陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)陕01民再38号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄新铭，男，1975年9月25日出生，汉族，西安市明丰建设有限公司员工，住西安市雁塔区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安泰丰建筑劳务有限责任公司，住所地：西安市莲湖区北关阳关村小区****楼****。法定代表人：陈博，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴海军，陕西策盈律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西明泰工程建设有限责任公司，住所地，住所地：陕西省西安市雁塔区科技七路**iv>法定代表人：刘炳强，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈超伟，男，1993年2月5日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司员工。再审申请人黄新铭与被申请人西安泰丰建筑劳务有限责任公司（以下简称泰丰公司）、陕西明泰工程建设有限责任公司（以下简称明泰公司）劳务合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终546号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）陕民申2878号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人黄新铭,被申请人泰丰公司的委托诉讼代理人吴海军，被申请人明泰公司的委托诉讼代理人陈超伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄新铭再审请求：1、撤销原一、二审判决；2、判令泰丰公司支付申请人劳务费878540元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担2017年12月29日至实际付清之日止的利息损失；3、判令明泰公司承担上述款项连带清偿责任；4、本案一、二审案件受理费由被申请人承担。事实与理由：一、申请人向一、二审法院提交的相关证据已形成一个完整的证据链条，证明二被申请人应支付其“移民搬迁工程赶工期间增加人工费”劳务费878540元。一、二法院判决枉顾涉案工程的性质、客观属性与申请人作为农民工班主的特殊性而认定的基本事实缺乏证据证明,理应依法发回再审。二、审法院判决未准许申请人就涉案赶工期间的劳务费鉴定申请不仅严重违反法定程序，而且涉嫌剥夺申请人辩论的权利，理应依法发回再审。三、原一、二审法院判决肆意曲解法律规定，适用法律严重错误，理应依法发回再审。泰丰公司辩称：1、申请人提供的证据仅能证明赶工（仅工期缩短，未增加工程量）的事实存在，但不能证明其因赶工而需要被申请人另行支付劳务费；2、我公司与申请人已就劳务费的计算方式（按每平方米65元计算）做出了约定符合客观事实，且泰丰公司已经向申请人支付了全部费用，不存在拖欠；3、一审法院已明确向申请人释明是否申请鉴定，申请人表示不申请鉴定，其在二审提出申请属于超过举证期限，应当承担举证不能的后果。赶工期增加人员产生的费用属于变量，无法通过鉴定予以证实，更何况该工程早已竣工交付并使用，申请人原来未做完的工程已被新的木工工人代替，就目前的条件来讲，也不具备鉴定的条件，且该鉴定申请也非必要。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，其应驳回申请人的再审请求。明泰公司辩称：合同内对分包单价有详细条款，合同规定除有工程设计变更外，一切费用按照合同单价结算，不存在赶工费等条款。我公司也按照合同约定足额向泰丰公司支付了工程款。我们公司和黄新铭之间没有合同关系，请求驳回申请人的全部诉讼请求。原告黄新铭向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告泰丰公司立即支付原告劳务费878540元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担2017年12月29日至实际付清之日止的利息损失；2、依法判令被告明泰公司在欠付工程价款的范围内立即支付原告上述劳务费及利息损失；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：陕西省蓝田县洩湖镇政府将蓝田县洩湖镇冯家村移民搬迁项目工程发包给明泰公司，明泰公司将该项目的全部土建工程、水电安装工程及装饰装修工程的劳务部分分包给泰丰公司。泰丰公司与黄新铭口头约定，将该项目的1#楼、2#楼、3#楼的木工工程分包给黄新铭，木工工程的内容主要是搭建、拆卸支模板，双方之间未签订书面合同。黄新铭于2017年12月8日开始施工至2018年1月20日离场。施工过程中黄新铭完成了1#楼中的三个楼层及一个单元、2#楼中五个楼层、3#楼中六个楼层的支模板搭建，及部分楼层的支模板拆卸。泰丰公司向黄新铭支付劳务费130000元并向黄新铭名下木工组的工人支付部分工资。泰丰公司制作了2017年12月7日至2017年12月28日期间的《移民搬迁工程赶工期增加人工费清单》，该清单罗列了泰丰公司名下的木工班、钢筋班、瓦工班、外架班增加人员数量。泰丰公司当庭陈述该份清单系泰丰公司制作并向明泰公司提交的，系泰丰公司及明泰公司向工程发包方主张赶工期间相关费用的凭证。明泰公司对此予以认可。黄新铭认为该清单虽然是泰丰公司制作并上报给明泰公司的，但其也是黄新铭赶工期间增加人工费的凭证。泰丰公司及明泰公司对此不予认可。庭审中，双方对于劳务费的结算方式表述不一致，黄新铭表述为双方约定泰丰公司按照黄新铭上工的人数结算劳务费，泰丰公司表述为双方约定按照黄新铭施工的面积×65元/平方米结算。黄新铭与泰丰公司之间对于赶工期间的劳务费如何结算未签订书面合同，也未达成一致意见。黄新铭与泰丰公司之间对于木工组的劳务费未进行结算。另查明，明泰公司项目部经理董克强曾向蓝田县洩湖派出所报案称，黄新铭在带领工人讨要工资过程中将泰丰公司提供的赶工清单夺走。庭审中，黄新铭表示不对涉案工程的劳务费进行鉴定评估。一审法院认为，泰丰公司与黄新铭口头约定，由黄新铭就该移民搬迁项目1#、2#、3#楼木工部分工程进行具体施工，黄新铭也实际完成了1#、2#、3#楼中部分楼层的支模板搭建及拆卸工程，双方之间存在真实的劳务合同关系。本案争议的焦点是《移民搬迁工程赶工期增加人工费清单》是否是黄新铭与泰丰公司关于赶工期间劳务费的结算单。一审法院认为该份清单系泰丰公司制作并提供给明泰公司向发包方主张增加费用的清单，其上罗列了泰丰公司名下的木工班、钢筋班、瓦工班、外架班等四个班组增加人员的数量，且该组清单中还包括2017年12月7日木工组未进场时的费用，因此该清单并非泰丰公司提交给黄新铭用以结算木工组劳务费的结算单。黄新铭认为上述清单是其与泰丰公司结算赶工期间劳务费的依据，一审法院认为劳务费的结算首先要确定结算方式是按人数工时结算还是按面积单价结算，因黄新铭与泰丰公司之间未签订书面合同，对于劳务费的结算方式亦未达成一致，因此虽然上述清单上增加人员晚加班的人数与原告提交的赶工期间增加人员登记表中晚加班的人数相对应，但因结算方式未确定，双方亦未进行实际结算，且黄新铭经法庭询问后表示不申请对涉案工程劳务费进行鉴定评估，因此黄新铭要求泰丰公司向其支付劳务费878540元及利息，证据不足，依法不予支持。黄新铭要求明泰公司承担连带支付责任，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告黄新铭要求被告西安泰丰建筑劳务有限责任公司向其支付劳务费878540元及利息的诉讼请求；二、驳回原告黄新铭要求被告陕西明泰工程建设有限责任公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费12585元（原告黄新铭已预交），由原告黄新铭负担。宣判后，黄新铭不服一审判决，上诉请求：1、撤销陕西省蓝田县人民法院（2018）陕0122民初1522号民事判决，将案件发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由泰丰公司与明泰公司承担。二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，二审法院对原审判决查明的事实予以确认。黄新铭在二审期间向法庭提交鉴定申请，请求对涉案赶工期间劳务费进行司法鉴定；泰丰公司与明泰公司以该申请超过举证期限为由不同意进行鉴定。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、《赶工费清单》能否作为双方结算的依据。本案中，双方并未签订书面合同，就费用结算双方各执一词，黄新铭主张按增加人员260元/天计算，泰丰公司主张按照口头约定65元/㎡。黄新铭主张应当按照《赶工费清单》计算其劳务费，而泰丰公司和明泰公司均主张该《赶工费清单》系泰丰公司向明泰公司要求付款的结算单，且明泰公司并未认可。该《赶工费清单》中不仅记载的内容包括黄新铭所属的木工班，同时包括了钢筋班、砼班、瓦工班、外架班等，由此可知，该《赶工费清单》并非黄新铭与泰丰公司结算的单据，应当系泰丰公司就所有劳务与明泰公司结算单，因泰丰公司向其上手明泰公司主张款项的依据并不能必然证实是黄新铭实际工作量的依据，而是应当按照黄新铭与泰丰公司现场确认的签证单或工程量确认单为准。同时，按照黄新铭的主张，泰丰公司承诺按照260元/人进行结算，但无法提供经泰丰公司确认的其每日投入人员的数量与《赶工费清单》的内容相符，故其主张应当按照《赶工费清单》中记载的人数按照260元/天计算劳务费证据不足，二审法院不予采纳。二、对涉案劳务费应否进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，黄新铭对其主张的劳务费负有举证责任，其向一审法院明确表示不对涉案工程进行鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。同时，现在双方争议的是2017年12月8日至12月28日因赶工增加人员产生的费用，并非涉案工程的劳务费，因赶工增加人员的费用存在一定的变量，与双方约定及投入工作量大小均有关，现双方对约定和投入工作量各执一词，又无合同及相关签订单、确认单等证实，双方争议的事实无法通过黄新铭申请的鉴定予以证实，故对黄新铭的鉴定申请，二审法院不予准许。综上所述，黄新铭的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12585元，由上诉人黄新铭负担。再审中，黄新铭提交赶工期时候的现场视频，证明目的：当时干活的人员、干活的内容等情况。泰丰公司质证称：这不是新证据，这是一审之前应提交的证据。赶工事实存在，我们认可，现在是我们公司是否需向申请人支付赶工费用的问题。赶工不是增加工程量，而是在正常工期时间的施工，不存在增加工时。明泰公司质证称：这不是新证据，不管拍摄多久，只能证明你在施工，有可能随便一个工地拍的，对证明目的不认可。黄新铭的证人杨某出庭作证，黄新铭对证人证言认可。泰丰公司质证称：和本案关系不大，不是新证据，证人证言不认可。明泰公司的技术总工董克强陈述：赶工期时候泰丰公司陈博承诺每平方米增加钱。再审经审理查明，再审期间，黄新铭申请司法鉴定，经我院司法鉴定中心委托宏业国际项目管理有限公司对黄新铭与泰丰公司关于蓝田县移民搬迁工程木工组支模涉案工程量及工程造价进行司法鉴定。宏业国际项目管理有限公司以涉案项目无施工合同和施工图纸等相关资料，不具备造价鉴定条件为由作出退卷函，将该案退回。原一、二审查明其余事实属实，再审予以确认。本院再审认为，关于双方争议的《赶工费清单》能否作为双方结算劳务费依据的问题。双方虽未签订书面劳务合同，但双方存在事实上劳务合同关系。泰丰公司已支付黄新铭13万元劳务款并另支付木工组施工人员劳务费21余万元的事实存在。双方对赶工费用的计算依据产生争议，黄新铭主张应依据其持有的《赶工费清单》作为结算的凭证，泰丰公司则主张赶工费用应按双方口头约定的每平方米65元进行结算。再审认为，黄新铭没有提供其与泰丰公司现场确认签证单或工程量确认单。黄新铭提供其自己记录的施工人员考勤表，但该考勤表并未经泰丰公司确认，并不能证明《赶工费清单》的施工人数等内容属实。《赶工费清单》中既有黄新铭负责的木工班，也包括钢筋班、砼班、瓦工班等其他班组。就该《赶工费清单》形成的原因，泰丰公司称《赶工费清单》系其公司向明泰公司申报劳务费的结算清单，但明泰公司没有认可，称两公司之间也没有按《赶工费清单》结算劳务费。综合本案事实，《赶工费清单》并非泰丰公司交给黄新铭进行结算劳务费的单据，不能作为黄新铭主张计算其赶工期劳务费的依据。泰丰公司认为其已支付黄新铭13万元劳务款并另支付木工组施工人员劳务费21余万元，主张不欠付黄新铭劳务费。黄新铭则坚持主张泰丰公司尚其劳务费878540元。因双方对2017年12月8日至12月28日赶工增加人员产生费用的计算依据存在争议，黄新铭再审申请进行司法鉴定。再审就黄新铭与泰丰公司关于蓝田县移民搬迁工程木工组支模涉案工程量及工程造价委托司法鉴定机构进行司法鉴定。但司法鉴定机构以涉案项目无施工合同和施工图纸等相关资料，不具备造价鉴定条件为由将该案退回。故本案无法通过司法鉴定结论的方式对黄新铭的实际赶工费用予以确定。黄新铭的举证不足以证明其主张泰丰公司尚欠878540元劳务费的事实成立。综上，黄新铭的再审理由不能成立。原一、二审判决正确，再审依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）陕01民终546号民事判决。本判决为终审判决。审判长  晏永娟审判员  齐 放审判员  张 磊二〇二〇年十二月十日书记员  岳 珊