广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25339号上诉人（原审被告）：陈金明，男，1989年5月16日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：梁夏妃，广东天旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市大牛职业培训学校，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黄兴林。委托诉讼代理人：刘建平，广东一粤律师事务所律师。上诉人陈金明因与被上诉人广州市大牛职业培训学校（以下简称“大牛学校”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初22876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人陈金明的委托诉讼代理人梁夏妃，被上诉人大牛学校的委托诉讼代理人刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈金明上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回大牛学校的全部诉讼请求；2.一审、二审费用由大牛学校承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第二十三条、第二十五条规定，用人单位仅能在劳动者“违反服务期约定”以及“违反竞业限制约定”的情况下给劳动者设立违约金，且劳动者支付竞业限制违约金的前提是用人单位在竞业限制期内按月支付经济补偿金。但本案中，大牛学校从未支付过竞业限制经济补偿金，其主张陈金明在职期间泄露商业秘密，但并无证据证明陈金明离职后违反竞业限制约定，一审法院判决陈金明支付违约金违反《劳动合同法》第二十五条的规定。二、一审法院认定事实错误。1.关于聊天记录的真实性问题。首先，（2019）粤0192民初22764号、（2019）粤01民终24462号民事判决并未在事实认定部分认定陈金明将客户名单发送给翁某，上述案件的法官推论盗窃公司机密数据等行为具有事实基础的合理怀疑。但合理怀疑不等于事实，本案中，大牛学校应当就陈金明违约事实举证证明。其次，翁某在（2019）粤0192民初22764号案中未能提供充足理由推翻该证据，但本案中，陈金明已经提供多个理由推翻该证据的真实性，一审法院应当审慎审查该关键证据，不应机械引用其他案件的推论。最后，上述案件的该证据认定的事实是“是否侵害名誉权”，而本案的案由与上述案件的案由不同，认定的事实不同，即使在名誉侵权案件中可以作为认定事实的依据，但不代表在本案中也可以作为认定“是否泄露客户名单”这一事实的依据。因此，陈金明在职期间将客户资料发送至经营同类业务公司的监事这一事实不属于免证事实，大牛学校尚未完成举证责任，一审法院认定聊天记录的真实性错误。2.由于生效判决未认定陈金明在职期间向翁某发送学员姓名和手机号码这一事实，该事实不属于免证事实，举证责任在大牛学校，陈金明无需提供相反证据反驳，且陈金明在一审期间亦提供了相应证据：（1）微信聊天的原始记录可作为推翻认定的证据。但涉案聊天记录的微信号为工作微信，陈金明离职时已经将微信号及工作手机收回，微信中的原始聊天记录由大牛学校掌握，应当由大牛学校提供，否则承担举证不能的不利后果。（2）大牛学校提供的聊天记录本身可以作为推翻其真实性的相反证据。该聊天记录通篇上下文无法连接、语言逻辑不通、内容混乱，明显通过多处聊天记录拼接。大牛学校对此解释是通话双方知道通话内容被大牛学校监控而进行的虚拟对话，解释不合理。如果通话双方知道大牛学校监控通话则没有必要以此方式进行对话，且客户名单和客户手机号完全未经过任何掩饰处理，反而是与此无关的内容却进行掩饰处理，这样的虚拟对话没有意义。（3）根据聊天记录的时间显示，多处对话回复时间过快，同一秒钟或者下一秒中回复七八十个字。按照日常经验法则，一秒钟无法打八十个字。三、一审法院机械援引其他案件的推论认定本案事实，有违公平原则。陈金明并非（2019）粤0192民初22584号、（2019）粤0192民初22764号、（2019）粤01民终24462号案的当事人，无法在上述案件中发表反驳意见。大牛学校是否侵害翁某、吴菲的名誉权的的审理重点不是陈金明是否将客户名单发送给翁某，本案的审理重点才是陈金明是否将客户名单发送给翁某，对于该重要事实应当对聊天记录的真实性、合法性进行审查，而非机械引用其他案件的认定。且将“未发送客户名单给翁某”的举证责任分配给陈金明，明显缺乏理据。四、即使陈金明承担违约金，一审法院认定的违约金数额过高。大牛学校未提供证据证明翁某已经使用“客户名单”，亦未能提供证据证明存在损失。违约金的认定应当以实际损失为基础。大牛学校答辩称，不同意陈金明的上诉请求，同意一审判决。1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持。2.保密协议是双方签订，是合法的，是双方真实意思表示，对双方均有约束力。3.保密协议包含竞业限制条款，员工的竞业限制义务不仅体现在离职后也包括在职期间。4.如陈金明对生效法律文书认定的事实有异议应当其他法律途径解决。5.应当驳回陈金明的上诉请求。2020年7月11日，大牛学校向一审法院起诉请求：1.陈金明赔偿大牛学校违约金20万元；2.陈金明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、申请仲裁时间：大牛学校于2020年3月27日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.依法裁决陈金明立即停止侵犯大牛学校商业秘密；2.依法裁决陈金明赔偿违反保密义务违约金20万元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月5日作出了穗天劳人仲案〔2020〕2610号仲裁裁决，裁决：驳回大牛学校的全部仲裁请求。大牛学校对上述裁决不服，提起本案诉讼。四、劳动合同及劳动关系：陈金明于2017年9月13日入职大牛学校处，任教师资格咨询老师。大牛学校、陈金明签有书面劳动合同，陈金明最后工作日及离职时间为2019年5月4日。五、关于保密协议的签订情况：大牛学校、陈金明于2017年9月13日签署上述协议，约定：“本协议所指甲方（即大牛学校）的秘密，系指不为社会公众所知悉，由甲方所持有、控制或保管，能为甲方带来经济利益或竞争优势的，并采取保密措施的所有信息，包括但不限于甲方的商业秘密、技术秘密、管理秘密。……本协议所指甲方的商业秘密，包括但不限于客户名单和资料等。……乙方（即本案陈金明）保证，无论是因为其职务成果或者受管理者特别指派或者无意中接触到的甲方秘密，除非得到甲方的明确授权或系履行其职务需要之外，不得向任何未经授权的第三方公开。……若乙方存在违约行为，应向甲方支付违约金人民币20万元”。六、关于保密协议履行情况：大牛学校主张陈金明在职期间，将大牛学校的客户资料通过案外人翁某直接发给广州菲越教育科技有限公司，已经违反在职期间的保密协议约定与竞业限制义务，存在违约事实，陈金明应向大牛学校支付违约金20万。为此，大牛学校提交证据1《保密协议》；证据2《广州菲越教育科技有限公司企业信用信息公示报告》（载明广州菲越教育科技有限公司经营范围包括教育咨询服务）；证据3《陈金明与案外人翁某聊天记录》（显示消息查看器截图内容中“本机账户”为“华工-资格证咨询-陈金明”，内容显示“本机账户”与“AA国伟”在2019年3月至4月的信息记录，涉及工作、生活方面以及报考咨询的问答，聊天过程中“本机账户”穿插发送“学员”的姓名和手机号码等信息给“AA国伟”）。经质证，陈金明对证据1《保密协议》的真实性、合法性、关联性予以，但认为其并未违约，无须承担违约责任，同时认为关于违约金的约定违反了劳动法相关规定，即使存在违约，也不存在这么高的违约金；证据2《广州菲越教育科技有限公司企业信用信息公示报告》的真实性、合法性及关联性不予确认，认为是案外人行为，与其无关，与本案无关；证据3《陈金明与案外人翁某聊天记录》真实性、合法性及关联性不予认可，认为该截图为大牛学校单方制作，未提供原件核对，且该聊天内容系大牛学校从“威服企业计算机监管系统”中调取，并非原始证据，内容有篡改、拼接。一审法院查明，案外人翁某曾向广州互联网法院提起网络侵权责任纠纷，起诉大牛学校及广州天资教育科技有限公司要求赔偿其精神损害抚慰金5000元。在该案中，大牛学校提交陈金明本机账户与“AA国伟”、本机账户与文件传输助手之间消息记录提取过程的录像。广州互联网法院经审理于2019年9月18日作出（2019）粤0192民初22764号民事判决书，认定上述证据数据源自第三方软件，可作为认定案件事实的依据，大牛学校并不构成名誉侵权，遂判决驳回翁某的全部诉讼请求。翁某对该判决不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）粤01民终24462号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：保守公司商业秘密，是劳动者的法定义务。《保密协议》内容合法有效，系大牛学校、陈金明双方真实意思表示，对双方具有约束力。大牛学校提供的《企业信用信息公示报告》显示广州菲越教育科技有限公司其经营范围为教育咨询服务，与大牛学校具有同类性质，案外人翁某出任监事一职。根据大牛学校提交的聊天记录，显示陈金明在职期间向翁某发送学员姓名和手机号码，陈金明虽不予确认，但该聊天记录在已发生法律生效的（2019）粤0192民初22764号及（2019）粤01民终24462号民事判决书予以确认，陈金明在本案中亦未能提交相反证据予以反驳，故一审法院对该聊天记录的真实性予以确认，据此认定陈金明在职期间将客户资料发送至经营同类业务公司的监事，违反了《保密协议》约定的义务，应属违约，大牛学校主张陈金明向其支付违约金，符合合同约定。关于违约金数额，陈金明抗辩合同约定的违约金数额过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。鉴于大牛学校在本案中并未就其实际损失进行举证，综合考虑本案实际情况，根据公平合理的原则，一审法院酌情将违约金调整为10万元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，陈金明向广州市大牛职业培训学校支付违反保密义务违约金10万元；二、驳回广州市大牛职业培训学校的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由陈金明负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，大牛学校明确其在本案中主张的是违约金，不主张经济损失。本院认为，结合陈金明、大牛学校的诉辩意见，本案争议焦点一是大牛学校主张陈金明违反保密协议约定的事实和理由是否成立。二是大牛学校、陈金明在保密协议中约定违约金是否合法。关于大牛学校主张陈金明违反保密协议约定的事实和理由是否成立的问题。大牛学校主张陈金明在职期间将其客户名单发送给案外人翁某，侵权其商业秘密，违反双方保密协议约定，并提供聊天记录、报警回执、（2019）粤01民终24462号民事判决书等证据为证。聊天记录显示，陈金明通过向翁某发送学员姓名和手机号码，同时双方虚拟进行报名咨询对话，（2019）粤01民终24462号生效判决亦对上述事实予以确认，陈金明未提供充分证据推翻上述证据证明的事实，且在二审期间，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即认定陈金明违反保密协议约定。关于大牛学校、陈金明在保密协议中约定违约金是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”依上述规定可见，用人单位与劳动者约定承担违约金，仅限于服务期和竞业限制这两种情形，否则不产生法律约束力。本案中，大牛学校、陈金明虽在《保密协议》中约定了违反保密义务应承担违约金，但该约定因违反上述法律规定而归于无效，故大牛学校要求陈金明支付违反保密义务的违约金缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院判决陈金明支付违反保密义务的违约金10万元，属适用法律错误，本院应予纠正。至于大牛学校主张陈金明在有竞争关系的教育培训公司担任职务，违反了《保密协议》中关于竞业限制的规定，但未提交相应证据予以佐证，故本院对其主张不予采纳。虽然陈金明存在违反保密协议约定的行为，但大牛学校在本案明确其主张的是违约金而非经济损失，若大牛学校认为陈金明违反保密协议约定的行为给其造成了损失，可另循法律途径解决。综上所述，陈金明主张一审法院适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初22876号民事判决；二、驳回广州市大牛职业培训学校全部诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，由被上诉人广州市大牛职业培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二〇年十二月二十一日书记员  唐亚玲谢兵