湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10125号上诉人（原审原告）：黄志荣，女，1973年4月6日出生，汉族，住武汉市汉阳区,委托诉讼代理人：熊正伟，系黄志荣丈夫，1972年12月25日出生，住武汉市汉阳区,上诉人（原审被告）：深圳市恒基物业管理有限公司湖北分公司，住所地武汉市汉阳区琴台大道**宝安山水琴台******。负责人：齐赓，总经理。委托诉讼代理人：万婧，上海市锦天成律师事务所律师。上诉人黄志荣因与上诉人深圳市恒基物业管理有限公司湖北分公司（以下简称恒基物业）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初1895号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年11月3日公开开庭进行了独任审理，上诉人黄志荣及其委托诉讼代理人熊正伟，上诉人恒基物业的委托诉讼代理人万婧到庭参加诉讼。审理期间，上诉人恒基物业提出撤回上诉申请，本院予以准许。本案现已审理终结。黄志荣上诉请求：改判恒基物业支付黄志荣社会保险71604元、工作日加班1.5倍加班工资51188元、国家法定假日加班工资60828元、法定节日加班三倍工资20276元、解除劳动关系一次性补偿16841元、2019年9月拖欠10天工资1471元、带薪年休假加班工资22173元，合计244381元。事实与理由：1.一审法院判定恒基物业赔偿黄志荣的社保费用金额计算有误。黄志荣亲自缴纳的社保费用为21227.43元。（缴费期间：2017年12月至2019年9月）。2014年6月至2017年11月（此期间黄志荣就职于恒基物业）的社保缴费是委托北京东方华太建设监理有限公司（以下简称东方华太公司）代缴，费用来源为黄志荣丈夫熊正伟为该监理公司提供42个月（2014年6月至2017年11月）咨询的报酬12600元（42×300）和黄志荣现金支付的37776.89元。合计50376.89元，有东方华太公司证明和收据为证(原件已提交一审法院确认)。恒基物业应承担因违法行为造成黄志荣实际损失的全部赔偿。黄志荣委托东方华太公司代缴的社保费50376.89元是因为恒基物业未依法给黄志荣缴纳社保导致的实际损失的一部分，应赔偿黄志荣社保费用71604元（21227.43+50376.89）。2.一审法院以证据不足，不支持黄志荣第2项加班工资诉求的判定不妥。一审3位到庭的证人都证明上班时间为12小时制。只是陈述的交接班起止时间7:00-19:00或7:30-19:30有所差别。而实际存在换制服、交接记录签认过程，收费岗还有资金盘点手续，到岗时间和打卡时间是有时间差的，黄志荣在一审要求提交的补充陈述中已做解释,不应因所述起始时点误差否定每班持续12小时工作的事实。恒基物业证据《恒基物业湖北分公司2019年二月考勤表》中秩序维护人员，与黄志荣证据《秩序维护部保安队员工作服型号明细》名单数一致，只有15个编制，正好应证两班运转人员安排：三个收费岗共3人，接待岗1人夜班无，因人员不够），监控室1人，巡逻岗1人，机动岗1人（人员短缺时班长顶替），轮休1人。白班8人，夜班7人。正常排班时，巡逻岗应是2人，班长不顶岗，需要人数更多，三班运转需要25?27人。实际编制人数15人）根本不满足排三班运转。恒基物业否认加班事实，坚持说三班运转8小时制，却拿不出三班运转的视频打卡考勤记录，因为实际只有两班对倒，视频打卡考勤记录铁证如山。黄志荣提供的两班对倒的考勤表和交接记录是照片打印件，原件在恒基物业处。铁证如山的视频打卡考勤记录也由恒基物业掌控。黄志荣已找到视频证据，监控视频里上班时间清清楚楚，无可辩驳地证明连续上班12小时的事实，恒基物业应支付工作日加班1.5倍劳动报酬51188元。3．一审法院以证据不足判定对黄志荣第3、4项诉求不予支持不符合事实。黄志荣提交的考勤出勤时间和恒基物业的证据中出勤日期完全吻合，双方都予以质证采信。考勤显示每月除事假外(事假本来不计工资)，正常轮休仅4天，其中有三次轮休正好遇到法定节假日，并没有额外补休，证据确凿。恒基物业应支付黄志荣法定假日加班双倍工资60828元，法定节日加班三倍工资20276元。4．一审法院对黄志荣第7项的诉求判定有误。黄志荣于1990年参加工作累计工作年限超过20年，每年享有15天年休假。黄志荣从2014年6月入职起在恒基物业持续工作63个月，应赔偿的年休假工资差额应为3062÷21.75×200%×15×5.25=22173元。恒基物业捏造事实，企图规避赔偿责任，篡改合同来佐证谎言，请求依法判决，支持黄志荣的诉讼请求。恒基物业辩称，1.恒基物业是在合理合法范围内行使自己的经营权和用工自主权，黄志荣拒绝调岗支援新项目，连续旷工三日以上后，以公司未支付社保为由要求经济补偿。也就是黄志荣未到岗的原因是不愿意接受恒基物业的工作安排，实际与社会保险无关。2.黄志荣2019年9月未到岗上班，不应为其发放2019年9月工资。3.延时加班应由黄志荣承担举证责任。4.恒基物业已经发放黄志荣假日和法定节假日加班工资。5.黄志荣并未举证证明其实际存在社保损失。6.恒基物业仅有义务提供最近两年的档案材料。8.黄志荣的多项主张超出仲裁时效。7.黄志荣上诉请求第三项国家法定假日加班双倍工资有超出仲裁请求的部分，应当不予审理。8.黄志荣在上诉状中提及年休假工资应按每年15天计算，其在仲裁和一审中的诉求都是按每年5天计算的，超出部分应不予审理。9.一审到庭的证人证言前后矛盾，到庭陈述和书面证言矛盾，不应采信。证人和恒基物业之间也有劳动争议，有利害关系。黄志荣在一审的诉讼请求，判令恒基物业支付：1.依法应由其缴纳的社会保险费71604元；2.支付工作日加班1.5倍劳动报酬90300元；3.支付国家法定假日加班双倍工资95283元；4.支付国家法定节日加班三倍工资21090元；5.支付解除劳动关系一次性补偿17600元；6.支付2019年9月拖欠11天工资1618元；7.支付应休未休的年休假加班工资11034元；8.判定本案诉讼费由恒基物业承担。一审法院认定事实：深圳市恒基物业管理有限公司系武汉南湖物业管理有限公司（以下简称南湖物业公司）股东。黄志荣于2014年6月入职南湖物业公司，工作地点在汉阳区××道汉水琴台小区，从事秩序员工作。南湖物业公司支付了黄志荣2014年6月至同年12月的工资。恒基物业从2015年1月开始支付黄志荣的月工资，黄志荣的工作地点、工作岗位均未发生变化。黄志荣、恒基物业之间签订了《劳动合同》，方式为一年一签。其中，黄志荣、恒基物业于2019年1月23日签订的《劳动合同》约定：合同期限从2019年1月1日至2019年12月31日止，在秩序维护员岗位工作；黄志荣的月工资组成为基本工资1750元、社保补贴（2018年每月500元，2019年每月600元）、年休假工资（预发当年度年休假工资，分解到每月发放，每月凑整发放）、加班工资（加班时间以加班审批表及考勤为准），加班工资以基本工资为计算基数；工作时间为三班制，即早班7时30分至15时30分、中班15时30分至23时30分、晚班23时30分至7时30分；恒基物业若业务拓展，增设新的办公或经营地址，有与黄志荣原工作性质相同或近似岗位，需要黄志荣前去支援的，支援时间为1个月，支援期间原薪资不变，并按原薪资的10%计发补贴；对上述情况，恒基物业可对黄志荣的工作地点进行调动，如黄志荣未到岗，则视为旷工。合同还对其他事项进行了约定。黄志荣分别于2016年1月1日、2017年1月1日向恒基物业签署申请书，不要求恒基物业为黄志荣缴纳社会保险金，每月支付社保补贴500元，由黄志荣自行缴纳社会保险。黄志荣、恒基物业之间劳动关系存续期间，恒基物业未为黄志荣缴纳社会保险。黄志荣从2014年6月至2017年11月通过北京东方华太建设监理公司湖北分公司代其缴纳社保，2017年12月至2019年9月黄志荣自行在个人流动窗口缴纳社保，在职期间黄志荣社保个人缴费金额为18000.81元。2019年8月22日，恒基物业承接了江岸区兴业路鼎盛华城小区项目。2019年9月1日，恒基物业书面通知黄志荣前去支援该项目，要求到岗日期为2019年9月3日。黄志荣未能接受调岗安排，继续留在原工作地点，但未提供劳动。2019年9月8日，黄志荣向恒基物业邮寄一份回函，认为其从入职后一直在汉阳区汉水琴台小区工作，调岗后的通勤时间由之前的10分钟增至1.5小时，且未明确调岗后的工作职位、内容及薪资，对此多次沟通得到的回应是如果对调岗有异议，就去办理离职，因此不接受调岗安排。黄志荣后于9月10日以恒基物业未按法律规定为其缴纳社会保险、无故不提供劳动条件为由书面向恒基物业提出解除劳动关系。恒基物业于9月11日向黄志荣寄送《解除劳动合同的通知》，以黄志荣未能接受调岗安排，未在规定的时间到鼎盛华城项目报到，视为旷工，根据《考勤休假管理制度》第6条第四项规定，双方劳动合同（劳动关系）于2019年9月10日解除。黄志荣离职前12个月的平均工资为3062元/月，恒基物业未支付黄志荣2019年9月份工资1066.67元。黄志荣于2019年12月11日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请：（一）请求裁决黄志荣、恒基物业在2014年6月1日至2019年9月11日期间存在劳动关系；（二）恒基物业支付黄志荣2019年9月1日至11日劳动报酬1618.39元；（三）恒基物业支付黄志荣经济补偿金17600元；（四）恒基物业支付黄志荣延时加班工资82758.62元；(五）恒基物业支付黄志荣法定节假日加班工资24275.86元，(六）支付黄志荣2014年6月至2019年9月未休年休假工资11034.48元；（七）恒基物业支付黄志荣2014年6月至2019年9月社会保险损失71668.9元。2020年1月23日，武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：黄志荣、恒基物业在2015年1月至2019年9月10日期间存在劳动关系；恒基物业自本裁决书生效之日起十日内一次性支付黄志荣2019年9月1日至10日工资583.33元；恒基物业自本裁决书生效之日起十日内一次性支付黄志荣2017年12月至2019年9月期间自行在个人流动窗口缴纳的基本养老、医疗保险差额10200.45元，驳回黄志荣的其他仲裁申请。黄志荣不服该裁定，起诉至法院。一审法院认为，黄志荣第一项诉求要求恒基物业支付社保费用，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位为员工缴纳社保是用人单位法定义务，黄志荣出具的放弃缴纳社保声明不得免除恒基物业作为用人单位的该项法定义务，恒基物业应赔偿黄志荣在职期间自行缴纳社保18000.18元。黄志荣超出诉讼请求，不予支持。黄志荣第二、三、四项关于加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”黄志荣考勤表、交接表均系复印件，黄志荣就此提供的证人证言未能直接证明黄志荣存在加班的事实，且劳动合同约定黄志荣的工资中包含加班工资，故黄志荣主张的加班工资未支付的事实，证据不足，对黄志荣的第二、三、四项诉讼请求，不予支持。黄志荣第五项诉讼请求判令恒基物业支付解除劳动关系一次性补偿17600.00元，恒基物业未给黄志荣缴纳社保，黄志荣以此为由解除双方之间劳动关系解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，恒基物业应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向黄志荣支付经济补偿金为3062元/月×5.5月=16841元。黄志荣第六项诉求判令恒基物业支付2019年9月拖欠11天工资1618.00元，恒基物业应支付黄志荣2019年9月1日至10日工资1066.67元，黄志荣超出诉求，不予支持。黄志荣第七项诉求关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，黄志荣于2015年3月入职，依法享有5天年休假，恒基物业荣称黄志荣已发放年休假工资，但未提交相应的证据。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”恒基物业应支付黄志荣未休年休假工资差额为3062元÷21.75天×5天×200%=1407.8元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、恒基物业于判决生效之日起十日内赔偿黄志荣自行缴纳的社保费用18000.81元；二、恒基物业于判决生效之日起十日内向黄志荣支付经济补偿金16841元；三、恒基物业于判决生效之日起十日内向黄志荣支付2019年9月工资1066.67元；四、恒基物业于判决生效之日起十日内向黄志荣支付未休年休假工资差额1407.8元；五、驳回黄志荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒基物业承担。二审期间，黄志荣提交证据1.值班记录，证明工作时间12小时；证据2.武汉一棉集团职工解除劳动合同证明，证明黄志荣的工龄；证据3.社保明细，证明黄志荣的工龄和社保缴纳金额；证据4.荣誉证书、获奖文件，证明黄志荣的工龄；证据5.拒绝放弃社保的申明，证明黄志荣拒绝放弃社保。恒基物业发表质证意见：五组证据均不属于新证据，如果法院认定是新证据也不能达到其证明目的。首先证据1和证据5复印件不予质证，与本案无关。其次证据2至4，与本案无关，不能达到黄志荣的证明目的。社保明细可以看出2005年1月至2013年11月，黄志荣没有参加工作。上述证据不能影响本案的实体处理，本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，黄志荣、恒基物业于2019年1月23日签订的《劳动合同》第三条约定加班需填写加班申请表，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇；第五条约定：黄志荣如对工资发放金额有异议，应于当月发放工资之日起三日内向行政部提交书面复核申请，逾期未提交则视为当月工资发放金额无误。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本案中，黄志荣作为原审原告在二审程序中增加的诉讼请求，因其他当事人不同意调解与一并裁判，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，本院依法不予审理。书面劳动合同是双方履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。黄志荣上诉认为恒基物业篡改了劳动合同内容，没有提交充分的证据佐证自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。双方签订的《劳动合同》约定黄志荣的月工资组成为基本工资、社保补贴、年休假工资、加班工资；黄志荣如对工资发放金额有异议，应于当月发放工资之日起三日内向行政部提交书面复核申请，逾期未提交则视为当月工资发放金额无误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄志荣在诉讼中的提交的证据亦不足以证明其存在加班的事实，且《劳动合同》还约定加班需填写加班申请表，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。黄志荣工作期间未对工资发放提出异议，现提出各项加班费的诉请，事实依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位为员工缴纳社保是用人单位的法定义务，黄志荣主张恒基物业赔偿其他单位为其缴纳的社会保险费没有法律依据，黄志荣自行在个人流动窗口缴纳的社保，恒基物业应予赔偿。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查，恒基物业仅需对二年的年休假支付情况承担举证责任。因黄志荣月工资中含有的社保补贴不属于工资范围，故作为计算基数时应予扣除。本院依法核算出恒基物业应赔偿黄志荣的社保费用及应支付的其他判项金额均没有高于一审判决金额，鉴于恒基物业在二审中撤回上诉，本院对一审判决予以维持。综上，黄志荣的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由恒基物业负担5元，黄志荣负担10元，黄志荣负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理徐卓威书记员徐卓威