山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3483号上诉人（原审被告）：姚开国，男，1964年5月21日出生，汉族，住泗水县。上诉人（原审被告）：冯彦云，女，1963年3月7日出生，汉族，住泗水县。上诉人（原审被告）：泗水县圣水峪镇开国建材商店，经营场所：泗水县圣水峪镇南尧湾村。经营者：姚开国，男，1964年5月21日出生，汉族，住泗水县。三上诉人共同委托诉讼代理人：孟现祥，山东铭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈善新，男，1948年2月14日出生，汉族，住泗水县。委托诉讼代理人：张皓，山东泗水滨律师事务所律师。上诉人姚开国、冯彦云、泗水县圣水峪镇开国建材商店（以下简称开国建材商店）因与被上诉人陈善新追偿权纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚开国、冯彦云、开国建材商店上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定，上诉人所售产品存在批示缺陷，一审法院认定根本错误。一审法院认定“被告开国建材商店应该根据产品的特点和使用要求标明产品的规格、等级、所含主要成分的名称，并告知消费者”。上诉人所销售的是普通的建材商品。依据《产品质量法》第27条第五项“裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”本案所涉及商品“过木”属普通的难以附加标识的裸装产品，而且被上诉人对该普通的建材性能亦有充分的了解。因此，一审认定未附加产品标识存在指示缺陷根本错误。2.本案被上诉人起诉的是追偿之诉，该案起诉的基础应是在上诉人应当承担责任的基础上，但被上诉人起诉上诉人产品质量纠纷一案，现还未最终确定，因此被上诉人就该案起诉缺乏基本的事实依据。3.一审判决混淆了产品缺陷和指示缺陷的区别。产品缺陷依据《产品质量法》第46条规定“产品的缺陷是指产品存在危及人身，他人财产安全的不合理危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。显然在此不含指示缺陷更何况依据该法第27条第5项之规定“过木”属可以不附加产品标识的裸装产品。4.一审法院对被上诉人使用不当的行为避而不谈明显错误。本案被上诉人所购上诉人出售商品是“过木”而不是“过梁”，“过木”不是承重的产品，一审庭审时被上诉人提供的照片完全能够证实被上诉人将该“过木”按“过梁”使用，致使承重过大造成本案事故的发生。被上诉人作为正常成年人，对“过木”、“过梁”的区分有着正常的认识，但其仍将“过木”作为“过梁”使用，明显属使用不当。其责任不能由其他人承担。总之，一审法院认定事实不清，适用法律不当，据此请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。陈善新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决；本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。一、上诉人销售的产品不能提供质量标准，上诉人未尽到告知义务，给被上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。1.根据《产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货查验制度，验明产品合格证明和其他标志。2.根据《产品质量法》第四十六条规定：本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。3.根据一审查明的事实，上诉人出售的建材商品由泗水县苗馆镇洪乐水泥制品厂生产，该厂自称其所生产的产品没有国家标准或行业标准。上诉人在进货时未尽到查验制度，在被上诉人购买木材时未做说明，且上诉人销售的过木不符合被上诉人正常使用要求，上诉人给被上诉人造成损失，应当承当赔偿责任。4.根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。5.上诉人开国建材商店作为建材经销商，在出售建材商品时理应询问被上诉人购买建材的用途，向被上诉人推荐合适的建材商品，并告知使用注意事项并作出明确警示。6.上诉人未尽到告知义务与被上诉人使用不当的行为有直接联系。被上诉人明确告知上诉人需要一根六米的梁，上诉人未尽到询问告知义务，推荐被上诉人使用两根过木连接起来。上诉人作为建材商品销售者，了解建材商品的使用用途及注意事项，有义务告知被上诉人商品的使用用途和注意事项，而不应将这份义务推卸为被上诉人应有的“常识”。在本案中，上诉人三次到过施工现场，显然对被上诉人购买其产品的用途是明知的。二、被上诉人为雇员垫付的费用向上诉人追偿合法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此被上诉人向上诉人行使追偿权合法有据。三、被上诉人追偿的金额合法有据。一审判决已经查明，被上诉人为三名雇员垫付的医疗费金额90245.78元，被上诉人仅要求了80%即72196.62元。被上诉人向法庭提交了雇员李玉代、孔庆雨、孔庆贵三人的住院病案、医疗费发票等证据。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中，上诉人未能举证排除其他原因造成本次事故发生，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人亦无证据证明其通过其他方式对该特殊使用方法向被上诉人尽了明确的警示说明义务，应承担赔偿责任。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。陈善新向一审法院起诉请求：1.判决姚开国、冯彦云、开国建材商店赔偿陈善新垫付的医疗费用73,381.33元；2.本案的诉讼费由姚开国、冯彦云、开国建材商店负担。一审法院认定如下事实：开国建材商店系经营建材销售的个体工商户，实际经营者为姚开国、冯彦云，注册时间为2009年2月23日。2019年3月24日，陈善新因自建房屋所需去姚开国、冯彦云经营的建材商店买建材，开国建材商店将过木出售给陈善新。2019年4月1日，陈善新在进行屋顶漫水泥作业时过木断裂，陈善新及其雇佣的三施工人（李玉代、孔庆雨、孔庆贵）同时从房顶掉落下来，导致四人不同程度的受伤，并分别就医治疗。陈善新作为雇主为其他三个受伤施工人员垫付了相应的医疗费用90245.78元。另查明，涉案过木的生产者系泗水县苗馆镇洪乐水泥制品厂，该厂系个人独资企业，投资人为刘庆军。该厂投资人称其所生产的产品没有产品质量合格证书，也没有相关的国家标准和行业标准。姚开国曾三次到陈善新施工现场送货，分别是送过木、苇箔、水泥。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、开国建材商店是否系雇主以外的实际侵权人。二、姚开国、冯彦云是否应为本案的适格责任主体。针对第一个焦点问题一审法院认为，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。销售者出售的产品或者其包装上的标识必须真实，并有产品质量检验合格证明。根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。销售者售出的产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的，给购买产品的消费者造成损失的，应当赔偿损失。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，开国建材商店作为建材销售商出售的建材商品应该有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准。开国建材商店出售的建材商品由泗水县苗馆镇洪乐水泥制品厂生产，该厂自称其所生产的产品没有国家标准或者行业标准。开国建材商店作为销售者应当建立并执行进货查验制度，验明产品的合格证明和其他标识。同时，开国建材商店应该根据产品的特点和使用要求，标明产品的规格、等级、所含主要成分的名称，并告知消费者，姚开国、冯彦云、开国建材商店未能举证证明尽到了上述义务，存在指示缺陷。另外，开国建材商店作为建材经销商在出售建材商品时理应询问陈善新购买建材的用途，向陈善新推荐合适的建材商品，并告知使用注意事项，且开国建材商店的经营人姚开国曾三次到施工现场送货，理应知道陈善新购买过木的用途，但其并未告知陈善新施工风险也未进行劝阻，导致陈善新及与陈善新雇佣的其他三人受伤，故开国建材商店应为雇主以外的实际侵权人，应当承担相应的侵权责任。陈善新作为雇主在实际承担相应的责任后，有权向实际侵权的开国建材商店进行追偿。陈善新共计垫付李玉代、孔庆雨、孔庆贵三人医疗费用90245.78元，陈善新请求姚开国、冯彦云、开国建材商店赔付垫付费用的80%，计款72196.62元，一审法院予以支持。针对第二个焦点问题一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。另外，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，开国建材商店的经营者虽登记为姚开国，但该字号的实际经营人为姚开国、冯彦云，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致，应以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，即应列姚开国、冯彦云为共同被告。姚开国、冯彦云作为开国建材商店的实际经营人应对开国建材商店经营期间所负的债务承担相应的责任。综上所述，开国建材商店应为陈善新雇员受害的实际侵权人，陈善新承担相应的责任后，有权向姚开国、冯彦云、开国建材商店进行追偿。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决：一、姚开国、冯彦云、开国建材商店于本判决生效后十日内一次性支付陈善新垫付的医疗费用72196.62元；二、驳回陈善新的其他诉讼请求。案件受理费1635元，由姚开国、冯彦云、开国建材商店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人向法庭提交(2019)鲁0831民初3050号判决书、上诉状各一份，能够证实产品质量一案尚在二审程序之中，因此，本案被上诉人在该产品质量案还未最终确定的情况下不能够向法院提起追偿之诉。被上诉人对上诉人提交的两份材料的真实性无异议，能够证实被上诉人及其雇员确系购买上诉人一方的产品造成的损失。两案件系一起立案，合并审理，分别出的判决书，因同一事件引起，但法律规定的案由不同，所以立了两个案件，该两案均能证实上诉人一方提供的产品无标准、无标识，上诉人未尽到作为产品的销售者应尽的告知和说明义务。一审庭审中上诉人也认可曾三次到现场，也未对被上诉人的使用提出异议，也未尽任何说明，其应对被上诉人及三雇员的损失承担赔偿责任。对上诉人提交的证据真实性本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，陈善新因自建房屋所需去姚开国、冯彦云经营的建材商店购买建材，姚开国将过木出售给陈善新。开国建材商店作为建材销售商，出售的建材商品应该有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准。本案中，其出售的建材商品由泗水县苗馆镇洪乐水泥制品厂生产，该厂自称其所生产的产品没有国家标准或者行业标准。开国建材商店销售产品时应当建立并执行进货查验制度，验明产品合格证明和其他标志，应该根据产品的特点和使用要求，标明产品的规格、等级、所含主要成分的名称，并告知消费者，但其未能举证证明尽到了上述义务，存在指示缺陷。另外，姚开国作为建材经销商在出售建材商品时理应询问陈善新购买建材的用途，推荐适合的建材商品，并告知使用注意事项，且开国建材商店的经营人姚开国曾三次到施工现场送货，理应知道陈善新购买过木的用途，但其并未告知陈善新施工风险也未进行劝阻，致陈善新及其雇佣的三名施工人员同时从房顶掉落受伤。陈善新在为三名施工人员垫付相应医疗费后，有权向实际侵权的上诉人进行追偿。故,一审判决姚开国、冯彦云、开国建材商店对陈善新垫付的医疗费用承担赔偿责任，并无不当。综上所述，姚开国、冯彦云、开国建材商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1635元，由上诉人姚开国、冯彦云、泗水县圣水峪镇开国建材商店负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十二月九日书记员  王盈盈