湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂1083民初1419号 原告（反诉被告）:鄂州双胞胎猪业有限公司，住所地：鄂州经济开发区武汉港工业园双胞胎饲料有限公司综合楼**。 法定代表人：王杨松，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾罗发，江西发源律师事务所律师。 被告（反诉原告）：肖会议，男，1953年1月5日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市。 委托诉讼代理人：马新祥，湖北维思德律师事务所律师。 被告：李军情，女，1972年3月2日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市。 原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司诉被告（反诉原告）肖会议、被告李军情养殖回收合同纠纷一案，本院原于2019年8月21日立案受理，2019年10月22日作出（2019）鄂1083民初1130号判决，后被荆州市中级人民法院撤销发回重审，本院依法重新组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）肖会议及委托诉讼代理人马新祥、被告（反诉原告）委托诉讼代理人曾罗发到庭参加了诉讼，被告李军情经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。 原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司向本院提出诉讼请求：1请求判令被告肖会议向原告支付私卖猪只及存栏猪盘盈的违约金450000元（3000元／头×150头）；2、判令被告肖会议向原告赔偿损失95501.34元；3、被告李军情对上述损失承担连带责任；4、请求判令由二被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：原告与被告肖会议于2019年2月11日签订《委托养猪合同》、《养户结算协议》，被告李军情在《委托养猪合同》期间履行合同的行为担保。合同签订后，被告肖会议于2019年3月26日从原告处领取2000头委托其养殖的生猪，价值876680.4元；2019年2月26日至2019年7月15日领取价值1516702.82元的饲料、药杂物。2019年7月20日原告已向肖会议回收1292头生猪，剩余生猪被告肖会议拒不配合回收。2019年7月22日被告肖会议未经同意私自销售150头生猪，原告立即派车要求回收，2019年7月23日、24日回收了145头猪，死了5头猪，在运输过程中又死了26头，实际只回收了119头猪。鉴于被告肖会议的私卖、拒绝回收生猪行为构成严重违约，根据《委托养猪合同》的约定应支付违约金450000元。另据双方于2019年7月21日盘点，被告肖会议养猪场内盘盈生猪14头，应据合同承担违约责任。经结算，被告肖会议造成原告95501.34元的损失，应予赔偿。由于被告李军情自愿为肖会议担保，其理应对上述债务承担连带保证责任。 被告（反诉原告）肖会议辩称，1、鄂州双胞胎猪业有限公司要求支付违约金没有依据。双方于2019年7月23日为l50头猪发生争执后，除5头猪过磅前死亡外，对方已实际回收了145头猪。肖会议没有私卖生猪，仅因对前期回收生猪重量产生质疑而行使不安抗辩权，其打算私卖但未果，因而不应以150头的数量计算违约金。合同中的违约金约定过高，不应以3000元／头的标准予以计算，应予调减。2、鄂州双胞胎猪业有限公司要求赔偿95501.34元损失没有依据。相反，对方应向其支付结算款461272.78元。 同时，被告（反诉原告）肖会议提起反诉，反诉请求为：1、反诉被告鄂州双胞胎猪业有限公司向反诉原告支付拒绝回收余猪的违约金141000元(3000元／天×47头)。2、反诉被告向反诉原告支付结算款461272.78元，并按应付款总额每日3‰支付滞纳金。3、反诉被告向反诉原告退还已收的100000元保证金。4、反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2019年2月11日签订一份《委托养猪合同》，签订合同当天反诉被告收取反诉原告保证金人民币100000元。合同签订后，反诉被告于2019年2月28日向反诉原告提供2000头生猪猪苗，委托反诉原告养殖。猪苗经过l47天养殖，反诉被告开始回收生猪，截止2019年7月20日反诉被告实际回收生猪1292头。同年7月21日经双方盘点，反诉原告实际存栏生猪为650头，随后反诉被告分别于同年7月23日回收生猪150头，死亡5头；于同年7月24日分三车共计回收生猪451头，剩余49头反诉被告对反诉原告明确表示多余的生猪不再回收，要求反诉原告自行处埋。故反诉原告认为，依据《委托养猪合同》第八条第二款之约定，反诉被告行为已构成违约，需向反诉原告以每头3000元乘以剩余头数支付违约金。同时，反诉被告于2019年7月20日前分七车共回收生猪1292头过程中，因反诉被告指派回收人员所填写的生猪销售清单上生猪的净重明显偏轻与实际不符，反诉原告拒绝在清单上签字与并直接致电反诉被告方负责人要求澄清，反诉被告方领导在电话中答应彻查此事但却一直没有结果。2019年7月20日反诉被告方指派的调猪车辆趁天黑时反诉原告方猪场管理不到位而进猪场偷猪，被反诉原告方工作人员当场逮住，扣住人员车辆并报警。第二天反诉被告方调集十余人员乘五辆小车堵住猪场，双方发生纠纷导致己装车共l50头猪近40个小时未进食未喝水，发生严重掉膘。待反诉被告拖走这l50头猪时，发现已死亡5头生猪，双方当时经过磅称重确认己严重掉膘的生猪均重仅剩下l95.8斤。次日反诉被告调集三个车辆回收生猪451头，累计反诉被告实际回收共计l888头。反诉原告认为依据生猪养殖的时间和进食量完全可以计算出成品猪的均重；反诉原告所养殖生猪经过147天饲养食量耗用10307包，价值l516702．82元饲料，那么生猪均重不应低于210斤(其他养殖结算单佐证)，所以反诉原告与反诉被告结算应以回收总头数l888头乘以210斤／头×（14.4÷2）=2854656元减去成本［876680.4元（猪苗）+1516706.82元（饲料药杂）］2393383.22元，反诉被告方应支付反诉原告461272.78元结算款，并依据《委托养猪合同》第八条第一款支付滞纳金。 原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 证据一、原告的营业执照、法定代表人证明、身份证复印件，拟证明原告具备诉讼主体资格。 证据二、两被告身份证复印件，拟证明两被告具备诉讼主体资格。 证据三、《养户结算协议》、《承诺书》、《委托养猪合同》、《保证金利息承诺书》；拟证明原告与被告（反诉原告）肖会议于2019年2月11日签订了《委托养猪合同》、合同约定“甲方(即原告)向乙方(即被告)提供的商品猪、物料均属于甲方财产，乙方不能擅自处理(如私卖、混养、更换猪只或者储存物料地点等)，否则甲方有权停止供应物料并依违约条款要求乙方承担违约责任”，“乙方有本合同第七条第三款、五款情形的，应支付甲方按私卖或者擅自处理的头数3000元／头的违约金”。 证据四、养户领苗单，拟证明被告（反诉原告）肖会议于2019年2月28日在原告领取2000头猪苗总计价值876680.4元。 证据五、养户领料单，拟证明被告（反诉原告）肖会议自2019年2月26日至2019年7月15日期间从原告处共计领取价值1516706.82元的饲料药杂。 证据六、盘点表2份，拟证明截止2019年6月6日存活生猪1953头，截止2019年7月21日被告（反诉原告）肖会议处存栏650头，与系统存栏比对盘盈14头。 证据七、授权委托书，拟证明肖会议授权被告李军情在养户领苗单、养户领料单、猪只死淘单、盘点表、《委托养猪合同》、结算清单、结算表、养户保证金等纸质单据签字。 证据八、商品猪回收上市通知书，拟证明该通知于2019年7月22日通过微信向被告（反诉原告）肖会议送达。（通过原告的主管饶天龙以微信发送给被告肖会议） 证据九、担保书，拟证明被告李军情出具担保书，愿意承担连带责任。 证据十、肉猪死亡确认单，拟证明2019年3月1日起至2019年7月24日止共死亡138头生猪（含被告肖会议对残缺只19头做无害化处理在内）。 证据十一、录像、图片，拟证明2019年7月22日被告（反诉原告）肖会议私卖猪只150头时原告（反诉被告）派工作人员上前阻止，并要求按合同约定回收，但被告（反诉原告）肖会议置之不理。原告已按合同正常回收，没有拒收情形，剩余l9头残缺猪只被告打敌敌畏做无害化处理。 证据十二、申请，拟证明2019年7月22日被告（反诉原告）肖会议未经原告（反诉被告）同意私卖公司生猪150头，经原告阻止后私卖未果，产生空车费、赶猪费共计3000元，由公司先行垫付。 证据十三、生猪入库单、照片，拟证明被告（反诉原告）肖会议私卖150头生猪时，原告（反诉被告）前往阻止，但被告（反诉原告）仍将猪只装到车上，在太阳底下暴晒，导致当场死亡5头，另26头在路途中死亡。 证据十四、过磅单、10张销售清单，拟证明上市猪只1862头，A级重量133866公斤，B级重量32250公斤，按照合同回收价计算共计2327570.4元。 证据十五、养户结算表，拟证明按照合同及结算协议进行结算原告已经亏损95501.34元。 证据十六、治安调解协议书、过路过桥通行发票，拟证明原告于2019年7月17日至19日回收的猪只斤两无异议。 证据十七、证人李某、谭某的证言，拟证明除已经死亡和病死猪之外的生猪全部已经回收等情况。 经庭审组织质证，被告（反诉原告）肖会议对原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提交的证据一至四、证据七、证据九无异议。对证据五养户领料单中的5张未签字共计79892.94元的单据不予认可。对证据六中的2019年6月6日的盘点表中的肖会议的签名的真实性不予认可。对证据八商品猪回收上市通知书，称因事务繁忙没有看到。对证据十肉猪死亡确认单中有李军情签名的认可，余均不认可，肖会议的签名不是其本人签署。对证据十一录像、图片的证明目的及真实性有异议，称没有私卖生猪，仅因对回收猪的重量产生巨大不安才与对方发生纠纷。图片不能证明肖会议的猪场19头残缺并作了无害化处理。对证据十二申请的证明目的有异议，称未私卖生猪。对证据十三生猪入库单、照片有异议，认为150头猪中145头对方已回收，因而己方不存在私卖行为，运输途中死亡的26头猪与己无关。对证据十四过磅单、销售清单有异议，认为过磅单上无其签字，对其数量、重量、级别回收金额均不予认可。对证据十五养户结算表的合法性、真实性不予认可，仅对其中的生猪上市天龄147天予以认可。对证据十六治安调解协议书的证明目的有异议，该证据不能证明对方回收时经过调解双方对重量无异议，相反证明双方对重量有异议且未得到解决。对证据十七李某、谭某的证人证言的真实性有异议，认为其为对方公司员工，所作证言不应被采信。 被告（反诉原告）肖会议为证明其诉辩及反诉主张，向本院提交了以下证据： 证据一、反诉原告身份证，拟证明反诉原告主体身份。 证据二、反诉被告营业执照，拟证明反诉被告主体身份。 证据三、身份证；拟证明反诉被告的法定代表人信息。 证据四、养猪合同；拟证明反诉原、被告合同关系。 证据五、结算协议；拟证明反诉原、被告结算依据。 证据六、养户结算表，拟证明反诉原告养猪天数147天。 证据七、手机微信截图，拟证明反诉被告回收猪1888头的数量。 证据八、照片，拟证明因反诉被告方偷猪发生纠纷。 证据九、三张照片，拟证明因纠纷导致死猪5头。 证据十、商品猪交接单，拟证明原、被告7月23日实际交接猪145头、均重195.8斤。 证据十一、商品猪存栏盘点单，拟证明2019年7月21日存栏猪有650头。 证据十二、其他养殖户结算表，拟证明比照同期其他养殖户生猪养殖状况，反诉被告处的生猪均重不少于210斤。 证据十三、生猪交易单，拟证明反诉原告处理反诉被告拒收的商品猪47头，2头死亡。 证据十四、银行流水，拟证明反诉原告收到处理47头余猪的款项。 证据十五、保证金银行流水，拟证明反诉被告收到反诉原告的保证金100000元。 证据十六、垫付成本明细，拟证明反诉原告养殖过程中垫付480000元。 证据十七、多段电话录音，拟证明反诉原告因回收生猪的重量问题要求反诉被告予以解决，但一直未果。 经质证，原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司对被告（反诉原告）肖会议提交的证据一至六、证据十、十一、十五无异议。对证据七微信截图的证明目的有异议，认为该截图为鄂州双胞胎猪业有限公司的工作人员发给肖会议的，与销售单吻合，回收的生猪数量为1862头而非1888头。对证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方纠纷的起因为对方私卖生猪而非己方偷猪。对证据九照片的证明目的有异议，认为双方发生纠纷的原因为对方私卖生猪，导致当场死亡5头、运输途中26头共31头猪死亡。对证据十二其他养殖户结算表的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方结算应以合同为依据，不能以与本案无关的其他养殖户作为参照。对证据十三生猪交易单及证据十四交易流水的真实性、合法性、关联性均有异议，对剩余49头猪不予认可，认为应只有19头猪存活且已作无害化处理，鄂州双胞胎猪业有限公司没有拒收情形，也不可能拒收，对方以每斤2元的价格处理明显低于市价，不合常理。对证据十六垫付成本明细真实性、合法性、关联性不予认可，认为系对方单方制作。对方即使有垫付成本也是合同约定的义务，与本案无关。对证据十七多段录音的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该录音不能证明回收生猪的重量存在问题，双方的争执已在当地派出所得到了处理。 经庭审举证质证，本院对双方无异议的证据予以采信，对有异议的证据作如下确认： 一、关于饲料药杂费用。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据五养户领料单经被告（反诉原告）肖会议质证后，肖会议对5张未签字79892.94元的单据不予认可。本院认为，肖会议提出反诉请求的第二条为：反诉被告向反诉原告支付结算款461272.78元，并按应付款总额每日3‰支付滞纳金。其在反诉状中明确陈述：反诉原告所养殖生猪经过147天饲养食量耗用10307包，价值l516702．82元饲料，那么生猪均重不应低于210斤(其他养殖结算单佐证)，所以反诉原告与反诉被告结算应以回收总头数l888头乘以210斤／头×（14.4÷2）=2854656元减去成本［876680.4元（猪苗）+1516706.82元（饲料药杂）］2393383.22元(反诉被告提供)，反诉被告方应支付反诉原告461272.78元结算款，并依据《委托养猪合同》第八条第一款支付滞纳金。上述陈述中已明确承认饲料药杂费为1516706.82元，为被告（反诉原告）方的自认。因此，本院对原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据五拟证明肖会议领取饲料药杂费为1516706.82元的事实予以采信。 二、关于生猪盘点数。被告（反诉原告）肖会议对原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据六2份盘点表中的2019年6月6日的盘点表上肖会议签名的真实性不予认可，对2019年7月21日的盘点表予以认可。本院对该证据拟证明截止2019年7月21日肖会议处存栏生猪650头的事实予以采信。 三、关于商品猪上市通知。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据八商品猪上市通知书经被告（反诉原告）肖会议质证后，肖会议称事务繁忙没有收到。本院认为，该通知以微信方式发送到肖会议与李军情手机，肖会议称没看到不等于没收到，对该证据的拟证事实予以采信。 四、关于肉猪死亡数量。被告（反诉原告）肖会议对原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提交的证据十肉猪死亡确认单中有李军情签名的予以认可，余均不认可，单据上肖会议签名不真实。本院对该证据拟证明肉猪死亡138头的证明目的不予采信。 五、关于是否私卖生猪。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据十二申请单中明确载明2019年7月22日肖会议私卖生猪的事实且有被告李军情的签名。被告（反诉原告）肖会议提供的证据九三张照片能证明双方发生争执时5头猪死亡的事实。因而，本院对肖会议私卖委托代养的生猪，双方发生争执时5头猪死亡的事实予以确认。 六、关于是否偷猪。被告（反诉原告）肖会议提交的证据八照片拟证明因对方偷猪发生纠纷。本院认为该照片上仅有一些车辆密集停放，不能证明双方发生纠纷且起因为鄂州双胞胎猪业有限公司偷猪而致。对该证据不予采信。 七、关于回收145头猪的途中损失。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据十三入库单、照片只能证明鄂州双胞胎猪业有限公司2019年7月23日回收145头猪时回收前已死亡5头猪，回收后入库119头，不能证明26头猪途中死亡并因肖会议私卖生猪而直接导致，本院对该证据不予采信。 八、关于回收生猪的总数量及重量。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供了证据十四过磅单、销售清单拟证明其从肖会议处回收生猪1862头共计166116公斤，其中A级1420头133866公斤、B级442头32250公斤。被告（反诉原告）肖会议提供了证据七微信截图、证据十二其他养殖户结算表拟证明对方回收生猪1888头，每头应以210斤、A级价格计算。还提交了证据十七多段电话录音证明因重量问题与对方多次交涉未果。本院认为，鄂州双胞胎猪业有限公司实际回收生猪1888头，与对方计数差异的26头为其主张途中死亡的26头猪的数量，该26头的损失鄂州双胞胎猪业有限公司未提供充足证据予以证明，本院不予确认，则其回收生猪头数应为1888头。肖会议提供其他养殖户的结算表作其饲养生猪重量的依据，无法律及事实依据，本院不予采信。其提交的多段录音仅能证明双方因生猪回收重量发生争执而不能证明重量存在问题。虽然鄂州双胞胎猪业有限公司提供的过磅单、销售清单上无肖会议的签字确认，但在无其他证据证明回收生猪重量的情况下，该证据为优势证据。因而，本院根据上述证据及肖会议提供的证据十145头的交接清单，确认鄂州双胞胎猪业有限公司回收了生猪1888头猪168810公斤，其中A级猪1446头136560公斤、B级猪442头32250公斤。 九、关于余猪数量及是否拒绝回收。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供了证据十一录像、图片拟证明肖会议拒绝回收生猪，回收后余19头猪已作无害化处理。被告（反诉原告）肖会议提供了证据十三交易单、证据十四交易流水拟证明因对方拒绝回收，其将剩余的47头猪卖了11700元。本院认为，双方未对余猪盘点，均未提交充足证据证明余猪的数量及存活情况。对上述证据均不予采信。 十、关于鄂州双胞胎猪业有限公司的结算表。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据十五养户结算表因无被告（反诉原告）肖会议的签名确认，本院对该证据不予采信。 十一、关于治安、调解协议书。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据十六治安调解协议书仅能证明双方发生纠纷经派出所调解的事实，该协议书上并未对生猪重量予以确认，也不能证明肖会议对重量没有异议。本院对该证据不予采信。 十二、关于肖会议的垫付成本。被告（反诉原告）肖会议提供的证据十六垫付成本明细为其单方制作，无法确定其真实性，且关于上述开支《委托养猪合同》未约定由鄂州双胞胎猪业有限公司承担，与本案没有关联，本院对该证据不予采信。 十三、关于李某、谭某的证人证言。原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司提供的证据十七李某、谭某的证人证言，本院认为，两位证人都是原告公司职工，与原告有利害关系，故对其证人证言不予采信。 综合当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院查明本案如下事实： 2019年2月11日原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司与被告（反诉原告）肖会议签订《委托养猪合同》、《养户结算协议》，约定由鄂州双胞胎猪业有限公司向肖会议提供猪苗及饲料，肖会议饲养后交对方回收。A级猪要求170斤／头以上，健康无残缺，B级猪要求110－170斤／头或稍有残缺，A级回收价格7.2元／斤，B级6.2元／斤，B级以下作无害化处理。此外，上述合同明确约定了双方的权利和义务、违约金、结算方式等条款。被告李军情出具《担保书》自愿在双方履行合同期间对肖会议履行合同而产生的债务提供连带责任担保。合同签订后，肖会议于2019年2月28日从鄂州双胞胎猪业有限公司处领取2000头委托其养殖的生猪；2019年2月26日至2019年7月15日肖会议从鄂州双胞胎猪业有限公司处领取了价值1516702.82元的饲料药杂物。2019年7月17日、18日，鄂州双胞胎猪业有限公司从肖会议处回收生猪1292头共计110390公斤，双方因生猪重量发生争议。2019年7月21日，双方经盘点，肖会议处存栏生猪650头，与系统存栏636头差异14头。2019年7月22日肖会议未经鄂州双胞胎猪业有限公司同意私自销售150头生猪，鄂州双胞胎猪业有限公司立即派车要求回收，2019年7月23日，回收了145头猪共计14200公斤，余5头猪在回收过磅前死亡。当日，鄂州双胞胎猪业有限公司又回收了肖会议处生猪451头共计44220公斤。鄂州双胞胎猪业有限公司共三批次实际回收了1888头猪共计168810公斤，余猪双方未予盘点，也无书面处置协议。 原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司认为被告（反诉原告）肖会议在饲养生猪的过程中，出现盘盈14头的情况，依据合同约定，应负违约责任。其私卖、拒绝回收商品猪行为构成严重违约，应根据《委托养猪合同》的约定按3000元／头的标准支付违约金。肖会议私卖生猪的违约行为导致7月23日回收的145头猪中的5头猪在回收前死亡、26头猪在运输途中死亡，应由其承担损失。经过结算，肖会议造成了鄂州双胞胎猪业有限公司95501.34元的损失，应予赔偿。被告李军情承担连带责任。 被告（反诉原告）肖会议则认为，原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司在收购生猪时，其收购重量未得到己方认可，明显轻于猪的实际重量，应比照其他饲养户的生猪上市均重，以210斤／头的均重、7.2元／斤的A级单价来计算所收购的1888头的价款。上述价款总计2393383.22元减去应支付的猪苗款876680.4元、饲料药杂费1516702.82元后，鄂州双胞胎猪业有限公司还应支付给其461272.78元结算款并按合同约定支付滞纳金、返还10万元保证金。另鄂州双胞胎猪业有限公司拒收47头余猪，根据合同约定，应以3000元／头的标准支付违约金。 综合原被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、鄂州双胞胎猪业有限公司回收生猪的数量、重量及等级重量分别是多少？二、根据合同约定，何方违约，应否及如何承担违约责任？三、何方应向对方支付结算款？ 一、鄂州双胞胎猪业有限公司回收生猪的数量、重量及等级重量分别是多少？ 鄂州双胞胎猪业有限公司主张其回收生猪1862头共计166116公斤，其中A级1420头133866公斤、B级442头32250公斤。肖会议主张对方回收生猪1888头，每头应以210斤、A级价格计算。 本院认为，双方的争议主要在于以下三点：一、2019年7月23日回收的145头猪中途中死亡的26头应由谁承担损失？二、回收猪的重量应如何确定？三、回收猪应如何确定等级？关于途中死亡26头猪的责任承担问题是双方关于生猪回收数量的主要争议焦点。肖会议提交的交接单上明确注明拖猪车牌号豫Ｌ×××××、交接头数145头、净重14200（未注明重量单位）、均重195.8斤。鄂州双胞胎猪业有限公司提交的入库单上注明拖猪车牌号LG3885、入库头数为119头，净重11506公斤。本院认为，肖会议提交的交接单有双方签字，能够证明双方生猪回收交接的头数为145头，重量为14200公斤（根据均重计算出重量单位应为公斤），而鄂州双胞胎猪业有限公司提交的入库单仅能证明当日回收的生猪入库数为119头，不能证明26头猪途中死亡且系肖会议私卖生猪直接导致。且关于运输途中的猪死亡后由谁承担责任，双方在《委托养猪合同》、《养户结算协议》未予明确规定，仅在肖会议签名的《养户开户承诺书》中载明：在猪只未过磅之前或上落装运过程中出现猪只死亡而造成的损失由本人负责承担。庭审中鄂州双胞胎猪业有限公司与肖会议对该条款都作出了对己方有利的解释。本院认为，在上述承诺条款表述不明、且双方都无证据证明何方应对运输途中死亡的生猪承担损失的情况下，根据动产交付的法律规定，应作出对肖会议方有利的解释，即生猪在交付前的损失由肖会议负责，交付后由鄂州双胞胎猪业有限公司承担损失。本案中生猪拖走前双方已过磅且已履行交接手续，途中生猪损失不应由肖会议承担。因而，7月23日鄂州双胞胎猪业有限公司回收145头猪时的数量应以145头、净重以14200公斤为准。关于回收生猪的重量问题。本院认为，鄂州双胞胎猪业有限公司共三批次回收生猪，第一批次于2019年7月17日、18日回收生猪1292头、第二批次于2019年7月23日回收145头猪、第三批次于2019年7月23日回收生猪451头。第一批次和第三批次回收重量鄂州双胞胎猪业有限公司有过磅单、销售单予以证明，分别为第一批次110390公斤，第三批次44220公斤。虽然上述过磅单、销售单上均无肖会议的签字确认，但鉴于每次回收均是鄂州双胞胎猪业有限公司到肖会议养猪场上双方当面就地过磅回收，鄂州双胞胎猪业有限公司单方降低重量回收的可能性不大且无证据证明，本案在无其他证据证明双方回收生猪重量的情况下，该证据为优势证据。因而，本院根据上述证据及肖会议提供的第二批次145头的交接清单（该交接单主张收购145头生猪时重量为14200公斤，本院已予确认），确认鄂州双胞胎猪业有限公司共回收了生猪1888头猪168810公斤。肖会议主张鄂州双胞胎猪业有限公司在三批次收购生猪时重量均与实际不符，应以210斤／头的标准计算，但其未提交证据证明每批次猪的实际重量，仅以其他饲养户的生猪上市均重作为其饲养生猪的参考均重，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于回收生猪如何定级的问题，肖会议主张全部回收生猪应以A级标准定级定价，但其未提供相关证据予以证明，本院不予支持。鄂州双胞胎猪业有限公司以过磅单及销售单主张第一批次回收生猪中442头32250公斤猪未达到A级170斤均重，应以B级定级，本院认为，过磅单与销售单上的重量一致，且销售单上的销售价格因重量不同有等次差异，其中442头32250公斤猪的均重为145斤，销售价格为5元／斤，结合本案鄂州双胞胎猪业有限公司回收生猪后即销售的事实，部分生猪未达到170斤重量的可能性较大，本院对鄂州双胞胎猪业有限公司的上述定级主张予以采信。综上，鄂州双胞胎猪业有限公司共计回收1888头猪168810公斤，其中A级猪1446头136560公斤、B级猪442头32250公斤。 二、根据合同约定，何方违约，应否及如何承担违约责任？ 鄂州双胞胎猪业有限公司主张肖会议在饲养生猪的过程中出现盘盈情况，且其私卖、拒绝回收商品猪行为构成严重违约，应按合同支付450000元违约金。肖会议主张鄂州双胞胎猪业有限公司对收购后的余猪47头拒绝回收，应按合同以3000元／头的标准支付违约金。 本院认为，关于何方违约，原被告主要存在以下三个方面的争议：一、肖会议的养猪场是否存在生猪盘盈？如盘盈，应否及如何承担违约责任？二、肖会议是否存在私卖生猪的行为？应否及如何承担违约责任？三、鄂州双胞胎猪业有限公司是否拒绝回收余猪？应否及如何承担违约责任？关于肖会议的养猪场是否存在生猪盘盈的情况，原被告均提交且认可的盘点单中注明：7月21日肖会议处盘点650头，系统存栏636头，实际差异14头。该内容仅对盘点数量及与系统差异情况予以了明确，并未明确盘点结果即为盘盈。且肖会议对鄂州双胞胎猪业有限公司提交的生猪死亡确认单上的签名不予认可，无法确认盘点前的死猪数量及系统存栏数量的真实性，不能认定盘点结果即为盘盈。因而，本院对鄂州双胞胎猪业有限公司主张肖会议生猪盘盈应负违约责任的观点不予支持。关于肖会议是否存在私卖生猪的行为及应否和如何承担违约责任的问题。根据李军情签名的垫付费用的申请，已明确载明2019年7月22日肖会议私卖150头生猪未果从而产生相关费用申请由鄂州双胞胎猪业有限公司垫付，足以认定肖会议有私卖生猪的行为。肖会议辩称其因第一批次的生猪重量问题与对方发生争执而履行不安抗辩权，且其仅为打算私卖生猪而未果不应承担违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九的规定，不安抗辩权是指先给付义务人有确切证据证明后给付义务人有不能给付的现实危险，可要求对方提供适当担保，否则可中止履行或解除合同的权利。肖会议因对回收生猪的重量持有异议而私卖生猪，不构成其行使不安抗辩权的法律条件，且其行使方式也不符合法律规定。本院认为其抗辩理由不能成立。根据《委托养猪合同》的约定：六（2）甲方(即鄂州双胞胎猪业有限公司)向乙方(即肖会议)提供的商品猪、物料均属于甲方财产，乙方不能擅自处理（如私卖、混养、更换猪只或者储存物料地点等)，否则甲方有权停止供应物料并依违约条款要求乙方承担违约责任……七（3）乙方对甲方提供的商品猪及物料拥有管理权，并负有管理责任。乙方擅自处理、私卖或视为私卖甲方商品猪、物料的，除按本合同约定承担违约责任外，构成犯罪的，移送公安机关追究其刑事责任……八（5）乙方有本合同第七条第三款、五款情形的，应支付甲方按私卖或者擅自处理的头数3000元／头的违约金。《委托养猪合同》中的上述条款明确约定行为违约即负违约责任，而非造成损失后果才负违约责任。因而，肖会议私卖生猪，违背了委托养殖的合同约定，悖离了诚实信用原则，其行为违约，应承担违约责任。关于如何承担违约责任，肖会议主张其私卖未果，对方已回收了145头生猪，不应按约定的3000元／头的标准承担违约责任，且该违约金过高，请求调减。本院认为，虽然鄂州双胞胎猪业有限公司在发现肖会议私卖生猪时及时阻止，回收了145头，仅5头在回收过磅前死亡，但肖会议违约行为涉及到的是150头猪，应由其承担相应的违约责任。双方根据合同的意思自治原则，约定了私卖生猪以3000元／头的标准支付违约金，但因鄂州双胞胎猪业有限公司回收145头生猪时均重为195.8斤，收购价为7.2元／斤，销售价为7.8元／斤，即一头猪的价值为1500元左右。但《委托养猪合同》中约定了私卖生猪的违约金为3000元／头，过分高于违约所造成的损失。肖会议当庭提出对违约金予以调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第一款的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，并作出裁决。本院对该违约金依法予以调整。鉴于私卖的150猪中145头已被鄂州双胞胎猪业有限公司回收，未给其造成经济损失，另5头猪死亡，未计入回收数额，生猪及饲养成本由肖会议承担，则鄂州双胞胎猪业有限公司的损失为收购价与销售价之间的差额而产生的利润，因该批次生猪的收购价为7.2元／斤，销售价为7.8元／斤，鄂州双胞胎猪业有限公司的实际损失仅为（7.8-7.2）×195.8×5＝587.4元。虽然肖会议私卖150头生猪给鄂州双胞胎猪业有限公司造成的损失非常轻微，但因违约金具有补偿性和惩罚性的双重功能，肖会议私卖生猪违背诚实信用原则，具有过错，本院酌定肖会议应承担的违约金为2000元。关于鄂州双胞胎猪业有限公司是否拒绝回收余猪及应否和如何承担违约责任的问题。2019年7月21日鄂州双胞胎猪业有限公司与肖会议在第一批次回收生猪后共同盘点确认存栏生猪650头，此后，鄂州双胞胎猪业有限公司第二批次回收生猪145头、过磅前死亡5头，第三批次回收451头，栏内应余生猪650－145－5－451＝49头。肖会议主张对方拒绝回收，除死亡了2头猪外，其将剩余的47头以2元／斤的价格作了处理，对方应负拒收生猪的违约责任。鄂州双胞胎猪业有限公司辩称余猪死亡或不合等次被肖会议作了无害化处理。本院认为，因双方未对余猪盘点，双方提交的证据均不能证明栏内余猪的死亡和存活数量，肖会议也未能提交对方拒收的证据，本院对肖会议的该反诉请求不予支持。 综上，本院对鄂州双胞胎猪业有限公司要求肖会议承担生猪盘盈违约责任的请求不予支持；要求肖会议承担私卖生猪违约金责任的请求予以支持，肖会议应向鄂州双胞胎猪业有限公司支付违约金2000元；对肖会议要求鄂州双胞胎猪业有限公司承但拒收生猪违约责任的请求不予支持。 三、何方应向对方支付结算款？ 鄂州双胞胎猪业有限公司在本诉中请求肖会议向其赔偿结算后的损失95501.34元，肖会议在反诉中请求鄂州双胞胎猪业有限公司向其支付结算款461272.78元并按应付款总额每日3‰支付滞纳金、返还保证金100000元。 本院认为，双方争议的实质为《委托养猪合同》的结算。根据《委托养猪合同》、《养户结算协议》、《保证金利息承诺书》的约定，肖会议应向鄂州双胞胎猪业有限公司支付的款项有：1、猪苗2000头876680.4元；2、饲料药杂费1516702.82元；3、猪苗运费4000元（《委托养猪合同》中第一条约定，原告在养户结算表中要求对方给付）；4、欠缴300000保证金的利息5074.52元（2019年2月11日肖会议在《保证金利息承诺书》上签字承诺欠缴保证金以4.2%的年利率支付利息，原告在养户结算表中要求对方给付）；5、违约金2000元。上述五项共计2404457.74元。鄂州双胞胎猪业有限公司向肖会议回收了1888头猪168810公斤，其中A级猪1446头136560公斤、B级猪442头32250公斤，按合同约定的A级回收价格7.2元／斤，B级6.2元／斤计算，其应支付的生猪回收款为（136560×7.2×2）+（32250×6.2×2）＝2366364元。双方应付款相抵后，肖会议还应向鄂州双胞胎猪业有限公司给付结算款38093.74元。肖会议签订合同时给付保证金100000元，因双方合同已履行完毕，应作预付款，余额退还。则鄂州双胞胎猪业有限公司应向肖会议返还保证金余额61906.26元。 综上所述，本院认为，（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司和被告（反诉原告）肖会议签订的《委托养猪合同》、《养户结算协议》，系双方的真实意思表示，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。但在合同履行过程中，肖会议违反合同约定，私卖委托养殖的生猪，构成违约，应承担违约责任。鄂州双胞胎猪业有限公司回收了1888头生猪，根据《委托养猪合同》、《养户结算协议》、《保证金利息结算书》的约定予以计算后，应返还肖会议的保证金余额61906.26元。 据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）肖会议返还保证金余额61906.26元； 二、驳回原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）肖会议的其他反诉请求。 如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本案案件本诉受理费16891元，由原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司负担14357元，被告（反诉原告）肖会议负担2534元。反诉费5411元由原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司负担487元，被告（反诉原告）肖会议负担4924元。即本案本反诉诉讼费共计22302元，原告（反诉被告）鄂州双胞胎猪业有限公司负担14844元，被告（反诉原告）肖会议负担7458元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审 判 长  杨清平 人民陪审员  吴文彬 人民陪审员  胡红霞 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  齐 彩 附：法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人因迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。