安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终1758号上诉人（原审被告）：安徽天凌建筑工程有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区人民南路（朝阳医院对面）,统一社会信用代码91340400713905774P。法定代表人:姚宝东,该公司董事长。委托诉讼代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段楼传,男,1966年11月3日生,汉族,住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：胡弟昌，安徽金天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫晶晶，安徽金天阳律师事务所实习律师。原审被告：姚宝熙，男，1969年12月5日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人安徽天凌建筑工程有限公司（以下简称天凌公司）因与被上诉人段楼传，原审被告姚宝熙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（以下简称大通区法院）(2020）皖0402民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天凌公司的委托诉讼代理人邓传虎，被上诉人段楼传的委托诉讼代理人胡弟昌、宫晶晶到庭参加诉讼。原审被告姚宝熙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天凌公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回段楼传的诉讼请求。事实与理由:一、段楼传已收到了发包单位淮南中隆粮油有限公司（以下简称中隆公司）给付的50万元(其中44.5万元为承兑汇票),应冲抵天凌公司的工程款。段楼传系天凌公司承建的发包人中隆公司的物流仓库、生产车间工程外架的实际施工人。在安徽省淮南市中级人民法院（以下简称淮南中院）(2018)皖04民终1577号民间借贷一案的《民事判决书》（以下简称1577号判决书）中，发包人中隆公司举证证明：工程施工期间,因拖欠天凌公司的工程款,发包方中隆公司曾代天凌公司向段楼传支付了50万元工程款(其中44.5万元为承兑汇票)。故段楼传收到该款项后，应冲抵涉案的工程款，一审判决认定天凌公司仍拖欠段楼传的工程款，属事实认定错误。二、段楼传在案涉工程施工期间，向天凌公司借款6万元,并于2017年7月8日出具了6万元“借条”《以下简称《六万元借条》)，亦应当冲抵涉案工程款。综上,天凌公司与段楼传之间的工程款已全部结清,请求二审法院依法查明事实,改判驳回段楼传的全部诉讼请求。段楼传答辩称:一、天凌公司关于“中隆公司给付的50万元应冲抵其工程款”的上诉理由不能成立。1.一审庭审中，段楼传已言明：案涉工程施工完毕后，因天凌公司分文未付工程款，致其无法向具体班组人员支付费用，中隆公司出于亲属之间的情谊，临时借给段楼传50万元，而非代天凌公司履行支付工程款的义务。2.中隆公司一审时已出具《证明》并由一审法院向中隆公司法定代表人段红云书面谈话核实，该公司临时出借的50万元与天凌公司无关，并非中隆公司为天凌公司垫付的工程款。中隆公司一直在要求段楼传归还该50万元临时借款。3.天凌公司一审提供的淮南市田家庵区人民法院（以下简称田区法院）（2018)皖0403民初1488号民间借贷纠纷一案的《民事判决书》不能证实中隆公司的垫付行为有效。一是该案举证主体是淮南隆天粮油贸易有限公司，而非中隆公司；二是天凌公司对段楼传出具的50万元《领条》在该案一审中的质证意见为：“中隆公司没有受到天凌公司的委托，是擅自转款行为”，二审中不予质证，始终不认可中隆公司是垫付天凌公司的工程款，故两级法院均未采信予以处理。4.2019年2月26日，天凌公司诉中隆公司建筑工程合同纠纷一案中，自认中隆公司累计支付工程进度款9555000元，仍未将中隆公司借给段楼传的50万元计算在已付的工程款内。5.依照合同法相关规定，天凌公司与段楼传是施工合同关系，中隆公司是案外第三人，第三人（中隆公司）代债务人（天凌公司）履行付款义务，必须是在各方同意前提下达成合意。现中隆公司不同意，天凌公司在一审起诉前也一直不认可，且拒绝履行付款义务，故一审判令其承担付款责任，有事实和法律根据。二、《六万元借条》已在另案中举证，不应冲抵本案工程款。一审庭审中，双方均同意将《六万元借条》放在段楼传与天凌公司的另一起建设工程施工合同纠纷中举证；在另案庭审中，段楼传已对《六万元借条》发表质证意见。对此案件，段楼传撤诉后，变更起诉金额准备重新起诉，大通区法院因需等本案审结，暂未立案。且段楼传在另案诉状中已将6万元借款抵扣，故该6万元借款与本案无关。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告姚宝熙未到庭，也未陈述书面意见。段楼传向一审法院起诉请求：1.判令天凌公司、姚宝熙支付工程款人民币505380.60元;2.判令天凌公司、姚宝熙承担逾期支付工程款的违约责任，赔偿33个月利息损失330000元【计算方式:500000元×2%×33(2017.8.3-2020.5.3)＝330000元】,合计835380.60元;3.天凌公司、姚宝熙承担本案一切诉讼费用。一审法院认定如下事实：天凌公司承包中隆公司位于淮南经济技术开发区物流仓库、生产车间二的工程建设项目，段楼传是该工程建设项目中物流仓库外架、生产车间二内外架工程的实际施工人。段楼传架子工程施工结束后，贺明瀚给段楼传出具落款日期分别为2017年7月11日、8月3日的证明，证明物流仓库外架总面积为4806.36平方米；生产车间二外架总面积为4806.36平方米，内架一层面积为4617平方米，二层面积为4617平方米。天凌公司的法定代表人姚宝东与姚宝熙系兄弟关系。一审法院认为，段楼传系天凌公司承包工程项目中的物流仓库外架、生产车间二内外架工程的实际施工人，段楼传与天凌公司虽然没有签订书面合同，但天凌公司认可段楼传施工的该部分工程量及相对应的工程款，段楼传要求该公司给付物流仓库外架工程款144190.8元，生产车间二内架一层、二层工程款计170829元，生产车间二外架工程款144190.8元，于法有据，予以支持。因段楼传举证的贺明瀚证明中没有物流仓库内架的工程量，段楼传要求天凌公司给付物流仓库内架工程款，证据不足，不予支持。段楼传要求姚宝熙给付工程款，证据不足，依法不予支持。关于逾期支付工程款的利息，段楼传与天凌公司没有书面约定逾期支付工程款的利息，但其认可贺明瀚出具的工程量证明，该证明可视为天凌公司与段楼传的工程结算，逾期利息从工程结算次日起计算，2017年8月4日至2019年8月20期间的逾期付款利息损失按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算为44594元（459210.6元×4.75%×2+459210.6元×4.75%÷360×16），2019年8月20日到2020年5月3日期间的逾期付款利息损失，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场贷款市场报价利率计算为13342元。关于天凌公司举证的500000元领条（以下简称《五十万领条》），因付款人中隆公司和领款人段楼传均不认可该款为支付本案工程款，该领条与本案不具有关联性，天凌公司辩称从本案工程款中抵扣的意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,一审法院判决如下:一、天凌公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向段楼传支付工程款459210.6元，逾期付款利息57936元，合计517146.6元；二、驳回段楼传的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12154元，段楼传负担4630元,天凌公司负担7524元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天凌公司向本院提出以下证据：一、淮南中院1577号判决书，证明中隆公司应天凌公司要求，代该公司实际支付给段楼传44.5万元作为管架租金，段楼传收款后，出具了案涉的《五十万领条》，故天凌公司应付段楼传的工程款已支付；二、段楼传2017年7月8日向姚宝熙出具的《六万元借条》，证实其以涉案工程内外架班组的名义，向天凌公司借到工程款6万元。段楼传对前述证据经质证认为：对证据一：淮南中院1577号判决书，该案在一审时[案号：田区法院（2018）皖0403民初1488号]和二审期间，天凌公司均明确表示不认可中隆公司给段楼传的这50万元是垫付工程款。对证据二：对借到工程款6万元的事实予以认可，但已另案处理了。段楼传向本院提出以下证据：一、天凌公司于2019年2月26日诉中隆公司的民事起诉状一份，证明天凌公司自认中隆公司累计支付工程款9555000元，该款项中没有将中隆公司借给段楼传的50万元计算在内，不认可垫付行为；二、大通区法院（2020）皖0402民初689号庭审笔录，证明6万元借条经双方同意，另案处理。天凌公司对此经综合质证认为：真实性由人民法院核实；对证明观点不认可，民事起诉状中载明的事情经过与段楼传的证明观点无关，且应以人民法院查明的事实为准；该庭审笔录对应的案件对方已撤诉，故案涉的工程款至今未处理，应在本案中予以抵扣。姚宝熙未到庭，对前述证据未发表质证意见。对当事人提交的证据，本院认定如下：因对方当事人对对方二审期间提出的证据的真实性均未提出明确异议，且均无相反证据予以推翻，对其真实性均予以认定，对证明内容和证明观点，应结合全案证据和案情事实综合判定。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：段楼传作为天凌公司承包工程项目中的物流仓库外架、生产车间二内外架工程的实际施工人，工程施工期间，2017年7月8日出具了《六万元借条》，内容为：“今借到中隆粮油项目工程款陆万元整（￥60000元整）。内外架班组2017年7月8日”。姚宝熙作为参与项目施工人员，在借条上签字确认。2017年9月8日，段楼传作为领款人出具了《五十万元领条》，内容为：“今领到中隆粮油公司架业工程款伍拾万元整（在付给天凌建筑公司工程款中扣的）。此据领款人：段楼传2017年9月8日”。本案一审期间，中隆公司及其法定代表人段红云于2020年7月13日出具《证明》一份，内容为：“淮南市大通区人民法院：淮南中隆粮油有限公司支付给段楼传50万元的款项，与安徽天凌建筑工程有限公司无关，该款项不是淮南中隆粮油有限公司为安徽天凌建筑工程有限公司垫付的工程款。”大通区法院对此于2020年9月15日向段楼传和段红云核实，形成《谈话笔录》一份，二人在笔录中称：“……段楼传的领条属实……”，但对该款的用途以及与天凌公司的关联性予以否认。在本院对前述《五十万元领条》所涉具体金额进行书面谈话时，各方当事人均认可其中有44.5万元与代为垫付天凌公司工程款有关。本案二审争议焦点是：段楼传于2017年7月8日出具《六万元借条》所借支的工程款，以及2017年9月8日出具的《五十万元领条》中领取的44.5万元，应否冲抵天凌公司应付的案涉工程款？本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。起诉没有具体的事实和理由的，应当判决驳回诉讼请求。本案中，各方当事人对段楼传系天凌公司承包的工程项目中的物流仓库外架、生产车间二内外架工程的实际施工人，天凌公司应付给段楼传案涉工程款合计459210.6元的事实均无异议，依法应予认定。对此，首先，段楼传在工程施工期间，借支工程款六万元后出具了《借条》，现天凌公司主张将该六万元冲抵案涉工程款，依法应予支持。对于段楼传认为应将该《借条》另案处理的主张，依法不予采纳；其次，各方当事人对案涉《五十万元领条》所涉的具体金额书面谈话时，均认可其中有44.5万元与为天凌公司代付案涉工程款有关，亦应予认定。对于段楼传认为该《五十万元领条》与本案和天凌公司无关，系其与中隆公司之间对该笔五十万元借支款项处分的辩解，与事实不符，依法不予采纳。再次，结合段楼传向天凌公司借支过工程款6万元，以及中隆公司代天凌公司向段楼传支付44.5万元款项的事实可知，天凌公司应支付给段楼传的工程款已支付完毕，不存在继续支付以及逾期利息的问题。因此，一审判决天凌公司向段楼传支付工程款459210.6元和逾期付款利息57936元，没有事实和法律根据，依法应予纠正。综上所述，天凌公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十九条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市大通区人民法院(2020）皖0402民初688号民事判决；二、驳回原审原告段楼传的诉讼请求。一审案件受理费12154元，二审案件受理费8971元，均由段楼传负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  郑 植审判员  刘富丰二〇二〇年十二月二十一日法官助理王泉慧书记员周爽附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。