湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1496号上诉人（原审被告、反诉原告）:浙江元耀建设有限公司,住所地：浙江省浦江县中山北路**，统一社会信用代码：91330726147699135B。法定代表人：郑添祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈清渊,男,1962年2月21日出生，汉族，浙江省浦江县人，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张杰，男，1987年7月6日出生，汉族，湖南省保靖县人，住保靖县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴双艳，女，1992年7月15日出生，苗族，湖南省保靖县人，住保靖县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石某1，女，苗族，2013年11月23日出生，湖南省保靖县人，住湖南省保靖县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石某2，男，苗族,2015年6月3日出生，湖南省保靖县人，住湖南省保靖县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石万友，男，苗族，1967年6月20日出生，湖南省保靖县人，住湖南省保靖县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张晓英，女，汉族，1968年10月22日出生，湖南省保靖县人，住湖南省保靖县。被上诉人共同委托诉讼代理人：向超，湖南四维律师事务所律师。原审被告：保靖县民族创科文化产业发展有限公司，住，住所地：湖南省保靖县迁陵镇魏竹北路发改局办公室楼大门右侧），统一社会信用代码：91433125MA4L7B685B。法定代表人：廖津萍，该公司执行董事。上诉人浙江元耀建设有限公司（以下简称浙江元耀）、陈清渊因与被上诉人张杰、吴双艳、石某1，石某2、石万友、张晓英、原审被告保靖县民族创科文化产业发展有限公司（以下简称保靖创科）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2020）湘3125民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江元耀上诉请求：l、撤销湖南省保靖县人民法院(2020)湘3125民初418号民事判决书，裁定发回重审或在查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。浙江元耀与保靖创科签订的《建设工程施工合同》系意向性预约合同，非正式施工合同。案涉“地坪土石方工程”属正负零以上的平地清表工程，不属于建设工程施工图设计所包括的内容。陈清渊以个人名义与保靖创科签署的《土石方施工合同》与浙江元耀无关。案涉“地坪土石方工程”施工过程中，浙江元耀与实际施工人张杰、石国清没有接洽磋商，张杰与陈清渊个人及保靖创科对地坪土、石方工程量、单价变更、阶段性成果测绘测量、工程款结算给付等事宜进行交流交涉。张杰、石国清原系“世联创科二期”正负零以上平地清表前期“地坪土石方工程”的实际施工人，当初也是保靖创科直接发包给其承包施工，因此，其具有前期“地坪土石方工程”施工经验的专业人士，清楚正负零以上的平地清表“地坪土石方工程”不属于建设工程施工图纸设计的施工内容，而属于建设工程正式施工进场前由建设单位自行完成的前期准备工作。在《解除建设工程施工合同确认书》所附《保靖县久霖国际工程项目终止合同的费用清单》中，保靖创科二期工程项目预算编制费用26万、汇给保靖久霖国际工程项目履约保证金600万等合计930万元是浙江元耀的钱款。其余保靖茶叶公社商铺定金12间12万、项目部管理人员工资等费用补偿90万、工程土、石方开挖运输（按完成的结算款15%收取管理费及利润）120万等合计327万元是陈清渊个人的钱款。浙江元耀、保靖创科、陈清渊三方当事人合意考虑到“公对公”收付款项有利于企业做账财务处理，故将陈清渊承包和投入有关应收款项，由浙江元耀为陈清渊代理代收，并结合《解除建设工程施工合同的补充协议》而予以佐证。根据解除合同确认书及其补充协议，浙江元耀在法律上构成隐名代理，即浙江元耀为陈清渊有关钱款的代收人，且钱款给付义务人保靖创科事先明知陈清渊与浙江元耀之间的有关钱款代收关系。浙江元耀对陈清渊的授权范围应理解为与“世联创科四期项目”建设工程承包施工紧密相关事项，不可扩张到意向性预约合同约定的施工内容之外的事宜。而陈清渊在《解除建设工程施工合同确认书》上的签名，不能认为是以浙江元耀的代理人身份签名。该确认书约定了陈清渊个人所有的部分款项，由保靖创科向浙江元耀履行交付的内容，属合同法规定的“债务向第三人履行”中的“第三人的债权接受加入”，其法律后果由本人（委托人）承受。且保靖创科与陈清渊均已向法庭说明案涉“地坪土石方工程”与上诉人浙江元耀无关；二、一审适用法律错误、判决结论错误。一审认定“《解除建设工程施工合同解除确认书》既包括确认解除浙江元耀和保靖创科的《建设工程施工合同》的内容，也包括解除陈清渊与保靖创科签订的《土石方施工合同》的内容，且该解除合同确认书中确认浙江元耀可从张杰施工的土石方工程里有120万元的管理费及利润收益，从而可以认定浙江元耀对陈清渊分别与保靖创科、与张杰和石国清签订合同行为为其代表公司行为的追认，故解除合同确认书的效力及于张杰和石国清，陈清渊与张杰、石国清所签合同的权利义务应由浙江元耀承受”错误。上诉人认为追认权是本人通过特定的法律行为，使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人所为的行为成为有效民事法律行为。根据《合同法》第48条、《民法总则》第171条，“追认”成立最核心要件是：行为人必须以本人的名义实施民事行为。效力待定行为的本质就是行为人代表本人（以被代理人的名义）实施民事行为，若行为人以自己的名义与第三人进行民事活动，则不存在追认问题。上诉人浙江元耀不符合“追认”的前提条件，陈清渊与保靖创科签署的《土石方施工合同》，陈清渊与张杰、石国清签订《土石方施工承包合同》均不是以被代理人浙江元耀的名义，而是以陈清渊个人名义签订。合同相对人张杰、石国清未向浙江元耀催告过，浙江元耀也未有向相对人张杰、石国清表达“追认”的意思表示。上诉人浙江元耀的《解除建设工程施工合同确认书》之行为表征不构成法律上的“追认”；三、一审审理程序和冻结执行程序均存在违法现象。本案被上诉人起诉后，陈清渊在法定期间内提出了反诉。一审没有对陈清渊的反诉请求予以合并审理，却判决驳回陈清渊的诉讼请求，属审理程序违法。一审对时间倒签但合意真实的《解除建设工程施工合同的补充协议》更应予以认证。被上诉人向一审法院申请冻结浙江元耀的银行账户流动资金1150万元，属滥用诉权的恶意冻结，其冻结申请得到一审法院支持并采取冻结执行措施，有悖国务院和最高法院三令五申强调慎用冻结企业银行账户资金的强制措施，以防严重影响企业资金正常流动和实体经济正常运转的国策精神。陈清渊上诉请求：1、撤销湖南省保靖县人民法院(2020)湘3125民初418号民事判决书，发回重审，或者在查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。上诉人陈清渊与被上诉人签订的《土石方施工承包合同》与浙江元耀建无权利义务关系。被上诉人至今未完成《土石方施工承包合同》约定的土石方开挖工程，也未经上诉人验收合格，尚未到付款时间节点，被上诉人无权要求上诉人支付工程款；二、湖南恒立工程项目管理有限公司的《建设工程造价鉴定报告》不能作为本案的判决依据。《建设工程造价鉴定报告》依据的鉴定资料来自于湘潭市蓝图测绘工程有限公司测绘的原始地貌数据、中间开挖到石方面的测量数据及最终停工完成面测量数据及项目红线范围图，通过计算软件南方数字化地形地籍成图系统南方CASS9.2，采用Sm×Sm方格网计算。但湘潭市蓝图测绘工程有限公司的工程量测绘数据，在一审开庭时出示有多种版本，数据均不一致。本次鉴定前，一审没有提供测绘的原始地貌数据，该数据更未经各方的质证，不能作为鉴定依据；三、一审判决依据的法律不当，根据判决书所列以及“附页”中列明的法律条文，无法得出一审判决结果。上诉人没有代理浙江元耀与被上诉人签订《土石方施工承包合同》，该合同系上诉人本人与被上诉人签订的合同，故不能适用合同法第九条、民法总则第一百七十一条；四、一审判决程序违法。本案被上诉人提起建设工程施工合同纠纷后，上诉人在法定时间内依法提起反诉，但一审未对反诉请求进行审理，并驳回了陈清渊的诉讼请求，非法剥夺了上诉人合法正当的诉讼权利，属程序严重违法。张杰、吴双艳、石某1，石某2、石万友、张晓英辩称：一、被答辩人浙江元耀及陈清渊主张一审判决事实不清、证据不足理由不能成立。被答辩人陈清渊主张答辩人未完成合同约定的土石方开挖工程，未经被答辩人验收合格，未到付款时间节点，答辩人不具备诉权错误。因原审被告保靖创科与被答辩人浙江元耀签订《解除建设工程施工合同确认书》，案涉工程项目已无继续履行的基础。2019年7月陈清渊按照《土石方施工承包合同》第七条的约定已代表浙江元耀对张杰等人的施工进行了验收，并在2019年7月29日按约定支付了验收合格的工程款30万元。2018年12月14日，保靖创科与浙江元耀签订的《建设工程施工合同》中约定，将世联创科四期的整个项目发包给浙江元耀，包括了土石方开挖工程。且该《建设工程施工合同》中明确该合同是正式施工合同，《建设工程施工合同》中没有意向性预约合同的表述。浙江元耀与保靖创科2019年9月10日签订的《解除建设工程施工合同确认书》中明确浙江元耀已支付给张杰人民币叁拾万元，附表的费用清单中也明确了“工程土、石方开挖运输”。截止本案一审起诉，案涉世联创科四期项目，只有张杰、石国清施工队进行施工，没有其他任何的公司、施工队或个人进行过任何的施工。浙江元耀与保靖创科签订的《建设工程施工合同》及《解除建设工程施工合同确认书》均加盖有浙江元耀公章，且在签字栏中均是浙江元耀委托代理人陈清渊亲笔签名。两份合同也是浙江元耀在一审中所提供，故是陈清渊代表浙江元耀与张杰、石国清签订《土石方施工承包合同》，浙江元耀应承担支付工程款的责任。张杰与案外人陈心顺是世联创科二期工程正负零以上地坪清表前期土石方工程实际施工人，但该工程不是保靖创科直接发包给张杰等人，而是由二期的总承包方湖南湘荣建筑工程有限公司发包给张杰等人。张杰等人与湖南湘荣建筑工程有限公司的纠纷，保靖县人民法院作出（2019）湘3125民初1388号《民事调解书》，世联创科二期总承包方湖南湘荣建筑工程有限公司在达成调解后，已支付全部土石方开挖工程款。本案中，浙江元耀、陈清渊自认未向第三方披露浙江元耀对陈清渊的授权范围;二、对于鉴定机构的选择，系在一审法院的组织下共同摇号确定。对于鉴定资料，在2020年7月21日及9月21日的两次庭审中进行了举证质证。且被答辩人陈清渊及浙江元耀在一审中未申请重新鉴定。故本案鉴定机构湖南恒立工程项目管理有限公司作出的《建设工程造价鉴定报告》程序合法，内容真实有效；三、被答辩人陈清渊与原审被告保靖创科签订的《土石方施工合同》系孤证、真实性无法核实。该《土石方施工合同》与浙江元耀与保靖创科签订的《建设工程施工合同》和《解除建设工程施工合同确认书》相互冲突。因浙江元耀的造假行为，不排除该份《土石方施工合同》也系伪造；四、被答辩人主张一审程序违法不能成立。本案鉴定是答辩人申请，鉴定费用也是答辩人垫付。答辩人的鉴定申请内容为“保靖县世联创科四期地坪土石方工程范围内已完成土方和石方的具体工程量进行鉴定评估”。被答辩人陈清渊主张尚有未完成的工程量，应提供证据证明，未提供证据证明的应承担举证不能的责任。同时，因案涉项目已无继续履行的基础。在一审几次庭审中，已对陈清渊的反诉进行了审理，不存在程序违法问题；五、本案经多次庭审，已查实陈清渊是浙江元耀的代理人，浙江元耀为推卸责任，置事实与法律不顾，否认自己总承包人身份，甚至伪造证据，行为恶劣。陈清渊作为浙江元耀的代理人，与浙江元耀串通，要求答辩人履行已不可能继续履行的项目，阻碍答辩人依法获得应享有的工程款。答辩人雇佣农民工一百多人施工，仅获得30万工程款，剩余800多万的工程款被答辩人一直未给答辩人支付，导致农民工工资无法支付，已造成重大社会影响，成为社会不稳定因素。案涉项目农民工工资拖欠已超过2年，本案一审原告石国清在一审审理期间去世，家庭生活陷入困境。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。浙江元耀与陈清渊对对方的上诉请求及理由均表示认可。保靖创科未发表答辩意见。张杰、吴双艳、石某1，石某2、石万友、张晓英向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款1100万元，并按照月息1%的标准赔偿原告的损失。2、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。陈清渊向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告继续履行2019年1月10日签订的《土石方施工承包合同》，将合同约定范围内的“正负零以上土石方”开挖运输完毕；2、判令反诉被告支付严重拖延工期罚款（违约金）等355万元（暂计算到2020年6月21日止，之后以每天一万元罚款（违约金）计算到实际履行，即“正负零以上土石方”挖完为止）；3、本案的本、反诉全部诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定以下事实：为实施“保靖县世联创科四期工程”项目，浙江元耀与保靖创科于2018年12月14日签订了一份《建设工程施工合同》，在该份合同上，陈清渊为浙江元耀的代理人。为实施“保靖县世联创科四期工程”项目前期场地平整工作，2019年1月9日，陈清渊与保靖创科签订了一份《土石方施工合同》，约定保靖创科将久霖国际（即“保靖县世联创科四期工程”）正负零以上土石方及清表工程发包给陈清渊开挖施工。2019年1月10日，陈清渊与张杰、石国清（在本案诉讼过程中，石国清于2020年7月28日死亡，其妻吴双艳、子女石某1、石某2、及其父母石万友、张晓英申请参加诉讼）签订了一份《土石方施工承包合同》，合同约定，陈清渊将其承包的保靖县世联创科四期（地（地坪负零以上土石方工程转包给张杰、石国清，合同对工程清表、土石方开挖、运输等的价格费用及工期、工程量的计算、工程款结算方式和违约责任等进行了约定，约定工程单价为：土方为17元／ｍ3，石方为45元／ｍ3，清表费用为5万元包干。合同签订后，张杰、石国清组织进行了施工。陈清渊于2019年7月29日向张杰、石国清支付了30万元工程款。2019年9月10日，因保靖创科的原因，“世联创科四期（久霖国际）”项目未能正式施工，经双方协商，保靖创科（作为甲方）与浙江元耀（作为乙方）签订了一份《解除建设工程施工合同确认书》，确认解除浙江元耀与保靖创科于2018年12月14日签订的《建设工程施工合同》，并就有关事项作了明确，其中包括：1、乙方已完成的土石方工程量约28万立方米，乙方已支付给挖土方（张杰）人民币30万元，余下的工程结算款由建设方（甲方）与土石方施工队（张杰）直接结算付款；2、浙江元耀为本工程项目所发生的费用合计为1100万元（并附清单），该1100万元包括了乙方按完成的工程土石方开挖运输结算款15%收取的管理费及利润120万元和已支付给张杰的挖土工程款30万元。此后，张杰等停止了该土石方工程的施工。在案件审理过程中，就张杰、石国清已完成保靖县世联创科四期地坪土石方工程量，经张杰、石国清申请，该院委托湖南恒立工程项目管理有限公司进行造价鉴定，湖南恒立工程项目管理有限公司于2020年10月12日出具湘恒立［2020］824Ｂ036022号《关于保靖县世联创科四期地坪土石方工程工程造价鉴定的报告》，鉴定结论为：张杰、石国清已完成保靖县世联创科四期（地（地坪负零以上土石方工程量为：表层清理工程价格为50000元，土方工程量为125402.6ｍ3，石方工程量为137175.1ｍ3，已完成工程总造价为8354723.70元。一审法院认为，本案争议的焦点是：陈清渊与张杰等于2019年1月10日签订的《土石方施工承包合同》的权利义务是否应由浙江元耀承担以及浙江元耀与保靖创科2019年9月10日签订的《解除建设工程施工合同确认书》效力是否及于陈清渊与张杰等于2019年1月10日签订的《土石方施工承包合同》。陈清渊与保靖创科签订的《土石方施工合同》以及陈清渊与张杰、石国清签订的《土石方施工承包合同》均是为实施浙江元耀与保靖创科签订的“保靖县世联创科四期工程”《建设工程施工合同》而做的前期场地平整工作。保靖创科与浙江元耀签订的《解除建设工程施工合同确认书》，既包括确认解除浙江元耀与保靖创科于2018年12月14日签订的《建设工程施工合同》的内容，也包括了解除陈清渊与保靖创科于2019年1月9日签订的《土石方施工合同》的内容，而且根据该《解除建设工程施工合同确认书》，浙江元耀从张杰等人施工的土石方开挖工程中有120万元的管理费及利润收益，从而可以认定浙江元耀对陈清渊分别与保靖创科、张杰和石国清签订《土石方施工合同》、《土石方施工承包合同》的行为为其代表公司行为的追认。故浙江元耀与保靖创科2019年9月10日签订的《解除建设工程施工合同确认书》效力及于陈清渊与张杰等于2019年1月10日签订的《土石方施工承包合同》，陈清渊与张杰等于2019年1月10日签订的《土石方施工承包合同》的权利义务应由浙江元耀承担，而且随着浙江元耀与保靖创科《解除建设工程施工合同确认书》的签署，陈清渊与张杰、石国清签订的《土石方施工承包合同》已无继续履行的基础，应予以解除。综上所述，陈清渊的反诉请求不能成立，张杰、石国清根据双方签订的《土石方施工承包合同》已经实际完成的工程量，浙江元耀应按照合同约定价款支付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第九十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十六条之规定，判决如下：一、浙江元耀建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告张杰、吴双艳、石某1，石某2、石万友、张晓英工程款人民币八百零五万四千七百二十三元七角、鉴定费十一万四千九百元、诉讼保全服务费二万三千元。二、驳回反诉原告陈清渊的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费87800元、诉讼保全费5000元，由被告浙江元耀建设有限公司负担，反诉费43900元，由反诉原告陈清渊负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是一审根据湖南恒立工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告确定案涉工程已完成工程的总造价是否有误；二是本案一审审理程序是否严重违法；三是一审确定由上诉人浙江元耀支付上诉人工程款是否有误。关于争议焦点一，上诉人主张湖南恒立工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告依据的原始数据错误，未经过举证质证，故不能作为本案案涉工程总造价确定的依据。本院认为，本案鉴定机构系根据当事人的申请并通过电脑随机进行的选择，符合法定程序。鉴定报告及其依据的原始数据在2020年7月21日及9月21日的两次庭审中已进行举证质证，且原始数据系由建设单位保靖创科及其委托的中介机构的工作人员共同参与测绘所得，一审也传唤了中介机构湘潭市蓝图测绘有限公司的工作人员及建设单位保靖创科的员工彭奔驰、王成富等人对测绘过程及数据的真实性、准确性进行了说明。故一审采信湖南恒立工程项目管理有限公司根据原始测绘图纸数据及案涉《土石方施工承包合同》单价确定的工程量及工程总价，并无不当。关于争议焦点二，被上诉人在起诉后请求财产保全是其正当权利，一审按照被上诉人的申请并按法定程序对上诉人浙江元耀账户进行冻结，并无明显违法行为。至于担保是否正确，属另一法律关系，且被上诉人已对其申请的财产保全购买保险提供担保，不影响上诉人浙江元耀的权益。对于上诉人主张一审未对陈清渊的反诉请求进行审理程序违法。本院认为，陈清渊的反诉主张既包含在其反诉请求中，也是对上诉人诉讼请求的抗辩，根据一审多次庭审，已对案涉工程所涉事项进行了全面细致的审理，并对陈清渊的主张进行了审理，一审未支持其反诉请求的理由是基于案涉《解除建设工程施工合同确认书》的签署，陈清渊与张杰、石国清签订的《土石方施工承包合同》已无继续履行的基础，而判决驳回其诉讼请求，并非未对其反诉请求进行审理而直接作出判决。故上诉人主张一审程序严重违法理由不能成立。关于争议焦点三，本院认为，浙江元耀与保靖创科签订《建设工程施工合同》，在该份合同上，陈清渊为浙江元耀的代理人。后保靖创科与浙江元耀签订的《解除建设工程施工合同确认书》，既包括确认解除浙江元耀与保靖创科于2018年12月14日签订的《建设工程施工合同》的内容，也包括了解除陈清渊与保靖创科于2019年1月9日签订的《土石方施工合同》的内容，而且根据该《解除建设工程施工合同确认书》，浙江元耀从上诉人张杰等人施工的土石方开挖工程中有120万元的管理费及利润收益。综合本案及案涉四个合同可确定，上诉人浙江元耀实际参与了《土石方施工合同》及《土石方施工承包合同》的履行，并对案涉工程所涉合同进行了确认。上诉人浙江元耀的主张对被上诉人张杰等实际施工人而言是只享受权益，不履行义务，有违公平。陈清渊在本案《土石方施工合同》中的行为构成表见代理，且上诉人浙江元耀在《解除建设工程施工合同确认书》对陈清渊的行为进行了确认。故一审确定由浙江元耀支付张杰等实际施工人已完成工程量的工程款并无不当，且随着浙江元耀与保靖创科《解除建设工程施工合同确认书》的签署，陈清渊与张杰、石国清签订的《土石方施工承包合同》已无继续履行的基础，故一审对上诉人陈清渊的反诉请求未予支持并无不当，本院予以确认。另外，上诉人浙江元耀在支付被上诉人案涉土石方工程款后，依法有权向建设单位即原审被告保靖创科追偿。综上所述，上诉人浙江元耀、陈清渊的上诉请求不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人浙江元耀建设有限公司承担43900元、陈清渊承担43900元。本判决为终审判决。审判长  印达岗审判员  杨光福审判员  杨安寿二〇二〇年十二月二十九日法官助理田竺青书记员吴锦尧附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…