西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终793号上诉人（原审原告）：张运波，男，1969年3月15日出生，汉族，经商，住四川省南充市。上诉人（原审被告）：四川盛茂建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区肖家河二环路南四段**，统一社会信用代码：91510100564450226D。法定代表人：蒲小平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：伍洲，四川中一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朔州市汇能建筑工程有限公司，住所地山西省朔州市朔城区二级路西矿业家属楼**商铺，统一社会信用代码：91140600317115885W。法定代表人：刘桂花，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：高振东，1984年11月27日出生，汉族，系该公司员工，住山西省朔州市。被上诉人（原审被告）：中交路桥建设西藏工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大厦**，统一社会信用代码：91540195MA6T13AP6A。法定代表人：侯耀，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。上诉人张运波与上诉人四川盛茂建筑工程有限公司（以下简称：四川盛茂公司）、被上诉人朔州市汇能建筑工程有限公司（以下简称：朔州公司）、被上诉人中交路桥建设西藏工程有限公司（以下简称：中交公司）劳务合同纠纷一案，因不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张运波、上诉人四川盛茂公司的委托诉讼代理人伍洲、被上诉人朔州公司的委托诉讼代理人高振东、被上诉人中交公司的委托诉讼代理人吴兴利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张运波上诉请求：1 .撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2389号民事判决；2.判令四川盛茂公司、朔州公司、中交公司向张运波赔偿损失325320 元；3.判令四川盛茂公司、朔州公司、中交公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、2018年12月24日，张运波与四川盛茂公司订立一份《工程劳务承包合同》，双方在合同中约定四川盛茂公司将109 国道中交公司（拉萨至那曲高速公路二标段）的桥涵、箱涵、片石混凝土挡墙、护坡、骨架、边沟、排水沟、浆砌石等相关工程项目中的劳务部分交由张运波的班组负责施工建设，由四川盛茂公司提供片石、商混、漏水管、收缩缝等相关的主要材料，张运波承 担发电机、帐篷等辅材，开工日期为2019年4月15日，双方还对其他权利、义务，违约责任等进行了具体的约定。该劳务合同由四川盛茂公司授权签约代表谢祖国与张运波订立，该劳务工程为总工程项目的一部分，系中交公司发包给朔州公司再由朔州公司交由四川盛茂，四川盛茂公司交由张运波班组施工建设。二、该劳务合同订立后，张运波前后组织二十余名工人待工，但至合同约定的开工日期2019年4月15日，四川盛茂公司一直拖延未通知张运波进场施工。经张运波多次催促，于2019 年5 月8 日进场，进场后得知谢祖国与多个班组签订了同样的劳务承包合同。经了解，谢祖国签订的其他班组也被中交公司无理责令停工。张运波为履行该劳务合同组织的二十多名工人待工，又租赁了房屋、场地供班组在工地居住，一直供养班组工人的生活，至今张运波损失重大，其中工人房租租金27100 元（收条为证），工人生活费、住宿费、误工费277300元（误工损失以实际工资表为证）、往返车旅费14600 元（收据）、机具、生活用品6350 元（收据〉损失共计325350 元。三、由于四川盛茂公司不履行合同，张运波曾找到项目总包人中交公司协商，中交公司指派代表与张运波协调相关事宜无果，故张运波于2019年10月向西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院提起诉讼，该院柳梧法庭受理后通知张运波于2020年1月24日开庭，开庭当天四川盛茂公司提出谢祖国所用的四川盛茂公司的公章需要申请鉴定，同年6 月24 日公章鉴定结果出来后，于2020年7月21日开庭审理，一审就6起案件同时进行审理，法官审理案件不符合审理程序规定，当天法庭摄像录音也无法运用，当庭只审了张运波和其他一起案件，其余四个案件并未当庭审理，之后同样也下了判决。且张运波收到一审法院判决书后，发现判决中存在诸多问题，而一审法官无视张运波的辩论，导致张运波败诉而无法挽回其所受损失。四、一审法院认定谢祖国的行为构成表见代理，那么谢祖国组织的所有施工班组都是合法的，并在中交公司109 高速拉萨至那曲二标段去进行施工也是合法的。中交公司在2018 年至2019 年5 月期间都认可谢祖国的所有施工人员，然谢祖国在与朔州公司高振东合作后故意扩大劳务事实与很多受害班组签订协议并收取了共计60 多万元的保证金后，中交公司才发现事态的严重性，故无理责令高振东与谢祖国的施工人员停工，导致张运波组织的施工人员无法进行施工造成重大损失。五、一审判决认定谢祖国伪造印章行为，以及四川盛茂公司对此不存在过错。并认定中交公司以及朔州公司作为案涉工程的发包方只在欠付的工程价款范围内对实际施工人员承担责任，因案涉工程未施工不存在欠付工程价款，故认定中交公司、朔州公司不应承担责任。张运波所组织的劳务人员是在无理责令停工下才退场，故本案中，四川盛茂公司、中交公司、朔州公司均存在明显过错，理应承担损失赔偿。四川盛茂公司辩称，经鉴定，案涉《工程劳务承包合同》上加盖的四川盛茂公司印章系假章，该公司与张运波无任何关系，对张运波所说的案涉工程四川盛茂公司并不知情。中交公司辩称，中交公司与张运波之间无合同关系，不存在法律上的权利义务关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朔州公司辩称，朔州公司与张运波之间无合同关系，不存在法律上的权利义务关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四川盛茂公司上诉请求：1.维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2389号民事判决结果，但一审法院漏判鉴定费3400元、鉴定外出取样费700元，共计4100元，应由张运波承担。事实与理由：一、一审审理过程中四川盛茂公司对《工程劳务合作协议》中加盖的四川盛茂公司印章的真实性提出异议，并向法院申请了印章真伪鉴定。经西藏自治区拉萨市中级人民法院指定，委托了西南政法大学司法鉴定中心进行公章的司法鉴定工作。本案所涉的鉴定费为3400元，同时包含本案在内的七个系列案共花费4900 元（每件700元）因此，本案的鉴定费及外出取样费共计4100 元，由四川盛茂公司预交，但一审法院未在判决书中载明应由哪方承担。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，鉴定费用属于诉讼费用范畴，四川盛茂公司作为胜诉方并未表明自愿承担，因此，一审法院应当判定由败诉方张运波承担。二、谢祖国伪造盛茂公司印章与张运波签订合同的行为并不构成表见代理，理由如下：l.四川盛茂公司原法人蒲小平在西藏自治区拉萨市公安局经济犯罪侦查支队作出的询问笔录中陈述：于2014年至2015年之间，公司名义授权谢祖国在西藏自治区住房和城乡建设厅办理备案手续授权，该授权仅限于备案使用，该陈述明确了授权期限为2014年至2015年年底，且授权范围为在西藏自治区住房和城乡建设厅办理备案的手续授权。而谢祖国持伪造公章与张运波签订工程承包合同的时间为2018年12月2日，已超过了蒲小平所陈述的授权时间及授权范围，且根据本案审理可知，张运波原先并不知晓四川盛茂公司曾授权谢祖国办理备案手续一事，故无法根据该事宜来认为四川盛茂公司与谢祖国具有特殊关系。2.谢祖国的行为达不到成立表见代理的要件。首先，谢祖国所持公章并非盛茂公司的印章，案件审理过程中已经通过司法鉴定确认公章真伪；其次，张运波作为具有完全民事行为能力人，应该有相应的常识知道一家公司的公章都是有严格的管理制度，四川盛茂公司作为一家有建筑资质的企业，公章的使用更是严格，不可能随意外惜使用。张运波并未尽到审慎义务，去核实公章以及谢祖国身份，且10 万元保证金亦直接支付给谢祖国个人，在诸多瑕疵面前，张运波存在过失，应为自己的过失承担相应后果。3.就举证责任方面，四川盛茂公司己对谢祖国的无权代理进行了充分举证，即通过司法鉴定证明所使用的印章并非四川盛茂公司的印章。而张运波对有理由相信谢祖国有代理权未进行充分举证，张运波作为起诉方应承担充分的举证义务。4.一审法院在本院认为中援引了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第七条规定来认定案涉合同属于无效合同，但自始无效的合同又何谈签订合同的表见代理行为，一审法院认定构成表见代理存在自相矛盾。5 .一审法院根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款认定四川盛茂公司不存在明显过错，不应该承担赔偿责任，但却又用了较大篇幅去阐述是否构成表见代理，表见代理在合同无效以及涉嫌经济犯罪的前提之下并非本案争议焦点。 综上所述，一审判决漏判鉴定费、取样费，并认定谢祖国的行为构成表见代理属事实认定错误，恳请二审法院予以更正。张运波答辩称，本案一审中，启动司法鉴定是四川盛茂公司自愿申请，应由该公司自行承担该鉴定费、取样费。中交公司辩称，因四川盛茂公司的该项上诉请求并未涉及中交公司的权利义务，对此无意见。朔州公司辩称，因四川盛茂公司的该项上诉请求并未涉及朔州公司的权利义务，对此无意见。张运波向一审法院起诉请求：1.判令解除张运波与四川盛茂公司订立的《工程劳务承包合同》；2.判令四川盛茂公司、中交公司、朔州公司向张运波赔偿损失325 350元；3.判令四川盛茂公司、中交公司、朔州公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月24日张运波与谢祖国代表四川盛茂公司签订《工程劳务承包合同》，劳务发包方为四川盛茂公司、承包方为张运波，工程名称为109国道中交公司（拉萨至那曲速公路二标段）的桥梁等相关工程项目中的相关劳务等，工程总量为验收要求合格的实际总量计算，承包方式为劳务承包。双方约定保证金100 000元，开工时间为2019年4月15日，同时约定了结算工资及支付方式。该合同上有谢祖国的签字及印章。四川盛茂公司对案涉合同上加盖的印章真实性进行司法鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心于2020年6月24日出具的司法鉴定意见书明确，样本与案涉合同上二枚“四川盛茂建筑工程有限公司”红色印文不是同一枚印章盖印形成及刻印。另查明，中交公司承建的项目为国道109线那羊段第二标段二份部（共20.3公里），高振东在不确定的工程量的前提下将其劳务承包给谢祖国，谢祖国伪造四川盛茂公司的印章将该工程又跟另外五个班组签订劳务合同。再查明，2019年5月27日张运波向中交公司出具一份承诺书，其记载“张运波班组共计八人，于2019年5月27日从那羊段第二标段二份部共领取民工生活费及路费24 000元，八人民工生活相关费也结清，今后如有任何问题与那羊段第二标段二份部无任何关系”，并有八人的身份信息、领取凭证以及照片。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张运波主张案涉合同解除的请求是否支持；二、张运波的诉求由谁承担；三、张运波主张的损失是否支持。关于争议焦点一。解除合同的前提是合同为有效。本案中，谢祖国是否存在表见代理以其认定案涉合同的效力。表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为。谢祖国是否存在表见代理评析如下：1.2020年6月5日四川盛茂公司的法定代表人蒲小平在西藏自治区拉萨市公安局经济犯罪侦查支队作出的询问笔录上陈述2014年至2015年年底之间，公司名义授权谢祖国在西藏自治区住房和城乡建设厅办理备案手续的授权书，该授权书仅限于备案使用；2.虽案涉工程劳务承包合同上的印章并非系四川盛茂公司的印章以及真实意思表示，但高振东以及张运波凭谢祖国持有四川盛茂公司印章认可谢祖国为四川盛茂公司的员工。综上，依据四川盛茂公司曾授权谢祖国在西藏办理备案授权手续，其双方之间存在特殊关系，高振东及张运波有理由相信谢祖国的行为有代理权。现四川盛茂公司反驳双方之间不存在表见代理则应提供曾向谢祖国出具其西藏备案的授权委托书以及期限予以反证。因此，谢祖国伪造四川盛茂公司印章与张运波签订合同构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，…”之规定，劳务承包未有相应的资质以及违法分包属于违反法律的规定。再根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“违反法律规定，属于合同无效的法定情形”之规定，本案中，案涉合同工程与实际工程并不一致，且属于层层分包，案涉当事人有无劳务资质亦未提交相关证据，并且案涉工程签订了多份劳务承包合同导致合同目的无法实现，由此，案涉合同属于无效合同，无效合同自始无效，不存在解除情形，故张运波主张解除案涉合同的诉求，没有法律依据，一审法院未予支持。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章…以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”之规定，谢祖国伪造印章行为四川盛茂公司未存在明显过错；再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中交公司以及朔州公司作为案涉工程的发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，而案涉工程未施工不存在欠付工程价款。综上，依据上述张运波的诉求四川盛茂公司、中交公司、朔州公司不应承担责任。关于争议焦点三。张运波主张的赔偿损失325 350元方面，工人房租租金、生活费、误工损失费、住宿费、车旅费、机具、生活用品各损失均为张运波单方制作且未提交工人领取的相关收据、手印以及身份信息等证据予以佐证，并且收据等无法核实与本案存在关联。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，张运波提交证据不足以证明损失的事实，该项诉请证据不足，一审法院未予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第四十九条、第五十二条第一款第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张运波的全部诉讼请求。二审中，张运波向本院提交如下证据：1.光盘一张，用于证明2019年5月8日张运波带工人到案涉工程项目现场，在相关部门协调下，中交公司解决了张运波所雇工人生活费、路费，相关部门要求张运波通过司法途径解决其余主张的事实。四川盛茂公司对该证据的真实性以及证明目的均不予认可。中交公司、朔州公司对该组证据的真实性认可。因中交公司、朔州公司对其真实性认可，本院对其真实性予以采信，但相关损失主张应具备相应的证据才能支持，故对其证明目的本院不予采信。2.《承诺书》一份，用于证明中交公司仅解决了张运波所雇工人的生活费、路费，而并未对张运波实际产生的损失予以赔偿。四川盛茂公司认为该组证据与该公司并无关联，未发表质证意见。中交公司、朔州公司对该证据的真实性认可，但对证明目的均不予认可。中交公司认可给付相关工人的生活费、路费，本院对其真实性予以采信。3.拉萨市信访局出具的《不予受理告知书》一份，用于证明张运波为受害人，确实产生相关损失的事实。四川盛茂公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。中交公司、朔州公司对其内容的真实性均不予认可。本院认为，损失主张应具备相应的证据才能支持，该组证据无法达到其证明目的，故本院对其证明目的不予采信,具体理由详见说理部分。四川盛茂公司向本院提交《银行电子回单》2份，用于证明其主张鉴定费、取样费的依据以及用于证明该项费用应由张运波承担。张运波对其真实性认可，但对证明目的不予认可。中交公司、朔州公司对该证据均表示无异议。本院对其证明目的不予采信。中交公司、朔州公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.谢祖国在本案中是否构成表见代理；2.张运波主张的损失能否成立；3.四川盛茂公司主张的鉴定费、取样费的上诉请求能否成立。对此，本院评析如下：关于本案争议焦点一即谢祖国在本案中是否构成表见代理的问题。本案中，张运波认为谢祖国持有四川盛茂公司的印章，并在张运波向谢祖国交纳案涉工程的保证金后向其出具《收条》并在《收条》上加盖四川盛茂公司印章的行为，足以构成表见代理。而四川盛茂公司认为案涉《工程承包劳务合同》上加盖的四川盛茂公司的印章为假章，且本案中谢祖国的行为不足以构成表见代理。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本院认为，该条款的立法本意为保护交易的安全性，就本案而言，谢祖国未持有四川盛茂公司就案涉工程向谢祖国进行授权的相关证据，无法证实谢祖国就案涉工程具有代理权。谢祖国持有四川盛茂公司的印章，并在张运波向其交纳保证金后向张运波出具《收条》，并在《收条》上加盖四川盛茂公司的印章等，从外观特征上，存在足以使张运波相信谢祖国能够代表四川盛茂公司的事实和理由，张运波在主观上存在善意。据此分析，本院认为，张运波的行为符合前述《中华人民共和国合同法》第四十九条的相关规定，本案中，谢祖国的行为构成表见代理。四川盛茂公司基于一审中启动的印章鉴定，认为案涉《工程劳务承包合同》上加盖的四川盛茂公司的印章为假章，故主张谢祖国的行为不构成表见代理。对此，本院认为，在四川盛茂公司未举证证明该公司的印章具有唯一性的情况下，无法证明案涉劳务承包合同上加盖的印章为假章的事实。故本案中，张运波的行为构成表见代理，基于表见代理所形成的合同相对方为张运波与四川盛茂公司，但因本案中张运波作为自然人，不具备劳务承包的用工主体资质，故张运波与四川盛茂公司签订的案涉《工程劳承包合同》应属无效合同。一审法院对此认定正确，并以此为由未予支持张运波关于解除合同的主张正确，应予维持。关于本案争议焦点二即张运波主张的损失能否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，案涉合同无效后，张运波有权提起相关损失赔偿，但张运波提交的证据不足以证明其主张的事实。理由如下：首先，张运波为证明其损失主张向一审法院提交的《收据》3份（1.分部工人13人来回车费10400元；2.生活用品6345元；3.包车费4200元），以及《109中交公司拉萨至那曲高速公路二标段二分部民工务工损失支付表》，张运波在庭审中明确表示上述证据均系其单方制作。而张运波提交的仪合公寓出具的《收据》以及索朗多吉出具的《收条》，本院认为，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认该两份收条的真实性；其次，张运波为证明误工损失而制作的支付表，该表中共计21人，其中11人签字确认拿到部分款项，但对此除该支付表外并未提交相关人员收到该笔款项的收条等相关证据，张运波亦未申请相关工人出庭佐证该事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，张运波提交的证据尚不足以证明其主张的相关损失已实际产生的事实，对此张运波应承担举证不能的不利后果。故对张运波关于谢祖国的行为构成表见代理的情况下其主张的相关损失为合法，应得到法院支持的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院以张运波提交的证据不足以证明其损失为由，未予支持该主张并无不妥，本院予以维持。关于本案争议焦点三即四川盛茂公司主张的鉴定费、取样费的上诉主张能否成立的问题。本院认为，首先，该诉请为四川盛茂公司在本案二审中新增加的诉请，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，在双方当事人未达成调解的情况下，该诉请并非本院二审审理范畴；其次，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定，本案中，从该费用产生的原因来论，该费用的产生系四川盛茂公司作为本案当事人，为维护自身合法权益，基于其举证责任而产生，应由其自行负担。综上，四川盛茂公司关于鉴定费、取样费应由张运波承担的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人张运波、上诉人四川盛茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6180.25（张运波预交），由张运波自行负担；二审案件受理费50元（由四川盛茂建筑工程有限公司预交），由四川盛茂建筑工程有限公司自行负担。本判决为终审判决。审  判  长   白 玛审  判  员   格 珠审  判  员   彭美玉二〇二〇年十二月二十八日书  记  员   拉 片