河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终1070号上诉人（原审原告）：李张生，男，1966年6月2日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：罗道培，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾又欣，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辉县市金财信用担保有限公司。住所地：河南省新乡市辉县市共和路北段路东。法定代表人：马红安，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小保，河南豫信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞杰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：大连太行房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区长春路**。法定代表人：于仁富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国兴，河南联盟律师事务所律师。上诉人李张生因与被上诉人辉县市金财信用担保有限公司（以下简称金财公司）、大连太行房地产开发有限公司（以下简称太行公司）借款合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李张生及其委托诉讼代理人罗道培、贾又欣，被上诉人金财公司的委托诉讼代理人王小保、张瑞杰，太行公司的委托诉讼代理人张国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李张生上诉请求：1.撤销原审判决并发回重审或依法改判；2.案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：原审认定被上诉人金财公司不承担担保责任错误。原审认定上诉人未在2012年4月1日借款到期后六个月内要求金财公司承担担保责任是不正确的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，涉案借款合同第五条约定“丙方自愿为乙方提供连带责任担保，如乙方违约，丙方承担全部责任，负责赔偿甲方的全部损失”符合上述解释，即该保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，而不适用保证期间6个月的规定。本案借款合同约定的借款期限2011年4月2日至2012年4月1日，保证期间应为2012年4月2日至2014年4月1日。因此，本案并未超过保证期间，金财公司应当在保证范围内承担保证责任。根据上述解释第三十四条关于保证期间和诉讼时效的规定，第三人赵秀萍在保证期间内于2014年1月21日向新乡市中级人民法院第一次提起诉讼，请求太行公司履行还款义务，被上诉人金财公司承担连带责任。该案经一审判决，上诉后发回重审，重审后驳回起诉，二审维持，故李张生于2020年3月3日向新乡市中级人民法院提起诉讼。因此本案的保证合同的诉讼时效经此中断后，至今仍在诉讼时效内，故被上诉人应当承担保证责任。太行公司辩称：1.原审关于金财公司不承担保证责任的判决完全正确，应予维持。2.本案无论是赵秀萍还是李张生，均未在合同约定的2011年4月2日交付1000万元借款，借款合同未实际履行。案涉款项发生在借款合同前8个月，与金财公司无关。即使借款合同有效，由于借款合同中未约定保证期间，故应按法定的六个月执行，即保证期间也只是借款到期后六个月，因李张生未向金财公司主张，故应免除金财公司的保证责任。请求驳回李张生的上诉请求。金财公司辩称：借款合同第五条仅约定金财公司承担连带责任保证，并未约定保证期间，上诉人李张生所称的司法解释第三十二条系对保证期间的规定。李张生作为第三人参与赵新武诉太行公司民间借贷纠纷一案的借款合同也是同样的约定，河南省高级人民法院与最高人民法院均认为该约定非保证期间的约定。上诉人李张生没有在保证期间内请求金财公司承担保证责任，请求驳回李张生的上诉请求。李张生向一审法院起诉请求：1.太行公司偿还借款本金1000万元，并支付利息（其中900万元自2010年8月4日起利息按照年利率24％计算至实际还款之日，现暂计至2020年3月1日为2069.4575万元，100万元自2011年4月2日起按照年利率24％计算至实际还款之日，现暂计至2020年3月1日为214.0931万元），共计3283.5506万元，金财公司承担连带责任；2.诉讼费由太行公司、金财公司承担。一审法院认定事实：2010年8月4日，李张生向太行公司原法定代表人于增水账户分两笔转款各450万元，共计900万元。李张生主张借款当天于增水向其出具了借据并加盖了中太建设集团直属辉县市项目部的印章，借据内容为“今借到李张生现金壹仟万元整（10000000.00元），用于辉县市文化苑广场施工项目的流动资金，2010年9月3日前一次性还清）”，并称该借据原件其在2011年4月2日签订借款合同时已经交还给于增水，但太行公司否认2010年8月4日收款时向李张生出具借据的事实。2011年4月2日，赵秀萍作为甲方、太行公司作为乙方、金财公司作为丙方，签订《借款合同》一份。该借款合同内容部分全部为打印，载明太行公司向赵秀萍借款1000万元，借款期限2011年4月2日至2012年4月1日。借款利率按月息千分之15计付。同时载明，如太行公司逾期，按银行贷款利率四倍支付利息。金财公司作为丙方自愿为太行公司提供连带责任担保，如果太行公司违约，金财公司承担全部责任，负责赔偿赵秀萍的全部损失。当天金财公司又出具了《保证担保承诺书》，承诺书载明“太行公司借赵秀萍款项壹仟万元整。我公司同意为其提供保证担保，并承担连带保证责任。特此承诺”。借款合同以及承诺书落款处金财公司的公章为在其原有加盖公章的复印件上又再次加盖公章，李张生称当时因为借款合同、承诺书份数不够，就将原签订好的协议复印后再由金财公司加盖了公章。太行公司、金财公司均认可借款合同、承诺书的真实性。但太行公司称其签订《借款合同》、出具收据是想通过李张生进行融资，按照李张生的要求出具的，从未见过赵秀萍，最后款项并未实际交付；金财公司称其仅为太行公司向赵秀萍借款提供担保，鉴于该款项并未实际支付，其亦不应承担担保责任。2014年，赵秀萍持有案涉《借款合同》、收据、《保证担保承诺书》以及李张生向于增水2010年8月4日转款900万元转款凭证，向原审法院提起诉讼，要求太行公司偿还借款1000万元、金财公司承担担保责任。原审法院审理后，于2014年11月11日就该案作出（2014）新中民一初字第16号民事判决，判令太行公司承担还款责任、金财公司承担保证责任。后太行公司不服该判决，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2015年9月14日作出（2015）豫法民一终字第40号民事裁定，撤销（2014）新中民一初字第16号民事判决，将该案发回原审法院重审；原审法院重审期间，赵秀萍于2016年5月24日提交了《委托协议》一份，该委托协议落款时间为2011年4月2日，其中委托方为李张生（甲方），受托方为赵秀萍（乙方），主要内容为“经双方协商，就甲方委托乙方以乙方的名义向大连太行房地产开发有限公司出借款项达成本协议：一、甲方向乙方提供资金壹仟万元整，授权乙方以自己的名义向大连太行房地产开发有限公司出借。二、该款项到期后的本金和产生的利息全部归甲方所有。借款到期后如无法按期收回，主张权利发生的费用及未能收回部分的损失由甲方承担”。基于该《委托协议》，原审法院认为赵秀萍并非案涉款项的实际出借人，以赵秀萍并非适格原告为由，作出（2015）新中民一初字第00008号民事裁定，驳回赵秀萍的起诉。赵秀萍不服，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2017年4月26日作出（2016）豫民终1280号民事裁定，驳回赵秀萍上诉，维持原审法院一审裁定。2020年3月，李张生又作为本案原告，就案涉款项提起本案诉讼。李张生在本案中提供了落款为2011年4月2日的《关于赵秀萍与大连太行房地产有限公司借款合同补充协议》一份，该补充协议载明：太行公司向赵秀萍借款1000万元，原定借款利率为月息15‰，经双方协商增加月息利率15‰。该《借款合同补充协议》在赵秀萍2014年起诉一案中，赵秀萍并未提供。太行公司对该补充协议不予认可，并申请对《借款合同补充协议》的真实性及形成时间进行鉴定。2011年4月2日，赵新武与太行公司同时签订了《借款合同》一份，《借款合同》载明：借款金额为1000万元，借款期限为2011年4月2日至2011年7月1日，借款利率为月利息15‰．．．．．．，赵新武向太行公司出借该笔款项系直接转入李张生账户。后赵新武就该笔款项起诉至法院，河南省高级人民法院作出的（2017）豫民终42号民事判决已发生法律效力。一审法院认为：1.关于李张生与太行公司之间是否存在民间借贷法律关系的问题。本案中，李张生持有2010年8月4日向太行公司原法定代表人于增水转款900万元的转账凭证、落款时间为2011年4月2日载明出借人为赵秀萍的《借款合同》、李张生与赵秀萍签订的《委托协议》以及2011年4月9日太行公司为赵秀萍出具的收据，要求太行公司向其偿还借款1000万元。李张生解释借款的经过为：太行公司与赵秀萍商议由赵秀萍借给太行公司1000万元，李张生本人于2010年8月4日向太行公司转款900万元并支付现金100万元，到2011年4月2日因金财公司同意为该笔借款提供担保，故赵秀萍与太行公司分别签订了《借款合同》和《借款合同补充协议》，同时其与赵秀萍签订《委托协议》，委托赵秀萍以赵秀萍的名义向太行公司出借款项1000万元。太行公司否认李张生陈述的借款经过，称其仅认可在2010年8月4日向李张生借款900万元，但否认向赵秀萍借款，并称2011年4月2日的《借款合同》、2011年4月9日的收据均系准备再次通过李张生融资借款时按照李张生的指示先行出具，从未见过赵秀萍，也未实际借到款项，该借款合同并未实际履行，同时否认借款合同补充协议的真实性并申请鉴定。原审法院认为，本案李张生虽持有2011年4月2日以赵秀萍名义签订的《借款合同》，且太行公司于2011年4月9日向赵秀萍出具了1000万元的收据，但该《借款合同》并未实际履行。首先，2011年4月2日该《借款合同》签订时，李张生向太行公司2010年8月4日转款的行为早已发生，在《借款合同》签订后，赵秀萍个人并未实际向太行公司支付任何款项，即以赵秀萍名义签订的2011年4月2日《借款合同》并未实际履行；其次，李张生虽持有2011年4月2日《委托协议》证明其向赵秀萍提供资金1000万元并授权赵秀萍以赵秀萍名义向太行公司出借，但该《委托协议》系在2016年赵秀萍起诉一案发回重审后才出现，李张生虽称太行公司对2011年4月2日《借款合同》所涉款项1000万元系2010年8月4日转款转化而来系明知，但太行公司否认，而根据《借款合同》、《保证担保承诺书》载明的内容来看，均未显示该笔1000万元与李张生2010年8月4日转款的关联性，同时李张生、赵秀萍亦均未提供证据证明在2011年4月2日签订《借款合同》时其二人即向太行公司披露该1000万元即为2010年8月4日李张生转款转化而来。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，鉴于李张生提供证据不足以证明太行公司在签订《借款合同》时即知道赵秀萍与李张生之间的代理关系，故2011年4月2日《借款合同》亦不能直接约束李张生和太行公司；第三，鉴于2011年4月2日《借款合同》未实际履行，李张生持有的落款为2011年4月2日《借款合同补充协议》在李张生与太行公司之间亦不适用，太行公司申请对该补充协议进行鉴定亦无实际意义。综上，虽然李张生提供的《借款合同》、《借款合同补充协议》未实际履行且在李张生与太行公司之间不具有法律效力，但李张生持有2010年8月4日向太行公司原法定代表人于增水转款900万元的转款凭证，太行公司亦认可该转款系太行公司借款，据此李张生与太行公司仍形成事实上的民间借贷法律关系，太行公司亦应当偿还该笔借款。关于李张生出借款项的数额，李张生称除转款900万元外，另外100万元系现金出借，但其并未举证证明现金交付的情形，且其该陈述与在另案中、在公安机关的陈述亦不一致，故对于其所称现金交付100万元的事实不予认定，本案认定的借款数额应为900万元。二、关于本案借款是否约定利息的问题。鉴于2011年4月2日《借款合同》不能约束李张生与太行公司之间借贷关系，故李张生主张按照月息2％计算利息缺乏依据，李张生也未举证证明其与太行公司就2010年8月4日900万元借款利息存在其他明确约定，修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，据此，综合考虑本案各种因素，太行公司应按照年利率6％支付借款期限内以及逾期占用资金利息。三、关于太行公司已经偿还款项的数额以及是否仍应承担还款责任的问题。太行公司辩称，自2010年8月4日向李张生借款900万元后其已经还款共计1154万元，但李张生仅认可部分还款系偿还本案所涉款项，现结合双方主张，对太行公司辩解还款数额评析如下：1.关于2010年9月16日还款500万元、2010年12月8日还款50万元、2012年1月20日还款20万元，以上共计570万元是否为本案还款的问题。对于该570万元还款，李张生称该款项系于增水用于偿还2010年7月5日向其借款570万元，并提供了2010年7月5日于增水出具的借款借据一张，但太行公司对该借据的真实性予以否认，称于增水并未出具该借据。李张生称该570万元系于增水现金向其多次借款而组成，于增水偿还后其尚未将原借条交还给于增水。原审法院认为，上述三笔还款共计570万元应认定为本案还款，理由在于：首先，根据李张生2013年7月25日在公安机关所作笔录，其认可于增水2010年9月16日偿还的500万元系偿还其2010年8月4日向李张生出借的900万元；其次，李张生持有570万元借据但并未出示直接的转款凭证，仅称该570万元系多笔款项组成，同时李张生提供的赵新武起诉一案庭审笔录亦不能证明太行公司或于增水认可该笔570万元实际发生。故李张生辩解称上述570万元系偿还于增水个人欠其570万元的理由不能成立，关于其所称的570万元，可另案主张。2.关于2011年1月22日54万元的转账支票，该转账支票存根上写明“银行使现金”，李张生称该笔款项系于增水急需现金让其取款，结合之前双方交易习惯，确实存在李张生或他人帮助于增水一方取现金的情形，故对于该转账54万元，不应认定为本案还款；3.关于2011年6月10日分别两笔转款各60万元，该两笔转账分别转给王艳超和王艳起，李张生称转给王艳起一方系转账错误后又退回，当天实际收款为60万元，太行公司对此予以认可。当天虽偿还60万元，但其中30万元已在赵新武起诉太行公司还款一案中予以扣除，李张生仅认可本案还款30万元，故本案对其中30万元系本案还款予以确认。4.关于2011年7月2日转款给赵秀萍60万元、2012年1月19日转款给王永和100万元。李张生认可2011年7月2日转款中30万元系本案还款，另外30万元系偿还给赵新武一案还款，2012年1月19日100万元转款中50万元系偿还本案、另外50万元系偿还赵新武一案还款。因赵新武一案中认定2011年7月2日通过转款给赵秀萍偿还30万元、通过转款给王永和偿还50万元，太行公司虽否认该两笔转款但并未举证证明，故本案中将该两笔转款中的30万元、50万元认定为本案还款；5.关于2011年7月4日还款30万元、2011年11月26日转给赵秀萍20万元，双方均认可为本案还款，应予以认定；6.关于2011年11月16日20万元取款条、2011年11月16日20万元收到条、2011年11月17日向王艳超账户存款20万元存款条。关于该三笔还款凭证，李张生辩解称虽出具了不同手续，但三笔还款凭证实际系同一笔20万元还款，并称该20万元已在赵新武一案中予以扣除。原审法院认为，2011年11月16日取款条和11月16日收到条均系王永和签字，且属于同一天，故应认定属于同一笔款项。虽然从证据上看存在2011年11月16日20万元收款收据、2011年11月17日向王艳超账户存款20万元的存款凭证，但收据以及存款凭证上显示“王永和”、“王行长”应属一人，基于太行公司在赵新武一案中均提供了上述三张凭证，而赵新武一案中又仅认定了2011年11月17日向王艳超还款20万元，同时李张生又就该三笔还款凭证为何属于同一笔款项作出了相对合理的解释，再结合本案中李张生关于还款数额的陈述均比太行公司准确，太行公司确实存在重复提供还款凭证等事实，李张生主张上述三笔还款凭证均系为同一笔还款20万元而出具的理由成立，太行公司主张上述款项系三笔共计60万元还款缺乏依据。由于赵新武一案已经将该20万元认定为2011年11月17日还款予以扣除，故太行公司主张在本案中继续作为还款予以扣除的理由不能成立，不予支持。7.关于2011年11月26日转给王秀东的20万元，李张生称该款并非本案还款，太行公司也未举证证明王秀东与李张生一方的关联性，故对该笔20万元，不予认定。8.关于2011年12月15日50万元，李张生称该转账支票系作废转账支票，太行公司经查询认可该款项并未实际转账成功，故该笔款项不予认定。9.关于2012年3月奔驰车抵账的70万元，李张生认可其手中持有于增水的一辆奔驰车，但否认双方达成以70万元抵账的事实，鉴于各方对是否以奔驰车抵账、奔驰车的价格存在争议且无法达成一致，故对于太行公司主张的该笔款项不予认定，其双方可另案解决。综上，经审查认定为本案还款的数额包括：2010年9月16日还款500万元，2010年12月8日还款50万元、2011年6月10日还款30万元、2011年7月2日还款30万元、2011年7月4日还款30万元、2011年11月26日还款20万元、2012年1月19日还款50万元、2012年1月20日还款20万元，以上共计730万元。本案借款2010年8月4日出借，自2010年8月4日起按照年利率6％计算利息，按照每笔款项的还款时间，以先行扣除利息后扣除本金的顺序予以逐笔冲抵和计算，截止2012年1月20日，剩余借款本金为203.643万元，之后利息按照年利率6％计算至实际清偿之日止。四、关于金财公司是否应当承担保证责任的问题。虽然金财公司在2011年4月2日借款合同中加盖公章并于当天出具了保证担保承诺书，但李张生并未提供证据证明其在2011年4月2日签订《借款合同》时即告知金财公司该款项当天并未实际交付，即使其履行了告知义务，按照《借款合同》约定的还款期限，李张生亦应当在2012年4月1日借款到期后六个月内要求金财公司承担担保责任，但李张生并未提供相应证据予以证明，赵秀萍第一次起诉时间为2014年，也已经超过保证期间，故其再主张金财公司承担保证责任缺乏依据，不予支持。2020年9月8日，新乡市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项之规定判决：1.太行公司于判决生效后十日内偿还李张生借款本金203.643万元及利息（利息以本金203.643万元为基数，按年利率6％自2012年1月21日起计算至实际清偿之日止）；2.驳回李张生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205978元，由太行公司负担35000元，由李张生负担170978元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为金财公司是否应承担担保责任。本案中，金财公司于2011年4月2日在借款合同中加盖公章并出具保证担保承诺书，合同约定的借款到期日为2012年4月1日，李张生应在借款到期后的六个月内要求金财公司承担担保责任，但李张生未能提供证据予以证明。原审根据查明的事实认定赵秀萍及李张生起诉向金财公司主张权利均超过保证期间，并无不当。李张生所称借款合同第五条的约定为“丙方（金财公司）自愿为乙方（太行公司）提供连带责任保证，如果乙方违约，丙方承担全部责任，负责赔偿甲方的全部损失”，该条款并无约定保证期间的意思，更不属于保证期间约定不明，并且该借款合同的其他条款，均未提及保证期间问题，故上诉人李张生提出的上述约定系保证期间约定不明的主张，不能成立，本院依法不予支持。综上所述，李张生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23091元，由上诉人李张生负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 靖审判员 陈国防审判员 来 敬二〇二〇年十二月九日法官助理刘广富书记员米柏颖