中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6478号上诉人（原审原告）：韩国人参公社，住所地大韩民国。法定代表人：金在洙，代表。委托诉讼代理人：任娇，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小明，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龙侠，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人韩国人参公社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初11962号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、被诉决定：商评字[2019]第98036号《关于第26857890号“红儿将军”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月29日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。二、其他事实第11716286号“红袍将军”商标（简称引证商标四）已因撤销复审全部成立，被决定撤销在全部商品/服务上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（2019年10月27日第1669期《商标公告》）。第19069523号商标（简称引证商标五）被提起无效宣告申请后，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2019年6月作出宣告无效的裁文，2019年11月27日发布注册商标宣告无效公告（2019年10月27日第1673期《商标公告》），宣告引证商标五自始无效。国家知识产权局认定诉争商标与第26880230号“红将军”（简称引证商标一）未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，韩国人参公社对此并无异议。北京知识产权法院认为：韩国人参公社认可被诉决定认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故引证商标一不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标四在原审诉讼中在全部商品上已被撤销商标注册，引证商标五亦在原审诉讼中被宣告自始无效，导致作出被诉决定依据的事实部分发生变化，并最终引起被诉决定结论改变。鉴于原审诉讼中的情势变更已实质影响案件审理结果，故依法撤销被诉决定，国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出复审决定，但因被诉决定被撤销系由原审诉讼中的情势变更引起，国家知识产权局对此并无责任，因此案件受理费由韩国人参公社承担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出复审决定。韩国人参公社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与第12390869号“红儿将军”商标（简称引证商标二）、第5925816号“红蟹将军”商标（简称引证商标三）在含义、读音、显著识别部分等方面区别明显，不会引起相关公众的混淆、误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。且本案中的引证商标二曾经与引证商标三、四在相同或类似商品上共存，引证商标四与引证商标五亦获得共存，未引起消费者混淆。诉争商标与引证商标二完全相同，根据相同的审查审理标准，诉争商标与引证商标三亦可以获得共存。原审法院亦未对诉争商标是否与引证商标二、三构成近似商标进行评述，遗漏了对部分实体问题的审理。诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第三十条的规定。2．引证商标二的撤销复审行政案件已进入二审诉讼程序，引证商标二在一审诉讼中被认定未进行使用，韩国人参公社认为引证商标二并未在市场中实际进行使用，且引证商标二系其所有人对韩国人参公社商标的恶意抢注，并无真实使用意图，理应予以撤销。故恳请暂缓审理本案，等待引证商标二的二审诉讼审理结果确定后再行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实虽然属实，但过于简单，且有被诉决定、商标公告及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院另查明以下事实：一、诉争商标1．申请人：韩国人参公社。2．申请号：26857890。3．申请日期：2017年10月13日。4．标志：红儿将军。5．指定使用的商品：咖啡、茶、茶饮料、人参糖、面包、大豆粉等（统称复审商品）。二、引证商标三1．申请人：胡毓智。2．注册号：5925816。3．申请日期：2007年2月27日。4．专用期限至：2019年11月27日。5．标志：红蟹将军。6．核定使用的商品：方便面、面条、挂面等。7．经与国家知识产权局核实，该商标到期未续展，现已失效。三、引证商标二北京博嘉纵横信息咨询有限公司（简称博嘉纵横公司）针对引证商标二提起了连续三年不使用撤销申请。国家知识产权局作出商评字[2019]第127128号《关于第12390869号“红儿将军”商标复审决定书》（简称第127128号决定），决定在“鸡精（调味品）；茶”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。之后，博嘉纵横公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年12月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初9979号行政判决，认定：结合考虑全案证据，不足以证明引证商标二于指定期间内在“花粉固体饮料”或“花粉健身膏”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。国家知识产权局维持引证商标二在“蜂蜜；黄色糖浆；虫草鸡精；秋梨膏；花粉健身膏；食品用糖蜜；蜂胶；冰糖燕窝”商品上的注册，依据不足，予以纠正，判决：撤销第127128号决定，国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局、北京时代天佑广告有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年7月3日作出（2020）京行终1769号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。国家知识产权局于2020年7月28日作出商评字[2019]第127128号重审第3681号《关于第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定书》（简称第3681号决定），决定：引证商标二在复审商品上的注册予以撤销。以上事实，有韩国人参公社在二审诉讼中提交的第127128号决定、（2019）京73行初9979号行政判决书、（2020）京行终1769号行政判决书、第3681号决定、引证商标三档案及电话记录等证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法相关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。国家知识产权局认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标二、三、四、五构成使用在类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标二经过商标权撤销复审行政诉讼，即将确定被撤销注册；引证商标三因商标有效期满未续展，现已失效；引证商标四、五在原审诉讼中已经被撤销注册，故引证商标二、三、四、五都将不再成为或已经不再成为诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。因此，诉争商标在复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册是否违反商标法的相关规定重新进行审查。原审法院基于引证商标四、五被撤销注册，撤销被诉决定并责令国家知识产权局重新作出决定的结论虽无不当，但是原审法院对诉争商标与引证商标二、三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标未进行评述，确系不当，本院对此予以指出。同时，由于上述部分事实发生在原审判决作出之后，故本案案件受理费应由韩国人参公社承担。综上所述，原审判决结论正确，本院对此予以维持。韩国人参公社的相关上诉理由成立，但对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由韩国人参公社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二〇年十二月二十三日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅