广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21779号上诉人（原审原告）：谢美娜，女，汉族，1989年10月2日出生，户籍地址广东省连平县。委托诉讼代理人：刘锋，广东诚于信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，广东诚于信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳商之路文化产业有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道人民路美丽AAA大厦**603。法定代表人：张世令。上诉人谢美娜因与被上诉人深圳商之路文化产业有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309民初8999号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人谢美娜上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付被迫解除劳动关系的经济补偿金12250元，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其上诉理由是：一、上诉人于2016年10月25日入职被上诉人处，从事业务员及销售岗位，工资结构为底薪+提成，月平均工资标准为3500元/月。2017年2月9日，上诉人在上班途中发生交通事故，上诉人对本次事故不承担责任。2017年5月9日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社工认决字（龙华）（2017）第830197001号《深圳市认定工伤认定书》，认定上诉人属于工伤。2019年9月12日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字（2019）第1155843号、档案号为B5112的《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，评定上诉人的伤残等级为九级伤残，医疗终结时间为2017年2月9日至2018年2月9日，停工留薪期为2017年2月9日至2018年2月9日。2020年1月9日，上诉人通过快递方式向被上诉人邮寄被迫解除通知书，相关快递单及其快递签收记录证明被上诉人公司已签收。庭审中，被上诉人辩称上诉人与被上诉人于2017年1月15日解除了劳动关系，根据《劳动合同法》第五十条规定，上诉人应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，但被上诉人未提交《离职证明》、《离职申请书》以及《解除劳动关系协议》等可以证明双方劳动关系已解除的相关证据，被上诉人应承担举证不利的证明责任，应当对被上诉人主张的事实不予认可。医疗期终结后，上诉人因身体情况暂未恢复仍需休养，被上诉人未通知上诉人回公司上班，也未对上诉人的工作进行重新安排，更未依照法律规定提前三十日以书面形式通知上诉人本人或者额外支付上诉人一个月工资的方式与上诉人解除劳动关系，且被上诉人未与上诉人对工伤进行协商及赔偿，双方均未提出解除劳动关系。2020年1月9日，上诉人单方面向被上诉人送达了被迫解除通知书，上诉人与被上诉人劳动关系存续时间应认定为2016年10月25日至2020年1月9日，双方解除劳动关系时间为2020年1月9日。二、上诉人请求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金具有法定事由。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条，上诉人在职期间以及工伤医疗期间，被上诉人未依法向上诉人支付劳动报酬、未依法为上诉人缴纳社会保险费，上诉人依法向被上诉人提出解除劳动关系符合法律程序。一审法院根据上诉人提供的劳动能力鉴定结论显示上诉人的医疗终结期和停工留薪期均为2017年2月9日至2018年2月9日，即使认定上诉人与被上诉人的解除劳动关系时间为2018年2月9日，根据《劳动合同法》第三十六条规定，应认定双方解除劳动关系的行为为上诉人与被上诉人系协商一致解除劳动合同，被上诉应向上诉人支付2016年10月25日-2018年2月9日期间的解除劳动关系经济补偿金，共计5250元（3500元/月X1.5月）。被上诉人深圳商之路文化产业有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。谢美娜向一审法院起诉请求判令：被告支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿金12250元。一审法院认定事实：原告于2016年10月25日入职被告公司，工作岗位为业务员，离职前十二个月应发平均工资为3500元。原告主张其离职前十二个月应发平均工资为3500元，被告主张原告离职前十二个月应发平均工资为2600元。根据举证规则，被告作为用人单位没有提供证据证明原告的工资情况，应承担举证不能的不利法律后果，采信原告主张的平均工资。原告在被告处工作期间受伤，深圳市人力资源和社会保障局于2017年5月9日认定为工伤。2019年9月12日，原告伤情被深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残，医疗终结期和停工留薪期均为2017年2月9日至2018年2月9日。被告不服工伤认定结论，向深圳市盐田区人民法院提起行政诉讼，2020年5月29日，深圳市盐田区人民法院作出（2020）粤0308行初976号行政裁定书，以被告未在七日内预交案件受理费为由，按撤诉处理。深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月8日作出深华劳人仲（龙华）裁（2020）29号仲裁裁决书，裁决被告支付原告包括2017年2月9日至2018年2月9日停工留薪期工资42000元等工伤待遇。被告不服仲裁裁决，向广东省深圳市龙华区人民法院提起诉讼，案件正在审理中。原告主张因被告未依法为原告缴纳社会保险，未及时足额支付被告停工留薪期工资为由于2020年1月9日通过快递方式向被告邮寄被迫解除通知书，提供被迫解除劳动关系通知书、快递单予以证明。被告主张未收到被迫解除通知书，并且称双方于2017年1月15日就解除了劳动关系，后面的事情被告不清楚，2017年2月6日春节之后公司开工，原告没有回来上班。庭审中原告表示停工留薪期后没有回被告处工作，理由是被告没有通知原告回去上班，所以原告没有回去。原告仲裁请求：被告支付原告被迫解除劳动合同的经济补偿金12250元。仲裁结果：驳回原告的仲裁请求。一审法院认为，原告提供的劳动能力鉴定结论显示原告的医疗终结期和停工留薪期均为2017年2月9日至2018年2月9日，医疗终结期后原告无正当理由没有回被告处上班，故认为双方解除劳动关系时间应为2018年2月9日。原告主张被告没有通知原告回去上班不是被告应当支付解除劳动关系经济补偿金的法定理由，原告主张2020年1月9日被迫解除劳动合同既无法律依据，也不合理，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：驳回原告谢美娜的诉讼请求。案件受理费5元，由原告承担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人入职被上诉人公司，双方之间存在劳动合同关系，双方应根据合同约定履行各自义务。上诉人在被上诉人处工作期间受伤，深圳市人力资源和社会保障局认定上诉人的受伤为工伤，深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人的工伤构成九级伤残，医疗终结期和停工留薪期均为2017年2月9日至2018年2月9日，上诉人在医疗终结期和停工留薪期届满后后应自行返回被上诉人处工作。本案中，上诉人在医疗终结期后无正当理由未回被上诉人处上班，故可认定上诉人与被上诉人已协商一致解除劳动关系，解除劳动关系时间应为2018年2月9日。上诉人与被上诉人系协商一致解除劳动关系，上诉人要求支付被迫解除劳动合同经济赔偿金的主张缺乏事实依据，应不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人谢美娜负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十二月二十一日书记员 管雨桐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。