中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6426号上诉人（原审原告）：韩国人参公社，住所地大韩民国。法定代表人：金在洙，代表。委托诉讼代理人：任娇，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小明，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人韩国人参公社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初11954号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：韩国人参公社。2．申请号：26857896。3．申请日期：2017年10月13日。4．标志：5．指定使用商品（第5类0501、0502类似群）：维生素制剂；补药；药物饮料；洋参冲剂；人参；枸杞；医用营养饮料；蛋白质膳食补充剂（统称复审商品）。二、引证商标三1．注册人：北京时代天佑广告有限公司（简称时代天佑公司）。2．注册号：12390869。3．申请日期：2013年4月8日。4．专用期限至：2024年9月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类3002、3005、3016类似群）：蜂蜜；黄色糖浆；鸡精（调味品）；虫草鸡精；秋梨膏；花粉健身膏；食品用糖蜜；蜂胶；冰糖燕窝；茶。三、被诉决定：商评字[2019]第78286号《关于第26857896号“红袍将军”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月17日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以韩国人参公社申请注册的诉争商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审庭审中，韩国人参公社明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似没有异议。在商标驳回复审行政程序中，被诉决定认定诉争商标与第13292432号商标（简称引证商标二）未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，韩国人参公社对此并无异议。2017年9月28日，引证商标三被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。国家知识产权局于2018年6月1日作出撤销注册商标的决定，该决定尚未生效。上述案件经过复审审理后，相关当事人不服复审决定，已向原审法院提起诉讼，该案仍在审理中。现引证商标三仍为在先有效注册商标。2019年10月27日，国家知识产权局在第1669期《商标公告》刊登商评字[2019]第107878号注册商标撤销公告，第12390869号商标（简称引证商标一）因撤销复审全部成立在全部商品上被撤销。在原审诉讼中，韩国人参公社向原审法院提交了注册商标撤销公告，证明引证商标一因撤销复审全部成立已经被撤销的事实。该新证据，原审法院予以采信。北京知识产权法院认为：引证商标一已被撤销注册，不再成为诉争商标注册申请的在先权利障碍；韩国人参公社认可被诉决定认定诉争商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标二亦不构成诉争商标注册申请的在先权利障碍；引证商标三虽被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，且国家知识产权局于2018年6月1日作出撤销注册商标的决定，但截至原审判决作出之日止，该撤销决定尚未生效，引证商标三仍为在先有效的注册商标。韩国人参公社对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似没有异议。但韩国人参公社对诉争商标与引证商标三构成近似有异议。诉争商标“红袍将军”与引证商标三“红儿将军”在文字构成、读音含义、整体外观、视觉形象上相近，若共存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故诉争商标在全部复审商品上与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。故被诉决定据此依法驳回诉争商标在复审商品上的注册申请并无不妥。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回韩国人参公社的诉讼请求。韩国人参公社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．引证商标三的撤销案件已进入二审诉讼程序，引证商标三在一审程序中被认定未进行使用，韩国人参公社认为引证商标三并未在市场中实际进行使用，且引证商标三系其所有人对韩国人参公社商标的恶意抢注，并无真实使用意图，理应予以撤销。故恳请暂缓审理本案，等待引证商标三的二审诉讼审理结果确定后再行审理。2．诉争商标与引证商标三在含义、字形、读音、显著部分、呼叫等方面差别明显，未构成近似商标。且本案中的引证商标一曾经与引证商标三在相同或类似商品上共存，未引起消费者混淆。诉争商标与引证商标一完全相同，根据相同的审查审理标准，诉争商标与引证商标三亦可以获得共存。诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第三十条的规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，韩国人参公社向本院提交了关于引证商标三撤销复审行政诉讼的一、二审判决书、“红儿将军”百度和淘宝网搜索结果、国家知识产权局重新作出的撤销复审决定书等证据。另查，北京博嘉纵横信息咨询有限公司（简称博嘉纵横公司）针对引证商标三提起了连续三年不使用撤销申请。国家知识产权局作出商评字[2019]第127128号《关于第12390869号“红儿将军”商标复审决定书》（简称第127128号决定），决定在“鸡精（调味品）；茶”商品上予以撤销，在其余商标上予以维持。之后，博嘉纵横公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年12月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初9979号行政判决，认定：结合考虑全案证据，不足以证明引证商标三于指定期间内在“花粉固体饮料”或“花粉健身膏”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。国家知识产权局维持引证商标三在“蜂蜜；黄色糖浆；虫草鸡精；秋梨膏；花粉健身膏；食品用糖蜜；蜂胶；冰糖燕窝”商品上的注册，依据不足，予以纠正，判决：撤销第127128号决定，国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局、时代天佑公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年7月3日作出（2020）京行终1769号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。国家知识产权局于2020年7月28日作出商评字[2019]第127128号重审第3681号《关于第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定书》（简称第3681号决定），决定：引证商标三在复审商品上的注册予以撤销。以上事实，有第127128号决定、（2019）京73行初9979号行政判决书、（2020）京行终1769号行政判决书、第3681号决定等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法相关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标三经过商标权撤销复审行政诉讼，将确定被撤销注册，将不再成为诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在指定使用的复审商品上是否应予注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决予以撤销。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由韩国人参公社承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初11954号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第78286号《关于第26857896号“红袍将军”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就韩国人参公社第26857896号“红袍将军”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由韩国人参公社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二〇年十二月二十三日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅