安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5302号 上诉人（原审原告）：李根，男，1996年3月26日出生，汉族，住黑龙江省漠河县。 被上诉人（原审被告）：安徽环付信息科技有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**向阳北路**东方广场商业办公楼**，统一社会信用代码91341203MA2UOPMN40。 法定代表人：赵莉。 委托诉讼代理人：王锦，该公司员工。 上诉人李根因与被上诉人安徽环付信息科技有限公司（以下简称环付公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李根上诉请求：撤销一审判决，改判支持李根的诉讼请求或将本案发回重审。本案诉讼费用由环付公司负担。事实与理由：1、李根入职后，每天上班时间是早8:30至晚5:30，每周工作六天，仲裁阶段环付公司对该事实也未否认。但一审并没有对李根的工作起止时间进行调查核实，该事实是直接影响案件判决结果的基本事实，属认定事实不清。2、李根提交的录音证据中，环付公司明确的所处了开除李根的要求，一审法院只采纳了通话录音中李根的部分陈述作为认定事实的依据，确认系双方协商一致解除，属事实不清。3、环付公司在一审中提交的“劳动合同”实质上为入职登记表，一审法院认定双方签订了劳动合同，属认定事实不清；4、一审法院在对双方是否存在加班事实、解除劳动关系的举证责任及赔偿金的计算方式等多处存在法律适用错误。 环付公司答辩称：在劳动合同已经签订，未拖欠工资、李根对于公司名称、薪资、工作时间、工作内容等均没有异议的情况下，以公司工作规章制度的漏洞提出的诉讼请求是不合理的。 李根向一审法院起诉请求：1.请求法院判决环付公司给付李根自2019年8月28日起至2019年12月24日止因未签订劳动合同的双倍工资共计8901元；2.请求法院判决环付公司给付李根自入职以来的加班费3531元；3.请求法院判决环付公司给付李根因违法解除劳动关系的赔偿金3547元；4.本案的诉讼费用、鉴定费用和仲裁费用由环付公司承担。 一审法院认定事实：环付公司于2019年8月13日注册成立。李根于2019年8月28日经网上招聘进入环付公司处，从事电话销售工作，约定试用期一个月，每周工作6天并于2019年8月28日签订《劳动合同》。2019年12月24日，李根向环付公司申请请长假未经批准，后环付公司让其“休息2天、考虑一下”，李根得知后，便将手机和电话卡交回，也不再到环付公司处工作。李根在环付公司处工作期间的月平均工资为3547元，李根的工资已经足额发放到2019年12月，环付公司不欠李根工资。 2020年5月15日，李根就其与环付公司向阜阳市颍东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.裁决被申请支付申请人未签订劳动合同双倍工资8901元；2.裁决被申请人支付申请人2019年12月份工资2501元及提成500元，合计3001元；3.裁决被申请人支付申请人入职以来的加班费3531元；4.裁决被申请人支付申请人因违法解除劳动关系赔偿金3547元。仲裁委于2020年6月20日作出颍东劳人仲案字（2020）第13号仲裁裁决书，裁决内容如下：1.被申请人环付公司应支付申请人李根解除合同经济补偿金1773.5元；2.驳回申请人其他仲裁请求。李根不服该处理结果，提起本案诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，李根、环付公司对于双方建立劳动关系均不持异议，予以确认。李根作为劳动者的合法权益应受法律保护。一、关于李根主张环付公司给付李根自2019年8月28日起至2019年12月24日止因未签订劳动合同的双倍工资共计8901元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”之规定，李根、环付公司于李根入职当天（2019年8月28日）便签订了《劳动合同》。李根对于该《劳动合同》上“李根”的签名有异议，认为不是其本人签订，并在立案时申请对该《劳动合同》上“李根”的签名的真实性进行鉴定，后撤回鉴定申请，根据“谁主张谁举证”的原则，李根并未举证证明“李根”的签名不是其本人签名，故认定双方签订了劳动合同。李根诉称环付公司提供的《劳动合同》内容欠缺，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的应当必备的条款。涉案《劳动合同》虽然内容上欠缺，但是李根对于用人单位的名称、自己的薪资、工作时间、工作内容等均不持异议，且双方在履行合同过程中也未发生争议，故此李根以涉案《劳动合同》部分内容欠缺为由，主张双方未签订劳动合同理由不成立。综上，李根以双方未签订劳动合同为由，要求环付公司支付二倍工资的诉讼请求，不予支持。 二、关于李根主张环付公司给付李根自入职以来的加班费3531元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，李根并未举证证明其存在加班的事实，也未举证证明环付公司掌握加班事实存在的证据。关于李根诉称环付公司认可的“每周工作六天”，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”之规定，环付公司实行的休息制度并未违反法律规定，李根以此主张其存在加班的事实不能成立。故对于李根要求环付公司给付加班费的诉讼请求，不予支持。 三、关于李根主张环付公司给付李根因违法解除劳动关系的赔偿金3547元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，双方对于解除劳动关系的原因说法不一，但双方对因李根请长假一事引起的辞退均不持异议，同时也均认可没有书面的材料。其中李根认为，其于2019年12月24日向环付公司申请请假，环付公司没有批准即将其辞退；而环付公司认为是因李根无视公司规章制度，请假时间较长，且几个人抱团请长假、消极怠工，损害了公司的利益。从李根提交的2019年12月25日的录音内容以及2019年12月24日的微信聊天记录可以看出，环付公司负责人在12月24日微信中称“你休息2天吧，考虑一下”，李根回复“我没有什么要考虑的啊，也不需要休息啊”、“您是让我考虑什么”、“李总你不回我，我明天就正常上班了啊”，然后环付公司负责人回复“不用了不需要你考虑”、“我考虑你还需要不要来”、“在家休息几天吧”，而后在第二天（12月25日）的录音中环付公司负责人陈述办理相关手续时，李根陈述“手机给他了、电话卡也给他了”。从上述聊天内容可以看出，在环付公司提出让李根“休息”后，李根便主动将手机、电话卡交回到公司也不再来环付公司处上班了，故此应当认定双方自愿终止并解除合同，双方情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的解除或终止劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故环付公司应当支付李根经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，结合李根在环付公司处工不满六个月的情况，以及双方认可的在职期间的月平均工资3547元，环付公司应向李根支付解除合同经济补偿金1773.5元（3547元÷2）。李根未能提供其他证据证明环付公司存在违法与其解除或终止劳动合同的行为，故李根主张因非法解除劳动合同的2倍经济赔偿金，不予支持。 案经调解无果。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、安徽环付信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付李根解除合同经济补偿金1773.5元；二、驳回李根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1、关于是否应支持李根的加班工资。本案中，环付公司在劳动仲裁答辩书、仲裁及本次审理中多次自认李根每周需要工作六天的事实。同时，在环付公司所举“劳动合同”中，亦未明确约定李根3547元的月平均工资已包含该休息日的加班工资，又依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项之规定，对于休息日，环付公司应向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。故环付公司应向李根支付加班工资3547元/30天×16天（李根所诉请任职期间的16个加班休息日）=1891.73元。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，劳动合同应当具备以下条款：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”而环付公司在本案中所举的“劳动合同”显然不具备上述法律所规定的劳动合同的形式要件。对于环付公司认为双方已经签订劳动合同的辩解，本院不予采信。环付公司应支付李根自2019年8月28日起至2019年12月24日止因未签订劳动合同的双倍工资共计3547×4个月-3547元/30天×4天=13715.07元，由于李根仅要求8901元，对李根相应的诉讼请求，本院予以支持；3、环付公司在一审答辩状中已经自认其公司是单方解除与李根的劳动关系，又因环付公司所举证据不能充分证明李根存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中所规定的情形，故应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即3547元。综上，环付公司应向李根支付加班工资、双倍工资、赔偿金共计14339.73元。 综上，李根的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初3046号民事判决第二项，即：“驳回李根的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初3046号民事判决第一项，即：“安徽环付信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付李根解除合同经济补偿金1773.5元”为：“安徽环付信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付李根解除合同经济补偿金14339.73元”。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由安徽环付信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年十二月四日 书记员  尹纯程 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。