山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8833号上诉人（原审被告）：山东华宇合金材料有限公司，住所地临沂市罗庄区文化路东首。法定代表人：高喜柱，董事长。委托诉讼代理人：邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶亚美，女，1990年5月28日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：张学伟，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。上诉人山东华宇合金材料有限公司（下称华宇公司）因与被上诉人叶亚美劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东华宇合金材料有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院适用法律不当，上诉人对未订书面劳动合同的双倍工资差额不应负有支付义务，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，用人单位支付与劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期届满之日起算，故被上诉人请求上诉人支付双倍工资已超一年仲裁申请时限，上诉人在仲裁和一审阶段均提出时效抗辩。原审法院适用法律错误，应依法予以发回或改判。叶亚美答辩服判。叶亚美向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资46793.73元、经济赔偿金12241.23元、带薪年休假工资1876.05元，共计60911.01元。一审法院认定事实如下：2017年11月20日，原告通过被告华宇公司招聘进入被告华宇公司碳素厂煅烧车间从事脱硫工作，实际工作至2018年12月31日，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险。2019年1月份，原告主张华宇公司停产强制职工与公司解除劳动关系，导致原告离职，离职前的工资全部已经结清。庭审中原告主张其离职前12个月的平均工资为4080.41元，一审法院依据原告提交其银行账户交易明细进一步核对，确认原告离职前12个月的平均工资为4419.6元。2019年11月11日，原告提起申诉。2019年12月23日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字［2019］第653号裁决，裁决驳回叶亚美的仲裁请求，并于2020年1月13日向双方当事人送达该裁决书。原告不服该裁决，诉至一审法院。另查明，临沂明华物业服务有限公司经营范围为物业服务（凭资质经营）、房屋租赁、二手房交易中介服务、货物装卸、保洁服务、房屋修缮、园林绿化（凭资质经营）。被告华宇公司与临沂明华物业服务有限公司多次签订《中国铝业山东华宇合金材料有限公司项目承包合同》、《中国铝业山东华宇合金材料有限公司劳务承包合同》，约定华宇公司将炭素厂石油焦装卸及现场清理工作外包给临沂明华物业服务有限公司，临沂明华物业服务有限公司提供上门服务，负责完成华宇公司指定的生产现场工作任务量，华宇公司根据生产现场实际情况和要求调整工作任务，于每月月底签字确认生产工作完成情况后，作为双方结算费用的依据。临沂明华物业服务有限公司派遣人员的工资及保险虽由其公司发放及投保，但相关费用系由华宇公司先行支付给临沂明华物业服务有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点为原告是否与被告华宇公司之间存在劳动关系及被告是否应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金、2018年带薪年休假工资和未签订书面劳动合同的双倍工资差额。一、关于原、被告之间是否存在劳动关系问题劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，虽然被告华宇公司与临沂明华物业服务有限公司签订了劳务外包合同，将华宇公司碳素厂的生产现场清理工作外包给临沂明华物业服务有限公司，但首先合同中没有明确约定生产现场清理工作包括哪些岗位，根据通常意义上的理解，生产现场清理工作应为辅助性的一般工作，而原告所从事的脱硫工作应属于业务岗位，属于被告华宇公司业务活动的重要组成部分，该岗位与临沂明华物业服务有限公司营业执照上载明的经营范围不符，亦与劳务外包合同的约定不一致。其次，根据原告提交的银行账户交易流水、裁决书、职工履职记录本及庭审材料，互相印证，足以证实原告的工资报酬虽是由临沂明华物业服务有限公司发放，但原告的工资由华宇公司核定并将相关款项打入临沂明华物业服务有限公司，由临沂明华物业服务有限公司代为发放的事实，且临沂明华物业服务有限公司不具有劳务派遣的资质，对劳务派遣人员亦不负有管理义务，故原告和临沂明华物业服务有限公司之间并没有建立劳动关系的合意。被告华宇公司亦未能提交原告主张时间段内其公司碳素厂员工的考勤表、工资发放表等应由用工单位保管的相关材料，依法应负相应的法律后果，原告主张的工作年限，一审法院予以确认。综上，本案中原告实际接受被告华宇公司的管理、指挥和监督，从事华宇公司安排的有报酬的属于华宇公司业务组成部分的劳动，原告与被告华宇公司之间符合确立劳动关系的法定要件，一审法院依法予以确认原告与被告华宇公司之间存在劳动关系。二、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故被告华宇公司作为用人单位，对作为劳动者的原告负有管理责任，现其未能提供证据证实双方之间存在解除劳动关系的合法情形，被告华宇公司应承担举证不能的诉讼后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，结合原告主张的工资数额和工作年限，原告主张被告华宇公司支付违法解除劳动关系的赔偿金13258.8元（4419.6元*1.5个月*2倍），一审法院予以支持。三、关于2018年带薪年休假工资问题《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”本案中，被告华宇公司未能提供证据证实原告在2018年已享受带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”和第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，原告于2017年11月20日到被告华宇公司工作，实际工作至2018年12月31日，其原告要求华宇公司支付带薪休假工资的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院依法不予支持。四、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题原告到被告华宇公司工作，双方建立劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应当订立书面劳动合同。现被告华宇公司未提供证据证实原告签订了书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，被告华宇公司应支付原告2017年12月20日至2018年11月19日之间的未签订书面劳动合同的双倍工资，结合在此期间原告的工资发放情况，被告华宇公司应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额，原告要求华宇公司支付未签订合同双倍工资差额46793.73元，一审法院依法予以支持。综上所述，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条之规定，一审判决结果：一、被告山东华宇合金材料有限公司支付原告叶亚美违法解除劳动合同的赔偿金13258.8元；二、被告山东华宇合金材料有限公司支付原告叶亚美未签订合同双倍工资差额46793.73元；三、驳回原告叶亚美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东华宇合金材料有限公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，双方建立劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应当订立书面劳动合同。上诉人华宇公司未与被上诉人叶亚美签订书面劳动合同，应依法承担相应的未签订书面劳动合同的法律责任，一审法院根据查明事实，判决上诉人应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法有据。被上诉人叶亚美因劳动争议纠纷申请仲裁，未超过仲裁时效，上诉人山东华宇合金材料有限公司称被上诉人请求支付双倍工资已超一年仲裁申请时限的主张，于法无据，对其该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人山东华宇合金材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东华宇合金材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十二月二十五日书记员 宋 莹