吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1322号上诉人（原审被告）：伊通满族自治县海帝矿业有限公司，住所地，吉林省伊通满族自治县景台镇锦山村。法定代表人：霍俊锋。委托诉讼代理人：王赛，辽宁东祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马金生，男，1979年10月30日出生，汉族，现住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：夏洪辉，吉林春乾律师事务所律师。上诉人伊通满族自治县海帝矿业有限公司（以下简称海帝矿业）因与被上诉人马金生劳动争议一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海帝矿业上诉请求：一、依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者撤销一审判决，发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实没有事实及法律依据，一、根据一审人民法院查明的事实可知，上诉人与被上诉人为劳务关系非劳动关系。被上诉人的起诉状中可知，被上诉人进行凿岩劳务，属于经人介绍，不符合劳动关系正常符合法律规定的招聘形式及正规的员工招录手续。另从原审法院查明的事实应按照法律规定驳回被上诉人诉请。二、原审判决书中本院认为：“判定原被告是否存在劳动关系，应当从用人单位是否具备用工条件、劳动者是否受用人单位规章制度管理、劳动者是否为用人单位提供了劳务、劳动者提供的劳动系用人单位劳动成果的组成部分等综合分析判断。本案马金生实际为被告提供了劳务，在具体工作中与被告形成了管理与被管理的关系，故...存在事实劳动关系。”原审法院并未查明在具体工作中上诉人与被上诉人形成了管理与被管理的关系，但从原审法院查明上诉人向马金生支付的多笔劳务费可以看出为劳务关系，马金生在上诉人处提供劳务的几个月支付9笔劳务费，最多为4000多，最少为1000多，有的月份一个月给两次。而常理用工企业支付劳动工资不会有如此悬殊的工资，并且有的月份一个月给两次“工资”这更不符合常理。因此原审法院认定事实不清，请求上级人民法院予以纠正。三、从被上诉人马金生提交的证据1,原审法院也应驳回其诉讼请求。马金生提交的证据1;伊通满族自治县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一份，该通知书不予受理的理由为超过劳动仲裁时效，因此原审人民法院应该按照法律规定驳回原告诉请，上诉人在原审法院开庭时也以原告诉请超过劳动仲裁时效进行抗辩，四、即使上诉人与被上诉人之间为劳动关系，原审法院在未签订劳动合同双倍工资补偿计算也是错误的。原审法院在判决第一项：判决确认了上诉人与被上诉人于2019年3月1日至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系，即确认了六个月的劳动关系。另原审法院判决书第五页：“按照已发工资标准，被告应支付给原告工作期间未订立书面劳动合同的一倍工资，即48,170元（33,836元+14,334元）”依据劳动合同法等相关法律规定未签订劳动合同双倍工资补偿为用工后第二个月计算即为五个月的工资的补偿期，也就是说即使上诉人与被上诉人之间为劳动关系其未签订劳动合同工资为40,141元（5个月*每月工资8028元，依据被上诉人提供数据计算），因此原审法院查明事实不清，判决不符合法律规定。原审法院判决没有事实与法律依据，且认定事实存在多处的错误，因此，上诉人特提起上诉，请求上级人民法院依法查明事实，做出公正判决，以维护上诉人的合法权益。马金生辩称，原审判决查明认定的事实适用法律完全正确，上诉人上诉的理由称双方是劳务关系，称超过仲裁时效，还称不应该支付双倍工资的理由不应成立，因此请求予以驳回，相关费用自行承担。马金生向一审法院起诉请求：一、确认与被告之间存在劳动关系（2019年1月13日至2019年9月2日）；二、判决立即支付原告未签订劳动合同一倍工资约60,000元；三、判决立即支付违法解除劳动合同经济赔偿金12,844元（7.5个月平均工资为6422元）。一审法院认定事实：原告马金生于2019年2月起在被告海帝矿业公司从事凿岩工作至2019年9月1日，是计件工资。海帝矿业公司于2019年7月、8月拖欠过马金生工资，后经劳动监察大队追索劳动报酬，责令被告公司给付了原告工资。2020年3月24日，伊通满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲案（2020）5号裁决，马金生于2019年4月至2019年8月与海帝矿业公司存在劳动关系。本院于2020年8月27日以马金生未向仲裁机构书面申请确认双方之间是否存在劳动关系，原告马金生超过仲裁范围提出请求为由，以（2020）吉0323民初1041号民事判决对原告诉讼请求暂不予支持。宣判后，马金生向仲裁机构提出申请，伊通满族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月18日以仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出伊劳人仲不（2020）21号不予受理通知。一审法院认为，判定原被告是否存在劳动关系，应当从用人单位是否具备用工条件、劳动者是否受用人单位规章制度管理、劳动者是否为用人单位提供了劳务、劳动者提供的劳动系用人单位劳动成果的组成部分等综合分析判断。本案原告马金生实际为被告提供了劳务，在具体工作中与被告形成了管理与被管理的关系，故原被告在2019年3月1日起至9月1日期间内存在事实上的劳动关系，被告辩称原告工作无底薪，按完成的工作量结算报酬属于劳务关系于法无据，本院不予采纳。在劳动关系存续期间，原告主张被告无理由通知辞退解除劳动关系，因无证据证明不予认定。原告在仲裁期间自诉因被告公司拖欠工资而离职，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，在用人单位未足额支付劳动报酬的情况下，劳动者可以解除劳动合同。本案原告提出支付违法解除劳动合同赔偿金12,844元的请求，因无证据支持不予保护，故原告无权请求违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”现原告要求按未签订劳动合同一倍工资，属于原告对自己诉权的处分，应按原告请求一倍的标准进行支付。按照已发工资标准，被告应支付给原告工作期间未订立书面劳动合同的一倍工资，即48,170元（33,836元+14,334元）。对被告代理人提出的本案属于重复诉讼的观点，因与本案案件事实及法律规定不符，本院不予支持。对其提出的本案已超过仲裁时效的观点，因本案原告一直在进行申请仲裁及诉讼，期间发生时效中断，因此本案并未超过诉讼时效，故对被告代理人的这一观点，亦不予支持。判决：一、原告马金生与被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司于2019年3月1日至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系；二、被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司支付给原告马金生未订立书面劳动合同的工资48,170元；三、驳回原告马金生的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否成立事实劳动关系问题。根据原劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）支付工资凭证或记录（职工工资发放花名册）……（五）其他劳动者的证言等。……”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格；被上诉人接受上诉人管理从事有报酬的劳动；被上诉人提供的劳动是上诉人业务组成部分。故上诉人与被上诉人成立事实劳动关系，而非劳务关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”被上诉人在上诉人公司工作六个月，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应向被上诉人支付五个月的二倍工资。关于未签订书面劳动合同二倍工资月工资额如何认定问题。根据被上诉人提供的证据可以证明，被上诉人工作六个月实际获得工资总额为48,170元，即平均每月8028.33元，未签订书面劳动合同二倍工资扣除已经实际支付的部分应为40,141.67元（8028.33元×5个月）。一审判决对未签订书面劳动合同二倍工资数额计算有误，本院予以纠正。对上诉人相关上诉请求本院予以支持。综上所述，海帝矿业的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1550号民事判决第一项和第三项，即“一、原告马金生与被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司于2019年3月1日至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系；三、驳回原告马金生的其他诉讼请求”；二、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1550号民事判决第二项，即“二、被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司支付给原告马金生未订立书面劳动合同的工资48,170元”；三、伊通满族自治县海帝矿业有限公司支付给马金生未订立书面劳动合同的工资40,141.67元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由伊通满族自治县海帝矿业有限公司负担9元，由马金生负担1元。二审案件受理费10元，由伊通满族自治县海帝矿业有限公司负担9元，由马金生负担1元。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 王玉敏审判员 毕 莹 二〇二〇年十二月二十三日（法官助理 张 帅书记员 张菀娣