广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1948号 上诉人（原审原告）：孙木旺，男，1948年11月7日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：黄海，广西创恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西思正置业投资有限公司，住所地广西武宣县武宣镇城东路（御林君邸）。社会统一信用代码:91451323591307177P。 法定代表人：罗英康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周国业，该公司员工。 原审原告：广西新桂路桥建筑工程有限公司，住所地广西武宣县武宣镇城东路（新路桥头东）缘江商住中心****。社会统一信用代码：91451300735173690D。 法定代表人：张家骅，该公司董事长。 上诉人孙木旺因与被上诉人广西思正置业投资有限公司、原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2020）桂1323民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人孙木旺及其委托诉讼代理人黄海、被上诉人广西思正置业投资有限公司的委托诉讼代理人周国正、原审原告广西新桂路桥建筑工程有限公司的法定代表人张家骅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙木旺上诉请求：1.撤销判决第三项，即：驳回原告广西新桂路桥建筑工程有限公司、孙木旺的其他诉讼请求；2.确认上诉人（实际施工人）孙木旺在承建的武宣缘江国际酒店工程项目享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权；3.上诉案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为建设工程合同无效，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即普通债权属性。上诉人认为一审法院对法律的理解有误，理由是：建设工程合同虽然依法属无效，但发包方应参照合同约定支付的工程价款并非属于返还财产行为。我们都知道，工程款里主要构成为人工费、材料费、施工机械使用费等，而这些费用在承建工程时就应当由发包方按工程进度逐步向承包人或实际施工人往下分配，与普通民间合同的互相交付是有本质区别的，也正因如此我国才会针对建设工程合同特别制定了《建筑法》，而非简单的仅适用《合同法》。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的“建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”就可以看出，建设工程合同无效，并非自始全部无效，完全有别于普通无效合同的处理。且《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”就完全可以看出，建设工程款非普通债权属性，如果是普通债权属性，何来的优先受偿权。二、原审法院认为建设工程合同被确认无效，工程价款优先权作为从权利也无效没有事实依据和法律依据。本案在审理中，《建设工程施工合同》是思正公司和新桂公司签订的。合同当事人没有主张确认合同无效；审理时合同当事人也没有对合同效力产生争议；判决书结果也没有判决《建设工程施工合同》无效。原审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》告诉才处理原则，主动审理《建设工程施工合同》的效力问题。且用该审理理由否定上诉人享有工程价款优先权。显然违法审理。最高人民法院对建设工程施工合同无效，是否影响工程价款受偿权的实现，审判要旨是承包人的人力、物力、财力己物化建筑工程中，当发包人不能如约支付工程款时，要赋予承包人优先受偿权，有利于保护农民工的合法权益。合同无效，工程竣工验收合格，承包人的事实付出且为发包人创造出的合同要求结果与合法有效的合同并无不同，应当肯定承包人对案涉工程款享有优先权。三、一审法院认为工程价款优先受偿权是一种担保物权，是从主权利派生出来的，对债权具有依赖性，主权利无效则从权利无效。上诉人认为如此认定明显与我国相关法律规定有偏差。《合同法》286条制定的建设工程价款优先受偿权，立法本意是为解决建设市场长期存在的农民工讨薪难问题，起到的是稳定社会保护民生问题。但其又不存在抵押、留置等担保物权的登记公示，因此说建设工程价款优先受偿权属法定优先权。在我国审判实务中的（2007）执他字第11号《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》中也明确表示“建设工程价款优先受偿权属法定优先权”。因此说一审法院认为是担保物权明显有误，导致作出错误的判决。四、原审法院曲解最高法院立法原意，认为实际施工人并非承包人，不能享有法院规定承包人所议立享有的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释（二）》有关对实际施工人的规定是针对维护建设市场秩序，促进建筑市场健康发展而制定的司法解释。目的是保护农民工就业和农民工利益，给实际施工人畅通主张权利的渠道和方向。并非一审法院认为的鼓励挂靠。因此，对于实际施工人是否具有工程款优先受偿权，应当对《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释（二）》第十七条，第十九条的承包人概念进行扩大解释，总承包人、专业分包人、实际施工人等均应当属于承包人之列，不能狭义地将承包人只解释为总承包人。一审法院再三强调《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《解释（二）》仅规定承包人有工程款优先权，未规定实际施工人享有工程价款优先权，是狭义的错误地理解和错误的适用法律。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确了实际施工人可以直接起诉发包人支付工程款，《解释（二）》第二十五条也明确了实际施工人可依合同法第七十三条代位起诉债务人，充分说明法律赋予了实际施工人与承包人一样的主体资格，那么相同的《合同法》第二百八十六条规定的承包人就建设工程款的优先受偿权，实际施工人也理应同样可以享受。本案己确定标的额为建设工程款，依据前述的建设工程款优先受偿权属法定优先权原则，本案的工程款不管是应支付给上诉人还是实际施工人，都应同样享有优先受偿权。逾期付款利息属于工程款的法定孽息，也理应同样在工程款优先受偿范围。另外，根据最高法院和多省市高级法院的类似案例，建设工程合同无效不应成为工程价款优先受偿权行使的障碍。都应当支持实际施工人有工程价款优先受偿权。综上所述，一审法院对法律的理解有误，导致判决适用法律不当，审理中没有真正的综合目前社会的建筑行业现状，工程款的拖欠实际就是大部分拖欠的是农民工的劳务费用，如不优先受偿，不能保护弱势群体，势必影响地方社会稳定，不符合正义的法律原则及立法本意。望二审法院纠正一审判决，依法改判。 广西思正置业投资有限公司辩称，我方认可上诉人的优先受偿权。 广西新桂路桥建筑工程有限公司述称，一审时我们作为原告也是申请的优先受偿权，我们也是认同直接把工程款判给实际施工人，优先受偿权也同意给实际施工人。 广西新桂路桥建筑工程有限公司、孙木旺向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款共计7427895.62元；2．判令被告向原告支付逾期付款利息557092.17元（以本金7427895.62元为基数，按月利息1.5％计算至2019年12月18日）；3．确认原告对承建的广西缘江国际酒店工程项目享有工程折价或拍卖的价款优先受偿权；4．本案诉讼费用由被告支付。 一审法院认定事实：2012年9月15日，被告广西思正置业投资有限公司与原告广西新桂路桥建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），被告将广西缘江国际酒店的土建、水电、装修等工程发包给原告广西新桂路桥建筑工程有限公司，合同总价为22570891.23元。合同还约定了其他事项。 2012年6月16日，被告广西思正置业投资有限公司作为甲方，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司作为乙方，孙木旺作为乙方施工代表人签订《建设工程施工合同之补充合同》，合同内容如下： 经甲、乙方双方充分协商，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规，结合甲方与乙方签订的《建设工程施工合同》，甲方与乙方及施工方代表就本建设工程施工事项，订立本补充合同，共同遵守。一、承包方式：四星级宾馆土建项目的建设工程全部由施工方实行包工包料建设，其中不属于施工方包工包料的施工内容如下：1．土方工程；2．消防工程；3．电梯、绿化及室外公共部分；4．室外水、电部分；5．房屋精装修部分；6．电话、数字电视、宽带网络及可视门系统等弱电部分；上述2-6项中需乙方配合的零星工作，乙方的施工方应无条件支持配合。二、结算依据……合同还约定了其他事项。 上述合同签订后，原告孙木旺即组织人员进场施工，现涉案工程已完工并交付使用。 2013年6月17日，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司（简称公司）与原告孙木旺（简称项目部）签订《项目工程风险承建责任书》，责任书内容如下：公司已与（建设单位）广西缘江地产开发有限公司签订了缘江国际大酒店工程的《建设工程施工合同》，现将缘江国际大酒店工程交项目部承建施工，为明确双方的责任和权益，特签订本责任书，以便双方共同遵守。第一条、工程名称：缘江国际大酒店工程；建筑面积29700平方米……第六条、承建原则、风险承包和上缴管理费额：1.由孙木旺等负责组成项目经理部（项目部成员报公司备案）实施项目承包建设，对工程的进度（工期）、质量、安全、成本、文明施工等各方面全面负责，按独立核算、自主经营、自负盈亏、自担风险、责任自负的原则实行责任承包。2.上缴利润和管理费额：项目部上缴公司利润和管理费金额按工程结算总造价的2％计取，工程应缴纳的各种税、费统一由公司代扣、代缴，所发生的全部数额由项目部承担……。 2019年7月18日，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司与被告核算并制作《工程款确认单》，确认被告尚欠原告工程款7427895.62元，利息按月利率1.5％计。 原告因本案债务申请原审法院对被告所有的位于武宣县宗房产（房产证号分别为：1．武房权证武字第2014001180号-××号；2．武房权证武字第2014001181号-××号、101-××号、2××号；3．武房权证武字第2014001167号202-301-302号；4．武房权证武字第2014001166号401-××号；5．武房权证武字第2014001165号101-××号；6．武房权证武字第2014001163号501号、5××号、601-××号。）予以财产保全，并支出保全申请费5000元。 庭审中，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司当庭表示本案案涉工程款应属原告孙木旺所有，同意将被告尚欠工程款直接判决给原告孙木旺。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一、关于《建设工程施工合同之补充合同》、《项目工程承建责任书》是否有效，广西新桂路桥建筑工程有限公司与原告孙木旺关系问题。挂靠是指没有资质的实际施工人或者资质低的实际施工人借用有资质或者资质高的施工企业（即被挂靠人）的名义进行工程建设的行为。其特征是：1．挂靠人以被挂靠人的名义进行施工建设；2．挂靠人与被挂靠人之间没有劳动关系；3．挂靠人与发包人之间没有建设施工合同关系；4．挂靠人需向被挂靠人缴纳管理费。挂靠与内部承包的主要区别在于主体不同，即挂靠施工的挂靠人不是企业的内部职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关的保险和工资待遇，原告广西新桂路桥建筑工程有限公司与原告孙木旺之间关系符合上述挂靠关系的特征，孙木旺是挂靠人，是工程的实际施工人，广西新桂路桥建筑工程有限公司是被挂靠人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：在建设工程施工中存在没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，则建设工程合同无效。为此，广西新桂路桥建筑工程有限公司与被告广西思正置业投资有限公司签订的《建设工程施工合同之补充合同》及原告广西新桂路桥建筑工程有限公司与原告孙木旺签订的《项目工程承建责任书》均无效。二、关于工程款归谁所有，被告共欠工程款多少问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人孙木旺与发包人之间形成了事实上的建设施工合同关系，发包人广西思正置业投资有限公司知道存在实际施工人的事实，且在本案中，发包人及承包人广西新桂路桥建筑工程有限公司均认可工程实际为孙木旺施工，认可孙木旺为实际施工人，承包人广西新桂路桥建筑工程有限公司同意将被告所欠工程款直接判决给实际施工人孙木旺，因此原告孙木旺要求发包人广西思正置业投资有限公司直接支付其工程款7427895.62元，有事实和法律依据；原告要求被告支付逾期利息557092.17元，被告无异议，原审法院予以确认。三、关于原告对承建的缘江国际酒店项目工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权问题。首先，《建设工程施工合同之补充合同》为无效合同，孙木旺是挂靠人，是工程的实际施工人，广西新桂路桥建筑工程有限公司是被挂靠人。建设工程合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即普通债权属性，工程价款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来，对主债权具有依赖性，主权利无效则从权利无效，故建设工程施工合同无效的情形下，实际施工人孙木旺不应享有建设工程价款的优先受偿权。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。再次，挂靠或者借用资质的实际施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励或者支持出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。另外，原告孙木旺所承建的工程大部分都已出售。综上，本案原告主张对承建的广西缘江国际酒店项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权并无事实和法律依据，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条，第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、被告广西思正置业投资有限公司于判决生效之日起十日内向原告孙木旺支付尚欠的工程款7427895.62元；二、被告广西思正置业投资有限公司于判决生效之日起十日内向原告孙木旺支付逾期利息557092.17元；三、驳回原告广西新桂路桥建筑工程有限公司、孙木旺的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据1.《工程联系函》，证明我方已作为施工方多次向发包方进行催款，本案的工程价款优先权关系到农民工的切身利益；证据2.《会议纪要》，证明工程的抵押人认可了农民工的实际优先受偿权，不存在涉案工程的优先权会侵占到他人利益的情形；证据3.《立案告知书》，证明本案工程款是涉及到农民工工程款，应以农民工的优先利益。被上诉人质证认为，对证据1、2予以认可，对证据3表示不清楚。原审原告对以上证据均予以认可。本院认证意见，因证据1显示的是原审原告与武宣锦兴实业有限公司的函件，与本案无关，不予采信；因证据2显示的是原审原告与广西金融投资集团有限公司来宾市分公司等就“缘江商住中心”一期工程项目资金监管专题进行讨论，与本案工程款无关，不予采信；证据3显示的是原审原告涉嫌拒不支付劳动报酬，但未证实是涉案工程的劳动报酬，故不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于孙木旺在其承建的涉案工程项目是否享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权的问题。孙木旺没有施工资质，其借用广西新桂路桥建筑工程有限公司资质，并以广西新桂路桥建筑工程有限公司的名义组织涉案工程项目的施工管理。本案涉案工程项目的发包人是广西思正置业投资有限公司，其与广西新桂路桥建筑工程有限公司签订涉案工程建设工程施工合同，而并未与孙木旺签订涉案工程建设工程施工合同;且孙木旺涉案工程项目的实际施工人，不是承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，故，孙木旺请求就其承建的涉案工程项目享有工程折价或拍卖价款的优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，孙木旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孙木旺负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 田宁芳 审 判 员 覃学敏 审 判 员 张 祥 二〇二〇年十二月九日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐