广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2077号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潘红梅，女，1970年11月9日生，壮族，住河池市宜州区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张宗繁，男，1975年9月15日生，汉族，住河池市宜州区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陆仓田，河池市宜州区法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘庆林，女，1968年12月7日生，壮族，住河池市宜州区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：阮泽元，男，2000年2月24日生，汉族，住河池市宜州区。 2 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈杰珍，女，1941年10月24日生，汉族，住河池市宜州区。 三被上诉人共同委托代理人：韦寿新，广西超世纪律师事务所律师。 上诉人潘红梅、张宗繁（以下简称潘红梅等2人）因与被上诉人刘庆林、阮泽元、陈杰珍（以下简称刘庆林等3人）装饰装修合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 潘红梅等2人上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费、司法鉴定费由刘庆林等3人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清导致适用法律错误。一、一审判决潘红梅等2人支付42,372.40元没有事实和法律依据。1.双方并未确认及本案证据不能证明潘红梅等2人自行安装的玻璃价款为20085.60元。2.一审认定减少项目金额为23230.00元错误，应为27,000.00元。3.一审认定变更项目相抵后金额为30683.00元错误，应为21961.00元。4.遗漏除了玻璃以外的其他列入预算书，但未做的项目累计金额为23,715.00元；列入增加，但未做的项目金额5197.60元。合计28912.60。因此，潘红梅等2人应付的工程款为：（350000.00+21961.00)-280000.00-37755.00-14165.00-38225.00=1816.00元。二、一审没有把潘红梅等2人对中衡保险公估股份有限公司出具的45ZH2FCFB2020003004号《评估报告》（以下简称《评估报告》）遗漏的瓷砖空鼓情况及时反馈给该公司导致该部分的基本事实认定不清。 3 《评估报告》记载发现卫生间瓷砖空鼓仅2项不符合实际，潘红梅等2人认为应为79项，故潘红梅等2人向一审法院申请主办法官及时与该鉴定机构联系，对遗漏的瓷砖空鼓补充鉴定和评估。但一审既未向评估机构反映，也未答复潘红梅等2人，导致卫生间77项瓷砖空鼓得不到鉴定和评估。为此，请求二审将本案发回重审或组织双方选定鉴定机构进行补充鉴定后并改判。三、潘红梅等2人不存在逾期欠付工程款的违约行为，不应承担逾期付款的违约责任。四、一审对趋于完工日期确认为2017年1月19日无事实依据。刘庆林等3人在其提交的《E易空间室内设计工作室潘红梅广电局外院工程装修变更项目核算结果》说明中自认“……这是支付第三期工程款和增加项目工程款”。结合《易空间室内设计工作室潘红梅广电外院工程装修项目变更清单》盖章处落款日期为2017年8月18日，可以认定2017年8月18日为工程趋于完工日，同时也第三期工程款支付日。一审确认2017年1月19日为趋于完工日错误。五、一审对竣工验收工日期未予以确认。合同约定工程自2016年5月20日开工，工期105个工作日，则全部工程竣工验收日期为2016年10月18日。阮华病故于2016年9月12日（距约定竣工验收日前28天)。2016年10月24日（即阮华去世后第42天）刘庆林（阮华配偶）接手做工程，给予顺延30天宽限期，全部工程竣工日期应为2016年11月24日。这既是刘庆林等3人逾期竣工验收起算日、也是刘庆林等3人违约金计算的起算日。一审为了帮助刘庆林等3人规避违约责任而不作竣工验收工日认定。六、刘庆林等3人存在逾期竣工验收违约行为，依法应承担违约责任。七、刘庆林等3人滥用诉权，其提起诉讼之日为2017年4月18日,趋于完工日是2017年8月18日（第三期工程及增减项目结算),按日历计算刘庆林等3人的起诉日早于应付第三期工程款结算日整4个月，证实在双方未进行结算、结算金额待定的情形下，刘庆林等3人先起诉再结算 4 完全是滥用诉权。综上，一审认定基本事实不清，导致适用法律错误，请求二审判如所请。 刘庆林等3人辩称，一、一审判决合法，潘红梅等2人的主张没有事实和法律依据。一审对装修合同的造价、增减项、双方认可的数目的认定清楚。二、本案因潘红梅等2人申请评估后又不缴费导致发回重审。重审时，经潘红梅等2人申请，一审组织双方选择了评估公司并得出评估结论。刘庆林等3人认为《评估报告》确定的质量修复费用过高，潘红梅等2人故意拖延时间甚至使用了涉案工程三四年才要求进行评估，使用过的房子再进行评估对装修方是不利的。鉴于农民工闹得厉害，刘庆林等3人没有办法才接受进行评估。三、一审认定潘红梅等2人应付的工程款为42327.4元，刘庆林等3人也认可了。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 刘庆林等3人向一审法院起诉请求：一、潘红梅等2人支付房屋装修工程款93802元；二、潘红梅等2人连带支付给刘庆林等3人违约金5.2922万元；三、由潘红梅等2人承担本案诉讼费用。 潘红梅等2人向一审法院反诉请求：一、终止（解除）《施工合同》；二、刘庆林等3人返还给潘红梅等2人多支付的工程款8万元；三、刘庆林等3人支付违约金8万元；四、由刘庆林等3人承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：阮华（宜州市易空间室内设计工作室业主）系刘庆林之配偶、阮泽元之父、陈杰珍之子。潘红梅与张宗繁系夫妻关系。2016年5月18日，阮华以易空间室内设计工作室的名义与潘红梅签订《施工合同》，合同主要内容为：一、工程概况，易空间工作室为潘红梅等2人位于广电局外院的一栋房屋进行装修，施工方式为包工包料；合同预算总价款：429134元，优惠价折算后为350000 5 元，经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按预算单价，按实际数量另计。工期自2016年5月20日起，期限为105个工作日；二、关于材料供应的约定：甲方（业主方）提供的材料设备，应符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，乙方（承包方）应办理验收手续及代为保管。如甲方供应的材料、设备发生质量问题或规格有差异，责任由甲方自行承担；乙方负责采购提供的材料设备，应符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，甲方应办理验收手续，如乙方供应的材料、设备发生质量问题或规格有差异，甲方应及时向乙方书面提出更换，乙方仍表示使用的，由此造成工程损失的，责任由乙方承担；乙方供应的材料、设备，如不符合合同约定的质量要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。三、关于工程质量及验收的约定：（一）本工程执行GB50210—2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》质量评定验收标准。（二）本工程由承包方设计施工方案。（三）如甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。（四）由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。（五）在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲、乙双方商定。工程验收：甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，其复验及返工费用由甲方承担，工期也予顺延。（六）工程竣工：乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知三日内组织验收，并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期。如通过竣工验收，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用。四、有关安全生产和防火约定：乙方提供的施工图纸做法说 6 明及施工场地应符合防火、防事故的要求，主要包括电气线路、煤气管道、自来水和其他管道畅通、合格。乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及相邻居民的安全，防止相邻居民住房的管道堵塞、渗漏水、停电、物品毁坏等事故发生。如遇上述情况发生，属甲方责任的，甲方负责和赔偿；属于乙方责任的，乙方负责修复和赔偿。五、关于工程结算的约定：（一）工程结算：签订合同后付总工程款的30%，木工进场付二期工40%。油漆涂料进场付二期工20%（增项，减项，在付工程三期款时同时结清），工程完工，验收合格后付尾款10%（在15个工作日内结清）。总工程款。（二）双方款项往来，均应出具收据。六、其他事项：（一）甲方工作：1、做好施工中因临时性使用公用部位操作的协调工作。2、如确实需要拆改原建筑结构或设计管线，负责到所在地房管部门或物业管理部门办理相应审批手续，并承担有关费用。(施工中所用的水电费用由甲方承担）（二）乙方工作：1、指派乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜，对其行为甲方应予认可。如更换人员，乙方应及时书面通知甲方。2、未经甲方同意和所在的管理部门批准，不得随意拆改原有建筑承重结构及各种共用设备管线。七、违约责任：（一）由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方总工程款的1%；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的1%支付违约金。（二）由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的1%向甲方支付违约金。（三）甲方未办理有关手续，强行要求乙方拆改原有建筑承重结构及共用设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款）由甲方负责并担责任。（四）乙方擅自拆改原有建筑承重结构或共用设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款）由乙方负责并承担责任。八、纠纷处理方式：当事人不愿通过协商、调解解决，或协 7 商、调解解决不成时，可以按照本合同约定向宜州市仲裁委员会申请仲裁。宜州市人民法院提起诉讼。九、合同的变更和解除：（一）合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。如果终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款的2%支付违约金，并办理终止合同手续。（二）施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，可视为本合同解除。十、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。合同附件为合同的组成部分。保修项目（附件注明）。合同附件有一份《易空间室内设计工作室潘总雅居装饰装修工程项目预算书》，对装修房屋每一楼层施工的项目及数量、单价作出了具体约定，还约定“施工中如有漏报项目或增加项目，则按实际增减项目结算工程款。此预算工程量与实际的量不符，在竣工验收后将按实结算”等。 合同签订后，阮华随即组织装修工人进场装修。在装修过程中阮华于2016年9月12日因病去世，刘庆林等3人料理完阮华后事后与潘红梅等2人协商经潘红梅等2人同意后接管阮华尚未完工的工程。在施工过程中，潘红梅等2人已按约定支付给刘庆林等3人第一、二期工程款28万元。2017年1月19日，房屋装修工程趋于完工，刘庆林等3人要求潘红梅等2人按合同约定结算第三期工程款，但潘红梅等2人以装修项目大部分质量不合格为由不同意支付第三期工程款，双方为此发生争议，经多次协商未果后刘庆林等3人向一审法院提起诉讼要求潘红梅等2人支付尚欠的工程款9.3802万元及逾期付款违约金5.2922万元；潘红梅等2人即向一审法院提起反诉，要求刘庆林等3人返还多支付的工程款8万元及逾期竣工违约金8万元。在本案诉讼过程中，一审组织双方对刘庆林等3人列入预算清单（包括增减清单）但刘庆林等3人未完工的项目进行核算，经确认双方同意所有玻璃均为潘红梅等 8 2人自行安装，其价格为20085.6元。2020年4月26日，潘红梅等2人申请对刘庆林等3人装修的项目进行质量鉴定，并要求鉴定修复所需费用，2020年7月2日，中衡保险公估股份有限公司出具《评估报告》认定：1、刘庆林等3人装修项目卫生间、整屋踢脚线、壁炉、OK室背景墙、门框等质量不符合双方合同约定的GB50210—2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》质量评定验收标准；2、修复以上项目达到GB50210—2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》质量评定验收标准所需费用为38225元。以上鉴定费用为10000元。另查明，在装修过程中双方对施工项目进行了增减，增加费用为53913元，减少项目为23230元。 一审法院认为，《施工合同》约定阮华为潘红梅等2人房屋做装修工程，双方构成装饰装修合同关系。该合同是当事人真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。阮华因病去世后，刘庆林等3人与潘红梅口头达成由刘庆林等3人承受原合同中阮华的权利义务，继续履行合同，双方应依约全面履行合同义务。一、关于装修款的问题。刘庆林等3人已按合同约定和增加的项目完成潘红梅等2人房屋绝大部分的装修工程，余下未完成的工程双方均表示解除合同后扣出相应的款项。按双方约定，涉案装修工程总价款35万元、潘红梅等2人已付28万元，在实际施工过程中，减少项目总价款23230元，增加项目总价款总价53913元，两者之差为30683元。双方承认刘庆林等3人未完工之玻璃安装20085.6元亦应在上述工程款中抵扣，潘红梅等2人最后应付工程款为350000元（合同约定价）-280000元（已付款）+30683元（变更增减项目）-20085.6元（未完工部分）=80597.4元。根据评估报告因原告装修不符合标准，潘红梅等2人修复所需费用为38225元，潘红梅等2人请求刘庆林等3人支付该费用有事实和法律依 9 据，一审予以支持。以上费用相互抵扣，潘红梅等2人应付装修款为80597.4元-38225元=42372.4元。二、潘红梅等2人主张多付给刘庆林等3人工程款8万元，但未能提供证据证实，其辩解证据不足，一审不予采纳。三、关于违约责任问题，根据合同约定，工期为105个工作日，但刘庆林等3人至2017年1月19日才趋于完工，而且至今尚有极少部分工程尚未完工，存在违约行为。按照合同约定，潘红梅等2人应在油漆涂料工进场时支付第三期工程款，而现刘庆林等3人施工已趋于完工潘红梅等2人尚未支付第三期工程款，亦存在违约行为，双方的违约责任大致相当，所以双方要求对方承担违约责任支付违约金的诉讼请求，一审均不予支持。四、关于解除合同问题，潘红梅等2人反诉要求解除合同，刘庆林等3人亦表示同意解除合同，而且涉案的装修工程潘红梅等2人已另行请人重新装修完毕，因此，潘红梅等2人要求解除合同的反诉请求，一审予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、潘红梅等2人于本判决生效之日起十日内支付给刘庆林等3人装修工程款42372.4元；二、终止（解除）《施工合同》；三、驳回刘庆林等3人的其他诉讼请求；四、驳回潘红梅等2人的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费3234元，由刘庆林等3人负担1234元，潘红梅等2人负担2000元；反诉案件受理费3500元，由潘红梅等2人负担2000元，刘庆林等3人负担1500元，鉴定费10000元，由刘庆林等3人负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、因为未完工的玻璃安装价款、减少项目总价款、列入增加但未做的项目总价款的数额应在潘红梅等2人应支付给刘庆林等3人的工程款中扣除，所以上述款项的数额属于对潘红梅等2人有利的事实，潘红梅等2人负有举证责任。潘红梅等2人主张未完 10 工的玻璃安装价款为23008元、减少项目总价款为27000元、列入增加但未做的项目（除玻璃以外）总价款为28912.60元，但未举证证实，本院不予采纳。二、在潘红梅等2人负举证责任的情况下，刘庆林等3人对一审关于未完工的玻璃安装价款为20085.60元、减少项目总价款为23230元的认定无异议，属于对于己不利的事实表示承认，可以作为认定本案事实的依据。三、潘红梅等2人主张《评估报告》关于瓷砖空鼓需拆除重贴2项的认定有误，认为瓷砖空鼓数量应为79项，并申请本院补充鉴定。一审庭审笔录载明潘红梅等2人认为造成瓷砖空鼓数量认定错误的原因是鉴定机构未对2到4楼进行勘察，本院查明，鉴定机构勘察现场时双方当事人均在场，故鉴定机构依据该勘查结果作出的评估报告具有真实性，潘红梅等2人的异议主张不成立，本院不予采纳；对其补充鉴定的申请，本院不予准许。四、潘红梅等2人对一审关于涉案工程趋于完工日期为2017年1月19日的认定有异议，认为应以刘庆林出具《E易空间室内设计工作室潘红梅广电局外院工程装修变更项目核算结果》的日期确定趋于完工日期为2017年8月17日。本院查明，2017年1月19日，刘庆林向张宗繁发短信要求结算第三期工程款，可见涉案工程在该日期前已趋于完工，一审对趋于完工日期的认定有事实依据，潘红梅的异议主张不成立，不予采纳。 一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，一审认定《施工合同》合法有效正确，本院予以确认。同时，一审认定潘红梅等2人应付刘庆林等3人装修款为42372.40元，并不予采纳潘红梅等2人关于其多付工程款8万元给刘庆林等3人的主张，上述认定有事实和法律依据，本院予以确认，理由详见一审判决，不再赘述。本案当事人均同意解除《施工合 11 同》，一审判决解除该合同于法有据，本院予以维持。关于一审认定本案违约责任是否得当的问题。《施工合同》约定：“油漆涂料进场付二期工20%（增项，减项，在付工程三期款时同时结清）”，在趋于完工的2017年1月19日工程趋于完工时，潘红梅等2人就应支付合同约定的该款项但其并未支付，故一审关于潘红梅等2人存在违约行为的认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审认定双方当事人违约责任大致相当并对双方关于对方承担违约责任的请求均不支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，潘红梅、张宗繁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4308元，由上诉人潘红梅、张宗繁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 12 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民 13 法院不得再次发回重审。