贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1775号上诉人（原审原告）：陈某，男，苗族，1968年8月11日生，住贵州省紫云苗族布依族自治县。上诉人（原审原告）：陈某1，男，汉族，1964年10月5日生，住贵州省紫云苗族布依族自治县。被上诉人（原审被告）：彭某，男，汉族，1982年2月11日生，贵州省长顺县。被上诉人（原审被告）：柳某，男，汉族，1973年10月14日生，住贵州省长顺县。上诉人陈某、陈某1因与被上诉人彭某、柳某农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出的（2020）黔0425民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈某、陈某1上诉请求：一、请求二审人民法院开庭审理此案，撤销“（2020）黔0425民初1422号”民事判决；二、请求判决两被上诉人赔偿上诉人工期逾期赔偿金68000元；三、返还领取的工人生活费10000元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实部份错误（一）、支付款的事实1、案件概况：两上诉人共同在紫云县上修建房屋，修建的房屋是框架结构的，两楼一底，共三层，主体框架完工后，两被上诉人承包了整栋房屋的房屋砌砖、墙面粉糊、地面贴瓷砖等工程。承包方式为包工不包料，生活自理。2、价款支付情况及证据：上诉人一审中提交的被上诉人彭某（下称彭某）出据的书面收款收据两张，其中：（1）、2019年4月3日开工时，彭某收到工人生活费1万元出具的收据，该款系上诉人陈某1（下称陈某1）所付。（2）、两被上诉人完成第三层板面以下工程后要求结算，于2019年12月15日经双方结算总工价款共计11.6万元（有结算单）：彭某施工中已在上诉人陈某（下称陈某）处领取进度款8万（均未出具书面收据），在结算单上已注明清楚。结算当天，上诉人陈某1微信转账的2万元支付给彭某，凑足10万元整数，当即，彭某出据了10万元的收据。此后，陈某1于2019年12月16日、2020年1月3日分两次向被告彭某微信转账5700元（实为6000元，扣除彭某工人从陈某处得的煤气罐300元）、10000元，共计15700元。彭某收到陈某1支付的工人生活费1万元，工程款3.6万元；收到的陈某支付的工程进度款8万元，共计12.6万元。付款金额清清楚楚。（3）、没有扣除彭某收取的1万元生活费的原因是尚未完工，因此，在支付工价款时，仅就完工部份的工程价全额支付，未扣除1万元生活费。一审判决认定为：庭审中，被告辩称预支的10000元工人生活费已包含在前期支付的80000元工程款内符合常理。此认定是一审法官一厢情愿的想像，常理是：已出据过收据的不再出据收据。从而一审以此又认定：原告并未提出相反的证据予以证实其向被告实际支付126000元。上诉人认为：难道被上诉人书写的收据及微信转账记录没有证明被上诉人收到126000元吗？难以想像，要有什么样的证据才能“提出相反的证据”才能证实“向被告实际支付126000元”这一认定违背事实和常理，（1）陈某是施工直接管理人，所付的款项彭某都未出具书面收据，双方都只做个人记录，这也是民间个人交易的正常现象。（2）彭某作为一个从事建筑行业多年，经历丰富的中年专业建筑人员，历经结算交易不计其数，不可能对没有收到的、或是收到扣除的钱出具收条。（3）一审以“对该转账记录予以认定，但并不能证实原告支付126000元”。结算应付的款项是11.6万元，彭某的出具的收据及微信转账总金额12.6万元。一审是以什么证据认定1万元的生活费包括在彭某出据的10万元内？难道·是凭“彭某、柳某认为”？这一认定是对事实随意的主观臆断，不是负责的秉公执法，结算单上已清楚注明“陈某此前已付80000元”。白纸黑字，写得清清楚楚，还不能证明!（二）、关于被上诉人是否逾期违约的事实和认定1、双方签定的（建房）《协议书》第三条约定：《协议书》第三条约定了第一、二层所有工程必须在2019年5月底全部完工，第三层可延期。甲方造成乙方误工的每日赔偿乙方500元，乙方无故拖延工期的，乙方每日赔偿甲方500元。按照约定的时间：第一、二层乙方必须于5月31日前完工，而乙方到2019年6月26日完工，逾期26天，因彭某庭上否认，两上诉人依照承担举证不力的责任，对此两上诉人无异议。然而，在2020年11月3日，彭某收到全部价款11.6万元后（不含第一次陈某1付的1万元生活费），收尾工程直到今天彭某都没有做，拒绝履行合同义务（有提交的现场照片证明）。并在答辩中编造谎言：做工是根据原告陈某的指示进行施工的，原告陈某让做到哪里就做到哪里。双方约定的是整栋房屋的全部砌砖、粉糊、贴瓷砖。并没有特别约定第三层的雨棚不粉糊。2、一审判决认定：一审判决认定：双方在《协议书》第三条约定房屋第三层可延期，且双方并未约定第三层逾期应支付逾期违约金。故对原告主张第三层被告停工逾期110天，应支付违约金的请求不予支持。其中“双方并未约定第三层逾期应支付逾期违约金”是对事实的歪曲，协议约定的是整栋房屋的全部工程，而不是专指第一、二层工程。仅就第三层工期可以延长，而不是第三层无逾期违约责任。另外判决书认定：《协议书》第五条约定余款在工程结束验收后10天内全部结清。双方于2019年12月15日进行验收结算，原告并于2020年1月3日将全部工程款付清，应视为原告认可工程全部完工，......综上，二被告不存在违约行为。该事实认定是颠倒黑白，判决捏造“验收”，根本就没有验收的事实和证据，合同还没有履行结束啊，哪来的验收？上诉人积极支付工程价款是因为想让彭某不要拖延工期而提前付款，以提前支付进度款而督促彭某再拖工期。这不应当变成合同履行完毕的理由。事实到今天、现在，三楼雨棚没有粉糊的事实还摆在前眼。被上诉人违背诚实、背信弃义不履行承诺倒成正理了？被上诉人手里拿着上诉人1万元工人生活费，还既不归还也不继续履行合同，一审竟然“应视为原告认可工程全部完工”。二、一审判决错误建房合同约定有履行期限及逾期违约责任，其中，对第三层工期约定可以延长，但被上诉人并不因此而可以无限延长。根据《合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项的规定，两被上诉人应当根据交易习惯在合理的期限内履行合同，上诉人也可以随时要求被上诉人履行合同。2019年12月15日双方对已完成的大部份工程进行结算，并信赖被上诉人的承诺，在被上诉人多次的要求下，上诉人从诚信、友善着想，还是陆续付完工价款。而被上诉人得完工价款后，不接上诉人电话，也不回上诉人微信，消失得无影无踪。上诉人就算不再追究合同履行期间的的逾期违约，但就放宽至2020年2月1日起算（上诉人2020年1月3日付清全款）被上诉人应当履行合同的时间，到2020年8月17日法院立案时间，违约时间长达136天，按约定最少也得赔偿136×500元＝68000元。综上所述，一审法院偏听偏信，不顾事实和法律，枉法裁判，特提起上诉，请求上级人民法院依法作出公正判决。被上诉人彭某、柳某二审中未作书面答辩。原审原告陈某、陈某1向一审法院起诉请求：一、请求判决两被告赔偿原告工期延期赔偿金83000元；二、返还多领取的工人生活费10000元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月14日，原告陈某与被告彭某、柳某签订农村建房施工《协议书》一份，由被告彭某、柳某承包原告陈某、陈某1位于紫云县猴场镇猴场村街上的私人住房的砌墙砖、墙面粉刷、贴地砖等施工工程。承包方式为包工不包料，《协议书》约定了工程承包单价及质量要求、工期、安全事故责任、结算方式等，《协议书》第三条约定了第一、二层所有工程必须在2019年5月底全部完工，第三层可延期。如因原告方不能提供材料给被告方造成停工的，由原告方赔偿被告方每天500元误工补贴，被告方无故拖延工期的，由被告方赔偿原告方每天500元的延期赔偿（按第一、二层工期）。《协议书》第五条约定施工期间被告方可向原告方预支小工费、生活费，预付款以收据为准，预付金不能超过工程量50%，余款在工程结束验收后10天内全部结清。合同签订后，二被告组织工人进场施工，于2019年4月3日原告陈某1向被告彭某支付工人生活费10000元。2019年12月15日经双方达成合意，对所做工程进行结算，工程总价为116000元。双方认可前期支付80000元，结算当天通过微信转账20000元，截止至结算当天共计支付100000元，并由被告彭某出具收据一张。原告陈某1于2019年12月16日、2020年1月3日分两次向被告彭某微信转账5700元、10000元，共计15700元。因在施工过程中，工人使用原告煤气罐，原告扣了被告300元，至此，原告向被告支付工程款115700元，加上扣除的300元，共计116000元。原告认为二被告违约及多领取10000元工程款于2020年8月17日起诉至本院。一审法院认为：本案审理的焦点是：1.原告陈某1主体是否适格；2.二被告是否违约，如违约是否应当承担违约金及违约金的金额如何确定；3.二被告是否多领工程款10000元（即预支工人生活费）。关于焦点一，原告陈某与被告彭某、柳某签订农村建房施工《协议书》，合同当事人是原告陈某、被告彭某、柳某，但实际修建的房屋中含有原告陈某1的房屋，且在整个合同履行过程中，原告陈某1均作为合同当事人在履行权利义务，故原告陈某1的诉讼主体资格适格；关于焦点二，原告主张房屋第一、二层于2019年6月26日完工，逾期26天，二被告均不认可其逾期完工，原告未提供证据证明二被告逾期，其应承担举证不力的责任，故对原告的主张，本院不予支持。双方在《协议书》第三条约定房屋第三层可延期，且双方并未约定第三层逾期应支付逾期违约金。故对原告主张第三层被告停工逾期110天，应支付违约金的请求不予支持。《协议书》第五条约定余款在工程结束验收后10天内全部结清。双方于2019年12月15日进行验收结算，原告并于2020年1月3日将全部工程款付清，应视为原告认可工程全部完工，故原告主张第三层板面以上楼梯间墙面粉刷未施工，逾期以30天计算，支付逾期违约金的请求，本院不予支持。综上，二被告不存在违约行为。关于焦点三，庭审中，被告辩称预支的10000元工人生活费已包含在前期支付的80000元工程款内符合常理，原告并未提出相反的证据予以证实其向被告实际支付126000元，故对原告主张超出支付10000元的请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陈某、陈某1的诉讼请求。案件受理费已减半收取1063元、保全费950元，共计2013元，由原告陈某、陈某1负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。二审对一审查明的事实予以确认。另根据一审采信的证据，补充查明：2019年4月3日，彭某出具收条载明：“今收到陈某1人民币壹万元整￥10000元”2019年12月15日，各方经结算出具单据载明：“...砖、粉、瓷共119000元，实付116000元，陈某此前已付80000元，结算时微信支付20000元...”当天，彭某出具收据载明：“经领到陈某1房子修建工钱总计共拾万圆整”后陈某1分别于2019年12月16日、2020年1月3日向彭某微信转账5700元、10000元，共计15700元，因二被上诉人工人施工过程中使用二上诉人煤气罐，故二上诉人扣了300元。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、被上诉人彭某、柳某是否逾期施工，应否支付工期延期赔偿金；二、被上诉人彭某、柳某应否向上诉人陈某、陈某1退还工程款（工人生活费）10000元。关于争议焦点一。二上诉人主张案涉房屋第一、二层于2019年6月26日完工，逾期26天。经审查，二被上诉人对案涉房屋第一、二层逾期完工的事实不予认可，二上诉人亦未提供证据证明上述事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，其应承担举证不能的后果。二上诉人主张案涉房屋第三楼亦存在逾期施工的情况。经审查，各方签订的《协议书》约定案涉房屋三楼可延期，但未明确三楼工期不可超过的具体时间，二被上诉人对案涉房屋第三层逾期完工的事实亦不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的后果。因此，二上诉人主张二被上诉人逾期施工并支付逾期施工赔偿金于法无据，本院依法不予支持。关于争议焦点二。二上诉人主张各方结算时，未将10000元计入工程款，二被上诉人应退还工程款（工人生活费）10000元。二被上诉人主张该10000元已包含于结算时的80000元内，故不应退还。经审查，首先，2019年4月3日收条中未载明10000元属工人生活费。其次，各方于2019年12月15日对案涉房屋已完工程进行结算并有单据载明：“陈某此前已付80000元，结算时微信支付20000元”同日，彭某出具收据确认收到陈某1工程款100000元。该收据中的100000元包含了各方结算时载明的陈某此前已付80000元，能够证明各方出具收条、收据或单据时未针对付款主体为陈某和陈某1作明确划分。并且之后的工程尾款系由陈某1向彭某微信转账支付，还扣除了使用煤气罐的300元。且各方均认可2019年12月15日的结算系对已完工工程价款及已支付工程款的整体结算，故二上诉人主张2019年4月3日支付的10000元未计入各方结算时确认的此前已付工程款80000元，二上诉人对此应承担举证责任。二审中，本院责令二上诉人提供此前已支付工程款80000元的证据，但二上诉人未予提供。故二上诉人未提供充分证据证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，二上诉人应承担举证不能的后果。因此，二上诉人主张二被上诉人退还工程款（工人生活费）10000元于法无据，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2126元，由上诉人陈某、陈某1承担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十二月十日法官助理张婕书记员卢昌蝶（代）