陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终14899号     上诉人（原审被告）：湖北卓越集团建设有限公司,住所地十堰市山西路8A号。   法定代表人：刘雁飞，该公司董事长。   委托诉讼代理人：曹亚妮，女，汉族，1985年7月24日出生，住陕西省岐山县，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：西安沁林置业有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区灞桥街道熊家湾村临街3号。   法定代表人：辛少波，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘俊义，陕西诺尔律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁娟，陕西诺尔律师事务所律师。   原审被告：陕西省建秦房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人：谌乾生，该公司总经理。   委托诉讼代理人：许鸣曦，男，汉族，1993年1月31日出生，住西安市新城区，该公司员工。   上诉人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人西安沁林置业有限公司（以下简称沁林公司）及原审被告陕西省建秦房地产开发有限公司（以下简称建秦公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年11月28日，沁林公司（乙方、供方）与卓越公司（甲方、需方），签订《西安市建设工程预拌混凝土供需合同》一份，合同编号为BGYFHC-D-011号,约定：建设单位建秦公司，施工单位卓越公司，工程名称西安碧桂园·凤凰城项目D地块一标段总承包工程；建筑面积初估建筑面积为162018（最终以竣工建筑面积为准）；供应范围为10＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃楼、附属商业街、车库以及临建，预计用量约9万立方米；甲乙双方约定，预拌混凝土采用下列方式办理货款结算确认，所有工程主体部分按图纸结算，其他零星部分按甲方现场验收签认的发货票小票数量结算。结算时以竣工图纸为结算依据，在用料过程中，必须保证供料方量充足，若乙方供应量超过竣工图纸工程量，此风险乙方承担。其他部分包括混凝土砂浆、垫层（包括室内室外）、地辐热、防水保护层、塔吊基础、栏板、二次结构、施工现场路面、临设部分等用于非工程主体部分；结算方式及结算时间为 (甲乙双方自行约定）士0. 00以下按月进度进行结算，6层以下办理一次结算：6层以上至主体结构每六层办理一次结算，乙方必须于25日前将本月实际完成供货方量上报甲方项目部进行计量审核和确认办理结算，办理结算时乙方必须提供与结算金额相符的正规商品混凝土增值税专用发票，否则不予结算。因乙方不能及时提供正确资料而导致结算办理拖延责任由乙方自己承担，结算办理延至下月；供款支付方式及期限，(甲乙双方自行约定）垫资至±0. 00 (或垫资商砼总方量为3.5万立方米，若地下室及地下车库不能同时开工，以供货总砼方量来确定第一个付款节点）， 付款时间不能超过15天。±0. 00以上至主体结构封顶每六层付一次款，进度款均按75%支付，单栋主体结构封顶1个月内付单栋供应量的80%, 以此类推至全部主楼封顶，剩余20%余款在主体结构封顶8个月内付清。如甲方未能按规定期限付款，则随后的14天视为宽期限。在宽期限内，乙方不得行使任何追讨的权利，包括停工方式，而应维持正常施工。如甲方未能在宽限期结束前付款，乙方可向甲方发出追讨通知，如甲方在收到该通知14天内仍不付款，无付款计划或回复，乙方有权停止砼供应，在宽限期内正常结算付款；甲方未按合同约定支付应付货款的，除支付货款本金外，应向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。合同签订后，沁林公司开始为案涉工程供应合同约定货物。沁林公司提交有：2019年11月10日《分包工程结算书》一份，显示“结算类别中间结算，分包单位沁林公司；分包单位负责人处有陈丽萍、王小宝签字，项目责任承包人处有梁启财签字，最后签字落款日期为2019年11月14日；其他说明，本次结算是中间结算，仅用作进度款支付，所列工程量及结算款为暂定数量，最终结算额以经公司审核通过后的退场结算为准。若本次多结，则有权在后续任何结算（含退场结算）中扣减；本次结算金额2071815.02元，累计结算金额51433718.34元”；2019年11月10日《工程量任务书》一份，零星商混数量5112.2M3，本结算合计2071815.02元，库管员处显示有许志龙签字，成本控制员处显示有梁家琪签字；《沁林公司商品混凝混凝土工程结算单汇总》一份，显示“需方为卓越公司，工程名称为西安碧桂园·凤凰城项目D地块一标段总承包工程，供货日期为2017.9.28~2019.10.25；10#楼、12#楼、13#楼、15#楼、16#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼、23#楼、裙楼、地库、按小票结算部分、罚款的计算方量共计107504.81，结算金额共计51433718.34元，供方处有陈丽萍签字并加盖沁林公司公章，需方处有梁家琪签字”；沁林公司碧桂园D地块商品砼结算单（按图纸结算部分）十四份，显示10#楼结算工程量为6748.76m³，结算金额为3449673.18元。12#楼结算工程量为2251.52m³，结算金额为979310元。13#楼结算工程量为4165.91m³，结算金额为1924288元。15#楼结算工程量为6748.95m³，结算金额为3556095.10元。16#楼结算工程量为4168.48m³，结算金额为1910052.20元。17#楼结算工程量为1229.36m³，结算金额为556476.88元。18#楼结算工程量为6748.76m³，结算金额为3371437.88元。19#楼结算工程量为2114.17m³，结算金额为971115.15元。20#楼结算工程量为2110.76m³，结算金额为962772.55元。21#楼结算工程量为6748.76m³，结算金额为3728946.78元。22#楼结算工程量为2102.31m³，结算金额为941447.15元。23#楼结算工程量为6665.32m³，结算金额为3721759.48元。裙楼结算工程量为1617.87m³，结算金额为787517.06元。车库结算金额为15548346.05元，以上结算单供方处有陈丽萍签字并加盖沁林公司公章，需方处有梁家琪签字；沁林公司碧桂园D地块商品砼结算单（按小票结算部分）一份，显示结算量为19191.489m³，结算金额为9024880.874元，供方处有陈丽萍签字并加盖沁林公司公章，需方处有梁家琪签字；《项目扣款单》一份，显示部门、班组或个人为沁林商砼，扣款内容400元；2020年1月4日《商品砼结算单》一份显示“需方湖北卓越，供方沁林公司，工程名称碧桂园·凤凰城D地块，泵管丢失赔偿金额50975元，2019.1.29大门柱子金额-167.5元，2019年4.25 21-23号楼商业地坪金额-690元，本次结算金额50117.5元，累计结算金额51483835.84元，需方签章处显示有许志龙、梁家琪签字”；《委托付款协议》一份，约定甲方建秦公司（西安碧桂园凤凰城项目四部），乙方卓越公司，丙方沁林公司，住所地陕西省西安市未央区渭青南路1号徐家湾街道办事处办公楼2层202室项目建设单位为甲方，施工单位为乙方，丙方给该项目供应混凝土，甲、乙、丙三方经友好协商达成以下协议，1、2019年4月10日之前甲方先支付乙方300万元混凝土款项，甲方拿到丙方提供的乙方转账300万元收款凭证后，再向乙方支付剩余300万元；2、2019年5月10日之前甲方先支付乙方300万元混凝土款项，甲方拿到丙方提供的乙方转账300万元收款凭证后，再向乙方支付剩余300万元；3、2019年5月11日至11月份，甲方每次给乙方付款时，必须经乙方、丙方商议后且丙方出具书面性同意书后，按比例支付乙方，甲方拿到丙方提供的乙方转账的收款凭证后，再向乙方支付剩余款项；4、2019年12月31日之前乙方支付丙方的剩余所有混凝土款项，甲方拿到丙方提供的乙方转账的收款凭证后，再向乙方支付剩余结算尾款；5、若乙方未按上述协议期限付款（无论甲方是否按时向乙方付款），乙方需向丙方支付违约金200万元整；西安银行网上银行电子回单十三份显示，2018年2月2日至2019年6月13日期间，卓越公司陆续向沁林公司转款300万元、100万元、100万元、100万、100万元、50万元、150万元、500万元、300万元、200万元、200万元、300万元、300万元；中国人民银行支付系统专用凭证九份显示，2018年2月5日至2018年12月6日期间，卓越公司陆续向沁林公司转款100万元、50万元、500万元、300万元、50万元、200万元、150万元、180万元、100万元；2018年9月21日收款收据一份显示，“收到卓越公司碧桂园凤凰城D地块一标段项目款50万元”，以上转款合计4380万元；《委托付款申请》复印件一份，显示卓越公司委托建秦公司将西安碧桂园·凤凰城D地块1标段工程款支付于14家代收款人，卓越公司承诺以上代收款人收到建秦公司支付的款项视为建秦公司已经对卓越公司支付工程款，因此引起的一切经济纠纷与建秦公司无关；代收款人中包括沁林公司，并加盖有沁林公司公章，载明本次委托付款金额为7631903.32元，落款处加盖卓越公司公章，落款日期为2019年10月18日。建秦公司提交有中国建设银行网上银行电子回执一份显示，2019年3月29日，建秦公司向卓越公司转款300万元；中国建设银行单位客户专用回单一份显示，2019年5月28日，建秦公司向卓越公司转款300万元。   沁林公司原审诉称，2017年11月30日，其与卓越公司签订合同编号为BGYFHC-D-001西安市建设工程预拌混凝土供需合同（西安碧桂园凤凰城D地块一标段预拌混凝土供需合同）。合同约定供需C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60等标号混凝土，并约定结算单价。其根据卓越公司的订货通知，于2017年9月28日至2019年10月25日向卓越公司位于西安市未央区学三路以西、灞浦二路以南工地供应了107504.81立方的混凝土。后双方结算金额为：51433718.34元。2019年3月7日，卓越公司、建秦公司与其签订“委托付款协议”，约定：2019年4月10日之前和2019年5月10日之前分别支付300万元混凝土款项；2019年5月11日至11月，建秦公司需根据卓越公司的转账凭证，向其支付剩余款项；2019年12月31日之前结清尾款；若卓越公司未按上述协议期限付款，需支付违约金200万元。后卓越公司仅陆续向其支付了4380万元，仍下欠7631903.32元未支付。对于该余款的支付，卓越公司于2019年10月18日向建秦公司致函“委托付款申请”：委托付款7631903.32元。另，2020年1月4日，其与卓越公司对损失进行结算，卓越公司还应向其支付50117.5元。两项合计7682020.82元，经其多次催要未果。故其诉至法院，请求判令：1、卓越公司、建秦公司向其支付预拌混凝土货款7682020.82元；2、卓越公司、建秦公司向其支付违约金200万元；3、由卓越公司、建秦公司负担本案诉讼费。   建秦公司原审辩称，沁林公司起诉主体不适格，无权要求其代卓越公司支付材料款。《委托付款申请》不能成为其向沁林公司承担责任的依据。沁林公司要求其承担200万元违约金的诉请没有合同依据。其从始至终未与卓越公司形成委托关系，沁林公司无权要求其支付卓越公司所欠付款项。同时，由于委托付款协议中违约金的支付主体系卓越公司，故沁林公司无权要求其支付200万元违约金。   卓越公司原审辩称，其不认可沁林公司主张的欠款金额7682020.82元。沁林公司与其于2017年11月30日签订的建设工程预拌混凝土供需合同第六条货款结算及支付条款明确约定，所有工程主体部分按照图纸进行结算，其他零星部分按甲方现场验收签收的发货单小票数量进行结算，结算时以竣工图纸为结算依据，若乙方供应量超过竣工图纸工程量，此风险由乙方承担。双方结算并未完成，其多次联系沁林公司要求核量，沁林公司一直拒绝配合，总金额截止目前并未进行核对。故沁林公司主张的欠款金额是未经过双方确认的，其不予认可。其不认可沁林公司主张的违约金金额。2019年3月，沁林公司单方停止供应混凝土，为保证该项目正常施工，在建设单位建秦公司协调下，签订了三方协议，其在收到建设单位建秦公司支付的工程款后，分别依约于2019年3月29日及2019年5月28日向沁林公司各支付了混凝土款项300万元。后建秦公司未按照合同约定支付工程款给其，导致后续协议未履行，其非违约主体，不应该承担相应的违约后果。另，该违约金没有任何法律依据，属于不平等条款。该项目实际控制人属其司授权的内部承包人梁启财，亦为该项目的实际运营管理者，其司申请法院增加梁启财为本案的第三人以便于查明本案相关事实。梁启财是其员工，其为梁启财缴纳社保及发放工资。   原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。沁林公司与卓越公司签订的《西安市建设工程预拌混凝土供需合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依法成立的合同，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。沁林公司提交的证据应可证明其向卓越公司供应了混凝土，卓越公司理应按约向沁林公司支付货款。现沁林公司依照合同约定主张卓越公司尚欠货款7682020.82元，卓越公司并未提供证据证实其已履行付款义务，故对沁林公司该项诉请予以支持。卓越公司辩称，混凝土砂浆、垫层等并非零星工程应按图结算，但案涉合同约定“其他部分包括混凝土砂浆、垫层（包括室内室外）、地辅热、防水保护层、塔吊基础、栏板、二次结构、施工现场路面、临设部分等用于非工程主体部分”，即上述部分合同明确为非主体工程部分，合同约定主体部分据图结算，该部分并非主体部分，沁林公司主张据实结算并无不当，故卓越公司该项主张不予采信。关于违约金，卓越公司拖欠货款，已构成违约，应承担相应的民事法律责任。沁林公司并未提交证据证明因卓越公司违约给其造成的损失，其主张的违约金金额过高，现酌情确定为，以7682020.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月5日起计算至判决给付之日止。沁林公司主张建秦公司就案涉款项承担连带责任，并无事实及法律依据，不予支持。 据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,作出判决：一、湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后十日内向西安沁林置业有限公司支付货款7682020.82元。二、湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后十日内向西安沁林置业有限公司支付违约金（以7682020.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月5日起计算至判决给付之日止）。三、驳回西安沁林置业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费79574元（沁林公司已预交），现由西安沁林置业有限公司承担13150元，湖北卓越集团建设有限公司承担66424元，湖北卓越集团建设有限公司承担部分于上述给付时间一并给付西安沁林置业有限公司。    宣判后，卓越公司不服原审判决，向本院提起上诉。卓越公司上诉称，依据双方签订的《西安市建设工程预拌混凝土供需合同》第六条第3项之约定，付款期限届满后，其公司享有14天宽限期，宽限期内沁林公司不得行使任何追讨权利，宽限期结束后沁林公司可向其公司发出追讨通知书，如其公司在收到追讨通知书14天内仍未付款、无付款计划或回复，沁林公司有权停止砼供应，在宽限期内正常结算付款。故其公司应当支付利息的起算点为2020年2月2日，并非一审判决日期2020年1月5日。请求：1、撤销原审判决第二项中“被告湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后10日内向西安沁林置业有限公司支付违约金（以7682020.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月5日起计算至判决给付之日）”；2、本案二审诉讼费用均由沁林公司承担。   沁林公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   建秦公司述称，原审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明，《西安市建设工程预拌混凝土供需合同》约定，最后剩余20%货款在主体结构封顶8个月内付清；2019年3月7日涉案三方签订的《委托付款协议》约定，2019年12月31日之前卓越公司支付沁林公司的剩余所有混凝土款项，逾期卓越公司需向沁林公司支付违约金200万元。   本院认为，本案二审争议的焦点为原审认定的违约金起算时间有无依据。因供需合同约定主体结构封顶8个月后应当支付最后剩余的20%货款，卓越公司原审认可项目封顶的时间为2018年5月11日至2018年8月26日之间，即其应在2019年5月之前付清尾款；且《委托付款协议》约定卓越公司应于2019年12月31日前付清剩余所有混凝土款项，故原审认定卓越公司应自2020年1月5日起负担逾期付款相应违约责任有据，依法应予认定支持；卓越公司上诉称其支付逾期付款利息时间应自2020年2月2日起开始计算之理由显系不能成立，故依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费79574元（卓越公司已预交），由上诉人湖北卓越集团建设有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年十二月十一日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静