甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终597号上诉人（原审被告）：甘肃盛朝建华房地产开发有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：孟某，甘肃昭熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武威市自然资源局凉州分局。法定代表人：齐某。委托诉讼代理人：杨某，甘肃致为律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃致为律师事务所律师。上诉人甘肃盛朝建华房地产开发有限公司（以下简称盛朝房地产公司）因与被上诉人武威市自然资源局凉州分局（以下简称凉州自然资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人孟某、张某，被上诉人的委托诉讼代理人杨某、王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛朝房地产公司上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初97号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费由凉州自然资源局承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人竞得涉案土地的行为并未违反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条之规定，土地出让价格也并未损害社会公共利益。1.2015年7月，兰洽会确定上诉人开发建设的“甘肃盛朝金融大厦项目”为武威市重点招商引资项目，2015年11月11日，上诉人以书面形式请求凉州区政府支持企业发展，在现行土地110万元／亩的基础上，调整降低涉案土地单亩出让价格。2016年3月3日，凉州区政府作出凉国土资建[2016]31号《武威市凉州区人民政府关于建设用地供地方案的批复》，同意将L[2016]31号宗地挂牌出让，用途为商服用地，挂牌起始价为99万元／亩，加价幅度为挂牌起始价总额加价2万元。凉州区政府作出此批复是经过规范议事程序后做出的，在整个过程中，上诉人不存在任何违法违规的活动，凉州区政府批复的作出也没有违法的事实存在。上诉人不能左右凉州区政府作出这个批复，也无法保证一定能够竞拍成功。2.根据2017年7月25日《武威市凉州区人民政府关于城区基准地价更新成果的公告(2017年)第14号》文件的规定，武威市城区Ⅳ级商服用地基准地价为780元/㎡，折合约52万元/亩。凉州区政府2016年3月3日根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价99万元/亩，充分考虑了土地收储成本和土地收益，是一种市场化运作。3.甘方估字2018423号土地估价报告系在土地出让两年后作出，以2018年发展状况进行评估不具有客观性。4.涉案土地挂牌出让的起始价与凉州区政府凉国土资建[2016]31号批复净地出让价一致，只能说明当时的土地供应市场供大于求。虽然99万元/亩的起挂价较低，但拍卖是通过网络公告的，遵循了公开、公平、公正的原则，涉案土地的招拍挂程序合法合理。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条规定认定合同无效的理由不充分。该规定属部门规章，不属于合同法及司法解释规定的法律与行政法规范畴，并不能直接否定交易本身的效力。根据该规定第十条第三款、第四款规定，拍卖起始价99万元/亩是完全可以公开的，一审判决认为违反了“在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密”这一规定，属于对规章的错误理解。2.一审判决以涉案合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定认定案涉建设用地出让合同无效，属适用法律错误。上诉人自始至终都不存在损害社会公共利益的行为。三、被上诉人的诉讼请求相互矛盾，第一项诉讼请求为请求判决合同无效，第二项诉讼请求为要求承担补偿责任，合同无效就不产生第二项诉求的结果。一审法院判决合同无效后，又判决上诉人补缴土地出让金49299400元明显矛盾。四、如果合同无效，被上诉人存在明显过错，也应承担相应责任，而不是全部由上诉人承担。二审庭审中，上诉人补充上诉意见为：1.关于提前设定竞买人及挂牌出让的起始价是否低于市场价的问题，均产生于案涉土地的招拍挂程序中，并非双方在土地出让合同中协商确定。2.对于国有建设用地的招拍挂程序，是行政许可行为中依法确定被许可人的程序。行政许可行为出现违法的事实，依照行政许可法的规定，应由行政机关根据行政职权作出撤销许可的决定，这是行政机关必须自己行使的职权，所以本案不属于人民法院民事审判的受案范围。凉州自然资源局辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决适当，被答辩人的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。理由为：1.根据涉案宗地挂牌底价调整过程可以表明，涉案宗地是在挂牌之前已形成出让合作单位。涉案宗地先行确定受让单位，根据受让单位书面报告径行调整降低土地出让单价，明显违反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条的规定。国有土地使用权出让程序是一个体系化的程序，只有出让前置程序合法，才能保证出让程序的合法，涉案宗地明显属于名为挂牌，实为协商出让。一审法院综合全案证据，认定涉案宗地在挂牌出让前即确定了竞得人及土地出让价格，该行为扰乱土地市场交易程序，认定事实清楚。2.基准地价与土地使用权出让底价构成因素不一样，基准地价不能作为参考判断土地使用权出让底价是否合法的依据。本案中L（2016）31号宗地的最低标价系被答辩人书面报告降低后形成，与被答辩人在一审中申请人民法院委托司法评估的结果差距巨大，明显违反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十条的规定。3.甘方估字2018423号《土地估价报告》的作出时间为2018年，但评估机构的评估期日为2016年5月25日，该份报告是对涉案宗地出让时市场价格的评估，并不是被答辩人所认为的以2018年发展状况进行的评估。4.涉案建设用地出让合同无效，主要体现为违反了国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《节约集约利用土地规定》中经营性用地以招拍挂形式出让时应当遵循市场配置原则，且土地的招拍挂应当遵守公开、公平、公正及土地出让底价保密的规定，国土资源部的上述部门规章系国土资源部按照土地管理法第五条的授权制定的，其制定具有上位法授权来源，故违反上述部门规章的效力性禁止性规范实质上是对土地管理法的违反，违反上述部门规章的效力性禁止性规范损害的是规章所保护的土地交易市场秩序。5.本案被答辩人对涉案土地的受让不是在挂牌公告发布后通过正常的招拍挂程序参与报名摘牌的，而是在挂牌前就已经参与了涉案土地的出让，涉案宗地的招拍挂丧失了最基本的公平、公正与公开，其实质排除了潜在竞买人，扰乱了市场交易秩序，并且根据土地资源的特殊性，必然侵害社会公共利益。6.一审判决确认合同无效，责令被答辩人承担补偿责任符合《合同法》第五十八条的规定。涉案宗地由被答辩人受让后，已经实施了建设行为，且被答辩人对土地使用权进行了抵押、对已建房屋进行了预售，预售房屋因无法按时交付已被业主起诉至人民法院查封、冻结。涉案出让合同无效后，被答辩人已无法返还涉案宗地使用权，鉴于此，一审判决被答辩人承担补偿责任于法有据。二审庭审中，被上诉人补充答辩意见为：1.根据2015年11月盛朝房地产公司呈阅件载明的内容，可以充分的表明涉案宗地是在挂牌之前已经开挖了基坑。而且已经对场地进行了平整，场地围墙也完成了50%，在土地挂牌出让前盛朝房地产公司已经开始利用土地进行建设，涉案宗地的挂牌程序只是形式，涉案土地实质上已经由盛朝房地产公司在竞买之前已经获得。该种获得造成涉案土地挂牌后实质性的排斥了潜在的竞买人，违反了招拍挂的规定及土地应该公开、公正、公平的对外出让的效力性强制性规定。2.关于本案是否属于民事案件受理范围的问题，根据《最高人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷若干问题的司法解释》的规定，建设用地使用权出让合同属于民事合同，应按照民事案件进行审理。土地出让程序不属于行政许可调整的范围，土地出让合同包含在整个土地出让程序的最后一个程序当中，土地出让合同是土地出让的最终结果，出让程序是否合法，是认定土地出让合同是否有效所必须要审查的方面。因此，上诉人关于土地出让程序是否合法不会影响土地使用权出让合同效力的上诉理由不能成立。盛朝房地产公司向一审法院起诉请求：1.依法确认凉州自然资源局与盛朝房地产公司签订的甘凉出[2016]26号《国有建设用地使用权出让合同》无效；2.判令盛朝房地产公司补缴L[2016]31号宗地的土地出让金49299400元；3.由盛朝房地产公司承担评估费130200元及本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月，兰恰会确定盛朝房地产公司开发建设的“甘肃盛朝金融大厦项目”为武威市重点招商引资项目。2015年11月11日，盛朝房地产公司以书面形式请求凉州区政府支持企业发展，在现行土地110万元/亩的基础上，调整降低涉案土地单亩出让价格。2016年3月3日，经凉州区人民政府作出凉国土资建[2016]31号土地征拨文件批复将涉案宗地按挂牌方式出让，挂牌起始价为99万元/亩，加价幅度为挂牌起始价总额加价2万元。2016年4月5日，凉州自然资源局作出凉州区告字[2016]22号凉州区国有建设用地使用权挂牌出让公告，将涉案宗地进行挂牌出让。2016年5月4日，凉州区自然资源局与盛朝房地产公司签订L[2016]31号国有建设用地使用权出让成交确认书，确认盛朝房地产公司为L[2016]31号宗地国有建设用地使用权竞得人。2016年5月25日，凉州自然资源局与盛朝房地产公司签订甘凉出[2016]26号《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：出让合同宗地号为L[2016]31号，宗地总面积23755.50平方米，宗地坐落于雷台西路北侧。出让宗地用途为商务金融用地。出让年限为40年，出让价格为35293700元，每平方米为1485.70元。合同还约定了土地出让价款的缴纳、开工修建等其他事项。盛朝房地产公司缴纳L[2016]31号宗地土地出让金35293700元。盛朝房地产公司在缴纳土地出让金后即开工建设，并取得了相关行政许可证，现涉案土地已基本完成建设。后凉州自然资源局以涉案宗地的出让名为挂牌出让实为协议出让，且协议出让价格低于出让时的市场价，造成国家土地出让损失为由提起诉讼。审理中，凉州自然资源局申请对案涉土地按出让时的市场价进行评估，经委托甘肃方家不动产评估咨询有限公司评估，L[2016]31号宗地的单位面积地价为3560.99元/平方米，总地价为84593100元。另查明，凉州自然资源局原为凉州区国土资源局，因机构改革于2019年1月更名为武威市自然资源局凉州分局。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案合同是否有效、盛朝房地产公司是否应承担补偿责任。关于涉案合同效力认定问题。根据查明的事实，盛朝房地产公司开发建设的“甘肃盛朝金融大厦项目”在兰恰会上被确定为武威市重点招商引资项目。后盛朝房地产公司书面汇报请求降低土地单亩出让价格，凉州区人民政府作出批复，同意将L[2016]31号宗地挂牌出让，并载明涉案宗地的挂牌起始价为99万元/亩。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条规定：“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第十条规定：“招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”而在本案中，从盛朝房地产公司的书面汇报及凉州区人民政府的批复可看出，涉案宗地在挂牌出让前即确定了竞得人及土地出让价格，该行为扰乱了土地市场交易秩序，违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条之规定。同时，从凉州自然资源局申请法院委托评估机构作出的评估报告结论可以看出盛朝房地产公司竞得涉案土地的出让价格明显低于出让时的市场价格，损害了社会公共利益。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项之规定，案涉《国有建设用地使用权出让合同》无效。关于合同无效后责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”现因案涉土地已基本完成建设，客观上已无法收回土地，故盛朝房地产公司应按评估价格补缴涉案土地出让金。对凉州自然资源局要求盛朝房地产公司承担评估费及诉讼费的请求，因评估费系凉州自然资源局为实现诉讼目的的支出，故评估费应由其自行承担，对诉讼费的请求合理，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、第五十八条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条、第十条之规定，判决：一、武威市自然资源局凉州分局与甘肃盛朝建华房地产有限公司签订的甘凉出[2016]26号《国有建设用地使用权出让合同》无效；二、甘肃盛朝建华房地产有限公司向武威市自然资源局凉州分局补缴L[2016]31号宗地土地出让金49299400元；三、驳回武威市自然资源局凉州分局的其他诉讼请求。一审案件受理费218269元，由甘肃盛朝建华房地产有限公司负担。二审庭审时，盛朝房地产公司提交一组证据：凉州区国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告(凉州区告字[2015]45号)、(凉州区告字[2016]22号)，欲证明盛朝房地产公司获知的起始价均是合法途径从网络获知，属公开信息，并非违反了招拍挂国有土地使用权规定以及公平、公开、公正的原则，并未提前获知挂牌底价。凉州自然资源局质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，该公告是在凉州区政府接受盛朝房地产公司的降价申请将涉案的土地竞买价格确定后，为了使涉案的土地出让合法化，所采取的程序上的对外做的一个公告，该公告当中的起始价并非通过评估确定，实质是为已经完成协商的土地出让所走的一个程序。本院认证认为，该证据的真实性、合法性予以认定，证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。本院经审理查明，一审法院查明的本案基本事实正确，予以确认。二审补充查明，2015年11月19日，盛朝房地产公司以书面呈阅件形式作出“关于申请减少甘肃盛朝金融大厦征地费用的汇报”，请求凉州区政府支持企业发展，在现行土地110万元/亩的基础上，调整降低涉案土地单亩出让价格。在该汇报材料中同时载明“目前该工程正在积极组织施工。在区政府的大力支持下，场地围挡已完成50%，基坑开挖已完成50%，场地（三通一平）已完成，目前投资约两千万元”内容。根据双方当事人的上诉意见、答辩意见结合案件事实，二审合议庭归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否属于民事案件受理范围；二、涉案合同的法律效力；三、盛朝房地产公司应否承担民事责任。本院认为，针对第一个争议焦点，因国有土地使用权出让产生的纠纷，在修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日施行前，司法实践中一般均作为民事案件审理。即使在行政诉讼法修改后，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对如何认定行政协议作出了规定，但并未明确对《民事案件案由规定》关于建设用地使用权出让合同纠纷属于民事合同的规定作出否定性评判，故2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事案件审理具有法律依据。因此，一审法院将本案纠纷作为民事案件受理，并无不当。针对第二个争议焦点，有关法律、行政法规以及规章对国有建设用地使用权的取得方式、出让主体、出让要求和缔约程序等均有明确规定，与合同法上普通标的物买卖合同不同，国有建设用地使用权出让合同具有行政性及合同性双重属性，出让合同既要遵循意思自治和契约自由原则，也要按照法律、行政法规规定的步骤、程序和方式缔约和履行。此类合同的效力，要依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》以及相关行政法规的规定综合进行评价；合同是否有效既须符合合同法的规定，亦不能违反土地管理法等法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。本案中，盛朝房地产公司与凉州区政府在签订土地出让合同前就确定了开发项目、地块，并就涉案地块出让价格于2015年11月19日专门呈报凉州区政府，要求降低涉案土地单亩出让价格，凉州区政府随后作出调低该宗土地挂牌起始价的批复，涉案土地虽通过公告程序以挂牌方式出让，但结合涉案土地在挂牌以前，盛朝房地产公司已经实际占有涉案土地，已完成施工前的“三通一平”工作及已经开始场地围挡、基坑开挖工作，该行为事实上排斥了其它竞买人，有违公开竞价的规定，违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条“招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”规定，在此情形下，盛朝房地产公司以凉州区政府调低该宗土地挂牌起始价99万元/亩拍得涉案土地，而且，从凉州自然资源局申请法院委托评估机构作出的评估报告结论，可以看出盛朝房地产公司竞得涉案土地的出让价格明显低于出让时的市场价格，损害了国家利益和社会公共利益。综上，涉案国有建设用地使用权出让价格未经竞争性程序出让，违反了相关法律、法规、规章规定，损害公平竞争权人利益、国家利益及社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定，本案《国有建设用地使用权出让合同》应属无效。关于盛朝房地产公司认为一审法院适用的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》属于规章，以此认定出让合同无效不当的问题，本院认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》虽属规章非违法无效的“法”即法律、行政法规，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。因此，一审法院引用规章并详细阐明了理由，据此确定合同无效并无不当。针对第三个争议焦点，如前所述，涉案《国有建设用地使用权出让合同》无效，由于案涉土地已基本完成建设，客观上已无法收回土地，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决盛朝房地产公司按评估价格补缴涉案土地出让金并无不当。关于盛朝房地产公司上诉提出一审法院委托评估机构作出的甘方估字2018423号《土地估价报告》不具有客观性的上诉理由，经审查，虽该报告作出时间为2018年，但评估机构是以2016年5月25日为估价期日进行评估的，该份报告是对涉案宗地出让时市场价格的评估，反映的是2016年5月25日涉案宗地的市场价格，该评估程序并无不当，盛朝房地产公司虽提出异议，但没有相应证据和理由否认该评估程序违法或评估方法及结果不当，故一审法院采信该土地估价报告确认土地价格，并以此确定盛朝房地产公司应补缴的土地出让金金额并无不当。综上，盛朝房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288297元，由甘肃盛朝建华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘锦辉审判员 窦桂兰二Ｏ二Ｏ年十二月十七日书记员 刘志斌