山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4305号上诉人（原审被告）：王瑞江，男，1969年4月25日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：谢洪志，男，1979年10月14日出生，汉族，住山东省夏津县城区。委托诉讼代理人：张孝芝，夏津开发服务服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李太福，男，1954年9月18日出生，汉族，住山东省夏津县城区。委托诉讼代理人：魏书新，山东金剑光律师事务所律师。上诉人王瑞江因与被上诉人李太福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。王瑞江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院不应全额支持被上诉人的医疗费用。被上诉人的病症中存在非涉案事故造成的症状，该部分费用应予剔除。另外被上诉人转入德州市人民医院治疗没有夏津县人民医院转院证明，属私自转院，花费应由被上诉人自担。二、被上诉人的误工费不应支持。被上诉人系教育局退休职工，已超出法定退休年龄，有退休工资，不存在误工费，且为上诉人种植树木的工作也不是长期固定的，不应支持其误工费。即使支持误工费，依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工期可以延长至评残前一天，不应参照鉴定意见。三、被上诉人女儿的护理标准过高。被上诉人一审中未提交营业执照、法人证明信、法人身份证复印件及完整的银行流水，证据不充分。被上诉人主张的护理人工资分两部分并以公司证明确定工资减少数额，上诉人不认可，应以工资流水实际减少为准。四、根据一审提交的视频资料显示，被上诉人对事故的发生存在很大过错，其作为完全民事行为能力人，没有尽到基本的注意义务。一审法院认定被上诉人承担10%的责任明显过低。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正当，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该予以驳回。李太福向一审法院起诉请求：1.被告赔偿医疗费33,606.97元、住院伙食补助费3800元、营养费1350元、护理费20201元、误工费7500元、伤残赔偿金59260.60元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、鉴定费1900元、工资300元，合计130918.57元（已减去被告垫付11,500元）；2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：1、李太福受雇于王瑞江在德百玫瑰园小区种植树木。2020年3月8日，在植树过程中，李太福被他人用铲车移动的树木碰伤头、颈部，送至夏津县人民医院治疗，入院诊断为创伤性硬膜外血肿、创伤性硬膜下血肿、颅骨骨折、颈部损伤、头部外伤、面部损伤。在夏津住院一天后转德州市人民医院治疗。夏津县人民医院的出院诊断为，创伤性硬膜外血肿、创伤性硬膜下血肿、颅骨骨折、颈部损伤、头部外伤、面部损伤、经椎间盘突出、颈锥管狭窄、颈锥退行性变、肾囊肿、前列腺肥大、双下肢动脉硬化。出院医嘱为转院。2020年3月9日，李太福入住德州市人民医院，入院初步诊断硬膜外血肿、创伤性硬膜下出血、颅骨骨折（多发）、头皮血肿。住院37天，出院诊断硬膜外血肿、创伤性硬膜下出血、颅骨骨折（多发）、头皮血肿、寰椎骨折、颈锥退行××变、创伤性湿肺。2、李太福在夏津县人民医院费用，2020年3月9日住院收费票据5314.88元，门诊收费票据转诊、救护车费850元，4月17日门诊收费票据检查费1368元。在德州市人民医院费用，2020年3月9日门诊收费票据643.69元，4月15日住院收费票据36130.40元，5月14日门诊收费票据CT扫描800元。两医院费用合计45106.97元。被告质证，原告病症中存在不是由事故造成的症状，包括颈椎间盘突出、颈椎管狭窄、退行病变、肾囊肿、前列腺肥大、双下肢动脉硬化，应当从医疗费用中剔除用于治疗上述病症的花费，具体哪些药物是用来治疗这些病症的不清楚，法院酌情认定。3、2020年6月16日德州德弘法医司法鉴定中心对原告伤情作出司法鉴定，其鉴定意见为，李太福寰椎多发骨折，颈部功能障碍，构成人体损伤十级伤残；李太福误工时间150日，营养期限45天，护理期限60日，住院期间需二人护理，院外需一人护理。鉴定费1900元。被告质证，对鉴定结论不认可，该鉴定是以活动度为基础得出的结论。活动度应当在事发后六个月做鉴定才能真实反映伤者的恢复情况。误工期150天过长，应当参照最高院司法解释，自事发日至评残前一天计算误工时间。鉴定费单据不是正规发票。申请重新鉴定。但被告在指定的期限内没有启动重新鉴定程序。4、原告主张住院期间由女儿李淑华、儿媳王焕君二人护理，出院以后由儿媳王焕君一人护理。提交女儿李淑华与上海威亿势室内装潢工程有限公司劳动合同一份、公司证明一份、2020年1月份至6月份的工资表、个人所得税纳税证明，证明李淑华因护理其父亲没有上班，导致其收入实际减少13,241元（3月份减少8658元，4月份减少4583元），李淑华的工资收入由两部分组成，一部分直接存入银行卡，一部分领取现金；王焕军参照城镇人均纯收入计算护理费116元/天，60天为6960元。被告质证，对李淑华的证据不予认可，证明不了其因护理而减少的收入，应当提交银行工资流水。庭后，原告又提交了李淑华的工资银行流水及网上下载的上海威亿势室内装潢工程有限公司企业登记信息，原告称公司明确答复不给提供营业执照。证据中李淑华银行卡明细显示，3月份工资减少1043元、4月份减少2062元。被告质证，营业执照应当由公司提交，银行明细可以说明李淑华3、4月份工资收入，应以银行流水为准，不认可公司出具的证明。5、原告提交了交通费单据一宗，证明去德州做伤残鉴定300元和夏津县人民医院及德州市人民医院住院期间住院陪同家属的交通费700元，共计1000元；法院酌情认定。被告质证，对交通费不予认可，不应当支持。6、李太福一直跟随王瑞江在工地种植树木，工资50元/天，每月结算。原告要求误工费按事发前被告实际开支的工资计算。被告质证，原告误工费不应当支持。原告已经超过法定退休年龄，服务处所是教育局，有退休工资，不存在误工费。即使参照原告事发前的工资，也不合理，因为该工作不是长期固定的，不能依此标准来计算原告误工费。7、被告提交事发时现场监控的视频，证明被告对事故的发生无法预料、防护及管理，不应当承担责任。而且通过视频也可以显示原告与侵权人对事故的发生都有比较大的过错，原告与侵权人都没有尽到安全注意义务。原告应当直接起诉侵权人，而不是起诉被告。原告质证，对事发过程没有异议，但不能证明被告的主张，原告在操作中并无过错。原告受雇于王瑞江，在雇佣活动中受到伤害。根据侵权责任法第35条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，原告的各项损失应由被告全额赔偿。8、原告认可被告已经垫付医疗费11500元，被告主张已垫付15000元没有提交任何证据。一审法院认为，通过法庭调查和双方当事人的举证，能够认定，李太福与王瑞江存在劳务关系，是在从事劳务活动中自身受伤，虽然原告受伤与案外人有关，但是，本案李太福选择了提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。所以，原告的起诉并无不当，因此而产生的合理费用王瑞江应予承担。医疗费。原告受伤后先在夏津县人民医院治疗，后又转到德州市人民医院治疗，因此产生的门诊检查费用以及根据住院医生的诊断，住院期间的检查治疗费用被告应予赔偿。被告质证原告治疗包括颈椎间盘突出、颈椎管狭窄、退行病变、肾囊肿、前列腺肥大、双下肢动脉硬化非事故引起的病症，应当从医疗费用中剔除用于治疗上述病症的花费，因被告没有提交相关治疗的证据，法院无法酌情认定。伤残赔偿金。原告在从事劳务活动中自身受到伤害，其伤情经德州德弘法医司法鉴定中心的司法鉴定意见书确认构成人体损伤十级伤残。按照规定其伤残赔偿金为59260.60元。误工费。所谓误工费，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告请求的误工费是依据在被告处从事劳务所得劳动报酬计算，与是否有其他收入以及超过法定退休年龄没有直接联系，而且受伤时原告处于工作状态，所获劳动报酬亦属合理范围。原告要求的误工时间也是被德州德弘法医司法鉴定中心的司法鉴定意见书确认，说明原告具有劳动能力，存在合理的误工期限，因此，原告的误工费为7500元。护理费。原告两级医院的住院病历医嘱显示，病人需卧床、留陪人，而德州德弘法医司法鉴定中心的司法鉴定意见书也显示，住院期间需两人护理出院后一人护理，因此，原告主张住院期间有其女儿李淑华、儿媳王焕君护理，出院后由儿媳王焕君护理予以采信。原告提交的证据能够证明李淑华3、4月份收入实际减少了13,241元，王焕君是依据2019年山东省城镇居民平均可支配收入116元/天计算，所以对原告主张的护理费予以支持。交通费。涉及人身损害赔偿案件的交通费是受害人治疗期间因就医、转院产生的实际费用，不是护理人员及其家属在其住院期间产生的交通费用。原告转院产生的实际费用已经在医疗费中主张，所以原告主张的1000元交通费没有事实依据，一审法院不予支持。原告受伤造成寰椎多发骨折，颈部功能障碍，既给生活带来诸多不便，身心健康亦受到影响，因此酌定给予精神抚慰金1000元。鉴定费1900元是原告受伤后评残实际支出的费用，该费用被告应予承担。原告主张的500元工资是受伤前被告应当支付给原告的劳动报酬，在本案中被告不同意支付，因工资与本案不是同一法律关系，原告可另行主张权利。原告认可受伤后被告垫付了医疗费11,500元，而被告质证表示垫付了15000元，但没有提交任何证据，故认定被告垫付了11500元，该款项从赔偿数额中扣除。原告从事劳务活动，首先应当注意自身的安全，其在劳务活动中自身受到伤害，自己也应承担一定的责任，根据案件实际以原告自己承担10%的责任为宜。综上，原告证据能够证明案件事实，对相关的赔偿费用被告应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，一审法院判决：一、被告王瑞江赔偿原告李太福医疗费45106.97元、住院伙食补助费3800元、营养费1350元、护理费20,201元、误工费7500元、伤残赔偿金59260.60元，共计137,218.57元的90%，即123496.70元。扣除已经垫付的11500元，实际赔偿111996.70元；二、被告王瑞江给付原告李太福精神抚慰金1000元、鉴定费1900元。案件受理费2915元，减半收取1458元，由被告王瑞江负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张一审认定的医疗费、误工费、护理费及其承担的责任比例过高，但未提交充分的证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。原审法院综合全案证据及双方当事人陈述，对责任的认定及分配符合本案基本事实及过错责任原则。王瑞江的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，王瑞江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2915元，由上诉人王瑞江负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十二月十八日法官助理胡雪书记员田宇