江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终314号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）周月红，女，1989年12月1日出生于江苏省涟水县，无业，住涟水县。因涉嫌犯销售假药罪，先后于2018年11月13日、2019年7月23日被取保候审，2020年9月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人孙小姣，江苏名典律师事务所律师。原审被告人刘艳玉，女，1991年7月1日出生于江苏省宿迁市，无业，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯销售假药罪，先后于2018年7月24日、2019年7月23日被取保候审。原审被告人叶胜波，男，1982年5月19日出生于江苏省沭阳县，无业，户籍地江苏省沭阳县，现住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年10月29日被公安机关取保候审，2019年7月23日被检察机关决定取保候审。原审被告人侍玲，女，1987年3月3日出生于江苏省宿迁市，无业，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯销售假药罪，先后于2018年9月11日、2019年7月23日被取保候审。原审被告人高雅婷，女，1990年1月26日出生于江苏省宿迁市，无业，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯销售假药罪，先后于2018年9月26日、2019年7月23日被取保候审。原审被告人盛雷，男，1984年10月15日出生于江苏省宿迁市，无业，户籍地宿迁市宿豫区，现住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯销售假药罪，先后于2018年8月13日、2019年7月23日被取保候审。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院提起公诉的原审被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年9月23日作出（2019）苏1311刑初383号刑事判决。原审被告人周月红对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、被告人周月红于2018年1月至5月间，明知从非正规渠道购得的性保健品中含有有毒、有害物质，仍多次向朱某（已被判刑）销售“每粒坚”300粒，销售金额为人民币620元。具体事实分述如下：1.2018年1月28日，被告人周月红向朱某销售30粒“每粒坚”，销售金额为人民币80元。2.2018年3月2日，被告人周月红向朱某销售30粒“每粒坚”，销售金额为人民币60元。3.2018年3月29日，被告人周月红向朱某销售60粒“每粒坚”，销售金额为人民币120元。4.2018年4月1日，被告人周月红向朱某销售60粒“每粒坚”，销售金额为人民币120元。5.2018年4月16日，被告人周月红向朱某销售60粒“每粒坚”，销售金额为人民币120元。6.2018年5月21日，被告人周月红向朱某销售60粒“每粒坚”，销售金额为人民币120元。二、被告人刘艳玉于2018年3月至4月间，明知从朱某处购得的100余粒“每粒坚”性保健品中含有有毒、有害物质，仍多次销售14粒，销售金额为人民币739元。具体事实分述如下：1.2018年3月5日，被告人刘艳玉向陆某销售3粒“每粒坚”，销售金额为人民币140元。2.2018年3月11日，被告人刘艳玉向郑某甲销售2粒“每粒坚”，销售金额为人民币80元。3.2018年3月20日，被告人刘艳玉向陈某销售2粒“每粒坚”，销售金额为人民币120元。4.2018年3月28日，被告人刘艳玉向吴某销售1粒“每粒坚”，销售金额为人民币59元。5.2018年4月14日，被告人刘艳玉向魏某销售2粒“每粒坚”，销售金额为人民币120元。6.2018年4月14日，被告人刘艳玉向胡某销售4粒“每粒坚”，销售金额为人民币220元。三、被告人叶胜波明知从朱某处购得的90余粒“每粒坚”性保健品中含有有毒、有害物质，仍予以销售2粒，销售金额为人民币100元。2018年9月28日，公安机关在被告人叶胜波驾驶的车内查扣尚未销售的“每粒坚”50粒。具体事实分述如下：1.2018年6月23日，被告人叶胜波向周某销售1粒“每粒坚”，销售金额为人民币50元。2.2018年6月23日，被告人叶胜波向刘某销售1粒“每粒坚”，销售金额为人民币50元。四、被告人高雅婷明知从王某甲处购得的10余粒“每粒坚”、1盒“硬到底”性保健品中含有有毒、有害物质，仍予以销售，销售金额为人民币200元。具体事实分述如下：1.2018年4月2日，被告人高雅婷向徐某销售1粒“每粒坚”，销售金额为人民币50元。2.2018年7月29日，被告人高雅婷向王某乙销售1盒“硬到底”，销售金额为人民币150元。五、被告人盛雷明知从王某甲处购得的10余粒“每粒坚”、1盒“硬到底”性保健品中含有有毒、有害物质，仍于2018年7月10日向张威销售1粒“每粒坚”、1盒“硬到底”，销售金额为150元。六、被告人侍玲明知从王某甲（已被判刑）处购得的7粒“每粒坚”性保健品中含有有毒、有害物质，仍于2018年7月21日向滕书留销售1粒，销售金额为人民币59元。经检验，涉案“每粒坚”、“硬到底”性保健品中均检出西地那非成分。原判另查明，被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷系被抓获归案，被告人盛雷主动投案，六被告人归案后均如实供述了各自的犯罪事实，且分别退出违法所得人民币620元、739元、100元、59元、200元、150元。被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷均签署认罪认罚具结书。原判认定上述事实的证据有，被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷的庭前供述与辩解，且有同案关系人朱某、王某甲的供述，证人郑某甲、胡某、陈某、吴某等的证言；公安机关制作、出具的辨认笔录及照片、接受证据材料清单、提取笔录、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、电子勘验检查笔录、发破案经过、抓获经过；公安机关提取的微信转账记录截图；检验报告；批复意见；户籍信息、缴款书等。原审法院认为，被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人盛雷犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷犯罪后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷退出全部违法所得，均酌情予以从轻处罚。六被告人均自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。综合被告人刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷的犯罪情节、悔罪表现，决定对该五被告人均适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以销售有毒、有害食品罪分别判处被告人周月红有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人刘艳玉有期徒刑六个月十五天，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人叶胜波有期徒刑六个月十五天，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；判处被告人侍玲有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人高雅婷有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；判处被告人盛雷有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。被告人周月红、刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷退缴的违法所得人民币共计1868元予以没收，上缴国库。扣押在案的“每粒坚”50粒予以没收，由公安机关销毁。禁止被告人刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。上诉人周月红对原判认定其以620元的价格销售“每粒坚”300粒的事实无异议，但上诉提出：1.其不明知该物品中掺有有毒、有害的非食品原料；2.原判对其量刑过重。上诉人周月红的辩护人提出：1.因同案关系人朱某供述其从三人处购买“每粒坚”，因此，认定查获的并经鉴定含有有毒有害成分的“每粒坚”均为周月红销售的证据不足；2.周月红主观上不明知“每粒坚”中掺有有毒有害成分，客观上周月红不具有非法牟利的行为，其不构成销售有毒、有害食品罪。3.原判对周月红量刑过重。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，认定该事实的证据均已在原审庭审中举证、质证，各证据均来源合法，且互相印证，足以认定，本院对该事实及证据予以确认。二审中，本案没有新的证据。针对各上诉人周月红及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人周月红的辩护人提出,因同案关系人朱某供述其从三人处购买“每粒坚”，因此，认定查获的并经鉴定含有有毒有害成分的“每粒坚”均为周月红销售的证据不足的辩护意见，经查，同案关系人朱某供述及辨认笔录，证实其从2018年1月至5月，从淮安涟水周月红处购买不低于10大盒“每粒坚”，每盒30粒，卖给刘艳玉的“每粒坚”都是从周月红处购买的。原审被告人刘艳玉供述，证实其微信号为“yu3XXXX1456”,其所出售给微信号是“hui158××××****”4粒““每粒坚”全部都是从朱某处购买的。证人胡某证言，证实其微信号为“hui158××××****”，其从微信号为“yu3XXXX1456”的人处购买了4粒“每粒坚”。扣押笔录及鉴定意见，证实从证人胡某处扣押的“每粒坚”经鉴定，检出有西地那非成分。结合本案其他相关证据，足以证实上诉人周月红销售的“每粒坚”中含有有毒有害成分。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于上诉人周月红及其辩护人均提出，周月红主观上不明知“每粒坚”中掺有有毒有害成分，客观上周月红不具有非法牟利的行为，其不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周月红供述，证实其销售的“每粒坚”没有注册商标，不是正规厂家生产的。吃多了对人体有伤害，影响人体生理机能，另外高血压和心脏病患者，包括喝过酒的人都不能吃这种“药”，吃了以后容易猝死，且这种“药”其仅以2元每粒的价格购买，不可能是真的。相关鉴定意见，证实“每粒坚”中含有西地那非成分，结合其他相关证据，足以证实上诉人周月红明知作为保健食品的“每粒坚”中掺入有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。其是否非法牟利并不影响该认定。因此该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人周月红及其辩护人均提出，原判对周月红量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人周月红销售的掺入有毒、有害非食品原料的“每粒坚”达300粒，销售金额620元的事实，结合其具有的相关量刑情节，对其作出的量刑并无不当。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人周月红及原审被告人刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人盛雷犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人周月红及原审被告人刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷犯罪后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人周月红及被告人刘艳玉、叶胜波、侍玲、高雅婷、盛雷退出全部违法所得，均酌情予以从轻处罚。上诉人及各被告人均自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇二〇年十二月二十五日书记员 靳聪聪