广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19578号上诉人（原审被告）：广东建安消防机电工程有限公司花都分公司，住所地广东省广州市花都区新华街菊院新村**之**。负责人：何桥辉，职务总经理。委托诉讼代理人：江启荣，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市臻龙建筑工程顾问有限公司，住所，住所地广州市花都区新华街凤凰北路******商铺之二div>法定代表人：李斌，职务总经理。委托诉讼代理人：方正阳,广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明,广东正善律师事务所律师。原审被告：广东建安消防机电工程有限公司，住所地，住所地广州市海珠区叠景中路****iv>法定代表人：彭超坦，职务总经理。委托诉讼代理人：江启荣，广东红棉律师事务所律师。原审第三人：曾昭华，男，1971年8月15日出生，汉族，住广州市花都区。原审第三人：曾金玲，女，1963年4月20日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人广东建安消防机电工程有限公司花都分公司（以下简称建安花都分公司）因与被上诉人广州市臻龙建筑工程顾问有限公司（以下简称臻龙公司）、原审被告广东建安消防机电工程有限公司（以下简称建安公司）、原审第三人曾昭华、曾金玲委托合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人建安花都分公司及原审被告建安公司共同委托诉讼代理人江启荣，被上诉人臻龙公司委托诉讼代理人方正阳到庭参加诉讼。原审第三人曾昭华、曾金玲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。建安花都分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判建安花都分公司无需退还臻龙公司代办费68万元；3.由臻龙公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审认定事实存在错误，涉案的协议书实质是建设工程设计合同。根据《消防法》第11条、《合同法》第124条规定，建安花都分公司在协议书中的主要义务是消防工程设计工作。涉案协议书实质是建设工程设计合同。《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式，建安花都分公司与臻龙公司之间是建设工程设计合同关系，不是委托合同关系。（二）建安花都分公司及建安公司已经全部履行了《协议书》。建安公司是具备法律要求的资质证书的建筑企业，具备设计和施工的资质。建安花都分公司及建安公司具备履行《协议书》的能力。建安花都分公司与臻龙公司签署协议书后，建安花都分公司及建安公司根据臻龙公司的安排，指派了具有专业资格的员工参与涉案商业楼的消防工程设计，制作了消防设计说明书和设计图纸。完成设计后，建安花都分公司协助臻龙公司对涉案商业楼的消防设计向广州市公安消防局设计审核，并取得同意工程消防设计的审核意见书。涉案消防工程竣工后，建安花都分公司及建安公司已经协助办理消防验收申报。该事实已经由生效的（2018）粤0114民初1933号判决书认定。建安花都分公司及建安公司已经全部履行了协议书上约定的所有消防事项的义务，有权取得协议书上约定的全部代理费，臻龙公司要求建安花都分公司返还代理费没有事实根据。（三）审核意见书被撤销不属于协议书中约定的“乙方不能办理相关消防证书”的情形。涉案工程已经办出了审核意见书，臻龙公司也已经支付费用，合同已经基本履行完毕。后来的审核意见书被撤销，不属于“乙方不能办理相关消防证书”的情形。（四）一审判决建安花都分公司返还68万元代理费不符合协议书约定风险范围，违背了当事人真实的意思表示。如果导致消防工程不能验收的原因是建安花都分公司资质存在问题或者设计成果不符合技术标准，那么将要返还收取的代理费。返还约定的风险范围仅限于资质条件和技术能力风险。导致涉案消防工程没有验收的原因不属于“返还约定”包含的风险范围。（五）臻龙公司与曾昭华之间的协议不能约束建安花都分公司，建安花都分公司与臻龙公司之间的权利义务应当由协议履行内容确定。（六）若“返还约定”理解为“只要不能办理消防证书，则应全部返还代理费”，则约定内容无效。（七）另案二审法院判决维持臻龙公司返还曾昭华代理费73万元的理由是臻龙公司应根据自身的过错承担相应的后果，而不是依据“若乙方不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件退还甲方”的约定。（八）一审判决建安花都分公司返还臻龙公司68万元代理费，不符合公平原则，不符合另案二审裁判思路。（九）臻龙公司未按照审核意见书要求对商业大厦首层至七层完成装修工程，致使涉案消防工程不能进行验收，存在过错。（十）建安花都分公司已经承担巨大的经济损失，退款显失公平。臻龙公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回建安花都分公司的上诉请求，坚持一审意见。建安公司述称，同意建安花都分公司意见。曾昭华、曾金玲未到庭发表意见。臻龙公司向一审法院起诉请求：1.判令建安花都分公司返还臻龙公司代办费68万元；2.判令建安公司对上述费用承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由建安花都分公司、建安公司承担。一审法院认定事实：案涉租赁物位于广州市花都区狮岭镇合成村团结路和历成路交界处，由团结三经济社建设，未办理规划报建手续。2015年2月5日，曾昭华（乙方）与团结三经济社（甲方）签订《商业楼租赁合同》，约定由团结三经济社将案涉租赁物租赁给曾昭华使用，租赁期限为18年。2015年4月1日，曾昭华（甲方）与臻龙公司（乙方）签订《协议书》（以下简称协议书1），内容如下：现就广州市花都区狮岭镇团结三经济合作社商业大厦办理消防事项，愿意支付乙方代理费80万元整，办理消防相关手续。若乙方不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件返还给甲方。代理费具体支付方式如下：甲方先支付乙方三十万元整，乙方帮甲方出审核意见书；出了审核意见书后，甲方向乙方支付总代理费50%的款项（即人民币肆拾万元整）；乙方完成工程验收后，甲方向乙方支付余下的代理费（即人民币十万元整）。工程包干价100万元整（另详见施工合同及工程清单）。双方约定，在项目装修、消防工程完成后，乙方应立即办理消防验收，并承诺于两个月内取得消防验收合格书，否则，延迟一个月罚款7万元。2015年4月10日，臻龙公司（甲方）与建安花都分公司（乙方）签订《协议书》（以下简称协议书2），协议内容与协议书1内容一致。曾昭华、臻龙公司与建安花都分公司均确认签订该协议书时三方在场。2015年5月5日，曾昭华向臻龙公司的法定代表人李斌支付了30万元，臻龙公司将其中的25万元转付给了建安花都分公司，剩余5万元仍由臻龙公司持有，臻龙公司称该款项是作为质保金，同意退还给曾昭华。之后，曾金玲向建安花都分公司支付了43万元。建安花都分公司在2015年9月23日开具收据：今收到广州市花都区狮岭镇合成团结三经济合作社的消防工程款人民币73万元。协议书2签订之后，建安花都分公司开始办理消防相关手续，并于2015年8月13日取得建设工程消防设计审核意见书【穗公消审字〔2015〕第1356号】。2017年6月30日，广州市公安消防局以合成团结三经济社在申报案涉商业楼的消防设计审核时提交了伪造的规划证明文件为由，撤销了建设工程消防设计审核意见书【穗公消审字〔2015〕第1356号】。2015年9月6日，团结三经济社（甲方）与建安花都分公司（乙方）签订《工程合同》，约定由甲方将案涉租赁物的消防安装工程发包给乙方承建，工程造价总包干价为100万元，施工日期暂定60个日历天。合同落款处甲方未加盖团结三经济社公章，由曾金玲签名。工程合同签订后，建安花都分公司于2015年9月底进场施工，2016年12月底退场。2017年1月9日，建安花都分公司以团结三经济社的名义向广州市公安消防局申请一次消防和二次装修消防验收，并提交了建设工程消防验收申报表，至今未取得消防验收合格书。曾昭华于2018年1月9日向一审法院提起诉讼，要求解除曾昭华与建安花都分公司、建安公司、团结三经济社的委托合同和消防工程合同关系，并要求建安花都分公司、臻龙公司返还已收的代办费用75万元和工程款63万元等。一审法院于2018年6月13日作出（2018）粤0114民初915号民事判决书，判决臻龙公司向曾昭华返还30万元，驳回了曾昭华的其他诉讼请求。曾昭华不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月2日作出（2018）粤01民终16676号民事裁定书，认为“在一审中，曾昭华提交的证据无法证实其与建安花都分公司、建安公司存在合同关系，其提出解除与建安花都分公司、建安公司的合同关系，并基于此要求建安花都分公司、建安公司返还相关费用、赔偿损失不符合法律规定，应当予以驳回。一审法院对此予以实体处理不当，本院予以纠正。……”最终裁定撤销（2018）粤0114民初915号民事判决，驳回曾昭华的起诉。2019年1月22日，曾昭华、曾金玲委托合同纠纷一案，以臻龙公司、建安花都分公司、建安公司为共同被告，团结三经济社为第三人向一审法院提起诉讼，案号为(2019)粤0114民初1705号，请求1.臻龙公司、建安花都分公司向曾昭华、曾金玲返还73万元消防代办款；2.臻龙公司向曾昭华、曾金玲支付违约金154万元（从2017年3月起按每月7万元的标准计算至取得消防验收合格书之日止，暂算至起诉之日止为154万元）；3.臻龙公司与建安花都分公司对上述第二项诉讼请求承担连带责任；4.建安花都分公司的财产不足承担判决义务时，建安公司对建安花都分公司的义务承担连带责任；5.本案一审诉讼费用由臻龙公司、建安花都分公司、建安公司承担。2019年7月12日，一审法院作出（2019）粤0114民初1705号民事裁定：一、驳回曾金玲的起诉；二、驳回曾昭华对建安花都分公司、建安公司的起诉。同日，一审法院还作出(2019)粤0114民初1705号民事判决，其中认定，“虽然臻龙公司实际收取曾昭华的代理费为30万元，另外43万元由曾金玲直接支付给建安花都分公司。……鉴于曾昭华与建安花都分公司之间并不存在委托合同关系，但是各方均确认该笔款项就是涉案的消防代办款，因此曾昭华向建安花都分公司付款43万元可以视为曾昭华向臻龙公司的付款，故本院认为臻龙公司共计收取曾昭华委托代办费用73万元，臻龙公司应返还给曾昭华。至于臻龙公司与建安花都分公司之间的款项问题，臻龙公司可以另案主张。”并对臻龙公司抗辩称其与曾昭华、建安花都分公司之间是居间合同关系的意见不予采纳，判决臻龙公司向曾昭华返还73万元代理费；二、驳回曾昭华对臻龙公司的其他诉讼请求。曾昭华、臻龙公司不服均提起上诉，本院于2019年12月19日作出(2019)粤01民终21313号民事判决书，驳回上诉维持原判。建安花都分公司系由建安公司于2018年7月19日成立的分公司，登记负责人为何桥辉。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。臻龙公司与建安花都分公司于2015年4月1日签订的协议书约定臻龙公司委托建安花都分公司办理案涉商业大厦的相关消防手续，臻龙公司支付代理费用，具备委托合同的法律特征。因此，臻龙公司与建安花都分公司之间形成委托合同关系。臻龙公司与建安花都分公司签订的协议书2是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案中，虽然商业大厦在2015年8月13日取得了建设工程消防设计审核意见书，但是该审核意见书在2017年6月30日被撤销，并且消防验收合格证书迄今未取得。建安花都分公司作为办理消防验收的受委托方，亦应对办理消防验收手续过程中所提交材料的真实性有审查的义务。基于建设工程消防设计审核意见书被撤销的事实，即出现协议书2所约定的“不能办理相关消防证书”的情形，协议书2从根本上不能履行，该协议约定“若乙方（建安花都分公司）不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件返还给甲方（臻龙公司）”，故建安花都分公司应将代理费无条件返还给臻龙公司。关于费用金额。臻龙公司向建安花都分公司支付了25万元，并由曾昭华向建安花都分公司付款43万元，该款臻龙公司已由生效的（2019）粤0114民初1705号判决由臻龙公司向曾昭华退款，因此，实际上臻龙公司向建安花都分公司共计支付了68万元，该款应由建安花都分公司向臻龙公司退还。由于建安花都分公司不具有独立的法人资格，建安公司作为其总公司，应对建安花都分公司的财产不足以清偿上述款项的部分承担补充清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、建安花都分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向臻龙公司退还代办费68万元；二、建安花都分公司的财产不足以清偿上述第一判项的款项时，由建安公司承担补充清偿责任；三、驳回臻龙公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由建安花都分公司、建安公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实亦无异议，本案予以确认。本院另查明，已生效的(2018)粤0114民初1933号、（2018）粤01民终20438号、（2019）粤0114民初1705号、（2019）粤01民终21313号民事判决均未能查明建设工程消防设计审核意见书因申报时提交伪造的规划证明文件被撤销的责任方，且直至本案二审审理期间，各方当事人均表示不知道是谁提交了伪造的规划证明文件。另外，本院二审审理期间向广州市公安消防局发函询问伪造的规划证明文件复印件以及该局是如何发现该文件系伪造的。广州市消防救援支队复函本院，其向本院提交了伪造的规划复函复印件以及和伪造的规划复函文号一致的真实规划复函，但并未告知本院提交伪造的规划复函的主体是谁。本院认为，本案的二审争议焦点是：1、涉案协议书是否是建设工程设计合同？2、审核意见书被撤销是否属于“乙方不能办理相关消防证书”的情形？建安花都分公司是否全部履行了协议书约定的义务？3、臻龙公司对涉案消防工程无法验收成功是否存在过错？第一，涉案协议书是否是建设工程设计合同？根据协议书的内容以及实际履行情况看，该协议书明显是委托合同，而并非建设工程设计合同。第二，审核意见书被撤销是否属于“乙方不能办理相关消防证书”的情形？建安花都分公司是否全部履行了协议书约定的义务？虽然商业大厦在2015年8月13日取得了建设工程消防设计审核意见书，但是该审核意见书在2017年6月30日因申报时提交伪造的规划证明文件被撤销，并且消防验收合格证书迄今未取得。建安花都分公司作为办理消防验收的受委托方，本应对办理消防验收手续过程中所提交材料的真实性有审慎审查的义务。建设工程消防设计审核意见书被撤销，属于协议书2所约定的建安花都分公司“不能办理相关消防证书”的情形，建安花都分公司未能全部履行协议书约定的义务。该协议约定“若乙方（建安花都分公司）不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件返还给甲方（臻龙公司）”，故建安花都分公司应将代理费无条件返还给臻龙公司。但实际上臻龙公司向建安花都分公司共计支付了68万元，故建安花都分公司应向臻龙公司退还68万元。第三，臻龙公司对涉案消防工程无法验收成功是否存在过错？因建安花都分公司也自认其接受臻龙公司的委托后，办理消防验收手续的全过程都是与原审第三人联系沟通，现无证据证明作为委托方的臻龙公司对涉案消防工程无法验收成功存在过错。最后，若本判决生效后，建安花都分公司有新的证据能证明提交伪造的规划文件导致审核意见书被撤销的主体，可另寻其他法律途径维护其合法权益。综上所述，建安花都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由广东建安消防机电工程有限公司花都分公司负担。本判决为终审判决。审判员 汪 毅二〇二〇年十二月二十五日书记员 沙宇航黄旖旎