贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4339号上诉人（原审本诉原告、反诉被告)：贵州高速投资集团有限公司（下称“贵州高速投资公司”），住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**，统一社会信用代码915200005519484477。法定代表人：陈虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西建工第四建筑有限责任公司（下称“江西四建”），住，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**一社会信用代码913600006779630525。法定代表人：徐恰皮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡瑞斌、罗方钦，该公司职工。上诉人贵州高速投资公司因与被上诉人江西四建建设工程施工合同纠纷一案，贵州高速投资公司不服贵州省三穗县人民法院（2019）黔2624民初184号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。贵州高速投资公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人仅向被上诉人支付1806223.33元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定事实错误。原判认定“附属义务”应当属于上诉人招标时编制的工程量清单之内，应当作为“清单漏项”。本案中，上诉人作为招标人，在招标时将招标内容通过招标文件作出公示。招标文件包括招标图纸、招标工程量清单以及招标工程量清单的说明。其中，招标图纸中所显示的工程内容，投标人需要实施的全部工程内容；招标工程量清单所显示的工程内容，是作为投标人编制投标报价的依据；“附属义务”则是不在招标工程量清单之内，但是在招标图纸中存在，且以约定方式进行标识的工程内容。因此可见，招标图纸中所包括的全部工程内容分为两个部分，一部分是编制成工程量清单的工程内容，另外一个部分是未编制进行工程量清单的工程内容。所以，本案的争议的“附属义务”根本不属于上诉人编制的招标工程量清单的范围。2.原判认定《工程量清单》第18条说明属于“格式条款”，属原判适用法律错误。所谓“格式条款”，根据合同法第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预告拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本巡查中的招标文件均是针对特定的工程项目而编制，并非为了重复使用而预先拟定，且是作为招标时发出的说明和要求。因此，《工程量清单说明》第18条说明，不属于格式条款。3.原判认定涉案“附属义务”工程造价金额占全部工程造价过高比例，如不另行计量计价，不符合正常施工人订立合同时所希望达到的合同目的。这种认定违反了合同法规定的“合同当事人的法律地位平等”的基本原则。原判认为附属义务造价占全部工程造价的21%，因此不符合施工单位签订合同时所希望达到的合同目的。对此，上诉人认为，此处所称的“合同目的”，应当指施工单位通过签订施工合同后实现盈利的合同目的。上诉人认为，原判所称的上述“合同目的”，只是施工单位的单方合同目的，而不是合同双方的合同目的。在建设工程施工合同中，双方应当是通过合法有效的合同条款，促进工程顺利竣工验收，以约定的相关结算标准和方法完成工程款结算，达到建设工程项目全面完成的合同目的。在此过程中，对建设工程中的工程量计算、成本的核算管理能力以及同期的物价水平等各种因素进行评估所达成的一致意见。如当事人一方因工程计量计价理解错误的原因，导致自身无法实现盈利目的，却要对方当事人承担由此产生的不利后果，明显属于未将合同当事人置于平等地位，将一方当事人意志强加于对方当事人。4.上诉人认为，本案的附属义务，本质是对涉案工程项目中不就另行计量的工程内容作出的特别约定。“附属义务”不应当另行计价：《工程量清单说明》第18条规定，关于附属义务的说明将其作为不予另行计量的工程内容；该部分不另行计量的工程内容，在招标图纸中体现，但是不在工程量清单中罗列；该部分的分项工程或者细目，在招标中以图纸、标注、方案备注、批注等方式进行了提示。5.附属义务的工程造价，依法不应由上诉人承担支付责任。江西建工第四建筑有限责任公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1.工程造价司法鉴定意见书双方共同申请，鉴定程序合法，经鉴定人出庭说明，意见书载明“涉案工程造价金额为41139999.42元，其中附属义务或清单漏项事项金额为8731666.79元，属于清单造价漏项，应当计入案涉项目工程总款”的认定应当作为本案裁定依据。2.《工程量清单说明》第18条约定的附属义务实际上是对主合同义务的排除性规定，关于哪些属于附属义务的工程项目的约定不明确，双方对此没有达成补充协议，按照合同有关条款、合同目的、建设工程行业惯例及诚实信用原则进行认定，所谓附属义务工程内容实际属于工程量清单的漏项，应据实结算，需另行计量计价和支付工程款。3.根据合同法第39条规定，《工程量清单说明》第18条属于格式条款，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解除，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释的规则，应当作出案涉工程属于清单漏项的解释。贵州高速投资公司向一审法院诉请：判令被告江西四建返还超付工程款3387249.3元；2、请求判令被告支付违约金3000000元；3、诉讼费用由被告承担。江西四建向一审法院提出反诉请求：1、依法判决反诉被告（本诉原告）贵州高速投资公司立即向反诉原告（本诉被告）支付工程尾款16600000元；2、依法判决反诉被告（本诉原告）立即向反诉原告（本诉被告）支付逾期付款违约金（以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行公布同期贷款年基准利率4.75%，从项目工程2016年1月29日预验收次日起算至反诉被告（本诉原告）实际支付完毕工程尾款止（计算至2019年3月1日1125天，违约金为2430308元）；3、本诉、反诉的诉讼费用和鉴定费全部由反诉被告（本诉原告）承担。一审法院查明，2014年8月5日，贵州高速投资公司对贵州省三穗等十对服务区改造工程施工工程进行公开招标。江西四建于2014年9月5日向贵州高速投资公司发出《投标函》，2014年9月23日，贵州高速投资公司向江西四建发出《中标通知书》，确定江西四建中标贵州省三穗等十对服务区改造工程第1合同段三穗、上堡、新寨服务区共三个服务区改造工程项目。2014年11月24日，贵州高速投资公司向江西四建发出开工令。2014年12月22日，贵州高速投资公司与江西四建签订《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》（第ＦＷＱＳＧ-1标段），合同第1.1《合同协议书》第5条约定：根据工程所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价27214860元。合同4专用条款15.4变更的股价原则：（1）所有新增子目单价不得超过招标时发包人公布的相同子目的单价上限。（2）直接套用清单子目已有单价。新增子目与原合同工程量清单中已有子目的工作内容、项目特征、质量要求完全相同，可以直接套用工程量清单中该子目的已有单价。（3）已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。（4）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。（5）已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并报发包人确认后调整。合同4专用条款16．价格调整：在合同实施期间（包括工期拖延期间），由于人工、材料和设备价格的上涨而引起的工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。17.3.3约定发包人不按期支付的，按项目专用合同条款数据表中约定的利率向承包人支付逾期付款违约金。违约金计算基数为发包人的全部未付款额，时间从应付而未付款额之日起算。17.3.3中逾期付款违约金的利率，按同期中国人民银行公布的六个月短期贷款利率（即年利率4.35%）计算。17.5约定交工结算事宜。22.1约定承包人的违约情形。合同8标价的工程量清单8.1《工程量清单说明》中部分约定：2、工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。3、除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成该合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、安全维护、临时工程设施、管理、税费、利润等应包括的各项费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。6、工程量清单中本合同工程的每一个细目，都需填入单价或总额价；有些细目数量虽未标出而要求填入总额价者，投标人亦应按要求将总额价填入。对于投标时没有填入单价或总额价细目，其费用应视为已包括在工程量清单的其他单价或总额价中，承包人必须按监理工程师指令完成工程量清单中未填入单价或总额价的工程细目，但不能得到结算与支付。7、符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中。11、承包人对用于本合同工程的各类装备提供运输、维护、拆卸、拼装等支付的费用，已包括在工程量清单的单价与总额价之中。16、工程量清单项目所包含的工程内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2008）、《贵州省建设工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（交公路发［2009］221号）等编制的。承包人在进行报价分析之前，首先必须认真阅读《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2008）、《贵州省建设工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）。17、工程量清单中有关章节的详细说明如下，如与技术规范相应章节的有关条款说明有出入时，以本说明为准。（1）土石方挖方的工程量是按设计图示尺寸以体积计算。包括土石方的挖土石、装运至指定的弃土场、卸除等全部工作。……（16）本项目不以工程量的变化而产生单价的变化。18、招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。合同附有工程量清单。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，江西四建积极按合同及施工图和贵州高速投资公司要求组织施工。在施工过程中，2014年12月8日，作为涉案项目监理单位的贵州建工监理咨询有限公司贵州省三穗等十对服务区改造工程项目监理部（以下简称贵州建工监理部）《关于三穗服务区公共卫生间方案专题会议纪要》记载：根据贵州省人民政府相关文件以及省交通运输厅组织考察并现场调整，形成会议纪要，明确了“卫生间后置”工程内容，工程量建增问题，由江西四建施工，江苏省交通科学研究院股份有限公司出具变更图纸，建设项目费用列贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以实际收方签证为准。2015年8月17日，贵州建工监理部《关于上堡服务区百佳创建专题会议纪要》明确该服务区“百佳创建”工程内容。以上由江西四建施工，江苏省交通科学研究股份有限公司出具变更图纸，建设项目费用列入贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以现场实际收方签证为准。2015年8月24日，贵州建工监理部《关于新寨服务区百佳创建专题会议纪要》明确该服务区“百佳创建”工程内容，由江西四建施工，江苏省交通科学研究股份有限公司出具变更图纸，建设项目费用列入贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以现场实际收方签证为准。2015年11月10日，贵州建工监理部《关于上堡、三穗、新寨三对服务区外电增容专题会议纪要》明确“外电增容”工程内容，由江西四建施工，建设项目费用列入贵州省三穗等十对服务区改造工程变更，工程量以现场实际收方签证为准。2016年1月27日，贵州建工监理部《关于三穗服务区标段取消施工专题会议纪要》记载，应业主要求，第1合同段业主单位、设计单位、监理单位及施工单位共同讨论，形成会议纪要：三穗服务区玉屏及凯里方向室外-标示标线项目，由于涉及“百佳创建”相关要求，标线方案尚未确定，为避免重复施工，将其中标线施工取消。2016年1月27日，贵州建工监理部《关于新寨服务区标线、广场排水沟项目取消施工专题会议纪要》记载，应业主要求，第1合同段业主单位、设计单位、监理单位及施工单位共同讨论，形成会议纪要：由于新寨服务区室外广场现状仍为交警及高速路政检测站，无法进行施工，原室外-道路广场及标示标线项目中广场排水沟、标线施工取消。2016年1月28日，江西四建贵州省三穗等十对服务区改造工程第ＦＷＱＳＧ-1合同段项目经理部《预验收申请报告》载明：我江西建工第四建筑有限责任公司三穗等十对服务区改造工程第ＦＷＱＳＧ-1合同段项目经理部承建的三穗、上堡、新寨三对服务区改造工程现已全部完工，施工内容于2015年3月底完工，“百佳、优秀服务区创建”相关工程于2015年10月中旬完工，外电扩容于2016年1月25日完工。2016年1月26日，我方对三对服务区进行自我排查，共排查发现13条缺陷，我项目部于2016年1月28日已整改完成，现申请业主对第ＦＷＱＳＧ-1合同段工程进行预验收，请审批。2016年1月29日，贵州建工监理部《贵州省三穗等十对服务区改造工程第ＦＷＱＳＧ-1合同段预验收会议纪要》记载，施工单位对已施工内容现场自查、整改合格后，监理单位组织建设单位、设计单位、施工单位、区域中心五方共同对该标段进行预验收，同意该合同段通过预验收。其中上堡服务区广西方向、上堡服务区都匀方向、新寨服务区：所有新建结构物全部封顶、内外装修完成、外电接通，附属工程完成；三穗服务区凯里方向、三穗服务区玉屏方向：所有新建结构物全部封顶，内外装修完成，室外排水沟完成，外电跨高速路段未施工完成，标志标牌完成，标线取消施工，附属工程已完成。预验收结束后，江西四建撤离涉案工程项目。江西四建未通知涉案工程交付至贵州高速投资公司使用，后贵州高速投资公司陆续占有并使用涉案工程项目并投入使用，但双方未能确定实际交付占有时间。在施工过程中，贵州高速投资公司已分三次支付江西四建工程进度款共计30602109.3元。贵州高速投资公司与江西四建未开展竣工验收及工程款结算，未有证据证明本案双方向对方发出竣工验收通知或申请。2019年1月29日，贵州高速投资公司认为其超付工程款，并认为江西四建不按施工图纸施工、未完全施工构成违约为由，起诉江西四建，要求返还超付工程款及违约金300万元（该违约金无计算标准，贵州高速投资公司仅陈述以未实施工程造价作为基数计算，无起止时间和利率）；2019年3月19日，江西四建认为涉案合同存在设计和清单上的错漏，其根据监理公司、贵州高速投资公司的要求新增和取消工程，经计算尚欠其工程尾款，遂反诉贵州高速投资公司要求支付工程尾款及违约金（违约金以欠付工程尾款为基数，从2016年1月29日起，以4.75%年利率计算至工程款付清止）。本案立案后，由于双方当事人对涉案工程量产生异议，贵州高速投资公司认为已超付工程款；江西四建认为贵州高速投资公司还尚欠其工程尾款（包括附属工程、因合同错漏及工程变更导致增加的工程等工程款），双方申请对涉案工程造价进行鉴定，通过双方当事人选择，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定，贵州正业工程技术投资有限公司出具“正业工程技术投资有限公司司鉴［2020］工程造价鉴字第15号”《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：对贵州高速投资集团有限公司申请鉴定金额认定如下：（1）对贵州省三穗县等十对服务区改造工程项目的全部工程造价鉴定为41139999.42元，其中含按照《工程量清单说明》第十八条约定的标准涉案工程项目清单内“附属义务”的造价8731666.79元和涉案工程项目清单内“未按图实施部分”的造价1801866.52元。涉案“未按图实施部分”工程项目进行整改需要的费用1801866.52元为江西四建实际已施工造价，列1067056.03元作为该项费用的原合同造价金额。（2）涉案工程项目清单内“未实施部分”工程项目若需要继续完成的费用为3194140.97元（其中室外部分为1963162.02元，该室外部分系三对服务区道路广场、室外-标示示线“未实施部分”工程项目若需要继续完成的费用）。鉴定意见对江西建工第四建筑有限责任公司申请鉴定金额认定如下:（1）对贵州省三穗县等十对服务区改造工程项目的全部工程造价鉴定为41139999.42元（含“合同工程量清单漏项、错项以及实际施工过程中因工程变更”、“卫生间后置”造价、“百佳创建”、“外电增容”、黔南“旅游集散中心”造价）；（2）因合同工程量清单漏项、错项以及实际施工过程中因工程变更，导致增加的工程数量及其产生的费用为19664043.96元（其中清单漏项造价为8731666.79元，清单错项造价为2270596.51元，实际施工过程中因工程变更，导致增加工程量及其产生的造价8661780.66元；江西四建实施“卫生间后置”项目工程产生费用469521.11元，实施上堡、新寨服务区“百佳创建”工程产生费用1224049.62元，实施“外电增容”工程产生费用985746.16元，实施黔南“旅游集散中心”工程产生费用1705749.18元）。在庭审过程中，鉴定人接受双方当事人及本案合议庭人员的咨询，鉴定人陈述鉴定意见中涉案工程项目总造价41139999.42元由土建、室外、安装三部分组成，总造价41139999.42元又可分为清单内造价和清单外造价，清单外造价包括清单漏项错项造价、实际施工过程中因工程变更导致增加的工程量及其产生的造价、“卫生间后置”造价、“百佳创建”造价、“外电增容”、“旅游集散中心”的造价，其余的均为清单内造价；鉴定意见中总造价金额不包含“未实施部分”造价金额。鉴定人认为，招标人以工程量清单进行招标，投标人不能对工程量清单等特征进行更改，只能按照工程量清单进行投标；有经验的投标人有可能预料到工程量清单中有错漏项，但不能更改工程量清单，投标人只限于工程量清单进行报价；投标人发现错漏项，可以在规定期限内提出，招标人应进行答疑，招标人没有明示清楚，由招标人对清单不准确、不完整产生的后果承担责任；在施工过程中对工程设计和图纸增加或变更是招标人的权利，该种情形应以实际完成的工程量进行计量计价。经庭审质证，贵州高速投资公司认可鉴定意见的总造价金额，认可“合同工程量清单错项以及实际施工过程中因工程变更”造价、“卫生间后置”造价、“百佳创建”造价、“外电增容”、“旅游集散中心”的造价金额并认可应按实际施工工程量计价，认可“附属义务”工程为实际发生的实体性工程，并非辅助施工措施或管理措施，但其认为鉴定意见中“附属义务”的造价8731666.79元不是合同漏项故不应支付，认为江西四建不按合同约定施工“未按图实施部分”的造价应按原合同造价1067056.03元结算，认为“未实施部分”造价印证江西四建违约事实；江西四建认可鉴定意见的总造价金额，认为鉴定意见中“附属义务”的造价8731666.79元属于合同漏项贵州高速投资公司应当支付，认为错项金额是因合同及招标图纸，与施工图及实际不符，清单错项与会议纪要明确的工程虽不在招标工程，仍应支付，其按照贵州高速投资公司指令增加和取消部分工程是遵守合同约定。本案双方在鉴定过程中已各自向鉴定机构交纳鉴定费270000元，鉴定费合计540000元。一审法院认为，2014年12月22日，贵州高速投资公司与江西四建双方当事人签订的《贵州省三穗等十对服务区改造工程施工合同文件》（第FWQSG-1标段），系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同的约定享有权利和履行义务。工程完工后，江西四建虽未与贵州高速投资公司开展竣工验收结算，未直接将涉案工程交付贵州高速投资公司，但贵州高速投资公司已经实际占有并投入使用，江西四建有权主张涉案工程款。本案争议的焦点为：1、鉴定机构认定的“附属义务”工程是合同中的附属义务工程还是合同漏项工程，是否应计量计价进行支付；2、“未按图实施”部分工程造价应按实际已施工造价金额还是按原合同造价支付工程款；3、贵州高速投资公司、江西四建分别主张对方存在违约行为是否成立、是否应支付对方违约金或损失。关于争议焦点一，经双方当事人申请，贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，双方当事人对《工程造价司法鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。根据该《工程造价司法鉴定意见书》，贵州三穗等十对服务区改造工程第一合同段三穗、上堡、新寨三个服务区改造工程造价金额为41139999.42元，其中，“附属义务”和“清单漏项造价”事项金额均为8731666.79元。双方当事人对事项金额为8731666.79元系“附属义务”还是“清单漏项造价”及是否应计量计价产生争议，以及对“未按图实施部分”造价应适用原合同造价1067056.03元还是实际已施工造价1801866.52元计付工程款有争议，对其他30606466.11元的其他各单项工程款无异议，本院予以确认。本院认为“附属义务”事项金额为8731666.79元的工程款应列入“清单漏项造价”计入总工程款，理由如下：一、贵州高速投资公司在《工程量清单说明》第18条中说明：“招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。”但该说明未明确未在工程量清单中的具体项目，即不另行计量的范围不具体。参照《中华人民共和国合同法》第三十九“采用格式条款订立合同的，提供各式条款的一方面应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，贵州高速投资公司对要约中不另行计量未尽到说明的义务。二、依照《建设工程工程量清单计价规范》一般规定部分：3.1.2规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”江西四建作为投标人，如果认为“不予另行计量计价的工程内容和范围”的招标信息不够明确、存在疑义，未有要求招标人进行答疑，也未在投标时进行澄清和说明，均不能免除贵州高速投资公司对工程量清单的准确性、完整性的义务。如果实体工程产生未在工程量清单中出现的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人。三、依照工程量清单计价4.3.2规定“投标人应当按照招标人提供的工程量清单填报价格。填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标人提供的一致。”若江西四建在投标报价中不按招标人提供的工程量清单进行报价，则报价行为无效，故江西四建在投标时未有特别的澄清和说明，及将工程量清单附于投标文件中的行为，不能等同于江西四建对工程量清单说明中“不予另行计量计价的工程内容和范围”的认可。四、工程量清单计价部分：4.1.3规定：“招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予以计量且实际完成的工程量确定。”；4.5.3规定：“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”工程价款调整部分：4.7.2款规定：“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描写不符的，发、承包双方应当按新的项目特征确定相应工程量清单的综合单价”，以上合同条目等说明，竣工结算的工程量是以实际完成的工作量计算，贵州高速投资公司诉称未在工程量清单中出现工程不计量不计价，不具有确定性和可操作性。五、依据双方签订的建设施工合同项目专用合同条款15.4以及《工程量清单说明》第2条，本案双方预见到了出现在工程量清单外的项目并约定了如何认定这些项目的单价，如何计算实际工程量，据实结算是可行的，符合当事人真实意思表示。涉案工程总造价金额为41139999.42元，“附属义务”工程造价金额就达8731666.79元，所占比例为21%，如此之高比例的工程不另行计价计量，显然不符合正常的施工人订立合同时希望达到的合同目的。综上，本院认为贵州高速投资公司所主张的“附属义务”系与江西四建有合同约定，不应计量计价事实、理由不充分，应属于工程量清单中的漏项而予以据实结算并支付工程款。关于争议焦点二，“未按图实施”工程造价应按实际已施工造价还是按原合同造价支付工程款问题。该部分工程系江西四建依照贵州高速投资公司出具的“施工图”进行施工，按前述合同条文约定，该工程造价应以实际完成工作量造价1801866.52元结算，贵州高速投资公司认为应按原合同造价结算不符合双方合同约定，本院不予采纳。综上，本院认定涉案工程项目造价金额为41139999.42元，扣除贵州高速投资公司已付30602109.3元，贵州高速投资公司尚欠江西四建工程款10537890.12元。关于争议焦点三，贵州高速投资公司、江西四建分别主张对方存在违约行为是否成立、是否应支付对方违约金或损失问题。关于涉案工程清单内“未实施部分”工程项目若需要继续完成的费用3194140.97元，贵州高速投资公司主张该费用的意义在于证明江西四建违约未完成施工的事实，而在2016年1月27日本案监理公司出具的会议纪要记载，经业主单位、设计单位、监理单位及施工单位共同讨论，取消部分室外-标示标线及广场排水沟施工项目，且存在新寨服务区改造现场现状为交警及高速路政监测站导致无法施工的问题。贵州高速投资公司主张江西四建存在“未实施部分”工程项目，要求其支付违约金3000000元，事实、理由不充分，本院不予支持。对江西四建主张贵州高速投资公司应支付逾期付款违约金2430308元的问题，本院认为，该请求具有惩罚性和补偿利息损失的性质，该“违约金”应确定为利息更为贴切。因双方均未提供充分证据证明应付工程款数额，亦未组织工程价款结算，致工程款难以确定，同时，双方均未提供证据证明逾期交付时间和占有时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，贵州高速投资公司对差欠工程款支付利息的时间，应当从江西四建反诉之日（2019年3月19日）起计息，并以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算，直至工程款付清之日止。江西四建请求从2016年1月29日起计算违约金的诉请，理由不充分，本院不予支持。关于本案鉴定费的承担问题。本案双方未开展竣工验收及工程款结算是导致双方申请造价鉴定的主要原因，双方对未涉案工程未能竣工结算均存在一定责任，故鉴定费540000元应由双方各自承担270000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第一百一十三条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决下：一、反诉被告（原告）贵州高速投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告（本诉被告）江西建工第四建筑有限责任公司支付工程款10537890.12元，并从2019年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款年利率支付该工程款的利息，直至工程款付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）贵州高速投资集团有限公司本诉全部诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）江西建工第四建筑有限责任公司的其余反诉请求。本诉案件受理费56510元，由贵州高速投资集团有限公司承担。反诉案件受理费67991元，由贵州高速投资集团有限公司承担43161元，由江西四建第四建筑有限责任公司承担24830元。鉴定费540000元，由贵州高速投资集团有限公司承担270000元，由江西四建第四建筑有限责任公司承担270000元。二审举证期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院将围绕贵州高速投资公司的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为：对工程量清单说明第18条约定的“附属工程”内容，是否应当另行计量计价和支付工程款。《工程量清单说明》第18条约定：“招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、方字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中工程项目的附属义务，不另行计量。”但所谓图纸、标注、方字备注、批注等工作内容即不明确也不具体，并非双方可以明知及确定的工作内容。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条规定：“当事人对有关条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《工程量清单说明》第2条约定：“工程量清单中所列工程数量是以本合同工程的设计图为依据的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，任何投标人在投标清单中不得变动工程数量。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程量认可的工程量计量，按工程量清单的单价乘以实际工程量计算支付金额。”第16条约定：“工程量清单项目所包含的工程内容是按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）……”从上述条款可见，《工程量清单说明》第2条与第18条前后矛盾，现贵州高速投资公司按照第18条规定主张附属义务的工程量不另行计价计量，与第2条规定冲突，单独适用第18条而排除第2条显然不符合《工程量清单说明》的规定，且第2条约定了工程量清单外的项目的计价计量规则。另，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”“如产生未在工程量清单中出现的情况，属工程量清单的准确性和完整性存在瑕疵，责任在招标人而不在投标人，对这部分工程进行量价计算是合情合理的。”案涉“附属工程”是工程清单的漏项，按照《建设工程工程量清单计价规范》相关规则，应当据实结算。再，案涉“附属工程”造价873.166679万元，约占涉案工程项目总造价的22%，且所涉工程均是实际发生的实体性工程，并非辅助施工措施或管理措施。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”显然，案涉工程造价873.166679万元的所谓“附属工程”内容不适用该条规定，不属于合同法意义上的附随义务范畴。故一审法院认定案涉“附属工程”内容应列入“清单漏项造价”计入总工程款正确，本院予以维持。综上所述，贵州高速投资集团有限公司提出“附属工程”内容不应另行计量计价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72922.00元，由贵州高速投资集团有限公司负担。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十二月十日书记员  杨正英