江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7121号上诉人（原审原告）：江苏徐钢钢铁集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇。法定代表人：王爱钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓飞，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙旗，江苏智临律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：王向卫，男，1974年4月22日生，汉族，住河北省武安市。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。上诉人江苏徐钢钢铁集团有限公司（以下简称江苏徐钢公司）因与被上诉人王向卫经济补偿金纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人江苏徐钢公司的委托诉讼代理人李晓飞、孙旗,被上诉人王向卫及其委托诉讼代理人王化松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏徐钢公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金123534.19元；2、本案一审诉讼费用、公告费由被上诉人承担。事实和理由：2019年8月26日发生机修工烫伤事故，此次事故造成人员烧伤相当严重，而被上诉人作为机修工段长，对于烧伤事故的发生负有不可推卸的管理责任，上诉人依据《劳动合同法》第四十条规定，即“劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位，仍不能胜任工作的”，拟为其调整岗位到技术岗，取消其管理职能，转为机修业务骨干，并积极与其协商沟通，但并未作出最终调岗决定。一审法院推定调岗决定必然会实际执行，并以上诉人未能举证证明其对被上诉人降职降薪有充分依据和充分合理性，而认定构成劳动合同法第38条第一项规定的“未按劳动合同约定提供劳动条件”，没有事实和法律依据。王向卫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏徐钢公司向一审法院起诉请求：1、判令江苏徐钢公司不需向王向卫支付经济补偿金123534.19元、2019年8月份工资9502元、9月份工资5701.58元、2017年8月至2019年8月期间高温津贴2000元；2、本案诉讼费用由王向卫承担。一审法院认定事实：2007年6月，王向卫入职江苏徐钢公司处，从事机修工作，双方于2013年6月15日续签固定期限劳动合同，约定劳动合同期限至2020年6月14日。在王向卫工作期间，江苏徐钢公司自2017年3月起为王向卫缴纳社会保险费至2019年9月份。江苏徐钢公司2019年8月26日发生机修工烫伤事故，江苏徐钢公司于2019年9月10日左右对王向卫作出调岗降薪的决定，口头通知王向卫将王向卫从机修段长降为普通机修工，工资降为4500元。后王向卫对调岗降薪有异议，认为其工资降低太多，与江苏徐钢公司陆厂长电话沟通，陆厂长称王向卫工资系人事部决定，人事部说王向卫属于负领导责任降职使用，根据现任职务工资只能定4500元，若王向卫对该决定不满意可以再找找相关领导。因王向卫一直未接收到江苏徐钢公司的书面调令通知，故在原岗位出勤至2019年9月18日，2019年9月17日，王向卫向江苏徐钢公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，内容为因江苏徐钢公司拖欠工资，调岗降薪，未及时办理社会保险等原因为由，要求江苏徐钢公司支付各项赔偿费用。该通知书江苏徐钢公司于2019年9月18日签收。一审法院另查明，王向卫工作场所机修段长办公室内配有空调及风扇等降温设施，修理车间亦配备大型风机降温设施。王向卫工资发放方式为本月工资下下月通过银行转账方式发放，王向卫在江苏徐钢公司工作多年期间未曾对该工资发放方式提出异议，2018年8月至10月的工资分别为6614.8元、6767.99元、3553.34元、2018年12月至2019年7月的工资分别为156.94元、11245.68元、8793.75元、10929.89元、10221.47元、10676.6元、10048.61元、10224.86元。按照江苏徐钢公司工资发放方式，王向卫2019年8月份工资应于2019年10月初发放，2019年9月份工资应于2019年11月初发放，王向卫离职时尚未达到江苏徐钢公司应支付其工资的时间。后因江苏徐钢公司与王向卫发生纠纷，王向卫向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后至今江苏徐钢公司未向王向卫发放2019年8、9月份工资。王向卫于2019年9月向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年11月25日，该仲裁委员会作出铜劳人仲案字（2019）第580号仲裁裁决书，确认江苏徐钢公司与王向卫于2019年9月18日解除劳动关系，江苏徐钢公司一次性支付王向卫解除劳动合同经济补偿金123534.19元、2019年8月份工资9502.63元、9月份工资5701.58元、2017年8月至2019年8月期间高温津贴2000元，对王向卫要求江苏徐钢公司支付法定节假日加班工资36413元、休息日加班费75034元、失业保险金损失38880元、退还罚款3000元的仲裁请求没有支持。一审法院认为，对于江苏徐钢公司因安全生产事故对王向卫作出调岗降薪决定的问题，但对劳动者的处罚与合同调整仍应有理有据，而非随意为之。在调岗降薪争议中，因用人单位作出减少劳动者报酬的决定，故用人单位应对调岗降薪的合理性及合法性负有举证责任。江苏徐钢公司对王向卫作出降职降薪的处罚，将王向卫从车间负责人降为普通工人，工资也从万余元降至4500元，因涉及王向卫切身利益，应当有明确的事实认定及制度依据。江苏徐钢公司主张对王向卫降职降薪是依据劳动合同中第二十八条第二款规定“乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方可以提前三十日以书面形式通知乙方解除劳动合同。”作出该决定，但劳动合同通常是用人单位单方面提供的格式合同，并不像用人单位的规章制度需通过民主程序制定并公示，故劳动合同不能代替用人单位的规章制度作为对王向卫调岗降薪的依据。江苏徐钢公司无其他制度依据，且该劳动合同中对于劳动者不能胜任工作的情形也未作出明确说明，王向卫在该安全生产事故中应承担何种责任江苏徐钢公司也未明确，对于王向卫不能胜任工作的程度应有一个量化的标准，江苏徐钢公司也未提供王向卫平时工作考核材料及岗位说明书或目标责任书等材料证明王向卫平时工作中存在多次发生安全事故或未能完成工作任务等不能胜任工作的情形，王向卫在该岗位任职多年仅因一次安全生产事故即认定王向卫不能胜任该工作而做出降职降薪的决定明显依据不足。江苏徐钢公司虽抗辩作出该决定但未实际执行，但通过王向卫与江苏徐钢公司方陆厂长的通话内容可以看出该决定已无法更改，必然会实际执行，王向卫因不满该决定而向江苏徐钢公司发出解除劳动关系通知书。综上所述，王向卫未能举证证明其对江苏徐钢公司降职降薪有充分的依据和充分合理性，构成劳动合同法第三十八条第一项规定的“未按劳动合同约定提供劳动条件”，故应当向王向卫支付经济补偿。补偿的标准应根据王向卫在江苏徐钢公司处的工作时间和工资标准，本案江苏徐钢公司与王向卫双方均认可计算王向卫经济补偿的月工资标准为9502.63元。王向卫于2007年6月入职，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故应以该日期为界对经济补偿的适用条件和计发年限分段审查计算。根据原《江苏省劳动合同条例》的规定，王向卫入职至2008年1月1日虽不满一年，但应当按照一年计算一个月的经济补偿金9502.63元；2008年1月1日至江苏徐钢公司签收王向卫解除劳动关系通知书之日，王向卫的工作年限为11年零9个月，江苏徐钢公司应支付王向卫12个月工资的经济补偿金114031.56元，江苏徐钢公司合计应支付王向卫经济补偿金123534.19元。关于加班工资及放假期间生活费，江苏徐钢公司与王向卫在劳动合同第十四条约定：每月乙方考勤记录、工资发放表在甲方人事部进行公示，乙方对其工作的考勤记录、工资表等可到公司人事部查询。工资发放完毕后，如乙方对考勤、工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出，异议成立的公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其考勤，工资构成及工资总额。王向卫在合理期限内未向江苏徐钢公司提出异议，应视为其对考勤及工资认可，另王向卫虽提供考勤记录照片，但该照片模糊不清亦无江苏徐钢公司单位盖章或负责人签字，无法确认该考勤记录的真实性，故对于王向卫加班工资的主张不予支持。王向卫主张的放假期间生活费因未经仲裁前置程序，亦不予支持。关于失业金，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。即劳动者享受失业保险待遇必须同时满足以上三项条件。庭审中，王向卫并未举证证明其已经进行失业登记并有求职要求，故对王向卫主张的失业保险金不予支持。关于高温津贴，根据江苏徐钢公司提供的照片中办公室悬挂有机修工段长的标牌，且办公室内配备空调和风扇，另修理车间也配有大型风机，王向卫工作场所应为室内，且王向卫作为车间负责人按照常理亦不可能长期在车间工作。故在江苏徐钢公司提供证据证明王向卫工作场所已配备降温设备，温度不可能高于33℃的情形下，王向卫仍负有举证证明室温高于33℃的举证责任，因王向卫未能提供证据证明室温高于33℃，故对江苏徐钢公司不需支付王向卫主张高温津贴的主张予以支持。关于2019年8、9月工资，王向卫2019年8月正常出勤，9月出勤18天，故按照王向卫月工资标准9502.63元支持王向卫8月份工资9502.63元，9月份工资5701.58元（9502.63元/月÷30天×18天）。江苏徐钢公司抗辩王向卫应按照劳动合同约定赔偿因未提前一个月通知单位即解除劳动合同给江苏徐钢公司造成损失的问题，江苏徐钢公司未能提供证据证明王向卫的离职给其造成损失，故对于江苏徐钢公司的抗辩不予支持。另因王向卫在仲裁时已提供有效送达地址及联系方式，但江苏徐钢公司在起诉时仍按照王向卫户籍地址及王向卫2013年签订劳动合同时留存的电话提供一审法院，导致一审法院向王向卫邮寄送达开庭传票被退回。后江苏徐钢公司向一审法院申请公告送达开庭传票，一审法院认为江苏徐钢公司应知道王向卫的有效送达地址及联系方式但未向一审法院提供存在过错，故公告费260元应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：江苏徐钢公司于判决生效后十日内支付王向卫解除劳动合同经济补偿金123534.19元、2019年8月份工资9502.63元、9月份工资5701.58元，合计138738.4元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，影响涉案经济补偿金认定的关键因素，是判断上诉人对王向卫作出的岗位调整是否具备合法性及合理性。本案中，上诉人以双方劳动合同中约定“乙方（劳动者）不能胜任工作”等内容为由对王向卫作出降职降薪的调岗决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位享有在劳动者不能胜任工作情形下的单方调岗权利，但该权利并非不受约束。用人单位应当有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，不能按照单位要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量。调岗后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。结合本案证据分析，双方并未在劳动合同中明确约定工作量核算方法，也未明确岗位目标责任要求，上诉人仅以涉案一次安全生产事故认定王向卫不能胜任该工作，对王向卫劳动能力和岗位任职能力的判断依据不足，其因此作出的降职降薪的决定不具有合理性。因此，对上诉人诉请不予支付经济补偿金，本院不予支持。公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效法规标题江苏省实施《工伤保险条例》办法公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效综上，上诉人江苏徐钢公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙