新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4305号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路**银城大厦******。 法定代表人：刘锡晨，乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：黄明顺，新疆翰兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李**飞，男，1984年8月13日出生，汉族，无固定职业，住湖北省鄂州市。 上诉人乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司（以下简称银城世家公司）、上诉人李**飞因劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人银城世家公司的委托诉讼代理人黄明顺、上诉人李**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银城世家公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判：银城世家公司不向李**飞支付工资80772.41元。事实与理由：2017年4月15日，我公司与李**飞双方达成协议，口头约定李**飞到我公司负责设计，工程项目包括呼图壁县私人别墅装修设计。李**飞于2017年6月份开始着手量房设计，我公司与甲方签订的装修施工合同，约定工期自2017年9月6日至2018年2月15日，承包方式为部分包料，总价款1980000元。2017年6月至2017年9月5日李**飞是在为该项目设计工作做铺垫，所有设计师行规就是开工之前必须要跟业主方和公司沟通，李**飞在此期间是没有底薪的。合同载明开工日期2017年9月6日至2018年2月15日竣工，因此李**飞工资不应该计算到2018年12月2日。该项目总价款1980000元，因业主方没有按时支付工程款，导致我公司没有施工完毕，后李**飞个人私自与业主方达成协议将活儿干完了，因此我公司干活实际工程量造价没有1980000元，李**飞设计费不应该在1980000元的基础上取费2%。我公司提交了证据已支付李**飞共计33729元设计费，李**飞只认可其中17000元是支付工资的，实际上2017年7月17日向李**飞微信转账5000元也是支付李**飞设计费的。 李**飞辩称，本人从2017年4月开始工作，银城世家公司要求从2017年9月6日起计算工资错误；银城世家公司没有完成1980000元的工程是公司与店主方面的纠纷，与我给对方提供劳动没有关系，因此应当按照工程合同价款支付我提成工资。综上，请求法院驳回银城世家公司的上诉请求。 李**飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，工地由本人负责管理，同时担任设计师，工资应当按照市场同工种8000元计算。银城世家公司未与劳动者签订劳动合同，也没提供工资证明，应当承担责任。 银城世家公司辩称，我公司与李**飞是装修设计的关系，并不存在与其签订劳动合同，李**飞并不受公司的管理和约束；李**飞的工资标准，一审法院的认定正确。综上，请求法院驳回李**飞的上诉请求。 银城世家公司向一审法院起诉请求：1．银城世家公司不向李**飞支付工资210400元；2．李**飞承担本案公告费、保全费、保函费、鉴定费、律师费等与本案相关的所有费用。 一审法院认定事实：银城世家公司成立于2017年4月21日，2017年银城世家公司作为乙方与作为甲方的案外人呼图壁县玉龙仓储有限公司签订一份装修工程施工合同，约定乙方为甲方装修住房，工期自2017年9月6日至2018年2月15日，承包方式为部分包料，总价款198万元，乙方指派李**飞作为驻工地代表，全权负责合同履行，按要求组织施工。银城世家公司在该合同上加盖了印章，并由谈杰在乙方委托代理人处签名。银城世家公司提供的微信转账记录显示的银城世家公司给李**飞支付33729元，具体时间及金额如下：2017年6月26日500元，2017年6月30日1000元，2017年7月17日5000元，2017年9月24日200元，2017年9月27日350元，2017年11月21日800元，2017年11月29日230元，2017年12月15日500元，2017年12月27日460元，2018年1月3日500元，2018年2月7日10000元，2018年2月7日1000元，2018年2月7日1000元，2018年4月18日1000元，2018年4月22日500元，2018年5月5日500元，2018年6月26日200元，2018年8月7日5000元，2018年8月10日800元，2018年8月22日570元，2018年8月24日1119元，2018年9月15日1000元，2018年9月29日1000元，2018年10月14日300元，2018年10月15日200元。即，银城世家公司向李**飞付款的时间最早为2017年6月26日。李**飞亦提供了微信转账记录及微信聊天记录截图，其中2018年2月7日收到的转账10000元的转账说明为“工资”，2018年5月5日与谈杰的聊天记录显示谈杰转账500元系付叉车费。经询问，李**飞表示其于2018年12月30日离职，银城世家公司表示不确定李**飞的离职时间。经庭审询问，银城世家公司表示工地管理人的工资为底薪2000元加补助，共计3500元／月，工程完工后按照工程总造价2％计发项目提成；李**飞表示银城世家公司给其承诺底薪2000元／月加设计提成（工程总标的3％），但其认为应当按照工地管理人员工资即8000元／月支付工资。李**飞与银城世家公司因支付工资发生争议，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：请求银城世家公司支付2017年4月至2018年12月30日工资27万元。该委于2019年11月11日作出高（新）劳人仲字［2019］第1089号仲裁裁决书，裁决：银城世家公司支付李**飞2017年4月至2018年12月30日剩余工资210400元。银城世家公司对不服，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于银城世家公司与李**飞双方是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”银城世家公司提供的装修工程施工合同中明确载明指派李**飞为其驻工地代表，全权负责合同履行。即李**飞给银城世家公司安排了工作内容，且李**飞提供的劳动是银城世家公司业务的组成部分，同时银城世家公司给李**飞支付了部分报酬。因此，能够认定银城世家公司与李**飞之间存在劳动关系。二、关于双方劳动关系存续期间问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”李**飞陈述其2017年4月21日银城世家公司成立起就开始工作，但未能提供其2017年4月至5月的工作记录或工资发放记录，银城世家公司提供的向李**飞转账记录起始日期为2017年6月26日，因此以2017年6月认定李**飞的入职时间。李**飞在仲裁及本案庭审中陈述的离职时间不一致，对此银城世家公司未提供证据，有关于离职时间及原因属于用人单位应当提供的证据，故对李**飞的离职时间以李**飞陈述的最早时间即2018年12月2日予以确定。三、关于李**飞的工资标准及工资数额问题。对于李**飞的薪资标准，李**飞表示银城世家公司口头承诺底薪2000元加工程总标的3％的设计提成，同时认为其管理工地应当按照8000元／月支付工资；银城世家公司不认可上述意见，认为仅应当按照工程总造的2％向李**飞支付设计提成，并表示工地管理人月工资底薪2000元／月加补助共计3500元／月，并按工程总造价2％支付项目提成。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单。”依照上述规定，对于工资数额及工资构成的证据，应当由用人单位提供，因此，对李**飞的工资数额，2017年9月6日银城世家公司呼图壁装修工程开工前，以底薪2000元／月予以确定，即2017年6月至2017年9月5日银城世家公司应支付李**飞工资6275.86元（2000元／月×3个月＋2000元／月÷21.75天×3天）；2017年9月6日至2018年12月2日期间以3500元／月予以确定，即上述期间应支付工资51896.55元（3500元／月×14个月＋3500元／月÷21.75天×18天）；提成工资属于非常规性的工资收入，对提成工资的计算标准李**飞应当承担举证责任，因此按照银城世家公司陈述的工程总造价的2％予以计算，即39600元（1980000元×2％）。对于银城世家公司已向李**飞发放的工资数额，由于银城世家公司提供的23笔微信转账记录数额从200元至10,000元不等，从双方的聊天记录可以看出上述费用中包括部分工程开支，银城世家公司未提供上述费用明细予以佐证，因此以李**飞自认的收到工资17000元计算已发放的工资数额，并予以扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付李**飞2017年6月至2018年12月2日工资80772.41元（6275.86元＋51896.55元＋39600元-17000元）。 本院二审期间，银城世家公司与李**飞均未提供新的证据。 本院查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于李**飞离职时间问题。用人单位作为管理者，应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的情况及时作出相应处理。用人单位未尽到上述义务体系疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。本案中，李**飞在一审庭审中陈述最早离开时间为2018年12月2日，银城世家公司表示对李**飞具体离职时间并不清楚，其应当承担相应的法律后果，现银城世家公司要求按照施工合同约定的工程竣工时间即2018年2月15日认定李**飞离职时间于法无据，本院不予支持。一审法院认定李**飞2018年12月2日离职正确，本院予以维持。 二、关于李**飞工资标准及银城世家公司欠发数额问题。李**飞上诉主张其在银城世家公司承包的装修工程中同时担任管理工作，应当按照市场同工种工资标准8000元计算其工资。而李**飞提供的证人证言及施工合同不足以证明其为银城世家公司授权履行管理职责，因此，李**飞主张月工资8000元依据不足，本院不予支持。一审法院认定李**飞在装修工程开工前底薪2000元／月，施工期间3500元／月正确，但一审未扣除银城世家公司于2018年8月7日支付李**飞5000元不当，本院予以纠正。李**飞辩称2018年8月7日收到的5000元系另外装修工程的设计费，但未提供证据予以证明，故其辩解意见本院不予采纳。关于提成工资问题。银城世家公司主张其公司与李**飞约定，支付李**飞提成工资的前提为工程完工，而涉案装修工程并未完工，不应按照工程总价1980000元计算，但银城世家公司对其主张并未提供任何证据予以证实，故其主张不予支持李**飞提成工资无事实依据，本院不予支持。银城世家公司应当支付李**飞的工资总额为75772.41元（6275.86元＋51896.55元＋39600元-17000元-5000元）。综上，一审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初841号民事判决乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付李**飞2017年6月至2018年12月2日工资80772.41元（6275.86元＋51896.55元＋39600元-17000元）为：乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司于判决生效后十五日内支付李**飞2017年6月至2018年12月2日工资75772.41元（6275.86元＋51896.55元＋39600元-17000元-5000元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元（乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司预交）、二审案件受理费10元（乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司和李**飞各预交10元），共计20元，由乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司负担15元，李**飞负担5元；本院退还乌鲁木齐银城世家建筑装饰工程有限公司5元、退还李**飞5元。 本判决为终审判决。 审判长 王       宏 审判员 王       晴 审判员 胡       颖 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 海里曼·奴尔买买提