吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2303号上诉人（原审被告）：绿地集团吉林置业有限公司。法定代表人：彭某。委托诉讼代理人：安某，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市冠霖建设有限责任公司。法定代表人：卢某。委托诉讼代理人：王某，吉林鑫美律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某，吉林鑫美律师事务所实习律师。上诉人绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人长春市冠霖建设有限责任公司（以下简称冠霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.法院撤销（2020）吉0202民初1238号民事判决，并依法改判或发回重审，驳回冠霖公司的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由冠霖公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、认定事实有误。案涉工程尚未经双方确认结算，冠霖公司主张的结算价款与事实不符。根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》规定，本合同为固定单价合同，工程量以实际发生工程量为准，双方认可的验收方式为初步验收加复核验收来确定最终结算金额。本案中冠霖公司主张的结算金额为2019年3月13日由长春市建苑建筑设计工程咨询有限公司作出的初步《工程竣工结算审核报告》验收结论，该报告的审核依据为案涉工程的图纸及书面材料，该报告仅作为初审结论，且未现场实地核实，并未加盖该出具报告的公司公章，故该报告并未生效，所得结论也未得到绿地公司的认可及确认。二、一审法院未就鉴定举证责任予以释明，程序违法。绿地公司明确提出对冠霖公司主张的工程款不予认可，且《工程竣工结算审核报告》因未加盖该出具报告的公司公章并未实际生效。而一审法院因《造价咨询报告书》未经双方认可，不予采信，如此情况下，一审法院应当对关于鉴定举证责任予以释明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审法院在未向当事人释明是否鉴定的情况下，即认定冠霖公司主张的结算数额，程序违法，不符合事实及法律规定。三、一审法院判决（P11）绿地公司如认为在养护期方面冠霖公司存在违约行为，可以另行提起诉讼，适用法律错误。根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》3.4规定，绿化工程养护期为三年……苗木成活率要求达到100％……。3.5规定，若在保修养护期内，乙方未能及时进行保养及养护，甲方有权另行委托施工队伍进行养护，实际发生费用，在乙方的质保金中扣除。7.3款明确约定，质保期及养护期：自该项目全部竣工并移交物业之日起算。因此，该项目养护期未过，绿地公司有权扣除其养护质保金，该项目的保养情况与是否应全额支付冠霖公司的工程款，系同一法律关系，一审法院要求绿地公司另行提起诉讼，适用法律。冠霖公司辩称，一、关于本案工程价款的认定冠霖公司在一审中出示的证据中有份工程结算确认单，此确认书系绿地公司法定代表人彭某与冠霖公司代理人丁巍所签。绿地公司对确认书的真实性无异议。所以，此确认书已生效，本案的工程款总额已经确认，不需再委托鉴定。本案双方当事人并未共同选择第三方咨询机构咨询，更未约定以咨询结论作为结算的依据。所以，第三方机构咨询意见不是确认本案工程款额度的要件。二、案涉工程的质保期、养护维修期均已届满，绿地公司应当返还剩余工程款。《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条的规定，质保金对应的责任缺陷责任。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行保修义务。结合本案，案涉工程于2015年8月24日竣工验收合格，于2017年8月24日质保期届满，绿地公司在质保期内未提出质量问题，所以本案质保金依法应当返还。一审中双方对于质保期、养护期的起算点产生了争议。绿地公司主张，合同第7.3条约定质保期及养护期自项目全部竣工合格并移交物业之日起计算。冠霖公司主张，合同第7.1、7.2条约定质保期和养护期自竣工验收合格之日起计算。可见本案双方当事人在同一合同中关于质保期、保修期起算点的约定存在着矛盾，绿地公司认为此种矛盾的约定属于约定不明。依照法律规定，约定不明应按合同相关条款或交易习惯确认。绿地公司认为按合同相关条款和交易习惯均能确认起算点应从竣工验收合格之日起算：第一按合同相关条款确认在案涉合同中，双方当事人约定的硬质景观的质保期为二年，绿化部分的养护期为三年对此双方没有争议。如果本案自移交物业之日起算质保期和养护期。这就面临一个问题，那就是双方未约定绿地公司具体的移交物业期限。这就造成绿地公司想何时移送物业就何时移送。如始终不移送物业质保期和养护期就永远不能起算，质保金就永远不需返还冠霖公司。这显然对冠霖公司不公。还有一个问题，按此约定在质保期和养护期起算之前，冠霖公司是否承担质保责任与养护责任的问题。如果冠霖公司承担，那么本案的质保期就变成了5年，养护期就变成了6年，这将造成与双方在合同中约定二年质保期和三年养护期不符的结果，违背了双方在签定合同时的真实意思。如果不承担，又与日常生活经验法则相悖。因为质量瑕疵担保责任和养护责任均是自标的物接收之日产生。体现在建设施工合同中，竣工验收合格之日就是发包方就接收标的物之日。这种责任不能在接收标的物后多年后才产生。综上分析，绿地公司认为通过合同中双方对质保期两年、养护期三年的约定。本案的质保期和养护期的起算点应当认定为从竣工验收合格之日（2015年8月24日）起算。第二按交易习惯确认双方之间在吉林市共签订六个施工合同，其他五个施工合同在履行过程中均是以竣工验收合格之日作为质保期和保修期的起算点。现实生活中的其他建设施工合同也是从竣工验收合格之日起计算质保期。因此，按交易习惯也可以确认本案质保期和养护期的起算点，应自竣工验收合格之日起计算。如果人民法院认为本案通过合同相关条文和交易习惯仍不能确认质保期和养护期的起算点。那么就应按法定去确认，而法定也是以竣工验收合格之日作为起计算点。客观上讲，案涉江程中的房屋早于2015年就已经交付消费者使用，同时就有物业服务企业提供服务，这一事实在房地产登记机关、物业管理办公室均有记载。所以，事实上2015年绿地公司已与物业服务企业建立合同关系，自物业服务企业实际履行合同义务提供物业服务之日起应视为案涉工程已移交给了物业服务企业管理。本案不能以双方之间是否履行了书面的交接文书作为必备要件去认定这是事实。综上，冠霖公司认为一审虽然认定案涉工程自2018年7月9日才移交物业的事实错误但判决结果正确，且程序合法。故请求二审法院驳回绿地公司的上诉请求，维持原判。冠霖公司向一审法院起诉请求：一、判令绿地公司给付工程款852,604.70元；二、判令绿地公司以852,604.70元为基数，给付资金占用期间利息，2019年3月19日起至全部付清之日止。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、判令绿地公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：冠霖公司、绿地公司双方于2014年1月签订《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》，合同包括该项目景区绿化和硬质景观工程（土建地砖铺设，园区内配套水电绿地整理造型，苗木购置运输，草坪铺种，养护，具体内容详见合同第二条承包范围），合同约定：硬质景观部分，质保期为2年。绿化工程部分，养护期3年。合同履行过程中，双方于2018年4月13日对增加了工程量签订了补充协议。合同签订后，冠霖公司如约履行了合同义务，2015年8月24日该工程验收合格，2019年3月13日后绿地公司法定代表人彭某与冠霖公司代理人丁薇签署的工程结算确认协议书，对该工程进行了结算，结算总价款为：7,868,671.39元。截止到2018年6月，绿地公司共给付工程款7,016,066.69元，尚欠852,604.70元未付。合同规定：质保期及养护期，自该项目全部竣工并移交物业之日起计算。涉案工程于2018年7月9日移交物业。一审法院认为，冠霖公司与绿地公司双方于签订《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》、2018年4月13日对增加了工程量签订了补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效，双方均应按照协议约定履行各自权利义务。冠霖公司对涉案工程进行了施工，现工程已经完工并已交付使用，但绿地公司尚欠冠霖公司工程款。对绿地公司抗辩因未付工程款系因冠霖公司未向其履行先提供发票义务所致，系冠霖公司违约在先，法院评判如下：支付工程款与开具发票的孰先孰后之争，时常出现在发包人与承包人之间，也出现在承包人与其他工程款支付主体之间。最常见的就是发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款。那么，发包人究竟能否以此为由拒付工程款呢？首先，有约定，从约定。如果双方在合同中明确约定了承包人不开具发票，发包人有权拒绝支付工程款的，此时双方约定了将开具发票与支付工程款视为同等对价的义务，那么发包人就可以以承包人未开具发票为由拒付工程款。其次，无约定的，发包人不能以此为由拒付工程款。开具发票不是承包人的主给付义务，发包人不能以此为由行使先履行抗辩权，应当支付工程余款。发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，实则是对先履行抗辩权的错误适用。支付工程款，作为承包人最核心的利益，作为发包人最核心的义务，显然与是否开具发票这一附随义务不能形成相应的对价关系。所以，发包人在没有约定的情形下，不能以未开具发票为由，拒付工程款。支付工程款是合同的主义务，而开具发票则是合同的附随义务，即从义务，发包人绿地建设集团不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程余款。但在本案中，合同中有明确约定承包人不开具发票，发包人有权拒付工程款，作为冠霖公司主张工程款应及时向绿地集团公司开具符合规定的工程款发票，因此，对于绿地集团公司的以上抗辩，法院予以支持。对于绿地公司抗辩，根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3.2款约定，工程竣工后，工程款应付至总价的60％，而本案中，工程款现已实际付至了90％，超出了应付工程款项近30％，答辩人不存在欠付工程款情形；《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》5.3、5.3.4、7.3款约定，剩余尾款的5％--10％作为质保金，质保期为三年，质保期后无质量问题，质保金无息返还，质保期自原告施工项目移交物业之日起算。原告在起诉状中自认其已收到答辩人向其支付工程款7,016,066.69元，其占全部工程款的90％，事实上原告主张的工程尾款852,604.70元实为质保金，而案涉工程移交物业的时间为2018年7月9日，根据合同中质保期三年的约定，原告施工项目至今仍在质保期内，在原告尚未履行完毕质保义务的情况下，答辩人有权拒绝提前给付该笔质保金，法院评判如下：根据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》约定：硬质景观部分质保期为2年，绿化工程部分养护期为3年。质保期及养护期，自该项目全部竣工并移交物业之日起计算。本案涉案工程已于2015年8月24日验收合格。2019年3月13日后被告法定代表人彭某与原告代理人丁薇签署的工程结算确认协议书，对该工程进行了结算，涉案工程于2018年7月9日移交物业，因此，本案涉案的质保期间是2018年7月9日起至2020年7月8日止，现在质保期间已过，绿地公司应将涉案工程款给付冠霖公司。绿地公司主张的养护期不能等同于质保期，绿地公司如认为在养护期方面冠霖存在违约行为，可以另行提起诉讼。本案中，绿地公司不存在故意拖欠工程款的行为，故本案诉讼费用应由冠霖公司自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，一审法院判决如下：一、绿地集团吉林置业有限公司于判决生效后三十日内给付长春市冠霖建设有限责任公司工程款852,604.70元；二、驳回长春市冠霖建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6163元，由长春市冠霖建设有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院认定的事实与一审法院一致。本院认为，绿地公司主张依据《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》第6.2条以及交易习惯，主张双方认可的验收方式为初步验收加复核验收来确定最终结算金额，该条内容仅是工程验收的相关规定，并未涉及结算事项，在绿地公司未提供证据证明相关交易习惯的情况下，该项上诉主张，不予支持。绿地公司法定代表人彭某与冠霖公司代理人丁巍签署结算金额为：7,868,671.39元的工程结算确认协议书，虽无双方单位公章，但对为各自法定代表人本人签字均未予以否认，同时该协议书结算金额7,868,671.39元来源于绿地公司委托长春市建苑建筑设计咨询有限公司做出的工程竣工结算审核报告（该报告虽无签章但绿地公司对其真实性予以确认），一审法院以此确定工程款总额事实依据充分，应予维持。《吉林绿地世纪城卢浮公馆（四组团）项目景观绿化工程施工合同》明确约定了案涉工程质保期为2年，至案件诉讼质保期已过应予返还。综上，绿地公司的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,326元，由绿地集团吉林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年十二月七日书记员  田乃合