江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民终2478号 上诉人（原审被告）：常州市运河西港港口开发有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区怀德南路常金大桥东堍南侧150米，统一社会信用代码91320400789050952H。 法定代表人：壮秋成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丛扬，博爱星（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永宝，江苏博爱星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓东兰，女，1970年1月25日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 委托诉讼代理人：李忠贤，江苏永创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑超逸，江苏永创律师事务所律师。 原审被告：常州钜特工业科技有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区迎宾路58—8号，统一社会信用代码91320404398207895J。 法定代表人：张小胖，该公司董事长。 原审被告：宋建东，男，1970年1月13日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原审被告：张菊梅，女，1952年1月17日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原审被告：陈琛，女，1974年10月13日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。 原审被告：陈赟，男，1978年6月6日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。 原审被告：宋波波，女，1976年8月26日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原审被告：张小胖，女，1958年1月14日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原审被告：朱刚，男，1978年8月8日生，汉族，住江苏省常州市武进区。 原审被告：黄月英，女，1982年12月21日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。 上诉人常州市运河西港港口开发有限公司（以下简称西港公司）与被上诉人邓东兰、原审被告朱刚,宋建东,张小胖,张菊梅,陈琛,陈赟,宋波波,黄月英,常州钜特工业科技有限公司（以下简称钜特公司）借款合同纠纷一案,不服新北区人民法院（2017）苏0411民初798号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月18日公开开庭审理了本案，西港公司委托代理人刘永宝、邓东兰的委托代理人李忠贤到庭参加了诉讼，原审被告朱刚,宋建东,张小胖,张菊梅,陈琛,陈赟,宋波波,黄月英,钜特公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓东兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令钜特公司归还借款本金1800万元，并按年利率24%承担自2016年7月12日起至实际清偿之日止的利息（暂算至2017年2月15日为258万元）；2、钜特公司承担本案律师费30万元；3、西港公司、朱刚、宋建东对钜特公司的上述付款义务（借款1800万元本金、利息及律师费）承担连带责任；4、张小胖、张菊梅、陈琛、陈赟、宋波波、黄月英对钜特公司的上述付款义务（借款1800万元本金、利息及律师费）中的300万元承担连带责任；5、诉讼费用由朱刚,宋建东,张小胖,张菊梅,陈琛,陈赟,宋波波,黄月英,钜特公司，西港公司承担。 原审法院经审理查明，2016年7月11日，邓东兰（出借方、甲方）与钜特公司（借款方、乙方），西港公司、朱刚、宋建东（担保方、丙方）签订借款协议一份，约定甲方出借给乙方借款金额为人民币2000万元，借期两个月，自2016年7月12日起至2016年9月11日止（以款项实际出借日为准），借款利息为月息4%，自实际交付借款之日起计息，计算至乙方实际清偿借款本息之日止，若乙方未能在借款到期日前清偿全部借款本息，则乙方还应按所欠金额的20%向甲方支付违约金，甲方为实现债权所支付的一切费用（如律师费等）均由乙方承担，丙方对上述乙方的所有债务（包括借款本息、违约金、律师费等）承担连带担保责任，担保期限自即日起至借款到期之日后两年；乙、丙方承诺本借款用于新能源项目投标保证金之用途，甲方亦基于此用途才同意出借款项，若乙方改变借款用途，且不按时还本付息，则乙、丙方行为视为合同诈骗，甲方有权报公安机关处理。邓东兰、朱刚、宋建东在借款协议下方签字，钜特公司、西港公司在借款协议下方盖章。2016年7月12日，邓东兰通过电子银行汇票向钜特公司付款1000万元，委托曹强通过江南农村商业银行向钜特公司转账500万元，委托魏英向钜特公司分两次（每次100万元）共转账200万元，委托刘忠涛向钜特公司转账200万元，委托路亚姣向钜特公司转账100万元，以上合计2000万元。 又查明，2016年12月16日，钜特公司出具承诺书一份，载明“兹有债务人常州钜特工业科技有限公司（原借款人）、宋建东（原担保人）于2016年7月向债权人邓东兰借款人民币2000万元，现债务人承诺，除2016年12月16日前已经偿还的所有款项外，另外将于2016年12月31日前向债权人再行还款人民币300万元，并由在本承诺书下方署名的担保人对该300万元的还款责任承担连带责任担保，担保期限自即日起至债务到期后两年”。钜特公司在债务人处盖章，张小胖、张菊梅、陈琛、陈赟、宋波波、黄月英及朱刚在担保人处签名并注明各自身份证号码。 再查明，邓东兰自认的还款情况如下：2016年10月26日，钜特公司归还100万元；2016年10月28日，钜特公司归还30万元；2016年11月2日，钜特公司归还70万元；2017年1月6日，钜特公司归还10万元；2017年1月16日，钜特公司归还30万元；2017年1月26日，钜特公司归还10万元；另外，邓东兰自认2016年9月14日宋建东通过张息珍账户归还40万元、2016年10月2日通过张息珍账户归还7万元。案件审理过程中，宋建东的代理人向原审法院提交说明，称向宋建东核实情况如下：“1、借款是朱刚和郭云飞谈好后，带宋建东和郭云飞签借款合同的，宋建东以前不认识郭云飞，签合同时也没有看到邓东兰，但钱到账时显示是邓东兰为付款人。2、朱刚从别处借了1300万还郭云飞前一借款，等这个2000万借款到账后再还别处借的1300万，余款还了其他的借款。”邓东兰向该院提交情况说明一份称：“关于邓东兰诉被告常州钜特工业科技有限公司、朱刚等人民间借贷纠纷一案，在本案涉案借款发生之前，本人曾于2016年5月向部分被告出借过1300万元，但该笔借款的本息已由借款人于2016年7月4日通过银行转账的方式全部还清，其中常州钜特工业科技有限公司偿还了313万元、朱刚偿还了1000万元。本案涉案借款的出借时间是在2016年7月12日，是在前一笔借款还清之后，与该笔借款完全无关，有明确的银行转账凭证，不存在借新还旧的情况”。 还查明，2016年7月11日，邓东兰与钜特公司、西港公司、朱刚、宋建东之间的2000万元借款合同的签订地点为钟楼区，邓东兰的委托诉讼代理人在场，其自认西港公司的章是由朱刚加盖，朱刚带着公司的章来的。本案的管辖问题，邓东兰认为，虽合同实际签订地为钟楼区但依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第四条的规定本案应由新北区人民法院管辖。朱刚原系西港公司总经理，因涉嫌挪用公款犯罪，已由检察院向法院提起公诉。朱刚的代理人确认朱刚涉嫌挪用公款犯罪的时间段是2016年1月至2016年12月期间。 原审法院认为，邓东兰与钜特公司、西港公司、朱刚、宋建东之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，钜特公司应按期归还借款及利息，不按约还款引起纠纷，应负纠纷的全部责任。朱刚、宋建东为邓东兰与钜特公司之间的2000万元的借款提供担保，张小胖、张菊梅、陈琛、陈赟、宋波波、黄月英对邓东兰与钜特公司之间的借款中的300万元进行担保，上述担保均为各方当事人的真实意思表示，各方当事人均应承担相应的责任。关于西港公司的担保效力问题,朱刚系西港公司的总经理，其在保证合同中加盖的公司公章及法定代表人印章，为借款提供担保，应当认定该担保合同对公司发生效力。关于借款本金及利息的金额，该院从借款出借之日起，结合案件审理过程中依据证据查明的还款情况，考虑借款合同中利息约定过高统一按照年息24%计算，该院确认截至2016年10月2日钜特公司归还的47万元按利息计算，2016年10月26日至2016年11月2日期间钜特公司归还的200万元按归还本金计算，2017年1月6日至2017年1月26日期间归还的50万元按利息计算，截至最后一次还款即2017年1月26日，钜特公司尚结欠本金1800万元、利息146.32万元，之后的利息从2017年1月27日起以1800万元为基数按年息24%计算至款项实际归还之日止。关于张小胖、张菊梅、陈琛、陈赟、宋波波、黄月英对邓东兰与钜特公司之间的借款中的300万元进行担保的问题，因上述六人提供担保后，钜特公司还款50万元，邓东兰亦同意六人对案涉借款的250万元承担担保责任，该院依法予以确认。关于邓东兰主张的律师费用30万元，符合合同约定亦不违反法律规定，该院予以支持。张小胖、黄月英经合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未提供书面答辩，视为对本案实体抗辩权和证据质证权利的放弃。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论，遂判决：1、钜特公司于判决生效之日起十日内归还邓东兰借款1800万元及利息（其中截至2017年1月26日的利息为146.32万元；另自2017年1月27日起以1800万元为基数按年息24%计算至款项实际归还之日止）、律师费30万元；2、朱刚、宋建东、西港公司对上述债务负连带清偿责任；3、张小胖、张菊梅、陈琛、陈赟、宋波波、黄月英对上述钜特公司应承担的债务中的250万元负连带清偿责任；4、驳回邓东兰的其他诉讼请求。案件受理费146200元、公告费600元，合计146800元，由钜特公司负担。 西港公司上诉请求：撤销原判，改判驳回邓东兰对本公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对邓东兰与宋建东及朱刚之间的借贷事实及借新还旧事实等认定不清，适用法律错误。1、邓东兰与宋建东及朱刚之间于2016年5月存在一笔大额借款，本案诉争的2016年7月的借款系借新还旧。2、邓东兰明知借款实际使用人是宋建东和朱刚，即2016年7月的借款是2016年5月借款的借新还旧，则其势必明知朱刚私自加盖我公司公章，是恶意损害本公司利益的行为，邓东兰主观非善意且无过失。3、邓东兰明知借款的实际使用人，同时在接受2016年12月的《承诺书》时也意味着放弃我公司的担保。4、邓东兰的《借款协议》是聘请专业律师拟定，但我公司的担保印章却由朱刚私自携带至某地点加盖，其中显然存在不正常的情况。邓东兰明知朱刚不是我公司的法定代表人，也未从形式上审查对外签署大额的担保是否履行股东会、董事会决议的要求。5、邓东兰主观非善意且无过失，本案不存在表见代理的事实。纵观形成《借款协议》的过程，钜特公司的实际控制人宋建东并不认识邓东兰、而与朱刚较宋建东关系密切、朱刚并非我公司的法定代表人、朱刚在《借款协议》担保人处加盖公章以及加盖法定代表人壮秋成的签名、朱刚携带公章及名签在邓东兰处加盖、款项借给钜特公司使用、邓东兰要求朱刚本人同时作为担保人、款项的流转和用途等情形，都无法做出邓东兰主观上属于善意且无过失的判断。6、朱刚及宋建东因涉嫌犯罪在钟楼区人民法院审理中，本案的借款主体各方关系及借款过程比较蹊跷且错综复杂，甚至于可能存在犯罪嫌疑，但一审法院未能予以查清。二、本案《借款协议》虽有我公司的印章，但担保行为应属无效，我公司不应承担保证责任。我公司系由常州高速公路投资发展有限公司（以下简称常高速)100%持股投资设立，而常高速的两位股东分别为常州市交通产业集团有限公司（以下简称交通集团）、常州交通建设投资开发总公司（以下简称交投公司），前者系由常州市人民政府100%持股投资设立，后者系由前者即交通集团100%持股。所以我公司是由常州市人民政府间接持股100%的国有全资子公司。依据《国有资产管理法》第三十条之规定，国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。即，国有企业为他人提供大额担保应遵守相应法律规定，不得损害作为出资人国有资产的权益。依据《公司法》第十六条第一款之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。但我公司作为国有企业并未对涉案借款的担保作出董事会决议。而且邓东兰并未要求朱刚提供董事会决议，也未进行必要的形式审查。因此，朱刚擅自以我公司的名义为他人借款进行担保，对我公司无约束力，不应承担担保责任。 邓东兰答辩称：1、本案所涉借款不存在借新还旧的情况；2、双方通过追加自然人对部分债务承担担保责任的行为，不构成对西港公司保证责任的放弃；3、西港公司依据国有资产管理法、公司法相关条款主张借款协议无效缺乏法律依据，即使借款行为涉嫌犯罪，也仅是可撤销的民事行为，本人有权继续向担保人主张权利；4、本人在出借款项时，是基于朱刚系西港公司总经理的身份，且朱刚称该投标项目系西港公司与钜特公司合作项目，方同意出借款项。虽然朱刚非西港公司的法定代表人，但根据西港公司的经营模式，其法定代表人仅是挂名，西港公司的实际经营权利全部由总经理行使。因此，本人有理由相信朱刚所述情况是真实的，其有资格代表西港公司签订借款协议，故朱刚盖章行为构成表见代理，借款协议有效；5、本人在出借款项时，当时的法律规定并未对出借人提出任何形式审查的要求。即便如此，本人也向朱刚了解了西港公司章程中并未将公司对外担保作为必须由董事会进行决议的事项。故本人在出借款项时不存在任何过错或恶意。按照担保法解释的规定，无论担保是否有效，西港公司均应承担连带赔偿责任。 西港公司二审提交了汤琪南向江苏省高级人民法院举报陶建明为首的“套路贷”犯罪集团信件一份（复印件），证明其合理怀疑邓东兰是套路贷犯罪集团成员，本案涉嫌套路贷犯罪，故借款协议应认定为无效。 邓东兰质证认为，西港公司提交的证据是复印件，且信件内容与本案无关联，故对证据的真实性、关联性均不予认可。 本院认证意见，西港公司提交的前述证据系复印件，无法与原件核实，且证据的内容并无邓东兰涉嫌“套路贷”犯罪的举报，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性均不予采信。 邓东兰、原审被告朱刚,宋建东,张小胖,张菊梅,陈琛,陈赟,宋波波,黄月英,钜特公司未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，邓东兰确认其为名义借款人，实际出借人为郭云飞（系江苏郭氏控股集团有限公司法定代表人）、石小维（系常州博恒物流有限公司法定代表人）、刘忠涛（系常州市武进中兴石油有限公司法定代表人）。其中，郭云飞出借1000万元，其资金来源于江苏郭氏控股集团有限公司控股的江苏瑞莲商贸有限公司，该公司于2016年7月4日通过浙商银行向邓东兰转账950万元；石小维出借600万元，其资金来源于曹强（系常宝钢管股份有限公司股东）、路亚姣（其妻子），曹强于2016年7月12日通过江南银行向钜特公司转账500万元，路亚姣于同日通过农业银行向钜特公司转账100万元，石小维确认已向曹强归还500万元；刘忠涛出借400万元，其资金来源于羊宪达、魏英（其妻子），刘忠涛于2016年7月12日通过工商银行向钜特公司转账200万元，魏英于同日通过农江南银行向钜特公司转账200万元，刘忠涛确认已向羊宪达归还200万元。经本院虚假诉讼案件预警系统查询，邓东兰涉及民间借贷诉讼案件4件，其诉讼身份为原告，风险等级为2级。郭云飞涉及民间借贷诉讼案件4件，风险等级为1级；刘忠涛涉及民间借贷诉讼案件1件，风险等级为1级；未查询到石小维的诉讼信息。 还查明，邓东兰确认朱刚加盖西港公司印章的地点在本市郭氏大厦，加盖印章时并未要求朱刚提交西港公司的股东会、董事会决议。西港公司的法定代表人系壮秋成，朱刚系西港公司副总经理，由其主持西港公司的日常经营活动。案涉借款协议同时加盖了法定代表人壮秋成的私章。 再查明，2020年10月16日，本市钟楼区人民法院以朱刚、宋建东等人构成挪用公款罪，判处朱刚有期徒刑十一年六个月、判处宋建东有期徒刑十年六个月。该院查明，2015年至2016年7月间，朱刚单独或伙同他人分9次挪用公款给宋建东用于经营活动，共计金额为64373260.4元。前述刑事判决认定犯罪事实中未涉及本案借款事实及金额。 本案二审争议焦点:1、案涉借款协议是否有效；2、朱刚在案涉借款协议上加盖西港公司印章承诺为对案涉借款提供担保是否有效；3、如西港公司担保无效，其是否应承担相应赔偿责任。 关于争议焦点1、本院认为，西港公司二审提交的汤琪南向江苏省高级人民法院举报陶建明为首的“套路贷”犯罪集团信件系复印件，且该证据的内容系汤琪南单方陈述，内容中也无邓东兰涉嫌“套路贷”犯罪的举报，在无其他证据佐证的情况下，不足以证实邓东兰涉嫌“套路贷”犯罪。经本院虚假诉讼案件预警系统查询，邓东兰涉及民间借贷诉讼案件3件，风险等级为2级。故西港公司以本案涉嫌套路贷犯罪，借款协议应认定为无效的抗辩理由缺乏事实依据，不应支持。 关于争议焦点2、本院认为，依据《公司法》第十六条第一款之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。依据前述规定，本案应重点审查朱刚在案涉借款协议上加盖西港公司印章承诺为对案涉借款提供担保，是否得到西港公司董事会或者股东会决议授权;邓东兰在接受前述担保时是否善意无过失。首先、根据西港公司提交的公司营业执照、法定代表人身份证明，可以认定西港公司的法定代表人系董事长壮秋成，并非朱刚，其仅系西港公司副总经理。西港公司确认由朱刚主持西港公司的日常经营活动，邓东兰对前述事实并无异议。其次、邓东兰确认朱刚加盖西港公司印章的地点在本市郭氏大厦，加盖印章时并未要求朱刚提交西港公司的股东会或董事会决议。而西港公司否认朱刚在案涉借款协议上加盖西港公司印章，承诺为对案涉借款提供担保得到西港公司董事会或者股东会决议授权，公司并未对该笔借款担保行为召开过董事会或者股东会，朱刚私自加盖西港公司印章的行为，并不能代表公司的真实意思。最后、关于善意的认定，善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。本案中，邓东兰对朱刚的身份系西港公司的副总经理，而非法定代表人是明知的，尤其是朱刚加盖了法定代表人壮秋成的私章，且私章名字显然不是朱刚的情况下，由朱刚加盖西港公司印章提供担保时，其应负有更审慎的注意义务，但邓东兰并未要求朱刚提供西港公司的董事会或者股东会决议进行审查。而且，加盖印章的地点是在西港公司以外的地方也有违常理，故综合朱刚的身份、行为地点、未审查公司决议等因素，不能认定邓东兰在接受前述担保时善意无过失，其非善意相对人。综上，虽然案涉借款协议上加盖了西港公司的印章，但并无证据印证西港公司董事会或者股东会决议授权朱刚代表公司对该笔借款提供担保，且不存在该纪要第十九条规定的四种无需机关决议的例外情形下，朱刚私自加盖西港公司的印章系越权代表行为，不能对西港公司产生约束力，该担保行为对西港公司无效，其不应承担担保责任。 关于争议焦点3、本院认为，依照第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十条规定，担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。担保法司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。如前所述，债权人邓东兰并非善意相对人，其对导致本案担保行为无效具有过错。而朱刚作为西港公司主持工作的副总经理，擅自在公司以外的地方私自加盖公司印章、法定代表人的私章为他人提供担保，也与西港公司对公司高级管理人员监管不力，内部管理制度执行不力等因素相关，西港公司对导致本案担保行为无效也具有过错，故综合本案合同签订过程中邓东兰、西港公司的过错程度，应由西港公司在担保法司法解释确定的范围内，对债务人不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。 综上，西港公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初798号民事判决第一项、第三项； 二、撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初798号民事判决第二项、第四项； 三、朱刚、宋建东对常州钜特工业科技有限公司应归还邓东兰借款1800万元及利息（其中截止2017年1月26日的利息为146.32万元；另自2017年1月27日起以1800万元为基数按年息24%计算至款项实际归还之日止）、律师费30万元承担连带清偿责任； 四、常州市运河西港港口开发有限公司对上述常州钜特工业科技有限公司不能清偿债务部分承担三分之一的赔偿责任，常州市运河西港港口开发有限公司承担赔偿责任后有权向债务人追偿； 五、驳回邓东兰的其余诉讼请求。 一审案件受理费元146200元、公告费600元，合计146800元，由钜特公司负担。二审案件受理费146200元、公告费600元，合计146800元，由钜特公司负担97866元，西港公司负担48334元。 本判决为终审判决。 审判长  姜旭阳 审判员  熊 艳 审判员  王 星 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  方 栋