福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6517号 上诉人（原审原告）：李力，男，1964年8月8日出生，汉族，住福建省福州市台江区，现住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：林斌，男，1992年8月23日出生,汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：许淑娟，福建乐创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢智超，福建乐创律师事务所律师。 原审第三人:曾燕，女，1983年6月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人李力因与被上诉人林斌、原审第三人曾燕民间借贷纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李力上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人原审的请求，改判或将本案发回一审法院重审；2.由被上诉人依法承担本案两审的诉讼费用。事实和理由：一、原审判定认定关键事实自相矛盾、明显错误，导致判决结果是非颠倒，具体阐述如下：从被上诉人林斌向上诉人偿还利息96666元事实，可以充分证实是被上诉人借款，而不存在曾燕向上诉人借款的事实。既然判决5%利率是存在的，96666元这是利息的事实，判决书中承认2016年2月23日被上诉人向曾燕转账30万，是债务转移，那么被上诉人为什么从2016年3月起到6月还一直按约定支付利息，这不是自相矛盾。李力2016年1月28日-29日给林斌打款80万，同年2月23日（前后时间不到一个月），林斌给曾燕打款30万（当天打款共35万），并称当天这30万是李力通过林斌转借给曾燕，而被上诉人给李力打利息时间长达几个月，直至同年6月14日，陈新仍以30万金额支付利息15000元。由此可见，23日这30万流水只是林斌与曾燕之间的经济往来之一，并不能作为转借的流水证据。林斌也承认不仅30万这几笔流水，他们还有很多款项往来，从录音中可知，陈新说，钱都是给曾燕花了，或可推测这80万甚至其他更多的钱，都是给曾燕花了，录音中多处可看出，林斌与曾燕关系密切，不予举例，所以林斌给曾燕转多少钱，都是林斌个人行为，与李力无关。二、被上诉人没有任何证据证明“被告向曾燕转借30万是得到原告的指令”；没有任何证据证明原告转借30万给曾燕；转借30万也没有得到曾燕的确认。（1）李力不认识曾燕，林斌等人与曾燕联合经营公司，公司经营破产，林斌等人欲将该款转嫁给曾燕，是否达成何种协议李力并不知情，被上诉人是否借给曾燕、借多少钱都与李力无关，本案与曾燕无关。录音中多处对话可看出，李力多次明确表明，在林斌借款之时，不认识曾燕，跟曾燕不熟。李力与陈新在谈话中谈及房子及钱款相关：“李力：比如卖180万，剩下30万我拿走，50万你拿走”，“……我30万，剩下你拿走”，“我30万”，李力意思指借给林斌的30万，因为林斌无法还钱，而钱都被曾燕花了，双方都想挽回损失，按照录音鉴定书真实性来看，曾燕花了林斌或陈新50万或者更多，陈新也想拿回钱。（2）林斌主张80万借款其中30万为曾燕所借，但又不能够提供任何证据证明该主张，又故意不提供曾燕的任何信息。法院判决书中，采纳的录音证据，“陈新：曾燕向你借30万的时候……”。李力的回答仅能说明曾燕曾经向李力借款，并不能够证明此30万是80万**的金额。“陈新：当时曾燕跟你的借条借款都有了，我的意思是，我们借的80万…..这不是我们的债务已经清掉啦”李力回答：“我知道啊”，这一句并没有直接明确承认对陈新的任何提问，录音中李力并没有说过一句明确的关于林斌债务已还清的语句。（3）法院认定曾燕向李力支付过部分利息，认定30万元款项是曾燕所借。关于陈新打利息相关：80万是林斌所借，陈新帮林斌打过利息，陈新又说帮曾燕打过利息，曾燕也打了两个月，所以曾燕打利息同陈新打利息是同一个性质，都是帮林斌还利息（陈新说钱都是曾燕花了，那花钱的人还利息，更是情理之中）。三、该录音证据是案外人陈新私自录音，与本案无关，且录音过程存在诸多误导及疑点。陈新作为案外人，在不明地点的录音，录音中也没有提及明确的录音时间，且录音不能反映被录音人真实意思表示的情况，被上诉人也无法提供其他有利佐证，此录音不能单独作为证据采用。误导及疑点如下：1、录音证据二第8页（证据七第34页）：陈新说“有办法让开庭至少延期七八个月，这是律师说的……”等等。2、林斌一直强调录音中，曾燕各写了一份借条（30万）和一份租赁合同（30万）给李力，金额合计为60万，曾燕怎么可能在公司明确破产的情况下，跟林斌签这两份总金额为60万的借条和合同。这明显不符合常理和逻辑。3、判决书中“本院对该录音证据予以采纳”，录音中陈新说的“有办法让开庭至少延期七八个月，这是律师说的”，这说明该律师有超强能力，能操控法院开庭延期。4、录音证据一第3页（证据六第18页）：陈新:当初（说借）80万，还了50万现金给你，剩下30万是因为你没打款。如果有打款的话……。可见，陈新在对话中，故意扭曲事实（事实上李力打了80万，且对方还款不是用现金，而是银行转账），陈新想利用录音作为证据撇掉30万借款，存心用意十分明显。（对应录音鉴定书表明的真实性、完整性，上诉人再次提出异议。）对李力明显5有利的录音如下：1、录音证据一第5页（证据六第20页）李力：都是写30万，那个借款没什么好……借款150多万……说明录音对话中说的30万是150多万**的金额，跟80万的金额没有关系。2、录音证据二第3页（证据七第29页）：陈新：“我们借的80万当中，我们还了50万，不是转借给曾燕30万嘛。”从这句话中可以看出，这30万是被上诉人转借给曾燕，因此曾燕与被上诉人之间形成另一个借贷关系，与上诉人没有关联。3、录音证据中的16页倒数第五行：陈新：“陈带她过来，就是说我拿我那套房子做担保。”4、录音证据中的17页第8行：李力：“这个我开头都不知道。”5、录音证据中的24页倒数第三行：李力：“因为当初你根本没跟我讲，是曾燕来借，当时你跟我讲你合伙人当时到你公司，曾燕坐旁边，你讲这是我合伙人，后面没钱还了，又冒出这个冒出那个。”6、录音证据第38页第三行：李力：“我怎么知道你们明明……我到你公司，她坐在你旁边，我开头以为他是你情妇，懂不懂？”7、录音证据中23页第二至三行：李力：“曾燕是有欠我另外钱的，这边是这边钱……”从以上7点看出，录音中有很大部分对李力有利的部分，法院一句都不予采纳，仅凭录音中的只言片语，断章取义，只采纳对林斌有利的部分，且采纳的部分并无其他证据支持，完全倾向了林斌。我国民事诉讼法第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。录音中提到的曾燕是案外人的情妇，钱都被她用光了，可否假设录音产生的几个可能性：1、因公司倒闭，曾燕与林斌为达到不还钱的目的布局一个圈套，（假设林斌与曾燕合谋，假意以曾燕的名义还30万，为了让李力信任，且李力与曾燕没有流水，让曾燕都答应出具任何文书，如借条、租赁合同、买卖合同、仲裁借条等，当曾燕没有得到承诺的好处后，否认了这圈套），导致这个录音产生。2、李力与林斌为陷害曾燕，布局一个圈套，让曾燕来承担30万欠款，导致录音的产生。3、录音中的苏几森为处理倒闭的公司财务，布局了一个圈套，导致产生录音。4、录音中说，钱都被曾燕花了，林斌想从曾燕手上把钱追回一部分，指示陈新录音作为证据。5.其他可能。李力始终认为该录音是案外人陈新私下私自、别有用心采集，与本案无关。在录音过程中，陈新不断诱导李力承认转借30万给曾燕，李力并无正面明确回应。李力在不知情的情况下被录音，内容是否涉及商业机密、涉及侵犯个人隐私。谈话内容冗长、信息量大且内容真实性等有待考证。两份录音证据没有明确提及录音时间和录音地点，存在重重疑点，不能作为单独证据。法院只采纳对林斌有利的只言片语，林斌并无其他证据佐证。录音鉴定书中表明的录音证据具备真实性、完整性，录音本身无法证明录音中所有谈话内容是正确的、真实的、完整的、符合逻辑的。举例：判决书中“本院对该录音证据予以采纳”，录音中陈新说：“有办法让开庭至少延期七八个月，这是律师说的”。按照鉴定书意见，这具备真实性，那么说明该律师有超强能力，能操控法院，能按自己意愿让开庭至少延期七八个月，而李力申请延期一周都不行，如此真实性的鉴定，不难看出该律师与法院之间有不正当的关系，甚至凌驾于法院和法律之上，那还叫李力打什么官司呢。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第4点：存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据。 林斌辩称，一、林斌提交的录音证据经福建伊时代电子数据司法鉴定所鉴定，该录音资料具备真实性、完整性且录音中的李力声音与上诉人李力语音符合同一人说话特征，该录音可以证实讼争30万元款项已由曾燕向李力出具了借款金额为30万元的借条及李力与曾燕签订了标的额为30万元、约定租赁期限为20年的租赁合同，讼争30万元款项的实际借款人系原审第三人曾燕，与林斌无关。二、李力起诉林斌的原因是：经李力与其律师商议，认为曾燕已负巨额债务，其持80万元转账凭证针对林斌而非曾燕提起诉讼对实现本案讼争30万元借款债权更为有利，因此李力选择不拿出曾燕向其出具的借条，而以80万元转账凭证来起诉林斌，企图损害林斌的合法权益。三、林斌为鉴定录音证据的真实性、完整性、同一性垫付的鉴定费总计37000元，该费用应由李力承担。综上所述，恳请依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 曾燕未陈述意见。 李力向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告偿还借款本金30万元及利息（利息以借款本金30万元为基数，按照月利率2%计算，从2016年6月14日起计至被告还清全部款项为止）；2、本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月28日，原告李力通过其本人及案外人李璐琳、林月英的账户分别向被告的建设银行账户共计转账汇款80万元，同日被告林斌通过其招商银行账户向李璐琳账户转账支付首期利息4万元；2016年2月29日，被告通过招商银行账户向李璐琳账户转账还款10万元，同日被告通过陈新的招商银行、光大银行账户向李璐琳转账还款25万元；2016年3月12日，被告通过陈新的招商银行账户向李璐琳转账支付利息11666元[（80万元×5%）÷30×2天（2月28日至29日）＋（80－35）万元×5%÷30×12天（3月1日至3月12日）]；2016年3月12日，被告通过陈新的招商银行账户向李璐琳转账还款15万元；2016年4月12日，被告通过陈新的招商银行账户向李璐琳转账支付利息15000元[（80－35－15）万元×5%]；2016年5月22日，被告通过陈新的招商银行账户向李璐琳转账支付利息15000元；2016年6月14日，被告通过陈新的招商银行账户向李璐琳转账支付利息15000元。综上，被告通过其本人和陈新的银行账户共计向原告转账支付596666元，原告确认上述596666元中的50万元系被告偿还借款本金，其余96666元系被告按月利率5%计算支付的80万元借款的利息。2016年2月23日，被告通过招商银行账户向曾燕尾数为9980的银行账户转账五笔合计金额为35万元。 另查明，原告在2016年12月19日及2017年1月7日与陈新谈话时表示：原告出借该80万元钱款，系基于对案外人陈新的信任，当时借款时其看见曾燕坐在陈新旁边，以为曾燕与陈新系合伙关系，借款之初都是陈新通过林斌的账户还本付息，后因陈新没有偿还余款30万元时才告知其讼争30万元借款系曾燕所借，之后其迫使曾燕支付了两个月利息；其手里持有曾燕向其出具的借款金额为30万元的借条及原告与曾燕签订的标的额为30万元、约定租赁期限为20年的租赁合同；其经与律师商议，认为曾燕已负巨额债务，其持80万元转账凭证针对被告林斌而非曾燕提起诉讼对实现本案讼争30万元借款债权更为有利，故其选择不拿出曾燕向其出具的借条起诉，而是以80万元转账凭证来起诉被告。 诉讼中，原告对被告提供的录音资料的真实性、完整性及同一性提出质疑，被告申请对该录音资料进行鉴定，一审法院予以准许，并委托福建伊时代电子数据司法鉴定所对两份录音资料进行鉴定，被告为此垫付鉴定费37000元。 一审法院认为，合法的债权应当受法律保护，债务应当清偿。本案原、被告之间的借贷事实有原告向被告的银行转账凭证及被告在收到借款后偿还借款本金及利息的银行转账凭证为据，被告亦确认其与原告之间存在50万元的民间借贷法律关系，但否认讼争30万元款项的借贷关系，从双方提供的银行流水转账记录及利息支付可以认定原、被告双方之间存在80万元的民间借贷法律关系。被告在收到借款后向原告偿还的款项合计为596666元，其抗辩认为双方未约定借款利息，视为不支付利息，其超出借款金额50万元的款项96666元，系超额还款，但据原告提供的被告还款银行流水的支付规律与原告主张的80万元借款月利率5%计算的金额完全吻合，故被告抗辩无息借款，缺乏依据，一审法院不予采信。本案讼争30万元款项的借款人问题，被告提供其在收到原告80万元款项后向第三人曾燕转账支付30万元的银行账户历史交易流水和原告与陈新之间的谈话录音，主张其并非本案讼争30万元借款的借款人，讼争30万元借款的实际借款人应为第三人曾燕。据原告在与陈新的谈话录音可以证实原告自认讼争30万元借款已由第三人曾燕向原告出具了相应的借条，且曾燕也向原告支付了部分利息，可以认定讼争30万元款项的债务人发生了转化，被告已不再是本案讼争30万元的债务人，原告持有第三人曾燕向其出具的借条，可以证明其确认讼争30万元的债务人转化为曾燕，原告持有该借条却拒不提供。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故一审法院据此可以推定被告的抗辩主张成立，即第三人曾燕系本案的实际借款人，原告应向曾燕主张讼争30万元借款的清偿权利，故原告诉请要求被告偿还本案讼争款项30万元，于法无据，一审法院不予支持。第三人曾燕经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视作其放弃当庭陈述、举证和质证的权利，一审法院依法缺席裁判。判决：驳回原告李力的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，林斌是否为涉案30万元的实际借款人系本案的争议焦点。诉讼中，林斌辩称其并非涉案30万元的借款人，涉案30万元的实际借款人应为曾燕，并提供了谈话录音及相关银行流水等予以证明。一审中，涉案谈话录音经依法鉴定，鉴定意见为：“基于上述分析，三份检材录音中的男性说话人的声音同样本中李力语音符合同一人说话特征”，一审法院据此对其真实性予以认定，并无不当。根据一审查明事实及录音内容可知，李力在与陈新谈话中表示，其手里持有曾燕向其出具的借款金额为30万元的借条。鉴于李力持有曾燕向其出具的30万元借条却拒不提供，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，推定林斌的上述抗辩主张成立，并结合林斌在收到李力80万元款项后向曾燕转账支付了30万元等事实，综合判断认定涉案30万元的债务人已发生了转化，林斌已不再是涉案30万元的债务人，李力一审诉请林斌偿还涉案借款30万元及利息，缺乏事实和法律依据，该认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。综上所述，李力的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人李力负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。