湖北省咸宁市咸安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1202刑初817、874号公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。被告人殷梦林，男，汉族，1974年8月7日出于湖北省咸宁市咸安区，大专文化，原系咸宁市公安局咸安分局大幕乡派出所所长，住咸安区。2019年8月8日因涉嫌玩忽职守罪被咸宁市咸安区人民检察院决定刑事拘留，同日由咸宁市公安局咸安分局执行刑事拘留，同年8月22日由咸宁市咸安区人民检察院决定逮捕，并于次日由咸宁市公安局咸安分局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人周文宁，湖北开成律师事务所律师。被告人余滨，男，汉族，1987年7月21日出于湖北省黄梅县，大学文化，原系咸宁市公安局咸安分局大幕乡派出所副所长，住咸安区。2019年8月8日因涉嫌玩忽职守罪经咸宁市咸安区人民检察院决定，由咸宁市公安局咸安分局执行刑事拘留，同年8月22日由咸宁市咸安区人民检察院决定逮捕，并于次日由咸宁市公安局咸安分局执行逮捕。2019年10月17日被咸宁市咸安区人民检察院取保候审，同年11月14日被本院继续取保候审。辩护人廖苗，湖北乾兴律师事务所律师。被告人殷梦林、余滨涉嫌玩忽职守罪一案，由咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2019）783号起诉书于2019年11月11日向本院提起公诉。被告人殷梦林涉嫌贪污罪一案，由咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉〔2019〕832号起诉书于2019年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，决定合并审理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月31日公开开庭进行了审理。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员朱晚荣出庭支持公诉。被告人殷梦林、余滨及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月11日至11月5日，被告人殷梦林、余滨在办理刘某3、李某2合同诈骗一案中，未按办案规定对刘某3、李某2所经营的湖北咸宁腾云旅游开发有限公司（以下简称咸宁腾云公司）办公场所、公司账目、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等采取查封、扣押及冻结等侦查措施，并在2018年5月21日、5月24日分别为李某2、刘某3办理取保候审手续后，未按办案规定通知居住地派出所执行并监督刘某3、李某2，致使刘某3、李某2在公安机关立案及采取取保候审强制措施后，继续以咸宁腾云公司的名义对外发包土石方爆破工程。期间，刘某3、李某2先后与李某1、冯某、吴某、陈某1等11家公司及个人签订合同，骗取合同履约保证金共215万元，被刘某3用于个人消费、公司周转以及退还之前所骗取的合同履约保证金等，后刘某3向被害人退款10.3万元，实际造成个人损失210.7万元。其中：1.2018年4月11日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与受害人叶某1签订《劳务施工合同书》，骗取叶某1合同履约保证金20万元。同年5月7日，咸宁腾云公司向叶某1退还5万元。造成立案后被害人损失15万元。2.2018年4月16日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与李某1签订《劳务施工合同书》，骗取李某1合同履约保证金20万元。造成立案后被害人损失20万元。3.2018年4月27日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与王某1签订《劳务施工合同书》，骗取王某1合同履约保证金15万元。造成立案后被害人损失15万元。4.2018年5月8日、5月12日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2以发包云台山寺400万立方米土石方爆破工程为由，以咸宁腾云公司名义与陈某2签订《劳务施工合同书》后，利用未被公安机关冻结公司账户，分别骗取陈某2合同履约保证金8万元和12万元。造成立案后被害人损失20万元。5.2018年5月18日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与冯某签订《劳务施工合同书》，骗取冯某合同履约保证金30万元。造成立案后被害人损失30万元。6.2018年7月5日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2以发包云台山寺400万立方米土石方爆破工程为由，以咸宁腾云公司名义与潘某2签订《劳务施工合同书》，在被公安机关采取取保候审强制措施后未被有效监管，利用公司未被扣押的POS机，骗取潘某2、刘某4、蔡某、陈某4合同履约保证金20万元。同年8月7日，咸宁腾云公司向潘某2退还4万元。造成立案后被害人损失16万元。7.2018年7月16日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与潘某1签订《劳务施工合同书》，骗取潘某1合同履约保证金10万元。造成立案后被害人损失10万元。8.2018年8月3日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与四川正运鑫建筑劳务有限公司叶某2签订《劳务施工合同书》，骗取叶某2、叶某3、薛某2合同履约保证金20万元。造成立案后被害人损失20万元。9.2018年8月6日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与袁某签订《劳务施工合同书》，骗取袁某、杨贵友合同履约保证金10万元。造成立案后被害人损失10万元。10.2018年8月13日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与吴某、陈某1、张某2签订《劳务施工合同书》，骗取吴某、陈某1、张某2合同履约保证金10万元。造成立案后被害人损失10万元。11.2018年10月30日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、公司及个人印章等工具，以发包云台山寺400万立方米土石方爆破工程为由，以咸宁腾云公司名义与张某1签订劳务施工合同书补充条款，骗取张某140万元。2019年4月22日，刘某3以机械进场费名义微信转账给张某11.3万元。造成立案后被害人损失38.7万元。12.2019年1月16日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、公司及个人印章等工具，以发包工程为由与罗某1、韦某签订劳务承包补充合同，分别于1月25日骗取罗某1、韦某5万元，3月1日骗取罗某1、韦某1万元。造成立案后被害人损失6万元。（二）贪污罪2017年5月至2019年8月，被告人殷梦林担任咸宁市公安局咸某分局大幕派出所所长，负责该所全面工作。2018年8月大幕派出所在侦办湖北咸宁腾云旅游开发有限公司总经理刘某3、董事长李某2涉嫌合同诈骗一案时，被告人殷梦林要求刘某3、李某2将诈骗赃款10万元退给大幕派出所。刘某3便安排李某2将10万元人民币退还给殷梦林。被告人殷梦林收到该案10万元人民币赃款后，未与嫌疑人办理扣押手续，并将该笔赃款不入单位账，不向办案人员及其他干警说明该笔款项去向，将该笔款项私自占有使用。2019年7月23日，咸安区人民检察院在侦办大幕派出所未正确履行工作职责，致使刘某3、李某2继续诈骗一案时，殷梦林以6万元用于公务，4万元用于自己个人人情往来，从大幕派出所账外资金中拿出人民币6万元，自己拿人民币4万元共计10万元缴入咸某区非税咸某公安分局专用账户中。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人户籍证明、到案经过、收据、银行转账凭证、POS机刷卡凭证等书证，证人刘某3、李某2、陈某3、邹某、刘某1、刘某2、胡某1、胡某2等人的证言，被害人李某1、冯某、吴某、陈某1、罗某1、潘某1、陈某2、王某1等人的陈述，被告人李某4、余滨的供述与辩解，鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人殷梦林、余滨作为国家机关司法工作人员，在履行职责的过程中，严重不负责任，不正确履行职责，造成个人利益遭受重大损失达210.7万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人殷梦林身为国家工作人员，以非法占有为目的，采取收入不入账手段，贪污公款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人余滨主动投案，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人殷梦林到案后如实坦白犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人殷梦林在提起公诉前已退赃，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款之规定，可从轻处罚。被告人殷梦林、余滨自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,可以从宽处罚。被告人殷梦林犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。依据本案事实，建议玩忽职守罪判处被告人殷梦林三年左右有期徒刑，建议贪污罪判处被告人殷梦林一年左右有期徒刑，合并执行三年六个月到四年六个月有期徒刑；建议判处被告人余滨三年左右有期徒刑，可适用缓刑。被告人殷梦林提出：1.其系大幕乡派出所的负责人而非案件的承办人，其对自己是否构成玩忽职守罪的犯罪主体有异议；2.2018年4月11日立案至5月18日采取强制措施的期间刘某3的5笔涉嫌犯罪事实，属于公安机关立案侦查初期，不能算其玩忽职守；3.刘某3的第12笔涉嫌犯罪事实系在侦查终结，移送起诉后发生，并且检察院重新变更对刘某3的强制措施，不能算其玩忽职守；4.关于起诉指控的玩忽职守犯罪，其系自己主动前往侦查机关，并如实供述了自己的犯罪事实，关于起诉指控的贪污犯罪，是在检察院没有掌握的情况下其自己供述的，故均应认定其投案自首；5.在其侦办期间追回的损失30万，应该予以减免。其辩护人提出：1.殷梦林认罪认罚，建议法庭对其从轻处罚。2.玩忽职守的责任不应由殷梦林承担。殷梦林不是刘某3、李某2诈骗案的直接承办人，不负案件的直接责任，且殷梦林已尽到所长侧重分管刑事案件的岗位职责；3.殷梦林、余滨玩忽职守罪未达到情节特别严重的程度。起诉书指控的造成受害人经济损失210.7万元，但均为间接损失。单纯从金额上看，起诉书指控的第一至第五笔案件均在立案调查期间，主要以调查为主确定罪与非罪的问题，该期间涉及金额100万元；第十二笔案件发生在案件已移送通城检察院起诉之后，涉及金额6万元，以上106万元不应认定为本案造成的直接经济损失；4.大幕派出所小金库是客观存在，证明殷梦林没有贪污10万元的主观故意。主观上，殷梦林将6万余元用于派出所的开支，没有非法占有的目的。被告人余滨对起诉指控的罪名与事实均无异议。其辩护人提出：1.公诉机关指控的损失数额210.7万元与被告人余滨的玩忽职守行为不存在刑法上的因果关系，属于一般的工作失误，不应认定余滨玩忽职守罪的“情节特别严重”作为量刑基础；2.被告人殷梦林在刘某3、李某2合同诈骗案中处主导作用，应当对玩忽职守行为负主要直接责任。余滨在办理案件过程中受命于领导安排，盲目听从指挥，也应当承担相应的责任，但余滨在玩忽职守行为造成的后果所起作用微小，其犯罪情节轻微；3.被告人余滨具有初犯、自首的情节，且自愿认罪，建议对被告人余滨判处免予刑事处罚。经审理查明：（一）玩忽职守罪2018年4月11日至11月5日，被告人殷梦林、余滨在办理刘某3、李某2合同诈骗一案中，立案后未按办案规定对刘某3、李某2所经营的湖北咸宁腾云旅游开发有限公司（以下简称咸宁腾云公司）办公场所、公司账目、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等采取查封、扣押及冻结等侦查措施，并在2018年5月21日、5月24日分别为李某2、刘某3办理取保候审手续后，未按办案规定通知居住地派出所执行并监督刘某3、李某2，致使刘某3、李某2在公安机关立案及采取取保候审强制措施后，继续以咸宁腾云公司的名义对外发包土石方爆破工程，实施诈骗犯罪。期间，刘某3、李某2先后与李某1、冯某、吴某、陈某1等11家公司及个人签订合同，骗取合同履约保证金共215万元，被刘某3用于个人消费、公司周转以及退还之前所骗取的合同履约保证金等，后刘某3向被害人退款10.3万元，实际造成个人损失204.7万元。其中：1.2018年4月11日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与受害人叶某1签订《劳务施工合同书》，骗取叶某1合同履约保证金20万元。同年5月7日，咸宁腾云公司向叶某1退还5万元。造成立案后被害人损失15万元。2.2018年4月16日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与李某1签订《劳务施工合同书》，骗取李某1合同履约保证金20万元。造成立案后被害人损失20万元。3.2018年4月27日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与王某1签订《劳务施工合同书》，骗取王某1合同履约保证金15万元。造成立案后被害人损失15万元。4.2018年5月8日、5月12日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2以发包云台山寺400万立方米土石方爆破工程为由，以咸宁腾云公司名义与陈某2签订《劳务施工合同书》后，利用未被公安机关冻结公司账户，分别骗取陈某2合同履约保证金8万元和12万元。造成立案后被害人损失20万元。5.2018年5月18日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与冯某签订《劳务施工合同书》，骗取冯某合同履约保证金30万元。造成立案后被害人损失30万元。6.2018年7月5日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2以发包云台山寺400万立方米土石方爆破工程为由，以咸宁腾云公司名义与潘某2签订《劳务施工合同书》，在被公安机关采取取保候审强制措施后未被有效监管，利用公司未被扣押的POS机，骗取潘某2、刘某4、蔡某、陈某4合同履约保证金20万元。同年8月7日，咸宁腾云公司向潘某2退还4万元。造成立案后被害人损失16万元。7.2018年7月16日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与潘某1签订《劳务施工合同书》，骗取潘某1合同履约保证金10万元。造成立案后被害人损失10万元。8.2018年8月3日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与四川正运鑫建筑劳务有限公司叶某2签订《劳务施工合同书》，骗取叶某2、叶某3、薛某2合同履约保证金20万元。造成立案后被害人损失20万元。9.2018年8月6日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、银行账户、公司POS机、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与袁某签订《劳务施工合同书》，骗取袁某、杨贵友合同履约保证金10万元。造成立案后被害人损失10万元。10.2018年8月13日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、公司及个人印章等工具，以咸宁腾云公司名义与吴某、陈某1、张某2签订《劳务施工合同书》，骗取吴某、陈某1、张某2合同履约保证金10万元。造成立案后被害人损失10万元。11.2018年10月30日，因被告人殷梦林、余滨办案失职，致使刘某3、李某2在被采取取保候审强制措施后未被有效监管，并利用未被公安机关查封、扣押及冻结的办公场所、营业执照、资质证书、公司及个人印章等工具，以发包云台山寺400万立方米土石方爆破工程为由，以咸宁腾云公司名义与张某1签订劳务施工合同书补充条款，骗取张某140万元。2019年4月22日，刘某3以机械进场费名义微信转账给张某11.3万元。造成立案后被害人损失38.7万元。2019年9月23日，咸宁市咸安区人民检察院电话通知余滨到区检察院接受调查，余滨主动到咸宁市咸某人民检察院投案，并如实供述了上述事实。上述事实，有公诉机关当庭举证，并经被告人殷梦林、余滨及其辩护人质证、确认的下列证据予以证实：1.户籍证明：被告人殷梦林、余滨案发时已达到完全刑事责任年龄。2.到案经过证明：2019年8月8日，办案人员电话通知殷梦林到咸宁市人民检察院，殷梦林安排余滨前往，余滨到达咸宁市人民检察院，经讯问，如实供述了自己的犯罪事实。同日，办案人员再次通知殷梦林到咸安区人民检察院，殷梦林到达后，办案人员向其出示传唤证后将其带至办案区讯问。3.中共咸宁市公安局咸某分局委员会文件、中共咸宁市咸某区委组织部文件、干部任免审批表证明:被告人殷梦林2017年5月任咸宁市公安局咸安分局大幕派出所所长;被告人余滨2018年4月任咸宁市公安局咸某分局大幕派出所副所长。4.中共咸宁市公安局咸某分局委员会文件关于局党委成员分工的通知证明:2018年刘某1分管大幕派出所。5.咸宁市人民检察院起诉书证明:咸宁市人民检察院起诉书指控刘某3、李某2涉嫌诈骗，其中2018年4月1日之后刘某3、李某2涉嫌诈骗叶某120万，李某120万，冯某30万元，吴某、陈某5、张某210万元。6.咸宁公安局咸某分局刘某3、李某2合同诈骗案卷材料证明:咸宁市公安局咸某分局大幕派出所于2018年4月1日进行立案侦查，4月13日对刘某3进行传唤，4月17日对李某2进行传唤，5月17对李某2刑事拘留，但因看守所不予收押，于5月18日决定对其取保候审。5月22日对刘某3刑事拘留，但因看守所不予收押于5月24日决定对其取保候审，以及刘某3、李某2二人利用咸宁腾云公司与多人签订合同骗取他人合同保证金的事实。7.劳务施工合同、收据、银行交易明细清单等书证:证实刘某3、李某2在2018年4月11日后仍以腾云公司名义与李某1、王某1、冯某等多人签订劳务施工合同并骗取保证金等费用的事实。8.咸某分局协助查询财产通知书证明:咸某分局2019年5月7日查询了咸宁腾云公司两个银行账户的开户信息及交易明细。9.咸宁市公安局咸某分局文件证明:咸某分局的内部工作规范允许派出所办理辖区被骗财物价值30万元以下的合同诈骗案件，区局可以指定派出所办理特定的经济犯罪案件。10.统计表格:证实2018年4月11日后转账或刷卡至腾云公司款项的共有15人，金额是185.99万元。11.扣押决定书、扣押清单证明：咸安区人民检察院扣押了刘某3、李某2合同诈骗案中咸宁大幕云台山旅游开发项目调查区地形地质图等相关材料。12.永安派出所及大冶市公安局金湖派出所出具的情况说明证明:2018年至2019年9月，永安派出所未收到辖区内居民刘某3合同诈骗案的取保候审执行通知书；2018年4月至2019年9月，大冶市公安局金湖派出所未收到李某2的取保候审的相关执行文书。13.腾云公司POS机流水账:证实2018年4月11日之后，咸宁腾云公司通过POS机刷卡有多笔资金进入。14.湖北同业会计师事务有限公司司法会计鉴定检验报告书证明:咸宁腾云公司农行账户2018年4月21日徐静转入5万元、4月28日张少华转入5万元、陈某25月10日转入12万元、李建权5月11日转入49900元;2018年4月12日至2018年9月4日通过POS机刷卡收入一共13笔，共计168.928万元。15.证人陈某3的证言：刘某3、李某2合同诈骗一案是殷梦林主要负责与安排，余滨具体办理。该案中有些笔录是我签的字，不过具体案情我不清楚，是由余滨把关。16.证人邹某的证言：2019年7月23日殷梦林要我找人拿了10万元放在所里面的保险柜里。2018年7、8月陈某3给了我7万元钱，说是刘某3案子的钱。17.证人李某3的证言：刘某3诈骗案是余滨负责，殷梦林亲自在抓，具体的案情我不清楚，笔录有些是我签的字，是因为局里要求笔录必须要正式民警签字。18.证人刘某1的证言：刘某3案件是2018年上半年报到法制大队审批立案的，立案后拟刑事拘留因看守所不收就变更为取保候审，2019年7月殷梦林向我汇报过收了刘某3退赃款10万元的事。19.证人雷某的证言：刘某3案是2018年5月17日向法制大队报的拘留，后来因病关不进去变更为取保候审，这个案件没有来审批采取查封、扣押等侦查措施。20.证人黎某的证言：刘某3合同诈骗案是大幕派出所在办理，具体为什么由大幕派出所办理其不清楚。21.证人孙某的证言：刘某3诈骗案具体情况我不清楚，只知道是大幕派出所在办理。22.证人刘某2的证言：刘某3案是大幕派出所在办理，我曾跟殷梦林说过你们派出所也可以办理简单经济案件，这也可以算你们的立案数。23.证人郭某的证言：腾云公司诈骗的报案最早在2016年11月左右，后来案件2018年移送给大幕派出所办理，在办理案件过程中经侦大队给予了一定指导。24.证人洪某的证言：2018年5、6月份，我得知刘某3、李某2案移交到了大幕派出所。登记表上的2018年10月16日咸某分局经侦大队将刘某3案部分材料移交给了大幕派出所的具体情况我不清楚。25.证人刘某3的证言：办理我涉嫌合同诈骗案的是余滨。立案后过了一段时间我被刑事拘留，但因为身体原因看守所不收，我就被取保候审。我们公司的账、营业执照没有扣，公司也没有查封，就收了一个合同章。我退赃了30万元，5万元转账给殷梦林，15万元我给的余滨，还有10万元是我给了李某2让他交到了大幕派出所，这30万元是退王某2、冉承祥、林某的保证金。在立案之后我还继续骗了十几个人。2018年4月11日立案之后腾云公司进账195.99万元是受害人的保证金。26.证人李某2的证言与证人刘某3所证内容相印证。27.证人叶某1、李某1、王某1、陈某2、冯某、潘某2、刘某4、蔡某、陈某4、潘某1、叶某2、叶某3、薛某1、袁某、吴某、陈某1、张某1、罗某1、韦某的证言，证实2018年4月11日至2019年4月22日期间，与腾云公司签订施工合同并被刘某3、李某2收取保证金、出场费等费用的事实。28.证人范某的证言：刘洪、张某1给我分包了刘某3的施工工程，我在2018年10月30日给刘洪转了20万元，11月3日给刘某3侄子刘某5转款5万元、向刘洪转款15万元。后来我们不停的找刘某3，刘某3付了1.3万元的机械设备运费给我们，剩下的钱还是没有给我们。29.证人刘某5的证言：2018年10月底我帮刘某3收了刘洪20万元现金，后将钱都转给了刘某3。30.被告人殷梦林的供述：刘某3、李某2涉嫌合同诈骗案从2017年就有人陆续在报案。2018年4月11日我们报分局后进行立案，立案之后我们未对腾云公司的银行账户和刘某3、李某2的个人银行账户进行冻结，我安排余滨扣押印章等，其他的没有安排，我不知道要扣押。2018年8月我得知刘某3、李某2还在继续实施诈骗行为。我们派出所收了刘某3、李某2退的30万元赃款，退了5万元给被害人王某2，15万元上交了咸某非税账户，还有10万元被我用于所里的开支了。31.被告人余滨的供述：刘某3、李某2合同诈骗案主要办理人员是我和殷梦林。在对两人采取保候审之后，由于工作疏忽我们没有将取保候审送户籍所在地执行，因为之前我们办理的刑事案件取保的嫌疑人都是我们办案的派出所执行的。在对二人取保候审后一、二个月内，我们扣押了腾云公司的合同专用章一枚，在腾云公司贴了告示，查询了腾云公司和刘某3的银行账户但没有冻结，也没有对腾云公司的营业执照、相关文件及POS机等进行扣押，由于没有办理过类似案件所以我没有考虑到。我知道的退赃一共有20万元，一笔15万元、一笔5万元，我不知道在取保候审期间两人还在继续实施诈骗行为。（二）贪污罪2017年5月至2019年8月，被告人殷梦林担任咸宁市公安局咸某分局大幕派出所所长，负责该所全面工作。2018年8月大幕派出所在侦办湖北咸宁腾云旅游开发有限公司总经理刘某3、董事长李某2涉嫌合同诈骗一案时，被告人殷梦林要求刘某3、李某2将诈骗赃款10万元退给大幕派出所。刘某3便安排李某2将10万元人民币退还给殷梦林。被告人殷梦林收到该案10万元人民币赃款后，未与嫌疑人办理扣押手续，并将该笔赃款不入单位账，不向办案人员及其他干警说明该笔款项去向，将该笔款项私自占有使用。2019年7月23日，咸安区人民检察院在侦办大幕派出所未正确履行工作职责，致使刘某3、李某2继续诈骗一案时，殷梦林以其将10万元款项中的6万元用于了单位消费为由从大幕派出所账外资金中拿出人民币6万元，自己另拿人民币4万元共计10万元缴入了咸某区非税咸某公安分局专用账户中。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.干部任免审批表、成安区委组织部文件证明:2017年5月15日起，殷梦林任咸宁市公安局咸某分局大幕派出所所长。2.殷梦林错误事实材料证明:大幕派出所在侦查刘某3、李某2涉嫌合同诈骗案中，收取了嫌疑人退账款10万元，殷梦林未将该款退赔被害人或随案移送，而是将该款用于个人和单位开支。3.高某银行卡短信记录证明:其在2019年7月23日上午9时支取9.8万元后，于当日12时存入10万元。4.湖北省非税收入一般收款书证明：大幕派出所于2019年7月24日向咸某区财政局非税收入账户缴纳暂扣保证金10万元。5.茅草小镇酒店、彭厨餐厅、永安府餐厅、殷梦林加油卡消费记录:证实殷梦林在上述餐馆和加油站消费的情况。6.大幕派出所涉案财物管理台账证明：李某2、刘某3在2018年8月15日退还了保证金10万元。7.余丙华出具的情况说明、差旅审批单、领款单等证明:“8.03毒”贩毒专案中，有1.0284万元办案费用由殷梦林个人垫付，至今未支付给殷梦林。8.公安部关于印发《公安机关涉案财物管理若干规定》的通知证明:公安机关扣押的涉案款项，应当立即将其移交涉案财物管理部门。9.扣押文件清单:证实咸某区监察委员会扣押了被告人殷梦林人民币11.8万元。10.咸安区人民检察院线索移送函证明：2019年9月2日，咸安区人民检察院将殷梦林涉嫌将案款挪作他用、私分、收受当事人物品线索案件移送咸某区纪委监察委。11.证人李某2的证言：2018年8月份我退了10万元赃款给殷梦林。12.证人刘某3的证言：2018年8月份，我让李某2退了10万元赃款给大幕派出所的殷梦林。13.证人余滨的证言：我经手收了刘某3、李某2退的20万元赃款，2018年8月退的10万元赃款我不清楚，殷梦林从来没有说过。派出所应该有账外账，但是具体我不清楚。14.证人陈某3的证言：2018年8月，殷梦林收到了刘某3退的10万元赃款后，一直在他手上保管，至于后来怎么搞的我不清楚。2019年7月23日，区检察院在调查时，殷梦林为了应付调查，借了10万元钱放进了所里的保险柜。后来对我和邹某说这10万元有6万元用于了公家，并要邹某从未入账的钱中拿出6万，然后殷梦林自己拿4万凑了10万交给分局了。15.证人邹某的证言：大幕派出所有账外账，2019年7月咸安区检察院来所里调查时，殷梦林为了应付找大幕农商行一个姓高的经理借了10万元钱，放在档案袋里写上“云台山诈骗案扣款”放进了保险柜，之后殷梦林拿了10万元让我缴入了区局的非税账户。16.证人李某3的证言：殷梦林所长从来没有和我说过收刘某310万赃款的事情，大幕派出所有账外账。17.证人谢某的证言：大幕派出所应该有账外账，殷梦林收刘某3退赃款的事情我不清楚。18.证人刘某1的证言：殷梦林在检察院去大幕派出所调查之后才来局里汇报了收取刘某3案10万元赃款的事情。19.证人刘某2的证言：殷梦林从来没有向我汇报收取过刘某3赃款的事情，也没有向局纪检监察报备收取相关涉案款物的事情。20.证人周某1的证言：2018年、2019年我收到过大幕派出所给我的1500元信息费，都是辅警给我的。21.证人周某2的证言：2018年5月份大幕派出所的殷梦林为我们村巡逻队买了30套左右的作训服，钱是大幕派出所出的。22.证人胡某1的证言：我是从事建筑行业的，没有经营副食等行业，也没有卖过烟酒给殷梦林。23.证人高某的证言：2019年7月23日上午，殷梦林找我借了10万元钱，后在当天中午殷梦林又将10万元归还了我。24.证人胡某3的证言：我任大幕派出所报账员期间只收到余滨交的云台山诈骗案的15万元钱，没有收到殷梦林交的云台山诈骗案的钱，殷梦林也从没对我讲过收了云台山诈骗案的钱。25.被告人殷梦林供述：2018年8月，我收取了刘某3的10万元赃款，没有被害人来，我就用于了个人和派出所的开支。2019年7月检察院来调查，我借了10万元让邹某放到保险柜里，应付完了以后我还给了高某。第二天我自己拿了4万元现金，要邹某从他保管的派出所账外资金中拿6万元，一起凑了10万元，进了局非税账户。本院对被告人及其辩护人辩护意见的评判。1.关于被告人殷梦林及其辩护人提出殷梦林不是刘某3、李某2诈骗案的直接承办人，不负案件直接责任，责任不应由殷梦林承担的辩护意见。经查，被告人殷梦林、余滨的供述，证人刘某3的证言等证据证明，被告人殷梦林作为大幕派出所所长，虽不是该案的直接承办人，但其参与了该案侦办的立案、传唤等多项工作，对该案前期犯罪事实有详细了解，且其在案件侦查阶段，明知刘某3、李某2在取保候审期间继续实施犯罪行为，殷梦林却未对办案程序及时指导、监督，致使刘某3、李某2利用其与余滨等人办案失职继续实施犯罪行为，故应当认定其负有直接责任，构成玩忽职守罪。该项辩护意见不能成立。2.关于被告人殷梦林、余滨的辩护人提出刘某3、李某2涉嫌合同诈骗罪所造成的损失金额与被告人玩忽职守行为不存在因果关系，不应认定情节特别严重的辩护意见。本院认为，该损害结果的发生系多种原因造成，与殷梦林、余滨的玩忽职守行为没有法律上的直接的因果关系，不应认定为被告人玩忽职守行为所造成的经济损失，但其行为致使刘某3、李某2合同诈骗11笔，多人财产被骗，其行为造成了恶劣社会影响，应当以玩忽职守罪追究二被告人的刑事责任。故该辩护意见本院予以支持。3.关于被告人殷梦林及其辩护人提出起诉指控的第一起至第五起事实均在立案调查期间，第十二起事实在移送通城检察院起诉之后，涉及的106万元均不应认定为本案造成的经济损失，以及侦查期间追回的赃款应当从指控的损失金额中扣减的辩解与辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十五条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑的犯罪分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。被告人殷梦林、余滨的供述及相关书证证明，大幕派出所在立案前已收到刘某3、李某2涉嫌合同诈骗一案中多名被害人的报案材料并进行了初查，大幕派出所立案侦查并于2018年4月13日依法传唤刘某3后，未对其采取任何强制措施，也未对办公场所、公司账目、营业执照、银行账户等采取查封、扣押及冻结等侦查措施。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第三款规定，渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子辅助单位挽回的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。故该案立案后至对刘某3、李某2采取取保候审措施前的五起事实犯罪金额应认定为本案造成的损失。侦查期间追回的赃款不能扣减玩忽职守行为造成的损失。故被告人及其辩护人对该部分辩护意见，本院不予采纳。李某2、刘某3涉嫌合同诈骗一案移送通城县人民检察院审查起诉后，通城县人民检察院分别于2019年1月11日、3月8日对刘某3、李某2办理继续取保候审，即起诉指控的第十二起犯罪事实发生时间在刘某3被通城县人民检察院取保候审之后，故该起犯罪事实涉及6万元不应认定为本案造成的损失。该辩护意见与本院查明事实相符的部分，本院予以采纳。4.关于被告人殷梦林提出其构成自首的辩解。经查，到案经过及线索移送函证明，咸安区检察院线索移交函在办理涉嫌玩忽职守罪的过程中已掌握了殷梦林涉嫌将赃款挪用、私分的事实，并向咸某区监察委员会移交该线索，且殷梦林到案后没有如实交代其犯罪事实，故其贪污犯罪不能认定为自首。5.关于被告人殷梦林的辩护人提出殷梦林没有贪污10万元主观故意与主观目的，且其中6万元用于单位开支的意见。经查，本案相关证据证明，被告人殷梦林在收到李某2所退十万元赃款后，未办理任何扣押手续，也未发还被害人，而对该款项个人占有并进行支配使用。其主观方面直接故意与非法占有目的明显。其贪污的赃款用于公务支出，亦均不影响贪污罪的认定。该项辩护意见不能成立。本院认为，被告人殷梦林、余滨作为国家机关的工作人员，在履行职责的过程中，严重不负责任，不正确履行职责，造成恶劣社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪。被告人殷梦林身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取收入不入账的手段，贪污公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人殷梦林在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人余滨犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人殷梦林如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人殷梦林在贪污罪中主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人殷梦林、余滨自愿认罪认罚，依法从宽处罚。据此，根据被告人殷梦林、余滨犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项之规定，判决如下：一、被告人殷梦林犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2022年8月7日止。罚金限被告人殷梦林在判决生效之日一次性向本院缴纳。）二、被告人余滨犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。三、对殷梦林所退违法所得10万元，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 忠人民陪审员  顾卫兵人民陪审员  李卫生二〇二〇年十二月十八日法官助理罗婉书记员皮娟附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所得的本人财产，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。（三）造成恶劣社会影响的；