广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2345号 上诉人（一审原告）：田阳县田州镇民乐机电修理部，住所地广西壮族自治区百色市田阳区田州镇解放西路（城西加油站西侧三角地****）。注册号：451021600005511。 经营者：叶孟贤，该店业主。 委托诉讼代理人：莫雪冰，广西凌盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎珍侦，广西昊弘律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄小将，女，1972年2月10日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市田阳区。 委托诉讼代理人：韦华，广西阳升律师事务所律师。 上诉人田阳县田州镇民乐机电修理部（以下简称民乐机电修理部）因确认劳动关系纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院（2020）桂1021民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月4日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人民乐机电修理部的委托代理人黎珍侦，被上诉人黄小将及其委托代理人韦华，到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人民乐机电修理部的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对案件基本事实认定错误，在缺乏事实和法律依据的情况下，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系是错误的。上诉人与被上诉人之间仅是劳务关系，并非实质上的劳动关系。上诉人是一个修理部，来打工者多为进城务工的农民，劳务费均为即时结清，上诉人无法控制打工者的去留。从一审上诉人提供的《田州民乐机电修理部汽车电器记账薄》可以证明，被上诉人工作时间不固定，根本就不受上诉人的管理、支配和控制，二者关系松散，不具有劳动关系所必须具备的人身依附性即管理与支配的事实。结合本案事实及参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，劳动关系中工作时间管理是最基本的管理规定，无特殊情况下不存在连续十天半个月甚至一个月不来工作的情况，而被上诉人不受上诉人的管理，二者根本就不具备劳动关系。且被上诉人在上诉人处除了机电维修还做其他杂工，比如送货等，因此上诉人与被上诉人的实际关系不能同时满足法律关于劳动关系建立的规定。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人黄小将辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人自2014年9月起在上诉人处工作，工作内容属于上诉人注册的经营范围，工作时间较为固定，工资按月发放，且工作时被上诉人所使用的工具是上诉人提供的，所以双方存在事实上的劳动关系。 上诉人民乐机电修理部的一审诉讼请求：1.判令确认黄小将与民乐机电修理部之间不存在劳动关系；2.撤销田阳县劳动人事争议仲裁委员会阳劳人仲字[2020]第5号仲裁裁决书；3.本案的诉讼费及其他费用由黄小将承担。 一审法院经审理认定事实：黄小将于2014年9月到民乐机电修理部处工作，岗位为修理工，双方未签订书面劳动合同。2019年10月23日，黄小将在工作时被电机砸中右脚受伤，被送到田阳区人民医院住院治疗，入院诊断为：右足部软组织挫裂伤，右第3、4节趾骨骨折。其出院后改为中药治疗，民乐机电修理部支付了住院医疗费和部分中药费后就再未支付。因双方就黄小将继续治疗及医疗费等问题协商不下，黄小将向百色市田阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与民乐机电修理部间存在劳动关系。百色市田阳区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年5月14日作出阳劳人仲字[2020]第5号仲裁裁决书，确认黄小将与民乐机电修理部存在劳动关系。黄小将不服仲裁委员会作出的仲裁裁决，于2020年5月26日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。 另查明，民乐机电修理部是个体工商户，成立于2000年3月3日，经营范围：电机及配件、汽车配件、电瓶、小五金零售、电机修理服务。原告系家族式经营管理模式，实际经营者有：业主叶孟贤、叶孟贤之子叶荣辉、儿媳陈秀。 一审法院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳务关系，是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或者两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在本案，因双方未签订书面劳动合同，故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号)第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一、民乐机电修理部的工商登记注册业务范围包括电机及配件、电机修理服务等，而黄小将是已经达到法定年龄，具有劳动能力，以某种社会劳动获得收益为主要生活来源的劳动者，故双方均符合法律、法规规定的主体资格；二、对于黄小将在2014年9月开始在民乐机电修理部处做工，直至受伤的事实，双方均无异议，故该院确认双方之间用工关系时间自2014年9月至2019年10月。关于双方是劳动关系还是劳务关系的问题，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号)第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证:(一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合双方当事人的陈述以及双方提交的相关证据、庭审证言来看：1.黄小将长期、连续、固定在民乐机电修理部处工作；2.每天上班时间为上午八点上班，中午吃饭小有休息，下午六点到六点半下班，法定节假日有放假，有事情不来上班或上班期间要离开均向经营者口头或电话请假，而民乐机电修理部是个体经营户，在经营过程中不可能有完善的管理规章制度及严格的请销假制度，劳动者不来上班需要请假，在工作中是由经营者安排的；3.劳动工具由经营者提供，平时的具体业务由经营者安排；4.劳动报酬计算方式有按月做工天数计算和按月计件计算，劳动报酬于每月月底或次月月初以现金的形式发放，偶尔通过银行或微信转账，放假工资照发，春节有发放奖金。三、从民乐机电修理部的经营业务范围看，黄小将的工作岗位为修理工，其提供的劳动是民乐机电修理部业务的组成部分，且事实上黄小将也是在工作时被电机砸中右脚受伤。由此可见，双方不是平等主体之间的关系，也不是黄小将向民乐机电修理部提供一次性的或者是特定的劳动服务，双方之间存在劳动关系所必须具备的从属性和实质要件。民乐机电修理部称双方之间仅是提供劳动力和支付报酬，没有形成管理、支配、控制等人身依附性的隶属关系，双方的关系属于劳务关系的事实和理由不能成立，依法不予支持。民乐机电修理部请求撤销田阳县劳动人事争议仲裁委员会阳劳人仲字[2020]第5号仲裁裁决，因该仲裁裁决不是一审终局裁决，尚未发生法律效力，故其该项请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部》第一条、第二条的规定，判决：一、确认田阳县田州镇民乐机电修理部与黄小将存在劳动关系；二、驳回田阳县田州镇民乐机电修理部的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元（田阳县田州镇民乐机电修理部已预交），由田阳县田州镇民乐机电修理部负担。 二审期间，被上诉人为证明其主张提供一张上诉人与被上诉人的聊天记录，用于证明被上诉人分别于2019年10月8日及2019年10月13日通过微信向上诉人请假，双方存在管理与被管理关系。 经质证，上诉人对该份证据的真实性及合法性予以认可，对关联性与证明目的不予认可，认为一两次的聊天记录内容不能完整的反映客观事实，该份证据与本案无关。对此，本院认为，该份证据能反映被上诉人在不能前去上班时需向上诉人履行请假手续的事实，与本案有关联且能够证明待证事实，故对该证据本院予以采信。 综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，参照劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定并结合本案,上诉人民乐机电修理部系经工商部门登记成立,经营电机及配件、汽车配件、电瓶、小五金零售、电机修理服务,具备用工主体资格,被上诉人黄小将已达到法定年龄且具有从事与上诉人经营业务有关的劳动能力，故双方均为劳动法规定的适格主体。 结合诉辩双方的意见及双方一、二审提交的相关证据来看，首先，被上诉人接受上诉人上班时间的管控。被上诉人自2014年9月至2019年10月长期、连续、固定在上诉人处工作，每天上班时间为上午八点至下午六点或六点半，中午小休吃饭，有法定节假日，因故无法上班须履行请假制度。其次，被上诉人的工作内容由上诉人安排，被上诉人除从事机电维修工作外还做送货等杂工。最后，被上诉人从上诉人处领取固定的劳动报酬，按每月做工天数计算报酬并于每月月底或次月月初多以现金形式发放。据此可认定被上诉人黄小将作为劳动者，受上诉人民乐机电修理部作为用人单位的劳动管理并按其安排从事有报酬的劳动，符合法律规定成立劳动关系所必须具备的从属性和实质要件，因此一审确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，有事实和法律依据，本院依法维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元（上诉人已预交），由上诉人田阳县田州镇民乐机电修理部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  陈华婷 书 记 员  罗一偲