山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12742号 上诉人（原审被告）：徐建功，男，1970年11月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张振海，男，1968年12月6日出生，汉族，住青岛市市**。系青岛市市北区法律文化研究会维权部法律顾问。 被上诉人（原审原告）：张济丽，女，1969年3月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：季明森，山东昌森律师事务所律师。 原审被告：李洪艳，女，1984年9月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人徐建功与被上诉人张济丽及原审被告李红艳民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐建功上诉请求：1、依法撤销黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初4594号民事判决书，改判上诉人不承担还款责任。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系错误，理由如下： 1、上诉人在一审提交的录音可证明本案借款人为李洪艳，上诉人仅为介绍人。在2020年1月15日上诉人与李洪艳的电话通话录音中，上诉人说：你欠她钱，你过去是要还她的钱，是吧。李洪艳说：我知道哥。上诉人说：从你借她15万，给算了19万，19万她还要你再打条，翻上两年的三分息。李洪艳说：啊，要不我不同意嘛。哥，我要是没点良心了，闹你闹你，就不稀管了，她爱咋的咋的去吧。上诉人说：假设借她一分钱用她一分钱，我能不认账嘛。李洪艳说：是，我知道。上诉人说：我跟你说洪艳，你把钱还给她，她绝对就消停了，就不闹了。李洪艳说：没有钱嘛。哥，你不用守着我说好听的，你是不是觉得能帮她把这个钱要回去。上诉人说：当初那会吧，我觉得介绍亲戚之间，你正好也拿出诚意来要还她钱。李洪艳说：啊。上诉人说：她手里拿着你现场给打的条，15万本金给她计算着，她又要四万块钱，其实不到四万利息，是不是你说嫂子不差那点了，给你写19万吧，对不对。李洪艳说：嗯，嗯。在上述录音中，李洪艳明确认可自己是借款人，19万借条是其与被上诉人结算后出具，对于被上诉人找上诉人闹事，表示自己要是没良心就不管了，也清楚只要自己还钱，被上诉人就不闹腾上诉人了，但表示没有钱还。以上录音足以证明本案借款人为李洪艳，上诉人仅为介绍人。2、被上诉人在一审庭审中的陈述严重违反常理，不能成立。被上诉人称：2017年5月31日，上诉人、李洪艳、被上诉人都在场，上诉人将之前借条撕毁，李洪艳作为经办人出具借条。首先，如果上诉人为本案借款人，其本人在场的情况下，完全没有李洪艳经办的必要；其次，被上诉人作为债权人，如果借款人未经其同意撕毁借条不可能不提出异议；再次，借条撕毁后，被上诉人应该要求借款人重新出具总借条，而不是同意由李洪艳结算并出具总的借条。而李洪艳作为完全民事行为能力人，且具有丰富的商事经验，也不会随意为他人债务出具借条。上述行为唯一的合理解释就是，李洪艳是借款人，当时撕毁的借条也是由李洪艳出具，所以被上诉人才会同意撕毁原借条并由李洪艳重新出具借条。3、被上诉人在庭审中陈述上诉人向其借款16万元，约定月息2%，但其提交的借条原件及照片中，其中两张未约定利息，一张约定利息1.5%，两张约定利息为2分，与其陈述的约定月息2%并不相符，因此可以得出，当时撕毁的借条并非被上诉人在本案提交的借条。而李洪艳为其出具的借条约定的利息是3%，与被上诉人提交的借条中的利息约定更不相符，故李洪艳出具的借条仅是其与被上诉人之间的结算金额和利息约定，与上诉人无关。4、在一审庭审中，李洪艳主张其于2020年1月6日开具的证明，系由被上诉人写好，李洪艳照抄而形成。因被上诉人认为李洪艳在外欠多起债务，无还款能力，故想把债务强加给上诉人，而李洪艳为了逃避债务，免除自身还款责任，也乐于将此债务推卸给上诉人。李洪艳和被上诉人作为借贷双方，存在恶意串通的合意和合理理由，双方关于借款人为上诉人的陈述及相关证据均没有证明力，应不予采信。 5、被上诉人在一审提交的借条照片打印件，不符合法律规定的证据形式，其提供的银行提款记录中虽然有两次与借条照片打印件中记载的借款时间一致，但数额并不相符，被上诉人是否具备出借能力也与本案借款人是谁无关。一审法院将上述借条照片打印件、提款记录等证据与被上诉人明显违背常理的陈述强行关联，形成所谓的证据链，得出上诉人为借款人的错误结论，明显证据不足，根本不足以对抗本案能够证明李洪艳为借款人的有效证据和论证。二、一审法院认定债务加入适用法律错误。所谓债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原债务关系中，与原债务人共同承担债务。根据上述法律规定，债务加入须具备以下法律特征：1、存在合法有效的原债务；2、原债务人不脱离原债务关系。首先，根据上诉理由第一条所述，上诉人认为，其与被上诉人并非借贷双方，故本案并不存在合法有效的原债务。另外，假设一审判决对上诉人为借款人的认定成立，但一审法院并没有考虑借条撕毁产生的法律后果。通常情况下，借条是债权债务关系的有效证明，根据生活习惯和常理，收回或撕毁借条即意味着借贷双方债权债务关系归于消灭。现对该假设区分以下情况作出分析：第一，如果原借条系由上诉人出具，撕毁后由上诉人重新出具总借条，然后李洪艳在借条上签名，应理解为李洪艳加入该债务关系与上诉人共同承担债务，上诉人并不脱离原债务关系，此种情形符合债务加入的法律特征。第二，如果原借条系由上诉人出具，被上诉人既对撕毁借条的行为不持异议，也不再要求上诉人重新出具总借条，而是同意由李洪艳出具借条，应理解为其同意上诉人的债务因转移给李洪艳而消灭，上诉人已脱离原债务关系，债务责任免除，李洪艳与被上诉人建立新的债权债务关系，成为新的债务人。债务转让，是指合同债务人通过协商，将合同债务全部或部分转移给第三人承担的行为，上诉人认为，本案更符合债务转让的法律特征。另外，原借条也可理解为上诉人为李洪艳代理所为，故被上诉人对原借条撕毁不持异议并最终与李洪艳结算。总之，假设原借条为上诉人开具，但在案涉三方均在场的情况下撕毁，被上诉人亦无证据证明撕毁借条非其自愿，视为其认可上诉人不是债务人或同意免除其债务。本案既不是债务加入，也不是债务转让。本案实际借款人为李洪艳，一审法院先是错误认定上诉人为借款人，然后又错误理解了债务加入和债务转让的概念，认定李洪艳为债务加入人，该认定严重缺乏事实的支撑和法理的说服力，显然不能成立。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果错误，特依法提起上诉，请二审法院依法查明事实，予以改判。 张济丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有任何事实及法律依据。上诉人与被上诉人借款事实清楚。在一审审理期间，通过双方证据交换，法庭辩论可见张济丽与徐建功之间对借款事实认定非常清楚，上诉人对借张济丽的借款也认可，因此上诉人与张济丽借款事实认定完全正确。徐建功不存在债务转让行为。徐建功借张济丽借款使用，因徐建功与李红艳之间存在经济往来，徐建功承诺与李洪艳对账后可给付张济丽借款，李洪艳受徐建功指示在对账后出具借条，但李洪艳并不是借款人，张济丽事先不认识李洪艳，更不知道李洪艳自身情况，也没有同意由李洪艳偿还借款这一行为，在这种情况下张济丽不可能同意债务转让。徐建功自己行为并不能构成债务转让。债务转让的前提需债权人同意，债权人对新受让人情况充分了解。债务人与债权转让人各方达成一致，债务转让目的为了更好履行还款义务，减少诉争纠纷。李洪艳签字行为只能为承担债务人的加入。综上，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，被上诉人要求二审法院依法维持一审判决。 张济丽向一审法院起诉请求：1、徐建功、李洪艳还清借张济丽的借款本金16万元及到还清时利息（截止2017年5月31日为3万元，之后以16万元为基数，按照月利率2%计算）；2、徐建功、李洪艳承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：张济丽以前担任厨师，其丈夫徐公华负责管理建筑工地。徐公华与徐建功系堂兄弟关系。徐建功与李洪艳系朋友关系。李洪艳以前从事土建工程行业、经营饭店、在融资平台进行融资。 2015年9月24日、10月28日，张济丽自其农村商业银行银行卡分别现金支取2.5万元、3.1万元。该银行卡交易流水显示张济丽频繁使用现金支取、现金存入的方式支配资金。 2017年5月31日，张济丽、徐建功、李洪艳在场，李洪艳作为借款人向张济丽出具借条一份，载明：“今借张济丽现金壹拾玖万圆整（￥190000.00）”，并且注明自己的公民身份号码，另在右下方标注“利息3%”。李洪艳在该借条上捺了五枚手印。借条出具后，由张济丽持有。法庭审理中，张济丽主张，其要求徐建功在借条上签字，但徐建功称与张济丽系亲戚，不用签字，十天之内就还款。对该项主张，李洪艳无异议，但徐建功不予认可。 2020年1月6日，张济丽、李洪艳在场，李洪艳作为证明人向张济丽出具证明一份，载明：“我叫李洪艳，身份证，住址天一畔城**楼**202，电话：150××××5222。我与张济丽从前不认识，从未有过经济往来，张济丽手中的借条是徐建功所打，徐建功在办公室里让我跟张济丽看完借条后，当我们面把之前借条撕毁。鉴上所述，徐建功应当承担还款义务。特此证明。”李洪艳在该证明上捺了四枚手印。证明出具后，由张济丽持有。 李洪艳向徐建功交付了借条、分期还款协议、银行卡交易流水各一份，均系复印件，借条显示“代洪鹤”借到李洪艳转账50万元，分期还款协议显示“代洪鹤”承诺自2020年1月至2027年7月分80期偿还借款50万元，银行卡交易流水显示2018年3月19日、4月4日向“代洪鹤”分别转支15万元、30万元。 2020年1月16日，张济丽驾驶机动车来到徐建功居住的居民小区以拉横幅的方式，要求徐建功返还借款15万元。张济丽称，李洪艳于2017年5月31日出具借条前，徐建功以现金方式返还了本金1万元。 2020年1月10日至1月11日，张济丽与李洪艳互发微信。在两人的聊天中，张济丽对李洪艳称“他在耍我”、“你说咱三人互相你给他打条他给我打条就完事，就这样很有道理的”、“亲戚才不能这样害我们，那是我们的血汗钱”、“徐建功借我钱在放高息”，李洪艳劝张济丽要理智，做法不要太激进了。 法庭审理中，张济丽另向法庭提交了如下证据： 证据一、借条五份，落款日期依次为2014年3月27日、2015年4月19日、2015年4月30日、2015年9月24日、2015年10月28日，金额依次为4万元、3万元、3万元、3万元、3万元，载明的出借人均为张济丽、借款人均为徐建功、交付方式均为现金，其中第一份为原件，其余四份均为照片打印件。张济丽主张：该五份借条共同构成了本案借款本金16万元，第一、二、三笔借款的出借款项为家中存放的现金，第四笔借款的出借款项为银行卡现金支取2.5万元，其余0.5万元为家中存放的现金，第五笔借款的出借款项为银行卡现金支取3.1万元中的3万元；张济丽与徐建功、李洪艳对账后，徐建功未完全撕毁第一份借条，并由张济丽取回，其余四份在徐建功撕毁前由张济丽用手机拍照留存。张济丽欲证明，其以现金方式将借款16万元交付给徐建功。 徐建功质证称：对第一份借条的真实性无异议，但系徐建功向张济丽还款时，张济丽同意将该笔款项出借给李洪艳，并由徐建功直接交给李洪艳，由李洪艳向张济丽出具借条，出于亲属之间的信任，徐建功未要求张济丽当面将该份借条撕毁或取回原件；其余四份借条系拍摄的照片，不是原件，徐建功对真实性不予认可。 李洪艳质证称：该五份借条均系徐建功出具，李洪艳无法确认真实性；若属实，足以证明徐建功所讲的徐建功系中间人、李洪艳系借款人为虚假陈述。 证据二、张济丽于2019年11月28日与徐建功之间的通话录音一份，欲证明向徐建功索要借款。 徐建功质证称：内容不完整，前面被删除了，后面徐建功一直主张是李洪艳向张济丽借款，并非徐建功向张济丽借款。 李洪艳质证称：该证据内容非常简单，缺乏完整性，没有证明力，无法证实实际借款人为李洪艳。 证据三、拍摄于2020年1月4日的录像一份，欲证明张济丽询问徐建功、李洪艳如何还款。 徐建功质证称：该录像黑屏，没有显示内容，里面也没有徐建功的声音，徐建功对该录像不知情，并且录像中双方都是想把责任推到徐建功身上的意思，对此徐建功不认可。 李洪艳质证称：里面有李洪艳的声音，但不足以证实系李洪艳借了张济丽的钱，李洪艳也没有明确表示由其偿还张济丽的钱，故无法证实原告的主张。 证据四、张济丽于2020年1月6日与徐建功之间的录像一份，欲证明再次向徐建功索要借款。 徐建功质证称：录像缺乏完整性，是经过剪辑的一小部分，声音嘈杂，听不清楚，没有证明力。 李洪艳质证称：该证据内容非常简单，缺乏完整性，没有证明力，无法证实实际借款人为李洪艳。 徐建功另向法庭提交了如下证据： 证据五、徐建功分别于2020年1月2日、1月15日与李洪艳之间的通话录音二份。第一份录音欲证明，李洪艳明确认可其向张济丽借款，并且承担还款责任；第二份录音欲证明，李洪艳明确多次认可张济丽将15万出借给李洪艳，应当由李洪艳还款。 张济丽质证称：该二份录音系徐建功与李洪艳之间的行为，对张济丽不具有任何法律效力。 李洪艳质证称：第一份录音不完整，并非李洪艳向张济丽借款，系徐建功刻意将涉案款项往李洪艳身上推；第二份录音，不能证明李洪艳承认实际上借了张济丽的钱。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，当事人争议的焦点问题为：徐建功、李洪艳是否负有义务共同向张济丽返还借款本金并支付利息。民间借贷合同属于实践性合同，出借人负有义务举证证明其已经实际履行了交付出借款项。本案中，根据张济丽提交的银行卡交易流水所显示的现金支取、现金存入情况来看，其习惯于使用数额不菲的现金，并且张济丽以前担任厨师，其丈夫徐公华负责管理建筑工地，具备向借款人交付案涉款项的出借能力，故依法认定案涉出借款项已经实际交付。张济丽提交了五份借条，称共同构成了本案借款本金16万元。第一份借条原件由徐建功出具，其关于该借条现由张济丽持有的解释过于牵强附会，明显不符合常理；其余四份虽然系照片打印件，但是最后两份能够与张济丽自其银行卡现金支取情况相吻合。结合在案其他证据材料，一审法院认为张济丽提交的一系列证据形成完整的证据链，足以证实本案的实际借款人为徐建功。李洪艳从事商事活动多年，具有完全民事行为能力，对在落款日期为2017年5月31日的借条中作为借款人签名、捺印应当具有相当的经验与认知，其未提交证据证明出具时存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不真实的情形，故依法予以认定。根据法律规定，所谓债务转让，是指合同债务人通过协商，将合同债务全部或者部分转让给第三人承担的行为；所谓债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”李洪艳向张济丽出具的借条并没有明确约定债权人张济丽同意债务人徐建功将19万元的债务转让给李洪艳承担。在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，应当推定为不免除债务人的履行义务。因为民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定，以及交易习惯或者当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。因此，本案并非债务转让，而更加符合债务加入的法律特征，徐建功、李洪艳负有义务共同向张济丽返还借款本金并支付利息。因张济丽自认徐建功已于2017年5月31日前以现金方式返还本金1万元，故截止2017年5月31日尚欠借款本金为15万元、利息为28125元。除此之外，徐建功、李洪艳还应当以15万元为基数，按照年利率24%计算，共同向张济丽支付自2017年6月1日起至实际给付之日止的利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决： 一、徐建功、李洪艳于本判决生效之日起十日内共同向张济丽返还借款本金15万元、支付截止2017年5月31日的利息28125元；二、徐建功、李洪艳于本判决生效之日起十日内共同向张济丽支付自2017年6月1日起至实际给付之日止的利息（以15万元为基数，按照年利率24%计算）；三、驳回张济丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，减半收取2100元，由张济丽负担168.5元，徐建功、李洪艳共同负担1931.5元。 本院二审期间，被上诉人未提交新的证据。上诉人提交中国工商银行黄岛支行银行流水，以证明上诉人于2014年8月15日提取现金4万给被上诉人。被上诉人质证称，对证据真实性没有异议，对证明事项有异议，该证据上诉人一审可以取得，不属于新证据，只是上诉人的取款情况，不能证明款项给了被上诉人。上诉人申请证人张某出庭作证，以证明4万元上诉人已经偿还。被上诉人认为证人证言不应采信，被上诉人与证人存在几起诉讼案件，之间存在利害关系，双方之间有矛盾冲突，且证人证言前后矛盾，不能证明其主张的事项。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为徐建功是否应当偿还本案借款。一审法院认定徐建功应当偿还本案借款并无不当，具体分析如下：一、张济丽丈夫徐公华与徐建功系堂兄弟关系，徐建功与李洪艳系朋友关系；二、张济丽主张徐建功向其借款，提交了五份借条，其中借条原件一份、借条照片打印件四份，徐建功并未对借款事实予以否认；三、徐建功抗辩其向张济丽的借款已偿还，假设一审判决对徐建功为借款人的认定成立，原借条系由徐建功出具，那么撕毁借条，由李洪艳出具借条，应理解为徐建功的债务转移给李洪艳。但本案结合张济丽与李洪艳微信记录、张济丽与徐建功的通话录音、张济丽到徐建功住处拉横幅要求还款的行为，可见张济丽并不认可徐建功已偿还完毕款项，也不认可徐建功的债务已转移给李洪艳、徐建功不再承担还款义务；四、徐建功在与张济丽的通话内容显示：“张济丽：你是从我手里借的钱，你应该你还，我得向你要钱，你明白吧建功。徐建功：七嫂，当初我没给你说明白，是怎么，你别忘了当初是经过你同意的。张济丽：我怎么同意了……”。徐建功未对张济丽持有的借条原件作出合理解释，也未提交有效证据证明其所借款项已全部清偿；五、徐建功主张系李洪艳实际借了相关款项，对此张济丽、李洪艳均予以否认，目前也无证据证明李洪艳实际收到了张济丽的借款。 综上，徐建功的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3863元，由徐建功负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十二月十日 法官助理 冯耀辉 书记员王越