湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10957号上诉人（原审原告）：蔡秀学，男，1961年12月24日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：刘家驹，武汉市武昌区天职法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：武昌区徐家棚综合商场，住所地武汉市武昌区徐家棚四美塘**。法定代表人：桂玉汉，该商场总经理。委托诉讼代理人：王兴，武汉市武昌区徐家棚法律服务所法律工作者。上诉人蔡秀学因与上诉人武昌区徐家棚综合商场（以下简称徐家棚商场）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。蔡秀学上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判徐家棚商场支付蔡秀学2018年1月至本案审结裁判时止的劳动报酬（按每月3,600元计算）；2.一、二审案件受理费由徐家棚商场负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实有误、漏审漏判。1.一审法院认定徐家棚商场于2016年成立清算小组，蔡秀学作为职工股东代表当选为清算小组成员之一，并一直工作到2017年12月份，每月工资3,600元,故判令徐家棚商场一次性支付蔡秀学在此期间的劳动报酬21,600元，上述事实认定正确。然而，一却未认定如下事实：2017年7月总经理桂玉汉突然单方面在清算工作尚未结束的情形下停止清算小组工作，且未经过职工股东大会讨论同意，并停发蔡秀学的工资。根据劳动法规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利。桂玉汉剥夺蔡秀学平等工作就业取得劳动报酬的权利，是违法行为。蔡秀学未与徐家棚商场解除劳动合同，反而被剥夺了工作权利并停发工资，显然不公平、不合理。蔡秀学并不是自己不愿意工作、主动辞职，而是被强制宣布清算小组“暂停”工作。所以，不能正常上班工作，并非蔡秀学本人的原因而是对方的过错所致。蔡秀学于1979年入职徐家棚商场工作，至今已工作40余年，且距退休年龄不足5年，此种情形下被停发工资，违反《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》，徐家棚商场依法应当承担责任。2.一审判决认为“2014年徐家棚商场被拆迁后即未再正常经营”，“对于蔡秀学主张徐家棚商场支付其2018年1月至2020年6月间劳动报酬的诉讼请求，当事人对自己的主张，应当提供证据证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其诉讼主张的，应当承担举证不能的不利后果，蔡秀学未能提供证据证明2018年1月之后还在为徐家棚商场进行清算工作，故对蔡秀学主张徐家棚商场支付其2018年1月至2020年6月间劳动报酬的诉讼请求，不予支持。”上述判决释法不合法、不合理。①蔡秀学在前述第1点反复强调指出：清算小组并未撤销或者解散，有大量证据予以证明，时至今日，不论是商场负责人桂玉汉，还是徐家棚街道办事处经管科长杨林，都是宣布“清算小组成员”“回去休息几天”“清算小组就暂停了工作”。当然，尽管他们的宣布是“违法”和“无效”的，但清算小组并未解散和撤销，而只是被强制处于休眠状态。徐家棚商场无证据证明其宣布清算小组“撤销”或者“解散”是合法行为，应由徐家棚商场承担举证不能的不利后果。②徐家棚商场自2014年拆迁后即再未正常经营，但这并不必然导致该商场已破产清算，也不能必然导致蔡秀学没有为对方提供劳动。未正常经营并非该商场注销或者吊销。蔡秀学要求徐家棚商场支付2018年1月之后期间工资的诉讼请求具有事实和法律依据，一审对此实体处理不当。（二）徐家棚商场制定的《徐家棚商场股份合作制企业章程》设置了董事会和监事会违规，董事会和监事会应予以撤销，权力应回归清算小组，但一审法院予以回避未予审理。1.其一，城镇集体所有制企业只能由《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》来规范和调整。城镇集体所有制企业的设立、性质、章程、终止和撤销必须遵循该条例运作，如果扩大和超越就是违法犯规。根据条例的相关规定，明确规定了厂长（经理）的职权和义务。因此，城镇集体制企业不适用《中华人民共和国乡镇企业法》和《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》，更不适用《中华人民共和国公司法》。依照条例的规定徐家棚商场不应设置董事会和监事会，但徐家棚商场却设置了董事会，其权力凌驾于集体企业职工（代表）会议之上，从根本上违背了上述条例的规定。其二，城镇集体制企业既不是股份制企业，也不是合伙制企业，与一般的合作制企业也不同，是劳动合作与资本合作有机结合集体经济组织形式。职工既是劳动者，又是企业的出资人。坚持职工民主管理，职工享有平等权利。实行职工股东大会制度，职工股东大会是企业的权力机构，实行一人一票的表决方式。企业法律经济特质是股份同一、股权平等，不是控股制企业。徐家棚商场的章程却在第十七条和第二十三条均设计为“股东大会进行表决时，实行一股一票制”，企业的负责人为了达到控股的目的，在第二章第八条的“股权设置”和《武昌徐家棚商场关于试行股份合作制试行方案》和《徐家棚商场股份合作制募股说明书》中人为地将职工与商场经营者和主要负责人的股份份额“设置门槛、拉大差距”。将徐家棚商场集体所有制性质篡改成公司股份制企业，将股权平等、民主管理蜕变为董事会管理，导致广大职工利益受损。2.就本案而言，清算小组是经商场于2016年11月7日召开的职工及职工股东大会推荐、选举产生的最高权力机构，应属合法。在一审庭审中徐家棚商场称清算小组向区主管部门呈递的《报告》未获“批复”，清算小组就不存在，此论调错误。根据条例第三十条明确规定，已明确是“备案”，而非“批复”。在商场当时的情势下，清算小组就是职工（股东）大会的常设机构，董事会和监事会都不能凌驾于商场股东（职工）代表之上。基于以上事实和法律规定，徐家棚商场董事会取代清算小组的清算工作，街道办事处经管科长宣布清算“暂停工作”，不论是实体方面还是程序方面都是违法犯规，请求支持清算小组恢复工作。（三）蔡秀学目前仍与徐家棚商场存续劳动关系，还是清算小组的成员（职工代表），依法应当按照每月3,600元的工资获得工作劳动报酬。1.蔡秀学既是职工又是股东，既是清算小组成员又是留守人员。目前唯有蔡秀学与徐家棚商场没有买断关系，蔡秀学被停发工资，于法无据。2.蔡秀学作为清算小组成员、职工代表，每月劳酬3,600元，这是在2016年3月25日有街道政府领导人、湖北新悦会计事务所代表及清算小组全体成员参加的清算小组成立首次会议上明确宣布，也有现场录音为证。3.尽管清算小组于2017年7月底被强制暂停工作，但蔡秀学作为徐家棚商场的委托代理人还参与了相关案件的诉讼，处理后续事宜。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》[法释(2007)9号]第一条第一款明确规定：“管理人履行企业破产法第二十五条规定的职责，有权获得相应的报酬。”第十五条规定：“清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。”所以，蔡秀学请求支付诉请期间的工资，具有事实和法律依据。徐家棚商场上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蔡秀学一审的全部诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费用由蔡秀学承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定“蔡秀学在清算小组至2017年12月前仍在为单位做分派的相关工作”系明显的事实认定不清。1.蔡秀学在一审增加诉讼请求申请书中自认，蔡秀学作为职工股东代表当选为清算小组成员之一，并一直工作到2017年7月。同时蔡秀学提供的证据“2017年11月8日的武昌徐家棚综合商场大会录音”也明确显示清算小组早已被主管部门解散并停止工作。结合上述蔡秀学的自认和证据，均能证明2017年7月后，蔡秀学已未在清算小组提供劳动服务。2.蔡秀学提供的2017年武汉市中级人民法院的判决书，也仅仅是蔡秀学在清算小组工作时的后续问题，并且该案件在武汉市中级人民法院审理时，徐家棚商场也聘请了法律专业的代理人出庭参与诉讼，蔡秀学仅仅就在开庭当天出庭，其他庭审手续也均非蔡秀学办理，并不能表明蔡秀学一直在为清算小组提供长期、稳定的劳动服务。二、蔡秀学的一审诉讼请求已过诉讼时效。蔡秀学在诉状中自认，自2017年7月，徐家棚商场公司的清算小组被单方面停止工作，徐家棚商场亦停发蔡秀学工资。同时，蔡秀学提供的证据“2017年11月8日的武昌徐家棚综合商场大会录音”也明确显示清算小组早已被主管部门解散并停止工作，故蔡秀学在2017年已与徐家棚商场的清算小组无劳动关系，蔡秀学应已知晓其“利益”受到侵害。蔡秀学应在1年内申请仲裁，然而蔡秀学于2019年8月申请仲裁已过时效，不应得到支持。徐家棚商场针对蔡秀学的上诉意见答辩认为：2014年徐家棚商场拆迁，经股东大会表决，所有股东买断劳动关系，从此未再向蔡秀学发放生活费。2016年公司筹备清算，成立清算小组，当时给清算小组成员发放的待遇为每月3,600元，但因清算工作时间过长，公司股东反对清算小组成立，并到公司主管部门投诉，在主管部门的监督下于2017年7月解散清算小组及所有清算小组成员，并不再进行清算工作，停止发放工资。蔡秀学此后未提供劳动，徐家棚商场无需承担支付劳动报酬的责任，蔡秀学在一审诉状中认可清算小组工作至2017年7月，一审事实认定不清,应予改判。蔡秀学针对徐家棚商场的上诉意见答辩认为：一、清算小组由职工大会选举产生，徐家棚商场随意撤销清算小组违法。蔡秀学是目前唯一没有买断的职工，双方仍然保持劳动关系。二、蔡秀学提供的证据可以证明蔡秀学还在从事清算工作，参与了徐家棚商场相关案件的庭审代理。三、蔡秀学的诉请未超过时效。蔡秀学诉至一审法院，请求判令：1.徐家棚商场向其支付劳动报酬86,400元(计算时间为2017年7月至2019年7月，每月工资3,600元)。一审庭审中，蔡秀学变更诉讼请求为：1.徐家棚商场向其支付2017年7月至2020年6月的劳动报酬共计126,000元；2.徐家棚商场承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：蔡秀学于1997年起在徐家棚商场工作。2014年徐家棚商场被拆迁后即未再正常经营。2016年蔡秀学作为职工代表被选举为徐家棚商场清算小组成员，徐家棚商场向蔡秀学每月发放劳动报酬3,600元。蔡秀学在清算小组至2017年12月前仍在为单位做分派的相关工作。徐家棚商场向蔡秀学发放期间的劳动报酬至2017年6月(每月3,600元)。另查明，2019年8月5日，蔡秀学向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令徐家棚商场向蔡秀学支付2017年7月至2019年7月期间的劳动报酬86,400元。该委于2019年9月30日作出昌劳人仲裁字[2019]第662号仲裁裁决书，裁决驳回蔡秀学的仲裁请求事项。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。蔡秀学在徐家棚商场清算小组工作至2017年12月，徐家棚商场应支付蔡秀学清算期间的劳动报酬至2017年12月，故对蔡秀学主张的徐家棚商场支付其2017年7月至2017年12月的劳动报酬的诉讼请求，予以支持。徐家棚商场应支付蔡秀学2017年7月至2017年12月的劳动报酬21,600元（3,600元/月×6个月）。对于蔡秀学主张徐家棚商场支付其2018年1月至2020年6月期间劳动报酬的诉讼请求，当事人对自己的主张，应当提供证据证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其诉讼主张的，应当承担举证不能的不利后果，蔡秀学未能提供证据证明2018年1月之后还在为徐家棚商场进行清算工作，故对蔡秀学主张徐家棚商场支付其2018年1月至2020年6月期间劳动报酬的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、徐家棚商场应于判决书生效之日起十日内一次性支付蔡秀学2017年7月至2017年12月期间的劳动报酬21,600元；二、驳回蔡秀学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由蔡秀学负担，予以免收。二审期间，蔡秀学向本院提交以下证据：证据1、湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3171号民事裁定书，拟证明蔡秀学为该案中徐家棚商场的委托诉讼代理人，且明确了蔡秀学的委托身份为清算组成员；证据2、庭审笔录，系蔡秀学与徐家棚商场股东资格确认纠纷一案的庭审笔录，拟证明蔡秀学在2020年仍与徐家棚商场存在劳动关系，系公司的员工和股东，对公司财产具有知情权；证据3、房屋买卖合同，拟证明在清算过程中发现存在私卖企业房产转入私人账户的情形，相关人员拒绝向清算小组提供账目，所以解散清算小组。徐家棚商场质证意见：对证据1的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该裁定书的落款时间为2017年5月24日，徐家棚商场不否认2017年7月之前蔡秀学为清算小组提供劳动服务的事实，跟本案的争议纠纷没有关联性。对证据2的真实性和合法性无异议，该案的案由为股东资格确认纠纷，与本案无关联性。对证据3的真实性、关联性、证明目的均有异议。本院经审核，基于徐家棚商场并未否认2017年7月之前蔡秀学为清算小组成员并提供劳动服务的事实，本院对证据1予以采信。证据2涉及的为股东知情权纠纷一案的庭审情况，对本案的实体处理不产生实质影响，不能直接达到徐家棚商场应支付2018年1月后工资的证明目的，本院对该证据不予采信。证据3系复印件，不符合证据的形式要件，且与本案实体处理无关联，本院对该证据不予采信。徐家棚商场未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蔡秀学提供的证据可证明其在2017年12月还在为徐家棚商场做分派的相关工作，处理相关后续事宜。徐家棚商场虽提出异议，但提供的证据不足以反驳蔡秀学的主张，故应承担举证不能的不利后果，一审认定徐家棚商场应支付蔡秀学清算期间的劳动报酬至2017年12月，实体处理并无不当。徐家棚商场仲裁时并未提出时效抗辩，故针对徐家棚商场的上诉请求和理由，本院不予支持。关于徐家棚商场应否支付蔡秀学2018年1月至本案裁判时止的劳动报酬。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，蔡秀学要求徐家棚商场支付2020年6月后直至本案审结裁判时止的劳动报酬，超出一审诉讼请求范围，超出部分徐家棚商场不同意调解且不同意在本案中一并审理，故超出部分不属于本案审理范围。同上所述，应由蔡秀学对应否支付2018年1月至2020年6月诉请期间的工资予以举证。蔡秀学主张清算组只是暂停工作，即使解散也属于违法操作从而导致其不能继续工作，过错不能归责于个人，徐家棚商场应支付诉请期间的工资报酬。对此，徐家棚商场的董事会和监事会设置是否合法，是否应予撤销；清算组的设立、撤销、解散均不属于劳动争议案件审查和评判的范畴。蔡秀学未举证证明2017年12月后一直在为徐家棚商场工作并处理后续事宜，基于工资的给付需遵循按劳分配原则，需以劳动者实际提供劳动，创造劳动力价值为对价，蔡秀学亦未举证证明其他原清算组成员仍享有工资待遇而对其区别对待的情况下，本院对蔡秀学认为徐家棚商场应按每月3,600元的标准支付其2018年1月至2020年6月期间劳动报酬的上诉请求和理由，亦不予支持。综上，徐家棚商场、蔡秀学的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武昌区徐家棚综合商场负担10元，由蔡秀学负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月二十五日法官助理廖正国书记员徐梦窈