安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖01刑终624号原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）王欣，男，1975年10月5日出生于安徽省肥东县，汉族，大专文化，个体户，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月10日被肥东县公安局刑事拘留，于2019年10月17日经肥东县人民检察院批准，同日由肥东县公安局执行逮捕，现羁押于肥东县看守所。辩护人苏琰，安徽协利律师事务所律师。辩护人张帮梨，安徽协利律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张小龙，男，1989年11月27日出生于安徽省肥东县，汉族，中专文化，肥东县供电公司员工(非正式)，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省肥东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月10日被肥东县公安局刑事拘留，于2019年10月17日经肥东县人民检察院批准，同日由肥东县公安局执行逮捕，现羁押于肥东县看守所。上诉人（原审被告人）陈亮亮，男，1992年8月25日出生于安徽省肥东县，汉族，高中文化，自由职业，户籍地安徽省肥东县经济开发区，现住肥东县经济开发区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月10日被肥东县公安局刑事拘留，于2019年10月17日经肥东县人民检察院批准，同日由肥东县公安局执行逮捕，现羁押于肥东县看守所。辩护人薛琼磊，安徽徽天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王永春，男，1976年2月8日出生于安徽省肥东县，汉族，小学文化，自由职业，户籍地安徽省肥东县经济开发区，现住安徽省肥东县经济开发区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月10日被肥东县公安局刑事拘留，于2019年10月17日经肥东县人民检察院批准，同日由肥东县公安局执行逮捕，现羁押于肥东县看守所。安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审王欣、张小龙、陈亮亮、王永春犯盗窃罪一案，于2020年9月1日作出（2020）皖0122刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人王欣、张小龙、陈亮亮、王永春提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员顾某1、黄某出庭履行职务，上诉人王欣、张小龙、陈亮亮、王永春及辩护人苏琰、张帮梨、薛琼磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年7月份，肥东县龙泉路纺织厂奇幻网吧股东王欣、王永春、陈亮亮三人为了少交电费，找到肥东县供电公司员工(非正式)张小龙对其经营的奇幻网吧的电能表进行改动,造成电能表计量产生误差，达到少计电量的目的，从而窃取电力能源；于2017年10月24日被国网安徽省电力有限公司肥东县供电公司在工作中发现。2017年12月12日，肥东县公安局对该电能表进行扣押。经安徽省计量科学研究院、安徽省电力公司计量中心对涉案电能表进行检定，该电能表实测误差为-66.6%，检定结果、测试结论均为不合格。经国网安徽省电力有限公司肥东县供电公司测算，奇幻网吧窃取电量259458.38度，少缴电费共计198693.23元。2018年12月27日，被告人王欣、王永春、陈亮亮、张小龙向肥东县供电公司支付追补电费和违约电费30万元，肥东县供电公司对其四人表示谅解。被告人王欣、王永春、陈亮亮、张小龙于2019年9月10日被肥东县公安局办案民警电话通知到案，归案后均能如实供述主要事实。原判认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、查询证明、扣押清单、谅解书、计算说明、情况说明等书证，证人王某1、吴某、刘某、张某1、许某、顾某2、王某2、张某2、王某3等证言，被害人的陈述，被告人王欣、王永春、陈亮亮、张小龙的供述与辩解，鉴定意见，勘验、搜查、检查笔录等。原审法院认为：被告人王欣、陈亮亮、王永春以非法占有为目的，伙同被告人张小龙更改电表结构，窃取国家电能，数额巨大，其行为构成盗窃罪且系共同犯罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人告人王欣、王永春、陈亮亮共同商议，被告人张小龙明知他人实施盗窃而参与实施，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；但被告人张小龙、王永春罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。四被告人经公安民警电话通知后到案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，结合认罪认罚等情节，依法可分别对其从轻或减轻处罚。被告人王欣、王永春、陈亮亮、张小龙已向肥东县供电公司支付追补电费和违约电费，并取得肥东县供电公司的谅解，可酌情对四被告人予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人王欣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人张小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人王永春犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。原审被告人王欣上诉提出原判认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑，主要理由为：1、涉案电表封存不当，在卷鉴定意见不能作为证据使用。2、认定其犯罪数额巨大的证据不足。3、结合其犯罪情节，原判量刑畸重。其辩护人提出基本相同的辩护意见，还提出依据现有证据无法确认本案犯罪数额，故王欣可能不构成犯罪的辩护意见。原审被告人陈亮亮上诉提出原判认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑，主要理由为：1、其系主动停止犯罪。2、其退出网吧经营后的窃电与其无关。3、结合其犯罪情节，可对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人张小龙上诉提出原判认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院改判，主要理由为：1、涉案电表封存不当，长期未检测。2、肥东县供电公司前后出具了不同的损失金额说明，且其等人已补交电费。原审被告人王永春上诉提出原判认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院改判或发回重审，主要理由为：1、其已积极赔偿，取得被害人谅解。2、其系自首。3、认定其犯罪数额巨大的证据不足。4、其分赃较少，应按照分赃比例判处罚金。合肥市人民检察院的出庭检察员意见为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。经审理查明：原判认定上诉人王欣、张小龙、陈亮亮、王永春盗窃的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。另查明：本案上诉期间，四上诉人的近亲属均代为缴纳罚金。此节相关缴纳罚金凭证为证。关于本案鉴定意见能否采信等问题，经查：二名侦查人员在上诉人王永春全程参与、见证人张某3的见证下,通过现场勘查获取了涉案电表并交侦查机关封存保管；后侦查机关将涉案电表交至具有法定计量检定资质、专项授权电能表检定资质的安徽省计量科学研究院和安徽省电力公司计量中心检定，并无不当之处。《质检总局办公厅关于做好取消检定员资格许可后续工作的通知》已明确取消检定员资格许可的过渡期期间，为保障国家量值传递与溯源计量公共服务体系安全和全国量值传递工作正常运行，由各级质量技术监督部门颁发的原《计量检定员证》仍然有效；故两鉴定机构依法依规将涉案电表交由具有法定资格的鉴定人员鉴定，亦无不当之处。因此，本案鉴定主体资格适格、鉴定程序合法，方法科学、结论明确，二鉴定意见符合证据的真实性、客观性、关联性要求，应做为证据予以采信。关于上诉人陈亮亮的犯罪事实问题，经查：本案并未指控、认定四上诉人合伙经营网吧外的窃电行为；认定的窃电度数，并不涵盖涉案网吧终止经营后的用电度数。且陈亮亮等系经营不善关闭网吧，而非主动停止犯罪。关于本案犯罪数额的认定问题，经查：肥东县供电公司依据鉴定意见及检测所得电表显示用电度数，确认了实际窃电度数；再依据有利于被告人原则，以犯罪时间跨度内最低商业电能单价计算出本案犯罪数额。因此，原判认定的本案犯罪数额正确，并无不当；属盗窃数额巨大。关于上诉人王永春所提罚金问题，本院认为：并无法律及司法解释确认应按照分赃比例判处罚金。本院认为，上诉人王欣、陈亮亮、王永春以非法占有为目的，伙同上诉人张小龙更改电表结构，窃取国家电能，其行为均已构成盗窃罪，且属数额巨大。原判在量刑时，业已结合本案各项量刑情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。鉴于二审期间，四上诉人能认罪悔罪、积极缴纳罚金，没有再犯罪的危险，可以对其四人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122刑初247号刑事判决，即“被告人王欣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。”；“被告人张小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。”；“被告人陈亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。”；“被告人王永春犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。”。二、上诉人王欣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）三、上诉人张小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）四、上诉人陈亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）五、上诉人王永春犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 张 恒审判员 沈 昊审判员 高晓云二〇二〇年十二月二十三日法官助理沈博文书记员沈博文(代)附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。