辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4936号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨**生，男，1968年3月25日生，汉族，无职业，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王建华，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王业林，辽宁碧海律师事务所律师实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司，住所地大连经济技术开发区东惠街**。法定代表人：徐文斌，总经理。委托诉讼代理人：李美娟，辽宁晟大律师事务所律师。委托诉讼代理人：于健敏，该公司办公室主任。上诉人杨**生与上诉人大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司（简称“徐氏老年公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨**生上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审，后变更上诉请求为将原审诉讼请求的第二项变更要求徐氏老年公司支付工程款794100元，第三项违约金变更为79410元。2、一、二审诉讼费用由徐氏老年公司承担。事实和理由：一、双方之间签订的消防工程施工合同，徐氏老年公司存在明显的欺诈故意，违背基本的民事诚信原则。在双方签订的合同中约定徐氏老年公司支付其工程款由20号小区20-1地块的徐氏老年公司在建工程的3#1单元1楼1和1楼2抵顶。但依据大连市人民政府土地批件国有土地使用权出让批复大政地（开）出字[2009]62号文件的批复，徐氏老年公司所述地块明确规定为土地用于养老院项目，不得分割出售。因此，徐氏老年公司在明知土地为专用性质的前提下还故意签订施工合同并隐瞒这一事实，将该地块的房屋抵顶工程款，其根本是存在欺诈，致使合同无效。二、案涉合同签订后，杨**生积极组织施工，购买了双方已经签订的工程项目涉及的所有零配件，所有购买的原材料有出售方提供的销售小票和材料出库证明为据，且这些购买的原材料全部由杨**生或材料出售方派车辆拉到实际施工现场，对这一事实有材料运输司机、设备吊装工人和安装工人为证。三、原审判决并未对工人工资和伙食费等予以支持。这明显违背基本的工程成本计算方式。原审法院已经查明的事实是杨**生实际施工的一部分，事实上，其已经完成了所签订工程的全部工程量。原审法院对气密性试验结果予以认定，也证明了上诉人已经完成了合同约定的消防项目的工程量。因为强度严密性测量只有在整个消防系统都结束的前提下才能进测定，如果中间有未完成的部分，则消防工程气密性无法进行检测。本案中，气密型试验也已经检测合格，则可以说明杨**生已经完成了合同约定消防工程的内容。在完成该工程中有大量工人参与其中，不仅有施工现场管理人员，还有焊工、钳工、铆工等各工种数十人参与工程建设。且期间徐氏老年公司多次要求对施工图纸进行调整改动，这也间接增加了工程量，增加了工程耗材和原材料。工人工资和工人的基本伙食费是杨**生实际支出的成本，原审法院未予认定和核实，存在明显的过错。四、关于徐氏老年公司应支付的工程款数额及利息，杨**生认为原审法院作出的判决显失公平。杨**生为徐氏老年公司未完工的部分消防工程报价，经徐氏老年公司盖章确认，工程总价款为894100元，且签订合同后，积极履行合同义务，采购了全部施工材料，投入施工成本，远远不止原审法院作出的判决数额。五、双方签订的消防工程承包施工合同虽约定消防工程竣工后，消防部门的报建按报验手续均由杨**生承担，但根据公安局建设工程消防监督管理规定，消防设计的审理由建设方负责，杨**生是按照徐氏老年公司提供的图纸进行施工，无权进行修改。根据审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关司法解释，因建设工程不合格造成损失，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。徐氏老年公司辩称：不同意杨**生的上诉请求及事实理由。一、徐氏老年公司与杨**生签订施工合同不存在任何欺诈行为，进行恶意欺诈的是杨**生。2016年5月，杨**生通过他人介绍到徐氏老年公司，自我介绍能干消防工程，并承诺可以挂靠其他有资质的企业，还承诺可以为徐氏老年公司的消防工程报建报验。合同是杨**生起草的，在合同中约定了由杨**生负责报建报验的内容。基于杨**生的这些承诺以及合同约定的报建、报验条款，徐氏老年公司才同意与他签订施工合同。合同签订之后杨**生并没有履行自己的承诺，没有寻找有资质的施工单位与我方签订施工合同，没有报建、报验，没有按期保证质量完工，给徐氏老年公司造成了极大的经济损失。二、合同签订后，杨**生在施工过程中使用不合格产品，发回重审阶段提供的证据所指向的材料也绝大多数没有使用在案涉工程上，并且未按图纸要求的工艺施工，未完成约定的工程量，已经施工的工程质量不合格，无法正常使用，需拆除重做。1、双方的合同因杨**生延误工期没有完成约定的工程量构成根本违约，徐氏老年公司据此向其发出解除合同通知，杨**生对此无异议，这完全能证明杨**生没有完成案涉工程的事实。杨**生在以往的庭审中承认只施工了消防的自动消防管道喷淋系统、消防管和消防栓，并没有施工排风系统，详见（2019）辽02民终373号卷宗第112页；双方签订的合同第一条工程概况中也不包含排风系统；上述事实足够证明杨**生没有完工，没有施工排风系统，排风系统是别人施工的，至今排风机还没安装，可以到现场查看。2、在原审中杨**生提供的合同、销售小票及材料出库证明等证据的真实性无法确认，而且这些证据即使是真实的也只能证明杨**生曾经购买过材料，并不能证明这些材料全部用在案涉工程上。案涉现场及照片可见杨**提供的《山东格瑞德集团有限公司加工承揽合同》及相关材料中体现的风机、风口、风阀和玻璃钢等设备根本与本案无关，没用在徐氏老年公司的排风系统上。3、至今为止杨**生并没有按照法律规定和合同约定将其实际使用的建筑材料的合格证、材料进场检测报告提供给徐氏老年公司，该情况恰恰证明了杨**生未使用符合要求的建筑材料进行施工。案涉现场及照片可见杨**生施工的消防管道和自动消防喷淋管道使用的所有都是非标产品，管壁很薄，达不到使用要求。4、杨**生未按工艺要求施工，偷工减料，管道间距过大，管道接头处没有使用麻绳、铅油和专用胶带链接，而是直接用胶粘，造成无法拆卸无法维修。针对这种情况，徐氏老年公司另行加设管道，缩小管道间距，加设的管道是国标产品，管道接口处使用的施工工艺是麻绳、铅油和专用胶带链接，案涉现场及照片可见。三、1、杨**生提供的强度严密性试验记录并非消防工程的验收报告，根本无法证明消防工程已经施工完毕并验收合格。这张试验记录单子上没有建设单位和监理单位的公章，也没有消防管理部门的公章，证明建设单位、监理单位、主管验收的部门都没有组织并参与这次试验，它只是施工单位在施工的过程中对施工工程进行的一次自检活动，完全证明不了工程完工并经验收合格。而且在建设单位一栏签名的人并不是建设单位的代表，监理单位一栏签名的董文武是电气工程师，并不具备自动喷淋管道系统试压的专业知识，这两个人的签名是个人行为，无权代表建设单位和监理单位。2、关于工人工资伙食费的证据真实性无法确认，不能据此认定该费用已经实际发生。而且杨**生在工程没有完工、没有验收合格的情况下自行核算成本费用没有事实及法律依据，没有任何意义。四、杨**生请求支付工程款及利息没有事实及法律依据，应依法驳回其要求支付工程款及利息的诉讼请求。杨**生请求支付工程款首先必须得证明其具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第三条规定的请求支付工程款的条件，而本案目前为止杨**生并没有提供充分证据证明其完成所有工程量且工程质量合格，合同附件报价单仅是对案涉工程的预算报价，并非工程固定价款，并非请求工程款的依据。五、杨**生所陈述的在徐氏老年公司与其所签订的合同解除之后，徐氏老年公司将未完工的工程承包给了盛久公司，但在与盛久公司合同履行过程中，盛久也没有完工，徐氏老年公司将盛久未完工的工程给了第四家即大工机电公司，所以杨**生主张将其主张工程款扣除给付盛久公司的工程款，没有事实和法律依据。杨**生在请求支付工程款及利息和违约时，整个工程没有完工，也没有验收合格的，其提出了这样的要求没有事实和法律依据的，应该予以驳回。徐氏老年公司的上诉请求：撤销原审判决第二项、第四项，改判驳回杨**生的原审诉讼请求。杨**生应赔付徐氏老年公司因工期延误，工程质量不合格造成的经济损失暂定1万元，具体数字以司法鉴定意见作出后为准。诉讼费用由杨**生承担。事实和理由：一、原审判决徐氏老年公司支付17万工程款及利息没有事实依据。1、杨**生提供的《加工承揽合同》、《工程承包协议书》、《工业品买卖合同》的权利义务主体是杨**生和案外人。协议约定的内容对徐氏老年公司没有约束力，与本案无关。这些证据无法证明杨**生购买的材料设备用于案涉工程的施工，更无法证明杨**生完成了案涉工程量且质量合格。2、在本案二审庭审中，法官询问杨**生施工了哪些工程，杨**生答复施工的工程中没有排风系统，徐氏老年公司的排风、排烟系统是其他公司施工的，而且到现在还没施工完毕，可到现场勘查。3、原审庭审中徐氏老年公司陈述的是杨**生在施工时用了20个消火栓箱壳、部分消防细管、喷头480个，烟感65个、温感35个，声光57个、手报52个，这些材料的价格大约是2至3万元，而非认可杨**生另施工了设备价值2-3万元的工程。4、由于杨**生施工过程中使用了不合格产品、产品未经过有资质的检测部门检测、并且未按图纸要求的工艺施工，已经施工了的工程质量严重不合格，无法正常使用，该部分工程完全不具备使用价值，需拆除重做。杨**生施工的工程，徐氏老年公司不仅不能受益，反而要额外承担拆除返工重做的费用。5、原审法院将杨**生与案外人签订的合同中约定的合同价格累加起来作为认定徐氏老年公司支付工程款的数额缺乏事实依据。二、原审法院判决徐氏老年公司支付17万工程款及利息没有法律依据。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程未完工、未经验收合格，承包人请求支付工程款，不予支持。《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程”。可见建设工程完工、工程质量合格是发包人支付工程价款、接收工程的前提条件。而承包人对符合支付工程款的条件当然负有必要的举证责任。本案中杨**生请求工程款不能提供充分有效的证据证明其完成合同约定的全部工程量，而且杨**生未完工程及施工的工程质量不合格的状况，案涉工程现场清晰可见。杨**生不具备请求支付工程款的条件，要求支付工程款没有法律依据，应依法予以驳回。三、原审法院驳回徐氏老年公司的反诉请求适用法律错误。1、公安部的《技术工程消防监督管理规定》，只是一个部门规定，并非法律和行政法规，原审法院按照该规定认定案涉工程消防设计审核及验收均由徐氏老年公司承担属于适用法律错误。2016年6月13日，徐氏老年公司与杨**生双方签订了《消防工程施工合同》，双方约定工期从2016年6月13日到2016年7月13日，同时也约定案涉工程杨**生报建报验，该约定是双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，双方对自己权利义务自行分配、自愿承担，合法有效，对双方产生法律约束力，双方应遵照执行。2、合同中约定杨**生应按照图纸施工，是指经审核合格的图纸。合同签订后，徐氏老年公司将由大连仕成规划建筑技术有限公司提供的图纸交给杨**生，但杨**生没有按照合同约定进行报建，没有及时向消防部门提交消防设计图纸进行审核，在设计图纸未经审核情况下，杨**生就开始施工是杨**生的违约行为，并非徐氏老年公司造成的，杨**生确实是没有自行修改设计图纸的权利。但杨**生应当在报建时将设计图交给消防部门，经审核后，将审核意见反馈给徐氏老年公司。如果需要修改，徐氏老年公司根据审核意见让设计院修改图纸。事实上杨**生没有按约定履行这些程序，完全是杨**生的过错导致案涉工程工期延误，质量不合格，无法投入使用，使徐氏老年公司蒙受巨大的经济损失。杨**生辩称：合格证和检测报告提交给法院了，杨**生购买的产品是沈阳保鼎消防设备有限公司，该产品有检验合格报告，都是合格产品。提交两份检验报告和四份消防泵购买的出厂产品合格证给法庭。山东格瑞德集团有限公司检验报告，总共是21项，都是杨**生根据合同的名目购买的消防产品，有合格证书，检验报告4份。根据合同第二页第七条明确规定，工程完工后由甲方负责向大连市消防局报验收。杨**生的一审诉讼请求：1、请求确认双方签订的合同无效；2、判令被告向原告支付工程款894100元；3、判令被告向原告支付违约金89410元；4、支付拖欠工程款利息自2016年8月10日至实际支付日止（暂计至开庭当日即2010年4月21日）共计157020.10元，按基准利率4.75%计算。被告徐氏老年公司的一审反诉请求：1、要求原告立即赔偿延误工期给被告造成的损失150万元；2、要求原告承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2013年4月9日，被告将案涉消防工程承包给了大连永达消防公司，大连永达消防公司进行了部分施工。2013年8月22日，大连市公安消防局作出大公消审字（2013）第0491号建设工程消防设计审核意见书，内容为：“大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司：你单位申报的徐氏老年公寓1#、2#、3#建筑、自动工程（受理凭证文号：大公消审凭字（2013）第0454号）号消防设计收悉（工程地址：大连经济技术开发区20#小区；1#楼层数；地上**，建筑面积：2370平方米，建筑高度：18.5米；2#楼层数：地上**，建筑面积：1671平方米，建筑高度：18.5米；3#楼层数：地上**，地下**，建筑面积：1635/8344平方米，建筑高度：19.1米；使用性质或功能：养老院；设计单位：大连仕成规划建筑设计有限公司）。我局依照消防法规和国家工程建设消防技术标准进行消防设计审核，意见如下：一、该建设工程的建筑，自动消防设计不合格。二、该消防设计存在的具体问题：1.楼梯间内未设定应急照明，违反了《建筑设计防火规范》11.3.1条规定；2.只设一部楼梯，违反了《建筑设计防火规范》5.3.2条规定；3.无3#楼设计图纸；4.未设应急干式消防给水系统。三、以上问题修改后，该工程的消防设计应重新报我局重审。四、该工程消防设计未经审核合格，不得施工。”2016年6月13日,原、被告双方签订消防工程施工合同，被告将20号小区20－1地块的徐氏老年公寓未完工的消防、弱电工程项目分包给原告。合同第一条，工程概况：徐氏老年公寓需要施工的消防、弱点工程的剩余部分。第二条，工程开工竣工日期：2016年6月13日-2016年7月13日。第三条,按照图纸要求施工。第四条,承包形式包工包料。第六条，工程款支付：1、工程款由20号小区20-1地块的徐氏老年公寓在建工程的3号楼1单元1楼1和1楼2抵顶；2、抵顶工程款的房屋所发生的过户费等所有费用，原告杨**生自行承担。合同第七条第5条，消防工程竣工后，消防部门的工程报建、验收手续，由原告杨**生负责，同时承担验收相关费用。如一年后，被告还不能提供主体验收报告，则验收关系由被告负责。合同第七条，自双方签订合同之日起，被告以工程款抵值的房屋归原告所有。合同第七条，本工程报价一次性包死。同日，原、被告双方签订徐氏老年公寓消防工程报价单，约定总工程款为894100元。合同签订后，原告于2016年6月27日进入工地施工，施工图纸系由被告提供由案涉工程设计人大连仕成规划建筑设计有限公司作出的。案涉工程主体施工单位为大连永达建设工程有限公司，工程监理单位为大连仕成工程建设监理有限公司。2016年7月9日、7月17日，原告与山东格瑞德集团有限公司签订两份《山东格瑞德集团有限公司加工承揽合同》，原告委托山东格瑞德集团有限公司为案涉工程加工承揽、现场安装风机、风口、风阀和玻璃钢水箱等设备，合同金额分别为24000元和11000元。2016年7月11日，原告与大连新安消防电子技术有限公司签订《工业品买卖合同》，原告为案涉工程向大连新安消防电子技术有限公司购置点型光电感烟探测器，点型感温火灾探测器、探测器底座隔离器、输入、输出模块，消防拴纽，手动报警器、声光报警器、便携式编码器、火灾报警控制器软件、火灾报警控制器、总线消防电话主机、消防应急广播设备、广播扬声器、消防电话接口、消防电话分机、多线直启控制卡等设备，总造价38000元。2016年7月18日，原告与王梗签订《工程承包协议书》，原告将案涉工程地下室消防排烟、送风系统通风管道施工转包王梗，施工总造价67000元。2016年8月9日，监理单位董文武在强度严密性试验记录上签字，实验项目为自动喷淋管道系统试压，试验部位为整体消防管道及消防栓，试验结论为试验合格。2017年8月25日，大连市公安消防局作出大公消设复字（2017）第0119号建设工程消防设计备案复查意见书，内容为：“大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司：你单位申报的徐氏老年公寓地下车库（建筑）工程（备案凭证文号：大公消设备字（2017）第0214）消防设计备案复查申请收悉，我局按照消防法规和国家工程建设消防技术标准完成复查，并通知如下：一、工程名称：徐氏老年公寓地下车库（建筑），地址：大连市开发区**小区；建筑层数：：地下**建筑面积：：地下548077平方米；使用性质或功能：：地下车库二、消防设计存在的不合格问题的具体整改情况：补充设计图纸：已改正。三、消防设计复查合格。四、你单位收到通知后，可以恢复施工。五、依法备案的建设工程自竣工验收合格之日起七个工作日内，应当依法进行竣工验收消防备案。六、复查合格的建设工程消防设计不得擅自修改，确需修改的，应当重新备案。”同日，大连市公安消防局作出大公消审字（2017）第0384号建设工程消防设计审核意见书，内容为：“大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司：你单位申报的徐氏老年公寓活动中心、服务中心建筑工程（受理凭证文号：大公消审凭字（2017）第0361号）消防设计收悉（工程地址：大连开发区20#小区；老年人活动中心层数；；地上**建筑面积：1364.88平方米；建筑高度：15.95米；使用性质或功能：老年人活动中心：老年人服务中心层数：：地上**建筑面积：1309.32平方米；建筑高度：15.7米；使用性质或功能：老年人服务中心。设计单位：大连仕成规划建筑设计有限公司）。我局依照消防法规和国家消防技术标准进行消防涉及审核，意见如下：一、该建设工程的建筑消防设计合格；二、经此次审核的消防设计不得擅自修改。确需修改的，建设单位应当重新申报消防设计审核。三、该工程所采用的消防产品，应在进场或安装前申请公安消防机构进行现场检查。检查时，建设单位应如实提供所选用消防产品的采购合同、《产品3C认证证书》、《产品型式认可证书》及国家级检验机构出具的《检验报告》。四、进行建筑内部装修的工程，应当在施工前另行申报。室内装修装饰材料，建筑外保温及外墙装饰材料进入施工现场后，应按照《建筑内部装修防火施工及验收规范》（GB50354—2005）和《辽宁省消防条例》的规定进行见证取样，并应由具备相应资质的检验机构进行检查，经检验合格后方可投入使用。五、工程竣工后，应当依法申请消防验收，验收合格后方可投入使用。2017年9月6日，被告与设计单位大连仕成规划建筑设计有限公司、工程监理单位大连仕成工程建设监理有限公司作出消防自检后发现杨**生未完工部分的情况说明，未完工部分包括：：地下室1、3跨无自动喷洒，未施工（图喷—2）；2、排风下的喷洒全部没施工（图喷—2）；3、排风机房：（1）、风机电源没接。（2）、排风机房控制柜没上（图通施—1）；4、所有消防栓箱：未固定；无水龙带；无水枪；无灭火器；5、进风机房：无电源控制柜、无铭牌（图通施—1）；6、泵房：（1）、没有消防泵控制柜。（2）、污压力排水设施工（专为消防准备，得上2个泵，自动控制，没有自动水泵控制箱）（图通施—1）。（3）、室内钢梯没干，室外台阶、防雨棚没干；7、排风未进排风井：墙没砌，得加筋砌到顶。（图通施—1）；8、所有风机电源控制柜未上；9、进风没有干到头。（图通施—1）；10、风机房，进风口，没有电源控制柜（图通施—1）；11、配电间：防火阀未上，风机电源未接（图通施—1）；12、变电所：防火阀未额上，风机电源未接（图通施—1）；13、所有消火栓立管和楼板安装处未封；14、风机房电源箱没有双电源；15、应急照明设施未安装。服务中心、活动中心：1、所有消火栓箱：没固定；无水龙带；无水枪；无灭火器；2、所有消防支架没做防腐处理（已生锈）；3、所有消火栓立管通过楼板处没做封堵；4、消防管立管通过楼板处未封口；5、南面第一个门：后面没有喷洒和烟杆；第三个门前后都少喷洒；6、消防控制室：彩色CRT系统未安装；少室外楼梯；7、应急照明设施未施工。1#、2#、3#老年公寓：1、所有消火栓箱内：没有水龙带、没有水枪；没有灭火器；2、应急照明设施未施工。2017年10月9日，被告向原告发出解除合同通知书，原告于2017年10月16日复函给被告，不同意解除合同。2017年10月10日，被告将案涉消防未完工的全部工程承包给了大连盛久消防机电安装工程有限公司，大连盛久消防机电安装工程有限公司仍未完工，一审法院于2018年4月9日作出（2018）辽0291民初638号判决，判令：被告与大连盛久消防机电安装工程有限公司解除合同，大连盛久消防机电安装工程有限公司返还工程款5万元。2018年2月2日，被告又将案涉消防未完工的全部工程发包给大连大工机电安装工程有限公司。2018年2月11日，案涉工程监理方大连仕成工程建设监理有限公司出具有关徐氏老年公寓消防工程强度严密性试验记录的情况说明，内容为：“一、强度严密性试验是消防施工单位必须进行的工作，是消防施工单位自检的必不可少过程，也是施工档案不可缺少的资料。二、强度严密性试验只是消防工程的一部分工作，消防工程最终是否合格，需要消防主管部门认定。”2018年8月21日，大连泰达消防安全技术检测中心出具检测问题反馈，检测结果如下：1、消控室未安装外线电话，消防主机插座连接。2、泵房内无应急照明，水泵控制柜无明显标识（无法区分）。3、消控室无双电源，功能无法测试。4、图纸设计含有楼层显示盘，现场未安装。5、现场应急照明系统未施工完毕，疏散指示未送电。6、泵房内消火栓出水干管未设置低压压力开关，水箱消火栓出水管未设置流量开关。7、水联动测试，消火栓按纽联动启动喷淋泵，报警阀压力开关联动启动消火栓泵，程序有误。8、水联动测试，末端放水试验，水流动作但压力开关未动作，未联动启泵。9、、地下**火警联动测试声光未启动，未切断非消防电源，应急未启动，1台补风机未启动。10、活动中心、服务中心火警联动测试，声光未启动，但消防水泵启动，，地下**火警联动程序有误。11、排风系统未施工完毕，无法检测。12、、地下**活动中心、服务中心消防支管普通间距过大，不符合规范。13、土建施工时排烟风井未砌筑。诉讼中，原告向一审法院提供现场管理人员记录的发放员工工资清单、员工伙食费清单及采购小票等证据，拟证明施工中实际产生的人工工资及伙食费共计414690元，实际采购设备价值总计455449.7元，被告对该部分证据的真实性均不认可。被告认可原告施工了消火拴箱壳20个、消防管7个，480个喷头、烟感65个、温感35个、声光57个、手报52个，被告自认上述设备工程价值2至3万元。一审法院认为：根据原、被告双方的诉辩主张，一审法院的焦点问题为案涉合同的效力问题，案涉工程是否完成并经验收合格，被告应否承担相应的民事责任，被告应支付工程款数额及利息，被告主张的延误工期损失问题。1、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原、被告双方签订消防工程施工合同，被告将20号小区20—1地块的徐氏老年公寓未完工的消防、弱电工程项目分包给原告，原告为自然人，不具备建筑施工企业资质，原、被告双方签订的消防工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。原告诉请要求确认案涉合同无效，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。2、案涉工程是否完成并经验收合格问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告需提供证据证明其已经完成合同约定的工程并且经验收合格，原告证明其完工的证据为报价单及强度严密性实验记录，但报价单系原、被告双方签订合同时双方对于工程款的约定，并不能证明原告实际施工是否完成、已经施工部分是否合格。强度严密性试验是消防工程的一部分工作，消防工程最终是否合格需要消防主管部门认定，原告仅凭2016年8月9日强度严密性实验记录无法证明其完成全部工程以及已经完成的工程是否合格。而，被告提交的被告、设计单位、监理公司三方于2017年9月6日出具的原告未完工部分的情况说明、2018年8月21日大连泰达消防安全技术检测中心出具检测问题反馈以及一审法院2018辽02**民初638号民事判决确认的大连盛久消防机电安装工程有限公司仍未完工的事实，可以证明原告并未完工且施工经检测不合格。综上，原告现有证据无法证明其已经完成合同约定的工程量以及完成的工程已经合格。3、被告应否承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”2013年8月22日，大连市公安消防局作出大公消审字（2013）第0491号建设工程消防设计审核意见书，提出该建设工程的建筑自动消防设计不合格，需要重审，未经审核合格，不得施工。被告在未报经公安消防局重审合格的情况下，将案涉工程分包给不具备建筑施工企业资质的自然人原告施工，案涉建设工程施工合同无效，修复后仍未竣工验收合格，被告对案涉工程不合格造成的损失存在过错，应承担相应的民事责任。4、被告应支付的工程款数额及利息。2013年4月9日，被告将案涉消防工程承包给了大连永达消防公司，2016年6月13日,被告未完工程分包给原告，之后又经大连盛久消防机电安装工程有限公司、大连大工机电安装工程有限公司两次施工，原告施工现场已发生变动，诉讼中，原告未提交施工时签证单、设备进场记录，原告撤离施工现场时，当事人双方未做交接手续，本案现有证据不能满足工程量鉴定条件，无法鉴定出原告实际施工工程量。原告在施工过程中，原告委托山东格瑞德集团有限公司为案涉工程加工承揽、现场安装风机、风口、风阀和玻璃钢水箱等设备，合同金额分别为24000元和11000元，原告向大连新安消防电子技术有限公司为案涉工程购置设备，总造价38000元，原告将案涉工程地下室消防排烟、送风系统通风管道施工转包王梗，施工总造价67000元，被告在诉讼中认可原告另施工了设备工程价值2至3万元，以上设备及工程价款合计170000元，案涉工程中的该部分利益的受益方归属被告，故，一审法院酌定被告在170000元及利息范围内承担相应的民事责任，被告应向原告支付工程款170000元及利息，利息应自2017年10月10日，被告将案涉消防未完工的全部工程承包给大连盛久消防机电安装工程有限公司时起，至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告作为自然人，不具备消防工程施工主体资质，原告对工程不合格亦存在过错，故，原告要求被告向其支付违约金89410元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。5、关于被告主张的延误工期损失问题。原、被告双方签订的消防工程承包施工合同虽约定，消防工程竣工后，消防部门的工程报建、验收手续，由原告杨**生负责，但是根据公安部建设工程消防监督管理规定，消防设计的审核及消防验收均由建设方负责，且未经消防设计审核的工程不得组织施工。原告是按照被告提供的图纸进行施工，该图纸由整体工程设计单位大连仕成规划建筑设计有限公司提供，原告无权进行修改，也就无法提交消防设计审核。自原告进场施工开始，被告始终未向原告提交经过消防审核通过的消防设计图纸，直到工期结束后，2017年8月25日，被告的消防设计才通过消防局的审核、复查，被告主张原告延误工期的损失，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认原告杨**生与被告大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司双方于2016年6月13日签订的消防工程施工合同无效；二、被告大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司于判决生效之日起十日内向原告杨**生支付工程款170000元及利息（以工程款170000元为基数，自2017年10月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告杨**生的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13636元，由原告杨**生负担11278.34元，由被告大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司负担2357.66元。反诉案件受理费18300元，由被告大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。经二审审查，原判认定事实属实。本院认为，双方当事人对原审认定案涉合同系无效合同并无异议，本院对此予以确认。二审期间，杨**生由原来的诉请894100元工程款数额变更为794100元及违约金变更为79410元，因不违反法律规定，本院予以照准。案涉工程是否完成并经验收合格，是杨**生主张徐氏老年公司支付全部工程价款的前提和基础。杨**生作为主张案涉施工合同已经全部履行的一方，应提供证据证明其已经完成合同约定的工程并经验收合格，但杨**生仅凭2016年8月9日强度严密性实验记录及报价单无法证明其全部完成工程以及已经完成的工程是否合格。相反，徐氏老年公司提交其与设计单位、监理公司三方于2017年9月6日出具的杨**生未完工部分的情况说明、2018年8月21日大连泰达消防安全技术检测中心出具检测问题反馈以及本院（2018）辽0291民初638号民事判决确认的大连盛久消防机电安装工程有限公司仍未完工的事实，可以证明杨**生并未完工且施工经检测不合格，因此关于杨**生主张已经完成案涉工程并要求徐氏老年公司支付除其主动放弃的10万元工程款之外的案涉工程款的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，公安消防局已经对案涉工程消防设计出具了“不合格，需重审，未经审核合格，不得施工”的意见书，但徐氏老年公司在未报经公安消防局重审合格的情况下，将案涉工程分包给不具备建筑施工企业资质的自然人杨**生施工，导致案涉建设工程施工合同无效，修复后仍未竣工验收合格，按照前述法条规定，徐氏老年公司对案涉工程不合格造成的损失存在过错，应承担相应的民事责任。尽管双方在案涉施工合同中对案涉工程的报建、验收手续约定由杨**生负责，但是根据公安部建设工程消防监督管理规定，消防设计的审核及消防验收均由建设方负责，且未经消防设计审核的工程不得组织施工。杨**生是按照徐氏老年公司提供的图纸进行施工，该图纸由整体工程设计单位大连仕成规划建筑设计有限公司提供，杨**生作为施工方无权进行修改，也就无法提交消防设计审核，杨**生不具有履行案涉合同中关于报建、验收合同义务的现实可能性。因此徐氏老年公司上诉主张杨**生未依约履行报建、验收义务于法无据，本院不予支持。鉴于杨**生作为自然人，不具备消防工程施工主体资质，对案涉工程不合格亦存在过错，故原审判决驳回杨**生诉求徐氏老年公司承担违约金并无不当。案涉工程先后经历了四家分包人进行施工。2013年4月9日，大连永达消防公司施工，2016年6月13日,徐氏老年公司将未完工程分包给杨**生，之后又经大连盛久消防机电安装工程有限公司、大连大工机电安装工程有限公司两次施工，杨**生施工现场已发生变动。诉讼中，杨**生未提交施工时签证单、设备进场记录，杨**生撤离施工现场时，当事人双方未做交接手续，本案现有证据不能满足工程量鉴定条件，无法鉴定出杨**生实际施工工程量。原审考虑杨**生在施工中为购买设备、委托加工承揽、安装、转包而已付工程款数额及徐氏老年公司自认杨**生施工的设备款数额，酌定徐氏老年公司在17万元及利息范围内承担给付民事责任并无不当，毕竟该部分利益的受益方归属徐氏老年公司。关于利息一节，因自2017年10月10日，徐氏老年公司将案涉消防未完工的全部工程承包给大连盛久消防机电安装工程有限公司，因此原判以2017年10月10日作为利息起算点正确，至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于徐氏老年公司在二审期间申请鉴定一节，因杨**生施工现场已发生变动，对杨**生的实际施工量已经不具备鉴定条件，故无法确定杨**生的实际施工量，因此徐氏老年公司申请对案涉工程质量、拆除费用及至今无法验收、交付所造成损失的鉴定缺乏鉴定依据及基础，且在二审期间提出鉴定申请，于法无据，本院不予支持。综上所述，杨**生、大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16044元，由上诉人杨**生负担13636元，大连经济技术开发区徐氏老年有限公司承担2408元。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年十二月三十日书记员 宋 敏