江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6832号上诉人（原审原告）：索之荣，女，1969年9月8日出生，汉族，住徐州市贾汪区.委托诉讼代理人：张杰，徐州市贾汪区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区人民医院，住所地徐州市贾汪区煤源路**。法定代表人：王久胜，该院院长。委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梦琦，江苏彭邦律师事务所实习律师。上诉人索之荣因与被上诉人徐州市贾汪区人民医院（以下简称贾汪人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人索之荣及委托诉讼代理人张杰，被上诉人贾汪人民医院的委托诉讼代理人王玉玲、黄梦琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人索之荣的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、关于责任承担。一审法院认为患者(索之荣)无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，酌定对索之荣所受各项损失由索之荣与贾汪区人民医院各承担50%责任。一审法院的该项事实认定是错误的。索之荣曾于2017年1月3日向一审法院提起诉讼，在审理过程中，因贾汪区人民医院未能提供对索之荣实施首次手术的病案材料，根据《侵权责任法》第五十八条规定，一审法院依法推定被上诉人对患者索之荣在诊疗活动中所受损害有过错，并据此于2018年10月8日作出(2017)苏0305民初76号民事判决书，判令贾汪区人民医院对索之荣的各项损失承担赔偿责任(截至2018年6月19日出院时)。此次判决后，索之荣因相同病因于2018年11月22日、2019年5月31日、2019年7月1日、2019年11月29日四次至贾汪区人民医院住院治疗。期间，于2019年1月14日、15日、21日至南京军区总医院检查治疗。上诉人认为被上诉人于2011年9月21日对索之荣做胆囊切除术时致索之荣十二指肠损伤，转至徐州医学院附属医院行十二指肠修补术，此后索之荣反复间断性出现腹痛、腹胀等症状，诊断为肠梗阻。索之荣于2018年11月之后的治疗行为，是因肠道损伤、修补术后导致肠梗阻而反复间断性出现腹痛、腹胀等症状所进行的必要性的治疗行为。在一审法院(2017)苏0305民初76号民事判决书中，已依法推定贾汪区人民医院对患者索之荣在诊疗活动中所受损害有过错。本案涉及治疗行为是因肠梗阻反复间断性发作，是前期间断性治疗行为的延续。而一审法院在本次判决中，人为割裂后期治疗行为与前期治疗行为的承继性关系，并进而要求索之荣承担医疗机构有过错的举证责任也是错误的。因此，本案依然适用《侵权责任法》第五十八条规定，推定被上诉人在首次手术中致索之荣十二指肠损伤有过错。索之荣十二指肠损伤、修复后，致肠梗阻反复间断性发作，为此，索之荣需要反复间断性治疗是必要的、合理的。被上诉人应对索之荣因前述治疗而产生的各项损失承担赔偿责任。二、关于误工费。索之荣在住院治疗及必要的休息期间，不能够到工作单位即被上诉人处正常上班，因不能够到工作单位正常上班导致工资收入减少，应认定为是索之荣因误工减少的收入，即误工费。误工费属本案医疗责在损害赔偿纠纷应予处理的赔偿项目，应在本案中依法作出裁决。一审法院认为，本案存在劳动争议与侵权损害法律关系的竞合，应当由索之荣按照劳动争议申请仲裁，对误工费一项暂不予处理。该项认定属事实不清，适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人贾汪人民医院辩称，一、上诉人在本案中的几次住院治疗在没有经过鉴定确定存在因果关系的情况下，一审法院应当继续委托鉴定，没有鉴定依照公平原则来确定双方各承担50%的责任并无不当。二、关于误工费，由于上诉人与被上诉人之间仍然存在劳动用工关系，其是否因为提到的几次住院确实减少了收入才是计算误工工资的依据，而一审中上诉人并没有提交其被扣发工资的情形，且根据原来鉴定意见书，索之荣因为医疗纠纷产生的误工费只有720天，其现在误工是否与之前的过错医疗行为有关并无法确定。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。索之荣向一审法院起诉的请求为：1、依法判令贾汪人民医院赔偿索之荣医疗费11896元、营养费6520元、住院伙食补助费3150元、护理费7000元、误工费47414元、差旅费1522元；2、贾汪人民医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：索之荣是贾汪人民医院职工（护士）。2011年9月19日日，索之荣因患有结石性胆囊炎入住贾汪人民医院手术治疗。9月21日，索之荣在全麻下行LC术，术中见胆囊炎症、粘连。术后，索之荣腹腔引流管内有黄色引流液及气体引流出，考虑肛瘘可能，需继续手术，索之荣及家人要求转院治疗。2011年9月22日，索之荣入住徐州医学院附属医院住院治疗，病情诊断为急性腹膜炎、肠道损伤、胆囊LC术后。同日，全麻下行剖腹探查术，手术顺利，术后予抗感染补液支持治疗，后于2011年10月4日出院。此后，索之荣因手术后伤口感染、肠粘连、肠梗阻等病症，于2011年10月6日至2018年6月19日期间，在贾汪人民医院住院治疗13次，累计住院天数202天，加上2011年9月19日至2011年10月4日期间的住院天数，共计住院217天。2017年1月3日，索之荣诉至一审法院，请求判令贾汪人民医院赔偿住院伙食补助费10850元、营养费11400元、护理费24000元、残疾赔偿金174488元、被扶养人生活费9242元、精神损害抚慰金50000元、司法鉴定费5360元、交通费3000元，合计288340元。此次案件审理中，索之荣申请对其伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，一审法院依法委托徐州市医学会对索之荣的伤情进行鉴定，该会专家组分析认为：参照《医疗事故分级标准（试行）三级戊等第15款，目前索之荣伤残等级为十级。索之荣不服该鉴定意见，要求重新鉴定，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所重新进行了鉴定。2018年9月4日，该所作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人索之荣肠道损伤构成九级伤残；2、索之荣肠道损伤后误工、护理及营业期限分别为720日、300日和300日。2018年10月8日，一审法院作出（2017）苏0305民初76号民事判决，认为贾汪人民医院未能提供其对索之荣实施首次手术的病案材料，依法应当推定贾汪人民医院有过错。因索之荣尚未丧失劳动能力，故索之荣主张的被扶养人生活费不予支持。对索之荣的各项损失，认定如下：1、住院伙食补助费为10850元（50元/天×217天=10850元）；2、营养费11400元（38元/天×300天=11400元）；3、护理费为24000元（80元/天×300天=24000元）；4、交通费酌定支持2000元；5、残疾赔偿金为174488元（43622元/年×20年×20%=174488元）；6、精神损害抚慰金酌定为30000元；以上损失合计252738元。遂判决：1、贾汪人民医院赔偿索之荣住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失，共计252738元；2、驳回索之荣的其他诉讼请求。2018年11月22日索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，2018年12月6日出院，诊断为粘连性肠梗阻，扣除医保，个人支出医疗费582.72元；2019年5月31日索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，2019年6月17日出院，诊断为肠粘连，扣除医保，索之荣个人支出医疗费707.04元；2019年7月1日索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，2019年7月23日出院，诊断为粘连性肠梗阻，索之荣个人支出医疗费4882.65元；2019年11月29日索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，2019年12月9日出院，诊断为腹痛，胆囊结石术后，肠粘连？个人支出医疗费2100.25元。四次住院共63天。另索之荣支出门诊医疗费952.29元。2019年1月14日、15日、21日，索之荣至南京军区南京总医院检查，支出检查费用996元，住宿费258元，交通费1264元。本案审理过程中，贾汪人民医院申请对索之荣于2018年11月22日至2018年12月6日、2019年5月31日至2019年6月17日、2019年7月1日至2019年7月23日、2019年11月29日至2019年12月9日四次住院天数及治疗必要性、合理性以及费用的合理性，关于肠梗阻和粘连性肠梗阻诊断是否适当进行鉴定。一审法院依法先后委托南京医科大学司法鉴定所、连云港正达司法鉴定中心进行鉴定，两鉴定机构均以因本案超出鉴定能力，无法完成鉴定工作，予退案处理。一审法院认为，法律意义上的过错是指行为人对损害后果的发生存在主观上的故意与过失。索之荣在贾汪人民医院因手术治疗侵权事实及当事人责任承担已经法院委托鉴定伤残等级等事项,也经生效判决所确认，当事人已经履行判决义务。关于自2018年11月起，索之荣多次住院治疗及检查，与贾汪人民医院之前的手术治疗是否存在因果关系，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。由此可见，对于因果关系的举证责任在索之荣。鉴于目前本案无法对因果关系进行鉴定的情况，应当结合案件具体情况来综合分析认定。根据病例资料的记载，本案索之荣本次主张的损失与贾汪人民医院之前的手术治疗行为之间，既不能排除也不能确定因果关系，综合本案，一审法院酌定对索之荣所受各项损失，由原贾汪人民医院各承担50%责任。对索之荣的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费10220.95元，有索之荣提供的医疗费票据予以证实；2、住院伙食补助费：根据索之荣实际的住院天数，住院伙食补助费依法确定为3150元（50元/天×63天=10850元）；3、营养费：根据索之荣实际的住院天数，营养费依法确定为2520元（40元/天×63天=2520元）；4、护理费：依法计算为5040元（63天×80元/天）；5、交通费及住宿费1522元，有索之荣提供的相关票据予以证实；上述各项损失共计为22452.95元，结合责任划分，贾汪人民医院赔偿索之荣11226.50元（22452.95元×50%）。关于误工费，索之荣主张的误工期间，鉴于双方当事人仍处于劳动关系履行过程中，本案存在劳动争议和侵权损害法律关系的竞合，索之荣陈述有未发放工资的情况，有部分发放工资的情况，有没有请假，没有上班的情形，双方也没有提供此期间应发工资的标准以及工资减少的证明，应当由索之荣按照劳动争议申请仲裁，来解决工资标准及期限等问题。本案中，对误工费一项暂不予处理。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：徐州市贾汪区人民医院于判决生效后十日内给付索之荣各项损失共计11226.50元。案件受理费740元，由索之荣负担370元，徐州市贾汪区人民医院负担370元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。本案中，2018年11索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，诊断为粘连性肠梗阻；2019年5月索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，诊断为肠粘连；2019年7月索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，诊断为粘连性肠梗阻；2019年11月索之荣入住贾汪人民医院住院治疗，诊断为腹痛，胆囊结石术后，肠粘连，四次住院共63天。双方当事人在庭审中均认可，本次诉讼上诉人涉及疾病的治疗，与一审法院（2017）苏0305民初76号民事判决中涉及疾病的治疗一致，因此，本次诉讼涉及疾病的治疗应系上一次诉讼中涉及疾病的后续治疗。同时，生效判决查明，贾汪人民医院未能提供其对上诉人实施首次手术的病案材料，依法推定贾汪人民医院有过错，并认定贾汪人民医院应对上诉人索之荣承担赔偿责任。因本次诉讼涉及疾病的治疗系上一次诉讼中涉及疾病的后续治疗，依上述规定，贾汪人民医院也应对上诉人索之荣本次诉讼涉及疾病的治疗承担赔偿责任。一审法院认定，上诉人的医疗费10220.95元、住院伙食补助费3150元、营养费2520元、护理费5040元、交通费及住宿费1522元、上述各项损失共计为22452.95元，双方均赔偿数额均未上诉，本院予以确认。另外，四次住院共63天，考虑上诉人索之荣住院次数、病情轻重、工资收入损失等情况，酌定其误工期限为3个月，其误工费用应为28560元（11760元+16800元）。综上，贾汪人民医院应赔偿索之荣51012.95元。综上所述，上诉人索之荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4335号民事判决；二、徐州市贾汪区人民医院于本判决生效后十日内给付索之荣各项损失共计51012.95元。四、驳回索之荣的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费740元，由徐州市贾汪区人民医院负担。二审案件受理费400元，由徐州市贾汪区人民医院负担，于本判决生效后十日内交至本院,逾期未交纳的将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二〇年十二月三十一日书记员 薛淑淑