陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终15193号上诉人（原审原告）：刘鹏，男，汉族，1976年11月4日出生，住西安市长安区，高新区驾驶员。委托诉讼代理人：胡敏，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西交运运输集团有限公司，住所地:西安市新城区。法定代表人：王亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：马勇军，陕西君勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昕屿，陕西君勤律师事务所实习律师。上诉人刘鹏因与被上诉人陕西交运运输集团有限公司（以下简称“陕西交运公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初4182号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘鹏上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判：1.陕西交运公司支付刘鹏解除劳动关系经济补偿金24691.26元（4489.32元×5.5）；2.陕西交运公司支付刘鹏2019年9月份工资2270.4元（4489.32÷21.75天×11天）；3.陕西交运公司为刘鹏补缴2014年1月至2017年8月的社会保险（含养老、医疗、工伤、生育、失业部分）；4.陕西交运公司支付刘鹏加班费共计:27193.2元；三、诉讼费由陕西交运公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案起因系陕西交运公司业务萎缩，未经协商擅自将刘鹏等人分流，虽声明工作岗位、待遇不变，但实际上变相侵害刘鹏的合法权益。刘鹏未上班时间系2019年9月12日起，至2019年9月24日止，共12天，根本不符合陕西交运公司请销假制度中第六条的规定连续旷工的情形，况且刘鹏并不是无故不上班，是有合法及正当的理由，且2019年9月20日已解除劳动合同，更不存在旷工之说，当然也不符合劳动合同法第十条第二款规定的情形。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定陕西交运公司是否拖欠劳动报酬一节，适用法律错误。首先，关于不定时工作制，刘鹏认为本案中陕西交运公司打着不定时工作制名义，实际实行的是标准工时制，一审法院仅以不定时工作制的审批通知即认定陕西交运公司可以不支付加班费严重错误。对于加班费，刘鹏也举证证明了加班事实的存在，陕西交运公司在仲裁时也认可部分法定节假日确实存在加班的事实。一审法院却仅以不定时工作制不支持刘鹏主张的加班费严重错误。陕西交运公司按标准工时实施管理，故刘鹏以标准工时制计算加班费。退一步讲，按陕西交运公司审批通过的不定时工作制计，陕西交运公司仍有51天的全年休息日未给刘鹏，陕西交运公司最少也应该按全年51天的差额来计算加班费。其次，关于刘鹏2019年9月工资的数额认定错误。陕西交运公司未发2019年9月工资属于无故拖欠，陕西交运公司应支付刘鹏2019年9月工资。关于2019年9月的出勤天数应以陕西交运公司自认的11天为准。2.关于经济补偿金，一审认定错误。刘鹏是以未发放工资和未缴纳社会保险主张的经济补偿金，上述所列系用人单位违法用工行为，都是属于陕西交运公司法定支付经济补偿金的情形。三、一审法院违反法律程序，严重错误。一审法院采纳未如实记载、遗漏记载刘鹏的质证意见、审理程序违反法律规定，作出一审判决错误。综上，请求依法改判。陕西交运公司辩称，一、一审法院认定事实正确。一审确认双方劳动关系解除时间为2019年9月20日，其原因系刘鹏主动提出应当在2019年9月20日解除劳动关系，陕西交运公司一直主张本案系刘鹏严重违纪被陕西交运公司予以单方辞退。刘鹏早在2019年9月20日之前就存在违反规章制度，持续旷工的问题，如果允许劳动者有权通过所谓“抢先辞职”来对抗用人单位的正常经营管理权力，对抗用人单位辞退权利的话，用人单位的经营管理秩序必将受到极大冲击。二、一审法院适用法律正确。1.关于加班费一节。实行不定时工作制的用人单位无须执行加倍支付加班费标准，所以陕西交运公司无须支付刘鹏加班费。至于刘鹏主张的不定时工作制休假时间问题，没有任何法律规定休假必须是连续不间断的休假，陕西交运公司除了每月安排刘鹏公休5天外，还根据刘鹏的工作地点，合理安排其出车任务，刘鹏也在仲裁庭审笔录中认可，其每天出车未超过八小时，有时单日仅出车四小时，其余时间均休息，此处休息时间应当综合计算。且陕西交运公司既然已经被批准实行不定时工作制，应当推定陕西交运公司完全达到了相关标准。公文书证的证明力大于一般书证，一审法院以《批准实行特殊工时制通知书》认定案件事实，合理合法。2.关于刘鹏的2019年9月份工资是否属于拖欠一节。陕西交运公司同意在扣除旷工扣罚后据实发放，不存在恶意拖欠。且工资表须经劳动者签字确认后发放，但刘鹏一直拒绝来单位签字，据此，陕西交运公司不存在故意拖欠工资。3.关于经济补偿金一节。刘鹏在仲裁申请书中明确其要求解除劳动关系的理由是“陕西交运公司调动工作地点未提前告知”，一审法院对这点进行了确认，这并不是法定的支付经济补偿金的情形。陕西交运公司安排刘鹏到陕西交运公司办公地点上班不属于所谓的变更工作地点，而是陕西交运公司作为用人单位的自主管理权，也属于刘鹏签署劳动合同时应当预见到的合理调整范围。还有刘鹏的工资待遇也并未减少、刘鹏主张的社保已经过仲裁时效。综上，陕西交运公司不应支付刘鹏经济补偿金。刘鹏向一审法院起诉请求：1.确认刘鹏、陕西交运公司于2019年9月16日解除劳动关系；2.陕西交运公司支付刘鹏解除劳动关系经济补偿金24691.26元（4489.32元×5.5）；3.陕西交运公司支付刘鹏2019年9月份工资2270.4元（4489.32÷21.75天×11天）；4.陕西交运公司为刘鹏补缴2014年1月至2017年8月的社会保险（含养老、医疗、工伤、生育、失业部分）；5.陕西交运公司支付刘鹏加班费共计66460.8元（其中法定双休假加班费42105.6元，国家全年11天法定节假日加班费24355.2元）。一审法院经审理查明，刘鹏于2014年12月15日与陕西交运公司建立劳动关系，双方签订书面劳动合同约定：刘鹏岗位为驾驶员，实行不定时工作制，每月公休五日。2019年，陕西交运公司因部分业务萎缩，对刘鹏等驾驶员进行分流，承诺岗位、待遇不变，2019年9月8日、9月11日、9月19日陕西交运公司通知刘鹏向人力资源部报告并上岗，并通过微信、短信、邮件等形式告知刘鹏。但刘鹏拒绝服从陕西交运公司的该工作安排，9月实际出勤3天后持续旷工。另双方签订的《陕西交运运输集团有限公司劳动合同书》第十条第二款约定：“发生下列情况之一予以解除劳动合同，甲方（用人单位）不承担任何赔偿责任。（2）乙方（劳动者）屡犯公司规定并经评判教育无效的，或因严重违纪被除名，或因触犯国家法律被处罚的”；陕西交运公司提供的证据《陕西交运集团请销假制度》规定：员工本年度累计旷工超过30天或者连续旷工超过15天属于严重违纪行为，应当予以辞退。刘鹏对该证据的真实性无异议。陕西交运公司于2019年11月1日通过EMS及公告等方式向刘鹏送达的《关于解除沈红宾、王凯星等10人劳动合同的处理决定（陕交运【2019】46号）》载明：因刘鹏等连续旷工，经集团研究决定，解除以上10人的劳动合同，予以辞退。刘鹏于2019年9月16日向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决:一、确认刘鹏与陕西交运公司于2019年9月20日解除劳动关系（陕西交运公司调动刘鹏的工作地点未提前告知）；二、陕西交运公司自本裁决生效之日起十天内向刘鹏支付2019年9月工资554.58元（4020.74÷21.75天×3天）；三、陕西交运公司自本裁决生效之日起十日内向刘鹏支付2018年9月24日中秋节、2019年2月6日春节、2019年6月7日端午节法定节假日工资1663.75元(4020.74÷21.75天×3天×300%)；驳回刘鹏其他申请。刘鹏不服该裁决，向一审法院起诉。另查明，刘鹏在仲裁审理过程中自认其每个月都是1日至5日休假、遇到法定节假日即休假。刘鹏提供的工资发放银行流水显示其月平均工资为4489.32元。刘鹏要求解除劳动关系的理由为“陕西交运公司调动刘鹏的工作地点未提前告知。”以上事实有新劳人仲案字【2020】第1号裁决书、中国银行交易流水明细清单、2019年8月工资表、摆渡车班次运行表、客运五公司驾驶员休假计划表、参保缴费证明、分流通知短信、辞职短信、《陕西交运运输集团有限公司劳动合同书》、《陕西交运集团请销假制度及考核办法》（陕交运【2019】27号）、《客运五公司学习集团【2019】27号文件签名表》、《请假条》、《关于下发》、2017年5月《工资表》、《西安市新城区人力资源和社会保障局批准实行特殊工时制通知书》、劳动仲裁委员会《庭审笔录》、证人证言以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为， 用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。陕西交运公司作为用人单位应当依法保障劳动者合法权益，同时刘鹏作为劳动者亦应服从用人单位的管理。关于刘鹏、陕西交运公司双方解除劳动合同的时间。双方均认可解除劳动关系的时间为2019年9月20日，一审法院予以确认。另，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，刘鹏要求陕西交运公司补缴2015年1月至2015年8月社会保险的请求，一审法院不予处理。关于陕西交运公司是否拖欠刘鹏劳动报酬的问题。首先，新城区人力资源与社会保障局批准陕西交运公司实行不定时工时制度，按照劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制的用人单位无须执行加倍支付加班费标准。所以，陕西交运公司无须向刘鹏支付公休加班费及法定节假日加班费；其次，陕西交运公司在劳动仲裁和审判阶段对于刘鹏2019年9月工资一事均表明同意据实发放，且刘鹏确实存在旷工和通知不到等情形，陕西交运公司不存在拖欠的故意。另外，刘鹏在劳动仲裁时已经自认其2019年9月份实际出勤3天，故一审法院确认刘鹏2019年9月份工资为619.22元（4489.32÷21.75天×3天）。关于陕西交运公司是否应支付刘鹏经济补偿金问题。刘鹏《劳动仲裁申请书》载明其要求解除劳动关系的理由是“陕西交运公司调动工作地点未提前告知”。本案中工作地点的变更是否属于劳动法规定的须支付经济补偿金的情形，应根据双方劳动合同的约定以及工作地点变更的必要性以及适当性进行考量。双方签订的《劳动合同书》并未约定具体的工作地点，刘鹏入职后一直在陕西交运公司五公司担任驾驶员，但五公司属于陕西交运公司分公司，并不具有独立的法人资格和用工资格。陕西交运公司安排刘鹏到陕西交运公司集团公司或其他分公司担任驾驶员，不属于工作地点的变更，亦未改变其工作岗位和工资报酬，属于刘鹏签署劳动合同时应当预见到的合理调整范围。劳动者服从用人单位的管理，系劳动者应当遵守的法定义务，刘鹏作为劳动者拒绝服从陕西交运公司正常工作安排的，陕西交运公司作为用人单位有权依法辞退刘鹏，用人单位因劳动者违纪而辞退之，不属于劳动法规定的须支付经济补偿金的情形。另外，陕西交运公司亦不存在拖欠刘鹏劳动报酬的情形。故，刘鹏要求陕西交运公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、确认原告刘鹏与被告陕西交运运输集团有限公司之间劳动关系于2019年9月20日解除；二、被告陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告刘鹏支付2019年9月份工资619.22元（4489.32÷21.75天×3天）；三、驳回原告刘鹏其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告刘鹏负担5元，被告陕西交运运输集团有限公司负担5元。  经审理查明，2015年1月5日刘鹏向陕西交运公司提出申请，申请不办理养老保险。陕西交运公司未给刘鹏缴纳2014年1月至2017年8月期间的社会保险。刘鹏2019年9月出勤11天。2019年9月12日后未再向陕西交运公司提供劳动，随后其向陕西交运公司发送短信，以对陕西交运公司事先未告知的分流方式非常不满，和拖欠其社会保险费用为由，提出与陕西交运公司解除劳动关系。刘鹏提起仲裁，以陕西交运公司未缴纳社会保险和未提前通知而变更岗位要求陕西交运公司支付经济补偿金，仲裁裁决：一、确认刘鹏与陕西交运公司于2019年9月20日解除劳动关系；二、陕西交运公司自本裁决生效之日起十日内向刘鹏支付2019年9月工资554.58元；三、陕西交运公司自本裁决生效之日起十日内向刘鹏支付2018年9月24日中秋节、2019年2月6日春节、2019年6月7日端午节法定节假日加班工资1663.75元。四、驳回刘鹏其他申请。刘鹏离职前12月平均工资为4489.32元。其余一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，西安市新城区人力资源和社会保障局于2017年1月25日批准陕西交运公司实行不定时工作制。在二审审理过程中，刘鹏明确表示放弃以陕西交运公司调动其工作岗位而未提前告知作为要求经济补偿金的理由。上述事实有申请、考勤表、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，刘鹏于2019年9月离职时向陕西交运公司发放短信，以对陕西交运公司事先未告知的分流方式非常不满，和拖欠其社会保险费用为由，提出解除劳动关系。在仲裁时刘鹏以未缴纳社会保险和未提前通知而变更岗位要求陕西交运公司支付经济补偿金，一审确认刘鹏以“被申请人调动申请人的工作地点未提前告知”要求解除劳动关系与客观事实不符，在二审审理过程刘鹏明确表示放弃以陕西交运公司调动其工作岗位而未提前告知作为要求经济补偿金的理由，故本案应认定刘鹏以陕西交运公司未为其足额缴纳社会保险费与陕西交运公司解除劳动关系而要求陕西交运公司支付经济补偿金。刘鹏申请放弃要求陕西交运公司缴纳养老保险，但未放弃其他社会保险，陕西交运公司确实存在未为刘鹏缴纳2014年1月至2017年8月期间的各项保险，且双方劳动关系存续期间陕西交运公司对该违法情形一直未予纠正，刘鹏以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项劳动者可以通知用人单位解除合同的情形，陕西交运公司在刘鹏实施解除劳动合同后，双方劳动合同已经解除的情况下，再于2019年11月实施解除劳动合同的行为，已经不能产生解除劳动合同的法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。故陕西交运公司应支付刘鹏解除劳动关系经济补偿金22446.6元。关于刘鹏请求加班费，其主张陕西交运公司实质上实行的是标准工时制，其每日工作11小时，故其存在加班。行政机关已经批准陕西交运公司实行不定时工时制，陕西交运公司亦提供了《单车行车路单》，该路单上有刘鹏填写的始发公里数和终点公里数，每日行驶公里数是不同的，充分说明劳动者的工作时间不能受固定时间限制，具有一定弹性，休息时间应该是综合计算，且刘鹏未提供充分证据证明全年综合休息时间少于不定时工时制要求休息时间，故依照《工资支付暂行规定》第十三条的规定，陕西交运公司无须执行加倍支付加班费标准。但因仲裁裁决陕西交运公司支付刘鹏加班费1663.75元，陕西交运公司在法律规定的起诉期间未起诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。法院应该尊重当事人对自己权利的处分，同时不对自己权利进行救济的一方不能因对方当事人对自己权利进行救济而获利，故陕西交运公司在未起诉的情况下，应在判决中对仲裁委裁决加班费1663.75元，予以确认。对刘鹏请求2019年9月工资，从考勤表上看刘鹏工作11天，一审仅给予3天工资，不符合法律规定，陕西交运公司应给予刘鹏11天工资2270.4元。对于刘鹏要求陕西交运公司给其缴纳社会保险，不属于劳动争议案件处理范畴，本院不予处理。双方当事人对一审判决第一项无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4182号民事判决第一项；二、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4182号民事判决第三项；三、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初4182号民事判决第二项：“被告陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告刘鹏支付2019年9月份工资619.22元（4489.32÷21.75天×3天）”为：陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向刘鹏支付2019年9月份工资2270.4元；四、陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向刘鹏支付解除劳动关系经济补偿金22446.6元；五、陕西交运运输集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向刘鹏支付加班费1663.75元；六、驳回刘鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人刘鹏负担5元，被上诉人陕西交运运输集团有限公司负担15元。本判决为终审判决。          审判长张静审判员范水艳审判员刘春梅二〇二〇年十二月十八日法官助理孙浩谋书记员韦蛟蛟  1