江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4379号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志新，该公司员工。被上诉人（原审原告）：无锡明顺基础工程有限公司，，住所地江苏省无锡市新吴区旺庄东路**法定代表人：张寿荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余超，江苏法舟（靖江）律师事务所律师。原审被告：王涛，男，1988年3月27日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。原审被告：李红兵，男，1979年4月2日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。原审被告：北京驰际建筑工程有限公司，住所，住所地北京市门头沟区雁翅镇田庄办事处院内**div>法定代表人：张爱军，该公司执行董事。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人无锡明顺基础工程有限公司（以下简称明顺公司）及原审被告王涛、李红兵、北京驰际建筑工程有限公司（以下简称驰际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初5269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中建一局上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.明顺公司与其从未签订过施工合同，明顺公司主张的涉案工程系其分包给北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司（以下简称国泰公司），法院应当追加国泰公司为第三人，其仅在欠付国泰公司的工程款范围内承担责任。2.王涛、李红兵在《材料进场确认单》《项目工程量报审清单》的签字确认行为与其无关，该二人与其没有签订劳动劳务合同，李红兵实为国泰公司的现场负责人，私自在材料进场确认单上加盖项目部印章的行为无效。明顺公司二审辩称：1.关于合同关系，一审法院已经明确要求中建一局提供相应的证据，包括提供具体施工队的人员与联系方式、施工时间、施工的设备、如何组织、费用如何结算的相关书面依据，但中建一局在规定时间内未作相应的说明或提供证据，所以对中建一局的该上诉意见不予认可。2.对于中建一局的其他上诉理由，一审法院对此已在判决中做了具体的阐述，所以不再详细的展开。请求驳回上诉，维持原判。王涛、李红兵、驰际公司二审未作陈述。明顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建一局、王涛、李红兵、驰际公司立即支付工程款622800元并赔偿逾期付款损失（以622800元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由中建一局、王涛、李红兵、驰际公司承担。一审中，明顺公司自愿撤回涉及油罐基础土方开挖工程价款31500元的诉讼请求，将另行主张该部分权利。一审法院经审理认定事实如下：2016年9月，通威公司（发包人）与中建一局（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明双方就通威公司年产10万吨饲料项目土建工程施工及有关事项协商一致，工程地点位于无锡市锡山经济开发区××路，工程内容为招标文件约定的图纸范围内除消防、厂区绿化、装饰工程以外的场平道路、房建、围墙（土建、钢结构、水、电、通风）等工程，库房门窗包含在土建项目内。2018年1月，通威公司（甲方）与驰际公司（乙方）签订《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》，载明工程范围主要指甲方同中建一局已签订的主合同外，根据甲方现场需要向乙方提出的零星变更工程及施工要求，由乙方进行相应的变更施工等。2018年10月30日，明顺公司提交《项目工程量报审清单》，载明项目名称为年产10万吨饲料项目，施工周期2018年10月至2018年10月，建设单位通威公司，总包单位中建一局，施工单位明顺公司，报审工程量总金额176400元，工程明细为“挖机10月12日进场，10月28日出场，施工内容：南北向道路土方开挖，数量：出土196车，单价：900元/车”、“总计176400元”，总包单位意见处载明“工程量确认王涛2018.10.30确认李红兵”。2018年11月14日，明顺公司提交《项目工程量报审清单》，载明项目名称为年产10万吨饲料项目，施工周期2018年10月17日，建设单位通威公司，总包单位中建一局，施工单位明顺公司，报审工程量总金额6300元，工程明细为“10月17日，地磅旁土方外运，地磅旁土方外运7车、“总计6300元”，总包单位意见处载明“工程量确认！王涛”。2018年11月22日，明顺公司提交《项目工程量报审清单》，载明项目名称为年产10万吨饲料项目，施工周期2018年7月28日、29日至2018年8月21日，建设单位通威公司，总包单位中建一局，施工单位明顺公司，报审工程量总金额440100元，工程明细为“截止到2018.7.28，西侧临时路土方，原料成品车间内细砂土，总共296车，每车900元”、“2018.7.29-2018.8.31“”？，南侧临时路土方、油罐基础土方”、“共489车，总计440100元”，总包单位意见处载明“工程量确认王涛2018.11.22确认李红兵2018.11.22”。2019年11月22日，一审法院通知通威公司工作人员向某，明顺公司负责人钱伟明，无锡市杰强基础工程有限公司（以下简称杰强公司）法定代表人陈俊到庭。向某陈述：其系通威公司项目经理，通威公司于2016年9月经招标将案涉工程中的土建工程发包给中建一局施工，双方签订了施工合同，双方还签了消防工程合同、生物过滤器工程合同；2017年11月30日，经中建一局推荐，通威公司将装修装饰工程发包给驰际公司，2018年1月和7月又分别将零星变更签证工程和办公楼装饰装修工程也发包给了驰际公司；王涛原系通威公司案涉项目的管理人员，协助第一任项目经理张飞工作，后因通威公司发现张飞存在和中建一局串通损害通威公司利益的嫌疑，张飞于合同到期后离职，王涛于2017年6月实际离职，并于9月办理了相关手续；王涛离职后加入了中建一局的团队，应该是施工员，通威公司与中建一局于2018年3月在经开区招商局谈判时，王涛作为中建一局的工作人员在场，从2018年11月开始，王涛就不再出现在工地上了；中建一局的项目章在签证单和来往的部分文件中使用过。钱伟明陈述：明顺公司于2018年5月做了主车间南侧临时道路土方清运，主车间内部土方清运，7、8月做了槽罐区土方清运，9、10月做了厂区南北方向主路的土方清运，主车间四周道路的土方清运。向某确认钱伟明所称施工范围，其中槽罐区的土方清运系通威公司直接发包给驰际公司的零星变更签证工程项下的内容，其余的是发包给中建一局的内容。2020年7月16日，明顺公司出具《关于油罐基础土方工程施工的说明》，载明经核实，其施工的内容中属于油罐基础土方开挖的工程量大概为35车，以每车900元计算，工程价款为31500元。一审中，明顺公司提供：1.落款日期为2017年12月2日、12月20日、2018年2月3日的三份《材料进场确认单》，均载明项目名称为年产10万吨饲料项目，项目地址为无锡市锡山区××路××号中建一局集团项目经理部，建设单位通威公司，总包单位中建一局，总包单位“签字／盖章”处由王涛、李红兵签字，并加盖“中国建筑一局（集团）有限公司年产10万吨饲料（签订经济合同无效）项目部”印章。明顺公司拟以此证明《项目工程量报审清单》中王涛、李红兵系代表中建一局，盖有中建一局项目章。中建一局陈述该证据确认的是材料的范围，与土方外运无关。驰际公司表示对该证据真实性无法确认，认为与其无关；2.杰强公司斗山60-7机械台班签证单和送货单等，其中签证单载明工程名称为中建一局、中建一局（春雷路）等，现场施工员签字处均有“王涛”，送货单载明收获单位为中建一局，右下角签有“王涛”。明顺公司拟以此证明王涛为中建一局的代表。中建一局对签证单和送货单的真实性有异议，陈述其与王涛无任何合同关系，未出具任何授权，无从确认王涛与其关系。驰际公司表示对该证据真实性无法确认，认为与其无关，王涛非其工作人员；3.通话录音，明顺公司陈述该录音系2019年4月22日其代理人高学文、杰强公司工作人员陈俊与王涛进行的通话。通话中，高学文向王涛询问陈俊提供的《项目工程量报审清单》上有李红兵和王涛的签字，李红兵和王涛分别代表谁。王涛回答其代表中建一局。王涛又陈述其系中建一局的施工员，但没有备案，中建一局无锡分公司给其发工资；上面的单子是其提供的，其只管现场，不负责审查合同，其在报审清单上签字是因为李红兵让其签字，以便见证；现场的单子都有其签字，相关工程已报给通威公司进行结算。中建一局表示对王涛并不知情，无从确认声音的真实性，对王涛自认身份不予认可。驰际公司表示对该证据真实性无法确认，认为与其无关，从整理材料看王涛系中建一局工作人员；4.《成品交接单》复印件、《一般施工检查确认表》复印件，两份证据中的施工单位签字处均有王涛的签字，并加盖项目章，其中《成品交接单》复印件施工单位签字处有王志新的签字。明顺公司陈述该证据来源于通威公司，拟以此证明王涛作为施工单位人员，与王志新共同在施工单位处签字。中建一局陈述该证据为复印件，真实性存疑，其只认可王志新系其现场管理人员，现场施工单位从法律意义上讲只有其作为总包管理单位，平行施工的有驰际公司、国泰公司、无锡天启劳务有限公司（以下简称天启公司）等多个公司，王涛在被通威公司开除后又作为项目负责人对外进行签字授权，显然不合理，至于王涛隶属于现场哪个施工单位，其不知情。驰际公司对证据真实性无法确认，认为《成品交接单》的范围是整体土建，主体结构内容，并不能看出与杰强公司主张的工程内容是否具有关联性；5.调查笔录和视频资料，杰强公司陈述调查笔录系高学文与通威公司财务总监黄景恒所作，视频资料是中建一局的于敬新、王涛代表项目部于2018年3月15日与通威公司就工程款进行谈判时录制的。黄景恒陈述视频资料系从中建一局的王涛向通威公司提供的摄像机里拷贝出来的，《成品交接单》和《一般施工检查确认表》也系从通威公司的档案里找出的复印件，通威公司未保留原件，其可提供从通威公司档案里找到的2017年12月31日的《项目工作联系单》、2017年12月20日的《一般施工检查确认表》、《成品交接单》，均有王涛签字，且均为公司档案里保存的复印件。中建一局对证据的真实性和证明目的均有异议，认为调查笔录系明顺公司单方所作，而通威公司代理人与明顺公司代理人为同一律师事务所律师，存在利害关系，调查不具有公允性，相关单据也不排除有修改的可能；关于视频，明顺公司无法说明具体的参加人员的姓名及地位，尽管王涛在视频中出现，也不能代表是中建一局的人员，于敬新在案涉项目中不担任项目经理。一审法院询问中建一局于敬新是否在场。中建一局复称：“从视频里看不太像”。法院要求中建一局就此问题提供于敬新的书面说明或通知于敬新到庭接受询问，中建一局于庭后书面复称视频中的人是于敬新，但出席人员复杂，不能因王涛坐在于敬新旁边就认为王涛系中建一局的人员，而于敬新是中建一局主要负责商务的，并非案涉项目备案的项目经理，中建一局在案涉项目上具体负责工作的是王志新，王涛与中建一局未签订劳动合同，也没有中建一局出具的授权委托书。且王涛曾是通威公司的员工，被通威公司开除后通威公司因利益冲突也不会让他到中建一局工作。王涛是利用是通威公司前员工的身份跟项目一些施工主体建立了联系，但中建一局未聘用过王涛。中建一局提供：1.组织机构图照片，显示项目经理为于鸿彬，安全总监为寇喜剑，拟以此证明其在涉案工程的人员结构一直在公示。明顺公司对照片的真实性表示无法确认，认为中建一局在杰强公司诉中建一局的案件中认可的现场施工管理人员与组织结构图中的人员并不一致，项目经理和安全总监都不一致。驰际公司对该证据无异议；2.《零星变更签证单》四份，均载明工程名称为年产10万吨饲料项目，业主单位为通威公司，施工单位为驰际公司，施工部位为油罐基础等。中建一局拟以此证明明顺公司所述土方工程明细的内容系零星工程的工程范围，非其土建范围。明顺公司认为签证单没有任何单位和个人的签字，真实性无法确认。驰际公司认为签证单只有打印内容，没有任何人签字，不予认可；3.《通威拜欧玛（无锡）生物科技有限公司年产10万吨饲料项目正式道路、永久围墙及主车间检测工程分包合同》复印件，拟以此证明明顺公司所述工程范围，其将除油罐基础外的其他工程都分包给了国泰公司，相关工程款已付清，明顺公司无权向其主张工程款。明顺公司对证据真实性无法确认，认为即便是真实的，也不能证明中建一局将明顺公司所做工程已经分包给了北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司，不能否认其与中建一局发生施工合同关系，工程费用都是中建一局与其确认结算的，在施工过程中从未有劳务公司与其发生往来。驰际公司对证据真实性无异议，但不清楚具体施工由何人进行。一审法院询问驰际公司有无将所承接的通威公司的工程分包或转包给李红兵及国泰公司、天启公司。驰际公司代理人表示需庭后核实，然其逾期未答复。一审法院询问中建一局和驰际公司，明顺公司在本案中主张的工程实际上由何人施工。中建一局代理人于2020年1月8日庭审时陈述系中建一局自己施工，驰际公司代理人表示需庭后核实。一审法院要求中建一局、驰际公司提供具体施工队的人员及联系方式、施工时间、施工的设备如何组织的、费用是如何结算的等相关书面证据，然未收到相关证据。上述事实，有双方当事人提供的建设工程施工合同复印件、年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同复印件、项目工程量报审清单、证人证言、签证单、送货单、材料进场确认单、通话录音、组织机构图照片、项目变更签证单复印件、分包合同复印件、成品交接单复印件、一般施工检查确认表复印件、调查笔录、视频资料及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中建一局与通威公司签订了《建设工程施工合同》，承包了包括招标文件约定的图纸范围内除消防、厂区绿化、装饰工程以外的场平道路、房建、围墙（土建、钢结构、水、电、通风）等工程，驰际公司与通威公司签订了《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》，承包了通威公司与中建一局已签订的主合同外，根据通威公司现场需要提出的零星变更工程，出庭的各当事人对此未持异议，法院予以确认。关于明顺公司在本案中主张的由其完成的施工内容，依据上述《建设工程施工合同》、《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》，中建一局、驰际公司的意见以及向某的陈述，确认涉及油罐基础的施工内容属于驰际公司签订的《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》项下的内容，其余部分属于中建一局签订的《建设工程施工合同》项下的内容。明顺公司为了证明李红兵和王涛可代表中建一局参与案涉工程的施工管理等工作，且具有确认工程量等职权，提供了《材料进场确认单》、签证单、通话录音等。中建一局对《材料进场确认单》总包单位落款处加盖的“中国建筑一局（集团）有限公司年产10万吨饲料（签订经济合同无效）项目部”印章系其项目部印章未持异议，法院予以确认。根据《材料进场确认单》的形式和内容来看，王涛和李红兵签字的位置位于总包单位，即中建一局“签字／盖章”处，该签字行为应理解为代表中建一局签字确认，再结合中建一局涉案工程项目部的印章亦被加盖在此处，可以确认中建一局使用了项目部印章对相关材料价款是确认的，对王涛和李红兵的行为也是认可的。此外，结合通话录音，向某的证言来看，王涛和李红兵确曾作为中建一局的工作人员参与案涉工程的施工管理等，再结合王涛在“机械台班签证单”签字的行为，可以看出王涛作为现场施工员具有核查工程量的职权。明顺公司虽未提供书面合同，但是根据其提供的《项目工程量报审清单》等证据可以确认其就涉案工程实际施工，且已施工完成，王涛和李红兵对明顺公司报审的工程价款予以了确认。因此，法院对明顺公司要求中建一局立即支付案涉工程款的主张予以支持。关于工程款的金额，明顺公司依据《项目工程量报审清单》主张其全部施工的工程款总计622800元。但涉及油罐基础的施工内容属于通威公司与驰际公司签订的《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》项下的内容，该部分工程的价款不应由中建一局承担。关于该部分价款的金额，根据明顺公司《关于油罐基础土方工程施工的说明》，法院确认为31500元，故中建一局应向明顺公司支付剩余款项591300元。另由于中建一局未支付工程款，故对明顺公司要求中建一局赔偿逾期支付工程价款损失【以591300元为基数，自2019年9月10日（中建一局签收诉讼材料的次日）至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】的主张亦予以支持，超出部分，法院不予支持。由于明顺公司在本案中撤回了关于油罐基础部分的工程价款的诉讼请求，故在本案中对该部分不予理涉。中建一局关于其在涉案工程现场公示了组织结构图，明顺公司没有理由相信王涛和李红兵对外具有代表权限的意见，因中建一局确认王志新系其在涉案工程的管理人员，且不在上述公示人员中。由于中建一局公示的人员与其委派在涉案现场的实际人员存在不一致，故其上述意见法院不予采纳。中建一局关于李红兵系驰际公司在涉案工程现场的管理人员的意见，因其未提供相关证据，法院不予采纳。中建一局作为案涉工程的总包方，未能举证证明明顺公司主张的相关工程项目由他人完成，亦未能证明明顺公司施工的属于其总包合同项下的施工内容的工程价款的金额。法院要求其就杰强公司提供的《项目工程量报审清单》载明的工程内容由何人施工，其涉案工程项目章为何会与王涛、李红兵的签名同时出现在明顺公司《材料进场确认单》中总包单位落款处进行说明，以及提供具体施工队的人员及联系方式、施工时间、施工的设备如何组织的、费用是如何结算的等相关书面证据，然中建一局在规定时间内未作说明或提供证据，故应由中建一局承担不利法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、中建一局于判决生效之日起十日内支付明顺公司工程款591300元及逾期支付工程价款的利息损失（以591300元为基数，自2019年9月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回明顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10028元，由明顺公司负担507元，中建一局负担9521元（明顺公司同意其垫付的诉讼费用由中建一局直接支付，法院不再退还，由中建一局在判决生效后十日内将应负担的诉讼费给付明顺公司）。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。中建一局另提供通威公司的向某发给驰际公司并抄送其的三份邮件，证明李红兵系驰际公司的人员。明顺公司对真实性无法确认，即使是真实的，也是通威公司发给中建一局的邮件，邮件中均出现了中建一局的项目经理王志新，而最后一份邮件中所涉的主车间工程与本案工程无关。针对相关材料的总包单位中建一局处为何会有李红兵签字、项目部盖章，中建一局书面解释称材料系明顺公司提供，其对李红兵的签字不知情，签字效力也不能代表其，李红兵作为其分包单位国泰公司的人员，出入现场很方便，系个人私自加盖项目部印章。以上事实，有中建一局提供的邮件及书面陈述异议证实。本院认为：当事人对其主张应当举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，通威公司将主体工程发包给中建一局施工，中建一局称将劳务工程分包给国泰公司，李红兵系国泰公司的现场负责人，明顺公司在本案中主张的工程内容在国泰公司的承包范围内。经审查，中建一局就其主张在一审中仅提供了与国泰公司的分包合同复印件，明顺公司对该真实性不予认可，亦无法证明明顺公司系从国泰公司处承接工程，故该证据不能达到中建一局的上述证明目的。中建一局二审中提供邮件证明李红兵系驰际公司的人员，明顺公司对该证据的真实性亦不予认可，且与中建一局主张的明顺公司应向国泰公司主张权利的意见也不具有关联性，故该邮件亦不具有证明效力。针对王涛、李红兵的身份，明顺公司提供了三份《材料进场确认单》，总包单位处由王涛、李红兵签字并加盖了中建一局项目部章。中建一局对该项目部章的真实性无异议，故该证据对中建一局具有约束力，据此亦说明王涛、李红兵的身份得到了总包单位中建一局的认可。再结合发包人通威公司向某的陈述以及该二人在其他施工材料上总包单位处的签字情况，可以确认王涛、李红兵在涉案工程上有权代表中建一局。中建一局称其将工程分包给国泰公司，李红兵作为国泰公司的现场负责人私自加盖了该项目部章，该主张并无其他证据证明，本院不予采信，相应的不利后果应由中建一局自行承担。针对实际施工的工程量，明顺公司提交了三份《项目工程量报审清单》，落款的总包单位处有王涛、李红兵的签字确认。鉴于王涛、李红兵的上述身份，该签字确认对中建一局具有约束力，可以反映明顺公司直接与中建一局进行了结算，中建一局应当向明顺公司支付相应的工程款。如明顺公司的施工内容确与国泰公司有关，中建一局承担本案责任后可与国泰公司另行结算或追偿，本案亦无需追加国泰公司参与诉讼。综上，中建一局的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10028元及公告费300元，由上诉人中建一局负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二○年十二月十五日书记员  程夫栎