黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7291号上诉人（一审被告）：马立成，男，1964年10月18日出生，汉族，下岗工人，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：夏廷祥，双城区兰星法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：关景丽，女，1968年7月11日出生，满族，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：夏廷祥，双城区兰星法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：孙靖凯，男，2012年1月24日出生，汉族，学生，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。法定代理人：孙某（系孙靖凯父亲）男，1987年5月10日出生，汉族，个体户，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：田伟，黑龙江朗德律师事务所律师。一审被告：哈尔滨市双城区周家街道办事处，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区周家街道。上诉人马立成、关景丽因与被上诉人孙靖凯，一审被告哈尔滨市双城区周家街道办事处健康权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2020）黑0113民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马立成、关景丽及其委托诉讼代理人夏廷祥，被上诉人孙靖凯的法定代理人孙某及其委托诉讼代理人田伟到庭参加诉讼。哈尔滨市双城区周家街道办事处经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马立成、关景丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、本案的发生系因骤然发生的巨风而致孙靖凯之伤害，马立成、关景丽在本案的发生时段及之前已尽到了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条:合理限度范围内的安全保障义务之规定，即通常适当的设施安全及人员防护的应有保障措施，本案损害结果的发生应属由不可抗力因素而造成。马立成、关景丽对此损害不具有可预见性、可避免性或可克服性的过错责任，而本案审判没有对该损害的不可抗力因素予以审理，显为失当，不可抗力因素成立则应依据《民法总则》第一百八十条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条:因不可抗力不能履行民事义务或造成他人损害的，不承担民事责任之规定予以审判。二、即使排除不可抗力因素而从过错责任的认定上看，因马立成、关景丽不存在常规过错，而判由马立成、关景丽承担90%的基本责任，判由孙靖凯（监护人）仅承担10%的轻微过错责任，其分责违规，于法无据，亦显失公允。三、关于本案中孙靖凯提供的部分证据及主张:1.哈尔滨市南岗区保健路社区卫生服务中心的两份票据与孙靖凯的人身损害医疗行为的关联性难于认证，且该中心是否具备对诉讼案件的当事人的医疗资质等级不明；2.孙靖凯主张的交通费中的加油费，因其不属必须性支出及使用对象与用途不明等情形，其认定支持违反证据审核及其相关法律规则。此两项证据及主张不应予以支持。孙靖凯辩称，马立成、关景丽上诉称本案的发生是由于飓风而至导致孙靖凯受伤属不可抗力情形属错误认识。依据《民法通则》第10条规定，从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，该民事主体就负有在合理限度内防止他人遭受损失的义务，这个义务属于民法通则上述规定中的其他义务，如果行为人不履行这个义务，就应当承担相应的民事责任。依照最高人民法院《人身损害赔偿解释》第6条规定，马立成、关景丽没有尽到其安全保障义务。马立成、关景丽以造成孙靖凯受伤的原因是飓风，属于不可抗力为由进行上诉，但其上诉理由不能成立。《民法通则》第153条规定：“本法所称的（不可抗力），是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。在当前气象等相关科学高度发展的今天，飓风是可以预见的，通过加固设施是完全可以避免事故的发生。关于责任分担问题，一审法院判决马立成、关景丽承担事故的90%的责任赔付，是符合法律规定的。当时，马立成、关景丽设置的淘气堡是阻止监护人陪同乘坐的，游乐设施上只有开设游乐场的管理人员在现场，此时可以视为监护人的职责完全转移给在现场的游乐设施的管理员。关于孙靖凯因为伤势较重，在哈尔滨市南岗区保健社区卫生服务中心进行换药、康复以及先后多次到哈市第五医院复查，产生的费用也是必要的。同时，从双城周家到哈市由于路途较远，只能雇佣私家车往返哈市，所产生的费用也是合情合理的。实际上孙靖凯实际的交通费用的经济损失花销3000余元，一审法院酌情支持了589.50元。综上所述，马立成、关景丽的主张不符合事实和法律规定，请求依法驳回。哈尔滨市双××××街道办事处未作答辩。孙靖凯向一审法院起诉请求：要求马立成、关景丽、哈尔滨市双××××街道办事处赔偿医疗费49,324.27元、住院伙食补助费1700元、护理费32,221.80元、营养费18,000元、司法鉴定费3340元、交通费3155元，合计107,741.07元，其他费用待二次手术鉴定后另行补充。一审法院认定事实：2019年6月19日17时左右，孙靖凯在双××××街道政府西侧广场由马立成、关景丽私自设立的淘气堡游乐设施上玩耍，由于突然起风，导致在淘气堡设施上玩耍的孙靖凯被甩至高空坠地致伤，孙靖凯伤后入哈尔滨市第五医院住院治疗17天，马立成、关景丽支付医疗费用45,000元。孙靖凯出院时诊断为右股骨颈骨折、骨盆骨折、头部外伤、头皮血肿、腹外伤、右膝外伤。孙靖凯的伤情经哈尔滨华鸿司法鉴定中心鉴定，结论为：1.孙靖凯右股骨颈骨折闭合复位内固定术，待内固定物取出后方可评定伤残等级，骨盆骨折未构成伤残等级；2.伤后13个月医疗终结；3.需要1人护理180日；4.营养期限180日；5.继续治疗费用，择期需行取内固定物手术，估算医疗费8000元左右活根据实际治疗费用结算。事发后，孙靖凯多次找马立成、关景丽协商未果。故孙靖凯诉讼到法院。一审法院认为，马立成、关景丽在双××××街道政府西侧广场私自设立的淘气堡游乐设施供游客玩耍，并收取费用。2019年6月19日17时左右，孙靖凯在马立成、关景丽私自设立的淘气堡游乐设施上玩耍时，由于突然起风，导致在淘气堡设施上玩耍的孙靖凯被甩至高空坠地致伤，马立成、关景丽未尽到安全防护义务。孙靖凯伤后入哈尔滨市第五医院住院治疗17天，因此，马立成、关景丽对于孙靖凯的受伤应负赔偿责任。孙靖凯认为周家街道将公共场所租赁给马立成、关景丽进行淘气堡营利经营应承担相应赔偿责任，但未举示证据证实自己的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，孙靖凯要求周家街道承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。由于孙靖凯于2012年1月24日出生，事发时尚未满8周岁，属无民事行为能力人，其法定监护人对孙靖凯应尽监护义务，根据《中华人民共和国民法总则》第二十七条第一款“父母是未成年子女的监护人”、第三十四条“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”、第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，马立成、关景丽承担事故90%的赔偿责任，孙靖凯自行承担10%的责任。孙靖凯的伤情经哈尔滨华鸿司法鉴定中心鉴定，结论为：1.孙靖凯右股骨颈骨折闭合复位内固定术，待内固定物取出后方可评定伤残等级，骨盆骨折未构成伤残等级；2.伤后13个月医疗终结；3.需要1人护理180日；4.营养期限180日；5.继续治疗费用，择期需行取内固定物手术，估算医疗费8000元左右活根据实际治疗费用结算。因此，孙靖凯要求马立成、关景丽赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、司法鉴定费、交通费以及二次手术以实际发生计算和术后进行伤残鉴定后另行诉讼的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，孙靖凯应获赔偿为医疗费44,391.84元（49,324.27元×90%）、住院伙食补助费1530元（1700元×90%）、护理费28,999.62元（32,221.80元×90%）、营养费16,200元（100元/天×180天×90%）、司法鉴定费2979.（3,310.00元×90%）、交通费589.50元（655.00元×90%），合计94,689.96元，马立成、关景丽支付给孙靖凯的45,000.00元应予扣除。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第二十七条第一款、第三十四条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定判决：一、马立成、关景丽赔偿孙靖凯医疗费44,391.84元（49,324.27元×90%）；二、马立成、关景丽赔偿孙靖凯住院伙食补助费1530元（1700元×90%）；三、马立成、关景丽赔偿孙靖凯护理费28,999.62元（32,221.80元×90%）；四、马立成、关景丽赔偿孙靖凯营养费16,200元（100元/天×180天×90%）；五、马立成、关景丽赔偿孙靖凯交通费589.50元（655.00元×90%）；六、马立成、关景丽赔偿孙靖凯司法鉴定费2979（3,310.00元×90%）。以上一、二、三、四、五、六项合计94,689.96元，扣除马立成、关景丽支付给孙靖凯的45,000元，余款49,689.96元，于判决生效后十日内履行完毕。七、驳回孙靖凯要求哈尔滨市双××××街道办事处承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1127元，由马立成、关景丽负担521元，孙靖凯负担606元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马立成、关景丽提交了现场照片六张、监控下载的录像光碟一份。意证明是不可抗力的造成的。孙靖凯质证意见：不是新证据，该证据充分的证明了游乐场淘气堡设施没有经过有关部门批准，没有安全措施，存在着很大的安全隐患，导致了孙靖凯受伤的结果发生，该证据不应当采纳。本院认证：上述证据不能证实马立成、关景丽的上诉主张，故本院不予采信。孙靖凯、哈尔滨市双××××街道办事未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，案涉充气淘气堡为马立成、关景丽未经有关部门审批私自设立，并提供有偿娱乐服务。马立成、关景丽作为案涉充气淘气堡的经营者，负有安全保障义务，对孙靖凯的损失应当承担赔偿责任。一审认定其承担90%的基本责任，属一审自由裁量范畴，且并不违法法律规定，并无不当。虽马立成、关景丽上诉称案涉事故系不可抗力造成，但其所举示的证据无法证实其该项上诉主张成立。故对马立成、关景丽上诉所提相关上诉主张，本院不予支持。哈尔滨市第五医院出院记录中的出院医嘱部分记载“预防感染，刀口换药；患处髋人字石膏外固定保护，床上适当功能练习；定期复查，每月一次，不适随诊”。据此，结合孙靖凯伤后的情况，一审对孙靖凯在哈尔滨市南岗区保健路社区卫生服务中心发生的费用予以认定以及对孙靖凯主张的交通费用予以部分支持，亦无不当。故对马立成、关景丽上诉所提相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，马立成、关景丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2254元，由上诉人马立成、关景丽负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  刘万福审判员  付玉林（）二〇二〇年十二月八日书记员  于凯华