山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2260号上诉人（原审原告、案外人）：刘一晓，男，1991年9月29日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，山东聚祥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：侯明霞，女，1978年3月15日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：张立全，山东文心正律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：刘兴武，男，1974年2月28日出生，汉族，住莒县。原审第三人：曹洪林，女，1975年7月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人刘一晓因与被上诉人侯明霞、原审第三人刘兴武、曹洪林案外人执行异议之诉一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘一晓上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清楚，法律适用错误，导致结果错误。一、上诉人与第三人之间的亲属关系并不是近亲属的范围，上诉人在给第三人打款时所做的备注，是第三人向其借款时所说的用途，上诉人之所以做备注，是为了以后方便与第三人对账，也是为了防止第三人赖账。一审法院认定上诉人每月固定向第三人转账多次，不能体现真实的借贷关系，不符合法律规定。正是因为上诉人与第三人之间存在这点亲属关系，所以上诉人才将款项出借给第三人，每次数额都不是很多，中间第三人也归还过，上诉人当时考虑到第三人的难处，也考虑到第三人刘兴武可能把钱没有用于家庭开支，所以有时打款给了第三人曹洪林，这符合正常的逻辑，也符合客观情况。一审法院的认定缺乏法律依据。第二、一审法院认为双方签订的以物抵债协议不能显示双方真实的交易关系，一审法院的认定不符合法律规定和案件事实。上诉人发现第三人刘兴武面粉生意不好后，多次找刘兴武，刘兴武因为没有钱给，经过双方协商，才用第三人刘兴武的财产抵顶了所欠上诉人的借款。当时协议是由刘兴武起草的，上诉人认为协议是由谁起草的并不影响以物抵债协议的效力，刘兴武之前将部分厂房转让给了邵明敏，当时协议也是刘兴武起草的，本案当中不排除刘兴武用之前的协议更改的，所以才会出现相似的情况，但上诉人认为这些都不影响该协议的效力。第三、一审法院以上诉人不知道案件诉讼费缴纳情况及案件代理情况为由认定上诉人的诉讼请求不成立，难以让人信服。上诉人在委托律师时是通过其他人介绍委托，律师费及案件受理费律师都是通知的介绍人，再由介绍人通知上诉人。上诉人平时跑业务经常出差，再加上上诉人也认识邵明敏，就告诉邵明敏律师有什么事让她一块给办理了。当时补缴诉讼费通知下发后，律师通知了介绍人，介绍人还没通知上诉人。上诉人认为不知道具体缴纳费用不影响本案以物抵债协议的效力，因为很多人都不会刻意去记住诉讼费的数额，更何况本案中诉讼费数额还不是整数。第四、本案中的房产确实没有办理变更登记手续，不能办理的原因不是上诉人造成的，也不是第三人造成的，而是因其他客观原因无法办理。但是上诉人在签订协议时要求第三人刘兴武与莒县供销社签订的土地租赁合同提供给上诉人，现在协议一直在上诉人手中；同时上诉人也已经实际占有和使用涉案财产，一审时提供的营业执照足以证实这一事实。鉴于上述事实，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决依据明显不足，请求二审法院查明案件事实，予以改判。侯明霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘一晓的上诉请求，维持一审判决。一、明确该案的几个基本事实：1.日照麦裕香食品有限公司成立于2012年2月15日，住所为莒县供销社院内，股东为刘兴武一人，出资形式为货币，出资额为200万元，法定代表人为刘兴武。2.日照信恒达机械有限公司，历史名称为日照市同兴机械有限公司，成立于2010年6月12日，住所为莒县供销社院内，股东为刘兴文、侯和田、李爱风三人，出资形式均为货币，出资额分别为250万元、30万元、20万元，法定代表人为侯和田，公司工商登记的联络员为邵明敏，为另一相关案件(2019)鲁1122民初6349号案外人执行异议之诉一案中的原告。3.日照信联达机械有限公司成立于2018年11月23日，住所为莒县供销社院内，股东为侯和田、刘一晓两人，出资形式均为货币，出资额分别为40万元、60万元，法定代表人为刘一晓。4.刘兴武和刘兴文系亲兄弟，刘一晓是刘兴武姨家表姐的儿子，侯和田和刘兴武、刘兴文系姑家表兄弟关系。邵明敏、刘一晓、刘兴文均在日照信恒达机械有限公司(原日照市同兴机械有限公司)工作，分别是会计、出纳、经理。二、刘一晓与原审第三人刘兴武、曹洪林之间不存在真实的借贷关系。一审时，刘一晓为证明自己的主张，提供了2015年10月2日至2018年7月1日的银行交易明细一份，证实在此期间多次给刘兴武转账。刘一晓与原审第三人刘兴武存在亲属关系，且在日照信恒达机械有限公司(原日照市同兴机械有限公司)一起工作，日照同兴机械公司法定代表人虽系侯和田，但该公司实际是刘兴武的哥哥刘兴文的，之前该公司是由刘兴武负责，刘一晓系该公司出纳，并且间接参与刘兴武关联企业的经营，双方具有法律上的利害关系。刘一晓基本每月固定给两原审第三人转账多次，前后转账共计33笔，转账备注均是日常生活支出的项目，包括工资、信用社贷款利息、归还借款、支付房贷、零用钱、生活费等。同时，刘一晓不能提供银行交易明细的原件，该证据不符合证据规则的要求。根据山东省高级人民法院会议纪要对于出借人提供“借据、银行交易明细”等书证，应结合其他相关证据(包括借贷金额的多少、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等)认定是借贷关系”的规定，刘一晓提供的银行交易明细显然不能达到以上法律要求，也不能体现双方存在真实的借贷关系。因此，该银行交易明细与其双方之间的借款关系不具有关联性，不能证实刘一晓与原审第三人刘兴武之间存在借款关系。三、刘一晓与原审第三人刘兴武、曹洪林之间不存在真实的以物抵债交易关系。一审时，刘一晓为证明自己的主张，提供了其与原审第三人签订的以物抵债协议一份，证实原审第三人将共同出资建设的办公楼及占有的土地使用权抵偿所欠刘一晓的债务。刘一晓与原审第三人刘兴武之间虽然签订了以物抵债协议，但从该协议的签订时间、格式、内容等情况来看，并不能显示双方真实的交易关系，转让协议的版本是由原审第三人刘兴武提供的，刘兴武就涉案查封的财产用同样版本的协议书与(2019)鲁1122民初6349号案外人执行异议之诉一案中的原告邵明敏签订转让协议，刘兴武对涉案财产的处置明显不符合常理。同时，在刘一晓与原审第三人刘兴武、曹洪林之间不存在真实的借贷关系的前提下，该份以物抵债协议同样是不真实的。四、刘一晓在一审时提起涉案诉讼，但是并不能说清楚涉案诉讼费的交纳情况以及案件委托代理的具体情况，且与(2019)鲁1122民初6349号案外人执行异议之诉一案中邵明敏的陈述存在明显分歧，更进一步证实了刘一晓与原审第三人刘兴武、曹洪林之间不存在真实的借贷关系和以物抵债交易关系。五、涉案查封财产包含着建筑物等不动产，均未办理登记手续，刘一晓未实际占有涉案楼房，刘一晓对涉案财产不享有排除强制执行的民事权益，更加证实刘一晓与原审第三人刘兴武、曹洪林之间不存在真实的以物抵债交易关系。刘一晓在上诉状中称“但是上诉人在签订协议时要求第三人刘兴武与莒县供销社签订的土地租赁合同提供给上诉人，现在协议一直在上诉人手中；同时上诉人也已经实际占有和使用涉案财产，一审时提供的营业执照足以证实这一事实”明显不能证明上诉人的主张。《土地租赁合同》在谁手里并不能证明谁拥有土地的承租权和使用权，如果刘一晓已真正取得土地的转租权和使用权，应提供出租方同意的转租合同，并且刘一晓系原审第三人刘兴武的亲属，间接参与刘兴武关联企业的经营，双方具有法律上的利害关系，完全可以为刘兴武保管该份《土地租赁合同》。刘一晓在一审时提供的日照信联达机械有限公司营业执照仅注明该公司法定代表人系上诉人刘一晓，住所在莒县供销社院内，但该公司的股东为侯和田、刘一晓两人，出资形式均为货币，出资额分别为40万元、60万元。刘一晓仅是一个股东，不能代表整个公司，且其出资是货币，并不是其已经取得的涉案保全财产。因此不能证实刘一晓已经实际占有和使用涉案财产。六、刘一晓在该案前后提供的证据均是虚假的，目的是为了帮助原审第三人逃避债务，是虚假诉讼，请依法予以处理。原审第三人刘兴武、曹洪林未作陈述。刘一晓向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1122执异48号执行裁定书，确认所保全的涉案四层办公楼归刘一晓所有；2.解除对涉案房屋、钢结构厂房及附属设施的查封（异议数额为327800元）；3.诉讼费由侯明霞承担。一审过程中，刘一晓为证明自己的主张，提交如下证据：1.欠款明细表一份。证明刘兴武欠刘一晓共计327800元。2.银行交易清单一份。证明证据一中的款项已经按照第三人要求全部交付。3.刘一晓与刘兴武签订的以物抵债协议一份。证明因刘兴武欠刘一晓327800元，刘兴武将涉案财产全部抵押给刘一晓。4.日照信联达机械有限公司的营业执照副本一份。证明刘一晓在取得涉案财产后，在涉案厂房内成立新公司，间接证明刘一晓已经实际占有使用涉案厂房。5.刘兴武与莒县供销社签订的土地租赁合同一份。证明刘兴武为了履行以物抵债协议，将涉案土地的手续交给刘一晓。6.（2019）鲁1122执异48号执行裁定书。用以证明诉讼前已经过执行异议程序。侯明霞对刘一晓的证据质证称，日照同兴机械公司法定代表人虽系侯和田，但该公司实际是刘兴武的哥哥刘兴文的，之前该公司是由刘兴武负责；刘一晓给刘兴武的转款备注为工资、利息、零花钱、生活费等，并不是借款；刘一晓并未实际占有使用涉案楼房，其与刘兴武签订以物抵债协议是为了逃避债务。结合双方当事人对证据的质证意见，一审法院认定事实如下：因侯明霞与刘兴武、曹洪林民间借贷纠纷一案，经侯明霞申请，一审法院作出（2019）鲁1122民初268号之一民事裁定书，查封莒县镇（供销社院内）日照麦裕香食品有限公司院内的四层办公楼。案经审理后，一审法院（2019）鲁1122民初268号民事判决书，判决刘兴武偿还侯明霞借款1771000元及利息。刘一晓主张涉案查封四层办公楼刘兴武已经于2018年10月10日以物抵债给刘一晓。刘一晓提交其与刘兴武签订的以物抵债协议一份，协议约定2015年10月2日至2018年7月1日，两第三人欠刘一晓共计327800元，将第三人共同出资建设的办公楼及占有的土地使用权抵偿所欠刘一晓的债务。刘一晓提交的2015年10月2日至2018年7月1日的银行交易明细一份，在此期间刘一晓多次给刘兴武转账，刘一晓和第三人均认可是借款，但每次转账均有备注，备注内容多为工资、信用社贷款利息、归还借款、支付房贷、零用钱、生活费等。另查明，涉案查封的楼房没有登记手续，刘一晓与刘兴武存在亲戚关系。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，双方争议的焦点问题是刘一晓对涉案查封的财产是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，刘一晓与第三人刘兴武存在亲属关系，刘一晓基本每月固定给两第三人转账多次，转账备注均是日常生活支出的项目，不能体现双方存在真实的借贷关系；其次，双方之间虽然签订了以物抵债协议，但从该协议的签订时间、格式、内容等情况来看，并不能显示双方真实的交易关系，转让协议的版本是由第三人刘兴武提供的，刘兴武就涉案查封的财产用同样版本的协议书与他人签订转让协议，刘兴武对涉案财产的处置明显不符合常理；第三，刘一晓提起涉案诉讼，但是并不能说清楚涉案诉讼费的交纳情况以及案件委托代理的具体情况，且与（2019）鲁1122民初6349号案外人执行异议之诉一案中邵明敏的陈述存在明显分歧；第四，涉案查封财产包含着建筑物等不动产，均未办理登记手续，刘一晓对涉案财产不享有排除强制执行的民事权益。综上所述，刘一晓的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，一审法院判决：驳回刘一晓的诉讼请求。案件受理费6217元，由刘一晓负担。二审中，侯明霞提交以下证据：证据一、从国家企业信用信息公示系统获取的日照信恒达、信联达、麦裕香三公司的企业工商登记信息一宗，证实各公司的股东及出资情况。证据二、2019鲁11**民初6349号民事判决书，该判决书依法驳回了邵明敏的诉讼请求，该案与本案的查封财产在一处，都是该案原审第三人刘兴武、曹洪林的，从而证实上诉人一审提供的证据是不真实的。刘一晓对侯明霞提供的证据一真实性没有异议，但认为与本案不存在关联性，上述股东信息无法证明被上诉人的证明目的；对于证据二真实性没有异议，但与本案不存在关联性，据代理人了解邵明敏已向刘兴武的哥哥主张了上述款项，刘兴武的哥哥可能已将款项支付给了邵明敏，所以邵明敏才没有上诉，但是邵明敏没有上诉不能证实被上诉人陈述的证明目的，更不能证实本案当中上诉人提供的证据都是虚假的。本院认为，虽然刘一晓对侯明霞提交的证据1、证据2的真实性无异议，但无法确定与本案的关联性，对上述证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案主要争议刘一晓对于涉案查封的财产是否享有足以排除强制执行的民事权益。刘一晓主张刘兴武因欠其借款将涉案查封财产抵顶给刘一晓，刘一晓已实际占有和使用了涉案财产。对此刘一晓应当证明其与刘兴武及曹洪林之间存在真实的借贷关系，但从刘一晓提供的银行流水看，刘一晓基本每月给刘兴武、曹洪林转账多次，转账备注多为工资、信用社贷款利息、归还借款、支付房贷、零用钱、生活费等，该银行流水未能体现刘一晓借款给刘兴武、曹洪林的事实，现有证据无法认定刘一晓与刘兴武、曹洪林之间存在真实的民间借贷关系，继而无法确认刘一晓与刘兴武、曹洪林之间存在真实的以物抵债协议。综上所述,刘一晓的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。案件受理费6217元，由上诉人刘一晓负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月三日法官助理刘敏书记员辛娜