湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2087号上诉人（原审被告）：易声礼，男，汉族，1966年1月1日出生，户籍地址：怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：蔡日东，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁辉葵，男，汉族，1964年7月28日出生，户籍地址：娄底市双峰县。委托诉讼代理人：宋柏林，双峰县和邦法律服务所法律工作者。上诉人易声礼因与被上诉人袁辉葵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易声礼提出上诉请求：判决撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初31号民事判决，发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清，原泰信会计事务所所鉴定意见书中界定的重复票据29万多元与事实不符，且本案证据不足。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。袁辉葵向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告合伙股金100000元。2、判决被告付给原告合伙承包工程利润185982元。3、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告均从事建筑工程施工承包业务。2015年12月8日原、被告口头协商合伙承包怀化市海大饲料有限公司土建工程项目，原告袁辉葵按照与被告易声礼达成的口头合伙协议约定，向被告易声礼交纳了20万元的合伙股金，被告易声礼给原告袁辉葵出具收条一份。2015年12月12日原、被告（乙方）共同与湖南省衡南第五建筑工程有限公司（甲方）签订了《建设工程施工劳务承包合同》一份，约定：原、被告共同承包工程名称为：怀化海大饲料有限公司土建工程；工程地点位于：中方县××镇××工业园。合同约定总承包金额为45188000元。原、被告同时口头约定：该工程项目由原、被告共同委托罗来生组织，所有收支账目、票据由罗来生签字证明才能凭票报账，由原告袁辉葵管理账目，被告易声礼管理资金，盈亏共担等等。为此，原、被告依据双方的口头约定组织工程的施工。工程于2016年10月竣工并验收合格交付使用，之后原、被告对所建工程多次进行结算，均未能形成一致的结算意见，从而形成纠纷。2020年1月6日原告袁辉葵诉来本院，要求判令被告易声礼退还合伙股金100000元；判决被告付给原告合伙承包工程利润185982元，并申请司法鉴定，为此，本院依据原告袁辉葵的申请，依法委托湖南泰信会计师事务所有限公司对原、被告合伙承建的工程涉案全部票据、重复票据、虚假票据的金额及工程利润进行审计鉴定。2020年5月26日湖南泰信会计师事务所有限公司出具了湖南泰信［2020］鉴字第12号《鉴定意见书》鉴定意见为：“经我们审核检验分析和认定，袁辉葵和易声礼合同纠纷一案涉案全部票据金额为4417872.30元，重复票据、虚假票据的金额为293714.00元，工程利润为248115.70元。现金开支中袁辉葵、罗来生垫付实际用工资5200.00元，应由易声礼付给袁辉葵、罗来生5200.00元。易声礼应该退还袁辉葵的入股周转金二十万元。”花鉴定费12000.00元。庭审中，经被告易声礼申请，请求鉴定机构派员出庭接受质询，为此，本院依法通知湖南泰信会计师事务所有限公司派员出庭接受质询后，被告易声礼仍然不认可该鉴定意见书的鉴定意见，但并未向本院提出相应的证据证明，也未提出重新鉴定申请。另查明：原告袁辉葵交纳的股金20万元，被告易声礼于2015年12月8日出具了一份收据，内容为：“袁辉葵交20万用于泸阳工地。”被告易声礼已偿还原告袁辉葵股金10万元，尚欠10万元未予偿还。本案在审理过程中，原告袁辉葵依据鉴定意见书所确定的工程利润变更诉讼请求：按鉴定意见书确定工程利润由被告易声礼支付合伙承包工程利润的50%。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告经协商合伙承建湖南省衡南第五建筑工程有限公司中标的怀化海大饲料有限公司位于中方县××镇××工业园的土建工程，并共同与湖南省衡南第五建筑工程有限公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》，但原、被告未签订书面的合伙协议，仅口头约定由原告袁辉葵管理工程账目，被告易声礼管理工程款项，盈亏共担。原告袁辉葵依据约定交纳工程股金20万元，该工程完工并经竣工验收交付使用后，原、被告经多次对合伙建设工程进行结算，均未能形成一致结算意见，从而形成纠纷，为此，原告袁辉葵向本院提起诉讼。审理中并申请司法鉴定，要求对原、被告合伙期间的涉案的全部票据、重复票据、虚假票据的金额及工程利润进行审计鉴定，法院依据原告袁辉葵的申请，依法委托了湖南泰信会计师事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月26日出具了湖南泰信［2020］鉴字第12号《鉴定意见书》，对案涉工程的所有票据、重复票据、虚假票据的金额及工程利润进行了确定，该《鉴定意见书》并经庭审质证确认，法院予以采信，被告易声礼虽提出异议，但未能提供相应的证据予以佐证，也未申请重新鉴定，故其异议的理由不充分，证据不足，法院不予采纳。原告袁辉葵的诉求符合法律规定，本院予以支持。因该工程经审计鉴定为盈利，故被告易声礼应当退还原告袁辉葵的股金20万元，已付10万元，尚欠10万元及支付该工程利润款的50%（即248115.70元×50%）为124057.85元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条之规定，判决如下：一、被告易声礼于本判决生效后十日内退还原告袁辉葵合伙承建工程股金10万元整；二、被告易声礼于本判决生效后十日内支付原告袁辉葵承建工程的利润款124057.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5589.70元，鉴定申请费12000元，合计17589.77元，由被告易声礼负担。二审查明的其他事实与原审判决所认定的事实相一致，法院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中，上诉人易声礼与被上诉人袁辉葵经协商，合伙承建湖南省衡南第五建筑工程有限公司中标的怀化海大饲料有限公司位于中方县××镇××工业园的土建工程，并共同与湖南省衡南第五建筑工程有限公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》。该案经审查证实，双方当事人未签订书面的合伙协议，仅口头约定由袁辉葵管理工程账目，易声礼管理工程款项，盈亏共担。袁辉葵依据约定交纳工程股金20万元，该工程完工并经竣工验收交付使用后，双方当事人经多次对合伙建设工程进行结算，均未能形成一致结算意见。为此，袁辉葵就双方工程款结算申请司法鉴定，并要求对双方当事人合伙期间的涉案的全部票据、重复票据、虚假票据的金额及工程利润进行审计鉴定。一审法院已依照法定程序，依法委托了湖南泰信会计师事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月26日出具了湖南泰信［2020］鉴字第12号《鉴定意见书》，对案涉工程的所有票据、重复票据、虚假票据的金额及工程利润进行了确定，该《鉴定意见书》经一审庭审质证确认。该《鉴定意见书》符合证据三性，一审法院予以采信是恰当的。易声礼虽提出异议，但未能提供相应的证据予以佐证，也未申请重新鉴定，故其异议的理由不充分，证据不足，一审判决对其不予采信，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理恰当，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5589.7元，由上诉人易声礼负担。本判决为终审判决。审判长  彭湘平审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二〇年十二月十日书记员  舒 宁