贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4109号上诉人（原审被告）：双峰县汾阳建筑劳务有限公司。住所地：湖南省双峰县甘棠镇工业区**。法定代表人：郭升屏，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：胡勇，男，1976年1月25日出生，苗族，重庆市彭水县人，住该组。被上诉人（原审被告）：何高斌，男，1986年7月3日出生，汉族，福建省福清市人，住剑河县。被上诉人（原审被告）：贵州中交剑榕高速公路有限公司。住。住所地：贵州省黔东南州榕江县古州镇文星东路人社局大楼/div>法定代表人：王秋胜，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中交一公局第七工程有限公司。住。住所地：河南省郑州市中牟县大孟镇平安大道**/div>法定代表人：张国友，该公司执行董事。上诉人双峰县汾阳建筑劳务有限公司(以下简称：“汾阳劳务公司”)因与被上诉人胡勇、何高斌、贵州中交剑榕高速公路有限公司（以下简称：“剑榕高速公司”）、中交一公局第七工程有限公司（以下简称：“中交七公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初653号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。汾阳劳务公司上诉请求：1、撤销剑河县人民法院（2020)黔2629民初653号判决书的判决。驳回被上诉人的一审诉求，改判通过劳动争议仲裁维权。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人是我公司的职工，于2019年8月3日在工地施工时受伤，经过治疗出院后，就赔偿问题没有与我公司达成协议,按照相关法律规定劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序，被上诉人必须到当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁维权。2、依照《劳动法》、《劳动合同法》对用人单位与劳动者建立劳动关系的属性规定，上诉人与被上诉人之间符合构成劳动关系的法律规定。不应当以定性为雇佣关系。3、工伤保险条例》明确规定了用人单位在劳动者受伤后一个月内可以为劳动者申报工伤，如用人单位没有在一个月内为劳动者申报工伤，劳动者本人可以在自受伤之日起一年之内向当地的劳动行政部门申请工伤认定。据此，法律己经为劳动者预留了足够的申请工伤的时间，上诉人没有为胡勇申请工伤不等于胡勇在工作时所受的伤害不是工伤，被上诉人胡勇完全可以在法律赋予的自受伤之日起一年内到劳动行政部门申请工伤。而胡勇没有在法定时限内正当地行使权力，导致时效超期，这个责任不能归于上诉人。被上诉人二审未进行书面答辩。胡勇向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失共计282592.2元[其中护理费7176元（43654元/年÷365天×60天）、误工费14352元（43654元/年÷365天×120天）、营养费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、残疾赔偿金137616元（34404元×20年×20%）、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元、后续治疗费12000元、被抚养人生活费62065.8元（21402元/年×29年×20%÷2）、被抚养人生活费25682.4元（21402元/年×12年×20%÷2）]。一审法院认定事实：被告剑榕高速公路公司系剑榕高速公路业主方，其将剑榕高速公路第七标段发包给被告中交七公司施工。2019年1月7日，被告中交七公司与被告汾阳劳务公司签订《路基防排水劳务分包合同》（汾阳劳务公司由被告何高斌代表签字）。合同约定：被告中交七公司将位于贵州省黔东南地区剑河县基排水工程分包给被告汾阳劳务公司施工。被告何高斌系汾阳劳务公司员工，其于2019年4月雇用原告胡勇到剑榕高速南哨乡朗晃村工地务工。2019年8月3日，原告在拆除××大桥路肩挡墙钢模板时，因操作不慎，加之未系好安全带，从挡墙顶部坠落受伤。事故发生后被告何高斌即将原告送到贵阳市第四人民医院住院治疗，原告入院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折。2019年8月17日原告出院，共住院13天，所花住院医疗费，已由被告何高斌支付。出院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折。出院医嘱：1、出院后继续创面规律换药（2-3天一次），术后2周视创面恢复情况酌情拆线；2、1月后我科专家门诊复查；3、适量行患者肢功能锻炼；4、我科随诊。2019年11月19日，原告委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，同年12月16日该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》评定：一、胡勇因外伤致其左桡骨远端粉碎性骨折属九级伤残；二、胡勇左桡骨骨折处内固定取出相关费用合计约10000-12000元；三、胡勇因外伤致其左桡骨远端粉碎性骨折行手术等治疗，其误工期（休息期）为120日，护理期为60日，营养费期为90日。原告为鉴定支出鉴定费1900元。另查明，原告胡勇与袁小学于2009年9月23日登记结婚，双方于2004年7月28日生育二女胡瑞，2010年8月17日生育三女胡霖姗。原告父亲胡孔超生于1954年2月3日，母亲高明菊生于1953年9月23日，原告父母共生育有两个子女。同时查明，原告住院期间，被告何高斌向原告预付生活费6000元。胡勇受刘高斌雇佣进入汾阳劳务公司后，汾阳劳务公司未为其缴纳工伤保险，事故发生后，未在法院期限内申请工作伤认定。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、本案是普通侵权案件还是工伤赔偿案件；2、胡勇提交的司法鉴定意见书能否作为本案的证据使用；3、胡勇的损失应如何确定。一审法院认为，汾阳劳务公司未为胡勇缴纳工伤保险，发生伤害事故后，汾阳劳务公司也未向有关部门申请工伤认定，现在申请工伤认定的法定期限过后，汾阳劳务公司及其他被告又主张胡勇的损失应走工伤赔偿途径解决，没有正当理由。被告何高斌系汾阳劳务公司职工，其代表汾阳劳务公司与被告中交七公司签订路基防排水劳务分包合同，雇用原告胡勇到汾阳劳务公司承包的剑榕高速南哨镇朗晃大桥工地务工，据此，应认定原告胡勇与被告汾阳劳务公司系雇佣关系，本案应按普通侵权纠纷案件审理。原告提交的鉴定意见书，虽系原告单方委托鉴定形成，但法律并未禁止当事人单方委托鉴定，诉讼中，被告未提供证据证明鉴定程序违法、鉴定内容错误从而在举证期限内申请一审法院委托进行司法鉴定，故一审法院对该鉴定意见书予以认定，作为认定原告相关损失的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告胡勇在被告汾阳劳务公司承包的剑榕高速南哨镇朗晃大桥工地务工，原告胡勇在肩挡墙的钢模时，不慎从高处坠落受伤，与汾阳劳务公司安全生产保障措施不力有重大关系，对原告受伤造成的损失，被告汾阳劳务公司应承担相应的赔偿责任。原告胡勇作为完全民事行为能力人，在劳务过程中，疏于安全防范，操作不慎，导致其从高处坠落摔伤，其自身存在过失，亦应承担相应的责任。一审法院结合双方各自过错程度，确定减轻被告汾阳劳务公司20%的民事赔偿责任。被告中交七公司、被告剑榕高速公路公司在本案中无过错，不承担本案赔偿责任，被告何高斌系汾阳劳务公司职工，其履行职务行为产生的法律后果由被告汾阳劳务公司承担。原告的损失，根据本案审查认定的证据和有关法律及司法解释的规定,结合原告的诉讼请求，认定如下：1、护理费，原告虽只住院13天，但其系骨伤，请求按鉴定护理期60天计算护理费合理，护理费金额按照我省上年度居民服务、修理和其他服务行业年平均工资标准43654元／年计算，为7176元（43654元／年÷365天×60天）；2、误工费，因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，原告请求以120天按照我省上年度居民服务、修理和其他服务行业年平均工资标准43654元／年计算误工费，一审法院予以确认，为14352元（43654元／年÷365天×120天）；3.营养费，按鉴定意见90天确定营养期，每天按30元计算，为2700元（30元／天×90天）；4、住院伙食补助费1300元（100元／天×13天）；5、残疾赔偿金137616（34404元／年×20×20%）；6、鉴定费1900元；7、原告请求赔偿精神损害抚慰金10000元，一审法院结合当地平均生活水平及原告的伤残程度，予以支持；8、交通费，原告请求赔偿1500元，未举证证明，一审法院结合原告就医、鉴定实际，酌情支持600元；9、原告取除内固定是必须进行的手术，后续治疗费是必然发生的费用，鉴定意见已明确估算10000-12000元，为减少当事人诉累，结合鉴定意见，一审法院酌情支持11000元；10、被扶养人生活费，原告于2019年12月16日定残，从原告定残之日起算，原告父亲尚需扶养14年2个月，即14.17年，被扶养人生活费为30326.63元（21402／年×14.17年×0.2÷2），原告母亲尚需扶养13年10个月，即13.83年，被扶养人生活费为29598.97元（21402／年×13.83年×0.2÷2），原告二女胡瑞尚需抚养2年8个月，即2.67年，被抚养人生活费为5714.33元（21402／年×2.67年×0.2÷2），原告三女胡霖姗尚需抚养8年8个月，即8.67年，被抚养人生活费为18555.53元（21402／年×8.67年×0.2÷2），合计84195.46元。以上1、2、3、4、5、6、8、9项损失共计为260839.46元，汾阳劳务公司应赔偿80%即208671.57元，还应赔偿精神损害抚慰金10000元，共计218671.57元，被告何高斌向原告预付的生活费6000元应予扣除，被告汾阳劳务公司尚需赔偿212671.57元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告双峰县汾阳建筑劳务有限公司赔偿原告胡勇212671.57元；限于判决生效后十日内履行；二、驳回原告胡勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元,减半收取856元，由被告双峰县汾阳建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人汾阳劳务公司对一审法院作出的责任划分及损失金额均未提出异议，是其真实意思的表示，对此本院予以确认；本案二审争议焦点为胡勇与汾阳劳务公司是雇佣关系还是劳动关系？本案中，被告何高斌于2019年1月7日代表被告汾阳劳务公司与被告中七交公司签订《路基防排水劳务分包合同》；并于2019年4月雇用原告胡勇到剑榕高速南哨乡朗晃村工地务工。该雇佣行为是在签订分包合同之后，专门为分包合同施工的特定事由而发生的。且双方没有签订劳动合同，也未有缴纳工伤保险。故不能认定胡勇与汾阳劳务公司存在长期的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”何高斌代表公司雇佣胡勇到被告汾阳劳务公司承包的剑榕高速南哨镇朗晃大桥工地务工，成立雇佣关系。胡勇在提供劳务的过程中受伤，一审法院认为主要责任为汾阳劳务公司安全生产保障措施不力，次要责任为胡勇疏于安全防范，操作不慎。由汾阳劳务公司承担80%的民事赔偿责任并无不妥，对此本院予以确认；综上，上诉人双峰县汾阳建筑劳务有限公司的上诉理由及请求均不能成立，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判得当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1712元，由上诉人双峰县汾阳建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月二十五日法官助理孙瑜书记员田仁晖