广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0703刑初607号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人陈某鹏，男，1992年12月2日出生于广东省台山市，公民身份号码440************558，汉族，文化程度初中，无业，户籍在广东省台山市************之一。2019年9月24日因本案被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人刘存权,广东法守律师事务所律师,由江门市蓬江区法律援助处指派。被告人刘某源，男，1986年12月25日出生于广东省恩平市，公民身份号码440************614，汉族，文化程度初中，无业，户籍在广东省恩平市*****************。2019年9月24日因本案被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人邓江强，广东领拓律师事务所律师,由江门市蓬江区法律援助处指派。被告人马某腾，男，1990年5月23日出生于广东省台山市，公民身份号码440************51X，汉族，文化程度初中，无业，户籍在广东省台山市***********。2019年9月24日因本案被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。2020年7月8日被本院决定取保候审。辩护人谢传芳，广东法道行律师事务所律师,由江门市蓬江区法律援助处指派。被告人谢某享，男，1992年9月27日出生于广东省台山市，公民身份号码440************310，汉族，文化程度中专，无业，户籍在广东省台山市************。2019年9月24日因本案被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。2020年7月23日被本院决定取保候审。辩护人关卫昌，广东法制盛邦（江门）律师事务所律师,由江门市蓬江区法律援助处指派。江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉〔2020〕62号起诉书指控被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源犯非法经营罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案受理,适用普通程序审理，依法组成合议庭。后因我国发生新型冠状肺炎疫情，出现不能抗拒的情形，导致本案暂时无法审理，于2020年2月16日裁定中止审理，后因中止审理本案的原因消失，遂于同年6月12日裁定恢复审理，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员汤健强出庭支持公诉。被告人陈某鹏及其辩护人周庆、被告人马某腾及其辩护人梁晓馨、被告人谢某享及其辩护人朱剑灵、赵崇烈、被告人刘某源及其辩护人罗柳青、杨秀红到庭参加了诉讼。2020年7月7日，本院做出一审判决。被告人陈某鹏不服，提出上诉。江门市中级人民法院依法组成合议庭，以不开庭的方式审理了本案。2020年9月23日，江门市中级人民法院以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。2020年10月14日，本院收到本案，并于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年11月26日适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员刘邦处、检察官助理欧阳明、甄祖敏出庭支持公诉。被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源及其辩护人刘存权、邓江强、谢传芳、关卫昌到庭参加了诉讼。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、陈某熙（在逃）合伙出资在2019年4月到8月期间向江门市荷塘镇某卖油老板、东莞某卖油老板购进汽油，在2019年9月23日联系韦某扬要求其送8吨的汽油来到江门市蓬江区*******鱼塘边，陈某鹏、马某腾、谢某享、陈某熙（在逃）将上述购得的汽油存储在江门市蓬江区******的一辆车牌号为粤E*****的箱式货车，四人各自从中取油用以对外销售。被告人刘某源向谢某享、“加油仔”（未查明身份）、“水生”（未查明身份）三人购买汽油，私自改装其一辆车牌号为粤J*****的面包车用来装载汽油，在江门市蓬江区*************或者江门市蓬江区棠下镇湾溪商业小区**棠下客运站对外出售汽油。经统计，陈某鹏非法销售汽油的经营数额共计554172元；马某腾非法销售汽油的经营数额共计68379元；谢某享非法销售汽油的经营数额共计98101.8元；刘某源非法销售汽油的经营数额共计255305.4元。检察院认为，被告人陈某鹏、刘某源、谢某享、马某腾无视国家法律，非法经营汽油，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某鹏、刘某源、谢某享、马某腾犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人陈某鹏、刘某源、谢某享、马某腾自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。综上建议对被告人陈某鹏判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人刘某源判处一年以下有期徒刑，并处罚金，视其认罪态度可考虑适用缓刑；对被告人谢某享、马某腾判处十个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，视其认罪态度可考虑适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人陈某鹏、刘某源、谢某享、马某腾在庭审中对公诉机关指控的上述事实无异议，表示认罪。被告人陈某鹏的辩护人对公诉机关指控的上述事实无异议，同时提出以下辩护意见：1、从本案事实和情节看，被告人陈某鹏主观恶意性不大，非法获利较小，犯罪情节轻微，社会危害不大；2、到案后，积极配合，主动交待案件的全部经过，如实供述了自己和同案犯的全部罪行，应当依法从轻、减轻处罚；3、被告人陈某鹏自愿认罪认罚，签署了书面的认罪认罚具结书，有明显的认罪悔罪表现，恳请充分考虑被告人的认罪态度和悔罪表现，对其适用认罪认罚从宽制度；4、被告人陈某鹏案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，初犯、偶犯，主观恶意性不大，具有较强的可改造性。被告人刘某源的辩护人对公诉机关指控的上述事实无异议，同时提出被告人刘某源到案后如实供述，属于坦白，其犯罪主观恶性小，造成的社会危害性小，没有犯罪前科，是初犯，并自愿认罪认罚，依法可从轻、减轻处罚。被告人谢某享的辩护人对公诉机关指控的上述事实无异议，同时提出以下辩护意见：1、被告人谢某享犯罪主观恶性相对较小，情节显著轻微，应当酌定从轻、减轻刑罚；2、被告人谢某享自愿承认其实施的犯罪事实，依法可以从轻处罚；3、被告人谢某享已签署认罪认罚具结书，自愿认罪、认罚，认罪态度良好，具有悔罪表现，可以证明被告人已经认识到自己犯下的错误，有改过自新、不再做出犯罪行为的决心；4、被告人谢某享系初犯、偶犯，请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，对被告人谢某享给予减轻从轻处罚，并对其适用缓刑处罚。被告人马某腾的辩护人对公诉机关指控的上述事实无异议，同时提出被告人马某腾有如下从轻、减轻情节：被告人马某腾归案后如实供述自己的罪行，没有造成严重后果。主观恶性不大，没有前科。而且是初犯、偶犯，涉案金额较小。积极认罪认罚，所以请求法庭对被告人马某腾从轻或减轻处罚。经审理查明：被告人陈某鹏从2019年开始从非法渠道购进汽油，然后向散户销售赚取利润。现已查明，在被告人陈某鹏非法经营汽油期间，被告人马某腾、谢某享（与陈某熙合伙）、刘某源均有向其购买汽油，然后转手销售牟取利润。在上述经营期间，被告人陈某鹏与被告人马某腾、谢某享，以及陈某熙（另案处理）还共同集资，从非法渠道购置汽油，然后平分销售。其中2019年9月23日，被告人陈某鹏以上述人员共同筹集的资金，向一名茂名“老板”购买了8吨汽油，并联系车辆运送至江门市蓬江区*******鱼塘边，然后四人平分上述汽油，各自对外销售。另查明，被告人刘某源除向被告人陈某鹏购买汽油用于销售外，还向谢某享、“加油仔”（未查明身份）、“水生”（未查明身份）三人购买汽油，在江门市蓬江区*************，以及江门市蓬江区棠下镇湾溪商业小区**棠下客运站位置，对外出售汽油。现已查明，被告人陈某鹏非法销售汽油的经营数额共计554172元；被告人马某腾非法销售汽油的经营数额共计68379元；谢某享非法销售汽油的经营数额共计98101.8元；刘某源非法销售汽油的经营数额共计255305.4元。上述事实，被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源在开庭审理过程中没有异议，并有证人朱某林、郭某熙、尹某伟、韦某扬、潘某兴、黄某、李某杰、杨某、王某辉、欧某锋、董某军、李某鹏、梁某超、汤某能、黄某相、曾某田、区某良、李某培、方某朗、方某培、冯某龙、张某豪、文某建、李某、张某灵的证言，辨认笔录，扣押物品清单、被扣押涉案物品的照片、微信交易账单、微信聊天截图、油品进仓单、兴隆电子称磅单、茂名市佳诚实业有限公司资料、微信支付交易明细证明，被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源对被扣押物品的指认笔录，国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）出具的《检验报告》，现场勘验检查笔录和现场照片，情况说明等书证、被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源的供述及身份材料等证据证实，足以认定。关于被告人陈某鹏、马某腾、谢某享是否构成共同犯罪的问题。经查，被告人陈某鹏、马某腾、谢某享均承认有共同筹资，通过被告人陈某鹏购进汽油，然后平分对外加价销售的行为。同时被告人谢某享在供述中亦承认自己是看到被告人陈某鹏对外销售汽油赚钱后，自己跟着做的，过程中其与陈某熙二人合作，共同购置汽车等工具，实施犯罪。而被告人刘某源的供述亦证实其早期从被告人陈某鹏处购置汽油，后期陈某鹏让他找被告人谢某享进货，由此可见被告人陈某鹏、谢某享等人确实存在合伙的情形，但在对外销售环节，上述三名被告人都是各自对外进行的。对于公诉机关在《起诉书》中提到的“8吨汽油”，根据侦查机关补充的《情况说明》，一方面未能查明其确实的来源，另一方面民警也未能对涉嫌存储上述汽油的车辆以及汽油进行扣押、称重、检测，因此虽然依据被告人的供述可以认定被告人陈某鹏、马某腾、谢某享有共同出资购买上述汽油，但公诉机关提供的证据不足以证实上述汽油的性质、价值以及销售金额，故被告人陈某鹏、马某腾、谢某享共同非法经营的事实并不清晰，仅能够作为本案的量刑情节，而定罪量刑的主要依据仍然是现已查明的四名被告人各自的非法经营规模。本院认为，被告人陈某鹏、刘某源、马某腾、谢某享无视国家法律，违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人陈某鹏非法经营金额为人民币554172元，被告人刘某源非法经营金额为人民币255305.4元，被告人马某腾非法经营金额为人民币68379元，被告人谢某享非法经营金额为人民币98101.8元，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源非法经营的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认；其建议对被告人刘某源判处一年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见偏轻，本院不予采纳；其建议对被告人陈某鹏判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金，对被告人谢某享、马某腾判处十个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。四被告人的辩护人提出被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源是初犯，到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，请求对四被告人从轻处罚的意见，与事实相符，本院予以采纳。但辩护人提出对被告人谢某享适用缓刑的量刑建议明显与案件实际情况不符，事实上还加重了对被告人的量刑，本院不予采纳。被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源在非法经营过程中获取的非法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈某鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2021年3月23日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、被告人刘某源犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2020年12月23日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）三、被告人马某腾犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月零十五天，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2020年7月8日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）四、被告人谢某享犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2020年7月23日止。罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。）五、继续追缴被告人陈某鹏、马某腾、谢某享、刘某源在非法经营过程中获取的非法所得分别为人民币50000元、人民币6000元、人民币10000元、人民币30000元，上缴国库。六、扣押存放于江门市公安局蓬江分局被告人谢某享的蓝色华为牌手机一台和玫瑰金苹果手机一台，被告人马某腾的黑色HONOR手机一台和粤J*****长安牌汽车一辆，被告人陈某鹏的黑色OPPO牌手机一台、紫色HONOR牌手机一台和粤J*****东风牌汽车一辆，被告人刘某源的黑色华为牌手机一台、金色苹果5S牌手机一台和粤J*****东风牌汽车一辆，属于作案工具，由扣押单位依法予以没收并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 磊人民陪审员  区少卉人民陪审员  邓天翔二〇二〇年十二月十一日法官 助理  叶晓燕书 记 员  余晓茵