广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终409号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）余荣气，男，1966年1月23日出生于广东省江门市，公民身份号码440************613，汉族，文化程度初中，务农，户籍所在地广东省江门市新会区**********巷48号，住广东省江门市新会区***********之20。2011年4月15日因犯贩卖毒品罪被江门市新会区人民法院判处拘役4个月，并处罚金人民币三千元，同年5月9日刑满释放；2012年4月5日因犯贩卖毒品罪被江门市新会区人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币三千元，同年8月3日刑满释放；因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人马潮新，系广东秉铨律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李燕宁，男，1993年11月28日出生于广西壮族自治区防城港市，公民身份号码450************658，壮族，文化程度小学，务工，户籍所在地广西壮族自治区防城港市上思县************。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人余智雯，系广东焯群律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人黄建术，男，1983年3月30日出生于广西壮族自治区防城港市，公民身份号码450************711，壮族，文化程度小学，务工，户籍所在地广西壮族自治区防城港市上思县***********。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。江门市新会区人民法院公开开庭审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人余荣气犯贩卖毒品罪、原审被告人李燕宁、黄建术犯运输、贩卖毒品罪一案，于2020年3月13日作出（2019）粤0705刑初422号刑事判决。原审被告人余荣气、李燕宁不服，向本院提出上诉。本院经审理于2020年6月12日作出（2020）粤07刑终179号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。江门市新会区人民法院依法另行组成合议庭重新进行审理，于2020年9月30日作出（2020）粤0705刑初437号刑事判决，宣判后，原审被告人余荣气、李燕宁不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人余荣气、李燕宁及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、2018年8月12日，被告人余荣气向被告人李燕宁约购毒品海洛因。经密谋，被告人李燕宁通过被告人黄建术联系卜升积（绰号“扑街”，已判刑）提供毒品，三人于次日携带毒品海洛因共同乘坐粤S*****号黑色小车从东莞市出发至江门市鹤山市悦来饭店附近，向被告人余荣气贩卖毒品海洛因30克，得款11500元。二、同月15日，被告人余荣气向被告人李燕宁约购毒品海洛因。经密谋，被告人李燕宁通过被告人黄建术联系卜升积提供毒品，三人于次日携带毒品海洛因共同乘坐上述黑色小车从东莞市出发至江门市新会区*****宜家私门前花圃附近，向被告人余荣气贩卖毒品海洛因70克，得款24000元。三、同月22日，被告人余荣气向被告人李燕宁约购毒品海洛因。经密谋，被告人李燕宁通过被告人黄建术联系货源。次日，被告人黄建术与韦某聪（另案处理）携带毒品海洛因共同乘坐粤S*****号白色小车从东莞市出发至江门市新会区**********，向被告人余荣气贩卖毒品海洛因29克，得款12400元。四、同月27日，被告人余荣气向被告人李燕宁约购毒品海洛因。经密谋，被告人李燕宁联系“蟾蜍”（另案处理）提供毒品。当日18时许，被告人黄建术携带毒品海洛因乘坐上述白色小车从东莞市出发至江门市新会区**********，向被告人余荣气贩卖毒品海洛因90克，得款33300元（其中2000元是毒品运输费）。五、同月31日，被告人余荣气向被告人李燕宁约购毒品海洛因。同年9月2日9时许，被告人李燕宁联系“蟾蜍”提供毒品后，独自携带毒品海洛因乘坐粤S*****号小车从东莞市出发，行至江门市鹤山市*****口时被民警抓获，并被当场缴获白色固体1包，净重69.95克。经鉴定，上述白色固体检测出毒品海洛因成分。计被告人余荣气贩卖毒品海洛因288.95克；被告人李燕宁运输、贩卖毒品海洛因288.95克；被告人黄建术运输、贩卖毒品海洛因219克。被告人李燕宁、黄建术非法获利金额共计81200元。上述事实，有搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、银行流水、微信账单截图、通话记录、证人证言及辨认笔录、被告人余荣气、李燕宁、黄建术的供述及辨认笔录及相关书证等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人余荣气明知是毒品海洛因而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李燕宁、黄建术明知是毒品海洛因而运输、贩卖，其二人行为均构成运输、贩卖毒品罪。被告三人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。公诉机关指控的罪名成立，唯指控被告人余荣气第五单犯罪属犯罪未遂不当。被告人余荣气属毒品再犯，应从重处罚。被告人李燕宁、黄建术到案后均能如实供述其犯罪事实，在庭上自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项及第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人余荣气犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万五千元。二、被告人李燕宁犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。三、被告人黄建术犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。四、对被告人李燕宁、黄建术的违法所得人民币81200元依法予以追缴，上缴国库。五、对被告人余荣气用于购毒的毒资人民币25900元依法予以追缴，上缴国库。六、对江门市公安局新会分局扣押的涉案毒品及包装袋，由上述扣押机关予以没收并销毁；对扣押于江门市公安局新会分局被告人余荣气使用的iPhone6银色手机一台（IMEI：359********9371）和iPhone6Plus金色手机一台（IMEI：354********6543）、被告人李燕宁使用的iPhone5S银色手机一台（IMEI：358********7322）以及被告人黄建术使用的vivo黑色手机一台均属作案工具，应予以没收，上缴国库；对扣押的其他物品，由上述扣押机关依法处理。上诉人余荣气上诉提出：1、其没有贩卖毒品，其不认识李燕宁与黄建术，不能排除他们二人被诱供，本案证据不属实。2、其与证人成仔之间没有毒品交易。3、其不认识证人李某强。3、其转入黄某宁账号的钱及其车里的粤通卡的钱，都是用于购买装修材料。4、其2018年9月2日是与同学临时决定聚会，并非进行毒品交易，车上的钱是其二哥托人给其带回广西用于装修的，并非毒资。综上，请求二审法院查清事实，给其一个公平、公正的审判。上诉人余荣气的辩护人提出：1、指控上诉人余荣气向同案人李燕宁购买毒品仅有李燕宁、黄建术的供述，属于孤证，不能作为定案的依据。2、上诉人余荣气在侦查阶段提供了五次作案时间的不在场线索及能够作证的具体人员姓名，但侦查机关并没有向相关人员进行核实，无法排除余荣气有不在场的合理性怀疑。3、本案证据无法确认上诉人余荣气分四次向李燕宁共购买了219克海洛因，证据严重不足。综上，原公诉机关指控上诉人余荣气从2018年8月12日起至2018年8月31日期间以贩卖为目的共五次向同案人李燕宁购买毒品的证据不足，不足以认定上诉人余荣气实施了贩卖毒品的行为。请求二审法院查明事实后依法驳回原公诉机关的指控。上诉人李燕宁上诉提出：1、其具有立功和自首情节。2、在共同犯罪中，其作用较小，应认定其是从犯。3、其并不知道余荣气购买毒品是用于贩卖牟利。4、其只是一个中间人，犯罪时间跨度不大，获利不多，且没有前科劣迹，是初犯、偶犯，对社会危害性小。5、家中有年迈母亲及年幼女儿需要照顾，其是家中经济支柱。综上，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人李燕宁的辩护人提出：1、上诉人李燕宁有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。2、上诉人李燕宁具有坦白、悔罪情节，认罪态度好，主观恶性小，并积极配合办案机关，交代同案犯的情况，依法可以从轻处罚。3、上诉人李燕宁是初犯、偶犯，在犯罪活动中作用较小，是从犯。5、家中有年迈母亲及年幼女儿需要照顾。6、上诉人李燕宁文化程度低，法律意识淡薄。综上，请求二审法院对上诉人李燕宁依法从轻、减轻处罚。本院二审查明，原审法院认定上诉人余荣气犯贩卖毒品罪、上诉人李燕宁、原审被告人黄建术犯运输、贩卖毒品罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。对上诉人及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见，本院综合评析如下：1、上诉人余荣气构成贩卖毒品罪。首先，根据余荣气的妻子刘某清的证言可证实上诉人余荣气家中房子装修款项均为刘某清支付，并非由余荣气支付。其次，上诉人李燕宁、原审被告人黄建术的供述与证人黄某民的证言、银行流水、微信聊天记录、通话记录等证据可以相互印证，证实上诉人余荣气将现金存入黄根民银行卡的日期和金额与本案毒品交易的时间、毒资数额一致，且李燕宁与黄建术均能辨认出上诉人余荣气。再次，余荣气现场尿检结果证实，余荣气并未吸食毒品，而证人李某强、柯某垣的证言与通话记录证实余荣气有贩卖毒品的行为。综上，上诉人余荣气为贩卖毒品而向上诉人李燕宁、原审被告人黄建术购入毒品，其行为构成贩卖毒品罪。2、上诉人李燕宁辩称其并不是明知余荣气为了贩卖毒品而购买毒品，经查，根据其供述、微信聊天记录等证据可证实，上诉人李燕宁在知道余荣气是买卖毒品海洛因的情况下，仍为余荣气联系货源后将毒品从东莞送至鹤山给余荣气，上诉人李燕宁是明知余荣气是以贩卖为目的而购买大量毒品。3、关于上诉人李燕宁是否构成立功、自首，原审判决已进行详细分析，根据上诉人李燕宁的犯罪情节、认罪态度作出的量刑适当，本院予以确认。上诉人李燕宁及其辩护人在无新的从轻处罚的量刑情节的情况下，提出对李燕宁判处更轻刑罚的上诉理由、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人余荣气明知是毒品海洛因而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人李燕宁、原审被告人黄建术明知是毒品海洛因而运输、贩卖，其二人行为均构成运输、贩卖毒品罪，均应依法予以惩处。三人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。上诉人余荣气属毒品再犯，应从重处罚。上诉人李燕宁、原审被告人黄建术到案后均能如实供述其犯罪事实，在庭上自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人余荣气、李燕宁及其辩护人所提上诉理由，辩护意见的合理部分予以采纳，其他不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  叶毅贞审判员  周 密审判员  陈史豪二〇二〇年十二月二十二日书记员  谢淑仪附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。