河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终2428号上诉人（原审被告）：河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司，住所地河北省衡水市饶阳县博陵大街**。法定代表人：周忠奎，董事长。委托诉讼代理人：祁庆斌，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁兴佳，北京市京悦（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭彦巧，女，1974年5月2日出生，汉族，住衡水市饶阳县。委托诉讼代理人：纪海梅，河北饶信律师事务所律师。上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司（以下简称楷华饶阳分公司）因与被上诉人郭彦巧商品房预约合同纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人楷华饶阳分公司的委托诉讼代理人祁庆斌、袁兴佳、被上诉人郭彦巧的委托诉讼代理人纪海梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楷华饶阳分公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销饶阳县人民法院作出的（2020）冀1124民初618号民事判决书；二、请求贵院依法驳回被上诉人诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人曾通知被上诉人来售楼部补交购房款、签订商品房买卖合同，原审认定上诉人在合理期限内没有履行合同义务属于事实认定错误。上诉人早在2017年就曾通知被上诉人等购房者来售楼部补交购房款、签订商品房买卖合同，在同一个小区的136位住户全部都按照《协议书》约定补交了购房款、签订商品房买卖合同而仅有被上诉人和另一位购房者未履行上述合同义务。上诉人虽未发布纸质的通知，但已经多次通过打电话和当面对话的方式通知了被上诉人。2018年6月份汇美·现代城项目进行了集中交付，根据汇美·现代城项目的交付情况来看，被上诉人不可能未收到通知，即使未收到通知其也应该关注到该项目已经具有《预售许可证》具备签订购房合同的条件，应向上诉人了解情况。因此，被上诉人主张的上诉人没有履行通知义务，不符合常理，原审认定上诉人在合理期限内没有履行合同义务属于事实认定错误。二、原审以另行购房的差价作为损失向上诉人主张赔偿，属于适用法律错误。本案被上诉人与上诉人所签订的《汇美·现代城订购协议书》为商品房买卖预约合同，以另行购房的差价作为预约合同的损失向上诉人主张赔偿，属于适用法律错误。（一）预约违约行为发生后，守约方可以通过缔约请求权或者信赖利益赔偿请求权进行救济。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，而商品房买卖本约合同所产生的是履行合同请求权，不能以未履行商品房买卖合同作为其主张预约违约损失的依据。本案被上诉人签订协议书后，获得了签订商品房买卖合同的请求权，并非履行商品房买卖合同的请求权，上诉人违反认购书约定产生的损失是被上诉人丧失在同一时期与其他开发商缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失计算标准虽然目前尚无明确法律规定，但如以预约合同签订后商品房涨价幅度来确定，无疑罔顾了预约合同与本约合同的区分，混同了缔约请求权与履行合同请求权的性质。（二）预约违约者承担可得利益赔偿责任必然造成当事人双方利益严重失衡状态。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，也不产生任何利益，预约违约行为仅使守约方丧失订立合同机会。被上诉人仅仅支付定金，主张上诉人赔偿违约损失35万元，为商品房买卖合同履行后的可得利益，属于尚未签订的商品房买卖合同造成的损失。这一主张不仅否定了预约合同作为独立合同所具有的法律地位，而且极大加重了违约方的责任负担，损害了法律的公平原则。另外，即使将被上诉人主张的违约损失35万元认定为可得利益损失，也难以断定为未超过签订认购书时上诉人能够预见到的8年之后因其违约所造成的损失。（三）被上诉人存在过失，应对其过失行为造成的损失承担相应的责任。被上诉人对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应承担一定的行为风险，被上诉人交纳定金后，上诉人的销售负责人尹国欣不断催促其缴纳房款签订正式合同，其置之不理才是导致协议书目的无法实现的根本原因。三、原审以（2019）冀1124民初533判决书认定上诉人在2018年9月25日出售给李静的房屋价格5328元/平方米为另行购房的价格，进而按照上述价格作为标准来计算原告的损失，属于适用法律错误。即便是以被上诉人另行购房所多支付的差价作为预约合同的损失进行计算也应按照原审判决做出时被上诉人另行购房的差价进行计算，原审法院以2018年9月25日售房价格作为计算损失的依据，而2018年正是房价最高的时候，2020年房价已经回落，这对上诉人显然是不公平的。依据常识判断房屋所在的楼层、位置和户型都是决定房价的重要因素，因此，李静的购房价格不具有代表性，原审以上诉人2018年9月份出售给李静的房屋价格作为标准来计算损失也有失公平。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，望二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人在二审庭审过程中对上诉状补充如下：现在饶阳县房价一直在变，据我方了解，现在汇美·现代城的房价在4500元—4800元左右，因此，原审损失的计算方式存在错误，我方要求对对方主张的损失进行鉴定。郭彦巧答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。郭彦巧向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间签订的《汇美·现代城定购协议书》及《地下室买卖协议》；2.判令被告立即返还原告已付房屋定金131000元及地下室全款26100元；3.判令被告赔偿原告经济损失446400元；4.本案诉讼费由被告承担。当庭变更第三项诉讼请求为：判令被告赔偿原告经济损失362803.2元。一审法院认定事实：河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司开发建设了“汇美·现代城”房地产项目，并于2016年12月30日取得商品房预售许可证。2017年6月4日，原、被告双方签订了《汇美·现代城房产定购协议书》，协议约定：原告定购了被告的汇美·现代城3号楼1单元501室房屋一套,该房屋建筑面积为124.4平方米，优惠后单价为2500/㎡，乙方（原告）于签订本协议之日向甲方（被告）支付该房屋定金131000元，并且乙方须在甲方通知签订商品房买卖合同7日内……本定购协议书所付定金冲抵购房款。若乙方未在上述约定期限内与甲方签定购房协议及交纳购房款的，视为乙方违约，甲方有权解除本定购协议书并将房屋另行出售，乙方已支付定金不予退还等内容。原告按协议约定交付了涉案房屋的首付款131000元。于同日与被告签订了《地下室买卖协议》，协议约定：购买3号楼1单元负2层23号地下室一个，该地下室建筑面积为14.5平方米，地，地下车库单价1800/㎡价款26100元等内容，原告向被告交付了地下室全款26100元。至今，原、被告双方未签订商品房买卖合同。原告曾就其与被告的商品房预约合同纠纷向饶阳县人民法院提起诉讼，一审中原告要求被告继续履行合同，收取余款，交付汇美·现代城3-1-501室房产及3-1-负2-23号地下室，本院作出（2019）冀1124民初606号判决，驳回原告的诉讼请求，原告不服，提起上诉，衡水市中级人民法院作出（2020）冀11民终510号判决，二审认为，汇美·现代城3号楼因为建设工程合同纠纷，形成大量诉讼案件，不能确定本案争议的合同能够继续履行，郭彦巧请求交付标的物房产，不予支持，上诉人如主张合同的其他权利，可另行主张。一审法院认为，原、被告签订的《汇美·现代城房产定购协议书》，双方约定在日后签订正式商品房买卖合同，该定购协议书系为了订立商品房买卖合同而达成的。《地下室买卖协议》则是为了更好地利用房屋而签订的配套设施购买协议，两份协议均已履行了约定的付款义务，两份协议合法有效。原、被告双方本应按约定签订商品房买卖合同，但至今尚未签订，被告没有充分的证据证明其已尽到通知义务，在合理期限内没有履行合同义务，且也在庭审中明确表示案涉房屋已售予他人，不能交付，致使该买卖合同目的无法实现，地，地下室也就丧失了其使用价值原、被告双方签订的《汇美·现代城房产定购协议书》及《地下室买卖协议》应予解除，原告交付给被告的房屋首付款131000元及地下室全款26100元也应予以返还。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，当事人签订认购书、定购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，乙方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，原告预购的房屋面积为124.4平方米，优惠后单价为2500元/㎡，根据本院已生效的（2019）冀1124民初533号判决书中认定河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司在2018年9月25日售房价格为5328元/㎡，中间差价为2828元/㎡，原告主张按照上述价格作为标准计算原告损失的请求，合理合法，应予以支持。故原告的损失应按照差价2828元×124.4㎡=351803.2元计算。原告要求被告赔偿因租赁房屋产生的费用，没有充分的证据证明，且无法律和事实依据，应予驳回。判决：一、解除原告郭彦巧和被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司之间签订的《汇美·现代城定购协议书》及《地下室买卖协议》；二、被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司返还原告郭彦巧交付的房屋首付款131000元及地下室全款26100元，判决生效后七日内付清；三、被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司赔偿原告郭彦巧损失351803.2元，判决生效后七日内付清；四、驳回原告郭彦巧对被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费4917元，由被告河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，楷华饶阳分公司在上诉状中自称汇美·现代城于2018年6月份进行了集中交付。（2019）冀1124民初533号判决书认定楷华饶阳分公司在2018年9月25日出售给李静汇美·现代城房屋的价格5328元/平方米。一审法院参照该判决书认定的销售价格认定案涉房屋差价为351803.2元（2828元×124.4㎡）。本院认为，楷华饶阳分公司与郭彦巧就案涉房产仅签订了《定购协议书》，未签订正式《商品房买卖合同》，且案涉房产已经被楷华饶阳分公司抵账给他人，《定购协议书》约定楷华饶阳分公司与郭彦巧签订《商品房买卖合同》目的已不能实现，楷华饶阳分公司和郭彦巧对一审判决判令解除楷华饶阳分公司与郭彦巧签订的编号为3#-A-501的《汇美·现代城定购协议书》均不持异议，本院对此予以确认。《定购协议书》解除后，楷华饶阳分公司应当返还郭彦巧已经交付的购房款131000元、地、地下室款26100元/div>双方签订的定购协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同签订后，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务。楷华饶阳分公司作为开发商，具有通知郭彦巧签订商品房买卖合同的义务，其虽然主张曾经多次通知郭彦巧交付全款并签订《商品房买卖合同》，但未提供证据证明其尽到通知义务，而是将案涉房产以抵账形式另行出售，楷华饶阳分公司的行为违反了双方签订的定购协议书约定，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，定购协议书并未约定楷华饶阳分公司的违约责任，郭彦巧要求楷华饶阳分公司赔偿其损失，符合上述法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百三十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方签订的定购协议书系商品房预约合同，该合同签订的目的系签订本约合同，因此案涉商品房定购协议书不能履行所造成的损失应以本约合同不能签订的损失为限，而不应以本约合同不履行所造成的损失界定。从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，本院以一审判决认定的房屋差价351803.2元为基础，酌情确定楷华饶阳分公司赔偿郭彦巧房屋差价损失的60%，即211082元。综上所述，楷华饶阳分公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚,但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初618号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初618号民事判决第三项为：“上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司于本判决生效后七日内赔偿被上诉人郭彦巧经济损失211082元”。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4917元，由上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司负担3442元，由被上诉人郭彦巧负担1475元；二审案件受理费8889元，由上诉人河北楷华房地产开发有限公司饶阳分公司负担6222元，由被上诉人郭彦巧负担2667元。本判决为终审判决。审 判 长 倪庆华审 判 员 李春蕾审 判 员 贡文忠二〇二〇年十二月二十四日法官助理 黄佳楣书 记 员 怡艳平——