湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1081号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）钟代根，男，1980年3月23日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，经商，住浏阳市关口街道溪江村白驹片大屋组**。因本案，于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。上诉人（原审被告人）晏杰，男，1988年11月18日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住，住浏阳市集里街道鑫岛明珠**2711本案，于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人谢定亮，男，1997年12月1日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务工，住浏，住浏阳市关口街道溪江村毛田组**案，于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人汤金伟，男，1993年11月21日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务工，住浏阳市，住浏阳市关口街道金龙村金田片瑶****于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人罗来桂，男，1970年8月11日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市关口街道珠江村达河组**。因本案，于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人肖沐生，男，1970年10月25日出生于江西省宜春市，汉族，小学文化，无业，住，住浏阳市葛家乡葛家园村佳元片佳元组**本案，于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人张**，男，1985年8月25日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务工，住浏阳市，住浏阳市关口街道金桥村庙冲组**于2020年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浏阳市。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人钟代根、晏杰犯帮助信息网络犯罪活动罪和买卖国家机关证件罪，原审被告人谢定亮、汤金伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，原审被告人罗来桂、肖沐生、张**犯买卖国家机关证件罪，于2020年10月10日作出（2020）湘0181刑初804号刑事判决。原审被告人钟代根、晏杰不服，提出上诉。本院于2020年10月30日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，一、被告人钟代根、晏杰、谢定亮、汤金伟帮助信息网络犯罪活动被告人晏杰找到被告人钟代根合伙成立工作室经营C2C赌博平台的“跑分”业务。2020年2月，被告人钟代根在本市集里街道双拥中路185号租下场所，并雇请被告人谢定亮、汤金伟为工作人员。被告人钟代根负责租赁场所、招聘工作人员、收购营业执照并办理相应的对公账户等；被告人晏杰负责培训工作人员、用对公账户申请支付宝账户及收付款二维码、在C2C赌博平台接单“跑分”等；被告人谢定亮负责“上码”（上传新的支付二维码）、充值到C2C平台、确认订单（确认钱到账）；被告人汤金伟负责从支付宝提现到银行账户、从账户充值到C2C平台的账号。2020年2月21日至3月20日，被告人钟代根、晏杰经营的工作室共为C2C赌博平台提供支付结算帮助，支付结算金额共计1869817.4元，获利8万元。被告人钟代根分得1万元，被告人晏杰分得2.5万元，被告人晏杰发放1.1万元工资给被告人谢定亮，发放0.5万元工资给被告人汤金伟。二、被告人钟代根、晏杰买卖国家机关证件被告人钟代根、晏杰为经营C2C网络赌博平台“跑分”业务，需要《营业执照》以及对公账户等。被告人钟代根出面以他人信息办理《营业执照》，再予以收购，其以500元至1000元不等的价格收购了30余本《营业执照》。具体情况分述如下：1、2019年9月，被告人钟代根以3000元收购了以被告人罗来桂身份信息办理的名称为“浏阳市集里来桂玻璃店”、“浏阳市集里珊瑚广告经营部”、“浏阳市淮川来桂家居生活馆”的3本《营业执照》。2、2020年1月，被告人钟代根以1000元收购了以被告人肖沐生身份信息办理的名称为“浏阳市淮川炬诚房产中介服务部”、“浏阳市集里肖沐装修设计工作室”的2本《营业执照》。3、2020年2月，被告人钟代根以1000元收购了以被告人张**身份信息办理的名称为“浏阳市淮川张田车友汇信息咨询服务中心”的《营业执照》。4、2020年1月，经陈某2介绍，被告人钟代根以800元收购了以曾某身份信息办理的名称为“浏阳市集里保光建材店”的《营业执照》。5、2020年1月，被告人钟代根以800元收购了以钟某2身份信息办理的名称为“浏阳市集里国哥软件开发工作室”、“浏阳市集里安泰汽配店”的2本《营业执照》。6、2020年1月，被告人钟代根承诺以1000元收购了以郑某身份信息办理的名称为“浏阳市集里安太汽车咨询服务部”的《营业执照》，尚未支付钱款。7、2020年2月，经陈某2介绍，被告人钟代根承诺以1000元收购了以刘某身份信息办理的名称为“浏阳市集里荣辉养生馆”、“浏阳市集里荣辉建材店”的2本《营业执照》，尚未支付钱款。8、2020年2月，被告人钟代根以900元收购了以于某身份信息办理的名称为“浏阳市集里大小服饰店”的《营业执照》。9、2020年2月，被告人钟代根以500元收购了以王某2身份信息办理的名称为“浏阳市集里年华锦绣窗帘店”的《营业执照》。10、2020年2月，经被告人罗来桂介绍，被告人钟代根以1000元收购了以孔某身份信息办理的名称为“浏阳市淮川凡成通讯店”的《营业执照》。11、2020年1月，被告人钟代根以800元收购了以陈某2身份信息办理的名称为“浏阳市集里庆天窗帘店”、“浏阳市淮川小如窗帘店”的2本《营业执照》。12、2020年1月，被告人钟代根以800元收购了以童某身份信息办理的名称为“浏阳市集里升亮废品回收站”、“浏阳市淮川腾达小电器批发店”的2本《营业执照》。13、2020年1月，经被告人肖沐生介绍，被告人钟代根以500元收购了以邱某身份信息办理的名称为“浏阳市淮川亮哥服饰店”、“浏阳市集里湘美物流服务中心”的2本《营业执照》。14、2020年3月，被告人钟代根以900元收购了以聂某身份信息办理的名称为“浏阳市淮川聂融信汽车咨询服务中心”的《营业执照》。15、2020年1月，被告人钟代根以900元收购了以黄某身份信息办理的名称为“浏阳市集里应车汽车美容店”、“浏阳市集里黄小粒格子铺”的2本《营业执照》。16、2020年2月，经被告人肖沐生介绍，被告人钟代根以1000元收购了以钟某1身份信息办理的名称为“浏阳市淮川钟某1通讯行”的《营业执照》。17、2020年2月，经被告人肖沐生介绍，被告人钟代根以1000元收购了以张某1身份信息办理的名称为“浏阳市淮川七林通讯行”的《营业执照》。18、2020年2月，经温某介绍，被告人钟代根以1000元收购了以李某1身份信息办理的名称为“浏阳市集里永一旺电器店”的《营业执照》。19、2020年3月，经被告人罗来桂介绍，被告人钟代根以1000元收购了以李某2身份信息办理的名称为“浏阳市集里当前弘运汽车用品店”的《营业执照》。20、2020年2月，经被告人肖沐生介绍，被告人钟代根以500元收购了以张某2身份信息办理的名称为“浏阳市集里伟明宏运汽贸店”的《营业执照》。21、2020年1月，被告人钟代根以800元收购了以朱某2身份信息办理的名称为“浏阳市集里亚细亚建材店”的《营业执照》。22、2020年2月，被告人钟代根以800元收购了以温某身份信息办理的名称为“浏阳市集里立定居房产中介服务中心”的《营业执照》。23、2020年1月，被告人钟代根以1000元收购了以陈某1身份信息办理的名称为“浏阳市集里国金通讯行”的《营业执照》。24、2020年1月，经被告人肖沐生介绍，被告人钟代根以500元收购了以王某1身份信息办理的名称为“浏阳市集里绣年窗帘店”、“浏阳市集里平建物流信息部”的2本《营业执照》。25、2020年2月，经聂某介绍，被告人钟代根以900元收购了以高勇身份信息办理的名称为“浏阳市集里伟明融为汽车咨询车行”的《营业执照》。26、2020年2月，经宋某介绍，被告人钟代根以800元收购了以田某1身份信息办理的名称为“浏阳市淮川浩宇森源信息咨询部”的《营业执照》。三、被告人罗来桂买卖国家机关证件2019年9月，被告人罗来桂将以其身份信息办理的名称为“浏阳市集里来桂玻璃店”、“浏阳市集里珊瑚广告经营部”、“浏阳市淮川来桂家居生活馆”的3本《营业执照》出售给被告人钟代根，获利3000元。此外，被告人罗来桂还介绍了林某、被告人张**出售《营业执照》给被告人钟代根，赚取介绍费200元。2020年4月，被告人罗来桂以2000元收购了被告人肖沐生的2本《营业执照》、100元收购了被告人张**的1本《营业执照》、1000元收购了王某1的2本《营业执照》。四、被告人肖沐生买卖国家机关证件2020年1月，被告人肖沐生将以其身份信息办理的名称为“浏阳市淮川炬诚房产中介服务部”、“浏阳市集里肖沐装修设计工作室”的2本《营业执照》出售给被告人钟代根，获利1000元。2020年4月，其又将上述2本《营业执照》出售给被告人罗来桂，获利2000元。此外，被告人肖沐生还介绍了王某1、钟某1、张某1、张某2、邱某将《营业执照》出售给被告人钟代根，赚取介绍费。五、被告人张**买卖国家机关证件2020年2月，经被告人罗来桂介绍，被告人张**将以自己身份信息办理的“浏阳市淮川张田车友汇信息咨询服务中心”的《营业执照》出售给被告人钟代根，获利1000元；后又将该《营业执照》出售给被告人罗来桂，获利100元。2020年5月4日，被告人钟代根、晏杰、谢定亮、汤金伟、罗来桂、肖沐生被抓获归案，5月5日，被告人张**被抓获归案，七被告人到案后如实供述了上述事实。案发后，被告人钟代根、晏杰分别上缴违法所得2.6万元、2.5万元。原判决认定上述事实的证据：接报案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、现实表现证明、扣押决定书、扣押物品清单、调取支付宝账户清单、微信个人信息以及转账记录、支付宝收款记录、银行卡、口令卡、Ｕ盾、营业执照、印章、收付款二维码、开户许可证、微信转账记录、基本存款户信息、房屋租赁协议、工商登记相关材料、单位账户明细对账单、报告等物证、书证；证人朱某1、李某1、钟某1、张某1、朱某2、李某2、张某2、高某、田某1、王某1、林某、陈某1、陈某2、童某、曾某、刘某、邱某、聂某、黄某、郑某、钟某2、于某、王某2、孔某、田某2、宋某、温某的证言；被告人钟代根、晏杰、谢定亮、汤金伟、罗来桂、肖沐生、张**的供述与辩解；搜查笔录、辨认笔录等。原判决认为，被告人钟代根、晏杰、谢定亮、汤金伟明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，结算金额达100万元以上，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人钟代根、晏杰、罗来桂、肖沐生、张**买卖营业执照，其行为构成买卖国家机关证件罪。被告人钟代根、晏杰一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人钟代根、晏杰、谢定亮、汤金伟共同实施帮助信息网络犯罪活动犯罪，被告人钟代根、晏杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谢定亮、汤金伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人钟代根、晏杰、罗来桂、肖沐生、张**在共同实施买卖国家机关证件犯罪中均起主要作用，均系主犯。七被告人归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人钟代根、晏杰退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚，其退缴的违法所得，应予以没收，上缴国库。综上所述，对被告人钟代根、晏杰适用《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，第二百八十条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人谢定亮、汤金伟适用《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定；对被告人罗来桂、肖沐生、张**适用《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，原审分别判决如下：一、被告人钟代根犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；合并决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人晏杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；合并决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人谢定亮犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；被告人汤金伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；被告人罗来桂犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；被告人肖沐生犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；被告人张**犯买卖国家机关证件罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人钟代根、晏杰分别退缴的违法所得人民币二万六千元、二万五千元，予以没收，上缴国库。上诉人钟代根上诉提出：帮助信息网络犯罪活动罪与买卖国家机关证件罪系牵连犯，应择一重罪处罚，原判决数罪并罚错误。上诉人晏杰上诉提出：原判决量刑过重，请求从轻处罚。本院二审审理查明的事实和证据与原审基本一致。本院认为，上诉人钟代根、晏杰、原审被告人谢定亮、汤金伟明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人犯罪提供支付结算帮助，结算金额达100万元以上，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；上诉人钟代根、晏杰、原审被告人罗来桂、肖沐生、张**买卖营业执照，其行为构成买卖国家机关证件罪。钟代根、晏杰一人犯两罪，应当数罪并罚。钟代根、晏杰、谢定亮、汤金伟共同实施帮助信息网络犯罪活动犯罪，钟代根、晏杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；谢定亮、汤金伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。钟代根、晏杰、罗来桂、肖沐生、张**在共同实施买卖国家机关证件犯罪中均起主要作用，均系主犯。七被告人归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。钟代根、晏杰退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚，其退缴的违法所得，应予以没收，上缴国库。针对上诉人钟代根提出帮助信息网络犯罪活动罪与买卖国家机关证件罪系牵连犯，应择一重罪处罚，原判决数罪并罚错误的意见，经查，钟代根分别实施了买卖国家机关证件和帮助信息网络犯罪活动两个犯罪行为，前一个犯罪行为无法被后一个犯罪行为所充分评价，且前后两个犯罪行为之间并无必然的牵连关系，依法应当数罪并罚，上诉意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人晏杰提出原判决量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，原判决根据晏杰的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当，上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新文审判员  余 丹审判员  黎亦琪二〇二〇年十二月二十一日书记员  陈 维附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。