江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9391号上诉人（原审原告)：帝麦克斯（苏州）医疗科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区华云路**桑田岛科创园**楼**。法定代表人：周秀峰，董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱亮，江苏安孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹卢骏，江苏安孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹿伟民，男，1990年10月12日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：董寅，上海保华律师事务所律师。上诉人帝麦克斯（苏州）医疗科技有限公司（以下简称帝麦克斯公司）因与被上诉人鹿伟民劳动争议一案，不服苏州工业园区人民法院(2019）苏0591民初12703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝麦克斯公司上诉请求：撤销原判，依法改判帝麦克斯公司无须支付鹿伟民违法解除劳动合同赔偿金164717元，无须支付鹿伟民2019年7月工资12521元；由鹿伟民承担全部诉讼费、公证费、鉴定费等所有费用。事实和理由：一、鹿伟民删除文件导致代码不完整并无法运行系客观事实，鹿伟民狡辩称删除文件是对代码的升级优化，明显违背常理。鹿伟民提供给帝麦克斯公司的图像预览识别源代码缺失了多达11项重大的数据文件及主函数。鹿伟民擅自进行删除并提供无法运行的代码也违反了流程规定；证人证实“无论从函数功能层面来看，还是从业务目标满足性来看，鹿伟民提供的版本质量都是低于服务器上原来版本的。”鹿伟民提供的代码无法运行系客观存在。鹿伟民作为帝麦克斯公司的研发部负责人，本身就负责开发案涉软件代码，出此错误，不符常理。鹿伟民拒绝服从公司安排提供代码文件是因为其与帝麦克斯公司之间存在米尔控制板研发项目奖金及股权激励的纠纷，鹿伟民最终提供了无法运行的代码，主观上明显存在重大过错。二、鹿伟民作为劳动者，服从公司基本工作安排系其本职工作要求，并不以告知原因为必要。鹿伟民的严重违纪行为导致了帝麦克斯公司的重大损失。鹿伟民反复推辞并擅自删减文件最终提供了无法运行的代码，直接导致帝麦克斯公司不得不将案涉软件代码发包给第三方进行完善修正，为此产生了重大费用损失，亦导致联合申报组未能按时申报课题项目。考虑到该项目系与其他知名机构共同申报且需相互配合，给帝麦克斯公司在业界的声誉也造成重大不良影响。鹿伟民辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。帝麦克斯公司向一审法院起诉请求：1.判令帝麦克斯公司无须支付鹿伟民违法解除劳动合同的赔偿金164717元；2.判令帝麦克斯公司无须支付鹿伟民2019年7月的工资12521元；3.维持苏园劳仲案字(2019)第1878号仲裁裁决书其他裁决内容；4.诉讼费由鹿伟民承担。一审法院认定事实：鹿伟民于2016年6月24日入职，担任研发部负责人，双方签订的最近一期劳动合同期限自2019年6月24日至2021年6月23日止,约定实行标准工时工作制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，每月基本工资税前10000元。2019年7月23日，帝麦克斯公司向鹿伟民出具《解除劳动关系通知》，以鹿伟民在公司安排其研发图像预览识别码以配合帝麦克斯公司的“国家重点研发计划-数字诊疗装备研发试点专项项目”的申请工作中，不服从上级管理，未能按照要求及时提供源代码，由于鹿伟民提供的源代码不完整，导致项目申报延误，违反规章制度且给帝麦克斯公司造成极其恶劣的影响，故于2019年7月22日解除双方的劳动关系。一审另查明：帝麦克斯公司提供的《员工手册》第6条规定视为严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同且不需支付补偿金的，其中第6.5条规定严重违反公司的劳动纪律、员工手册或管理制度的、6.6条规定严重失职，营私舞弊给公司利益造成五千元以上经济损失等重大损害或使公司声誉、信誉受损的。《奖惩管理办法》4.3.39(22)规定故意损毁公司重要文件的，或严重失职、营私舞弊给公司利益造成重大损害的，开除。帝麦克斯公司提供职工代表大会会议纪要、签到表以证实上述规章制度均通过民主程序，予以公示，鹿伟民知晓。帝麦克斯公司即根据上述规章制度解除与帝麦克斯公司的劳动合同。就违纪事实，帝麦克斯公司提供：证据1.录音光盘一份，该录音中2019年7月9日鹿伟民与其上级宇秋月的对话，宇秋月要求鹿伟民将代码发给许博士，鹿伟民并未交付，并问及之前承诺的待遇等，双方就此进行争执，最后宇秋月告知鹿伟民“给你半小时，把源代码发到群里，如果不发，我视为你不配合工作”，随后鹿伟民将源代码发送，帝麦克斯公司认为该代码并不完整。证据2.微信聊天记录，以证明鹿伟民的上级在群中要求其提交代码，鹿伟民表示发邮件。证据3.邮件，以证实帝麦克斯公司多次要求鹿伟民提交代码，要求在17:00前提供，鹿伟民表示需要整理下，最终到17：02分才发送邮件。证据4.专家组回复的微信截图，以证实鹿伟民提供的代码不能使用。证据5.代码对比说明及证人证言，证明鹿伟民恶意删减源代码，影响项目申报。证据6.软件开发合同书及支付凭证，以证实因鹿伟民提交的问题源代码导致帝麦克斯公司委托第三方对相关软件和代码进行修复改进，鹿伟民的行为给帝麦克斯公司造成实际上的经济损失。鹿伟民质证证据1.2.3真实认可，其余证据不予认可，鹿伟民没有恶意删减代码，因为软件经过多次升级，软件的升级对应算法代码也要进行升级，鹿伟民应要求提供代码，删除的是旧版本中已经无用的代码，这也是鹿伟民要求有充足的工作时间的原因。帝麦克斯公司及证人没有向鹿伟民提起过申报项目，而鹿伟民是帝麦克斯公司的研发负责人更是关键代码的编写人，如此重大的项目，直到鹿伟民离职都没有告知过，对项目申报这个事实是存疑的。此外，项目申报的日期是2019年5月份，截止日期是2019年7月23日，要求鹿伟民提供代码是2019年7月9日和项目申报的周期也是不符合的。此外证人的身份只是帝麦克斯公司单方委托的，不能代表任何的权威项目评审方的意见。鹿伟民提交薪资单及银行流水，显示离职前薪资合计300514.7元，根据鹿伟民提交的薪资单，工资构成包含基本工资、职位工资、全勤奖、绩效工资，以上列入税前工资项，另还存在餐贴和补现金项目。帝麦克斯公司对工资数额未提出异议，但认为每月薪资中包含股权激励的现金部分，该部分不应当列入工资范畴。帝麦克斯公司未支付2019年7月工资，认为鹿伟民已经提前调休的假期超过其加班时间，1月至6月已经超额支付工资。提供加班申请单、请假申请单，其中请假原因部分手写为调休，部分空白，部分为医院手术、术后休养、医院复查、去医院（合计138.5小时），部分为私事、家事等，鹿伟民认为其大部分为病假，因病请病假是劳动者的合法权利，不应当与加班时间进行冲抵，更不应当在鹿伟民2019年7月工资中予以扣减。一审再查明：鹿伟民于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年10月19日裁决确认帝麦克斯公司支付鹿伟民违法解除劳动合同赔偿金164717元、2019年7月的工资12521元；不予支持鹿伟民的其他仲裁请求。帝麦克斯公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同书、解除劳动关系通知、银行流水、薪资单、邮件、奖惩管理办法节选、员工手册及民主程序等资料、加班汇总单、请假申请单、录音、聊天记录、代码对比说明、证人证言、软件开发合同书、支付凭证、苏园劳仲案字[2019]第1878号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，帝麦克斯公司以鹿伟民在公司安排其研发图像预览识别码以配合帝麦克斯公司的“国家重点研发计划-数字诊疗装备研发试点专项项目”的申请工作中，不服从上级管理，未能按照要求及时提供源代码，由于鹿伟民提供的源代码不完整，导致项目申报延误，违反规章制度且给帝麦克斯公司造成极其恶劣的影响为由，解除劳动合同，就违纪事实，首先，就解除通知书中载明的鹿伟民在公司安排其研发图像预览识别码以配合帝麦克斯公司的“国家重点研发计划-数字诊疗装备研发试点专项项目”的申请工作中，不服从上级管理，未能按照要求及时提供源代码，鹿伟民表示并不知晓该项目的申报工作，且帝麦克斯公司并未提供证据证实明确安排鹿伟民配合项目申报工作的事实，此外，帝麦克斯公司提供的证据显示鹿伟民在公司要求其提供源代码时，鹿伟民提出异议并表示需要整理下，此后仍以电子邮件发送相应文件；其次，就帝麦克斯公司主张的鹿伟民提供的源代码不完整，导致项目申报延误，鹿伟民解释对比存在不完整，是由于不同版本造成，部分代码没有对应，是升级过程中代码优化删掉的，并非恶意删除。帝麦克斯公司未提供证据证实已明确安排鹿伟民从事项目申报的相关工作，仅凭证人证言等证据不足以证实系鹿伟民恶意删除文件导致源代码不完整。鹿伟民在接到帝麦克斯公司通知提交后有一定的推诿，并未在规定时间17：00内提交，而是在17:02发送邮件，存在工作失职，但尚未达到严重失职，足以解除劳动合同的程度，据此，帝麦克斯公司解除与鹿伟民的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工资标准，帝麦克斯公司虽部分系股权激励款项，并非工资，但未提供证据证实双方对此存在明确约定，故一审法院不予采信。经核算，仲裁裁决的帝麦克斯公司支付鹿伟民赔偿金164717元，金额符合法律规定（94124/12×3.5×2），且鹿伟民不持异议，故一审法院予以确认。关于仲裁裁决的2019年7月工资，帝麦克斯公司虽主张鹿伟民在此前1月至6月调休时间超过加班时间，帝麦克斯公司已超额支付1月至6月工资，但帝麦克斯公司提供的请假申请单中显示鹿伟民在1月至6月的请假多为病假，且帝麦克斯公司已支付2019年1月至6月工资，工资单中明确工资核算方式，故帝麦克斯公司主张2019年1月至6月多发放的工资在7月中抵扣，一审法院不予采纳。经核算，仲裁裁决的2019年7月工资12521元，金额符合法律规定，且鹿伟民不持异议，故一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、帝麦克斯公司于判决书生效之日起十日内支付鹿伟民违法解除劳动合同赔偿金164717元、2019年7月工资12521元；二、驳回帝麦克斯公司的诉讼请求。案件受理费10元，由帝麦克斯公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。帝麦克斯公司提交以下证据，证据1，设计和开发变更控制程序，证明鹿伟民若要对软件代码进行升级等变更，需要提前进行审批并经有效批准，同时应填写变更通知单，确保涉及到的人员及时得到更改信息。证据2，培训记录及培训试题，证明鹿伟民对上述流程规定清楚知悉。证据3，公证书及录像光盘原件，证明鹿伟民在2019年7月9日提交的案涉代码无法运行的事实。伟民更改之前的案涉代码的原文件（本身也为鹿伟民开发编写）能够正常运行的事实。证据4，从邮箱中下载运行鹿伟民2019年7月9日发送提交的案涉代码的公证录像截图共两页，鹿伟民更改之前的案涉代码的原文件正常运行结果的公证录像截图。证明与更改之前的原代码运行结果比较，鹿伟民在2019年7月9日提交的案涉代码运行之后出现闪退，根本无法运行。证据1、2、4形成于一审之前，但未在一审中提交。鹿伟民质证称，证据1不属于二审期间新发现的证据，依法不应当作为新证据进行审理。同时据鹿伟民所称，公司的软件经过了多次变更升级，多数都没有按照审批流程进行操作。证据2同样不属于二审期间新发现的证据，依法不应当作为新证据进行审理。证据3不属于二审期间新发现的证据，依法不应当作为新证据进行审理。同时证据3是对操作流程的公证，并非是对软件代码有效性的技术鉴定。鹿伟民本人认为代码的操作和执行需要有底层文件的支持，所以帝麦克斯公司在公证期间的操作背景是否满足其他技术条件无法确定。本院对证据认定如下，对于证据1-4，帝麦克斯公司称变更代码需要进行审批且鹿伟民对此知情。而鹿伟民提交的代码已被更改且不能运行。但本案中，双方均认可鹿伟民提交了代码，帝麦克斯公司以鹿伟民在项目申请工作中，不服从上级管理，未能按照要求及时提供源代码，违反规章制度为由解除劳动关系。该四组证据与本案是否违法解除合同及是否需要支付工资并无关联。且证据1、证据2、证据4形成于一审审理之前，帝麦克斯公司逾期提交证据且未说明理由，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。本案中，帝麦克斯公司以鹿伟民在配合项目申报中，不服从上级管理，未能按照要求及时提供源代码，提供的源代码不完整，违反规章制度且给帝麦克斯公司造成极其恶劣的影响为由，解除劳动合同，但鹿伟民对各项解除理由予以否认，帝麦克斯公司应对相关事实进行举证。帝麦克斯公司限时要求鹿伟民提供源代码时，鹿伟民虽超时2分钟但以电子邮件发送相应文件；帝麦克斯公司认为鹿伟民提供的源代码不完整，违反规章制度给帝麦克斯公司造成极其恶劣的影响，但未提供证据证明相关行为违反规章制度或造成恶劣影响。劳动者在用人单位的组织下进行生产，用人单位不应将经营风险转嫁给劳动者个人。帝麦克斯公司单方解除鹿伟民劳动合同缺乏相应的事实依据。一审法院认定帝麦克斯公司构成违法解除劳动合同并无不当,帝麦克斯公司应支付鹿伟民违法解除劳动合同赔偿金。一审根据帝麦克斯公司提供的请假申请单内容结合鹿伟民的工资核算方式计算其7月份工资并无不当。帝麦克斯公司要求鹿伟民承担诉讼费、公证费、鉴定费无事实和法律依据。一审法院认定并无不当，帝麦克斯公司的主张缺乏事实依据。对于帝麦克斯公司上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由帝麦克斯（苏州）医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年十二月二十四日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷