河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1497号上诉人（原审被告）：邹甲善,男,1984年9月18日出生,汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：宋峰，河南长浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕运召，男，1969年12月22日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：张旭鹏，河南共同律师事务所律师。原审第三人:卢氏县裕发置业有限责任公司。住所地：河南省卢氏县西大街房地产管理所**。法定代表人：李方，该公司经理。委托诉讼代理人：肖建伟，河南洛韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东波，男，1974年5月15日出生，汉族，住河南省卢氏县，系该公司职工。上诉人邹甲善因与被上诉人吕运召、原审第三人卢氏县裕发置业有限责任公司（以下简称裕发置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初6245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹甲善上诉请求：依法撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初6245号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人工程款160187.2元及利息；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人吕运召未按照协议约定履行义务，一审按照协议约定单价进行判决工程款明显存在错误。首先，我和被上诉人吕运召在协议中约定的玻璃要求是采用国标5+5PVB加胶片双钢化镀膜玻璃，然而被上诉人吕运召提供的是5蓝星灰镀膜+5白热弯钢化夹胶玻璃。国标5+5PVB加胶片双钢化镀膜玻璃从生产、加工到安装成本要比5蓝星灰镀膜+5白热弯钢化夹胶玻璃每平方米贵80元左右一审鉴定只是对面积进行的鉴定，但不能按照合同约定的460元结算。其次，双方协议约定的460元中包括资料、复检等义务。被上诉人未按照协议约定提供合格证书、出厂检测报告等资料，导致业主方无法进行验收，也导致业主方迟迟不给我结算工程款，给我造成了极大的经济损失。2、按照合同约定，我不应当支付被上诉人吕运召剩余的工程款。双方合同第六条约定，竣工后经建设方、监理方验收合格后支付总造价60%，目前涉案工程未经竣工验收合格；同时被上诉人提供的玻璃型号与协议约定的不符，存在质量问题，所以我不应该支付剩余工程款。3、一审庭审后，我发现我弟弟代为给被上诉人吕运召付过2.3万元工程款，该2.3万元加上一审认定的11.55万元，我支付的工程款总计为138500元。综上，虽然该工程作为业主方已经开始使用，但这不是我交付让使用的，法院也不能简单以交付使用就确定质量合格，不存在违约。根据上述事实和理由明显可以证实被上诉人存在质量问题和违约问题，恳请二审法院能够以事实为根据依法查明事实，作出公正判决。被上诉人吕运召答辩称：一审判决适用法律正确，应予维持。1、在一审的时候我已经明确说明合同中的玻璃和协议中的是一致的，只不过是同一种东西，叫两个名称而已。一审时，玻璃厂家出具了相关证明。因此，上诉人的上诉理由一不能成立。2、工程已经实际交付使用超过4年，依照法律规定应当支付工程款，上诉人的该理由没有任何依据，不能成立。3、关于漏算的2.3万元问题，该2.3万元，并不是上诉人支付给被上诉人的工程款，而是被上诉人在另一个合同项下所收到的工程款，该2.3万元与本案无关。原审第三人裕发置业公司答辩称：第一，我公司与本案无法律上的利害关系，不是本案适格的当事人，其主张事实及请求与我公司无关。第二，在一审庭审时，原告明确表示，不要求我公司承担责任。况且，在上诉时也未将我公司列为被上诉人，也说明不要求我公司承担责任。因此，我公司依法不应承担责任。吕运召一审诉讼请求：1.要求邹甲善立即偿还工程款280100元，逾期利息62199.71元(暂按同期人民银行贷款利率计算至2019年11月20日，之后的利息仍应支付),总计342299.71元；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由邹甲善承担。一审法院认定事实：2011年8月10日，第三人裕发置业公司与三门峡市金光建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将卢氏县靖华路与清惠路交叉口拆迁安置3#楼工程发包给三门峡市金光建筑工程有限公司。邹甲善从三门峡市金光建筑工程有限公司处承包了该项目，并于2014年10月26日与吕运召签订《卢氏玻璃幕墙制作安装协议》。该协议中约定了承包方式为吕运召包工、包料、包所有机械工具、包资料、包设计（含设计费）、包验收；承包范围为三门峡金光建筑工程有限公司卢氏靖慧佳园3#楼观光电梯圆弧玻璃幕墙；承包价格及结算方式为综合单价包干，圆弧玻璃幕墙单价每平方米460元，结算时以现场实际安装发生的玻璃工程量进行计算，并经甲乙双方共同确认的实际尺寸计算；玻璃要求为采用国标5+5PVB加胶片双钢化镀膜玻璃；付款方式为竣工后经建设方监理方验收合格后支付总造价60%，工程竣工验收后两个月付款至总造价95%，总造价余款的5%作为本工程保修金，保修期达到国家标准，保修期满，保修金退还；玻璃幕墙质量保证期为交工验收后24个月，质保期内免费维修。2014年11月2日，吕运召（购货方、甲方）与三门峡博盛玻璃制品有限公司(供货方、乙方)签订《玻璃采购加工制作合同书》采购玻璃产品,约定交货地点为卢氏靖慧佳园3#项目部。根据该合同以及吕运召提交的发货单显示，吕运召施工所使用的玻璃产品名称为“5蓝星灰镀膜+5白热弯钢化夹胶”，邹甲善认为该玻璃质量不符合合同约定，导致工程无法验收，双方产生争议。庭审中,第三人裕发置业公司称小区项目发包给金光公司，金光公司在建设中好多项目不达标，要求返修，所以现在没有验收。吕运召主张该小区已经交付使用，并提交了其拍摄的案涉住宅楼的照片及视频。从照片及视频显示该小区已有人入住，电梯也已使用。经一审法院委托三门峡市中级人民法院依法指定河南常燊工程管理有限责任公司于2020年7月8日出具常燊造价鉴字【2020】78号司法鉴定报告，载明观光电梯玻璃幕墙工程量为599.32㎡，根据双方合同约定的单价460元/㎡，计算工程价款为599.32㎡×460元/㎡=275687.20元。吕运召支付鉴定费4700元。审理中，邹甲善称已付款项为140000元，并提交向吕运召付款银行凭证3份，金额为114000元，吕运召对转账数额不持异议，对剩余款项不予认可，但吕运召诉状中自认已付款项为115500元。审理中，吕运召变更第一项诉讼请求为要求邹甲善偿还工程款160187.2元，逾期利息40174.95元（按同期人民银行贷款利率计算至2019年11月20日，之后仍应支付利息），总计200362.15元，并增加鉴定费诉讼请求。庭审中，吕运召明确不要求第三人承担责任。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，吕运召从邹甲善处承包的工程为靖慧佳园3楼观光电梯圆弧玻璃幕墙，邹甲善虽辩称该项目尚未经验收，但根据吕运召提交的照片及视频可以显示电梯已经交付使用。因此，吕运召主张邹甲善支付工程款，有事实和法律依据，法院予以支持。关于工程价款，根据合同约定的单价及司法鉴定意见关于工程量的确定，工程总价款为275687.20元，扣除吕运召自认的邹甲善已付工程款115500元，剩余工程款为160187.2元。关于工程款利息，虽未经竣工验收已交付使用，但吕运召未能举证涉案工程转移占有的具体时间，故利息应自吕运召起诉之日即2019年12月30日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于吕运召主张的鉴定费有评估机构鉴定发票为证，且为了审核双方工程量的具体数字，属于必要费用，法院予以支持。邹甲善辩称已付工程款140000元，超出吕运召自认部分，因未能提供相应证据予以印证，故对超出部分，法院不予采信。邹甲善还辩称吕运召交付的工程质量不符合约定而拒绝支付工程款，因涉案工程已经交付使用，故其辩解理由于法无据，法院不予采纳。综上所述，吕运召的部分诉讼请求，有事实和法律依据，法院仅支持部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、邹甲善支付吕运召剩余工程款160187.2元及利息（自2019年12月30日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止）。限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、邹甲善支付吕运召鉴定费4700元。限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回吕运召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元，保全费2320元，合计6700元，由原告吕运召负担755元，被告邹甲善负担5945元。二审中双方当事人围绕争议焦点提交了证据。上诉人邹甲善提交三组证据。1、监理工程师通知单。证明：被上诉人所施工的工程存在着质量问题，已经有监理部门下发了通知单。所以，按照上诉人与被上诉人所签订的施工合同第六条的约定，说明他还没有经过监理验收合格，工程款最多只能付到工程造价60%，不能全部付完。2、付款单据三张（2017年1月25日邹甲善的弟弟邹中华通过湖滨农商银行会兴支行向吕运召转款10000元，邹甲善的会计王春花通过中国建设银行于2018年2月14日、2019年2月6日分别向吕运召转款10000元和3000元）。证明通过邹甲善弟弟邹中华和邹甲善的财务人员王春花转账给被上诉人2.3万元工程款。3、三门峡工程标准造价信息材料价格单。证明双层的钢化玻璃的指导价才112元。而被上诉人用的也是这个玻璃不达标，是非国标的玻璃。所以说价格上肯定不能按照原合同的价格来履行。被上诉人吕运召对邹甲善提交的证据质证认为：首先，这些证据都不是新证据。对于监理工程师通知单的真实性质疑。其次，就算监理工程师通知单上的内容属实，而当事人未向被上诉人主张，现在再提此事，已过诉讼时效。证据二付款凭证。这23000元是支付另外一个合同项下的工程款，而另外一个合同，虽然说不是被上诉人本人签的，但邹振海也是被上诉人的亲属，所以说他们就委托王春花和邹中华付了另外一个合同的款，至于说价格单根本说明不了什么问题。因为合同中约定的460元每平米包含了人工费等各种成本在内的。就算是玻璃价格是112元，但玻璃不是国家管控价格。原审第三人裕发置业公司对邹甲善提交的证据质证认为：第一，对第一组证据，尽管这个通知单是复印件，无法与原件核对，不能确定其真实性，但是不否认该工程确实存在质量问题。第二，对第二组和第三组证据，我们对该情况不了解，不发表质证意见。被上诉人吕运召提交其与邹振海所签的工程合同一份，欲证明上诉人所主张的2.3万元的款项是支付该工程的款项，与上诉人工程无关。上诉人邹甲善对吕运召提交证据发表质证意见认为，被上诉人所提交的合同不是上诉人和被上诉人所签订的。原审第三人裕发置业公司对吕运召提交证据没发表质证意见。本院对双方所提交的以上证据，将结合一审当事人提交的证据及查明的案件事实综合认定。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，第一，根据2014年10月26日邹甲善（甲方）与吕运召（乙方）签订的《卢氏玻璃幕墙制作安装协议》第五条验收标准约定：“甲方有权要求货物与封存样品核对验收，并对每批货物进行质量复检。货物质量不符合约定技术、质量要求的，甲方有权退货。”本案中上诉人邹甲善称被上诉人吕运召所使用的玻璃与协议约定的国标5+5PVB加胶片双钢化镀膜玻璃不符，但其并未提交证据证明其在施工过程中要求吕运召更换或退回材料，且业主方对涉案玻璃幕墙已经开始使用，故上诉人仅凭其于二审中提交的2020年8月31日项目监理机构出具的《监理工程师通知单》不能证明被上诉人吕运召所使用的玻璃存在质量问题，未竣工验收亦不能成为其不支付工程款的理由。第二，上诉人邹甲善称双层的钢化玻璃的指导价才112元，一审按协议约定的单价进行判决工程款错误。本院认为，河南常燊工程管理有限责任公司于2020年7月8日作出的常燊造价鉴字【2020】78号司法鉴定报告载明鉴定结果为599.32㎡×460元/㎡=275687.20元。该鉴定意见作出后，经一审开庭质证，双方当事人对鉴定报告内容均无异议。现邹甲善上诉主张一审鉴定只是对面积进行的鉴定，但不能按照合同约定的460元结算工程款的上诉理由不能成立。第三，上诉人邹甲善二审提交的三份付款单据，仅有邹中华和王春花向吕运召转款的银行凭证或交易信息，吕运召未给上诉人邹甲善书写收款条，相关证人亦未出庭证明，三份付款单据不符合证据规范的要求，且被上诉人吕运召不予认可，本院不予采信。若因该三份付款单据双方还有其他纠纷，可另行协商解决或通过诉讼途径解决。故上诉人邹甲善主张除一审认定的11.55万元，另向吕运召付过2.3万元工程款的上诉理由不能成立。综上，上诉人邹甲善的上诉理由，缺乏充分的证据予以证实，不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人邹甲善负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十二月二十五日法官助理胡若楠书记员水文彬