云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1769号上诉人（原审被告）：余四彪，男，1994年8月13日生，汉族，居民，住弥勒市。委托诉讼代理人：刘跃国，云南海阔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审原告）：张伟，男，1976年6月2日出生，汉族，居民，住弥勒市。被上诉人（原审被告）：薛开林，男，1983年2月19日生，汉族，农民，住弥勒市。被上诉人（原审被告）：弥勒建源建筑有限公司。住所地：弥勒市朋普镇新车村委会小凹者村。法定代表人：薛开林。被上诉人（原审被告）：云南汇耀送变电工程有限公司。住所地：昆明市经开区第三城映象欣城******。法定代表人：希公博，该公司总经理。委托诉讼代理人：阮荣兴，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：徐青，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南电网有限责任公司红河供电局。住所。住所地：蒙自市银河路南延段与红河大道交叉口西南角div>负责人：王冰，该局局长。委托诉讼代理人：陆洋，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人余四彪、张伟因与被上诉人弥勒建源建筑有限公司（下文简称建源公司）、薛开林、云南汇耀送变电工程有限公司（下文简称汇耀公司）、云南电网有限责任公司红河供电局（下文简称红河供电局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。余四彪上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初261号民事判决，重新计算和认定被上诉人张伟受伤后的合理经济损失数额，改判被上诉人张伟受伤后的合理经济损失，由被上诉人张伟自行承担不低于50%的责任，剩余合理经济损失依法划归责任后由其余三被上诉人承担；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实与张伟自认事实不符。张伟的起诉状载明：原告（张伟）系被告薛开林雇佣到其承建项目干活的工人，工资由被告薛开林按每月4500元的标准支付…被告安排原告跟被告余四彪到竹园小新寨干活…由此可以证实，张伟系薛开林的雇员，双方之间成立雇佣关系。一审法院认定张伟与余四彪成立雇佣关系，与张伟自认事实不符。二、一审法院遗漏认定本案重要事实。1.事发当时，余四彪承作工作已完成，且已经收工。张伟在弥勒市供电所所长邱云山的安排下，无任何保护措施即爬上电杆作业，已超出雇佣活动的范畴，不属于从事雇佣活动应由雇主承担责任的情形。2.张伟并无进行攀爬电杆的工作内容，若需进行攀爬电杆工作的，有专业人员进行，无需张伟，余四彪也从未安排张伟从事过该工作。张伟作为完全民事行为能力人，应当了解及知晓未做保护措施攀爬电杆可能发生的结果，且超出其工作范围，对最终自己受伤的结果具有决定性的重大过错。3.张伟进行攀爬工作时，未至电杆最上面其欲更换的电线位置，在电杆中部即被移动公司光缆漏电电到跌落受伤。故移动公司对其所有的光缆未尽到管理、维护义务，理应承担一定责任。4.在工作地点，汇耀公司安排了现场负责人，作为管理工作现场的特别人员，其看到非专业攀爬电杆的张伟攀爬电杆且系进行超出工作范围的工作时，未予及时制止和劝阻，存在管理过错，理应由汇耀公司承担一定责任。一审法院对上述如此重大案件事实未予查清或认定，并把张伟受他人安排、从事超出工作范围的工作及自身存在重大过错导致受伤的结果，让余四彪承担主要责任，导致判决错误。三、一审法院遗漏案件必要当事人。如上所述，张伟受伤系他人安排与从事无关雇佣活动的工作所致。该事实张伟于起诉状中亦予以认可，而为何安排具体谁来安排等决定案件性质的事实，仅有案件当事人才可说清，但一审法院并未追加安排张伟工作的邱云山予以出庭。因张伟跌落系移动公司光缆漏电所致，故移动公司应属承担张伟受伤造成损失的责任赔偿主体。当然，因一审张伟不予认可，余四彪亦未提交证据，故一审法院并未追加移动公司作为本案当事人。四、一审法院支持张伟的经济损失不尽合理。一审法院所支持的有关费用标准合理，但相应的计算天数不合理、部分费用计算不合理。1.关于误工天数。因张伟第一次出院后即可自由驾车、工作，结合其至多家医疗机构治疗后相应医嘱皆无需全休的医疗机构意见，足以证实其仅有医疗期间有误工，其余时间可正常进行工作，自然不能计算误工费，故一审法院支持误工天数过多。2.关于护理天数。因张伟第一次出院医嘱并未载明其住院期间需要护理，且出院后其即能自由活动，故33天的护理天数仍旧过多。3.关于医疗费。从张伟入院诊断可以证实，其患脂肪肝、××病原携带者等与本案受伤无关的疾病，相应治疗费用应予扣除。4.关于张伟的后期治疗费。因张伟第一期出院后即可自由活动，其后又经多家医疗机构进行治疗，相应费用已算入医疗费，结合实际情况，其不再需要高达25000元的后期治疗费。前述费用应依法重新计算及认定，并作出改判。综上，请二审法院依法支持余四彪的上诉请求。张伟辩称，其的答辩意见与上诉状陈述的意见一致。薛开林、建源公司辩称，其对余四彪的上诉请求、事实及理由无异议，要求供电局、汇耀公司承担责任。因张伟是汇耀公司指派其去工作过程中受伤的，故汇耀公司应与红河供电局承担相同责任。汇耀公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，余四彪、张伟不服一审判决而提出上诉，无疑是增加其的诉累，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、汇耀公司本就不是本案适格的被告，不应被列为被上诉人，且汇耀公司也不是张伟的雇主，当然不该对张伟承担赔偿责任。其理由为：1.涉案工程为红河供电局发包给汇耀公司的电力工程，工程项目为弥勒2017年低压集抄改造、修理项目（第二批），后汇耀公司将该项目的劳务工程分包给同样具有电力工程施工资质的建源公司，且汇耀公司与建源公司签订了书面的《劳务合同》，合同明确约定该劳务工程的内容范围，其中第1条便是“提供劳务人员对汇耀公司弥勒2017年低压集抄改造、修理项目户表进行电能表、表箱、接户线、入户线、封印的安装、表箱组装、空开安装及标签粘贴”，上述事实在一审判决中已经依法查实并予以认定，加之张伟受伤并不是在汇耀公司与建源公司签订的《劳务合同》约定的施工范围内受伤，建源公司后又将工程转包给余四彪，张伟系受雇佣于余四彪为本案工程施工人员，对于张伟在从事劳务过程中受伤产生的合理损失，一审判决由违法分包劳务的建源公司和无相应劳务作业资质的余四彪承担责任并无不当。2.该案为雇佣关系所引发的纠纷，而在一审中已查明汇耀公司与张伟不认识，且双方之间无人身依附性，也不受汇耀公司的指挥和控制，就不可能与其产生雇佣关系。本案中，汇耀公司已经将劳务工程全部发包给建源公司，而建源公司又将劳务转包给余四彪，汇耀公司本身并不知情。一审中从余四彪、张伟的陈述可以得知，张伟系余四彪雇佣的工人，其受伤是在从事雇佣活动中造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，则应由其雇主余四彪承担。至于余四彪提到的汇耀公司安排了现场负责人，对现场负有监管义务，纵观整个一审过程，并没有任何证据来证实其陈述，余四彪不过是想减轻自己的赔偿责任，才将矛头转向汇耀公司，这一点恳请二审法院依法查明。3.建源公司承揽汇耀公司分包的电力劳务工程，并未超越其经营范围和资质，即建源公司有独立招录工人从事电力施工的权利，也有管理监督的义务，其招录张伟从事该业务活动，汇耀公司并不知情。而且汇耀公司一审时提交法庭并经法庭依法认定的证据《弥勒建源建筑有限公司企业基本信息》中经营范围一项可以看出，建源公司是有电力工程施工资质的企业法人，根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”之规定，建源公司能够独立承担在电力施工过程中产生的安全责任，汇耀公司将其承包电力工程的劳务分包给建源公司，并未违反法律的强制性规定，双方签订的《劳务合同》是合法有效的，并且《劳务合同》第十条第一款中对“安全责任”同样有明确约定：“本工程施工安全由乙方负责，乙方在施工过程中发生的人员及设备事故概由乙方负全责。”加之张伟并不是在《劳务合同》约定的提供劳务施工项目的过程中受伤的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，从工商企业登记信息得知，建源公司系具有电力施工资质的企业法人，但不知晓建源公司将承包来的劳务转包给余四彪，一审根据查明的事实，按照法律规定判决张伟的损失由其雇主承担系认定事实清楚，适用法律准确。三、张伟上诉请求应重新计算认定其合理损失没有依据，不应得到支持。1.误工费、护理费。上述赔偿费用的天数应该以张伟实际住院天数加出院医嘱上载明实际全休天数为准，不应以张伟所做三期评定天数进行计算，一审判决认定误工期、护理期的费用参照医疗机构的意见确定无误，考虑支持的护理期和误工期合情合理。2.营养费。依据张伟提供的住院病历资料中并无“需加强营养”的医嘱记载，一审判决对张伟的营养费不予支持正确。3.精神抚慰金。张伟主张的精神抚慰金没有法律依据，并且其在劳务过程中受伤，与其自身的明显过错关系甚大，故一审未判决支持其精神抚慰金的诉讼请求。综上，一审查明张伟与余四彪存在雇佣关系，张伟的事发地点不在汇耀公司指派的工作范围内，且汇耀公司已经完成工作并撤离现场，汇耀公司不应该承担责任。红河供电局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一、余四彪认为，一审法院遗漏认定本案重要事实的部分上诉理由，不能成立。余四彪称案发当日张伟是在弥勒市供电所所长邱云山的安排下攀爬电杆进行工作，红河供电局认为余四彪的陈述没有证据支撑。二、“对红河弥勒供电公司辖区18006只电能表进行一户一表低压集抄改造”的工程项目由红河供电局于2017年9月发包给汇耀公司承包。红河供电局只与汇耀公司的项目负责人协商工作事宜，与张伟不存在任何法律关系。张伟上诉请求：请求二审法院撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初261号民事判决，依法认定上诉人张伟的合理损失范围，并判决由五被上诉人对上诉人张伟的合理损失承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审判决未支持张伟的营养费、精神抚慰金，而误工期、护理期计算期限过短，与张伟的伤情、恢复情况不相符。1.对一审判决认定张伟受伤后治疗产生180天的误工期没有异议，但一审判决忽略了张伟进行后期治疗拆除内固定产生的误工期。司法鉴定意见证实张伟需进行后期拆除内固定的手术治疗，该治疗是因此次受伤所产生的必要性治疗，后期治疗产生的误工期、误工费依法应计入张伟的合理损失范围。2.一审判决仅认定张伟两次住院期间的护理费，与张伟实际产生的护理期不符，同时忽略了张伟进行后期治疗所产生的护理期。首先，张伟的病历证实其出院时的身体状况是在腰围固定保护下可坐起，这证明张伟出院后生活仍无法自理，需要他人进行生活上的护理，但一审法院仅按一般情况计算治疗期间的护理费，却忽略了张伟的实际病情；其次，张伟进行后期拆除内固定手术治疗，在治疗期间也需要护理，由此产生的护理费理应计入合理损失。3.张伟主张的营养费应计入合理损失范围。营养费是根据受害人的伤情参照医疗机构的意见确定，但在实际生活中，医疗机构在为患者办理出院手术时因为工作原因未在出院证上注明误工期、护理期、营养期是普遍存在的情况，不能因为缺乏医疗机构的意见而就一律否定患者的营养需求，确定的主要依据还是患者的伤情。本案中，张伟的支撑人体坐立行走的主要部位均骨折，从其伤情来说加强营养是客观需求，应计入合理损失范围。4.张伟因此次事故造成全身多处骨折，身体的长期疼痛，以及近一年的误工，不仅不能为家庭创收，还要亲人照料自己的生活起居，这给张伟造成了一定的精神损害，张伟主张精神抚慰金有事实和法律依据。二、一审判决张伟对自身合理损失承担30%的责任，与本案事实不符，判决不公。张伟是受在现场从事指挥、监督的汇耀公司人员的安排从事登杆更换接户线的工作。首先，因指挥方是专业人员，且现场还有供电局工作人员在场，张伟有理由相信需更换的线路是安全的；其次，张伟在登杆过程中已按要求使用了登杆用具及保护器具；第三，事故的发生是由于不可预见且不可避免的其它线路漏电导致，而不是张伟自身操作不当引发事故。因此，张伟对自身的工作有安全防范意识，在工作中已采取相应防范措施规范登杆，不存在任何过错，一审判决张伟承担30%的责任与客观事实不符。三、一审判决根据建源公司营业执照上的经营范围包含电力工程、劳务分包，认定汇耀公司将本案劳务分包给建源公司未违反法律禁止性规定，判决汇耀公司不承担赔偿责任，与法律的规定相违背。《国家电网公司业扩报装工作规范试行》第二十八条第（二）项规定：“承揽受电工程施工的单位应当具备政府有权部门颁发的承装（修、试）电力设施许可证、建筑业企业资质证、安全生产许可证。”、《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二十三条第三项规定：“施工单位或施工总承包单位实行劳务分包的，应当分包给具有相应资质的单位，并对施工现场的安全生产承担主体责任。”根据上述条文规定，建源公司要从事本案劳务分包的工作，除该工作内容在工商部门批准的经营范围外，其还必须取得承装（修、试）电力设施许可证，但本案中，建源公司并没有承装（修、试）电力设施许可证。汇耀公司在明知建源公司没有承装（修、试）电力设施许可证的情况下，依然将涉案工程分包给建源公司，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包人知道或应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，汇耀公司应当对张伟的损失与建源公司承担连带赔偿责任。四、一审判决忽略了红河供电局在监管过程中知晓违法分包事实，仅依据其程序上合法分包而判决其不承担责任与事实不符。根据《电力建设工程施工安全监督管理办法》第十二条规定：“建设单位应当履行工程分包管理责任，严禁施工单位转包和违法分包，将分包单位纳入工程安全管理体系，严禁以包代管。”的规定及其自述，施工现场是有其工作人员参与监管，其提交的证据“作业人员登记表”证实其知晓参与施工的人员，那么其监管过程中，应当知晓现场施工人员并非“作业人员登记表”中载明的人员，这说明其知晓违法分包事实的存在，却放任不管，未尽到上述法律条文规定的监管责任因此，根据“人损解释”第十一条第二款的规定，红河州供电局作为发包方应对张伟的损失承担连带赔偿责任。综上，请二审法院查明本案事实，依法改判支持张伟的上诉请求。余四彪辩称，其的答辩意见与上诉状陈述的意见一致。建源公司、薛开林辩称，对张伟的上诉请求、事实及理由无异议，要求红河供电局、汇耀公司承担责任。张伟受伤是因为汇耀公司指派张伟去工作，应该与供电局承担相同责任。汇耀公司辩称，一、其对张伟上诉的答辩意见与对余四彪上诉的答辩意见一致。二、汇耀公司将劳务工作承包出去，张伟受伤时承包的劳务工作已经全部完成，不在汇耀公司指派的劳务范围内。三、汇耀公司不清楚张伟受伤的情况，余四彪、张伟不是公司人员，张伟受伤与汇耀公司没有任何关系。四、张伟与薛开林系亲戚关系。红河供电局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其理由为：一、张伟认为红河供电局知晓违法分包的事实，并主张红河供电局应承担赔偿责任的上诉观点，不能成立。二、张伟认为红河供电局提供的“作业人员登记表”能够证实红河供电局当时有工作人员在场，继而认为红河供电局的工作人员应当知道现场存在违法分包的事实。红河供电局认为这完全属于张伟对案件事实的自我推理。三、从众多施工现场来看，发包人往往只会查看现场的施工概况，并不掌握承包单位的具体施工人员情况。该项内容不属于发包方的职责范围，也不属于发包方的义务。此外，根据《电力建设工程施工安全监督管理办法》第十二条的规定，张伟认为红河供电局应该查清具有违法分包的事实。对此，红河供电局认为上述管理办法并非全国人大或其常委会制定的法律，也非国务院制定的行政法规，其仅是电力主管部门制定的规范性文件，主要作用是加强对电力行业的监管，而非红河供电局承担责任的根据。张伟向一审法院起诉请求：1.原告因此次损伤造成的以下经济损失：医疗费29508.79元、住院伙食补助费2640元（80元/天×33天）、误工费43270.2元（160.26元/天×270天）、护理费24039元（160.26元/天×150天）、残疾赔偿金200928元、后期治疗费25000元、鉴定费2600元、交通费700元、精神抚慰金10000元，合计338685.99元。扣除被告薛开林已支付的50000元，剩余的288685.99元由五被告承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：被告建源公司系经营电力工程、广电工程设计服务、钢结构工程等的自然人独资的有限责任公司。被告汇耀公司系经营送变电工程专业承包、电力工程的设计及施工、电力设备调试工程等的自然人投资或控股的有限公司。被告红河供电局系趸售：红河州行政区域；直供：红河州行政区域内云南电网公司电网形成的直供营业区；电力设备销售的有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2017年9月20日，被告红河供电局与汇耀公司签订《2017年红河局弥勒供电公司（第二批）低压集抄改造施工合同》，约定：被告红河供电局（发包人）为实施2017年红河局弥勒供电公司（第二批）低压集抄改造，已接受被告汇耀公司（承包商）对该项目标21弥勒县、泸西县一户一表集抄改造施工的投标；项目所涉工程单价为0.0538万元/户，预估工程量为18006户，合同总价为968.7228万元，以实际工程量结算；工程概况为对红河弥勒供电公司辖区18006只电能表进行一户一表低压集抄改造。合同还对承包范围、工程质量、工期等进行了约定。2018年4月，被告汇耀公司与被告建源公司签订《劳务合同》，约定：被告汇耀公司将其承包的弥勒2017年低压集抄改造、修理项目（第二批）劳务工程分包给被告建源公司；工程内容范围为提供劳务人员对2017年低压集抄改造、修理项目户表进行电能表、表箱、接户线、入户线、封印的安装、表箱组装、空开安装及标签粘贴等。合同还对承包方式、人员要求、合同价款、工期等进行了约定。后，被告建源公司将向被告汇耀公司分包的劳务工程转包给被告余四彪。原告系被告余四彪雇佣为涉案工程施工的人员。2018年7月2日，原告在竹园小新寨施工过程中从9.1号电杆上摔落受伤。当天，原告被送至解放军第五十九医院住院治疗。此次住院14天，经诊断其伤情为：1.L1椎体压缩性骨折；2.左侧胫骨开放粉碎性骨折；3.左侧腓骨骨折；4.右外踝骨折；5.创伤性肺湿；6.双侧胸腔积液；7.全身多处软组织挫伤等。出院医嘱：注意术区清洁换药等。此次门诊开支2510.1元，住院医疗费87433.3元，其中个人自付24052.86元，大病保险及基本医疗统筹支付63380.44元。2018年8月1日，原告到开远华西骨科医院住院治疗，共住院19天。经诊断其伤情为：西医诊断-1.腰椎骨折内固定术后；2.左胫腓骨骨折术后；3.右踝关节粉碎性骨折术后。中医诊断-骨痹（气虚血瘀型）。出院医嘱：注意休息，避免劳累等。此次住院医药费合计5849.16元，其中个人自付1173.83元，大病保险及基本医疗统筹支付4675.33元。后，原告到中国人民解放军第五十九中心医院检查治疗，共开支1772元。2019年12月5日，经云南天禹司法鉴定中心鉴定原告的伤残等级评定为八级伤残，后期治疗费为25000元。为此，原告开支鉴定费2600元，其中伤残等级鉴定费为1000元、后期治疗费鉴定费为800元、三期鉴定费为800元。因该伤残鉴定系依据国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，与本案不符。2020年5月19日，经云南天禹司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，原告的伤残等级为九级。后双方因协商赔偿原告伤后的损失未达成协议，原告遂起诉来院要求解决。审理中查明，被告薛开林为原告垫付医药费50000元；被告余四彪现场为原告提供了安全帽、安全带。另查明，被告汇耀公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为电力工程施工总承包叁级、输变电工程专业承包叁级；原告、被告余四彪无劳务作业法定资质或相应资质；原告于2012年4月29日办理了农转城，现为居民户。一审法院认为，一、关于诉讼时效的问题。被告红河供电局辩解本案已超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十八条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”的规定，本案原告第一次受伤住院2018年7月2日起至第二次住院治疗结束2018年8月20日，后原告到医院进行检查治疗，最后一次检查治疗的时间为2019年11月26日，该期间已超过一年。若原告在一年内起诉，其所受的伤未治疗结束，未达到起诉的最佳时机。原告于2020年1月15日起诉至法院，系治疗结束后50日向法院提起诉讼，本院认为原告起诉时并未超过法律规定的一年的诉讼时效，故被告红河供电局的该辩解不能成立。二、关于本案是否劳动仲裁前置的问题。经审理查明，原告系受雇于被告余四彪，为被告余四彪提供劳务。被告红河供电局对原告系被告建源公司的员工，双方存在劳动关系，原告此次受伤系工伤，应提起劳动仲裁的辩解，因被告红河供电局未能提供证据证明原告与被告建源公司存在劳动关系，亦不能证明原告受伤系工伤，故该辩解无事实及法律依据，不能成立。三、关于红河供电局、汇耀公司是否是本案适格被告的问题。涉案工程的发包人系被告红河供电局，其通过招投标将涉案工程承包给中标单位，即被告汇耀公司，且被告汇耀公司具有建筑施工企业资质。被告汇耀公司将该工程中的劳务分包给被告建源公司。被告建源公司虽未提交资质证明材料，但其营业执照上的经营范围亦包含电力工程、劳务分包。故被告红河供电局将涉案电力工程承包给被告汇耀公司，被告汇耀公司将其承包的工程中的劳务分包给被告建源公司，该行为未违反法律的禁止性规定。故，被告红河供电局、被告汇耀公司在本案中不应承担责任，不是本案适格的被告。原告主张由被告红河供电局、汇耀公司与被告建源公司、薛开林、余四彪承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于责任承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告余四彪雇佣原告，原告为被告余四彪提供劳务，双方形成了劳务关系。原告在提供劳务活动中受伤，被告余四彪作为雇主，虽然提供了安全帽、安全带，但从事本案低压集抄改造、修理的劳务须经过培训并具有相应的资质，但原告无资质，亦未经过培训便到电杆上工作，被告余四彪未尽安全管理义务，对原告因受伤产生的合理经济损失应承担主要的赔偿责任。被告余四彪对原告受伤当天所提供的劳务不是其本人所安排，其不应承担赔偿责任的辩解，因其未能提交证据证明该主张，该辩解不能成立。本案中，被告建源公司将向被告汇耀公司分包的劳务转包给被告余四彪。但被告余四彪无相应的劳务作业法定资质或其他资质。被告建源公司在分包劳务时，未严格审查被告余四彪的资质，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告建源公司应在原告的合理损失范围内与被告余四彪承担连带赔偿责任。被告薛开林系被告建源公司的法定代表人，本案涉案工程虽系被告建源公司向被告汇耀公司分包而来，但被告薛开林系被告建源公司的法定代表人，该公司系一人股东的有限公司，被告薛开林系该公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告薛开林未提交证据证明建源公司的财产独立于其自己的财产，故被告薛开林应对被告建源公司的债务承担连带赔偿责任。就赔偿义务人内部的按份责任而言，由被告余四彪承担65%的责任，被告建源公司、薛开林承担35%的责任；各赔偿义务人支付超出自己赔偿数额的，有权向其他连带责任人追偿。原告作为完全民事行为能力人，其在从事本次劳务过程中，未加强安全防范意识，对危险性估计不足、防范不够，对其自身的损害后果具有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告自身应承担一定责任。根据各方的过错程度及结合本案实际，一审法院认为由被告余四彪对原告伤后产生的合理损失承担70%的责任，被告建源公司、薛开林承担连带赔偿责任，原告自行承担30%的责任为宜。五、关于原告的合理损失是多少的问题。原告伤后的损失范围确定为：1.医药费29508.79元（24052.86元+1173.83元+2510.1元+1772元）；2.住院伙食补助费3300元[100元/天×（14天+19天）]；3.关于原告对护理费、误工费、营养费的主张，虽经云南天禹司法鉴定中心鉴定原告的误工期为270日，护理期为150日，营养期为150日，但上述三项费用应参照医疗机构的意见确定，同时还应结合受害人的年龄、健康、收入状况等因素来考虑，故鉴定中心对三期的鉴定本院不予采信。因原告未能提交证据证明其本人及护理人员的固定收入情况，本院支持原告的护理费为3300元（100元/天×33天）。误工费的计算，原告因此次损伤致残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告于2018年7月2日受伤，于2019年12月5日定残，该持续误工时间过长，现原告要求计算270日，一审法院酌情支持180天，故误工费为18000元（100元/天×180天）。关于营养费的计算，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因原告未提交医院证明或出院医嘱需要加强营养的证据，故原告对营养费的主张一审法院不予支持；4.关于残疾赔偿金的计算标准，应根据案件实际情况，结合受害人住所地、主要收入来源等因素综合考虑，原告于2012年4月29日办理了农转城，现为居民户，本案应按照城镇居民的标准计算，残疾赔偿金为133952元（33488元/年×20年×20%）；5.后期治疗费25000元；6.鉴定费，因对三期的鉴定结果一审法院不予支持，故对三期的鉴定费不予支持。一审法院支持伤残等级鉴定费1000元、后期治疗费鉴定费800元，合计1800元；7.关于交通费的主张，虽原告未能提交证据证明其产生交通费700元，但原告到开远两次住院及检查治疗必然产生交通费，一审法院酌情支持交通费600元；8.原告主张精神慰问金10000元的诉讼请求，不符合法律的规定，一审法院不予支持。综上，符合上述合理损失范围的费用共计215460.79元，一审法院予以认定，其余不予认定。对于原告主张赔偿288685.99元的诉讼请求，一审法院支持由被告余四彪赔偿150822.55元（215460.79元×70%），扣减被告薛开林垫付的50000元，被告余四彪应再支付原告100822.55元，被告建源公司、薛开林与被告余四彪承担连带赔偿责任。按被告余四彪与建源公司、薛开林的赔偿比例计算，由被告余四彪赔偿98034.66元（150822.55元×65%），被告建源公司、薛开林赔偿52787.89元（150822.55元×35%），扣减其为原告垫付的50000元，被告建源公司、薛开林还应赔偿原告2787.89元；其余30%，即64638.24元（215460.79元×30%）由原告张伟自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告张伟受伤后产生的合理经济损失100822.55元，由被告余四彪赔偿，款限于判决生效之日起三日内一次性付清。被告弥勒建源建筑有限公司、薛开林对该款项承担连带赔偿责任。二、本判决第一项所载赔偿款100822.55元，由被告余四彪承担98034.66元，被告弥勒建源建筑有限公司、薛开林承担2787.89元。各赔偿义务人支付超出自己赔偿数额的，有权向其他连带责任人追偿。三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。案件受理费5708元，由原告张伟负担3750元，被告余四彪、弥勒建源建筑有限公司、薛开林负担1958元。二审中，经征询各方当事人的意见，张伟、建源公司、薛开林对一审认定事实无异议；余四彪对一审认定的“被告建源公司将向被告汇耀公司分包的劳务工程转包给被告余四彪。原告系被告余四彪雇佣为涉案工程施工的人员。”的事实持有异议，对其余事实无异议。其认为张伟属于薛开林雇佣的；汇耀公司、红河供电局对一审认定“2018年7月2日，原告在竹园小新寨施工过程中从9.1号电杆上摔落受伤”的事实持有异议，对其余事实均无异议。其认为张伟并不是在施工过程中受伤的，电杆在前一天就完成了施工。二审中，围绕上诉请求余四彪申请证人李某1、李某2出庭作证，欲证明张伟是在工作中受伤的客观事实。张伟、薛开林、建源公司、汇耀公司和红河供电局未向本院提供新证据。经质证，余四彪对李某1、李某2两证人证明的事实无异议；张伟对李某1、李某2两证人证明的事实部分认可、部分不认可；建源公司及薛开林对李某1、李某2两证人证明的事实不予认可，其认为证人李某1、李某2的证言相互矛盾；汇耀公司对证人李某1的证言不予认可，对证人李某2证明的竹园小新寨9.1号电线杆的工作已经完成的证言无异议；红河供电局对李某1、李某2两证人的证言不予认可，其认为证人李某1、李某2的证言相互矛盾。本院经审查认为，证人李某1、李某2的证言，与本案的其他证据能够相互证明张伟是在工作中受伤的事实，故应予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。关于张伟的合理损失费用如何认定的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，张伟在工作期间受伤，所造成的合理损失包括：1.医药费29508.79元（24052.86元+1173.83元+2510.1元+1772元），一审根据受害人张伟就医的医疗机构出具的收款凭证认定，应予支持。而余四彪主张受害人张伟在住院期间，治疗了与受伤无关的其他疾病，但其未提供相应证据加以证明，故不予支持；2.住院伙食补助费3300元[100元/天×（14天+19天）]，一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助按每天100元标准计算，应予支持；3.护理费3300元（100元/天×33天），一审根据受害人张伟的陪护人员实际护理天数，按每天100元标准计算，应予支持；4.误工费18000元（100元/天×180天），一审根据受害人张伟的误工时间和收入状况，酌情按180天、每天100元标准计算，受害人张伟对此无异议，应予维持；5.残疾赔偿金133952元（33488元/年×20年×20%），一审根据受害人张伟九级伤残等级鉴定结论，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，应予支持；6.后期治疗费25000元，一审根据鉴定结论确定的系必然发生的费用认定，应予支持；7.交通费600元，一审根据受害人张伟及其陪护人员因就医实际发生的费用认定，应予支持；8.鉴定费1800元，有鉴定机构开具的发票为证，应予支持。受害人张伟主张的住院期间的营养费，因其未提供医院出具的需加强营养的证明加以证实，故不予支持；受害人张伟主张的精神抚慰金10000元，因受害人张伟未提供其精神受到损害的相应证据加以证明，故不予支持；受害人张伟主张的后续治疗产生的误工费、护理费、营养费等费用，因未实际发生，故不予支持。综上，受害人张伟因受伤产生的合理损失费用共计215460.79元，对该损失费用，应根据各自的过错相应承担。关于红河供电局、汇耀公司、建源公司及薛开林对张伟的合理损失应否与余四彪承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《国家电网公司业扩报装工作规范（试行）》第二十八条第（二）项规定：“承揽受电工程施工的单位应具备政府有权部门颁发的承装（修、试）电力设施许可证、建筑业企业资质证书、安全生产许可证。”及《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二十三条第（三）项规定：“施工单位或施工总承包单位和专业承包单位实行劳务分包的，应当分包给具有相应资质的单位，并对施工现场的安全生产承担主体责任。”本案中，红河供电局与中标单位汇耀公司签订的《2017年红河局弥勒供电公司（第二批）低压集抄改造施工合同》，未违反法律和行政法规的禁止性规定，且无证据证实，红河供电局存在知道或应当知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形，故一审未判决红河供电局承担责任并无不当，本院予以维持。而汇耀公司违反合同约定，擅自将案涉的弥勒2017年低压集抄改造、修理项目（第二批）工程违法分包给无受电施工资质、无电力设施许可证、无安全生产许可证的建源公司，继而建源公司又违法分包给无劳务分包资质、不具备安全生产条件的余四彪进行施工，其行为违反了法律和行政法规的禁止性规定，汇耀公司作为违法分包人，应对张伟受伤后产生的合理损失，与雇主余四彪承担连带赔偿责任。建源公司系自然人独资有限公司，一审判决建源公司及其法定代表薛开林与雇主余四彪承担连带赔偿责任，其对此不持异议，故本院予以维持。余四彪雇佣张伟施工作业，双方之间形成了雇佣关系。在雇佣期间，张伟攀爬位于竹园小新寨9.1号电杆更换电线时，不慎触电坠落受伤，雇主余四彪未尽到安全生产管理责任，对损害的发生存在过错，余四彪应承担赔偿责任。由于张伟攀爬电杆时未戴绝缘手套，自身未尽到安全生产注意义务，故张伟对损害的发生也有过错，一审判决张伟承担30%的责任，雇主余四彪承担70%的责任并无不当，本院予以支持。根据上述责任划分，对产生的合理损失费用215460.79元，张伟应自行承担64638.24元（215460.79元×30%）；余四彪应承担150822.55元（215460.79元×70%），扣除建源公司及薛开林已实际支付的款项50000元，余四彪实际应赔偿张伟损失100822.55元（150822.55元－50000元），汇耀公司、建源公司及薛开林与余四彪应承担连带责任。综上所述，上诉人余四彪的上诉请求不能成立；上诉人张伟的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款和第十七条第一、二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初261号民事判决；二、由余四彪于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿张伟因受伤产生的合理损失费用100822.55元；三、弥勒建源建筑有限公司及薛开林、云南汇耀送变电工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。四、驳回张伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5708元，由张伟负担3750元，余四彪、云南汇耀送变电工程有限公司、弥勒建源建筑有限公司及薛开林负担1958元；二审案件受理费5708元，由张伟负担1712元，由余四彪、弥勒建源建筑有限公司及薛开林、云南汇耀送变电工程有限公司负担3996元。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 李 涌审判员 刘玉芳二〇二〇年十二月十七日书记员 赵泓铮