广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24064号上诉人（原审原告）：庞先勇，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：周志恩，广东粤兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都第一建筑工程有限公司，住所地广州市花都区新华镇秀全大道**。法定代表人：赵义雄，职务：总经理。委托诉讼代理人：邓激文，广东章纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃福州，广东章纶律师事务所律师。上诉人庞先勇因与被上诉人广州市花都第一建筑工程有限公司（以下简称花都第一建筑公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初4968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，庞先勇于2018年6月22日入职花都第一建筑公司，工作岗位是保安，双方没有签订劳动合同。庞先勇在2018年6月22日至9月21日的试用期工资为3500元/月+500元/月全勤工资，转正后工资为3800元/月+500元/月全勤工资，花都第一建筑公司每月通过银行转账向庞先勇支付上月工资。庞先勇的工作时间固定为12小时/天，早班是早上7:30到晚上19:30，晚班是晚上19:30到早上7:30。庞先勇、花都第一建筑公司对上述情况均无异议。庞先勇主张花都第一建筑公司通过保安队长告知庞先勇，×××年1月15日将庞先勇转到第三方公司上班，庞先勇不同意的则离开公司。庞先勇与花都第一建筑公司于×××年1月16日就调岗事宜协商未果，故庞先勇在×××年1月16日离职。庞先勇主张其与花都第一建筑公司在2018年6月22日至×××年1月16日存在劳动关系。庞先勇在花都第一建筑公司处工作期间，每天工作12小时，全月无休，花都第一建筑公司没有支付任何加班费，庞先勇要求花都第一建筑公司支付2018年6月22日至×××年1月16日期间加班费61386.21元。花都第一建筑公司与庞先勇没有签订劳动合同，按劳动法的有关规定，视为没有约定试用期。因此，庞先勇要求花都第一建筑公司支付2018年6月22日至2018年9月21日的工资900元及未签订劳动合同的二倍工资差额80859.77元。花都第一建筑公司单方面提出解除合同已构成违约，花都第一建筑公司的上述行为完全违反了《劳动合同法》的相关规定。为此，花都第一建筑公司应向庞先勇支付一个月的经济补偿金13548.34元；未提前30日通知庞先勇解除劳动合同额外支付一个月的代通知金13548.34元。为此，庞先勇提交了以下证据予以佐证：1.银行账户流水清单，证明庞先勇与花都第一建筑公司存在劳动关系、及工资情况。2.考勤记录，证明庞先勇上班的时间情况。3.微信聊天记录，证明花都第一建筑公司要求变更劳动关系情况。4.相片，证明庞先勇为花都第一建筑公司上班情况。5.计算表。6.打卡记录。花都第一建筑公司对上述证据1银行账户流水清单的三性无异议。庞先勇的工资发放情况与仲裁委查明的一致。花都第一建筑公司对上述证据2考勤记录、证据4相片无异议。花都第一建筑公司对证据3有异议，保安微信群的保安队长所发的微信信息没有显示花都第一建筑公司解除与庞先勇的劳动关系，或者变更与庞先勇劳动关系的证明内容。因庞先勇在内的十多名保安人员的工作素养和专业性不达标，花都第一建筑公司决定聘请专业的保安公司进驻工地进行管理培训包含庞先勇在内的十多名保安人员。庞先勇等人误解保安队长所发的信息，花都第一建筑公司没有任何解除庞先勇劳动关系的意思。花都第一建筑公司对庞先勇单方制作的证据5计算表三性不予认可，庞先勇到花都第一建筑公司处工作，双方在入职前约定了固定工作时间和固定工资，该固定的工资是包含固定工作时间在内的全部工资，如果庞先勇不认可该工作时间完全可以不入职花都第一建筑公司。庞先勇的工资+全勤奖是完全符合保安行业的工资水平，而庞先勇计算的工资远高于相关行业工资水平。花都第一建筑公司认为证据6打卡记录是不完全的，打卡记录下面显示的出勤班次等都是没有设置的，出勤天数30天，但出勤班次是0，都是无意义的，要打开看每月的具体工作时间才能看到每月工作时间。花都第一建筑公司认为庞先勇在×××年1月16日是私自旷工，自行离职，而非花都第一建筑公司与庞先勇解除劳动关系，且庞先勇工资已包含加班费。花都第一建筑公司为此提交了微信聊天记录予以佐证。庞先勇对该证据真实性确认，但对该证据所证明的内容的关联性不确认，该微信聊天记录的时间是×××年1月17日，当时花都第一建筑公司要求解除与庞先勇的劳动关系在庞先勇提交的×××年1月15日的微信聊天记录中已有所显示，保安队长已经发出了解除劳动关系的情况。庞先勇收到该通知后向劳动监察大队和信访提出了异议。双方在×××年1月16日协商未果，花都第一建筑公司于×××在1月18日早上7:30通知庞先勇回去上班已经没有意义了。花都第一建筑公司除了违法解除劳动合同还有没有及时发放工资，没有签订劳动合同、没有购买社保，庞先勇也是可以单方解除劳动合同的。×××年1月22日，庞先勇作为申请人，以花都第一建筑公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.花都第一建筑公司支付2018年6月22日至×××年1月16日延长工作时间加班费22346元、休息日加班费29952元；2.花都第一建筑公司支付解除劳动关系经济补偿金3800元；3.花都第一建筑公司支付2018年7月22日至×××年1月15日未签订劳动合同的三倍工资差额24350元。该仲裁委于×××年3月28日作出穗劳人仲案〔×××〕1300号《仲裁裁决书》，裁决：一、裁决生效之日起三日内，花都第一建筑公司一次性支付庞先勇解除劳动关系的经济补偿金3800元；二、裁决生效之日起三日内，花都第一建筑公司一次性支付庞先勇2018年7月22日至×××年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额24270.65元；三、驳回庞先勇的其他仲裁请求。广州市劳动人事争议仲裁委员会于×××年4月11日向庞先勇送达上述仲裁裁决书。庞先勇不服该《仲裁裁决书》，遂于×××年4月25日向原审法院提起诉讼。庞先勇原审诉讼请求：1.请求确认庞先勇与花都第一建筑公司2018年6月22日至×××年1月16日之间存在事实劳动关系；2.判决花都第一建筑公司向庞先勇支付解除劳动关系经济补偿金13548.34元及一个月代通知金13548.34元；3.判决花都第一建筑公司向庞先勇支付2018年6月22日至×××年1月16日工作期间加班费61386.21元；4.判决花都第一建筑公司向庞先勇支付2018年6月22日至×××年1月16日未签订劳动合同的二倍工资差额80859.77元；5.判决花都第一建筑公司支付庞先勇2018年6月22日至2018年9月21日的工资900元；6.解除庞先勇、花都第一建筑公司双方的劳动合同；7.本案的案件受理费由花都第一建筑公司承担。原审法院认为，庞先勇于2018年6月22日入职花都第一建筑公司，庞先勇与花都第一建筑公司存在劳动关系，双方对此均无异议，原审法院予以确认。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，庞先勇与花都第一建筑公司在2018年6月22日起建立劳动关系，其最迟应于2018年7月22日起与庞先勇签订书面劳动合同，而其并无履行该法定义务，依法应向庞先勇支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。花都第一建筑公司作为用人单位未就工资问题举证，花都第一建筑公司对庞先勇提交的银行账户流水清单予以确认，上述银行账户流水清单可印证庞先勇在2018年6月22日至9月21日的试用期工资为3500元/月+500元/月全勤工资，转正后工资为3800元/月+500元/月全勤工资，则庞先勇的月平均工资为4171元，由此计算得花都第一建筑公司需向庞先勇支付2018年7月22日至×××年1月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额24067元。关于劳动关系存续期间与解除劳动关系的经济补偿问题。庞先勇主张花都第一建筑公司通过保安队长告知庞先勇，×××年1月15日将庞先勇转到第三方公司上班，庞先勇不同意的则离开公司，花都第一建筑公司变相单方解除劳动关系，庞先勇对此向原审法院提交微信×××年1月10日“花都一建哥弟家园保安部”聊天记录，该聊天记录内容不足以显示花都第一建筑公司明确向庞先勇作出解除劳动关系的意思表示，故庞先勇关于花都第一建筑公司单方解除劳动关系的主张，原审法院不予采纳。花都第一建筑公司认为庞先勇在×××年1月16日是私自旷工，自行离职，花都第一建筑公司未提出与庞先勇解除劳动关系，花都第一建筑公司对此未提交充分证据予以证明。在双方均无充分证据证明庞先勇离职原因的情况下，可视为花都第一建筑公司提出经双方协商一致解除劳动合同。×××年1月16日，庞先勇实际再未回花都第一建筑公司工作，事实上双方之间的劳动关系实际已于×××年1月16日解除。故原审法院依法确认双方于2018年6月22日至×××年1月16日期间存在劳动关系，花都第一建筑公司应向庞先勇支付解除劳动关系的经济补偿金4171元。庞先勇还要求花都第一建筑公司支付代通知金，因双方劳动合同的解除并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条用人单位应支付代通知金的情形，故庞先勇此项诉讼请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于法定节假日和休息日加班工资问题。首先，现无证据证明庞先勇有对加班工资提出过异议，表明庞先勇清楚其用工和工资状态，且按庞先勇主张的月平均工资并未低于广州市同期最低工资标准；另一方面，庞先勇的岗位为保安，该岗位虽然在岗时间长，但劳动强度相对不大，工作时间间断、灵活，从该行业和岗位工资的支付惯例考虑，不再另行计算加班工资。综上，对于庞先勇主张法定节假日和休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于试用期工资差额问题。该项请求属庞先勇诉讼新增加的诉请，不具有不可分性，且庞先勇的该主张未经劳动行政部门处理，原审法院不予调处。关于解除双方劳动合同的问题。双方未签订劳动合同，且原审法院已确认双方的劳动关系于×××年1月16日解除，双方于2018年6月22日至×××年1月16日期间存在劳动关系，故对于庞先勇的该项诉讼请求，原审法院不予确认。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、确认庞先勇与广州市花都第一建筑工程有限公司在2018年6月22日至×××年1月16日期间存在劳动关系；二、广州市花都第一建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向庞先勇支付2018年6月22日至×××年1月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资24067元；三、广州市花都第一建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向庞先勇支付解除劳动关系的经济补偿金4171元；四、驳回庞先勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市花都第一建筑工程有限公司负担。判后，上诉人庞先勇不服，向本院提起上诉称：原审法院确认庞先勇于2018年6月22日至×××年1月16日与花都第一建筑公司存在劳动关系，庞先勇的工作时间固定为12小时/天，早班是早上7:30到晚上1：30，晚班是晚上19:30到早上7:30，在上述的工作期间内，庞先勇没有休息过一天。《劳动合同法》第31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。《劳动法》第38条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。《劳动法》第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。《劳动法》第44条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。庞先勇每天工作为12小时，超出每天正常工作时间4小时，原审法院以庞先勇没有对加班工资提出过异议，以及行业和岗位工资的支付惯例考虑，不再另行计算加班工资，驳回了庞先勇主张法定节假日和休息日加班工资的诉讼请求。庞先勇与花都第一建筑公司未签订任何劳动协议，亦无工资单、书面或口头上确认每月所发的工资包含加班工资在内，庞先勇提出劳动争议请求，亦是对加班工资问题提出异议的表现。庞先勇的每小时平均工资11.59元（4171元/月÷30日的每月工作天数÷12小时的每日工作时数）远低于广州市非全日制职工小时最低工资20.3元/小时的标准，违反法律法规。庞先勇认为，提供8小时工作以外的部分加班行为，花都第一建筑公司应支付相应的加班费用，这是法律明文规定的，并不能以行业和岗位工资的支付惯例，剥夺庞先勇获取合理报酬的权利。据此，庞先勇上诉请求：1.请求依法撤销广东省广州市花都区人民法院作出的（×××）粤0114民初4968号民事判决第二项、第三项、第四项；2.改判花都第一建筑公司向庞先勇支付解除劳动关系经济补偿金13548.34元及一个月代通知金13548.34元，共27096.69元；3.改判花都第一建筑公司向庞先勇支付2018年6月22日至×××年1月16日工作期间加班费61386.21元；4.改判花都第一建筑公司向庞先勇支付2018年6月22日至×××年1月16日未签订劳动合同的二倍工资差额80859.77元；5.改判花都第一建筑公司向庞先勇支付2018年6月22日至2018年9月21日的工资900元；6.请求判决花都第一建筑公司承担一审、二审诉讼费用。被上诉人花都第一建筑公司服从原审判决，不同意庞先勇的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，原审法院根据庞先勇、花都第一建筑公司的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方对庞先勇在花都第一建筑公司工作的劳动关系存续期间均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是解除劳动关系经济补偿金、代通知金、加班费、未签订劳动合同的二倍工资差额以及2018年6月22日至2018年9月21日的工资。关于解除劳动关系经济补偿金及代通知金问题，庞先勇虽然主张本案系花都第一建筑公司单方解除劳动关系，但其提供的“花都一建哥弟家园保安部”聊天记录并不足以证实花都第一建筑公司明确向庞先勇作出了解除劳动关系的意思表示，因双方均无充分证据证明庞先勇离职原因，原审法院作出的可视为花都第一建筑公司提出经双方协商一致解除劳动该合同并确认花都第一建筑公司应向庞先勇支付解除劳动关系的经济补偿金4171元并无不当，本院予以维持，庞先勇主张的代通知金于法无据，本院不予支持；关于加班费问题，双方均确认庞先勇每天工作时间固定、每月工资固定，由此可见，花都第一建筑公司实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式，庞先勇的岗位为保安，该岗位劳动强度相对不大，工作时间相对灵活，且经折算，庞先勇每月领取的工资收入亦不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故本院对花都第一建筑公司主张的庞先勇每月领取的工资报酬中已包含加班费的主张予以采信，庞先勇主张案涉期间加班费理据不足，本院不予支持；关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题，双方均确认案涉期间没有签订劳动合同，原审法院结合庞先勇提交的银行账户流水清单等证据，认定花都第一建筑公司需向庞先勇支付2018年7月16日至×××年1月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25218元并无不当，本院予以维持；关于2018年6月22日至2018年9月21日的工资900元问题，因该事项属于诉讼中新增加的诉请，未经仲裁前置程序，故本院不予调处。综上所述，对庞先勇的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由庞先勇负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 何润楹二〇二〇年十二月十八日书记员 郑燕玲廖子倩