广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2248号 上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：来宾市兴宾区粮食局，住所地：来宾市兴宾区城南新区企业总部写字楼附楼**。 法定代表人：李亮，局长。 委托诉讼代理人：秦应亮，兴宾区粮食局办公室主任。 委托诉讼代理人：黄靖，广西宾桂律师事务所律师。 被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）何开德，男，1968年9月5日生，来宾市兴宾区储备粮管理公司职工，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。 上诉人来宾市兴宾区粮食局（以下简称兴宾区粮食局）因与被上诉人何开德民间借贷纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴宾区粮食局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为：何开德向兴宾区粮食局归还借款136784元；2.撤销一审判决第二项，改判为：驳回何开德的反诉请求。事实与理由：一、一审判决认为，兴宾区粮食局与何开德2010年8月27日签订的《城乡风貌房屋外立面改造工程施工合同书》（以下简称“《施工合同书》”）合法有效，这是错误的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，何开德没有建筑施工企业资质，应认定建设工程施工合同无效。二、一审判决认定何开德为案涉工程“实际施工人”是错误的。何开德不具有建设施工资质，不具备施工方的条件，只能以广西瑞通路桥建筑工程有限公司（以下简称“瑞通路桥公司”）的名义组织施工、竣工结算、领取工程款。案涉工程是由“瑞通路桥公司”实际施工完成的。为此，何开德向兴宾区粮食局主张工程款是主体不适格，人民法院应当驳回其反诉请求。三、《兴宾区桥巩乡风貌改造工程复查总汇表》、《兴宾区蒙村乡风貌改造工程复查总汇表》不能作为认定案涉“城乡风貌改造工程”工程款的依据。四、根据2010年6月24日，来宾市兴宾区委员会办公室、来宾市兴宾区人民政府办公室下发的“兴办发[2010]103号”通知精神，城乡风貌改造资金按照4:2:2:2的比例筹措，即区本级财政资金40%,乡（镇）、街道筹措资金20%、责任单位筹措资金20%、农户自筹资金20%。案涉工程款也是按文件比例进行分担的，兴宾区财政、桥巩乡政府、蒙村乡政府分别筹措自己应承担部分，兴宾区粮食局则筹措自己分担的20%资金。兴宾区粮食局与何开德于2010年8月27日签订的“《施工合同书》”属不合法的无效合同，其中的条款，包括关于工程款支付的约定，对兴宾区粮食局不具有法律约束力。一审法院判决兴宾区粮食局承担农户自筹20%资金，这违反了政府向社会公众所作的承诺，是兴宾区粮食局不应该承受的负担。五、一审判决第一项判决：“驳回来宾市兴宾区粮食局的诉讼请求”表述错误，与判决书认定的事实相违背。一审判决认为，兴宾区粮食局尚欠何开德25139.41元工程款是：总工程款（754592.34元一已付592668.93元）一（借支608890元一已还472106元）=25139.41元。表明本诉中何开德尚欠兴宾区粮食局136784.00元借款已用于扣减反诉中兴宾区粮食局应支付的工程款，也就是说，何开德应归还兴宾区粮食局借款136784.00元这一事实已得到一审判决认可，兴宾区粮食局的一审诉讼请求已得到法院支持。综上，一审判决事实认定错误，判决表述错误，请二审法院予以纠正，支持兴宾区粮食局的上诉请求。 被上诉人何开德辩称，一、兴宾区粮食局认为与何开德签订的施工合同书无效，没有事实根据和法律依据。何开德根据合同约定参加案涉工程的建设，且工程已经竣工并交付使用了几年。二、关于兴宾区粮食局认为一审判决把何开德作为实际施工人是错误的这一问题，何开德在施工过程中都是独立完成施工工作，而且向兴宾区粮食局预支了工程款用于施工，工程款发票也是以何开德的名义开具给发包方，财政拨付的工程款也是拨到兴宾区粮食局的账户，由兴宾区粮食局支付给何开德。财政拨付的工程款，何开德已经用于抵扣其预支的工程款，兴宾区粮食局所谓的借款其实是预支的工程款，且在借款上都标明了用途是用于城乡风貌改造，因此可知，实际的施工人是何开德。在施工合同中，发包方是兴宾区粮食局，被发包方是承包方何开德。关于瑞通路桥公司作为施工单位的问题，是因为在工程结算的时候，政府要求施工方一定具有建设施工资质，为此，何开德就挂靠在广西瑞通路桥建筑工程有限公司，以瑞通路桥公司的名义来结算，并在竣工结算时盖章，但是实际的施工人是何开德。三、兴宾区粮食局认为《兴宾区桥巩乡风貌改造工程复查总汇表》、《兴宾区蒙村乡风貌改造工程复查总汇表》不能作为案涉工程款的依据是不对的，总汇表中的金额都是经过多方的核对及认可，特别是经过政府财政部门的认可，总工程款是754592.34元，除了政府已支付的592668.93元之外，尚有161923.41元未支付，其中，属于农户承担的部分为150918.47元，也就是总工程款的20%；属于兴宾区粮食局承担的部分为11004.94元。由于兴宾区粮食局是发包方，不管是政府财政支付的部分，还是责任单位兴宾区粮食局以及农户承担的部分，都应当由发包方兴宾区粮食局支付给承包方何开德，而不是由何开德向农户催收。综上所述，兴宾区粮食局尚有161923.41元未向何开德付清。四、兴宾区粮食局认为其不应承担农户自筹资金20%的理由不成立，来宾市兴宾区委员会办公室、来宾市兴宾区人民政府办公室文件“兴办发[2010]103号”规定，城乡风貌改造资金按照4:2:2:2的比例筹措，即区本级财政资金40%,乡（镇）、街道筹措资金20%、责任单位筹措资金20%、农户自筹资金20%，这是筹措资金的比例分配，据此，农民自筹的部分应当由发包方去催收，而不是由何开德直接向农户收取。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回兴宾区粮食局的上诉请求，维持原判。 上诉人兴宾区粮食局向一审法院起诉请求：判令何开德归还兴宾区粮食局借款136784.00元。 被上诉人何开德向一审法院反诉请求：1.判令兴宾区粮食局支付工程款302106元；2.反诉案件受理费由兴宾区粮食局负担。 一审法院认定事实：2010年6月24日来宾市兴宾区委员会办公室文件“兴办发［2010］103号”中共来宾市兴宾区委办公室、来宾市兴宾区人民政府办公室关于印发来宾市兴宾区辖区内二级公路沿线两侧可视范围内村屯城乡风貌改造二期工程资金筹措及任务分配方案的通知决定：“我区辖区内二级公路沿线两侧可视范围内村屯城乡风貌改造资金按4：2：2：2的比例筹措，即区本级安排财政资金40%、乡（镇）、街道筹措资金20%、责任单位筹措资金、农户自筹资金20%”。兴宾区粮食局于2010年8月27日与何开德签订《城乡风貌房屋外立面改造工程施工合同书》约定：“……一、工程概况……4、承包方式：除玻纹瓦由政府统一采购外，其余材料如涂料等大宗的重要的材料由施工方按甲方指定的规格、品种进行采购，实行包工包料方式进行承包。……三、合同工期1、双方商定本工程期为60个日历天，自2010年8月17日开始，至2010年10月17日前竣工。……七、工程结算与支付1、工程结算在甲方验收合格后方可结算。……5、资金拨付：施工队进场开工3天后预付伍仟元工程款；施工进度达50%后增拨付40%的工程款、达100%后增拨付80%的工程款；剩余的工程款在工程进行验收合格后，1个月内给予结清。……”将“城乡风貌改造建设两个任务点即桥巩乡木土村、蒙村镇高照村工程”发包给何开德。由何开德实际施工完成的“城乡风貌改造建设两个任务点即桥巩乡木土村、蒙村镇高照村工程”通过竣工验收，向兴宾区粮食局移交。工程竣工验收后，双方确认何开德向兴宾区粮食局借款用于桥巩乡木土村、蒙村乡文照村城乡风貌改造工程款支付情况：一、总工程款：754592.34元；二、支付情况：1、财政2010年7月30日、9月3日转账170000元，转入兴宾区粮食局帐户。2、财政2014年10月22日转账302106元，转入兴宾区粮食局帐户。3、蒙村镇政府2011年3月10日支付120562.93元，转入何开德帐户。合计：592668.93元；三、未支付金额：754592.34元－592668.93元=161923.41元。何开德向兴宾区粮食局借支工程款情况：城乡风貌、修建车库、水池修仓共借支608890元，已归还472106元。另查明：因政府要求施工方必须是具有建设施工的资质，何开德没有施工资质，故结算挂靠广西瑞通路桥建筑工程有限公司，并由该公司在工程完工竣工验收上盖章。 一审法院认为，兴宾区粮食局、何开德双方签订的《城乡风貌房屋外立面改造工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效。双方当事人应当按合同全面履行自己的义务。何开德按合同履行义务，并竣工验收。双方对总工程款及何开德借支、归还情况均无异议。本案双方争议的焦点：①何开德是否是实际施工人；②农户20%应当由谁负担。关于何开德是否属于实际施工人的问题。①2010年8月27日兴宾区粮食局与何开德签订《城乡风貌房屋外立面改造工程施工合同书》；②为保证顺利完成施工任务，何开德预支部分工程款及“车库维修费”、“维修粮食局小区费”、“修理费”、“水池材料费”等名义向兴宾区粮食局借支公款608890元，已归还472106元。③472106元的工程款发票均是以何开德名义上税。何开德挂靠广西瑞通路桥建筑工程有限公司的名义施工，是应政府要求施工方必须具有建设施工资质。而兴宾区粮食局主张广西瑞通路桥建筑工程有限公司是实际施工人但又不能提供双方签订的施工合同及相关证据，其辩解理由，应不予采纳。兴宾区粮食局主张农户20%按文件规定是由农户承担，但在兴宾区粮食局、何开德双方签订的《合同书》并没有写明20%由何开德去追讨。为此，兴宾区粮食局的主张应不予采纳。综上，总工程款（754592.34元－已付592668.93元）－（借支608890元－已还472106元）＝25139.41元。工程款抵扣借支，兴宾区粮食局尚欠何开德工程款25139.41元。何开德反诉兴宾区粮食局尚欠其工程款25139.41元，应予以支持，超出部分应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条之规定，判决：一、驳回来宾市兴宾区粮食局的诉讼请求。二、来宾市兴宾区粮食局支付何开德工程款25139.41元。一审本诉案件受理费3036元，由来宾市兴宾区粮食局负担；反诉费2914元，由来宾市兴宾区粮食局负担2486元、由何开德负担428元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，2010年8月27日，兴宾区粮食局与何开德签订《城乡风貌房屋外立面改造工程施工合同书》，约定兴宾区粮食局将其负责的桥巩乡木土村、蒙村镇高照村两个点的工程发包给何开德施工。何开德为保证顺利完成施工任务，向兴宾区粮食局预支公款608890元用于施工。为此，该款为预付工程款的性质，并非民间借贷法律关系。兴宾区粮食局主张该款为借贷关系，要求何开德偿还尚余欠款136784元，理由不成立。据此，一审法院判决驳回兴宾区粮食局的诉讼请求正确，本院予以维持。 何开德对案涉工程已施工完毕，且交付使用近十年，兴宾区粮食局理应按合同约定支付100%工程款。在一、二审诉讼期间双方对工程款总额为754592.34元、预支公款608890元、财政支付592668.93元中472106元直接汇入兴宾区粮食局账户、汇入瑞通路桥公司转给何开德120562.93元等情况双方当事人均认可。据此，相互抵减后，兴宾区粮食局尚有工程款25139.41元未向何开德付清，其行为已构成违约，应承担付款责任。据此，一审法院判决兴宾区粮食局向何开德支付工程款25139.41元正确，本院予以维持。 兴宾区粮食局上诉提出，按照城乡风貌改造资金4:2:2:2的比例筹措，农户自负20%即150918.47元，农户自负部分应由何开德向农户催收，不应由兴宾区粮食局代为支付。由于双方在合同中对农户负担20%部分由谁负责催收没有明确约定，在政府的其他文件中亦没有明确规定，据此，作为施工方何开德在工程完工后要求发包方兴宾区粮食局支付工程价款理由成立。兴宾区粮食局上诉主张由何开德向农户催收20%，依据不充分，应不予采信。 综上所述，兴宾区粮食局的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3250元，由上诉人来宾市兴宾区粮食局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  黄月秀 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  蒙巧玲 书 记 员  廖喜娥 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；