山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2355号 上诉人（原审原告）：平安普惠融资担保有限公司，住所地:南京市汉中路**亚太商务楼****。 法定代表人：YONGSUNKCHO 委托诉讼代理人：侯进菲，山西沃赢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许晓霞，女，1987年11月4日出生，汉族，现住运城市盐湖区（变电小区附近）。 上诉人平安普惠融资担保有限公司（以下简称平安普惠公司）因与被上诉人许晓霞追偿权一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 平安普惠公司上诉请求：1.请求撤销山西省运城市盐湖区人民法院2020年5月26日作出的（2019）晋0802民初4112号民事判决书，依法查清事实后改判由被上诉人支付上诉人代偿金额64380.4元（包括代偿本金60584.03元、代偿利息1197.21元、代偿罚息2599.19元），支付从2018年8月21日起至实际付清全部款项之日止，代偿金额112090.1为基数，按照24%/年的标准计算代偿滞纳金（截止2018年12月26日第一笔为9490.29元，第二笔自2018年12月27日开始以63480.4元为基数，计算至2019年11月14日按照24%/年的标准计算代偿滞纳金，金额为13627.04元，代偿滞纳金暂合计：23117.33元）；2.依法判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决未支持全部代偿款的认定有误。被上诉人与上诉人之间发生的追偿权纠纷，而非民间借贷关系，一审法院认为“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预告在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定出自《中华人民共和国合同法》第十二章第200条关于借款合同的规定。上诉人与被上诉人不是借款合同项下的甲方与乙方，本案中借款合同的双方是重庆金安小额贷款有限公司（以下简称金安小贷）与被上诉人许晓霞。上诉人与被上诉人于2017年2月20日至2022年2月19日期间发生的借款在最高本金金额174000元、利息、罚息、违约金、实现债权的费用及其他到期应付款项承担连带责任保证担保；被上诉人支付上诉人担保费、代偿滞纳金并追偿上诉人代偿的全部款项。双方的权利与义务应当受《最高额委托担保合同》的约束，即被上诉人无法向金安小贷履行还款义务，构成逾期违约时，由上诉人向金安小贷履行还款义务，上诉人予以追偿。而不是一审法院判决的借款利息预先扣除后再行计算，不是同一法律关系，一审法院认定有误。二、一审法院未支持代偿滞纳金的认定有误。一审法院认定双方虽然在合同中约定原告履行保证责任后，被告应自原告履行担保责任之日起，以原告代偿金额为基础，按日千分之一的标准向原告支付代偿滞纳金，但这一约定应视为应变相收取利息，违反了融资性担保公司未经批准不得从事发放贷款的强制性规定，该约定无效。上诉人认为，一审法院认定错误。被上诉人通过上诉人提供的最高额担保与金安小贷签订借款合同，2017年3月1日借款100000元，2017年6月5日借款81000元，并约定了借款期限及利率，根据合同相对性原则，其应当按照合同约定履行还款义务，由被上诉人向金安小贷履行还款义务，因被上诉人许晓霞未按约定履行还款义务，已构成严重违约。上诉人作为担保人按照《最高额委托担保合同》约定供其履行了还款义务，向金安小贷代偿112090.1元，被上诉人于2018年12月26日偿还上诉人49000元，上诉人应当有权向被上诉人追偿剩余全部的未付款项，也包括担保费、代偿滞纳金在内。再者本案案由系追偿权纠纷，而非民间借贷关系，放贷公司是金安小贷，上诉人不是放贷公司，上诉人没有超出经营范围向被上诉人发放贷款的行为，没有违反法律的强制性规定。被上诉人未按照担保合同的约定向上诉人支付代偿款，应当承担相应的违约责任。综上所述，上诉人认为追偿权纠纷不同于民间借贷纠纷，一审法院认定有误，判决有失公正，望判如所请，支持上诉人的上诉请求。 许晓霞未到庭答辩。 平安普惠公司向一审法院起诉请求：1、判令被告共同向原告支付代偿金额64380.4元，包括代偿本金60584.03（61644.12+46649.58-47709.67）元、代偿利息1197.21元、代偿罚息2599.19（220.06+2379.13）元；2、判决被告向原告支付从2018年8月21日起至实际付清全部款项之日止，代偿金额112090.1为基数，按照0.1%天的标准计算代偿滞纳金（截止2018年12月26日第一笔为：14235.44元；第二笔为：自2018年12月27日开始以64380.4元为基数，计算到2019年11月14日，按照0.1%天的标准计算代偿滞纳金，金额为20730.49元）；3、请求依法判令被告就位于运城市××庭园××号房屋（房产证号：运城市房权证市管辖字第××号，使用权面积94.69平方米）出抵押物予以评估拍卖或者折价，并由原告就拍卖或变卖的价款优先受偿；4、判令被告承担原告本次诉讼需支付的律师费7000元；5、判令被告共同承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括但不限于本案诉讼费、保全费、担保费等费用。事实和理由：2017年2月20日，重庆金安小额贷款有限公司(以下简称金安小贷)与被告许晓霞签订《授信及借款合同》，约定：金安小贷对被告许晓霞的授信额度为174000元整，使用期限为2017年2月20日至2022年2月19日止；2、借款人逾期而未发生保证人全额代偿的，出借人就逾期款项中的借款本金及利息部分自逾期之日起按0.1%每日向借款人计收逾期利息，直至清偿完毕止；3、借款人逾期且发生保证人全额代偿的，担保公司就代偿款项自代偿之日起按0.1%每日向借款人计收代偿滞纳金，直至清偿完毕止。 2017年3月1日，被告首次借款100000元，2017年6月5日，被告再次借款81000元，截至代偿之日，两次借款被告均未完全还款。 2017年2月20日，原告与被告签订《最高额委托担保合同》，约定：被告委托原告对其与金安小贷签订的借款合同项下2017年2月20日至2022年2月19日期间发生的借款在最高本金金额174000元、利息、罚息、违约金、实现债权的费用及其他到期应付款项承担连带责任保证担保；被告支付原告担保费、代偿滞纳金并追偿原告代偿的全部款项。 2017年2月20日，原告与金安小贷签订《最高额保证合同》，约定：原告为被告与金安小贷签订借款合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用及其他到期应付款项承担连带责任保证担保；保证期间为主合同最后一个还款日起两年。 2017年2月20日，原告与被告签订《最高额反担保抵押合同》，约定被告用其位于运城市的房屋作为抵押物提供反担保，并办理了抵押登记。 被告许晓霞两次借款分别于2018年6月1日、2018年7月1日开始逾期，2018年8月21日，原告为被告代偿112090.1元，代偿后，原告多次向被告催要，被告于2018年12月26日偿还49000元，原告扣除担保费后，剩余代偿款64380.4元至今未还。 一审法院认定事实：2017年2月20日，被告许晓霞（甲方）与原告平安普惠担保公司（乙方）签订《最高额委托担保合同》，约定：第一条担保对象，甲方与出借人签订的《授信及借款合同》，甲方委托乙方为其在该合同项下在2017年2月20日至2022年2月19日期间发生的借款在最高本金金额为人民币174000元的范围内向出借人提供连带责任保证担保。第二条担保范围及期限，2.1本合同项下乙方为甲方借款提供的保证担保的范围为甲方作为借款人在借款合同项下应向出借人支付的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于催收费用、律师费用、诉讼费用、公证费用执行费用等一切费用）以及其他到期应付的款项。2.2本合同项下保证担保的保证期间为两年，自借款合同最后一个还款日起计算。2.3甲方确认，发生以下任一情形时，乙方应向出借人承担保证担保责任，无论出借人是否另行申请或提出要求：⑴债务人的任何一期应付款项逾期满80日时；第三条担保费用及代偿滞纳金3.1乙方为甲方提供保证担保，甲方同意乙方有权收取担保费。还款期限为36个月月担保费率0.49%。3.3甲方同意并确认乙方有权委托出借人或其委托的第三方每月从甲方的还款帐户中扣收担保费及其他应付款项。同时在违约责任条款中约定，乙方履行保证责任后，甲方应自乙方履行担保责任之日起，以乙方代偿金额为基础，按日1‰的标准向乙方支付代偿滞纳金。2017年6月5日，原、被告签订《〈最高额委托担保合同〉补充协议》，约定担保费率0.56%，月担保费453.6元，支付时间12个月。同日，重庆金安小额贷款有限公司（甲方）与原告平安普惠担保公司（乙方）签订《最高额保证合同》，为被告许晓霞与甲方签订的借款合同进行担保，约定：若借款人在主合同约定的付息日或还本日未按约定向甲方进行清偿，则无论甲方是否向乙方发出债务履行催告通知，乙方都应在主合同约定的付息日或还本日起第八十一日按本合同约定承担担保责任，即乙方将向甲方发出代偿通知告知其履行担保责任。乙方向甲方发出代偿通知之日为代偿日。同日，被告许晓霞与原告平安普惠担保公司签订《最高额反担保抵押合同》，被告许晓霞用其所有的位于运城市盐湖区××庭园××房屋（房产证号：运城市房权证市管辖字第××号，使用权面积94.69平方米）提供反担保抵押，并办理了抵押登记。同日，原告许晓霞与重庆金安小额贷款有限公司签订《授信及借款合同》，约定：授信金额为174000元，授信期限为60个月，自2017年2月20日至2022年2月19日。借款人可多次向出借人申请借款使用，但每次借款本金金额与尚未结清的借款本金余额之和不得超过授信金额。借款利息及费用借款利息：还款期限为36个月，年利率9.2%；还款期限为24个月，年利率8.8%；还款期限为12个月，年利率8.6%；还款期限为6个月，年利率8.3%；借款人就每比借款需向出借人支付借款手续费：按照实际放款金额的3%收取，在借款发放日一次性支付。借款人授权出借人可以从规定的账户中扣划每笔借款需缴纳的手续费。在违约责任条款中约定，借款人任一期本金或利息逾期满80天，保证人就全部本金余额及其他借款人的欠付款项向出借人履行担保责任。合同签订后，被告许晓霞于2017年3月1日向重庆金安小额贷款有限公司借款100000元，支付手续费3000元。借款期限为36个月，年利息率9.2%，月担保费率0.49%。2017年6月5日，被告许晓霞向重庆金安小额贷款有限公司借款81000元，支付手续费2210.29元，借款期限为12个月，年利率8.6%，月担保费率0.56%。被告许晓霞两次借款分别于2018年6月1日，2018年7月1日开始逾期，原告于2018年8月21日为被告向重庆金安小额贷款有限公司代偿112090.1元。被告许晓霞于2018年12月26日偿还49000元。因被告不能清偿剩余款项，原告向本院提起诉讼，支付律师费7000元。 一审法院认为，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，金安小贷在向被告许晓霞发放贷款前扣除的贷款手续费，实为变相收取利息，提前在本金中扣除违反法律规定，故被告仅需按实际收到的借款本金返还借款并支付利息。按照双方合同约定，自2017年3月1日被告借款至2018年8月21日原告代偿，按照借款97000元，年利率9.2%计算，月担保费率0.49%计算，被告应支付借款利息12697.3元，担保费8080.1元，2017年6月5日借款至2018年8月21日原告代偿，按照借款78789.71元，年利率8.6%，月担保费率0.56%计算，被告应支付借款利息7942元，担保费6177.11元，上述两笔借款至代偿日，被告应向金安小贷偿还借款本金175789.71元，利息20639.3元，担保费14257.21元，共计210686.22元，被告偿还102771.55元，尚欠金安小贷借款本金107914.67元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。故此，原告只能就借款本金107914.67元向被告行使追偿权。同时，根据庭审查明的事实，双方虽然在合同中约定原告履行保证责任后，被告应自原告履行担保责任之日起，以原告代偿金额为基础，按日1‰的标准向原告支付代偿滞纳金，但这一约定应视为变相收取利息，违反了融资性担保公司未经批准不得从事发放贷款的强制性规定，该约定无效。对原告要求被告支付代偿滞纳金的请求，本院不予支持。被告于2018年12月26日向金安小贷偿还的49000元，应予充抵债务。被告许晓霞用其所有的位于运城市盐湖区××庭园××房屋提供反担保抵押，并办理了抵押登记，是其真实意思，抵押权成立，原告作为抵押权人有权就上述房屋拍卖成变卖的价款优先受偿。对双方约定的律师费用的承担，本院予以支持。遂判决：一、被告许晓霞于本判决生效后十五日内支付原告平安普惠融资担保有限公司代偿款58914.67元、律师费7000元；二、原告平安普惠融资担保有限公司对被告许晓霞所有的位于运城市盐湖区××庭园××房产享有优先受偿权；三、驳回原告平安普惠融资担保有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于全部代偿款应否支持问题。上诉人平安普惠公司称，当事人之间发生的是追偿权纠纷，而非民间借贷关系，因二者并非同一法律关系，认为一审法院依照借款合同相关规定认定借款本金数额错误。但上诉人平安普惠公司作为专门从事融资担保业务机构，其应当知道案外人金安小贷履行出借义务时，预先扣除手续费用是否符合法律规定。本案中，金安小贷与被上诉人许晓霞签订《授信与借款合同》是主合同，上诉人与被上诉人签订的《最高额委托担保合同》及上诉人与金安小贷签订的《最高额保证合同》，应属借款合同的从合同，且本案追偿权也源于借贷关系。故上诉人主张一审法院未支持全部代偿款认定错误，理据不足，本院不予支持。关于代偿滞纳金应否认定问题。在我国法律中，合同滞纳金是不存在的，现在合同法只规定违约金、定金、损害赔偿的责任。合同法滞纳金的法律规定，即《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成折损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”据此，上诉人主张代偿滞纳金于法无据，本院不予支持。 综上所述，平安普惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费515元，由上诉人平安普惠融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月八日 书记员  介 宁