安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终5623号 上诉人（原审原告）：汪建，男，1970年2月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：贺伟，安徽颍胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街**，统一社会信用代码911300001043201725。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晨曦，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：界首市兴皖置业有限公司，，住所地安徽省界首市中原路十一巷统一社会信用代码91341282059747352R。 法定代表人：姜勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姣，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周仲平，男，1957年1月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：张慧兰，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽安厦建筑工程有限公司，，住所地安徽省阜南县鹿城镇淮河西路南侧统一社会信用代码9134120074309524XC。 法定代表人：聂广贤，该公司经理。 上诉人汪建因与上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司），被上诉人界首市兴皖置业有限公司（以下简称兴皖公司）、周仲平、安徽安厦建筑工程有限公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪建上诉请求：撤销一审判决，改判二建公司、兴皖公司、周仲平、安厦公司共同支付工程款1289688元及利息。事实与理由：其在周仲平女婿的安排下向周文清转账300000元，用以抵扣退场费200000元，周仲平未提交另外两张借支单上的300000元的转账凭证，一审判决在欠付工程款中扣除上述退场费、借支单款项合计500000元依据不足。 二建公司辩称，其公司不是涉案项目发包人，其公司与汪建无合同关系，汪建的上诉理由不能成立。 兴皖公司辩称，汪建要求兴皖公司承担责任没有依据。 周仲平辩称，其是履行二建公司的职务行为，不应当承担责任，一审判决关于应扣款项的认定正确。 二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不承担责任。事实与理由：涉案工程系兴皖公司发包给二建公司，二建公司转包给安厦公司，安厦公司又内部承包给周仲平，其公司与周仲平、汪建均不存在合同关系，一审法院认定周仲平系其公司员工缺乏依据，判决其公司承担责任显属错误。 汪建辩称，一审判决认定的法律关系正确。 兴皖公司述称，其公司与二建公司均不应承担责任。 周仲平述称，二建公司的上诉理由不能成立，应驳回其公司的上诉请求。 安厦公司未予答辩。 汪建向一审法院起诉请求：判决兴皖公司、二建公司、周仲平支付工程款1722068.69元及利息。 一审法院认定事实：2013年8月8日，汪建与周仲平订立水电班组《工程承包合同》。约定由汪建承包界首市“公园大地”项目3#、5#楼及地下车库的水电工程。合同约定承包价格：主楼计每平方米116元，，地下车库待施工单位与建设单位决算完后按水电等工程款下浮20%给予结算（质保金按10%扣除，待保修期后三个月内付清）。付款方式：1、基础至主体结构封顶，主体验收合格且待建设单位转款后付工程总款的30%；2、室内给排水支管系统安装完成后付总款的20%；3、竣工验收合格后待甲方转款后付工程总款的40%，余款10%待保修期后三个月内付清（提供材料发票）。 2014年4月22日，汪建与周仲平、案外人徐世超签订一份《退场协议》，约定汪建接手徐世超、周邦胡进场施工3#、5#楼水电工程，周仲平替汪建支付周邦胡前期施工费200000元。2014年4月17日，汪建在《借支单》“借支人”处签字，认可退场转让费200000元抵扣3#、5#楼工程款。 2015年1月22日，周仲平的楼段负责人段兴华、技术负责人曹振签字确认：汪建承包公园大地水电工程施工3#楼面积14448平方米、5#楼面积16512平方米，，地下车库约6100平方米合计面积37060平方米。后周仲平不再让汪建继续施工。 2018年2月12日，公园大地一期3#、5#楼工程交付使用。2014年10月17日，汪建在《借支单》“借支人”处签字，认可收到工人生活费100000元；2015年2月11日，汪建在《借支单》“借支人”处签字，认可收到工人工资200000元。 一审另查明：兴皖公司为“公园大地”发包方，二建公司为承包方，周仲平为实际施工人，同时为二建公司公园大地小区工程项目经理部工作人员。 一审法院认为，关于周仲平与二建公司相互关系如何认定的问题。其一，从汪建提供的证据五中的政府协调会议录音上分析，周仲平代表二建公司全程参与会议，二建公司并未派人参会；其二，从汪建提供的证据十一《授权委托书》、证据十二《申请》的内容上分析，周仲平显系二建公司界首公园大地项目经理部工作人员；其三，从汪建提供的证据七《通知》上分析，建设方即兴皖公司认可周仲平系二建公司的工作人员；综上，周仲平显系二建公司的员工，双方并非挂靠关系，与汪建之间产生的民事权利义务应由二建公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。兴皖公司、二建公司未经结算，作为发包人和分包人均应对汪建承担责任，二建公司应当按协议约定支付相应的工程价款，兴皖公司应在欠付二建公司工程款范围内对汪建工程款承担连带责任。 关于周仲平与安厦公司相互关系如何认定的问题。从二建公司提供的证据2授权委托书、法定代表人授权委托书、收款收据分析，足以证明安厦公司系周仲平的指定转款方，虽然该公司并未参与涉案工程的合同签订与实际施工，但其提供建筑资质允许周仲平接收工程款，符合《建筑法》第二十六条规定的“凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为”，对周仲平基于借用资质而产生的债务应承担连带清偿责任。 关于工程款问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。汪建未提供证据证明其具有从事承包建设工程的有关资质，其与二建公司项目经理部工作人员周仲平签订的《工程承包合同》违反法律、法规强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对汪建请求支付工程款的诉讼请求，予以支持。 2015年1月22日经周仲平的工作人员段兴华、曹振签字确认汪建承包公园大地水电工程施工总面积37060平方米，按照签订工程合同约定的承包价格计算，合同约定每平方116元，工程款计款：37060×116×30%＝1289688元。 关于应扣款项问题。1、退场转让费200000元。汪建辩解已经偿还给周仲平的儿子周文清300000元，用以冲抵此20万元。法庭注意到在（2018）皖1282民初270号汪建诉安徽明达建设集团有限公司、周仲平建设工程合同纠纷一案中，汪建主张认为2014年10月20日收到周仲平400000元汇款后，将其中300000元转给了周仲平的儿子周文清，应予以扣除；法庭对其主张不予采纳。在颍东区法院（2018）皖1203民初2732号周俊青与汪建合伙协议纠纷一案中，汪建辩称2014年10月其按照张继伟要求已还款300000元至张继伟内弟即周文清的银行账户，应予以扣除；法庭对其该主张亦不予采纳。在汪建无法说明该300000元的款项用途前，不予认定该款项。2、两笔工人工资共计300000元。汪建辩称未收到该款。该两张《借支单》与退场转让费200000元的《借支单》相比较，在借支人、审批程序、审批内容、落款时间相同点较多，符合结算常理；而汪建未收到款项，并未及时抽回《借支单》，有违常理，故上述三笔款项共计500000元应予扣除，即1289688元-500000元=789688元。 关于工程款利息问题。涉案工程总价款为789688元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。欠付工程款利息，应从2018年2月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息更为适当。汪建要求从起诉之日即2019年3月1日起计算利息不违反法律规定，予以支持。 关于周仲平辩称工程质量罚款200000元，应予以扣除的问题，因水电工程尚未结算，同时周仲平未提供质量不合格的相关证据，对此不予处理。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河北省第二建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付汪建工程款789688元及利息（自2019年3月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、界首市兴皖置业有限公司应在欠付河北省第二建筑工程有限公司工程款范围内对以上给付义务承担连带责任；安徽安厦建筑工程有限公司对以上给付义务承担连带责任；三、驳回汪建的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20299元，由汪建承担9308元，河北省第二建筑工程有限公司、界首市兴皖置业有限公司、安徽安厦建筑工程有限公司共同承担10991元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于周仲平与二建公司之间的法律关系问题。周仲平并未提交劳动合同、工资单等足以证明其是二建公司员工的充分证据，而周仲平聘请的技术员段兴华一审出庭时述称周仲平与二建公司系挂靠关系；一审庭审时，周仲平与涉案工程发包人兴皖公司亦明确述称周仲平系挂靠二建公司承包涉案工程；二审中，二建公司亦认可是周仲平与兴皖公司协商确定承接涉案工程，其公司未参与涉案工程的施工、管理。由以上事实可见，在介入工程承接环节的时点以及工程承接中的作用和地位上，与发包方协商确定承接涉案工程的是周仲平，并不是二建公司，二建公司仅负责给周仲平提供建筑企业资质方面的配合和便利。故周仲平与二建公司之间符合挂靠关系的法律特征，一审法院认定周仲平系二建公司员工，双方并非挂靠关系不当，本院予以纠正。对于欠付汪建的工程款及利息，应由周仲平承担给付责任，被挂靠人二建公司承担连带责任。周仲平所举用于支付工人生活费、工人工资的借支单及退场协议均有汪建签字确认，汪建上诉主张的事实缺乏充分证据予以证明，且与其签字确认的内容不符，不足以推翻周仲平所举上述所举证据证明的事实，故一审判决在总工程款中扣除借支单及退场协议中的相关款项合计500000元并无不当，汪建的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、维持安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初364号民事判决第二、三项，即：界首市兴皖置业有限公司应在欠付河北省第二建筑工程有限公司工程款范围内对以上给付义务承担连带责任；安徽安厦建筑工程有限公司对以上给付义务承担连带责任；驳回汪建的其他诉讼请求。 二、变更安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初364号民事判决第一项，即：河北省第二建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付汪建工程款789688元及利息（自2019年3月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）为：周仲平于判决发生法律效力之日起十日内支付汪建工程款789688元及利息（自2019年3月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止），河北省第二建筑工程有限公司对上述给付义务承担连带责任。 如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20299元，由汪建负担9308元，周仲平、河北省第二建筑工程有限公司、界首市兴皖置业有限公司、安徽安厦建筑工程有限公司共同负担10991元；二审案件受理费19791元，由汪建负担8800元，周仲平、河北省第二建筑工程有限公司共同负担10991元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理张婷玉 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。