河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2244号上诉人(原审被告)：河南尚豫置业有限公司,住所地河南省濮阳县育民路北段路东红旗小区****。法定代表人：费凌强，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙会娟，河南启点律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵献轮，男，汉族，1989年11月15日出生，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：李国帅，男，汉族，1983年4月26日出生，住河南省杞县。上诉人河南尚豫置业有限公司（以下简称尚豫公司）因与被上诉人赵献轮建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚豫公司委托诉讼代理人孙会娟、被上诉人赵献轮委托诉讼代理人李国帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚豫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵献轮对尚豫公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定尚豫公司与赵献轮存在建设工程施工合同关系属认定事实错误。赵献轮建设的23#楼工程建设至五层未继续施工的原因是赵献轮未经尚豫公司同意私自建设，经尚豫公司多次要求停工，赵献轮拒不停工。在县政府管理尚豫公司中堂观邸项目过程中，尚豫公司多次向县政府反映此事，在县政府的要求下，赵献轮停止了建设。赵献轮建设的工程未经尚豫公司同意，双方没有达成建设施工的合意，一审判决仅以双方签订合同认定双方存在建设工程施工合同关系，与真实情况不符。仅有合同没有双方合意履行合同的相关手续，不能证明尚豫公司与赵献轮存在建设工程施工合同关系。虽然费凌强、董兆双、王家新三人签订合作分工协议，但仅是他们三人的合作分工协议，对尚豫公司无约束力。本案是董兆双利用中堂观邸项目投资人的身份接触尚豫公司印章，与赵献轮签订协议加盖尚豫公司印章。但尚豫公司对董兆双与赵献轮签订的合同不知情，在发现赵献轮在尚豫公司土地上施工时，尚豫公司曾多次以多种方式要求赵献轮停止建设，在尚豫公司要求停止建设时，赵献轮应已知道尚豫公司并未同意其建设，而赵献轮未对尚豫公司的制止行为予以理睬，坚持建设。既然董兆双认可是其让赵献轮建设的，应由董兆双对其授意行为承担责任，而不应由尚豫公司承担。尚豫公司办理建设规划许可证及缴纳人防费等行为不等同尚豫公司允许赵献轮在尚豫公司的土地上进行建设。仅有合同，没有双方履行合同的证据，赵献轮在诉状中陈述是尚豫公司要求其停止建设，县政府管理期间制止其建设，说明赵献轮的建设行为没有与尚豫公司达成合意，不应由尚豫公司对赵献轮的违法建设行为买单。二、一审判决尚豫公司向赵献轮支付工程款适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审判决认定赵献轮提交的《建设工程施工合同》无效，赵献轮建设的工程属于违法及烂尾工程，达不到使用条件，没有经验收合格，没有交付给尚豫公司。本案不适合该条款规定的支付条件，一审判决以此条款要求尚豫公司向赵献轮支付工程款适用法律错误。赵献轮辩称，1.赵献轮不存在私自建设，赵献轮与尚豫公司之间签订有工程施工合同，进场依据是工程施工合同。2.工程建设是2018年4月26日开工，到2018年8月14日停工从未收到过包括尚豫公司在内的任何人的停工通知。3.尚豫公司主张的濮阳县县领导发短信要求停工，时间是2018年7月份，假设有这个通知，但时间节点不符合常理，由此可以说明该工程在建设初期没有任何异议。可能是因为开发商内部之间闹矛盾，导致对该工程不认可，并不能说明合同不存在。4.根据合同法的规定，合同无效，取得财产应当返还，不能返还或者没必要返还的应当折价补偿，折价依据是一审法院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见。5.根据费凌强、董兆双、王家新三人签订合作分工协议，协议中的日期及目的可以得出该协议中的公司即为尚豫公司，所以三人分工协议的权利来源尚豫公司，责任应由尚豫公司承担。赵献轮向一审法院起诉请求：要求尚豫公司支付赵献轮工程款4961819.71元及暂定利息30000元。一审法院认定事实：2018年4月24日，赵献轮与尚豫公司签订中堂观邸23#楼工程施工合同，合同约定：一、工程概况工程名称：中堂观邸23#楼工程地点：工业路北段与龙苑路交汇处东二、工程承包范围1.中堂观邸23#楼图纸所有工程（含土方开挖、回填、场地平整、土建工程、安装工程、外墙、防水、门窗等工程）。2.电梯不在承包范围内。三、合同工期：1.开工工期2018年4月26日，竣工日期2019年5月30日合同工期总日历天数：400天。-一五、1.合同价款：合同价款结算按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）《河南省通用按照工程预算定额》（HA02-31-2016），施工当期濮阳市造价信息计取。2.本合同价款暂定为人民币约1400万元，工程量按实际工程量计算。3.付款方式：无预付款，主体完成验收后支付至实际完成工程量价款的80％；施工完毕初验后支付至实际完成工程量价款的90％，竣工后赵献轮提交相关资料并经尚豫公司审计部门审计完后7日内支付至结算造价的97％，剩余3％质保金当一年保修期满后一次性无息付清全部尾款。赵献轮在该合同上签字捺印，尚豫公司在合同上加盖合同专用章。后赵献轮对尚豫公司中堂官邸23号住宅楼进行了主体施工工程。赵献轮组织施工队2018年4月26日开工，赵献轮施工的23#楼共建到五层，钢筋制作到六层。于2018年8月14日停工。经赵献轮申请，一审法院公开摇号选定河南汇成造价师事务所有限公司对赵献轮施工工程量按照合同约定计价方式进行司法鉴定评估，赵献轮施工的尚豫公司中堂官邸23#楼工程造价为4668857元，鉴定费35000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案纠纷争议焦点是：一、涉案施工合同是否合法有效；二、赵献轮施工的工程量价款数额是多少；三、尚豫公司是否应支付赵献轮工程价款及工程款利息；四、关于合同约定3％质保金是否退还问题；五、尚豫公司辩称其未与赵献轮签订施工合同，不应支付赵献轮工程价款是否有事实根据和法律依据。涉案施工合同是否合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。针对该案而言，赵献轮借用濮阳市精诚建设有限公司的名义与尚豫公司签订的中堂观邸23#楼工程施工合同，违反了上述第（二）项规定，应认定无效。关于赵献轮施工的工程量价款数额是多少。虽然赵献轮与尚豫公司签订的中堂观邸23#楼工程施工合同无效，但赵献轮的确进行了施工，将涉案主体一次结构工程进行到五层，尚豫公司应当支付赵献轮工程款及利息。经赵献轮申请，一审法院公开摇号委托河南汇成造价师事务所有限公司进行鉴定，鉴定结论为：中堂观邸按照合同约定的计价方式计算的工程价款（已施工部分）4668857元。尚豫公司是否应支付赵献轮工程价款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述法律规定，本案赵献轮要求尚豫公司支付工程款及工程款利息，符合上述法律规定，予以支持。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案赵献轮与尚豫公司虽然约定工程款利息计算标准，涉案项目并非是尚豫公司原因停工的，不适用双方约定的利息计算标准，但自赵献轮起诉之日即2019年11月26日应按照中国人民银行授权的全国银行间拆借中心发布的同期同类贷款利率计算。关于合同约定3％质保金是否退还问题。涉案23#楼于2018年8月14日停工，到目前已超过质保金一年的质保期限，况且中堂观邸项目整体已被濮阳县人民政府接管，赵献轮、尚豫公司之间的23#楼项目不可能再继续履行，所以，赵献轮、尚豫公司之间约定的质保金不应再进行扣除。尚豫公司支付全部工程款后，并不影响其在质量保修期内如发现工程存在质量问题仍然可以依法向赵献轮主张权利。故尚豫公司此项辩解理由，不予支持。尚豫公司辩称其未与赵献轮签订施工合同，不应支付赵献轮工程价款是否有事实根据和法律依据。中堂观邸项目是尚豫公司股东费凌强与王家新、董兆双合伙以尚豫公司名义承揽的工程，且费凌强、王家新、董兆双三人签订有合作分工协议书，合作分工协议书第三条约定董兆双负责管理工程建设、工程材料、设备进场、验收、项目发包、价格认证、工程安全及质量等所有工作。董兆双认可涉案工程系三人商议后发包给赵献轮的，且加盖有尚豫公司印章，且涉案工程有建设规划许可证、土地规划许可证以及缴纳人防费209958.30元单据，证明涉案工程合法。尚豫公司辩称其未与赵献轮签订施工合同且赵献轮提交的合同系虚假的，但未提供相应证据予以证明，亦未提出鉴定申请证明合同上尚豫公司印章虚假，对其辩称，不予支持。其辩称不予支付赵献轮工程款及利息没有相关证据予以证明，不予支持。综上，赵献轮与尚豫公司签订有中堂观邸23#楼工程施工合同，赵献轮将涉案工程施工至五层，经鉴定涉案工程款为4668857元，尚豫公司应当支付赵献轮工程款4668857元及利息。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、尚豫公司于判决生效之日起十日内支付赵献轮工程款4668857元及利息（利息自2019年11月26日起以4668857元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。二、驳回赵献轮的其他诉求。负有给付金钱义务的当事人，在指定的履行期间内不履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46734元，由赵献轮承担2583元，尚豫公司承担44151元；鉴定费35000元，由赵献轮承担1934元，尚豫公司承担33066元；保全费5000元，由尚豫公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵献轮与尚豫公司签订有《中堂观邸23#楼工程施工合同》，该合同加盖有尚豫公司的印章，且作为中堂观邸项目投资人之一的董兆双在一审庭审中亦出庭作证证实合同的真实性。该合同签订后，赵献轮垫付资金并组织人员进行施工。故本院对赵献轮与尚豫公司就案涉中堂观邸23#楼签订合同并进行施工的事实予以确认。因赵献轮不具有建设施工企业资质，该合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。赵献轮为履行案涉施工合同，已经将劳动和建筑物材料物化在建筑产品中，在确认合同无效，且尚豫公司要求赵献轮停止施工后，该财产归尚豫公司所有和处置，已不能原物返还赵献轮，一审法院按照司法鉴定结论确认尚豫公司向赵献轮支付工程款并无不当。综上所述，尚豫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46734.56，由河南尚豫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年十二月十二日书记员  张兆森