山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3020号上诉人（原审被告、反诉原告)：山西信谊通制药有限公司，住所地山西省晋中市开发区汇通路**。法定代表人：侯小滨，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵雅君，山西专务律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛锐，山西专务律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：山西省宏图建设集团有限公司，，住所地太原市杏花岭区建设北路**法定代表人：余乃安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陆小平，女，1957年10月24日生，汉族，住太原市杏花岭区。系该公司员工。上诉人山西信谊通制药有限公司(以下简称“信谊通制药”)因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称“宏图建设集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信谊通制药上诉请求：1、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初910号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，金额522146.55元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决缺乏事实基础，认定事实错误。一审判决认定，交付竣工验收资料是被上诉人的附随义务，支付工程款是上诉人的主要义务,两者不具有对等关系,不属于对价义务，上诉人不因此享有抗辩权。但是，根据实际情况，在合同不能正常履行的情况下,随着时间的经过，交付竣工验收资料已经放大至足以阻碍合同目的实现的程度,被上诉人时隔十二年之后才交付竣工验收资料，导致上诉人对建筑物不能享有收益、处分等完全所有权，严重妨碍了上诉人的使用，使合同根本目的不能实现。同时，上诉人已经履行了支付大部分价款的主要义务，仅仅扣留了2%左右的质保金。一审判决单纯依据理论，没有结合相关事实,违反了以事实为依据，以法律为准绳的原则。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应支付质保金。质保期是工程竣工之后，承包人对该竣工工程负责保修的期限。质保金,是由合同双方约定从应付合同价款中预留的,用以保证施工质量的资金，当标的物出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。因此，质保期是承包方的保修责任和时间的经过相结合,质保金的支付并不是单纯的时间经过就能成就,承包方的保修义务才是质保期存在的意义。根据《建筑法》第六十二条的规定,建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定,建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。在质保期内，工程出现质量问题，承包方进行保修是法定义务。本案中,涉案工程在法定保修范围和保修期内出现质量问题，且上诉人多次催促被上诉人履行保修义务,但被上诉人一直拖延履行至质保期满，使质保期失去了实际存在的意义。支付质保金的对价义务是承包方交付合格工程并依法依约履行了保修义务,而上诉人提供的证据完全能够证明涉案工程在质保期内出现质量问题且被上诉人未履行保修义务，基于质保期内承包方法定的保修义务,发包方无需另行举证证明工程质量出现的原因。因此,上诉人不应支付质保金。三、上诉人的反诉请求合理合法，被上诉人应当承担损害赔偿责任。涉案工程完工后，即出现地面伸缩缝开裂、房顶大面积渗水等质量问题,本案现有证据互相印证、形成了完整的证据链,能充分证实,上诉人在这几年间反复与被上诉人协商处理，但被上诉人违反约定，一直不能按约定和法律规定尽到自己的责任。该工程质量问题在保修期内且属于保修范围，被上诉人应该承担保修义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定:“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”因此，被上诉人未履行法定的保修义务，应当承担损害赔偿责任。四、一审判决书未就上诉人在反诉状中所提法律依据进行分析论证，径行做出判决不妥。上诉人在一审反诉状中明确提出，最高人民公报2014年第8期(总第214期)刊登的《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》对本案解决具有指导意义。案例要旨:承办人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题,承办人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，法院法院不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下,为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改,所需费用由承包人承担。一审判决未能考虑该公报案例明显不妥。宏图建设集团辩称，一、一审法院认定事实清楚。①2008年2月25日,原告与被告(原名称为山西广生制药有限责任公司、山西联邦制药有限公司)签订《晋中市建设工程施工合同书》(以下简称“施工合同”)一份，约定由原告承建被告的粉针生产车间;承包范围为施工图范围内的土建工程同时以工程量清单所列项目为准;工程具备竣工验收条件，原告按国家工程竣工验收有关规定向被告提供完整竣工验收资料及竣工验收报告;被告收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收;工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，被告不得使用，被告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由被告承担责任;被告收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在合同约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可;根据确认的竣工结算报告，原告向被告申请支付工程竣工结算款,被告应在收到申请后15日内支付结算款，到期没有支付的应当承担违约责任原告应当按照法律行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定,对交付被告使用的工程在质量保修期内承担保修责任;被告根据确认的竣工结算报告向原告支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金，待工程交付使用质保期到期后清算，质保期内，如有发生费用应在质量保证，保修)金内扣除。上述合同签订后,因设计图纸变更,双方于2008年先后签订《补充条款附件(二)》和《补充协议》，对工程款及付款进度的约定进行了变更，同时约定，剩余工程款总额的5%作为质量保证金在工程验收合格后二年内付清。上述工程完工后，监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位于2008年10月30日签署了《单位工程质量竣工验收记录》，又于同年12月25日签署了《竣工验收证明书》。之后，山西东信工程造价咨询有限公司(以下简称“东信公司”)对工程造价进行审定。2009年1月9日，原告、被告及东信公司在《工程造价审定单》签名和盖章。后被告支付了大部分工程款项。②原告于2009年即整理完毕竣工验收料，随时可以移交被告，但被告拒绝接收，且办理中发现被告单位欠缺手续.证等，因此，无法完成竣工验收备案的责任在于被告。③组织竣工验收、向相关部门备案是被告作为建设单位的主体责任和法定义务，原、被告事后达成的调解协议中，被告将该项责任约定由原告承担，原告没有能力完成，属于事实上不能履行，依法应当解除该协议;原告已完成施工并交付案涉工程的施工资料。工程质量符合规范要求并经设计、勘察、监理单位盖章确认，被告理应支付剩余工程款。故一审法院认定事实清楚，而非答辩人所述的缺乏事实根据。二、一审法院适用法律正确，被答辩人应给付答辩人工程欠款10万元。①原、被告签订的晋中市建设工程施工合同书、补充条款附件(二)和补充协议，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，原、被告均应按约履行。根据双方合同约定,原告作为承包方的主要义务是按合同约定的时间施工并交付合格工程,被告作为发包方的主要义务是按照合同约定及时支付工程款。②虽然双方事后达成《调解协议》约定，被告支付原告该笔工程款的前提条件是以原告为主为被告办理竣工验收及备案手续,但竣工验收及备案手续的办理除需施工单位提供竣工验收资料外，还涉及设计、勘察、工程监理、规划、公安消防、环保等数个相关部门出具文件资料。《中华人民共和国合同法》、国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等法律、法规中均明确规定工程竣工验收由建设单位负责组织实施,这是被告作为建设单位的法定义务。所以被告应支付原告剩余工程款100000元。三、被告提出的反诉请求,未能向法庭提交合法有效的证据，应承担举证责任，故一审法院驳回其反诉系完全正确。被告反诉请求原告赔偿因工程质量问题产生的修理、返工、改建费用，被告有责任就其主张的地面开裂、屋顶渗水系因原告施工质量问题造成承担举证责任，该未能就此主张提供证据，仅就返修、改建费用申请鉴定，无法证明待证事实，应承担举证不能的不利法律后果。四、我国属于大陆法系，以成文法为主要表示，判例在我国不能成为法律渊源,从而有别于英美法系国家,因而不适用判例。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏图建设集团向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程欠款100000元；2、诉讼费全部由被告承担。信谊通制药反诉请求：请求判令反诉被告赔偿因工程质量产生的违约、修理、返工、改建费用422146.55元。一审法院认定事实：2008年2月25日,原告与被告(原名称为山西广生制药有限责任公司、山西联邦制药有限公司)签订《晋中市建设工程施工合同书》（以下简称“施工合同”）一份，约定由原告承建被告的粉针生产车间;承包范围为施工图范围内的土建工程同时以工程量清单所列项目为准;工程具备竣工验收条件，原告按国家工程竣工验收有关规定向被告提供完整竣工验收资料及竣工验收报告;被告收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收;工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，被告不得使用，被告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由被告承担责任;被告收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在合同约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可;根据确认的竣工结算报告，原告向被告申请支付工程竣工结算款，被告应在收到申请后15日内支付结算款，到期没有支付的应当承担违约责任;原告应当按照法律行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定,对交付被告使用的工程在质量保修期内承担保修责任;被告根据确认的竣工结算报告向原告支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算，质保期内，如有发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。上述合同签订后，因设计图纸变更，双方于2008年先后签订《补充条款附件（二）》和《补充协议》，对工程款及付款进度的约定进行了变更，同时约定，剩余工程款总额的5%作为质量保证金在工程验收合格后二年内付清。上述工程完工后,监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位于2008年10月30日签署了《单位工程质量竣工验收记录》，又于同年12月25日签署了《竣工验收证明书》。之后,山西东信工程造价咨询有限公司（以下简称“东信公司”）对工程造价进行审定。2009年1月9日，原告、被告及东信公司在《工程造价审定单》签名和盖章。后被告支付了大部分工程款项。2013年9月28日,被告向原告发函称，原告承建的粉针大楼已于2008年投入使用，希望原告按质监部门要求提供应由原告提供的验收资料;在2013年使用过程中发现部分楼层楼板、墙角墙面局部渗水问题，希望原告尽快修理。同年10月20日,原告复函称,工程未办理竣工验收的原因是土地使用证在施工过程中未办理，被告公司多次更换负责人，工作未衔接好;原告已于2009年前整理完毕所有资料，等候随时被告通知;关于质量问题，原告是照图施工，请被告对照图纸核实。2015年，被告因与原告之间的工程资料、欠款纠纷诉至本院。双方于2015年6月8日达成调解协议约定，该协议签订后,以原告为主,被告协助共同办理验收所需相应手续;被告所欠原告余款100000元,暂向榆次区人民法院进行提存保管,待原告办理完工程验收备案的相关手续资料,经晋中经济开发区建设局相关部门和建筑工程档案服务中心备案通过后,五日内原告到榆次区人民法院办理提款手续;如原告所提供的资料无法办理竣工验收，被告有权单独到榆次区法院将所存放的100000元人民币取回。被告于2015年10月27日向本院交付工程款100000元。庭审中，原告陈述，原告于2009年即整理完毕竣工验收资料，随时可以移交被告，但被告拒绝接收，且办理中发现被告单位欠缺土地证等重要文件,因此，无法完成竣工验收备案的责任在于被告;另外，组织竣工验收、向相关部门备案是被告作为建设单位的主体责任和法定义务,原、被告事后达成的调解协议中，被告将该项责任约定由原告承担，原告没有能力完成，属于事实上不能履行，依法应当解除该协议;原告已完成施工并交付案涉工程，工程质量符合规范要求并经设计、勘察、监理单位盖章确认，被告理应支付剩余工程款。被告则陈述，双方签订的调解协议约定以原告为主办理相关手续，是双方真实意思的表示，亦未违反法律规定，原告未按照该协议履行，被告有理由拒付剩余工程款;既然原告表示调解协议无法履行，主张解除该协议，被告将取回提存在榆次区人民法院的100000元工程款;该笔款项款项属于预留质保金,被告在保修期内曾就地面漏水问题与原告进行沟通，但原告不予处理，故原告应当承担修理和改建费用。同时，被告当庭申请对案涉工程质量问题产生的修理、返工、改建费用进行鉴定。休庭后，经调解，原告已将其出具的竣工验收资料全部交付被告。一审法院认为，原、被告签订的晋中市建设工程施工合同书、补充条款附件（二）和补充协议，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，原、被告均应按约履行。根据双方合同约定,原告作为承包方的主要义务是按合同约定的时间施工并交付合格工程,被告作为发包方的主要义务是按照合同约定及时支付工程款。根据双务合同的本质，合同的抗辩范围仅限于对价义务,一方不履行对价义务的,相对方才享有抗辩权。本案中，支付工程款是发包方的主要义务,交付竣工验收资料是承包方的附随义务，两者性质不同,不具有对等关系。因此，被告以原告未交付竣工验收资料作为拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立。虽然双方事后达成《调解协议》约定，被告支付原告该笔工程款的前提条件是以原告为主为被告办理竣工验收及备案手续,但竣工验收及备案手续的办理除需施工单位提供竣工验收资料外，还涉及设计、勘察、工程监理、规划、公安消防、环保等数个相关部门出具文件资料。《中华人民共和国合同法》、国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、住建部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等法律、法规中均明确规定工程竣工验收由建设单位负责组织实施,这是被告作为建设单位的法定义务。原、被告达成的《调解协议》中，将该项法定义务约定由作为施工方的原告承担,既不符合法律规定，也导致该协议事实上不能履行,无法实现合同目的,现原告主张解除该协议,被告则主张将提存款项取回,可见双方已无继续履行该协议的意愿,该协议应予解除。协议解除后，未履行的协议内容不再履行,双方仍应按照之前签订的施工合同及补充协议的约定履行。鉴于案涉工程早已竣工并交付被告使用，质保期已届满，原告交付竣工验收资料的义务亦履行完毕,且被告对欠付原告工程款的金额无异议，因此，原告主张被告支付剩余工程款100000元，本院应予支持。关于被告反诉请求原告赔偿因工程质量问题产生的修理、返工、改建费用一节，被告有责任就其主张的地面开裂、屋顶渗水系因原告施工质量问题造成承担举证责任,该未能就此主张提供证据,仅就返修、改建费用申请鉴定,无法证明待证事实应当承担举证不能的不利法律后果，故本院对被告的该项反诉请求难以支持。被告可待取得确切证据后就该项争议另行解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告)山西信谊通制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告)山西省宏图建设集团有限公司工程款100000元;二、驳回被告（反诉原告)山西信谊通制药有限公司的反诉请求。案件受理费2300元，反诉费3816元，共计6116元，由被告（反诉原告）山西信谊通制药有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，案涉工程虽未进行竣工验收，但上诉人明知工程未经验收，但仍于2008年投入使用该工程。后上诉人主张工程存在部分楼层楼板漏水、墙角墙面局部渗水的质量问题，被上诉人已经按照上诉人要求进行维修维护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人在一审中亦并未举证主张工程存在地基基础工程和主体结构质量等问题，其主张剩余款项系质保金，且由于质量问题不应再支付给被上诉人并无充分依据，案涉工程已投入使用十二年，上诉人应当依照合同约定支付剩余款项，如确有严重质量问题，双方可另行主张权利。综上所述，山西信谊通制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9021元，由上诉人山西信谊通制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 媛审判员 张晓峰审判员 韩 敏二〇二〇年十二月二十一日书记员 马飞龙