江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终756号原公诉机关江西省上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）田先军，男，1994年7月9日出生于江西省上犹县，汉族，大学文化，无业，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。上诉人（原审被告人）李启祥，男，1995年2月20日出生于江西省上犹县，汉族，大学文化，无业，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。原审被告人谢宝智，男，1995年1月11日出生于江西省上犹县，汉族，高中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。原审被告人田健民，男，1995年6月19日出生于江西省上犹县，汉族，高中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕。现押于上犹县看守所。原审被告人温登辉，男，1997年5月7日出生于江西省上犹县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地江西省上犹县，现住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年4月26日被取保候审。原审被告人胡小龙，男，2000年12月3日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕，2019年11月12日被取保候审。原审被告人田欣，男，1999年12月25日出生于江西省上犹县，汉族，中专文化，无业，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年5月7日被逮捕，2019年11月12日被取保候审。原审被告人谢宝明，男，2001年2月1日出生于江西省上犹县，汉族，高中文化，务工，家住上犹县。因本案，于2019年3月30日被刑事拘留,同年4月25日被取保候审。江西省上犹县人民法院审理江西省上犹县人民检察院指控原审被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2019）赣0724刑初180号刑事判决。原审被告人田先军、李启祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人田先军、李启祥，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月，被告人谢宝智、田健民、田先军经商议共同出资成立了“蓝优家具店”，并在上犹县东山镇水南大道电商大楼租赁办公室，聘用被告人温登辉以及陈玉春、钟杰（均另案处理）等人作为业务员，通过假扮卖茶女卖茶叶实施诈骗活动。2019年2月初，被告人谢宝智、田健民、田先军吸收被告人李启祥出资入股加入该公司，并以李启祥的名义注册成立了“云臻家具店”，办公地点迁至租赁的上犹县，四人共同出资购买了电脑、手机等办公设备，同时进行了具体分工：谢宝智负责公司的总体运营管理，具体负责员工的招聘培训、购买微信号、微信号“加粉”及茶叶的进货发货等；田健民负责管理公司财务；公司将员工分成Ａ、Ｂ两组，田先军负责管理Ａ组员工，李启祥负责管理Ｂ组员工实施诈骗。根据四人的约定，Ａ组的营利由田先军和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配，Ｂ组的营利则由李启祥和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配。期间，公司先后聘用了16名业务员，并采取底薪加提成的方式向业务员支付报酬，其中Ａ组业务员有被告人温登辉、谢宝明以及谢东升、邓龙宽、陈丰、钟杰、候小杰、郑水萍、蓝婷（均另案处理）；Ｂ组业务员有被告人田欣、胡小龙以及陶幸强、朱建民、黄翔、陈鑫、田允强（均另案处理）。新业务员入职后，先由谢宝智等人根据“话术”模板进行培训，然后再由各业务员根据模板实施诈骗，具体诈骗流程如下：业务员使用工作手机登录事先准备的、用于实施诈骗的微信号，将微信号昵称改为含有“佳”“小仙女”“筱筱雨”等字眼的名称，并将工作微信号的头像换成美貌的年轻女子照片，在朋友圈上更新虚假的照片和视频，从而将该工作微信号持有人塑造成一个名叫“刘佳”的年轻貌美女子。后业务员使用被告人谢宝智事先购买的微信号资源，按照固定的“话术”假扮偶遇被害人，添加来自全国各地的男性为微信好友，并使用固定的剧本和套路与被害人聊天，使被害人误以为自己正在与一个有孝心、积极向上和年轻貌美的女子聊天，在骗取被害人的好感后，又谎称自己被相恋多年的男友抛弃，骗取被害人的同情；然后，又继续谎称去福建外公家散心，帮外公卖茶叶、炒茶叶，期间不断地发送事先拍摄好的照片和视频给被害人，并在朋友圈上同步更新，在进一步博取了被害人的信任后，乘势编造自己炒茶叶受伤、过生日等事由，向被害人索要红包或推销茶叶，被害人基于深信业务员谎称的身份和编造的事由，并出于同情等心理，向业务员发送红包或在微信上向业务员购买茶叶。收取货款后，谢宝智便通过武夷山市茶叶经销商将劣质茶叶发货给被害人。经统计，截至2019年3月29日案发，共计诈骗被害人290余人，诈骗金额达344427.74元。其中，谢宝智、田健民、田先军在经营“蓝优家具店”期间诈骗金额为69909.57元；谢宝智、田健民、田先军、李启祥在经营“云臻家具店”期间诈骗金额为274518.17元；温登辉参与实施诈骗金额为58173.21元；胡小龙参与实施诈骗金额为18764元；田欣参与实施诈骗金额为17250元；谢宝明参与实施诈骗金额为14377.76元。2019年3月29日，谢宝智、田健民、田先军、李启祥、胡小龙、田欣、谢宝明在作案现场被上犹县公安局民警抓获归案，并当场扣押违法所得114800元，扣押作案工具——台式电脑22台、笔记本电脑2台、苹果6S手机15部、苹果5C手机24部、工作手机4部。温登辉经办案民警电话传唤后，主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。归案后，谢宝智于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，田健民于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，田先军于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，李启祥于2019年4月30日向上犹县公安局退缴违法所得67500元，温登辉于2019年4月28日向上犹县公安局退缴违法所得7146元，谢宝明于2019年4月25日向上犹县公安局退缴违法所得712元，胡小龙于2019年10月15日向上犹县人民检察院退缴违法所得2万元，田欣于2019年10月15日向上犹县人民检察院退缴违法所得2万元。八被告人在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，均表示认罪认罚。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、八被告人基本情况登记表、常住人口信息、归案情况说明、搜查证及搜查笔录、扣押物品清单、移送物品清单、支出明细、工资表、微信账号截图、诈骗业绩清单、被害人提交的微信转账记录、微信账号信息、微信聊天记录、快递单号、购买茶叶照片、情况说明、微信支付交易明细证明、罚没款收据、现金缴款单、员工入职申请表、员工请假表、档案袋、营业执照、智慧小宝资质审核授权书、八被告人违法犯罪记录查询情况说明、认罪认罚具结书等书证；被害人孙某、张某1、路某、古某、常某、刘某1、陈某1、于谨海、夏某、周某、马某1、刘某2、陈某2、成某、陈某3、侯某、马某2、杨某、沈某、李某1、章某、张某2、邓某、陈某4、李某2、习海珠的陈述；同案人田允强、陈丰、谢东升、朱建民、陶幸强、邓龙宽、陈玉春、钟杰、陈鑫、侯小杰、蓝婷、黄翔的供述；证人邬小妹的证言及辨认笔录、微信截图；现场勘验检查工作记录、现场照片、电子物证检查工作记录；随案移送的物证——台式电脑22台、笔记本电脑2台、苹果6Ｓ手机15部、苹果5Ｃ手机24部、工作手机4部；八被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大或较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以诈骗罪追究八被告人的刑事责任，其中被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、温登辉参与诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人胡小龙、田欣、谢宝明参与诈骗数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥共同预谋犯罪，共同出资购买作案工具，共同租赁经营场所，共同承担开支费用，并分工协作实施诈骗，在共同犯罪过程中起主导作用，均系主犯，应对其参与的全部犯罪承担刑事责任，但量刑时可根据四人在犯罪中所起作用不同予以适当区别。被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明受被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥雇请实施诈骗，在共同犯罪过程中起辅助和次要作用，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。鉴于被告人温登辉经办案民警电话传唤后能主动归案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人谢宝智、田健民、田先军、李启祥、胡小龙、田欣、谢宝明归案后能如实供述所犯罪行，均系坦白，依法可从轻处罚；八被告人自愿认罪认罚，依法均可从宽处理；八被告人积极退缴违法所得，且系初犯，又可酌情从轻处罚。综上，根据被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现等，对被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明可适用缓刑。八被告人退缴的违法所得，除退赔被害人的损失外，依法应予没收。随案移送的作案工具应予没收。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人谢宝智犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人田健民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人田先军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人李启祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人温登辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。六、被告人胡小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。七、被告人田欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人谢宝明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。九、八被告人退缴的违法所得，除退赔被害人的损失外，依法予以没收，由收缴单位上缴国库。十、移送的作案工具——台式电脑22台、笔记本电脑2台、苹果6S手机15部、苹果5C手机24部、工作手机4部，予以没收。上诉人田先军上诉提出，A组与B组购买的作案工具、开支费用、房屋租金都是分开计算，B组实施的诈骗行为与其无关，其不应对此承担责任；其具有坦白情节，自愿认罪认罚，原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。上诉人李启祥上诉提出，A组与B组是分开实施犯罪行为，其不应对A组的犯罪行为负责；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。关于上诉人田先军、李启祥提出，其分别负责A组和B组，只应对自己管理的小组实施的犯罪行为负责的问题。经查，上诉人田先军、李启祥及原审被告人谢宝智、田健民、温登辉、谢宝明的供述共同证明，谢宝智、田健民、田先军共同商议共同出资组建诈骗团伙，之后又邀集李启祥共同出资参股。该诈骗团伙的股东系谢宝智、田健民、田先军、李启祥四人，四人共同出资购买了电脑、手机等作案工具，共同租赁了供作案所用的场所。其中，谢宝智负责公司的总体运营管理，田健民负责管理公司财务，田先军负责管理A组员工，李启祥负责管理B组员工。根据四人约定，A组的营利由田先军和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配，B组的营利则由李启祥和谢宝智、田健民按照40%、30％、30％的比例进行分配。虽然，田先军只负责管理A组员工及参与A组的赃款分配，李启祥只负责管理B组员工及参与B组的赃款分配。但是，上诉人田先军、李启祥与原审被告人谢宝智、田健民均系同一个诈骗团伙的股东，共同商议谋划了诈骗团伙的组建及犯罪工具的购买、犯罪场所的租赁等，田先军、李启祥、谢宝智、田健民均有诈骗他人钱款的共同故意，其在共同犯罪中的分组、分工和赃款分配方式的不同，并不影响田先军、李启祥、谢宝智、田健民作为一个整体的共同犯罪团伙的认定，田先军、李启祥应对整个犯罪团伙实施的诈骗行为负责。上诉人田先军、李启祥的该点上诉理由与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人田先军、李启祥、原审被告人谢宝智、田健民、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明以非法占有为目的，利用电信网络技术骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。其中，上诉人田先军、李启祥、原审被告人谢宝智、田健民、温登辉参与诈骗数额巨大；原审被告人胡小龙、田欣、谢宝明参与诈骗数额较大。上诉人田先军、李启祥、原审被告人谢宝智、田健民在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人温登辉经电话传唤后能主动归案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；上诉人田先军、李启祥、原审被告人谢宝智、田健民、胡小龙、田欣、谢宝明归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人田先军、李启祥、原审被告人谢宝智、田健民、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人田先军、李启祥、原审被告人谢宝智、田健民、温登辉、胡小龙、田欣、谢宝明积极退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚。关于上诉人田先军、李启祥提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人田先军、李启祥的犯罪事实、性质、情节、后果及其在共同犯罪中所起作用等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人田先军、李启祥的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十二月十七日代理书记员  禄旭阳