广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21755号上诉人（原审原告）：鞠畅，女，1980年10月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：孔令添，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡湘群，女，1977年12月3日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：李晶晶，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人鞠畅、胡湘群因合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6342号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人鞠畅的委托诉讼代理人孔令添、上诉人胡湘群的委托诉讼代理人李晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鞠畅上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡湘群返还鞠畅投资回款213698元及利息（以213698元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月1日起计至实际支付之日止）；2.一、二审诉讼费由胡湘群承担。事实与理由：《投资合作协议书》明确约定双方共同承担投资的亏损，胡湘群在微信中主张的兜底条款并非一审法院认定的要约，而是对事实情况的错误认识。首先，胡湘群于2019年3月6日谈及的本金兜底条款并非是讼争双方达成的协议，而是基金公司大股东与投资者之间的协议，且鞠畅也向胡湘群解释过最终没有达成该协议。其次，根据胡湘群提供的微信聊天记录显示，鞠畅仅表示当时双方约定共担风险、共享收益，由于其对风险评估不足，造成大家的损失，但并没有承诺本金兜底。鞠畅已明确告知投资有风险，胡湘群在明知有风险的情况下签订投资协议并做好投资款收不回来的心理准备。若如胡湘群所称的本金兜底，由鞠畅承担全部风险，则胡湘群不存在亏损的风险，其无需担心亏损问题，显然与胡湘群所主张的本金兜底相矛盾。事实上，在回款仅有20余万元，亏损巨大时，鞠畅出于双方情谊考量，希望以赠与的方式将该20余万元回款赠与胡湘群，以减少胡湘群的损失，但胡湘群一直未曾表示接受鞠畅的赠与。胡湘群后续又陆续进账回款50余万元，其损失没有鞠畅预想中的巨大，故鞠畅也没有再提及赠与问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的相关规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物交付为准。胡湘群未曾表示接受赠与，更不存在交付，鞠畅已作出撤回赠与的意思表示，故双方应依《投资合同协议书》的约定按出资额比例分担共同投资的亏损，分享共同投资的利润。再次，一审判决认定事实部分有误，适用法律错误。胡湘群于2019年3月6日在微信中称其只是想了解本金兜底是否有效，这并非是新的要约，而是双方投资涉案产品的基金公司大股东与投资者私下的协议，即出现的亏损由基金公司兜底，并非是鞠畅兜底，该协议也不是鞠畅与胡湘群之间的协议。最后，投资有风险，双方均为投资者，鞠畅作为有经验的销售人员与胡湘群一起投资出现亏损，是鞠畅的经验不足，相信基金公司的协议，鞠畅非常愧疚就表示放弃属于自己的份额，后来鞠畅又撤销了该赠与，故讼争双方应按照投资协议书履行。综上，鞠畅应收投资结算回款213698元，请求二审查明事实后改判支持鞠畅的上诉主张。胡湘群上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判胡湘群无需向鞠畅返还12325.64元并支付逾期利息；2.一、二审诉讼费用由鞠畅承担。事实与理由：第一，胡湘群与鞠畅是就“投资回款的分配”达成新的合意，而非“投资亏损的负担方式”。鞠畅已明确作出放弃对案涉投资产品回款的分配权而全部由胡湘群享有的意思表示。根据讼争双方均认可的微信聊天记录，在鞠畅告知胡湘群投资产品已产生亏损情况后，胡湘群要求鞠畅确认“之前承诺的本金兜底是不是还作数”，鞠畅承认保本兜底承诺并明确表示回款全都给胡湘群。由此可见，鞠畅放弃对案涉投资产品回款的分配权，目的是为实现保本兜底承诺，也是对胡湘群提出的上述要约作出承诺，故双方就投资产品回款的分配达成了一致意思表示。另根据2019年10月23日的微信聊天记录，鞠畅再次承认其曾承诺放弃投资产品的回款并会尽全力保全胡湘群的资金。第二，投资回款712325.64元应全部属胡湘群所有，符合双方的真实意思表示，公平合理。鞠畅在与胡湘群的聊天记录中多次承认案涉投资产品是其向胡湘群推销的，鞠畅虽在2019年10月22日的微信聊天中单方否认佣金很高，但鞠畅同时也确认了其向胡湘群推销案涉投资产品而收到佣金的事实。鞠畅在推销投资产品时向胡湘群声称该投资产品收益高、保本金，基于鞠畅的前述承诺，胡湘群才同意与鞠畅共同投资购买案涉投资产品，而在投资产品发生亏损后，鞠畅也多次承诺尽其所能弥补胡湘群的亏损，故胡湘群与鞠畅于2016年11月22日签署的《投资合作协议书》实际上是鞠畅为向胡湘群推销投资产品而配套的协议，该协议主要是用于确认双方的出资比例，该协议第三条约定“双方按比例分享投资利润、分担投资亏损”不是双方的真实意思表示。据胡湘群从第三方处了解，鞠畅多次以“带投保本”的推销策略向包括胡湘群在内的多位人士推销投资产品。综上，鞠畅向胡湘群作出的“放弃对案涉投资产品回款的分配权、全部由胡湘群享有”的承诺是其真实意思表示，在到达胡湘群时双方对此达成一致意见，鞠畅应当遵守该约定。此外，考虑到投资至今胡湘群的资金成本问题，案涉12325.64元回款由胡湘群所有，符合常理。胡湘群针对鞠畅的上诉请求辩称：首先，一审判决认定双方就投资亏损的负担达成新的合意，即鞠畅作出的放弃投资回款以确保胡湘群的本金得到保障的承诺合法有效，胡湘群对此予以认同。但需说明，鞠畅与胡湘群达成新的合意应是就投资亏损负担方式以及投资回款的分配，鞠畅放弃投资回款的承诺是为了保障胡湘群的本金，如果投资回款低于70万元，鞠畅不会另行补偿胡湘群，只将回款给胡湘群，反之，在投资回款稍高于本金时，胡湘群也不应将该回款归还给鞠畅，投资回款高于本金70万元的部分由胡湘群所有是公平的。其次，鞠畅称保本协议是基金公司大股东与投资者的私下协议，本案中实际存在基金公司大股东与投资者之间的协议，鞠畅与胡湘群双方对投资安排及投资收入的分配也达成了相关约定。一审判决认定鞠畅作出放弃投资回款分配权并由胡湘群享有是其对胡湘群发出要约的承诺，不是鞠畅的赠与行为正确。即便如鞠畅所述属于赠与，但案涉投资回款是一种获利资金，投资回款账户是胡湘群的个人账户，根据物权法的相关规定，胡湘群个人账户的资金归其所有。鞠畅于2019年3月6日作出放弃投资回款的意思表示，投资回款分三次转到胡湘群的银行账户，鞠畅在2019年10月23日作出所谓撤销赠与的意思表示，是在回款到胡湘群账户后作出的。故投资回款在前，赠与财产应当由胡湘群所有，本案不存在合同法规定的法定撤销权情形，因此鞠畅所称的个人赠与不成立。即使是赠与，也已履行完毕，不应撤销。鞠畅针对胡湘群的上诉请求辩称：与其上诉状意见一致。鞠畅向一审法院起诉请求：1.胡湘群支付鞠畅投资结算回款213698元；2.胡湘群支付鞠畅投资结算回款逾期利息1575.13元（利息以中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年11月1日起暂算至2020年1月1日，实际算至全部支付完毕为止）；3.胡湘群承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：鞠畅是基金公司的销售人员，并向胡湘群推销基金产品。2016年11月22日，鞠畅、胡湘群双方补签一份《投资合作协议书》，约定：甲方为胡湘群，乙方为鞠畅，双方为共同投资人，就各方共同出资并由甲方名义投资《前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金》达成如下协议，以资共同遵守。共同出资人的出资总额为人民币100万元，其中各方出资为：甲方出资70万元，占出资总额的70%；乙方出资30万元，占出资总额的30%。各共同投资人应于2016年10月17日将上述出资额存入甲方指定的银行账户。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分享共同投资的亏损。投资款项回款到甲方的账户后，甲方应按照乙方的份额所占的而本金和利润，一个工作日内转至乙方指定的银行账户。在签订上述《投资合作协议书》之前，鞠畅于2016年10月17日向胡湘群转账33万元，其中30万元为鞠畅、胡湘群双方约定的合作投资资金。2016年10月18日，前海结算资产管理（深圳）有限公司向胡湘群出具一份《份额确认书》，确定胡湘群作为《前海结算平安永盈定增4号私募投资基金》的基金投资者，认购并交付该合同下的资金金额为人民币100万元。鞠畅、胡湘群投资的上述产品发生亏损。胡湘群分别于2018年11月6日、2019年3月8日、2019年10月20日收到账户名为前海结算平安大华永盈定增4号私募投资基金募集监督的转账207331.71元、200794.74元、304199.19元，合计收回资金712325.64元，亏损28.77%。鞠畅、胡湘群双方于2019年3月6日至2019年10月23日期间在微信聊天中就双方的投资回款分配进行交涉，部分聊天内容如下：2019年3月6日，胡湘群问鞠畅：“我只是想了解之前承诺的本金兜底的是否还作数呢，即便是没有写在合同上，属于公司间桌面下的协议，也是有效的吧。”鞠畅回复称：“当年说的大股东签的保本协议，这一年来我都没有要到，我们所有卖了这个产品的顾问都有这个诉求，但目前只说这个协议拿不到了。到时能回来多少，我全部都给你，我自己的三十万都不要了。”2019年10月22日，胡湘群称：“数据没错了，之前你跟我说这个产品，回来多少你都给我……因为你的原因，现在你有新的想法。”鞠畅回复称：“确实是我当时没想到二级市场风险那么大，表现那么惨烈。当时是说，这个产品回来，优先保证你的本金。确实是这样说的。”2019年10月23日，鞠畅称：“我们是好朋友，当时我答应你尽我的全力优先保全你的资金，也是基于我们之间的感情基础上，当时你没答应，我很感激你，觉得我没白交你这个朋友！现在钱追回来了，我约你本来就想着怎么样补偿你的损失，但没想过你会为了拿走我的本金，连面都不见，看来你根本就没有当我是朋友。既然这样，我也没必要去补偿你什么，咱们一切按白纸黑字的约定办吧！”一审庭审中，鞠畅认为双方应按投资比例共担风险。故要求胡湘群返还投资712325×30%＝213658元。胡湘群不同意。鞠畅遂提起诉讼。一审法院认为：鞠畅与胡湘群签订的《投资合作协议书》，当事人签名属实，是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方合作投资的基金产品发生亏损。按照《投资合作协议书》的约定，双方应按投资比例共担亏损风险。但双方在其后的微信聊天中对投资亏损的负担方式达成了新的合意，变更了上述《投资合作协议书》的约定。胡湘群在2019年3月6日向鞠畅提出“我只是想了解之前承诺的本金兜底是不是还作数呢，即便是没有写在合同上，属于公司间桌面下的协议，也是有效的吧。”鞠畅回复“到时能回来多少，我全部都给你，我自己的三十万都不要了。”2019年10月22日，胡湘群提出“之前你跟我说这个产品，回来多少你都给我”，鞠畅再次确认“当时是说这个产品回来，优先保证你的本金，确实是这样说的。”根据二人上述对话，可以认定胡湘群向鞠畅发出了本金兜底的要约，鞠畅作出了放弃自己本金、优先保证胡湘群本金的承诺，双方对投资亏损的负担达成了新的合意，即鞠畅放弃自己的本金三十万元以保证胡湘群的投资本金不受损失，变更了之前签署的《投资合作协议书》中关于风险负担的约定。现二人投资回款共计712325.64元，根据双方达成的新协议，其中胡湘群投资本金70万应予保障，即胡湘群享有投资回款中的70万元。鞠畅提出其在微信中表示“我全部给你，我自己的三十万都不要了”是对胡湘群的赠与，但鞠畅在之后的微信聊天中已明确表示撤销了该赠与。一审法院认为，鞠畅的该意见理据不足，一审法院不予采纳，联系双方微信沟通的上下文，鞠畅作出放弃投资回款的意思表示，是对胡湘群提出本金兜底的要约之后所作出的回应和承诺，而非对胡湘群的赠与。至于投资回款中超出胡湘群投资本金的部分12325.64元（712325.64元-700000元）是否应返还给鞠畅的问题。一审法院认为，根据双方达成的上述新协议，鞠畅放弃自己的本金三十万元以保证胡湘群的投资本金不受损失，其中保证胡湘群的投资本金是新协议的主要内容和目的，也是胡湘群自己提出的要约，而鞠畅放弃自己本金三十万元只是实现该目的的方式，现投资回款足以保障胡湘群的投资本金不受损失，胡湘群的协议目的已经实现，综上，无论从双方协议的内容、目的来看，还是从公平、合理的交易原则出发，超出部分12325.64元都应当返还给鞠畅。关于逾期利息。胡湘群在2019年10月20日收到全部投资回款712325.64元，根据双方的微信聊天记录，胡湘群应当在2019年10月22日双方最终就投资亏损的负担达成新协议之日向鞠畅返还出资12325.64元。现胡湘群拒不返还，已经逾期，构成违约，应当向鞠畅支付逾期利息。鞠畅要求自2019年11月1日开始计算逾期利息，请求合理，逾期利息应以12325.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年7月20日判决：一、胡湘群应于判决生效之日起五日内向鞠畅返还款项12325.64元及逾期利息（以12325.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月1日起计算至款项付清之日止）；二、驳回鞠畅的其余诉讼请求。一审案件受理费2265元，由鞠畅负担2211元，由胡湘群负担54元。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据讼争双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为案涉投资回款应如何在双方之间分配问题。经查明，讼争双方于2016年11月22日签订的《投资合作协议书》约定双方共同出资投资私募基金，按其各自出资额占出资总额的比例分享投资利润，分担投资亏损。该协议名为合作协议，双方实际因此成立的是合伙关系。关于双方合伙投资后投资回款的分配问题，双方存在不同意见，根据案涉协议约定、双方微信聊天记录内容及投资回款的实际情况，本院认为按双方在案涉协议中约定的投资比例分配投资回款并分担亏损，更符合双方合同约定的本意及民事活动应遵循的公平合理原则。具体理由如下：首先，双方就共同出资投资私募基金问题形成的是合伙关系，故双方依法应共同投资、共享利润并共担风险，双方在案涉协议中也明确约定按投资比例分享利润、分担亏损。其次，投资私募基金本就属高风险的投资行为，胡湘群作为一名理性的成年投资者，应预见到投资的巨大风险，其现主张鞠畅对其有保本兜底的承诺，除双方微信聊天记录外，并无其他客观证据予以佐证。最后，从双方的微信聊天记录看，胡湘群于2019年3月6日称“我只是想了解之前承诺的本金兜底的是否还作数呢，即便是没有写在合同上，属于公司间桌面下的协议，也是有效的吧”，鞠畅表示“当年说的大股东签的保本协议，这一年来我都没有要到”，双方在这里提及的“属于公司间桌面下的协议”、“当年说的大股东签的保本协议”显然并非是指讼争双方个人之间存在保本兜底协议，胡湘群在本案中也未举证证明双方个人之间存在保本兜底协议。至于鞠畅称“到时能回来多少，我全部都给你，我自己的三十万都不要了”，结合当时的实际投资回款只有2018年11月6日的207331.71元事实，鞠畅此时认为投资亏损严重，将该笔款全部给胡湘群，符合一般朋友之间基于情谊考虑而作出的合伙投资亏损安排的常理。但在2019年3月8日、2019年10月20日胡湘群的账户分别回款200794.74元、304199.19元，即在双方的投资亏损情况发生重大变化后，鞠畅在双方于2019年10月22日、23日的微信聊天中已明确表示其个人不同意优先保证胡湘群的全部投资本金，此时胡湘群仍坚持优先保证其全部投资本金，显然与民事活动应遵循的公平合理和诚实信用原则相悖。基于上述分析，一审判决认定双方在微信聊天中对投资亏损负担达成了新合意，鞠畅对胡湘群作出了放弃自己的投资本金，优先保证胡湘群投资本金的承诺，认定胡湘群享有投资回款中的70万元，属认定事实和适用法律不当，本院依法予以纠正。鞠畅上诉主张按双方在《投资合作协议书》中约定的其占30%比例分配投资回款712325.64元有理，本院依法予以支持，故胡湘群应向鞠畅支付投资回款213697.69元。另鉴于胡湘群已承担了70%部分的投资亏损，从公平原则考虑，对于鞠畅关于逾期付款利息的主张，本院依法不予支持。胡湘群上诉主张其无须向鞠畅支付任何款项的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，鞠畅的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6342号民事判决；二、胡湘群应于本判决发生法律效力之日起十日内向鞠畅返还款项213697.69元；三、驳回鞠畅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2265元，由鞠畅负担17元，胡湘群负担2248元。鞠畅提起上诉的二审案件受理费4506元，由鞠畅负担33元，胡湘群负担4473元。胡湘群提起上诉的二审案件受理费109元，由胡湘群负担。本判决为终审判决。审判员  徐玉宝二〇二〇年十二月二十五日书记员  刘晓妍张丽珍