广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4372号上诉人（原审原告）：广东东森房地产顾问有限公司，住所地：广东省中山市**。法定代表人：陈敏，该公司经理。委托诉讼代理人：何嘉敏，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔春业，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市东方银座集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：李森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈飞虎，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：付金蓉，广东广和律师事务所实习律师。原审第三人：亚洲厨卫商城有限公司，住所地：广东省鹤山市址山镇。法定代表人：麦健利，该公司负责人。委托诉讼代理人：伦荣彪，广东广能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪欣，广东广能律师事务所实习律师。上诉人广东东森房地产顾问有限公司（以下简称东森公司）因与被上诉深圳市东方银座集团有限公司（以下简称银座公司）、原审第三人亚洲厨卫商城有限公司（以下简称厨卫公司）合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东森公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判：（1）银座公司一次性向东森公司支付购房款9939462.56元；（2）银座公司向东森公司支付滞纳金，滞纳金按每日万分之三的标准分段计算至款项付清之日止，暂计至2020年6月9日止共为604551.19元（以1600000元为基数，自2019年7月12日起算；以1490919.38元为基数，自2019年8月15日起算；以393946.26元为基数，自2019年9月15日起算；以393946.26元为基数，自2019年10月15日起算；以393946.26元为基数，自2019年11月15日起算；以1490919.38元为基数，自2019年12月15日起算；以1490919.38元为基数，自2020年1月15日起算；以1490919.38元为基数，自2020年2月15日起算；以1193946.26元为基数，自2020年3月15日起算）。2.本案的一、二审诉讼费由银座公司承担。事实和理由：一、东森公司诉请银座公司一次性支付购房款，具备事实和法律依据。首先，三方所签订的《亚洲厨卫城青创园项目购销协议》（以下简称《购销协议》）是三方的真实意思表示、合法有效，协议约定了银座公司整体购销东森公司青创园项目未售产品，协议总价为94751788元。协议第三条明确约定了银座公司的付款方式和期限，现银座公司未按约付款，东森公司主张要求银座公司支付属于东森公司部分的房款，具备事实依据。其次，银座公司的行为已经构成违约，东森公司依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，要求银座公司继续履行协议，全额支付房款，具备法律依据。再次，一审庭审中，厨卫公司明确认为银座公司具有继续履行协议的义务，厨卫公司同意东森公司的诉讼请求，即同意继续履行案涉协议。二、一审法院存在事实认定的严重错误。（一）一审法院对银座公司是否存在违约行为未做明确论述，遗漏银座公司属于违约一方的重大事实。《购销协议》签订后，银座公司并未按照《购销协议》第三条约定付款方式和期限向东森公司及厨卫公司支付购房款。上述事实，已得到东森公司及厨卫公司确认、银座公司的自认，银座公司在案涉协议履行过程中明显属于违约一方。但一审法院在认定部分，对银座公司是否存在违约行为、存在何种违约行为、是否有权不同意继续履行合同，并无作出明确论述，罔顾涉案银座公司作为违约一方的重大事实，而做出于法于理不合的判决。（二）本案属于金钱履行之债，银座公司不享有不继续履行合同的权利。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定了不适宜继续履行合同的几种情形，但其适用的前提必须是非金钱债务。除此外，目前无法律赋予违约一方在履行金钱之债中享有不继续履行合同的权利。结合本案，经东森公司查询，银座公司名下有十八家投资企业，完全具备继续履行协议的能力。银座公司自称目前没有履行能力，与事实不符，且存在主观上的恶意，但一审法院对此并无进行任何审查和认定，即以银座公司不继续履行协议即驳回东森公司继续履行协议的主张。三、一审法院存在适用法律上的错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，存在自相矛盾。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定认定东森公司主张继续履行合同缺乏法律依据。东森公司认为，从本条规定看，对于一方违约，法律规定违约责任承担方式包含继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，也就是说，继续履行属于违约责任的一种承担方式，且继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。结合本案，银座公司不履行协议义务，东森公司与厨卫公司均选择继续履行协议要求银座公司承担违约责任，完全符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。一审法院一方面提出东森公司需按照第一百零七条向银座公司主张违约责任，另一方面无合法合理依据要求东森公司选择除“继续履行”之外的其他违约责任方式，是自相矛盾。一审法院以银座公司作为违约一方不同意继续履行，不予采纳东森公司继续履行协议的主张，无事实和法律依据。（二）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条是错误的。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，要求东森公司应主张银座公司不履行协议义务的违约责任，而非主张继续履行协议。东森公司认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百零八条适用的前提是守约一方可以在履行期限届满之前要求违约一方承担违约责任。但东森公司在提起本案诉讼前，银座公司付款义务的期限均已届满，从时间上已不具备适用上述条款的可能。其次，本案历经两次庭审，在东森公司已经起诉要求继续履行协议的情况下，银座公司在第二次庭审中方明确表示不同意继续履行协议。也就是说，在东森公司提起本案诉讼前，第一百零八条所述的情形尚未成就。综上，本案不存在适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条的情形，一审法院未认真查明本案事实，直接适用第一百零八条规定，是错误的。四、东森公司未提出解除协议的诉请，一审法院无权裁判解除案涉协议。合同解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉。形成权的行使必须基于权利人的意思表示，并且于该意思表示为相对人了解或者到达相对人时发生效力。因此，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定了解除权的行使方式。也就是说，当事人在诉讼中若想达到解除合同的目的，必须提出相应的诉讼请求，法院也必须基于该请求作出相应的裁判。结合本案，本案诉讼前后，东森公司及厨卫公司从未向银座公司发出解除协议的通知，而且在本案中东森公司和厨卫公司已经明确要求继续履行协议，一审法院单方以银座公司不同意继续履行协议为由，认定东森公司继续履行协议的主张无法律依据，要求东森公司另案起诉主张银座公司承担相应的违约责任，变相解除案涉协议，违反了当前的司法审判实践，也超出了法院的裁判范围。银座公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回东森公司的上诉请求。银座公司与东森公司之间的合同关系并非商品房预售合同，而是商品房代销合同，关于该点，银座公司在一审答辩意见第三点已进行了陈述。双方签订的合同的第三条关于付款方式和期限，对于付款的条件有明确约定，第三条所附的付款表格均明确约定付款的条件是根据银座公司自行寻找的买家与厨卫公司网签的合同数量为条件进行支付，至今银座公司并没有寻找到合适的买家也无任何网签，因此合同第三款约定的付款条件不成就。厨卫公司述称，厨卫公司同意东森公司的上诉请求。一审适用法律错误，本案应当判决银座公司继续履行合同。三方所签订的合同应当是商品房销售合同，这在一审中各方已发表意见且一审法院已对此作出认定。根据三方的合同约定，有关的付款是按时间进行支付的，并没有附加相应的付款条件，银座公司认为是附条件付款方式不正确。东森公司向一审法院起诉请求：l.判令银座公司一次性向东森公司支付购房款9939462.06元；2.判令银座公司向东森公司支付滞纳金，滞纳金按每日万分之三的标准分段计算至款项付清之日止，暂计至2020年6月9日止共为604551.19元（A.以1600000元为基数，自2019年7月12日起算；B.以1490919.38元为基数，自2019年8月15日起算；C.以393946.26元为基数，自2019年9月15日起算；D.以393946.26元为基数，自2019年10月15日起算；E.以393946.26元为基数，自2019年11月15日起算；F.以1490919.38元为基数，自2019年12月15日起算；G.以1490919.38元为基数，自2020年1月15日起算；H.以1490919.38元为基数，自2020年2月15日起算；I．以1193946.26元为基数，自2020年3月15日起算）；3.判令本案诉讼费由银座公司承担。上述诉讼请求暂合计为10544013.75元。一审法院认定事实，东森公司、银座公司及厨卫公司于2019年6月26日签订《购销协议》，东森公司为甲B方、银座公司为乙方、厨卫公司为甲A方，合同约定：购销变得位于广东省鹤山市址山镇亚洲厨卫城A区第16及第17幢商业物业（以下简称青创园项目），三方经协商一致，乙方向甲A方及甲B方整体购销青创园项目未售的产品，乙方以均价6100元/平方米的公寓带装修的价格及商业毛坯交楼的价格，总价款94751788元购买青创园项目306套、总建筑面积15533.08平方米的物业；合同第三条约定付款方式和期限，甲A方和甲B方在青创园项目的占股比例为甲A方89.51%、甲B方10.49%，约定乙方共分八期及以按比例的方式向甲A方、甲B方支付购房款总额9939462.56元。协议还约定了物业包销、转让及装修，双方权利义务，税费承担，违约责任等内容。《购销协议》签订后，银座公司未按约定履行付款义务，东森公司遂诉至一审法院，请求银座公司支付购房款及滞纳金，形成本诉。一审法院认为，本案为商品房销售合同纠纷。东森公司、银座公司及厨卫公司厨卫公司签订的《购销协议》是三方当事人的真实意思表示、合法有效，双方均应恪守合同行使权利、履行义务。关于东森公司请求判令银座公司一次性向东森公司支付购房款9939462.06元及滞纳金的问题。由于在一审庭审期间银座公司明确表示不同意继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，东森公司应根据相关法律规定和合同约定主张银座公司不履行合同义务的违约责任，而非主张继续履行该合同，东森公司的主张继续履行合同缺乏法律依据，一审法院不予采纳。故东森公司请求银座公司一次性支付购房款9939462.06元及滞纳金，由于一审法院不采纳东森公司要求银座公司继续履行合同的主张，东森公司的该项请求没有依据，一审法院不予支持。东森公司若认为银座公司不继续履行合同存在违约行为，应另案起诉，主张银座公司承担相应的违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回广东东森房地产顾问有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费42532.04元、保全费5000元，一审诉讼费合共47532.04（广东东森房地产顾问有限公司已预交），由广东东森房地产顾问有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，厨卫公司、东森公司、银座公司签订的《亚洲厨卫城青创园项目购销协议》第三条约定，厨卫公司和东森公司在青创园项目的占股比例为厨卫公司方89.51%、东森公司方10.49%，厨卫公司、东森公司、银座公司经协商并同意购房款按以下方式支付：订金3000000元付款时间为签约后15日内支付，厨卫公司收取份额1400000元，东森公司收取份额1600000元；第一期款14212768.20元付款时间为2019年8月15日，厨卫公司收取份额12721848.82元，东森公司收取份额1490919.38元；第二期款9475178.80元付款时间为2019年9月15日，厨卫公司收取份额9081232.54元，东森公司收取份额393946.26元；第三期款9475178.80元付款时间为2019年10月15日，厨卫公司收取份额9081232.54元，东森公司收取份额393946.26元；第四期款9475178.80元付款时间为2019年11月15日，厨卫公司收取份额9081232.54元，东森公司收取份额393946.26元；第五期款14212768.20元付款时间为2019年12月15日，厨卫公司收取份额12721848.82元，东森公司收取份额1490919.38元；第六期款14212768.20元付款时间为2020年1月15日，厨卫公司收取份额12721848.82元，东森公司收取份额1490919.38元；第七期款14212768.20元付款时间为2020年2月15日，厨卫公司收取份额12721848.82元，东森公司收取份额1490919.38元；第八期款6475178.80元付款时间为2020年3月15日，厨卫公司收取份额5881232.54元，东森公司收取份额593946.26元；合计付款总额94751788元，厨卫公司收取份额84812325.44元，东森公司收取份额9939462.56元。第六条约定，银座公司承诺按时足额向厨卫公司、东森公司双方支付定金和上述各期的购房款，任何一期购房款逾期不超过45日，则银座公司自应付未付之日起，以应付未付款为基数，按每日万分之三的标准向厨卫公司、东森公司双方支付滞纳金直至全部应付未付款项付清之日止。逾期超过45日（含），则厨卫公司、东森公司双方有权终止本协议，并收回剩余未付款的代销房源。再查明，经核算，第八期款东森公司应收取份额实际为1193946.26元。本院认为，商品房销售合同是房地产开发企业将已经竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，厨卫公司、东森公司与银座公司三方约定，由银座公司向厨卫公司、东森公司以均价6100元/平方米的价格整体购销青创园未销售产品，厨卫公司、东森公司同意银座公司对所购青创园项目物业进行自由转让及转名，由银座公司自行寻找买家及自行设定售价，由厨卫公司向银座公司确定的买家出具发票，并协助银座公司根据相关规定办理网签出售之后的其他手续。从上述合同约定可知，银座公司签订涉案合同的目的并非取得涉案房屋的所有权，涉案合同区别于由房地产开发企业直接向社会销售房屋所有权的商品房销售合同，故一审判决认定本案案由为商品房销售合同纠纷不当，本院予以纠正。本案属合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对东森公司提出上诉的问题；对双方当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩及陈述意见，本案二审的争议焦点为：银座公司是否应向东森公司支付购房款及滞纳金。涉案合同是厨卫公司、东森公司、银座公司三方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。涉案合同约定银座公司分九期（含订金）合计向东森公司支付购房款9939462.56元，银座公司逾期没有付款，已经构成违约，故东森公司主张银座公司支付购房款9939462.56元有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一方当事人违约，对方可以要求其承担违约责任，而违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。继续履行也是承担违约责任的一种，在不存在法定的可以不继续履行的情形时，当事人可以要求违约方承担继续履行的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬”以及第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，支付购房款属于金钱债务，东森公司可以要求银座公司继续履行该债务；而银座公司自称的没有履约能力不属于法律规定的可以拒绝履行金钱债务的理由，故一审判决以银座公司不同意履行合同为由，驳回东森公司的主张，处理不当，本院予以纠正。至于滞纳金问题。涉案合同约定任何一期购房款逾期，则银座公司自应付未付之日起，以应付未付款为基数，按每日万分之三的标准向东森公司支付滞纳金直至全部应付未付款项付清之日止。涉案合同约定银座公司分九次向东森公司支付购房款，但银座公司没有支付过任何款项，故东森公司主张银座公司按照合同约定向其支付滞纳金有理，本院也予以支持。按照涉案合同的约定，银座公司应支付的滞纳金确定如下：以1600000元为基数，自2019年7月12日起算；以1490919.38元为基数，自2019年8月15日起算；以393946.26元为基数，自2019年9月15日起算；以393946.26元为基数，自2019年10月15日起算；以393946.26元为基数，自2019年11月15日起算；以1490919.38元为基数，自2019年12月15日起算；以1490919.38元为基数，自2020年1月15日起算；以1490919.38元为基数，自2020年2月15日起算；以1193946.26元为基数，自2020年3月15日起算。上述滞纳金均按照日万分之三计算至银座公司实际付清相应的款项之日止。综上所述，东森公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1982号民事判决；二、深圳市东方银座集团有限公司在本判决生效之日起十日内向广东东森房地产顾问有限公司支付购房款9939462.56元及滞纳金（分别以1600000元为基数自2019年7月12日起；以1490919.38元为基数自2019年8月15日起；以393946.26元为基数自2019年9月15日起；以393946.26元为基数自2019年10月15日起；以393946.26元为基数自2019年11月15日起；以1490919.38元为基数自2019年12月15日起；以1490919.38元为基数自2020年1月15日起；以1490919.38元为基数自2020年2月15日起；以1193946.26元为基数自2020年3月15日起，按照日万分之三的标准，计算至深圳市东方银座集团有限公司实际付清对应款项之日止）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42532.04元，保全费5000元，合计47532.04元（已由广东东森房地产顾问有限公司预交），由深圳市东方银座集团有限公司负担（一审法院退回广东东森房地产顾问有限公司受理费47532.04元，深圳市东方银座集团有限公司向一审法院补缴受理费47532.04元）。二审案件受理费85064.08元（已由广东东森房地产顾问有限公司预交），由深圳市东方银座集团有限公司负担。广东东森房地产顾问有限公司预交的二审案件受理费85064.08元，本院予以退回；深圳市东方银座集团有限公司应向本院补缴案件受理费85064.08元。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月十六日法官助理 潘丽芳书 记 员 杨美玉