河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6504号 上诉人（原审原告）：张吉，男，1987年6月19日出生，汉族,住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：张雷，北京国旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，北京国旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹏渤房地产开发有限公司，住所地：河北省涿州市双塔区城西北街**。 法定代表人：刘鹏，职务：董事长。 委托诉讼代理人：邓岩，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京华美天海房地产经纪有限公司，住，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**-3259/div> 法定代表人：程碧连，职位：总经理。 委托诉讼代理人：黄文婷，该公司职员。 上诉人张吉因与被上诉人鹏渤房地产开发有限公司（以下简称鹏渤公司）、北京华美天海房地产经纪有限公司（以下简称华美公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张吉上诉请求：一、请求撤销河北省涿州市人民法院作出的（2020）冀068民初3314号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、请求法院依法判令本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要表现在：一、一审法院不认真、不负责任地审理案件，案件从开庭到出具裁判文书仅用了5天时间，对于案件的关键事实不做调查取证，故意遗漏对于上诉人有利的案件事实。1、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司在一审中明确表示：在2019年12月给上诉人发送了《入住通知书》要求上诉人进行收房；也明确认可2019年12月“有过交房行为，但是行政机关认为没有达到交房条件”，“没有颁发备案证明要求我们整改”，“因为当时不具备交房条件”。此事实对于上诉人是否有权解除合同至关重要也是本案的重要焦点问题，然而一审法院在事实认定中未做任何表述，置若同闻。2、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提交的延期交房的证据不具有合法性，上诉人未予以认可。上诉人向一审法院提交了调取证据申请书，请求法院调取竣工验收备案材料等证据，一审法院在未调取相关证据的情况下就对被上诉人鹏渤房地产开发有限公司的主张予以确认，明显错误。二、一审判决适用法律错误，被上诉人鹏渤房地产开发有限公司存在严重的违约行为，上诉人的全部诉讼请求应予以支持。1、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提交的延期交房的证据不具有真实性及合法性，不能作为认定事实的依据。第一、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提交的涿州市住房和城乡建设局的证明只有公章，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第115条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应由单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，该证据中无涿州市住房和城乡建设局局长的签字。第二、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提交的《建设工程竣工验收备案证明书》不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国城乡规划法》第45条第1款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。《河北省城乡规划条例》第57条规定：“建设工程竣工验收前，建设单位和个人应当及时向原建设工程规划许可证颁发机关申请规划条件核实，并提交下列材料：（一）建设工程规划许可证及其附件；（二）依法取得相应测绘资质证书的单位测绘的竣工图等资料；（三）法律、行政法规规定的其他材料。“城市、县人民政府城乡规划主管部门应当通过图件核验，现场路勘等方式进行核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。据上诉人了解，被上诉人鹏渤房地产开发有限公司至今仍未取得规划验收认可文件，而被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提交的《建设工程竣工验收备案证明书》显然与上述法律规定相悖。并且被上诉人鹏渤房地产开发有限公司在庭审中亦认可工程竣工需要“六个单位验收”，声称已验收合格，却始终未向法庭提交任何验收文件。2、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司主张延期交房的根本原因是“金茂府住宅小区”项目无法在合同约定的交房日期前达到交房条件，而其在涉诉后为逃避法律责任以“政府行为和不可抗力”作为不承担违约责任的抗辩理由不能成立。第一、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司理应预见到因政府发布相关文件会导致项目的停工应计入预估的工期之中。第二、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司称延期交房是因发生疫情，符合合同约定，无需承担违约责任，实属对法定不可抗力理解的滥用，不具有免责效力，同样违反了最基本的诚实信用的合同原则。《中华人民共和国合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提交的证明显示，停工期间为“2020年1月23日至2020年4月15日”，显然是属于在合同约定履行期间届满后的迟延履行期间。根据《补充协议》第11条的约定，“因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60内向另一方当事人提供证明”，被上诉人鹏渤房地产开发有限公司从未向上诉人告知过相关事由，故不应免除被上诉人鹏渤房地产开发有限公司的违约责任。3、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司在合同履行过程中违反诚实信用原则，利用其优势地位规避相应责任。被上诉人鹏渤房地产开发有限公司称延期交房是因政府行为，符合合同补充协议第六条第三项约定，无需承担违约责任，实属利用其提供格式条款的优势地位免除其主要责任，该条款应属无效。《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上诉人与被上诉人鹏渤房地产开发有限公司所签合同及补充协议均由被上诉人鹏渤房地产开发有限公司提供，且在签合同过程中未与上诉人协商，就免责条款亦未向上诉人履行说明义务，故合同补充协议第六条第三项应属无效4、因被上诉人鹏渤房地产开发有限公司存在严重的违约行为，故上诉人有权解除《商品房买卖合同》及补充协议。第一，根据《商品房买卖合同》第11条约定，被上诉人鹏渤房地产开发有限公司“应当在2019年12月31日前”向上诉人交付房屋；同时第9条约定，商品房交付时“应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件”“房屋测绘报告”《住宅使用说明书》及《住宅质量保证书》。一审中被上诉人鹏渤房地产开发有限公司承认符合交房条件的时间是2020年7月17日。更重要的是，在2019年12月被上诉人鹏渤房地产开发有限公司向上诉人发送了《入住通知书》要求上诉人去接收一个不合格的房屋，因此上诉人完全有权按照《商品房买卖合同》第11条第2款第2项的约定拒绝接收房屋，并有权按照第12条的约定解除《商品房买卖合同》及补充协议。第二、被上诉人鹏渤房地产开发有限公司所认可的符合交房条件的时间是2020年7月17日，其也未按照《商品房买卖合同》第12条的约定向上诉人交付房屋，也已经“逾期超过30日”（2020年8月16日），双方签署的《商品房买卖合同》及补充协议仍应解除。 综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定基本事实不清、适用法律错误，故请求二审法院撤销该判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的全部诉讼请求。 鹏渤公司答辩称，1、我方交房具备验收备案证明，即符合法定也符合双方约定的条件。2、我方提交的政府文件既不可抗力的事由符合法定事由。3、我方虽然在2020年7月17日取得了备案证明，但是我们没有在这一天交房，我们交房时间可以延续到10月14日，并不是取得备案证明就必须交房，我们在2020年9月通知的交房，不存在解除事由。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华美公司答辩称：同意一审判决，请求法院驳回上诉人的全部请求。1.双方签署的优惠服务说明书是真实有效的。2、我方已经为上诉人实际争取到了相应优惠，我们的服务也是真实有效并且已经完成，所以不存在退还服务费的理由和条件。 张吉向一审法院起诉请求：一、请求法院确认原告与被告一于2017年5月3日签订的《商品房买卖合同》(合同编号ZZS2017-5488)及补充协议于2020年8月1日解除；二、请求法院判令被告一向原告返还全部购房款1552168元及利息(以1552168元为基数，自2017年5月3日起至实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、请求法院判令被告一向原告支付自合同约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止的违约金(以1552168元为基数，按照日万分之二十标准计算，暂计至2020年7月31日，暂定5000元)；四、请求法院判令被告二向原告返还购房优惠服务费40000元，被告一承担连带责任；以上共计：1597168元；五、本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月3日，原告作为买受人与出卖人即本案被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的金茂府住宅小区1幢2单元8层804号房屋。后原告向鹏渤公司交付首付款472168元；向华美天海公司交付电商服务费40000元。2017年6月16日，原告就上述房屋余款与中国农业银行股份有限公司涿州市支行签订《个人购房担保借款合同》。另查明，《商品房买卖合同》第九条约定：该商品房交付时应符合条件：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；已取得房屋测绘报告；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；第十一条主要内容为：出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房；第十二条逾期交付责任1.（2）内容为：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人……”；“（二）其他质量问题……（2）经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人……。”补充协议第六条第三款约定：除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件、重大国事活动，导致商品房无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无需承担因此逾期交房的违约责任，但是，双方协商同意解除合同或变更合同的除外。再查明，被告开发的涉案项目自2017年11月至2020年1月16日,因政府相关部门发布文件停工共计204天。2020年1月23日至2020年4月15日因××防疫原因再次停工，2020年4月16日起，逐步恢复施工作业。涉案房屋贷款已经发放。2019年12月25日、2020年5月23日，被告两次向原告发送收房通知函。2020年7月30日，原告向被告发出解除合同通知书，2020年8月1日被告收到该通知。 一审法院认为，《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方争议焦点集中在原告行使解除权是否符合约定或法定解除合同的情形。涉案商品房买卖合同签订时间为2017年5月3日，自2017年11月至2020年1月16日，因政府部门发布的文件导致被告停工204天，2020年1月23日至2020年4月15日因××防疫原因再次停工92天，该停工非因被告违规违纪行为造成；涉案工程确实存在不可归责于被告的情形，故本院认定造成停工原因属不可抗力。根据上述《商品房买卖合同》，被告作为出卖人可据实予以延期，至被告向原告发送收房通知函，不符合逾期交付解除合同的条件。另，原告申请调取的证据，属需要被告举证的内容，庭审中，被告出具的房屋面积测绘报告、保定市建设工程竣工验收备案证明书、住宅质量保证书、住宅使用说明书，应认定所交付的房屋符合合同约定的房屋交付条件，原告不能依据该条解除双方之间的商品房销售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。房屋质量问题需达到严重影响正常居住使用的情况，买受人才享有合同解除权。本案中，原告出示的证据无法得出房屋质量存在严重问题的结论，故其据此要求解除合同亦不能成立。返还购房款、支付违约金的诉讼请求建立在解除合同成立的前提下，因此，该诉讼请求也不能成立。被告华美天海公司作为居间方，已经促成涉案房屋买卖合同的成立，原告要求其返还电商服务费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费9587元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、张志山和鹏渤公司的3291号庭审笔录，证明在这个案子中被上诉人明确认可了（笔录第9页）当时不具备交房条件，也认可有过交房行为，能证明被上诉人明知房屋不合格通知上诉人收房，上诉人有权依据合同第11和12条的约定向诉人发送解除通知书；2、两段录音张吉和被上诉人的通话录音与李强与燃气公司的通话录音，证明涉案房屋燃气并未开通，不具备使用条件，双方合同应当予以解除。另提交1份调查取证申请书。被上诉人鹏渤公司质证称：我方认可通知交房的事情，合同补充协议中认定的是2019年底具备了竣工验收手续之后就可以交房，这是原被告双方的意思表示，这个条件当时是具备的，我方那时候已经完工了，只不过没有经过行政机关的验收，后来我方发了通知之后行政机关说没有通过他们的验收是不行的，这个时候并不是我们必须交房的时间有证据能证明我们按照法定的时间交房并不违约。燃气公司是法人单位，不是个人，两个谈话人不是本案的当事人，对录音的三性均不认可，现在我方的燃气是开通的，即使有个别问题也属于质保问题，不代表违约行为。被上诉人华美公司质证称：我方同意鹏渤公司的观点。根据当事人出证、质证，本院对上述证据认定如下：对上诉人提交庭审笔录的真实性予以认定；对上诉人提交的两段通话录音，鹏渤公司对该证据三性不予认可，上诉人无其他证据予以佐证，故本院对该录音证据的真实性、关联性、证明目的不予认定。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，（一）关于一审是否遗漏关键事实及被上诉人鹏渤公司提交的延期交房证据的合法性问题。合同是否解除应从合同约定的解除条件是否成就，或者合同未约定解除条件的，应依据法律规定的解除条件是否成立进行判断。鹏渤公司在一审、二审均认可在2019年12月份曾向上诉人发出入住通知的事实，鹏渤公司的该行为，并非本案判断合同是否应解除的关键事实，一审未在认定事实部分陈述鹏渤公司认可的事实，不属于遗漏关键事实的情形。在一审中，涿州市住房和城乡建设局2020年8月26日出具的两份证明，其中一份证明“自2017年以来，......要求辖区各企业严格执行涿州市大气污染防治工作领导小组关于重污染天气应急响应要求停工停产等响应措施”，该证明内容与鹏渤公司提交的河北省政府、保定市政府以及涿州市政府发布的重污染天气应急响应的相关文件能够相互印证；另一份证明“金茂府住宅小区由于××防疫原因，于2020年1月23日至2020年4月15日停工”，该证明内容亦是众所周知的事实。该两份证明虽然没有出具单位法定代表人或经办人的签名，在证据形式上有欠缺，但两份证明的内容均非虚假事实，且一审判决并非仅依据该两份证明内容认定的相关事实。上诉人称《保定市建设工程竣工验收备案证明书》不具有合法性，并申请法院调取《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》等材料。在一审中鹏渤公司提交的《保定市建设工程竣工验收备案证明书》，系涿州市住房和城乡建设局依据法定程序经竣工验收合格予以出具的，该证明是房屋经过验收和验收合格的标志，也是办理产权登记的必备文件，上诉人对该证明的合法性有质疑，应向有关政府部门反映，对行政行为合法性审查不属于民事案件审查范围。上诉人申请调取的材料均系出具《保定市建设工程竣工验收备案证明书》前置程序中的材料，故对上诉人调取证据的申请不予准许。综上，上诉人关于鹏渤公司提交的延期交房证据不具有合法性理据不足，本院对上诉人该主张不予支持。（二）关于鹏渤公司在履行合同过程中是否存在违约，案涉合同应否解除问题。根据上诉人与鹏渤公司所签合同，约定的交房时间为2019年12月31日前，2020年7月17日具备合同约定的交房条件，鹏渤公司延期交房的事实存在。本案的关键是鹏渤公司延期交房的事由是否符合合同约定或法律规定的免责情形。首先，上诉人与鹏渤公司所签订《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》六条第3项约定“除不可抗力外，因遵守法律法规和政府法令，或因政府部门进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件，或因政府部门公布的公共卫生事件、重大国事活动（如重大国际国内会议、国家庆典、重大国际国内运动会）导致商品房无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，并无须承担因此逾期交房的违约责任，但是，双方协商同意解除合同或变更合同的除外”，根据该约定，鹏渤公司提出的因污染防治、新冠疫情导致停工，致使交房延期事由，符合上述协议约定的免责事由。其次，因政府防治大气污染、防治新冠疫情责令相关企业停工，该停工行为符合国家整体利益和全体民众的切身利益，施工方因响应政府要求停止施工，对工程进度确有影响，因此造成的停工期间应当予以扣除。因此，鹏渤公司虽存在延期交房的事实，但具备合同约定的免责事由，不应承担违约责任。案涉房屋“五证齐全”且已经具备交房法定条件，案涉合同的合同目的能够实现，不存在根本违约的情形，上诉人要求解除合同的请求，本院不予支持。 综上所述，张吉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24192元，由上诉人张吉负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  康珍惠 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  卢灏辰