陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1792号 上诉人（原审原告）：李定根，男，汉族，1974年12月23日出生，陕西省旬阳县人，身份证号码XXXXXXXXXX********，户籍地陕西省旬阳县，现租住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：谢辉，宝鸡市渭滨区桥南法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：靳武，男，汉族，1973年XX月XX日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，陕西省旬阳县人，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：王亚兵，陕西和途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西锦宜建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市高新区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2181。 法定代表人：宴先军，任经理。 委托诉讼代理人：王立军，该公司员工。 委托诉讼代理人：牟福兴，陕西扶济律师事务所律师。 上诉人李定根、上诉人靳武因与被上诉人陕西锦宜建筑劳务有限公司（以下简称“锦宜公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人李定根及其委托诉讼代理人谢辉，上诉人靳武及其委托诉讼代理人王亚兵，被上诉人锦宜公司的委托诉讼代理人王立军、牟福兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李定根上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求共计275698元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条的规定由锦宜公司承担用工主体责任，按照《工伤保险条例》有关规定，由锦宜公司承担其依法应承担的工伤保险赔偿责任共计275698元。 锦宜公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。被上诉人和上诉人李定根以及靳武没有劳动关系，通过调查被上诉人和靳武是雇佣关系，不是劳动关系。在施工中上诉人应该搭梯子上，不能直接从吊板上。上诉人违反了工作程序，操作不当。请求维持原判。 靳武辩称，靳武和李定根是锦宜公司的劳动者，靳武和李定根没有劳动关系，一审判决没有法律依据。锦宜公司是李定根及靳武的管理者，其对李定根及靳武有管理及安全教育的职责，李定根在工作中因工作原因发生事故，属于工伤，应由锦宜公司承担责任，靳武不承担任何责任。 靳武上诉请求，撤销一审判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审诉讼程序违反法律规定。一审法院在开庭前没有向靳武送达起诉状及传票，仅通过平台发送了开庭通知，程序违法；2、一审法院事实认定错误。靳武既没有与锦宜公司存在分包关系也没有与李定根存在雇佣关系，一审事实认定错误；3、一审法院超出原告诉讼请求判决错误。 李定根辩称，李定根在工作中受伤，锦宜公司将工程分包给靳武，李定根和靳武之间是雇佣关系，李定根和锦宜公司不存在劳动关系。但是锦宜公司应当按照工伤保险的标准，向李定根承担工伤保险赔偿责任。 锦宜公司辩称，一审判决认定事实清楚，李定根和锦宜公司之间没有任何关系，锦宜公司不知道有李定根这个人在工地工作。承包人靳武雇佣李定根，要对其身份进行审查，但是我们不知道。靳武的上诉请求不能成立。 李定根向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告住院伙食补助费1435元、护理费4500元（当庭放弃）、停工留薪期工资72000元、一次性伤残补助金126000元、一次性伤残就业补助金37466.5元、一次性工伤医疗补助金37466.5元、鉴定费1600元、共计280468元（当庭变更为275968元）；二、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月，被告锦宜公司将宝鸡市高新开发区高新十三路水木华院60#、61#吊装大板工程承包给不具有承包资质的第三人靳武施工，2019年11月中旬靳武招用原告李定根工作，每天工资600元。2019年11月29日下午4时许原告李定根在工作时，因大板倒塌撞击致使原告从钢筋上坠落。原告被送往宝鸡高新人民医院治疗，被诊断为左耻骨下止骨折、右前臂开放性损伤、多处皮肤浅表损伤，住院治疗41天。在住院期间所产生的医疗费用均由锦宜公司借支，并安排人员进行护理。原告伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，构成十级伤残；建议误工期为120天、护理期为41天、营养期为60天。另查，锦宜公司除借支了原告医疗费外，另行向原告借支了1万元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。依据本案查明的事实，第三人靳武系原告李定根的雇主，李定根系雇员，二人之间系劳务关系，非劳动关系，第三人靳武应承担基于劳务关系形成的赔偿责任。故本案系提供劳务者受害责任纠纷，不由劳动法调整。原告诉请中一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金无法律和事实依据，不予支持。其诉请的停工留薪期工资、一次性伤残补助金实为误工费和伤残赔偿金。锦宜公司将工程分包给不具有资质的个人，应承担连带赔偿责任。关于责任的大小，本案中，原告李定根作为提供劳务一方，未能在确保安全的情况下进行作业，其未能尽到自身安全注意义务，自身存在一定过错，应当对其受伤的法律后果承担相应责任。第三人靳武作为接受劳务一方，未能向原告提供必要的安全保障条件，也无证据证实其对原告进行了安全教育培训，故其对原告受伤的法律后果负有主要责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，结合本案情况，一审法院确定原告李定根承担20%的责任，第三人靳武承担80%的责任。关于原告李定根的医疗费、护理费，原告不主张，且被告锦宜公司已先行垫付，本案不予处理。关于锦宜公司另行向原告借支的1万元，原告予以认可，在本案中一并处理，锦宜公司可另行追偿。对于原告主张的损失的合理部分，认定如下： 1、住院伙食补助费 原告主张住院伙食补助费1435元（35元×41天），符合相关法律规定，一审法院予以认可。 2、误工费 原告主张误工费72000元（600元×120天），其主张误工期限120天，有司法鉴定意见书，予以佐证，一审法院予以支持；误工费一审法院酌定为每日120元，故原告主张的误工费一审法院确定为14400元（120元×120天），超出部分不予支持。 3、伤残赔偿金 依据鉴定意见，原告构成十级伤残，依据相关法律规定（按农村户口计算），其残疾赔偿金为24652元（12326元×20×10%），一审法院予以认定。 4、鉴定费 原告主张鉴定费1600元，有司法鉴定意见书、鉴定费票据予以佐证，一审法院予以支持。 综上，原告的合理损失共计42087元，第三人靳武应赔偿原告李定根23669.60元[（42087元×80%）－10000元]，被告锦宜公司承担连带赔偿责任。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、第三人靳武于本判决生效后15日内赔偿原告李定根各项损失共计23669.60元。二、被告陕西锦宜建筑劳务有限公司对上述赔偿承担连带责任。三、驳回原告李定根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5510元，减半收取2755元，由原告李定根负担2000元，第三人靳武、被告陕西锦宜建筑劳务有限公司负担755元，剩余2755元退还原告。 本院经审理查明，2019年12月5日，靳武之子靳庆广书写证明一份，靳武本人在该份证明上签字捺印。该证明中载明：“…2019年9月份，陕西锦宜劳务公司把水木华院60号61号吊装大板活包给我干，2019年11月中旬我就叫来李定根过来干活…”。 本院二审期间，上诉人靳武提交三组证据，1、陕西信合的银行流水，拟证明李定根、靳武与锦宜公司均是劳动关系。2、两张结算单，拟证明锦宜公司通过主管工长管理现场工人，工人之间不存在雇佣关系。锦宜公司与下面结算的工人均为劳动关系，靳武和锦宜公司之间是劳动关系。3、靳庆广的证人证言，拟证明靳武与靳庆广和李定根均为锦宜公司员工，靳武和李定根无雇佣关系。锦宜公司对此质证认为，靳武在二审提交的证据不符合法律规定，已经过了举证期限，对其提交的证据应不予认可；对于上诉人提交的银行流水，根据工作量给他计算承包费用，证明靳武和被上诉人锦宜公司之间是承包关系而不是劳动关系。锦宜公司只给靳庆广打了费用，说明被上诉人只认可靳武，而没有认可与李定根的关系。结算单和本案没有关系，工作楼号对不上，提供的是62和63号楼，而本案涉案的是61号楼；因靳武和靳庆广是父子关系，故对证人证言不予认可。李定根质证认为，锦宜公司和靳武之间有劳动关系，靳武承包了锦宜公司安装大板的活，对第三组证据的真实性不予认可。本院认为，靳武在二审提交的陕西信合银行流水无法证明李定根与锦宜公司之间存在劳动关系。其提交的人工费结算单为复印件真实性无法认定，与本案缺乏关联性。该人工费结算单无法证明其与李定根之间不存在雇佣关系。其提交的证人证言为其子靳庆广书写的，与上诉人靳武存在明显的利害关系，无法推翻靳庆广于2019年12月5日书写的由靳武签字捺印的证明。上诉人靳武在二审提交的证据，本应在一审举证期限内提交，其在二审提交属于逾期提交证据，但不能说明合理理由。并且其提供的证据也不足以证实李定根与锦宜公司之间存在劳动关系以及其与李定根之间不存在雇佣关系。本院对上诉人二审提交的证据的证明目的不予采信。 二审查明的其他案件事实与一审法院查明的法律事实相同。 本院认为，关于上诉人李定根要求锦宜公司承担工伤保险赔偿责任的问题。上诉人主张依据相关规定，其虽与锦宜公司之间不存在劳动关系，但锦宜公司仍应承担工伤保险责任。本院认为，李定根要求锦宜公司承担工伤赔偿责任的前提，是李定根因本次事故受伤已被工伤保险行政部门认定为工伤，以及进行劳动能力鉴定。本案中，李定根并未提交证据证明其进行了工伤认定以及工伤等级鉴定，故其主张锦宜公司承担工伤保险赔偿责任无事实依据，本院不予采信。 关于审理程序的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条规定，“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”第二百六十六条第一款规定，“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。”经审查，首先，一审法院依法适用简易程序而非普通程序审理本案，上诉人关于举证期限不得少于15日的规定不适用本案。其次，一审法院于2020年9月7日通过法院专递邮件向靳武邮寄送达传票及法律文书，并通过人民法院诉讼短信平台，于2020年9月10日向靳武发送开庭通知，靳武亦按照通知参加了2020年9月22日的庭审。在庭审中，靳武作为第三人并未提交证据也未提出延期举证的请求。因此，一审法院传唤靳武到庭参加诉讼的方式并未违反法律规定，一审审理程序合法。上诉人关于一审审理程序违法的理由不能成立，本院不予采信。 关于一审法院认定事实的问题。靳武主张李定根与锦宜公司之间是劳动关系，对此李定根与锦宜公司均不认可，李定根本人也从未主张与锦宜公司之间存在劳动关系。靳武在二审提交的陕西信合银行流水无法证明李定根与锦宜公司之间存在劳动关系，其提交的人工费结算单无法证明其与李定根之间不存在雇佣关系。其提交的证人证言为其子靳庆广书写，与上诉人靳武存在明显的利害关系，无法推翻由靳武签字捺印的证明。因此，一审法院认定锦宜公司将工程分包给不具有相应资质的个人靳武，靳武又雇佣李定根在从事吊装大板的劳务活动中受伤，符合本案事实。上诉人靳武关于一审法院认定事实错误的主张不能成立，本院不予采信。 关于一审法院是否超出诉讼请求的问题。经审查，李定根在一审起诉时要求赔偿各项损失合计为28万余元，一审法院判决并未超出李定根的诉讼请求。在本案中，李定根主张停工留薪期工资、一次性伤残补助金无事实依据，为减少当事人诉累，一审法院认定李定根主张的该两项费用实为误工费和伤残赔偿金，并依据相关事实及法律规定作出认定，并对鉴定费予以认定，并无不当。 综上所述，上诉人李定根及上诉人靳武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5510元，由上诉人李定根负担5120元，由上诉人靳武负担390元。 李定根向本院申请减免诉讼费，李定根因伤残致其生活困难并提交了所在村委会证明，符合司法救助条件。依据《诉讼费用交纳办法》第四十六条的规定，本院对李定根应承担的二审案件受理费5120元准予减交3410元，由其承担1710元。 李定根预交二审案件受理费5510元，本院退还3800元。靳武预交二审案件受理费5510元，本院退还5120元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 罗永超 书 记 员 张 琪 1