广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22220号上诉人（原审原告）：广州广冷华旭制冷空调实业有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街平步大道**。法定代表人：江晖。委托诉讼代理人：杨广聪，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：余炳林，男，1974年4月27日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：陈庚华，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪曼钦，广东红棉律师事务所实习人员。上诉人广州广冷华旭制冷空调实业有限公司（以下简称广冷华旭公司）因与被上诉人余炳林劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广冷华旭公司上诉请求：1.改判广冷华旭公司无须向余炳林支付违法解除劳动关系赔偿金52535.79元；2.一、二审诉讼费用由余炳林承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，广冷华旭公司无须向余炳林支付违法解除劳动关系赔偿金52535.79元。余炳林2019年7月28日在车间因口角问题与同事廖伟平打架斗殴。根据视频显示，余炳林与廖伟平两人开始只是互相推拽，然后用拳头互殴，后来廖伟平才使用铁管敲打了余炳林头部，期间廖伟平还是处于劣势一方，被余炳林推倒压制，双方互殴是不争的事实。一审法院认定廖伟平殴打余炳林有过错，推论余炳林在事件中没有过错，属认定错误。原因及过程过错均应作为认定公司解除劳动合同合法性因素。余炳林的打架斗殴行为发生在钣金车间门口，不但违反了公司《奖惩管理办法》《劳动合同》的相关规定，亦已影响到车间的正常生产经营秩序，虽然双方肢体冲突的持续时间不长，但不能改变该行为是严重违反规章制度的，因此，广冷华旭公司在征得工会同意后，于2019年8月9日解除与余炳林劳动合同的行为，并无悖于法律。一审认为广冷华旭公司的行为构成违法解除劳动关系，属于认定事实错误。关于经济补偿金计算标准的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于工资总额组成的规定》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，经济补偿金的工资计算标准不应包括延长工作的工资报酬。一审法院按余炳林主张的5837.31元（含加班费）作为经济赔偿金的计算标准，明显适用法律错误。参考江苏省高级人民法院（2016）苏民申6515号《民事裁定书》。余炳林答辩称，认可一审判决，不同意广冷华旭公司的上诉请求。广冷华旭公司向一审法院起诉请求：1.判令广冷华旭公司无需向余炳林支付52535.79元赔偿金；2.诉讼费由余炳林承担。一审法院认定事实：余炳林、广冷华旭公司对以下事项无异议：余炳林于2015年7月20日入职，双方有签订书面劳动合同，余炳林每月工资由底薪2900元+加班费组成，公司每月月底通过银行转账方式支付余炳林上月公司，有发放工资条，不需要签收。广冷华旭公司没有为余炳林缴纳社会保险。广冷华旭公司于2019年8月9日向余炳林发出《终止和解除劳动合同证明》，内容载明：“广州广冷华旭制冷空调实业有限公司员工余炳林……因工作时间内打架斗殴，严重违反公司规章制度，公司在2019年8月9日与其解除劳动关系，并于2019年8月9日当日办理完交接手续，双方无劳动报酬和福利待遇争议。”余炳林确认于当天收到了该证明。双方对劳动关系解除前十二个月的月平均工资数额及广冷华旭公司是否违法解除劳动关系存在争议。广冷华旭公司主张余炳林在劳动关系解除前的十二个月的月平均工资应按2018年8月至2019年7月的工资计算，且如计算赔偿金则应按基本工资2900元/月计算。广冷华旭公司提供了余炳林2018年8月至2019年7月的工资条作为证据。余炳林对该证据无异议。余炳林主张由于2019年7月29日-7月31日没有上班，2019年7月的工资非正常工资，故计算平均工资时不应计算该月工资，而应以2018年7月至2019年6月的平均工资5837.31元/月为准。余炳林提供了招商银行账户交易明细证明其工资发放情况，广冷华旭公司对该证据无异议，同时确认余炳林2019年7月最后上班日是2019年7月28日，不上班则不计工资。广冷华旭公司主张其解除与余炳林的劳动关系属于合法解除，理由是：2019年7月28日余炳林与同时廖伟平打架，整个过程余炳林并非单纯被打，也动手打了廖伟平，存在打架行为；根据公司的员工手册5.5.2.5.4的规定及《劳动合同》第七条第三项第2点第6项的约定，在工作时间打架的属于严重违反劳动纪律及公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，无需支付补偿或赔偿；解除劳动关系前已通知公司工会。对此，广冷华旭公司提供了以下证据：1.劳动合同，第七条第2点第6项约定“在工作时间吵架、打架的”公司可以解除合同并无需支付经济补偿或赔偿。2.员工手册及员工手册学习记录，员工手册第5.5.2.5.4规定：“在厂区内（含宿舍）或工作时间（含外勤和出差）同事之间打架和斗殴的双方”公司予以辞退处理，无经济补偿。余炳林在员工手册学习记录上签名，签名时间是2015年7月20日。3.终止和解除劳动合同证明。4.请示承办专用单和处罚通报（有工会盖章），拟证明双方解除劳动关系已告知工会，流程合法。5.余炳林与廖伟平打架斗殴视频。余炳林的质证意见：对证据1、3、5无异议，但证据5的视频内容不完整；证据2不予认可，员工手册未经民主程序制定，余炳林没有看过也没有学习过该手册，签名仅是入职流程；证据4不予认可，没有见过通报，请示承办专用单仅是公司内部呈报审批文件，工会的盖章不能视为通知工会及听取工会意见。余炳林主张广冷华旭公司属于违法解除劳动关系，理由是：员工手册未经民主程序制定，余炳林没有见过也没有学习过员工手册的内容，从行政处罚决定书可知，余炳林是被廖伟平殴打，并非两人打架斗殴，余炳林的适当正当防卫行为不符合员工手册的规定及劳动合同的约定，公司不能据此解除劳动关系。余炳林提供了以下证据证明其主张：1.余炳林受伤照片及廖伟平的行政处罚决定书复印件；2.余炳林的荣誉证书；3.廖伟平殴打余炳林的视频。广冷华旭公司的质证意见：对证据1无异议；证据2是2018年的荣誉证书，与本案无关；证据3无异议。根据双方均确认的视频显示，2019年7月28日上午10:26分许，在广冷华旭公司车间门口，余炳林路过时，廖伟平从后面大力推搡余炳林的脖子将其推至门外，然后用手中的铁棍敲打了余炳林的头部，致余炳林头部出血，余炳林也抓住廖伟平的衣领还击，双方遂扭打在一起，随后两人被赶来的同事劝阻分开。余炳林报警后，公安机关对廖伟平作出了行政处罚决定书，对廖伟平处以行政拘留十日并处罚款200元。为查明案情，一审法院依职权到广州市公安局花都区分局秀全派出所调取了涉案的笔录等材料，并组织双方进行了质证。公安机关对廖伟平的询问笔录中记载：“问：你为何要打余炳林？答：因为余炳林平时都对我指手画脚，总是说我的不是，老是在背后说我偷东西，我气头一上就趁他走过我身边时推他，由于我怕打不过他，于是就用手上的铁棍打他了。问：余炳林有无还手打你？答：我推了他一下后，他就抓住我的衣领跟我拉扯”。余炳林于2019年9月12日到广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月30日作出穗劳人仲案〔2019〕7545号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效之日起三日内，广冷华旭公司一次性支付余炳林解除劳动关系赔偿金52535.79元；二、驳回余炳林的其他仲裁请求。广冷华旭公司于2019年11月19日收到该裁决书，于2019年12月3日向一审法院起诉。一审法院认为：关于劳动关系解除前一年的月平均工资问题。根据余炳林的工资单及银行交易明细可以证实余炳林2019年7月的工资明显少于其他正常上班月份的工资，且广冷华旭公司也确认余炳林最后上班至2019年7月28日，不上班则不计工资，可见余炳林2019年7月的工资并非正常上班月份的工资水平，余炳林主张不将2019年7月工资计入月平均工资合理。故劳动关系解除前一年的月平均工资应按2018年8月至2019年6月的应发工资核算，余炳林主张的5837.31元未超出按上述方法核算出的月平均工资数额，故一审法院对余炳林的该主张予以准照支持。广冷华旭公司主张只按基本工资计算平均工资没有法律依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。现有的证据足以证明是廖伟平无故动手推打余炳林引发了双方的肢体冲突。劳动者之间发生肢体冲突，不应简单地将双方的行为一律视为严重违反用人单位的规章制度。判断劳动者在此过程中的行为是否构成严重违反用人单位规章制度，应具体分析劳动者的过错及其行为后果。本案中，并非余炳林主动挑起事端，也并非余炳林先动手打人，余炳林基于被打而做出的反击属于合理反应，余炳林作为受害者，在此次事件中并不存在严重过错。综上，一审法院认为广冷华旭公司的行为构成违法解除劳动关系，依法应向余炳林支付违法解除劳动关系的赔偿金52535.79元（5837.31元/月×4.5个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州广冷华旭制冷空调实业有限公司于本判决生效之日起十日内向余炳林支付违法解除劳动关系赔偿金52535.79元；二、驳回广州广冷华旭制冷空调实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州广冷华旭制冷空调实业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为广冷华旭公司是否需支付违法解除劳动合同的赔偿金、赔偿金的计算标准。关于广冷华旭公司是否需支付违法解除劳动合同的赔偿金，在余炳林与廖伟平发生冲突时，不应绝对认定冲突双方的劳动者均严重违反了用人单位的规章制度，需结合冲突的起因、冲突的经过和行为的后果来综合认定。根据廖伟平在公安机关所作询问笔录，廖伟平陈述“我在广冷华旭制冷空调实业公司上班时余炳林老是对我指手画脚，总是说我不是。于是我就趁他经过我身旁时就用手推他……因为他年轻，我觉得我徒手搞不过他，而且我当时工作的时候手上有一根铁棍……于是我就拿着手上的那根铁棍打了余炳林的头部一下”，由此可见，本案的起因并非是余炳林主动挑起事端，也并非是余炳林先动手，余炳林被打后对廖伟平进行反击，余炳林在本案中并不存在过错，此种情形下并不能认定余炳林严重违反单位的规章制度。一审法院认定广冷华旭公司违法解除劳动合同，认定正确，本院予以确认，广冷华旭公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算标准问题，一审法院的计算标准正确。且广冷华旭公司在仲裁时主张余炳林离职前的12个月平均工资为5602.89元，该主张并未将发放两次年终奖数额的2813元计算在内。该两笔年终奖数额应计算在余炳林平均工资基数内，因此仲裁和一审法院按照5837.31元作为赔偿金的计算基数，并未违反法律规定和超出当事人的主张，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广冷华旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州广冷华旭制冷空调实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜耀庭审判员  印 强审判员  刘庆国二〇二〇年十二月二十三日书记员  庄武衡陈培铮