四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川34民终534号上诉人（原审被告）：九龙县山盛矿业有限公司，住所地四川省甘孜州九龙县乌拉溪乡。法定代表人：罗登岸，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭秀建，四川毫达律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨华，四川毫达律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：凉山州金利源典当有限责任公司，住所地四川省西昌市胜利南路二段****门市。法定代表人：薛骏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖路绿，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：刘斌，男，1977年5月31日出生，藏族，住四川省成都市高新区。原审第三人：赵德明，男，1953年4月21日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。原审第三人：薛双福，男，1960年1月9日出生，汉族，住四川省西昌市。上诉人九龙县山盛矿业有限公司（以下简称九龙山盛）因与被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司（以下简称金利源典当）、原审第三人刘斌、赵德明、薛双福民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九龙山盛的委托诉讼代理人谭秀建、杨华，被上诉人金利源典当的委托诉讼代理人肖路绿，原审第三人薛双福到庭参加诉讼。原审第三人刘斌经本院传票传唤、原审第三人赵德明经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九龙山盛上诉请求：1.请求撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3976号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的事实部分错误。1.一审虽然认定2012年5月28日金利源典当指令薛双福向赵德明转账300万元，但不能认定薛双福向赵德明转款系受刘斌或者九龙山盛指令，金利源典当未完成对指令事实的举证义务；2.一审虽然认定2012年6月4日金利源典当指令薛双福向刘斌转账120万元，但不能认定薛双福向刘斌转款系受九龙山盛指令，金利源典当未完成对指令事实的举证义务；3.一审认定2012年6月4日薛双福向九龙山盛转账500万元，证据明显不足。虽然出示《境内汇款申请书》，但没有提供交易明细进行佐证，现有证据不能证明薛双福申请的500万元已经完成转账；4.案涉300万、120万、500万元的用途均为资金周转而非借款，一审将款项认定为借款是错误的；5.一审认定案涉借款中有80万元系现金支付，证据明显不足。本案没有证据证明现金提现、交付过程、交付人、接收人、代交代收等事实，金利源典当未对此事实完成举证义务；6.本案借条显示“今借到凉山州金利源典当有限公司1000万元”，但是在2012年6月2日没有一笔款项交易。金利源典当不能将2012年5月28日的300万元转账、2012年6月4日的120万元转账、2012年6月4日的500万元转账申请作为借款依据，因为没有一笔款项的性质为借款。二、一审认定赵德明系实际控制人错误。现有证据显示赵德明仅仅是九龙山盛2014年的股权转让关联方，并非九龙山盛实际控制人，也并非持有九龙山盛的股份。三、一审未调查取证，程序不合法。由于刘斌、赵德明与薛双福之间发生多次、多笔银行转账业务，九龙山盛为了查明薛双福的资金来源、为了查明刘斌收取120万元和赵德明300万元的资金去向，向法院申请调取三人2012年的交易明细，该申请系在开庭前邮寄、庭审中再次提出，但是一审认定“庭审结束后申请”是错误的。而且查明薛双福、刘斌和赵德明的2012年交易明细，完全有利于查明案件客观事实，属于应当调查范围。四、一审未采信《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》错误。2014年10月17日，刘斌转让九龙山盛的股权时，公司债务为7709.92万元，具体以《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》为准，该债务清单显示公司债务并未包含本案案涉借款。该债务清单至关重要，属关键性证据，与本案具有关联性，应当依法采信。五、一审认定月息2%错误，计算剩余本金的方式错误。1.据2012年6月2日的《民间借款抵押（质押、留置）协议》显示“借款利率双方自愿约定按民间借贷利率（即国家法定利率的四倍）计付”，一审法院却认定月息为2%明显错误；2.在确定合法利息保护、计算剩余本金时，一审错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，视协议约定的国家法定利率四倍而不顾，错误将利息按照36%进行确定，将超过年利率36%的部分视为非法而折抵借款本金并据此确定本案的剩余本金为1112300.36元，该错误应当纠正；3.按被上诉人主张，从2012年7月起按每月4.5%、每月45万的标准收取利息至2015年1月，在协议约定的借款利率为国家法定利率的四倍的情况下，应当按约定计算利息，不应当按年利率36%计算，对超出四倍利率的部分应当折抵本金，因此一审计算剩余本金的方式是错误的。六、补充上诉理由。1.一审法院认定双方之间借贷关系成立的证据是不充分的；2.一审法院认定被上诉人已经尽到合理审查义务构成善意是错误的，被上诉人作为典当行对借贷法律关系应当非常清楚，不可能出现借款人与收款人不一致的重大瑕疵，除非有特别约定，这是最基本的审查义务，案涉协议中并未指定第三方收款，被上诉人将所谓借款转给第三方属于没有尽到合理审查义务，不构成善意。3.刘斌系被上诉人金利源典当的股东，与被上诉人存在利益关联关系，刘斌存在与金利源典当恶意串通、将个人债务转嫁给上诉人九龙山盛的嫌疑。根据借条的书写习惯，借条与正文中间空一行，借款人签名与落款时间之间空一行，但是九龙山盛的公司名称却书写在借款人刘斌的签名和落款时间中间，明显是事后添加的，如果是九龙山盛的借款，借款人处就不会写刘斌。所以从常理来看，借款人应该是刘斌，九龙山盛的名称与印章系事后添加，金利源典当与刘斌涉嫌恶意串通，将个人债务转嫁给九龙山盛，本案涉嫌虚假诉讼，应当依法追究刑事责任。金利源典当辩称，一审法院查明事实清楚，程序正当，适用法律正确，应当予以维持。首先，案涉的借款合同及借条是双方当事人签字盖章认可的，并且答辩人向上诉人当时的法定代表人刘斌指定的账户转入了款项，上诉人也按约定支付了部分利息，利息归还呈规律性支付。该借款合同上有当时的法定代表人刘斌的签字和加盖有上诉人公司的公章，借条上有公章及刘斌的签字、捺印，双方借款合同成立生效，应受法律保护。其次，上诉人公司除在原审一审中当庭自认赵德明系公司实际控制人以外，其在一审中提供的《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》也进一步证明了赵德明作为实际控制人的身份，现在上诉人又称赵德明并非实际控制人属于反言，明显缺乏基本的诚信。第三，案涉的借条和《民间借款抵押（质押、留置）协议》系时任上诉人公司法定代表人的刘斌出具并加盖有公司公章，基于其法定代表人的指令，答辩人将案涉款项转入公司实际控制人账户符合正常的企业之间借款的交易习惯。对于上诉人公司内部管理的问题导致的风险不是债权人可以掌握且必须掌握的义务，也不是本案借款合同成立或生效的条件，因此一审法院未采信《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》以及未准许上诉人要求调取与本案无关的资金走向的申请，一审法院程序合法、适用法律正确。第四、根据双方约定和实际履行中支付的利息可以明确看出双方约定月息为4.5%的事实，一审法院根据法律规定支持2%的判项正确。薛双福述称，借给九龙山盛的钱确实是真实的，一审查明事实是清楚的。刘斌、赵德明未到庭，亦未提交书面陈述意见。金利源典当向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告借款本金500万元及利息（利息自2015年2月4日至清偿借款日止按月息2%计算）、逾期付款违约金（违约金按借款金额1000万元的20%计算）；2.判令被告依约承担原告为实现债权而产生的诉讼费、律师费及其他实现债权的费用；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月28日原告指令第三人薛双福向第三人赵德明账户转款300万元，2012年6月4日原告指令第三人薛双福向第三人刘斌转款120万元,当日第三人薛双福再向被告公司转款500万元。2012年6月2日被告九龙山盛向原告出具的《民间借款抵押（质押、留置）协议》载明“甲方（原告）出借人民币1000万元给乙方（被告）用于合法经营使用。出借期限从2012年6月2日至（未约定期限）。借款利率为同类国家规定法定利率的四倍，借款期限届满后本息同时结清。乙方为保证按时付清和归还甲方的借款，经其共有权人同意，自愿用九龙县山盛矿业有限公司财产质押作为抵押担保，并办理合法抵押登记于甲方名下。”，并加盖有被告公司印章及刘斌签字。同日第三人刘斌出具给原告的《借条》载明“今借到凉山州金利源典当有限责任公司1000万元。借款人九龙县山盛矿业有限公司刘斌。”。并加盖有被告公司印章及刘斌签字。原告诉求的案涉款项中有80万元系现金给付。庭审中，原告自认2013年3月被告归还案涉本金500万元，尚欠500万元未归还。查明，工商信息显示自2011年9月28日至2014年11月18日止，第三人刘斌系被告公司法定代表人；案外人马某系原告公司工商登记备案的联络员，同时原告公司法人股东西昌市鑫盛投资担保有限责任公司的股东系薛双福和马某。该案在原审(2017)川3401民初1651号案件中,马某作为原告委托诉讼代理人参加了诉讼。另查明，庭审中，被告抗辩《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》上的公司印章不真实，但当庭放弃对其真伪的鉴定。西昌市人民法院（2017）川3401民初1651号原审开庭记录中被告自认“被告公司在2014年10月之前的股东是刘斌和王某，实际控制人是赵德明。”。本次庭审中，被告提交的2014年10月17日《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》载明“…转让关联方赵德明…”，赵德明在该协议上有签名捺印。被告自认赵德明持有被告公司股份。再查明，原告自认从2012年7月起赵德明按月息4.5%向马某的账户每月支付利息。马某的银行交易明细反映从2013年4月至2014年7月止赵德明按月向马某的账户转款625000.00元。原告再自认每月转款的625000.00元中有225000.00元系案涉款项的利息，另40万元系（2018）川3401民初3975号案的利息。原告自认2015年1月赵德明转款至第三人薛双福账户的1000万元中有135万元系涉案利息（以500万元为基数，按月息4.5%计算自2014年8月至2015年1月止）。庭审结束后，被告公司申请调取第三人薛双福2012年1月-12月的交易明细；第三人刘斌2012年1月-12月的交易明细；、第三人赵德明2012年1月-12月的交易明细。因涉案金额的往来明细原告已提供完毕，故要求调取的交易明细一审法院未再调取。一审法院认为，本案的焦点是1.案涉《民间借款抵押（质押、留置）协议》的效力问题；2.原告是否受第三人刘斌的指令转款及利息认定的问题。一、案涉《民间借款抵押（质押、留置）协议》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效。双方为借款所约定的抵押虽未办理抵押登记，但并不因此改变本案借款合同的性质和效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。《典当行管理办法》系部门规章，规定禁止典当行从事信用贷款业务，一方面是保护典当行的权益，另一方面又限制典当行与银行等金融机构直接竞争，属于“市场准入”性质的管理性规定，违反该规定并不会损害国家利益和社会公共利益。被告依据该法提出本案借款属信用贷款应当认定合同无效的主张，法律依据不足。二、案涉《借条》、《民间借款抵押（质押、留置）协议》系时任被告公司法定代表人刘斌出具，并在《借条》、《民间借款抵押（质押、留置）协议》上加盖有公司印章及刘斌签名。《民间借款抵押（质押、留置）协议》明确1000万元系借款，并约定有利息，同时出具的《借条》确认借到1000万元。案涉款项分别转入被告公司、第三人刘斌、第三人赵德明账户。原告作为出借人有理由相信作为被告公司的法定代表人的刘斌本人代表行为的真实性。对该款项交易相对方与借款人不一致存在的相关瑕疵必须经过工商查询才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因被告公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于债权人的审查义务范围，亦有违合同法保护交易安全的立法初衷。原告基于对被告公司法定代表人的身份真实性的信赖、基于对被告公司真实印章的事实，完全有理由相信《借条》、《民间借款抵押（质押、留置）协议》的真实性，无需进一步鉴别该款项应当转入谁的账户，由谁的账户支付利息的知情权、监督权的问题。因此，原告作为出借人已尽到合理的审查义务，其主观上构成善意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定，原告主张与被告公司借贷关系成立的证据充分，一审法院予以支持。对被告公司股东变更的问题及股东变更后原股东是否真实披露了对外债务等受《公司法》调整，其以合同形式的对外行为亦受《合同法》的制约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”和第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，被告公司除在原审中自认赵德明为公司实际控制人外，本案递交的《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》进一步证明赵德明与被告公司之间存在关联性，因此赵德明按月支付原告公司工作人员马某和2015年1月支付薛双福的款项认定为案涉借款的利息为宜。从案涉《借条》、《民间借款抵押（质押、留置）协议》、证人证言及利息的给付情况判断，原告主张支付被告公司现金80万元的事实成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定及案涉借款月利率按4.5%履行的事实，本案剩余借款本金计算方式如下：2012年7月扣除应付利息15万元=500万元×3﹪，超付利息75000.00万元，剩余本金4925000.00元；8月扣除应付利息147750.00元=4925000.00元×3﹪，超付利息77250.00元，剩余本金4847750.00元；9月扣除应付利息145432.50元=4847750.00元×3﹪，超付利息79567.50元，剩余本金4768182.50元；10月扣除应付利息143045.475元=4768182.50元×3﹪，超付利息81954.525元，剩余本金4686227.975元；11月扣除应付利息140586.84元=4686227.975元×3﹪，超付利息84413.16元，剩余本金4601814.82元；12月扣除应付利息138054.44元=4601814.82元×3﹪，超付利息86945.56元，剩余本金4514869.26元；2013年1月扣除应付利息135446.08元=4514869.26元×3﹪，超付利息89553.92元，剩余本金4425315.34元；2月扣除应付利息132759.46元=4425315.34元×3﹪，超付利息92240.54元，剩余本金4333074.80元；3月扣除应付利息129992.24元=4333074.80元×3﹪，超付利息95007.76元，剩余本金4238067.04元；4月扣除应付利息127142.01元=4238067.04元×3﹪，超付利息97857.99元，剩余本金4140209.05元；5月扣除应付利息124206.27元=4140209.05元×3﹪，超付利息100793.73元，剩余本金4039415.32元；6月扣除应付利息121182.46元=4039415.32元×3﹪，超付利息128817.54元，剩余本金3910597.78元；7月扣除应付利息117317.93元=3910597.78元×3﹪，超付利息138423.3871元，剩余本金3772174.39元；8月扣除应付利息113165.23元=3772174.39元×3﹪，超付利息136834.77元，剩余本金3635339.62元；9月扣除应付利息109060.19元=3635339.62元×3﹪，超付利息115939.81元，剩余本金3519399.81元；10月扣除应付利息105581.99元=3519399.81元×3﹪，超付利息119418.01元，剩余本金3399981.80元；11月扣除应付利息101999.45元=3399981.80元×3﹪，超付利息123000.55元，剩余本金3276981.25元；12月扣除应付利息98309.44元=3276981.25元×3﹪，超付利息126690.56元，剩余本金3150290.69元；2014年1月扣除应付利息94508.72元=3150290.69元×3﹪，超付利息130491.28元，剩余本金3019799.41元；2月扣除应付利息90593.98元=3019799.41元×3﹪，超付利息134406.02元，剩余本金2885393.39元；3月扣除应付利息86561.80元=2885393.39元×3﹪，超付利息138438.20元，剩余本金2746955.19元；4月扣除应付利息82408.66元=2746955.19元×3﹪，超付利息142591.34元，剩余本金2604363.85元；5月扣除应付利息78130.92元=2604363.85元×3﹪，超付利息146869.08元，剩余本金2457494.77元；6月扣除应付利息73724.84元=2457494.77元×3﹪，超付利息151275.16元，剩余本金2306215.61元；7月扣除应付利息69186.50元=2306215.61元×3﹪，超付利息155813.50元，剩余本金2150402.11元；8月扣除应付利息64512.06元=2150402.11元×3﹪，超付利息160487.94元，剩余本金1989914.17元；9月扣除应付利息59697.43元=1989914.17元×3﹪，超付利息165302.57元，剩余本金1824611.60元；10月扣除应付利息54738.35元=1824611.60元×3﹪，超付利息170261.65元，剩余本金1654349.95元；11月扣除应付利息49630.50元=1654349.95元×3﹪，超付利息175369.50元，剩余本金1478980.45元；12月扣除应付利息44369.41元=1478980.45元×3﹪，超付利息180630.59元，剩余本金1298349.86元；2015年1月扣除应付利息38950.50元=1298349.86元×3﹪，超付利息186049.50元，剩余本金1112300.36元。故被告九龙山盛应偿还原告的借款本金为1112300.36元。综上所述，原告主张被告归还借款本金500万元及利息（利息自2015年2月4日至清偿借款日止按月息2%计算）的请求，一审法院予以部分支持；原告主张的违约金因利息对其损失已进行了填补，一审法院不予支持；原告主张的律师费及实现债权的其他费用没有证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款、九十二条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、由九龙县山盛矿业有限公司于本判决生效后三十日内偿还凉山州金利源典当有限责任公司借款本金1112300.36元；二、由九龙县山盛矿业有限公司于本判决生效后三十日内偿还凉山州金利源典当有限责任公司借款利息（以1112300.36元为基数，按月息2%计算自2015年2月4日至清偿借款日止）；三、驳回凉山州金利源典当有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14810.00元，由九龙县山盛矿业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人金利源典当提交了一份中国银行的“新线存款历史交易明细清单”，拟证实案涉500万元已经实际汇出。上诉人九龙山盛质证认为该证据不属于新证据，并且是一份打印件、不是原件，即便是真实的也不能达到证明目的，不能证实这500万元已经汇到九龙山盛的公司账户，看不出交易明细中的500万元与汇款申请书上的500万元是同一笔款项。原审第三人薛双福质证无异议。原审第三人刘斌、赵德明未到庭故未发表质证意见。该证据与一审中金利源典当提交的证据以及本院依职权调取的银行交易流水显示的交易记录一致，对此证据本院予以采信。上诉人向本院提交调查取证申请书，以需要核实薛双福向赵德明转账300万元、向刘斌转账120万元、向九龙山盛转账500万元的事实以及薛双福资金来源为由申请调取薛双福银行账户（账号尾号为5467）在2012年1月至12月期间的交易明细；以需要核实赵德明收到300万元的事实以及收款以后如何使用该款项为由要求调取赵德明银行账户（账号尾号为7716）2012年1月至12月期间的交易明细；以需要核实刘斌收到120万元的事实以及收款后如何使用该款为由要求调取刘斌银行账户（账号尾号为9718）2012年1月至12月期间的交易明细。由于其申请中需要核实的薛双福向赵德明转账300万元、向刘斌转账120万元、向九龙山盛转账500万元的事实在本案第一次一审（案件号（2017）川3401民初1651号）时当事人已经向法庭提交的中国银行2012年5月28日金额为300万元的汇兑支付往账凭证、中国银行2012年6月4日金额为120万元的汇兑支付往账凭以及2012年6月4日中国银行的境内汇款申请书予以证实，故对上诉人在二审中的调查取证申请本院未予准许。为查明本案中的疑点事实，本院依职权到中国银行调取了本案原审第三人薛双福与原审第三人刘斌之间自2012年6月4日至2012年12月4日期间的账户间往来明细及交易凭证以及原审第三人薛双福与原审第三人赵德明之间自2012年5月28日至2012年11月28日期间的账户间往来明细及交易凭证。各方当事人对本院依职权调取的证据真实性均无异议，但是由于中国银行提供的交易明细清单中不能提供对方账户户名，所载明的“对方账号”也非该笔交易中的对手实际账号，因此本院从上述证据中未能找到对本案作出正确判断的有用信息。随后本院依职权到西昌市农行碧海蓝天支行调取了赵德明账号为622********自2012年5月28日至2012年11月28日期间的账户交易明细以及刘斌账号为622********的银行账户自2012年6月4日至2012年12月4日期间的账户交易明细，由于该行提供的银行交易明细无法显示对手账号和户名，本院再次依职权到凉山州农业银行调取赵德明账号为622********自2012年5月28日至2012年11月28日期间的账户交易明细以及刘斌账号为622********的银行账户自2012年6月4日至2012年12月4日期间的账户交易明细。对本院依职权调取的上述证据，上诉人九龙山盛质证意见如下：1.针对本院依职权在中国银行调取的证据，上诉人九龙山盛对薛双福持有的中国银行尾号5467账号与交易明细清单载明的尾号0969账号为薛双福的同一账户无异议，该账号分别于2012年5月28日、2012年6月4日分别向对方尾号为0025账户转账300万元、500万元、120万元是事实，但是该交易清单没有对方账号的姓名，无法分清该0025账号与赵德明、九龙山盛、刘斌的具体关系。并且薛双福的资金来源均来自尾号为0001的账户，因无法核实该账户名称信息，无法核实薛双福资金来源，无法排除薛双福0969账户存在的资金账户往来涉及虚假诉讼的可能；关于资金用途应当以薛双福提交的《汇兑支付往账凭证》载明的“投资款”为准，并非借款。因此需要进一步调查薛双福0969账号交易对手姓名等信息。2.针对本院依职权在中国农业银行调取的证据，上诉人九龙山盛对《银行卡交易明细清单》和《银行交易明细》的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明力有异议，原因在于薛双福2012年5月28日通过尾号5467账户向赵德明尾号7716的账户转账300万元属实，但是赵德明在收款后分别在5月28日、29日，6月1日将该300万元款项转给多个案外人，且无任何摘要或附言，没有一笔资金转入九龙山盛。说明九龙山盛没有收到该300万元，赵德明接收该300万元并转给案外人的行为属个人行为，同时薛双福的转账凭据中的附言“资金周转”足以证明不是借款而是周转资金；上述证据显示薛双福2012年6月4日通过尾号5467的账户向刘斌尾号9718的账户转账120万元属实，但是刘斌在2012年6月20日向薛双福转回100万元，说明如果薛双福向刘斌转账的120万元为借款，那么刘斌已经向薛双福归还100万元。总之，薛双福所转的120万元不能认定为向九龙山盛的借款；根据刘斌、赵德明、薛双福的交易明细足以证明他们相互之间存在大量、多笔长期的资金往来，薛双福所提供的资金中均显示为“资金周转”、“货款”、“投资款”，没有一笔显示为“借款”，没有一笔进入九龙山盛账户，金利源典当提起的本案借款合同的诉讼涉嫌虚假诉讼，应当依法追究其法律责任。对本院依职权调取的上述证据，被上诉人金利源典当质证意见如下：1.针对本院依职权在中国银行调取的证据，中国银行的交易清单以及相关在银行留存的凭证都是真实的，这组证据证明了金利源典当所提供的转账凭证的真实性以及金利源典当在庭审中陈述的相关事实的真实性。金利源典当已经按照双方的借条履行了出借义务，该民间借贷关系应当受到法律的保护。从相应的材料也可以看出薛双福与刘斌、赵德明之间除了本案以及另外两案的借贷关系以外没有其他任何往来交易。2.针对本院依职权在中国农业银行调取的证据，金利源典当质证对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，从上述交易记录可见，金利源典当已经履行了出借义务，且九龙山盛当时的法定代表人和实际控制人按照约定代九龙山盛支付了相应利息。3.上述流水中反映的2012年6月20日刘斌转入薛双福账户的100万元系刘斌在金利源典当的投资款，与案涉借款无关，除此之外薛双福与刘斌没有其他经济交易往来，薛双福、金利源典当与赵德明之间除本案的借贷关系外没有任何经济交易往来。对本院依职权调取的上述证据，原审第三人薛双福与金利源典当质证意见一致。以上证据系本院依职权调取的证据，具有真实性，对其反映的客观事实本院在查明事实部分再行分析认证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：工商信息显示自2011年9月28日至2014年11月18日止，原审第三人刘斌系九龙山盛法定代表人；案外人马某系金利源典当工商登记备案的联络员，同时金利源典当的法人股东西昌市鑫盛投资担保有限责任公司的股东系薛双福和马某，马某曾经在西昌市人民法院审理的(2017)川3401民初1651号金利源典当起诉九龙山盛民间借贷纠纷案件中,作为金利源典当的委托诉讼代理人参加了该次诉讼。该案件经本院二审审理之后发回西昌市人民法院重审，西昌市人民法院追加刘斌、赵德明、薛双福为第三人后重新审理作出本案一审判决书，即四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3976号民事判决。2012年6月2日上诉人九龙山盛与金利源典当签订《民间借款抵押（质押、留置）协议》，其上载明“甲方（金利源典当）出借人民币1000万元给乙方（九龙山盛）用于合法经营使用。出借期限从2012年6月2日至（未约定期限）。借款利率为同类国家规定法定利率的四倍，借款期限届满后本息同时结清。乙方为保证按时付清和归还甲方的借款，经其共有权人同意，自愿用九龙县山盛矿业有限公司财产质押作为抵押担保，并办理合法抵押登记于甲方名下。”，该合同尾部有刘斌签名并加盖有九龙山盛的公司印章。原审第三人刘斌还于当日出具了《借条》一张，其上载明“今借到凉山州金利源典当有限责任公司1000万元。”，该借条借款人处有刘斌签名，其后写明“九龙县山盛矿业有限公司”，借条上加盖有九龙山盛的公司印章。当日，被上诉人金利源典当指令原审第三人薛双福向原审第三人赵德明账户转款300万元，2012年6月4日日，被上诉人金利源典当指令原审第三人薛双福向原审第三人刘斌账户转款120万元，同日薛双福还向九龙山盛转款500万元，前述三笔转账附言均为“资金周转”。九龙山盛在一审庭审中主张《民间借款抵押（质押、留置）协议》、《借条》上的公司印章不真实，但未向法院提出鉴定申请。还查明，西昌市人民法院（2017）川3401民初1651号案件于2017年9月11日开庭时，金利源典当自认“刘斌确实是原告公司股东，但只占原告公司5%的股份。”，对案涉借款的组成陈述“80万元现金是因为被告公司矿山死了人，急需款项赔偿，所以被告公司张华陪同家属到我公司直接领取的现金。”，在该案发回重审后于2019年4月15日一审法院重新开庭审理过程中，金利源典当申请证人张华出庭作证，拟证实金利源典当向九龙山盛支付过80万元现金给死者家属的事实，该证人自述其2011年开始就在九龙山盛分管后勤，公司在矿难发生后让其在金利源典当拿过80万元现金支付给死者家属，其是经手人。但是该证人未能提供其系九龙山盛后勤管理人员的身份证明。金利源典当在起诉时自认已经实际收到案涉借款从2012年7月至2015年1月期间的利息，并自认九龙山盛于2013年3月已归还本金500万元，在庭审中，金利源典当自认其每月实际收到的利息是按照月利率4.5%予以收取，金额为45万元，自2013年4月开始每月收取的金额为225000.00元；在西昌市人民法院（2017）川3401民初1653号案件于2017年9月11日一审开庭时九龙山盛自认“被告公司在2014年10月之前的股东是刘斌和王某，实际控制人是赵德明。”（见该庭审笔录第三页）。在一审庭审中，九龙山盛提交的2014年10月17日《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》上载明“…转让关联方赵德明…”，赵德明在该协议上有签名捺印。再查明，金利源典当自认2015年1月赵德明转款至第三人薛双福账户中的1000万元中有135万元系涉案借款的利息（以500万元为基数，按月息4.5%计算6个月利息至2015年1月止）。金利源典当在一审庭审中为证实九龙山盛按照月利率4.5%向马某的账户支付利息，提交了马某的银行交易明细，其中2012年5月1日至2014年3月1日期间的《中国农业银行已销户活期账户明细清单》未能显示对手交易信息；其提交的2014年1月1日至2014年7月1日期间以及2014年12月1日至2015年2月1日期间的《中国农业银行卡明细清单》亦未能显示对手交易信息；其提交的2014年3月3日至2014年7月30日银行交易明细显示赵德明账户向马某账户转款明细情况如下：2014年3月4日转款62.50万元、3月15日转款20万元、3月21日转款80万元、4月4日转款62.5万元、4月14日转款20万元、4月21日转款80万元、5月4日转款62.50万元、5月14日转款20万元、6月20日转款一笔80万元和一笔62.5万元、6月21日转款80万元、7月4日转款62.50万元、7月14日转款20万元。该交易流水还显示赵德明账户于2012年7月21日向马某账户转款80万元、于2012年7月25日向马某账户转款35万元、于2012年10月21日向马某账户转款80万元、于2012年11月21日向马某账户转款80万元；赵德明账户于2012年11月19日收到刘斌账户转款3万元、于2012年11月29日向刘斌账户转款500万元；赵德明账户于2012年12月21日向马某账户转款80万元。2012年10月26日九龙山盛分五笔、每笔500万元向赵德明账户转入人民币共计2500万元。本院认为，本案二审争议焦点为：一、赵德明是否系九龙山盛实际控制人，其个人账户收到案涉款项的行为以及法定代表人刘斌个人账户收到案涉款项的行为是否可以认定是九龙山盛收到案涉借款的行为，即案涉借款合同是否成立并生效；二、借款本金如何认定，80万元现金支付事实是否成立；三、如何认定案涉借款利率的约定并进行本息折抵计算。针对第一个争议焦点，由于九龙山盛在西昌市人民法院（2017）川3401民初1653号关联案件于2017年9月11日一审法院第一次庭审时自认赵德明系公司实际控制人，对其在本次二审庭审中关于赵德明并非公司实际控制人的反言，本院不予采纳，结合2014年10月17日的《关于九龙县山盛矿业有限公司股权转让协议书》上载明“…转让关联方赵德明…”的内容和赵德明在该协议上的签名捺印以及九龙山盛在一审法院第一次庭审时的自认事实，本院对赵德明系九龙山盛实际控制人的事实予以确认。虽然案涉借条中书写方式为借款人冒号后面先书写了刘斌的签名，然后提行再行书写九龙山盛的公司名称，貌似不符合民间书写借条的一般习惯，但是结合金利源典当作为甲方与乙方九龙山盛同日签订的《民间借款抵押（质押、留置）协议》中的第一项明确载明“经甲乙双方平等协商，乙方向甲方金利源借款人民币贰仟万元用于合法经营或开支”的内容，以及九龙山盛在该担保协议的尾部“借款人（乙方）”处加盖公章的行为，可以认定案涉借贷关系中的借款主体是九龙山盛。故金利源典当与九龙山盛之间的借贷关系成立，本院予以确认。本案中，虽然金利源典当只是口头主张其受九龙山盛法定代表人刘斌通过手机短信的指示将款项转入实际控制人赵德明账户而未能提交该手机短信记录予以证实，但是本院认为赵德明作为九龙山盛的实际控制人，其具有控制公司的能力。本案情形实为以九龙山盛的公司名义借款，而款项却分别进入公司账户、公司法定代表人以及实际控制人个人账户，可以认定为债务的混同，刘斌、赵德明个人应与公司对该项债务承担连带偿还责任。上诉人以《九龙县山盛矿业有限公司2014年5月31日债务清单》能证实刘斌转让九龙山盛的股权时，公司债务为7709.92万元，该债务并未包含本案案涉借款为由主张本案借贷关系不成立，因九龙山盛系独立民事主体，其内部股权的变动、内部股东之间的纠纷对外不产生约束力，不能对抗第三人，故本院认为一审法院对此抗辩主张不予支持正确。上诉人以薛双福在款项汇款时的附言系“周转资金”为由主张该笔款项并非借款性质，在其没有举证证实该款项实际用于何种非借款以外的周转用途的情形下，该上诉理由不能成立，对此上诉主张本院不予支持。针对第二个争议焦点，本案借条金额为1000万元，转款凭证金额920万元，金利源典当主张另有80万元为现金交付，为证实该主张被上诉人在一审中申请证人张华出庭作证，该证人虽然就现金交付的经过作出了陈述，但是对其是否系九龙山盛经办人员的身份并无证据予以证明，并且，本院认为通常情况下，大额现金交付的当事人应当出具收条或者协议等书面证据，而金利源典当未能就此进行举证，因此本院认为金利源典当对该交付事实的举证责任并未完成，对金利源典当关于对该80万元系现金交付的主张本院不予支持，本院对案涉借款的本金依法认定为920万元。针对第三个争议焦点，本院认为虽然被上诉人金利源典当以其已经实际收到上诉人每月支付的本案借款利息45万元以及归还500万元本金以后每月收到利息225000.00元为由主张双方实际约定的借款利率为月利率4.5%（45万÷1000万），同时本案一审中金利源典当提交的马某的银行明细以及本院二审中依职权调取的赵德明的银行明细也能反映出上述两个账户之间在某一时间段确实存在有规律款项支付，但是由于九龙山盛否认4.5%的利率约定并且九龙山盛与金利源典当签订的《民间借款抵押（质押、留置）协议》上载明“借款利率为同类国家规定法定利率的四倍”，因此，虽然赵德明的银行账户曾经在一段期间内有规律地每月支付款项，但是目前并无证据证明九龙山盛作为借款人在与金利源典当签订《民间借款抵押（质押、留置）协议》之后又作出过对“同类国家规定法定利率的四倍”的原约定进行变更的明确意思表示，因此，对案涉借款的利率约定本院认为应当以借贷双方的书面约定予以确认为宜。双方当事人约定利息为“国家法定利率的四倍”，经查，2012年6月央行规定的基准贷款年利率为“六个月（含）5.85%、六个月至一年（含）6.31%、一至三年（含）6.4%、三至五年（含）6.65%、五年以上（含）6.8%”，本院参照一年期贷款利率6.31%的四倍计算为25.24%。金利源典当自认从2012年7月起已经实际每月收到案涉借款利息45万元，并自认在2013年3月收到九龙山盛归还本金500万元后每月收取利息金额为225000.00元，虽然本院对其以此为由主张月利率约定为4.5%的事实主张不予支持，但是其所自认的收款金额属于对对方当事人有利的自认事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院对已经支付的利息按照双方书面约定25.24%利率的利息予以支持，对被上诉人自认每月收到的利息总额按照月利率2.1%（25.24%÷12个月）计算后超出应付利息的部分依法逐月折抵本金，以此方法计算至2013年12月（利息折抵本金计算表附后），上诉人已将本案借款全部归还完毕，因此对金利源典当要求九龙山盛归还案涉借款本息的诉讼请求应当不予支持。综上所述，九龙山盛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初3976号民事判决；二、驳回凉山州金利源典当有限责任公司诉讼请求。一审案件受理费14810.00元，二审案件受理费14810.00元均由被上诉人凉山州金利源典当有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李亚莉审判员  马 燕审判员  蒋 强二〇二〇年十二月十八日书记员  都晓强