陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1647号 上诉人（原审被告）：杜永升，男，生于1968年02月11日，汉族，农民，住甘肃省灵台县。 委托诉讼代理人：李平，陕西秦川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆璐，陕西秦川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市西北人力资源有限责任公司，住所地：宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码：91610302681577605E。 法定代表人：任周让，任公司董事长。 委托诉讼代理人：石永浩，陕西博仁律师事务所律师。 原审第三人：陕西郭家河煤业有限责任公司，住所地：陕西省麟游县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5596。 法定代表人：赵加才，任公司董事长。 委托诉讼代理人：黄文宣，陕西博硕律师事务所律师。 上诉人杜永升因与被上诉人宝鸡市西北人力资源有限责任公司(以下简称“西北人力公司”)、原审第三人陕西郭家河煤业有限责任公司（以下简称“郭家河煤业”）劳动争议一案，不服麟游县人民法院(2020)陕0329民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人杜永升及其委托诉讼代理人李平、陆璐，被上诉人西北人力公司的委托诉讼代理人石永浩、原审第三人郭家河煤业的委托诉讼代理人黄文宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜永升上诉请求：依法撤销原审判决，在查明事实基础上依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金26134.73元。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律有误。上诉人在申请劳动仲裁时有解除劳动合同的意见表示，且仲裁机关也认可了上诉人的仲裁请求，判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金。因此，上诉人认为双方的劳动关系已经解除，二审应予以改判。 西北人力辩称，上诉人和被上诉人之间存在劳动合同关系，上诉人受被上诉人派遣到原审第三人处工作，原审第三人是用工单位，上诉人和被上诉人于2019年11月1日签订劳动合同，期限至2020年10月31日，上诉人和被上诉人未解除劳动合同，解除劳动合同后才能给付经济补偿金。上诉人被用工单位退回，被上诉人多次另行推荐岗位，优于之前岗位，但遭到上诉人的拒绝，并且不服从分配，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭家河煤业述称，郭家河煤业系上诉人的用工单位，因上诉人考评不合格而被退回被上诉人处，被上诉人也为其继续提供新的劳动岗位，但上诉人不接受。 西北人力公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无需向被告支付26134.73元经济补偿金。2、请求判令原告无需向被告缴纳2014年3月到2019年11月的养老保险；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月21日郭家河煤业公司与西北人力公司签订了陕西郭家河煤业公司矿井生产辅助等项目劳务外包合同，约定由西北人力公司为郭家河煤业公司提供矿井管道安装、主运皮带系统运转、无轨胶轮车运输、井下机电维护、风井系统运转等劳务服务，并对服务区域和职责、双方的权利与义务、服务期限、价款、结算办法、违约责任、解除条件及解决争议的途径均进行了约定。合同签订后，原告西北人力公司将被告杜永升派到第三人郭家河煤业公司从事管路安装工作，2019年11月30日，郭家河煤业公司新进员工及驻矿劳务派遣人员续用鉴定表记载，杜永升不符合用工要求，退回劳务派遣公司；2019年12月10日，郭家河煤业公司向西北人力公司出具驻矿项目部减员通知单。后杜永升向麟游县劳动人事争议仲裁委员会申请由西北人力公司与郭家河煤业公司为其缴纳2014年3月至2019年11月的社会养老保险费，并支付申请人违法解除劳动合同应支付的经济补偿28800元和赔偿金14400元，2020年4月23日麟劳仲案字[2019]第28号裁决书裁决西北资源人力公司于裁决生效之日起十五日内支付原告经济补偿26134.73元及补缴2014年3月至2019年11月的养老保险费，驳回杜永升的其他申请请求。 另查明，原告西北人力公司与被告杜永升自2014年3月份起签订劳动合同，期限为一年，合同期满后续签劳动合同，被告工作期间，原告西北人力公司按月向被告杜永升发放工资。西北人力公司为被告杜永升缴纳了2019年11月的养老保险。 一审法院认为，支付经济补偿金应当以用人单位和劳动者已经解除劳动关系为前提，双方因劳动关系是否已经解除或者终止发生的争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中杜永升申请仲裁时并未要求解除劳动合同，且麟劳仲案字[2019]第28号裁决书中并未对劳动关系是否解除进行仲裁，该案在审理中，原告认为其劳动关系仍然存续，被告认为已经解除，双方间产生的争议，系劳动关系是否已经解除发生的争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁解除劳动关系，未经仲裁前劳动关系尚未解除，劳动关系未解除的，经济补偿金不予支付。故原告诉请不支付被告经济补偿的请求，有事实根据和法律依据，应予支持。被告杜永升辩解原告公司曾让其在解除劳动合同协议上签字，双方劳动关系已经解除之意见，无证据证实，且被告要求解除劳动关系未进行仲裁，其辩解意见依法不予采纳。原告要求不为被告补缴2014年3月至2019年11月的养老保险之主张，因缴纳社会保险费不属于人民法院民事案件的受理范围，依法不予支持。但用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定的义务，应由社会保险征收机构依法征缴。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、原告宝鸡市西北人力资源有限责任公司无需向被告杜永升支付经济补偿金26134.73元。 二、驳回原告宝鸡市西北人力资源有限责任公司其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由原告宝鸡市西北人力资源有限责任公司，被告杜永升各负担5元。 本院经审理查明，上诉人于2020年8月20日又向麟游县劳动争议仲裁委员会（简称仲裁委）提出仲裁申请，提出要求解除与被上诉人之间的劳动关系及其他仲裁请求。 二审中，上诉人提交一份解除劳动合同通知书及快递复印件，拟证实上诉人于2020年8月20日向被上诉人邮寄解除劳动合同通知书一份，以此证明双方劳动关系已经解除。本院认为，上诉人以此拟证明双方劳动合同已经解除，但其邮寄该解除劳动合同通知书的事实行为发生在一审判决送达后，故不影响一审法院对本案事实的认定。该事实行为可能会对双方及原审第三人之间的法律关系产生影响，上诉人又提出了仲裁申请，故二审法院不宜直接对此作出认定。本院对该事实行为的效力不作认定。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿应当以解除或终止劳动合同为前提。本案中，上诉人主张双方劳动关系已经解除，但未提供双方劳动关系已经解除的证据及事实，且被上诉人认为双方劳动关系尚未解除。上诉人申请劳动仲裁时也未要求解除劳动关系，仲裁委亦未裁决解除双方的劳动关系。上诉人在一审判决送达后向被上诉人邮寄解除劳动合同通知书的行为，也表明其对于在此之前双方劳动关系未解除是认可的。因此，在双方劳动关系未解除的情况下，上诉人主张经济补偿不符合法律规定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杜永升负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙义勋 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 罗永超 书 记 员 张 琪