江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3498号上诉人（原审被告）：江苏中合民生市场建设管理有限公司，住所地江苏省涟水县经济开发区235省道**。法定代表人：万永光，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩夏，江苏益淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈媛，江苏益淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市泰岳文化传媒有限公司，，住所地山东省嘉祥县呈祥北街王楼新村西邻漫山香墅**楼**法定代表人：岳耀盈，该公司经理。委托诉讼代理人：韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。上诉人江苏中合民生市场建设管理有限公司（以下除判决主文外简称中合公司）因与被上诉人济宁市泰岳文化传媒有限公司（以下除判决主文外简称泰岳公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中合公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《合同书》中“乙方责任与权益”第8条约定被上诉人负责活动的宣传、营销策划方案及相关图片影像资料提供。在合同实际履行中，被上诉人并没有履行活动宣传义务，上诉人代替被上诉人履行了合同约定义务，并且支付了费用。故上诉人未依据合同约定履行义务，违约在先，上诉人替其完成合同义务并支付费用共计223260元，应当从合同价款中予以扣除。2.被上诉人作为专业的文化传媒公司，应当知道活动的宣传、策划方案一般包括宣传车、公众广告大屏、广告宣传彩页、广播等宣传方式，在合同实际履行中，被上诉人并未提供上述宣传方式及方案。且《合同书》约定被上诉人需要协助招商200户入住年货节，一审中被上诉人陈述只有33户，现场仅有十几户商户，因此上诉人认为被上诉人未协助好上诉人做好招商工作，已经构成违约。3.被上诉人提供与上诉人公司经理刘卿遴微信聊天记录，没有明确载明上诉人对被上诉人的费用予以认可，一审法院认为刘卿遴没有反驳就推断上诉人认可没有事实依据。泰岳公司辩称：1.上诉人与被上诉人签订的合同书是双方真实意思表示，并对合同约定的涟水首届年货节活动策划、物料制作、活动现场设备、活动演艺、合同价款在内均约定清楚。2.上诉人违背合同约定，至今仍欠被上诉人的演艺活动费33万元，被上诉人提供的证据以及双方认定的汇款数额均予以证实，上诉人的违约事实清楚明确。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。泰岳公司一审诉讼请求：1.判令中合公司偿还泰岳公司活动策划、物料制作、活动执行、演艺等费用330000元，并判令中合公司承担拖欠的违约金200000元，合计530000元；2.中合公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月20日左右，泰岳公司、中合公司对2020中国*涟水首届年货节活动签订了《合同书》一份，甲方（委托客户)中合公司，乙方（服务公司）泰岳公司，合同主要内容为：1.活动时间为2020年1月13日至19日，活动地点涟水农产品批发市场。2.甲方委托乙方负责活动策划、物料制作、活动现场设备、活动执行、活动演艺。3.合同价款600000元，首付款在合同签订后一周内甲方即向乙方支付50000元，活动开始后，甲方向乙方支付250000元，该款项在扣除乙方收取它方款项后，据实结算付款，活动结束付清尾款300000元整。物料清单，详见附件（根据现场实际情况物料使用情况，本合同金额多退少补），活动结束后，乙方向甲方按照合同金额开具增值税专用发票。4.甲方在履行本合同期间，不再与本合同相同任务的任何一方合作。5.乙方为甲方提供专业服务，乙方保证与甲方约定的工作成果，按时、按质、按量，乙方只负责活动期间的现场执行、场地搭建及演出；乙方协助招商200户入驻年货节；乙方负责活动宣传、营销策划方案及相关影像资料提供。6.合同双方之间的任何形式正式通告均必须以书面形式告知对方（邮件、短信、微信、QQ）。7.甲方须在乙方提出方案后，按计划对方案予以确认。逾期未进行确认的，视为甲方已经确认。8.本合同签订后，如有任何变更、修改、补充，应征得对方书面同意。9.双方任何一方违约，违约方应向对方支付合同总额10%作为违约金。如甲方未按合同约定，在规定付款时间内将费用支付乙方，每逾期一天，甲方向乙方赔付违约金为本合同签订总金额的1%。对活动的相关事宜，泰岳公司法定代表人均通过微信与中合公司经理刘卿遴沟通。2019年11月12日，泰岳公司通过微信将涟水年货节策划方案、涟水县年货节设备物料详单（1）、演员费用发送给刘卿遴，并告知刘卿遴中合公司可以根据实际情况修改调整，后双方继续通过微信沟通。2020年1月8日，泰岳公司再次将物料详单、演员费用、其他费用发送给刘卿遴，并说明“这是大概费用清单，具体还有点浮动”，刘卿遴回复“好的”。2020年1月17日，泰岳公司向刘卿遴发送微信“您好刘总，今天给我准备尾款吧，明天周六了”，刘卿遴回复“结束我会准备好的，现在在银行办理贷款，周日能下款就很好了，我会重视的，不会为难你”。2020年1月19日，泰岳公司撤场，当日下午16:49分，泰岳公司将报价清单方案、后增加项目清单以及演员费用等微信发送给刘卿遴，17:59分，泰岳公司微信向刘卿遴发送“转吧”，刘卿遴回复“转过了吧？我安排黄会计了，对不起”，18:07分，泰岳公司发送消息“会计说没钱”，刘卿遴回复“有的，刚收来的。你放心回去，我确保到位！不到位我不是人！”后期双方继续沟通尾款事宜未果，泰岳公司故诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，泰岳公司与中合公司签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定享有权利，全面履行义务。泰岳公司按照合同约定为中合公司举办的涟水县首届年货节提供了相关服务，中合公司应当向泰岳公司支付相应价款。一、关于泰岳公司、中合公司哪方违约问题。一审庭审中，泰岳公司主张中合公司未按约定支付款项，系中合公司违约。中合公司则认为泰岳公司未完成招商指标，导致年货节只有十来户商户入驻；未按照合同约定负责活动宣传、营销策划方案等，属泰岳公司违约。一审法院对中合公司的抗辩不予采纳，理由如下：1.泰岳公司、中合公司签订的《合同书》“乙方责任与权益”第5条“乙方只负责活动期间的现场执行、场地搭建及演出”，第7约定，“乙方协助招商200户入住年货节”，由此可知，泰岳公司对招商入住只有“协助”义务，而中合公司并未提供证据证明泰岳公司未履行“协助”招商的义务；2.《合同书》虽约定“乙方负责活动宣传、营销策划方案及相关图片影像资料提供”，但以何种方式宣传双方并无明确约定，中合公司提供的加盖涟水县传媒有限公司印章的《涟水县农批市场首届年货节宣传方案》以及宣传车、宣传单、电子屏等宣传事项并未在泰岳公司、中合公司签订的合同书中明确约定应由泰岳公司方承担，故即便上述费用均是年货节实际花费，也不能以此证明泰岳公司未按合同约定履行宣传、营销策划等义务。综上，中合公司以未满200户商户入住年货节以及中合公司为年货节支出了220000余元的广告、宣传费主张泰岳公司存在违约并无依据。按照合同约定，活动结束结清尾款。从双方的微信聊天记录可知，活动于2020年1月19日结束。中合公司至今未付清尾款，已构成违约。二、关于中合公司尚欠泰岳公司的款项金额问题。泰岳公司主张，合同总价款为684920元，扣除中合公司已支付的350000元，中合公司尚欠334920元；中合公司对已支付的350000元无异议，但认为双方的合同价是固定总价600000元，且因泰岳公司未履行宣传、广告义务，中合公司为此支出223260元，应从尚欠款项中予以扣除。一审法院认为，双方签订的《合同书》虽约定“本合同价款为600000元”，但下方还约定“根据现场实际情况物料使用情况，本合同金额多退少补”，故600000元并非合同固定总价。《合同书》“H沟通”约定，“合同双方之间的任何正式通告均必须以书面形式告知对方（邮件、短信、微信、QQ），即双方一致认可的书面方式含邮件、短信、微信、QQ。双方签订的合同书仅有3页纸，后期活动的细节问题均系通过微信沟通执行。2020年1月19日，泰岳公司通过微信将最终的报价清单方案、后增加项目清单、演员费用等发送给中合公司，中合公司并未对此提出异议，并继续付款50000元，在随后泰岳公司追要尾款时，中合公司代表人刘卿遴仍回复“你放心回去，我确保到位，不到位我不是人”，故一审法院认定双方确定的最终活动价款为684920元。对于中合公司抗辩的，因泰岳公司未履行宣传职责，中合公司为此支出了宣传、广告费用等合计223260元应予扣除问题，合同约定“本合同签订后，如有任何变更、修改、补充，应征得对方书面同意”，而对于中合公司提出的代替泰岳公司履行宣传、营销策划而产生的费用，泰岳公司不予认可，中合公司并未提供证据证明上述花费与泰岳公司方进行过书面（邮件、短信、微信、QQ）协商，故中合公司要求上述费用从尚欠款项中予以扣除，不予采纳。综上，扣除中合公司支付的350000元，中合公司尚欠泰岳公司的款项为334920元，现泰岳公司自愿主张330000元，系其自行处分权利的行为，予以准许。关于违约金，法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在合同中约定，活动时间从2020年1月13日到19日，活动结束结清尾款。从泰岳公司提供的微信聊天记录来看，泰岳公司确在2020年1月19日离场，故按照合同约定中合公司应于2020年1月19日向泰岳公司支付剩余款项。中合公司至今未付清款项，已构成违约，泰岳公司有权要求中合公司支付违约金。合同书“N违约”条款约定“双方任一方违约，违约方应向对方支付合同总额的10%作为违约金。如甲方未按本合同约定，在规定付款时间内将费用支付乙方，每逾期一天，甲方向乙方赔付违约金为本合同签订总金额的1%”，双方实为约定了双重违约金。双方约定的双重违约金过高，一审法院结合案情将中合公司应承担的违约金酌情调整为，以未付款项330000元为基数，从2020年1月20日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际付清之日止。对于中合公司抗辩的本案系承揽合同纠纷，无论本案系承揽合同还是服务合同，均不影响泰岳公司按照合同约定向中合公司主张权利。至于中合公司抗辩的，泰岳公司未按合同约定向中合公司开具增值税专用发票，致使双方无法结算。泰岳公司、中合公司在合同中并未约定以开具发票作为付款的前提条件，开具发票只是合同的附随义务，中合公司不能以泰岳公司未履行附随义务作为其不支付款项的抗辩理由。泰岳公司应当在收到案涉款项后自觉履行其附随义务，如不履行中合公司可另行提起诉讼主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、江苏中合民生市场建设管理有限公司于判决生效后十日内给付济宁市泰岳文化传媒有限公司330000元，并承担违约金（以330000元为基数，从2020年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际付清之日止）。二、驳回济宁市泰岳文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4550元，由江苏中合民生市场建设管理有限公司承担3462.5元，济宁市泰岳文化传媒有限公司承担1087.5元。二审中，上诉人中合公司申请证人刘某出庭作证，证明被上诉人泰岳公司没有按照合同约定全面履行合同义务，包括没有达到预期的人数等，证明上诉人所主张的费用是双方协商好由上诉人在当地寻找合作方，费用应当从服务合同的总价中扣除。被上诉人泰岳公司发表质证意见为：1.证人是上诉人的总经理，且主持批发市场的全面工作，涉案合同也系其亲自联系、亲自签订，上诉人单位的负责人不能作为证人。2.证人所陈述的事实与客观事实严重不符，其带有本单位的观点和目的而出庭作证。3.证人对所其提出的问题没有提供微信、通话录音等任何证据材料。被上诉人对于真实性、关联性及证明观点均有异议。被上诉人泰岳公司提供如下证据：出示岳耀盈手机保存的海报照片两张，视频十段，上述宣传材料均已发在组委会年货节的群里。证明被上诉人对首届年货节进行了效果比较好的现场演出宣传，专门为其制作广告宣传、推广视频宣传，著名相声艺术家陈寒柏录制的祝福语、推广广告词、著名歌手谢东拍摄的祝贺视频，证明被上诉人已尽到宣传义务，上诉人所主张的宣传费用系其虚构。上诉人中合公司发表质证意见为：被上诉人无法证明上述视频已经交接给了上诉人，不能证明已经在公众场合进行了播放，不具有被上诉人全面履行合同义务的证明效力。本院的认证意见为：对于上诉人中合公司申请的证人，系上诉人公司涉案项目的负责人，与上诉人具有利害关系，对其证人证言不予采信。对于被上诉人泰岳公司提供的证据，真实性予以确认，可以证明被上诉人履行了一定的宣传义务。经审查，一审查明的事实中上诉人中合公司经理名字“刘卿遴”应为“刘某”，对于其余查明的事实予以确认。另查明：2020年1月8日被上诉人负责人通过微信向上诉人负责人刘某发送《涟水年货节设备物料详单》、《涟水年货节演员费用》，《涟水年货节设备物料详单》显示舞台+结构设计、印象设备、篷房搭建、视频设备总计、其他项（包含形像大门、水柱道旗、贵宾椅等四项）、设备运输费，合计332200元，演员费用为28万元。在此之前，被上诉人还多次通过微信向刘某发送涟水年货节策划方案、设备物料详单、演员费用等明细。上诉人中合公司二审中先是明确上诉请求为，在一审判决的基础上减少22万元本金和相应的利息，后又变更为：从合同总价60万元减去已经支付的35万元，再扣减22万元。二审的争议焦点为：被上诉人泰岳公司是否存在未履行部分合同义务的行为，对于上诉人所主张的22万元宣传费用应否在本案款项中予以扣除，对于超出合同约定价款之外的84920元上诉人应否承担。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人中合公司与被上诉人泰岳公司为举办涟水首届年货节活动签订的《合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《合同书》约定被上诉人协助招商200户入住年货节，因被上诉人对招商入住商户仅有协助义务，而实际已有商户入住，不能以未达到数量认定被上诉人存在违约行为。《合同书》约定价款60万元，物料清单，详见附件。根据2020年1月8日被上诉人向上诉人负责人刘某发送的《涟水年货节设备物料详单》、《涟水年货节演员费用》显示，物料费用及演员费用为61万余元，与合同约定的60万元价款基本相同，而上述费用并未显示包含上诉人所主张的宣传费用。上诉人主张双方口头协商由被上诉人承担22万元宣传费用，仅提供了刘某的证人证言，该证人与上诉人具有利害关系，仅凭其证言无法证明其主张。《合同书》虽约定“乙方负责活动宣传、营销策划方案及相关图片影像资料提供”，但双方并未约定具体的宣传方式，上诉人主张被上诉人应当履行的宣传方式包括宣传车、公众广告大屏、广告宣传彩页、广播等，缺乏合同依据。而根据一审微信聊天记录显示，被上诉人已将宣传方案发送给上诉人，二审中被上诉人提供证据证明其已经制作了宣传的照片、视频等，故可以认定被上诉人已经履行了宣传义务。《合同书》明确约定，双方之间的任何形式正式通告均必须以书面形式告知对方（邮件、短信、微信、QQ），故上诉人主张以口头方式协商宣传费用的承担明显与合同约定不符，本院对此不予支持。2020年1月19日，被上诉人通过微信将最终的报价清单方案、后增加项目清单、演员费用等发送给上诉人，上诉人并未对此提出异议。被上诉人索要款项时，上诉人负责人刘某仍回复“转过了吧？我安排黄会计了，对不起”“你放心回去，我确保到位！”，并在此后向被上诉人支付5万元，故可以认定双方通过微信确认增加价款84920元，最终费用总计684920元。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，由江苏中合民生市场建设管理有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二〇年十二月十八日书记员 屠婷婷