北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11962号上诉人（原审被告）：北京住总集团有限责任公司，住所地北京市朝阳区慧忠里**。法定代表人：周泽光，董事长。委托诉讼代理人：潘峰，北京东卫（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兵，男，北京住总集团有限责任公司工程总承包部项目部执行经理。被上诉人（原审原告）：天津融合混凝土有限公司，住，住所地天津市宝坻区霍各庄镇产业功能区各庄镇规划路任邦管道对面）。法定代表人：李钦喜，执行董事。委托诉讼代理人：桂再兵，男，天津融合混凝土有限公司总经理。委托诉讼代理人：王岩，男，天津融合混凝土有限公司法务职员。上诉人北京住总集团有限责任公司（以下简称北京住总公司）因与被上诉人天津融合混凝土有限公司（以下简称天津融合公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人北京住总公司的委托诉讼代理人刘兵、潘峰，被上诉人天津融合公司的委托诉讼代理人桂再兵、王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京住总公司上诉请求:1.请求二审法院撤销（2020）京0105民初25296号民事判决书，发回北京市朝阳区人民法院重审；或者查清事实后依法改判驳回天津融合公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由天津融合公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、天津融合公司提供的混凝土不符合合同约定的标准，致使北京住总公司变更设计、工期延误，给北京住总公司造成了巨大损失，一审法院未查明天津融合公司违约行为，认定事实不清。北京住总公司与天津融合公司签订合同要求天津融合公司根据房屋不同部位提供不同强度的混凝土，合同签订后天津融合公司于2017年下半年陆续供应混凝土。正常情况下混凝土浇筑28天后即可达到设计强度。混凝土浇筑28天后，北京住总公司经过初步验收检测发现部分混凝土无法达到设计强度，故北京住总公司委托第三方检测机构进行检测。2018年5月12日天津天业建筑工程试验检测技术有限公司就23号楼14层进行检测并出具检测报告，载明14层轴梁、轴墙混凝土抗压强度为C30，但该部位北京住总公司要求天津融合公司提供的混凝土强度标号为C35。2018年5月15日天津卓越建筑工程检测技术有限公司对14号楼进行检测并出具检测报告，载明14号楼抗压强度为C30，但该部位北京住总公司要求天津融合公司提供的混凝土强度标号为C35。鉴于检测部位混凝土强度不合格，为核查天津融合公司供应的其他部位混凝土是否合格，北京住总公司委托天津市房屋鉴定建筑设计院对天津融合公司提供混凝土的12、14、23、24、28、29号楼混凝土强度进行复核。复核结果显示以上楼栋混凝土应达到C35强度的仅达到了C29、C31、C33强度，应达到C30设计强度的仅达到了C25、C26、C27强度，天津融合公司供应的以上部分混凝土强度均不符合合同要求。因天津融合公司提供的混凝土强度达不到合同约定的标准，导致房屋无法达到原设计强度C35标准。天津融合公司曾现场查看过不合格混凝土，但未提出解决方案。无奈之下，北京住总公司委托天津市房屋鉴定建筑设计院变更设计。2018年5月29日，天津市房屋鉴定建筑设计院出具《工程变更图纸通知单》将14、23、28号楼11至16层混凝土强度等级由C35变更为C30。并且，由于混凝土强度不合格，导致已施工完毕部分验收不合格，致使北京住总公司原计划2018年3月份开始的二次结构施工无法进行，产生了停工、窝工及后期抢工损失。经测算，北京住总公司损失3516525元，按照合同约定，如天津融合公司所供混凝土不符合合同要求导致北京住总公司遭受损失，天津融合公司应赔偿给北京住总公司造成的所有经济损失。2018年5月15日监理例会确认了以上工期延误事实。以上事实，一审法院未予查清确认，属于事实认定不清。二、混凝土价款未经过双方结算，未达到付款条件，不应根据供货小票确认天津融合公司的混凝土价款。按照双方签订的合同约定，……待工程完工并结算办理完成后6个月内付至结算额的95%，剩余价款两年内付清；同时，第十八条第2项约定，“合同结算由北京住总公司派出的项目经理部上报结算书初步意见稿，经审批通过后，加盖北京住总公司合同专用章，未经审批加盖合同专用章的结算书无效”。现工程已完工，但至今天津融合公司也未按照合同约定与北京住总公司办理价款结算，无法确定其总供货量和质量标准，也就无法确认总的混凝土价款。北京住总公司已经依约支付了330万元混凝土价款，剩余价款付款条件尚未成就。因此一审法院不应当直接按照天津融合公司的主张扣除北京住总公司已付款后确认北京住总公司应付天津融合公司的混凝土价款。三、天津融合公司未履行与北京住总公司结算的义务，且供应的混凝土质量不合格，一审法院不应当适用《合同法》第八条、第一百零七条判决确认天津融合公司的混凝土价款。《合同法》第八条规定，……当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同……第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，天津融合公司未履行结算义务，且其所供部分混凝土质量未达到合同要求，违约在先，北京住总公司有权依据《合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权，在天津融合公司未承担违约责任前不予支付其相应混凝土价款，并有权要求天津融合公司承担违约责任。因此，应当承担违约责任的系天津融合公司而非北京住总公司，一审法院依据《合同法》第八条、第一百零七条判决确认天津融合公司混凝土价款属于适用法律错误。综上，北京住总公司不服一审判决，特依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，向贵院提起上诉，请求贵院撤销（2020）京0105民初25296号民事判决书，发回北京市朝阳区人民法院重审；或者查清事实后依法改判驳回天津融合公司的全部诉讼请求。天津融合公司辩称：同意一审判决，不同意北京住总公司的上诉请求，请求法院驳回北京住总公司的上诉请求，维持一审判决。另外，北京住总公司应支付天津融合公司利息。天津融合公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求确认北京住总公司应向天津融合公司支付混凝土款2544813元；2、要求确认北京住总公司应向天津融合公司支付逾期付款利息（以2544813元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年11月11日计算至实际支付完毕之日止）。一审法院认定事实：2017年3月18日，北京住总公司作为买受人（甲方）与出卖人（乙方）天津融合公司签订《预拌混凝土采购合同》，约定乙方向甲方位于宝坻状元城××区项目一、三标项目供应混凝土，双方按小票作为最终价款结算依据，每月26日支付上个月供货额的60%，待工程完工并结算办理完成后6个月内付至结算额的95%，剩余价款两年内付清。合同第十八条第4项约定，在甲方缓付、迟付本合同项下货款时，乙方同意给予6个月的付款宽限期，宽限期内不计取利息，亦不向甲方主张支付违约金及损失赔偿。超过宽限期仍未履行付款义务的，乙方可向甲方主张自宽限期满之日起按同期银行贷款利率支付应付款利息，但不得主张违约金及损失赔偿。天津融合公司供货至2018年5月11日，之后双方未办理结算手续。根据送货小票核算，天津融合公司供应混凝土合计5771328元。天津融合公司称双方曾对混凝土调过价，实际供货金额为5844813元。北京住总公司对调价的事实不予认可。北京住总公司已付款3300000元。经询，北京住总公司称工程竣工验收的时间为2018年12月31日。天津融合公司表示对工程竣工验收的时间不清楚。2018年6月12日，南京市江宁区人民法院向北京住总公司发送《协助执行通知书》及（2018）苏0115执保986号民事裁定书，基于江苏苏博特材料股份有限公司的财产保全申请，查封、冻结天津融合公司在北京住总公司的工程款165万元。2018年10月15日，天津市宝坻区人民法院向北京住总公司发送《协助执行通知书》及（2018）津0115民初7988号民事裁定书，基于天津宝晟建筑工程有限公司的财产保全申请，冻结天津融合公司对北京住总公司的债权110万元。2018年12月11日，天津市宝坻区人民法院向北京住总公司发送《协助执行通知书》及（2018）津0115民初9680号民事裁定书，基于涿鹿伟辰恒泰建材经销处的财产保全申请，冻结天津融合公司对北京住总公司债权25万元。2019年1月4日，天津市宝坻区人民法院向北京住总公司发送《协助执行通知书》及（2019）津0115民初1号民事裁定书，基于安春刚的财产保全申请，冻结天津融合公司对北京住总公司债权29075元。北京住总公司称上述协助执行通知为其未支付货款的原因之一。此外，北京住总公司称项目结构验收时发现天津融合公司所供应的混凝土有一部分与合同约定不符，强度不够，对应的混凝土款项不应当支付，同时天津融合公司还应当赔偿北京住总公司因设计变更、迟延验收所额外支出的窝工、抢工费用、管理人员工资等损失。为此，北京住总公司提交了复核报告、检测被告等证据佐证。天津融合公司否认所供混凝土不符合合同约定，称每批货物到现场北京住总公司会抽样留存石块，石块均为合格，如果北京住总公司在浇筑的时候兑水或保养不到位也会降低混凝土强度。北京住总公司认可留存的石块为合格，但认为石块不应当作为混凝土是否合格的依据，虽然兑水会降低混凝土强度，但公司严令不允许兑水。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。天津融合公司与北京住总公司签订的《预拌混凝土采购合同》合法有效，双方应依约履行，北京住总公司应根据天津融合公司所供货物的金额履行付款义务。双方约定按照供货小票结算，供货小票合计5771328元，法院以此作为结算金额。天津融合公司对于调价未举证，法院不予采信。因此，扣除已付款，北京住总公司未付款金额为2471328元。因天津融合公司对北京住总公司的债权已被多个法院查封，北京住总公司无法直接向天津融合公司给付，故法院仅对2471328元的应付款金额予以确认。关于所供混凝土是否符合合同约定一节，法院认为，北京住总公司对每批货物都进行了抽样检测，检测结果符合合同约定，足以证明天津融合公司所供货物合格。即便如北京住总公司所述一些楼层使用了天津融合公司的混凝土未能达到强度标准，也不排除系浇筑时兑水所致，不足以证明天津融合公司所供货物存在质量问题。因此，法院对北京住总公司关于混凝土不合格的主张不予采纳。根据合同约定，每月26日支付上个月供货额的60%，待工程完工并结算办理完成后6个月内付至结算额的95%，剩余价款两年内付清。天津融合公司对北京住总公司的债权被法院依法冻结，北京住总公司未向天津融合公司履行给付义务不构成违约。因此，天津融合公司要求确认北京住总公司应向其支付相应利息，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、确认北京住总集团有限责任公司应支付天津融合混凝土有限公司混凝土款二百四十七万一千三百二十八元；二、驳回天津融合混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案二审期间，北京住总公司向本院提交北京××有限责任公司的说明一份，证明天津融合公司提供的混凝土质量不合格，其多次到现场给出解决方案，但最终也没有解决。天津融合公司发表质证意见如下：真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。关于混凝土质量一审已经做出了认定；中城公司无从认定天津融合公司提供的混凝土质量；证明没有明确的日期，不知道是什么时候的，也没有相关人员的签字。本院认为，鉴于天津融合公司对于该份证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，作为单位证言，北京住总公司提交的该份证据亦不符合证据提交的形式要件，且该份证据亦缺乏与证明目的之间的直接因果关系，故对此本院不予采信。天津融合公司未向本院提交新证据。本院另查明，北京住总公司作为买受人（甲方）与出卖人（乙方）天津融合公司签订《预拌混凝土采购合同》第九条约定供货数量及质量的验收确认。1、乙方供应甲方的预拌混凝土应执行现行有效的《预拌混凝土质量管理规程》（DB11/385-2011）、《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）、《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）等相关标准及本合同的约定。2、甲乙双方共同依据国家、北京市的相关技术标准及合同约定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并签字确认。3、乙方供货到施工现场的混凝土经甲方表观检验如有质量异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实；经核实后甲方有权作退货处理，由此给甲方造成的损失由乙方承担。4、甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京住总公司上诉提出天津融合公司提供的混凝土不符合合同约定的标准，致使北京住总公司变更设计、工期延误，给北京住总公司造成了巨大损失，一审法院未查明天津融合公司违约行为，属于事实认定不清。对此本院认为，北京住总公司主张天津融合公司所供混凝土在项目结构验收时发现部分产品与合同约定强度不符，质量存在问题，并据此提供了复核报告、检测被告、监理公司的证明等证据用于证明其主张成立。但依照双方签订的书面采购合同的约定，对于浇筑到工程部位的混凝土发现质量异常现象的，北京住总公司应在24小时内书面通知天津融合公司进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于北京住总公司浇筑不及时或振捣、养护不当原因，责任由北京住总公司承担；属于产品质量责任的，由此给北京住总公司造成的损失由天津融合公司承担。现北京住总公司并未提交充分证据证明其在发现混凝土质量异常现象后，依照合同约定书面通知了天津融合公司进行核实及会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，亦未提交充分证据证明其发现的质量异常现象系由天津融合公司所供产品存在严重质量问题造成。且根据一审法院查明事实，北京住总公司对每批货物都进行了抽样检测，检测结果亦符合合同约定，故依据现有证据难以认定其上诉提出的天津融合公司所供产品存在严重质量问题的主张成立。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。本案中，北京住总公司虽主张天津融合公司所供货物存在严重质量问题，但亦并未对于其因此造成的损失赔偿提出明确的反诉请求，故综合上述理由，本院对北京住总公司的该项上诉主张不予支持。北京住总公司上诉还提出混凝土价款未经过双方结算，未达到付款条件，天津融合公司未履行与北京住总公司结算的义务，且供应的混凝土质量不合格，一审法院不应当适用《合同法》第八条、第一百零七条判决确认天津融合公司的混凝土价款。对此本院认为，北京住总公司与天津融合公司签订《预拌混凝土采购合同》中明确约定了本工程按小票作为最终价款结算依据，虽然合同同时亦约定了最终结算的方式需由北京住总公司派出项目部上报结算书初步意见稿，经公司审批并加盖双方印章后，才能作为合同的最终结算，但合同对于双方无法通过对账达成最终结算一致的解决方式未作出明确约定。而根据一审法院查明的事实，天津融合公司供货至2018年5月11日已经完成,之后双方一直未办理结算手续。且北京住总公司亦单方确认案涉工程竣工验收的时间为2018年12月31日。故在双方无法就工程完工办理对账结算的情况下，一审法院结合合同约定和案涉工程的竣工验收完成时间，认定北京住总公司付款条件已经成就，并依据天津融合公司提交的供货小票判决支持其主张的供货价款，并无不当，本院予以支持。综上所述，北京住总公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26571元，由北京住总集团有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年十二月八日法官助理  徐 仙法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华