广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4449号 上诉人（原审被告）：黄秀恒，男，1974年10月12日生，住广西壮族自治区罗成仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：兰云锋，柳州市柳江区拉堡法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：广西兆泰送变电工程集团有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳石路****，统一社会信用代码：91450200759762799T。 法定代表人：罗立军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张志龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：李前惠，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：覃永坤，男，1984年11月21日出生，壮族，住广西壮族自治区宜州市。 委托诉讼代理人：吴磊，广西正营律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄若标，男，1969年7月3日出生，壮族，住广西壮族自治区宜州市。 委托诉讼代理人：谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛华盛，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西宣霖劳务服务有限责任公司柳州分公司，住所地 ：广西壮族自治区柳州市和平路2号A2区18号门面，统一社会信用代码：91450204348484982R。 负责人：孟小军，经理。 委托诉讼代理人：梁宇杰，广西佑成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西宣霖劳务服务有限责任公司，住所，住所地：广西壮族自治区南宁市白沙大道**南国花园商城****房**社会信用代码：91450100566766267M。 法定代表人：覃柳云，总经理。 委托诉讼代理人：梁宇杰，广西佑成律师事务所律师。 上诉人黄秀恒、广西兆泰送变电工程集团有限公司（兆泰公司）因与被上诉人覃永坤、黄若标、广西宣霖劳务服务有限责任公司柳州分公司（宣霖柳州分公司）、广西宣霖劳务服务有限责任公司（宣霖公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兆泰公司提出上诉请求：1.请求撤销（2019)桂0223民初1338号民事判决的第二项，并判决上诉人不需要对被上诉人覃永坤的损失承担连带赔偿责任。2.判令被上诉人承担本案的一审和二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以被上诉人黄秀恒与被上诉人宣霖柳州分公司签订的施工合同的时间晚于被上诉人覃永坤受伤的时间,从而认定上诉人与黄秀恒存在事实上的建筑施工合同关系，并推定上诉人应当与黄秀恒对覃永坤的损失承担连带赔偿责任，这完全属于认定事实错误。1.2016年7月6日，上诉人通过招投标程序取得了“柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段”的项目工程。2016年7月28日，上诉人与广西电网有限责任公司柳州供电局签订《(兆泰）柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段施工合同》（以下简称施工合同），施工合同约定，工程项目包括31个工程子项目，计划开工日期为2016年7月30日，计划竣工日期为2017 年12月30日，以及其他约定。上诉人为完成施工项目，将施工合同中的全部施工的劳务工作，分包给了与其存在长期合作关系的宣霖柳州分公司。2.为了同步完成施工合同约定的工程项目，宣霖柳州分公司就施工工程范围、工程量等进行划分后，将施工合同中的31个工程子项目分由七个施工队负责。为利于工程管理和结算，宣霖柳州分公司与上诉人分别签订了七份《工程劳务分包合同》。从2017年1月起，上诉人根据宣霖柳州分公司完成的工程量，对31个工程子项目按进度支付了相应的劳务款，宣霖柳州分公司向上诉人提交了相应的增值税发票、上诉人就施工合同中的31个工程子项目的全部劳务工作均由宣霖柳州分公司完成。各个施工队系被上诉人宣霖柳州分公司的队伍，由宣霖柳州分公司进行管理，并由宣霖柳州分公司向各个施工队支付劳务报酬。对于宣霖柳州分公司是否与施工队签订有劳务分包合同，以及签订时间及内容，这都是宣霖柳州分公司的工作范围，上诉人作为发包人无法得知，且《工程劳务分包合同》第十条约定宣霖柳州分公司不得将劳务作业转包或再分包给他人。3.对于施工合同中的第30项(110KV龙田站十里亭线改建工程)和第31项（110KV龙田站新出03、04线和220KV城关站北开五里亭I、II线网架完善工程)，上诉人与宣霖柳州分公司签订了《工程劳务分包合同》，合同约定工程款为110万。后上诉人与宣霖柳州分公司签订《施工劳务分包合同补充协议》，将原合同金额由110万元调增至130万。这一份《工程劳务分包合同》是由被上诉人黄秀恒的施工队所完成。2018年9月29日至2019年8月29日期间，上诉人分六次将累计1252920元的劳务报酬转款到宣霖柳州分公司的银行账户内，尚余47080元待审计完毕后支付。从付款金额上可知，施工合同中的第30项和第31项的劳务工作，从始至终都是宣霖柳州分公司雇请人员完成施工。4.上诉人在覃永坤发生事故后得知，在被上诉人黄秀恒的施工队中，被上诉人覃永坤是由被上诉人黄若标（即小包工头）所雇请的劳务人员。覃永坤在民事起诉状及庭审中，均认可上诉人是案涉工程的发包人，宣霖柳州分公司是承包人，黄秀恒是宣霖柳州分公司的再分包人。宣霖柳州分公司没有提交任何有效证据推翻黄秀恒与宣 霖柳州分公司的劳务分包关系。因此，不能以宣霖柳州分公司单方面的陈述来割断在整个第31个工程子项目的施工过程中宣霖柳州分公司与黄秀恒之间的劳务分包关系。5.一审庭审中，被上诉人黄秀恒认为其与宣霖柳州分公司系劳务分包关系，且称完成工作到一定程度上，宣霖柳州分公司才给签订劳务分包合同，签订劳务分包合同后才能支付劳务报酬。黄秀恒的做法符合电力施工行业习惯。因此，虽然黄秀恒与宣霖柳州分公司签订的《劳务施工合同》的落款时间为2018年7月13日，但不能以《劳务施工合同》上的合同签署时间来否认黄秀恒与宣霖柳州分公司之间在签订合同之前存在的劳务分包关系，从而推断在签订《劳务施工合同》之前黄秀恒与宣霖柳州分公司没有劳务关系。综上所述，被上诉人黄秀恒的施工队，是被上诉人宣霖柳州分公司为完成与上诉人就施工合同第30项和第31项所签订的《工程劳务分包合同》的施工项目而雇请的队伍，因此，雇佣覃永坤的人员分别为黄若标、黄秀恒和宣霖柳州分公司，覃永坤与上诉人没有雇佣关系，一审法院判决上诉人对覃永坤的损失承担连带赔偿责任没有事实上和法律上的依据。二、一审法院认定被上诉人黄若标“只是施工的召集人且并没有因此获利”为由,从而否定被上诉人黄秀恒与被上诉人黄若标之间存在转包关系，这种认定是错误的，导致了判决错误。庭审后，上诉人查询到，2019年2月22日，黄秀恒与黄若标的施工队伍之间的结算，均是按照完成工作量来计算的，其中包含了付给伤者（即覃永坤）的30万元。综上所述，覃永坤作为黄若标、黄秀恒雇请的劳务人员，其参与上诉人分包给宣霖柳州分公司的工程劳务的施工，并在施工过程中发生损害。覃永坤与上诉人之间不存在雇佣关系，一审法院判决上诉人对覃永坤的损失承担连带赔偿责任没有事实上和法律上的依据。三、一审判认定事实只是根据某一部分材料来判决，对事实存在的证据置之不理。兆泰公司与宣霖柳州分公司关于柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段签订的第一份工程劳务分包合同，合同价是暂订价84万元，合同没有签订时间，但兆泰公司于2016年12月20日支付了第一批工程款10万元给 宣霖公司，合同已经生效。合同中明确了劳务分包范围是：柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段。证明兆泰公司把柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段全部劳务分包给了宣霖公司。在合同第五部分中写明了合同价款是暂定价，至今合同还没有结算，所以合同从开始到现在一直是有效的。覃永坤受伤发生在合同有效期内，所以宣霖公司应对此事负责并赔偿。至于出现多份劳务合同，是因为劳务公司在提供劳务过程中发现工程劳务费增加而补充签订的，后续所签订的合同均是原工程项目第一份劳务分包合同的补充协议（合同）,而不是另外新工程项目的劳务分包合同。而且在所签订的工程劳务分包合同第五条款均明确，“该合同价包含乙方向保险公司购买该项目工程险的保费支出”。合同第十二条款第10条明确“乙方必须与每个劳务人员签订劳动合同，并负责为施工现场从事危险作业的人员购买相关保险”，宣霖柳州分公司未履行该合同相关条款购买保险，应当承担不利后果。四、一审法院根据QQ聊天记录就认定兆泰公司与宣霖柳州分公司签订的工程劳务分包合同是在2018年6月15日之后，依据明显不充分。理由如下：1.QQ聊天记录中黄晓平叫孟文雅做三个补充协议，其中一个柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段，合同金额是110万元，并明确是补充协议，而不是新的合同，应是原双方签订的一份工程劳务分包合同的合同金额由84万元调增至110万元,并不是新签订的110万元合同。2.一审法院判决书中第13页第四段中认定了宣霖柳州分公司原申请对双方所签订的110万元的工程劳务分包合同的签订时间进行鉴定,但是因为没能提供作对比的文件材料被柳州市中级人民法院司法技术鉴定科作退卷处理。由此可见，宣霖柳州分公司自身都认为依据提供的QQ聊天记录是无法认定该合同是在2018年6月15日之后签订的，否则没必要申请鉴定。 针对兆泰公司的上诉，黄秀恒辩称，同意兆泰公司的上诉意见，从合同名称就可以看出分包的是整个1标段的工程，而不是1标段的某一部分的支项目。实际是根 据工程完成量来调整工程款，并不是先拨款再施工，宣霖柳州分公司应对整个1标段的工程购买保险。 针对兆泰公司的上诉，覃永坤辩称，一审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。但对覃永坤的女儿抚养费计算错误，根据最高人民法院的相关司法解释，后续的治疗费是经过司法鉴定作出结论了，应该支持。 针对兆泰公司的上诉，黄若标辩称，兆泰公司称黄秀恒将涉案工程承包给黄若标不是事实，黄若标跟覃永坤一样都是打工的，都要听从黄秀恒的工作安排。两人的报酬是一样的，黄若标只是因为与覃永坤是亲戚的关系介绍覃永坤到工地做工而已，对事故的发生不存在任何过错，事故发生后由于亲戚关系，黄若标从黄秀恒领取的相关医疗费用再转交给覃永坤，这是符合一般的生活逻辑的，不能因此推定黄若标是包工头，因此一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回兆泰公司的上诉请求。 针对兆泰公司的上诉，宣霖公司与宣霖柳州分公司共同辩称，1.虽然到目前为止，1标段的劳务部分都分包给了宣霖柳州分公司，但并不是一次性分包，而是在3年时间内陆陆续续分包。每一个子项目对应的合同是不一样的，宣霖柳州分公司在2018年7月13日签订的合同对应的是30和31项目。2.我方在一审当中提交的公证书表明，该110万元的合同刚好印证了在鹿寨做的30和31的子项目。1标段怎么分配怎么划分，都是由兆泰公司决定的，决定之后才发通知给宣霖柳州分公司，宣霖柳州分公司才根据兆泰公司的决定制定相应税点的合同。3.在一审庭审当中黄秀恒陈述本案的工程项目是从兆泰公司承接的，承接之后工人就进场施工，直到2018年7月13日才与宣霖柳州分公司签订合同。因此兆泰公司要求宣霖柳州分公司承担赔偿责任没有事实依据。4.关于鉴定的问题，覃永坤在提交的一审证据劳务分包合同的复印件和兆泰公司提交的原件签字的位置是一模一样的，复印件没有日期，原件却有日期，从常理分析，这明显是兆泰公司为了逃避法律责任事后伪造的。 黄秀恒提出上诉请求：一、依法撤销鹿寨县人民法院(2019)桂0223民初1 338号民事判决书；改判为覃永坤因身体受伤造成的各项经济损失共927627.88元，优先由兆泰公司在建筑工程人身损害险的责任范围内先予承担，不足部分由黄若标承担，再不足由黄秀恒（即承担选任过错责任）承担，兆泰公司对上诉人承担连带赔偿责任。二、本案诉讼费由被上诉人黄若标和兆泰公司共同承担。事实与理由：一审判决认定黄若标不承担覃永坤损失的赔偿责任错误。实际情况是黄秀恒承揽下该工程后，转包给黄若标，双方没有签订转包合同，只是口头约定由黄若标承包施工，具体施工由黄若标找工人做，黄秀恒按每基2500元支付报酬。从工人进场到2019年4月30日这段时间，都是黄秀恒按照工程进度向兆泰公司请款，由兆泰公司转账给宣霖柳州分公司，再由宣霖柳州分公司转至黄若标指定的账号上，最后由黄秀恒按照黄若标实际完成的工程进度，通过银行转账或者微信支付来支付工程款。施工人员的工资都是由黄若标发放，具体按什么标准发放都是黄若标定的，黄秀恒并不清楚，后由于黄若标拖欠工人工资的问题，工人闹到兆泰公司，兆泰公司就要求宣霖柳州分公司根据黄秀恒、黄若标提供的账号和数据，直接把工人工资发放到工人银行卡里。所以，2019年4月30日后的工程款就以此方式发放（宣霖柳州分公司在一审中提供的转账凭证可以佐证工程款的发放情况），同时上诉人黄秀恒对工人的管理、安排工作和监督都是没有权利的，上诉人黄秀恒只是有权对劳动成果进行验收。覃永坤的意外受伤住院，黄秀恒于2018年5月28日至2019年1月31日期间，分83次以微信支付及银行转账形式支付工程款和覃永坤的医药费给黄若标，共计397400元，其中垫付覃永坤的医药费277950.75元，工程款119449.25元。因为黄秀恒不认识覃永坤，覃永坤是黄若标聘请的施工人员，所以覃永坤的医药费都是黄秀恒转给黄若标，由黄若标再给覃永坤，同时黄若标领取的工程款119449.25元也恰好也证明了黄若标是下级承包商，否则不会出现收到工程款的情况。通过以上事实可以确定，黄若标才是覃永坤的实际雇主，所以黄若标应当承担覃永坤损失的赔偿责任。二、柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段工程的 建筑工程人身伤害险的问题按照《建筑工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”由此可见该条款为强制性规范，是施工的前置条件。本案的总包方兆泰公司在申请领取施工许可证的时候应当为“柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段工程”购买了建筑工程人身意外伤害险，然后施工人员才能进场作业，属强制性投保。但是，施工人员覃永坤于2018年5月进场作业了几天后因挖坑出现塌方导致受伤入院，直至2020年8月一审结束，也没见兆泰公司向保险公司申请理赔，导致覃永坤在高额医疗费前入不敷出。由于兆泰公司不购买强制的人身意外伤害险，那么理应为自己的不作为买单（就如车辆的强制保险一样），承担起建筑工程人身伤害险应当承担的赔偿责任。综上所述，一审法院在认定事实部分存在错误，恳请二审法院在查明事实真相的基础上予以改判，维护上诉人的合法权益。 针对黄秀恒的上诉，兆泰公司辩称，保险不应由我公司购买，因为我公司跟覃永坤之间不存在劳务关系。黄秀恒是代表宣霖柳州分公司提供劳务的，黄若标是黄秀恒请来的一个小包工头。覃永坤应该是黄若标请来的，黄秀恒在出事之前都不认识覃永坤。黄若标因为被拖欠工钱的事，曾带工人去我公司追要工程款，我公司叫黄秀恒跟黄若标结算时按照工程量进行结算，这件事也可以证明黄若标是包工头。 针对黄秀恒的上诉，覃永坤辩称，一审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。但对覃永坤的女儿的抚养费计算错误，根据最高人民法院相关司法解释，后续的治疗费经过了司法鉴定，应该予以支持。 针对黄秀恒的上诉，黄若标辩称，黄秀恒称其将涉案工程承包给黄若标不是事实，黄若标跟覃永坤一样都是打工的，都要听从黄秀恒的工作安排。两人的报酬是一样的，黄若标只是因为与覃永坤是亲戚的关系介绍覃永坤到工地做工而已，对事故的发生不存在任何过错，事故发生后由于亲戚关系，黄若标从黄秀恒领取的相关 医疗费用再转交给覃永坤，这是符合一般的生活逻辑，不能因此推定黄若标是包工头，因此一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄秀恒的二审上诉请求。 针对黄秀恒的上诉，宣霖公司与宣霖柳州分公司辩称，宣霖柳州分公司与黄秀恒签订的施工合同是2018年7月13日，所以双方形成的劳务关系是2018年7月13日，本案发生事故的时间在合同签订之前。因此我方不应该承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁判。 覃永坤向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令黄若标、黄秀恒、宣霖柳州分公司、宣霖公司、兆泰公司共同承担连带责任赔偿给覃永坤经济损失人民币1615775.88元；2.本案诉讼费、保全费用由黄若标、黄秀恒、宣霖柳州分公司、宣霖公司、兆泰公司承担。 一审法院认定事实：一、2018年5月28日上午，覃永坤和工友兰建丰在鹿寨县线路改造项目46号铁塔基础坑内进行挖坑作业，坑上由其他工友负责吊运清理挖出的泥土。上午11时30分许，坑旁的大块泥土塌方压住正在作业的覃永坤身上，兰建丰从泥土中爬出。覃永坤被救出后被120急救车送到鹿寨县中医医院进行救治并将事故报告给黄秀恒。覃永坤在鹿寨县中医医院住院1天，鹿寨县中医医院对原告的入院诊断为：多发伤。1.右侧第4-12肋骨骨折及左侧第5、12肋骨骨折并血胸；2.双肺挫裂伤；3.胸12椎体及附件爆裂性骨折并双下肢瘫痪；4.右侧第12肋骨脱位；5.胸11、腰1椎双侧横突骨折；6.腰2、3、4、5椎右侧横突骨折；7.腹部闭合性损伤？因病情严重覃永坤于2018年5月29日转到柳州市工人医院脊柱外科住院手术治疗至2018年6月11日，住院13天。柳州市工人医院对覃永坤的入院诊断为：1.Ｔ12椎体爆裂性骨折；2.Ｔ11／12胸椎脱位；3.胸髓损伤并双下肢瘫痪；4.胸部外伤：肺挫裂伤、肋骨多发骨折、胸腔积血；5.胸腰椎多发骨 折。覃永坤2018年6月11日转入柳州市工人医院康复科住院至2019年2月1日，住院235天，柳州市工人医院出具疾病证明书处理意见：1.好转出院；2.加强营养；3.住院期间留陪护一名；4.全休一月；5.定期复查相关影像学检查，了解病情恢复情况。本次事故导致覃永坤受伤住院总计249天，黄秀恒等支付住院费用总计277950.75元，覃永坤支付柳州市工人医院门诊治疗费用408元，购买护理用品费用260元，住院期间支付给广西新生活后勤服务管理有限公司护工费436元。另，覃永坤在鹿寨县中医医院住院期间，黄若标预交押金4000元。 覃永坤出院后，于2019年4月10日委托河池市一舟司法鉴定所对覃永坤本次事故造成的残疾等级、后续治疗费、护理依赖等级进行鉴定，该所于2019年4月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人覃永坤本次事故损伤所受到的残疾程度分别评定为：1.肋骨骨折残疾程度为九级；2.脊髓损伤致双下肢截瘫残疾程度为一级残疾。（二）被鉴定人覃永坤本次损伤致其需要大部分护理依赖。（三）被鉴定人覃永坤脊柱部骨折并椎管狭窄内固定术后内固定物取出后续治疗费（包括住院费、手术费、治疗费等）约需要人民币15000元。（四）被鉴定人覃永坤双下肢截瘫大小便失禁后期康复治疗后续费用（包括活动训练、理疗等）每月需人民币1200元。覃永坤为此支付鉴定费用2900元。黄秀恒对以上鉴定结论有异议，申请对覃永坤的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费重新鉴定，通过柳州市中级人民法院司法技术管理科委托广西柳州市明桂司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人覃永坤本次损伤胸腰椎分别构成二级、十级伤残；损伤肋骨构成十级伤残。2.被鉴定人覃永坤本次损伤胸腰椎构成大部分护理依赖。3.被鉴定人覃永坤本次损伤胸腰椎后续治疗费用依据临床康复情况而定。 二、覃永坤的父母覃宝明（1957年3月1日出生）、廖菊丽（1959年4月5日出生）共同生育有2个儿子，即覃永奎、覃永坤，覃永坤与黄丽萍于2012年4月25日共同生育一女覃诗含。 三、兆泰公司与宣霖柳州分公司存在长期合作关系，双方签订有一份工程劳务 分包合同，工程名称为：柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段。合同价款暂定为1100000元（后双方又签订了一份施工劳务分包合同补充协议，合同标的金额增至130万元），该合同包含宣霖分公司向保险公司购买该项目工程险的保险费支出，完工后按实际工作量调整。劳务报酬由宣霖柳州分公司向兆泰公司提出书面申请，兆泰公司按进度比率进行拨付。合同约定：兆泰公司的义务（摘录）：负责组织作业人员进场前的安全教育和考试，按本合同约定，向宣霖柳州分公司支付劳动报酬和法定保险费用。宣霖柳州分公司的义务（摘录）：宣霖分公司必须与每个劳务人员签订劳动合同，并负责为施工现场从事危险作业的人员购买相关保险。另：宣霖柳州分公司对作业范围内的安全生产管理负责，兆泰公司因未履行本合同所规定的责任和义务的，且与所发生的安全事故构成因果关系的，承担连带管理责任。所发生事故造成的损失，如保险公司不能全额赔付的，按兆泰公司承担30%、宣霖柳州分公司承担70%的比例分配承担剩余损失。 2018年7月13日，宣霖柳州分公司与黄秀恒签订劳务施工合同，双方约定：宣霖柳州分公司负责对黄秀恒方的劳务人员进行安全生产、劳动纪律的教育和培训；黄秀恒负责为施工现场从事危险作业的人员购买相关保险； 兆泰公司与宣霖柳州分公司签订的工程劳务分包合同没有开工日期和竣工日期，也没有合同订立日期。兆泰公司提交的其归档的兆泰公司与宣霖柳州分公司签订的工程劳务分包合同内容完全相同，有计划开工日期（2017年3月5日）、竣工日期（2018年12月1日）、合同订立时间（2017年3月6日），兆泰公司陈述，该公司与宣霖柳州分公司签订的所有工程劳务分包合同均未没有开工日期和竣工日期，也没有合同订立日期，同时认可有日期的合同是归档或者请款时才补签的日期。 四、宣霖柳州分公司提交的其公司职员孟文雅与兆泰公司的资料员黄晓平于2018年6月15日的QQ聊天记录中，黄晓平叫孟文雅做三个新的补充协议，其中一个是柳州供电局2016年第一批次10千伏及以下电网1标段，合同金额11000 00元。 五、宣霖柳州分公司的资质情况，资质专业及等级：架线工程作业劳务分包（不分等级）、砌筑作业分包二级、水暖电安装作业分包（不分等级）、脚手架搭设作业分包（不分等级）、钢筋作业分包贰级、模板作业分包贰级、焊接作业分包贰级、混凝土作业分包（不分等级）、抹灰作业分包（不分等级）。 另，宣霖柳州分公司申请:(1)申请依法委托鉴定被告兆泰公司作为证据提交的《工程劳务分包合同》第一页“2017.3.5、2018.12.31”字迹的形成时间，第八页“2017.3.10”字迹的形成时间；（2）申请对兆泰公司作为证据提交的《工程劳务分包合同》第一至七页的两个骑缝章、完整性和形成时间进行鉴定。宣霖公司柳州分公司申请的鉴定因没能提供作对比的文件材料，柳州市中级人民法院司法技术鉴定科作退卷处理。 该院依据覃永坤的保全申请，于2020年2月27日作出裁定，冻结黄若标的银行存款80000元，冻结黄秀恒的银行存款80000元。 双方有争议的事实为覃永坤的雇主是谁？黄若标、黄秀恒、宣霖柳州分公司、宣霖公司、兆泰公司之间是什么关系？ 一审法院认为，本案争议焦点一为：覃永坤诉请的各项损失的计算是否符合法律规定？争议焦点二为：覃永坤及黄若标、黄秀恒、宣霖柳州分公司、宣霖公司、兆泰公司间的法律关系？争议焦点三为：黄若标、黄秀恒、宣霖柳州分公司、宣霖公司、兆泰公司之间应如何承担覃永坤的损失？ 针对焦点一：该院结合相关法律规定及参照《2019年广西交通事故人身损害赔偿项目计算标准》对覃永坤的损失确认如下：1.覃永坤请求医疗、护工费（覃永坤自行支付部分）5104元，有相关票据证实，根据覃永坤提供的票据计算，医疗费408元、护工费436元，购买护理用品260元，合计为1104元，覃永坤提交的住院押金单4000元交款人为黄若标，不是覃永坤的损失，其请求赔偿，该院不予支持，该院确认覃永坤垫付的医疗费用为1104元（含护工费、护理用品）。 2.覃永坤请求住院伙食补助费100元/天×249天=24900元，计算正确且符合法律规定，该院予以确认；3.覃永坤请求住院护理费131.96元／天×249天=32858.04元，覃永坤住院期间由其妻子黄丽萍护理，按农、林、牧、渔业标准计算，符合法律规定，该院支持；4.覃永坤请求残疾赔偿金12435元／年×20年×100%=248700元，覃永坤的伤残等级经重新鉴定后，其伤残程度为1个二级、2个十级伤残，故覃永坤请求残疾赔偿金计算正确且有法律依据，该院予以确认；5.覃永坤请求后期护理费48166元／年×20年×80%=770656元，覃永坤请求按农村标准48166元／年计算大部分护理依赖20年，根据覃永坤的伤情，其计算护理费的标准及方法符合法律规定，该院认可，但护理期限应根据覃永坤的年龄、健康状况等因素确定其护理年限，该院酌定覃永坤的护理年限为10年，10年之后如仍需护理，覃永坤可另行向被告主张，故护理费暂确定为48166元/年×10年×80%=385328元，对其诉请过高部分暂不支持。6.覃永坤请求取内固定物后续治疗费15000元及后期康复治疗后续费288000元，对方对内固定物取出的治疗费用15000元没有异议，该院认可。后期康复治疗后续费288000元，经过重新鉴定，鉴定意见为本次损伤胸腰椎后续治疗费用依据临床康复情况而定，故待覃永坤实际支出后再另行主张权利，该院对该费用不予支持。7.关于误工费36816.84元，覃永坤共住院249天，出院医嘱全休一个月，覃永坤请求131.96元／天×279天=36816.84元，河池市一舟司法鉴定所于2019年4月23日作出司法鉴定意见，覃永坤请求计算误工费的时间为279天，按131.96元／天计算，未违反法律规定，该院支持。8.覃永坤请求鉴定费2900元，是覃永坤因鉴定而实际支出的合理费用，该院支持；9.关于被扶养人生活费138021元，覃永坤母亲廖菊丽出生于1959年4月5日，作出残疾鉴定时刚满60岁，其计算10617元/年×20年÷2人=106170元。覃永坤女儿覃诗含出生于2012年4月25日，覃永坤只计算6年，该院准许，即10617元／年×6年÷2=31851元，合计被扶养人生活费138021元，该院予以确认。10.覃永坤请求精神抚慰 金50000元，本次事故覃永坤构成1个二级、2个十级伤残，在身体上承受一定痛苦，精神上造成一定的伤害，根据当地的生活水平，当事人过错程度、受害人受伤害的程度和赔付人的赔付能力确定，该院酌定覃永坤的精神损害抚慰金为40000元。11.覃永坤请求交通费2820元，其提供的不是交通费票据，而是物业费票据，但确实为必要支出的费用，该院酌情确定交通费为2000元。以上合计费用1104元+24900元+32858.04元+248700元+385328元+15000元+36816.84元+2900元+138021元+40000元+2000元=927627.88元。 针对焦点二和焦点三，首先确定覃永坤的工资由谁发放。从本案查明的事实来看，覃永坤是黄若标的侄女婿，经黄若标介绍一同做工，后两人均到鹿寨县线路改造项目46号铁塔基础坑内进行挖坑作业，工作几天后发生事故受伤，覃永坤相关的工资结算有时由黄若标负责收集工作情况，报送给黄秀恒，黄秀恒再提供给宣霖柳州分公司，委托宣霖公司柳州分公司发放。覃永坤与黄若标均受雇于黄秀恒，两人的劳动成果直接受益者系黄秀恒，故黄秀恒为实际雇主，双方的行为性质符合雇佣法律关系的特征。黄秀恒称其将工程承揽给黄若标，但是，从转账记录、工资报酬支付流程来看，能够证明黄若标的工资也由黄秀恒收集并支付，黄若标只是施工的召集人且并没有因此获利，覃永坤的报酬也不是由黄若标直接发放，黄秀恒也没有证据证明将本案工程转包给黄若标，黄若标未从中获益，不能证明黄秀恒与黄若标存在转包关系，黄秀恒作为覃永坤的雇主依法应当对覃永坤的损失承担赔偿责任，该院对黄秀恒的辩解意见不予采纳。 其次是黄秀恒、宣霖柳州分公司、兆泰公司之间的法律关系如何界定，是否存在违法分包等情形。 经庭审查明，宣霖柳州分公司职员孟文雅与兆泰公司的资料员黄晓平于2018年6月15日的QQ聊天记录中，黄晓平叫孟文雅做三个新的补充协议，其中一个是柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段，合同金额11000 00元。兆泰公司与宣霖柳州分公司签订的没有落款日期的工程劳务分包合同，合同的工程名称为柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网1标段，合同价款暂定为1100000元。据此可以认定兆泰公司与宣霖柳州分公司签订的工程劳务分包合同是在2018年6月15日之后。而黄秀恒雇用覃永坤到鹿寨县线路改造项目46号铁塔基础坑内进行挖坑作业，该工程地点在合同约定的柳州供电局2016第一批次10千伏以下配电网项目1标段内，覃永坤于2018年5月28日在工作中因塌方受伤，兆泰公司亦认可覃永坤在此受伤的事实。此时，兆泰公司与宣霖柳州分公司尚未签订工程劳务分包合同，覃永坤又是黄秀恒雇请的施工人员，黄秀恒在未与宣霖柳州分公司签订劳务施工合同之前，工人已进场施工，而工程又属于兆泰公司，据此可以认定兆泰公司与黄秀恒存在事实上的建筑施工合同关系，兆泰公司将工程分包给没有资质的黄秀恒承包，且兆泰公司也没有对工人进行安全生产及劳动纪律的教育和培训，未在施工前购买相关保险，兆泰公司存在重大过错，依法应当与黄秀恒对覃永坤的损失承担连带赔偿责任，该院对兆泰公司不承担赔偿责任的辩解意见不予采纳。 宣霖柳州分公司于2018年7月13日与黄秀恒签订《劳务施工合同》，该合同是在覃永坤受伤之后双方才签订，虽然合同价款包含整个工程，宣霖柳州分公司与黄秀恒签订的合同约定宣霖柳州分公司必须与每个劳务人员签订劳动合同，并负责为施工现场从事危险作业的人员购买相关保险，但黄秀恒雇请的施工人员在黄秀恒签订合同之前已进场施工，双方签订的合同并没有约定先施工后签合同，导致宣霖柳州分公司无法对签订合同之前的施工人员进行签订劳动合同，购买相关保险，以及进行安全生产、劳动纪律的教育和培训。黄秀恒认为其与宣霖柳州分公司长期以来都是先进场施工，待工程施工到30%之后才与宣霖柳州分公司签订合同，而宣霖柳州分公司对此并不认可，且黄秀恒亦没有证据证明其观点。据此，宣霖柳州分公司对覃永坤在施工过程中受伤没有过错，不应对覃永坤的损失承担赔偿责任，该院对黄秀恒的辩解意见不予采纳，对宣霖柳州分公司的辩解意见予以采纳。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，兆泰公司与黄秀恒形式上与没有签订相关的施工合同，但事实上是由兆泰公司将工程发包交给黄秀恒施工，要求黄秀恒之后与宣霖柳州分公司签订施工合同。本案中，兆泰公司作为发包人，黄秀恒作为分包人，覃永坤为实际施工人，黄秀恒依法应当对覃永坤损失承担赔偿责任，兆泰公司对覃永坤的损失与黄秀恒承担连带赔偿责任。该院对覃永坤要求黄若标承担赔偿责任、宣霖柳州分公司、宣霖公司承担连带赔偿责任的意见不支持。对黄若标、宣霖柳州分公司、宣霖公司不承担赔偿责任的辩解意见予以采纳。对兆泰公司不承担赔偿责任的辩解意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，并经该院审判委员会讨论决定。判决：一、黄秀恒赔偿覃永坤因身体受伤造成的各项经济损失共927627.88元；二、广西兆泰送变电工程集团有限公司对覃永坤的损失与黄秀恒承担连带赔偿责任；三、驳回覃永坤对广西宣霖劳务服务有限责任公司柳州分公司、广西宣霖劳务服务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费19342元（覃永坤已预交17982元），保全费1320元，合计20662元，由覃永坤负担8238元，黄秀恒与广西兆泰送变电工程集团有限公司共同负担124 24元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据及争议的事实，本院认定如下：上诉人黄秀恒提交微信转账记录证明其一共转了53.85万元给黄若标，因黄若标对收到相应款项予以认可，本院对相关微信转账记录的真实性予以确认。但黄若标收到相应款项后，已将黄秀恒垫付的医疗费和覃永坤的工程款都转交给了覃永坤，虽然从黄秀恒提交的《结算单》可以证实事发后黄秀恒与黄若标以工程量结算工程款，但《结算单》的附表1表明双方结算的内容包括了黄若标与覃永坤在内的十几名工人的工资，不能排除黄若标系作为工人的代表进行结算。再结合一审庭审时宣霖柳州分公司陈述工人的工资单都是黄秀恒报送，黄秀恒同意宣霖柳州分公司的意见并补充陈述其是根据黄若标报送的情况向宣霖柳州分公司报送的，而工资都是黄秀恒委托宣霖柳州分公司直接支付给工人的，说明此前黄若标的工资亦统一由黄秀恒统一收集，黄若标应是工人与黄秀恒之间的联系人，在没有书面转包协议的情况下，仅凭转账记录和结算单不足以证实黄秀恒已将涉案工程转包给黄若标。 上诉人兆泰公司提交的证据1可以证明其与宣霖柳州分公司之间除了涉案项目的协议外还有另外一个协议是由84万元调整到110万元，且从宣霖公司提交的经过公证的QQ聊天内容看，相关的协议只标注了合同名称及合同金额，没有协议的具体内容，因宣霖柳州分公司与兆泰公司就涉案工程签订的7份合同中多份合同的工程名称都是柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段，不能排除聊天内容系双方对前述7份合同进行修改或再行签订其他协议的可能，故不能仅凭该聊天页面确定聊天内容所涉的协议的具体指向，并以此推定兆泰公司和宣霖柳州分公司签订涉案合同的时间是在聊天时间即2018年6月15日之后。上诉人兆泰公司提交的证据2系其向宣霖柳州分公司支付柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段工程款的凭证，宣霖柳州分公司对该份证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认，至于证明目的能否成立，本院将结合庭审查明的事实 在说理部分进行综合认定。 对于一审认定的事实，兆泰公司、宣霖公司与宣霖柳州分公司对一审关于QQ聊天内容的认定均提出了异议，经审查，一审在事实认定部分没有对聊天内容提到的相关协议是否是涉案项目的协议进行认定，但其认定的“黄晓平叫孟文雅做三个新的补充协议”应纠正为“黄晓平叫孟文雅做三个协议”。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，宣霖公司及宣霖柳州分公司二审答辩时明确认可，到目前为止兆泰公司已将柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网1标段的劳务部分都分包给了宣霖柳州分公司。关于黄秀恒如何取得涉案工程，黄秀恒在一审2020年6月11日的庭审笔录中明确其是在做别的工地的时候，兆泰公司项目部的项目经理要其一起去做涉案工程，但不能跟兆泰公司直接签订合同，只能和宣霖公司或宣霖柳州分公司签订合同，后其向兆泰公司项目部经理要了施工图纸进场施工。兆泰公司在黄秀恒陈述完毕后表示涉案工程是其项目部与黄秀恒谈的，图纸是其项目部给黄秀恒的。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，虽然覃永坤是经黄若标介绍进入施工队，黄若标还代表包括覃永坤在内的工人与黄秀恒进行结算，但覃永坤与黄若标一同做工，包括覃永坤与黄若标在内的工人工资都是由黄秀恒统一收集后报给宣霖柳州分公司，再委托宣霖柳州分公司进行发放，在没有书面转包合同的情况下，现有证据不足以认定黄秀恒把涉案工程转包给了黄若标，一审认定黄秀恒是黄若标与覃永坤的雇主 ，并由黄秀恒对覃永坤的损失承担赔偿责任并无不当。 关于兆泰公司、宣霖公司、宣霖柳州分公司的责任承担问题。《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款规定，建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。 该法第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。据此，因涉案工程是兆泰公司从广西电网有限责任公司柳州供电局承包，其承包涉案工程后将工程的劳务部分分包给宣霖柳州分公司，宣霖柳州分公司又将部分涉案工程转包给黄秀恒，兆泰公司作为承包方与劳务的发包方，宣霖柳州分公司作为劳务的承包方及转包方，对涉案工程的安全生产管理均具有法定的职责。虽然兆泰公司将涉案工程的劳务部分发包给有资质的宣霖柳州分公司，在选任上不存在过错，但其明确表示黄秀恒在与宣霖柳州分公司签订合同前，是其将施工图纸交给黄秀恒并准予其进场施工，说明其知道或者应当知道涉案工程最终的实际施工人是不具有相应资质和没有能力提供安全生产条件的黄秀恒，其对本案事故的发生存在过错，依法应与雇主承担连带赔偿责任。同时，虽然宣霖柳州分公司与黄秀恒签订合同的时间是在本案事故发生之后，但宣霖公司及宣霖柳州分公司二审答辩时明确认可，到目前为止兆泰公司已将柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网1标段的劳务部分都分包给了宣霖柳州分公司，宣霖公司及宣霖柳州分公司提交的QQ聊天内容不足以证实宣霖柳州分公司与兆泰公司就涉案工程签订合同的时间 在事故发生之后（具体原因前文已经论述）。即便合同的签订时间亦在事故发生之后，根据宣霖柳州分公司与兆泰公司就涉案工程签订的7份合同中多份合同的工程名称都是柳州供电局2016第一批次10千伏及以下配电网项目1标段，付款备注大部分亦均是1标段，不论是签订合同还是支付工程款都未对具体的子项目进行区分，而兆泰公司向宣霖柳州分公司支付第一笔工程款的时间早于事故发生时间，事故发生后宣霖柳州分公司仍跟黄秀恒签订合同，其与黄秀恒的合同以及与兆泰公司的合同都包含了事故发生的整个工程，没有剔除黄秀恒提前施工的部分，在无法查明其与兆泰公司合同关系实际成立的具体时间的情况下，应作出对其不利的推定，认定其与黄秀恒的合同关系在事故发生之前已经成立。宣霖柳州分公司将其承包的部分劳务转包给不具有相应资质和没有能力提供安全生产条件的黄秀恒，对本案事故的发生亦存在过错。因宣霖柳州分公司由宣霖公司开办设立，营业执照登记的类型是有限责任公司分公司，且没有注册资本，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，宣霖柳州分公司不具有法人资格，其民事责任应由宣霖公司承担。因此，覃永坤的损失应由宣霖公司与兆泰公司、黄秀恒承担连带赔偿责任。 另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。覃永坤对一审关于被扶养人生活费及后续治疗费的处理并未提出上诉，一审判决对各项损失的认定没有违反法律的禁止性规定，本院对覃永坤在二审答辩提出的异议不予审查。 综上所述，上诉人黄秀恒的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。上诉人兆泰公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但对赔偿责任主体的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事 诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初1338号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初1338号民事判决第二项及第三项； 三、广西兆泰送变电工程集团有限公司与广西宣霖劳务服务有限责任公司对覃永坤的损失与黄秀恒承担连带赔偿责任； 四、驳回覃永坤的其他诉讼请求； 五、驳回黄秀恒的上诉请求； 六、驳回广西兆泰送变电工程集团有限公司的其他上诉请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起二十日内付清。 一审案件受理费19342元（覃永坤已预交17982元），保全费1320元，合计20662元，由覃永坤负担8238元，黄秀恒与广西兆泰送变电工程集团有限公司及广西宣霖劳务服务有限责任公司负担12424元，二审案件受理费26152元（黄秀恒已预交13076元，广西兆泰送变电工程集团有限公司已预交13076元），由黄秀恒负担13076元，广西兆泰送变电工程集团有限公司负担13076元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭皓匀 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 侯海丽 二〇二〇年十二月二十一日 代书记员 廖靖康