湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2632号上诉人(原审被告)：衡阳市德鸿建设有限公司，住所地湖南省衡南县云集镇云峰路。法定代表人：刘德新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王**，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：湖南衡阳南方新材料科技有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江乡长塘村**。法定代表人：徐宗望，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢先陆，男。委托诉讼代理人：邓中萍，湖南天戈律师事务所律师。上诉人衡阳市德鸿建设有限公司（以下简称德鸿公司）因与被上诉人湖南衡阳南方新材料科技有限公司（以下简称南方公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。德鸿公司上诉请求：1、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初459号民事判决第二项，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院就上诉人德鸿公司应承担的违约金调整为按所欠款项的年利率18%计算（从2019年2月9日暂计算至2020年4月9日，后续违约金亦按年利率18%支付至清偿完毕之日止），无事实与法律依据。在被上诉人南方公司未能举证证明其存在超出贷款基准利率损失的情形下，上诉人德鸿公司在一审案件审理时请求人民法院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，计算本案逾期付款的违约金（即按贷款基准利率的1.3倍予以调整）是有事实与法律依据的。南方公司辩称，上诉人根据九民会议纪要要求调整违约金。但是九民会议纪要没有废止案涉情形下的违约金情况，在没有废止的情况下，有约定还是应当依照约定。南方公司向一审法院起诉请求：1、判令德鸿公司偿付货款3301870元；2、判令德鸿公司支付自2019年2月9日起至清偿完毕日止按每日0.66‰计算的违约金（至起诉时为904382.19元）。3、本案诉讼费、财产保全费由德鸿公司承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，德鸿公司承接本市崇盛国际中心F栋及F区地下室工程项目，需用混凝土，与隆兴公司、凯恒公司签订《预拌混凝土销售合同》一份。该合同由德鸿公司作为买方（甲方）、隆兴公司、凯恒公司共同作为卖方（乙方），甲乙双方对混凝土供应量及合同金额、质量标准、供货单价、验收、货款结算、违约责任等事项进行了约定。并由德鸿公司向乙方出具法人委托书及业务经办委托书作为合同附件，授权何章仕、杨桂华作为项目承包人负责对乙方的供货进行交接、验收、对账等具体事宜。合同签订后，凯恒公司、隆兴公司从2018年4月11日起至2018年11月26日止，共计向德鸿公司供应混凝土17842立方，形成《商品混凝土对账单》计17份，皆有杨桂华签字认可。2018年5月2日，凯恒公司向德鸿公司发出《关于调整混凝土价格的联系函》，该函的主要内容是：要求对案涉工程项目供货的标号为C30普通混凝土单价上调至420元／方（其他标号相应调整）。德鸿公司于2018年5月5日在该调价函上盖章确认，并由相关经办人写明“同意调价”。该合同项下隆兴公司供货价款87490元，其余部分皆为凯恒公司、南方公司凯恒分公司供货，货款合计8181870元。庭审中，案涉双方一致认可从2018年11月26日之后截止到本案南方公司起诉之前，德鸿公司陆续付款1700000元，加上之前从双方对账结算单（3-17页）上载明的已付款金额3180000元，德鸿公司共计付款4880000元。上述可知，德鸿公司目前尚欠付货款3301870元。双方签订的《预拌混凝土销售合同》对付款时间的约定是：第八条第1项“甲方在浇筑混凝土当月起连续陆个月每月底付乙方20万货款，在屋面混凝土浇筑封顶前付至整个工程款60％，第3个月付30％，第4个月付清全部货款”。合同第八条第3项：本合同约定的工程因非乙方的原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30个工作日内向乙方结算付清乙方全部货款。另查明：南方公司成立于2015年3月19日，南方公司凯恒分公司成立于2017年11月21日。2018年7月3日南方公司与凯恒公司在衡阳日报联合发布《公司合并公告》：根据湖南南方新材料科技有限公司与衡阳凯恒商品混凝土有限公司的合并协议，湖南南方新材料科技有限公司吸收合并衡阳凯恒商品混凝土有限公司，衡阳凯恒商品混凝土有限公司解散注销，衡阳凯恒商品混凝土有限公司的债权债务由湖南南方新材料科技有限公司继承，……。2019年8月1日湖南衡阳县南方新材料科技有限公司与隆兴公司共同发布吸收合并公告：拟吸收衡阳县隆兴建材有限公司，衡阳县南方新材料科技有限公司存续，衡阳县隆兴建材有限公司注销。凯恒公司于2018年10月31日办理了工商登记注销，隆兴公司于2019年12月2日注销其工商登记。衡阳县南方新材料科技有限公司系南方公司下属子公司。2020年6月28日，衡阳县南方新材料科技有限公司向一审法院递交《债权转让协议》、《债权转让通知书》各一份，表明：将德鸿公司所欠衡阳县新材料科技有限公司的货款87490元债权转让给南方公司。并于同日通知了德鸿公司，由德鸿公司法定代表人刘德新予以签收。一审法院认为，关于案涉双方的争议焦点，体现在如下四个方面。一、关于南方公司的主体资格问题。首先，根据《预拌混凝土销售合同》，出卖方凯恒公司、隆兴公司本应是合同的供货方向德鸿公司主张权利，但现凯恒公司被本案南方公司吸收合并后，其主体资格已不存在，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”及第一百七十四条：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”之规定，凯恒公司对德鸿公司的因履行该合同项下的权利应由南方公司承继。在凯恒公司并入南方公司的凯恒分公司之后，南方公司凯恒分公司对德鸿公司也有供货，德鸿公司的该项目对账人杨桂华对南方公司凯恒分公司的注明数量、单价、金额等内容对账结算单据（3-11至3-17页）都予以签字确认，可以认定德鸿公司对南方公司凯恒分公司包括供货单价、数量、总金额都是予以认可的事实；其次，在该合同项下的原衡阳县隆兴建材有限公司对德鸿公司的供货87490元，已通过债权转让方式转让给南方公司，并通知了德鸿公司，该债权转让已生效。对该笔债权由南方公司承继后，南方公司成为本案合同项下的所有债权的合法继受主体，是对德鸿公司主张债权的适格主体。二、关于本案中合同项下南方公司凯恒分公司、凯恒公司的供货单价问题，德鸿公司主张该合同的混凝土结算单价应为390元/m³，但从对账人杨桂华对南方公司凯恒分公司、凯恒公司的对账结算单据（3-2至3-17页）都予以签字确认来看，且2018年5月2日在凯恒公司《关于调整混泥土价格的联系函》上写明单价上调420元／m³，德鸿公司盖章认可，并有相关经办人写明“同意调价”。随后，德鸿公司虽然在2018年8月18日提出调减单价，但并未提供双方形成合意的证据予以证明，因此一审法院对德鸿公司的上述主张不予支持。三、关于双方最终付款、违约金起算的时间问题：1、案涉双方皆认可应按照合同条款第八条约定作为最终付款时间。其中第八条第1项的约定为：甲方在浇筑混凝土当月连续六个月每月底付款200000元，在屋面混凝土浇筑“封顶”前付至整个工程的60％，第3个月付30％，第4个月付清全部货款。双方对于德鸿公司承接的崇尚国际中心F栋及F区地下室工程项目是否“封顶”存在争议，首先从德鸿公司提供的该项目现场照片来看，案涉工程的F栋屋面顶层盖板已经完工，房屋的主体结构部分已经完成，仅剩少许顶层屋面盖板之间的缝隙混凝土后浇带尚未完成。庭审中，德鸿公司也对楼顶屋面盖板完成，仅剩后浇带等附属工程没有完工的事实予以自认，因此可以认定案涉项目业已“封顶”。其次从南方公司提供的“商品混凝土对账单”第3-13页第十、十一项中体现的混凝土浇筑部位来看：5-11轴交A-D轴屋面梁板的浇筑时间是在2018年的10月8、9号两天，此后再无该项目中对楼顶屋面混凝土浇筑的记录。也可以认定上述时间是“屋面混凝土浇筑的封顶”的最后完工时间。那么德鸿公司结清货款的时间应是在2019年2月9日之前（2018年10月9日＋4个月）；2、该合同第八条第3项：本合同约定的工程因非乙方的原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30日个工作日内向乙方结算付清乙方全部货款。如果按上述约定给付货款，则南方公司最后一次供货的时间是在2018年11月28日（混凝土对账单第3-16页），德鸿公司结清货款时间应在2018年12月28日（11月28日＋30天）之前，对德鸿公司更为严苛。现南方公司主张按合同第八条第1项约定的时间作为结算货款的时间，一审法院予以支持。四、关于本案的约定违约金是否过高的问题。德鸿公司认为本案中双方约定的拖欠货款的违约金畸高，请求一审法院按《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，以年息6％为标准予以调整。但该规定系双方在合同中没有约定违约金的情形。本案中双方皆未提供相关证据证明因德鸿公司拖欠货款未付造成的南方公司的其他损失存在。南方公司在起诉时已将合同约定的“乙方将收取甲方所欠乙方货款余额每日1‰的违约金”，自愿降低为“按每日0.66‰”计算违约金。考虑到本案中德鸿公司拖欠货款的客观原因，虽不存在拖欠主观恶意，但已超过合同约定的付款时间较长，南方公司的损失主要是资金占用利息损失、违约金应兼具惩罚性质等因素，一审法院将违约金调整为：按所欠款项的年利率18％，计算违约金。截止到2019年4月9日，德鸿公司应支付的违约金为693392.70元。综上所述，本案中，双方当事人签订的《预拌混凝土销售合同》合同合法有效，双方皆应诚实守信，按约履行。南方公司按量保质履行了供货义务，德鸿公司在合同约定的时间内未履行付款义务，构成违约，理应承担违约责任，对本案纠纷的酿成承担相应的后果。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，判决：一、衡阳市德鸿建设有限公司给付湖南衡阳南方新材料科技有限公司所欠货款3301870元；二、衡阳市德鸿建设有限公司支付湖南衡阳南方新材料科技有限公司违约金693392.70元（暂计算至2020年4月9日，后续违约金以所欠货款3301870元为基数，按年利率18％支付至清偿完毕之日止）；以上一、二项合计3995262.70元，德鸿公司在本判决生效之日起十日内给付南方公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20225元（已减半收取）、财产保全费5000元，由德鸿公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为案涉违约金应当如何确定。案涉《预拌混凝土销售合同》约定：甲方在浇筑混凝土当月起连续陆个月每月底付乙方20万货款，在屋面混凝土浇筑封顶前付至整个工程款60％，第3个月付30％，第4个月付清全部货款；如甲方违反合同付款，乙方将收取甲方所欠乙方货款余额每日1‰的违约金。现上诉人德鸿公司未按照合同约定时间支付货款,被上诉人南方公司主张其应支付违约金符合合同约定。被上诉人南方公司起诉要求上诉人德鸿公司支付自2019年2月9日起至清偿完毕日止按每日0.66‰计算的违约金。因该标准仍明显过高，一审法院结合合同约定、合同履行情况、违约程度等因素酌定以年利率18%的标准计算违约金。本院认为，依照年利率18%的标准计算违约金尚不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的”情形。且案涉《预拌混凝土销售合同》系双方商议后签订履行,上诉人德鸿公司对于逾期付款需要按照所欠货款余额每日1‰的标准向南方公司支付违约金的情形也是明知的,一审法院调整过的标准并未超出德鸿公司签订案涉合同时的心理预期。一审法院以此作为计算上诉人德鸿公司支付逾期付款违约金的标准并无不当。故上诉人关于应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，计算本案逾期付款违约金的主张，本院不予支持。另，因凯恒公司被被上诉人南方公司吸收合并后，由南方公司凯恒分公司对上诉人德鸿公司进行供货，故凯恒公司对德鸿公司因履行该合同项下的权利应由南方公司承继。上诉人德鸿公司诉称其与南方公司凯恒分公司未就违约金进行约定，故不应支付违约金的上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，衡阳市德鸿建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8233.93元，由上诉人衡阳市德鸿建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二〇年十二月十日法官助理 廖晓欢书 记 员 肖玉艳