河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17513号上诉人（原审原告）：王红陶，男，1984年11月17日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：孔德旗，河南焕廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州鑫优源商贸有限公司，住所地郑州市**政通路**院**楼******。法定代表人：胡娟，系公司总经理。委托诉讼代理人：石田田，河南亚太人律师事务所律师。上诉人王红陶因与被上诉人郑州鑫优源商贸有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法公开开庭审理六此案，本案现已审理终结。王红陶上诉请求：请求法院依法撤销郑州市二七区人民法院作出的（2020）豫0103民初11543号民事判决书，并将本案发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、原审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而并非劳务关系。根据劳社部发（2015）12号文件，即《劳动和社保保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，上诉人是年满18周岁未达60周岁的成年人，具有完全民事行为能力，被上诉人是依法在我国注册成立的企业，二者均符合《劳动法》规定的主体资格；上诉人入职被上诉人公司后，参与被上诉人公司的考勤管理，接受被上诉人公司的其他规章制度管理，并按照被上诉人安排提供劳动，接受被上诉人的劳动报酬；上诉人作为被上诉人的财务人员，其提供的劳动当然属于被上诉人业务不可分割的部分。因此，上诉人与被上诉人之间存在符合法律规定的事实劳动关系，原审法院虽然已经查明事实，但在对于事实认定及定性方面存在错误，二者属于劳动关系，不属于劳务关系。二、原审法院由于存在事实定性错误，故导致判决错误，被上诉人应当支付上诉人未签订书面劳动的双倍工资差额等费用。由于原审法院认定双方为劳务关系，故直接将上诉人一审诉讼请求中的双倍工资、经济补偿等诉请驳回，但上诉人认为，双方应当存在事实劳动关系，具体理由上述内容已经阐明。根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，被上诉人未按照法律规定在一个月期限内与上诉人签订书面劳动合同，故应当向上诉人支付双倍工资。三、原审法院适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理劳动关系争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对本案双方法律关系进行定性是错误的。《最高人民法院关于审理劳动关系争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条规定的员工主体为“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，是指已经达到退休年龄并依法享受职工养老保险待遇的人员，这部分人员因不再符合劳动法规定的劳动者主体资格，当然不能按照劳动关系进行处理。但本案中，上诉人并未达到退休年龄，也没有享受职工养老保险待遇，而且在事实认定部分，原审法院已经认定上诉人处于停薪留职状态，因此，上诉人认为，不论上诉人目前处于停薪留职状态，还是处于待岗状态，均应当适用《最高人民法院关于审理劳动关系争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定进行裁判。该条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此，对于本案应当按照劳动关系处理，而非劳务关系处理。综上，原审法院因对于事实认定错误，适用法律错误，导致原审判决错误，上诉人现依法提起上诉，望二审法院能够发回重审或依法改判。郑州鑫优源商贸有限公司辩称：答辩人认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决合情合理又合法，应予维持。具体理由如下：第一、王红陶自入职答辩人处工作时已经在白鸽磨料磨具有限公司办理了停薪留职手续，社保也在该公司缴纳，其与我公司建立的只能是劳务关系，一审法院适用法律正确。即便如王红陶所言，他与我公司成立劳动关系的话，其双倍工资的诉讼请求也已超过仲裁和诉讼时效，王红陶自2018年12月14日起至2019年12月中旬是在我公司全职工作，根据《劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法》相关的规定，其主张成立双倍工资存在的区间和仲裁时效均应在该时段内，其于晚于2019年12月14日，王红陶于2020年8月12日才提起劳动仲裁主张双倍工资，早已超过法律规定的仲裁时效期间。一审法院如果认定其和我公司成立劳动关系的话，也会因为仲裁时效问题驳回该项请求，而且我公司在一审已经提过仲裁时效的问题。第二、一审法院查明本案事实正确，王红陶与我公司成立劳务关系，驳回王红陶的其他诉讼请求完全正确。首先，王红陶自2010年1月1日起至2010年3月底是在我公司兼职工作，根据《劳动合同法》第71条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。王红陶2020年3月份上完班后就没有再到我公司工作过，其此前也口头和我公司领导说过不会再来公司上班的问题，所以公司不应向其支付经济补偿金。其次，王红陶原来在我公司一直从事的都是财务工作，公司所有的工资发放报表均是由王红陶本人来计算。公司根据其提供的报表来向各个人员发放工资。2019年12月份的工资表就是由其本人制作提交给我司的，我司按照该标准向其发放的工资不存在任何克扣的问题。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。王红陶向一审法院起诉请求：1．判决被告与原告存在事实劳动关系；2．判决被告支付克扣2019年12月工资693.54元和2020年4月工资956元；3．判决被告支付2018年12月14日至2019年12月30日未签订书面合同双倍工资54000元；4．判决被告支付解除劳动合同经济补偿金6750元；5．判决被告支付休假未休假工资报酬2250元。一审法院认定事实：2018年12月14日，原告王红陶入职被告鑫优源公司担任会计。2018年12月14日至2019年12月期间为全职，月工资4500元，2020年1月1日至离职期间为兼职，月工资1500元。双方未签订劳动合同。根据被告提交的员工考勤表，2019年12月，原告考勤记录显示上班17天半，发放工资2613元，2020年4月，原告未在考勤表上签名，认定原告兼职到2020年3月份。原告于2020年8月12日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出二七劳人仲不受字［2020］第393号不予受理通知书，以不符合劳动争议仲裁的受案条件为由不予受理。后原告不服，提起本案诉讼。庭审中，原告自认与白鸽磨料磨具有限公司存在劳动合同关系，因白鸽磨料磨具有限公司效益不好，原告处于停薪留职状态，每月由该公司发放活补助，社保也由该公司承担。2019年12月下旬，该公司要求其返岗。一审法院认为，本案中，原告王红陶于2018年12月14日至2019年12月期间在被告单位工作，未与被告签订劳动合同，经庭审查明，原告一直与白鸽磨料磨具有限公司存在劳动合同关系，由原单位缴纳社会保险，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故原告虽在被告处全职工作，接受工资报酬，但应依法认定为劳务关系。原告请求确认与被告存在事实劳动关系，要求支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同经济补偿金及年休假未休假报酬的请求，于法无据，原审法院不予支持。原告要求支付2019年12月克扣工资693.54元，原告该月上班17天半，被告支付了2019年12月工资2613元，且该月工资表系原告自己制作，因此对于原告此项诉讼请求不予支持。2020年4月份，原告主张上班7.5天，未提供充分证据予以证明，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，郑州市二七区人民法院判决如下：驳回原告王红陶的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王红陶负担。本院二审期间，上诉人王红陶提交新证据。本院组织当事人进行了质证。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定的一致。本院认为，王红陶一直与白鸽磨料磨具有限公司存在劳动合同关系，由原单位缴纳社会保险，事实清楚。王红陶的上诉请求证据不力，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王红陶负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十二月二十九日书记员  汪 雨