山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4356号上诉人（原审原告）：广州鼎元食品有限公司，住所地广东从化经济开发区高技术产业园创业路******之一，统一社会信用代码91440101MA59T7L561。法定代表人：雷云贵。委托诉讼代理人：张烨、韦冠杰，广东知泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州万瑞冷藏物流有限公司，，住所地德州市德城区天衢街道办事处徳贤大街永兴物流园****统一社会信用代码913717023970073309。法定代表人：郭红，总经理。被上诉人（原审被告）：邢鑫，男，1980年6月5日出生，汉族，户籍地河北省冀州市，住河北省冀州市。委托诉讼代理人：于新亮，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人广州鼎元食品有限公司（以下简称广州鼎元公司）因与被上诉人邢鑫、德州万瑞冷藏物流有限公司（以下简称万瑞公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州鼎元食品有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2、请求支持上诉人一审诉讼请求(即原告损失、差旅费、误工费，共计622711.66元)。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人已举证证明，涉案货物在被上诉人邢鑫交付收货人之时已变质一审法院仅依据本案没有鉴定就驳回原告诉讼请求，实属草率。2.一审法院没有查明，被上诉人二邢鑫将本案新鲜猪肉变为冻猪肉这一关键事实，新鲜猪肉与冻猪肉价格差距非常大被上诉人二邢鑫在未经原告许可情况下，将货物运回河北，且在货物运回河北过程中，擅自将新鲜猪肉变为冻猪肉。被上诉人二邢鑫擅自将新鲜猪肉变为冻猪肉，这里形成的价格差和损失是已经充分证实的，至少应该判令邢鑫承担这部分损失。二、一审法院适用法律错误。1.根据法律规定若法院认为需要鉴定，应当“释明且指定提出鉴定申请的期间”，但一审未依法履行该责任。一审判决书最后一页记载，“原告明确表示不申请对涉案货物的质量进行司法鉴定”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”若一审法院认为对货物进行司法鉴定是本案的关键，应当“释明”，此处的释明指的是，法院应该向当事人解释司法鉴定的必要性，并且告知不进行司法鉴定的后果，而不是简单询问是否申请鉴定。另一方面，一审法院也没有依法“指定提出鉴定申请的期间”。因此，一审法院未依法上述责任属于适用法律错误。2.一审法院举证责任分配不当。鼎元公司提交《拒收证明》作为证据，证实涉案货物已变质，且一审被告未提交相应反驳证据，退一步说，被告在没有证据能够证明货物质量的情况下，应当申请司法鉴定。因此，依据“证据优势”原则，在原告已完成举证责任的情况下，应当认定涉案货物已经变质。三、一审法院违反“同案同判”原则。鼎元公司曾向一审法院提交两份类案判例：(2015)哈民初字第13号、(2019)浙0902民初353号，这两份判例与本案高度相似，一审法院的判决严重违反了“同案同判”的原则。四、被上诉人二邢鑫违法留置涉案货物，至今不予归还，一审法院未作出任何处理。1.被上诉人邢鑫擅自将货物运回河北而不是归还鼎元公司，不合理也不合法，存在严重过错。首先，鼎元公司从未拒绝支付运费，但前提是被上诉人二邢鑫必须将货物运回广州。货物被拒收，将货物运回给托运人，这是非常合理的要求。即使邢鑫担心鼎元公司不支付运费，根据《合同法》第三百一十五条“运送物的留置，托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外”。邢鑫应该是留置与运费相对应的货物，而不是将货物全部留置。当时邢鑫所在的海南更近，更有利于货物保鲜，在此情况下邢鑫选择将货物猪肉由鲜品变为冻品，并且不远万**运回河北这种行为完全不合理，存在严重过错。但一审判决对于这一关键问题完全没有论述。2.因为邢鑫的原因，这批货物由合法的货物变成了现在非法的货物，客观上货物已经是全损。3.一审法院裁定驳回原告诉讼请求，不要求被上诉人承担赔偿责任，对于被上诉人违法留置涉案货物置之不理，难道被上诉人运输货物之后，就能直接白赚一车价值60多万的货物?综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，维护上诉人合法权益。被上诉人邢鑫辩称，一、上诉人主张猪肉已经变质，并且索赔全部猪肉的损失，但是没有提供有效证据，证实猪肉已经完全变质不能使用。1.收货人海南罗牛山食品集团有限公司，是一家普通的食品公司，并不是独立第三方鉴定机构，其没有能力没有合法资质认定猪肉是否变。2.海南罗牛山食品集团有限公司作为涉案猪肉的收货人，其拒收猪肉的原因是因为嫌弃猪肉太肥，并且猪毛没有处理干净，该公司出具《拒收证明》缺乏客观性、公正性和科学性，不能作为认定猪肉变质的证据。3.根据上诉人在一审中提供的，其与收货方签订的《猪肉产品采购合同》第六条：检测事项，规定：如需方检测为不合格，由供需双方共同组织送样到第三方检测机构复检，如检测结果仍然为不合格，则不合格的货物退回供方。根据合同约定，可以证实：第一、收货公司不具备最终认定猪肉变质的资质和权利，最终结果需要双方共同取样送第三方专业检测机构进行检测，这完全能证明上诉人关于收货方是大型专业食品企业，是上市公司出具的检测结论具有权威性的观点是错误的；第二、上诉人与收货方违反合同约定的，认定猪肉是否合格的检测程序，省去送专业第三方进行检测的核心环节，仅凭收货方出具《拒收证明》就向被上诉人索赔，明显是上诉人与收货方相互串通、转嫁责任费运输方。二、上诉人在二审中主张赔偿鲜猪肉与冻猪肉，之间的价格差没有事实和法律依据，并且属于二审中增加、变更诉讼请求，不属于二审审查范围。上诉人称一审法院最少应该判决新鲜猪肉与冻猪肉之间的价格差，没有事实和法律依据。上诉人在一审中诉讼请求是索赔运输猪肉的全部价值，并没有提出赔偿价格差的诉讼请求,法院裁判只能根据原告的诉请进行审理判决，根据法律规定一审法院不能，也没有能力代替上诉人，计算并判决新鲜猪肉与冻猪肉的价格差。三、一审法院已经详细询问上诉人是否进行产品质量司法鉴定，上诉人放弃鉴定属于对自己权利的处分，理应承担相应的法律后果。四、上诉人提供的案例并不是最高人民法院发布的指导性案例，对本案不具有裁判指导的作用。五、被上诉人一直同意并多次通知上诉人立即将猪肉运走，没有留置涉案货物。六、本案与被上诉人德州万瑞冷藏物流公司没有关系。被上诉人不是万瑞公司的职工，是涉案运输车辆的实际车主，运输合同时我方与上诉人协商达成，万瑞公司没有参与运输的任何环节也不分配、享有运输费，因此本案与被上诉人万瑞公司无关。综上，一审判决正确，恳请驳回上诉维持原判。被上诉人万瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉邢鑫不是答辩人的职工，答辩人也没有委托被告邢鑫与原告签订运输合同，案涉运输合同答辩人并不知情，该合同是邢鑫以自己的名义与原告所签订，因此有关该运输合同的纠纷，应该由上诉人与被上诉人邢鑫依法解决，与答辩人无关。二、上诉人没有证据证明猪肉变质，其提供的证据系普通企业出具，没有检验猪肉是否变质的资质和能力，并且该企业是因为嫌弃肉肥且有猪毛而不接受货物，并非因为猪肉变质，另外该企业与上诉人之间以及，与本案处理结果具有直接的利害关系，因此其出具证据不能作为定案根据，上诉人对其主张没有提供合法有效的证据，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。鼎元公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告损失617,312.5元；2.判令两被告支付原告两个员工赴河北协商谈判的差旅费和误工费，共计5399.16元；计算方式：差旅费支出4500元，每人每天误工费（广州国有单位在岗职工平均年工资）59345÷12÷22=224.79元，两个员工出差两天，因此误工费为899.16元；3.判令被告承担本案诉讼费用。以上共计：622,711.66元。一审法院认定事实：邢鑫具有B2型车辆的准驾资格，其系鲁Ｎ×××**号重型厢式货车的实际所有人。邢鑫与万瑞公司签订有《车辆挂靠合同》，约定邢鑫将其所有的鲁Ｎ×××**号重型厢式货车以万瑞公司的名义进行登记注册，挂靠期限为2019年1月1日至2021年1月1日，挂靠期间挂靠车辆产生的效益归邢鑫支配使用，产生的一切责任和损失由邢鑫承担。2020年3月29日，原告与邢鑫于货运软件上达成货物运输协议，约定由邢鑫承运原告托运的猪肉产品12000公斤，自河北省沧州市泊头市运至海南省海口市美兰区。2020年3月30日，经动物卫生监督所检视，认定该批动物产品经检疫合格，应于七日内到达有效。2020年4月1日，邢鑫将该批货物运输至海南省海口市美兰区海南罗牛山食品集团有限公司，海南罗牛山食品集团有限公司在对该批货物进行检验后表示拒收货物，并出具拒收证明一份：“兹有广州市鼎元食品有限公司于2020年4月1日送一批冷鲜白条至我司，数量为180头。因该批货物变质（发臭）无法正常收货，故公司决定做拒收处理。”后原告公司员工与邢鑫就货物处理问题通过微信进行商议，原告方要求邢鑫将被拒收的货物运回广州，邢鑫要求原告方先给付运费，双方未达成一致意见，后邢鑫将货物运输至位于河北省衡水市桃城区的冷库代为保存。2020年4月26日，邢鑫向原告公司发送了《立即运走猪肉通知书》，要求原告将代为保存的猪肉产品立即运走。一审法院认为，庭审中，原告主张收货人拒收货物的原因系邢鑫在运输过程中未妥善储存货物致使货物变质，并提交了海南罗牛山食品集团有限公司出具的拒收证明加以证明。对此一审法院审查认为，海南罗牛山食品集团有限公司仅是普通的食品公司，并非专业的质检机构，其单方出具的拒收证明不能作为本案的定案依据，因此对于涉案货物在运至目的地时是否系变质状态、如确系变质导致变质的原因等问题，原告应当另行提交证据加以证明，庭审中，原告明确表示不申请对涉案货物的质量进行司法鉴定，一审法院对原告的主张不予认定。原告要求二被告向其给付货物损失及差旅费、误工费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告广州鼎元食品有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人鼎元公司申请本院依法指定司法鉴定机构对本货物（猪肉）是否变质、是否可以销售进行鉴定，事实与理由：一审法院认定，本案的货物未经司法鉴定，不能证明货物是否变质是本案关键。二被上诉人不同意鉴定，一审在法官的询问下，广州鼎元公司已经放弃。二审如果启动鉴定程序，将变相的剥夺了被上诉人的上诉的权利。经本院审查，根据一审笔录记载，一审庭审中广州鼎元公司已经明确表示放弃鉴定申请，二审审理过程中再次提出鉴定申请，已经超过举证期限，本院不予准许。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人邢鑫、万瑞公司是否承担违约赔偿责任；二、一审法院未对货物作出处理是否正确?关于第一个焦点，本案是运输合同纠纷，上诉人广州鼎云公司与被上诉人邢鑫通过网络订立货物运输合同。被上诉人邢鑫作为承运人，具有驾驶车辆的资质，且二审中上诉人广州鼎元公司对货物的在途冷链温度认可，对在途的运输时间没有提出明确异议。同时，收货方海南罗牛山食品集团有限公司出具的拒收证明没有经办人签名，该证明不能作为认定运输行为存在过错的证据，故上诉人广州鼎元公司以此主张违约责任，证据不足，应承担举证不能的法律责任。关于第二个焦点，上诉人广州鼎元公司在一审诉求并未明确该问题，亦未提交相关证明证实，一审法院未予处理并无不当。综上所述，广州鼎元食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,027.00元，由上诉人广州鼎元食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年十二月二十四日法官助理董国通书记员张洪远