陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终1642号 上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司西安市浐灞支公司。住所地：西安市浐灞生态区金融商务区投资服务中心。统一社会信用代码：91610136351719850A。负责人：马红立，系公司经理。委托诉讼代理人：张文杰，陕西南星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冀彦兴，男，生于1978年12月17日，汉族，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：宋淑敏，汉中市148法律服务所法律服务工作者。原审被告：李**，男，生于1991年8月3日，汉族，住陕西省汉中市汉台区。上诉人中国大地财产保险股份有限公司西安市浐灞支公司(以下简称大地财险浐灞支公司)因与被上诉人冀彦兴、原审被告李**机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2020)陕0725民初1158号民事判决提起上诉本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大地财险浐灞支公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判对伤残等级、护理依赖进行重新鉴定，根据重新鉴定结论确定前述赔偿费用；2、上诉费由冀彦兴承担。事实和理由：1、一审判决对冀彦兴的残疾赔偿金认定依据不充分，判决错误，应予纠正。上诉人认为，陕西公正司法鉴定中心的鉴定意见书中对伤残等级的评定不符合被上诉人的实际伤情，上诉人依法向一审法院提交重新鉴定申请，一审法院驳回，一审法院驳回上诉人的重新鉴定请求错误。首先，就被上诉人实际伤情而言，其部分伤残存在重复评价的情形，且部分情形够不上伤残，公正司法鉴定中心的鉴定意见缺乏客观性、科学性。其次，该鉴定系被上诉人单方委托，整个鉴定过程上诉人不知情也未参与鉴定，程序是否合规无法确定。因此，一审判决驳回上诉人申请，不符合本案客观事实和民事诉讼法规定，请求予以纠正。2、一审判决对冀彦兴护理依赖认定依据不充分，判决错误，应予纠正。上诉人认为陕西公正司法鉴定中心的鉴定意见书中对护理依赖的评定不符合被上诉人的实际情况，向一审法院依法提交重新鉴定申请，一审法院驳回，上诉人认为一审法院驳回重新鉴定请求错误。另外，公正鉴定中心认定护理依赖期限过长，即使在完全护理依赖的情形下，最长的护理依赖时间为10年，但公正司法鉴定中心却认定为20年，该鉴定违背客观事实，一审法院采信该鉴定意见，作出错误判决，请求二审予以纠正。被上诉人冀彦兴辩称，1、冀彦兴的残疾赔偿金依据充分，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人上诉状中称陕西公正司法鉴定中心鉴定意见中对伤残等级的评定不符合冀彦兴的实际情况，本案鉴定意见不是陕西公正司法鉴定中心作出的。冀彦兴2019年6月28日因此次交通事故致伤，有11处严重损伤，经过94天治疗，2019年9月30日出院，出院半年以后在汉中市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，冀彦兴有六处伤情评定有伤残等级，这些损伤的部位不同，带来的肌理反映不一样，本案不存在重复评价的问题。关于上诉人上诉提出的单方委托鉴定的问题，本案鉴定时，冀彦兴通知了本案投保人即本案肇事司机，要求保险公司参与鉴定，冀彦兴鉴定时本案肇事司机到场，保险公司的人没有来，听司机说保险公司的人让他全程参与并将图片拍照发过去就行，故本案不存在单方委托，上诉人对整个鉴定过程不知情也未参与鉴定的问题。即使认为本案是单方委托，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，上诉人一审要求重新鉴定的理由并不充分，一审驳回重新鉴定申请符合法律规定。2、上诉人关于护理依赖期限的上诉人理由张冠李戴，不能成立。本案鉴定意见并不是公正司法鉴定中心作出，而是汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定的，且鉴定意见没有作出20年护理依赖期限的鉴定，一审判决更谈不上依据公正司法鉴定中心的鉴定意见认定部分护理期限。冀彦兴1978年12月17日出生，事故发生时才40虽，从冀彦兴的入院检查来看，冀彦兴没有任何慢性疾病，一审结合冀彦兴的年龄、健康状况，对护理期限确定为20年，符合本案实际，也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告李**辩称，冀彦兴做鉴定时，保险公司联系他让他全程参与的，他也拍了照片给保险公司发过去了。冀彦兴向一审法院起诉请求：1、确认冀彦兴因交通事故造成的损失为929998.26元(医疗费145627.66元、误工费38500元、护理费25500元、住院伙食补助费3420元、营养费1800元、残疾赔偿金259905.6元、被扶养人生活费59255元、部分护理依赖341990元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费20000元、交通费1000元)，请求大地财险浐灞支公司在交强险和商业险范围内赔偿848998.4元（含李**垫付医疗费144800.66元），不足部分由李**承担。一审法院认定的事实：2019年6月27日21时，李**驾驶陕FXXXXX号小型轿车沿108国道由东向西行驶至勉县老道寺镇长林路段，逢冀彦兴驾驶人力三轮车由北向南横过公路，两车在路北车道内发生碰撞，造成交通事故，致冀彦兴受伤，两车受损。冀彦兴受伤后被送往汉中市中心医院住院治疗三次共计94天，花费门诊费1825.8元、住院费143201.86元，被诊断为：1、多发伤；2、创伤性休克；3、骨盆多发骨折；4、右侧股骨远端骨折；5、右膝关节前交叉韧带损伤；6、右膝关节外侧半月板损伤；7、右膝关节外侧侧副韧带胫骨止点撕脱骨折；8、左胫骨平台骨折合并胫腓骨干粉碎性骨折；9、左侧腓总神经损伤；10、左侧髌骨骨折；11、双肺挫伤并双侧胸腔积液；12、右侧第1肋骨骨折；13、外伤性脾脏破裂。2020年4月7日经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定：1、冀彦兴因伤行手术治疗后，右膝关节功能丧失30%，为拾级伤残；左膝关节功能丧失60%，为玖级伤残；左小腿腓总神经支配区感觉迟钝，左踝关节下垂，关节僵直、无自主活动，左踝关节背伸肌力≤3级，为拾级伤残；右侧髋臼骨折、左侧耻骨上下支骨折，为拾级伤残；外伤性脾破裂，行“脾脏切除术”治疗，为捌级伤残；创伤性胰腺炎，行“胰腺修补”治疗，为拾级伤残。2、冀彦兴手术取出五处内固定，综合考虑手术时间、出血、麻醉及术后治疗等情况，在无围手术期合并症及并发症存在时，其住院、手术等医疗费用供需人民币贰万元左右，住院时间需二十天左右。3、冀彦兴行“双下肢石膏外固定”、“前额部裂伤缝合术”、“剖腹探查+脾脏切除+胰腺修补术”、“双下肢多发骨折切开复位内固定术”、“骨盆骨折切开复位内固定术”治疗，对其日常生活活动能力评分总分值共计45分，为部分护理依赖。4、冀彦兴行“双下肢石膏外固定”、“前额部裂伤缝合术”、“剖腹探查+脾脏切除+胰腺修补术”、“双下肢多发骨折切开复位内固定术”、“骨盆骨折切开复位内固定术”治疗，现内固定存在，综合评定其误工365日、护理150日、营养90日。冀彦兴支付鉴定费3000元。2019年7月5日勉县公安局交通警察大队作出勉公交认字[2019]第024号《道路交通事故认定书》认定，李**负该起交通事故主要责任，冀彦兴负该起交通事故次要责任。一审另查明：李**持有“C1”型机动车驾驶证，所驾驶的陕FXXXXX号小型轿车系其本人所有。事故发生时，陕FXXXXX号小型轿车在大地财险浐灞支公司投保有交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内，商业三者险限额为1000000元。冀彦兴住院期间，大地财险浐灞支公司支付冀彦兴医疗费10000元，李**垫付医疗费134200.66元、轮椅费用750元、试模费用600元，并支付冀彦兴住院期间全部伙食费及护理费，同时李**还支付冀彦兴出院后护理费27000元。2019年陕西省城镇居民人均可支配收入为36098元；2019年陕西省城镇居民人均消费性支出23514元；2019年陕西省农、林、牧、渔业城镇私营单位就业人员平均工资为31325元/年；2019年陕西省居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位就业人员平均工资37522元/年。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本次交通事故，经勉县公安局交通警察大队勉公交认[2019]第024号《道路交通事故认定书》认定，李**负该起交通事故主要责任，冀彦兴负该起事故次要责任，该事故认定书因系相关职能部门依职权做出的公文书证，其结论客观公正，对该事故认定书予以认定。冀彦兴提交的陕西公正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，大地财险浐灞支公司对二次手术费用及住院时间、护理期、营养期的鉴定结论无异议；但认为误工期超出规定计算范围，该辩解理由予以采纳，冀彦兴误工期依法计算至定残前一天即284天；大地财险浐灞支公司对冀彦兴伤残等级、护理依赖程度鉴定结论提出重新鉴定申请，经审查认为，大地财险浐灞支公司申请重新鉴定理由不符合法律规定，依法驳回大地财险浐灞支公司的申请，对冀彦兴的伤残等级、护理依赖程度、二次手术费用及住院时间、护理期、营养期的鉴定结论，予以认定。李**系本次事故的驾驶员和直接侵权人，是陕FXXXXX号小型轿车的所有人，冀彦兴要求李**承担其赔偿责任的请求予以支持。陕FXXXXX号小型轿车在大地财险浐灞支公司投保有交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，冀彦兴的损失首先由大地财险浐灞支公司在交强险限额内进行赔偿，超出交强险的部分按责任比例，在大地财险浐灞支公司投保的商业三者险限额内进行赔偿。冀彦兴驾驶的人力三轮车属非机动车范畴，根据《陕西省实施办法》第六十九条第二款的规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车负主要责任的，承担百分之九十，大地财险浐灞支公司认为应承担80%责任的辩解理由于法无据，不予采纳冀彦兴请求大地财险浐灞支公司在商业三者险责任范围内承担90%责任的诉讼请求，予以支持。故对冀彦兴因交通事故造成的损失，大地财险浐灞支公司应在交强险及商业三者险限额范围内予以赔偿，不属于保险限额内赔偿的部分损失，由李**按责任比例赔偿。冀彦兴在汉中市中心医院骨关节一科产生的门诊费1825.8元、住院费143201.86元，二次手术费20000元、轮椅费用750元、试模费用600元，与本案相关，有诊断证明、住院病案、司法鉴定意见书、医疗费票据、购买轮椅和试模发票相印证，该请求不违反法律规定，予以确认。冀彦兴主张的营养费符合法律规定，且大地财险浐灞支公司对营养费计算标准及营养期鉴定结论无异议，予以确认。冀彦兴主张住院伙食补助费符合法律规定，大地财险浐灞支公司对其计算标准无异议，但认为二次手术时间不应计算在内，该辩解理由符合法律规定，予以采纳，冀彦兴住院伙食补助费应按照冀彦兴实际住院天数加二次手术20天，为114天。冀彦兴主张护理费的赔偿项目符合法律规定，大地财险浐灞支公司认为冀彦兴请求的护理费标准过高，该辩解意见予以采纳，参照2019年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准，确定冀彦兴护理费为100元/天，支付超出标准部分不予支持，由李**自行承担，护理期按照鉴定结论即150天计算，大地财险浐灞支公司认为不应将二次手术时间计算在内的辩解理由，予以采纳；冀彦兴主张出院后护理费的请求符合法律规定，原审被告对其护理依赖程度计算方式无异议，故根据2019年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准，冀彦兴请求的出院后护理费341990元，予以确认。冀彦兴主张误工费的赔偿项目符合法律规定，但未提交相关证据予以证明具体收入，参照2019年度陕西省城镇私营单位农、林、牧、渔业年平均工资标准，确定冀彦兴误工费为85元/天，误工期计算至定残前一天即284天。冀彦兴主张残疾赔偿金、被扶养人生活费的请求符合法律规定，大地财险浐灞支公司对其计算方式无异议，故对冀彦兴请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费予以确认。冀彦兴主张鉴定费的请求符合法律规定，予以确认，大地财险浐灞支公司不承担鉴定费的辩解意见，予以采纳。冀彦兴主张精神损害抚慰金的项目符合法律规定，大地财险浐灞支公司认为请求标准偏高的辩解理由予以采纳，根据冀彦兴伤残等级，依法确定其精神损害抚慰金为18000元。冀彦兴主张交通费的赔偿项目符合法律规定，大地财险浐灞支公司认为请求标准偏高的辩解理由予以采纳，根据冀彦兴住院实际情况，酌定交通费为500元。综上，冀彦兴的各项损失确定如下：1、医疗费166377.66元；2、住院伙食补助费3420元(30元/天×114天)；3、营养费1800元（20元/天×90天）；4、护理费356990元[住院期间护理费15000元（100元/天×150天）+出院后护理费341990元（34199元/年×50%×20年）]；5、误工费24140元（85元/天×284天）；6、残疾赔偿金319160.6元[残疾赔偿金259905.6元（36098元/年×20年×0.36）+被扶养人生活费59255元（23514元/年×14年÷2×0.36）]；7、交通费500元；8、精神损害抚慰金18000元；9、鉴定费3000元；上述合计893388.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《陕西省实施人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条第二款之规定，判决如下：1、冀彦兴因交通事故造成的损失合计893388.26元，由大地财险浐灞支公司在陕FXXXXX号小型轿车交强险限额内赔偿120000元，在商业三者险限额内赔偿693349.43元[（893388.26元-3000元-120000元）×90%]，共计赔偿813349.43元，扣除已支付的10000元，再赔偿713349.43元。2、李**赔偿冀彦兴鉴定费2700元（3000元×90%），与李**垫付的174770.66元（医疗费134200.66元、轮椅750元、试模600元、住院伙食补助费2820元、住院期间护理费9400元、出院后护理费27000元）相互折抵后，由冀彦兴返还李**172070.66元，于冀彦兴收到大地财险浐灞支公司赔付款后履行清结。3、驳回冀彦兴的其他诉讼请求。上述给付义务限判决书生效后三十日内履行清结。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，减半收取2250元，由冀彦兴负担225元，由李**负担2025元。二审中，上诉人大地财险浐灞支公司、被上诉人冀彦兴、原审被告李**未提交新的证据。二审经审理查明，各方当事人对一审审理查明的事实均无异议，二审依法予以确认。因本案中没有陕西公正司法鉴定中心的鉴定意见书，二审中询问上诉人，其上诉状中载明的“陕西公正司法鉴定中心”出具的鉴定意见书是否有误。上诉人回复没有，就是依据一审判决上诉的。经查，一审判决第六页本院认为部分第十三行中载明“陕西公正司法鉴定中心”，而一审审理查明部分(一审判决第四页第十二行至第十三行)载明的是“陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所”。经核实，一审判决第六页本院认为部分第十三行中载明的“陕西公正司法鉴定中心”为笔误，二审予以纠正。二审中，上诉人称申请重新鉴定的理由以一审中提交的重新鉴定申请书为准。上诉人一审提交的重新鉴定申请书载明的事实和理由主要是：1、冀彦兴未与上诉人协商，个人单方委托，剥夺了双方共同申请选定司法鉴定机构的法定权利。2、冀彦兴的伤残等级部分鉴定意见不合理。鉴定意见评定冀彦兴左胫骨平台骨折、髌骨骨折术后，膝关节功能丧失60%为九级伤残，不具有客观性，等级过高，不认可。汉中市中心医院出具的出院记录标明“左踝关节关系良好，双下肢末梢血运良好”，冀彦兴左下肢踝关节活动障碍较轻，鉴定意见评定冀彦兴左小腿腓总神经损伤，左踝关节背伸肌力≦3级，评定为十级伤残依据不足。3、部分护理依赖鉴定依据，不认可护理依赖。二审中，原审被告李**并提交了其手机中保存的2020年4月7日其与保险公司人员的通话记录和聊天记录，印证冀彦兴做鉴定时，保险公司联系李**让李**全程参与鉴定，李**也拍了照片发给保险公司工作人员的答辩意见。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人请求对被上诉人伤残等级、护理依赖重新鉴定的理由能否成立，上诉人重新鉴定的申请应否予以支持。2、一审判决关于被上诉人残疾赔偿金和护理依赖费用的认定是否正确。关于争议焦点一《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，汉中市148法律服务所委托的陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所出具的汉中市中心医院司鉴所[2020]临鉴字第117号司法鉴定意见书和出具意见书的鉴定人员均具有合法的资质，鉴定材料系住院病历、影像学资料以及活体检查，且该鉴定意见书评定被上诉人冀彦兴为部分护理依赖，并未评定被上诉人冀彦兴的护理依赖时间为20年。二审中，上诉人对汉中市中心医院司鉴所[2020]临鉴字第117号司法鉴定意见书采用的鉴定标准和依据的相关规范没有异议，也没有证据证明鉴定中心的鉴定行为存在不符合鉴定规范的情形。上诉人并未提交证据证实该鉴定意见与本案证据以及客观事实存在矛盾或有明显不合理之处，而以鉴定意见书是单方委托鉴定，部分伤残存在重复评价、伤残等级过高、够不上伤残，护理依赖依据不足申请重新鉴定的理由明显不符合上述法律的规定，上诉人申请重新鉴定的理由不能成立，对其重新鉴定申请不予支持。关于争议焦点二关于残疾赔偿金。一审判决依据陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所出具的汉中市中心医院司鉴所[2020]临鉴字第117号司法鉴定意见书的鉴定意见评定的冀彦兴伤残等级确定冀彦兴的残疾赔偿金数额并无不当。关于后期护理依赖费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第三十二条规定，一审判决确定被上诉人冀彦兴后期护理费用及护理期限为20年符合法律规定，上诉人提出被上诉人护理依赖时间应为10年的上诉理由不符合法律规定，不能成立，不予支持。综上，上诉人大地财险浐灞支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1403元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司西安市浐灞支公司负担。上诉人中国大地财产保险股份有限公司西安市浐灞支公司多预交的二审案件受理费3097元(4500元-1403元)予以退还，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司西安市浐灞支公司持据来本院领取。本判决为终审判决。 审  判  长   仵瑞梅审  判  员   刘新星审  判  员   李 涛 二〇二〇年十二月二十二日 法  官  助  理      徐文婷 书  记  员   林卓青  1