山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6795号上诉人（原审原告）：吴文兴，男，1961年8月27日出生，汉族，居民，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：徐瑞泉，山东荣真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开先建设集团有限公司，住所地沂水县城沂新路**。统一社会信用代码：91371323168578324G。法定代表人：郭淑师，任董事长。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住，住所地龙口市徐福镇政府驻地一社会信用代码：91370681670512857U。法定代表人：宋作建，任总经理。委托诉讼代理人：王宏安，男，公司职工。上诉人吴文兴、上诉人开先建设集团有限公司（以下简称开先公司）因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴文兴上诉请求：1、撤销（2020)鲁0681民初1651号判决第一项、第二项，改判被上诉人开先公司向上诉人吴文兴支付工程款772859元以及以为772859元基数自2014年12月19日起至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，改判被上诉人海基公司对上述款项承担连带责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、关于利息的起算日期。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审法院已经查明案涉工程已于2014年竣工交付使用，且上诉人吴文兴与被上诉人海基公司于2014年12月18日对工程量予以确认，因此被上诉人开先公司向上诉人吴文兴支付以772859元为基数自2014年12月19日起至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，改判被上诉人海基公司对上述款项承担连带责任。二、关于被上诉人海基公司承担的责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决海基公司对被上诉人开先公司应当向上诉人吴文兴支付的772859元工程款及相应利息承担补充清偿责任，属于理解法律不当，应当依法予以纠正。开先公司辩称：吴文兴的上诉请求，恰巧证实了本案已过诉讼时效，按照吴文兴主张是从2014年12月19日应当支付利息，至今已经六年多。按照民法通则的规定，诉讼时效为两年，按照民法总则的规定是三年，吴文兴起诉之日已超过诉讼时效。吴文兴没有证据证实期间向开先公司主张过权利，已经丧失胜诉权。海基公司辩称：同一审答辩、质证观点。开先公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。一审作出判决的核心证据是对“刘广田”的调查笔录和被上诉人主张系“刘广权”签字的签证单。民诉法和证据规则中均没有调查笔录可作为证据使用的规定。被调查人的性质属于证人，按照证据规则第68条规定，证人应出庭接受当事人询问或法院调查时当事人应在场。而一审据以认定事实的调查笔录上诉人至今也未见过，法院制作笔录时也未通知上诉人到场。依据法律规定，只有当事人客观无法取得的证据才可以申请法院调查收集，而且必须在举证期限届满前提出申请。一审中被上诉人并未申请法院对证人进行调查，证人也并无年老体弱等无法出庭的情形，上诉人实在无法理解一审以何理由和法律依据制作调查笔录。一审中被上诉人主张的签字人是“刘广权”，而一审调查的是“刘广田”。对于该明显不同，在没有任何证据支持的情况下一审仅以一句庭审中原告表述错误就指鹿为马、张冠李戴。二、一审认定事实错误。一审根本未查证上诉人与被上诉人之间是否是合同相对方。一审中上诉人已举证证实张玉才私刻上诉人公章在外承揽业务。按照海基公司的陈述其是在不知情的情况下与张玉才所冒充的上诉人签订了施工合同。即便按照相关法律规定张玉才的行为能够推定为“表见代理”，那能够判令上诉人承担责任的也应是张玉才签订的合同或实施的行为而非其他人。依据多份生效法律文书所确认的事实，张玉才承揽工程后多以龙口分公司名义对外整体转包，其仅是在其中赚取管理费。被上诉人在庭审中也自认从未与张玉才有过接触，只是与吴家才进行的商谈。对于吴家才的身份被上诉人主张其是张玉才的项目经理但未提供任何证据加以证实。张玉才与吴家才之间到底是雇佣关系还是转包关系？被上诉人的合同相对方是张玉才还是吴家才？对于该核心问题被上诉人未提供任何证据，一审也根本未进行调查。如果是张玉才与吴家才之间是转包关系，凭什么判决上诉人承担付款义务？对于被上诉人自认的“刘广权”、一审认定的“刘广田”，上诉人并不认识，但被上诉人主张和原审判决书表述其均为海基公司的预算员。按照一审认定的事实，是上诉人从海基公司承揽工程后分包给被上诉人，那被上诉人的合同相对方就应该是上诉人或张玉才又转包的具体施工方。海基公司的合同相对方是上诉人或张玉才而非被上诉人，海基公司有何权利与被上诉人进行对账？海基置业的一个预算员又有何权利代替上诉人或张玉才与被上诉人确定施工费价格？又如何知道被上诉人具体已结算了多少工程款？一审的认定与张三打欠条判李四承担责任有何区别？三、被上诉人从未向上诉人或张玉才主张过权利，本案已过诉讼时效。被上诉人在一审中自认，涉案工程系2014年底完工后，至起诉前未向上诉人或张玉才主张过权利。通过上诉人自己提交的证据，其从2014年以来就向海基公司主张权利，而海基公司以工程款已全部结算给了上诉人或张玉才为由拒绝承担付款义务。如果上诉人应承担付款义务，那被上诉人在海基公司第一次告诉他工程款已经付清的时候就应该向上诉人主张权利。但被上诉人以上访的方式纠缠海基公司却不通过合法方式向上诉人或张玉才主张权利，由此造成的超过诉讼时效的法律后果应由被上诉人自身承担。上诉人与海基公司是两个不同的主体，所应承担的也是不同的法律义务，被上诉人向海基公司主张权利不等同于向上诉人主张权利，被上诉人从未向上诉人主张过权利，依据法律规定已丧失胜诉权。吴文兴辩称：一、一审程序合法。1、吴文兴一审中提交的工程量签证单系书证非证人证言，是在开先公司恶意拒付工程款的前提下，海基公司安排预算员与吴文兴共同核实工程量后按照合同单价确定的开先公司欠付工程价款数额，一审法院依职权予以核实的做法不仅毫无不当之处，而且体现了办案认真负责的精神，二审法院应当予以肯定。2、关于工程量签证单上的签字人姓名，因其签名过于艺术化较难辨认，吴文兴一审庭审中表述错误，吴文兴发现人名辨认有误后即向一审法院作出检讨并书面申请一审法院依职权予以核实。因此，吴文兴认为只要工程量签证单上的签字人真实存在且签名真实有效即能如实还原本案案件的事实真相，至于签字人是“刘广权”还是“刘广田”对本案查清事实并无实质性影响。二、一审认定事实正确。1、张玉才时任开先公司的副总经理，其与海基公司签订建筑工程施工合同，无论加盖的开先公司的前身山东沂蒙建设集团有限公司的公章是否属于伪造，均不影响双方之间形成建设工程施工合同关系。2、一审查明的案件事实足以证实开先公司向吴文兴违法分包了案涉工程湖光海景B区1#、2#,6#住宅楼的分项工程，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决开先公司承担付款责任并无不当。3、刘广田作为海基公司的预算员，对于案涉工程的施工情况十分清楚，其签字确认的工程量签证单作为书证能够成为本案的判案依据，开先公司的上诉理由纯属无理狡辩。三、本案吴文兴的诉请未过诉讼时效。1、因开先公司向吴文兴违法分包，致双方之间的施工合同无效，无效的合同自始无效，则本案无诉讼时效的限制。2、即便如开先公司所述，吴文兴应当向开先公司或者其原副总经理张玉才主张权利，因张玉才失联、开先公司又恶意拒绝支付欠付的工程款，吴文兴作为底层的包工头无奈之下向龙口市徐福街道办事处等部门依法维权，徐福街道办事处等部门在开先公司、海基公司之间多次协调没有结果。2019年12月11日，徐福街道办事处为吴文兴出具了书面说明，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”之规定，吴文兴的诉请也没有超过诉讼时效。一审法院关于诉讼时效的认定，有事实依据，有法律依据。综上，开先公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海基公司辩称：同一审答辩、质证观点。吴文兴向一审法院起诉请求：1、两被告支付原告工程款783000元及利息。利息自2014年1月1日起至2019年8月19日止按照银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定的事实：被告开先公司原名称为山东沂蒙建设集团有限公司（以下简称沂蒙公司），2018年7月27日变更为开先公司。张玉才原系沂蒙公司副总经理、股东。2010年8、9月份，张玉才伪造沂蒙公司印章、财务专用章、法人代表印章，并在龙口市注册成立山东沂蒙建设集团有限公司龙口分公司（以下简称沂蒙龙口公司），由马继夫担任法人代表，利用沂蒙公司及沂蒙龙口公司名义与他人签订承包合同。2015年12月13日，张玉才被认定为伪造公司印章罪。2011年4月29日，张玉才以沂蒙公司的名义与被告海基公司签订建筑工程施工合同。其中被告海基公司为发包人，沂蒙公司为承包人。工程名称为东海湖光海景B区1#、2#、3#、5#、6#、46#、47#、48#的建设工程，承包方式为包工包料。上述合同发包人处加盖有被告海基公司合同专用章，承包人处加盖沂蒙公司印章及张玉才印章。2012年2月22日，原告吴文兴与沂蒙龙口公司签订木工分项工程劳务协议书。由吴文兴对湖光海景B区2#住宅楼支、拆模板工作进行施工。承包价格：按混凝土接触面积每平方米29元计取。原告提交的该合同为复印件，甲方加盖有沂蒙龙口公司的印章，乙方为原告吴文兴签名。另，原告主张除上述合同中约定的湖光海景B区2#住宅楼之外，原告与沂蒙龙口公司达成合意，湖光海景B区1#、6#住宅楼的支、拆模板工作亦由原告进行施工，按照每平方米31元计算。审理中原告吴文兴提交工程量签证单两份。其中2014年12月18日的工程量签证单中记载了湖光海景B区的1#、2#、6#的工程面积及单价（2#单价为29元，1#、3#单价为31元），工程价款共计1781725元，2012年支付709666元，2013年支付99200元，2013年底支付200000元，剩余款项为772859元。2019年12月15日的工程签证单中记载了1#、2#、6#的工程量，原告并据此主张剩余未付工程款为783000元。上述两份签证单中均有“刘广田”签名。庭审中，原告将该签名错误地表述为“刘广权”。2020年7月4日，法院对刘广田作调查笔录。刘广田主张当时任新南山房地产（东海）的预算员，但对外签合同都是以海基公司的名义签订。涉案工程的工程款海基公司均是支付给沂蒙公司。刘广田认可上述两份签字单均是其签字确认，其陈述“2014年12月18日的签证单是初步的进度款结算，2019年12月15日的签证单为最终工程量，但涉及到额外发生的跟工程量无关的费用如零工、涨模、辅料等图纸之外的费用应以2014年12月18日的签证单为准。”海基公司为原告出具情况说明一份，载明：“山东沂蒙建设集团有限公司承建我司湖光海景B区1#、2#、6#住宅楼工程，工程款已结清。吴文兴（身份证号：）多次向我司讨要其在山东沂蒙建设集团尚欠农民工工资77万元。烟台海基置业有限公司（加盖印章）2019年12月11日”。庭审中，被告海基公司对上述其出具的情况说明内容的真实性予以认可。徐福街道办事处为原告出具情况说明一份，载明“山东沂蒙建设集团有限公司在龙口市东海湖光海景B区承揽工程，吴文兴在工地做木工。自2014年以来，吴文兴多次到我单位上访，请求解决山东沂蒙建设集团有限公司拖欠其农民工工资约捌拾万元一事，一直调解至此。开发单位告诉：建筑商山东沂蒙建设集团有限公司工程款已结清，因此接访单位无法解决。徐福街道办事处（加盖印章）2019年12月11日”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告吴文兴是否有权向被告开先公司主张工程款及工程款的数额；二、被告海基公司是否应对工程款的给付承担责任。三、原告诉请是否已过诉讼时效。对于第一个焦点问题。根据原告提交的木工分项工程劳务协议书、工程量签证单、情况说明等证据，并结合法院对刘广田的调查，能够证明原告吴文兴对湖光海景B区1#、2#、6#住宅楼的支、拆模板工作进行了施工。另根据被告海基公司提供的2011年4月29日的建筑工程施工合同，可以认定原告吴文兴所施工的工程在沂蒙公司与海基公司的工程范围之内。以上证据虽个别存在瑕疵，但能够相互印证，可以确认原告所提交的木工分项工程劳务协议书复印件的真实性，故原告吴文兴与沂蒙龙口公司之间存在合同关系。根据协议书的内容，原告所施工的内容为木工作业，属于建设工程中劳务分包的范畴，故原告与沂蒙龙口公司之间系建设工程施工合同关系。因原告为无劳务作业资质的个人，故其与沂蒙龙口公司之间签订的劳务分包合同应为无效，但涉案工程已经竣工验收，故原告有权主张相应的工程款。沂蒙龙口公司作为分公司不具有独立的法人资格，其民事责任由总公司承担，故原告要求被告开先公司给付工程款及相应的利息符合法律规定，予以支持。被告开先公司辩称涉案工程系张玉才伪造公司印章签订合同，被告开先公司不应承担付款责任。因张玉才原系沂蒙公司副总经理、股东，具备被告沂蒙公司高层管理人员的身份，其伪造沂蒙公司相关印章及资料文件，注册成立沂蒙龙口公司，对外以沂蒙公司及沂蒙龙口公司名义联系业务，伪造之公章及资料已为施工单位和相关政府职能部门确认，上述行为所产生的权利外观足以使原告吴文兴及被告海基公司产生合理信赖，原告及被告海基公司并无过错。沂蒙公司对其重要文件及高层管理人员疏于管理，应自负其责。故对于被告开先公司的该抗辩主张不予采信。根据原告提交的两份工程量签证单，原告陈述其工程于2014已经竣工，2014年12月18日签证单对工程量进行确认之后，至2019年并无新增工程，故对原告提交的2014年12月18日的签证单予以采信，即尚欠工程款为772859元。对于利息，如前所述，原告与沂蒙龙口公司之间的合同为无效合同，故原告的利息应自其起诉之日即2020年4月22日开始计算，利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。对于焦点二，被告海基公司作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人即本案原告承担责任。对是否欠付工程款发包方海基公司应当承担举证责任，庭审中被告海基公司未提交相应证据予以证明，应承担不利的法律后果，故认定被告海基公司对原告主张的工程款承担补充清偿责任。对于诉讼时效的问题，因沂蒙龙口公司成立的特殊性及与沂蒙公司之间的复杂关系，并结合原告提交的情况说明，对原告多年索要欠款未果的主张予以采信，故原告诉请未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告开先建设集团有限公司支付原告吴文兴工程款772859元及利息（以772859元为基数，自2020年4月22日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算），于判决生效后十日内付清。二、被告烟台海基置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担补充清偿责任。三、驳回原告吴文兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11630元，由被告开先建设集团有限公司、被告烟台海基置业有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴文兴提交第一份证据工程量签证单，主张该证据在一审时提交了，当时没有盖章，我们又去海基公司，海基公司给工程结算报告盖章，证明吴文兴就涉案工程与海基公司的预算员进行了书面结算。第二份证据是2016年12月28日的工程结算报告复印件，证明涉案工程结算报告由开先公司施工负责人张玉才签字，有海基公司预算员刘广田签字，吴文兴施工了工程结算报告中的一部分工程。经质证，开先公司主张工程结算报告是复印件，真实性无法确认。对于结算单真实性无异议，但对待证事实有异议，按照吴文兴的主张，本案是劳务分包合同关系。海基公司的合同相对人是开先公司，海基公司与吴文兴之间没有合同关系，其无权对劳务分包进行结算。而且按照一审吴文兴提供的劳务协议第十条2F约定，发包人需要承包人完成一些不属于本合同范围内的工作，承包人必须服从，由此产生的费用，承包人必须按时签订签证单，当天内由主管施工员签字，并经项目经理签字确认，否则发包人有权拒付未签证单据的所有费用。按照该约定，签字的应当是现场的项目负责人。在原审中吴文兴主张现场的项目经理是吴家才，即便结算单上有签名也应该是吴家才，而非海基公司的工作人员。海基公司对该两份证据的真实性没有异议。本院认定，吴文兴提交的工程结算报告虽然是复印件，但因建设单位海基公司认可，本院依法予以确认。依据工程结算报告，可以认定在2016年12月28日，海基公司对包括吴文兴施工工程在内的沂蒙龙口公司施工的工程进行了结算。开先公司提交从龙口市工商局调取的龙口新南山房地产开发有限公司的工商登记信息，证实龙口新南山房地产开发有限公司成立于2018年6月4日。而一审调查笔录中，刘广田主张其为龙口新南山房地产开发有限公司的预算主管。吴文兴在一审中提交的两份证据中，一份是2014年12月18日的签证单，刘广田如果真是龙口新南山房地产开发有限公司的预算主管，他不可能在2018年6月4日以前到该公司工作，也更不可能在2014年代表龙口新南山房地产开发有限公司在签证单上签字。经质证，吴文兴对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，主张根据吴文兴提交的证据及一审法院查明的事实，足以认定刘广田是海基公司的预算员。海基公司对证据的真实性没有异议，主张该公司并不是庭审当中各方所指的新南山地产，也不是涉案工程施工合同的任何一方。涉案工程是以海基公司的名义对外发包，所谓的新南山地产是内部称呼。海基公司认可刘广田是海基公司的预算员。经质证一审法院对刘广田的调查笔录，吴文兴无异议。开先公司提出异议，主张在该笔录中刘广田称他当时是新南山房地产的预算主管，这与工商登记信息不符；另外，刘广田作为海基公司的预算员，海基公司是开发商，按照海基公司主张开先公司是施工单位，刘广田也只能在海基公司与开先公司的预结算报告上签字，无权代表开先公司在分包工程中签字。海基公司无异议。本院认定，海基公司对刘广田的身份予以确认，且从工程结算报告也可以看出刘广田系海基公司的预算员身份，故依法认定刘广田系海基公司预算员的事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据吴文兴提交的其与沂蒙龙口公司签订的木工分项工程劳务协议书，徐福街道办事处出具的情况说明，海基公司出具的情况说明及刘广田确认的工程量签证单，一审认定吴文兴完成了湖光海景B区的1#、2#、6#的支、拆模板施工，沂蒙龙口公司尚欠吴文兴工程款772859元并无不当。基于本案案情，一审判决欠付工程款利息自吴文兴起诉之日起计算并无不妥。吴文兴上诉主张海基公司对欠付工程款承担连带责任，没有法律依据，依法不予支持。开先公司否认与吴文兴成立合同关系，未提交足以反驳的证据，依法不予支持。虽然在2014年就对吴文兴施工的工程进行了签证确认，但期间吴文兴多次上访解决工程款问题，且2019年又对吴文兴施工的工程进行了签证确认，故对开先公司主张的本案已经超过诉讼时效依法不予支持。一审审判程序有不当之处，但不符合严重违反法定程序的规定。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16009元，由吴文兴负担4379元，开先建设集团有限公司负担11630元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年十二月七日书记员 张洪建