浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1548号 上诉人（原审被告）：周理明，男，1948年11月20日出生，汉族，住长兴县。 上诉人（原审被告）：长兴利民建材有限公司，住所地长兴县小浦镇小浦村浦长大道**。 法定代表人：周理明，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：朱保利，男，1953年5月14日出生，汉族，住长兴县。 委托诉讼代理人：张帝，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 上诉人周理明、长兴利民建材有限公司（以下简称利民公司）因与被上诉人朱保利追偿权纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 周理明及利民公司上诉请求：一、依法撤销（2020）浙0522民初2353号民事判决书，发回重审。二、因朱保利伙同第三人用套路贷诈骗的方式进行诈骗，要求法院移送公安机关立案审查；三、一审诉讼费和二审诉讼费由朱保利支付。事实与理由：1.朱保利伙同第三人为了达到利用套路贷诈骗骗取钱财，用合伙放高利贷的方式，在2016年到2017年9月份之间，用年息90%的高额利息，通过结账借高利息还款的方式，再与第三人串通，把结账利息变本金，从而达到用年息90%的高额利息来利上滚利，把周理明一步一步的套进去！使25万元的本金在短短一年零7个月的时间变成了83万元。朱保利伙同案外人孙建成套贷成功后，在第二天2017年9月8号，朱保利就把周理明向第三人“借来”的钱要求转在朱保利随身携带的吴伟平的银行卡里，因为吴伟平是朱保利的儿媳妇。朱保利谎称他自己的银行卡被法院查封了，所以一直用儿媳妇吴伟平的银行卡。62万元分两笔转账，一笔转账58万元，还有一笔转账23900元。以上事实以银行单子为凭。2.朱保利出示的证据主张的追偿权代偿款的本金和利息，是朱保利的单方行为,周理明及利民公司根本不知道。3.从朱保利出示的证据，和周理明、利民公司提供的新的证据，这个款的性质是属于套路贷诈骗性质。4.周理明提交的新的证据足于驳回朱保利的诉讼请求。而一审判决用没有质证的证据(银行回单备注)作为依据来判决朱保利胜诉，周理明、利民公司败诉的判决结果是违反法律规定的，所以要求中级法院判决发回重审。5.判决书第五页“据此，本院于2020年6月15日在长兴县小浦镇司法所向周理明出示银行交易明细并制作询问笔录一份…”的情节颠倒了。事实是在询问笔录时根本没有出示银行交易明细及备注说明!可以查看此笔录有没有质证新证据的质证笔录。而且周理明在第二天也出示了有备注的新的证据。证明案外人转账给周理明的62万元钱不是民间借贷的借款，而是做生意的建材货款。一审法院应该拿到朱保利的银行有备注新证据和周理明的银行转账建材货款的单子以后，重新开庭，重新质证以后才可以列入判决书的内容。一审判决把没有质证的证据“备注”，作为判决的依据是违反法律程序的，现在周理明、利民公司出示的新的证据，己经足以证明这个备注的内容是证明朱保利实施套路贷诈骗的内容，故要求发回重审，或者移送公安机关立案审查。6.既然朱保利、周理明之间是好朋友关系，用年息72-90%的高额利息来归还好朋友之间的借款，是不符合常理的。7.利民公司认为新的证据证明借款没有划进来，只是做生意的建材货款，所以不存在民间借贷的欠款情况，故本公司无需承担担保责任。周理明、利民公司为了依法维护自己的合法权益。特上诉于湖州市中级人民法院，请法院支持周理明、利民公司的上诉请求。 朱保利辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回周理明、利民公司的诉求，维持一审的判决。1.原始的借贷关系是真实的，是案外人孙建成与本案当事人周理明及朱保利和利民公司的真实合意。一审中，对于出借的凭证借条均已经由本案双方当事人予以认可。2.关于利息问题。虽然周理明在借款之后还过三笔，应该是37200元，但基于最后孙建成与朱保利结算是按照两分计算的客观事实，不能认定有过高利息一说，因为事实上都是按照两分息来进行结算的。3.双方之间的结算也并非如周理明、利民公司所述系单方证据，事实上是在多次催讨周理明及利民公司公司无果，案外人孙建成准备诉讼的前提之下，朱保利无奈才进行了代偿，并且双方之间的代偿是有合同的，代偿法律行为也是非常清楚和明确的。4.关于周理明在借款第二天通过汇款给吴伟平（系朱保利儿媳）账上58万及23900元是还款的意见，显然是恶意的虚假陈述理由。1.该银行原始备注是由周理明自行备注，明确约定转归还朱保利5月17日借46万和前12万，以及转归还朱保利借款本金。周理明在此之后，一共归还了案外人孙建成4笔还款。所以周理明的陈述显然不符合常理，一审法院该认定并无不当。2.在一审诉讼中，要求利民公司承担83万元的二分之一。基于周理明系该公司的占股90%的大股东客观事实，以及双方是一个连带担保，并未与朱保利约定担保份额，一审法院判决承担一半，亦是于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回周理明、利民公司的诉请。 朱保利向一审法院诉请判令：1、判令周理明支付朱保利代偿款830000元；2、判令利民公司对上述830000元代偿款中的415000元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由周理明、利民公司承担。 原审法院认定事实：朱保利、周理明系同村村民，且多年好友，2017年9月7日，周理明因经营需要并经朱保利介绍向案外人孙建成借款620000元，并写下借据一份，载明“今借到我朋友孙建成人民币陆拾贰万元（利息按月息3分）。借款人不按期归还借款，从逾期起按借款人所借金额计收月息3分的利息，同时承担违约金（以借款本金的30%计算）…担保期限为借款人还清全部借款金额的本息为止，在期限内担保人和担保单位对借款人的债务承担连带全部责任等内容借款人：周理明签名捺印，担保人：朱保利签名，担保单位：长兴利民建材有限公司签字并加盖公章”等内容。案外人孙建成于当日通过银行转账方式将出借款620000元分两笔分别汇至周理明账户。借款后，周理明分别于2017年10月10日、2017年11月18日、2017年12月18日、2017年12月22日向案外人孙建成支付37200元（转账）、37200元（转账）、37200元（转账）、10000元（现金）。后周理明未支付利息也未归还本金。2020年4月19日，朱保利将案外人孙建成向其催讨的短信转发给周理明。2020年4月22日，朱保利与案外人孙建成进行结算，双方以借款本金620000元为基数，按月息2%，根据上述付款的时间、金额分段计算，截至2017年12月22日尚欠本金534100元，为此双方再以尚欠本金534100元为基数，按月息2%计算至2020年4月22日，利息为299000元，据此涉案尚结欠借款本息共计833100元。由朱保利和案外人孙建成在结算清单上分别签字确认。案外人孙建成于当日出具还款证明一份，载明“关于本人孙建成2017年9月7日出借周理明62万元借款，由朱保利及长兴利民建材有限公司担保，当时约定利息为月息3分。现经协商一致本人同意利息按月利息2%计算同时扣除借款人周理明先前支付款项。经过结算截止2020年4月22日，共计结欠本金534100元，利息为299000元，合计833100元。现本人孙建成与担保人朱保利协商一致，同意其在2020年4月30日前一次性支付本人830000元以结清上述债权债务”。2020年4月23日及2020年4月25日，朱保利通过银行转账方式分别汇款500000元、330000元至案外人孙建成账户。2020年4月25日，孙建成出具收条一份，注明“今收到朱保利代周理明代偿款捌拾叁万元整”。嗣后，朱保利向周理明催讨无果，故纠纷成讼。另查明，吴伟平系朱保利儿媳，利民公司股东为周理明、李美华，其中周理明持股90%，李美华持股10%。再查明，朱保利与周理明系多年朋友关系，双方经济往来频繁，涉及金额较大。涉案借款次日即2017年9月8日，周理明通过银行转账方式分两笔转入吴伟平账户580000元和23900元。庭审后，朱保利提交了浙江长兴农村商业银行有限公司出具的上述两笔款项的银行交易明细，分别在备注栏载明“转归还朱保利5月17日借46万和前12”和“转归还朱保利借款本金”。据此，本院于2020年6月15日在长兴县小浦镇司法所向周理明出示银行交易明细并制作询问笔录一份，周理明仍坚持这两笔款项是归还涉案借款620000元，与其他借款没有关系的事实。 原审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。周理明作为借款人向案外人孙建成借款620000元，朱保利、利民公司自愿为上述借款提供连带保证责任，后借款人周理明未按约还款，经保证人朱保利与案外人即出借人孙建成进行结算，确认以830000元结清所欠债务，经审核，双方所确认金额符合当事人意思自治也符合法律规定，现朱保利履行了相应的保证责任，即支付了代偿款本息共计830000元，朱保利自代偿之日（2020年4月22日）即有权向周理明追偿上述代偿款。故对朱保利主张周理明支付代偿款830000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。同时参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东同意签字，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。本案中，周理明系利民公司的法定代表人，且其持有利民公司90%股权，故其代表公司对外担保的行为应当认定为有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。鉴于本案中朱保利、利民公司之间未约定担保份额，故朱保利对上述债务向周理明不能追偿的部分，由利民公司承担1/2的连带清偿责任。故朱保利该项诉讼请求中的合理部分，予以支持。关于周理明提出本案中的620000元借款已于2017年9月8日分两笔转至朱保利儿媳（吴伟平）账户共计603900元，剩余16100元为双方口头约定的作为周理明代收代付的劳务费的抗辩意见，从涉案查明的事实及双方当事人提交的证据材料分析：首先，双方作为多年朋友，仅在2017年就存在多笔经济往来且金额较大；其次，周理明在本案借款次日打款至朱保利儿媳账户603900元与涉案借款620000元的金额不相符，且周理明在2017年9月8日打款时对所打款项有备注，均未涉及本案借款情况；再次，周理明借款后曾分四次直接向案外人孙建成支付款项，若涉案借款周理明次日已归还的话而其仍旧连续四个月支付四笔款项不符合常理。综上所述，周理明该项抗辩意见无事实和法律依据，不予支持。针对利民公司提出担保人应在借款人无能力执行的情况下才由担保人担责，本案还未执行故不存在担保责任及本案不存在朱保利所诉欠款情况，本公司无需履行担保责任的抗辩意见，依据朱保利提交的借据中明确约定：担保期限为借款人还清全部借款金额的本息为止，在期限内担保人和担保单位对借款人的债务承担连带全部责任，并承担全部逾期利息及违约金责任。根据《中华人民共和国担保法》规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证在债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。为此，利民公司的上述抗辩意见与本院查明事实不符，且亦无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周理明向朱保利支付代偿款本息共计830000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、利民公司对上述第一项给付款项中周理明不能清偿的部分承担二分之一的连带清偿责任；三、驳回朱保利其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6050元，由周理明、长兴利民建材有限公司共同承担。 周理明、利民公司二审提交如下证据：证据1，存款明细一份，证明孙建成的两笔汇款是建材款不是借款。证据2，对账单明细，证明一审朱保利提交的证据没有经过开庭质证。一审周理明针对该份证据写了一份意见提交了一审法院。证据3，借条及借据一份，证明朱保利通过套路贷骗取周理明款项58万元。 朱保利质证认为：证据1，孙建成关于建材的备注，结合2017年9月7日的借据，这只是交付的时候银行需要的一种备注，是一种银行的特定格式，并不能真实的反映钱款的用途。证据2，经二审法院询问，周理明、利民公司已经提供了必要的质证意见。证据3，与本案没有关联性。 朱保利二审未提交证据。 本院对周理明、利民公司提交的证据审查后认证如下：证据1，周理明、利民公司表示与孙建成之间不存在材料买卖关系，故上述备注不能代表孙建成汇款是材料款。证据2，周理明明确表示向一审提交了书面质证意见，故证据1,2不能达到其证明目的，本院不予采信。证据3，系周理明与案外人及朱保利之前的借据及借条，涉及的款项已经归还且借条借据均已作废，与本案没有关联性，不予采信。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，周理明原审中对朱保利提交的借据及汇款凭证的真实性无异议，但主张其收到案外人孙建成的借款后于次日即转入朱保利儿媳妇吴伟平的账户，并据此抗辩其并非实际借款人，二审中周理明仍坚持上述主张。根据在案证据，周理明收到款项后确实在次日向吴伟平转账580000元及23900元，但上述款项金额与本案借款金额不同，且上述两笔款项分别备注了“转归还朱保利5月17日借46万和前12”及“转归还朱保利借款本金”的内容。而周理明与朱保利是多年朋友且双方之间存在频繁、大额经济往来，2017年5月17日朱保利也确实向周理明汇付46万元款项并备注为借款，故朱保利主张上述款项是周理明归还之前借款有相应证据予以印证，周理明向吴伟平汇款的行为无法否认其是案涉款项的实际借款人。同时，周理明分别于2017年10月10日、2017年11月18日、2017年12月18日、2017年12月22日向案外人孙建成支付37200元（转账）、37200元（转账）、37200元（转账）、10000元（现金）利息，该行为亦与其抗辩非实际借款人的陈述相矛盾，据此，本院对周理明的上述抗辩理由不予采信。周理明二审认为孙建成汇款备注的信息为“建材”，故其收到的62万元并非民间借贷款项，而是做生意的建材货款，然周理明又明确陈述孙建成与利民公司及周理明之间不存在建材买卖关系，故其主张上述款项是建材货款的理由亦不成立。至于周理明、利民公司提到一审未对银行回单备注进行质证的程序问题，经审查，周理明于2020年6月15日向原审法院提交了《答辩状之二》，已对吴伟平的银行流水明细备注发表了质证意见，故其认为原审程序存在瑕疵的上诉理由不成立。另，就周理明及利民公司提到本案涉及套路贷的上诉意见，经审查，并无相关证据证明。对周理明主张朱保利支付本案借款本息是单方行为，周理明、利民公司不知情的意见，因一审中周理明提交了朱保利转发给其的案外人催讨聊天记录，可以证明周理明对案外人孙建成催讨本案借款的事实是知情的，朱保利提交的证据可以证明其承担了保证责任，朱保利基于法律规定取得了追偿权，故周理明及利民公司该上诉理由也不能成立。 综上所述，上诉人周理明及利民公司的上诉理由均不能成立，原审依据现有证据认定周理明向案外人孙建成借款，并由朱保利及利民公司提供连带责任保证，朱保利承担保证责任后依法向周理明追偿，并有权要求连带共同保证人就周理明不能清偿部分承担相应责任的判决并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12100元，由上诉人周理明及长兴利民建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 新 审判员 顾月丹 审判员 郑 扬 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 樊 艳