文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3475号上诉人（原审被告）：张旭，男，1976年11月21日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李维林，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵正云，男，1966年3月2日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：白广武，江苏引航律师事务所律师。上诉人张旭因与被上诉人赵正云建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵正云一审全部诉讼请求，本案诉讼费由赵正云承担。事实和理由：1.张旭与赵正云之间系雇佣关系，正是基于双方亲属关系，张旭才让赵正云帮忙跑腿，案涉工程施工全部是安排丁长顺、于桂明等人实际施工，赵正云没有实际施工，张旭支付给赵正云的款项系委托赵正云代付工程款，而非支付给赵正云的工程款，多支付给赵正云的部分是给赵正云跑腿的辛苦费，而不是分包的工程款。2.一审法院认定张旭分包给赵正云的工程单价每只表27元错误，一方面双方并非工程分包关系，另一方面，27元每只表是赵正云的单方意思表示，张旭并未认可，以该价格作为计算单价没有依据。3.一审法院认定张旭收到赵正云支付的3万元质保金错误，质保金收条并非张旭本人出具，一审法院称没有样本无法鉴定的理由不成立，本案应当启动鉴定程序。在双方电话录音中虽有涉及该3万元的内容，但张旭并未认可收到该3万元，仅是表示该3万元已经包含在张旭向赵正云支付的10万元款项中，事实上，该3万元是赵正云交付给案外人的，并非交付给张旭，张旭不应对该3万元承担返还责任。赵正云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵正云一审起诉请求：1.判令张旭支付赵正云质保金30000元、工程款60573元，合计90573元；2.本案诉讼费由张旭负担。一审法院认定事实：2011年，张旭所在的淮安东方电气设备成套安装有限公司（以下简称东方公司）中标淮安市淮阴区徐溜镇用电采集系统建设工程，张旭代表东方公司与供电公司签订合同。赵正云庭审中出示质保金收条一份，载明：“今收到赵正云徐溜用电采集工程质保金计叁万元整（30000元），据张旭，2011.11.28”，张旭庭审中否认此收条为其书写。赵正云在第一次庭审后申请对该收条的笔迹是否为张旭所书写进行鉴定，但因无法提供比对笔迹而未能进行鉴定。2012年1月13日，赵正云向张旭出具收条一份，内容为：“收到工程款贰万伍仟元整（25000元），赵正云，2012.1.13”，收条下方由张旭本人书写的“张旭付”字样。2013年1月，张旭向赵正云支付10000元。2013年2月5日，赵正云向张旭出具收条一张，内容为：“收到徐溜工程款伍万元整，赵正云，2013.2.5”。2014年9月4日，张旭通过江苏银行向赵正云转账20000元；2015年2月15日，张旭向赵正云转账100000元；2019年2月1日，张旭向赵正云转账10000元。张旭对向赵正云支付上述215000元不表异议，但称该款项系委托赵正云支付给丁长顺、于桂明。2012年7月24日至2015年2月16日，赵正云分七次向丁长顺、于桂明支付工程款合计135965元，每次均由丁长顺、于桂明签署收条。2014年4月16日，江苏省电力公司淮安分公司徐溜供电所出具证明一份，载明：淮阴区徐溜供电所的用电采集系统建设，淮安东方电气在此建设任务是9957户，实际建设了11634户，特此证明。一审庭审中，赵正云提交了其与张旭于2019年1月31日的通话录音一份,录音中赵正云向张旭索要涉案工程的欠付款项，张旭称供电公司没有结账，赵正云可以自行去找供电公司要工程款。录音中关于张旭已向赵正云支付的款项数额及赵正云向丁长顺、于桂明支付的工程款数额，双方协商由赵正云之后通过微信发送给张旭。另外，在录音中赵正云询问张旭何时退还收取的30000元押金，张旭称之前跟赵正云讲好该押金在张旭向赵正云支付100000元款项时，由赵正云先行扣除。对于上述通话录音的真实性张旭不表异议，但称30000元质保金并非张旭收取，收条也并非张旭所书写，而是案外人谢金龙所收取，但不知为何收条中载明的收款人为张旭，赵正云索要质保金也应该向谢金龙主张；另外，张旭陈述谢金龙欲使用东方公司资质承接包含案涉工程在内的相关工程，通过张旭从中介绍，与张旭合伙从事了案涉工程的施工。一审庭审中，赵正云还提交了2019年1月31日其与张旭的微信聊天记录，在该聊天记录中先是张旭问赵正云共向赵正云付过多少钱，赵正云回答：“共四次，第一次1931只表×27元-25000元启动资金=27137元-1931元=25206元，第二、第三、第四次分别是壹万、伍万、十万，共计185206元，1931元是事后退给你的”，张旭回复转账记录，证明除了赵正云自认的上述185206元外，还向赵正云转账过20000元。赵正云提交上述微信聊天记录用以证明双方约定的张旭向赵正云分包工程按每只电表27元计算，赵正云向张旭发送的聊天内容能够证实赵正云承包的工程分次施工，第一次安装了1931只表，按照每只27元计算，张旭并未提出反对意见。张旭庭审中对赵正云出示的该聊天记录的真实性不表异议，但不认可赵正云所述按每只表27元计算工程款。2020年9月22日，一审法院依法向案外人丁长顺、于桂明询问与本案相关的事实，两人均证实和赵正云、张旭均认识，张旭、赵正云因施工案涉工程找到原淮阴区徐溜镇供电所所长，所长介绍由丁长顺、于桂明组织人员施工，后期是按照每只电表15元进行的结算，在施工过程中均是与赵正云对接，所有工程款也均是赵正云向其支付，赵正云共向丁长顺、于桂明支付过135965元，至今工程款尚未结清，工程完工后也一直找赵正云索要欠付的工程款。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、赵正云、张旭之间的法律关系是建设工程分包合同关系，还是雇佣关系；二、赵正云要求张旭归还质保金30000元有无法律依据。针对第一个争议焦点，一审法院认为，张旭共向赵正云支付过215000元，在赵正云出具的两张收条中均载明收到的系工程款，而庭审中赵正云、张旭均能证实双方系表兄弟关系；张旭辩称其是雇佣赵正云负责案涉工程，支付给赵正云的款项系委托赵正云向丁长顺、于桂明支付工程款，对剩余的款项均为给赵正云的佣金，但对于佣金标准张旭并不能做出合理解释；且赵正云、张旭系亲属关系，如双方系雇佣关系，张旭委托赵正云代付工程款，签署收条不合常理，且收条中明确载明收到的款项系工程款。结合丁长顺、于桂明的谈话均能证实施工过程中均是与赵正云进行对接，所有的工程款也均是从赵正云手中领取。综上，可以认定赵正云与张旭的法律关系应为建设工程分包合同关系，张旭将案涉工程分包给赵正云，张旭再将工程分包给丁长顺、于桂明组织工人具体施工。张旭将工程分包给不具备相应施工资质的赵正云施工，分包合同应属无效，但已经完成施工并交付使用的，应该支付相应的工程款。在赵正云、张旭的微信聊天中赵正云向张旭发送的第一次付款计算方法中载明每只表价格为27元，虽然一审庭审中张旭表示当时对于赵正云的计算方式不予认可，但其并未能提供相关证据。案涉工程电表数量为11634只，张旭分包给赵正云的价格应按照27元每只计算，工程总价款为314118元，张旭已向赵正云支付215000元，现赵正云主张张旭支付60573元不违反法律规定，依法应予支持。对于欠付丁长顺、于桂明相应的工程款，应由赵正云与丁长顺、于桂明进行结算和支付。针对第二个争议焦点，一审法院认为，虽然张旭对赵正云提供的质保金收条不予认可，辩称并非张旭书写，且赵正云申请笔迹鉴定也因无法提供参照物而未能鉴定，但根据赵正云、张旭2019年1月31日的通话录音可以证明张旭让赵正云在收到10万元工程款时将该质保金予以扣除，结合张旭本人一审庭审中陈述该质保金系案外人谢金龙收取，而张旭与谢金龙在案涉工程系合伙关系，赵正云要求张旭返还该质保金并无不当，如果张旭认为其偿还的债务超过了自己应承担的数额，可以自行与其合伙人进行结算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张旭于判决生效后十日内一次性向赵正云支付工程款60573元、质保金30000元，合计90573元。案件受理费2064元，由张旭负担。本院二审期间，张旭提交：2014年12月25日赵正云出具的关于徐溜采集建设费用支付的情况说明一份，证明案涉工程的施工人员是由东方公司安排，不是由赵正云安排，张旭与赵正云之间不存在工程分包关系。赵正云质证意见：真实性认可，但是由于张旭挂靠东方公司，因此工程施工过程中一直以东方公司名义组织施工，故不能达到张旭主张的证明目的。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，但该证据中赵正云以工程负责人名义签字，且内容未涉及张旭与赵正云关于案涉工程的关系问题，故对张旭主张的证明目的本院不予认可。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审争议焦点：（一）张旭与赵正云之间系建设工程分包关系还是雇佣关系；（二）案涉工程款项结算标准；（三）张旭是否应当返还赵正云质保金3万元。本院认为，关于争议焦点（一），首先，赵正云为承做案涉工程，交纳了质保金3万元，如系雇佣关系，交纳质保金不合常理；其次，赵正云向张旭出具的两张收条中均载明收到的款项系工程款而非工资款，且张旭主张双方系雇佣关系，却对雇佣工资标准不能作出具体说明；案涉工程实际安装人员丁长顺、于桂明均证实施工过程中是与赵正云对接，工程款也是从赵正云处领取。因此，综合本案证据，张旭与赵正云之间构成建设工程分包合同关系而非雇佣关系。关于争议焦点（二），当事人应当对自己的主张提供证据，关于本案工程款结算标准，赵正云提供双方的微信聊天记录，其中载明“共四次，第一次1931只表×27元-25000元启动资金=27137元-1931元=25206元……”，从中可以看出每只表按27元标准计算价格，张旭对此不予认可，但张旭在微信聊天记录中没有对该计算标准提出异议，也未提供证据证明双方约定了其他结算标准，张旭应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点（三），张旭对赵正云提供的3万元质保金收条不予认可，赵正云一审申请笔迹鉴定也因鉴定比对样本不足而未能鉴定，但根据双方的通话录音内容，张旭让赵正云在收到10万元工程款时将该质保金予以扣除，证明张旭认可赵正云确实交纳了案涉工程的3万元质保金。结合张旭本人一审陈述“赵正云将押金交给老谢，老谢没有退给他，老谢是工程的大老板，我2015年2月15日付给赵正云10万元时告诉他里面包含着交给谢金龙的3万元……谢金龙想用东方公司的资质承接工程，拉我入伙，我代表东方公司与供电公司签订合同”可知，张旭自认与案外人谢金龙系合伙关系，故即使该3万元由谢金龙收取，张旭作为合伙人亦应当对该3万元质保金承担返还责任，如果张旭认为其偿还的款项超过了其在合伙关系中应承担的数额，可以自行与其合伙人进行结算。综上，张旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2064元，由上诉人张旭负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二○二○年十二月三十日法官助理钟岩书记员余宛蓉