陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2726号 上诉人（原审原告）：陕西鸿森建筑劳务开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：韩万福，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尤亚琴，陕西德伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某某，陕西德伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张成双，男，汉族，1968年10月19日生，住陕西省榆林市子洲县。 委托诉讼代理人：王博，陕西睿群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：穆某某，陕西睿群律师事务所实习律师。 原审第三人：陕西午时阳光房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：李步远，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张攀峰，陕西卓勋律师事务所律师。 上诉人陕西鸿森建筑劳务开发有限公司（以下简称鸿森公司）因与被上诉人张成双及原审第三人陕西午时阳光房地产开发有限公司（以下简称午时阳光公司）债务转移合同纠纷一案,不服咸阳市秦都区人民法院(2020)陕0402民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鸿森公司的委托诉讼代理人尤亚琴和王某某、被上诉人张成双的委托诉讼代理人王博和穆某某、原审第三人午时阳光公司的委托诉讼代理人张攀峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鸿森公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人张成双向上诉人支付工程款278万元，并按银行同期贷款利率的三倍向上诉人支付自2016年10月1日至实际给付之日的损失；2、一审、二审诉讼费、保全费、担保费等全部由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决适用法律错误。本案系债务承担纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。故张成双的债务承担行为需经债权人即鸿森公司同意而非原债务人即午时阳光公司的同意。张成双承诺由其独立承担原债务人（即午时阳光公司）的债务并以自己名义签订了《三方协议》。该协议明确约定：午时阳光公司欠付鸿森公司的工程款等账务由张成双承担并支付鸿森公司。鸿森公司对此表示认可，故张成双的债务承担符合债务转让必须具备四个条件（即：有效的债务；被转移的债务具有可移转性；与债权人或者债务人就债务的转让达成合意；债务转让须经债权人同意），构成债务承担。一审判决称债务转让需审查转让的主体即原债务人午时阳光是否合法或者同意并无任何法律依据，违反了合同法关于债务承担的规定。朱某某是否能代表午时阳光公司签署协议不应影响张成双的债务承担部分效力；2、一审法院事实认定错误且遗漏重要事实。根据工商档案，朱某某担任法定代表人的期间：2011年12月2日至2013年12月19日，2015年1月26日至2015年12月16日。鸿森公司与午时阳光公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》的时间为2013年12月10日，合同签订时朱某某为午时阳光公司的法定代表人。鸿森公司履行《建筑工程施工劳务承包合同》期间为2013年12月10日至三方协议签订时。履行合同期间，2015年1月26日至2015年12月16日朱某某亦担任午时阳光公司法定代表人。根据工商档案，朱某某或其控股的陕西中乾实业有限公司、陕西天一置业集团有限公司自午时阳光公司成立之日（2011年12月2日至2015年12月16日）均是午时阳光公司的最大股东。2015年12月16日后，朱某某控制的陕西中乾实业有限公司、陕西天一置业集团有限公司才将两公司持有的午时阳光公司的79.4%的股权转让给其弟朱利。朱利自2015年12月16日一直持有午时阳光公司79.4%的股权。朱利亦认可朱某某才是午时阳光公司背后的实际控制人，故朱某某自午时阳光公司成立至今均是午时阳光公司的实际控制人。朱某某转移债务的资格不存在问题。张成双在签订《三方协议》期间既是午时阳光公司的股东也是午时阳光公司的财务总监，其签订《三方协议》时认可朱某某代表午时阳光公司签字，说明张成双也认可朱某某确实是午时阳光的实际控制人。另一方面张成双作为债务承担人及午时阳光公司的股东及财务负责人，其对朱某某身份的审查义务以及审查能力要远远高于鸿森公司。张成双在签署《三方协议》后，与午时阳光公司串通，无故不履行协议，严重违反了诚信原则，损害了债权人的利益。原审法院未认定张成双债务承担法律行为的有效性，违反了民事证据高度盖然性的要求；3、鸿森公司与午时阳光公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》的时间为2013年12月10日，合同签订时朱某某为午时阳光公司的法定代表人。鸿森公司履行《建筑工程施工劳务承包合同》期间为2013年12月10日至2016年初。履行合同期间，2015年1月26日至2015年12月16日朱某某亦担任午时阳光公司法定代表人。鸿森公司完全有理由相信朱某某可代表午时阳光公司签署《三方协议》。故，退一步讲，朱某某即便不是午时阳光公司的实际控制人，其签署《三方协议》的行为也应构成表见代理，午时阳光公司应承担相应法律后果；4、一审法院严重违反法律程序，对原告提交的证据并未进行质证，且超审限。综上所述，一审法院认定基本事实不清、事实认定错误、法律适用错误，请求依法改判。 被上诉人张成双辩称，原审法院及上诉人鸿森公司认为本案系债务转移合同纠纷是错误的，本案案由应是债权债务概括转移合同纠纷。朱某某、张成双与付登尚签署三方协议的目的是将丹凤朝阳9号楼施工项目由原来的施工方鸿森公司转让给张成双，三方协议本质上是劳务施工主体转让合同，张成双并不是简单的承担了午时阳光公司的债务。协议中鸿森公司也负有义务，但三方协议签订后，鸿森公司和午时阳光公司并没有按照三方协议履行义务，张成双签订三方协议的目的没有实现。三方协议涉嫌转包，应属无效。综上，请求维持原判。 原审第三人午时阳光公司述称，认可张成双的答辩意见，不认可上诉人的上诉。 鸿森公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款278万元，并按银行同期贷款利率的三倍向原告支付自2016年10月1日至还清之日的损失；2、本案保全费、诉讼费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月10日，鸿森公司与午时阳光公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》。约定，由鸿森公司承建午时阳光公司位于陕西省商洛市丹凤县龙驹大道“丹凤朝阳”商住楼土建项目。午时阳光公司朱某某在加盖午时阳光公司公章下法定代表人处签名，鸿森公司程兴安在鸿森公司公章加盖处下方签名。2016年5月18日，朱某某、张成双和鸿森公司付登尚签订《三方协议》。约定，因丹凤朝阳九号楼复工事宜，鸿森公司承包施工的丹凤朝阳九号楼主体劳务工程结算等事项，三方达成协议如下：1、午时阳光公司欠鸿森公司工程款约145万元，保证金70万元，因午时阳光公司原因停工产生租赁费60万元，误工费63万元以及保证金损失93万元，方木模板78万余元，共计510万元，鸿森公司工地内的活动房、电缆及钢筋机械等其他材料折款8万元。确定午时阳光公司欠鸿森公司358万元。2、午时阳光公司欠鸿森公司工程款等账务358万元由张成双承担并支付鸿森公司。协议签订5日内，张成双支付鸿森公司50万元，2016年10月1日前支付100万元，剩余208万元在2017年1月25日前付清。3、鸿森公司确保在收到第一笔款10内撤离工地。4、鸿森公司租赁的物资费用2016年5月份以前由鸿森公司承担，2016年5月份以后由张成双承担。租赁物资数量由双方现场清点为准。5、张成双未按规定时间支付上述款项，按银行利息的三倍赔偿鸿森公司损失。张成双2016年5月23日给付登尚账户支付50万元，2017年1月12日给付登尚账户支付30万元。鸿森公司已撤出工地。另查，朱某某在2011年12月2日至2013年5月22日和2015年1月27日至2016年1月4日，担任午时阳光公司的法定代表人。在2011年12月2日至2013年5月22日，是午时阳光公司的股东。张成双在2015年8月3日至2017年5月15日，是午时阳光公司的股东。 一审法院认为,本案案由是债务转让合同纠纷。要审查债务的合法性，还要审查转让的合法性。从本案案情看，原告和第三人之间有合法的债权债务关系。审查转让的合法性有两点。1、转让的主体是否合法；2、转让的程序是否合法。关于2，签订《三方协议》的有法律意义上的债权人、债务人和第三人。故通知之法律义务不存在。关于1，即本案的焦点。就是朱某某是否有权利，将原告和第三人之间的债权债务转让给被告。朱某某行使的转让权利来源有三方面。一是第三人的法定代表人的权利；二是具有第三人的授权，或者事后追认；三是表见代理。签订《三方协议》的时间是2016年5月18日。此时，朱某某不是第三人的法定代表人。庭审中，查朱某某签订合同时并未持有授权书，也未被第三人事后追认。关于表见代理。即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，已被代理人名义订立合同，行对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案签订合同时，朱某某无代理权，或者说代理权终止。原告仍认为朱某某是第三人的法定代表人，其具有代表第三人签约的权力。被告签订合同时是第三人的股东，却未认真审慎朱某某的资格问题，直到付款后才明白了自己马虎的结果。现在的状况是，原告的债权应该不知向谁主张，被告付出的款项如何救济，第三人工地的停工。《三方协议》由于朱某某无代理权而无效。原告之诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，判决如下：驳回原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司对被告张成双的诉讼请求。案件受理费19273元，保全费5000元，由原告陕西鸿森建筑劳务开发有限公司承担。 二审中，鸿森公司向法庭提交新证据如下：第一组：1、陕西午时阳光房地产开发有限公司、陕西天一置业集团有限公司、陕西中乾实业有限公司工商档案；2、2020年5月28日付登尚与朱利的通话录音；3、（2020）陕04民初78号民事裁定书；4、（2019）最高法民再316号、（2018）陕01民初417号民事判决书。第二组：EMS邮单、（2020）陕0402民初220号民事判决书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查对上述证据的真实性均予以认定。 经二审审理查明：朱某某在2011年12月2日至2013年12月19日、2015年1月27日至2016年1月4日期间担任午时阳光公司的法定代表人。张成双在2015年8月3日至2017年5月15日期间是午时阳光公司的股东。其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案案由应为债务转移合同纠纷还是债权债务概括转移合同纠纷；2、朱某某、张成双与鸿森公司于2016年5月18日签订的《三方协议》是否有效。 关于本案案由应为债务转移合同纠纷还是债权债务概括转移合同纠纷的问题。朱某某、张成双与鸿森公司签订的《三方协议》包括两部分内容。一部分内容是朱某某代表午时阳光公司与鸿森公司就鸿森公司施工的丹凤朝阳9#楼工程款的结算，确认午时阳光公司欠鸿森公司工程款、保证金等共计358万元。另一部分内容是三方约定上述欠款358万元由张成双承担并支付给鸿森公司。根据上述协议内容，午时阳光公司将其应承担的向鸿森公司支付工程款的义务转由张成双承担，并未涉及午时阳光公司与鸿森公司的其他权利义务转移，故本案案由应为债务转移合同纠纷。 关于朱某某、张成双与鸿森公司于2016年5月18日签订的《三方协议》是否有效的问题。根据三方协议的内容，鸿森公司在收到张成双支付的第一笔款项之后即撤离工地，显然，鸿森公司与张成双之间并非转包合同关系，故张成双主张三方协议涉嫌转包、应属无效一节，无事实及法律依据，本院不予采信。午时阳光公司与鸿森公司签订施工合同时，朱某某是午时阳光公司的法定代表人，在施工合同履行过程中亦曾担任午时阳光公司法定代表人，结合鸿森公司二审提供的付登尚与朱利（午时阳光最大股东，也是朱某某的弟弟）的通话录音可知，朱某某一直是午时阳光公司的实际控制人，也是涉案项目的负责人，故朱某某有权代表午时阳光签订三方协议。综上，朱某某、张成双与鸿森公司签订的《三方协议》意思表示真实，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。各方均应按协议内容履行各自义务，张成双未按协议履行付款义务，构成违约，鸿森公司要求张成双支付剩余工程款278万元并承担逾期利息损失的请求应予支持。一审判决认定三方协议无效，并驳回鸿森公司诉讼请求错误，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销咸阳市秦都区人民法院(2020)陕0402民初220号民事判决； 二、张成双于本判决生效之日起十日内向陕西鸿森建筑劳务开发有限公司支付剩余工程款278万元及利息损失（利息损失以278元为基数，自2017年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算）； 三、驳回陕西鸿森建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19273元，保全费5000元，二审案件受理费38546元，均由张成双负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二◯二◯年十二月二十八日 书记员赵丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1