内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终481号上诉人（一审被告）：潘明，男，1964年12月9日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：纪啸飞,内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超,内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：内蒙古祥泰房地产开发有限公司。法定代表人：李祯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李**，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凡，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人潘明与被上诉人内蒙古祥泰房地产开发有限公司（以下简称祥泰公司）借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘明及其委托诉讼代理人纪啸飞、刘超,被上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人李**、杨凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘明上诉请求：请求依法撤销一审判决,发回重审或改判驳回祥泰公司的全部诉讼请求，并由祥泰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院案由设置错误,本案应为股东出资纠纷,并非借款纠纷。从祥泰公司的历次诉讼情况可知,祥泰公司分别以“潘明出资未到位”、“请求解除合伙协议”以及“请求潘明退出呼和浩特市祥泰小额贷款有限责任公司股份”为由向赛罕区人民法院起诉,经过一、二审法院审理，均驳回了祥泰公司的诉讼请求。本案一审法院以借款纠纷为案由,作出支持祥泰公司诉请的判决,严重违背本案基本事实。二、本案不存在借贷合意,也无借贷事实,无法认定为民间借贷法律关系。虽然祥泰公司提供了付款凭证,但针对借贷合意,仅提供了祥泰小贷公司的出资协议，该协议也无法证明潘明与祥泰公司之间存在借贷关系。三、祥泰小贷公司实际股东仅为祥泰公司,潘明不享有任何股东权益,不用承担“还款”义务。根据协议书约定,潘明在未交足投资款之前,不能行驶在公司拥有的权利,不能参与公司的税后利润分配。在原来的诉讼中，祥泰公司一直强调潘明并未实际出资,而现在又认可垫资2000万元，潘明早已完成了出资义务。四、一审法院程序违法,直接导致审计机构出具了错误的审计报告,影响了本案的判决结果。内蒙古安立信会计师事务所出具的内安会鉴字[2020]第61号鉴定报告所依据的检材未经潘明质证。该报告所依据的检材仅为祥泰公司单方提供,一审法院在未经过潘明对祥泰公司提供的检材进行质证便直接将检材交给鉴定机构，严重违反程序规定,该鉴定报告不应作为定案依据。祥泰公司辩称：一、本案案由为借款合同纠纷，而非股东出资纠纷。双方此前已就股东出资纠纷进行四次庭审，而本案的诉讼请求、法律关系均与股东出资纠纷无关，本案的法律关系为借款合同纠纷,一审法院认定案由准确。二、潘明与祥泰公司之间已达成借款合意，借款关系真实存在。祥泰小贷公司由潘明、祥泰公司出资成立。潘明已成为祥泰小贷公司的股东，持有祥泰小贷公司2000万元的股份，且2000万元出资已实缴到位。有公司章程、验资报告、工商信息在案佐证。2014年5月19日双方签订的《协议书》合法有效。潘明实缴的2000万元是由祥泰公司以借贷形式向潘明提供，双方在《协议书》中对2000万元借款的利息做出了明确约定，年利率为18%,《协议书》还约定潘明负有还本付息的义务。双方之间的借贷关系被两级人民法院判决所确认。赛罕区人民法院（2016）内0105民初4985号民事判决书以及呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2145号民事判决书均明确：“双方签订的《协议书》中祥泰公司的主要义务为替潘明出资2000万元，享有的权利为到期收回2000万元并获取以年利率18%计算的利息，据此，双方订立的上述协议，实际为借款协议，属于债权债务关系。潘明负有还本付息的义务。三、内蒙古安立信会计师事务所出具的内安会鉴字[2020]第61号鉴定报告委托程序合法，鉴定结论依法应予以采信。对案涉2000万元借款是否为祥泰公司向潘明给付的工程款，双方均向一审法院提出鉴定申请，并在一审法院的主持下共同参与了鉴定机构选定工作。祥泰公司向一审法院提供审计基础资料后，潘明拒不配合鉴定机构的鉴定工作，并且撤回了鉴定申请，潘明应承担举证不能的法律责任。鉴定委托事项及鉴定结论均符合《司法鉴定程序通则》的规定，双方在一审法院的主持下对相关证据进行过质证，相关鉴定材料已在质证过程中出示。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，潘明的上诉理由无事实及法律依据，应予维持一审判决。祥泰公司向一审法院起诉请求：一、判令潘明立即归还为注册公司向祥泰公司所借欠款2000万元;二、判令潘明承担2014年3月12日前为注册公司所承担的利息272800元;三、判令潘明从2014年3月13日起按年利率18%支付所欠2000万元的利息至付清本息为止（暂时计算至2019年10月14日为2042万元），以上合计40692800元。四、由潘明承担诉讼费用。事实和理由：2014年3月14日，祥泰公司、潘明签署了《呼和浩特市祥泰小额贷款有限责任公司章程》。2014年5月19日，双方注册成立“呼和浩特市祥泰小额贷款有限责任公司”，注册资金为1亿元,其中祥泰公司出资8000万元,潘明出资2000万元。因潘明资金困难，在注册成立祥泰小贷公司时，就潘明应出资部分，祥泰公司于2014年3月14日出借给潘明2000万元为其垫付出资，为此双方于2014年5月19日就出借资金、利息承担、借款归还、垫资注册事宜签订了《协议书》。《协议书》约定：公司注册所交纳的保证金2000万元由祥泰公司融资而来，潘明需承担其中400万元的融资利息即272800元，同时潘明所出资的2000万元由祥泰公司出借给潘明，为潘明垫资注入，潘明在协议签订之日起半年内予以归还，逾期则按照年利率18%承担利息直至付清本息为止。祥泰公司如约履行了《协议书》，于2014年3月14日出借给潘明2000万元，注册成立小贷公司后，潘明却没有按约定归还所借出资本息。一审法院认定事实：2014年3月14日，祥泰公司与潘明签订《呼和浩特市祥泰小额贷款有限责任公司章程》,成立祥泰小贷公司,注册资本为1亿元，由祥泰公司与潘明共同出资，其中祥泰公司应出资8000万元，占股80%，潘明应出资2000万元，占股20%。2014年5月19日，祥泰公司与潘明签订《协议书》，约定“祥泰小额贷款公司注册登记手续已经完成，按照约定，应由祥泰公司与潘明共同出资1亿元，在公司注册登记的过程中，1亿元注册资金全部由祥泰公司投入，潘明没有实际出资，经双方协商，在公正、公平的前提下，就潘明足额交纳约定出资及日后增加投入资金等事项达成如下协议：1.在未交足投资款前，潘明不能行使在公司拥有的权利，不能参与公司的税后利润分配。2.公司在获得相关部门批准前交存的保证金2000万为融资而来，潘明应承担400万元按照融资利率及期限计算的利息（272800元）。3.潘明应承担从1亿元投资款存入公司账户之日起（2014.3.13）到其按照持股比例应出资的2000万元实际投入公司之日止期间的利息费用（年利率18%）。4.在公司的发展经营过程中，如需增加投资，原则上甲乙双方应按照持股比例分别注入资金，如任何一方不能按照约定注资，则另一方取得独自投入需增加的全部投资的权利，各股东按照各自实际投入资金占总投资比例享有股东权利及税后利润分配。5.乙方（潘明）应于本协议签订之日起半年内按照持股比例投入公司2000万元，如在规定时间内不能完成投资，乙方应退出公司，并协助甲方（祥泰公司）完成股权变更的相关手续。如乙方退股，则上述2、3条涉及利息费用乙方不再承担。乙方承诺，本条约定赋予甲方申请人民法院强制执行乙方退股的效力。6.此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字、盖章后生效”。2014年3月14日潘明收到祥泰公司的2000万元；2016年，祥泰公司以要求确认潘明出资未到位，解除合伙协议为诉讼请求起诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，该院作出（2016）内0105民初4985号民事判决，驳回祥泰公司诉讼请求，祥泰公司不服，上诉于呼和浩特市中级人民法院，呼和浩特市中级人民法院作出（2017）内01民终2145号民事判决驳回祥泰公司上诉请求，维持原判。后祥泰公司又以要求判令潘明退出祥泰小贷公司股份为诉讼请求起诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，该院作出（2017）内0105民初6708号民事判决，驳回祥泰公司的诉讼请求，祥泰公司不服，上诉于呼和浩特市中级人民法院，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）内01民终2516号民事判决，驳回祥泰公司的上诉请求，维持原判。2019年1月21日，内蒙古自治区高级人民法院就潘明与祥泰公司、内蒙古住友建设发展有限责任公司建设施工合同纠纷一案，作出（2017）内民终343号民事判决，判决由祥泰公司于判决生效后十五日内给付潘明工程款计22689460.5元，利息自2016年2月1日开始计算至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，此案正在呼和浩特市中级人民法院执行局执行中。2019年10月15日，祥泰公司以要求潘明偿还为注册祥泰小贷公司于2014年3月14日向其所借欠款2000万元及利息合计40692800元为诉讼请求诉至呼和浩特市中级人民法院。本院审理过程中，双方当事人均认可合作的工程仅为香榭花堤二期一标段工程。潘明认为2014年3月14日收到祥泰公司2000万元是祥泰公司支付其的工程款。祥泰公司认为该2000万元是潘明为注册小额贷款公司向祥泰公司的借款，为此双方专门签订《协议书》，在已结算的香榭花堤二期一标段工程款中，不包含该笔借款即2014年3月14日通过银行转账为潘明垫资的2000万元借款。对此祥泰公司提出书面申请，要求对香榭花堤二期一标段支付工程结算款数额中是否包括2014年3月14日祥泰房地产公司向潘明转账用于注册祥泰小贷公司2000万元的借款进行司法审计鉴定。潘明在庭审中也表示同意进行司法审计鉴定，但庭后反悔并提出书面申请不同意进行司法审计鉴定。呼和浩特市中级人民法院于2019年12月26日委托司法审计鉴定。2020年6月28日收到审计报告，该报告结论为“经核实，祥泰公司诉潘明借款合同纠纷一案中，香榭花堤二期一标段支付工程结算款数额中不包括2014年3月14日祥泰公司向潘明转账用于注册祥泰小贷公司2000万元的借款”。2020年7月17日，呼和浩特市中级人民法院对该报告组织双方当事人及审计部门进行了质证。2019年11月28日，祥泰公司向呼和浩特市中级人民法院申请诉讼财产保全并提供了担保，请求对已汇入呼和浩特市中级人民法院账号为×××，申请执行人为潘明的（2017）内民终343号民事判决书所确定的执行案款27279280.4元予以冻结，呼和浩特市中级人民法院于2019年12月4日依法作出（2019）内01民初1173号民事裁定，裁定：“冻结已汇入呼和浩特市中级人民法院账号为×××的（2017）内民终343号民事判决书所确定的执行案款27279280.4元”。潘明于2019年12月9日向呼和浩特市中级人民法院提出复议申请，请求依法撤销（2019）内01民初1173号民事裁定，并将潘明被冻结的27279280.4元予以解冻。呼和浩特市中级人民法院依法决定潘明复议申请理由不能成立，并依法告知。一审法院认为，本案之前，祥泰公司就《协议书》约定内容两次向法院提起诉讼，诉讼请求分别为：确认潘明出资未到位、解除合伙协议与判令潘明退出祥泰小贷公司股份。该两项诉讼请求未涵盖本案祥泰公司提出的诉讼请求，故不属于重复诉讼，潘明就此问题的抗辩理由不能成立。2014年5月9日，双方因祥泰小贷公司注册资金事宜签订《协议书》，由祥泰公司与潘明共同出资，其中祥泰公司出资8000万元，潘明出资2000万元，同时约定了潘明应承担的融资利息及出资款实际投入公司之日前的利息。综合全案证据，能够认定祥泰公司代潘明垫付出资款的行为，双方形成借贷法律关系，且双方明确约定资金占用期间的利息，《协议书》中已明确了潘明应足额交纳出资款及延期交纳而应承担的各种不利后果，潘明应承担2000万元出资款义务，潘明应当按约定偿还祥泰公司2000万元及相应利息和融资利息。潘明抗辩称2014年3月14日转入其账户的2000万元款项为支付香榭花堤的工程款，呼和浩特市中级人民法院依祥泰公司申请，委托内蒙古安立信会计师事务所审计鉴定，鉴定结论认为香榭花堤二期一标段支付工程结算款数额中不包括2014年3月14日祥泰公司向潘明转账用于注册祥泰小贷公司2000万元的借款，对该结论予以采信，对潘明的抗辩理由不予支持。综上，祥泰公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条规定，一审判决：一、被告潘明于本判决生效之日起十日内偿还原告内蒙古祥泰房地产开发有限公司借款人民币2000万元及其利息（以2000万元为基数，自2014年3月14日起至实际清偿之日止，年利率18%）；二、被告潘明于本判决生效之日起十日内偿还原告内蒙古祥泰房地产开发有限公司融资利息272800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245264元、保全费5000元、鉴定费132000元，由被告潘明负担。二审期间，上诉人潘明提出6217000410003198160号建设银行卡为案涉2000万元收支账户，该账户并非潘明本人开立，该卡开户申请表、领卡签收单、转账凭条中签名均非潘明本人签写。本院依法向中国建设银行金桥开发区银行调取2014年3月14日开立的6217000410003198160号建设银行卡开卡信息，中国建设银行金桥开发区银行对该卡纸质档案凭证核查，开户时提供潘明身份证原件，且柜员对潘明身份证原件进行了联网核查，开户资料齐全。潘明质证认为，银行未能提供当时的监控录像，仅凭书面材料认可该账户为潘明身份信息开立，并未证明开户的人员为潘明本人。经过对比开户资料上的签字笔迹与潘明本人笔迹，明显不是潘明本人签字。祥泰公司质证认为，携带潘明身份证原件开卡就是潘明授权且该账户为潘明开立，在之前的几次诉讼中潘明均认可涉案款项通过潘明该账户转到验资账户。本院经审查认为,在之前的几次诉讼中潘明均认可涉案款项通过潘明6217000410003198160账户转到验资账户，从未对该卡开立情况提出异议。经开卡银行纸质档案凭证核查，开户时提供潘明的身份证原件，开户资料齐全，故潘明具备了符合本人开卡条件。现潘明否认该卡开户申请表、领卡签收单、转账凭条中签名系本人签写，但在一、二审审理过程中，潘明均未申请笔迹鉴定，故其主张缺乏证据支持。即使该卡开户申请表、领卡签收单、转账凭条中签名均非潘明本人签写，但在之前的几次诉讼中，潘明均认可案涉款项通过该卡收支并通过该卡转入验资账户，潘明使用过该卡，故潘明主张的案涉银行卡非潘明本人开立并使用的主张不能成立。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人潘明与被上诉人祥泰公司之间是否存在借贷法律关系。二、安立信会计师事务所出具的审计鉴定报告可否作为定案依据。2014年5月9日，上诉人潘明与被上诉人祥泰公司因呼和浩特市祥泰小额贷款有限责任公司注册资金事宜签订《协议书》，《协议书》中祥泰公司的主要义务为替潘明出资2000万元，享有的权利为到期回收2000万元并收取400万元保证金融资利息及出资款实际投入公司之日前以年利率18%计算的利息；潘明的主要义务为按期限半年给付祥泰公司2000万元并支付400万元保证金融资利息及出资款实际投入公司之日前的以年利率18%计算的利息。该《协议书》已明确约定潘明应足额交纳出资款、资金占用期间的利息及延期交纳而应承担的不利后果。依据《呼和浩特市祥泰小额贷款有限责任公司章程》、《协议书》、汇款凭证、另案民事判决等证据足以认定祥泰公司为潘明垫付出资款2000万元的行为，据此双方签订的上述协议实际为借款协议，双方之间已形成借贷法律关系，潘明应当按约定偿还祥泰公司2000万元及相应利息和融资利息。故上诉人潘明主张双方之间不存在借贷法律关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于案涉2000万元款项是否系祥泰公司支付潘明的工程款，一审法院经祥泰公司申请，委托内蒙古安立信会计师事务所审计鉴定，鉴定结论认为祥泰公司支付潘明工程款中不包括案涉2000万元借款。二审庭审中，潘明明确表示认可该审计鉴定报告，只是不认可案涉2000万元为借款。一审法院依据的内安会鉴字[2020]第61号鉴定报告程序合法，并经过双方当事人及审计部门质证，可以作为定案依据。潘明的上诉理由无事实及法律依据。综上,潘明的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费245264.00元，由上诉人潘明负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏  英审 判 员 阿  荣审 判 员 娜仁图雅二○二○年十二月八日法官助理 刘 金 荣书 记 员 田 淑 娟