河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5213号上诉人（原审原告）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地：安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼**。统一社会信用代码914105227538830717。法定代表人：陈洪，该公司经理。委托诉讼代理人：孟宪红，河南北政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市莲花路小学，，地址：河南省周口市川汇区工农路南段**统一社会信用代码1241170057359298X8。法定代表人：赵一新，该学校校长。委托诉讼代理人：陈倩，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：白蕾，河南锦实律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审被告）：周口市教育体育局，地，地址：河南省周口市川汇区太昊路中段**一社会信用代码：11411700MB1B42894K。负责人：张建梁，该局书记。委托诉讼代理人：史国正，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：申毅博，河南锦实律师事务所律师（实习）。上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司因与被上诉人周口市教育体育局、周口市莲花路小学建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司的委托诉讼代理人孟宪红，被上诉人周口市教育体育局的委托诉讼代理人史国正，周口市莲花路小学的委托诉讼代理人陈倩、白蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省佳兴建筑市政工程有限公司上诉请求：1、依法撤销川汇区人民法院作出的（2020）豫1602民初1846号民事判决书，依法改判支持上诉人在一审中的全部诉请；2、本案的诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，虽然案涉的室外工程项目，未经竣工验收，但早已竣工并实际投入使用，按照最高人民法院的相关判例及司法解释的规定，上诉人有取得案涉的室外工程项目工程款的权利。案涉的室外工程项目是发包人周口市莲花路小学直接交给上诉人进行施工建设的，虽然该部分工程虽未经招投标程序，但双方之间签订的有建设工程施工合同，也有图纸、签证单、施工日志、监理日志等证据相互印证，一审中周口市莲花路小学也认可室外工程部分是由上诉人施工建设的，工程已实际投入使用的事实。即便一审法院认定上诉人与被上诉人周口市莲花路小学之间签订的建设工程施工合同因未经招投标程序而无效，但也不妨碍上诉人有主张工程价款的相关权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。在本案中，室外工程项目虽未经竣工验收程序，但早已实际交付并投入使用，应当视为已经竣工验收，上诉人有向被上诉人主张室外工程项目价款的权利。二、一审法院在判决时将上诉人前期垫付的费用作为工程款计算在内是错误的，被上诉人通过财政账户累计向上诉人拨付了4891090元，但这其中有113090元是上诉人前期垫付的资金，被上诉人方向上诉人支付的工程价款实际上仅为4778000元。在一审开庭之前上诉人与被上诉人就对鉴定的相关材料进行了质证，后经海天工程咨询有限公司鉴定，室内变更项目的工程造价为1369034.57元，室外工程项目造价为1424416.12元。对于该鉴定所得结果，上诉人与被上诉人周口市莲花路小学均未提出异议，予以认可。根据上诉人与被诉人签订的合同，综合楼项目的工程造价为4787409.44元，但在最终审核后，除去室外工程和室内工程的变更项目部分没有支持外，被上诉人仅向上诉人支付了工程价款4778000元。一审法院在判决时将上诉人前期垫付的费用也计算在了工程款内，认为上诉人已经领取了4891090元是错误的，实际上忘记扣除上诉人已经垫付的113090元。三、被上诉人周口市教育体育局是周口市莲花路小学的主管单位，在工程施工建设的过程中一直受周口市教育体育局的领导，周口市教育体育局作为主管单位，应当对未付工程款承担连带责任。周口市莲花路小学辩称，室外工程部分没有经过招投标程序，一审认定合同无效正确，上诉人主张前期垫付部分工程款没有事实依据。周口市教育体育局辩称，一审法院对周口市教育体育局的事实认定、法律适用、判决结果均是正确的，应依法驳回上诉人对周口市教育体育局的上诉请求。河南省佳兴建筑市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求周口市莲花路小学、周口市教育体育局向河南省佳兴建筑市政工程有限公司支付剩余工程款3100353.96元及利息410301.7元（诉讼过程中变更该诉请为请求支付剩余工程款2793450.8元及利息407583.6元）；2、诉讼费由周口市莲花路小学、周口市教育体育局承担（诉讼过程中变更该诉请为诉讼费、鉴定费由周口市莲花路小学、周口市教育体育局承担）。一审法院认定事实：2015年2月3日河南省佳兴建筑市政工程有限公司中标周口市莲花路小学综合教学楼建设项目，该项目周口市莲花路小学为招标人，中标价为478.740944万元。根据中标通知书2015年2月6日河南省佳兴建筑市政工程有限公司与周口市莲花路小学签订了建设工程施工合同，合同约定工程名称为莲花路小学综合楼，资金来源为政府资金，工程内容为图纸内容，计划开工日期为2015年2月10日，计划竣工日期为2015年8月10日。2015年5月6日建设单位周口市莲花路小学、勘察单位河南求实岩土工程勘察有限公司、设计单位周口市规划建筑勘测设计院、监理单位河南建威工程监理有限公司、施工单位河南省佳兴建筑市政工程有限公司进行图纸会审，图纸会审内容共计5页79项条款（结构49条、建筑22条、安装8条）。2015年6月21日河南省佳兴建筑市政工程有限公司开始施工，施工中双方又对部分工程进行了变更。2016年6月3日该综合楼工程经勘察单位河南求实岩土工程勘察有限公司、设计单位周口市规划建筑勘测设计院、施工单位河南省佳兴建筑市政工程有限公司、监理单位河南建威工程监理有限公司、建设单位周口市莲花路小学竣工验收，并报周口市建设工程质量监督站竣工验收备案。2016年6月周口市规划建筑勘测设计院对周口市莲花路小学室外工程进行设计，该工程未经招投标河南省佳兴建筑市政工程有限公司与周口市莲花路小学签订施工合同后直接进行施工，也未经竣工验收。2017年7月5日周口市莲花路小学委托第三方对综合教学楼及室外工程项目进行结算审核，并出具结算审核报告。截止到2018年2月12日，周口市莲花路小学综合楼已付工程款4891090元。诉讼中2020年4月22日经河南省佳兴建筑市政工程有限公司申请，法院委托海天工程咨询有限公司对周口市莲花路小学综合楼变更增加项目及室外工程土建、安装工程进行司法鉴定，经鉴定“合同范围内签证鉴定造价为1369034.57元，合同外签证单内容造价为1424416.12元。”。一审法院认为，本案存在以下几个争议焦点：1、应该由谁承担付款责任；2、中标合同的效力，签证单的效力及应付款的范围；3、室外工程合同的效力及应付款的范围。关于应该由谁承担付款责任问题。河南省佳兴建筑市政工程有限公司虽将周口市莲花路小学与周口市教育体育局列为共同被告，但与河南省佳兴建筑市政工程有限公司存在合同关系的只是周口市莲花路小学，周口市教育体育局只是周口市莲花路小学的上级主管部门，该莲花路小学属于依法登记的独立事业单位法人，具有民事权利能力和民事行为能力，有独立的组织、独立的财产、能够独立承担民事责任，并且招投标文件上已经标明招标人为周口市莲花路小学，而非周口市教育体育局，河南省佳兴建筑市政工程有限公司在投标初期就应当知晓合同的相对方是周口市莲花路小学，根据合同相对性的原则，承担合同权利义务的只能是合同相对人周口市莲花路小学，承担合同付款责任的也只能是周口市莲花路小学。关于中标合同的效力，签证单的效力及应付款的范围问题。2015年2月6日河南省佳兴建筑市政工程有限公司与周口市莲花路小学签订的建设工程施工合同是基于2015年2月3日的中标通知书，该工程施工合同双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受到法律保护，各方当事人应当按照合同内容享有权利，履行合同义务。根据该合同第三部分第10.1约定“关于变更的范围的约定：发包人，监理人，承包人，设计人四方同意后方可变更。”具体施工前2015年5月6日的图纸会审中，发包人、监理人、承包人、设计人四方对部分施工内容作了变更；具体施工中，建设单位、监理单位、施工单位又现场签证对部分施工内容作了变更，虽设计单位未在签证单上签字，但竣工验收时，包括设计单位的四方又共同在竣工验收备案表上签字，该签字应视为设计单位的事后追认。该现场签证单符合合同约定变更的条件，为有效变更，对变更的工程内容，应由建设单位承担付款责任，经竣工验收后逾期付款的并从合同第三部分第14.4.2（2）约定的日期承担利息。关于室外工程合同的效力及应付款的范围问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重大设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”具体本案中根据双方当事人的诉请及答辩，原被告双方均认可周口市莲花路小学综合楼项目及室外工程土建、安装工程的资金均来源于财政资金，因此本案室外工程属于必须进行招标的项目，而实际执行时该工程未经招标，河南省佳兴建筑市政工程有限公司与周口市莲花路小学直接签订施工合同进行施工，工程也未经竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此本案河南省佳兴建筑市政工程有限公司与周口市莲花路小学签订的室外工程合同属于无效合同。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但本案中该室外工程未经竣工验收，因此，承包人河南省佳兴建筑市政工程有限公司无权主张工程价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条规定，判决：一、被告周口市莲花路小学于判决书生效之日起七日内向原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司支付工程款1265354.01元（4787409.44元＋1369034.57元－4891090元）及利息（从2017年8月5日至2020年4月2日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取17443元由周口市莲花路小学负担8094元，河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担9349元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，涉案工程项目已于2017年投入使用；河南省佳兴建筑市政工程有限公司为周口市莲花路小学先期垫付费用113090元。本院认为，本案争议焦点：1、案涉室外工程是否已经投入使用，是否应当支付工程款?2、被上诉人周口市莲花路小学支付的工程款数额原审认定是否正确，实际支付的工程价款是多少？3、周口市教育体育局是否应当承担连带责任。关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。本案中，案涉的室外工程项目是发包人周口市莲花路小学直接交给上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司进行施工建设的，虽然该部分工程未经招投标程序，但双方之间签订的有建设工程施工合同，也有图纸、签证单、施工日志、监理日志等证据相互印证，一审中周口市莲花路小学也认可室外工程部分是由上诉人施工建设的，工程已实际投入使用的事实。上诉人与被上诉人周口市莲花路小学之间签订的建设工程施工合同虽然因未经招投标程序而无效，但并不妨碍上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司享有主张工程价款的权利。案涉室外工程项目虽未经竣工验收程序，但早已实际交付并投入使用，应当视为已经竣工验收。因此上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司有向被上诉人周口市莲花路小学主张室外工程项目价款的权利，周口市莲花路小学应当支付相应工程价款。原审驳回上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司相关诉讼请求属于适用法律错误，对此本院予以纠正。关于焦点2，河南省佳兴建筑市政工程有限公司为周口市莲花路小学先期垫付费用113090元，对此事实周口市莲花路小学也予以认可，因此在计计算××路学支付工程数额时应当将垫付费用113090元予以扣除。扣除河南省佳兴建筑市政工程有限公司为周口市莲花路小学先期垫付费用113090元后，周口市莲花路小学实际支付给河南省佳兴建筑市政工程有限公司工程价款为4778000元。因此原审关于周口市莲花路小学实际支付工程价款数额错误，对此本院予以纠正。周口市莲花路小学实际下欠工程款数额为2802860.13元（4787409.44元＋1369034.57元＋1424416.12元－4778000元），由于河南省佳兴建筑市政工程有限公司一审时主张的剩余工程款为2793450.8元，属于对自己权利的自由处分，对于超出诉请数额2793450.8元的部分不予支持。关于焦点3，根据一、二审查明的事实，与河南省佳兴建筑市政工程有限公司存在合同关系的是周口市莲花路小学，周口市教育体育局只是周口市莲花路小学的上级主管部门，周口市莲花路小学作为依法登记的独立事业单位法人，具有民事权利能力和民事行为能力，有独立的组织、独立的财产、能够独立承担民事责任，根据合同相对性的原则，承担合同权利义务的只能是合同相对人周口市莲花路小学，承担合同付款责任的也只能是周口市莲花路小学。因此上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司要求周口市教育体育局承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，河南省佳兴建筑市政工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初1846号民事判决；二、周口市莲花路小学于判决书生效之日起七日内向河南省佳兴建筑市政工程有限公司支付工程款2793450.8元及利息（从2017年8月5日至2020年4月2日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南省佳兴建筑市政工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费减半收取17443元，由周口市莲花路小学负担。二审案件受理费18698元，由周口市莲花路小学负担。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年十二月十八日法官助理王明旭法官助理石磊书记员刘露茜