山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1069号 上诉人（原审被告）：阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院，住所地阳泉市北大街**。 法定代表人：段宝山，院长。 委托诉讼代理人：郭润青，该院医务科职工。 被上诉人（原审原告）：张眉琴，女，1954年3月15日生，汉族，无业，住本市。 委托诉讼代理人：智慧，山西华炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董金兰，女，1978年1月9日生，汉族，阳煤集团一矿回收区灯房职工，住本市，系张眉琴之女。 上诉人阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称阳煤总院）因与被上诉人张眉琴医疗损害责任纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳煤总院委托诉讼代理人郭润青，被上诉人张眉琴的委托诉讼代理人智慧、董金兰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳煤总院上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清。本案受理后，被上诉人提出医疗过错及伤残鉴定，矿区法院组织了对送检材料的质证，2018年9月13日天津津实司法鉴定中心召开了司法鉴定听证会，医患双方均到场参见。鉴定机构于2018年10月22日作出鉴定意见。鉴定意见作出后，法院于2019年1月7日开庭审理，本次开庭中被上诉人又出示了解放军总医院第一附属医院的住院票据，出院日期为2018年8月28日，也就是说该次治疗时间在上诉人医院出院后而在鉴定送鉴材料质证前，但被上诉人有意隐瞒了该病历。发现此问题后，上诉人对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭作证。上诉人本着诚恳态度希望此案能有一个公正的结果，故在对鉴定人进行质询时，没有指出鉴定意见书中受理日期和鉴定日期为同一天的错误，因为上诉人认为该错误是鉴定机构不认真所致，并非实质性错误，只是实事求是询问与鉴定有关的重要问题。特别是，当上诉人提出鉴定材料缺少解放军总医院第一附属医院病历时，鉴定人在未看病历的情况下竟然表示该病历不影响鉴定意见。此后上诉人提出重新鉴定申请，鉴定人竟然答复被上诉人在解放军总医院第一附属医院就医与本案的因果关系无任何关系。本案损害后果的确定是伤残等级，而伤残等级的鉴定时间也在2018年9月13日，直至此时鉴定人仍未见到第一附属医院的病历。法院认为应当补充鉴定，并向鉴定人发函，但鉴定人却认为应当委托其他鉴定机构重新鉴定并函告法院。上诉人认为该鉴定意见不应当采信。而造成该后果的主要原因是被上诉人有意隐瞒了极其重要的证据，该后果应当由被上诉人承担。既然该鉴定意见不应当被采信，那么该案的主要事实不清楚，不应当作出判决。 2、原审法院应追加被告而未追加。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“患者起诉部分就诊的医疗机构后,当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的,应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼”。被上诉人经多家医疗机构诊治后效果不满意，无合理理由认为该后果与其他经治医疗机构无关，即应追加其他医疗机构为被告，以查明事实，分清是非。 张眉琴辩称，1、一审法院以鉴定意见作为认定本案事实的依据，不存在事实不清的情况。因上诉人诊疗行为不当造成被上诉人的身体损害，鉴定期间被上诉人身体痛苦不堪，经解放军总医院第一附属医院治疗后，多次向一审法院即鉴定中心提交过相关病历资料，并不存在隐瞒情形。一审判决已经阐释清楚，认为不属于重新鉴定的情形，在征询双方意见后委托补充鉴定，被上诉人积极配合补充做了肌电图检查，从未有过隐瞒的想法和情形。而天津市津实司法鉴定中心作出不予补充鉴定决定有据可依，并针对上诉人提出的异议进行了说明，该意见完全可以作为认定本案事实的依据。2、一审法院不存在遗漏必要诉讼当事人的情形。解放军总医院附属医院不属于本案当事人，被上诉人去该院治疗是在诉讼发生过程中，该院不属于必须参加诉讼的当事人，不能在本案诉讼过程中追加其作为当事人，因此一审法院不存在遗漏必要诉讼当事人的情形。 张眉琴向一审法院起诉请求：1、请求判令阳煤总院支付其医疗费35085.26元、误工费45622元、护理费33794元、交通费6303.7元、住宿费1408元、住院伙食补助费16000元、营养费16000元、残疾赔偿金93222.4元（上述金额合计247434.96元，按赔偿80%计算为197947元）；2、请求判令阳煤总院支付其鉴定费13100元、精神损害赔偿金10000元。 一审法院认定事实：2017年8月13日，张眉琴因腰椎间盘突出、椎管狭窄，入阳煤总院骨科三区住院治疗。入院查体时，张眉琴一般情况良好，神清，自行步入病房，查体合作。脊柱生理弯曲存在，腰骶部压叩痛阳性，左小腿外侧、足背、诸足趾麻木，双下肢直腿抬高试验阴性，双下肢股神经牵拉试验阴性，左足踇伸肌力3级，双足巴宾斯基征阴性，双上肢运动与感觉正常。阳煤总院初步诊断为：腰椎管狭窄症、腰4椎体滑脱、高血压病、糖尿病、冠状动脉性心脏病、不稳定性心绞痛。2017年8月15日，经阳煤总院医师术前病例讨论，拟对张眉琴行腰4滑脱手术治疗。病历显示，当日阳煤总院制作腰椎后路手术知情同意书，其中载有手术潜在风险和对策，经治医师王进全及手术医师高琦珂分别签名，但未见到张眉琴及家属的签名。2017年8月16日，阳煤总院高琦珂医师对张眉琴行腰后路L4－S1全椎板切除减压、L4－5椎间植骨融合、椎弓根螺钉内固定术。术后张眉琴左下肢症状缓解，但去除静脉止疼泵后出现右下肢放射痛、麻木，右足踇伸肌力3级、右下肢肌力Ⅳ级，右足出现肌力下降。经阳煤总院医师讨论，考虑张眉琴的症状为术后椎管内血肿形成引发。2017年8月24日，阳煤总院高琦珂医师对张眉琴急诊行腰椎管狭窄症、腰4滑脱术后椎管内血肿形成血肿清除+腰5右侧神经根管探查减压术，术中可见腰4－骶1弥漫性椎管内血肿形成，腰5神经管无明显卡压。术后，张眉琴出现右下肢抽搐、麻木。2017年9月5日检查时，张眉琴右下肢肌力Ⅲ+，右足踇伸肌力2级，肌力呈进行性下降。针对张眉琴该症状，阳煤总院外请山西大医院冯皓宇主任医师协助会诊。2017年9月10日，冯皓宇医师对张眉琴行腰椎管狭窄症、腰4滑脱术后血肿形成血肿清除术后再次血肿形成血肿清除、腰椎管探查术。术中可见腰5神经根处局限性血肿形成，血肿压迫腰5神经根。术中给予清除血肿，进一步探查腰4右侧神经根无张力。2017年9月29日，阳煤总院针对张眉琴右下肢抽搐症状给予超声引导下右坐骨神经阻滞术治疗。2017年10月13日，张眉琴经阳煤总院高琦珂医师同意后，前往山西医科大学第二附属医院会诊。当晚，张眉琴返回阳煤总院。后张眉琴疼痛再次加重，为求进一步治疗，在未在阳煤总院办理出院手续的情况下，张眉琴于2017年10月24日入山西医科大学第一医院疼痛科住院，入院诊断为：双下肢浅感觉减退，以右下肢为著，右侧臀大肌肌力减弱呈Ⅳ级，右足踇伸肌力0级。2017年11月1日，张眉琴在该院行腰脊神经卡压松解术后，于2017年11月2日张眉琴出院，共住院9天。2017年11月3日，张眉琴返回阳煤总院，右下肢疼痛明显好转，右足疼痛有所缓解。2017年11月15日，张眉琴要求回家休养，暂不办理出院手续，阳煤总院高琦珂主任医师同意。2017年11月28日，张眉琴出现右足第三趾疼痛、左足抽搐症状，再次返回阳煤总院治疗。后张眉琴症状持续加重至双下肢疼痛、抽搐，张眉琴及家属要求阳煤总院对其症状给予相关处理。2018年1月2日，张眉琴及家属再次要求不办理出院手续回家休养。2018年1月3日，张眉琴自行离院。阳煤总院于当日按自动出院为张眉琴登记了出院信息。出院记录记载，张眉琴右下肢肌力V级，右足踇伸肌力Ⅲ级，左下肢肌力正常。截止2018年1月3日，张眉琴共在阳煤总院处住院143天。 2018年3月14日，张眉琴以阳煤总院存在医疗过错为由诉至法院，并向其提交医疗损害鉴定申请书，要求法院委托鉴定机构对下列事项进行鉴定：1.阳煤总院对张眉琴实施的诊疗行为是否存在过错，过错与张眉琴目前身体状况是否存在因果关系以及责任度；2.张眉琴伤残等级及护理依赖等级。本院于2018年4月27日委托阳泉市中级人民法院证据技术中心，由其委托天津市津实司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2018年7月20日，应鉴定机构要求，张眉琴作了肌电图、诱发电位检查，结果提示：1、双下肢神经源损害之电生理表现，累及L3－S3水平。2、右侧腓总神经部分损伤，累及运动、感觉纤维。此后，张眉琴自行于2018年8月28日入中国人民解放军总医院第一附属医院创伤骨科住院治疗，入院诊断时张眉琴双下肢肌张力正常，双髋关节屈曲、伸膝、踝背伸、拇背伸、跖屈肌力减弱，左侧4级，右侧4-级。住院期间，该院给予相应检查，其中肌电图诊断报告单显示，张眉琴双下肢神经源性损害（根性）？。2018年9月13日，天津市津实司法鉴定中心对张眉琴进行了法医临床学检查，认定张眉琴左下肢肌力肌张力正常，右下肢膝以下肌力Ⅲ级，肌张力略低，跟腱反射未引出。伸趾肌力Ⅲ级。双侧足背外侧、小腿内侧皮肤感觉减退。2018年10月22日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实[2018]临床鉴字第2421号司法鉴定意见书，鉴定意见为：阳煤总院对张眉琴的诊疗过程中存在医疗过错；该医疗过错与损害后果（右侧腓总神经损伤）存在因果关系，医方应承担主要原因（理论值70%－80%）；张眉琴的损伤构成九级伤残。同日，该司法鉴定中心做出津津实[2018]法临回字第1791号终止鉴定告知书，认为张眉琴损伤情况不够护理依赖等级的鉴定标准，终止了该部分鉴定。 在庭前进行的证据交换中，阳煤总院对天津津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书引用标准不具体、依据事实不完整、无分析内容，鉴定意见存在多处不合理，并于2019年1月8日向法提交了鉴定人出庭作证申请书。法院依法出具商请鉴定人出庭函，委托阳泉市中级人民法院证据技术中心通知天津市津实司法鉴定中心鉴定人焦炎、耿楠出庭接受了质询。在庭审中，阳煤总院提出：张眉琴在鉴定意见出具前曾在中国人民解放军总医院第一附属医院就诊治疗，该院病历记载张眉琴右下肢膝以下肌力为4级，而鉴定查体时张眉琴肌力为3级，张眉琴肌力下降发生于该院诊疗之后，与阳煤总院的诊疗行为无关，且张眉琴鉴定时隐瞒了该病历，故本次鉴定出的九级伤残与阳煤总院诊疗行为不存在因果关系；鉴定意见书“分析说明”中指出的“术中操作不规范、未采取严密止血措施致张眉琴血肿形成”无事实来源；张眉琴第一次手术时，阳煤总院未严格履行告知义务的过错与人身损害之间不具有因果关系。庭审结束后，阳煤总院又向法院提交了重新鉴定申请书，援引上述理由，认为鉴定意见书未载明鉴定所依据标准、且遗漏对鉴定意见有重大影响的病历资料，鉴定人出庭时亦未补充鉴定标准，该鉴定结论不应被采信。阳泉市矿区人民法院审查认为，其所谓“遗漏对鉴定意见有重大影响的病历资料”一节有事实依据，但仅凭此无必要重新鉴定，为节约司法资源，在征询张眉琴、阳煤总院意见后，法院于2019年5月17日委托阳泉市中级人民法院证据技术中心，由其委托天津市津实司法鉴定中心进行补充鉴定。后阳泉市中级人民法院证据技术中心通知，称鉴定机构要求张眉琴做肌电图检查用于补充鉴定。法院转告张眉琴后，其于2019年6月10日在阳泉市第一人民医院进行了相关门诊检查，支出检查费用608元。2019年6月17日，法院将该检查材料移送至阳泉市中级人民法院证据技术中心。经历漫长的等待后，阳泉市中级人民法院证据技术中心通知，称天津市津实司法鉴定中心认为阳煤总院的鉴定要求不属补充鉴定范畴，不予进行补充鉴定。2020年5月27日，法院收到阳泉市中级人民法院证据技术中心出具的终结委托鉴定通知，及天津市津实司法鉴定中心出具的答复文件，该答复文件针对阳煤总院就鉴定意见书中的异议部分一一进行了说明。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依法应适用过错原则归责。我国“侵权责任法”第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，张眉琴并未能提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，而是依法提出了医疗损害鉴定申请。天津市津实司法鉴定中心做出的司法鉴定意见书对张眉琴的就诊过程、阳煤总院的诊疗行为及过错做了明确具体的专业分析，并给出了明确的鉴定意见。阳煤总院不认可该鉴定意见书的分析和结论，并提出了重新鉴定的申请，但依照“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第二十七条的规定，因该鉴定意见书不存在必须进行重新鉴定的四种情形之任意一种，且对阳煤总院质疑的鉴定瑕疵，鉴定机构已通过出庭接受质询以及书面答复的形式进行了说明，故依法采信该鉴定意见书，并以该鉴定意见书作为定案依据。该鉴定意见书分析认为：1、2017年8月16日张眉琴第一次在阳煤总院处手术时，阳煤总院的手术知情同意书无患者及授权人的签名，未正确履行手术前告知义务。此后两次手术知情同意书虽有授权人签名，但均无签名日期，术前病例讨论无任何参加医师的签名，违反了《临床病例书写规范》；2、2017年8月16日和2017年8月24日阳煤总院对张眉琴实施的两次手术，术中操作不规范，未采取严密止血措施，两次形成术后血肿，造成血肿压迫及手术损伤，违反了诊疗护理规范、常规。最终鉴定意见为：阳煤总院在对张眉琴的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与损害后果（右侧排总神经损伤）存在因果关系，医方应承担主要原因（理论值70%－80%），张眉琴的损伤构成九级伤残。根据该司法鉴定结论，一审法院认定，阳煤总院违反了“侵权责任法”第五十五条及五十七条的规定，存在医疗过错，该医疗过错与原告张眉琴遭受的损害后果（右侧排总神经损伤）存在因果关系。根据该司法鉴定结论认定的原因力参考值，酌定阳煤总院承担75%的赔偿责任；其余25%的责任由张眉琴负担。根据“侵权责任法”的相关规定，张眉琴请求且获法院支持的赔偿项目包括：1、医疗费：张眉琴2017年8月13日至2018年1月3日在阳煤总院住院治疗143天，个人支出医疗费20230.52元；2017年10月24日至2017年11月2日，张眉琴入山西省医科大学第一医院住院治疗9天，支出医疗费8252.26元；2018年8月28日至2018年9月5日，张眉琴入中国人民解放军总医院第一附属住院治疗8天，个人支出医疗费1968.28元；此外张眉琴还支出了在诊疗医院外购置药品的费用3465.5元，及阳煤集团总医院门诊费用136元，山西医科大学第一医院门诊费用9.9元，中国人民解放军总医院第一附属医院门诊费用120元，北京积水潭医院门诊费用80元，上述共计34262.46元。2、住院伙食补助费：因张眉琴在未办理出院手续的情况下，曾前往山西省医科大学第一医院住院治疗9天，该段住院期间与其在阳煤总院处的住院时间存在重叠，依法对该期间予以核减，认定张眉琴阳煤总院住院治疗时间为151天；伙食补助费每天按100元计，共15100元。3、护理费：张眉琴主张双人陪侍，但未提交相应医嘱证明，依法按单人陪侍计算；取山西省2018年居民服务业和其他服务业年职工平均工资46693元为标准，计算151天计19317元。4、伤残赔偿金：张眉琴被评定为九级伤残，但2019年庭审结束时已满64周岁，法院取山西省2018年度城镇居民人均可支配收入31035元为标准，自定残之日起按十六年计算，伤残赔偿指数20%，共计99312元。5、交通费：张眉琴提供了6303.7元的交通费票据，根据张眉琴住院及诉讼的需求，酌情认定赔偿4000元。6、住宿费：张眉琴提交了其在中国人民解放军总医院第一附属住院治疗时的住宿费票据计1200元，足额认定。7、鉴定费：对张眉琴提交的天津市津实司法鉴定中心出具的13100元鉴定费票据，足额认定。8、因鉴定支出的医疗检查费：太原市中心医院门诊费用822.8元、阳泉市第一人民医院门诊票据608元，共计1430.8元。其他如张眉琴主张的营养费、误工费、精神损害抚慰金等，因缺乏必要的事实及法律依据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十五条、第五十七条的规定，判决为：一、张眉琴因本次医疗损害产生的医疗费34262.46元、住院伙食补助费15100元、护理费19317元、伤残赔偿金99312元、交通费4000元、住宿费1200元、鉴定费13100元、因鉴定支出的医疗检查费1430.8元，共计187722.26元，由阳煤总院赔偿75%即140791.7元，其余25%即46930.56元由张眉琴自行负担。二、上述赔偿义务，阳煤总院须于该判决生效后十天内履行完毕。一审案件受理费4615元，由阳煤总院承担3119元，其余1496元由张眉琴承担。（该判决生效后均减半收取。张眉琴已预缴，由阳煤总院在该判决生效后十日内直接给付张眉琴） 经二审审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1、天津市津实司法鉴定中心作出的津津实[2018]临床鉴字第2421号司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。2、一审法院应否追加其他医疗机构为本案被告。 关于司法鉴定意见书，本案中，天津市津实司法鉴定中心作出的津津实[2018]临床鉴字第2421号司法鉴定意见书对张眉琴的就诊过程、阳煤总院的诊疗行为及过错做了明确具体的专业分析，并给出了明确的鉴定意见。对阳煤总院质疑的鉴定瑕疵，鉴定机构已通过出庭接受质询以及书面答复的形式进行了说明。张眉琴在中国人民解放军总医院第一附属医院就诊治疗时间虽在本案司法鉴定送鉴材料质证前，但在案证据仅能证明张眉琴经该附属医院治疗病情好转，阳煤总院亦未提供证据证明上述司法鉴定意见书存在重新鉴定的四种法定情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”的规定，一审法院对阳煤总院重新鉴定申请不予准许，符合法律规定。一审法院“依法采信该鉴定意见书，并以该鉴定意见书作为定案依据”，并无不当。故阳煤总院该上诉理由不能成立。 关于追加被告的问题，本案系医疗损害责任纠纷，在案证据不能证实中国人民解放军总医院第一附属医院等其他医疗机构对张眉琴治疗存在过错，也不能证实中国人民解放军总医院第一附属医院等其他医疗机构与阳煤总院为共同侵权人，因而中国人民解放军总医院第一附属医院等其他医疗机构并非本案必须共同进行诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加”、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“患者起诉部分就诊的医疗机构后,当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的,应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼”规定，一审法院未追加中国人民解放军总医院第一附属医院等其他医疗机构为本案被告并无不当，故阳煤总院的该上诉理由不能成立。 综上，阳煤总院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3116元，由阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  任晓辉 审判员  王 健 审判员  郭永生 二〇二〇年十二月十一日 书记员  梁 瑾