山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3961号 上诉人（原审被告）：祝某2，男，1972年1月1日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：王丽，山东茂年律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜付，女，1955年6月13日出生，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。 原审被告：祝某1，女，2007年7月7日出生，汉族，住住东明县。 法定代理人：祝某2，男，1972年1月1日出生，汉族，住东明县。 原审被告：闫秀丽，女，1972年9月10日出生，汉族，住山东省东明县。 上诉人祝某2因与被上诉人杜付、原审被告祝某1、闫秀丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祝某2及其委托诉讼代理人王丽、被上诉人杜付的委托诉讼代理人崔庆志、原审被告闫秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人祝某2上诉请求：1.依法撤销东明县人民法院（2020）鲁1728民初1669号民事判决，改判上诉人不承担被上诉人的赔偿责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定祝某1承担事故的全部责任，明显不当。被上诉人的损伤并非祝某1所造成，在被上诉人受伤前，祝某1骑电动自行车沿道路逆行是事实，但祝某1所骑的电动自行车根本没有与被上诉人驾驶的脚蹬三轮车发生任何接触，也没有给被上诉人造成任何危险。被上诉人的倒地原因是其自己驾驶不慎，自己蹲在地上所造成。再从发生事故的现场照片就可以看出，交通警察赶到事发现场时，被上诉人的家人就已经将事故车辆进行了挪动，毁灭了事故现场证据，被上诉人应当承担事故的全部责任。2.一审认定被上诉人的胸Ｔ12椎体压缩性骨折是本次事故所造成，明显错误。在被上诉人受伤后，东明县人民医院对其伤情进行检查时，检查结果未涉及到其胸Ｔ12椎体受伤的情况，只是在被上诉人申请伤残等级的鉴定时出现了2019年7月27日显示胸Ｔ12椎体压缩性骨折的报告单。被上诉人的胸Ｔ12椎体损伤并不是本次事故所造成。一审法院认定被上诉人的胸Ｔ12椎体损伤是本次事故造成，明显不当，应当予以纠正。3.一审认定山东德衡司法鉴定所的鉴定意见书为有效证据，并以该鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任，明显不当。被上诉人2019年6月26日的检查报告单中明确显示，胸Ｔ12椎体扁平，未显示其椎体骨折。胸Ｔ12椎体扁平与该椎体压缩性骨折明显不一个概念。从被上诉人提供的2019年7月27日的ＣＴ检查报告单和该ＣＴ片的情况来说，被上诉人的胸Ｔ12椎体不存在压缩二分之一以上的情形。上诉人及闫秀丽、祝某1对山东德衡司法所出具的鉴定意见书提出异议，并申请一审法院让被上诉人对其伤后的护理期及护理人数，伤后的营养期，是否遗留伤残等级重新鉴定。被上诉人拒不配合重新鉴定。致使重新鉴定无法进行。因被上诉人拒不接受重新鉴定，致使重新鉴定无法进行，一审法院采纳山东德衡司法所初次鉴定意见，判决上诉人承担赔偿责任明显错误。4.一审法院适用法律错误。针对上诉人及原审被告闫秀丽、祝某1提出正当异议的山东德衡司法鉴定所的鉴定报告，被上诉人拒绝重新作出鉴定，说明被上诉人在山东德衡司法鉴定所鉴定过程中存在瑕疵，不敢再次重新鉴定。针对被上诉人拒不配合重新鉴定的行为，一审法院应当认定被上诉人对自己伤后所遗留的伤残等级，护理期、营养期等没有完成举证责任，依照《民诉法》第64条、《最高法院民事诉讼规定》第2条的规定，承担举证不能的责任。而一审法院却依据山东德衡司法鉴定所的初次鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任，明显错误，并适用法律不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审查明事实，依法原判，改判上诉人不承担被上诉人的赔偿责任。 被上诉人杜付辩称，一审判决认定事实正确，但判决不让原审被告承担责任错误，交警部门是法定的事故认定部门，其作出事故认定书认定原审被告祝某1负事故的全部责任，上诉人没有提供其他证据推翻交警部门的事故认定书，故应承担本次事故的全部责任。结合一审中被上诉人提交的事故认定书当天的住院病历，能够证明当时被上诉人杜付受伤是客观事实，其后来一直住院，并被检查出来有胸Ｔ12受伤，上诉人没有提供证据证明杜付在住院过程中重新受伤，那么诊断的胸Ｔ12受伤就是本次事故所造成。菏泽德衡司法鉴定书是经杜付申请、法院依法委托所制作，程序合法、鉴定结论具有科学依据，该意见书第二页中段采用了2019年10月9日尾号是2477号ＣＴ片，该时间距离案发时间的2019年6月26日已经三个多月的时间，不是上诉人诉称的2019年7月27日ＣＴ片进行了鉴定，法律并没有规定鉴定当天需要重新拍片做检查，因此上诉人要求重新鉴定不符合法律依据，上诉人的重新鉴定申请不被原审法院采信合理合法，综上应驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告祝某1未答辩。 原审被告闫秀丽辩称，其早与上诉人离婚，其不应承担责任。 原审原告杜付一审诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、车辆损失费等计23954.95元；2.涉案诉讼费、鉴定费等由被告承担。庭审前原告增加残疾赔偿及精神损害抚慰金，车辆损失不再主张，变更后的诉讼请求数额为90528.45元。 一审法院认定事实：2019年06月26日23时许，祝某1驾驶爱玛牌电动两轮车沿解放路由南向北行驶至肇事地点处时逆行，与对方向驾驶的脚蹬三轮车发生交通事故，致使杜付受伤，两车损坏。东明县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书2019第859号，认定祝某1负事故的全部责任，杜付不负事故责任。原告杜付受伤后，被送到东明县人民医院住院治疗52天（2019年06月26日-08月17日），支出医疗费15607.17元，出院后在东明县人民医院检查，支出检查费、药费1301.78元。2019年08月09日在菏泽瑞康假肢矫形器有限公司购买胸腰矫形器2400元。原告杜付住院期间及出院后由其儿媳徐金玲及东明阳光大姐家政服务有限公司护工护理。东明县三春集镇徐寨村村委会证明徐金玲自2008年至今一直居住在东明县城，无正式工作，平时一直靠在县城打工维持生计，农忙时回家收种。并提供王双华、徐金玲夫妇的房屋所有权证。证明徐金玲的护理费应按照城镇居民收入标准计算。原告提供了其女儿王香丽与家政公司签订的合同及王香丽通过微信付给家政公司的护工费2886元。经原告申请、一审法院委托，山东德衡司法鉴定所出具德衡司鉴所［2020］临鉴字第238号鉴定意见书，认定被鉴定人杜付道路交通事故致胸Ｔ12椎体压缩性骨折（压缩程度达到1／3），构成十级伤残；护理时间拟为伤后60日，其中住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后60日。原告为本次鉴定支出鉴定费2080元。被告对原告的鉴定意见书提出异议，认为：由于原告自损伤到现在已经1年多的时间，司法鉴定所应当依据鉴定时原告受伤部位的恢复程度进行伤残评定，而鉴定机构却依据原告在事故发生后的较短时期内的影像资料作出伤残等级、护理期限等事项的评定，显然有失公允，并要求从新鉴定。一审法院于2020年08月06日给鉴定机构发函，要求鉴定机构对被告方提出的异议给予解释。鉴定机构于2020年08月11日出具关于送到德衡司法鉴定所对德衡司鉴所［2020］临鉴字第238号鉴定意见书的说明：被鉴定人杜付2019年6月26日因道路交通事故致“胸12椎体压缩性骨折”，我所按照《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤＯ103003-2011）对杜付进行法医学检验，并依据《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤＯ103006-2014）对杜付提供影像学资料进行复阅，其中杜付提供2019年10月9日0000892477号ＣＴ片（伤后3个月已达到临床治疗效果稳定）示：胸12椎体压缩性骨折，压缩程度1／3，符合检验规范，鉴定时机符合鉴定要求，本所出具鉴定意见客观、公平、科学。特此说明！让被告质证后，被告仍要求重新鉴定，于2020年08月31日向一审法院技术科提交了对外委托工作移交单，并附相关的材料。2020年09月24日一审法院技术科以当事人不配合鉴定为由，终止鉴定，并出具了不予委托意见书。原告杜付提供30张10元定额连号发票。另查明，被告祝某2、闫秀丽于2017年12月11日在东明县民政局协议离婚，次女祝某1由祝某2抚养。原告住院期间，被告方给付原告医疗费11355元。2019年山东省城镇居民人均可支配性收入42329元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权，造成公民人身损害，应承担相应的民事责任。该次交通事故，造成原告受伤住院治疗，按照事故认定书认定，被告祝某1负事故的全部责任，原告杜付不负事故责任。被告认为原告的伤不是祝某1的交通事故造成的，但没有提供证据证明，故对被告方的意见，不予采纳。被告方对交通事故认定书没有异议，交通事故认定书中明确祝某1与杜付发生交通事故致杜付受伤，故对原告的合理合法损失，理应赔偿。被告认为原告的住院病历入院记录记载十二胸椎骨折明显错误，因为原告在入院陈述时陈述的是腰部疼痛，该病历中2019年6月26日的检查报告单显示，胸十二椎体扁平，并没有显示十二椎体骨折。从2019年7月27日ＣＴ报告单显示的是胸十二椎体压迫性骨折。可以说明原告的损伤并不在发生交通事故时产生的第十二椎体骨折，不排除原告在住院后又产生的损伤。原告2019年06月27日14：31：58的Ｘ线检查报告单，影像印象：考虑Ｔ12椎体压缩性骨折，请结合临床。2019年06月27日15：41：08的ＭＲ诊断报告单影像印象：1、Ｔ12椎体异常信号，符合骨折ＭＲＩ表现。入院记录，初步诊断：1.胸Ｔ12椎体骨折。2019年07月27日通过ＣＴ诊断检查，影像印象：1、Ｔ12椎体压缩性骨折。通过一系列的检查，近一步确诊病情，对症治疗，符合医学常规。故被告方认为，原告Ｔ12椎体骨折不排除住院后又产生的损伤的意见，没有提供证据证明其主张成立，不予采纳。被告方提出病人费用清单显示的床位费是单人间病房，每天160元，根据原告当时的情况，显然不适用这级别病房的居住，超出普通病房每天50元的床位费应当由原告自行承担。根据原告的病情，住三人间病房同样能治疗其病情，原告住单人间病房，属扩大损失，故对被告方的该项意见，予以采纳,该项费用（160-50）元／天×19天＝2090元。被告方还提出费用清单中从床位费往下至其他费用，这些费用均是检查一些乙肝、梅毒、丙型肝炎等方面的检查鉴定，与原告的伤情治疗没有任何关系。原告受伤住院，具体做哪些检查、化验，都是医生根据原告的病情出具的医嘱，并非根据原告的意见出具医嘱，故被告方的该项意见不予采纳。被告方还提出该费用清单中带三角的医疗费用也不是用于治疗原告伤情的药物，这些费用应当予以扣除。费用清单中带三角的药为：低分子量肝素钙注射液的作用：抗凝、预防血栓。原告外伤住院，长期卧床，用该药防止形成血栓属正常用药。地左辛注射液的作用是镇痛，依诺肝素钠注射液的作用高效抗凝，也是原告的伤情所需。故对被告方的意见，不予采纳。被告方对出院以后的医疗费用票据均没有医疗机构出具的诊断证明及处方相印证，不能证明这些费用治疗的是什么病。原告出院后的费用有东明县人民医院的门诊病历相互佐证，能够证明是检查与该次交通事故相应的病症。故对被告方的该项意见，不予采纳。被告对原告的鉴定意见书的真实性无异议，对其关联性有异议，认为原告出示的病历中显示在受伤之后只是检查胸十二椎体变扁，并没有粉碎性骨折的记载，鉴定机构也没有在对原告鉴定时对原告的伤进行重新拍片检查，所以该鉴定意见不予采纳，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，对原告的护理和营养期的天数过高，不应予以认定。原告的鉴定是通过原告申请，委托双方共同选择的具有鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定意见。针对被告对鉴定提出的异议，已经要求鉴定机构作出说明，鉴定机构也作出了合理的说明。对被告要求鉴定本庭也向技术科提交了对外委托工作移交单，并附相关的材料。一审法院技术科以当事人不配合鉴定为由，终止鉴定，并出具了不予委托意见书，被告提出重新鉴定，也未提供新的证据证明其主张成立，故原告的鉴定意见应予采信。被告对购买胸椎矫形器单据无异议，但认为该项损失不应当由其进行赔偿的意见，不予采纳。根据原告的病情为胸Ｔ12椎体受伤，购买胸椎矫形器是必要的。 被告对护理人员的身份证、户口本没有异议，但对其误工证明和护工服务合同均有异议，首先原告受伤后是其由其丈夫护理，同时还有部分时间由被告闫秀丽进行护理，其丈夫是退休人员，有一定的工资收入，不应当计算护理费。家政服务合同并不是原告所签订，其收费票据也不是正规发票。因此不能作为原告误工费的依据。被告对其主张的事实，没有提供证据证明。原告住院期间不可能自己到家政公司签订合同、请护工，原告的女儿王香丽给原告请护工，签订合同，并缴纳护工费用是合情合理的，并且原告计算护理费2886元＋60天×100元／天＝8886元，并不超过根据鉴定意见和菏泽市中级人民法院菏中法［2018］70号文件的规定，每天100元计算（52＋60）天×100元／天＝11200元，可见，原告计算护理费时已经考虑了被告闫秀丽在医院护理的情况，并没有将闫秀丽护理原告的期间，计算护理费。故对原告要求8886元护理费的主张，予以支持。对原告请求的交通费，被告认为原告居住在东明县县城，到医院期间根本不产生交通费用。原告提供的交通费均是出租车公司的10元定额连号发票，没有乘车时间、地点及乘车人，不能反映原告的交通费的真实支出情况。但原告受伤住院、鉴定，产生交通费属实，酌定100元。原告请求的精神损害抚慰金、鉴定费被告没有提出异议，予以支持。原告杜付的具体损失数额认定：1、医疗费16908.95元-11355元-2090元＝3463.95元；2、住院伙食补助费52天；80元／天＝4160元；3、营养费60天×30元／天＝1800元；4、残疾赔偿金42329元／年×（20-5）年×10%＝63493.5元；5、精神损害抚慰金1000元；6、护理费2886元＋60天×100元／天＝8886元；7、鉴定费2080元；8、腰椎矫形器2400元；9、交通费100元，以上合计87383.45元。关于被告方如何承担责任的问题，祝某1系未成年人，《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力造成他人损害的，由监护人承担民事责任”，第二款规定：“有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿”。祝某1父、母祝某2、闫秀丽已经登记离婚，祝某1由祝某2抚养，祝某2是祝某1的监护人。夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同孩子共同生活的一方应当承担民事责任，如果与子女生活方独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。原、被告均没有提供证据证明，祝某1有财产，故应按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定，祝某1给原告造成的损失，应由其监护人祝某2承担赔偿责任。原告提出让被告闫秀丽承担补偿责任，闫秀丽不同意承担责任，原告没有提供证据证明被告祝某2承担赔偿责任确有困难，故被告闫秀丽不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十条之规定，判决：一、被告祝某2于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜付医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、腰椎矫形器、交通费，以上合计87383.45元。二、被告闫秀丽不承担赔偿责任。三、驳回原告杜付的其他诉讼请求。案件受理费2063.21元，由被告祝某2负担1984.59元，由原告杜付负担78.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人祝某2申请对被上诉人杜付的损伤进行重新鉴定，其提出杜付2019年10月9日在东明县人民医院做的ＣＴ片编号0000392477与鉴定意见书上及山东德衡司法鉴定所出具的说明上面所依据的2019年10月9日杜付的ＣＴ片编号0000892477不符。经质证，山东德衡司法鉴定所向本院出具“关于德衡司鉴所［2020］临鉴字第238号杜付司法鉴定意见书补正说明”一份及杜付影像学资料照片一份，称两个编号不一致系该所打印错误，ＣＴ片号应为0000392477。被上诉人杜付于2019年10月9日在东明县人民医院进行了三维重建及64层以上螺旋腰椎外伤ＣＴ平扫检查，登记号为0000392477，显示主要诊断为胸12椎体骨折，对此鉴定意见书真实性，本院依法予以采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，交通事故认定书是交警部门依法作出的文书，对涉案交通事故具有证明力，本院依法予以采信。关于上诉人上诉称一审认定祝某1承担事故的全部责任，明显不当。经审查，东明县交警大队出具的事故认定书认定原审被告祝某1承担事故的全部责任，被上诉人杜付不负事故责任，且在一、二审期间上诉人均未能提交相关证据证明杜付的伤不是祝某1的交通事故造成的，上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于上诉人上诉称一审认定被上诉人的胸Ｔ12椎体压缩性骨折是涉案事故造成的，明显错误。经审查，被上诉人杜付于2019年06月27日14：31：58的Ｘ线检查报告单，影像印象：考虑Ｔ12椎体压缩性骨折，请结合临床；2019年06月27日15：41：08的ＭＲ诊断报告单影像印象：1、Ｔ12椎体异常信号，符合骨折ＭＲＩ表现。入院记录，初步诊断：1.胸Ｔ12椎体骨折；2019年07月27日通过ＣＴ诊断检查，影像印象：1、Ｔ12椎体压缩性骨折。通过一系列的检查符合医学常规能够证明涉案事故导致杜付受伤是客观事实，且上诉人在一、二审期间均未提交能够证明杜付Ｔ12椎体骨折是在其住院后又产生的损伤的证据，故对该上诉理由，本院依法不予采信。关于上诉人上诉称一审认定山东德衡司法鉴定所的鉴定意见书为有效证据，并以该鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任属明显不当，且被上诉人在山东德衡司法鉴定所鉴定过程中存在瑕疵，拒绝进行重新鉴定，应承担举证不能的责任，原审判决属适用法律错误。经审查，山东德衡司法鉴定所出具的德衡司鉴所［2020］临鉴字第238号鉴定意见书是一审法院通过原审原告杜付的申请，委托当事人双方共同选择的具有鉴定资格的鉴定机构作出的鉴定意见。一、二审期间鉴定机构针对祝某2对鉴定提出的异议均作出了合理的说明，依照相关法律规定，原审法院依据该鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人祝某2的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1985元，由上诉人祝某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 强 审 判 员  于 莉 审 判 员  王英超 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  周智莹 书 记 员  辛 彬