广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7710号上诉人（原审被告）：广东彩龙实业集团有限公司。住所：广东省龙门县***************************。法定代表人：黎伟松，系该公司董事。委托诉讼代理人：蓝梦诗，系广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖坤能，男，汉族，1964年8月21日出生，住址：广东省龙门县***********************。委托诉讼代理人：陶绪宏，系广东香江律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟为群，系被上诉人的妻子。原审被告：陈锐兴，男，汉族，1976年10月20日出生，住址：广东省龙门县*******************。上诉人广东彩龙实业集团有限公司因与被上诉人肖坤能、原审被告陈锐兴民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2020）粤1324民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人广东彩龙实业集团有限公司的委托诉讼代理人蓝梦诗、被上诉人肖坤能的委托诉讼代理人陶绪宏、钟为群到庭参加诉讼，原审被告陈锐兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东彩龙实业集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销龙门县人民法院（2019)粤1324民初680号民事判决第一项、第二项，依法改判“广东彩龙实业集团有限公司偿还肖坤能借款本金1215100元”。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）上诉人仅在2016年及2017年合计向被上诉人借款350万元，而且该借款上诉人已经归还了2284900元，现在上诉人仅欠被上诉人2016年及2017年的借款本金合计1215100元，并没有拖欠2019年3月以后的借款，如被上诉人认为上诉人拖欠其2019年3月以后的借款应该提供相应的证据予以证明，但一审法院却颠倒举证责任，认为我司应该举证证明不存在的事实，这明显是有违法理的，有违“谁主张谁举证原则”。借款合同为实践合同，2019年3月20日上诉人签订给被上诉人的《借条》成立并未生效，被上诉人不能以此要求上诉人归还借款本息。被上诉人认为我司拖欠其借款，应当提供2019年3月20日或以后的转账记录，证明我方的借款事实，而不是拿另外一个已经还清借款的事实来要求上诉人偿还借款本金。但一审法院却颠倒举证责任，认为我司应该举证证明不存在的事实，这明显是有违法理的。（三）被上诉人代理人在一审庭审时自认其工资约8000元，却可以连同其妻子钟为群【另一审案号为：（2020）粤1324民初679号】共向上诉人借款950万元，其资金来源一审法院仅凭电话询问作为定案依据，认为本借款合同是有效的，是错误的。1.一审法院调查被上诉人提供的钟某1、钟某2、肖某、赵某、石某、邓某全部是被上诉人的亲属，其在本案的位置应属于证人，其证明力有待考究。2.按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“证人应当出庭的，也必须经过人民法院许可，证人提交书面证言或视听资料或者通过双向试听传输技术手段作证。但是证人必须出庭接受上诉人与被上诉人的询问，即使一审法院认为这几个证人证言可以作为定案的依据，但是也必须按照法律的相关规定让证人出庭作证，但一审法院只是电话询问，明显违反了法律对证人证言的证据规则。3.上述证人均表示其不记得借款时间，且没有让被上诉人夫妇写借条，明显不符合常理。上述证人从最少的向被上诉人借款650000元到高达1100000元，这必然会有对应的转账记录，而不可能单单是现金支付且没有借据，证人甚至忘记借款时间，这明显不符合交易习惯的。4.退一万步讲，即使上述证人所述是事实，上述人员共借款了2070000元给被上诉人夫妇，但被上诉人作为龙门县龙翔机动车检测公司财务人员，月收入只有约一万，但却可以与其于妻子钟为群【另一审案号为：（2020）粤1324民初680号】连同出借剩余的巨额7430000元给上诉人，而且被上诉人一直没有提供其银行流水记录其款项来源，其依旧不能证明其财产来源合法。（四）、上诉人仅在2016年及2017年向被上诉人借款，借款时并没有就利息、律师费等费用进行约定，一审法院以2019年后成立未生效的《借条》认定2016年及2017年的借款有约定律师费，从而支持了被上诉人的诉讼请求是错误的。（五）、退一万步讲，即使本案有约定律师费，但本案被上诉人的律师作为法律的专业工作人员，理应知道主张律师费所需要的证据材料。但是其却在开完庭后按照上诉人的质证意见补交《委托代理合同》，其提交的证据并不属于新证据的类型，也没有在举证期间内提交证据，违反了民诉证据规则，一审法院采用该证据作为定案的依据是错误的。二、一审法院认定事实错误，所以导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。并当庭补充上诉意见如下：一，即使法院认为我方需要承担律师费，法院应该综合考虑案件的难易程度，即案即涉案法律服务所耗费的工作时间来决定律师费用，而不应只凭代理合同及律师费发票来断定，这将会明显加重债务人的负担。本案代理律师仅仅在起诉应诉这个时间非常的短，所以恳请法院综合考虑。二，根据最高法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定，民间借贷利息利率不能超过全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的四倍，所以本案的利息应该予以调整。肖坤能辩称，上诉人的理由都是不成立的。案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。律师费的问题我是提交了发票，代理合同和2006年的广东省司法厅和物价直联合发文的文件，严格按照文件来收取律师费，所以律师费和利息也不高。陈锐兴未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。肖坤能向原审法院起诉请求：1.判决被告归还借款3500000元及利息560000元（利息暂从2019年9月20日起按月利率2%计算至2020年5月19日），共计4060000元；2.判决被告从2020年5月20日起以本金3500000元为基数按月利率2%计付利息至债务清偿日止；3.判决被告支付律师费200000元；上述共计4260000元；4.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。原审法院认定事实：原告在龙门县金鑫工业气体公司任经理一职，与（2020）粤1324民初679号一案原告钟为群系夫妻关系。被告彩龙集团因资金周转需要分别于2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日向原告借款2000000元、1200000元、300000元，合共3500000元。上述三笔借款，其中2016年12月12日的借款2000000元，原告于立借条当日通过其尾号0864的银行账户支付至陈锐兴名下银行账户；2016年12月19日、2017年5月16日的借款合计1500000元，原告通过其妻子钟为群尾号2329的银行账户支付至陈锐兴名下银行账户。借款后，被告彩龙集团于2017年2月17日、2017年3月16日、2017年4月19日向原告各还款57600元；于2017年5月18日向原告还款58140元；于2017年6月20日向原告偿还63000元，电子银行回单载明“付肖坤能320万本金费用”；于2017年7月18日向原告偿还63000元，汇款明细载明“付肖坤能350万本金费用”；于2017年8月19日向原告偿还63000元，电子银行回单载明“付肖坤能350万本费用”；于2017年9月19日向原告偿还63000元，汇款明细载明“付肖坤能350本费用”；于2017年10月18日向原告偿还63000元，电子银行回单载明“付350本费用”；于2017年11月17日向原告偿还63000元，网银交易凭证载明“350本费用”；于2017年12月19日向原告偿还63000元，网银交易凭证载明“350本费用20161219”；于2018年1月19日向原告偿还63000元，网银交易凭证载明“350本费用20161219”；于2018年2月13日向原告还款63000元；于2018年3月19日向原告还款87500元；于2018年4月19日向原告偿还87500元，网银交易凭证载明“350本20161219至20180618”；于2018年5月18日向原告偿还87500元，网银交易凭证载明“350本20161219”；于2018年6月19日向原告偿还87500元，网银交易凭证载明“350本20161219”；于2018年7月19日向原告还款87500元；于2018年8月16日向原告偿还87500元，网银交易凭证载明“350本20161219”；于2018年9月19日向原告偿还87500元，网银交易凭证载明“350本20180701”；于2018年10月19日、2018年12月19日、2019年1月18日、2019年2月19日、2019年3月18日、2019年4月19日、2019年5月17日、2019年6月19日、2019年7月19日、2019年8月20日向原告各还款87500元。原告称因2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日三笔借款于2019年3月19日到期，需延长借期，故于2019年3月20日，被告彩龙集团向原告立下借条交由原告收执，借条载明：彩龙集团因经营生意资金周转需要，收到肖坤能借款3500000元，借期为半年，自2019年3月20日至2019年9月19日，借款按月利率2.5%计算利息，合计利息87500元，利息于次月19日支付，到期利息及本金汇到肖坤能尾号0864账户中。借款期间，逾期的本金按日利率的0.5%计算违约金，以补偿贷款人的一切损失和其他费用，包括实现本债权的一切费用（含诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等）。被告彩龙集团在借款人处盖章，被告陈锐兴在代表人处签名捺印。被告未还款后，原告催收未果并欲诉至本院，2020年5月7日向本院申请诉前财产保全，预交财产保全费5000元，本院依法作出（2020）粤1324财保10号民事裁定书，裁定冻结了彩龙集团持有的龙门县中油双龙加油站有限公司、龙门县中油龙祥加油站有限公司、龙门县中油彩龙昆山加油站有限公司各30%股权及查封了担保人钟某2名下位于龙门县**********************房产，查封冻结总限额为4060000元。同时原告为解决本案纠纷聘请了律师，于2020年5月5日签订《民事委托代理合同》，于2020年6月19日支付一审代理律师费139800元。庭审中，对出借主体，原告认为借款系支付至被告陈锐兴的银行账户中，故两被告均为借款人；被告彩龙集团及陈锐兴认为本案借款出借人仅为被告彩龙集团，被告陈锐兴只是代表被告彩龙集团在代表人处签名，陈锐兴并非实际借款人，借款实际由被告彩龙集团支付至各个油站供应商及个人手中。对借款本息，被告彩龙集团认为其仅于2016年、2017年向原告借款共计3500000元，立下借条但并未约定借款利息，后于2019年3月20日欲向原告再借3500000元故立下借条给原告收执，但原告却并未实际支付2019年3月20日所立借条中约定的借款本金3500000元，认为原告不能以2019年3月20日成立但并未生效的借条要求被告彩龙集团偿还借款本息。因对2016年、2017年的借款3500000元未约定利息，且其已偿还本金2285440元，故其仅欠原告借款本金1214560元；原告则陈述两被告于2016年、2017年向原告借款，均立有借条，约定2017年2月13日至2018年2月13日的利息按照月利率1.8%计付，之后的利息按照月利率2.5%计付，借款到2019年3月19日到期，故双方于2019年3月20日进行转单重立借条，旧的借条由被告收回。对律师费的承担问题，两被告认为原告未能提供委托代理合同及转账记录，对律师费发票不予认可，因此不同意支付律师费。庭后，本院询问原告的委托诉讼代理人钟为群，对被告彩龙集团向本院提供的转账记录中，有些凭证注明“付肖坤能350万本金费用”、“350本20161219”等类似字眼的意见，钟为群陈述在收到被告彩龙集团转账金额时不清楚转账时的备注信息，金额到账时手机提示也没有这些字眼，被告彩龙集团每次还款都很准时，凭证上添加“付肖坤能350万本金费用”、“350本20161219”等字眼的转账金额均系用于偿还借款利息，如系偿还借款本金，原告会去被告彩龙集团办公室给被告彩龙集团写下收据。原告称本案借款部分向其湖南亲戚所借并向本院提交了人员名单（钟某1、钟某2、肖某、赵某、石某、邓某等）及联系方式。本院一一电话询问，钟某1称其与原告妻子钟为群系兄妹关系，几年前钟为群来借钱，钟某1夫妻及其亲戚总共凑了2070000元出借给钟为群及肖坤能；钟某2称其与原告妻子钟为群系姐妹关系，在龙门经营机动车检测公司，共向钟为群及肖坤能出借了1100000元，但借款时间已记不清；肖某称其与原告肖坤能为姐弟关系，一两年前共出借了900000元给钟为群及肖坤能，约定月息1.5分，借款源自自身存款及向他人所借；赵某称其与原告肖坤能系甥舅关系，在湖南经营旅游公司，两三年前分几次向钟为群及肖坤能共出借850000元；石某称其与原告肖坤能系甥舅关系，在湖南经营一家批发部，向钟为群及肖坤能共出借650000元，已记不清借款时间，借款源自自身存款；邓某称其与原告肖坤能系甥舅关系，在湖南经营美容院，两年前共向钟为群及肖坤能出借800000元，钟为群及肖坤能每月支付利息给邓某。钟某1、钟某2、肖某、赵某、石某、邓某等均称在湖南或惠州、年纪大、需要带小孩等，不方便来法院作询问笔录，同意由法院作电话笔录。以上出借款项，由于与钟为群及肖坤能存在亲戚关系，非常信任，因此均未要求钟为群及肖坤能立下借条。原审法院认为：本案争议的焦点为：1.本案借条的性质属于2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的借款延期还是区别于前述借款欲成立新的民间借贷关系；2.本案借款人为谁；3.本案借款是否约定利息，如约定利息，利息为多少；4.尚欠原告借款本息多少；5.是否应向原告支付律师代理费200000元。关于本案借条的性质属于2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的借款延期还是区别于前述借款欲成立新的民间借贷关系的问题。原告认为因2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的借款3500000元于2019年3月19日到期，故于2019年3月20日对原借条进行转单，由两被告立下一张落款日期2019年3月20日的借条；被告则认为2019年3月20日的借条系被告彩龙集团想再向原告借款3500000元而向原告出具的借条，与2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的三笔借款无关，但被告彩龙集团对其说法未能提供证据予以证明。原被告双方均承认被告彩龙集团立借条后原告未另行支付借款本金3500000元，被告彩龙集团亦照常按照月利率2.5%向原告支付利息。按照原告的说法，借款到期后经协商选择借款延期并将原借条转单重立借条的现象普遍存在，符合常理，因此被告彩龙集团认为2019年3月20日所立借条区别于2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的借款欲成立新的民间借贷关系承担举证证明责任，但被告彩龙集团却始终未能提供证据核实其说法，因此在原告仅要求两被告偿还2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的3500000元借款本息，未向两被告主张另外的3500000元借款本息的情况下，本院认定本案借条的性质属于2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日借款共计3500000元的借款延期。关于本案借款人为谁的问题。2016年12月12日、2016年12月19日、2017年5月16日的借款本金合计3500000元虽汇入被告陈锐兴的银行账户，但在借款到期需要延长借款时间找两被告重立借条时，借条却仅载明出借主体为被告彩龙集团，被告陈锐兴在借条的“代表人”处签名不足以证明被告陈锐兴为本案借款的出借主体，故本院认定本案借款人为被告彩龙集团。关于本案三笔借款利息为多少的问题。原告称本案借款从2017年2月13日至2018年2月13日的利息按照月利率1.8%计付，之后的利息按照月利率2.5%计付，对比被告彩龙集团的还款金额，与原告的上述说法高度吻合，本院认为原告的上述说法更为符合事实真相，因此本院认定本案借款利息2017年2月13日至2018年2月13日按照月利率1.8%计付，2018年2月14日起按照月利率2.5%计付。关于被告彩龙集团尚欠原告借款本息多少的问题。被告彩龙集团向本院提供的转账记录中，有些凭证注明“付肖坤能350万本金费用”、“350本20161219”等类似字眼，被告彩龙集团认为系偿还借款本金，但因该备注信息系被告彩龙集团自行添附且在转账及金额到账时原告当时无从得知该备注信息，被告彩龙集团亦未能提供证据证明其在添加类似上述备注信息前后已与原告协商转账金额用于偿还本案借款本金，原告亦陈述其在收到被告彩龙集团转账金额时不清楚转账时的备注信息，认为凭证上添加“付肖坤能350万本金费用”、“350本20161219”字眼的转账金额均系用于偿还借款利息。在被告彩龙集团的转账金额与双方约定的利率一致的情况下，本院认为被告彩龙集团在本案中的转账金额均系用于偿还借款利息。经计算，截至2019年8月20日，被告彩龙集团尚欠原告借款本金3500000元、利息21779元。从原告的诉讼请求来看，其认为被告彩龙集团已偿还完毕2019年9月19日前的利息，故请求被告彩龙集团从2019年9月20日起计算利息，此为原告对自身权益的处分，本院予以支持，故本案借款利息以本金3500000元为基数从2019年9月20日起至本判决确定清偿之日止按照月利率2%计付。关于是否应向原告支付律师代理费200000元的问题。借条中约定如被告彩龙集团逾期还款，则被告彩龙集团需承担包括律师费在内等实现债权的费用，原告聘请律师支付律师代理费系因被告彩龙集团逾期还款导致产生诉讼而支付，故被告彩龙集团应当向原告支付律师代理费。对原告已实际支付的律师代理费139800元，经计算并未超过政府指导价中的收费标准，故原告请求被告支付律师代理费139800元部分，合理合法，本院予以支持，超出部分，无事实依据，本院不予支持。被告陈锐兴经本院依法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法可作缺席判决。原审法院判决：一、限被告广东彩龙实业集团有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内偿还原告肖坤能借款本金3500000元及利息（利息以本金3500000元为基数，从2019年9月20日起至本判决确定清偿之日止按照月利率2%计付）。二、限被告广东彩龙实业集团有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内支付原告肖坤能律师代理费139800元。三、驳回原告肖坤能的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉资金的来源是否不合法。2、案涉的借款是否已约定利息。3、律师费是否应当予以支持。关于案涉资金的来源是否不合法的问题。上诉人认为本案被上诉人（即出借人）肖坤能出借的350万借款加上另案的出借人钟为群（肖坤能的妻子）出借的600万借款共计950万，仅凭亲戚电话询问作证未能证明被上诉人肖坤能的财产来源合法。被上诉人则认为其已明确告知对方自己系公司的经理、妻子系公司的财务人员，工资收入比较高，经过多年积累，并提出有些钱是向亲戚筹集的，并已提交了亲戚名录清单、手机号、出借款项等给法庭核实，并不存在资金来源不合法的情形。本院则认为，被上诉人及其妻子出借给上诉人的资金均系通过转账支付给上诉人的，且上诉人对收到案涉借款并无异议，甚至多次还款。两案系通过不同时间段分多笔出借，且上诉人亦有持续还款，故在计算出借金额时资金进出系一个动态过程，资金回笼后可再次出借，不能简单叠加认定实际出借的资金数额需要达到950万之巨。此外，被上诉人及其妻子已向上诉人告知其职业、收入，明确部分资金经过多年累积、部分出借资金来自于亲戚，又分别提供了其他亲戚的名录、电话、出借金额给一审法院予以核实、佐证，反之上诉人至今亦未能提交证据证明被上诉人及其妻子的出借资金来源不合法的证据予以证明，故原审法院未认定上诉人资金来源不合法并无不当，予以维持。关于案涉的借款是否已约定利息的问题。根据被上诉人提交的2016年、2017年的转账记录以及上诉人提交的2017年、2019年期间的转账记录以及多次备注“付肖坤能350万本费用”等等，尤其上诉人在2017年6月20日转账还款时载明“付肖坤能320万本金费用”，在被上诉人于2017年5月16日支付30万借款后，上诉人于2017年7月18日转账还款时则载明“付肖坤能350万本金费用”，无论从金额、金额变动规律的高度一致可知，案涉借款系先支付借款后出具借条，案涉的2019年3月20日的《借条》系此前出借款项的书面确认，并非上诉人所称的系新成立的未生效的《借条》。上述《借条》已明确约定“借款按月利率2.5%计算利息，合计利息为人民币捌万柒仟伍佰元整（￥87500.00）。利息于次月19日支付”，结合上诉人提交的《肖坤能还款明细表》还款金额明显呈规律性变化，2018年3月19日开始每月还款的金额亦与《借条》约定的87500元完全一致，还款日期系多为19日，偶有提前或推迟一两日，故原审法院认定案涉借款已约定利息并无不当，予以维持。关于律师费是否应当予以支持的问题。本案中，虽案涉《借条》已对律师费有约定，但上诉人仅提交了委托代理合同、发票，在本院要求出具支付凭证下，称两案合计逾30万的律师费系通过现金支付，且无法提供取款凭证，鉴于金额较大，上诉人亦未能提供证据证明其已实际支付律师费，故本院对律师费不予支持。综上所述，上诉人广东彩龙实业集团有限公司的上诉请求有理的部分，予以支持；无理的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市龙门县人民法院（2020）粤1324民初680号民事判决第一项。二、撤销广东省惠州市龙门县人民法院（2020）粤1324民初680号民事判决第二项、第三项。三、驳回肖坤能的其他诉讼请求。四、驳回广东彩龙实业集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费45880元，由广东彩龙实业集团有限公司负担37500元，由肖坤能负担8380元。二审案件受理费26197.6元，由广东彩龙实业集团有限公司负担23097.6元，由肖坤能负担3100元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十二月二日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。