新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终444号 上诉人（原审被告）：李正奎，男，1969年8月12日出生，汉族，户籍地四川省高县，现住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿布力孜热介普，男，1969年10月8日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田县。 委托诉讼代理人：巴哈尔古丽托合提，新疆专才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：地丽娜尔阿布都卡迪尔，新疆专才律师事务所律师。 上诉人李正奎因与被上诉人阿布力孜热介普合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人李正奎的委托诉讼代理人李德宣，被上诉人阿布力孜热介普及其委托诉讼代理人巴哈尔古丽托合提、地丽娜尔阿布都卡迪尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李正奎上诉请求：1．判令撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初496号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：阿布力孜热介普在一审提交的起诉书中称：“解除与李正奎的合伙关系；返还出资400,000元；分割合伙期间利润。”并在事实与理由部分称：“本案双方于2017年7月1日合伙投资和田县塔瓦库勒砖厂，阿布力孜热介普投资400,000元，李正奎投资500,000元。阿布力孜热介普于2018年4月至2019年7月在外地学习，无法按时回和田结算砖厂利润和亏损。2019年7月回来后找李正奎查看账目。”同时，阿布力孜热介普一审庭审中的陈述、证人证言以及阿布力孜热介普向法院提交的关于双方出资的证据均可以证实双方之间存在合伙协议，双方已经签订合伙协议，并且该协议已经实施，完成出资，只是协议内容不完整。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条、五十二条、五十三条、五十四条的规定，合伙协议没有约定入伙、退伙、亏损承担、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止，规定具体的处理规定，但并不能认定不是合伙关系。根据本案实际，双方合伙协议出资额和亏损承担、盈余分配是有约定的，也没有争议。阿布力孜热介普以自己没有参与管理和经营活动为由认定为民间借贷，明显与法律规定不符。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此根据以上事实与法律规定，一审人民法院认定本案为民间借贷纠纷，并认定李正奎拒绝阿布力孜热介普查账的事实没有事实依据和法律依据。 阿布力孜热介普辩称，一审庭审中，李正奎认可阿布力孜热介普并没有参与砖厂的经营和管理，一审出庭作证的证人也证明了这一点。另外，双方并没有签订书面合伙协议，阿布力孜热介普向一审法院提交的是出资证明，不是合伙协议书，因此双方之间并不存在合伙关系，李正奎应向阿布力孜热介普返还400,000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 阿布力孜热介普向一审法院起诉请求：1．解除与李正奎的合伙关系；2．判令李正奎归还阿布力孜热介普出资款400,000元；3．对合伙期间的利润进行分割；4．案件受理费由李正奎承担。 一审法院认定的事实：2017年7月1日阿布力孜热介普按照李正奎的要求向李正奎承包的和田县塔瓦库勒乡阿克吾斯塘砖厂增加了400,000元的合伙资金，从2018年4月至2019年7月阿布力孜热介普因故不在家，未参与该厂的盈亏核算，2019年7月阿布力孜热介普回来向李正奎要求查看厂里的账目，李正奎以各种理由拒绝。 一审法院认为，本案的基本争议是案件的性质，即各方之间是合伙协议关系还是民间借贷关系的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议出资、技术等进行合伙经营和共同经营。合伙人应当就出资、分红、清偿债务、合伙、退伙、终止合伙等事项订立书面协议。合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，共同决定经营活动，合伙人有执行和监督的权利。从这些内容来看，个人合伙最突出的特点就是合伙共同出资、共同经营、共同行使权利义务和共同承担风险。本案中，各方的合伙协议是个人行为，不符合上述特征，除了出资证明书以外，各方之间不存在个人出资协议，即在合伙的具体经营方式、权利义务及风险承担方面没有约定。阿布力孜热介普虽然出资但未参与合伙的共同经营、盈亏分成、风险承担、监督等活动。所以，双方之间不是个人合伙关系而是民间借贷关系。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，判决：李正奎于判决发生法律效力之日起六十日内向阿布力孜热介普偿还400,000元。一审案件受理费3,650元由李正奎承担。 本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。双方当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2017年7月1日，阿布力孜热介普与李正奎约定共同出资经营原先由李正奎承包经营的塔瓦库勒砖厂，并形成书面出资证明签字确认。该证明载明“阿布力孜塔瓦库勒砖厂投资款400,000元（肆拾万元正）李正奎投资500000（伍拾万元正）”。涉案砖厂于2018年12月27日被新疆维吾尔自治区和田县人民法院通过（2014）和县执字第86号执行裁定书强制执行。双方出资时虽然约定了一年算一次账，但是完成出资至今没有对砖厂的账务进行结算。 上述事实有双方当事人一审提供的证据，证人证言及双方在一、二审中的诉辩意见及陈述佐证。 本院认为，首先，阿布力孜热介普向一审法院起诉请求解除与李正奎之间的合伙关系并主张李正奎返还400,000元的同时要求对砖厂的利润进行分配。解除合伙关系的前提是双方之间存在合伙关系。因此，阿布力孜热介普的诉讼请求说明其认可李正奎之间的合伙关系。其次，二审庭审中，法庭询问阿布力孜热介普与李正奎形成书面投资证明的目的时，阿布力孜热介普也承认其经过李正奎的邀请，同意一起经营原先由李正奎承包经营的塔瓦库勒砖厂，并约定一年算一次账进行利润分配的事实。上述事实李正奎在本案一、二审中一直主张并予以认可。据此，双方签订投资证明的真实意思表示是共同经营涉案砖厂，并共同承担盈亏。双方虽未签订书面的合伙协议，但对合伙事实均予以认可。因此，应当认定阿布力孜热介普与李正奎之间存在合伙关系。在当事人均认可双方之间存在合伙关系的情况下，一审法院认定本案基本法律关系为民间借贷关系，属于认定事实不清，法律适用错误，本院予以纠正。 关于是否应当解除双方合伙协议的问题。有效的合伙协议对当事人具有约束力，但在出现合伙协议约定或者法律规定的解除合同情形时，当事人可以行使解除合同的权利，终止合伙关系。双方约定合伙时并未对合伙协议的解除或终止条件进行明确约定。但是，双方合伙经营的塔瓦库勒砖厂于2018年12月27日被新疆维吾尔自治区和田县人民法院强制执行，该砖厂现处于停产状态，因政策问题今后也无继续生产经营的可能性。双方已经丧失继续合伙的基础，客观上存在无法继续履行从而导致合同目的无法实现的情形。因此，阿布力孜热介普请求解除双方之间的合伙关系，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于李正奎是否应当返还出资款400,000元及是否应当对合伙期间的利润进行分割的问题。由于涉案400,000元因阿布力孜热介普的出资行为转变为双方合伙资金，即属于合伙体的共有财产，并在实际经营中转化为合伙体的共同债权、债务，不再是出资人的个人财产，因此返还出资额并分割合伙利润的前提是清算合伙财产及债权债务之后，按照合伙比例对合伙剩余财产进行处理。本案中，双方并未对合伙期间的财产清理、分割达成一致意见。一、二审中阿布力孜热介普均拒绝对砖厂的财产及债权债务进行清算，也没有提供双方合伙财产及双方合伙期间砖厂利润相关证据。在案证据无法查明双方当事人合伙期间的财产和债权债务情况。因此，在无法确认合伙剩余财产，合伙期间的利润以及债权债务没有进行清算的情况下，阿布力孜热介普主张李正奎应当返还出资款400,000元并对合伙期间的利润进行分割没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，李正奎的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2020）新3221民初496号民事判决； 二、解除阿布力孜热介普与李正奎之间的合伙协议； 三、驳回阿布力孜热介普其他原审诉讼请求。 一审案件受理费3,650元，1,095元由李正奎负担，2,555元由阿布力孜热介普负担。二审案件受理费7,300元，由阿布力孜热介普负担。 本判决为终审判决。 审判长  常   喜   盈 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  吴   东   冬 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  马   家   丽 书记员  阿依古再丽芒力科