湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2027号上诉人（原审被告）：秦君，男，汉族，1990年2月10日出生，住湖北省监利市。委托诉讼代理人：袁军，广东盟凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张诚，男，汉族，1986年9月25日出生，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：周律，湖北京百泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯大发，男，汉族，1987年10月10日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人秦君因与被上诉人张诚、原审被告冯大发民间借贷纠纷一案,不服湖北省监利县人民法院（2020）鄂1023民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。上诉人秦君上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人张诚的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、张诚与秦君签订的借款协议内容违法，应当依法认定无效。一审时张诚诉称“秦君因生意资金周转困难，想找原告张诚借款30万元”的事实不存在，实际上张诚借给秦君的钱是赌博用的“放码钱”，秦君借钱也是用于“放码”周转，部分用于赌博使用。2、一审认定被上诉人张诚支付给上诉人秦君16万元现金不属实。被上诉人张诚出借时收取了3万元的“砍头息”，实际支付给秦君13万元现金，3万元的“砍头息”不应计算在本金范围内。3、除去“砍头息”3万元外，上诉人秦君收到被上诉人张诚给付的27万元后，将其中的9万元转借给担保人冯大发，冯大发应承担其中9万元债务的偿还责任。4、被上诉人张诚提供的借款协议和收款证明并没有书面约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，一审认定“口头约定年利率不少于24%”没有依据，一审判决上诉人秦君承担利息错误。被上诉人张诚答辩称：上诉人秦君称借款用于“放码”不属实。被上诉人张诚向上诉人秦君给付了16万元现金以及转款14万元。双方约定的违约金实际上是利息，借款协议书中约定违约金为25%，是以约定违约金的形式来约定利息。被上诉人冯大发向被上诉人张诚支付的款项是其他借款，与本案无关。被上诉人冯大发答辩称：上诉人秦君称借款用于“放码”不属实。被上诉人张诚向上诉人秦君出借了16万元现金属实，没有预先扣除款利息。被上诉人冯大发向被上诉人张诚的还款与本案无关。上诉人秦君称借款中9万元是被上诉人冯大发使用的不属实。原审原告张诚起诉请求:1、判令被告秦君偿还其借款30万元及利息（按年利率24%从2018年2月2日起计算至还款之日止）；2、判令被告冯大发对上述借款负连带清偿责任；3、本案诉讼费、代理费及诉讼所产生的公告费等由被告承担。事实和理由：原告张诚与被告秦君、冯大发是从小长大的好朋友。2018年2月1日，被告秦君与冯大发找到原告张诚，称秦君因生意资金周转困难，想找原告张诚借款30万元。被告冯大发称他可以为被告秦君借款担保。原告张诚考虑到都是比较好的朋友，故于2018年2月1日与两被告签订借款协议。协议约定借款本金30万元，借款期限2个月（从2018年2月1日起至2018年4月1日止），逾期以本金30万元按月25%计算违约金，被告违约应承担诉讼费及代理费。同时，双方还口头约定年利率不少于24%。签订协议地址在原告张诚家中。签订协议后，原告张诚交付给被告秦君借款现金16万元，现场有担保人冯大发和李勇在场。另外原告于2018年2月2日通过网银分三次转账给被告秦君14万元。借款逾期后，被告秦君分文未付，原告张诚多次找到被告秦君的父母。秦君父母称欠债还钱，理所应当，但其子生意亏损，等他经济有好转后定会偿还。原告张诚多次找到被告冯大发，要求其履行担保清偿义务，但被告冯大发承认担保的事实，一直未履行担保义务。现原告张诚为保护自己的合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实如下：2018年2月1日，被告秦君因生意资金周转困难，与被告冯大发一同找到原告张诚，希望原告张诚能借款30万元，被告冯大发愿意为秦君担保。原告张诚考虑到朋友关系较好，于当日与两被告签订了借款协议，约定借款本金30万元，借款期限2个月，即从2018年2月1日起至2018年4月1日止，逾期后按本金30万元以月利率25%计算违约金。同时口头约定年利率不少于24%。如果被告违约，应承担诉讼费及代理费。合同签订后，原告张诚交付给被告秦君借款现金16万元，另原告张诚于2018年2月2日通过网银分三次转账给被告秦君14万元。由于被告秦君未履行还款义务，原告张诚多次找到被告冯大发要求履行担保清偿义务，但被告冯大发承认担保的事实，却一直未履行担保义务。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务应当承担继续履行的违约责任。被告秦君实际借款后，未履行还款义务，原告张诚主张还款权利，本院依法应予保护。当事人所签订的借款合同中对支付利息没有约定，依法应视为不支付利息。原告张诚主张自借款之日起支付利息，本院不予支持。但被告秦君应自逾期还款之日起，按不超过年利率24%向原告张诚支付约定的逾期利息。被告秦君辩称应按最高院规定的一年期LPR的4倍计算利息的意见，因该案立案在2020年8月20日之前，本院不予支持。被告冯大发作为担保人，在保证方式没有约定的情况下，本院依法按照连带责任保证确定其承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、秦君于本判决生效后十日内偿还张诚借款本金30万元及相应利息（利息自2018年4月2日起，按年利率24%计算至实际还款之日止）。二、冯大发对上述还款义务承担连带清偿责任。三、驳回张诚的其它诉讼请求。本案受理费8488元,减半收取4244元，代理费5000元，合计9244元由被告秦君、冯大发共同负担。本院二审时，上诉人秦君向本院提交了二组证据：证据1、2020年10月8日聊天记录及录音，拟证明冯大发承认偿还了张诚6万元利息，张诚确认偿还了4.5万元利息。证据2、记账单，拟证明秦君和冯大发及案外人合伙放码赌博。被上诉人张诚质证称：证据1中录音不是完整的通话，是截取的部分片段，录音中提到款项与本案无关；证据2是单方记录，对真实性、关联性有异议。被上诉人冯大发质证称：对证据1中通话录音的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，其中提到的还款系向案外人李勇的借款，与本案无关；证据2是上诉人的个人记录，对其内容不清楚。上诉人秦君申请证人高某、熊某出庭作证，拟证明案涉借款发生在赌博期间，借款系用于赌博。证人高某向法庭陈述，2017年曾见到秦君与冯大发在一起赌博，秦君借款后告诉他曾找别人借了30万元，对本案借款不清楚。证人熊某陈述，曾看到冯大发与秦君在一起赌博，秦君在借款后告诉他借款是用于赌博，借款发生时不在场。被上诉人张诚、冯大发质证称，证人证言不能达到其证明目的。本院认为，从上诉人秦君提交的证据1来看，双方之间除本案纠纷外，还可能存在其他纠纷，在上诉人秦君未能提交其他证据予以佐证的情况下，不能达到其证明目的；证据2系上诉人秦君单方记录，不能达到其证明目的；两位证人均陈述未参与案涉借款，其证言不能达到上诉人秦君的证明目的，本院对上述证据不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2018年2月1日张诚与秦君签订借款协议书约定借款30万元，冯大发作为担保人签名。关于30万元是否给付的问题。被上诉人张诚主张其向上诉人秦君给付现金16万元，通过银行转账14万元。被上诉人冯大发对款项给付无异议。上诉人秦君在一审时仅认可收到转账14万元，否认收到现金；二审时陈述收到现金13万元，被上诉人张诚预先扣除了3万元的利息。本院认为，虽然被上诉人张诚未提交证据证明其现金给付的数额，但上诉人秦君对于其为何出具借条未能作出合理说明，结合双方当事人之间的熟人关系以及款项数额，根据民事诉讼的高度盖然性原则，可以认定被上诉人张诚向上诉人秦君出借款项为30万元。关于上诉人秦君主张其收到本案借款后将其中9万元转借给担保人冯大发使用，应由冯大发承担偿还责任的问题。因冯大发为本案担保人，对本案债务承担担保责任，上诉人秦君与被上诉人冯大发之间的借贷系另一法律关系，可另行主张权利。关于借款利息的问题。双方在借款协议书中约定不能如期偿还借款每月支付本金的25%违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”一审法院判决上诉人秦君自逾期还款之日起按不超过年利率24%支付利息并无不当。综上，一审认定事实清楚，实体处理适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8488元，由上诉人秦君负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇二〇年十二月二十三日书记员  周 薇