湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1655号上诉人（原审原告）：何时平，男，1964年9月6日出生，汉族，住浙江省东阳市横店镇五官塘村**，现住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：刘会全，黄石市西塞山区金秋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北洪湖农村商业银行股份有限公司，住所地：湖北省洪湖市宏伟北路**。法定代表人：杨刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘万钊，男，该公司员工。原审被告：洪湖市住房和城乡建设局，住所地：洪湖市洪林华府**。法定代表人：颜学龙，该局局长。委托诉讼代理人：王际伟，湖北园林律师事务所律师。原审第三人：湖北楚立鼎置业有限公司，住所地：湖北省洪湖市新堤办事处桑柳村**。法定代表人：罗会智，该公司总经理。上诉人何时平与被上诉人湖北洪湖农村商业银行股份有限公司（以下简称洪湖农商行）、原审被告洪湖市住房和城乡建设局（以下简称洪湖住建局）、原审第三人湖北楚立鼎置业有限公司（以下简称置业公司）执行异议纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人何时平及其委托诉讼代理人刘会全、被上诉人洪湖农商行的委托诉讼代理人潘万钊、原审被告洪湖住建局的委托诉讼代理人王际伟到庭参加诉讼，原审第三人湖北楚立鼎置业有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人何时平的上诉请求：1.依法撤销湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初465号民事判决；2.确认上诉人何时平对位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5、2单元D1-6-7-8-9-10、3单元D1-11-12-13号门面房享有优先受偿权；3.解除原审第三人置业公司备案给上诉人何时平的位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5、2单元D1-6-7-8-9-10、3单元D1-11-12-13号门面房的预查封[(2016)鄂1083执310号民事裁定书]。事实与理由：一、本案的基本法律事实。2013年9月16日，原审第三人置业公司的实际控制人罗会平在黄石市黄石港区与何时平达成借款118万元的协议，罗会平与该公司法定代表人共同承诺：将该公司开发的位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5、2单元D1-6-7-8-9-10、3单元D1-11-12-13号门面房在洪湖市房产管理局公众平台上备案到何时平的名下，同时双方签订了商品房买卖合同，何时平才将借款如期汇至罗会平指定的该公司的银行账户。由于该公司开发的房屋土地出让金未交齐，导致何时平多次到洪湖市国土资源局办理房屋过户手续都未获成功，故而才在黄石市黄石港区提起民事诉讼。为了维护自己的合法权益，上诉人于2019年7月16日向洪湖市人民法院提交了执行异议申请书，又于2020年4月30日收到洪湖市人民法院（2020）鄂1083执异7号民事裁定书。上诉人之所以借钱给原审第三人，是因为双方签订了让与担保合同，并且原审第三人同意将自己开发的商品房备案至上诉人何时平名下。被上诉人洪湖农商行出具了“金融机构同意为抵押的在建工程办理商品房预售许可证的同意书”，就是同意原审第三人可以公开销售此抵押的商品房，这是异议之诉中一审开庭庭审质证的法定事实。而被上诉人在执行异议中称，置业公司在建工程已经抵押，不应当备案登记在他人名下，被上诉人洪湖农商行未向有关部门提交对在建商铺的释放函件，洪湖住建局不应当为案外人办理备案登记，故洪湖住建局成为本案一审的被告。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条的规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。2.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的规定，当购房者、工程承包人和抵押权人就不动产的受偿权发生利益冲突时，受偿权利顺序为：交付购买商品房的全部或大部分款项的购房者享有第一优先权。这个和商品房预售合同登记备案没有必然关系，只要交付购买商品房的全部或大部分款项的，不管备案与否，均享有第一顺位优先受偿权。3.《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令63号）第七十五条第二款明确规定，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。4.商品房预售许可证是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。如果没有该文件而销售办理抵押登记的，就是不同意办理预售许可。此时房产行政管理部门根据该商品房预售许可证办理商品房备案登记，是公示行为。因此，置业公司开发的位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5、2单元D1-6-7-8-9-10、3单元D1-11-12-13号门面房备案到上诉人名下具有法律上的约束力。5.最高法九民会纪要中关于让与担保的相关裁判规则中，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院应依法予以支持。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人洪湖农商行辩称，一、洪湖市人民法院作出的（2016）鄂1083执310号执行裁定书符合法律规定。（2020）鄂1083民初465号民事判决适用法律正确。答辩人与原审第三人置业公司金融借款纠纷一案，洪湖市人民法院于2016年4月11日作出了（2016）鄂1083民初253号民事判决书，判令置业公司返还所欠借款本息并支付利息、罚息等。判决生效后，因置业公司未履行判决义务，答辩人申请法院强制执行，洪湖市人民法院2018年7月24日作出了（2016）鄂1083执310号执行裁定书，预查封了洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛.经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5-6;2单元D1-6-7-8-9-10；3单元D1-11-12-13门面。该笔借款由置业公司提供在建工程抵押，抵押物为土地及在建工程，土地证号为洪湖国用（2012）第5**，建筑面积为13850㎡，地号：250012047-3，它项权证号为洪湖它项（2012）第131号，在建工程抵押证明为洪湖市房建大同字第××号。洪湖市人民法院的预查封裁定并未违反法律规定。二、何时平与置业公司之间并非商品房买卖关系，而是借贷关系，不应当办理商品房买卖备案登记。何时平向法院提交的《执行异议申请书》表明，“借款人置业公司实际控制人罗会平…与何时平达成借款118万元的协议”，且（2015）鄂黄石港民一初字第00139号民事判决书也明确了他们之间系民间借贷纠纷。因此，他们之间没有商品房买卖行为，不应该办理商品房买卖备案登记。三、置业公司在建工程已经抵押在答辩人名下，不应当备案登记在他人名下。置业公司在建工程已经抵押在答辩人名下，取得商品房预售许可证后，答辩人未向相关部门提交对在建商铺的释放函件，洪湖市住建局不应当为何时平办理备案登记。备案作为一种强制登记，是出卖方的单方义务，并不需要购房人参与。网签合同备案，只是起到了让备案管理方知情的作用，并不具备物权效力，不能对抗第三人。同时，商品房合同网签、备案只是一种公示行为，都没有改变抵押物的物权（抵押权）。综上，请求二审法院驳回何时平的异议申请。何时平向一审法院的起诉请求:1.撤销湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083执异7号民事裁定书；2.确认原告何时平对位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5、2单元D1-6-7-8-9-10、3单元D1-11-12-13门面房享有优先受偿权；3.解除第三人置业公司备案给原告何时平的位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）1单元D1-1-2-3-4-5、2单元D1-6-7-8-9-10、3单元D1-11-12-13门面房的预查封［（2016）鄂1083执310号民事裁定书］。一审法院对有争议的证据及事实认定如下：1、原告证据借款合同、借条、三份承诺书、一份备案信息，两被告没有对该证据的真实性、合法性提出异议，第三人没有提出具体异议理由，据此并结合生效的（2015）鄂黄石港民一初字第00139号民事判决书，该院认定该证据真实合法，对本案具有证明作用，该院依法予以采纳，但该证据4不能证明第三人将其所建的门面房卖给了原告，该院对该证据的证明目的依法不予采信。根据该证据，该院对原告与第三人于2013年9月22日签订《借款合同》，第三人以其开发的洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）D1-1-2-3-4-5、D1-6-7-8-9-10、D1-11-12-13商品房备案抵押的方式向原告借款的事实依法予以认定；2、原告证据两份备案信息，该证据真实合法，对本案具有证明作用，依法予以采纳，但该证据不能足以证明原告证明目的，根据该证据该院依法认定，洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）D1-1-2-3-4-5、D1-6-7-8-9-10、D1-11-12-13商品房于2013年9月18日在洪湖市房地产管理局办理了备案登记，该房屋存在抵押和查封的事实；3、原告证据商品房买卖合同，该证据真实合法，对本案具有证明作用，该院依法予以采纳，但该证据不能证明原告证明目的，根据该证据该院依法认定，原告与第三人于2013年9月18日签订编号为HH13003281的商品房买卖合同一份，双方在合同中约定第三人将其位于大同××洪路鼎盛经典新城D1-1商品房以4150元/㎡的价格出售给原告；4、被告洪湖农商行证据湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083执异7号民事裁定书，该证据真实合法，对本案具有证明作用，依法予以采纳，该民事裁定书只认定了相关抵押合同有效，并未涉及抵押登记的效力，该证据不能证明原告主张的抵押登记有效的证明目的，对该证明目的依法不予采信；5、被告洪湖住建局证据黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民一初字第001395号民事判决书、（2015）鄂黄石港执字第00459号之一执行裁定书，该证据真实合法，能证明原告证明目的，依法予以采信，对（2015）鄂黄石港民一初字第00139号民事判决书所认定的事实依法予以确认。一审法院认为，关于被告洪湖住建局的诉讼主体资格问题。根据原告在其诉状中陈述的相关事实和理由来看，其所主张的是行政法律关系，并非民事法律关系，其在本案中对被告洪湖住建局的起诉不属于民事诉讼范畴，且原告对该被告没有提出明确的诉讼请求，根据我国民事诉讼法第一百一十九条的规定，依法应裁定驳回原告对被告洪湖住建局的起诉，该院依法另行裁定处理。关于原告对本案所涉位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）D1-1-2-3-4-5、D1-6-7-8-9-10、D1-11-12-13商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。原告与第三人之间就上述商品房不存在真实的房屋买卖合同关系，而是存在以涉案房屋备案抵押的形式确立的民间借贷关系，更不存在原告根据房屋买卖合同关系取得涉案房屋物权的事实，以涉案房屋备案抵押借款认定原告对涉案房屋享有优先受偿权没有法律依据。原告没有举证证明其就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第三百一十二条规定，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回原告的诉讼请求。综上，该院对原告的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告何时平的诉讼请求。案件受理费80元，由何时平负担。二审中，上诉人何时平提交了一份证据，即“关于楚立鼎门面合同备案的说明”，何时平陈述该说明系原审被告洪湖住建局的喻华科长向其出具，拟证明被上诉人洪湖农商行放弃了优先受偿权。被上诉人洪湖农商行对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为商品房必须办理商品房预售许可证，才可能对外销售，洪湖农商行同意商品房对外销售，并不是放弃了抵押权，该证据的内容明确说明备案只是公示行为，商品房买卖合同的网签没有改变抵押物的所有权。原审被告洪湖住建局对该份证据的真实性有异议，认为其并未出具上述材料，喻华不是该局负责人，无权代表该局作出决定。本院认为，上诉人何时平提交的该份说明未加盖公章，且为复印件，对真实性不予采信。即使上诉人何时平提交的该份证据系原审被告洪湖住建局出具，其所载明的内容也并不能达到何时平主张的证明目的。一审对证据审核认定正确，本院予以确认。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人何时平对本案所涉位于洪湖市大同湖管理区汉洪公路西侧（鼎盛经典新城）D1-1-2-3-4-5、D1-6-7-8-9-10、D1-11-12-13商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人何时平与原审第三人置业公司虽然签订了商品房买卖合同，但根据黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民一初字第00139号民事判决书认定的事实及判决结果，何时平与置业公司签订商品房买卖合同的目的是为了担保借款的偿还，双方之间成立的仍然是民间借贷的法律关系。在洪湖市人民法院查封案涉房产时，案涉《商品房买卖合同》的性质仍然属于对置业公司借款的担保，何时平与置业公司并未形成真实的房屋买卖合同关系，因此何时平并不具备案涉房屋买受人的主体身份。何时平上诉主张其作为购房者享有第一顺位优先受偿权的理由，不能成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”根据本案查明的事实，何时平与置业公司虽然办理了商品房预销售备案登记，但是双方并没有完成财产权利变动的公示方式将案涉商品房转让至何时平名下。何时平上诉认为其可以请求参照法律关于担保物权的规定对案涉商品房进行拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的上诉理由不能成立。综上所述，何时平对案涉商品房享有的权利属性并非所有权、他物权或应受特别保护的债权，一审法院认定何时平对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益正确，对何时平的上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人何时平负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 孙开炎审判员 王 阳二〇二〇年十二月二十三日法官助理王文娟书记员吴霄靓