贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8786号上诉人（原审原告）：贵州中鼎安全技术有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**黄果树广场B-16-2。法定代表人：赵钢。委托诉讼代理人：侯勇，贵州雄辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗明平，贵州雄辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔南州金盛房地产开发有限公司，住贵州省开阳县城关镇南江广场******。法定代表人：赵永斌。委托诉讼代理人：张洪冲，男，1968年2月5日生，汉族，住江苏省海门市树勋镇八一村****，系公司员工。上诉人贵州中鼎安全技术有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人黔南州金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中鼎公司上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销第二项；2、在原审判决第一项的基础上，依法判决被上诉人再向上诉人支付工程款2618255.11元及违约金52364.50元、支付经济损失174548.34元、支付资金占用利息235207.82元、支付鉴定费20万元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人要求被上诉人支付全部工程款的条件已经成就，一审法院却只认定支付工程款70%的条件成就，属于事实认定错误、适用法律不当。案涉工程未完成验收非上诉人原因造成，被上诉人擅自使用案涉工程，根据法律规定视为验收合格，被上诉人对案涉工程迟迟不进行决算视为工程已决算完毕，被上诉人应按合同约定向上诉人支付工程款；且应将质保金退还给上诉人。二、被上诉人未按约定向上诉人支付工程款的行为已构成严重违约，除支付工程款外，还应按合同约定向上诉人支付资金占用利息235207.82元、赔偿上诉人损失174548.34元；三、工程造价司法鉴定费20万元是上诉人必然会产生的损失，一审法院未对其进行处理错误。被上诉人金盛公司答辩称，上诉人要求被上诉人承担违约金，无事实依据。目前为止案涉工程没有最后完成，反而是上诉人的违约，造成被上诉人产生巨大损失。中鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程款7361882.08元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年11月15日起计算至被告支付完所欠全部工程款之日止；2、依法判决被告赔偿原告经济损失259238元；3、依法判决被告向原告支付违约金147237.64元；4、案件受理费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付所欠工程款3127417.02元、利息259966.54元、经济损失174548.34元、违约金62548.28元。一审法院认定事实，2013年5月10日，被告金盛公司下设的开阳分公司（甲方）与原告中鼎公司（乙方）签订《安装工程合同》，约定乙方承担开阳县金博广场工程的施工安装。承包方式包工包料包验收包领证；工程施工内容及范围按贵州大学勘察设计研究院设计的施工图中消防内容施工；工程质量达到现行国家消防验收标准；工期根据整个工程进度计划安排，与土建装修工程同步交工验收；保质期竣工之日起贰年；工程承包方式及付款方式实行预决算制。计价模式采用《贵州省安装工程计价定额》2004版。人工费调增执行黔建建通（2011）564号文件，总价下浮10％。甲方结构封顶时向乙方支付工程量的70％，工程完工后经消防部门及政府有关部门验收并取得验收合格意见书三天内支付已完工程量的85％（若非因乙方原因导致验收没及时通过，则在乙方出具书面竣工报告之日起一个月内甲方支付到已完工程量的85％，乙方待甲方根据消防部门整改要求整改合格后继续负责组织消防验收直至消防验收合格为止），经双方决算确认后三个月内支付至决算总金额的95％，尾款5％作为质保金。质保期期满三日内，一次性付清尾款。设计变更及工程量增减对于预算外增加的工程量以现场有效签证来按实结算。违约责任若甲、乙双方其中一方违反合同约定，需向另一方赔偿合同总金额的2％作为因违约而造成的经济损失；若甲方逾期付款，按逾期付款额2％向乙方支付违约金。合同签订后，原告按合同约定对案涉消防工程进行施工。2017年5月8日，原告将喷头、消火栓箱、弱电部分移交被告；2017年9月21日，原告将竣工蓝图及结算书交付被告；2017年11月14日，原告将木制防火门移交被告；2018年1月4日，原告将电梯机房门钥匙移交被告。2016年8月开始，被告陆续将案涉房屋交业主使用，至今案涉房屋入住率达90％以上。案涉消防工程至今未经消防部门验收并取得验收合格意见书。本案审理中，经原告申请，一审法院委托鉴定机构对案涉消防工程进行造价鉴定，经广西建通工程咨询有限责任公司鉴定，原告按合同约定完成工程总价为8727417.02元。被告至今已支付原告工程款560万元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付所欠工程款3127417.02元、利息259966.54元、经济损失174548.34元、违约金62548.28元。同时查明，被告认可支付工程款70％的条件已成就。上述事实，有原告提交的安装工程合同、收款凭证、工程造价鉴定意见书、移交单等证据，以及原、被告当庭陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为原告主张被告支付全部工程款的条件是否成就。原、被告签订的《安装工程合同》约定：乙方包工包料包验收包领证；工程完工后经消防部门及政府有关部门验收并取得验收合格意见书三天内支付已完工程量的85％（若非因乙方原因导致验收没及时通过，则在乙方出具书面竣工报告之日起一个月内甲方支付到已完工程量的85％，乙方待甲方根据消防部门整改要求整改合格后继续负责组织消防验收直至消防验收合格为止）。原告未提供证据证明消防工程未经验收合格系被告原因，应承担举证不能的后果。一审法院确认支付工程款85％及以上的条件并未成就，只成就支付工程款70％的条件。被告应支付原告70％的工程款即6109191.91元，被告只支付5600000元，被告构成违约，应承担违约责任，故被告除支付原告工程款509191.91元外，还应按合同约定支付原告逾期付款额2％的违约金即10183.84元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黔南州金盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州中鼎安全技术有限公司工程款509191.91及违约金10183.84元；二、驳回原告贵州中鼎安全技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35796元（预交70462元），由原告贵州中鼎安全技术有限公司负担26802元，被告黔南州金盛房地产开发有限公司负担8994元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下新证据：第一组：《建设工程造价咨询合同》、鉴定费发票，拟证明上诉人就案涉工程申请工程造价鉴定产生了20万元鉴定费的事实，该笔鉴定费应由被上诉人承担。被上诉人质证称，对该组证据真实性认可，但应只承担部分鉴定费，不应完全承担该笔费用；第二组：贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初199号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2019）黔01执1511号裁定书之二，拟证明：1.两份文书已经生效；2.根据人民法院查明事实可知被上诉人资金长期不到位，导致监理中途退场，进而导致上诉人的验收资料没有监理盖章，故资料无法交给消防部门。被上诉人对该组证据的真实性无异议，关联性不认可。二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人要求支付全部工程款的条件是否已成就。本院认为，《安装工程合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应依约履行各自义务。《安装工程合同》约定，乙方包工包料包验收包领证；甲方结构封顶时向乙方支付工程量的70％，工程完工后经消防部门及政府有关部门验收并取得验收合格意见书三天内支付已完工程量的85％（若非因乙方原因导致验收没及时通过，则在乙方出具书面竣工报告之日起一个月内甲方支付到已完工程量的85％，乙方待甲方根据消防部门整改要求整改合格后继续负责组织消防验收直至消防验收合格为止），经双方决算确认后三个月内支付至决算总金额的95％，尾款5％作为质保金。质保期期满三日内，一次性付清尾款。”。案涉工程已完工并交付使用，但消防工程至今未验收。从庭审查明的事实来看，上诉人已把竣工资料移交给被上诉人，根据《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第九条：“建设单位应当履行下列消防设计、施工质量责任和义务：……依法申请建设工程消防设计审查、消防验收，办理备案并接受抽查。”之规定，消防验收应由建设单位金盛公司申请。庭审中，金盛公司认可未申请消防验收，其主张系由于上诉人工程质量未达标引起，对此未提交证据证明。案涉工程已于2018年1月4日全部移交，金盛公司已实际占有、使用案涉工程，从交付起算已过两年质保期，在长达近三年的时间里，金盛公司未组织结算，未申报消防验收，上述行为阻止了付款条件的成就，应视为合同约定的全部付款条件成就。上诉人主张支付全额工程款的理由成立。综上，案涉工程经广西建通工程咨询有限责任公司鉴定工程总价为8727417.02元，扣除已支付的560万元，还应支付3127417.02元。关于上诉人主张的违约金、利息、经济损失的问题，双方合同虽未约定利息，但考虑金盛公司逾期支付工程款必然给上诉人带来资金占用损失，对上诉人的利息诉请应予支持。利息以3127417.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2018年1月5日起计算至2019年8月20日止；按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月21日起计算至逾期工程款全部付清时止。对于上诉人主张的损失赔偿及违约金，因上述利息赔偿已弥补其实际损失，对损失赔偿及违约金不再另行支持。关于鉴定费的问题，上诉人向被上诉人主张工程款时亦需通过鉴定确认已完工工程的造价，故鉴定费20万元不属于扩大的损失，由双方各自承担50%即10万元。综上所述，上诉人中鼎公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初3503号民事判决第二项；二、变更贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初3503号民事判决第一项为：黔南州金盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付贵州中鼎安全技术有限公司工程款3127417.02元及利息（以3127417.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2018年1月5日起计算至2019年8月20日止；按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月21日起计算至逾期工程款全部付清时止）。三、驳回贵州中鼎安全技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35796元（预交70462元），由贵州中鼎安全技术有限公司负担2506元，由黔南州金盛房地产开发有限公司负担33290元；二审案件受理费33043元，由黔南州金盛房地产开发有限公司负担2313元，由贵州中鼎安全技术有限公司负担30730元。鉴定费20万元，由贵州中鼎安全技术有限公司负担10万元，由黔南州金盛房地产开发有限公司负担10万元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十二月二十九日法官助理王强书记员蒲美君