湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2918号上诉人（原审原告）：戴苇杭，男，2007年5月16日出生，汉族，住武穴市。法定代理人：徐某（系戴苇杭的母亲），女，住武穴市。委托诉讼代理人：柯海燕（系戴苇杭的奶奶），住武穴市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邢鹏程，武穴市梅川法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：武穴市第二人民医院，住所地：武穴市梅川镇会员门**。统一社会信用代码：12421182420770132Y。法定代表人：李浩鹏，该医院院长。委托诉讼代理人：周起胜，湖北文信律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人戴苇杭因与上诉人武穴市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。戴苇杭上诉请求:1.撤诉原判，重新作出公正的判决;2.一审诉讼费、鉴定费及上诉费均由武穴市第二人民医院承担。事实与理由：一、一审认定武穴市第二人民医院承担15％的赔偿责任不当，应改判为50％，最低不少20％。理由如下：戴苇杭于2017年4月29日因发烧咳嗽到武穴市第二人民医院儿科治疗，该院要求住院，5月5日武穴市第二人民医院对戴苇杭尿常规、血化验检查。检查结果发现尿液中有两个“+”。此时说明戴苇杭的肾部出现病变。武穴市第二人民医院作为二级乙等医院，理应知道这是肾病出现病变，但武穴市第二人民医院根本不认识。但武穴市第二人民医院在一审答辩时称“对戴苇航检查时，虽发现其尿蛋白存在两个“+”，但无颜面浮肿等肾病综合征体征，其早期病症不明显，难以发现，医院存在医疗条件的局限性，不存在漏诊期限”。医院看病为何做相关检查的目的是想通过检查得知病人身体何处、何地方有异常病变，从而初步得知病因才好对症下药。现武穴市第二人民医院明明存在过错，就是不认错还将责任全部推到戴苇杭自身上。本来患者身体不适到医院治疗，医院就应当尽职尽责为患者服务。武穴市第二人民医院在为戴苇杭治疗过程中存在明显的过错。医生不认识化验单，把患者肾病当成感冒××治，用的感冒药、××药与肾病起反作用、又拖延了一百零五天，错过患者最佳治疗时间，导致患者到了最严重、最危险的地步，现在患者还在治疗中，这病要终身治疗，忌口、长期要人护理，不能反复，如果病情反复，时刻都有生命危险。黄冈市医学会作出的黄冈医鉴[2018]A32号医疗事故技术鉴定书第五页中有一名专家认为医方存在的医疗过错明显，未对尿蛋白(++)及潜血实验(+)进行详细分析，未作进部的检查，对肾脏未作出早期诊断，存在漏诊，且使用阿奇霉素及更昔洛韦不当，还起反作用，其客观上延误了患儿的病情治疗，该专家认为本病例构成医疗事故。湖北同济法医司法鉴定中心作出同济司鉴中心[2019]医鉴字第0058号鉴定意见书第十页指出:院方对被鉴定人的治疗行为存在以下不足：1.对疾病的认识不够全面，未尽到谨慎注意义务:被鉴定人2017年5月3日尿液分析报告提示尿蛋白2+，潜血+。院方未作详细全面分析，亦未进一步行肾功能检查及其他排査，诊断不够全面:2.未尽到充分的告知义务:2017年5月3日病程记录载尿常规蛋白质(+)，潜血(+)，建议家属门诊尿常规复査，但出院医嘱中缺乏对尿常规异常情况及具体治疗建议方面的告知:3.存在用药不规范:阿奇霉素、更昔洛韦的使用未找到相应的病原学感染证据，不够规范。由此可见，武穴市第二人民医院在为戴苇杭治疗过程中存在过错是明显的，且严重违反诊疗规范，应对戴苇杭的人身损害承担50％的责任。一审将武穴市第二人民医院过错责任定为15％，明显不当。现戴苇杭要求二审进行更改。一审将鉴定费12000元纳入总赔偿之中，再进行责任划分，有失公正，理由如下：武穴市第二人民医院在为戴苇杭治疗过程中明显存在过错，但至今武穴市第二人民医院不承认有错，作为患者对医学不懂只能出钱请专业部门人员对武穴市第二人民医院在为戴苇杭治疗过程中是否存在过错。实际上是找错，现通过专业部门找出武穴市第二人民医院种种过错，由此产生的费用，应由武穴市第二人民医院一方全部承担。三、精神损害抚慰金一审定为3万元，明显偏低，现戴苇杭要求将精神损害抚慰金定为20万元，理由如下：戴苇杭去武穴市第二人民医院处治病不到十周岁，现在只有十三岁，还是个限制行为能力人，现戴苇杭已十多次住院，一半多时间在医院度过，光医药费、生活费在10万元以上，戴苇杭家人将面临巨额医药费的备，戴苇杭将要面临一次次折磨，倍受煎熬，身心将遭受常人无法忍受的痛苦。随着年龄的增长戴苇杭将面对自己的疾病带来的身体变化，不知遭受到同学、世人的笑、冷限。现戴苇杭无论在精神方面、身体健康方面、还是生活与学习等方面影响巨大，是无法用金钱来衡量的。现一审将戴苇杭的精神损害抚慰金定为3万元，明显偏低。戴苇杭要求二审将精神损害抚慰金定为20万元，望二审支持。四、一审将诉讼费判令戴苇杭承担2380元，武穴市第二人民医院承担420元，明显偏向武穴市第二人民医院，理由如下：戴苇杭现年13岁为限制行为人，现一直在治疗，药物不能中断，戴苇杭家人为了给其治病到处借钱。而戴苇杭目前还是个学生并没有经济来源，而武穴市第二人民医院能力明显高于戴苇杭。故一审诉讼费、二审的上诉费均应由武穴市第二人民医院承担。综上，一审判决明显不公，故戴苇杭要求二审依据事实与法律重新作出公正的裁决。武穴市第二人民医院辩称，1.戴苇杭认为责任最低20%毫无根据，戴苇杭患有肾病综合症属于自身原发性疾病，与武穴市第二人民医院医疗行为无任何关系，武穴市第二人民医院不应承担责任。2.鉴定费应当根据案件当事人双方的责任大小来分担，合理、合法。3.本案戴苇杭患有肾病综合症属于自身原发性疾病，不构成伤残，不应当支持精神抚慰金。武穴市第二人民医院上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判武穴市第二人民医院不应承担赔偿款63126.21元;2.本案一审、二审诉讼费用由戴苇杭承担。事实与理由：原判认定武穴市第二人民医院对本案承担15％的赔偿责任不当。1.武穴市第二人民医院对戴苇杭2017年4月29日入院儿科治疗一周期间，符合临床常规，不存在漏诊肾病综合征及延误治疗的过错。(1)戴苇杭因间断咳嗽1周余，2017年4月29日发烧、咳嗽来担答辩人医院儿科住院诊断右下肺支气管××就诊一周好转。住院期间2017年5月3日除尿常规示:“蛋白(+)，潜血(+-)外”，但无颜面浮肿、全身及四肢水肿等肾病综合症的体征。武穴市第二人民医院建议家属门诊尿常规复査。戴苇杭于2017年5月5日出院时医嘱:1.避免受凉;2.不适随诊。戴苇杭出院后约100天未复查尿常规。直到出现颜面浮肿一月余才于2017年8月10日到武穴市第二人民医院就诊复查尿常规，是戴苇杭的家属自己延误治疗。同济司鉴中心[2019]医鉴字第0058号司法鉴定意见书第9页分析说明认为:患者戴苇杭在2017年4月29日入院武穴市第二人民医院治疗、出院诊断为“支气管××”的医疗行为符合临床常规，证实了武穴市第二人民医院对戴苇杭2017年4月29日至2017年5月5日的医疗行为符合临床常规，不存在医疗过错。(2)戴苇杭在2017年4月29日入院武穴市第二人民医院儿科治疗右下肺支气管××一周期间，肾病综合症临床表现不明显，该病起病隐匿、病情常呈持续性发展，早期发现困难、治疗难度大。武穴市第二人民医院作为基层医院，诊疗条件也存在定局限性，仅凭2017年5月3日一次尿常规示:“蛋白(+)，潜血(+)”无法诊断肾病综合症，不存在漏诊肾病综合症及延误治疗的过错。2.戴苇杭所患肾病综合症完全属于自身原发性疾病与武穴市第二人民医院的医疗行为无明确的因果关系。2018年12月12日黄冈市医学会黄冈[2018]A32号医疗事故技术鉴定书认为:患者戴苇杭所患肾病综合征其演变过程长，其病情发展是其自身因素所致，预后差，患者戴苇杭所患病综合症疾病发生、发展与武穴市第二人民医院的医疗行为无明确的因果关系，不构成医疗事故。法院委托武汉大学中南医院司法鉴定所鉴定听证时，鉴定人说明患者戴苇杭所患肾病综合征为原发性疾病，与武穴市第二人民医院的医疗行为无明确的因果关系。戴苇杭家属当初大吵大闹，武汉大学中南医院司法鉴定所只好退转委托不予鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心同济司鉴中心[2019]医鉴字第0058号司法鉴定意见书第9页分析说明认为:戴苇杭所患“肾病综合症局灶节段肾小球硬化”为原发性疾病，预后不良，其病情演变取决于自身疾病基础。根据湖北省司法鉴定协会关于印发《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》的通知第4.3条涉及伤病关系的伤残评定:在伤残评定中，可根据致伤因素在损害后果中的原因力大小，对损伤(或疾病)的参与度作如下分析:(1)无因果关系:单纯由疾病引起(参与度0％)。至于鉴定书认为武穴市第二人民医院存在未尽到谨慎注意义务告知不充分、用药不规范的过错与戴苇杭所患肾病综合征(原发性肾炎型)无因果关系。湖北同济法医学司法签定中心同济司鉴中[2019]医鉴字第0058号司法鉴定意见书只是“不排除在一定程度上延误了被鉴定人尽早获得专科治疗的可能性”，该结论缺乏科学依据，且与前面分析和黄冈市医学会黄冈医[2018]A32号医疗事故技术鉴定书不相符以上足以证实武穴市第二人民医院在治疗戴苇杭的医疗行为无过错、与戴苇杭所患“肾病综合症、局灶节段肾小球硬化”为原发性疾病无因果关系，不应承担赔偿责任，原判认定武穴市第二人民医院对本案承担15％的赔偿责任不当。原判判决武穴市第二人民医院承担戴苇杭精神损害抚慰金3万元错误。1.武穴市第二人民医院对戴苇杭不构成侵权，不应承担侵权责任。2.即使法院认定构成侵权，不应承担精神损害抚慰金。根据有关规定，精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的责任大小、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的生活水平等因素综合确定。按以下原则处理:(1)受害人死亡或构成一级伤残，且无过错的情下，一般不超过3万元。(2)受害人构成伤残，且无过错的情况下，根据受害人的伤残等级确定，每一级不超过3000元。(3)如受害人有过错再根据其过错责任大小及案件的具体情况综合确定精神损害抚慰金的赔偿数额。精神抚慰金不应再纳入受害人总损失并按过错比例以划分。依据上述指导意见、且本案戴苇杭不构成伤残，其所患“肾病综合症、局灶节段肾小球硬化”为原发性疾病，预后不良，其病情演变取决于自身疾病基础。本案不存在精神损害抚慰金，更不存在按照“受害人死亡或构成一级伤残，且无过错的情况下，一般不超过3万元”的意见的最高限额认定3万元精神损害抚慰金完全错误。综上，请求二审法院依法查明，撤销原判第一项，改判武穴市第二人民医院不应承担赔偿款63126.21元。戴苇杭辩称，1.我方认为一审认定责任15%过低，要求武穴市第二人民医院承担20%-50%的责任。戴苇杭在武穴市第二人民医院治疗期间明显有过错，戴苇杭在检查时尿液中有2++，潜血1+，但是武穴市第二人民医院对化验单看不懂，戴苇杭在医院住院7天，没有告诉戴苇杭他的肾部出现病变，也没有告诉戴苇杭到上一级医院进行治疗，更没有戴苇杭忌口，拖延105天，从而导致戴苇杭肾病综合症产生严重后果，另武穴市第二人民医院为戴苇杭治疗的过程中使用了对肾病有危害的药物，我方认为武穴市第二人民医院在对戴苇杭治疗中存在严重告知不足，有存在漏症的情况，使用不当的药物，拖延了最佳治疗时间，所以对戴苇杭应承担20%-50%的责任。戴苇杭向一审法院起诉请求：要求武穴市第二人民医院赔偿戴苇杭经济损失432523.15元。详细赔偿明细如下：医药费用162764.65元、住院伙食补助费12050元（50元／天×241天）、营养费7230元（30元／天×241天）、护理费25683元（38897元／年÷365天×241天）、精神损害抚慰金200000元、鉴定费12000元、交通费12795.50元，共计赔偿432523.15元。一审法院认定事实：2017年4月29日，戴苇杭因发烧、咳嗽入住武穴市第二人民医院，临床诊断为支气管××，2017年5月3日尿液分析报告显示“蛋白质2+(1.0g/L)”，潜血+-（0.3mg/L）发现尿液中有两个“+”，2017年5月5日戴苇杭出院，出院情况为：偶有咳嗽，无喘息、无发热、精神及食欲情况可，大小便正常，今病情好转出院，出院医嘱避免受凉、不适随诊。2017年8月17日，戴苇杭因眼睑浮肿1月余入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，住院7天，花费医疗费9923.76元，并于2017年8月出院，出院诊断为肾病综合征等症状；2017年9月29日，戴苇杭因反复浮肿继续入住同济医院，住院17天，花费医疗费23689.12元，并于2017年10月16日出院，出院诊断为局灶节段肾小球硬化（非特异性），肾病综合征（原发性、单纯型、激素耐药型），上述两次住院共计花费33612.88元，除医保报销部分外，戴苇杭个人自费19940.94元。2017年12月3日，戴苇杭因肾病综合征、局灶节段肾小球硬化（非特异性）入住河南誉美肾病医院，住院59天，花费医疗费55190.34元，后经医保报销部分医疗费用，戴苇杭个人自付34183.21元。2018年3月19日。戴苇杭因肾病综合征、局灶节段肾小球硬化（非特异性）继续入住河南誉美肾病医院，住院46天，花费医疗费38565.12元，戴苇杭个人自付23206.83元。2018年5月25日，戴苇杭入住河南誉美肾病医院，住院49天，花费医疗费38168.81元，戴苇杭个人自付24157.98元。2018年10月2日，戴苇杭入住河南誉美肾病医院，住院7天，花费医疗费11658.39元，戴苇杭个人自付6496.21元。2019年1月19日，戴苇杭入住河南誉美肾病医院，住院13天，花费医疗费20113.37元，戴苇杭个人自付15585.60元。2019年7月7日，戴苇杭入住河南誉美肾病医院，住院25天，花费医疗费19692.63元，戴苇杭个人自付13601.41元。2020年1月11日，戴苇杭入住河南誉美肾病医院，住院10天，花费医疗费11922.25元，戴苇杭个人自付8870.22元。2020年2月28日，戴苇杭入住武穴市第二人民医院，住院8天，花费医疗费5049.79元，戴苇杭个人自付2519.56元。综上，戴苇杭共计住院241天，另戴苇杭门诊挂号、化验支付医疗费用7316.50元。2020年6月12日，戴苇杭与武穴市第二人民医院通过法院委托，共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，该鉴定意见评定：武穴市第二人民医院对戴苇杭的诊疗行为存在一定过错（未尽到谨慎注意义务、告知不充分、用药不规范），建议医院的过错行为与损害后果的参与度（原因力大小）为B级（轻微过错），理论数值范围1-20%；戴苇杭目前的伤情不构成伤残，所需后期治疗费用建议据实赔付，护理期、营养期同住院时间。一审法院认为，一、本案系医疗损害责任纠纷，适用过错责任原则，即戴苇杭应提供证据证明其主张，否则承担举证不利的法律后果。庭审中，戴苇杭提交同济鉴定中心的司法鉴定意见书，可以证明武穴市第二人民医院的诊疗行为存在过错，与戴苇杭的损害后果有因果关系，故戴苇杭要求武穴市第二人民医院赔偿有事实和法律依据。因同济鉴定中心评价武穴市第二人民医院的过错参与度为1%－20%，故酌情认定武穴市第二人民医院承担15%的过错责任；二、武穴市第二人民医院关于同济鉴定中心的鉴定意见不科学的抗辩理由，理由不足，不予采纳；三、对戴苇杭提起的赔偿项目认定如下：1、医药费认定155878.46元；2、住院伙食补助费认定12050元（50元／天×241天）；3、护理费认定25683元；4、营养费认定7230元；5、交通费酌情认定8000元；6、鉴定费认定12000元；以上合计220841.46元，武穴市第二人民医院按15%的过错责任负担33126.21元。7、关于精神损害抚慰金，由于武穴市第二人民医院的诊疗行为对戴苇杭所患的肾病综合征这一后果造成原因力影响，为此其家人多年来针对该病症带戴苇杭四处就医的过程，对作为限制行为能力人的戴苇杭来讲，不论是对其精神方面、身体健康方面，还是生活与学习等各方面影响巨大，故精神损害抚慰金在本案中应予考虑，但戴苇杭的要求过高，酌情认定精神损害抚慰金30000元。综上，戴苇杭的经济损失1－7项共计为63126.21元，由武穴市第二人民医院承担；四、由于同济司法鉴定作出的鉴定意见，评定戴苇杭所需的后期治疗费用据实结算，故戴苇杭因治疗肾病综合征而产生的后期治疗费用，戴苇杭可后续依法诉讼。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限武穴市第二人民医院自判决生效之日起十五日内赔偿戴苇杭63126.21元；二、驳回戴苇杭其他诉讼请求。案件受理费2800元，由武穴市第二人民医院负担420元，戴苇杭负担2380元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于武穴市第二人民医院是否应当承担赔偿责任的问题。戴苇杭上诉主张武穴市第二人民医院应承担20%至50%的赔偿责任，武穴市第二人民医院以戴苇杭所患疾病为原发性疾病与其治疗无因果关系为由上诉主张其不应承担赔偿责任。对此，本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。湖北同济法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：武穴市第二人民医院对戴苇杭的诊疗行为存在一定过错（未尽到谨慎注意义务、告知不充分、用药不规范），建议医院的过错行为与损害后果的参与度（原因力大小）为B级（轻微过错），理论数值范围1-20%。根据上述鉴定意见武穴市第二人民医院有过错，应承担相应的赔偿责任。一审据此酌情认定武穴市第二人民医院对戴苇杭损失承担15%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。戴苇杭的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。武穴市第二人民医院的该项上诉请求理由不成立，本院不予支持。戴苇杭上诉主张鉴定费12000元应由武穴市第二人民医院全部承担，不应按比例赔偿。对此，本院认为，鉴定费是戴苇杭所受损失中的一种损失，一审合计总损失（精神抚慰金除外）按武穴市第二人民医院应承担的赔偿比例认定赔偿金额，并无不当，本院予以维持。戴苇杭该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。二、关于赔偿精神抚慰金的问题。武穴市第二人民医院上诉主张其不应承担精神抚慰金，戴苇杭上诉主张应承担精神抚慰金20万元。对此，本院认为，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中武穴市第二人民医院侵害戴苇杭人身权益，造成戴苇杭严重精神损害，戴苇杭可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”结合本案侵权人武穴市第二人民医院的15%过错程度、戴苇杭未鉴定有伤残的情况下、武穴市第二人民医院的获利情况及其承担责任的经济能力和武穴市平均生活水平，本院酌情认定精神抚慰金为3000元，一审认定精神抚慰金为3万元明显过高，本院予以纠正。戴苇杭的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。武穴市第二人民医院该项上诉主张部分成立，本院予以支持。武穴市第二人民医院应赔偿戴苇杭损失36126.21元（33126.21元+3000元）综上所述，戴苇杭的上诉请求不能成立，应予驳回；武穴市第二人民医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初260号民事判决；二、限武穴市第二人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿戴苇杭36126.21元；三、驳回戴苇杭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2800元，由戴苇杭负担2093元，武穴市第二人民医院负担703元；二审案件受理费2578元，由戴苇杭负担2197元，武穴市第二人民医院负担381元。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年十二月二十三日书记员  严锦霞