天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3734号上诉人（原审原告）：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西。法定代表人：王秀文，总经理。委托诉讼代理人：杨敭，天津辰一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽隐，天津君辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市瑞博土地开发整理有限公司，住所地天津市和平区小白楼街湖北路**。法定代表人：李申，经理。委托诉讼代理人：张长秋，天津道名律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚洁璇，天津道名律师事务所律师。上诉人天津市东天建筑工程有限公司（以下简称天津东天建筑公司）因与上诉人天津市瑞博土地开发整理有限公司（以下简称天津瑞博开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津东天建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天津东天建筑公司一审全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由天津瑞博开发公司承担。事实和理由：一审人民法院事实认定错误。首先，双方就案涉工程未完成结算，此事实天津市瑞博土地开发整理有限公司已经向法院书面自认。案涉工程存在变更增项问题，农场工作人员已为天津东天建筑公司作出书面证明，一审法院未批准鉴定申请，直接导致一审事实认定不清。天津东天建筑公司就案涉工程发生的代垫赔偿款已实际发生，已经完成自力范围内全部的举证责任，一审法院在未充分调查核实的基础上，直接否定天津瑞博开发公司已实际发生代垫赔偿款费用的事实。天津瑞博开发公司辩称，天津瑞博开发公司从未自认工程未完成竣工结算，补充协议对于案涉工程价款进行最终结算。天津东天建筑公司在一审庭审中对于2014年高标准基本农田整理项目的规划设计变更报告进行了确认，其对增减项内容没有任何异议。天津东天建筑公司提交的所谓合同外增项工程造价及相关证据，属于虚构工程量。天津东天建筑公司向天津瑞博开发公司提交过关于高标农田的设计变更申请，天津瑞博开发公司已经在规划设计变更报告和设计变更图册中将其设计变更申请中的合理部分予以采纳，已经完全体现了变更工程的部位工程量及相应的工程造价核算。时隔三年多，天津东天建筑公司突然向天津瑞博开发公司主张仍有合同外的工程增项施工内容，且要求支付如此巨额款项不符合情理。天津东天建筑公司所谓的垫付款项即720万元的事实不存在。天津瑞博开发公司上诉请求：驳回天津东天建筑公司一审全部诉讼请求，一审认定诉讼费承担比例不当。事实和理由：天津瑞博开发公司认定事实清楚，程序合法，但在已经被执行的工程尾款4926778.6元及其逾期付款利息的认定上存在适用法律错误。天津瑞博开发公司账户中的4926778.6元工程尾款仍处于被执行“冻结”状态，天津瑞博开发公司已丧失支配权，一审判决在此情形下仍判令支付工程尾款4926778.6元，相当于要求天津瑞博开发公司重复支付第二笔4926778.6元。除因质保期内“三项质量保修问题”可能涉及的质保金扣除事项外，双方无任何“合同外增项工程内容”未结算事项。天津瑞博开发公司不存在逾期支付工程尾款（质保金）4926778.6元的情况，不应支付任何逾期付款利息。双方约定的“六个付款要件”因天津东天建筑公司的责任至今没有全部成就，不符合双方约定和交易惯例的拨款流程，导致上诉人不能向被上诉人支付工程尾款（质保金）。天津东天建筑公司至今拒绝向天津瑞博开发公司提供发票。天津东天建筑公司的工程尾款被人民法院裁定强制执行给其债权人，当然天津瑞博开发公司也就不构成逾期付款。一审判决认定诉争项目存在“未经竣工验收，上诉人擅自使用”的情形，显然属于适用法律错误。案涉项目不是一般的工民建项目，而是农田土地整理项目，，地块的耕种不影响其修建设施后期整体工程一并验收将部分施工完的耕地交给农场去耕种，是合同约定的义务，不意味着天津东天建筑公司完成了工程验收和移交。除了质量问题之外，天津东天建筑公司还存在逾期竣工和违法转包工程的违约责任，为此天津瑞博开发公司已经另案追究天津东天建筑公司的违约责任。天津东天建筑公司辩称，天津东天建筑公司不同意天津瑞博开发公司全部的上诉请求。天津瑞博开发公司始终未将原合同范围内的剩余款项4926778.6元向天津东天建筑公司完成支付，所以天津瑞博开发公司主张所谓的重复支付没有任何的事实和法律依据。案涉合同明确约定了款项的支付时间，至合同约定的付款时间，天津瑞博开发公司始终未支付款项，根据法律规定该公司应当支付欠款利息。案涉工程为随建随用，业主单位对此已出具书面材料予以证实，案涉工程属于典型的未经验收擅自使用的情形。天津瑞博开发公司认为天津东天建筑公司主要合同义务就是场地平整，这是一个概念性的误解。在案涉合同中明确约定了案涉工程应当由天津瑞博开发公司向天津东天建筑公司交付满足施工必要条件的施工现场。对本案的代垫的赔偿款，天津东天建筑公司会提供相应的材料予以印证。天津东天建筑公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告工程款10304242.55元，并以此为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年7月1日至实际给付之日止的利息（截止至起诉日980262.67元）；2．判令被告向原告支付垫付赔偿款7200000元，并以此为基数按银行同期贷款利率计算自2017年2月21日至实际给付之日止的利息（截止至起诉日808450元）；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月1日，原、被告签订了《协议书》，约定由原告天津东天建筑公司作为承办人承包被告发包的滨海新区大港农场2014年高标准基本农田整理项目，工程内容是项目土地平整、灌溉与排水、田间道路工程建设及相关设备购置等。开工日期是2016年2月1日，竣工日期为2016年5月31日，合同价款72249156元，专用条款6.1.8条约定协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并由承包人协调处理并承担相关费用。11.1条约定合同价款采用固定总价加变更签证方式确定。项目通过市国土房管局验收后，由承包人出具书面申请报告，经监理单位对工程完成情况核实，审计单位出具项目竣工审计报告后7日内，发包人支付合同总价款的30%，剩余合同总价款10%作为项目工程质量保证金，项目验收通过一年质保期满且无任何质量问题的，由承包人出具书面申请报告，经监理单位审计单位对工程完成情况核实且出具书面确认意见后，由发包人一次性付清。未经发包人书面同意不得分包。《规划设计变更报告》及《变更设计图册》于2016年12月作出。原告提交的《滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目“协议书”固定总价外承包人增项变更签证函》作出的时间是2016年12月28日。2017年1月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目土地平整、灌溉与排水、田间道路工程建设及相关设备购置补充协议》（以下简称补充协议），约定共同确认了天津市国土资源和房屋管理局批复的滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目规划设计变更报告和预算。在原合同的基础上变更合同条款部分内容，协议如下：乙方承包工程范围及内容均以甲乙双方共同确认的变更后的规划设计报告及图纸为准执行；依据上述变更后的规划设计报告及图纸，对原合同价款进行变更，变更后的合同价款为69951019元；变更后的合同总价款减少2298137元，减少部分从原合同规定的结算阶段剩余10%尾款中扣除，尾款实际应付金额为4926778.6元。本协议与原合同约定不一致的以本协议约定为准。原、被告均认可被告已经给付的工程款数额是65024240.4元（2016年2月4日支付4260000元、2月5日支付2964915.6元、3月15日支付14449831.2元、4月29日支付21674746.8元、2017年2月6日支付19800000元、2月7日支付1874746.8元）。原告陈述其主张的工程款10304242.55元是由上述未付工程款4926778.6元加增项款构成。关于增项原告主张其提交的证据三、四作为增项的依据，即证明和结算计价表，证明载明四项增项（1、支沟12东侧树林内清理渣土工程；2、葡萄地东环岛路斗沟2至斗沟6有土方高于地面，清运土方；3、田间道3南侧地块有淤坑，清理回填；4、南园林有废弃平房小院一处，进行清理。），原告陈述该证明与最后一份结算计价表（结算价719559元）内容一致。再查，原告陈述其主张的赔偿款720万元构成如下：原告于2016年4月8日、4月19日、4月27日、5月24日向案外人吕本海汇款共计550万元，2017年2月21日以案外人王桂兰为付款人向案外人蒋宗银汇款140万元（用途标注：北大港高标准农田整理项目苜蓿地施工赔偿款及土地平整费，代张文喜付），剩余30万元是以现金方式支付给嘉立荷农场的。被告提交的《关于滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目设计变更的申请》载明系原告于2016年6月17日向被告提交的，该申请中不包括上述赔偿金问题。被告提交的《分包合同》载明本案原告曾与案外人张文喜签订《建设工程施工分包合同》，张文喜作为承包人承包了滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目，工程内容与本案一致，承包方式包工包料，承包造价72249156元。被告提交的与农场厂长蒋宗银的录音资料载明：140万元的汇款与赔偿款没有关系，是借款，其中还涉及土地的平整深松是嘉立荷负责干的活。最后查明，天津市国土资源和房屋管理局2017年2月4日作出津国土房资函字（2017）108号《关于滨海新区北大港农场2014年高标准基本农田整理项目竣工验收结果的通知》，载明项目组织管理符合国家和我市高标准基本农田整理项目管理的有关规定和要求，基本完成了规划设计建设内容，达到规划设计要求。2018年7月12日，天津市宝坻区人民法院向被告发出协助执行通知书，扣留原告应在被告领取的未付款项500万元，此款由被告公司代为保管，未经允许不得发放给任何单位、集体、组织和个人。被告称该冻结的款项仍在被告公司账户中。一审法院认为，原、被告签订的《协议书》以及补充协议系双方真实意思表示，双方约定的工程造价系固定价款加变更签证，在工程作出设计变更后，双方签订了补充协议对工程价款予以确认，并对设计变更报告和图纸予以一并确认，对此一审法院认为建设工程施工合同约定工程价款实行固定价款为本进行结算的，在实际施工和合同履行过程中，因工程发生设计变更导致价款增加或者减少的，对工程价款有约定的，应当依照其约定，虽然原告主张增项申请但时间均在补充协议之后，该补充协议可以视为结算的依据。原告主张对增项进行鉴定，但是根据庭审核对，其增项申请中的增项内容在规划设计变更报告中均有体现，无法证明存在需要鉴定的事由，因此一审法院不予准许。关于剩余工程价款的支付与否问题，一审法院认为，通过核算，被告已经支付的工程款数额是按照协议书中约定的比例支付的，已经达到了90%，即被告认可工程竣工达到验收的水平，符合合同约定的验收阶段的要求，剩余尾款被告主张因存在质量问题不同意支付，但是并未提交证据予以证明质量问题的存在，截止法庭辩论终结之日，该土地已经交付投入使用多年，距离天津市国土资源和房屋管理局作出验收通知亦有三年之久，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，交付使用后提出质量问题一审法院不予采信，被告应当支付原告工程尾款。虽然天津市宝坻区人民法院已经根据另案债权人的申请将被告应支付的该笔工程尾款出具了执行裁定和协助执行通知书进行冻结，但是该协助执行通知书载明“待一审法院上述三案提取”，并且通过核实，执行法院确实没有具体扣划该笔冻结债权，一审法院认为本案与案外人申请执行人之案系相互独立的，本案裁判并不会影响执行。综上，一审法院对被告给付原告剩余工程款4926778.6元予以支持。考虑土地整理项目验收的特殊性，对于尾款付款时间根据合同约定是项目验收通过一年质保期满且无任何质量问题，一审法院认为应当以天津市国土资源和房屋管理局验收的时间为准较为适宜，因此被告在没有证据证据质量有问题的情况下应于2018年2月5日支付尾款，逾期支付的应当给付利息，虽然被告抗辩有执行冻结的事由，但是冻结的时间在应付款时间之后，且因被告逾期给付工程款导致，因此被告应当承担逾期付款的法律后果，故对于该抗辩理由一审法院不予采信。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付工程价款利息计付标准有约定的依照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案中双方签订的协议书中未约定逾期支付工程款的违约责任和计算利息的标准，应按上述规定予以计收。关于原告主张的赔偿款问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中经多次询问原告提交的案外人的证言即情况说明、证明等证人能某出庭作证接收询问，最终均未出庭，另，虽然有汇款凭证，但是被告提交录音证据可以证明赔偿款并非真正意义上的赔偿款，且原告曾将涉案工程分包给案外人张文喜，其中2017年2月21日以案外人王桂兰为付款人向案外人蒋宗银汇款140万元即是代张文喜支付，付款人也非原告，现金30万元亦没有充足的证据予以证明，综上原告主张的赔偿款一审法院不予支持。判决：一、被告天津市瑞博土地开发整理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市东天建筑工程有限公司工程款4926778.6元；二、被告天津市瑞博土地开发整理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市东天建筑工程有限公司自2018年2月5日至实际给付之日止的逾期支付工程款的利息（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告天津市东天建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137558元，由原告负担39891元，被告负担97667元。二审中，天津东天建筑公司提交7份判决文书和7份企业信用报告，用以证明天津东天建筑公司代为垫付的赔偿款项，其接收方均为涉案土地相关责任人，天津瑞博开发公司应当进行返还。天津瑞博开发公司对上述证据关联性及证明目的不认可。本院认为上述证据不能实现天津东天建筑公司的证明目的。天津瑞博开发公司提交5份证据。证据1，通知书，用以证明宝坻区人民法院再次就工程尾款下发了到期债权执行通知书，证明被冻结的工程尾款为天津东天建筑公司财产，并且被法院强制执行给其债权人，天津瑞博开发公司对该笔工程款仅是代为保管并且要履行不得擅自清偿的法定义务，天津东天建筑公司无权再向天津瑞博开发公司追偿该笔款项。证据2，一审庭审笔录第3页，用以证明天津东天建筑公司的代理人当庭认可设计变更报告中包含了其提交的设计变更申请中的全部增减项内容。证据3对比清单，证据4一审庭审笔录第11页，证据5两份笔录，证据3、4、5共同证明天津东天建筑公司不知道其应该主张多少债权，虚构合同外工程增项。天津东天建筑公司对上述证据的证明目的不认可。本院认为上述证据不能实现天津瑞博开发公司的证明目的。天津瑞博开发公司申请案涉工程监理人员张郁天出庭，张郁天表示施工过程中不存在使用93辆电三轮倒运土，大车进不去的情况，也没听说过需要清走户才能施工的情况。天津瑞博开发公司对该证言认可。天津东天建筑公司对该证言不认可。另，天津东天建筑公司表示因案外人张文喜生病不能调取证据，申请律师调查令请求调取案外人张文喜信访的全部档案材料，本院认为，张文喜并非本案当事人，该证据材料与本案缺乏直接联系，不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《协议书》以及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，双方均应依约履行。双方约定的工程造价系固定价款加变更签证，在工程作出设计变更后，双方签订了补充协议对工程价款予以确认，并对设计变更报告和图纸予以一并确认，一审法院认定该补充协议可以视为结算的依据，并无不当，本院予以维持。天津东天建筑公司主张对增项进行鉴定，但是根据一审庭审核对，其增项申请中的增项内容在规划设计变更报告中均有体现，无法证明存在需要鉴定的事由，故一审法院不予准许，并无不当，本院予以维持。关于剩余工程价款的支付问题，经核算天津瑞博开发公司支付的工程款数额已达到90%，即天津瑞博开发公司认可工程竣工达到验收的水平，符合合同约定的验收阶段的要求，剩余尾款天津瑞博开发公司主张因存在质量问题而不同意支付，但是对此并未提交充分证据予以证明，案涉土地已经交付使用多年，距离天津市国土资源和房屋管理局作出验收通知亦有三年之久，故一审法院认定天津瑞博开发公司应支付工程尾款4926778.6元，并无不当，本院予以维持。开具发票系合同附随义务，并非合同主要义务，天津瑞博开发公司据此主张不支付工程款的依据不足，本院不予支持。关于天津市宝坻区人民法院出具协助执行通知书的问题，经核实执行法院确实没有具体扣划该笔冻结债权，本案与案外人申请执行人之案系相互独立的案件，一审法院认定本案裁判并不会影响执行，并无不当，本院予以维持。对于工程尾款付款时间根据合同约定是项目验收通过一年质保期满且无任何质量问题，考虑到土地整理项目验收的特殊性，在没有充分证据证明质量有问题的情况下，一审法院认定以天津市国土资源和房屋管理局验收的时间经过一年质保期为准，应于2018年2月5日支付尾款，逾期支付的应当给付利息，并无不当，本院予以维持。天津瑞博开发公司主张因执行冻结不应赔偿利息，但是冻结的时间在应付款时间之后，且因天津瑞博开发公司逾期给付工程款导致，一审法院认定天津瑞博开发公司应当承担逾期付款的法律后果，并无不当，本院予以维持。关于天津东天建筑公司主张的代垫赔偿款问题，天津东天建筑公司方提交的情况说明、证明等证据涉及的证人均未出庭，《协议书》以及补充协议中亦没有代垫赔偿款的约定，故一审法院对该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，天津东天建筑公司和天津瑞博开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187422.71元，由上诉人天津市东天建筑工程有限公司负担137558元，上诉人天津市瑞博土地开发整理有限公司负担49864.71元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十二月二日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……