江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3050号上诉人（原审被告）：万年县金兔裕发实业有限公司，住所地江西省上饶市万年县梓埠镇椒源村。法定代表人：陶裕兔,该公司董事长。委托诉讼代理人：吴川帮，江西正听律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司淮安分公司，住所地江苏省盱眙县经济开发区国槐大道**。负责人：秦峰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张文瑛，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培培，北京天驰君泰（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：万年县明华再生资源有限公司，住所地江西省上饶市万年县高新区凤巢工业区。法定代表人：陈坚，职务不详。被上诉人（原审被告）：侯得连，男，1960年5月24日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。被上诉人（原审被告）：李先，男，1989年9月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。原审被告：江西谱森实业有限公司，住所地江西省上饶市万年县石镇镇特色工业园区内。法定代表人：侯得连，职务不详。上诉人万年县金兔裕发实业有限公司（以下除判决主文外简称金兔公司）因与被上诉人葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称环嘉淮安分公司）、万年县明华再生资源有限公司（以下除判决主文外简称明华公司）、侯得连、李先，原审被告江西谱森实业有限公司（以下除判决主文外简称谱森公司）合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金兔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判侯得连、明华公司共同返还环嘉淮安分公司预付款7081202.36元；2.本案一、二审诉讼费用由环嘉淮安分公司、明华公司、侯得连负担。事实与理由：1.根据环嘉淮安分公司向一审法院提交的证据，环嘉淮安分公司在履行与上诉人签订的合同过程中，已经另行与明华公司、侯得连签订《合作框架协议》、《委托加工协议》、《采购合同》、《债务清偿协议》，并抵扣了30326.4元，后因环嘉淮安分公司的原因导致上述协议没有履行，所以环嘉淮安分公司才再次起诉上诉人；2.2018年2月5日，金兔公司形成股东会决议，确认侯得连将其51%的股权转让给陶裕兔并退出公司，自2016年7月1日，侯得连经营期间产生的公司债务由侯得连承担，并于2018年3月26日变更金兔公司的法定代表人为陶裕兔，环嘉淮安分公司对此明知，故环嘉淮安分公司在2018年1月25日起诉后，与侯得连、明华公司达成新的协议，代替履行之前其与上诉人签订的合同，表明环嘉淮安分公司同意将返还预付款的债务转移给侯得连、明华公司承担，故上诉人与环嘉淮安分公司的买卖合同法律关系终止；3.侯得连、明华公司与环嘉淮安分公司签订协议的真实意思表示并非债务加入，而是债务转移，一审法院适用法律错误；4.因为环嘉淮安分公司的原因导致其与侯得连、明华公司签订的协议未履行，一审法院判决承担违约金没有事实依据，且违约金过高。环嘉淮安分公司辩称：环嘉淮安分公司是与上诉人签订合同，而非与股东签订合同，上诉人股权结构变化与环嘉淮安分公司无关。环嘉淮安分公司与明华公司达成的合作协议系另外两个主体之间的业务合作，与本案无关联。关于明华公司及候得连向被上诉人环嘉淮安分公司出具的债务清偿协议也仅能表明明华公司及候得连愿意为上诉人的欠款承担连带清偿责任。明华公司、侯得连、李先、谱森公司二审未到庭答辩。环嘉淮安分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除环嘉淮安分公司与金兔公司的采购合同；2.判令金兔裕发公司返还环嘉淮安分公司预付货款7081202.36元及利息3309635.96元（利息从2016年12月31日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍暂计算至2019年8月25日），合计10390838.32元；3.明华公司、侯得连、李先、谱森公司对上述第一项债务承担连带责任；4、金兔公司、明华公司、侯得连、李先、谱森公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：金兔公司于2011年2月23日由出资人陶裕兔出资95万元、余志锦出资5万元设立，其经营范围有废弃资源和废旧材料的回收、加工和销售、聚酯瓶片的销售等。2016年7月1日，金兔公司通过增资、投资人及法定代表人变更，公司注册资本变更为3500万元，其中陶裕兔认缴出资1715万元占49%，侯得连认缴出资1785万元占51%，法定代表人由陶裕兔变更为侯得连，并由侯德连负责公司经营管理。2016年7月1日，环嘉淮安分公司（甲方）与金兔公司（乙方）经协商签订一份采购合同，该合同约定：甲方为乙方提供500万元预付款作为乙方的采购资金，乙方为甲方采购货物并加工，该笔预付款自2016年7月1日起分批次汇入乙方账户，预付款专款专用，由甲方派员对预付款进行监管；乙方收购的所有货物，包括原料、半成品、成品在预付款对应金额范围内的所有权属于甲方，甲方派员对货物进行监管，派财务人员对所有账目进行监管；合作利润的分配方式，甲方可自行对外销售，并负责货款回收，乙方自行销售同理。由甲方出资委托乙方代收、代加工货物，其中毛瓶到瓶片的销售利润率暂定为5%-8%之间，由回收瓶片到销售的利润率暂定为3%-5%之间，甲方收取销售利润60%作为回报，乙方收取销售利润40%作为回报。结算方式由双方财务人员确认，按每单笔业务结算，所有采购业务由乙方为甲方开具17%增值税专用发票；甲方提供给乙方的预付款，乙方应进行滚动结算，乙方应在次月5日前将甲方垫付的部分预付款（具体数额由双方根据实际业务开展情况确认）付清，延迟支付的，甲方将收取同期银行贷款利率的四倍利息，乙方保证在每年的12月底前将甲方提供的预付款全部返还甲方，次年初甲方再提供预付款给乙方；乙方自主生产经营，自主负责己方的生产安全及环境安全，并对生产加工的货物质量负责；如乙方将甲方预付款对应的货物全部售出，甲方未及时提供后续预付款，且双方无债权债务纠纷，协议可自行终止，互不追究责任；如双方协商终止合作，乙方应在协议终止后一个月内将甲方的预付款如数返还给甲方，否则乙方允许甲方按照市场价的60%-70%对担保财产进行折现，不足部分乙方仍应清偿；未经甲方同意，乙方不得将甲方拥有所有权的库存货物（用甲方提供预付款采购及加工的货物）向任何第三方提供任何形式的担保；本协议未尽事宜，双方可协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。上述合同签订后，环嘉淮安分公司自2016年7月14日起陆续向金兔公司银行账户汇入预付款，金兔公司用预付款采购废旧塑料制品进行加工后再销售给环嘉淮安分公司。为此，双方另行签订多份采购合同，明确在一定期限内双方买卖产品的名称、数量、质量标准、单价、价款等，结算以预付款冲抵货款。一审中，环嘉淮安分公司提供一份自2016年7月14日至2017年7月26日其公司支付给金兔公司预付款明细表及2017年11月17日双方的对账函，证明在此期间共支付金兔公司预付款185994318.45元，截止2017年11月17日金兔公司尚欠其公司预付款7111528.76元。经与金兔公司提供的明细账核对，在上述期间金兔公司收到环嘉淮安分公司预付款及货款总额为185994318.45元，双方数额一致，但金兔公司明细账显示截止2017年7月底环嘉淮安分公司预付货款余额为3144139.06元。金兔公司对环嘉淮安分公司提供的对账函的真实性没有异议，但认为对账函中的其公司财务专用章系侯得连安排其妻子盖章的，不是其公司财务人员盖章的，侯得连与环嘉淮安分公司恶意串通，该对账函不能反映双方因合同关系产生的债权债务关系。2017年11月29日，侯得连、李先、明华公司共同向环嘉淮安分公司出具承诺书，明确金兔公司截止2017年11月29日欠环嘉淮安分公司预付款7111528.76元，金兔公司法定代表人侯得连及李先对该笔欠款承诺如下：1.明华公司实际由侯得连控股及经营，明华公司对金兔公司欠环嘉淮安分公司的所有欠款承担连带保证责任（包含7111528.76元欠款）；2.侯得连与李先承诺对7111528.76元欠款承担无限连带责任；3.侯得连与李先承诺对未及时还款产生的所有损失承担法律责任。该承诺书除侯得连、李先作为承诺人签名，明华公司作为担保人签章外，侯得连作为金兔公司的法定代表人加盖了金兔公司的印章。2018年1月，环嘉淮安分公司向一审法院起诉金兔公司、明华公司、侯得连、李先，要求返还预付款7111528.76元。该案在审理中，因侯得连、明华公司与环嘉淮安分公司初步达成合作协议，环嘉淮安分公司于2018年5月9日撤回起诉。2018年12月1日，环嘉淮安分公司与明华公司就环嘉淮安分公司订购明华公司生产的化纤用再生聚酯专用料签订一份《合作框架协议》。2018年12月5日，环嘉淮安分公司作为甲方、明华公司作为乙方、侯得连作为丙方签订一份债务清偿协议，明确：1.金兔公司欠甲方预付款7111528.76元，现金兔公司将债务转交由乙方股东丙方在乙方的30%股份代为偿还，丙方对上述债务确认无误；2.甲方双方就开展业务合作签署了《合作框架协议》，为了尽快还清上述欠款，乙方承诺在上述《合作框架协议》确定的货款金额基础上，每月由甲方额外扣除每吨加工费240元，用于抵偿上述欠款，直至全部欠款清偿完毕。同日，环嘉淮安分公司作为甲方、侯得连、谱森公司作为乙方签订一份债务清偿协议补充协议，明确：1.金兔公司欠甲方预付款7111528.76元，乙方对该欠款金额确认无误；2.侯得连及侯得连在谱森公司所占有的70%股份，自愿为金兔公司承担连带保证责任。如明华公司因破产、债权转让或其他原因导致无力偿还的，乙方承继侯得连在明华公司30%的股份，就剩余的全部欠款向甲方清偿，直至全部欠款清偿完毕。上述协议签订后，金兔公司偿还环嘉淮安分公司30326.40元，其余预付款7081202.36元至今未返还，引起诉讼。本案在审理过程中，金兔公司、侯得连与环嘉淮安分公司负责人秦峰就案涉纠纷进行协商，但未达成协议。一审法院认为，环嘉淮安分公司与金兔公司2016年7月1日签订的采购合同以及之后签订的多份采购合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务，违约方应按合同约定承担违约责任。关于环嘉淮安分公司与金兔公司签订的采购合同性质及主体。金兔公司辩称认为，双方之间的采购合同属于合伙合同，且实际是金兔公司实际控制人、法定代表人侯得连与环嘉淮安分公司之间的合伙关系。对此，一审法院认为，侯得连在与环嘉淮安分公司签订采购合同时的身份是金兔公司的控股股东、法定代表人，其以金兔公司名义与环嘉淮安分公司签订采购合同，履行的是金兔公司法定代表人职务行为，采购合同的权利义务主体双方为环嘉淮安分公司与金兔公司。从合同的名称、约定的双方主要权利义务内容以及后期的双方多份采购合同，结合双方实际履行合同情况分析，环嘉淮安分公司向金兔公司提供预付款资金，金兔公司采购废旧塑料等进行初步加工，后再出售给环嘉淮安分公司，用预付款进行滚动结算货款。尽管采购合同中约定环嘉淮安分公司对货物、资金进行监管、合作利润分配方式，但双方均未提供证据证明实际履行中双方共同经营、按利润进行分配。实际履行的是后期按月签订的明确约定有具体采购产品的名称、数量、质量、单价和价款的采购合同，故双方之间形成买卖合同关系。关于环嘉淮安分公司与金兔公司2017年11月17日对账函的认定。环嘉淮安分公司提供与金兔公司的对账函，证明截止2017年11月17日，金兔公司尚欠其预付款7111528.76元。金兔公司质证认为，对账函确认的金额系侯得连夫妇与环嘉淮安分公司确认的，没有经过双方财务人员的核对，系侯得连与环嘉淮安分公司恶意串通，虚设债务损害金兔公司利益，对对账函确认的金额不予认可。一审法院认为，金兔公司对对账函的真实性并无异议，侯得连作为金兔公司的法定代表人、其妻子作为金兔公司财务管理人员，与环嘉淮安分公司就双方交易往来账目进行对账，履行的是职务行为，对账函由金兔公司财务经办人江帆签名，且双方加盖了财务专用章。另依据双方提供的现有证据，双方采购合同履行至2017年7月，环嘉淮安分公司提供的其公司支付给金兔公司预付款明细表显示共支付金兔公司预付款及货款共计185994318.45元，经一审法院与金兔公司提供的明细账核对，同期金兔公司收到环嘉淮安分公司预付款及货款总额也为185994318.45元，双方数额是一致的。尽管金兔公司明细账显示截止2017年7月底环嘉淮安分公司预付货款余额为3144139.06元，但金兔公司未提供其与环嘉淮安分公司尚有货款或已返还预付款未结算的相应证据。另金兔公司也无证据证明侯得连与环嘉淮安分公司恶意串通，虚构其债务。故对其辩称一审法院不予采信，一审法院对环嘉淮安分公司提供的对账函予以认定，截止2017年11月17日，金兔公司尚欠环嘉淮安分公司预付款7111528.76元，环嘉淮安分公司自认后金兔公司返还预付款30326.40元，现金兔公司尚有预付款7081202.36元未返还。关于金兔公司是否应当返还环嘉淮安分公司预付款7081202.36元及利息。采购合同约定环嘉淮安分公司提供给金兔公司预付款用于采购金兔公司的产品、半成品，按月进行滚动结算，结算后多余的预付款金兔公司应当在次月5日前返还给环嘉淮安分公司，逾期按同期银行利率四倍计算支付利息，金兔公司保证于每年12月底前将预付款全部返还给环嘉淮安分公司。双方均未提供按月结算返还预付款的依据，但依据双方往来账目显示及上述对账函，双方自2017年7月后就未再发生采购业务，采购合同实际已终止履行，金兔公司应当将结算后尚余的预付款返还给环嘉淮安分公司。经双方对账截止2017年11月17日，金兔公司尚应返还环嘉淮安分公司预付款7111528.76元，按合同约定应当于2017年12月31日前返还，后仅返还30326.40元，余款7081202.36至今未还，构成违约，应承担返还预付款7081202.36元及逾期利息的违约责任。金兔公司辩称，即使金兔公司欠环嘉淮安分公司预付款，按照金兔公司股东会决议，也应当由侯得连个人负责偿还，另环嘉淮安分公司与侯得连、明华公司订立债务清偿协议，涉案债务已转移给侯得连、明华公司承担。对此，环嘉淮安分公司予以否认。一审法院认为，2018年2月5日金兔公司股东会决议明确侯得连将其51%股份转让给陶裕兔，自2016年7月1日起侯得连经营期间的债务由侯得连承担，2018年2月6日金兔公司法定代表人侯得连变更为陶裕兔。系其公司内部股东之间对公司债务承担的约定，未经公司债权人同意，不能对抗公司债权人。另2018年12月5日的债务清偿协议明确金兔公司将涉案债务转交由明华公司股东侯得连以其在明华公司的30%股份代为偿还，明华公司以其与环嘉淮安分公司业务合作中的加工费抵偿涉案债务，但作为债权人环嘉淮安分公司并没有明确表示放弃要求金兔公司承担债务。侯得连与明华公司自愿代为履行债务均构成债务加入，侯得连、明华公司未履行涉案债务，不能免除金兔公司偿还涉案债务的民事责任，故对金兔公司的上述辩称，一审法院不予支持。关于环嘉淮安分公司与金兔公司签订的采购合同是否应当解除。依据双方陈述及提供的证据，双方的采购合同于2017年7月后实际就未再履行，金兔公司就双方对账后环嘉淮安分公司的预付款在约定期限内未返还，构成违约。现环嘉淮安分公司要求解除双方之间的采购合同关系，符合法律规定，且金兔公司在先答辩时也同意解除采购合同，故环嘉淮安分公司要求解除与金兔公司签订的采购合同，一审法院予以支持。在审理中金兔公司后又辩称涉案采购合同自2017年7月底就终止履行，该合同系侯得连与环嘉淮安分公司订立，涉案预付款金额系侯得连夫妇指使金兔公司财务人员确认。后环嘉淮安分公司与侯得连及明华公司订立了债务清偿协议，涉案债务已转移给了明华公司，环嘉淮安分公司与金兔公司的债权债务关系已结束，其要求解除采购合同没有事实依据，其上述辩称与其在先答辩意见相矛盾，与事实不符，没有法律依据，一审法院不予支持。关于侯得连、李先、明华公司、谱森公司在本案中的民事责任。侯得连系明华公司的股东及实际控制人、李先代持侯得连在明华公司的80%股权。侯得连、李先、明华公司向环嘉淮安分公司共同出具承诺书，明确明华公司、侯得连、李先对金兔公司欠环嘉淮安分公司所有欠款承担连带保证责任。该承诺书系三方真实意思表示，不违反法律规定，故本案中侯得连、李先、明华公司对金兔公司所欠环嘉淮安分公司的债务承担连带清偿责任。另侯得连、谱森公司与环嘉淮安分公司签订债务清偿协议补充协议，明确侯得连以其在谱森公司的70%股权自愿为金兔公司涉案债务承担连带保证责任，在明华公司无力偿还时，侯得连、谱森公司以承继明华公司30%的股份就剩余债务向环嘉淮安分公司清偿。但未明确谱森公司要对金兔公司债务承担连带责任，现环嘉淮安分公司也无证据证明谱森公司承继了明华公司的股份，故要求谱森公司对涉案金兔公司债务承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、解除葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司淮安分公司与万年县金兔裕发实业有限公司2016年7月1日签订的采购合同，于判决生效后终止履行；二、万年县金兔裕发实业有限公司于判决生效之日起十日内返还葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司淮安分公司预付款7081202.36元并支付逾期利息（以7081202.36元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际支付之日止）；三、侯得连、李先、万年县明华再生资源有限公司对上述判决第二项万年县金兔裕发实业有限公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司淮安分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84145元，财产保全费5000元，合计89145元，由葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司淮安分公司负担10000元，万年县金兔裕发实业有限公司、侯得连、李先、万年县明华再生资源有限公司连带负担79145元。二审中各方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审争议焦点为：1.上诉人的债务是否转移给侯得连、明华公司；2.应返还的预付款金额；3.一审判决承担违约金是否恰当，违约金是否过高。关于争议焦点1，本院认为，放弃权利应当以明示的方式作出。本案中，环嘉淮安分公司在合同履行过程中并未明确表示放弃向上诉人主张权利，上诉人亦未与明华公司、侯得连达成合意由明华公司、侯得连受让上诉人的债务，并经过债权人环嘉淮安分公司的同意，故上诉人主张环嘉淮安分公司放弃对其主张权利，其债务已经转让给明华公司、侯得连没有事实依据，本院不予采信。关于上诉人主张公司股东会决议已经确定由侯得连承担经营期间的债务，本院认为，该股东会决议并未经过债权人同意，对债权人环嘉淮安分公司不具有约束力，其据此主张不承担责任没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张环嘉淮安分公司在第一次起诉又撤回起诉，可以推定环嘉淮安分公司放弃对其权利主张，本院认为，环嘉淮安分公司撤诉系其自主处分诉讼权利的行为，其实体权利不受撤诉行为的影响，其在撤诉后与明华公司签订的《合作框架协议》以及与明华公司、侯得连签订的债务清偿协议，均不能当然表明其具有免除上诉人还款义务的意思表示。关于争议焦点2，本院认为，上诉人的原法定代表人侯得连与环嘉淮安分公司进行对账系其履行职务的行为，且对账函经过财务人员江帆签名确认并加盖了上诉人的财务专用章，上诉人亦未提供证据证明双方往来款与对账函中确认的金额不符，故该对账函可以作为本案的定案依据。根据对账函，截止2017年11月17日，上诉人尚欠环嘉淮安分公司预付款7111528.76元，扣除已经支付的30326.4元，上诉人尚欠预付款70812020.36元。关于争议焦点3，本院认为，环嘉淮安分公司与上诉人签订的采购合同中已明确约定，迟延支付预付款应当承担银行贷款利率四倍的利息，故环嘉淮安分公司主张上诉人承担违约责任有事实和法律依据。环嘉淮安分公司的损失主要表现在预付款被上诉人占用期间的损失，一审判决上诉人按照同期银行贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价）的四倍承担违约金符合合同约定，亦并不违反法律规定，上诉人主张违约金过高本院不予采信。综上，上诉人金兔公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84145元，由上诉人万年县金兔裕发实业有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜审 判 员  朱 佩审 判 员  马作彪二〇二〇年十二月三十一日法官助理  单银银书 记 员  徐竹君