吉林省松原市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）吉07刑终239号上诉人（原审被告人）夏广文，男，1959年4月6日生，汉族，农民，现住吉林省长岭县。曾因犯贪污罪，于2013年4月2日被判处有期徒刑三年。辩护人杨杰，吉林车宏伟律师事务所律师。自诉人暨附带民事诉讼原告人杜某（以下简称自诉人），男，1967年7月8日生，汉族，农民，住吉林省长岭县。吉林省长岭县人民法院审理杜某1（生前）以原审被告人夏广文犯故意伤害罪，并赔偿由此造成经济损失为由提起自诉一案，于2019年11月7日作出（2019）吉0722刑初131号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人夏广文不服，提出上诉。本院受理后，认为案件基本事实不清，裁定发回吉林省长岭县人民法院重新审理。吉林省长岭县人民法院重新审理后，于2020年8月13日作出（2020）吉0722刑初2号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人夏广文仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人夏广文及其辩护人杨杰、自诉人杜某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年10月14日10时许，夏广文在自家地内雇收割机收割玉米时，杜某1欲与夏广文争辩，在经过土沟时，掉入土沟内。杜某1从土沟爬出来后，用木棒（拐棍）打夏广文。杜某1称，夏广文将木棒抢过来打他胸部、头部、腿部，致其受伤。杜某1伤后在吉林省长岭县宏光医院住院治疗11天，诊断为头部外伤、胸部外伤、肺挫伤、腰椎横突骨折、多发腔隙性脑梗塞、脑萎缩、支气管炎、高血压。花医药费11,644.30元、交通费500元。护理级别为二级护理。杜某1伤情经长岭县公安局人体损伤程度分析意见书证实，伤者杜某1损伤全身多处，损伤造成第4腰椎左侧横突骨折，其损伤程度构成轻伤二级。现杜某要求依法追究夏广文的犯故意伤害罪的刑事责任，并赔偿杜某1的经济损失及精神损失费50，000元。另查明，杜某1于2019年9月7日死亡。其长子杜某申请继续参加诉讼。杜某1妻子及其他子女不追究夏广文的刑事责任及民事责任，放弃参加诉讼的权利。原审法院认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.长岭县公安局人体损伤程度分析意见书证实：伤者杜某1损伤全身多处，损伤造成第4腰椎左侧横突骨折，其损伤程度构成轻伤二级。2.长岭县宏光医院门诊手册1份证实：杜某1到长岭县宏光医院就诊。3.长岭县宏光医院普通发票一张、门诊发票两张（其中一张500元是救护车的钱）证实：杜某1医药费及交通费分别为11,644.30元和500元。4.6张照片证实：杜某1胸部、腿部、头部有红肿等外伤。5.长岭县宏光医院住院清单证实：杜某1住院期间药费情况。6.长岭县宏光医院入院记录证实：杜某1的入院诊断为头部外伤、胸部外伤、肺挫伤、腰椎横突骨折、多发腔隙性脑梗塞、脑萎缩、支气管炎、高血压。7.长岭县宏光医院出院诊断书证实：杜某1临床诊断为头部外伤、胸部外伤、肺挫伤、腰椎横突骨折、多发腔隙性脑梗塞、脑萎缩、支气管炎、高血压。8.长岭县宏光ct影像检查报告单证实：影像提示为多发腔隙性脑梗塞、脑萎缩。9.长岭县宏光医院检验报告单证实：杜某1住院期间的相应检查。10.长岭县人民法院（2013）长刑初字第45号刑事判决书复印件一份证实：被告人夏广文曾因犯贪污罪，于2013年4月2日被长岭县人民法院判处有期徒刑三年。11.接处警登记表证实：2018年10月14日10时50分，吴某1报警。报警内容为两个屯邻发生肢体冲突。12.证人岳某的证言证实：杜某1是我2018年10月14日接收一位患者，我是他的主治大夫。我不能确定该人伤情是如何造成的。杜某1胸前红肿原因有很多可能，可能是摔一下，也有可能是外力所致。杜某1现在主要是用一些消肿的，预防感染的药物。13.证人吕某1证言证实：2018年10月14日，我开收割机在夏广文的玉米地里收玉米，然后就听见了杜某1和夏广文吵吵起来了，那时候我收割机出现故障了，我就在那修车，后来我就看见我父亲（吕某2）和赵某1把杜某1扶走了。我没看见杜某1和夏广文有肢体接触。杜某1是拄着拐棍来的。他俩中间隔着一米左右壕沟，老头不知道怎么过去找的夏广文，没看见有人受伤，我看见杜某1的时候，杜某1就坐在了土堆上。当时在场的有我、我父亲、赵某1，还有一个女的捡地的。没太在意吴某1（吴某2成子）在没在场。14.证人陈某1证言证实：2018年10月14日，我姑父夏广文让我去帮他捡苞米，没等开始收呢，杜某1就到地里去了，杜某1不让夏广文收苞米，杜某1就拿自己拄的拐棍要打夏广文，夏广文就抓住一头，杜某1就抓那一头，然后杜某1就坐地上了，之后吕某2和赵某1就把杜某1劝回家了。夏广文没抢下来杜某1手里的拐棍，没看见夏广文对杜某1作出击打动作，也没看见有肢体接触。没看见杜某1是否受伤。当时在场的有我、吕某2、赵某1、还有收割机司机。15.证人吴某1证言证实：他俩打仗的地点在我家南侧，夏广文的开荒地里。我家在义和村七社，在夏广文家的开荒地的西北方向，距离五十米左右。他俩打仗的地方距离我家也就七八十米，能看清。2018年10月14日上午十点多，我在我家门口整柴火，我就听见我家南边有争吵的声音，我就往南边看，看见杜某1拿拐杖要打夏广文，然后杜某1没打着夏广文，夏广文回手就把拐杖抢下来了，怼杜某1胸口上了，杜某1就倒地下了，夏广文就又打杜某1两棒子，打在哪了我没看清，然后夏广文就跑了，我就往跟前走，没等我到跟前呢，赵某1和吕某2就把杜某1抬起来了，赵某1和吕某2把杜某1抬到他家里，之后赵某1和吕某2就走了，我就进杜某1的家里了，看见杜某1在炕上抽搐，杜某1的老伴就让我打120急救电话和报警电话。然后过了一会儿，110和120就都来了，杜某1就被救护车拉走了。当时夏广文和杜某1有身体接触，杜某1要用拐杖打夏广文，然后拐杖被夏广文抢下来了，夏广文就用拐杖把杜某1打了。杜某1胸脯子红了，后脑袋有一个包。当时在场的有赵某1和吕某2，还有几个帮夏广文捡苞米的几个妇女。16.证人吕某2证言证实：2018年10月14日上午十点多，我在大兴镇义和村的田地里，夏广文雇我的收割机给他收玉米。杜某1走过来，我就问他：“你干啥去”，杜某1说：“我不让他收苞米，这是我的地”。这后杜某1就朝夏广文走过去了，我就看见夏广文和杜某1吵吵起来了，杜某1就拿拐杖要打夏广文，然后夏广文就往下抢那个拐杖，夏广文就把杜某1撕把坐地下了，然后赵某1就过去把他俩拉开了，我也过去了，把杜某1扶家里去了。夏广文与杜某1就是抢这个拐杖了，我距离他俩挺远的，具体没看清夏广文和杜某1是不是有肢体接触。夏广文没有把拐杖抢到手。也没看见夏广文是否做出击打动作。17.证人赵某1证言证实：2018年10月14日上午十点多，我在夏广文家田地对面的道路上站着，看见杜某1往南去夏广文的田地里了，就是因为收苞米，杜某1不让夏广文收，夏广文非得收，然后就吵吵起来了，之后杜某1就要用拐杖打夏广文，夏广文就抢杜某1手里的拐杖，他俩一人拽一头，就把杜某1撕把坐地上了，然后我们就过去把他俩拉开了，我和一个姓吕的把杜某1送家去了。我没看见夏广文持拐棍做击打动作。在场的有我和那个姓吕的，还有一个开收割机的也姓吕。18.证人于成帅证言证实：我是前七号林场人，我有一台钩机常年出租，2017年6月份左右，大兴镇义和村夏广文租我钩机挖沟。位置是刘国辉收购部院南（开荒地里），西是去义和村三社水泥路，东是宋北平诊所。我钩机铲斗宽60公分，沟的宽度与铲斗是一样的，也是60公分，深度是40-50公分，勾出来的土放到沟的里侧（也就是沟的东侧）。19.证人陈某2、王某1、秦某、赵某2、刘某1、段某、刘某2、刘某3、赵某3、王某2、唐某、孙某、董某、郭某、杨金证言证实，他们是义和村义和屯人，和杜某1是多年熟悉屯里人，总在屯里见面，一起溜达唠嗑，杜某1身体健康，以前从来没有过腰骨折，也没有过腰疼病。和夏广文打仗之后，卧床不起有三个月左右。20.被害人杜某1的陈述证实：2018年10月14日十点多，我要上地里去，夏广文在地里收拾地，我就说：“你这苞米长的挺好啊，今年你种了，来年我种呗”。然后夏广文就急眼了，骂骂吵吵的，我就要用拐杖打他，然后他就把我拐杖抢去了，打我脑袋一下子，就又怼我胸前一下子，然后就把我打倒了，然后他就又用拐杖打我右腿一下，然后我就抽了，之后就被救护车拉医院来了。当时在场的有夏广文的大舅哥赵某1，还有吕某2。当时夏广文打我的时候我没有还手。我当时胸脯，腿上都红了，脑袋上还有一个包。2018年10月14日我去找夏广文，因为夏广文在那收地呢，我当时要过去找夏广文，但是当时我跟夏广文之间隔着一条沟，我腿脚不太好，还拄着一根拐杖，我不小心就掉壕沟里了，从壕沟爬上来之后，我就和夏广文说：“这地明年你别种了”，之后我俩就发生了10月14日的事。因为壕沟大约得有一米左右宽，一米左右深，我要迈步过这个壕沟就没迈过去，一下就掉沟里了，然后我从沟里爬出来找的夏广文理论，就这么回事。21.被告人夏广文供述证实：2018年10月14日上午，我在玉米地里面收地，杜某1就过来了，说：“夏广文，你不能收了，这地归我了”。我就说：“我的地，干啥归你啊”，然后杜某1就说：“就不让你收”。我就告诉收割机继续收。一开始杜某1在壕沟另一侧了，我俩隔着壕沟说的话，后来杜某1就不知道什么时候过来了（应该是翻壕沟过来的），从背后打我右肩膀一棒子，之后他就要打我第二棒子，我就回身接住了棒子，我俩正在抢棒子的时候，赵某1和吕某2就过来，我一松手，杜某1坐地下了，后来他俩就把杜某1劝走了，然后我们就继续收苞米，我送回家一车苞米回来，杜某就来了，把收割机车主骂了，收割机就不敢给我收了，收割机就走了。然后我们就去别的地收去了。杜某1是走过我地里的。杜某1胸口红与我没关系。杜某1打我的棒子应该是拄拐棍吧。我和杜某1抢棒子了。我没有推拉杜某1，我只是拽棒子了，老头力气没我大，我也没太敢使劲拽。我没对杜某1有击打的动作。我和他有矛盾，原来杜某1的儿子（杜某）选村长的时候说我没支持他。我有前科劣迹，在2013年因泥土房改造提供虚假文件骗取国家补贴，被判刑三年，就是杜某告的我。现在我弟弟（夏广学）不断反映他的问题是我指使的。我和杜某1没有肢体接触，我没有用棒子打杜某1。当时有赵某1、陈领地（大名不知道）、吕某2的儿子在场。原审庭审过程中，辩护人杨杰向法庭提供的证据：1.辩护人到现场勘查，作出的勘查笔录复印件欲证实：经测量，夏广文与杜某1打仗的地点，距离吴某1家大门口之间直线距离是185.3米。2.吕某2、赵某1自行书写的证明复印件各一份证明内容：2018年10月14日杜某1和夏广文发生争吵时，吴某1不在场。3.原审卷宗194-196页，第一次庭审笔录杜某1和他的代理人的质证意见复印件证实：他们对吕某1、吕某2、赵某1、陈某1的证言均表示无异议，对各方当事人均无异议的证人证言应予采信原审法院认为，被告人夏广文手持木棒（拐棍），故意伤害他人的身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人夏广文的犯罪行为，给被害方造成的物质损失，应承担民事赔偿责任。对于自诉人杜某要求被告人夏广文赔偿精神抚慰金，因无法律规定，不予支持。因杜某1未能冷静处理现场的纠纷，对矛盾的激化有一定的过错，可以减轻被告人夏广文的侵权责任。被告人夏广文系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。根据被告人夏广文的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、第五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百三十八条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告人夏广文犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算）；二、被告人夏广文赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人杜某医药费11,644.30元、护理费1,781.23元、住院期间伙食补助费1,100元，交通费500元，共计15，025.53元的70%即10,517.87元，此款限判决生效后给付；三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人杜某的其他民事诉讼请求。上诉人夏广文上诉提出，上诉人无罪且不应该承担民事赔偿责任。理由如下：上诉人没有手持木棒打被害人，被害人的伤不是上诉人造成的，是其自己掉入沟中摔伤的。假设上诉人用木棒打了杜某1，但也不能证明杜某1的损伤是上诉人打的还是杜某1自己摔的，本案事实不清证据不足。另外，公安机关对杜某1作出的鉴定意见不应作为认定事实的依据，上诉人在原审多次要求重新鉴定，对腰部伤势形成的时间进行鉴定，但原审法院未予重新鉴定，也不说明不予重新鉴定的理由，致使杜某1死后无法鉴定，造成无法鉴定的后果系法院造成。上诉人夏广文的辩护人辩护意见为，请求二审法院改判上诉人无罪。事实与理由：第一，本案程序存在问题。1.杜某1曾于2019年3月12日向长岭县人民法院对夏广文提起刑事附带民事自诉，又于2019年3月18日撤回对夏广文的自诉，并提交长岭县人民法院作出的（2019）吉0722刑初79号刑事附带民事裁定书为证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条关于“除因证据不足而撤回自诉的外，自诉人撤诉后就同一事实又告诉的，应当说服自诉人撤回起诉，自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”之规定，杜某1在2019年3月12日第一次提起自诉时，公安机关已经把全部证据收集完毕，杜某1就同一事实再次起诉，人民法院应当裁定不予受理。2.杜某1第二次提起自诉后，上诉人多次对杜某1的损伤程度提出重新鉴定申请，原审法院对上诉人提出的请求置之不理而径行判决，致使现在杜某1死亡无法宠幸鉴定。第二，本案实体部分存在问题。1.上诉人夏广文抓住杜某1的拐杖一段属于正当防卫，上诉人没有对杜某1实施任何伤害行为，杜某1身体的损伤不排除是他掉入沟中摔伤所致。2.上诉人夏广文既没有伤害杜某1的主观故意，又没有实施伤害杜某1的客观行为，上诉人不构成犯罪。3.原审判决采信证人吴某1的证言认定上诉人有罪是错误的，上诉人与杜某1发生争吵时，吴某1并不在场，同时，杜某1在原审第一次庭审时陈述“吴某1欠我钱”，吴某1在法庭作证时称其间歇性给杜某打工，吴某1与杜某1、杜某有利害关系，其证言作为杜某1指控上诉人犯罪的唯一证据，在没有其他证据加以佐证的情况下，不应予以认定。本案其他证人证言均于吴某1证言相矛盾，且吴某1自己的在侦查阶段的证言与在庭审出庭作证时的证言也自相矛盾，关于其家位置、案发地点、杜某1如何回家、杜某1抽搐时间、报警时间、杜某1身体是否有伤等均存在前后矛盾之处。经辩护人现场勘查，杜某1与夏广文打仗地点距离吴某1家门口为185米，打仗现场比道路低1米左右，道边杂草丛生，在吴某1家门口根本无法看见打仗现场，更听不见当事人的对话。因此吴某1的证言虚假，不应采信。本次二审庭审中，上诉人辩护人提交两份证据：第一份为长岭县人民法院作出的（2019）吉0722刑初79号刑事附带民事裁定书，欲证实：杜某1曾对夏广文提起自诉后又撤诉。第二份为照片两张，欲证实：杜某1掉入其中的沟的概况。本院经审理查明，2018年10月14日10时许，夏广文在自家地内雇收割机收割玉米时，杜某1欲与夏广文争辩，在经过土沟时，掉入土沟内。杜某1从土沟爬出来后，用木棒（拐棍）打夏广文。夏广文遂与杜某1争抢该木棒，后因夏广文先松开木棒一端，手握木棒另一端的杜某1顺势坐地而将腰部摔伤，而于当天入吉林省长岭县宏光医院住院治疗11天，诊断为头部外伤、胸部外伤、肺挫伤、腰椎横突骨折、多发腔隙性脑梗塞、脑萎缩、支气管炎、高血压。花医药费11,644.30元、交通费500元。护理级别为二级护理。2019年2月14日，吉林省长岭县公安局司法鉴定中心接受长岭县公安局大兴派出所的委托，对杜某1伤情进行鉴定，并于2019年2月25日作出（长）公鉴（法伤）字[2019]020号法医学人体损伤程度鉴定书，结论为，被鉴定人杜某1损伤全身多处，损伤造成第4腰椎左侧横突骨折，其损伤程度构成轻伤二级。另查明，杜某1于2019年9月7日死亡。其长子杜某申请继续参加诉讼。杜某1妻子及其他子女不追究夏广文的刑事责任及民事责任，放弃参加诉讼的权利。结合本案的证据，本院对本案焦点问题评析如下：1.关于上诉人夏广文及其辩护人所提杜某1的伤并非系上诉人殴打所致，上诉人无罪的上诉及辩护意见，经查，本案中，仅有被害人本人的陈述及证人吴某1的证言证实夏广文打了杜某1，吴某1当时并不在案发现场，而是在其家附近看到，同时其证言仅证实了夏广文有打的行为，也没看清打在什么部位，而在场的其他证人均称未看见上诉人打了杜某1，上诉人也自始否认其有打的行为，故认定杜某1的伤系上诉人夏广文殴打所致，证据并不充分，故对上诉人及其辩护人认为上诉人不构成犯罪的上诉及辩护意见，本院予以支持。2.关于上诉人夏广文及其辩护人所提申请对被害人的伤情重新鉴定的上诉及辩护意见，经查，该重新鉴定申请并无合理理由，本案鉴定结论并亦不存在依法不能采信的问题，且杜某1已经去世，重新鉴定已无活体，仅依据书面材料进行重新鉴定，可靠性不强。因此原审法院未对上诉人及其辩护人重新鉴定的申请进行回应，并不影响本案的实体审理，故对上诉人及辩护人的上述上诉及辩护意见，本院不予支持。3.关于上诉人夏广文的辩护人所提本案存在程序违法的辩护意见，经查，杜某1确于2019年3月12日向长岭县人民法院对夏广文提起刑事附带民事自诉，又于同年3月18日撤回对夏广文的自诉，但该案裁定准许撤回自诉系由于对杜某1的伤情鉴定未向夏广文送达，为保证夏广文的诉讼权利，撤诉后将鉴定结论告知夏广文，后杜某1又重新起诉。也即，原审法院第一次准许杜某1撤诉是为了补救程序问题，该程序问题直接影响鉴定结论能否作为证据使用，第一次起诉时因没有将鉴定结论告知夏广文，相当于没有鉴定结论这一证据，属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条中的因证据不足撤回自诉的情形，再有新证据之后又重新起诉，原审法院依法受理并非程序违法，故对上诉人辩护人的上述上诉意见，本院不予支持。本院认为，本案中并无充分证据证明上诉人夏广文对杜某1实施了殴打行为，认定上诉人构成故意伤害罪事实不清、证据不足。但根据本案证据能够证实在上诉人与杜某1争抢木棒的过程中，杜某1确因上诉人先松开拐杖而坐地，进而腰部摔伤入院治疗，上诉人虽然没有伤害杜某1的主观故意，但其对杜某1腰伤的形成存在一定的过失责任，因此上诉人应对杜某1的损失承担部分赔偿责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第三项、第二百三十六条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、撤销吉林省长岭县人民法院（2020）吉0722刑初2号刑事附带民事判决；二、上诉人夏广文无罪；三、上人夏广文赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人杜某医药费11,644.30元、护理费1,781.23元、住院期间伙食补助费1,100元，交通费500元，共计15，025.53元的50%即7512.765元。（此款判决生效后立即给付）本判决为终审判决。审判长 王 波审判员 王成伟审判员 迟鹏宇二〇二〇年十二月七日书记员 王 照