重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7582号上诉人（原审被告）：四川省民旺建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区交大路********，统一社会信用代码91510000584210916Y。法定代表人：王测潜力，总经理。委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷莉，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成绿全，男，汉族，1968年12月17日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘佳吉，重庆渝津律师事务所律师。原审被告：蒋拥军，男，汉族，1969年12月25日出生，住重庆市江津区。上诉人四川省民旺建筑工程有限公司（以下简称“民旺公司”）因与被上诉人成禄全、原审被告蒋拥军建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初6997号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贵州建工上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初6997号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理本案过程中，上诉人申请对被上诉人提交的落款时间为2016年2月26日《劳务协议书》及落款时间为2019年4月18日《劳务工程竣工结算表》上手写签名“蒋拥军”、“成禄全”及手写落款时间的形成时间进行鉴定，但一审法院对上诉人提出的鉴定申请未作处理，径直在判决书中认为没有鉴定必要，不同意上诉人的鉴定申请，审理程序严重违法；2、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在工程分包关系，不应承担向被上诉人支付工程款的义务。被上诉人从未与上诉人之间建立工程分包关系，未与被上诉人签订《劳务分包合同》，也从未授权、追认任何人以上诉人名义与被上诉人签订合同。被上诉人向法院提交的《劳务分包合同》并无上诉人加盖印章确认，其提交的结算单也没有上诉人盖章确认。原审被告以上诉人名义与被上诉人签订个《劳务分包合同》的行为不构成职务行为，也不构成表见代理。上诉人向被上诉人付款行为并非是对《劳务分包合同》的确认，而是基于与被上诉人之间签订的《材料购销合同》履行自负货款的义务，并非支付工程劳务费。上诉人与原审被告之间系挂靠关系，原审被告与被上诉人存在实际合同关系，应当由原审被告对被上诉人承担工程款支付责任；3、一审法院错误认定上诉人与被上诉人、原审被告之间的法律关系，导致适用法律错误，应予纠正。成禄全答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋拥军陈述：原审被告系受上诉人的委托修建的涉案工程。成禄全向一审法院起诉请求：1.请求判令民旺公司、蒋拥军支付成禄全工程款912390.90元；2.请求判令民旺公司、蒋拥军支付成禄全逾期付款利息，以912390.90元为基数，从起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清款项之日止。一审法院查明：2016年1月25日，民旺公司（承包人）与重庆市江津区先锋镇人民政府（发包人）签订《重庆市江南职业学校校园道路改造项目施工合同》，约定民旺公司承包重庆市江南职业学校校园道路改造项目。该合同附件三《项目经理委托书》载明：四川省民旺建筑工程有限公司重庆市江南职业学校校园道路改造项目经理委托书致：重庆市江津区先锋镇人民政府四川省民旺建筑工程有限公司法定代表人王测潜力代表本单位委任唐小梅为的项目经理。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由蒋拥军代表本单位全面负责。成禄全举示《劳务协议书》，载明：甲方:四川省民旺建筑工程有限公司乙方:成绿全一、工程概况1、工程名称:重庆市江南职业学校校园道路改造工程2、工程地点:重庆市江津区先锋镇辖区二、劳务承包要求及价格在甲方发包的工程范围内，乙方完成规定的工作内容:施工质量验收合格，工期在约定时间内，安全文明施工等均达到甲方要求，执行不含税包干价(具体单价见下表)份组成；各种工资津贴、补贴、节假日加班、夜班、医疗费、差旅费、管理费、保险费、暂住费、岗位培训费、场内二次搬运费、设计更改产生费用等各种费用和质量优良奖、工期提前奖、安全无事故奖、文明施工奖。劳务承包计价表序号工程名称综合单价劳务工程内容1.道路土石方18.5元/m3（包含挖、填、运(4KM内)、碾压，所有机械、油料、住宿乙方自备）；2.浆砌块、片石180元/ｍ³（基槽开挖、垫层浇筑、墙体砌筑、回填、勾缝、养护，水、电及小型机具乙方自备）；3.圆管涵420元/M（管涵基础开挖，基础、护肩浇筑，管涵吊装及回填压实【模板等辅材自备】)；4.盖板涵560元/M（盖板涵基础开挖，基础浇筑，盖板制安、回填压实【模板等辅材自备】)；5.水泥稳定层65元/m3（材料加工、运输及摊铺）；6.C30混凝土面层【厚22CM】22元/㎡（支模、摊铺、振荡、养护、拉毛接缝处理【模板等辅材自备】)；7.浆砌片石边沟85元/M（沟槽开挖、基础浇筑、墙体砌筑、回填、勾缝、养护）；8.混凝土路肩55元/M（支模、浇筑、振荡养护【模板等铺材自备】);三、结算办法和付款方式:本工程不支付工程进度款。甲方应在双方结算后一年内付清全部工程款。本协议项下工程执行不含税包干价。若甲方要求乙方提供发票，则应当在结算价的基础上另行支付乙方开票对应的税费。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方盖章或授权代表签字即发生法律效力。甲方:四川省民旺建筑工程有限公司授权代表：蒋拥军（签名）乙方:成绿全代表：成绿全（签名）。2016年2月26日。拟证明蒋拥军在取得民旺公司的授权后，于2016年2月26日与成禄全签订了就涉案工程劳务分包的劳务协议书，约定将工程劳务交由成禄全施工。民旺公司认为劳务协议书落款时间为2016年2月26日，与实际时间不符。上面没有民旺公司的印章，民旺公司对该协议书并不知情，也不同意上述合同的内容。同时，民旺公司要求对劳务协议书上蒋拥军、成绿全及落款时间进行鉴定，鉴定其协议产生的真实时间。蒋拥军对该协议书真实性予以认可。成禄全举示《重庆市江南职业学校校园道路改造工程劳务工程竣工结算表》，载明：序号项目单位结算工程量单价总价1.K0+180管涵安装(含基础及吊装)M30420126002.K0+560管涵安装(含基础)M30420126003.K0+180涵洞八字墙(含沟槽开挖及回填)ｍ³32.221805799.64.K0+180鱼塘出水口井ｍ³2.51804505.K0+560涵洞八字墙ｍ³10.321801857.66.K0+560涵洞井ｍ³71.6618012898.87.K0+360盖板涵墙体制作ｍ³72.2118012997.88.K0+360盖板涵基础及盖板制作、吊装M17.556098009.浆砌片石边沟M638.18554238.510.混凝土路肩M501.95527604.511.K0+450段左侧上挡墙ｍ³53.431809617.412.K0+200浆砌块、片石鱼塘堡坎及护坡ｍ³234.71804224613.水泥稳定碎石底、基层加工、运输及摊铺ｍ³16786510907014.混凝土面层摊铺（含接缝处理）㎡50072211015415.村民便道混凝土面层摊铺ｍ³200.85224418.716.道路土石方工程（含挖、填、运、碾压，综合运距4公里内）ｍ³3693418.5683279合计1109631.9甲方:四川省民旺建筑工程有限公司蒋拥军（签名）乙方:成绿全（签名）2019.4.18。拟证明蒋拥军在2019年4月18号代表民旺公司与成禄全进行结算，确认民旺公司应当支付成禄全总的劳务工程款为1109631.9元。民旺公司认为该结算表上没有民旺公司的确认，且从形成时间来看，案涉项目于2017年就交付业主，在之后长达两年的时间才办理结算不符合常理。蒋拥军对该结算表真实性予以认可。成禄全举示《重庆农村商业银行业务凭证一张》，载明：交易日期：2019/12/24付款人名称：四川省民旺建筑工程有限公司交易金额：197241.00收款人名称：成绿全备注：重庆江南职业学校学院道路改造项目。拟证明明确备注涉案工程的项目名称，进一步证明民旺公司对蒋拥军代表公司签订劳务协议及对相应劳务价款进行结算的行为予以认可。民旺公司对真实性认可，认为这笔付款是民旺公司基于与成绿全之间签订的材料购销合同支付的材料款，并非支付的劳务费，这一付款行为也不构成对其2016年2月26号劳务协议的确认，不能支持其证明目的和诉讼主张。蒋拥军对该业务凭证真实性予以认可。民旺公司举示《重庆市江南职业学校校园道路改造项目施工合同》、《重庆市江南职业学校校园道路改造工程交竣工验收报告》（结论为合格工程）、《江津区政府投资工程结算审批表》，拟证明案涉工程的施工及结算情况，强调交工时间是在2017年9月，结算审批表的落款时间是2019年7月，在施工合同的附件中，载明了该委托书的项目经理是唐小梅，出具对象是先锋政府。成禄全对证据真实性认可，认为涉案工程确已竣工验收交付业主使用，且结合双方订立的劳务协议的付款时间，民旺建司向成禄全支付工程款的条件已经成就，从案涉工程的竣工时间及验收时间来看，在民旺建司与业主订立的施工合同中，第17.3条明确约定案涉工程无进度付款，付款是分三个批次，即验收合格付30%，满一年后付60%，满两年后支付余款，这也是成禄全在与蒋拥军代表民旺公司订立劳务协议中支付劳务款项的时间节点相吻合，民旺建司没有得到相应工程款也就无力向成禄全支付相应的工程款。所以才会出现在2019年4月结算，这之间并不矛盾。同时，授权委托书虽是出具给业主单位，但也是明确授权蒋拥军在施工过程中具有资格处理与施工相关的一切权限。且委托书明确载明由蒋拥军代表民旺建司全面负责案涉工程的施工，显然是具有权利外观。成禄全有理由相信蒋拥军是有资格有权限代表民旺建司。蒋拥军认为证据是真实的。证明了工程合格结算完了的。民旺公司举示民旺公司的《资金使用计划及付款明细》，拟证明民旺公司中标后，将案涉工程整体转包给了蒋拥军施工，在收到业主方支付的工程进度款后，将扣除税收部分的剩余金额直接支付给了蒋拥军个人，或由蒋拥军委托后支付给其指定的对象，表明蒋拥军在案涉工程是实际施工人的身份。成禄全对证据三性均不认可，认为没有任何证明材料能够反映民旺公司将案涉工程整体转包给蒋拥军施工。蒋拥军认为民旺公司的资金使用计划及付款明细，所有支付的钱都由我来打收条，如果我不代表公司，公司喊我签这些字干什么，所有现场的事都只有我清楚，由我来支付。这是真实的，上面都有我的签字。民旺公司举示民工工资的《发放记录》，时间是从2016年4月-2016年12月，及民工工资发放记录对应的工人的身份证复印件，拟证明案涉工程劳务费用的支付情况。成禄全对证据三性均不认可，认为与本案无关。蒋拥军认为民工工资的发放记录是证明开始请的临工由我们支付，不包括成禄全的临工工资。付款明细里面的承诺书不是我写的。民旺公司举示成禄全个人与民旺公司签订的《材料购销合同》，拟证明被告在2019年12月24号支付的197241元系支付该合同项下的材料款，也映证了这笔款项不构成对成禄全劳务分包协议的确认和追认，该合同同时表明若成禄全认为民旺公司与其之间存在分包合同关系，其完全就应当在以民旺公司签订材料购销合同提出相应主张或要求民旺公司作出相应的确认，但自始至终，成禄全没有向民旺公司提出过类似要求。成禄全对证据真实性认可，在成禄全与民旺公司签订的劳务协议中，明确了施工范围，施工范围包括了垫层浇筑、墙体浇筑及水泥稳定层等等，这其中本来就包括建筑材料的使用，因此，民旺公司向成禄全支付材料款并不矛盾，同时，成禄全在主张民旺公司尚欠的劳务工程款中已将该笔款项予以剔除，不能达到民旺公司的证明该司不是追认或认可双方的劳务分包关系。相反，该组证据能映证民旺公司先向蒋拥军授权，再以向成禄全支付劳务款中部分材料款的行为对蒋拥军以代表公司订立劳务协议及结算的事实予以追认。蒋拥军认为材料购销合同，成禄全没有权利和义务来开发票，但不开发票公司就不付钱，所以只能开材料才能开发票。蒋拥军与成禄全商量将发票开起，成禄全才开的材料发票，与公司商量开的。材料购销合同的签字不是成禄全签的。民旺公司举示录音光盘7个，拟证明形成时间是本案起诉后，民旺公司陈八一与龙吟与成禄全及蒋拥军沟通过程中的相应内容，内容包括案涉工程系蒋拥军实际施工。该项目截止目前，业主方尚有65万余元的工程款尚未支付到民旺公司。蒋拥军从谈话内容来讲，能够显示其与成禄全存在密切联系，所以能证明本案有成禄全与蒋拥军串通损害民旺公司利益的可能。成禄全认为录音的环境嘲杂，录音内容模糊不清，内容与民旺建司提供的文字整理资料不一致，因此，不排除民旺建司是采取编辑、剪辑、选择性择录的情形，因此，成禄全对该组证据的三性均不认可。蒋拥军认为这是公司领导与我商量来处理这件事，是正确的。民旺公司举示2018年11月8号的《承诺书》，拟证明蒋拥军是案涉项目的实际施工人，蒋拥军向公司作出了相应承诺，收到的工程款已用于支付工资已支付完毕。成禄全对该证据认为不清楚。蒋拥军认可承诺书的真实性。蒋拥军举示2019年9月20号《江津区三峡后续项目综合验收签证表》，拟证明案涉工程经过验收全部合格，蒋拥军代表单位是全面负责该项目。成禄全对证据真实性无异议，蒋拥军在代表公司与成禄全签订合同和后期结算时，提到了关于与业主单位的工程款结算与支付的问题，民旺建司也是垫付资金来进行案涉工程的修建，从这份签证表上明确反映开工时间为2016年3月10号，竣工时间为2017年5月17号，综合验收时间为2019年9月20号。蒋拥军代表公司在2016年2月26号订立案涉劳务协议及在2019年4月18号就相关工程量进行结算相吻合。民旺公司对综合验收签证表三性认可，项目的开工时间、竣工时间及验收情况和签证表上一致。审理中，成禄全与蒋拥军一致认可《劳务协议书》已实际履行，成禄全自己提供施工中的机械和工具。民旺公司未提供《材料购销合同》已经实际履行的证据。成禄全申请诉讼保全，产生诉讼保全费5000元。一审法院认为，关于成禄全与民旺公司就案涉工程是否存在分包合同关系的问题。首先，根据《项目经理委托书》中“由蒋拥军代表本单位全面负责”的事实，蒋拥军足以代表民旺公司，其行为系职务行为，所产生的法律后果应由民旺公司承担。《劳务协议书》中列明合同相对人为成禄全与民旺公司，蒋拥军代表民旺公司在该协议中签名确认。即使协议存在实际形成时间与落款时间不一致，由于蒋拥军在庭审中认可《劳务协议书》的真实性和已经实际履行，且事后在《重庆市江南职业学校校园道路改造工程劳务工程竣工结算表》签字确认，以行为对《劳务协议书》的事实进行了确认。故民旺公司申请鉴定确无必要，不予准许。其次，《重庆农村商业银行业务凭证一张》中明确载明款项为重庆江南职业学校学院道路改造项目，虽然民旺公司辩解付款是基于与成绿全之间签订的《材料购销合同》支付的材料款，但其举示的《材料购销合同》并无实际履行的证据。故其辩解理由缺乏事实依据，不予采纳。关于成禄全诉讼请求的问题。案涉工程已经竣工验收合格，成禄全有权参照《劳务协议书》约定主张工程款。由于蒋拥军对成禄全的诉讼请求予以认可。故成禄全诉讼请求于法有据，予以支持。民旺公司针对成禄全承担责任后，不影响其基于与蒋拥军之间的关系向其主张权利。故不存在损害其利益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告四川省民旺建筑工程有限公司支付原告成绿全工程款912390.90元；二、被告四川省民旺建筑工程有限公司支付原告成绿全利息（以912390.90元为基数，从2020年6月1日起，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；三、被告四川省民旺建筑工程有限公司支付原告成绿全诉讼保全费5000元。上述一、二、三项，限被告四川省民旺建筑工程有限公司在本判决生效后十日内履行。四、驳回原告成绿全对被告蒋拥军的诉讼请求。如果被告四川省民旺建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12840元，减半收取6462元，由被告四川省民旺建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了《重庆江南职业学校项目工程收付款明细》、《企业信用信息公示报告》。拟证明上诉人在2017年1月25日至2020年1月21日期间收到工程款共计2693289.40元，随后直接支付原审被告蒋拥军以及按照其委托支付给第三人工程款共计2485806.82元。同时，上诉人于2014年9月9日登记设立了四川省民旺建筑工程有限公司重庆分公司，负责人为李源平。另上诉人申请证人李源平出庭作证，证人李源平陈述：其于2014年至2016年在四川省民旺建筑工程有限公司重庆分公司担任负责人。期间一个姓刘的人参与了涉案工程项目的投标，中标后我将中标情况向上诉人进行了汇报，涉案项目具体实施是由项目负责人自己施工，项目负责人就是签合同的蒋拥军，我只是听说过蒋拥军的名字，但未见过本人，也不认识。上诉人与项目实际负责人就涉案工程签订了内部协议，但协议中是谁签的字、落款人是谁不清楚。内部协议在上诉人处。涉案工程投标前参与投标的人向上诉人公司支付过2000元报名费。上诉人认为，证人证词证明了案涉项目投标过程及合同签订情况，确认了案涉项目是蒋拥军借用民旺公司资质进行投标，能够证明涉案项目是蒋拥军挂靠上诉人公司。被上诉人对上诉人举示的《重庆江南职业学校项目工程收付款明细》、《企业信用信息公示报告》真实性表示不清楚。但认为从上诉人举示的《重庆江南职业学校项目工程收付款明细》内容反映出上诉人向蒋拥军支付的款项有该司各部门及上诉人法人的签名，证明了蒋拥军是代表上诉人公司，能够行使涉案工程的管理权利。对于证人证词认为不客观，证人对蒋拥军不认识，不知晓所谓的缴纳2000元借用资质参与投标的真实内容，证人反复强调项目的负责人与上诉人之间订立有书面的内部协议，存放在上诉人处，但上诉人至今未向法庭提供该份内部协议，无法印证证人证言的真实性。且出庭证人原系四川省民旺建筑工程有限公司重庆分公司负责人，与上诉人存在利害关系，故请求二审法院对证人证言不予采信。原审被告对上诉人举示的《重庆江南职业学校项目工程收付款明细》真实性、证明力均无异议。对上诉人举示的《企业信用信息公示报告》真实性表示不清楚，不发表意见。对证人的证词未发表意见。本院认为，上诉人举示的《重庆江南职业学校项目工程收付款明细》，被上诉人虽对其真实性表示不清楚，但原审被告对其真实性、证明力均表示无异议，故本院作为本案证据采用。对上诉人举示的《企业信用信息公示报告》，鉴于该报告系通过国家企业信用信息公示系统查询获取，故本院作为本案证据采用。对于出庭证人李源平的证词，因该证人系原四川省民旺建筑工程有限公司重庆分公司负责人，与上诉人存在利害关系，且庭审中所陈述的内容缺乏相应证据印证，故本院不作为本案证据采用。本案二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在施工合同关系，应否承担向被上诉人支付工程款的责任。现就双方当事人争议焦点评述如下：本案根据查明的事实，上诉人民旺公司作为承包人于2016年1月25日与重庆市江津区先锋镇人民政府签订《重庆市江南职业学校校园道路改造项目施工合同》，并出具了《四川省民旺建筑工程有限公司重庆市江南职业学校校园道路改造项目项目经理委任书》，委任原审被告蒋拥军代表上诉人民旺公司全面负责合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作。2016年2月26日，原审被告蒋拥军作为授权代表以上诉人民旺公司的名义与被上诉人成禄全签订《劳务协议书》将劳务工程转包给被上诉人成禄全施工，2019年4月18日原审被告蒋拥军与被上诉人成禄全签订了《重庆市江南职业学校校园道路改造工程劳务工程竣工结算表》就涉案工程劳务办理了工程价款结算，虽然上诉人民旺公司并未在《劳务协议书》和《重庆市江南职业学校校园道路改造工程劳务工程竣工结算表》中加盖公司印章进行确认，但鉴于原审被告蒋拥军系作为涉案工程项目承包人派驻施工场地的全权负责人，其根据上诉人民旺公司的授权对外实施民事行为属履行职务的行为，效力及于上诉人民旺公司。同时根据一审中上诉人民旺公司举示的2019年12月24日通过中国工商银行成都青龙花牌坊支行向被上诉人成禄全转账支付的197241元款项用途看，转账用途也明确载明系上诉人民旺公司支付被上诉人成禄全的涉案工程材料款，且依据上诉人民旺公司和原审被告蒋拥军在二审中的陈述，为了开具涉案工程发票，上诉人民旺公司与被上诉人成禄全还于2019年8月签订了一份《材料购销合同》，合同中载明的材料款项197241元，与上诉人民旺公司通过中国工商银行成都青龙花牌坊支行向被上诉人成禄全转账支付的金额系同一笔款项。由此可知，上诉人民旺公司应当知晓被上诉人成禄全参与了涉案工程施工。因此，一审法院判决上诉人民旺公司向被上诉人成禄全支付工程款，具有事实和法律依据。至于上诉人民旺公司认为一审法院审理程序严重违法问题。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案上诉人所述的情形，并不存在上述法律规定的情形，因此，本院对上诉人民旺公司的该项上诉理由，不予采纳。关于上诉人认为上诉人民旺公司与原审被告蒋拥军系挂靠关系问题。按通常理解挂靠人是指以其他有资质的施工单位的名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的单位或个人。本案上诉人民旺公司所举示的证据并不能证明原审被告蒋拥军在涉案工程中存在以上诉人民旺公司的名义实施参与投标、订立合同、办理施工手续等行为，因此，本院对上诉人民旺公司的该项上诉人理由，不予采纳。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费12840元，由四川省民旺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  申 威二〇二〇年十二月九日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋