广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1856号 上诉人（原审被告）：贺州市万家联华商贸有限公司，住所地广西壮族自治区贺州市灵峰南路**远东国际城文华苑**，统一社会信用代码91451102MA5N54YU7U。 法定代表人：林波。 委托诉讼代理人：徐燕，女，1978年2月3日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。 法定代表人：郑波，董事。 上诉人贺州市万家联华商贸有限公司（以下简称万家联华公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2020）桂11民初28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月2日召集双方当事人到庭询问。上诉人万家联华公司的委托诉讼代理人徐燕到庭参加诉讼，被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 万家联华公司上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2020）桂11民初28号民事判决书全部判项；2.依法驳回宏联公司一审提出的全部诉讼请求；3.依法判令本案一、二审诉讼费由宏联公司承担。事实与理由：1.一审法院认为被诉侵权产品“容易导致相关公众混淆误认或认为被诉侵权产品来源与宏联公司存在某种特定联系”错误。万家联华公司销售的产品上贴有自身的商标，且该商标标识位于显著位置，是所需购买该产品的顾客显而易见的标识。万家联华公司未将大嘴猴图案作为商标进行宣传使用，并不会产生让公众混淆的效果，故一审法院认定事实和适用法律错误；2.一审法院认定的赔偿金额过高。根据谁主张谁举证的原则，宏联公司在一审中虽主张赔偿损失10000元，但却未提出相关证据证明其损失情况。此外，一审法院在确定判赔数额时，未考虑到被诉侵权产品的销售单价、侵权主观恶意等因素，万家联华公司销售被诉侵权产品并非故意并及时主动停止侵权行为，故一审法院判决赔偿数额没有事实和法律依据；3.本案所产生的所有费用应由宏联公司自行承担。万家联华公司在得知存在涉嫌商标侵权时，便主动停止销售涉嫌侵权产品，并未给宏联公司造成任何损失。但宏联公司在知情的情况下，仍故意购买瑕疵产品后提起本案诉讼请求高额赔偿，明显是以诉讼为牟利目的。综上，万家联华公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持万家联华公司上诉请求。 被上诉人宏联公司提交书面答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉请求。 宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令万家联华公司立即停止侵害宏联公司第13782135号商标独占许可使用权商品的行为；2.判令万家联华公司赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用10000元；3.判令万家联华公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：保罗弗兰克公司是PaulFrank（大嘴猴）的品牌持有人，经其书面确认，宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取一切法律行动，并就任何争诉作出回应，同时许可宏联公司可以将所有权利转委托给第三方行使。授权期限自2015年1月1日至2030年2月28日。 2013年12月23日，保罗弗兰克公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第13782135号商标，经核准注册，保罗弗兰克公司系第13782135号注册商标的注册人，第13782135号注册商标核定使用商品为第24类：织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣（截止），注册日期为2016年6月28日，有效期至2026年6月27日。 2019年4月14日，山东省济南市钢都公证处的公证员李某、杨某与莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰来到位于广西壮族自治区贺州市灵峰北路与灵峰街交口附近的华生购物广场，在该超市购买了价格为29.90元的枕套一对和购物袋一个并支付30元后现场取得商户名为“贺州市万家联华商贸有限公司”的刷卡单一张、“华生购物超市（贺州店）”购物小票一张，公证员拍摄照片并对所购物品进行了封存。山东省济南市钢都公证处为此出具了（2019）鲁济南钢都证民字第3148号公证书。根据公证书及所附照片显示，涉案枕套中使用了大嘴猴的图案。 另查明，万家联华公司成立于2018年4月17日，为有限责任公司，经营范围为批发、零售等。 一审法院认为，宏联公司是在香港特别行政区注册成立的公司法人，本案属于涉港侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条第（一）项“本规定适用于下列案件：（一）涉外合同和侵权纠纷案件；”第五条“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”以及《最高人民法院关于对的批复》的规定，一审法院对本案具有管辖权。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，双方当事人未就法律适用作出选择，且宏联公司于内地提出涉案知识产权保护请求，故内地法律系本案准据法。 保罗弗兰克公司为涉案商标的所有人，在本案纠纷发生时，涉案商标尚在有效期内，故其享有的注册商标专用权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。宏联公司作为涉案商标经保罗弗兰克公司授权独占使用的被许可人，有权以自己名义提起诉讼。 关于万家联华公司是否构成侵权的问题。万家联华公司销售的被诉侵权产品上突出使用了大嘴猴卡通图案，客观上起到识别商品来源的作用，已构成商标意义上的使用。经对比，上述图案与宏联公司享有权利的第13782135号注册商标的构图、设计基本一致，且使用范围与第13782135号注册商标核定商品相同，容易导致相关公众混淆误认或认为被诉侵权产品来源与宏联公司存在某种特定联系。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”之规定，万家联华公司构成对宏联公司享有权利的第13782135号注册商标专用权的侵权，依法应停止侵权行为并承担赔偿责任。 万家联华公司辩称涉案产品有合法来源，其没有侵权故意，不应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，根据该条规定可知，销售者不承担赔偿责任需同时具备两个条件，第一主观上无过错即不知道销售的商品是侵权商品；第二能证明案涉商品是合法取得并说明提供者。本案中，万家联华公司只向一审法院提交了其他主体的营业执照等材料复印件，无原件予以核对，且该证据材料未能证实本案涉案商品来源，也无证据证实其已尽一般的注意审查义务，在进购涉案产品时有审相关涉案产品是否具备第13782135号大嘴猴注册商标的授权相关证明，故对万家联华公司所做辩解主张，一审法院不予采纳。 关于赔偿数额如何确定的问题。宏联公司因未举证其因被侵权所遭受的实际损失、万家联华公司的侵权获利及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度和品牌价值、涉案侵权产品销售价格、当地经济发展水平、万家联华公司的经营规模、经营时间、主观恶意程度、注册商标使用等相关因素，并适当考虑宏联公司合理的维权成本，酌情确定由万家联华公司赔偿宏联公司经济损失6000元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条之规定，判决：一、万家联华公司立即停止侵害宏联公司第13782135号商标独占许可使用权的行为；二、万家联华公司应于本判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用合计6000元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由宏联公司负担20元，由万家联华公司负担30元。 二审期间，双方当事人没有新证据向本院提交。双方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。 根据万家联华公司的上诉请求、事实理由以及宏联公司的答辩意见，本院将本案二审争议焦点归纳为：一、万家联华公司的被诉侵权行为是否侵害了宏联公司第13782135号注册商标专用权；二、一审判决判令万家联华公司赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支共6000元是否合法有据。当事人对上述争议焦点没有异议。 本院认为，本案为侵害商标权纠纷，宏联公司住所地是中华人民共和国香港特别行政区，故本案属于涉港案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。宏联公司一、二审诉讼中对适用中华人民共和国内地法律作为准据法没有异议。因此本案以中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。宏联公司经保罗弗兰克公司授权享有第13782135号注册商标在中国境内的独占许可使用权，该注册商标处于有效期内，宏联公司依法享有的注册商标独占许可使用权受到法律保护。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标最基本的功能是识别商品或服务的来源，从本案公证书中所附照片可以看出，被诉侵权产品枕套上大面积突出使用了大嘴猴图案，客观上已起到识别商品来源的作用，该行为属于商标性使用。再根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品枕套上使用的大嘴猴图案与宏联公司享有权利的第13782135号注册商标在构图设计方面基本一致，且被诉侵权产品的商品类别与第13782135号注册商标核定使用的商品类别相同，该种使用方式容易导致相关公众对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用等特定联系，故可以认定被诉侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品。依照前述法律规定，万家联华公司销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵害了宏联公司享有的第13782135号注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。万家联华公司主张被诉侵权产品使用自有商标，不会导致相关公众产生混淆或误认的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，万家联华公司因被侵权所受到的实际损失、宏联公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费等均难以确定，故应适用法定赔偿原则。本院综合考虑涉案商标知名度、万家联华公司的侵权行为性质及主观过错程度、涉案商品单价与实际销量、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用，尤其考虑到贺州市当地经济发展水平以及新冠肺炎疫情对经济的影响等因素，一审判决判令万家联华公司赔偿宏联公司经济损失及维权合理支出共计6000元的赔偿数额过高，不利于当事人利益的权衡，本院予以综合调整为万家联华公司赔偿宏联公司经济损失3000元，宏联公司为维权所支付的合理支出包含在该赔偿数额内，不再另行计赔。万家联华公司主张一审判决确定的损害赔偿数额过高的上诉理由成立，依法应予纠正。 综上所述，万家联华公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2020）桂11民初28号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2020）桂11民初28号民事判决第二项为：贺州市万家联华商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币3000元。 一审案件受理费50元，由宏联国际贸易有限公司负担25元（宏联国际贸易有限公司已预交），贺州市万家联华商贸有限公司负担25元，宏联国际贸易有限公司多预交的25元，由一审法院予以退还；二审案件受理费50元，由贺州市万家联华商贸有限公司负担25元（贺州市万家联华商贸有限公司已预交），宏联国际贸易有限公司负担25元，贺州市万家联华商贸有限公司多预交的25元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄少迪 审 判 员 覃 龙 审 判 员 兰丹丹 二〇二〇年十二月八日 法官助理 潘曌东 书 记 员 邓海鹏 书 记 员 阮文佳