广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19070号上诉人（原审原告）：深圳市蓝海威盛投资有限公司，住所地深圳市福田保税区蓝花道**城联物流大楼配套办公楼**,统一社会信用代码91440300692506714Y。法定代表人：刘小勤。委托诉讼代理人：陈明灯，广东牧之律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国坚，男，1966年6月26日出生。被上诉人（原审被告）：马跃，男，1963年1月6日出生，汉族，身份证住址北京市朝阳区。委托诉讼代理人：苏泓，系马跃的母亲。上诉人深圳市蓝海威盛投资有限公司（以下简称蓝海威盛公司）与被上诉人马跃因民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初49448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人蓝海威盛公司上诉请求：一、撤销（2019）粤0304民初49448号民事判决书；二、改判被上诉人向上诉人偿还借款本金人民币500000元，并判令自2019年4月1日起按每月1%利率向上诉人计付利息；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所涉借款的出借方式虽与一般借款情形有所区别，但借款确属客观事实。1、在2019年3月22日，被上诉人马跃向上诉人单位实际控制人刘海俭借到人民币款项30万元（当时是切深圳市木星国际文化发展有限公司下简称"木星公司"作为出借方）。之后于3月25日左右，被上诉人马跃再次从北京来到深圳，提出想再借钱。马跃与其妻子白蒂连续3天来到上诉人所在地想见刘海俭。直到3月29日大约到了晚上7点左右，才见到刘海俭，说事情紧急，在香港借了人家高利贷，被人家追了过来，关系他家人的身家性命，帮忙一次，再借款50万元。看到他俩夫妻的焦虑，刘海俭考虑再三后还是同意给他借款。但由于当时财务人员已经下班，已经不能办理转账事宜，就从公司保险柜拿出备用现金50万元，交给公司员工李国坚，由其交给被上诉人马跃并与其办理相关借款手续。2、正如一审判决所述，民间借贷合同系属于实践性合同，自出借人实际交付借款时方发生法律效力。本案所涉借款，实际已由公司员工李国坚直接交付给被上诉人马跃，具体可见上诉人提交的李国坚办公室3月29日当晚的现场视频。交付借款时有员工李国坚、刘志文、陈石生等多人在场，均可予以证实。被上诉人于借款当日出具的《收据》、4月17日补签的《借款合同》及6月6日出具的《还款承诺》，均可证明被上诉人从上诉人处实际取得了该笔借款。《还款承诺》所记载出借时间4月17日与实际取得借款时间不符，系因笔误，写成了补签《借款合同》的时间，并非事实虚假。二、关于借款事实，被上诉人是予以确认的；上诉人与被上诉人不存在任何企图伪造事实、串通欺骗法庭的情形。关于借款事实，被上诉人马跃是予以确认的；被上诉人在2019年6月6日出具的《还款承诺》时，同样也是认可并承诺归还借款的。在因涉嫌职务犯罪羁押于看守所后，被上诉人仍多次通过其辩护律师及其母亲苏泓与上诉人单位员工李国坚沟通协商解决借款清偿事宜。关于本案借款事实，上诉人与被上诉人不存在任何企图伪造事实、串通情形。三、本案借款，与马跃向木星公司的30万元借款、职务侵占款项及合作没有任何关联。1、关于木星公司30万元借款事实。2019年3月中旬左右，被上诉人马跃向李国坚提出，想向刘总借款200万元用于个人资金周转，当时遭到回拒。过了两三天左右，他又再次提出借款，说实在没有那么多的话，可以先借给他一部分钱。考虑到当时木星公司账上刚好有一部分资金闲置，刘总就同意先借给他30万元，并安排李国坚与马跃办理借款手续，财务人员于3月22日从木星公司账户转账30万元借给马跃（该笔借款，马跃已于2019年7月1日归还本金25万元，余本金5万及利息仍未归还）。2、关于马跃侵占公款事实经过。2019年4月份，被上诉人马跃在木星公司担任总经理期间，谎称有一笔物流运费要支付给德国一家物流公司，金额为74655.06欧元。被上诉人马跃利用职务便利，指使其助理张璐填制虚假单据，以从公司申请外汇付款复杂，不能及时汇出为由，指令木星公司财务将该款项（折合人民币564000元）汇入了其助理张璐的私人银行卡，再让张璐将该款项转至马跃个人账户，被其个人侵占使用。之后，木星公司工作人员发现公司与德国公司根本不存在该运输业务，多次让马跃返还所侵占的款项，但马跃一直未归还侵占款项，后电话不接，隐匿不见。木星公司报案后，公安介入调查案件事实，将被上诉人马跃刑拘。据马跃母亲苏女士讲述，该案近期已进入检察院阶段。在马跃被公安机关立案后，其母亲苏泓来到木星公司，提出代马跃归还该侵占款项，木星公司与苏女士达成了刑事和解，并向其出具了《谅解书》及《情况说明》。3、关于木星公司合作项目事实。2019年初，上诉人单位实际控制人刘海俭经介绍认识被上诉人，被上诉人称其名下盛中（北京）国际文化艺术有限公司（以下简称"北京盛中公司"）有一批"基弗"等画家的作品，想合作开设美术馆，开展艺术品展览业务。当时公司在考虑投资文化产业，于是以旗下深圳市木雅文化投资有限公司下简称"木雅公司"）与被上诉人的北巧盛中公司签订《合作协议》，共同组建木星公司，当时被上诉人马跃及北京盛中公司无钱出资，其前期应实缴的注册资本160万元均系由木雅公司代其垫付。《合作协议》签订后，北京盛中公司将一批画作运至福田保税区仓库。在发生被上诉人马跃侵占公款被立案后，德国路德维希博物馆封及另一台湾收藏家陈涂找到木星公司，称该批画作属于他们，并非北京盛中公司，至此才知受骗。其中，台湾收藏家陈涂已在北京市公安局以被上诉人涉嫌诈骗报案，德国使领馆也向北京公安局督促跟进，北京公安局指派2名民警陪同马跃前往福田保税区核实调查。被上诉人马跃于当天被福田公安局抓捕归案。此后，德国路德维希博物馆也委托了上海邦信阳中建中汇律师事务所，要求将属于其博物馆的6副作品取回。目前，各方仍在沟通商谈如何处理这些作品的返还事宜。以上是马跃通过编造各种理由借款、骗取、侵占的全部经过。前述30万及50万元两笔借款，系被上诉人马跃个人用途借款，与木雅公司和盛中公司之间的合作没有关联，不存在一审判决所称属于其他性质的经济往来的情况。综上，本案借款事实清楚，上诉人所提交的相关证据，已达到高度盖然性的举证标准，请求二审法院在查明案件事实的基础上，予以支持上诉人的上诉请求。被上诉人马跃答辩称，我和刘海俭在2018年11月达成合作协议，共同出资建立深圳木星国际文化公司和深圳木星美术馆，我出任木星公司总经理和木星美术馆馆长及策划人，刘海俭是公司和美术馆的实际控制人。2019年3月21日，我和刘海俭及他方派到木星公司出任董事及财务总监的李国坚，为了木星美术馆开馆展览，公司需要在德国征集购买6副“汉堡印象”的艺术作品参加木心美术馆开馆展览一事和他们进行了协商，最终他们同意由木星公司出资400万元，入股投资购买德国公司提供的6件艺术品，用于参加木星美术馆的开馆展览，展览完毕后，由木星公司委托拍卖公司进行销售获利。鉴于当时作品上的德国，他们不能前往德国验收作品，所以他们决定先让我以个人的名义向木星公司借钱，代表公司办理此事，因为他们没有按照我们双方签订的合作合同中规定的出资给木星公司，所以木星公司账上没有钱支付，他们答应分批支付给我，事后经我多次要求他们履约，3月25日，李国坚谎称刘海俭从其他公司调入资金先行支付200万给我，我没有收到钱，3月28日，他又告诉我，29日可以支付50万元人民币给我，他让我先行出具了收条，随后在29日支付给我，但是我没有收到钱，4月17日，我们双方又签订了借款协议，事后我也没有收到钱，上诉人蓝海威盛公司向一审法院起诉请求：1.马跃偿还借款本金人民币500000元，并判令马跃自2019年4月1日起按每月2%利率计付利息（利息暂计至2019年9月30日为60000元）；2.本案全部诉讼费用由马跃承担。一审法院查明，2019年4月17日，蓝海威盛公司、马跃双方签订《借款合同》，主要约定：1.拟向甲方借款50万元，本协议签订之日起3日内一次性出借，乙方可委托第三方收取本合同款项，也可以现金方式收款；2.借款期限为自乙方实际收到借款之日起，不超过2个月；3.违约责任：每逾期一天，应当按借款金额的1‰向甲方支付违约金。2019年3月29日，马跃向蓝海威盛公司出具《收据》一张，载明：今收到深圳市蓝海威盛投资有限公司员工李国坚先生交付的借款现金人民币伍拾万元整。2019年6月6日，马跃出具《还款承诺》，其中记载：向深圳市蓝海威盛投资有限公司借款50万元，于2019年4月17日以现金方式支付给马跃先生。上述款项马跃先生承诺在7月15日前统一归还，借款利率按月利率1%计算。一审法院认为，民间借贷合同系属于实践性合同，自出借人实际交付借款时方发生法律效力。本案中，虽然蓝海威盛公司为证明其主张向一审法院提供了《收据》《还款承诺》予以证明已经实际交付了出借款项，但在庭审中，本案中蓝海威盛公司关于《借款合同》签署时间的陈述与《借款合同》实际载明的时间以及《借款合同》《收条》签署的先后的陈述存在矛盾之处，其关于现金款项的支付过程无法排除合理怀疑，蓝海威盛公司就双方之间的民间借贷关系所提供的证据并未达到高度盖然性的证明标准，同时，蓝海威盛公司也未提供证据予以证明双方之间的经济往来的其他性质，因此，其主张于法无据，不予支持。若蓝海威盛公司有其他证据予以证明涉案款项具体性质的，可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回深圳市蓝海威盛投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9400元、保全费3320元，由深圳市蓝海威盛投资有限公司负担。本院经二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据蓝海威盛公司的上诉意见，本案争议的焦点是：蓝海威盛公司是否向马跃出借了50万元。虽然马跃向蓝海威盛公司出具借据的时间在前，而双方借款合同签订在后，且马跃出具的收据及还款承诺中所陈述的收到借款的时间不一致，但上述差异只是马跃在自认收到借款的时间上有差异，马跃在上述证据中对于收到50万元现金的表述是一致的，同时，上述三份证据能够相互印证，即马跃先在收据中认可其收到了现金借款50万元，其后在还款承诺中再次确认收到了50万元借款，还承诺了还款时间。本院认为，马跃是具有完全民事行为能力的成年人，其应当能够清楚地理解其所签署的借款合同以及向蓝海威盛公司出具的收据、还款承诺的意义，马跃主张其没有收到借款，但却未能就其主张提交相反证据，也未能就其向蓝海威盛公司出具收据及还款承诺的行为作出合理解释，因此，本院对马跃的抗辩不予采信。结合上述借据、借款合同及还款承诺，本院认为，马跃已经实际收到了蓝海威盛公司的现金借款50万元。蓝海威盛公司请求马跃向其偿还借款50万元，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对双方的举证责任分配错误，导致适用法律错误，本院予以纠正。关于蓝海威盛公司主张的利息，根据双方签订的借款合同，借款期限不超过2个月，每逾期一天，按照借款金额的1‰支付违约金。因该借款合同签订于2019年4月17日，故本院以2019年4月17日作为借款的起始日期，也即马跃应在2019年6月16日以前归还借款。马跃在2019年6月16日以前没有归还借款，应从2019年6月17日起向蓝海威盛公司支付违约金。双方在借款合同中约定的违约金（折算为年利率为36.5%）明显过高，蓝海威盛公司在一审中自愿将违约金调整为月利率1%，不超过法定标准，是对其自身权利的处分，本院予以确认。综上，上诉人蓝海威盛公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初49448号民事判决；二、被上诉人马跃于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市蓝海威盛投资有限公司偿还借款50万元及利息（以50万元为本金，从2019年6月17日起，按照月利率1%的标准支付违约金至款项付清之日止）；三、驳回上诉人深圳市蓝海威盛投资有限公司的其他诉讼请求。如果被上诉人马跃未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9400元，由上诉人深圳市蓝海威盛投资有限公司负担100元，被上诉人马跃负担9300元，保全费3320元，由被上诉人马跃负担；二审受理费9400元，由上诉人深圳市蓝海威盛投资有限公司负担100元，被上诉人马跃负担9300元。被上诉人马跃应于本判决生效之日起七日内向法院缴纳，拒不缴纳的，法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十二月四日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。