湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1513号上诉人（原审被告）：湖北省信产通信服务有限公司工程分公司，住所地：武汉市汉阳区汉阳大道******。负责人：蔡德金，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建平、龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北金星网络工程有限公司，住所地：，住所地：松滋市新江口镇环城路**v>法定代表人：张俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团湖北有限公司荆州分公司，住所地：荆州，住所地：荆州市沙市区太岳路**负责人：刘建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。原审第三人：张相武，男，1962年12月17日出生，汉族，松滋市人，住湖北省松滋市。上诉人湖北省信产通信服务有限公司工程分公司（以下简称信产公司）与被上诉人湖北金星网络工程有限公司（以下简称金星公司）、原审被告中国移动通信集团湖北有限公司荆州分公司（以下简称移动公司）以及原审第三人张相武建设工程施工合同纠纷一案，湖北省松滋市人民法院于2017年4月5日作出（2016）鄂1087民初1222号判决，信产公司不服该判决上诉至本院。本院于2017年7月5日作出（2017）鄂10民终605号判决。2019年8月29日，本院作出（2019）鄂10民监4号民事裁定，认为生效判决确有错误，决定再审。2019年11月4日，本院作出（2019）鄂10民再18号裁定书，撤销（2017）鄂10民终605号判决和（2016）鄂1087民初1222号民事判决，将本案发回湖北省松滋市人民法院重审。湖北省松滋市人民法院重审后作出（2020）鄂1087民初196号民事判决，信产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人湖北省信产通信服务有限公司工程分公司的委托诉讼代理人龙秀英、张建平，被上诉人湖北金星网络工程有限公司的委托诉讼代理人浦汉清，原审被告中国移动通信集团湖北有限公司荆州分公司的委托诉讼代理人荣延春以及原审第三人张相武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信产公司上诉的主要理由：1、一审判决对应付款金额认定错误。本案证据清楚载明涉案工程的工程款合同金额为292882元，移动公司与原武电公司最终审定的金额为243092.06元，扣除双方约定的管理费后，应付工程款金额为206628.25元。2、一审判决基于金星公司提供的律师函认定信产公司在2011年12月29日之后将部分工程款支付给张相武不属于系向金星公司付款，属于认定事实错误。首先，信产公司于2011年11月10日收到了该律师函，但并没有收到金星公司对该律师函的授权委托书，该律师函对信产公司不具有约束力。其次，金星公司自始自终没有以任何方式向信产公司提供其公司的银行账户或要求信产公司向该公司支付过工程款。2011年12月29日，该公司股东张俊、张相武以自然人的身份共同签署书面函件送达信产公司，要求信产公司分别向股东的私人账户支付工程款。该函件还明确告知后期施工费用待结算后，由张相武和张俊协商付款。这一事实证明。虽然2011年11月10日的律师函要求信产公司向金星网络支付工程款，但在2011年12月29日已变更为向张相武、张俊个人支付工程款，原律师函已经失去效力。再次，一审判决关于张俊、张相武于2011年12月29日在武电公司胡鹏的办公室声明，武电公司要在张俊、张相武协商好后方能付款的事实并不存在。张相武也未予以认可。反之张俊、张相武仅书面告知了后期施工费待结算后，由张相武和张俊协商付款。在该书面告知中，没有金星公司加盖公章，也没有告知二人协商后由谁、以何种方式通知信产公司，信产公司是否必须见到二人共同签署的协商意见后才能付款？3、《湖北金星网络工程有限公司遗留问题纪要》是金星公司的股东张俊、张相武进行内部清算后，张相武退出合资、转让股权的内部协议。该纪要证明张俊、张相武已对2012年10月17日前，两人在信产公司处领取的所有案涉工程款进行了核对清算和认可。张俊知道或应当知道张相武已领取了工程款。因根据合同约定，信产公司应付的工程款减去已领取的工程款，还余尾款933108元，数额远远大于已领取的金额。若张俊对张相武于2012年10月17日前领取的工程款不知情，该二人就不会就剩余尾款达成协议。一审判决以该纪要没有载明张俊应得尾款的具体金额，不能作为信产公司的付款依据，从而否定张相武、张俊已经认可的付款事实，属认定事实错误。4、根据张俊、张相武签订的《湖北金星网络工程有限公司遗留问题纪要》，信产公司在该纪要前所支付的工程款，不论是向谁支付，二人在清算中已经予以了认可，尚未支付的尾款由张俊独自享有。且信产公司在收到该纪要后，再未向张相武支付过工程款。因此，信产公司不存在违约行为。5、从《湖北金星网络工程有限公司遗留问题纪要》中载明的内容可知，案涉工程是张俊、张相武以金星公司的名义共同施工完成，二人各享有50％的股权。张相武在案涉工程的开工、施工、竣工和验收的各个环节都是以公司负责人身份对工程进行指挥、管理。并且金星公司从未向信产公司提供法人银行账户，而是明确要求信产公司向张俊、张相武各自的私人银行账户支付工程款。因此，信产公司有理由相信张相武有权代表金星公司领取工程款，张相武领取工程款的行为构成表见代理，信产公司不应于本案重复支付工程款。金星公司答辩的主要意见：1、一审判决认定的工程款金额正确，该金额是按照信产公司和张相武提供的证据审计得出。2、付款事实的认定有三方当事人的付款说明。3、张相武领取工程款不构成表见代理。张相武陈述的主要意见：张相武是金星公司的股东，有权代表金星公司领款。案涉工程都是张相武带领施工、办理结算以及支付工人工资。金星公司虽然注册了，但工程款从未经过公司的银行账户，也没有以金星公司的名义施工。张相武与张俊只合作施工了《与张俊、张相武有关项目核算额度请款》载明的前两项工程，其余工程都是张相武自己施工的。金星公司提出诉讼请求：1、判令被告支付原告在《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程施工合同》中所完成工程项目的安装费292883元（湖北武电第一批安装费137293元，湖北武电第二批安装费155590元）；2、判令被告支付逾期付款违约金共计52006元。审理过程中原告增加诉讼请求要求判令被告从2016年8月1日起至判决给付之日止按年利率6%支付逾期付款违约金。事实和理由：2010年底，被告荆州移动公司将《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程》（湖北武电第一批）（湖北武电第二批）在松滋市范围内的工程发包给武电公司施工。后武电公司通过其荆州公司将上述部分工程转包给原告施工，并约定工程款最终结算数额按被告移动公司与武电公司确认的数额为准，工程款支付时间和管理费提取标准以2010年武电公司和原告所签合同为依据，即工程款支付时间为被告移动公司支付给武电公司后半个月内支付给原告，管理费提取标准由武电公司按中长款总额的10%提取。合同签订后，原告按约定完成了上述（湖北武电第一批）（湖北武电第二批）转包给原告的工程，并通过了两被告的验收。经确认，被告移动公司与武电公司对上述湖北武电第一批原告施工的工程款数额为137293元；湖北武电第二批原告施工的工程款数额为155590元，合计工程款数额为292883元。原告多次找武电公司催讨无果，提起本案诉讼。一审查明，关于本案工程的实际施工人的认定。原告因该工程款起诉被告最早发生在2015年2月6日，本院于2015年12月18日作出（2015）鄂松滋民初字第00259号民事判决，该判决现为生效判决，该判决在驳回原告诉讼请求的情况下已认定原告金星公司为实际施工人。被告信产公司不服判决通过上诉、申诉均未改变这一事实。因此本院对原告金星公司为本案工程的实际施工人予以认定。2.关于本案的案涉工程款问题。本案的案涉工程名称为，湖北移动2011集团专线接入工程第一批和第二批，该工程为武电公司承包后转包给原告施工。根据原告金星公司、被告信产公司和第三人张相武均提交的“与张俊、张相武有关项目核算额度情况表”所载明的,上述第一批和第二批工程款审定金额分别为137293元和155590元，合计工程款为292883元。在2010年10月20日，武电公司与原告金星公司签订的施工合同第四条中约定，按工程费10%提取管理费。但因原告在对本案工程进行施工时，上述合同已经期满，原、被告未再签订书面合同。而在2011年11月10日，原告金星公司通过湖北盛华律师事务所向武电公司胡鹏发送的律师函中，原告认为被告应向原告支付的工程款为审核工程款的85%，因此本院采信原告自认的管理费收取标准为15%的约定，故原告的工程款为248950.55元（292883元×85%）。被告信产公司认为应付工程款为工程款审定金额乘以85%乘以98%，因被告信产公司未向本院举证证明，因此本院对被告信产公司的陈述不予采信。3.关于被告信产公司的付款。根据“与张俊、张相武有关项目核算额度情况表”被告信产公司向张俊共计支付了工程款415000元，分别为2011年1月30日付款100000元；同年3月11日付款15000元；同年4月17日付款50000元；2012年1月20日付款150000元；同年3月22日付款80000元；2015年8月12日张俊借款20000元。向张相武共计支付了工程款1130000元，分别为2011年12月29日付款100000元；2012年1月4日付款200000元；同年1月20日付款130000元；同年3月9日付款200000元；同年4月12日付款220000元；同年5月25日付款50000元；同年7月25付款20000元；同年8月30日付款50000元；2013年8月24日付款60000元；2014年8月27日付款100000元。该表所载明的被告信产公司与原告金星公司和张相武有关的工程共计为六个，其中荆州移动2010固定宽带接入工程（非本案所涉工程），被告信产公司向张俊支付了工程款为165000元；2011荆州协同铁通建设小区宽带第一批和第二批两个工程（另案处理），被告信产公司根据张俊、张相武2011年12月29日的资金安排，已分别向张俊支付工程款230000元，向张相武支付工程款351612元。张俊、张相武在资金安排的说明中特别要求，后期施工费用待结算后由张相武和张俊协商付款；湖北移动荆州2012宽带接入第三批工程（非本案所涉工程）该工程为张相武施工；再就是本案所涉的湖北移动2011集团专线接入第一批、第二批两个工程。2011年11月10日，原告金星公司通过湖北盛华律师事务所向武电公司胡鹏发送律师函，要求武电公司只能向金星公司支付工程款,向任何第三人的付款行为，不能视为已向金星公司付款。在2011年12月29日，张俊、张相武再次在武电公司胡鹏的办公室声明，武电公司的付款要在张俊、张相武协商好后方能付款。而武电公司付给张相武的工程款1130000元均发生在2011年12月29日之后，除张俊、张相武均认可的向张俊支付工程款230000元，向张相武支付工程款351612元可以冲抵武电公司向原告支付的工程款外，武电公司向张相武支付的778388元（1130000元-351612元）不能认定是武电公司向原告支付的工程款。2012年10月17日，张相武、张俊在湖北盛华律师事务所的主持下就金星公司遗留问题形成纪要，“张相武、张俊两股东于2012年10月17日通过清算，纪要如下：一、武电公司应付公司施工款项（该工程款项为张俊和张相武共同施工完成的工程款）中未付工程款由张俊独自享有。张俊经手所借经营资金及利息由其本人承担。二、公司所购施工设备由张相武享有，张俊无异议。三、张俊、张相武两人不再继续经营，张相武同意转让全部股份给王家琼，并配合办理相关手续，张俊承担相关费用。2011年8月8日以后，该公司经营行为由张俊独自负责并承担一切法律后果。”因在该纪要中未能明确张俊独自享有未付工程款的具体金额，在本案的审理过程中，张俊、张相武对此也不能达成一致意见，因此该纪要不能作为被告信产公司向原告金星公司付款的证据。故本院认为武电公司向张俊支付的415000元和向张相武支付的1130000元均不能认为是支付本案的工程款。因此本案的案涉工程款为248950.55元，被告信产公司应向原告金星公司支付。一审认为：原告金星公司与被告信产公司之间存在建设工程施工合同关系，且原告是该建设工程的实际施工人。被告信产公司辩称原告不是适格的主体。本院认为，武电公司与金星公司于2010年10月20日签订工程合作协议，承包期限截止于2010年12月31日，由此证明双方曾经建立过合作关系，上述事实已由生效法律文书确定。因此本院对原告在本案中的实际施工主体地位予以认定。被告信产公司主张本案争议工程的实际施工人为张相武、张俊，原告并非施工合同主体的证据不足，本院不予支持。原告主张要求被告支付工程款292883元没有事实和法律依据，不予支持，但从本院查明的事实可知，被告信产公司还有248950.55元工程款未支付，理应承担支付责任。被告信产公司辩称不应向原告支付工程款，本院不予支持。原告要求被告从2011年12月21日起支付工程款利息，因原被告就工程款利息未进行书面约定，且原告在主张工程款时也未主张利息。且原告两股东在付款问题上发生纠纷也是导致武电公司不能及时付款的原因，因此本院对原告主张的利息起算时间不予支持，但从原告第一次向人民法院起诉时即2015年2月6日起，要求被告支付工程款利息本院予以支持。原告要求被告移动公司承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告湖北省信产通信服务有限公司工程分公司于本判决生效后十日内支付原告湖北金星网络工程有限公司工程款248950.55元及利息（利息以下欠工程款248950.55元为基数，自2015年2月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告湖北金星网络工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提供新证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，关于案涉工程应付的工程款数额问题。根据信产公司提交的《与张俊、张相武有关项目核算额度情况》可知，案涉工程审定的金额为292883元，一审判决根据当事人双方约定的15％的管理费比例，计算得出案涉工程信产公司应付的工程款为248950.55元，并无不当。关于信产公司向张相武支付工程款的行为能否视为系向金星公司支付工程款，以及张相武领取工程款是否构成表见代理的问题。金星公司于2011年11月10日向信产公司发出律师函，明确要求不能向金星公司或其法定代表人以外的任何人支付工程款。2011年12月29日，金星公司的法定代表人张俊和股东张相武向信产公司书面告知了部分工程款分割的情况以及支付方式，还明确了“后期施工费待结算后由张相武和张俊协商付款。”虽然张俊和张相武于2012年10月17日签订了《湖北金星网络工程有限公司遗留问题纪要》，但从信产公司提交的《与张俊、张相武有关项目核算额度情况》来看，信产公司均是在2011年12月29日至2012年10月17日期间支付案涉工程的工程款。而且从胡鹏与张俊的往来邮件来看，张俊签订《湖北金星网络工程有限公司遗留问题纪要》时存在高度可能并不知晓信产公司已将案涉工程的工程款径直支付给了张相武。关于张相武领取工程款是否构成表见代理的问题。一方面，信产公司在历次诉讼中并未主张张相武领款的行为构成表见代理，而且张相武在此前与本案关联的诉讼中也不认可其是代表金星公司领款。另一方面，信产公司支付工程款均是在张俊、张相武明确“后期施工费待结算后由张相武和张俊协商付款。”之后，亦不能认为该公司向张相武支付案涉工程的工程款是基于善意。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5034元，由上诉人湖北省信产通信服务有限公司工程分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇二〇年十二月二十一日书记员  周 薇