江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终361号上诉人（原审自诉人）王某1，男，1970年7月8日出生于江苏省宿迁市，住宿迁市宿城区。诉讼代理人周猛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原审被告人于某，男，1972年12月16日出生于江苏省宿迁市，住宿迁市宿城区。宿迁市宿豫区人民法院审理原审自诉人王某1起诉原审被告人于某犯职务侵占罪一案，于2020年9月28日作出（2018）苏1311刑初411号刑事判决，宣告原审被告人于某无罪。原审自诉人王某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某1及其辩护人、原审被告人于某到庭参加了诉讼。现已审理终结。宿迁市宿豫区人民法院经审理查明，宿迁市蓝剑门窗有限公司（以下简称蓝剑公司）成立于2003年5月29日，注册资本200万元。2007年7月25日，被告人于某为该公司法定代表人，公司类型为有限责任公司。2009年8月6日，蓝剑公司股东黄某与自诉人王某1签订股权转让协议书，约定将其在蓝剑公司持有的股权50万元转让给王某1；同日蓝剑公司法定代表人暨股东于某、股东黄某召开2019第一次股东会，作出关于股东股权变更决议，同意案外人黄某转让宿迁市蓝剑门窗有限公司股权50万元给自诉人王某1，并依法变更了工商登记。该公司由认缴出资额为200万元，股东于某、王某1持股比例分别为75%、25%，蓝剑公司修改并通过了新的公司章程，其中第十三条规定：“……变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会议应对所议事项作出会议记录，出席会议的股东在会议记录上签名……”；第二十条规定，股东之间可以相互转让其部分或全部出资。2010年11月10日，蓝剑公司作出2010年股东决定，公司原股东王某1将其在公司50万股权转让给于某，委派高某为公司监事，委托高某为公司变更登记申请人，全权代理公司变更事宜。后高某持转让方为王某1、受让方为于某的股权转让协议书等变更材料办理了公司变更登记，2010年11月16日，该公司类型变更为自然人独资有限公司，股东为于某。另查明，2014年5月8日，自诉人王某1曾向宿迁市公安局宿豫分局报案，该局于2014年12月30日作出不予立案通知书，王某1不服，申请复议，该局于2015年2月15日维持不予立案的复议决定。原审判决认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人高某的证言，证实其自2008年起在蓝剑公司做会计，2009年8月6日的股权转让协议书、蓝剑公司2009年第二次股东决议、公司章程上的王某1签名都是其代签；2010年11月10日的股权转让协议书上的王某1签名也是其代签，因为第一次变更系其代签，再办理时工商局需要核对王某1签名，所以还是自己代签了。但王某1应当知情，在变更股权之前，蓝剑公司已经把王某1的实际收购股金31.25万元退给他了。2009年底公司亏损，王某1要退股，于某不同意，王某1闹要退股，要打官司申请破产清算，于某只好同意，当时公司没钱，王某1提出来从其介绍的蓝剑公司在王某2处承包的皇冠国际小区拖欠的100多万工程款中扣除，能不能要到就是他自己的事情，与公司无关。2010年6月18日王某1在其担保公司打印出一个函，通知王某2从工程款中扣除31.25万元给王某1，其带着公司印章盖在函上，于某让其出具退股股金手续，王某1将这份函件复印了一份给我们留存。蓝剑公司和王某2之间工程款为84.2868万元，扣除支付给王某1的31.25万元，王某2支付了48.8万元，还有4.2368万元没有支付。因为蓝剑公司要拆迁，王某1又闹着想把股权要回去，好从拆迁中占便宜。2.证人吴某证言，证实其系在江苏银行工作，2005年其和于某、王某1、肖某共同出资购买了蓝剑公司股权，蓝剑公司股权变更二次。第一次黄某将挂名股权变更成王某1，第二次王某1从蓝剑公司退股。2010年左右蓝剑公司一直亏损，王某1想退股，因为公司没有钱于某不同意。有次我们四个人在两岸咖啡商议，王某1提出对公司进行清算，当时在银行有贷款没还清，我们都不同意。王某1提出从其介绍蓝剑公司承包王某2的拖欠工程款中扣除31.25万元作为其退股股金，没有办法只能同意。3.证人肖某证言，证实其在工商银行工作，2005年其和于某、王某1、吴某合伙购买蓝剑公司，股东有王某1妹婿黄某和于某，其和吴某只是出资，由于某管理。公司股权变更过二次，一次将黄某股权变更为王某1；第二次是将王某1股权变更成于某。王某1退股是自己主动退出，2010年公司经营不景气，王某1提出来退股，我们都不同意，后来四人在两岸咖啡协商，王某1提出从蓝剑公司和王某2有一笔皇冠公寓工程款中扣除他的股金31.25万元，王某1说公司有内幕，要采取查账、清算等手段，我们怕他闹没有办法就同意了。后来蓝剑公司与王某2按照扣除31.25元后的工程款结算的，这钱应该被王某1拿走了。4.公安机关对被告人于某的询问笔录，证实蓝剑公司王某1的股权变更到其名下，是其安排会计高某办理，因为王某1自己提出来要退股，股金从王某2工程款中扣除，当时在两岸咖啡，在场的有吴某、肖某。蓝剑公司在王某1打印的一个证明函上盖章，让王某2将31.25万元给王某1，其提到变更股权的事情，王某1说之前在工商局办理手续时候他也没有签字，让我们自己去变更。其认为王某1已经退股，所以办理了变更股权，王某1肯定收到工程款，蓝剑公司和王某2结算时已经扣除这笔钱。5.股权转让协议书、公司章程、股东决议、营业执照等工商登记资料，证实蓝剑公司股权变更及工商变更登记等情况。6.塑钢窗制作安装协议、工程量、蓝剑公司账册，证实涉案蓝剑公司和宿迁市恒泰建筑工程有限公司承揽合同及工程款结算情况。7.2010年6月18日蓝剑公司出具函复印件，载明蓝剑公司通知宿迁市恒泰建筑工程有限公司皇冠国际公寓项目部，将门窗款中31.25万元转入王某1账户。8.宿迁市公安局宿豫分局提取和出具的控诉申请书、受案登记表、不予立案通知书、复议申请书，证实该局对自诉人王某1的报案，不予立案的经过。9.宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5822号民事判决书，证实蓝剑公司与王某2建设工程施工合同纠纷一案，该院以蓝剑公司主张王某2系挂靠宿迁市恒泰建筑工程有限公司实际施工人证据不足，对主张的工程款，王某2不予认可，亦无其他证据佐证，判决驳回蓝剑公司的诉讼请求。原审人民法院认为，因自诉人王某1提供的证据无法排除其退出蓝剑公司股份及以蓝剑公司债权抵扣股权对价，系股东协商一致同意，并非被告人于某非法占有的可能性。综上，自诉人王某1起诉被告人于某构成职务侵占罪的证据不足，起诉的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决被告人于某无罪。上诉人王某1提出的主要上诉理由为：于某在未取得王某1同意的情况下，利用其担任公司法人的职务之便，将王某1在蓝剑公司享有价值50万元的股权占为己有，既有非法占有行为，又有非法占有故意，其行为已构成职务侵占罪，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判原审被告人于某犯职务侵占罪，并判处相应的刑罚。上诉人王某1的诉讼代理人提出的主要代理意见为：王某1没有授权高某去变更股权登记，于某也认可变更到其名下，虽然高某之前经过王某1的授权办理过股权转让手续，但不能代表2010年11月也是经过王某1的授权而办理了股权转让手续；证人高某、吴某、肖某的证言虚假。经审理查明，原判认定本案的基本事实清楚。原判认定本案事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，本院对原审判决书所列证据的来源及效力予以确认。对原判认定的基本事实，本院予以确认。本院认为，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的犯罪行为。本案中，上诉人王某1认为于某利用职务之便，在其不知情的情况下冒用其签名，伪造股权转让协议，将其在宿迁市蓝剑门窗有限公司享有的25%股权变更转让至于某名下，基于此而要求追究于某职务侵占的刑事责任。上诉人王某1在二审庭审过程中仍然强调其是刑事被害人，是王某1作为个人遭受了财产损失，而职务侵占罪的被害人只能是单位，故对上诉人王某1及其诉讼代理人所提相关上诉理由和代理意见不予采纳。上诉人王某1的代理人提出相关证人证言虚假，但无证据证实其主张，故对代理人所提该代理意见不予采纳。此外，职务侵占罪要求行为人将单位的财物占为己有，对将单位财物占为己有的事实、数额及达到构罪的社会危害性等方面也需要提供相应的证据证实。综上，上诉人王某1起诉原审被告人于某构成职务侵占罪的证据不足，起诉的犯罪不能成立。原审判决宣告原审被告人于某无罪，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 李 静二〇二〇年十二月二十五日书记员 靳聪聪书记员 宋 洁