湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1223号上诉人（一审被告）：荆州润恒地产有限公司，住所地湖北省荆州市武德路**新加坡城国际******。法定代表人：翟国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢飞，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（一审被告）：代忠志，男，1974年6月23日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人（一审被告）：秦开佑，男，1963年4月14日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人（一审被告）：吴力非，男，1991年9月15日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。被上诉人（一审原告）：朱云富，男，1951年8月27日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：卜诗成，湖北博智律师事务所律师。上诉人荆州润恒地产有限公司（以下简称润恒公司）、上诉人代忠志、秦开佑、吴力非因与被上诉人朱云富物权保护纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初920号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润恒公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判或者发回重审，并由朱云富承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.国华·时尚公寓施工完毕及竣工时案涉楼梯就不存在，案涉房屋的现状在朱云富通过拍卖取得时已经存在。且上诉人将所开发的房地产出售在前，朱云富抵偿取得202商铺在后。上诉人与各一审被告不存在侵害朱云富物权的行为，一审判决上诉人腾退并恢复原状没有事实和法律依据；2.朱云富基于（2018）鄂10执恢1号之三执行裁定书取得案涉202商铺的所有权。案涉楼梯从一开始就不存在，何来物权？一审法院依据《中华人民共和国物权法》第四条的规定对不存在的物权予以保护，适用法律错误，认定事实不清；3.本案不属于人民法院民事案件受案范围。本案所涉202商铺，从施工单位开始施工到竣工验收，整个过程都没有楼梯。即便存在纠纷，也是施工单位未按照图纸进行施工。上诉人从头到尾并不存在过错。而最终的竣工验收备案以没有楼梯的现状进行验收，也说明了房地产相关管理部门认可了验收时没有楼梯的现状。即便要承担责任，也应该由房地产行政机关对施工单位进行处罚或者责令施工单位进行整改，施工单位不按规划和图纸施工不属于民事受案范围；4.上诉人并未主动参与任何侵权行为，施工单位未按照图纸施工，不是上诉人的过错。本案纠纷的产生与上诉人没有关联，上诉人作为本案被告，主体不适格；5.一审判决朱云富损失84476.8元，事实认定错误。如前所述，朱云富不享有楼梯间的物权，不存在赔偿损失。本案纠纷皆因执行荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书及相关执行文书的内容产生。从头到尾，上诉人均是被动接受法院的执行行为产生的不利后果。楼梯自始就不存在，上诉人主观上、客观上都没有侵害朱云富的权利，不存在赔偿。上诉人代忠志、秦开佑针对上诉人润恒公司的上诉共同辩称：认可润恒公司的上诉理由。上诉人代忠志、秦开佑、吴力非上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回朱云富的全部诉讼请求，并由朱云富承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法，应予撤销。朱云富的代理人卜诗成原系一审法院工作人员，按规定不能担任原任职沙市区人民法院办理案件的诉讼代理人，一审法院准许其作为朱云富的代理人，程序违法；2.国华·时尚公寓1层公用9只存在于图纸中，只存在于《房产测绘技术报告》中，根本未建造。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”一审判决赋予未建造物物权，而加以保护，既违反客观事实，又违反法律规定，应予撤销；3.上诉人没有违法行为，一审判决上诉人承担侵权责任，系适用法律错误，应予撤销。代忠志系通过买卖合同取得国华·时尚公寓104B物权。正如一审判决在本院认为中所阐明的，“因开发商等历史原因造成未按规划建设”。一般侵权构成要件应具备违法行为，欠缺该构成要件侵权行为就不构成。一审判决已认定代忠志、秦开佑、吴力非无违法行为，仍然判决上诉人承担侵权责任，系认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。上诉人润恒公司针对上诉人代忠志、秦开佑、吴力非的上诉辩称，认可上诉人代忠志、秦开佑、吴力非的上诉事实和理由。被上诉人朱云富针对上诉人润恒公司和上诉人代忠志、秦开佑、吴力非的上诉辩称：1.涉案房屋为答辩人所有。涉案房屋“公用9”为国华·时尚公寓202商铺的组成部分，朱云富取得该商铺的所有权依据为荆州市中级人民法院（2018）鄂10执恢1号之三执行裁定书。答辩人诉请的是腾退房屋，并非修建楼梯，涉案房屋无论是否修建楼梯，不影响答辩人对“公用9”房屋产权的拥有；2.人民法院查封案涉房屋在前，上诉人代忠志占有、使用涉案房屋在后。案外人荆州市隆盛建设工程有限公司因与上诉人润恒公司建设工程合同纠纷提出了财产保全申请。荆州市中级人民法院于2015年2月11日作出了（2015）鄂荆州中民一初字第00007-1号民事裁定书，当天向荆州市房产管理局送达了（2015）鄂荆州中执保字第00016号协助执行通知书，查封了包括本案案涉房屋202商铺在内的相关不动产，并于2015年3月12日张贴了查封公告。上诉人代忠志在荆州市中级人民法院执行期间对包括案涉房屋202商铺在内的相关房产提出了执行异议及执行异议之诉，均被驳回诉讼请求。上诉人代忠志以租赁之名占用案涉房屋，没有任何事实和法律依据，是对法院所查封财产公然侵犯，应受到《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条制裁；3.答辩人委托诉讼代理人卜诗成从事职业律师前，曾在沙市区人民法院担任过人民陪审员，本案接受答辩人委托在一审法院担任其委托诉讼代理人并不违背法律规定。上诉人吴力非未向本院提交书面答辩状。朱云富向一审法院起诉请求：1.判令润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非为朱云富腾退位于荆州市××正路国××·时尚公寓××楼××号门面后的楼梯间（“公用9”的一部分宽5.7米×深4.8米），并恢复原状；2.判令润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非共同赔偿朱云富自2018年8月25日起至2020年5月20日止的占用荆州市××正路国××·时尚公寓××楼××号门面后的楼梯间（“公用9”的一部分宽5.7米×深4.8米）而造成的朱云富损失87628元；3.判令润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非承担本案的诉讼费和评估费。一审法院认定事实：2015年2月10日，案外人荆州市隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）与润恒公司因建设工程施工合同纠纷而成讼。荆州市中级人民法院根据隆盛公司的申请，于2015年2月11日对润恒公司位于荆州市张居正路的包括本案案涉的二楼202号商铺在内的部分房产进行了财产保全，并于同日向荆州市房地产管理局发出了协助执行通知书，2015年3月12日发布了查封公告。隆盛公司胜诉后因债务人润恒公司未履行债务又申请强制执行，荆州市中级人民法院执行过程中委托相关机构对查封的润恒公司上述房产，按照荆州市房地产地籍测绘队的技术测绘报告进行了评估（评估期间2016年2月26日至2016年3月18日）和拍卖。因拍卖流拍及隆盛公司的债权转让，朱云富于2018年8月24日通过荆州市中级人民法院的执行裁定书取得国华·时尚公寓2楼202号商铺的所有权。朱云富获得案涉不动产所有权后发现202号商铺1楼“公用9”部分被润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非占用一部分，要求腾退未果后，遂向一审法院提起诉讼。润恒公司在与案外人隆盛公司的诉讼案件过程中抗辩称，涉案房屋工程“国华·时尚公寓”尚未竣工验收。一审法院查阅该案卷宗，润恒公司提出答辩意见的时间为2015年4月2日。荆州市中级人民法院在已经发生法律效力的（2015）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书中对润恒公司的该点抗辩事实予以了确认。荆州市房地产地籍测绘队经润恒公司的委托，于2013年12月30日出具了《房产测绘技术报告》、《房屋分层分户平面图》，国华·时尚公寓“2层202户分摊自用楼梯：套内面积247.00平方米，独用公用区面积93.14平方米。其中，包括1层‘公用9’（4.8㎡×9.7㎡）、2层‘公用9’”。2014年4月10日，代忠志向润恒公司出借款项，代忠志与润恒公司拟定包括本案202商铺在内的七份《商品房买卖合同》，后案涉商铺产权被荆州市中级人民法院查封，代忠志依法定程序向荆州市中级人民法院提出执行异议，荆州市中级人民法院经审查后作出（2016）鄂10执异7号执行裁定，驳回代忠志的异议。其后代忠志又提起案外人执行异议之诉，要求撤销（2016）鄂10执异7号执行裁定，停止对包含国华·时尚公寓2楼202号在内七套商铺的拍卖，确认其与润恒公司就七套商铺买卖关系成立，《商品房买卖合同》有效，应继续履行，确认代忠志享有对上述商铺所有权的期待权。荆州市中级人民法院审理后作出（2016）鄂10民初50号民事判决，判决驳回代忠志的诉讼请求，代忠志不服向湖北省高级人民法院提起上诉。其后，代忠志于2017年10月20日向湖北省高级人民法院书面申请撤回上诉，湖北省高级人民法院予以准许。庭审中，代忠志自认其与润恒公司于2017年4月27日签订案涉商铺202号1楼“公用9”（面积5.7米×4.8米=27.36平方米）部分的买卖合同（合同对“公用9”的称谓为104B，面积33.6平方米）系2017年10月20日在湖北省高级人民法院撤回上诉后形成的，该合同约定价款604800元，款项支付是以出借款项抵扣。其后，代忠志将案涉商铺交由秦开佑出租，秦开佑将案涉1楼“公用9”及104门面（合计70平方米）出租给吴力非经营，租赁期间为2017年9月1日至2022年9月1日，第一年租金为4万元，第二年为4.5万元，吴力非每年缴纳租金一次。诉讼中，朱云富为确定其202、203（另案诉讼）商铺无法使用的损失，向一审法院申请202、203商铺收益损失鉴定。一审法院依法委托湖北玖誉房地产评估有限公司对朱云富的申请事项予以评估，湖北玖誉房地产评估有限公司于2020年1月7日作出玖誉荆司评字[2020]第0001号房地产估价报告。该报告根据市场比较法认为，案涉不动产202商铺1-2楼的月租金为28.75元/平方米。朱云富为此支出两间商铺收益损失鉴定费1万元。一审法院认为，朱云富于2018年8月24日签收（2018）鄂10执恢1号之三执行裁定书后，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，朱云富即取得了位于荆州市××正路国××·时尚公寓202商铺的物权。荆州市房屋房地产地籍测绘队于2013年12月30日出具的国华·时尚公寓《房产测绘技术报告》第五条第3款第f项“2层202户分摊自用楼梯：套内面积247平方米，独用公用面积93.14平方米，其中包括1层‘公用9’、2层‘公用9’”和房屋分层分户平面图显示，朱云富在本案中所主张的一层“公用9”（即为代忠志与润恒公司《商品房买卖合同》中载明的国华·时尚公寓104B物业）为“国华·时尚公寓”202商铺不动产的组成部分，应根据《中华人民共和国物权法》第四条的规定，对朱云富“国华·时尚公寓”202商铺的物权依法予以保护。朱云富认为本案润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非应当立即腾退占有国华·时尚公寓202商铺“公用9”的一部分（宽4米×深4.8米）的诉讼请求。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，依法审查润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非是否有权占有朱云富所有的国华·时尚公寓202商铺1楼“公用9”的一部分。润恒公司、代忠志、秦开佑认为诉争不动产本身并不存在楼梯，应当由行政机关对不动产的开发商和建筑商予以处理，而不是由朱云富向代忠志等人主张权利；同时，荆州市中级人民法院拍卖涉案房屋时，是按照不动产的现状予以拍卖，朱云富接受该房屋的抵偿就是接受了不动产的现状；另朱云富未办理不动产登记，未取得物权。对于润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非的抗辩理由，一审法院不予采纳，理由如下：首先，朱云富依据人民法院的法律文书取得了本案诉争的不动产所有权，楼梯存在与否不影响朱云富对不动产享有的权利；其次，荆州市中级人民法院在对涉案不动产评估时是按照荆州市房地产地籍测绘队出具的《房产测绘技术报告》和《房屋分层分户平面图》所确定的房屋面积计算的房屋价值，而前述文件已经将涉案不动产纳入了评估报告之中，且荆州市中级人民法院查封案涉不动产的时间早于代忠志与润恒公司所签订的《商品房买卖合同》；最后，遵循建筑设计建设和使用房屋，才能保证使用安全，同时更好地实现物的整体价值，因开发商等历史原因造成未按规划建设，并非违法占用“公用9”损害202商铺物权完整实现的理由。代忠志抗辩其是基于与润恒公司合法买卖关系占有涉案不动产的抗辩理由。一审法院认为，代忠志虽向一审法院提交了其与润恒公司于2017年10月20日之后形成的《商品房买卖合同》，但结合朱云富提交的代忠志在荆州市中级人民法院案外人执行异议之诉的民事判决来看，代忠志早在2016年5月12日向荆州市中级人民法院提起执行异议时就知道荆州市中级人民法院已对案涉不动产国华·时尚公寓202商铺的所有权予以查封，其经过案外人执行异议之诉败诉后又与润恒公司签订《商品房买卖合同》，并将202商铺1楼“公用9”部分面积编撰成104B，其间的房屋买卖损害第三人利益，不予确认。同时，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”的规定，对代忠志的抗辩理由不予采纳。综上所述，朱云富请求润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非腾退位于荆州市××正路国××·时尚公寓××楼××号门面后的楼梯间（“公用9”的一部分宽5.7米×深4.8米），并恢复原状的诉讼请求，予以支持。朱云富主张润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非共同赔偿朱云富自2018年8月25日起至2020年5月20日止的占用荆州市××正路国××·时尚公寓××楼××号门面后的楼梯间（“公用9”的一部分宽5.7米×深4.8米）而造成的朱云富损失87628元的诉讼请求。润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非认为案涉不动产本身没有楼梯，其不存在侵权行为，故就不存在侵权后果。且该评估报告是对相关费用的一种估算，第八页估价提示中载明的很明确，该价格是否能实现是不确定的，朱云富所主张的证明目的房屋实际损失是否已实际产生，不能达到证明目的，提示的第2点，说明该评估报告不能实际反应损失的多少，评估报告第十六页第七行的内容可以看出市场价格是否进行调查，在该评估报告中并未得到反映，因此该评估报告不能达到朱云富的证明目的。润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非还认为，该评估报告没有考虑到实际情况，2019年至2020年案涉不动产门前道路封闭施工及疫情期间，必然影响租赁情况。对于上述抗辩观点，一审法院认为，润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非对案涉不动产的占有致使朱云富无法行使物权，应当承担赔偿责任，但其抗辩2019年至2020年间具有影响商铺租金收益的客观情形确实存在，故适当减低评估报告中的可能存在的租金收益损失。综合考虑，朱云富商铺收益损失按照每月20元/平方米予以计算。由于朱云富的202商铺大部分面积位于2楼，润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非侵占的是朱云富位于临近街道的1楼楼梯间部分面积（宽5.7米×深4.8米），致使朱云富的2楼商铺整体无法使用，故朱云富请求润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非赔偿整体商铺收益损失合理。又因本案中润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非侵占的为202商铺1楼“公用9”部分面积（其余部分被他人侵占，另案诉讼），故可以按照润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非侵占面积比例划分朱云富损失的赔偿责任，朱云富所主张的损失计算有误，部分支持84476.80元[（247平方米+93.14平方米）×20元/平方米/月÷30天×634天×（5.7米×4.8米）÷（9.7米×4.8米），总面积×月平方米收益÷30天×天数×侵占比例]。本案中，润恒公司与代忠志应当知道案涉不动产系202商铺的组成部分，仍然签订案涉不动产的《商品房买卖合同》并占有案涉不动产，具有主观恶意，应对朱云富承担共同赔偿责任。秦开佑经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，由此而产生的不利后果由其自担。根据朱云富提交且润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非没有异议的证据可以证实，秦开佑自2017年9月1日起开始出租案涉不动产获取收益，根据秦开佑和吴力非签订的《租赁合同》约定，自2018年8月25日起至2020年5月20日止，秦开佑获取的占有朱云富不动产期间的租金收益为30361元[（40000元/年÷365天×5天+45000元/年÷365天×627天）×（宽5.7米×深4.8米）÷70平方米]，其应当在获取收益部分对朱云富的损失承担连带责任。吴力非由于在本案中占有、使用案涉不动产并不具有主观故意，故其无需对朱云富承担赔偿责任。朱云富还主张对方承担本案诉讼中因鉴定所产生的费用，其虽因鉴定产生鉴定费1万元，但因该鉴定系两案共同所需，故亦应按照侵占比例予以分割，故本案鉴定费为5876元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第二十八条、第三十四条、第三十七条,《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）、（五）、（六）项、第十五条第二款、第十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、代忠志、秦开佑、吴力非于本判决生效之日起五日内腾退位于荆州市××正路国××·时尚公寓××楼××号门面后的楼梯间（“公用9”的一部分宽5.7米×深4.8米），并恢复原状；二、荆州润恒地产有限公司、代忠志于本判决生效之日起五日内共同赔偿朱云富因不动产被侵占期间（2018年8月25日至2020年5月20日止）的损失84476.80元，赔偿朱云富鉴定费5876元；三、秦开佑对本判决第二项在30361元范围内承担连带责任；四、驳回朱云富其他的诉讼请求。案件受理费2490元，由荆州润恒地产有限公司、代忠志负担。二审中，朱云富向本院提交三组证据：证据一、朱云富、莫菊莲的身份证、户口本，拟证明朱云富与莫菊莲的夫妻关系。证据二、莫菊莲出具的声明书，拟证明国华·时尚公寓202商铺为朱云富个人名下的资产，该商铺产权及与之相关的债权债务和莫菊莲没有关系。证据三、玖誉荆司评字[2016]第0003号评估报告，拟证明荆州市中级人民法院在执行国华·时尚公寓202商铺时，委托相关评估机构对该商铺的价值进行的评估中包括有案涉1层“公用9”的面积，1层“公用9”是202商铺的一部分。一审中提交的不是完整版的评估报告，只提供了其中的房屋单元面积对照表，但质证时提供了报告原件。二审中，代忠志、秦开佑、吴力非向本院提交一份重新测绘申请书一份，申请对国华·时尚公寓一层“公用9”重新测绘，因一审中并未提出此申请，且申请事项无必要性，本院对该申请依法不予准许。二审中，润恒公司未提交新证据。本院依职权向湖北省荆州市沙市区人民法院政治部调取了证明一份。经质证，润恒公司质证意见：对证据一的真实性没有异议，但对证明目的朱云富与莫菊莲身份关系应提供结婚证，户口本不能证明其夫妻关系，结婚证才是夫妻关系的法定证明；对证据二，从本质上说应属于证人证言，因为莫菊莲本人没有到庭，对真实性有异议，且证明书的内容与莫菊莲的签字不是同一笔迹，对声明书的证明目的也不予认可；对证据三不是原件，其内容大部分都是复印件，签字也是复印件，对此不予认可，达不到证明目的，该份评估报告不能证明“公用9”就是202商铺的一部分，现场实物上是没有楼梯的，评估中却有楼梯，评估报告内容与现状之间是互相矛盾的；对湖北省荆州市沙市区人民法院政治部证明无异议。代忠志、秦开佑质证意见：对证据一、二、三的质证意见同润恒公司意见，另外，评估书的评估没有到现场，将不存在的东西评估了进去，评估是有问题的，“公用9”自始至终就不存在，评估是根据图纸进行的。秦开佑质证意见：沙市区人民法院政治部出具的证明无意见。代忠志质证意见：对沙市区人民法院政治部出具的证明未核实，对证明本身无异议。朱云富委托诉讼代理人卜诗成质证意见：对沙市区人民法院政治部出具的卜诗成不是该法院在编人员的事实没有异议。对上述证据本院认定如下：证据一和证据二真实、合法，与本案有关联，本院依法予以采信。证据三结合本案其他证据予以综合评定。对湖北省荆州市沙市区人民法院政治部出具的证明，本院依法予以采信。二审经审理查明，案外人荆州市隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）与润恒公司建设工程施工合同纠纷一案，据该案原告隆盛公司的财产保全申请，本院于2015年2月11日作出（2015）鄂荆州中民一初字第00007-1号民事裁定，裁定对润恒公司位于荆州市张居正路的包括本案案涉的202号商铺在内国华·时尚公寓的部分房产予以查封，并于同日向荆州市房地产管理局发出了协助执行通知书，于2015年3月12日发布了查封公告。对该案，本院于2015年9月28日作出（2015）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决，判决润恒公司支付隆盛公司工程款1663万元、违约金等其他费用44万元，工程款在隆盛公司承建的工程折价或者拍卖的价款内优先受偿。因润恒公司未履行生效判决确定的给付义务，隆盛公司向本院申请强制执行。本院于2015年12月8日作出（2015）鄂荆州中执字第00114号执行裁定，裁定冻结润恒公司的银行存款18565164元一年，查封、扣押润恒公司的动产两年，查封润恒公司的不动产及其他财产权三年。2018年5月8日，本院委托武汉光谷联合产权交易所荆州产权交易有限公司，将润恒公司所有的位于荆州市××正路国××·时尚公寓××、××、××、××、××、××、××共7件商铺及8个地下停车位予以拍卖。经三次流拍，被上诉人朱云富、案外人龚金枝向本院申请以第三次拍卖保留价720万元接受拍卖财产。本院于2018年8月21日作出（2018）鄂10执恢1号执行裁定，裁定：“一、将被执行人荆州润恒地产有限公司所有的位于荆州市××正路国××·时尚公寓××、××、××、××、××、××6件商铺以5056880元价值交付申请执行人朱云富抵偿本案债务。上述6件商铺的所有权自本裁定送达申请执行人朱云富时起转移。……三、申请执行人朱云富、龚金枝可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”至今朱云富未办理案涉202商铺产权过户登记。另查明，朱云富的委托诉讼代理人卜诗成于1996年8月在荆州市沙市区人民法院担任人民陪审员，并从事部分事务性辅助工作，不属于该院在编人员，后于2007年3月辞职。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审中，朱云富的委托诉讼代理人是否存在法定回避情形；2.朱云富对诉争房屋是否享有物权。关于焦点一、据湖北省荆州市沙市区人民法院政治部出具的证明，朱云富的委托诉讼代理人卜诗成曾在该院担任过人民陪审员，非在编人员，不属于法定不能担任该院办理案件诉讼代理人的情形，故上诉人代忠志、秦开佑、吴力非上诉主张卜诗成不能担任一审法院办理案件诉讼代理人、一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，朱云富针对其对案涉1层“公用9”享有不动产物权的诉请，提交了本院作出的（2018）鄂10执恢1号之三执行裁定书、荆州市房地产地籍测绘队2013年12月30日出具的房产测绘技术报告（预测）第2013123001号、房屋分层分户平面图、房屋单元面积对照表及湖北玖誉房地产评估有限公司出具的玖誉荆司评字[2016]第0003号评估报告，拟证明案涉1层“公用9”系案涉202商铺的组成部分。上诉人润恒公司、代忠志、秦开佑、吴力非主张诉争不动产从未修建过楼梯间，施工方未按测绘图纸施工，朱云富主张的楼梯间从来未存在过，且拍卖公告载明拍卖以现状为准，不存在侵权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”本案中，朱云富于2018年8月24日签收（2018）鄂10执恢1号之三执行裁定书后，即取得了位于荆州市××正路国××·时尚公寓××号商铺的物权。但该生效裁定内容未涉及朱云富诉争的案涉房屋1层“公用9”。玖誉荆司评字[2016]第0003号评估报告系根据荆州市房地产地籍测绘队房产测绘技术报告（预测）第2013123001号、房屋分层分户平面图、房屋单元面积对照表作出，荆州市房地产地籍测绘队房产测绘技术报告（预测）第2013123001号、房屋分层分户平面图、房屋单元面积对照表是依据建筑施工图纸作出，系在案涉房屋竣工前作出。据《中华人民共和国物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。本案中，并无相关不动产登记证明朱云富享有案涉1层“公用9”的所谓物权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，朱云富未提交证据证明其提出的诉讼请求所依据的事实，应由负有举证责任的朱云富承担不利后果。一审认定朱云富对诉争房屋享有物权错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人润恒公司和上诉人代忠志、秦开佑、吴力非的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初920号民事判决；二、驳回被上诉人朱云富的诉讼请求。一审案件受理费2490元，由被上诉人朱云富负担。二审案件受理费4772元，由被上诉人朱云富负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 葛筱立二〇二〇年十二月十日书记员 张雅文