山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7132号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地桓台建筑商城**。法定代表人：逯志军，任董事长。委托诉讼代理人：巩守雷，男，系公司员工。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋承通，男，1973年5月29日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓建公司）因与被上诉人宋承通建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓建公司上诉请求：1、请求二审法院依法裁定撤销山东省蓬莱市人民法院作出的(2020)鲁0684民初285号判决书，并将本案发回一审法院重审或依法予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院漏列主体，导致案件事实无法查清，故应将本案发回一审法院重审。1、本案应追加沈海平为共同被告参加诉讼，一审法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2015年7月6日，上诉人与海德尔节能环保股份有限公司签订了《建筑工程施工合同书》，约定上诉人为海德尔公司的海德尔节能环保大厦(该工程位于蓬莱市海德尔公司院内)建设工程进行施工。2015年10月8日，上诉人与沈海平签订了工程施工风险承包合同书，双方约定，上诉人将海德尔节能公司技术研发中心工程的土建、上下水安装等项目转包给沈海平。该合同特别约定，上诉人与沈海平签订的合同为工程承包合同，不是企业内部管理制度，该合同经双方签字盖章后于当日生效。涉案工程实际施工人是沈海平，并非上诉人，上诉人已将涉案工程转包给沈海平。一审法院对上诉人申请追加沈海平参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。2、本案应追加海德尔公司为共同被告，一审法院对上诉人申请追加海德尔公司参加诉讼的请求不予支持，导致无法查清案件事实。上诉人与海德尔公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人并未施工完毕，剩余工程并非由上诉人施工，只有追加海德尔公司为共同被告，才能查清案件事实。一审法院漏列主体，未追加沈海平、海德尔公司为共同被告，故无法查清案件事实，一审法院所作出的判决认一审法院做出的判决中关于上诉人向被上诉人支付工程款的数额错误，与其认定的案件事实自相矛盾。2018年初时，包括本案被上诉人在内的各工程分包人到登州街道办事处上访，其当时报的工程欠款数额为74万元，被上诉人在起诉书中的起诉数额为1279000元，显然自相矛盾。(2020)鲁0684民初285号民事判决书中认定的关于已付款数额的事实，被上诉人认可收到188000元工程款，又认可其从海德尔公司借款200000元用于工程施工，判决书判决内容第一项上诉人于本判决生效后十日内支付被上诉人工程款647681.78元及零工费89800元，该“647681.78元”中没有扣除被上诉人向海德尔公司的借款200000元，与其认定的案件事实自相矛盾。三、烟台嘉信有限公司会计师事务所对涉案水电工程造价的鉴定虚高，既然合同无效，该事务所不应按照合同约定的44元为基础核算价款。沈海平作为涉案工程的实际施工人，将涉案工程的分包给被上诉人，被上诉人因没有施工资质，导致其与沈海平签订的水电安装承包合同为无效合同。烟台嘉信有限公司会计师事务所对涉案水电工程造价进行鉴定时，却以被上诉人与沈海平签订合同约定的44元为基础核价款来确定工程造价，既然合同无效，故不应以合同约定的44元为基础核算价款，一审法院对上诉人关于鉴定意见的异议置之不理，且认可该鉴定意见，实属认定事实错误。四、被上诉人提供的水电安装承包合同是其与沈海平签订的，沈海平并非上诉人处的工作人员，根据合同的相对性原则，该合同与上诉人无关。本案应由实际施工人沈海平承担责任。被上诉人提供的水电安装承包合同的签字人为沈海平、宋承通，盖章处为山东桓台建设工程有限公司项目部技术资料专用章，该项目部技术资料专用章并非上诉人处印章，上诉人也从未刻制、备案该印章。根据合同相对性原则，被上诉人应该向沈海平索要工程款，而不是向上诉人索要工程款。沈海平与被上诉人签订的水电安装承包合同与上诉人没有任何关系。被上诉人提供的工地水电零工计算详细、海德尔节能环保大厦水、电安装工程对账单中的签字人为高松、沈海平、林强等，上述人员均非上诉人处工作人员，不能代表上诉人进行任何工作。被上诉人提供的海德尔工地水电零工计算详细中的签字人为高松、沈海平，沈海平为涉案工程的实际施工人，高松并非上诉人处工作人员。被上诉人提供的海德尔节能环保大厦水、电安装工程对账单中的签字人为沈海平、林强，林强也非上诉人处的工作人员。沈海平、高松、林强三人均非上诉人处的工作人员，不能代表上诉人进行任何工作，更不能代表上诉人进行任何承诺。五、涉案工程未进行竣工验收，未达到约定的付款条件。根据被上诉人提供的其与沈海平签订的水电安装承包合同第二条第五项显示，该工程按照建设单位水电安装付款借点拨付款，工程结束付至70%，工验收后三个月内付至95%，余额保修期满三个月内付清。涉案工程至今未进行竣工验收，也未达到约定的付款条件，被上诉人没有理由要求支付工程款，被上诉人即使主张支付工程款，也应向涉案工程的实际施工人沈海平主张。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，其判决确有错误，为了维护上诉人的合法权益，故上诉人特向贵院提起上诉，请贵院依法撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法予以改判。宋承通辩称：一、一审法院并未漏列主体。本案不应追加沈海平为被告参加诉讼，上诉人在多起诉讼中认可沈海平系海德尔大厦工程项目负责人，该事实也已为多份生效判决所确认，上诉人应为沈海平的职务行为担责，无需追加沈海平为被告。本案不应追加海德尔公司为被告参加诉讼，被上诉人系从上诉人处承揽的工程，而非从海德尔公司承揽的工程，被上诉人索要工程款与海德尔公司无关，本案无需追加海德尔公司为被告。二、一审法院判决数额正确，被上诉人从海德尔公司的借款20万元不应从上诉人应支付给被上诉人的工程款中扣除，该款项系借款，并非上诉人支付给被上诉人的工程款。烟台嘉信有限责任会计师事务所及其参与鉴定的人员具有相关资质，鉴定程序合法，上诉人认为工程造价鉴定值虚高没有依据，鉴定人以合同约定的价格进行鉴定并未违反法律规定。三、上诉人与被上诉人签订的水电安装承包合同既有上诉人涉案工程的项目负责人沈海平的签字，又盖有山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章，沈海平系上诉人涉案工程的项目负责人事实清楚，已为多份烟台市中级人民法院作出的二审判决所确认，技术资料专用章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件的签署，该印章能够代表上诉人，上述水电安装承包合同对上诉人具有约束力。四、沈海平系上诉人涉案工程的项目负责人，上诉人在多次诉讼中亦认可高松、田径、林强系沈海平雇佣的，高松、田径、林强在施工过程中多次代表上诉人在相关材料上签字，高松、田径、林强有权参与到施工工程的管理已为多份烟台市中级人民法院作出的二审判决所确认，一审法院依据沈海平、高松、田径、林强签字的工程量清单作出判决正确。五、因被上诉人不具有资质，被上诉人与上诉人签订的工程承包合同无效，该合同关于付款条件及期限的约定也无效，上诉人工作人员对被上诉人施工的工程量进行了确认就应当参照合同约定的价款支付工程款。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。宋承通向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付原告工程款1279000元;2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月6日发包人海德尔公司（甲方）与承包人桓建公司（乙方）签订建设工程施工合同书，约定工程内容为海德尔公司技术研发中心工程，建筑面积26083.35平方米的土建、上下水安装等房屋屋建筑施工（不含门窗、栏杆、内、外墙涂料、外墙保温、防水、空调、电梯、消防等分项内容），合同载明乙方确定以下人员负责本工程的施工与管理：项目负责人为谭建卫，工长为刘云明，技术负责人为于天海，质量检查员为林强，安全员为高松。在他案的诉讼中，桓建公司称在施工过程中因人员调整，变更沈海平为项目部负责人，高松系沈海平雇佣的安全员，张鹏系沈雇佣的财务人员，林强系沈雇佣的质量检查员。原告称其从被告处承包了水电工程，并在合同外增加了所有楼层疏散指示、应急照明、负一层手动报警、负一层声光报警、负一层烟感等预留工程，并提交水电安装承包合同一份，载明原告为承包方，总包方（甲方）处盖有“山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”，承包范围为水电预留、预埋、走管、穿线及开关、插座、箱体、桥架等属于水电安装的施工(包含割沟后的抹灰及预留洞口封堵、垃圾清理)。临时水、电的敷设和检查。承包价格按建筑面积每平方米44元，工程款支付约定为“该工程按建设单位水电安装付款节点拨付款，工程结束付至70%，竣工验收后三个月内付至95%，余额保修期满三个月内付清。”合同尾部书写日期为2015年6月23日，甲方处盖有山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章，签有沈海平名字。被告对该合同的真实性有异议，认为被告并未盖章，对沈海平的签字不认可，水电安装合同是建设工程的分包合同，按照相关规定，从事建筑施工企业应当具备相应资质，而原告个人不可能有建筑分包资质，涉案合同是无效合同，按照无效合同的处理原则，应当返还财产，不能返还的，只能计算其人工费，所以双方合同中约定的按照建筑面积每平方米44元对双方没有约束力，合同的付款方式中明确约定了付款节点，通知项目进行验收的义务，涉案工程没有竣工、验收，原告要求支付工程款不到期限。原告称该合同系与沈海平签订，合同签订后开始施工，因为被告没有提供施工材料，2017年10月底停工，当时水已经施工完，电未完成部分经双方确认占电项目的10%，同时与沈海平口头约定进行消防预留施工，原告提交了（1）有沈海平、林强签字的落款时间为2018年2月8日海德尔节能环保大厦水、电安装工程对账单一份，记载已付款188000元，总款1467000元，剩余尾款1279000元。（2）有沈海平、张鹏签字并加盖技术资料专用章的宋承通水电班组2017年度在海德尔工程项目部月工资详细单一份，记载2017年2月至10月合计17600元。（3）有沈海平、高松、张鹏签字并加盖技术资料专用章、落款时间为2017年1月5日的海德尔工地水电零工计算详细单一份，记载2015年、2016年零工、工资合计72200元。被告对于上述证据有异议，对盖章及沈海平的签字有异议，要求与对在他案中沈海平签字的书面证据互为对比样本和检材进行鉴定以确定是否是同一人书写。被告称其与沈海平是工程转包关系，沈海平向其公司交纳2%的费用，其他税费由沈海平负担，由其公司代扣代缴，其公司未参与工程的施工管理，并提交落款日期为2015年10月8日的工程施工风险承包合同书一份，记载甲方为被告，乙方为沈海平项目部，工程名称为海德尔节能公司技术研发中心工程，承包方法，一次包干13824175.5*2%=276483.51元，尾部甲方处盖有被告公司印章，总经理、分公司经理、施工管理部各签了名字，项目经理处签有沈海平名字。原告称对该合同中沈海平的签字是否是其本人所签不清楚，即使是其本人所签，应系无效合同，即使有效，也不能约束合同之外的第三人，并称不清楚被告与沈海平的关系。因原告提交的对账单关于施工完成情况的记载与海德尔公司、被告建设工程施工合同纠纷一案中海德尔公司的陈述及提交证据所记载的情况有矛盾，经原告申请，一审法院依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对涉案水电工程造价进行了鉴定，该事务所出具鉴定意见，确认涉案水电工程造价鉴定值为835681.78元。原告对该鉴定意见无异议，被告对该报告认定原告已经施工的工程量为73%没有异议，但对报告以合同约定的44元为基础核算价款有异议，认为合同无效，不应以合同中的单价计算价款。关于已付款数额问题，原告认可之前陆续收到188000元，又从海德尔公司借款200000元，海德尔公司与被告建设工程施工合同纠纷一案中，海德尔公司将该200000元计入其已向被告支付的工程款数额内，但桓建公司不认可，因该200000元涉及到原告与海德尔公司的借款关系，一审法院不予认定该款为原告收到的工程款。一审法院认为，关于原、被告的法律关系问题，涉案水电工程属于被告承揽海德尔公司技术研发中心工程项下的施工内容，原告是实际施工方，原告提供的承包合同加盖了“山东桓台建设工程有限公司第九分公司海德尔节能环保大厦项目部技术资料专用章”，通过其他案件的审理能够认定该印章多次用于海德尔公司技术研发中心工程文件签署中，原告基于信赖相信该印章是代表被告公司的意思表示符合常理，被告在其他案件中认可沈海平是其涉案项目负责人，而本案中又主张双方是转包关系，而其提交的证据及相关陈述不足以证明其主张，故原、被告之间存在工程分包关系。关于原告施工工程款的认定问题，被告虽对鉴定意见有异议，但并未提交充分的证据推翻该结论，在无证据证明原告的施工不合格的情况下，依据合同约定的单价确定工程造价不违背相关规定，一审法院认定原告施工的水电工程价款为835681.78元。关于零工费问题，原告提交了盖有技术资料专用章、沈海平、高松、张鹏签字的单据，被告虽有异议，但未提交相关证据否定该单据的真实性，一审法院依法认定原告的零工费为89800元。关于原告主张的消防预留工程施工款问题，因海德尔公司与被告的合同中不包括消防工程，原告也未提交充分证据证明该工程为被告所承包的范围，故对其主张的该部分工程款一审法院不予支持。被告将涉案工程分包给原告施工，原告无施工资质，双方之间的施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，系无效合同，因被告工作人员已对原告施工的工程进行过结算，应视为对原、被告双方债权债务的清结，原告要求被告支付其所施工部分的工程款，一审法院予以支持。因合同无效，合同约定的其他条款包括付款节点条款不再适用，对被告的答辩意见一审法院依法不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，一审法院判决：一、被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告宋承通工程款647681.78元及零工费89800元。二、驳回原告宋承通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费16000元，由被告山东桓台建设工程有限公司承担。案件受理费11175元，由被告山东桓台建设工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与沈海平签订的《工程施工风险承包合同书》一份，拟证明上诉人将涉案工程用一次性包干价的方式转包给了沈海平施工。在合同中约定该承包合同不是内部管理制度，由沈海平承接该工程的合同全部条款。沈海平自愿对工程进行施工承包。施工过程中发生的债务，全部由沈海平承担，沈海平只能在上诉人授权范围内对外签订合同，且必须经上诉人审核确认签字(乙方不能私刻印章)，否则视为沈海平的个人行为，由沈海平承担责任，与上诉人无关。通过该合同可以证明沈海平是涉案工程的实际施工人。被上诉人质证称，该证据的真实性无法确定，而且不属于新证据。上诉人与沈海平的约定不能约束被上诉人。该《工程施工风险承包合同书》与以前生效判决所确认的事实也是相矛盾的，在已经生效的判决当中，上诉人是认可沈海平系上诉人海德尔项目部的项目负责人。该证据不应当被采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人提供的证据以及已生效的裁判文书，可以确认被上诉人系涉案工程的实际施工人，沈海平系上诉人的涉案项目负责人，双方当事人之间存在工程分包关系，双方签订的施工合同虽因违反法律强制性规定而无效，但上诉人工作人员已对涉案工程进行过结算，被上诉人要求上诉人支付相应工程款，于法有据，应予支持。一审法院依据鉴定结论以及当事人提交的证据判令上诉人支付被上诉人工程款835691.78元、零工费89800元，并无不当。上诉人提交的《工程施工风险承包合同书》与已生效法律文书所确认的事实相矛盾，依法不予采信，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人桓建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11175元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十二月四日法官助理张素素书记员车丽翠