北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11328号上诉人（原审互为原、被告）：高同星，男，1961年10月6日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈青振，北京市仁人德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾春伟，北京市仁人德赛律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：研究出版社，住所地北京市东城区沙滩北街**。法定代表人：赵卜慧，总经理。委托诉讼代理人：李镜秋，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴承志，北京市两高律师事务所律师。上诉人高同星、上诉人研究出版社因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初2897号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人高同星之委托诉讼代理人陈青振，上诉人研究出版社之委托诉讼代理人李镜秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高同星上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项、第四项，改判：1．研究出版社支付2017年和2018年年终奖金（十三薪）各15473．26元；2．研究出版社支付解除劳动合同的法定经济补偿金293987元；3．研究出版社按《劳动合同》第九条第（三）款约定给付经济补偿金881961元；4．研究出版社按《劳动合同》第十条第（五）款约定给付违约赔偿金1763922元。事实和理由：1．研究出版社在《关于与高同星签订劳动合同情况的说明》中同意支付约定经济补偿，补偿不低于200万元，同时表示高同星还应有其他法律规定的经济补偿，因此，高同星有权同时主张法定经济补偿和约定经济补偿，一审判决不支持高同星的法定经济补偿诉求违反意思自治。2．一审法院关于约定经济补偿的年限认定有误，应自1976年9月1日起算。双方于2010年12月10日签订劳动合同，约定对高同星的经济补偿按高同星的连续工龄计算。2011年2月25日，中共中央政策研究室人事局对高同星缴纳企业职工基本养老保险前（2010年7月1日前）的连续工龄进行了审定，审定的连续工作年限自1976年9月1日至2010年7月1日。此后，高同星也一直在研究出版社工作，所以高同星的连续工龄为1976年9月1日至2019年5月14日。3．依据国务院的相关规定，约定经济补偿和法定经济补偿的年限最迟应自2002年1月1日起计算。2000年，高同星进入研究出版社工作，2002年1月1日，高同星从行政编制转为事业编制。高同星以事业编制身份在研究出版社的工作年限（自2002年1月1日至2010年6月30日）应合并计算为转制后企业（研究出版社）的工作年限，解除劳动合同时一并予以经济补偿。劳动合同法第九十七条规定，该法施行（2008年1月1日施行）以前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。故劳动合同法不排斥向劳动者支付经济补偿的其他规定。国务院关于事业单位转企改制的文件明确规定，职工在事业单位的工作年限合并计算为转制后企业的工作年限，解除劳动合同时应一并予以经济补偿。国务院办公厅《关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和支持文化发展两个规定的通知》（国办发[2008]114号）第19条载明：“转制时，要按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，自工商注册登记之日起与在职职工全部签订劳动合同。职工在事业单位的工作年限合并计算为转制后企业的工作年限。转制后改制为非国有企业的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定办理。转制后根据经营方向确需分流人员的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条规定处理劳动关系，对符合支付经济补偿条件的，应依法支付经济补偿。”就本案而言，因研究出版社未及时足额支付劳动报酬，高同星依法解除劳动合同，研究出版社应当按照高同星在转制前（2002年1月1日至2010年6月30日）及转制后（2010年7月1日至2019年5月14日）合并计算的工作年限向高同星支付法定和约定经济补偿。4．关于劳动合同第十条第（五）款约定的二倍赔偿金，该条约定，研究出版社违约导致解除或终止劳动合同的，研究出版社应按照劳动合同第九条第（十）款约定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。5．关于年终奖金（十三薪），研究出版社一直发放“十三薪”作为年终奖金，高同星提交了研究出版社的主管单位中国出版集团副总裁李岩签字同意支付高同星2014年年终奖金的财务凭证（即2015年2月出版社现金出入账明细），如研究出版社否认该证据的真实性，应负责举证其保存的2015年2月全部财务凭证及账簿，否则应承担不利后果。综上，一审判决适用法律及事实认定有误，请予改判。研究出版社辩称，不同意高同星的上诉请求。研究出版社上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第五项，改判：1．研究出版社无需支付高同星2013年1月1日至2014年10月30日期间加班费34171．5元、2012年10月1日至2014年10月30日期间编校费47220．4元；2．研究出版社无需支付高同星解除劳动合同经济补偿金417778元。事实和理由：1．高同星主张的加班费和编校费实际不存在。（1）高同星没有提供加班费的合理依据，高同星系研究出版社副总编辑，其作为国有企业高管，执行的是无固定工时工作制，需随时处理与企业有关的各类问题而不算加班。特殊情况需要加班，应当由单位安排或确认。高同星提供的《签报单》没有原件核对一致、没有领导审批、没有出版社盖章、且记载的内容与事实严重不符，不应作为认定案件事实的依据。（2）高同星主张的加班费理由不能成立，由于工作性质所致，研究出版社工作人员通常难以避免地需要及时处理一些事务，因此包括高同星在内的每月工资组成里，已有固定加班补贴，高同星不应就此重复索要加班费。（3）高同星主张的编校费没有事实依据，编校工作是研究出版社编校人员的本职工作，属于日常工作内容，且出版社领导不能拿编校费。研究出版社与高同星的劳动合同里没有约定编校费。高同星提供的书目中只有10本属于研究出版社正常出版，其他均为合作出书，研究出版社只负责提供书号，其他编辑、校对、发行工作都是由合作单位负责，该类图书的出版不涉及产生编校费。（4）高同星索要加班费和编校费的申请未获批准，根据高同星单方提供的材料来看，虽曾就所谓的加班费和编校费提出过申请，但最终并没有得到上级主管部门中央政策研究室领导的审批。（5）2014年底，研究出版社被划转至中国出版集团时曾经委托专业审计机构对当时的财务状况进行了专项审计，在应付账款项目中均未显示研究出版社欠付高同星的编校费和加班费。2．关于研究出版社回函的背景及初衷，研究出版社收到高同星2019年5月13日邮寄的《解除劳动合同通知书》后，于2019年5月22日给高同星发出了回函，从行文内容看，回函性质属于双方经济往来结算。自2015年4月以来，高同星以未给其解决正局级为由，多次向中国出版集团提出解决正局级待遇的不合理要求，多次提出要求支付无理无据的各种名目费用，多年来一直拒绝到研究出版社新办公地址上班，长期不履行工作岗位职责。研究出版社无法满足高同星的无理要求。2019年5月，当高同星单方提出解除劳动合同时，为避免高同星继续无理取闹，给研究出版社正常管理及工作秩序带来恶劣影响，为了顺利与高同星解除劳动关系，研究出版社仅就这81391元作出适当让步，以便核销高同星所欠公款，不应据此推断出研究出版社拖欠高同星合理劳动报酬。正因为高同星迟迟拿不出合法合理的凭据，才致使其所谓的加班费和编校费等历史遗留问题长期无法解决，回函是在研究出版社在高同星提出解除劳动合同，且需要为高同星垫付的9万余元社会保险费及住房公积金个人缴纳部分冲账抵扣的前提下被迫作出，实际上研究出版社根本不承认这笔加班费和编校费，但为勾销冲账，且为表示对高同星离开研究出版社的最后安抚，正是在这个节点上才提出支付这笔开支的。（2）研究出版社同意高同星抵扣相关金额，并不是同意支付编校费和加班费。首先，回函行为发生在双方诉讼之前，并非诉讼过程中，不符合构成自认的时间条件。其次，即使研究出版社承诺给予高同星编校费和加班费，也并非是对自己不利的事实的承认，而是在给高同星解除劳动合同过程中的让步，是对高同星无理取闹的一种安抚。（3）一审法院不当适用劳动合同法“未及时足额支付劳动报酬”的相关规定，本案加班费和编校费是由于高同星本身的原因造成履行不能，既不存在真实的劳动报酬问题，更不存在及时和足额问题。（4）高同星并非劳动合同法关于经济补偿金立法背景下所要平衡和保护的处于弱势地位的普通劳动者的范畴，一审法院亦不能简单以当事人意思自治的合同理念来认可双方劳动合同关于经济补偿金的约定效力，需要说明的是，2010年高同星在签订劳动合同时是研究出版社主持工作的领导，签订该劳动合同的具体承办人是高同星自己，劳动合同的文本是高同星自己拟定，自己盖章签字的，既没有经社领导班子集体研究，也没有社务会议纪要记载，当时研究出版社也只有高同星一人签订了这种劳动合同。本案没有达到支付经济补偿金的法定条件，研究出版社不应当向高同星支付经济补偿金。一审法院不能简单地以所谓的“意思自治”来表面地看待合同约定是否合理合法，还应结合合同签订的背景和目的以及劳动合同法关于经济补偿金的立法宗旨等因素综合判断约定的公平性、合理性。综上，希望二审法院判如所请。高同星辩称，不同意研究出版社的上诉请求。高同星向一审法院起诉请求：1．研究出版社给付高同星拖欠的劳动报酬（编校费、加班费）81391．9元（其中2012年10月1日至2014年10月30日编审、校对费47220．4元、2013年1月1日至2014年10月30日加班费34171．5元）；2．研究出版社支付高同星2016年1月至2019年5月13日期间应增长的工资99273．42元；3．研究出版社支付高同星2017年年终奖金17649．15元、2018年年终奖金18849．29元；4．研究出版社支付高同星解除劳动合同的法定经济补偿金898515．1元；5．研究出版社按《劳动合同》第九条第（三）项约定给付解除合同经济补偿金2695545．3元；6．研究出版社按《劳动合同》第十条第（五）项约定给付高同星违约赔偿金5391090．6元。研究出版社向一审法院起诉请求：1．研究出版社无需支付高同星2013年1月1日至2014年10月30日期间的加班费34171．5元、2012年10月1日至2014年10月30日期间的编校费47220．4元，共计81391．9元；2．研究出版社无需支付高同星解除劳动合同经济补偿金417778元；3．研究出版社无需支付高同星2017年、2018年取暖补贴5760元。一审法院认定事实：高同星于1976年9月参加工作，1991年7月硕士研究生毕业后被分配至中共中央政策研究室（以下简称：政研室）工作，身份为公务员。2000年10月政研室成立研究出版社，2002年1月，高同星被任命为研究出版社副总编辑，为事业编制人员。2010年，研究出版社事改企，2010年12月10日，高同星与研究出版社签订了《劳动合同》，合同期限为无固定期限；第四条，工资标准10237元，并另行发放奖金、劳务费、车补、劳保和项目提成等。研究出版社可以根据企业人力资源的经营状况和高同星的能力表现，及工作岗位的调整情况，合理调整并按GDP的增长率提高高同星的工资。第五条，研究出版社应依法为高同星办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险和住房公积金，包括从1976年9月参加工作至2010年7月的视同缴费，补缴2010年7月至12月的社会保险费。第九条（三），研究出版社有下列情形之一的，高同星可以解除劳动合同，并有权要求研究出版社按照本合同九（十）的约定支付解除劳动合同的经济补偿金；2、未及时足额支付劳动报酬的；（十）对高同星的经济补偿金，按高同星的连续工龄年限计算，每年支付三个月工资（按照本合同四（一）1的约定）给高同星。第十条（五），研究出版社违约导致解除或终止本劳动合同的，研究出版社应当依照本劳动合同第九条第十项规定的经济补偿标准的二倍向高同星支付赔偿金。高同星提交了《关于与高同星签订劳动合同的情况说明》其中内容“……高同星同志将从法律上就失去了中研办文（2000）1号文规定的一系列待遇等，在养老、医疗、住房、供暖费、物业费、晋级等方面受损，还有社会地位的无形损失，经测算不低于200万元。改制的损失不能由个人承担。如果合同的签订和解除使高同星失去公务员待遇，出版社给予经济补偿。……”。双方认可高同星离职前十二个月平均工资为15473．26元，研究出版社同意支付高同星供暖费5760元。高同星已于2019年10月办理退休手续。《关于高同星同意缴纳基本养老保险费前连续工龄审定意见》，其中内容“在职职工2010年7月1日前按照国家规定计算的连续工龄，视同缴费年限，不再补缴基本养老保险费”。高同星提交了《工作签报单》，三、编审费、校对费（一）2013年以前出版的图书，未发编辑校对费。苏刚、高同星、傅旭清、张璐参与审校的图书，计6种。见附表1。编辑校对费合计37614元。（二）2013年出版的图书，未发编辑校对费。苏刚、高同星、傅旭清、张璐、陈侠仁、赵文峰、黄绍文、曾立参与审校的图书，计25种。编辑校对费合计46168元。见附表2。（三）2014年1-9月出版的图书，未发编辑校对费。苏刚、高同星、傅旭清、张璐、陈侠仁、赵文峰、黄绍文、曾立参与审校的图书，计31种。编辑校对费合计34269元。见附表。四、超工作量加班费。（一）2013年加班补贴。2013年我社出版图书99种，其中傅旭清、高同星联系的87种书可以领取加班补贴，合计53451元。（二）2014年1-9月我社出版图书61种，其中傅旭清、高同星联系的53种可以领取加班补贴，合计14892元。研究出版社称2016年单位搬至“北京市朝阳区安华里504号”与现代出版社合并办公，但是高同星仍在原办公地点，未到单位上班。2017年搬迁到丰台区右安门外玉林里7号院办公，高同星仍未报到上岗。研究出版社提交了房屋租赁合同、微信聊天截图、2017年3月28日《通知》、会议纪要，证明通知高同星到研究出版社上班，但是高同星一直未报到。高同星不认可，并辩称自己留守在原办公地是经过社领导同意。2019年5月6日，高同星向研究出版社邮寄了解除劳动合同通知书，其中内容：“研究出版社不但违反法律规定，未及时足额支付劳动报酬（包括但不限于2013年、2014年的编校费、加班费81391．9元）；而且违反任职晋级、提高工资的劳动合同约定（包括但不限于第二条（二）（四）款、第四条第（三）款），本人高同星特发送通知解除劳动合同，并要求研究出版社按劳动合同约定和法律规定支付经济补偿金和赔偿金”。研究出版社为此向高同星送达了《关于高同星要求解除劳动合同的回函》，回函中“研究出版社于2019年5月14日收到了高同星发来的解除劳动合同通知，我社答复如下：一、同意解除劳动合同关系，同意于2019年5月31日与你解除劳动合同关系。二、（一）我社同意向你支付2013年及2014年加班费、编校费等历史遗留费用，同意报销取暖费用，协助办理住房公积金的补缴。”三、就双方无异议部分的履行步骤如下：（一）我社同意于2019年5月30日前向你方支付历史遗留费81391．9元人民币（税前）。（二）我社报销你方自2017年11月15日起至2019年3月15日止的供暖费，共计5760元人民币。（三）你方应向我社支付自2015年1月起至2017年12月止为你方代垫的社保个人应缴纳部分，共计49134．06元人民币。（五）你方应自行承担自2015年1月起至2019年5月止住房公积金个人应缴费部分，共计91266元人民币。高同星于2019年7月26日向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月10日作出京东劳人仲字［2019］第3392号裁决书，裁决：一、研究出版社支付高同星2013年1月1日至2014年10月30日期间加班费34171．5元、2012年10月1日至2014年10月30日编校费47220．4元，共计81391．9元；2、研究出版社支付高同星补偿金417778元；三、研究出版社支付高同星2017年、2018年取暖补贴5760元；四、驳回高同星的其他申请请求。双方均不服裁决结果，均向法院提起诉讼。一审法院认为，关于工资差额。根据双方签订的《劳动合同》第四条第三项约定单位可以根据企业人力资源的经营状况和高同星的能力表现，及工作岗位的调整情况，合理调整并按GDP的增长率提高高同星的工资，根据上述约定是可以给高同星调整工资，同时还需要结合企业的经营状况、高同星的工作表现等客观因素，并未约定必须每年给高同星涨工资，也未约定涨工资的具体数额，因此高同星据此约定要求研究出版社必须涨工资，并主张增长工资的差额，缺乏依据，法院不予支持。关于奖金，双方虽在劳动合同中约定除工资外另行发放奖金，但是并未约定奖金的发放条件和数额，也未约定每年必须给高同星发放奖金，虽然在2017年之前用人单位曾发放过奖金，但是不能据此主张以后也应该发放奖金，高同星以此约定要求研究出版社发放奖金，缺乏依据，法院不予支持。关于编校费和加班费。高同星提交的《工作签报单》中明确了高同星存在编校费和加班费，研究出版社未支付。另外在研究出版社给高同星的回函中也同意支付加班费和编校费，现研究出版社不承认欠付编校费和加班费，缺乏依据，故研究出版社应支付高同星2013年1月1日至2014年10月30日期间延时加班费34171．5元，2012年10月1日至2014年10月30日期间编校费47220．4元。关于解除劳动关系经济补偿金及赔偿金。研究出版社确实存在拖欠高同星加班费和编校费行为，高同星据此提出解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形，研究出版社应支付高同星解除劳动合同经济补偿金。关于补偿金的计算，涉及到工作年限和补偿标准的确定。根据高同星提供的证据，研究出版社是2010年7月1日起为高同星缴纳社保，之前为视同缴费，因此高同星的补偿年限应从2010年7月1日起算。关于补偿标准，虽然《劳动合同法》第四十七条规定的补偿标准是工作每满一年给予一个月工资补偿，但这只是一个法定的最低标准，并未禁止用人单位与劳动者在法定标准之上可以自由约定经济补偿金的计算标准。本案中双方在《劳动合同》第九条约定研究出版社支付高同星的补偿金为每满一年为三个月工资，属于双方自由约定的条款，在不违反法律法规禁止性规定的前提下，应属有效。研究出版社理应依据约定的标准计算和支付高同星解除经济补偿金。根据上述标准计算，仲裁裁决计算的数额符合法定标准，法院予以确认。高同星主张在上述经济补偿之外研究出版社应另行支付法定解除经济补偿金，缺乏依据，法院不予支持。关于违约赔偿金，双方虽然在《劳动合同》中约定了研究出版社违约导致解除或终止合同的，研究出版社应依照经济补偿标准的二倍支付高同星赔偿金，但是双方已经依照合同约定履行了劳动合同，研究出版社也不存在违反《劳动合同》约定的行为，高同星以此为由主张违约赔偿金，缺乏依据，法院不予支持。关于取暖补贴，研究出版社同意支付高同星取暖费，法院不持异议。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，研究出版社支付高同星二〇一三年一月一日至二〇一四年十月三十日期间加班费34171．5元、二〇一二年十月一日至二〇一四年十月三十日期间编校费47220．4元，共计81391．9元；二、自判决生效之日起七日内，研究出版社支付高同星解除经济补偿金417778元；三、自判决生效之日起七日内，研究出版社支付高同星二〇一七年、二〇一八年取暖补贴5760元；四、驳回高同星的其他诉讼请求；五、驳回研究出版社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于加班费和编校费的问题。高同星提交的工作签报单显示其存在编校费和加班费，研究出版社未予支付，高同星在提出解除劳动合同时要求研究出版社支付，研究出版社出具回函，确认此系“历史遗留费用”，同意向高同星支付2013年及2014年加班费、编校费等共计81391．9元。现研究出版社主张不存在欠付编校费、加班费，缺乏依据。一审法院判决研究出版社向高同星支付此笔款项，并无不当。关于奖金。劳动合同中虽载明除工资外另行发放奖金，但并未约定奖金的具体发放时间、条件、标准等。奖金属于用人单位根据自身经营状况自主决定是否发放的福利范畴，高同星虽主张研究出版社曾于2014年发放过奖金，但不能证明每年均应有一定数额的奖金发放，故高同星关于2017年、2018年奖金的诉讼请求，依据不充分，一审法院未予支持，并无不当。关于解除劳动关系经济补偿金。高同星以研究出版社未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，本案证据能够证明研究出版社有拖欠高同星加班费和编校费之事实，依法应向高同星支付解除劳动合同经济补偿金。关于补偿标准，双方劳动合同约定的补偿标准高于法定补偿标准，鉴于法律并未禁止用人单位与劳动者在法定标准之上约定经济补偿金的计算标准，故一审法院按照双方劳动合同约定的补偿标准进行确定，本院不持异议。关于计算年限，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定均适用于与用人单位建立劳动关系的劳动者，高同星虽于2002年被任命为研究出版社副总编辑，但为事业编制人员，直至2010年7月1日起才与研究出版社建立劳动关系，由研究出版社为其缴纳社保，并于此后签订劳动合同。据此，一审法院认定经济补偿金的计算年限应从2010年7月1日起算，并无不当。高同星虽主张依据相关政策性文件，职工在事业单位的工作年限合并计算为转制后企业的工作年限，但对于经济补偿金的支付，仍应符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的适用条件。故高同星的该项上诉请求依据不足，本院难以支持。另，上述解除劳动合同经济补偿金即是按照法律规定，并结合双方约定的高于法定标准的补偿标准确定的，已经充分保障了高同星的相应权利，高同星要求研究出版社在上述解除劳动合同经济补偿金之外再行支付一笔按照法定补偿标准计算的解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，一审法院未予支持，亦无不当，本院予以维持。关于违约赔偿金。高同星主张研究出版社未及时足额支付劳动报酬系违约行为导致解除劳动合同，但本案证据显示此笔费用属于历史遗留问题，而非研究出版社恶意拖欠。并且，解除劳动合同的行为系高同星作出，并非研究出版社作出，高同星主张研究出版社违约导致解除劳动合同，依据不足，综合本案具体情况，一审法院未予支持，处理并无不妥。综上所述，高同星、研究出版社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高同星、研究出版社各自负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判员 张 洁二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈丹妮