甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终1162号上诉人（原审原告）：吴某，个体工商户，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：李某，甘肃翰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审被告）：甘肃蒴味鲜果业有限公司。法定代表人：刘某。上诉人吴某因与被上诉人刘某、甘肃蒴味鲜果业有限公司（以下简称蒴味鲜果业公司）合伙企业纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判支持吴某的一审全部诉讼请求即确认前期签署的协议无效，以民间借贷关系要求刘某、蒴果鲜果业公司连带返还吴某借款10万元，并支付2017年9月14日至2020年9月14日三年期间资金占用费18000元，扣除吴某分红领取的2000元，实际占用费为16000元；3.本案一、二审诉讼费用由刘某、蒴果鲜果业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定案件事实错误。吴某与刘某签订《入股协议书》后，向刘某支付了入股股金款10万元，但刘某违反协议，既未向吴某释明经营状况，也未按约定向吴某分红，并在签订《入股协议书》时告知吴某共出售40股的事实和9个月回本的承诺存在欺骗行为，拒不提供相关入资凭证，并且拒绝吴某协商清算和分红事宜。2017年12月18日，刘某成立了其为法定代表人的蒴味鲜果业公司，在和吴某未签订补充入股协议的情况下，将吴某的股金款100000元擅自转入蒴味鲜果业公司经营使用。之后，刘某以经营亏损为由将经营期间的蒴味鲜果业公司记账本、相关票据提供给吴某，让吴某对账务进行清算，但吴某并未实际参与相关经营管理，且协议明确约定相关账务由刘某保管，吴某没有对相关账务进行清算的权利。故一审法院认定吴某与刘某之间属合伙协议纠纷错误，本案名为合伙，实为借贷；2.一审法院适用法律错误，判处不当。一审法院以吴某未提供相关的借据、收据、欠条等债权凭证，而认定吴某与刘某之间不属于借贷关系明显错误。虽然吴某与刘某签订了《入股协议书》，吴某也按约定履行了相应的出资义务，但吴某并未参与实际经营，刘某也未按《入股协议书》约定经营三店(红旗街店、广成花园店，当初承诺在新湖花园门口开一店)以及向吴某分红，且刘某未对账务进行清算，特别是蒴味鲜果业公司经营后，并未将吴某视为合伙人，也未向吴某释明公司财务状况和经营状况，协议明确约定吴某只享受分红权利。由于刘某不能及时进行账务清算，吴某未能得到分红，其实质已经形成借贷关系。故一审法院适用法律错误，判处不当，吴某要求刘某支付借款本金及资金占用费的诉讼请求，依法应予以支持。刘某、蒴味鲜果业公司辩称，吴某陈述的理由在一审时已经陈述，入股协议书约定的很清楚，我们是合伙，而且也按照协议的约定给吴某进行了分红，只是分红比较少。分红要根据经营状况来定，对于经营的票据、报表已经在一审时提交，但是吴某不进行清算，所以本案不是民间借贷。吴某的上诉请求和理由不能成立，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。吴某向一审法院起诉请求：1、判令解除吴某与刘某签订的入股协议书；2、刘某、蒴味鲜果业公司连带返还吴某合伙款10万元；3、清算吴某、刘某合伙经营账务，刘某、甘肃蒴味鲜果有限公司向吴某连带支付清算分红款；4、向吴某支付消费卡内余额29876.5元；5、本案诉讼费用由刘某、甘肃蒴味鲜果有限公司承担。一审法院认定事实：2017年，刘某计划在其经营的位于平凉市××区店、广成花园店、（一店未定）DiDi鲜果连锁店的基础上扩大经营规模、扩张店面，向社会招收合伙人。同年9月14日，吴某（乙方）与刘某（甲方）签订《入股协议书》一份，主要约定：1、乙方投资10万元为投资股，只能作为投资可与甲方分享纯利润分红，不享有资产占有权；2、甲方授权乙方自2017年9月14日至2020年9月13日期间，为甲方投资股股东，可享受与甲方每月纯利润60%分红，享受相应权益，承担相应义务，承担股东责任；3、乙方入股后，享有红旗街店、广城花园店、（一店未定）三店的纯利润60%×1%的分红权。账务由甲方保管、监管，每月核单后签字分红；4、自本协议签署3年内，双方不得退股，3年后合伙人擅自退资给合伙造成损失的，应当赔偿其他合伙人的全部损失；5、2017年9月14日以前的债务由甲方承担，之后的债务由甲乙双方共同承担，经营过程中产生的债务先由合伙财产偿还，不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按比例承担；6、乙方若在指定时间内资金不到位，视为乙方单方解除协议，合伙终止等等。同时，刘某为吴某办理余额为40000元的水果消费卡1张，作为入股优惠条件。协议签订后，吴某即于当日向刘某转账支付入股股金款10万元。后刘某于2017年12月18日将其经营的连锁水果超市成立为蒴味鲜果业公司，并于2018年4月12日进行了工商登记，其本人任法定代表人，注册资本为140万元。经营过程中，刘某未向吴某释明经营状况，也未与吴某协商清算和分红事宜。吴某等合伙人多次到店内找刘某要求按约定分红，刘某以经营亏损为由将经营期间的记账本、相关票据提供给吴某，让其对账务进行清算，但吴某未清算。刘某仅于2018年2月7日向吴某支付分红款1960元。另外，吴某持有的水果消费卡在消费10123.5元后，被刘某停用。吴某认为，刘某系蒴味鲜果业公司的法定代表人，将吴某的入股款用于公司经营，刘某、蒴味鲜果业公司应承担连带法律责任。遂提起诉讼，请求依法判处。审理中，吴某申请对合伙经营期间的账务进行清算，并提供了相关的记账本、票据等。在法院委托相关鉴定机构审计过程中，吴某又以对刘某提供的票据真实性有疑，且审计费用高为由，申请不进行账务审计。而在法庭辩论阶段变更诉讼请求为：1、确认前期签署的协议无效，以民间借贷关系要求刘某、蒴味鲜果业公司连带返还吴某借款10万元，并支付2017年9月14日至2020年9月14日三年期间资金占用费用18000元，扣除吴某分红领取的2000元，实际占用费为16000元；2、本案诉讼费用由刘某全部承担。对此，刘某、甘肃蒴味鲜果有限公司答辩称，双方签订的入股协议是在多次斟酌下签署的，真实有效，属合伙债务，不存在民间借贷关系；吴某的投资款用于经营，现已全部亏损，应由合伙人共同承担。一审法院认为，吴某与刘某签订的《入股协议书》，对入股、退股、出资方式、盈余分配、债务承担等事项均作出了明确约定，且吴某已按约定履行了出资义务，符合合伙协议的基本特征，且系双方的真实意思，依法成立并为有效合同，应受法律保护，当事人不得擅自变更或者解除。双方之间因此而发生的纠纷即为合伙协议纠纷。而本案吴某起诉后在申请账务审计无果时，以刘某未按协议约定分红、吴某未以股东身份参与经营、实为刘某独自经营，不是入股合伙经营为由，变更诉讼请求，要求刘某、甘肃蒴味鲜果有限公司以民间借贷关系连带返还其借款，并支付资金占用费用。民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，且自出借人提供借款时生效。而吴某并未提供证明其与刘某之间借贷关系成立的借据、收据、欠条等债权凭证，故对吴某变更后的诉讼请求不予支持。就本案基础法律关系合伙协议纠纷下，吴某要求刘某、蒴味鲜果业公司返还其合伙款，并支付分红款及消费卡余额，而刘某以经营亏损、无红可分，应共同承担债务为由提出抗辩。吴某又不申请对合伙经营期间的账务进行审计，又不能提供其他证据予以证明，致使合伙财产、合伙债务无法确定。故对吴某的该诉讼请求亦不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴某的全部诉讼请求。案件受理费2898元，减半收取1449元，由吴某负担。二审中，吴某提交电话录音光盘1张，证明：刘某有欺诈经营行为，本案是借贷关系，不是合伙关系。刘某、蒴味鲜果业公司质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对证明目的不认可，吴某提交的证据只能证明刘某当时给吴某说明总共是11股，吴某占其中的6股，该证据只能证明入股情况，不能证明其证明目的。刘某、蒴味鲜果业公司提交了（2020）甘0802民初3935号、1306号民事调解书复印件各1份，证明：在经营过程中发生亏损，并且拖欠货款，刘某被崆峒区谢氏水果批发部和马继道起诉到平凉市崆峒区法院，经调解由刘某支付上述货款，刘某要求吴某承担上述货款，吴某拒绝承担，我们是合伙关系，不是民间借贷关系。吴某质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，如果是合伙，刘某应该向吴某告知经营状况，证据载明的债务刘某未向吴某告知，吴某不知情，并且在一审诉讼中，刘某提交的账务报表未载明上述债务，也与我们诉请的民间借贷没有关联性。经本院审查认为，对吴某和刘某、蒴味鲜果业公司提交的证据，双方均对对方证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。但均不能证明其证明目的，均不予确认。对一审法院查明和认定的事实，吴某对认定的“后刘某于2017年12月18日将其经营的连锁水果超市成立为甘肃蒴味鲜果业有限公司”有异议，对其余事实没有异议。刘某、蒴味鲜果业公司没有异议。故对双方当事人无异议的事实予以确认。二审另查明，刘某陈述，股东的权利在入股协议合同中约定的很清楚，吴某只有监管和建议的权利，不参与经营。吴某的股金只是一个分红参与股，不享受决策权和经营权，无权知道经营信息。吴某陈述，刘某一人独自经营并未向吴某及其他入股人员进行账务清算，也未向吴某按约定分红。借款10万元，按年利率6%计算，2017年9月14日至2020年9月14日期间资金占用费为18000元，扣除吴某领取的分红款1960元和水果消费卡消费10123.50元后，实际占用费为5916.50元。本院认为，综合吴某的上诉请求和理由，刘某、蒴味鲜果业公司的答辩，双方当事人争执的焦点是吴某和刘某之间是合伙关系还是民间借贷关系。根据本案现有证据查明的事实，吴某虽然和刘某签订了入股协议书，但该协议书约定，刘某所经营的店面，资产拥有权、转让权、决策权的一切权限始终归刘某所有，吴某投资10万元，只能作为投资可与刘某分享纯利润分红不享有资产占有权。在一审中，刘某认可经营过程中，未向吴某释明经营状况，也未与吴某协商清算和分红事宜。二审中陈述，吴某不参与经营，吴某的股金只是一个分红参与股，不享受决策权和经营权，无权知道经营信息。而吴某也认可由刘某一人独自经营未进行账务清算。从协议的实际履行来看，吴某仅享有收益，不符合合伙关于“共同投资、共同管理、共担风险、共享收益”的法定条件，吴某与刘某之间签订的入股协议名为投资，实为民间借贷。由于吴某与刘某约定的收益具有不确定性，视为约定不明。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，可以年利率6%支付资金占用期间的利息，故对吴某提出的以其实际支付10万元为借款，按年利率6%计算资金占用费的诉讼请求予以支持。因此，刘某应返还吴某借款10万元，并支付资金占用费。但因吴某已领取分红款1960元和用水果消费卡消费10123.50元，扣除该两笔款项后，刘某实际应支付资金占用费为5916.50元。综上所述，吴某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4104号民事判决；二、刘某于本判决生效之日起十日内支付吴某借款100000元，资金占用费5916.50元，合计105916.50元；三、驳回吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2898元，吴某负担480元，刘某负担2418元。本判决为终审判决。审判长 张兴平审判员 白皎洁审判员 高玉芬二〇二〇年十二月二十三日法官助理 杨 倩书记员 程阿扣