贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终9377号上诉人（原审原告）：余华辉，男，1985年06月12日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。委托诉讼代理人：龙晓华，贵州大谋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州百盛建业房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明大道******。法定代表人：杨秀权，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈琦琪，贵州云初律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘琰，贵州云初律师事务所律师。上诉人余华辉与上诉人贵州百盛建业房地产开发有限公司（以下简称百盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余华辉上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法判决被上诉人赔偿余华辉210000元；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人从修文县房地产管理站调取的《房产登记记录情况》中载明案涉房屋已备案在成绍洋名下的事实未予确认，属于认定事实不清。按照原判对司法解释的理解，房开公司一房多卖的情况下，仅支持第二位买受人或之后的买受人适用惩罚性赔偿，对第一位买受人来说只能退还购房款及利息，显然有违公平原则，也不符合司法解释的立法宗旨。百盛公司答辩称：余华辉所提交的《商品房买卖合同》不是双方真实意思表示，双方真实的法律关系为借贷，所以就不存在我方违约和赔偿问题。百盛公司上诉请求：1、撤销原审判决，查清本案事实后，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清，一审法院认为上诉人没有提交证据证明其与被上诉人之间存在借款关系以及涉案合同系借款担保的事实，完全属于认定事实不清。上诉人已经在一审提交多组证据证明其与被上诉人之间并非真正的商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系；同时一审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》系真实意思表示，属于认定事实错误；3、一审法院适用法律错误，本案不应该是商品房预售合同纠纷，而应该是民间借贷纠纷，一审法院没有查清案件事实，就以商品房预售合同纠纷判决，明显属于法律适用错误。余华辉答辩称，1、双方不存在借贷关系，而是商品房买卖合同关系，2019年7月27日余华辉与张元朋在电话沟通中提到的回购协议不存在，双方的电话录音在2019年7月27日，但双方签订《商品房买卖合同》在2019年9月2日，如果双方达成了回购协议，则录音上约定借款数额100多万元，也应该签订借款协议，约定利息和还款时间，但是本案中并没有提供任何借款协议，也没有汇款事实，所以该回购协议并未真实存在。所谓的借款中间介绍人的录音因为无法核实该份录音的真实性不能作为证据使用，所以不能证明75万元是借款关系，且张元朋和对方都知道录音，为什么他们的多次对话交流都没有录音来证明他们的借款关系。余华辉提供的三个录音都是在签订三份《商品房合同》以后，且在2019年9月25号之前，三份录音中都可以听出是对方的法人和实际控制人承诺为余华辉办理三套商品房的备案登记，如果不是买卖关系为什么要去备案；2、三套房屋合同价为63万元，在签订合同时，应对方的要求多打了12万元，作为维修基金等费用多退少补，在2019年9月25日签订的11栋2单元2-7-2号房屋后，需要办理备案登记，并交纳契税、维修基金等，所以对方就拿出了以前缴纳的12万元中的3418元、21795元作为25号购买房屋相关税费，让余华辉自己去交。3、9月25日签订的《商品房买卖合同》约定的金额为61万元左右，这套房是余华辉替对方融资一千万元所应当的贴息款60万元，余华辉也将钱支付给陶香娟，但是因为被上诉人一直未支付贴息费60万元，所以9月25日签订的合同的房款就是以该笔贴息款支付的，如果被上诉人认为该套房屋未支付房款，完全可以另行起诉，不在本案处理范围，何况2019年9月25日签订的房价为61万元，余华辉不可能用76万元去买61万元的房屋，余华辉为被上诉人成功办理融资，从未收取好处，被上诉人将涉案三套房屋以低于市场价格卖给余华辉，是符合事实的，不能因为房价不符合市场价就推断双方不是房屋买卖关系。余华辉向一审法院提起的起诉请求：１.判令被告返还原告购房款210000.00元及多支付的房款40000.00元，并以250000.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2019年09月02日起计算利息至被告还清购房款时止；２.判令被告赔偿原告210000.00元。一审法院认定事实，1.2019年09月02日，以被告作为出卖人、原告作为买受人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定被告将其修建的位于修文县房屋出卖给原告，建筑面积124.18平方米，总价210000.00元，付款方式为于2019年09月02日前一次性付清；房屋交付时间为2020年09月04日前。合同第二十二条第一款第二项约定双方于签订《商品房买卖合同》之日起30日内申请预告登记。合同签订当日，原告向被告转款750000.00元，原告称其中210000.00元系支付前述合同购房款，40000.00元系支付房屋维修基金及税费，其余500000.00元系支付原告当日与被告签订的另外两份《商品房买卖合同》应支付的购房款、房屋维修基金及税费［该款在一审法院受理的（2020）黔0123民初1238号、1240号两案中处理］，被告未向原告开具相应收据。２.案涉房屋于2020年01月17日备案登记到案外人陈绍洋名下，取得有商品房预售许可。一审法院认为，本案争议焦点为原告余华辉与被告贵州百盛建业房地产开发有限公司法律关系性质问题。被告主张因原、被告之间的民间借贷关系，故与原告签订了《商品房买卖合同》作为借款担保,故原、被告之间并非商品房买卖合同关系。本案审理过程中，被告并未提供原、被告之间民间借贷关系的任何凭证，故被告的此项主张，一审法院不予支持。原、被告于2019年09月02日签订的《商品房买卖合同》中就案涉房屋的购房人姓名、房屋位置、面积、价格、交付时间等内容进行了明确，且案涉房屋取得商品房预售许可，双方成立商品房预售合同关系。虽原告未明确主张解除双方签订的合同，因案涉房屋已经备案登记到案外人名下，合同目的无法实现，被告已经构成违约。原告要求被告退还已付房款250000.00元及利息，应当予以支持。但原告主张以250000.00元基数，按中国人民银行同期贷款利率从2019年09月02日起计算利息至被告还清购房款时止的利息，因中国人民银行自2019年08月20日起不再发布存、贷款基准利率，故利息部分一审法院确定为以250000.00元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年09月02日起计算款项付清之日止。关于原告实际支付被告款项250000.00元，超过合同约定的房屋价款210000.00元问题，原告称超出的40000.00元系支付的房屋维修基金、税费等，虽未提交相应证据佐证，但与商品房买卖在办理备案登记前需交纳房屋维修基金等费用的交易习惯相符，故一审法院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”的规定，原告未提交证据证明在其与被告签订合同前，被告已将案涉房屋出卖给第三人的相应证据，故其要求按已支付房款一倍赔偿210000.00元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州百盛建业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告余华辉购房款250000.00元，并以250000.00元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年09月02日起支付利息至款项付清之日止；二、驳回原告余华辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8140.00元，减半收取计4070.00元，保全申请费2820.00元，共计6890.00元，由原告余华辉负担3145.00元，被告贵州百盛建业房地产开发有限公司负担3745.00元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。另查明，余华辉向一审法院提交的《阳光直存操作协议》载明：“甲方（存款方代表）、乙方（贴息方）：百盛公司、丙方（居间方代表）；甲、乙双方本着自愿、平等、互惠互利的原则，就乙方邀请甲方到乙方指定银行引资定期存款人民币1000万元一年期存款的有关事宜，达成如下协议：……存款地点：贵阳银行修文县支行、存款金额1000万元，存款利息按2.02%执行，此存款利息归存款方所得。贴息及居间费：乙方一次性贴息6%/年打入甲方指定账户”，上述协议甲方和丙方处分别有余华辉和张盈的签字，乙方处张元朋在百盛公司名称后面签字。余华辉还向一审法院提交了508000元的微信转账记录，收款方户名为陶香娟。二审中本院询问余华辉向百盛公司购房的过程。余华辉陈述如下：“我一直从事金融方面的生意，因为我帮百盛公司融资，为了酬谢我才让我低价购买本案房屋，如果是按正常价格购买就没有必要了。我一共向百盛公司购买4套房屋，分别为2栋2单元5层4号（以下简称1号房）、2栋2单元8层1号（以下简称2号房）、2栋2单元6层3号（以下简称3号房）和2栋2单元7层2号（以下简称4号房），1、2、3号房合同价格均为21万元，共计支付75万元，其中74900元为转账支付，100元为现金支付，扣除三套房的房款后多余的12万元为三套房屋的税金和维修基金，每套4万元。该3套房屋系我帮百盛公司融资了1000万元银行贷款，百盛公司的实际控制人张元朋同意低价让我购买房屋作为酬谢，故我与百盛公司签订了案涉《商品房买卖合同》；4号房价格为616723元，该套房屋房款支付方式是用银行贷款贴息支付的。因为百盛公司需资金，我帮百盛公司在陶香娟处融资了1000万元，该1000万元由陶香娟存入贵阳银行，然后由贵阳银行再贷给百盛公司，百盛公司则需向陶香娟支付60万元贴息，该60万元贴息由我帮百盛公司支付给陶香娟，一审提交了《阳光直存操作协议》和转账凭证佐证，所以就用我代为支付的60万元贴息来抵扣4号房的房款。”百盛公司对余华辉的陈述不予认可，并称：“余华辉向一审法院提交的阳光直存操作协议我方一审质证时就不予认可，而且该协议上没有百盛公司公章，公司对外没有贷过款。我公司与余华辉之间是借款关系，借款都是张元朋与余华辉办理的，公司没有见过书面借款协议，也不清楚利息如何约定。只是听张元朋说有一个回购协议，回购协议约定借款100多万元，但实际余华辉只支付了74万多元，回购协议据张元朋说在余华辉处，一审时我们申请追加张元朋参加诉讼，但他被公安机关关押”。本院拨打百盛公司提交录音资料中居间介绍人的电话（180××******），询问其是否清楚张元朋与余华辉之间的情况，介绍人在电话中表示对张元朋和余华辉之间的事情不清楚，也否认电话录音中的陈述内容。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，从当事人陈述及相关证据可知余华辉向百盛公司支付75万元是客观事实，但双方对上述75万元款项性质产生争议。余华辉认为该75万元系其帮百盛公司获得融资而获得低价购房报酬而支付的房款；百盛公司却认为该75万元是向余华辉的借款，《商品房买卖合同》仅是为借款担保而签订的合同。对此本院认为，百盛公司对自己主张的借款关系，仅提交三段录音，且该三段录音发生在案涉《商品房买卖合同》签订之前，其中两段与居间介绍人的通话录音，居间人的姓名、身份等信息百盛公司均无法提供，在没有其他证据佐证通话录音的情况下，仅凭该三段录音无法证明余华辉与百盛公司之间存在借款关系；另，百盛公司主张借款关系的同时，对借款金额、利息、如何支付借款、何时归还等问题都没有相应证据证明，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对百盛公司的该主张本院不予支持。原判认定本案为商品房买卖合同关系正确，本院予以维持。基于本案基础法律关系为商品房买卖合同关系，75万元应认定为1、2、3号三套房屋的房款，其中案涉房屋合同约定的房款为21万元，虽然21万元的价格明显低于合同签订时该房屋的市场价格，但案涉《商品房买卖合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，百盛公司自愿将房屋低于市场价出售给余华辉系其对自身权利的处分，不违反法律规定，也未损害国家、集体或第三人利益，更未有合法形式掩盖非法目的的情形，本院认为案涉《商品房买卖合同》合法有效。现案涉房屋因为出售给其他人，导致《商品房买卖合同》无法继续履行，原判认为余华辉起诉要求退还房款并承担赔偿责任，可以视为要求解除合同并无不当，但在判项中未对合同解除予以明确不当，本院予以纠正。关于百盛公司是否要承担不超过已付购房款一倍赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，余华辉主张赔偿符合法律规定，本院予以支持。至于赔偿标准问题，因余华辉陈述签订《商品房买卖合同》是因为帮助百盛公司获得1000万元银行贷款而获取的低价买房资格，现余华辉并没有证据证明百盛公司已获得了1000万元的银行贷款，结合上述实际情况，本院酌情认定按已付购房款20%予以赔偿，即赔偿42000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1239号民事判决第一项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初1239号民事判决第二项；三、解除余华辉与贵州百盛建业房地产开发有限公司于2019年9月2日签订的《商品房买卖合同》；四、贵州百盛建业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿余华辉42000元；五、驳回余华辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4070元、保全费2820元，共计6890元，由余华辉负担2067元，由贵州百盛建业房地产开发有限公司负担4823元；二审案件受理费12590元，由余华辉3777元，由贵州百盛建业房地产开发有限公司负担8813元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年十二月十八日书记员  曹 然