福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7033号 上诉人（原审被告）：福建省爱家微运动服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘白龙路**。 法定代表人：廖元峰，执行董事。 委托诉讼代理人：刘源，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈彧，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江子锋，男，1998年4月11日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：林众超，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人福建省爱家微运动服务有限公司（以下简称“爱家微公司”）因与江子锋劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱家微公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判爱家微公司无须向江子锋支付经济补偿金及二倍工资差额。事实和理由：一、爱家微公司与江子锋系平等主体，不具有隶属关系，江子锋于爱家微公司处所从事的游泳教练工作，其工作内容根据季节不同，具有临时不特定、收入无固定等特征，与一般的劳动者提供稳定劳动获得报酬不符。同时，江子锋亦未在爱家微公司处缴交社医保，其离任时亦无须提前征得爱家微公司批准，当天提出离职即于当天自主离开，从侧面反映了爱家微公司与江子锋之间管理松散，双方均未以劳动关系相互约束对方。因此，结合本案现有证据，认定双方间建立的是劳务关系更符合客观事实。一审认定双方之间存在事实劳动关系，并判令爱家微公司支付经济补偿金及二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。二、即便爱家微公司与江子锋之间确系事实劳动关系，在认定江子锋平均工资标准时，应酌情考量其从事岗位的特殊性。根据江子锋提交的证据可知，江子锋每月的劳动报酬的构成为基础工资加上业务提成两个部分，而季节变化会直接影响游泳活动参与人数的多寡，旺季淡季的不同势必使业务提成呈现两极化，因此，不具有一般劳动报酬常态化的特征。若以江子锋夏季游泳高峰期的销售提成全部作为其月平均工资计算标准，系在劳动者未提供对等劳动的情况下无端加重用人单位的成本支出，显失公允，人民法院应综合考量案件实际情况，酌定江子锋的平均工资标准。 江子锋辩称，一、江子锋在爱家微公司工作期间接受公司考勤管理，均按时上下班打卡，并从事爱家微公司安排的有报酬的游泳教练兼救生员工作，且该工作属于爱家微公司业务的组成部分，故应认定双方之间的劳动关系存在。二、因爱家微公司无法提供证据证明江子锋2019年8月、9月的业绩情况以及双方之间约定的提成计算标准，应承担举证不能的法律后果，故江子锋主张按照解除劳动关系前实际支付的平均月工资7657.25元为标准，计算拖欠的2019年8月、9月工资符合法律规定。三、江子锋的工资构成为基本工资加销售提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，江子锋的销售提成属于劳动者的应得工资部分，故一审法院按照解除劳动关系前十二个月的月平均工资7657.25元为标准计算经济补偿金，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 江子锋向一审法院起诉请求：1.判决爱家微公司向江子锋支付拖欠的2019年8月、9月工资共计10473.71?元（8月工资以爱家微公司实际支付的平均月工资7657.25元为标准计算，9月工资7657.25÷21.75×8=2816.46元）；2.判决爱家微公司向江子锋支付经济补偿金3828.63元（从2019年4月17日起至2019年9月1日，即平均工资7657.25元/月×0.5个月=3828.63元）；3.判决爱家微公司向江子锋支付未与江子锋签订书面劳动合同的二倍工资差额合计48176.11元（江子锋2019年5月至7月的工资差额分别以实发工资2837元、5116元、29749.4元计算，2019年8月、9月分别以7657.25元、2816.46元计算）。 一审法院认定事实：2019年4月17日，江子锋入职爱家微公司，从事游泳教练工作。江子锋任职期间，双方没有签订书面合同。2019年5月16日、2019年6月17日、2019年7月15日、2019年8月15日江子锋分别收到爱家微公司支付的基本工资915元、2618元、2188元、3280元，合计9001元。爱家微公司于2019年6月20日、2019年7月20日、2019年8月28日向江子锋发放业绩提成219元、2928元、18481元，合计21628元。双方确认爱家微公司尚欠江子锋8、9月基本工资及提成10185元。2019年9月9日，江子锋填写员工辞职申请表，并办理离职交接手续。另查，2020年4月17日，江子锋向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会于2020年4月24日作出鼓劳人仲案不字（2020）第010号不予受理通知书。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”，本案中，江子锋与爱家微公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，双方之间虽未签订书面劳动合同，但爱家微公司招用江子锋从事其安排的长期固定、继续性、有报酬的劳动，同时，江子锋离职需经爱家微公司批准同意，表明江子锋隶属于爱家微公司，实际接受爱家微公司的管理、指挥，双方应自用工之日起建立劳动关系。爱家微公司主张其与江子锋不存在劳动关系，与事实不符，一审法院不予采信。在双方劳动关系存续期间，爱家微公司作为用人单位，应及时足额向江子锋发放劳动报酬，江子锋要求爱家微公司支付拖欠工资的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。故，爱家微公司应按照约定向江子锋支付8、9月的劳动报酬10185元。 关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”本案中，爱家微公司未按期足额支付劳动者工资及为劳动者缴纳社会保险。双方于2019年4月17日建立劳动关系，于2019年9月9日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，爱家微公司应支付江子锋0.5个月的工资作为经济补偿金。双方约定江子锋的每月报酬由基本工资及业绩提成构成，而业绩提成是用人单位对员工当月工作情况的肯定，应作为月工资的一部分。根据江子锋2019年在岗工资收入情况，江子锋要求爱家微公司按照平均工资7657.25元/月的标准支付经济补偿金3828.63元，于法不悖，一审法院予以支持。 关于二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，江子锋进入爱家微公司工作后，爱家微公司未依法与其签订书面劳动合同，因此，爱家微公司应向江子锋支付5月17日-9月9日的工资差额（2618元+219元）/31×14天+（2188元+2928元）+（3280元+18481元）+10185元=38343.23元。据此，判决：一、福建省爱家微运动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向江子锋支付2019年8月、9月的工资10185元；二、福建省爱家微运动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向江子锋支付经济补偿金3828.63元；三、福建省爱家微运动服务有限公司于本判决生效之日起十日内向江子锋支付二倍工资差额38343.23元；四、驳回江子锋的其他诉讼请求。如果福建省爱家微运动服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（已由江子锋预交），由福建省爱家微运动服务有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据爱家微公司一审提交的《员工辞职申请表》，可以认定江子锋离职需经过爱家微公司的批准同意，江子锋受爱家微公司的人事管理，结合江子锋提供的劳动属于爱家微公司的业务组成部分，且爱家微公司每月向江子锋发放工资等情况，可以认定江子锋与爱家微公司成立事实劳动关系，一审对此认定无误。在爱家微公司未能提交证据证明双方约定的具体工资计算标准的情况下，一审以江子锋实际发放的劳动报酬认定月平均工资，并无不当。爱家微公司上诉主张因季节的变化会导致提成的两极化，不能以江子锋的所有收入作为月平均工资的计算标准，依据不足，不予采纳。 综上所述，爱家微公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省爱家微运动服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷