山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终866号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西长治羊头岭南仙泉煤业有限公司。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，山西恒烨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西煤炭运销集团长治市长治县有限公司。法定代表人：张某2。委托诉讼代理人：原某，山西英佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，山西英佳律师事务所律师。上诉人山西长治羊头岭南仙泉煤业有限公司（以下简称南仙泉煤业）因与被上诉人山西煤炭运销集团长治市长治县有限公司（以下简称煤运公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南仙泉煤业的委托诉讼代理人张某1，被上诉人煤运公司的委托诉讼代理人原某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南仙泉煤业上诉请求：1.请求二审人民法院撤销该判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求二审人民法院依法改判被上诉人继续履行双方于2013年1月7日所签订的《煤炭中长期销售协议书》及《煤炭中长期销售协议补充协议书》；3.请求二审人民法院判决被上诉人赔偿上诉人经济损失（已按11000000元交反诉费，变更增加后具体数额根据评估鉴定后的数额确定）；4.一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院仅以合同到期便认为双方权利义务终止，认定继续履行涉案协议没有事实和法律依据是错误的。二审人民法院应当依法改判继续履行双方于2013年1月7日所签订的《煤炭中长期销售协议书》及《煤炭中长期销售协议补充协议书》。上诉人系煤炭生产企业，被上诉人系煤炭运销企业，根据双方的业务需求签订了《煤炭中长期销售协议书》及《煤炭中长期销售协议补充协议书》，协议第一条约定，被上诉人对上诉人的煤炭进行包销，双方建立中长期战略合作关系，2018年12月31日并不是双方中长期合作关系的时间截止点，一审法院以该时间认为双方权利义务已终止是错误的。长治市中级人民法院（2015）晋长民初字第006号民事判决书判决双方继续履行2013年1月7日所签订的《煤炭中长期销售协议书》，人民法院判决后，被上诉人方并未实际履行，上诉人仍有部分存煤未得到及时销售，被上诉人仍需继续履行该义务。（二）因被上诉人违约未能及时销售煤炭给上诉人造成了巨大的损失，上诉人对此事实提供了相应的证据，一审法院对此事实未予以认定是错误的，二审人民法院应当依法重新审理后对被上诉人违约给上诉人造成损失的情形进行认定，并依法判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失。《煤炭中长期销售协议书》第一条约定，被上诉人对上诉人的煤炭进行包销，根据《煤炭中长期销售协议补充协议书》第一条规定，被上诉人应当按国家核定上诉人的年生产量为标准至少要保证乙方包销其中70%的煤炭。在实际履行过程中，被上诉人并未履行该协议的约定，导致上诉人的煤炭不能及时销出，造成了经济损失。一审法院认定上诉人企业2013年至2016年5月处于停产状态是错误的，针对上诉人的企业生产经营状况，上诉人举出政府部门核定的上诉人的生产产量情况，在合同履行过程中虽上诉人方有政策性停产等情况，但上诉人为了履行合同在具备生产条件时积极组织生产，均有相应的煤炭生产量是客观事实，一审中上诉人也举证证实有大量存煤的情况。一审法院认为上诉人未提供在履行合同过程中被上诉人有拒绝销售情况的证据是错误的。根据双方所签订的分销售协议，供应销售方式采用被上诉人方到上诉人方拉货的方式，但被上诉人未有证据证明其到上诉人方拉货未果的情况，在上诉人有大量存煤的情况下，被上诉人违约未能及时销售是客观事实，并给上诉人方造成损失。对此被上诉人未履行情况，长治市中级人民法院2015年6月19日做出的（2015）晋长民初字第006号民事判决书有相应认定。（三）一审程序违法，在上诉人提出对因被上诉人违约给上诉人造成经济损失的情况下，上诉人提出了鉴定评估的申请，但一审法院未予以准许，程序严重违法，剥夺了申请人申请鉴定的权利。（四）一审认定被上诉人的煤款为31279309.14元认定事实错误，被上诉人拉走上诉人另有4421.08吨的煤炭，价值1945275.2元因未开票而未挂账，二审人民法院对此1945275.2元应当认定并扣除。煤运公司辩称：（一）一审法院认定《煤炭中长期销售协议书》及补充协议不应继续履行，认定事实清楚，适用法律正确。依据《合同法》第四十六条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。双方于2013年1月7日签订的《煤炭中长期销售协议书》约定2018年12月31日到期。属于《合同法》第九十一条第七项规定的法律规定或者当事人约定终止的其他情形的，合同的权利义务终止。（二）《煤炭中长期销售协议书》及《补充协议》未能及时履行是被答辩人的违约行为造成，要求赔偿经济损失无事实及法律依据。答辩人一审提供了十份被答辩人为被告或被执行人的法律文书。该法律文书证实，被答辩人至少在2014年已陷入重重债务纠纷，经营状况恶化，且以上总计高达几千万元的债务至今仍未清偿和履行。（三）尚欠31279309.14元预付款事实清楚，证据确实充分。为证明尚欠31279309.14元预付款，答辩人提供了2013年9月30日、2014年12月31日两份询证函，被答辩人先后两次确认尚欠答辩人31279309.14元预付款。该证据属于书证，且被答辩人对其真实性认可。被答辩人所称尚有194万余元款因其未开具增值税发票而未做挂账显示，只承认尚欠答辩人2933万余元的理由不能成立。如果尚有未挂账部分，则上诉人在两次对询证函确认时就应一并提出。煤运公司向一审法院起诉请求：1.判令南仙泉煤业立即一次性偿付占用煤炭预付款31279309.14元，并从2015年6月20日起以31279309.14元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍支付资金占用损失，直至全部清偿完毕止（截至2019年8月1日损失为5172334元），暂合计36451643.14元；2.判令南仙泉煤业支付保全费5000元、保全保费40000元；3.案件受理费由南仙泉煤业承担。南仙泉煤业向一审法院反诉请求：1.依法判决煤运公司继续履行双方于2013年1月7日所签订的《煤炭中长期销售协议书》及《煤炭中长期销售协议补充协议书》；2.依法判决煤运公司赔偿经济损失依据鉴定结论确定；3.反诉费由煤运公司承担。一审法院认定事实：2013年1月7日为适应煤炭市场形势要求，双方就煤运公司包销南仙泉煤业生产煤炭事宜签订《煤炭中长期销售协议书》，协议约定：一、甲方所生产煤炭由乙方实行包销，并签订中长期销售协议，双方建立中长期战略合作关系；二、甲方要保证煤炭质量，不得掺假或以次充好。计量以甲方过磅为准，质量以甲乙双方共同认可的质检部门化验结果为准；三、乙方要大力拓展市场，保证甲方生产煤炭销售渠道畅通，避免因库存积压，影响甲方正常生产的现象发生；四、甲、乙双方每月签订煤款结算合同，乙方要按合同有关条款及时向甲方支付煤款，煤炭价格由甲、乙双方协商随市场变化要求调整定价。甲方负责向乙方提供增值税专用发票、可持续发展基金已缴证明、煤炭销售票；五、乙方要本着服务煤矿、企矿一家的理念，为煤矿提供优质的服务，确保煤矿正常的生产、经营秩序，做到矿企双赢；六、未尽事宜，双方协商解决，与本协议具有等同效力；七、本协议自签订之日起生效；八、本协议自2013年1月7日起至2018年12月31日止。同日，双方为进一步明确双方的权利义务，依据《煤炭中长期销售协议书》签订《煤炭中长期销售协议补充协议书》，协议约定：一、《包销协议》约定的乙方实行包销是指，按国家核定甲方的年生产量为标准至少要保证乙方包销其中70%的煤炭，以确保乙方与第三方用户订立的煤炭包销合同能够顺利进行……三、本协议签订后，乙方按现行煤炭市场价先行支付甲方二十万吨煤炭预付款，当第三方用户在甲方处拉运煤炭货值达到预付款后，乙方再行按前述标准向甲方支付预付款，以此滚动付款。如此前甲乙双方尚有未结算煤款自动转为并冲抵乙方的预付款；四、在第三方用户拉运煤炭每满壹万吨后，45天内甲方需按拉运量向乙方开具有关票据（包括增值税发票、可持续发展基金已缴证明以及煤炭销售票），以此类推。甲乙双方合同关系终止后30日内甲方应向乙方开具剩余全部票据；五、当甲方出现重大变故（包括但不限于政策性关闭、整合、安全生产事故、违法越层超深开采、重大诉讼），影响其正常生产、销售等情形，甲方应及时告知乙方。乙方有权选择中止、解除、终止《包销协议》及本协议。甲方应将未拉运的预付款在乙方送达通知后三日内返还给乙方，并按实际拉运量开具票据。当上述情形消失后，双方可另行订立合作协议。后煤运公司向南仙泉煤业支付预付煤款。截止2014年12月31日，经双方核对账目，煤运公司在南仙泉煤业处尚有预付款31279309.14元。2014年11月30日煤运公司以南仙泉煤业不能按协议履行为由，向该院提出解除协议，一次性偿付预付款及利息的诉讼。该院于2015年6月19日作出（2015）晋长民初字第006号民事判决，判决双方继续按协议继续履行。此后，至双方协议到期日2018年12月31日，双方未再发生煤炭购销关系。2019年8月20日煤运公司向该院重新提起诉讼。南仙泉煤业在煤运公司提起诉讼后，也以煤运公司违约，造成其经济损失1100万元为由提起反诉，庭审中，南仙泉煤业将经济损失变更为43036796元，该院于2019年12月3日向南仙泉煤业送达补交诉讼费84592元的通知书，南仙泉煤业未在规定的七日内缴纳，却向该院重新提交变更诉讼请求申请书，但该申请书未写明变更的具体数额。同时查明，南仙泉煤业于2013年至2016年5月处于停产状态。一审法院认为，双方的争议焦点是：一、涉案合同是否应继续履行；二、煤炭预付款的数额及是否应予返还煤运公司，因占用预付款造成的损失是多少；三、煤运公司在履行合同过程中是否存在违约，是否给南仙泉煤业造成损失，损失的数额是多少；四、南仙泉煤业是否应承担保全费，以及因保全而产生的保费。五、南仙泉煤业提出的鉴定申请是否应予支持。针对以上焦点，该院评议如下：一、关于涉案合同是否应继续履行的问题，《中华人民共和国合同法》第四十六条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案中，双方签订的涉案两份协议的到期日为2018年12月31日，且双方在协议中并未约定到期后自动续约的条款，因此，在涉案协议2018年12月31日到期后，双方权利义务关系终止。南仙泉煤业认为应当继续履行涉案协议没有事实和法律依据，该院不予支持。二、关于煤炭预付款的数额及是否应予返还煤运公司，因占用预付款造成的损失的数额及南仙泉煤业应否承担的问题，首先，在案经双方确认的2014年12月31日的征询函可以证明，截止2014年12月31日，经双方核对账目，煤运公司在南仙泉煤业处尚有预付款31279309.14元。南仙泉煤业虽认为该款项系双方的账上记载，尚有煤运公司已拉运的4421.08吨原煤的煤款1945275.2元未计算在内。并提供增值税专用发票及过磅单一组，但该组证据只能证明2013年1月双方发生购销关系的事实，而无法证明双方尚有煤炭款未结算的事实。不足以对抗2014年12月31日的征询函上双方确认的预付款数额。因此，该院对煤运公司在南仙泉煤业处尚有预付款31279309.14元予以确认。其次，双方合同权利义务关系终止后，应本着诚实信用原则处理纠纷，本案中双方合同到期后，煤运公司在南仙泉煤业处尚有预付款31279309.14元，现煤运公司请求南仙泉煤业归还符合法律规定，该院予以支持。同时，双方合同权利义务关系终止后，南仙泉煤业本应依据诚实信用原则及时将该预付款退还煤运公司，但南仙泉煤业并未及时归还，故应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用损失。即南仙泉煤业应承担按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2019年元月1日至归还之日止占用涉案预付款期间给煤运公司造成的损失。三、关于煤运公司在履行合同过程中是否存在违约，是否给南仙泉煤业造成损失及损失具体数额的问题。首先，当事人对自己的主张应提供证据，没有证据或者证据不足以证明自己主张的应承担不利后果。本案中，南仙泉煤业虽认为煤运公司存在未按照合同约定经销煤炭的违约行为，并提供该院（2015）长民初字第006号民事判决予以证明，但其申请出庭的证人段志强的当庭证言及其在该院（2015）长民初字第120号民事判决书的答辩却能证明其在2013年至2016年5月处于停产状态，表明其并没有煤炭供煤运公司销售，也就不存在违约的情况。且南仙泉煤业未提供证据证明煤运公司存在拒绝销售其煤炭的情况。因此，在南仙泉煤业所提供的证据与其证人的证言相互矛盾及未提供证据证明煤运公司存在拒绝销售其煤炭的情况下，无法认定煤运公司在履行双方合同的过程中存在违约行为，其应承担举证不能的法律后果。其次，在南仙泉煤业提供的证据不能证明煤运公司在履行合同过程中存在违约的情况下，要求赔偿其经济损失没有事实和法律依据。且南仙泉煤业提供的损失的相关证据，只能证明系其生产经营活动的支出，而不能证明与煤运公司的包销行为存在因果关系。同时，在本案的审理过程中，南仙泉煤业提出反诉的第一项诉讼请求为1100万元经济损失，在庭审中变更为43036796元，该院于2019年12月3日向南仙泉煤业送达补交诉讼费84592元的通知书后，南仙泉煤业未在规定的七日内缴纳，却向该院重新提交变更诉讼请求申请书，将损失数额变更为依据鉴定结论确定经济损失的具体数额。这一事实表明，南仙泉煤业在要求煤运公司赔偿损失的数额上并没有明确的诉讼请求。综上，对南仙泉煤业反诉请求中经济损失部分，在实体和程序方面都应予以驳回。四、关于南仙泉煤业是否应承担保全费，以及因保全而产生的保费的问题，由于保全费属于其他诉讼费用，故该院根据本案具体情况决定当事人应负担的数额。而对于保费，并不属于诉讼中应支出的费用，且双方合同中并未约定该费用的承担方式，法律对该部分诉讼成本也没有明确的规定，故该院不予支持。五、关于南仙泉煤业提出的鉴定申请是否应予支持的问题。一方面，在南仙泉煤业未提供证据证明煤运公司存在违约的情况下，申请对损失进行鉴定没有事实依据。另一方面，其虽提出鉴定的申请，但未提供鉴定所需的相关资料，且部分鉴定内容与审理查明的事实不符。因此，对南仙泉煤业的鉴定申请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第九十二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决：一、南仙泉煤业于本判决生效三十日内归还煤运公司预付款31279309.14元，并承担按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2019年元月1日至归还之日止占用涉案预付款期间给煤运公司造成的损失。二、驳回煤运公司的其他诉讼请求。三、驳回南仙泉煤业的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南仙泉煤业向本院提交以下证据：《企业询证函》，用于证明2019年初对双方账务情况进行了核实，南仙泉煤业实际欠付款项29334033.94元。煤运公司发表质证意见称，询证函上面南仙泉煤业的签字时间是2019年1月24日，当时其在正常财务结算年度给南仙泉煤业发的财务对账手续，下面备注的事项只是南仙泉煤业的单方陈述，两份询证函足以确认对2013年9月之前双方对最终结算数字的认可。对该证据，本院认为，该询证函上的内容系南仙泉煤业单方陈述，且与之前已认定的两份询证函内容相矛盾，不足以认定实际欠付款项为29334033.94元，不能达到南仙泉煤业的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.《煤炭中长期销售协议书》《煤炭中长期销售协议补充协议书》应否继续履行；2.煤运公司在履约过程中是否存在违约行为；南仙泉煤业诉求的1100万元经济损失应否得到支持；1945275.2元应否扣除；3.一审程序是否违法。关于焦点一。南仙泉煤业主张应当继续履行双方于2013年1月7日所签订的《煤炭中长期销售协议书》及《煤炭中长期销售协议补充协议书》。一审法院认为应适用《中华人民共和国合同法》第四十六条之规定，在涉案协议2018年12月31日到期后，双方权利义务关系终止。本院认为，应适用《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”该协议第八条明确约定，本协议自2013年1月7日起至2018年12月31日止，且南仙泉煤业并无相反证据证明2018年12月31日不是双方中长期合作关系的时间截止点，故该协议已于2018年12月31日因双方约定合作期限届满而终止，南仙泉煤业请求继续履行该协议，缺乏事实根据和法律依据，一审法院适用法律略有瑕疵，但认定结果正确。关于焦点二。南仙泉煤业主张因煤运公司违约未能及时销售煤炭给其造成了巨大的损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在南仙泉煤业未提供证据证明煤运公司存在拒绝销售其煤炭的情况下，无法认定煤运公司在履行双方合同的过程中存在违约行为，且其在相关案件陈述中表示其长期停产，综合现有证据难以认定煤运公司存在违约行为，故南仙泉煤业主张的1100万元经济损失本院难以支持。另，关于1945275.2元应否扣除的问题。南仙泉煤业认为应在煤款31279309.14元中扣除1945275.2元，并举出了过磅单等证据拟证明有4421.08吨价值1945275.2元的煤炭因未开票而未挂账。该组证据只能证明2013年1月双方发生了购销关系，而由协议中“甲方负责向乙方提供增值税专用发票、可持续发展基金已缴证明、煤炭销售票”的约定可知开票的义务在甲方，则其在购销关系发生后应及时开票，且截止2014年12月31日，经双方核对账目时，经双方确认尚有预付款31279309.14元，询证函发生在后且经双方确认，故原审认定南仙泉煤业尚欠煤运公司预付款31279309.14元有事实依据，而南仙泉煤业提交的询证函仅为其单方陈述，无证据证明该询证函经过双方确认，对其此项上诉理由，本院不予支持。关于焦点三。南仙泉煤业认为一审法院未准许鉴定申请，程序严重违法。在当事人申请鉴定时，人民法院应对当事人申请鉴定的事项进行审查。本案中，因其虽提出鉴定的申请，但未提供鉴定所需的相关资料，且部分鉴定内容与审理查明的事实不符。故一审法院对南仙泉煤业的鉴定申请不予支持并无不当。综上，南仙泉煤业上诉请求均缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267958.22元，由山西长治羊头岭南仙泉煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卞俊梅审判员 成 堃审判员 徐立军二○二○年十二月二十三日法官助理 董丽娟书记员 秦 凯