广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终393号原公诉机关惠州市博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶义优，男，1974年12月28日出生，身份证号码：360************176，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省上栗县******龚家屋厂999。因涉嫌盗窃罪，于2020年3月24日被博罗县公安局抓获，同年3月26日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年4月10日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人卢建军，系广东增华律师事务所律师。惠州市惠州市博罗县人民法院审理原审被告人潘学文犯盗窃罪一案,于2020年9月7日作出（2020）粤1322刑初498号刑事判决，认定原审被告人叶义优犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；责令被告人叶义优退赔被害人徐志环的经济损失人民币2153元。宣判后，原审被告人叶义优不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年1月23日至同年2月1日期间，被告人叶义优趁被害人徐志环回老家过年之机，采用锯窗的方式，进入位于博罗县************徐志环经营的繁兴百货店内，将中华、芙蓉王、双喜、云烟等品牌香烟43条盗走。经鉴定，上述香烟共计价值5697元（人民币，下同）。2020年3月24日，公安机关在博罗县********************抓获叶义优，并在该租房内缴获上述香烟31条（共价值2218元），后已发还给被害人。上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人徐志环的报案后，依法对本案予以立案侦查。2.常住人口基本信息、情况说明，证实被告人叶义优在犯案时已达到完全刑事责任年龄。3.到案经过，证实被告人叶义优被抓获归案，无自首情节。4.现场检测报告书，证实经胶体金法现场检测，被告人叶义优的尿液检测样本结果呈阴性。5.烟草登记表、营业执照、烟草专卖零售许可，证实博罗县石湾镇繁兴百货店的经营者为徐志环，该店已取得有效期内的烟草专卖零售许可证。6.香烟进货单，证实博罗县石湾镇繁兴百货店（客户编码：441322110946）于2020年1月的香烟进货明细。7.扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，证实公安机关在被告人住处内缴获并扣押涉案香烟31条（客户编码：441322110946），后已发还给被害人徐志环。8.情况说明，证实博罗县公安局石湾派出所在案发地附近未能发现有监控视频。9.刑事判决书、释放证明，证实被告人叶义优曾因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑三年，于2014年5月29日刑满释放。10.证人证言、辨认笔录证人邹某清的证言，证实其系博罗县***********平价公寓的房东，叶义优从2017年开始租用该公寓的409号房，独自居住，每天都会回租房内居住，他之前说过他是搞建筑、装修之类的。邹某清辨认出叶义优就是租客。11.被害人的陈述被害人徐某1，我已经经营位于博罗县**********的繁兴百货店好多年，一家人都居住在此。2020年1月23日15时许，我从博罗县石湾镇回到龙华镇过年，我把店铺锁好，并把两台电动车也放进了店里，直到2020年2月1日13时40分许，我回到店里发现店门打不开，后门被敲开了，随后我就报警了。经检查，我被盗了43条香烟及一些放在货架上的散烟，每条烟都有我商店的独特编号（441322110946），以及被盗了约3500元现金和两辆电动车。12.被告人供述与辩解被告人叶义优辩称，我没有盗窃行为。我从2017年10月份开始一直独自居住在位于博罗县********************，从租房内缴获的涉案香烟是于2020年1月份底（年三十的前几天，具体时间忘记了）以2000元向一个打麻将认识的外号为“湖南佬”的男子买来的（后称是对方打麻将欠钱2800元，他就用这些烟抵债了2000元，再给了800元现金），大约有40多条各种牌子的香烟，当时买那么多香烟是因为觉得便宜，买来自己抽。我没有问“湖南”香烟的来源，他也没说。我没有去过博罗县石湾镇繁兴百货店，我不清楚为什么公安机关在该店内菜刀刀柄上会提取到我的DNA。我的收入来源主要是靠打散工和做金融中介工作。13.鉴定意见（1）价格认定结论书，证实经博罗县发展和改革局价格认证中心认定，涉案被盗的43条香烟共计价值5697元。（2）鉴定书，证实经广东省惠州市********鉴定，涉案现场房间桌子上菜刀刀柄上提取的可疑斑迹脱落细胞粘取器的STR分型与被告人叶义优采血卡的STR分型相同。14.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实本案现场地点位于惠州市博罗县************；公安机关对现场进行勘查，在现场店铺南侧地面王老吉纸箱上的茶艺壶盒子表面提取到可疑斑迹1处，在现场房间桌子上菜刀刀柄上提取到可疑斑迹1处，在现场房间地面的月饼盒底面处提取到指纹1枚，在现场卫生间南侧窗户处鸡笼上提取到芙蓉王烟蒂1枚，并对现场环境及提取物予以拍照固定。原判认为，被告人叶义优以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额达人民币5697元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人曾有盗窃犯罪前科，酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，于法有据，本院予以采纳。责令被告人叶义优退赔被害人徐志环的经济损失人民币2153元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人叶义优犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。二、责令被告人叶义优退赔被害人徐志环的经济损失人民币2153元。上诉人叶义优上诉提出：其不构成盗窃罪。1、其未到过案发现场。2、本案没有作案工具证实本人有锯窗行为。3、扣押的香烟是债务人为抵债而给予我的，并非赃物。其指定辩护人辩护提出：本案事实不清，理由如下：1、关于鉴定报告方面。现场勘验检查笔录中提取的指纹、烟蒂未有相关比对鉴定报告，仅有现场房间桌上菜刀刀柄上提取的可疑斑迹鉴定意见。现场王老吉纸箱上茶艺盒子表明可疑斑迹、月饼盒底面处指纹、现场卫生间南侧窗外鸡笼上芙蓉王烟蒂1枚等均无相应的鉴定报告。2、关于涉案香烟。根据上诉人多次供述，称涉案香烟是湖南男子用于抵债而给予上诉人的。3、被盗物品去向不明。根据被害人的陈述，其被盗物品有香烟、电动车及现金，因此一人作案不能一次完成，没有附近治安监控的视频。另外，二审法院在审理本案时，亦同时考虑本案部分赃物已发回被害人，挽回了被害人部分损失。综上，一审法院认定上诉人犯盗窃罪的事实不清，证据不足。经二审审理查明，2020年1月23日至同年2月1日期间，被告人叶义优趁被害人徐志环回老家过年之机，进入位于博罗县************徐志环经营的繁兴百货店内，将中华、芙蓉王、双喜、云烟等品牌香烟43条盗走。经鉴定，上述香烟共计价值5697元（人民币，下同）。2020年3月24日，公安机关在博罗县********************抓获叶义优，并在该租房内缴获上述香烟31条（共价值3544元），后已发还给被害人。原判认定上诉人叶义优犯盗窃罪的事实清楚，在判决书中所列各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。本院认为，上诉人叶义优以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，共计人民币5697元，其行为已构成盗窃罪。上诉人叶义优有盗窃前科，酌情予以从重处罚。对于上诉人叶义优上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院认为，根据本案的在案证据，侦查机关系通过案发现场提取到的可疑斑迹比中上诉人叶义优，随即通过技术侦查手段将上诉人叶义优抓获归案，并在其租住处缴获香烟一批，且每条香烟均有其独特编码441322110946，与被害人被盗香烟上的编码一致，在案的证据还有鉴定报告、现场勘验检查笔录、被害人提供的香烟进货单、扣押清单、扣押物品照片、证人证言、被害人陈述等，能相互印证，足以证实上诉人叶义优进入被害人百货店内盗取香烟的犯罪事实，故上诉人叶义优称其未实施盗窃的理由以及辩护人提出本案事实不清的意见，与查明的事实不符，不予采纳。对于上诉人叶义优提出其没有采用锯窗的方式，本院认为，根据本案的证据不能证实上诉人叶义优采用锯窗的方式进行盗窃，故该上诉意见依法有据，予以采纳。综上，原判认定上诉人叶义优犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人叶义优所提其没有采用锯窗的方式进行盗窃的意见，予以采纳；上诉人叶义优提出的其他上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 健审 判 员  丁祥雄审 判 员  李浩浩二〇二〇年十二月十五日法官助理  莫小莉书 记 员  陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。