河北省黄骅市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0983民初5093号 原告：沈阳腾越建筑工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。 法定代表人：李秋成，总经理。 委托代理人：赵永刚，辽宁天润律师事务所律师。 被告：周松元，男，汉族，1964年1月2日出生，高中文化，个体，住江西省九江市星子县。 原告沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）与被告周松元建设施工分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托代理人赵永刚到庭参加诉讼。被告周松云经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告建筑公司向本院起诉要求：1、要求判令被告向原告赔偿损失1094653.42元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年12月1日原告与被告签订了沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼内部承包施工合同《建设工程内部承包合同》，根据合同约定，承包 方式为工程量清单综合单价包干，其中包一切周转材料（包括但不限于模板、木方等），同时被告向原告出具承诺书，承诺因本工程履约所引起的对内、对外一切债务纠纷（包括但不限于工资、材料、机械费等）均由其本人负责处理，一切法律责任及费用均由其本人自愿以家庭合法财产承担。又承诺给原告造成经济损失的，自愿按照损失额的130%向原告赔偿损失。在合同履行过程中，由于被告经营管理不善，造成唐山市丰润区磊森木材经销处和唐山市利建林业有限公司同时起诉原告，索要被告承包工程范围内的模板和木方材料费，沈阳市于洪区人民法院分别作出（2018）辽0114民初7345号和（2018）辽0114民初7347号民事判决书，支持了两公司诉请。最终原告不得不向两公司履行判决，分别支付402056.78元和439984.31元的材料费，共计842041.09元，给原告造成了严重经济损失，被告构成违约。根据约定，原告有权向被告追偿该损失，并要求被告承担130%的赔偿责任，即1094653.42元。被告却以各种理由推脱，损害了原告合法权益。 被告周松元缺席无答辩。 经审理查明：2017年12月1日原告与被告签订了《建设工程内部承包合同》，将原告承揽的沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼的施工以扩大劳务形式分包给 被告周松元。被告作为实际施工人，承包了工程施工中除专业分包外的所有事项，不仅包括劳务，还有现场管理、材料、机械等所有事项。合同约定承包方式为工程量清单综合单价包干，合同2.1.1.2约定被告包现场除专业分包外的所有人工，包一切周转材料，所有可重复性周转使用材料均涵盖在内，包含且不限于模板、木方、钢管、卡扣、木垫板、底座……..等，包辅料、包小五金。包进度、包工期、包质量、包水平、垂直运输等。合同第2.1.3约定乙方（周松元）确保总包工程经营总利润及管理费不低于工程总造价（以甲方与建设单位最终结算金额为准）的4.5%，如低于以上要求则是在乙方扩大劳务承包合同工程款、结算款中扣回，乙方无异议。如建设单位结算完毕后，经最终核算总包工程最终利润及管理费大于6%，6%部分甲乙双方进行利润分成，分成比例为甲方80%，乙方20%。合同约定开工日期为2017年9月10日。2017年12月1日被告又向原告出具责任承诺书，承诺书承诺自愿以家庭为单位承建工程，自负盈亏、自担风险，为保证工程按时按质量完成，维护发包单位的权益，作出承诺如下，1、自愿承担风险；2、该项目上所有以贵司名义或以我的名义签署的合同、白条、项目章所盖资料（包括但不限于分包合同、买卖合同、、租赁合同等合同）以及施工劳务工人发生纠纷等，包括但不限于伤亡、工伤、劳动、劳务等纠纷，施工质量引起的维修费用、修复费用，因质量问题 带来的业主索赔等一切费用支出和损失以及施工过程中涉及的各项扣款等，均由我及我的家庭自行承担，与贵公司以及第三方无关。若造成发包单位承担责任或者连带责任，所有贵司向相关方支出的费用均为我及我家庭欠付贵司的确定债务，贵司可以向我及我的家庭主张追偿，并可在我承接的任意工程的工程款中予以扣除外，并由我及我的家庭承担所有偿付责任。2017年8月9日和2017年10月12日周松元分两次向原告支付保证金160000元。合同签订后，双方按内部承包合同履行。2017年9月周松元以原告名义分别与唐山市丰润区磊森木材经销处（以下简称丰润经销处）和唐山市利建林业有限公司（以下简称林业公司）签订了购销合同，由两公司向沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼供应木方和模板，丰润经销处合同总价款暂定630000元，林业公司合同总价款暂定666400元。周松元代表原告在合同上签字，原告在合同上盖章。合同签订后，丰润经销处和林业公司依约履行了合同，丰润经销处将30000根木方送到沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼工地，周松元在销货清单上签字确认。原告于2017年12月30日支付给丰润经销处25万元货款后，余款未付。2018年7月18日丰润经销处将原告诉至辽宁省沈阳市于洪区人民法院，要 求原告支付剩余货款38万元及利息。2018年12月28日于洪区法院判决原告支付丰润经销处货款38万元，并自2018年2月27日起以38万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。2019年2月19日原告给付丰润经销处货款及利息402056.78元。同样由于原告拖欠林业公司剩余货款，被告林业公司诉至于洪区人民法院，法院判决原告给付林业公司货款416400元，自2018年3月6日起以416400元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。2019年2月20日原告给付林业公司货款及利息439984.31元。原告给付案外人货款及利息后，依据其与周松元达成的内部承包合同及周松元的承诺书向本院起诉，要求周松元赔偿上述款项，并按照合同约定由周松元按130%支付违约金共计1094653.42元。 另查明，沧州渤海新区南大港碧桂园一期货量区一标段总承包工程19#-26#、27#-32#、47#-50#、55#、133#-136#楼于2019年6月19日竣工验收合格。原告与开发商之间未进行结算，故原告与周松元之间也未进行最终结算。原告与开发商及周松元之间关于工程款的支付方式是由开发商将工程款汇入原告账户，原告将税、费及管理费以及周松元可能发生的由原告垫付的费用予以扣除后，再支付给周松元，支付方式是以代发工资、支付项目材料款、水电费、机械费等形式给付周松元。 再查，周松元与原告除建设工程承包合同关系外，无其他关系，内部承包合同签订后，原告未对该工程提供管理、技术、资金材料等支持。原告认可周松元为本案涉案工程的实际施工人，周松元交纳的承包合同保证金一直未返还被告。 上述事实，有《建设工程内部承包合同》、《责任承诺书》、民事判决书、当事人当庭陈述等予以佐证。 本院认为，本案争议焦点为被告周松云是否应当就案涉工程对原告的损失承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。原告将自己承包的工程进行肢解后，非法分包给无资质的个人施工，该合同是无效的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从本案来看，原告与被告周松元之间签订的合同是无效的，基于该合同周松元为原告出具的责任承诺书也是无效的，原告不能依据无效的合同行使追偿权，但其可以因合同无效造成的损失要求过错方进行赔偿。本案中原告与被告均对合同无效有过错，原告明知被告无资质依然将工程分包 给被告，原告本身存在过错。被告无资质还从原告处分包工程，被告也有过错。如果原告因该合同造成其损失的，原告有权利追究被告的过错责任，对原告损失进行赔偿。在庭审中原告自述开发商的工程款是首先汇入原告账户，原告将税、费及合同约定利润、管理费以及周松元可能发生的由原告垫付的费用予以扣除后，再支付给周松元，也就是说原告首先扣除了4.5%的管理费和利润及可能产生垫付款后，剩余的工程款才支付给周松元，而且是由周松元提供需支付的人工工资、材料款、水电费等凭证，以这种形式支付给被告。原告在该工程中未提供证据证实其有资金、材料等投入，也未提供证据证实其为该工程提供技术、管理等支持，那么原告收取管理费和利润就没有法律和事实依据。原告与开发商未进行结算，与周松元也未进行结算，所以原告未能提供证据证实其代为垫付的本案所涉两笔材料款即是因内部承包合同而导致的损失数额。因此，由于原告没有提供证据证实其损失的具体数额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告周松元经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证、举证责任等诉讼权利。依据《 中华人民共和国合 同法 》 第五十二条 、 第五十八条 ，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《 中华人民共和国民事诉讼法 》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告沈阳腾越建筑工程有限公司诉讼请求。 案件受理费减半收取7326元，由原告沈阳腾越建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向沧州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，并预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 员 丁金瑞 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 张玉颖 书 记 员 刘 文          沧州市中级人法院诉讼服务中心微信公众号二维码