辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终397号抗诉机关辽宁省庄河市人民检察院。原审被告人姜正全，男，1970年11月20日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省东港市。因本案于2019年6月6日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于庄河市看守所。指定辩护人靳涛，辽宁环胜律师事务所律师。原审被告人吕波，男，1968年6月25日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省东港市新兴区。曾因犯贩卖毒品罪于2013年7月2日被东港市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯容留他人吸毒罪于2016年11月3日被东港市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；因犯贩卖毒品罪于2018年11月1日被东港市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2019年3月18日刑满释放。因本案于2019年6月15日被抓获，并临时羁押于东港市看守所，同年6月17日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于庄河市看守所。指定辩护人孙凌云，辽宁法磊律师事务所律师。原审被告人王盛，男，1990年8月30日出生于辽宁省东港市，汉族，高中文化，无业，住辽宁省东港市新兴区。曾因犯贩卖毒品罪于2013年11月5日被东港市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2016年1月26日刑满释放。因本案于2019年6月15日被抓获，并临时羁押于东港市看守所，同年6月17日被刑事拘留，同年7月9日被依法逮捕，现羁押于庄河市看守所。指定辩护人任川丰，辽宁赢浒律师事务所律师。辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控被告人姜正全、吕波、王盛犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月23日作出（2020）辽0283刑初27号刑事判决。宣判后，辽宁省庄河市人民检察院提出抗诉，原审被告人姜正全、吕波、王盛服判。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员杨涛、李丰念出庭履行职务，原审被告人姜正全及指定辩护人靳涛、原审被告人吕波及指定辩护人孙凌云、原审被告人王盛及指定辩护人任川丰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人姜正全、吕波、王盛均系辽宁省东港市人，姜正全、王盛为了能够得到吕波免费提供的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）吸食，遂帮助吕波向外贩卖甲基苯丙胺。2019年5月20日上午，周某联系姜正全购买8克甲基苯丙胺，商定价格为550元/克，后姜正全联系吕波，吕波同意以600元/克的价格贩卖5克甲基苯丙胺给周某，并将5克甲基苯丙胺装到烟盒内交给王盛，王盛明知吕波向外贩卖毒品，仍接受其指使，将装有毒品的烟盒送至东港客运站交给姜正全。姜正全携带毒品乘车来到庄河后，将装有8克甲基苯丙胺的烟盒交给周某。周某先后通过微信转账付给姜正全毒资共计3800元，尚欠600元约定日后再付。姜正全收款后通过微信转账付给吕波毒资3000元。2019年6月15日，被告人吕波到案后，协助公安机关抓捕同案犯王盛。原审认定上述事实的证据有，受理案件登记表、案件来源、抓捕经过、人口信息表、党员身份信息查证表、前科查证确认表、刑事判决书、释放证明、辨认笔录、电子证据检查笔录、扣押决定书、证人证言及被告人供述和辩解等。原审法院认为，被告人姜正全违反国家对毒品的管理制度，贩卖、运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人吕波、王盛向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，对三被告人的上述犯罪行为，依法均应予惩处。被告人吕波在侦查机关和庭审供述中均称贩卖毒品的数量为5克，并已得到被告人姜正全、王盛供述的印证和微信转账记录的佐证，现有证据仅能证实被告人吕波、王盛贩卖毒品的实际数量为5克，对被告人姜正全超出共同犯罪故意的贩毒数量应由其自行承担责任。被告人吕波、王盛曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，系累犯，二人又均系毒品再犯，依法均应从重处罚。被告人吕波有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人王盛在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人吕波到案后如实供述其犯罪事实，并且协助公安机关抓捕同案犯王盛，具有立功表现，依法可从轻处罚。被告人姜正全、王盛当庭如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六之规定，判决：一、被告人姜正全犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元，上缴国库。被告人吕波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元，上缴国库。被告人王盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元，上缴国库。二、依法追缴被告人吕波违法所得3000元、姜正全违法所得800元，上缴国库；随案移送的作案工具，即被告人姜正全手机一部依法予以没收。辽宁省庄河市人民检察院的抗诉理由是，原审认定吕波、王盛贩卖毒品克数为5克系认定事实错误，导致量刑不当，应认定二人贩毒克数为8克，理由如下：1.吕波辩称当日交给姜正全的是5克毒品不能成立。首先，周某及姜正全均证实买卖冰毒的克数是8克，并对毒品交易的情形证实一致，已经形成完整的证据链条；其次，如吕波交给姜正全的是5克毒品，而姜正全交给周某5克毒品，姜正全也不会把全部毒资都交给吕波。另，姜正全在公安机关供述其5月21日转给吕波的500元系周某购毒的毒资。吕波则供述其不知道姜正全转给他的500元是怎么回事。同时二人均供述姜正全之所以帮助吕波向外贩卖毒品的主要原因是姜正全之前欠吕波的钱可以不用偿还，故二人在庭审中供述的该笔转账的性质为姜正全向吕波还款的辩解不应采纳，应认定本案贩卖毒品的克数是8克。2.被告人姜正全、王盛与吕波有共同的贩卖毒品的故意。既然三人共同向外贩卖毒品，则一次毒品交易的过程中就不会出现两个交易价格，故吕波关于其600元每克的价格向周某贩卖毒品的辩解不能成立，不应采纳。3.被告人姜正全前后供述存在反复，其在本案中的身份和作用完全从属于吕波，其帮助吕波向外贩卖毒品，所获毒资全部交由吕波，也无掺杂辅料的必要和意义，故姜正全庭审中的辩解不予采信。辽宁省大连市人民检察院认为辽宁省庄河市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。姜正全在侦查阶段供述与周某证言一致，与微信转账记录和聊天记录相互印证。姜正全、王盛翻供没有合理解释。三被告人辩解本身存在矛盾，亦与在案证据存在矛盾，不应采信。原审判决采信三被告人辩解，认定吕波的贩毒数量是5克，系事实认定错误。三被告人均未如实供述犯罪事实，原审认定三被告人如实供述系适用法律错误。原审被告人姜正全辩称，吕波给其毒品5克，其添加了3克辅料后给周某。其辩护人提出，姜正全在供述过程中虽然有多次反复，但关于5克毒品的供述与其他二被告人供述可以相互印证。原审被告人吕波辩称，其给姜正全的毒品是5克。其辩护人提出，毒品没有查获实物，检察院指控吕波贩卖毒品8克的证据均为间接证据，相应证据不能互相印证，故指控不能成立，应认定吕波贩卖毒品数量为8克。原审被告人王盛辩称，其帮助吕波给姜正全送的毒品是5克。其辩护人提出，应认定王盛贩卖毒品数量为5克，王盛系从犯，有坦白情节，应从轻或减轻处罚。经二审审理查明，2019年5月20日上午，周某联系原审被告人姜正全购买8克甲基苯丙胺（冰毒），商定价格为550元/克，后姜正全联系原审被告人吕波，吕波同意以600元/克的价格贩卖5克甲基苯丙胺，并将5克甲基苯丙胺装到烟盒内交给原审被告人王盛，王盛明知吕波向外贩卖毒品，仍接受其指使，将装有毒品的烟盒送至东港客运站交给姜正全。姜正全携带毒品乘车来到庄河后，将装有8克甲基苯丙胺的烟盒交给周某。周某先后通过微信转账付给姜正全毒资共计3800元，尚欠600元约定日后再付。姜正全收款后通过微信转账付给吕波毒资3000元。原审认定事实的证据本院予以确认。二审期间，辽宁省大连市人民检察院提供了证人周某的证言。各原审被告人及辩护人未提供新的证据。本院认为，原审被告人姜正全明知是甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人吕波、王盛明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，构成贩卖毒品罪。关于原审被告人姜正全贩卖、运输毒品的数量，根据姜正全的供述与周某的证言，能够认定数量为8克。关于原审被告人吕波、王盛贩卖毒品的数量，吕波始终供述为5克，并已得到原审被告人姜正全、王盛在一、二审庭审供述的印证；毒品未查获实物，周某在二审期间的证言不足以否定原审认定的事实；认定刑事案件事实的证据需要确实、充分，尽管部分原审被告人关于毒品克数、毒资的供述存在反复，但不能因此得出吕波、王盛贩卖毒品数量为8克的必然结论，亦即关于吕波、王盛贩卖毒品数量为8克的证据链条不完整，因此对抗诉意见不予支持。关于量刑，原审法院已经综合考虑了各原审被告人的地位、认罪情况，故对王盛辩护人的相关辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐静华审判员  裴 宇审判员  李晓萃二〇二〇年十二月二十三日书记员  孙燕妮附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。