贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2527号上诉人（原审原告）：汪香，女，1983年2月3日生，汉族，住贵州省纳雍县。特别授权委托诉讼代理人：胡海，执业证号：32406181200294。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1968年11月6日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：谢蓉，女，1975年6月23日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：六盘水点石汽车修理服务有限公司，住所地：贵州省水城县双水开发区旧机动车交易市场旁50米，统一社会信用代码：91520200697503715L。法定代表人：陈道周，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：陈然，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201611499666。一般授权委托诉讼代理人：敖昊东，系贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：23082006119016。上诉人汪香因与被上诉人张斌、谢蓉、六盘水点石汽车修理服务有限公司（以下简称“点石公司”）民间借贷纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2019年10月9日作出（2019）黔0201民初2234号民事判决，点石公司不服提起上诉，本院于2019年12月20日作出（2019）黔02民终2268号民事裁定，裁定发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院重审后于2020年8月13日作出（2020）黔0201民初27号民事判决，汪香不服该判决提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪香上诉请求：一、依法撤销六盘水市钟山区人民法院作出的(2020)黔0201民初27号民事判决书，依法改判或发回重审；二、请求维持原审判决第一项，即“被告张斌于本判决生效之日起十日内向原告汪香偿还借款本金50000元”；三、请求维持原审判决第二项本金部分，即“被告张斌于本判决生效之日起十日内向原告汪香偿还借款本金97000元”；四、请求改判原审判决第二项利息部分，即偿还“利息65740元”改为偿还“利息80740元”；五、请求改判原审判决第三项“被告谢蓉、六盘水点石汽车修理服务有限公司在本案中不承担责任”为“被告谢蓉、六盘水点石汽车修理服务有限公司在本案中承担连带偿还责任”；六、判令被上诉人承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、交付凭证不是借款成立的必备条件，民间借贷当事人并没有要通过银行转款、找在场人证明、录音录像的法律意识，多数时候是现金交付。只要有借条，借款事实就成立，所以有两笔借款的借条上没有要求被上诉人写收据。案涉四张借据，有两张下面有收据，两张没有，各占百分之五十，不能仅因两张借据下面写有收据，就认定双方的交易习惯是收到款后就打收据。款项的出借与否并非以出具收据为准，而是以借据为准，被上诉人张斌系完全民事行为能力人，应当且理当知道出具借据产生的法律后果，其陈述未收到借款的辩解不符合生活常识。2014年8月1日出借给被上诉人的借款最初是2013年7月借给被上诉人张斌的兄弟，由张斌担保，一年期满后张斌帮助收回，随即转借给张斌和点石公司，2014年8月1日张斌另写了一张10万元的借据给上诉人，同时收回了其弟原写的借据。2015年1月24日的借款是上诉人提现金交付给张斌及点石公司。本案借款的主要资金来源是上诉人之弟汪江于2013年7月7日在贵州鑫楚能源有限责任公司纳雍张维煤矿发生工亡事故，矿方赔偿家属各项费用共计108万元，其中60万元打在账户上，48万元领取现金。上诉人之父汪太明领得赔偿款后，将25万元赔偿款分几次带到上诉人家，以上诉人的名义帮父亲放贷，收回本金及利息归还给父亲。另10万元是上诉人多年做饮食生意省吃俭用积攒下来的。另外，被上诉人张斌陆续向上诉人支付利息的行为可以佐证上诉人己履行了交付义务。2、一审法院认定点石公司不是本案借款人，不承担责任的认定错误。对于上诉人而言，只要借据上盖有公司印章，就有理由相信公司对借款一事知情，点石公司认可张斌是办公室主任，办公室主任盖的章自然有效，且张斌一直是点石公司的股东，有一段时间还是法人代表。公司既未举证证明张斌盖公章借款的行为是其个人行为，也未在知道盖章行为后向公安机关报案，由此可以推定点石公司对借款一事知情，点石公司应对借款承担连带偿还责任。点石公司的转让以及法人代表和股东的变更均不能改变其作为共同债务人的事实。3、一审法院认定被上诉人谢蓉在本案中不承担责任是错误的。案涉四笔借款均产生于谢蓉与张斌夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，谢蓉既未举证证明其夫妻财产是约定制，也未举证证明上诉人对夫妻财产债务约定知情，所以该债务是夫妻共同债务。张斌在借款时称用于点石公司资金周转，点石公司是共同借款人，并在借据上盖了公章，据此能证明该四笔借款是用于夫妻共同生产经营点石公司汽车修理服务，而且在庭审中谢蓉认可张斌在点石公司所赚的钱部分用于家庭生活开支，自然应当认定为夫妻共同债务。谢蓉和张斌离婚时双方关系很好，离婚后仍然居住在一起，户口在一起。4、一审法院认定上诉人己收到被上诉人交来的四笔借款利息均是2015年3月8日借款的利息是错误的。2016年4月25日支付的1万元利息，是支付2014年8月1日10万元借款的；2017年1月25日支付的5000元利息，是支付2015年1月24日10万元借款的。只有2017年6月6日还款1万元，2018年4月18日还款8200元才是支付2015年3月8日借款的利息。该笔借款从借款之日计算至2019年6月8日利息为98940元，减去已付的18200元，还应支付80740元。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定是错误的。引用该条的前提是被上诉人抗辩并能作出合理说明。本案中，张斌抗辩借贷行为尚未实际发生，但未能作出合理说明，所以不能援引该条法律。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判或发回重审。点石公司辩称，一、一审法院认定点石公司不是本案借款人，在本案中不承担责任事实清楚，适用法律准确。虽然点石公司在借据中有印章体现，但上诉人出借款项系与张斌达成合意，并未与点石公司达成借款合意，在一审中张斌也陈述印章是他私自加盖，点石公司并不知情，也未追认。且从印章加盖的位置来看，并非加盖在借款人处，相反能看出系先有印章，再有字迹，字迹故意写在印章处。况且上诉人交付的款项是直接交给张斌，点石公司从未收到上诉人交付的任何款项。退一步而言，尽管如上诉人所述，张斌是点石公司办公室主任，点石公司并非是国家政府行政单位，没有规定印章一定由办公室主任保管。从上诉人出示的四张借据可以看出，每一张借据上张斌书写的“借款人张斌、某年某月某日”字样覆盖在公章的红印上，张斌与上诉人在2014年、2015年期间均为点石公司办公室工作人员，张斌完全有机会拿到公司的公章，由此可见，张斌系在加盖了空白公章之后才书写借据。二、2016年10月21日，严新忠、严新生将点石公司经营权以资产转让给周宏军、何丹、张斌，三人又于2017年6月30日将公司的经营权以及相应的资产转让给陈道周，两次转让中，张斌均作为合同当事人一方确认了转让时点石公司并未差欠上诉人的个人债务。且根据转让合同的约定，债务发生于转让之前的，不应由点石公司承担。此外，如前所述，从借据的原件上可以看出签字内容覆盖在公章之上，而借据是张斌当面向上诉人出具，上诉人对加盖空白公章是明知的，且点石公司未曾追认过此行为，上诉人与张斌系恶意串通损害点石公司合法利益，根据《合同法》第五十二条规定，该借款行为对点石公司无效，点石公司不应承担偿还责任。三、汪香起诉的本金不属实。第一笔2014年6月22日的借款五万元并未约定利息；第二笔2014年8月1日的10万元和第三笔2015年1月24日的10万元，该20万元张斌陈述没有收到，该笔借款并没有张斌单独出具的收据或是汪香的转款凭证佐证，且第三笔10万元约定的还款期限截止2016年1月24日为止，汪香2019年5月15日向人民法院起诉主张权利已经超过诉讼时效，不应得到支持；第四笔借款为2015年3月8日的借款10万元，在转款时便扣除了当月利息3000元，因此借款本金应按97000元计算。从上诉人汪香与张斌的交易习惯看，张斌每收到一笔借款均会向汪香出具收据，就连出借第一笔借款金额为五万元的借款都出具了收据，没有理由在出借第二笔以及第三笔借款时不要求张斌出具收据。此外，汪香在起诉状中陈述仅支付过2.7万元的利息后便不再支付，在张斌不按时支付利息的情况下，汪香怎么可能一次又一次的继续借钱给张斌？汪香出借的资金又是从何而来？综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回汪香的上诉请求，维持原判。谢蓉辩称，一、上诉人起诉的四笔借款部分不属实，部分借款张斌根本没有收到。第一笔2014年6月22日的借款五万元，该五万元张斌陈述确实已经收到且出具了收据，但该五万元并未约定利息；第二笔20ｌ4年8月1日的10万元和第三笔2015年1月24日的10万元，张斌没有收到，没有收据以及转款凭证佐证，且第三笔10万元约定的还款期限截止2016年1月24日止，上诉人起诉时已经超过诉讼时效；第四笔2015年3月8日的借款10万元，在转款时便扣除了借款利息3000元，借款本金应当按照97000元计算。二、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，所有借据上均没有谢蓉签字，谢蓉对张斌借款一事毫不知情，张斌更没有将所借款项用于家庭共同生活开支，汪香也没有提供证据证实张斌所借款项系用于家庭共同生活开支或共同生产经营，且张斌陈述所借款项系用于与汪香借高利贷给别人，故案涉借款系张斌的个人债务，应由张斌个人偿还。三、张斌与谢蓉于1997年10月28日至2015年9月17日期间为夫妻关系，2012年5月，张斌、谢蓉以二人名义按揭购买了卡达凯斯80余平方米的房屋，而张斌所借款项系2014年及2015年期间所借，购买房屋所用资金与汪香陈述的借款毫无关联。张斌与汪香的关系，导致谢蓉与张斌争吵，2013年10月21日与张斌闹离婚，到钟山区汽运居委会调解过，为不影响女儿学习，一直拖延到2015年9月17日才与张斌登记离婚，但至2013年10月后谢蓉与张斌长期分居。综上，谢蓉不应当承担偿还责任。张斌未向本院提交书面答辩意见。汪香向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决由三被告连带偿还所欠原告的借款本金共35万元，利息33.53万元，本息共计68.53万元，2019年5月以后的利息按月息2%另行计算至全部款项还清为止；2、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月22日，被告张斌向原告出具《借据》一份，载明:“今借到汪香人民币现金伍万元整（￥50000.00），特立此据”。张斌在借款人处签名并按手印，同时加盖了被告点石公司的印章。借据下方，被告张斌向原告出具收据，载明:“今收到汪香人民币现金伍万元整（￥50000.00）特立此据”。被告张斌在收款人处签名并按手印。2014年8月1日，被告张斌向原告出具借据一份，载明:“本人张斌身份证号5202011968××××××××向汪香借到人民币现金大写：壹拾万元整（￥100000元），此借款由公司担保，按月息3%计付。特立此据为凭”，被告张斌在借款人处签名并按手印，在日期上加盖被告点石公司的印章，未对公司系担保人还是借款人进行标注。2015年1月24日，被告张斌向原告出具借据一份，载明：“今借到汪香人民币现金壹拾万元整（￥100000元）；借款期限：壹年（即从2015年1月21日至2016年1月24日止）；利息按月息3%支付，特立此据”，被告张斌在借款人处签名并按手印，在日期处加盖公司印章。2015年3月8日，被告张斌向原告出具借据一份，载明:“今借到汪香人民币现金大写壹拾万元整（￥100000），月息按3%每月支付。特立此据”。被告张斌在借款人处签名并按手印，在与前文间隙较大处签借款时间，并在借款时间处加盖被告点石公司印章。同日原告向张斌通过银行转款97000元，被告张斌同日在借据下方处出具收据一份，载明：“今收到汪香人民币现金大写壹拾万元整（￥100000元）此据”，被告张斌在收款人处签名并按手印。上述借条出具后，被告张斌分别于2016年4月25日向原告偿还10000元、2017年1月25日偿还5000元、2017年6月6日偿还10000元、2018年4月18日偿还8200元，偿还后，原告均向被告张斌出具收据，在收据中载明“还借款”。原告在庭审中陈述，加盖公司印章系因为借款给张斌个人不放心。另查明，被告张斌与被告谢蓉于1997年10月28日登记结婚，于2015年9月17日登记离婚。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中，虽然被告点石公司在借据中有印章体现，但原告出借款项系与被告张斌达成的合意，并未与公司达成借款合意，印章亦是张斌私自加盖，从印章加盖的位置来看，也并非加盖在借款人处，相反能看出系先有印章，再有字迹，字迹故意写在有印章处，原告交付的借款亦是直接交给被告张斌，故被告点石公司并不是本案的借款人，在本案中不承担责任。关于被告谢蓉是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定:“夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案中，被告谢蓉表示对借款不知情，且其未在借条上签字，原告提交的证据不能证明该债务用于被告张斌与谢蓉的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故原告以债务属于被告张斌、谢蓉的夫妻共同债务主张权利，不予支持，被告谢蓉在本案中不承担责任。对于本案中被告张斌向原告借款本金的认定，2014年6月22日，张斌收到借款50000元有借据及收据、被告张斌的自认相互印证，予以认定；对于原告主张的2015年3月8日的100000元，转款凭证仅有97000元，结合双方约定的利率为每月3%，可看出交付的款项系扣除当月利息后的金额，故予以认定实际出借本金为97000元。对于原告主张的2014年8月1日出借100000元、2015年1月24日出借100000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定:“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，原告未能提交借款交付凭证，提交的证据不能反映自身的财产变动情况，结合原告与被告张斌的交易习惯，张斌在收到借款后会在借据上加写收据，而该两笔借据上并无收据，不符合双方的交易习惯，故对被告张斌辩称的该两笔借款未实际发生，予以采信。综上，被告张斌向原告借款的本金为149700元。对于2014年6月22日50000元借款是否约定利息的问题，在借据中双方未约定，被告张斌陈述没有约定，原告主张口头约定，但未提交证据予以证实，不予采信。2015年3月8日被告张斌向原告所借的97000元，约定每月利息为3%，已超过法律保护，应按照每月2%计算，从2015年3月8日计算至2019年6月8日为98940元，现被告张斌已偿还合计33200元，收据中注明的系“还借款”，未说明系本金还是利息，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，应当先扣减利息。综上，对原告请求被告张斌偿还借款本金350000元及利息335300元，从2019年6月9日的利息按月利率2%计算至本息清偿为止的诉请，予以支持本金149700元，利息65740元（98940元-33200元），超出部分不予支持，从2019年6月9日起的利息，以97000元借款未偿还本金部分，按月利率2%计算至该部分款项清偿时为止。对被告张斌辩称，一直支付利息至2015年7月，未提交证据证实且原告不予认可，不予采信。对被告张斌辩称，原告修车费用抵扣18700元，未提交证据予以证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告张斌于判决生效之日起十日内向原告汪香偿还借款本金50000元;二、被告张斌于判决生效之日起十日内向原告汪香偿还借款本金97000元及利息65740元（利息算至2019年6月8日，从2019年6月9起的利息，按月利率2%另行计算至债务清偿时为止）；三、被告谢蓉、点石公司在本案中不承担责任；四、驳回原告汪香的其他诉讼请求。如被告张斌未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10654元，由原告汪香负担6163元，被告张斌负担4491元（原告已预交，被告张斌连带同上述款项一并返还给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案从上诉人提交的上诉状看，其虽在事实和理由部分对一审未支持的2014年8月1日及2015年1月24日的两笔借款有提及，但上诉请求中并未对该两笔借款提起上诉，二审中上诉人也明确其是因为按照总标的上诉诉讼费较高，所以在上诉中就先对已经作出判决的部分提起上诉，没有对2014年8月1日及2015年1月24日的两笔借款提起上诉，上诉人预交的二审案件受理费也仅为175元。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，对当事人未提起上诉部分，本院不予审查，本案二审争议焦点为：一、上诉人提出改判利息为80740元的上诉请求是否予以支持；二、被上诉人谢蓉、点石公司在本案中是否应当承担连带责任。针对争议焦点一。本案二审中上诉人明确其请求对一审判决第二项判付的利息65740元改判为80740元的理由是张斌已支付的利息中有15000元是支付2014年8月1日及2015年1月24日的两笔借款的利息，并非支付2015年3月8日的97000元借款利息。经审查，本案一审对于2014年8月1日及2015年1月24日的两笔借款没有支持已经作出了说明，且本案初审庭审中询问汪香其自认收到的45700元是哪一笔借款的利息，其陈述“没有指定是哪一笔的，是累积走的”，故其主张张斌已支付的款项中有15000元是支付2014年8月1日及2015年1月24日的两笔借款利息的理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二。对于点石公司是否承担责任的问题。本案2014年6月22日及2015年3月8日的借条中虽然加盖有点石公司印章，但借条上的印章是张斌加盖的，而张斌并非点石公司的法定代表人，也没有点石公司的授权委托书，且汪香2013年在点石公司上班，其明知张斌当时仅是点石公司办公室主任，张斌2017年才成为点石公司登记股东，上述两笔借款也是张斌收取，故张斌盖章之时并无代表权或者代理权，本案中没有证据证明点石公司与汪香达成了借款合意，一审法院对于点石公司不承担责任的理由也进行了详细说明，故上诉人请求点石公司在本案中承担连带偿还责任没有事实依据及法律依据，本院不予支持。对于谢蓉是否承担责任的问题。本案借条系张斌个人出具，且借款金额较大，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，上诉人未能举证证明该借款是基于夫妻双方共同意思表示，也未举证证明该借款用于张斌与谢蓉的夫妻共同生活或者共同生产经营，故上诉人对该上诉请求举证不力，其请求由谢蓉承担连带责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人汪香的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人汪香负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十二月二十九日法官助理徐严书记员张莉