湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终672号原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）张开铭，男，1969年5月7日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原系武汉市公安局治安管理局行动大队大队长，户籍所在地武汉市江岸区。2019年8月13日因涉嫌犯受贿罪被武汉市东西湖区监察委员会采取留置措施，2020年2月12日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。辩护人李可，湖北东吴弘泰律师事务所律师。湖北省武汉市东西湖区人民法院审理湖北省武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人张开铭犯受贿罪一案，适用简易程序，2020年7月16日作出（2020）鄂0112刑初191号刑事判决。原审被告人张开铭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取武汉市人民检察院意见，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，武汉市公安局治安管理局行动大队负责全市范围内涉赌等行政、刑事案件的办理，电玩等可能涉赌场所属于该大队查处范围。2008年11月以来，被告人张开铭在担任武汉市公安局治安管理局行动大队教导员、大队长期间，利用其职务便利，多次收受与其具有行政管理关系的被管理人员吴某、程某1、霍某、罗某1等人财物共计人民币344,849.87元（以下币种均为人民币）。一、收吴某飞所送财物60,000元，及由吴某支付成都旅游住宿费用21,321.35元。1998年，被告人张开铭与吴某（另案处理）相识，其后二人之间关系密切。2013年以来，吴某先后参与经营了本市江汉区SOGO商场“天下无双”电玩城、洪山区卓豹路杨家湾武商量贩“动漫城”等电玩场所。被告人张开铭明知吴某从事电玩行业，仍于2014年至2017年期间多次收受吴某所送财物共计60,000元，并由吴某支付成都旅游住宿费用共计21,321.35元。具体事实如下：1．2014年中秋节前的一天，吴某在被告人张开铭居住的本市江岸区外滩棕榈泉小区内，送给被告人张开铭10,000元；2．2015年春节前的一天，吴某在驾车送被告人张开铭回其原居住的本市江汉区香江花园小区的路上，送给被告人张开铭20,000元；3．2015年中秋节前的一天，吴某在被告人张开铭居住的本市江岸区外滩棕榈泉小区家中，送给被告人张开铭10,000元；4．2016年春节前的一天，吴某在武汉市同济医院以看望被告人张开铭岳父的名义，送给被告人张开铭20,000元；5．2017年1月，被告人张开铭及其同学施某人共同至四川省成都市旅游，吴某向被告人张开铭表示可以安排其住宿，其后由吴某通过其朋友为被告人张开铭预定成都太古里博舍酒店房间，事后吴某支付住宿费用共计21,321.35元。二、以借为名、长期占用程某12辆汽车价值、费用共计234,454.52元，及由程某1支付大连旅游住宿费用10,074元。2005年以来，程某1（另案处理）在本市江岸区、江汉区等地经营多个电玩场所。2007年左右，被告人张开铭与程某1相识，其后二人之间关系密切。2015年至2018年，被告人张开铭明知程某1从事电玩行业，仍以借为名、长期占用程某12辆汽车价值、费用共计234,454.52元，及由程某1支付大连旅游住宿费用10,074元。具体事实如下：1．2015年5月，被告人张开铭在具备购买汽车用于日常出行条件的情况下，以其妻子罗某2接送孩子不便为由，向程某1提出借车使用的要求。为维持与被告人张开铭的关系，便于在经营电玩行业时得到被告人张开铭的关照，程某1遂将其父亲程某2成用于接送孩子的一辆车牌号为鄂Ａ×××**的大众高尔夫汽车交给被告人张开铭，张开铭将该车辆交给罗某2用于日常生活出行。2015年11月，因被告人张开铭没有归还大众高尔夫汽车的意思表示及行为，程某1遂重新购买车辆供其父亲接送孩子使用。2017年4月，被告人张开铭又向程某1提出借用一辆车牌号为鄂Ａ×××**日产天籁汽车供其个人日常上下班使用的要求，为继续维持与被告人张开铭的关系，程某1将上述日产天籁汽车交给被告人张开铭使用。2018年11月，因武汉市治安管理局朱某、皮某等人涉嫌违纪违法问题被监察机关调查，被告人张开铭因担心程某1与朱某等人存在不正当经济往来，为避免自身问题被查处，被告人张开铭遂将上述大众高尔夫及日产天籁汽车归还给程某1，后程某1安排他人将上述车辆予以出售。在被告人张开铭占用上述车辆期间，车辆保险费用、车船税合计27,754.52元全部由程某1承担。经鉴定，上述大众高尔夫汽车的价格为124,700元，日产天籁汽车的价格为82,000元。2．2017年8月，被告人张开铭、吴某、程某1等人共同至辽宁省大连市旅游，旅游住宿费用全部由程某1支付，其中被告人张开铭住宿费用合计为10,074元。三、收受霍某、罗某1所送财物19,000元。2007年以来，霍某、罗某1（均另案处理）等人在本市江汉区、江岸区等地经营多个电玩场所，并向被告人张开铭提出希望予以关照，被告人张开铭明知霍某、罗某1从事电玩行业，仍于2009年至2012年期间多次收受霍某、罗某1所送财物共计19,000元。具体事实如下：1．2009年春节前的一天，霍某与被告人张开铭等人在本市江汉区江汉北路一火锅店吃饭时，霍某送给被告人张开铭1,000元；2．2010年春节前的一天，霍某在被告人张开铭办公室，送给被告人张开铭1,000元；3．2011年春节前的一天，霍某在被告人张开铭办公室，送给被告人张开铭2,000元；4．2011年国庆节前的一天，被告人张开铭与霍某、罗某1一起吃饭时，霍某介绍罗某1与被告人张开铭认识，霍某送给被告人张开铭5,000元；5．2012年春节前的一天，罗某1在被告人张开铭办公室，送给被告人张开铭5,000元；6．2012年国庆节前的一天，罗某1在被告人张开铭办公室，送给被告人张开铭5,000元。2019年8月13日，武汉市东西湖区监察委员会调查人员至武汉市公安局治安管理局将被告人张开铭带至武汉市监察委员会后湖留置点接受调查。原审认定上述事实，被告人张开铭在开庭审理过程中亦无异议，且有书证身份信息、到、破案经过、任职文件、企业信息咨询报告、酒店住宿记录及相关费用明细、酒店订单记录、车辆查询信息、车辆保险单、机动车买卖合同，证人吴某、潘某、李某、罗某2、朱某、包某、程某1、付某、唐某、张某、霍某、罗某1的证言，被告人张开铭的供述，价格认定结论书等证据证明。原审判决认为，被告人张开铭身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。被告人张开铭归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其部分退赃，可以酌情从轻处罚。被告人张开铭的辩护人提出其系坦白、认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，认定被告人张开铭犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；对被告人张开铭违法所得人民币十三万八千一百四十九元八角七分，予以追缴。上诉人张开铭上诉称是借用程某1的两台车，该车辆价值及费用共计234454.52元，不应认定为受贿款，请求二审法院对其改判缓刑。其辩护人提出：原审将张开铭借用他人的车辆认定为受贿行为，事实不清；张开铭认罪认罚、坦白、自愿退赃，可从轻处罚，请求二审对张开铭改判缓刑。武汉市人民检察院在二审中发表书面意见认为：原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪量刑正确；程序合法；上诉人及其辩护人提出的上诉理由不能成立，建议二审依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，二审经审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。在本院审理阶段，张开铭的家属自愿代为退缴剩余违法所得138149.87元。关于上诉人张开铭上诉称是借用程某1的两台车，该车辆价值及费用共计234454.52元，不应认定为受贿款的上诉理由，以及辩护人提出原审将张开铭借用他人的车辆认定为受贿行为，事实不清的辩护意见。经查，被告人张开铭在担任武汉市公安局治安管理局行动大队大队长期间，负有查处全市重大涉黄案件、打击赌博团伙等职责。2015年5月至2018年11月，其向经营电玩场所的程某1借用两辆车，车辆的保险费用等由程某1支付和处理，且其无归还的意思表示及行为，其在得知他人被审查调查后，担心自己会受牵连，才将上述车辆归还给程某1的事实，有张开铭的供述及证人程某1的证言等证据在案证实。张开铭身为国家工作人员，长期占用与其具有行政管理关系的被管理人员的财物，可能影响其职权行使，视为承诺为他人谋取利益，其行为系以借为名的受贿行为，其受贿金额应该认定为车辆价值及费用共计234454.52元。故张开铭的上诉理由及其辩护人相关辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张开铭身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。原审认定上诉人张开铭犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。在本院审理阶段，虽然张开铭的家属自愿代为退缴全部剩余赃款，但根据本案的犯罪事实、性质以及被告人具有的相关情节，原审对其在法定刑幅度内刑罚裁量，并无不当，故张开铭及其辩护人请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王艳审判员  杨毅审判员  施茜二〇二〇年十二月三十一日法官助理丁军伟书记员陈晖