江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏05刑抗1号抗诉机关江苏省苏州市人民检察院。原审被告人吴银，女，1991年出生，汉族，初中文化，捕前住江苏省盱眙县。原审被告人吴银因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月13日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现于江苏省南通女子监狱服刑。指定辩护人吴婷，江苏盛乾律师事务所律师。江苏省苏州市相城区人民法院审理江苏省苏州市相城区人民检察院指控原审被告人吴银犯诈骗罪一案，于2018年8月8日作出（2018）苏0507刑初258号刑事判决。宣判后，原审被告人吴银在法定期限内，未提出上诉，苏州市相城区人民检察院亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力。江苏省苏州市人民检察院向本院提交苏检一部审刑抗[2019]1号刑事抗诉书，提起抗诉。本院于2020年9月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院检察员杨诗文出庭履行职务。原审被告人吴银及其指定辩护人吴婷到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。苏州市相城区人民法院经审理查明：2016年9月至2017年8月，龚某、顾某单独或合伙，组织陈某、董某、吴某、童某、江某、钟某（均已判决）及被告人吴银等人，在本市相城区中翔金融广场、元联大厦、开元银座等地设立公司，以招工为名，由业务员通过智联招聘等网络平台发布虚假招聘广告进行诈骗活动，以高薪优质岗位吸引求职者参加应聘，与在江苏、湖北、山东等地的被害人见面后，由面试官对被害人进行虚假面试、签订合同并以收取押金或办理社保等理由骗取费用，后由培训员（司机）以安排工作岗位不符、放弃岗位需交纳违约金等方法使得求职者放弃工作，后再由后台经理以求职者违反合同约定要赔偿违约金或采用恐吓等手段使得求职者放弃全部或部分费用，如被害人报警则由接警员出面以招工纠纷进行处理。被告人吴银作为业务员参与诈骗活动，诈骗期间共骗取郝某等人合计人民币147300元。具体分述如下：1、2016年9月9日至2017年1月间，被告人吴银作为业务员，在本市相城区中翔金融大厦1707室参与实施诈骗，共骗取被害人郝某等16人人民币30550元，已退还人民币13800元，实际骗得人民币16750元。具体分述如下（单位人民币）：被害人郝某900元（已退900元）、被害人吴某2400元（已退2000元）、被害人张某2650元，被害人陈某（1）2600元（已退2500元）、陈某（2）2000元（已退1800元）、王某（1）2600元（已退2600元）、孙某（1）2600元、王某（2）2600元、马某2600元、王某（3）2600元、陈某（3）2000元(已退2000元)、陈某（4）2000元(已退2000元)、孙某（2）1000元、顾某2000元、被害人陆某、刘某人民币若干。2、2017年1月10日至2017年2月底，被告人吴银作为业务员，在本市相城区元联大厦参与实施诈骗，共骗取被害人陈某等18人人民币36250元，已退还人民币5600元，实际骗得人民币30650元，具体分述如下（单位人民币）：被害人陈某2000元、邵某2000元、马某2600元、乌某2600元、孙某600元、殳某2600元、楼某2600元（已退1600元）、刘某2500元、李某（1）2000元（已退2000元）、王某（1）2600元、王某（2）1850元、倪某（1）1800元、王某（3）2000元（已退2000元）、李某（2）1000元、姚某2500元、秦某2500元、左某1500元、倪某（2）1000元。3、2017年3月21日至2017年8月9日，被告人吴银作为业务员，在本市相城区开元银座、中翔金融大厦参与诈骗，共骗取被害人马某等68人人民币138700元，已退还人民币38800元，实际骗得人民币99900元。具体分述如下（单位人民币）：被害人马某1500元（已退1000元）、李某（1）1950元、郭某1800元、张某（1）2000元、余某2500元、吴某（1）2500元、李某（2）2000元、沈某1500元（已退还）、蔡某600元（已退100元）、陈某（1）2200元（已退800元）、桑某1200元、胡某（1）1200元、吴某（1）1500元、胡某（2）2000元、陈某（2）2100元、马某（1）2000元、马某（2）2000元（已退1000元）、杨某2000元、苏某2000元、孟某2500元、刘某（1）2500元、黄某1500元、李某（3）850元（已退800元）、李某（4）2500元、杨某昀人民币现金若干，龙某2100元（已退还），赵某2000元、刘某（2）2800元（已退1300元）、魏某2600元、张某（2）700元（已退600元）、牛某600元、万某现金若干、代某2000元（已退1000元）、刘某（3）2600元、钱某（1）2550元（已退2500元）、袁某2000元、钱某（2）2000元（已退还）、甘某2600元、苏某1000元、华某2600元（已退2300元）、鲍某2600元、吴某（2）2600元、王某2600元、许某2600元（已退还）、华某2600元（已退还）、陈某（3）2600元、杭某2600元（已退1600元）、龚某1600元（已退200元）、朴某1500元、王某2500元、李某（5）2500元、徐某（1）2500元（已退还）、于某2000元、涂某2500元、徐某（2）2000元、吕某2500元、周某（1）2000元、解某2250元（已退1800元）、周某（2）2200元（已退2000元）、李某（6）2000元（已退1600元）、包某2500元、张某（3）2400元（已退400元）、姚某2500元、刘某（4）2500元（已退还）、仇某2500元、吴某（2）2500元、杨某2500（已退1500元）元、尹某2600元。在审理过程中，被告人吴银主动退出人民币11000元。苏州市相城区人民法院认定上述事实的证据有郝某、吴某、张某等102名被害人的陈述，证人龚某、顾某、陈某、李某、江某、董某、吴某、童某、钟某、李某、周某、利某的证言，房屋租赁合同，取款记录，银行卡交易明细，接处警工作记录，户籍资料，发破案及查获经过等证据。被告人吴银在开庭审理过程中对上述事实无异议。苏州市相城区人民法院认为，被告人吴银诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。在共同犯罪中，被告人吴银起主要作用，均系主犯，但作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人吴银当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；主动退出犯罪所得，可酌情从轻处罚。据此，对被告人吴银依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴银犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。二、暂扣于本院的犯罪所得予以发还被害人；责令被告人吴银继续退赔被害人损失。江苏省苏州市人民检察院的抗诉理由及出庭意见认为，本案共同犯罪中，原审被告人吴银作为业务员，实施的是共同犯罪中部分行为，本身也不属于领导者、管理者，原审判决在认定吴银对参与期间全部犯罪数额承担责任前提下，再认定为主犯，属适用法律错误。吴银在案件中的地位、作用与江某完全相同，江苏省苏州市中级人民法院二审改判江某为从犯，判处有期徒刑三年，而原审判决认定吴银为主犯，判处有期徒刑四年六个月，系适用法律错误导致的量刑偏重，且全案量刑失衡，明显不当，应予纠正，故提起抗诉。再审审理期间原审被告人吴银对原审判决认定的事实、证据均无异议，当庭未作辩解。吴银的指定辩护人再审期间提出的辩护意见：原审判决认定吴银为主犯系适用法律错误，共同犯罪中与吴银几乎地位和作用完全一致的罪犯江某在上诉、重新审理后被认定为从犯，从而获得较轻的刑期和较少的罚金刑。本案中其他参与人员，如李某、董某等人也均获得了相比吴银更轻的刑罚。因此全案量刑失衡，明显不当，应予纠正。本院再审经审理查明的事实和证据与原审认定的一致。上述证据均经原审当庭举证和质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，均具有证明效力。再审期间，抗诉机关为证明本案存在法律适用错误，量刑失衡，提供本院已发生法律效力的(2018)苏05刑终656号刑事判决书，原审被告人及其辩护人均未向本院提供新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。本院再审另查明，苏州市相城区人民法院于2018年5月7日以(2017)苏0507刑初字810号对江某等人诈骗案作出判决，认定团伙中业务员系主犯，其中判处江某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。江某等人不服判决，提出上诉。本院于2018年11月19日以(2018)苏05刑终656号刑事判决书对原审被告人江某等人诈骗案作出二审判决，认定江某作为业务员需要对全案犯罪数额承担责任，但江某应为从犯，故以诈骗罪判处江某有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，该判决已发生法律效力。上述事实由再审庭审中抗诉机关提供(2018)苏05刑终656号刑事判决书予以证实，本院再审予以确认。本院认为，原审被告人吴银诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中吴银等人明确分工、互相配合，分别在犯罪中充当“业务员”、“面试官”、“培训员”、“接警员”、“后台经理”等各角色，共同实施对被害人的诈骗行为，原审被告人吴银在共同犯罪中应对其参与期间的全部诈骗数额承担刑事责任。但吴银在共同犯罪中并非起组织、策划和领导作用，其所担任“业务员”角色均由多人同时担任，并各自完成诈骗行为，在认定各“业务员”在参与期间、在犯罪实施地所犯全部罪行承担刑事责任的前提下，再认定各“业务员”为主犯并按照主犯对其定罪量刑，有违罪责刑相一致原则，导致原判决对吴银的量刑不当，且与另案处理的其他同案犯的量刑明显失衡，因此，对抗诉机关、辩护人提出吴银应认定其为从犯的抗诉及辩护意见，本院予以采纳，对原审被告人吴银依法应予从轻处罚。根据原审被告人吴银犯罪数额、客观行为、主观恶性、犯罪后果的社会危害性，并根据其量刑情节，本院对原审被告人吴银予以从轻处罚。综上，对原审被告人吴银依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下:一、维持江苏省苏州市相城区人民法院（2018）苏0507刑初258号刑事判决第二项，即暂扣于苏州市相城区人民法院的犯罪所得予以发还被害人；责令原审被告人吴银继续退赔被害人损失。二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2018）苏0507刑初258号刑事判决第一项，即原审被告人吴银犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。三、原审被告人吴银犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月13日起至2021年2月12日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审判长 张 蓓审判员 张俊红审判员 蒋 伟二〇二〇年十二月十六日书记员 孙玮婧