湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终135号 抗诉机关（原公诉机关）湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴金牛，男，1962年1月18日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，原天门市公安局皂市派出所民警，住天门市。因犯徇私枉法罪于1998年1月15日被判处免予刑事处罚。因违反人民警察法于2019年1月15日被留置，因涉嫌犯非法采矿罪于同年4月13日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人肖漫、张勇刚，湖北黄鹤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马国辉，男，1964年10月2日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，中共党员，原中石化江汉油田管理局第三机械厂职工，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人陈彩云，湖北文学泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡红祥，男，1970年9月6日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，个体业主，户籍地天门市，住天门市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人胡志斌，湖北文学泉律师事务所律师。 原审被告人周军华，男，1973年2月10日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，中共党员，务工，住天门市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。2020年4月29日被原审法院取保候审。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院指控原审被告人吴金牛、马国辉、胡红祥、周军华犯非法采矿罪，吴金牛犯串通投标罪一案，于2020年6月28日作出（2020）鄂9006刑初12号刑事判决。宣判后，吴金牛、马国辉、胡红祥提出上诉，湖北省天门市人民检察院提出抗诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察官阚继琼、检察官助理曾思甜出庭履行职务，吴金牛及其辩护人肖漫、马国辉及其辩护人陈彩云、胡红祥及其辩护人胡志斌到庭参加诉讼。经检察机关建议，本院于2020年8月21日决定延期审理，同年10月21日本案恢复审理。现已审理终结。 原判认定：2014年12月8日，徐志成（另案处理）与天门市皂市镇何岭村签订了《天门市农村集体资产资源发包合同》，承包何岭村一组陶家山荒山开采项目。吴金牛与徐某约定共同经营该项目，利润各按50%进行分配，并以每年15万元至20万元雇佣周军华负责该项目日常管理。2014年12月至2017年3月期间，吴金牛等人在没有取得国土资源部门采矿许可证的情况下，在何岭村一组陶家山进行渣土石料采挖。期间天门市国土资源局皂市分局发现后，多次责令其停止违法采挖行为。其收到通知后仍然继续进行非法开采，并以天门市天宇置业有限公司、湖北李境矿业有限责任公司的名义，采取零售和集中销售的方式，将非法开采的渣石料销往江汉货运铁路天仙段等多个施工工地，直至2017年3月陶家山采矿点才停止采挖。陶家山采矿点财务人员容某在担任出纳期间，由工作人员李某存入容某银行卡的陶家山采石点卖渣石的款项合计19.2835万元。 2014年10月21日，马国辉与天门皂市镇何岭村签订了《天门市农村集体资产资源发包合同》，承包何岭村二组马家山荒山开采项目。2014年12月至2017年3月期间，吴金牛、马国辉、胡红祥伙同徐某，在没有取得国土资源部门采矿许可证的情况下，在何岭村二组马家山周围建立两处采石点进行渣土石料采挖,四人约定对采矿点的日常管理及销售事宜和内外关系协调等事项实行分工负责，利润各按25%进行分配。其间天门市国土资源局皂市分局发现后，多次责令其停止违法采挖行为，其收到通知后仍然继续非法开采，并以天门市天宇置业有限公司、湖北李境矿业有限责任公司的名义，采取零售和集中销售的方式，将非法开采的渣石料销往江汉货运铁路天仙段等多个施工工地，直至2017年3月马家山采矿点才停止采挖。马家山采矿点财务人员何某在其担任会计期间，由工作人员胡某、李某存入马国辉和何某银行卡的马家山采石点卖渣石的款项合计136.3257万元。 2015年2月10日，马国辉向天门市国土资源局缴纳环境治理费28600元。2015年11月26日，徐某向天门市国土资源局缴纳环境治理费5000元。2018年1月25日，吴金牛向天门市国土资源局缴纳环境治理费20万元。天门市公安局在侦查过程中，发现中铁十一局集团有限公司天仙及潜江JHSG-1标项目部一分部，尚欠湖北李境矿业有限责任公司道砟款900余万元。2019年7月9日，天门市公安局向中铁十一局集团有限公司天仙及潜江JHSG-1标项目部一分部出具关于暂缓支付湖北李境矿业有限责任公司400万元道砟款的函。 2014年2月28日，经天门市国有资产监督管理委员会批准，天门市皂市镇财政管理所决定对皂市镇房地产管理服务中心房屋及土地资产（原荟华商场及老工艺社区门面房15间）通过挂牌转让的方式进行处置，并委托武汉光谷联合产权交易所天门产权交易有限公司，于2014年3月6日在《天门日报》上刊登产权转让公告，挂牌价为1000万元，公告时间为2014年3月6日至2014年4月2日。在公告期内，王某1、张某平等原荟华商场及老工艺社区门面房11位租户委托王某1参与竞买，并缴纳了300万元意向受让保证金，同时天宇置业有限公司以吴金牛个人的名义，并委托吴金牛申请参加该房产挂牌出让竞买活动，天宇置业有限公司按规定缴纳了300万元意向受让保证金。竞买期间，天门产权交易有限公司发现吴金牛属于公职人员，不符合参与竞买条件，遂要求吴金牛退出竞买。后吴金牛经与以王某1为代表的11位租户协商达成口头协议，由该11位租户以每栋门面房支付3万元补偿款，共计33万元给吴金牛后，吴金牛退出了此次竞买。2014年4月25日，王某1等11位租户通过协议转让的方式，以1000万元的挂牌价购得天门市皂市镇房地产管理服务中心房屋及土地资产。2019年7月29日，吴金牛向天门市公安局退缴33万元。 2019年1月9日，天门市监察委员会决定对吴金牛涉嫌严重职务违法问题予以立案调查，同年1月15日，湖北省监察委员会批准对吴金牛采取留置措施，同日，天门市纪委监委派驻天门市公安局纪检监察组工作人员电话通知吴金牛到天门市监察委员会接受调查，吴金牛接到电话通知后主动到天门市监察委员会，于当日被留置。 原审认定的上述事实，有天门市公安局出具的受案登记表、立案决定书、留置决定书、发破案经过、抓获及到案经过，关于暂缓支付湖北李境矿业有限责任公司道砟款的函、情况说明，中铁十一局集团有限公司天仙及潜江JHSG-1标项目部一分部与天门市天宇置业有限公司签订的地材类-A组料、砂石料、道砟料采购合同，天门市公安局行政许可档案（皂市镇何岭村爆破作业）、申请书，湖北省矿产资源开采管理条例，正式的采矿许可证复印件样本，正式的安全许可证复印件样本，天门市国土资源局情况说明，关于周军华、马国辉、胡红祥无证开采的情况说明，湖北省非税收入一般缴款书等书证，证人容某、何某、胡某、李某、孙某、陈某、魏某、鲁某、朱某、董某等人的证言，天门市物价局价格认证中心认定结论书，湖北省地质局第六地质大队实验室岩矿鉴定报告，湖北省天门市皂市镇何岭村马家山碎石矿开采（含消耗）资源储量地质测量说明书，吴金牛、马国辉、胡红祥、周军华的供述与辩解，以及皂市镇人民政府关于要求处置镇房地产管理服务中心部分资产的请示、市国有资产监督管理委员会办公室关于处置皂市镇房地产管理服务中心部分资产的批复，产权转让公告、国有资产评估项目备案表、产权转让申请书、产权受让申请书、产权交易委托合同、承诺书，中国农业银行金某借记卡明细对账单、邮政储蓄绿卡对账单，委托书、湖北省农村信用社(商业银行、合作银行）国内单位结算业务申请书、证明信、担保书，资格审核意见函、皂市镇人民振幅关于湖北省产权交易中心天门代办处《资格审核意见函》的回复、武汉光谷联合产权交易所天门产权交易有限公司出具的关于天门市皂市镇房地产管理服务中心房屋及土地资产项目意向受让人退出竞卖及交易方式的函、吴金牛出具的退出竞拍活动的申请书、皂市镇人民政府关于意向受让人退出竞买及交易方式的函，湖北省实物资产转让产权交易合同、武汉光谷联合产权交易所产权交易鉴证书、湖北省非税收入一般缴款书，证人王某1、王某2、朱某、董某、邓某、张某的证言等证据证实。 原判认为，本案中对涉案国有资产的处置是以挂牌出让的方式而非招投标，吴金牛与王某1等人在挂牌竞买活动中均属于竞买人。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定的串通投标罪是指在招投标活动中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法权益的行为。其主体为投标人、招标人，而未将挂牌竞买人纳入其中，按照罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。且吴金牛退出竞买的根本原因是其不具备竞买资格，并不是与王某1、张某平等人串通竞买后的结果。因此，吴金牛的行为不符合串通投标罪的构成要件，对该项指控不予支持。 吴金牛、马国辉、胡红祥、周军华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，吴金牛、马国辉、胡红祥情节特别严重，周军华情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。吴金牛在接到办案机关的电话通知后，主动到达指定地点，如实供述自己的罪行，应视为自首，依法从轻处罚。吴金牛、马国辉、胡红祥、周军华均自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处理。案发后，天门市公安局向中铁十一局集团有限公司天仙及潜江JHSG-1标项目部一分部出具关于暂缓支付湖北李境矿业有限责任公司400万元道砟款的函，要求中铁十一局集团有限公司天仙及潜江JHSG-1标项目部一分部暂缓支付四被告人非法采矿的违法所得，虽不属于积极退赃行为，但为判决生效的追缴提供了条件，故在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第三条、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、吴金牛犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万五千元（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2022年4月14日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。二、马国辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万五千元（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2022年4月15日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。三、胡红祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万五千元（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2022年4月15日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。四、周军华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。五、追缴吴金牛、周军华伙同他人非法采矿违法所得十九万二千八百三十五元（￥192835元）；追缴吴金牛、马国辉、胡红祥伙同他人非法采矿违法所得一百三十六万三千二百五十七元（￥1363257元），上缴国库。 上诉人吴金牛上诉提出，原判认定其自首、认罪认罚，但未体现从轻、从宽，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出：1.吴金牛在留置期间如实供述非法采矿的事实，应认定自首；2.吴金牛缴纳20万元环境资源保护费，有悔罪表现，请求二审在量刑上予以考虑。 上诉人马国辉上诉提出，原判认定其没有取得采矿许可证伙同他人进行非法开采事实不清，采信会计流水账及鉴定意见认定其情节特别严重证据存疑，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出，马国辉在一审时认罪认罚，虽然提交上诉状，但自愿撤回上诉，以实际行动表示认罪认罚。 上诉人胡红祥上诉提出，其经批准采矿，也主动缴纳环境恢复治理费，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出：1.胡红祥有自首情节；2.认定胡红祥等人非法采矿价值136.3257万元中有32万元属于四名合伙人集资款，主要用于支付村民补偿和租赁设备，不应计入非法所得。 抗诉机关天门市人民检察院抗诉提出：1.本案非法采矿罪事实清楚，证据确实、充分，吴金牛、马国辉、胡红祥在证据没有发生变化的情况下无正当理由上诉，认罪动机不纯，一审的认罪认罚从宽处理不应再适用，应处以更重的刑罚；2.一审认定吴金牛的行为不符合串通投标罪的构成要件错误。 支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为，1.吴金牛被天门市监察委员会留置，天门市公安局在掌握吴金牛非法采矿罪行后向其核实，其如实供述不属于自首；2.马国辉、胡红祥在认罪认罚后没有正当合适的理由提出上诉，违背了具结书的承诺，适用认罪认罚从宽制度的情形消失，基于原量刑建议的判决不当；3.吴金牛的行为不符合串通投标罪的构成要件，不构成串通投标罪，对该部分抗诉意见不予支持。 二审庭审中，上诉人吴金牛、马国辉、胡红祥认为原审判决正确，自愿撤回上诉，并提交撤回上诉申请。 支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员认为，鉴于上诉人吴金牛、马国辉、胡红祥当庭申请撤回上诉，请求二审依法判决。 经二审审理查明，原判所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人吴金牛、马国辉、胡红祥及其辩护人，原审被告人周军华均未提交新的证据。 湖北省人民检察院汉江分院在二审中提交天门市监察委员会出具的《关于吴金牛涉嫌严重职务违法接受调查的情况说明》，证实吴金牛的到案情况。本院经审查认为，该份情况说明具有真实性、合法性，且与本案相关，可以证实吴金牛的到案情况以及在留置期间如实供述非法采矿的相关事实。 关于检察机关提出，本案非法采矿罪事实清楚，证据确实、充分，吴金牛、马国辉、胡红祥在证据没有发生变化的情况下无正当理由上诉，认罪动机不纯，一审的认罪认罚从宽处理不应再适用，应处以更重的刑罚的抗诉意见（支持抗诉意见）。经查，吴金牛、马国辉、胡红祥确实在上诉期间以原判量刑过重等理由提出上诉，其在二审期间均自愿撤回上诉。其上诉、撤回上诉行为尚在行使诉权合理范畴，不足以推翻原审适用认罪认罚从宽的基础。检察机关提出该抗诉（支持抗诉）意见不能成立，本院不予采纳。 关于抗诉机关天门市人民检察院提出一审认定吴金牛的行为不符合串通投标罪的构成要件错误的抗诉意见。经查，湖北省人民检察院汉江分院作为抗诉机关天门市人民检察院的上级检察院，向本院提出吴金牛的行为不构成串通投标罪的意见，视为撤回该项抗诉意见，本院对该项抗诉意见不再予以审查。 关于湖北省人民检察院汉江分院提出，吴金牛被天门市监察委员会留置，天门市公安局在掌握吴金牛非法采矿罪行后向其核实，其如实供述不属于自首的意见。经查，本案的抗诉机关为湖北省天门市人民检察院，其在法定期限内提交的刑事抗诉书，启动了本案二审抗诉程序，一审法院已依法向有关当事人和辩护人进行了送达，本院审查和裁判案件所涉抗诉意见应以该抗诉书为准。湖北省人民检察院汉江分院作为依法应当派员出庭的同级人民检察院，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条的规定，除撤回抗诉外，应当依据抗诉书发表支持抗诉意见，严格在抗诉意见范围内阐述支持抗诉的理由，可以变更、补充抗诉理由，但不能超越抗诉书意见的范围，故湖北省人民检察院汉江分院在支持刑事抗诉意见书中提出的新的意见不论是否正确，本院不予审查和评判。 关于上诉人吴金牛的辩护人提出，吴金牛在留置期间如实供述非法采矿的事实，应认定自首的辩护意见，经查，二审中，湖北省人民检察院汉江分院提交天门市监察委员会出具的《关于吴金牛涉嫌严重职务违法接受调查的情况说明》，该情况说明进一步证实了吴金牛在天门市监察委员会留置期间，如实供述非法采矿的犯罪事实，结合吴金牛自动投案，可以认定吴金牛构成自首。对吴金牛的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。 关于胡红祥的辩护人提出胡红祥有自首情节的辩护意见，经查，胡红祥系被公安机关抓获，并非自动投案。胡红祥的辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于胡红祥的辩护人提出，胡红祥等人非法采矿价值136.3257万元中有32万元属于四名合伙人集资款，主要用于支付村民补偿和租赁设备，不应计入非法所得的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定，胡红祥等人投资金额系犯罪成本，不影响销赃数额的认定。胡红祥的辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，原判认定上诉人吴金牛、马国辉、胡红祥、原审被告人周军华犯非法采矿罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；认定吴金牛不构成串通投标罪适用法律正确。上诉人吴金牛、马国辉、胡红祥自愿申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以确认。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人吴金牛、马国辉、胡红祥撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十二月十一日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼