广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1405号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李斌斌，男，1991年6月14日出生，汉族，广东省连州市人。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月16日被羁押，次日并被刑事拘留，2019年11月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈荣桂、肖柏杨，广东林贤律师事务所律师。原审被告人杨世涛，男，1992年10月21日出生，汉族，贵州省赫章县人。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月16日被羁押，次日并被刑事拘留，2019年11月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人杨世涛、李斌斌犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月9日作出（2020）粤1972刑初2110号刑事判决书。原审被告人李斌斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月6日，邓某（另案处理）通过手机联系原审被告人杨世涛，向杨世涛购买毒品氯胺酮（K粉）约710克和亚甲基双氧甲基安非他明（以下简称MDMA、俗称“开心粉”）255包，并预先支付了150000元到杨世涛的银行账户（户主为杨世涛，卡号为621*************700）。2019年7月10日，杨世涛在东莞市虎门镇将一批氯胺酮和MDMA贩卖给邓某。同日，邓某将购得的毒品带回广东省清远市佛冈县***************“友情岁月”酒吧，后公安机关当场将邓某等人抓获，并当场缴获邓某从杨世涛处购得的晶体状和粉末状毒品一批（经鉴定，其中含氯胺酮成分的毒品净重715.54克，含MDMA成分的毒品净重381.11克）。2019年10月15日晚上，赵某（另案处理）从贵州省毕节市驾驶一辆小汽车出发至东莞，并携带一个装有毒品氯胺酮的包裹。2019年10月16日12时许，赵某与杨世涛在东莞市*******见面，将上述包裹交给杨世涛，后二人分别离开长安镇体育公园。不久后，原审被告人李斌斌驾驶一辆小汽车搭载杨某一（另案处理）到长安镇体育公园向杨世涛购买毒品氯胺酮，杨世涛在体育公园将该包裹交给李斌斌，并收取李斌斌现金约320000元。随后，李斌斌和杨某一回到东莞市茶山镇丽江豪园小区*********家中，由李斌斌将从杨世涛处购得的毒品氯胺酮和住处内原有的约11克毒品氯胺酮进行分装。2019年10月16日下午，李斌斌在茶山镇刘黄村一马路边将毒品氯胺酮约50克以22500元的价格贩卖给刘某。2019年10月16日14时许，公安机关在东莞市茶山镇丽江豪园小区*******堂***房，分别将李斌斌和杨某一抓获，并在***房缴获14包疑似毒品（共净重692.96克，均检出氯胺酮成分）。同日15时许，在东莞市********边汽车修理厂将杨世涛抓获，并当场在杨世涛住处缴获毒资419800元。同日15时许，在东莞市长安镇新安社区*象酒店****房将赵某抓获。同日16时许，公安机关在茶山镇刘黄村*******口将刘某抓获，并当场在刘某住处缴获5包疑似毒品（共净重48.41克，均检出氯胺酮成分）。上述事实，有经原审法庭举证质证的手机、手表、电子秤、透明自封袋、调羹、灰色绒布袋、汽车、现金419800元等物证，到案经过、提取笔录、扣押清单、称量笔录、搜查笔录、扣押决定书、称量笔录、提取笔录、银行流水、现场检测报告书、行政处罚决定书、户籍信息、人口信息、毒品缴交收据、行政处罚决定书、情况说明等书证，证人赵某、杨某一、邓某、范某、刘某、杨某二、卯某、张某的证言及辨认、指认笔录，检验报告，司法鉴定意见书，监控录像，手机恢复数据，搜查视频，审讯录像，微信调取数据，电话录音，现场勘验笔录、现场图、现场照片，微信数据，被告人杨世涛、李斌斌的供述及辨认、指认笔录等证据证实。原审法院认为，原审被告人杨世涛贩卖毒品氯胺酮500克以上、亚甲基双氧甲基安非他明100克以上、原审被告人李斌斌贩卖毒品氯胺酮500克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。涉案毒品已进入交易环节，李斌斌贩卖毒品的行为已着手实施完毕，不属于犯罪预备。李斌斌当庭否认贩卖毒品的犯罪事实，不应认定为归案后如实供述，现也无证据显示其有立功情节。原审法院另采纳李斌斌初犯、偶犯的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨世涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20万元。二、被告人李斌斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产5万元。三、随案移送的手机3部、电子秤1台、419800元，予以没收，上缴国库；随案移送的手表1块、暂扣于东莞市公安局长安分局的汽车1辆，在被告人李斌斌缴纳相应的没收财产后予以发还；逾期未缴纳的，移送至本院予以拍卖、变卖，折抵相应数额的没收财产，有余款的予以发还给被告人李斌斌。上诉人李斌斌及其辩护人提出：1、李斌斌虽先持有氯胺酮11克，后购买730.37克，但仅不以营利为目的为刘某代购、托买48.41克。李斌斌没有出售其他氯胺酮的行为及故意，一审认定李斌斌贩卖毒品数量错误。本案处由李斌斌检举刘某的事实外，没有证据证明李斌斌贩卖毒品。李斌斌购买毒品仅用于自己与朋友吸食，且从杨世涛贩卖给邓某与李斌斌的毒品单价差异也能证实李斌斌没有贩卖毒品的主观故意。2、李斌斌承认自己有吸食毒品的恶习，本案所有证件均证实李斌斌犯非法持有毒品罪。3、李斌斌贩卖氯胺酮48.41克，应在三年以下有期徒刑量刑。李斌斌持有剩余的692.96克氯胺酮，应以非法持有毒品罪处罚，并在七年以上有期徒刑量刑。李斌斌并非为营利为目的为刘某托买48.41克氯胺酮，也应以非法持有毒品罪处罚。4、李斌斌如实供述自己的罪行，另供述杨世涛的特征、去向、购买毒品过程，供述刘某吸食并让李斌斌购买毒品，应构成立功。李斌斌与杨世涛认罪态度差异较大，李斌斌却与其量刑一致。李斌斌是初犯，可从轻初犯。一审量刑不当。5、刘某供述向李斌斌购买毒品的时间与李斌斌被抓时间矛盾，不能证明李斌斌贩卖毒品的事实。6、公安民警查获涉案毒品没有封装录像，也未经检测氯胺酮的含量比例，不能证实氯胺酮超过500克。经审理查明，2019年7月6日，邓某（另案处理）通过手机联系原审被告人杨世涛，购买约710克毒品氯胺酮（K粉）和255包亚甲基双氧甲基安非他明（以下简称MDMA、俗称“开心粉”），并预先支付150000元到杨世涛名下卡号为621*************700的银行账户。2019年7月10日，杨世涛在东莞市虎门镇将一批氯胺酮和MDMA贩卖给邓某。同日，邓某将购得的毒品带回广东省清远市佛冈县***************“友情岁月”酒吧。公安机关后当场抓获邓某等人，当场缴获邓某从杨世涛处购得的一批晶体状和粉末状毒品。经鉴定，含氯胺酮成分的毒品净重715.54克，含MDMA成分的毒品净重381.11克。2019年10月15日晚上，赵某（另案处理）携带一个装有毒品氯胺酮的包裹，驾驶一辆小汽车从贵州省毕节市到东莞市。2019年10月16日12时许，赵某与杨世涛在东莞市*******见面，将上述包裹交给杨世涛，二人后分别离开长安镇体育公园。上诉人李斌斌不久后驾驶一辆小汽车搭载杨某一（另案处理）到长安镇体育公园向杨世涛购买毒品氯胺酮。杨世涛在体育公园将包裹交给李斌斌，收取李斌斌现金约320000元。李斌斌和杨某一回到东莞市茶山镇丽江豪园小区*********家中，由李斌斌将从杨世涛处购得的毒品氯胺酮和住处内原有的约11克毒品氯胺酮进行分装。2019年10月16日下午，李斌斌在茶山镇刘黄村一马路边以22500元的价格贩卖给刘某毒品氯胺酮约50克。2019年10月16日14时许，公安机关在东莞市茶山镇丽江豪园小区*******堂***房，分别抓获李斌斌、杨某一，并在***房缴获14包净重692.96克，均检出氯胺酮成分的毒品。同日15时许，公安机关在东莞市********边汽车修理厂抓获杨世涛，并当场在杨世涛住处缴获毒资419800元。同日15时许，公安机关在东莞市长安镇新安社区*象酒店****房抓获赵某。同日16时许，公安机关在茶山镇刘黄村*******抓获刘某，当场在刘某住处缴获5包净重48.41克，均检出氯胺酮成分的毒品。上述事实，有经原审法庭举证质证的手机、手表、电子秤、透明自封袋、调羹、灰色绒布袋、汽车、现金419800元等物证，到案经过、提取笔录、扣押清单、称量笔录、搜查笔录、扣押决定书、称量笔录、提取笔录、银行流水、现场检测报告书、行政处罚决定书、户籍信息、人口信息、毒品缴交收据、行政处罚决定书、情况说明等书证，证人赵某、杨某一、邓某、范某、刘某、杨某二、卯某、张某的证言及辨认、指认笔录，检验报告，司法鉴定意见书，监控录像，手机恢复数据，搜查视频，审讯录像，微信调取数据，电话录音，现场勘验笔录、现场图、现场照片，微信数据，被告人杨世涛、李斌斌的供述及辨认、指认笔录、一审庭审笔录等证据予以证实。关于李斌斌及辩护人提出的意见。经查，刘某作证李斌斌向其贩卖毒品的经过详细具体，时间经过有视频监控录像予以证实，与李斌斌被抓捕的经过并无冲突，可以证实刘某购买李斌斌毒品氯胺酮的事实。刘某作证所称的时间存在记忆错误的情形，但并不影响作为认定本案事实的依据，李斌斌提出刘某作证所称的时间错误不能证明其贩卖毒品事实的意见不能成立。另查，李斌斌被抓获时住处保存约11克毒品氯胺酮，但其仍从杨世涛处购买大量毒品氯胺酮，其购买的数量明显超出个人吸食需求。依据杨某一的证言，杨某一也从未看过李斌斌吸食毒品。因此，李斌斌购买的毒品氯胺酮可排除用于个人吸食。涉案毒资数额较大，依据杨某一的证言，李斌斌多次取款筹集毒资，并用手表当了40000元；依据李斌斌的供述，李斌斌用手表典当筹集毒资，其将毒品卖给刘某获得20000元后，又赎回了手表，因此李斌斌亦缺乏充足资金向杨世涛购买约定的毒品数量。李斌斌有关毒品用于与朋友共同吸食的辩解，均未能如实说明吸食人员的具体身份、共同吸食的具体经历，因此其辩解并不合理，结合以上筹措毒资的情节，亦可排除免费提供他人娱乐吸食的辩解。依据刘某的证言，李斌斌不止一次向其出售毒品，之前毒品的价格每克约550元至600元。依据李斌斌的供述，李斌斌曾出售毒品给刘某与另外一人，在其被抓获前一段时间，该人仍与李斌斌联系购买毒品。李斌斌存在贩卖毒品的经历，其毒品贩卖单价前后波动幅度较大，而依据刘某的证言、李斌斌侦查阶段供述均反映李斌斌贩卖毒品有价差利润，因此李斌斌辩解贩卖刘某毒品没有营利的意见不能成立。李斌斌从杨世涛处购买大量毒品氯胺酮后，随即返回住处混合住处原有的约11克毒品氯胺酮，一并按照相同净重的规格进行分装，后马上将分装好的毒品氯胺酮出售给刘某。李斌斌购买毒品后短时间内连贯分装、出售的情节，可以反映其购买毒品用于贩卖的客观行为。杨某一作证称认为李斌斌购买的毒品用于贩卖，而李斌斌出售刘某毒品的净重短缺，刘某尚未足额支付毒资的情节亦不符合“代购、托购”的情节，因此本案证据足以证实李斌斌贩卖毒品的事实。李斌斌及辩护人提出李斌斌持有的692.96克氯胺酮并非用于贩卖的意见不能成立。再查，李斌斌贩卖的毒品均由公安民警现场缴获，公安民警现场扣押毒品情况、称量毒品重量，均有搜查视频、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、称量笔录相互印证，客观反映公安民警搜查、称重毒品的真实过程，充分证明李斌斌、刘某被缴获毒品的具体数量。涉案毒品均为白色晶体，经依法鉴定分析，鉴定机构均在李斌斌分装贩卖的19包检材中分别检出毒品氯胺酮。据此，李斌斌贩卖毒品数量的事实清楚、依据充分，其与辩护人提出的毒品数量异议均不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人李斌斌贩卖毒品氯胺酮500克以上，原审被告人杨世涛贩卖毒品氯胺酮500克以上、亚甲基双氧甲基安非他明100克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。李斌斌依法如实供述不仅应供述自己的罪行，还应供述同案人的主要作案事实，其仅提供同案人姓名、特征等基本情况，供述同案人作案事实，并不构成立功。李斌斌到案后虽如实供述自己的罪行，但又当庭否认贩卖毒品的犯罪事实，不应认定为归案后如实供述。李斌斌及辩护人提出的从轻处罚均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年十二月三日书记员 陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。