天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4055号上诉人（原审被告、反诉原告）：符冬菊，女，1984年10月17日出生，汉族，住天津经济技术开发区。委托诉讼代理人：陈科蕾，天津津信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾丙东，男，1970年2月7日出生，汉族，住天津经济技术开发区。委托诉讼代理人：张东梅，天津澄松律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭培诗，天津澄松律师事务所律师。原审第三人：天津开发区万业源房地产经纪有限公司，住所地天津开发区广场东路**滨海金融街**。法定代表人：贾学红，总经理。委托诉讼代理人：张卓，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王景春，男，该公司员工。上诉人符冬菊因与被上诉人贾丙东、原审第三人天津开发区万业源房地产经纪有限公司（以下简称万业源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初81022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。符冬菊上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回贾丙东的诉讼请求，改判贾丙东向符冬菊返还定金30000元、支付违约金100000元；2．一二审诉讼费用由贾丙东承担。事实与理由：1．本案因为双方在房管局签订买卖合同时做了“低评”后的差价支付问题而引发的。首先，关于“低评”一事的提出，通过庭审及符冬菊在一审中提交的证据材料，可以明确“低评”是由贾丙东首先提出来的，符冬菊一方只是配合而已，这方面的主要过错在于贾丙东。其次，一审法院事实查明及法院认定部分，始终陈述符冬菊的要求是先进行房屋过户然后支付房屋差价，而事实上，符冬菊一方始终的主张是在办理房屋过户的同时支付差价。因为贾丙东有失信行为在先，故符冬菊的这一要求也能更好地保证双方的资金安全。合同约定的过户日期是2018年11月17日，在该日期，贾丙东根本不去房管局，所以符冬菊也无法在当日支付差价，贾丙东的行为多次构成违约，一审法院并没有查明该事实。2．对于交易惯例的确认，一审判决第11页第一自然段写到“按照房地产交易习惯，应是在买房支付差价后双方办理过户手续”。符冬菊认为，交易惯例也是需要证据来证明的，一审法院在无任何证据的情况下，就认定先付款再过户是交易习惯，这与事实严重不符，只是法官的主观臆断。3．一审中，涉诉房屋经过价值评估，评估单位是天津市维德源丰房地产评估有限责任公司，该评估单位在进行评估时的程序严重违法。一审中，符冬菊要求鉴定人出庭接受询问，鉴定人出庭明确叙述了其到场勘验的人员中只有1人具有鉴定资格，评估单位的鉴定程序违反了《天津市司法鉴定管理条例》、《司法鉴定程序通则》的规定，而一审法院却以符冬菊无证据为由认定鉴定程序合法。4．一审判决中的律师费并非实现债权的必要性支出，所以不应该由符冬菊进行承担。贾丙东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回符冬菊全部上诉请求。万业源公司述称，符冬菊的上诉请求与万业源公司无关，请求法院依法裁判。贾丙东向一审法院起诉请求：1．请求判决解除贾丙东、符冬菊签署的房屋买卖置换合同及天津市房产买卖协议；2．判令符冬菊赔偿贾丙东房屋跌幅损失417132元及贾丙东因诉讼支出的律师费20000元，共计437132元；3．诉讼费用、鉴定费用由符冬菊承担。符冬菊向一审法院反诉请求：1．判令解除符冬菊与贾丙东之间签订的《房屋买卖（置换）合同》及天津市存量房屋买卖协议；2．判令贾丙东向符冬菊返还定金30000元；3．判令贾丙东向符冬菊支付违约金100000元；4．诉讼费用由贾丙东承担。一审法院认定事实：贾丙东系开发区黄海路**一门**房屋的产权人，截至2019年10月24日，该房屋无抵押无查封。2018年8月25日贾丙东作为甲方、符冬菊作为乙方签订房屋买卖置换合同，约定符冬菊购买贾丙东所有的上述房屋，建筑面积128.34平方米，该房屋无抵押、无租赁，成交价为217万元，因过户产生的相关税费由符冬菊承担。合同第三条交付款约定：乙方须于2018年8月25日向贾丙东支付购房定金5万元整，如乙方未能履行本合同的条款，则已付定金甲方不予退还，如甲方未能履行本合同之条款，以至合同不能履行，则甲方须双倍返还定金与乙方。甲方同意乙方采用贷款方式购买房屋，双方约定2018年9月21日之前乙方凑齐首付款，签订天津市房产买卖协议，办理银行面签手续。合同第四条相关事宜约定，甲方承诺于2018年9月30日腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方。第五条违约责任约定：甲乙双方均应按合同约定相互配合、办理、打协议、贷款过户、房屋交付等相关手续。如违约则每逾期一日违约方向守约方支付房屋成交价3‰的迟延履行违约金，违约方逾期15个工作日不履行合同相关义务，且经守约方催告仍不履行的，守约方有权视违约方为根本性违约，其有权解除合同，并要求违约方支付该房屋成交价10%作为违约金；在合同履行期满前，任何一方明确表示不再出售或不再购买合同标的房屋，则构成根本违约，守约方有权解除买卖合同，并要求违约方支付房屋成交价10%作为违约金；因违约方导致买卖合同解除的，甲方可另行出售，乙方可另行购买，但守约方仍有权追究违约方的违约责任；合同签订后，任一方未能履行合同约定义务，守约方提起诉讼的，则由违约方承担守约方实现债权的全部费用包括但不限于诉讼费和律师费等。同日，符冬菊向贾丙东支付定金3万元，贾丙东为符冬菊出具了5万元的定金收条，庭审中双方均认可符冬菊支付的上述3万元，视为其交付5万元购房定金。2018年8月25日贾丙东、符冬菊与万业源公司另签订了代办过户、贷款合同，约定第三人代办过户手续的服务费为3400元，评估费用1000元，贷款服务费600元，共计5000元，由贾丙东来承担，并于本合同签订当日一次性支付。但贾丙东并未及时支付。2018年9月17日，在万业源公司未到场的情况下，贾丙东、符冬菊双方签署天津市存量房屋买卖协议，约定符冬菊购买贾丙东所有的开发区黄海路35号1门301室房屋，房屋价款为180万元。双方同意以银行贷款方式支付房屋价款，首付款54万元，申请银行贷款126万元。乙方应于2018年9月17日前将监管的首付款一次性存入监管账户乙方应于2018年10月25日前办理完毕贷款手续。乙方按本协议约定期限付清房屋价款的，甲方须于2018年11月30日前将该房屋及相关证明交付乙方。协议订立后，甲乙双方应在2018年11月17日前到不动产登记机构办理不动产转移登记手续，缴纳相关税费。如因一方原因造成另一方未能及时办理不动产转移登记造成损失的，应依法承担违约责任。符冬菊于当日向监管账户转账54万元。2018年9月20日万业源公司工作人员向符冬菊发送短信称贾丙东未按照代办协议约定支付代办服务费，并告知符冬菊在没有中介代办情况下须注意交易时的资金安全。后贾丙东于2018年9月29日向第三人支付了信息服务费5000元。另查，2018年9月30日，符冬菊与案外人中国建设银行股份有限公司天津东丽支行签署个人住房借款合同，约定建行向符冬菊提供住房贷款，用于购买开发区黄海路35号1门301室房屋，借款金额126万元，借款期限为2018年9月27日至2042年9月27日。又查，2018年9月30日在案涉房屋内、10月15日在万业源公司处，贾丙东、符冬菊双方在第三人见证下分别对如何继续履行合同进行了沟通，但均未达成一致。庭审中，贾丙东称是符冬菊申请低评，为了节省税费，而符冬菊则称因为贾丙东急需用钱买房子，所以是贾丙东提出的低评。而双方均对对方的陈述予以否认。经查，一审法院（2018）津0116民初34326号系贾丙东与案外人因2018年5月28日签订《房屋买卖置换合同》履行过程中发生的争议，该案2018年11月19日立案后，于2018年12月10日双方调解解除房屋买卖合同并由案外人向贾丙东退还了相应定金，该案说明贾丙东在案涉房屋交易时确有资金需求。同时结合录像中介也曾经称符冬菊想低评，能够节省税费。庭审中，万业源公司亦表示想不起来谁先提出的低评，但称对双方都有好处。故一审法院认为，双方均对将房屋低评有共同的意思表示。对于房屋买卖置换合同和天津市存量房屋买卖协议之间的差价，贾丙东称差价应在过户之前给付，而符冬菊在庭审时也坚持认为差价应在双方办理完毕过户手续后再行支付。对此，贾丙东提供了录像资料，并称当时符冬菊的前夫作为代理人全程参与双方的协商，符冬菊对录像资料真实性不持异议，并表示其为了买房做成首套房产进行离婚。该录像中符冬菊的代理人称“没错原先说好了二十五六号给你们钱，但因万业源在9月20日给我们发信息提醒我们交易风险，所以是否由万业源再给我们书面提示风险已解除？”还表示“告诉你现在这个钱交不了，第一是没有过户，另外我现在手里没有钱”。符冬菊代理人在10月15日的协商过程中，一直主张贾丙东逾期交房是违约行为，应承担违约责任，并认为合同中并没有约定差价交付时间，其没有过错。通过上述证据能够认定双方在签约之时形成的共同意思表示是在9月25日给付房屋差价。因与符冬菊房屋买卖合同纠纷案，贾丙东支付了律师费2万元。一审法院认为，本案中双方都诉请要求解除双方签订的房屋买卖置换合同和天津市存量房屋买卖协议，故对于解除一节，双方意思表示一致，一审法院予以照准。本案争议焦点为造成合同解除的原因以及违约责任的承担。结合庭审查明的事实，一审法院分述意见如下：一、合同文本的选定。贾丙东、符冬菊双方于2018年8月25日签订的房屋买卖置换合同系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律拘束力，双方均应诚信依约履行。虽然本案双方于2018年9月17日签订的天津市存量房屋买卖协议约定的房屋成交价为180万元，显然是双方为向房屋产权管理部门办理产权过户手续而签订，显然可以认定前述180万元并非双方的真实意思表示。双方以该价款办理产权过户，必然导致国家税收利益受损，损害了国家利益。因此，前述天津市存量房屋买卖协议约定的房屋买卖价格条款应为无效，但不影响其余条款内容有效。本案房屋买卖价款应根据双方2018年8月25日签订的房屋买卖置换合同认定，计217万元。二、违约责任的承担。1．低评侵犯了国家的税收利益，但错综的情势变化也让当事人在享受规避的利益中承担着潜在的法律风险，本案便是此类风险的真实演绎。低评的直接风险就是买方支付的房屋差价缺乏监管保障。但贾丙东和符冬菊双方均因低评能够获益故而形成了共同的意思表示，双方均等过错。符冬菊选择低评，自然应承受低评带来的资金不能进入监管账户的风险，至于庭审中双方争执的对方先提出的低评要求，不影响双方合意低评的法律后果。2．关于差价给付，合同文义中并没有约定差价给付时间。但结合上述查明的事实，双方在签订协议时口头达成了9月25日给付差价的一致意见，但因贾丙东未及时支付代办过户费，第三人工作人员遂提示符冬菊注意交易风险，而符冬菊称对贾丙东的信用产生怀疑，遂以此为由未按照口头约定的时间支付差价，直至9月30日双方在诉称房屋内协商时，符冬菊在未付差价情况下，坚持要求贾丙东交付房屋，贾丙东予以了拒绝。在贾丙东、符冬菊、万业源公司的多次磋商过程中，贾丙东和万业源公司多次表示可以过户当天支付差价并交房，但符冬菊一方仍未予同意。因为双方交易已经进行到网签完毕，符冬菊贷款申请审核完毕、首付支付完毕的程度，说明符冬菊确曾积极履行合同，而贾丙东未按约定支付代办过户费，造成第三人短信提示风险，此节贾丙东在履行上存在瑕疵，进而发生了符冬菊借此为由不予支付差价。但贾丙东迟延支付代办费的行为并未违反其和符冬菊之间的合同义务，且9月30日和10月15日双方的两次磋商，能够看出中介已经说明了贾丙东代办费已交的情况，但是符冬菊一方仍以贾丙东未交房为由不予支付差价，此时造成交易障碍的则是符冬菊一方。首先，房屋买卖置换合同签约时双方已经达成了9月25日给差价的口头约定，但符冬菊既然已经选择了低评就应该面对差价不进监管账户的风险，尽管中介提示了风险，但该风险是选择低评时即已产生，而并非中介短信提示之时产生的，其不因中介短信而免除了应依约按照交易次序履行9月25日支付差价的合同义务。其次，如果贾丙东收取差价后不予办理过户手续，因天津市存量房屋买卖协议已在房管局签署完毕，在该协议撤销前贾丙东无法另卖他人，符冬菊有权立即向法院起诉贾丙东主张合法权益，其权利是能够获得保障，但如果在支付差价前贾丙东就办理过户手续，对于卖方而言其尚未收取的差价是没有买方的任何担保的，所以按照房地产交易习惯，应是在买方支付差价后双方办理过户手续。故符冬菊坚持要求先交房、过户再支付差价，缺乏事实依据、合同依据和法律依据，其抗辩，一审法院不予支持。此外，双方在房屋买卖置换合同约定了交房时间为9月30日未约定过户时间，但在天津市存量房屋买卖协议约定过户时间是2018年11月17日前，交房时间是2018年11月30日前。两份合同有先后顺序，对双方在置换合同中无约定的内容应按照买卖协议中约定的顺序执行，即先过户再交房，差价应属于首付的一部分在过户前支付。故在口头约定了给差价的时间，符冬菊没有依约定顺序履行，其无权要求贾丙东先交房。所以在两次磋商过程中，符冬菊一方坚持称逾期交房违约赔偿以及先过户再给差价的主张，缺乏依据。综上所述，符冬菊拒绝按照约定的次序履行合同义务是导致合同无法继续履行双方解除合同的直接原因和根本原因，故贾丙东要求符冬菊赔偿其因违约造成的损失，依据充分。而符冬菊作为根本性违约一方其无权要求贾丙东承担违约责任亦无权要求返还定金，故对于符冬菊的诉请，依据不足，一审法院不予支持。三、损失数额。根据合同法的相关规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。一方违约且发生房屋价格涨跌情形的涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益，实际损失金额的确定，应根据所处区域实际情况，守约方的履约情况违约方订立合同时对房屋涨跌情形的预见能力，当事人的过错程度等因素酌情确定。贾丙东诉请赔偿损失，经当事人申请，一审法院委托天津市维德源丰房地产评估有限责任公司对诉争房屋的房地产市场价值进行了评估，经鉴定开发区黄海路35号1门301室房屋在2019年4月25日第一次庭审双方均表达了解除合同的诉请之时，房地产市场价值为1752868元（每平方米单价为13658元）。符冬菊对该评估报告不予认可，并申请重新鉴定。而符冬菊未对其有关鉴定程序违法的抗辩提供证据证实，故其抗辩一审法院不予采信。结合鉴定结论，贾丙东所有的案涉房屋时至双方解除之时，价值损失为417132元。综合考虑到合同约定根本违约时的该房屋成交价10%作为违约金即21.7万元，并根据双方的履约情况和对房屋涨跌情形的预见能力，本院酌定符冬菊应向贾丙东赔偿损失250279.2元为宜，而符冬菊交付的定金应直接用于抵偿贾丙东的损失，贾丙东既已认可定金视为收取5万元，故直接抵扣后，符冬菊应向贾丙东赔偿支付200279.2元。贾丙东主张律师费20000元，具有合同依据和事实依据，本院依法予以支持。综上，符冬菊应向贾丙东赔偿损失共计220279.2元，贾丙东超出此范围的主张，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、解除贾丙东与符冬菊签订的《房屋买卖置换合同》和《天津市存量房屋买卖协议》；二、本判决生效之日起十五日内，符冬菊向贾丙东赔偿损失220279.2元；三、驳回贾丙东的其他诉讼请求；四、驳回符冬菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费是7857元，鉴定费6880元，共计14737元，由符冬菊负担，反诉受理费2900元，由符冬菊负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因房屋买卖合同履行不能成讼，本案的争议焦点为：合同解除的原因及违约责任的承担。符冬菊主张低评的主要过错在于贾丙东，然一审法院结合本案分析，贾丙东和符冬菊双方均因低评能够获益故而形成了共同的意思表示，双方均等过错并无不当。房屋买卖置换合同签约时双方已经达成了9月25日给差价的口头约定，既然双方已经达成低评的一致意见，符冬菊就应该面对差价不进监管账户的风险。尽管中介提示了风险，但该风险是选择低评时即已产生，而并非中介短信提示之时产生的，符冬菊不因中介短信而免除了应依约按照交易次序履行9月25日支付差价的合同义务。如果贾丙东收取差价后不予办理过户手续，因天津市存量房屋买卖协议已在房管局签署完毕，在该协议撤销前贾丙东无法另卖他人，符冬菊有权立即向法院起诉贾丙东主张合法权益，其权利是能够获得保障，但如果在支付差价前贾丙东就办理过户手续，对于卖方而言其尚未收取的差价是没有买方的任何担保的，所以按照房地产交易习惯，应是在买方支付差价后双方办理过户手续。故符冬菊坚持要求先交房、过户再支付差价，缺乏事实依据、合同依据和法律依据，其抗辩，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。符冬菊主张评估单位进行评估时程序违法，但其并未提交充分的证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。综上所述，符冬菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4604元，由上诉人符冬菊负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十二月二日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……