湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11666号上诉人（原审被告）：岳能卓，男，1984年1月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张庆桃，女，1982年12月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐小艳，女，1959年9月29日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李磊，男，1982年1月22日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：湛俊，湖南吉顺律师事务所律师。上诉人岳能卓、张庆桃、徐小艳因与被上诉人李磊民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。岳能卓、张庆桃、徐小艳上诉请求：1、依法改判岳能卓、张庆桃、徐小艳无须向李磊支付违约金；2、本案上诉费由李磊承担。事实与理由：1、岳能卓、张庆桃与李磊的委托担保协议的违约金条款无效，岳能卓、张庆桃无须支付违约金。2、根据双方的委托担保合同，李磊在一审中并未举证岳能卓、张庆桃、徐小艳存在违约行为。根据合同约定，李磊代为清偿借款后，应通知岳能卓、张庆桃、徐小艳向其还款，但李磊未通知，岳能卓、张庆桃、徐小艳只有在李磊履行通知义务并提供相关材料后才能知晓李磊实际履行保证责任的情况并向其还款。李磊辩称：1、一审判决对违约金和利息的认定合理合法，无任何不当之处。2、通知是为了督促岳能卓、张庆桃、徐小艳及时履行还款义务，不是判定岳能卓、张庆桃、徐小艳是否构成违约的前提条件。李磊向一审法院起诉请求：1、岳能卓、张庆桃偿还李磊为其代偿的银行贷款本息605614.95元及利息10537.70元（暂计算至2020年6月10日，具体以岳能卓、张庆桃实际清偿完代偿款本息之日为止）；2、岳能卓、张庆桃支付违约金120000元；3、岳能卓、张庆桃支付李磊为实现上述债权的律师费用44169元；4、李磊对徐小艳提供的反担保物（即位于长沙县××道××路××栋××号××号××房屋）在前述项目诉讼请求范围内享有优先受偿权；5、该案诉讼费用由岳能卓、张庆桃、徐小艳承担。一审法院认定事实：岳能卓与张庆桃系夫妻关系。2019年3月28日，岳能卓与浦发银行长沙分行签订《个人授信合同》，授信额度总额为600000元，由徐小艳提供房产作为抵押担保，由李磊提供最高保证担保，张庆桃以受信人配偶名义在该合同上签字。2019年4月10日，岳能卓与浦发银行长沙分行签订《个人借款合同》，浦发银行长沙分行贷款600000元给岳能卓用于公司经营，贷款期限为1年，自2019年4月10日起至2020年4月10日止，具体以贷款借据（借款凭证）记载的日期为准，贷款利息按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上浮50%计算，签订合同时的中国人民银行同期同档次贷款基准利率为4.35%，分期付息，到期一次性还本，若未按约定日期归还贷款本金或利息的，逾期贷款的逾期利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行，张庆桃以共同还款人的名义在该合同上签字。2019年3月28日，李磊与岳能卓、张庆桃签订《委托担保协议》，协议约定李磊同意为岳能卓与浦发银行长沙分行签订的《个人授信合同》项下的所有债权，提供担保，担保额度为780000元（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金及李磊为实现债权的所需的律师费、诉讼费、担保费等所有费用，以最终实际发生的金额为准），为连带责任担保，李磊第一年按贷款总金额的5%的标准收取担保费，共计30000元，在贷款发放后按月分12期收取；李磊代为岳能卓、张庆桃履行主合同项下保证义务后，有权立即向岳能卓、张庆桃行使追偿权，要求岳能卓、张庆桃归还1、李磊因履行主合同项下保证义务的支出总金额和自付款之日起的利息（日利率按万分之六计算），2、李磊的其他费用及损失等，该费用及损失包括岳能卓未能及时清偿致使李磊起诉至法院而产生的法院诉讼费用、律师代理费用、通知或催告费用、差旅费以及其他合理费用等；岳能卓、张庆桃应在收到李磊书面通知的7天内向李磊偿还上述全部款项；岳能卓、张庆桃未按照借款合同约定向贷款人偿还本金和支付利息或其他款项，李磊有权要求岳能卓、张庆桃向李磊承担借款合同项下借款总额20%的违约金。同日，李磊与浦发银行长沙分行签订《最高额保证合同》，合同约定，由李磊为岳能卓与浦发银行长沙分行于2019年3月28日签订的《个人授信合同》项下的债权提供保证担保，主债权余额在债权确定期间内的最高额为600000元。徐小艳以其名下位于长沙县××道××路××栋××号××号××房屋作为抵押物，分别向浦发银行长沙分行和李磊提供抵押，浦发银行长沙分行作为第一顺位抵押权人，李磊作为第二顺位抵押权人，债权数额为780000元，债务履行期限为2019年3月28日至2022年3月28日。浦发银行长沙分行于2019年4月11日向岳能卓发放600000元贷款，贷款起息日为2019年4月11日，到款到期日为2020年4月11日，利率为固定利率6.525%。贷款到期后，岳能卓未偿还贷款本息，李磊于2020年5月12日根据浦发银行长沙分行的《保证责任履行通知书》向浦发银行长沙分行偿还了岳能卓的贷款本息共计605614.95元。李磊于2020年6月7日委托湖南吉顺律师事务所代理本案，并支出律师费44169元。一审法院认为，李磊与岳能卓、张庆桃于2019年3月28日签订的《委托担保协议》是各方真实意思表示，合法有效。李磊为岳能卓向案外人浦发银行长沙分行的借款提供保证担保。岳能卓向案外人浦发银行长沙分行的贷款到期后，岳能卓及作为共同还款人的张庆桃未按时偿还贷款本息。李磊按约为岳能卓、张庆桃偿还了贷款本息605614.95元，履行了保证担保责任，李磊依约有权向岳能卓、张庆桃追偿，岳能卓、张庆桃应予返还。李磊主张按日万分之六计算利息，以及支付违约金120000元，因上述约定过高，该院酌情调整为按日万分之二标准计算违约金及利息，超出部分不予支持。李磊请求岳能卓、张庆桃承担李磊为实现债权所花费的律师费44169元，该院予以支持。李磊主张对徐小艳名下位于长沙县××道××路××栋××号××号××房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款在代偿款及其利息、违约金、律师费范围内享有优先受偿权，因李磊在该房产上设立的抵押权为第二顺位抵押权，故该院支持李磊对徐小艳名下位于长沙县××道××路××栋××号××号××房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款在第二顺位抵押权上享有优先受偿权。李磊的其他诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：（一）由岳能卓、张庆桃于判决生效之日起十日内返还李磊代偿款605614.95元；（二）由岳能卓、张庆桃于判决生效之日起十日内给付李磊利息及违约金（以605614.96元为基数，按日利率万分之二的标准从2020年5月12日起计算至605614.96元被清偿完毕之日止）；（三）由岳能卓、张庆桃于判决生效之日起十日内给付李磊律师费44169元；（四）李磊对徐小艳名下位于长沙县××道××路××栋××号××号××房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款（780000元限额内）在第二顺位上享有优先受偿权；（五）驳回李磊的其他诉讼请求。如果岳能卓、张庆桃未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费减半收取计5802元，由李磊承担802元，由岳能卓、张庆桃共同承担5000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：一审法院判决岳能卓、张庆桃、徐小艳承担责任的范围包含李磊代偿金额每日万分之二的利息是否正确。根据李磊与岳能卓、张庆桃的《委托担保协议》的内容，李磊代偿后行使追偿权的范围包括：1、李磊因履行主合同项下保证义务的支出总金额和自付款之日起的利息（日利率按万分之六计算），2、李磊的其他费用及损失等，……。因此李磊在为岳能卓偿还贷款本息后，可以就其代偿金额向岳能卓、张庆桃主张偿还本金及利息，一审判决中已将合同中约定的利息降低为按日万分之二标准计算，上述利息损失实际是李磊的资金占有损失，并不是按合同第7条计算的借款总额20%的违约金，岳能卓、张庆桃、徐小艳上诉认为计算违约金不当的理由不能成立，一审法院判决岳能卓、张庆桃、徐小艳承担责任的范围包含李磊代偿金额每日万分之二的利息是正确的。综上所述，岳能卓、张庆桃、徐小艳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由上诉人岳能卓、张庆桃、徐小艳负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 李建新审判员 欧阳宁二〇二〇年十二月十五日书记员 焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。