山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3229号上诉人（原审原告）：王宝静，女，1981年10月9日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：周文胜，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹大勇，山东卫海北洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李士楠，男，1987年12月6日出生，汉族，住威海环翠区。委托诉讼代理人：魏恒，北京市盈科（威海）律师事务所律师。原审第三人：李一鹏，男，1988年10月31日出生，汉族，住威海市环翠区。原审第三人：李荔，女，1984年8月25日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人王宝静因与被上诉人李士楠及原审第三人李一鹏、李荔合伙协议纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宝静上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定被上诉人李士楠未对案涉欠款的性质、还款方式及数额进行确认属于事实认定错误。上诉人一审中提供的2019年10月24日案外人江晓军与被上诉人谈话录音中清楚的显示，案外人江晓军多次提出案涉欠款为120万，被上诉人在录音中对此予以承认，并且表明其没有钱，但是其“认账”并愿意“慢慢还”等。李士楠已经承认案涉款项为“欠款”并对还款方式进行了承诺，故其已经向王宝静作出了返还投资款的承诺。原审法院事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院在错误的事实认定的基础之上驳回上诉人的一审诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人李士楠辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，上诉人王宝静自述及一审判决均认定各方之间存在合伙关系。其次，王宝静实际参与了案涉餐厅的经营，并在后期实际接管了整个餐厅的经营，因此在未进行任何清算的情况下，主张向其返还投资款没有事实和法律依据。对于王宝静补充的上诉意见，首先，王宝静仍坚持所谓120万元投资款项为借贷款项，对于该意见，威海经济技术开发区人民法院依法作出了生效判决，驳回了其主张的按照民间借贷来处理案涉款项的相关主张，且其并未提起任何上诉，可见其认可该院对于该款项并非借贷款项的认定。其次，对于江晓军的电话录音，李士楠在双方之间多个案件中均提交了质证意见，明确说明了该录音存在的瑕疵，以及该120万元性质，并不确定具备相应进行综合清算结算的条件。对于王宝静提交的用于参照的民事判决书和民事裁定书，无论内容如何，均与本案没有直接的关联性，案件事实不完全相同，其认定规则也不能完全一致，对本案没有任何的参考性。综上所述，请求依法驳回王宝静的上诉请求。王宝静向一审法院起诉请求：1.判令李士楠返还1,203,050元（以1,203,050元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月至2019年6月期间，王宝静通过微信及手机银行转账方式分多次向李士楠转款共计1,203,050元。后王宝静以其与李士楠之间系民间借贷关系为由，向威海经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求李士楠偿还上述款项。2020年5月14日，威海经济技术开发区人民法院作出（2020）鲁1092民初261号民事判决，以不能认定双方之间存在借贷关系为由，驳回王宝静的诉讼请求。2020年3月13日第三人李一鹏亦以民间借贷为由向一审法院提起诉讼，要求李士楠向其偿还2018年4月至2019年1月期间的借款共计62万元，一审法院于2020年6月12日作出（2020）鲁1002民初1338号民事判决，以不能认定双方之间的借贷关系为由，驳回了李一鹏的诉讼请求。本案中，王宝静称因其与李士楠之间存在合伙经营餐厅的意向，王宝静在李士楠的要求下分多次共计向李士楠转款1,203,050元，但转账之后双方就出资方式、利润分配、亏损分担及经营管理的相关事项均未达成一致，双方之间的合伙关系并未实际成立，故要求李士楠返还1,203,050元款项。王宝静提供2019年10月1日王宝静与李士楠对账的录像视频一份，主张在餐厅经营结束后，李士楠与王宝静就相关账目进行了对账，并由李士楠向其出具了40万元的货款欠条，该40万元其已另案主张，本案中其所主张的款项，也是经双方核对账目后由所确认的款项。王宝静另提供2019年10月24日案外人江晓军与李士楠谈话录音一份，在该录音中，李士楠称“认账”，“慢慢还”等内容，以此主张李士楠对本案欠款进行了确认。李士楠质证称，对前述视频证据的真实性无法确定，即使是真实的，也仅涉及40万元采购款问题，与本案王宝静所主张的款项无关；对谈话录音证据的真实性亦无法确认，即使是真实的，认为该录音内容不完整，李士楠最终并未明确表示向王宝静偿还120万元。前述录音证据，王宝静在前述威海经济技术开发区人民法院审理的（2020）鲁1092民初261号案件提交，李士楠在该案中未到庭辨认，也未如期提交鉴定申请，（2020）鲁1092民初261号民事判决书认可了该份录音的真实性。李士楠为证实其主张提供王宝静与李士楠之父李再昌2018年9月至2019年11月期间的微信聊天记录打印件一份及2019年10月23日王宝静与李士楠之母李彩凤的通话录音一份。在微信聊天记录中王宝静就巷子里餐厅相关事项与李再昌相互交流，其中2019年10月11日发送信息：“现在一边挂着寻蛙记老板的头衔在外面谈合作骗钱融资，一边不管店里死活，几个月不给店里一分钱还不能给店里供应酱料，我本来一直都在出钱出力，但是酱料总部他去谈的，一直他接应的，电话他不交出来还供不上店里的需求，你说叫我怎么办？股东不是我自己一人，还有李丽和李一鹏，因为他一意孤行走到尽头的这个局面，这个时候还不努力弥补过失，你说谁能放过他？店里上星期五就断货了，今天。整一个星期了，湖南发货早就该到了他非要拖来拖去!李丽、李**加上你儿子表面四个股东，可一个比一个会哭穷!从开业前拿些钱以后李丽、李一鹏他们一分不出，店里亏空就我自己来填坑，你儿子也口口声声没钱!店里10来个员工，那么高的费用我能耗得起吗？”在2019年10月23日王宝静与李士楠之母李彩凤的通话录音中，王宝静有以下陈述：“现在人家李一鹏、李荔，从开业的时候人家就告诉没钱，就一分钱不再出了，亏空一直是我拿的，你知道吗，干妈，你现在涉及罚款，他俩照样不会出；亏空都是我在填的，从开业亏空都是我在填的，李一鹏是受益者，李荔一分钱回头钱没看到，我也是。就李一鹏，你儿子分给他钱，李一鹏说有十万八万的，我感觉肯定超过10万了。现在店里还没有酱料，店里有什么就卖点什么，店里还有还有14个员工，如果过来封门，你说怎么办？一开始找你儿子写合同，你儿子不写，一开始找他写股份协议，你儿子左拖右拖，李荔早就找他写，年前的时候就找他写股份他就不写，你就讲现在他是法人，房东把他给告了，李荔和李一鹏能承认自己是股东吗？不可能!开店的时候，就是因为我发表意见不同，他当着店长和李一鹏的面劈头盖脸的给我一顿骂，我们四个人开会，我有不同意见，当着面骂，然后李一鹏都看不下去了；以前你儿子不来店，李一鹏天天来店，李荔和我隔三差五的去，现在他俩都是想要钱，想让他们往外拿钱不可能。”李士楠提供上述微信记录及通话录音共同证实，王宝静认可巷子里餐厅系王宝静、李士楠、李一鹏及李荔共同出资、合伙经营。王宝静质证称，对上述证据的真实性无异议，但并不能证实王宝静参与了餐厅的经营管理及双方之间合伙关系成立，王宝静一直有与李士楠合伙经营餐厅的意向，并按照李士楠的要求投入了资金，也一直认为自己系股东身份，但实际上餐厅仅是李士楠个人经营管理，双方一直未就合伙事宜达成一致，王宝静也未分得任何利益。庭审中，李士楠主张2019年5月之前，巷子里餐厅主要的经营管理工作由李士楠负责，在此之后王宝静实际接手了巷子里餐厅的经营，并将巷子里餐厅的美团账户变更到王宝静名下，且由王宝静向巷子里餐厅职员发放工资。王宝静认可在2019年5、6月份左右，李士楠将巷子里餐厅其中的一个美团账户变更到其名下，并由其向巷子里餐厅员工发放工资的事实，但主张其并未实际接手经营巷子里餐厅，在其向李士楠主张返还投资款时，李士楠主动将餐厅的部分收入交与王宝静抵顶相关款项，但餐厅大额收入的账户仍由李士楠掌控，王宝静为收回款项，到餐厅领取当天的营业收入，餐厅工作人员向其主张工资，在李士楠拒绝到餐厅的情况下，其只能将餐厅的收入先用于发放员工工资，在发放员工工资后，其基本没有任何收益。王宝静提供的证人陈某出庭作证称，其自2018年12月15日至2019年11月5日期间任巷子里餐厅的店长，自2019年7、8月份之后，由王宝静负责发放巷子里餐厅的人员的工资，王宝静负责发放工资期间，还是由李士楠每天到餐厅安排工作，其对于巷子里餐厅的投资入股情况并不清楚。王宝静质证称，陈某的证言可以证实王宝静没有参与餐厅的任何经营管理，王宝静与李士楠就合伙事宜未达成任何协议，李士楠质证称，陈某的证言与王宝静自称李士楠在巷子里餐厅经营后期拒绝到餐厅相互矛盾，其证言不可信。李士楠提供的证人刘某出庭作证称，其妻子谭海芳由李士楠招聘在巷子里餐厅任收银员，因其接谭海芳下班的原因，除了其谭海芳休假，其基本每天都到巷子里餐厅，其从李一鹏、王宝静的聊天中得知李士楠、王宝静、李一鹏合伙经营巷子里餐厅，后期知道合伙人还有李荔，王宝静、李一鹏经常在巷子里餐厅，也负责餐厅相关经营，巷子里餐厅刚开业时因没有店长，由王宝静负责后厨与服务员之间的协调，李一鹏在餐厅经营后期也参加管理外卖等工作，都是其亲眼所见。李士楠另提供证人王某出庭作证称，其从李士楠及朋友处听说，李士楠和别人合伙经营了巷子里餐厅，一共三个合伙人，具体是谁不清楚。王宝静质证称，证人刘某的妻子系李士楠招聘，证人王某与李士楠系朋友关系，该二证人与李士楠均存在利害关系，其证言不应采信；李士楠质证称，二证人证言能够证实王宝静与李士楠之间存在合伙关系。另查明，本案所涉巷子里餐厅工商登记名称为环翠区巷子里餐饮店，系个体工商户，登记的经营者为李士楠，该餐厅自2018年9月初开始营业至2019年10月底停业。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人王宝静与被上诉人李士楠之间法律关系如何定性，王宝静要求李士楠返还案涉投资款有无事实及法律依据。王宝静主张李士楠在2019年10月24日与江晓军的谈话录音中承认案涉款项为欠款并对还款方式进行了承诺，一审认定事实错误。但在该录音中李士楠并未明确该120万元的性质，也并未对还款数额及如何还款作出明确的承诺。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，王宝静提交的证据不足以证明双方之间存在借贷关系，亦不能证明李士楠承诺向其返还投资款，应承担举证不能的不利后果。一审法院综合本案双方当事人的陈述及提交的证据，认定双方之间存在合伙经营餐厅的合意，王宝静实际出资并参与经营，其与李士楠之间存在合伙关系，并无不当。由于双方当事人未就合伙财产及债务进行清算，王宝静向李士楠主张返还投资款，缺乏法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王宝静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,627元，由上诉人王宝静负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十二月二十三日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍