广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终433号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）褚世火，男，1966年10月15日出生于汕尾市城区，汉族，小学文化，劳务人员。因本案于2019年5月30日被汕尾市公安局红海湾分局羁押，次日被该局刑事拘留，同年7月4日被汕尾市城区人民检察院决定逮捕，同日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人林桂甫，广东联睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄美茹，女，1971年8月10日出生于汕尾市城区，汉族，小学文化，劳务人员。因本案于2019年5月30日被汕尾市公安局红海湾分局羁押，次日被该局刑事拘留，同年7月4日被汕尾市城区人民检察院决定逮捕，同日被该局执行逮捕。2020年7月29日被汕尾市城区人民法院决定取保候审。辩护人奉慕明，广东联睿律师事务所律师。广东省汕尾市城区人民法院审理广东省汕尾市城区人民检察院指控原审被告人褚世火犯非法经营罪、非法捕捞水产品罪、敲诈勒索罪，原审被告人黄美茹犯非法经营罪、敲诈勒索罪一案，于2020年9月29日作出(2020)粤1502刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人褚世火、黄美茹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人的意见和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人褚世火、黄美茹在未取得《危险化学品经营许可证》等相关经营许可的情况下，于2013年至2018年期间，私自购进成品汽油运送至汕尾红海湾经济开发区遮浪街道桂林村小澳海边一平房内，转售给当地渔民。经公安机关对查获的被告人褚世火、黄美茹记录的单据、账本等材料进行核算，非法经营成品汽油数额共人民币160469.53元（下同）。二、2019年5月1日至29日禁渔期期间，被告人褚世火伙同张智峰（已判刑）为获取非法利益，共同出资购买捕鱼工具“八卦网”，雇请多名工人在汕尾红海湾经济开发区遮浪街道小澳海域铺设7张禁用的捕鱼工具“八卦网”，进行非法捕捞海产品。三、被告人褚世火要求在汕尾红海湾经济开发区遮浪街道小澳海域周边捕鱼的渔民将捕获的海产品低价给其收购。2018年期间，被害人马某某、黄某因对被告人褚世火收购海产品的价格低不服，将捕获的部分海产品偷卖给其他渔贩。被告人褚世火、黄美茹发现后以非法占有为目的，以叫人抓被害人马某某、黄某的渔船和割他们的“八卦网”相威胁，索取被害人马某某、黄某共2.5万元。案发后，民警扣押了被告人褚世火、黄美茹的作案工具黑色oppo牌手机、蓝色oppo牌手机各一部。在被告人褚世火、黄美茹家中扣押单据账本一箱、单据账本二叠、监控主机一部、资料一叠；扣押被告人褚世火儿子褚某某驾驶的白色平斗货车及绿色渔网一张（未随案移送，由扣押机关依法处理）。原判认定上述事实的证据有户籍、前科证明，到案经过、统计表、情况说明、回复、通知书，扣押笔录、物品照片，刑事判决等书证、物物，现场勘验笔录、示意图，现场图片，鉴定意见，证人吴某某、谢某、潘某某等25名证言、辨认笔录，被害人马某某、黄某陈述及辨认笔录，同案人张智峰、褚世火、黄美茹的供述及辨认笔录等证据在案予以佐证。原判认为，被告人褚世火、黄美茹无视国法，未经许可经营危险化学品成品油，扰乱市场经济秩序，情节严重;又以非法占有为目的，采取威胁手段，索取被害人马某某、黄某共2.5万元，数额较大，其行为均已构成非法经营罪、敲诈勒索罪；被告人褚世火又违反保护水产资源法规，伙同同案人张智峰在禁渔期使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为已构成非法捕捞水产品罪。对二被告人依法予以数罪并罚。在非法经营、敲诈勒索的共同犯罪中，被告人褚世火起主要作用，是主犯；被告人黄美茹起辅助、次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百七十四条，第三百四十条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下：一、被告人褚世火犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑十个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。总和刑期三年，并处罚金人民币一万六千元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万六千元。二、被告人黄美茹犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。总和刑期一年五个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人褚世火、黄美茹退赔被害人马某某、黄某被其敲诈勒索的违法所得款人民币二万五千元。四、扣押被告人褚世火、黄美茹的作案工具黑色oppo牌手机、蓝色oppo牌手机各一部，予以没收，上缴国库。上诉人褚世火上诉及其辩护人提出：一、原判认定上诉人构成非法经营罪的证据严重不足，罪名不能成立。非法经营罪，是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事经营活动非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。首先，上诉人的家庭收入全部来源于收购及贩卖海产品，购买成品油主要是因为其所承包的小澳码头离市区较远，在渔船缺油之时根本不可能就近及时加油，影响工作、生产的效率。经部分渔民要求，也为了方便自己渔船使用，上诉人向他人购买了自己和渔民所需的成品油，以备不时之需，渔民支付的油价与上诉人向他人购买的油价是一样的，上诉人并没有因此获取非法利润，该行为并不具有经营性质，也远未达到扰乱市场秩序以及情节严重的程度，充其量是行政违法行为。原判查明的事实不能证明上诉人有牟利的主观故意，忽略上诉人的经营动机、目的、原因的事实；原判认定事实的证据内容含糊，不能相互印证。二、上诉人无非法捕捞水产品的行为。第一，原判认定事实的证据不充分，本案无证据证实上诉人购买了八卦网的事实。首先，黄美茹掌管家庭财物，但其从未向张智峰或山东卖家支付过购买八卦网的费用，本案也没有证据证实张智峰或山东卖家因购网之事与之联系或要求其付款之事实。事实是，上诉人只负责给张智峰看管八卦网，作为回报，张智峰将捕来的鱼卖给上诉人。关于涉案八卦网所有权的问题，上诉人和黄美茹均说是“阿峰”的，他只是帮“阿峰”看管八卦网，然后收购“阿峰”捕捞回来的海产品，该俩人关于此事的多次供述均稳定一致。张智峰称其与上诉人合伙投资，包括工人工资等所有费用均各自承担一半，但对双方合伙后请雇工、捕捞量和价钱一概不知，上诉人未分过利润。刘孟丽证实八卦网的购买、运送、卸网、铺网都是张智峰所为。张智峰为推卸责任，没有如实陈述上诉人只负责给其看管八卦网的实情如实陈述。本案潘某某、冉某等证人虽然均称涉案八卦网属上诉人所有均是“听说”。而且，侦查机关并未查获该七张八卦网的实物和上诉人购买证据。其次，本案无证据证实上诉人组织或大量非法捕捞水产品。本案几名证人证实在2019年5月禁渔期上诉人依然出海进行捕捞，但除了证言并没有其他证据证实上诉人进行了大量非法捕捞水产品的事实。而且，上诉人只负责帮他人看网和收购海产品，渔民是否出海捕鱼与其无关。即使在禁渔期渔民有从事非法捕鱼的行为也不能归责于上诉人。第二，虽然涉案八卦网属禁用的捕鱼工具，但并不是所有利用八卦网捕鱼的行为均构成犯罪，其行为必须达到情节严重的程度。本案证人刘孟丽、马某某、黄某等人同样也有用自己的八卦网捕鱼的事实，也应被追究其刑事责任，不能选择性的认定。三、上诉人不构成敲诈勒索罪。公诉机关指控与事实完全不符，该事件实属上诉人与本案所谓受害人之间的债权债务纠纷，主观上没有非法占有他人财产的故意，客观也没有占有他人财产的行为，时至今日受害人仍未还清上诉人的欠款。首先，本案所谓受害人马某某交给上诉人的2.5万元系归还此前的欠上诉人的款项。上诉人除了借款给马某某、黄某等人应急之用外，还为其垫付了诸如购买柴油机、修理柴油机以及房租、吊船费等多种费用，该费用远远超过了其归还的2.5万元，是为了帮助包括马某某在内的渔民解决遇到的实际困难。其次，上诉人并未对马某某使用威胁或要挟的方法强索其钱财，在购销渔产品的行为不再继续的前提下，马某某必须按约定归还此前的各种欠款。综合本案陈述及供述，可证实两个事实：一是马某某、黄某所称被敲诈及交付2.5万元的时间点在2018年4月份；二是交付2.5万元后，马某某、黄某、吴某某就开始合伙捕鱼了(此前是马某某和黄某合伙)，并且从此后就没有将鱼卖给上诉人。在2018年5月间，马某某先后在向黄美茹借钱12391元，通过微信还款3111元。此借款行为可以直接证实上诉人没有敲诈勒索之行为，否则马某某不可能再向黄美茹借款，黄美茹也不可能再此施以援手。上诉人在收回欠款之时也未使用威胁或要挟的方法。鉴于此，恳请二审在查清事实后依法作出上诉人无罪的判决。上诉人黄美茹上诉及其辩护人提出：一、上诉人不构成非法经营罪。首先，上诉人并无买卖成品油的主观故意，也未因此牟利。上诉人的家庭收入全部来源于收购及贩卖海产品，购买成品油主要是因为其所承包的小澳码头离市区较远，在渔船缺油之时根本不可能就近及时加油，影响工作、生产的效率。经部分渔民要求，也为了方便自己渔船使用，上诉人向他人购买了自己和渔民所需的成品油，以备不时之需，无从中赚取差价，获取非法利润，也远未达到扰乱市场秩序以及情节严重的程度；公诉机关无法计算出上诉人买卖柴油违法所得，法院无法并处或者单处罚金。二、上诉人不构成敲诈勒索罪,上诉人与受害人之间存在债权债务纠纷。首先，本案所谓受害人马某某交给上诉人的2.5万元系归还此前的欠上诉人的款项。上诉人除了借款给马某某、黄某等人应急之用外，还为其垫付了诸如购买柴油机、修理柴油机以及房租、吊船费等多种费用，该费用远远超过了其归还的2.5万元。其次，上诉人并未对马某某使用威胁或要挟的方法强索其钱财，在购销渔产品的行为不再继续的前提下，马某某必须按约定归还此前的各种欠款。综合本案陈述及供述，可证实两个事实：一是马某某、黄某所称被敲诈及交付2.5万元的时间点在2018年4月份；二是交付2.5万元后，马某某、黄某、吴某某就开始合伙捕鱼了(此前是马某某和黄某合伙)，并且从此后就没有将鱼卖给褚世火了。在2018年5月的时候，马某某依然在向黄美茹借钱，黄美茹于2018年5月2日、10日、11日共借给马某某12391元，其中马某某于2018年5月18日通过微信还款3111元。此借款行为可以直接证实上诉人没有敲诈勒索之行为，否则马某某不可能再向黄美茹借款，黄美茹也不可能再此施以援手。上诉人在收回欠款之时也未使用威胁或要挟的方法，即使采取了威胁或要挟的方法，强行索取欠债的，但主观上不是以非法占有他人财物为目的，属于讨债方法不当的行为，不具有追诉的社会危害性，行为不构成敲诈勒索罪，只能作为民事纠纷处理。鉴于此，原判认定上诉人构成非法经营罪、敲诈勒索罪证据严重不足，罪名不能成立，恳请二审在查清事实后依法作出撤销原判，改判上诉人无罪。本院经审理查明：原判认定的褚世火、黄美茹未依法取得经营许可私自购进汽油转售当地渔民的牟利，二人还共同以威胁方式索取他人款项，以及褚世火在禁渔期间伙同他人非法捕捞海产品的事实清楚。此有多名证人证言、被害人陈述、同案人供述和褚世火供述的内容等证据能够相互印证，形成闭合证据链。针对上诉人褚世火、黄美茹的上诉及辩解意见，本院综合评判如下：1.关于褚世火、黄美茹是否构成非法经营罪的问题。经查，案涉行政机关出证证明褚世火、黄美茹不具有销售经营成品油的资质，公安机关查获二人经营记录的单据、账本，现场勘查笔录，价格认定意见，十几名证人证言，以及褚世火在接受侦查机关询问时的供词，均一致指向二人非法经营成品油数量大并获取利益的事实，以上证据来源合法、确凿充分、相互印证。褚世火、黄美茹虽辩解二人购买成品油作为自用或为渔民代购，不具有非法牟利之目的，但缺乏可排除前述证据的合法性、真实性和合法性的反证证据，故本院对该二人的主张不予采信。2.关于褚世火、黄美茹占有黄某、马某某支付的2.5万元，是彼此之间的民事债权债务纠纷，还是敲诈勒索行为的问题。经查，褚世火供述反映在黄某、马某某不愿意出售海产品后，其有威胁强迫要求后者支付所谓欠款，即所谓其欠款并非彼此经平等自愿协商后合意形成的债权债务关系。至于黄美茹提交的微信证据内容指向不明，不能作为确定债权债务关系的直接证据。而受害人黄某、马某某不仅否认与褚世火、黄美茹之间存在债权债务关系，反而指控受褚世火、黄美茹威胁后最终支付了2.5万元的事实。此亦有证人吴某某、谢某、潘某某、曾某某等4人证言均证实黄某、马某某受到褚世火、黄美茹威胁的事实可互为印证。因此，原判认定褚世火、黄美茹的行为构成敲诈勒索罪的准确，二人以民事纠纷为由辩解不负刑事责任的理据不成立，本院不予采信。3.关于褚世火是否构成非法捕捞海产品的问题。案涉勘验笔录、现场图片、证明、鉴定意见、生效刑事判决、多名证人证言、同案人供述及褚世火在归案后的供认，均足以证实褚世火在禁渔期间，伙同张智峰共同出资从事非法捕捞海产品的事实。褚世火辩解受张智峰雇请看管八卦网的理据不成立，本院不予采信。4.关于二审是否应当开庭的问题。二审期间，本院经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认真听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不存在应当开庭审理的法定情形。故本院决定采取书面审理方式符合法律规定，不采纳二上诉人辩护人提出二审公开开庭的请求。本院认为，上诉人褚世火、黄美茹所事行为具有刑事违法性，罪行当罚，原判认定构成二人共同构成非法经营罪、敲诈勒索罪，数罪并罚并区分主从犯据实量刑处罚于法有据。另原判以上诉人褚世火伙同同案人张智峰在禁渔期期间从事非法捕捞水产品罪的行为，构成非法捕捞水产品罪，理据充分。据此，上诉人褚世火、黄美茹辩称所事行为不构成犯罪与事实不符。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人褚世火、黄美茹所提上诉及辩解意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 许木胜审 判 员 施伟强审 判 员 骆金声二〇二〇年十二月十六日法官助理 范 力书 记 员 钟斯琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。