辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2496号上诉人（原审被告）：抚顺市启升制砖有限公司，住所地：抚顺市东洲区。法定代表人：郑颖，该公司经理。委托诉讼代理人：郑学志，该公司厂长。委托诉讼代理人：常军，辽宁鼎高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜继涛，男，1968年4月21日出生，汉族，现住沈阳市沈河区。原审被告：郑学志，男，1968年5月5日出生，汉族，现住抚顺市新抚区。上诉人抚顺市启升制砖有限公司因与被上诉人杜继涛、原审被告郑学志买卖合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人抚顺市启升制砖有限公司的委托诉讼代理人暨原审被告郑学志、委托诉讼代理人常军，被上诉人杜继涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抚顺市启升制砖有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审判决认定：“本院认为，……结合双方证据，可以认定对于2018年9月10日之后原告所供货物被告欠付货款23810元（135.24*250元/吨-10000元）”，是错误的认定事实。1、被上诉人提供的2018年9月17日44.72吨，9月27日44.48吨，10月7日46.04吨，是供货的凭证，不是欠款凭证，上诉人与被上诉人的交易中，供货单上诉人均未收回，不能以此凭证认定上诉人欠款。2、上诉人与被上诉人之间是口头买卖，一般情况下，口头买卖是即时清结的，上诉人与被上诉人之间基本上也是这样操作的。本案的双方没有即时清结的两次例外，一是2018年的买卖中，因上诉人资金困难出具了欠条；二是2019年的买卖中，有点质量争议，形成了少量货款未结。其余的买卖均货、款两清，包括2020年的买卖均己两清。3、从被上诉人以抚顺大伙房水泥有限责任公司名义开具给上诉人发票724.92吨的事实来看，724.92吨包括了2018年9月17日44.72吨，9月27曰44.48吨，10月7日46.04吨。按常理是收款开票，开票未收款是例外。依此表明上诉人对2018年9月17日44.72吨，9月27日44.48吨，10月7日46.04吨付了款。根据日常生活经验法则，被上诉人只有收到了2018年的货款或欠条，才能开具并交付给上诉人发票，才能继续供货，才能收到后续的供货款项。被上诉人的陈述及原判的认定与这日常生活经验法则是相悖的。综上，上诉人不欠被上诉人2018年9月17日44.72吨，9月27日44.48吨，10月7日46.04吨的货款，原判多判上诉人货款23810元，是错误的。杜继涛辩称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉请求。郑学志述称，一审判决不合理，同意上诉人的上诉请求。杜继涛向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即偿还原告水泥款及税款共计95950.4元(其中水泥款62793.4元，税款33157元)；2、由二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年原、被告双方口头协议由原告杜继涛向被告抚顺市启升制砖有限公司供应水泥用作生产原料。2018年9月10日被告郑学志为原告出具一张欠条。内容为：“欠杜继涛水泥款24372元贰万肆仟叁佰柒拾贰元整。欠款人郑学志。”其后原告于2018年又向被告供货三次，分别为：9月17日44.72吨，9月27日44.48吨，10月7日46.04吨。被告郑学志曾于2018年9月30日通过微信向原告转款10000元。2019年双方继续发生多笔交易，被告在2019年欠付原告货款4611.40元。另查，被告郑学志在被告抚顺市启升制砖有限公司担任厂长，其向原告购买水泥系用作被告抚顺市启升制砖有限公司生产原料。一审法院认为，本案争议焦点在于被告欠付原告债务的数额。双方当事人对于2018年9月10日被告为原告出具欠条所记载的24372元欠款和2019年被告欠付原告货款4611.40元的事实没有异议，本院予以采信；对于原告主张的2018年9月10日之后发生的三批货物，即9月17日44.72吨，9月27日44.48吨，10月7日46.04吨，原告为此提供了供货凭证(检斤单)，被告对供货事实表示认可，但辩称已经支付全部货款，被告为此提供了其在2018年9月30日向原告付款10000元的微信转款记录，称其余款项以现金方式支付但并未提供证据。原告对于被告该笔转款解释为2018年9月9日发生一批供货未计入9月10日欠条记载的金额，而该笔转账是对9月9日供货的结算。被告对原告说法不予认可，称9月10日之前，包括9月9日发生的款均包含在欠条之中。当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张9月9日发生的供货款项并未记入欠条，原告对此负有举证责任，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，本院不予采信。被告主张2018年9月10日之后的三笔货款均已支付，被告对其主张的已付款项负有举证责任，但其仅提供了2018年9月30日10000元转账记录，对于没有证据证明的部分，本院不予采信。结合双方证据，可以认定对于2018年9月10日之后原告所供货物被告欠付货款23810元(135.24吨×250元/吨-10000元)；对于原告主张被告欠付其税款33157元，原告称双方口头约定开具发票额外支付货款的13%。被告称开具发票的确需要额外支付税款，但支付比例不到5%，且2018年9月10日双方已经进行结算包含税款在内的所有欠款均已计入欠条。为此被告提供了双方2020年交易的转款记录，用于证明支付税款比例不足5%。原告对此不予认可，称2018年与2020年双方约定的计算标准不同。原告对于自己主张的税款比例13%负有举证责任，但其未提供证据证明其主张的事实，本院不予采信。被告明确表示双方确有约定开具发票需额外支付税款的事实，但对原告主张的比例不予认可。本院根据原告提供的2018年9月18日和2018年9月25日以抚顺大伙房水泥有限责任公司名义开具给被告抚顺市启升制砖有限公司的发票记载的供货数量724.92吨，结合双方交易习惯中支付税款的比例4%，确定被告在2018年9月10日后欠付原告税款7249.20元(724.92吨×250元/吨×4%)；另，被告郑学志在被告抚顺市启升制砖有限公司任厂长职务，其向原告购买生产原料的行为应当属于职务行为，所产生的民事责任应当由被告抚顺市启升制砖有限公司承担。综上所述，可以认定被告欠付原告货款及税款共计60042.60元，应由被告抚顺市启升制砖有限公司承担给付责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告抚顺市启升制砖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告杜继涛60042.60元；二、驳回原告杜继涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元(原告预交，已依法减半收取)，由原告杜继涛负担400元，被告抚顺市启升制砖有限公司负担700元，并随上述款项一并给付原告杜继涛。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，故本院仅对抚顺市启升制砖有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：针对杜继涛于2018年9月17日、9月27日及10月7日三批供货，抚顺市启升制砖有限公司是否支付了相应货款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，抚顺市启升制砖有限公司对杜继涛分别于2018年9月17日、9月27日及10月7日分三批共计供应135.24吨水泥的事实无异议，对于上述货物所对应的款项是否已付清，则应由抚顺市启升制砖有限公司举证加以证明。抚顺市启升制砖有限公司主张其已将相应货款33810元通过微信转款及现金给付的方式支付完毕，抚顺市启升制砖有限公司除举证证明2018年9月30日通过微信转款支付了一笔10000元外，对剩余23810元货款支付完毕的事实未能提供任何证据予以证明，且二审庭审中抚顺市启升制砖有限公司先行陈述其付款采取给整，多退少补的方式，后又陈述2018年9月17日44.72吨货物对应的货款（44.72吨*250元/吨=11180元）当天已给付完毕，抚顺市启升制砖有限公司前后陈述本身即存在矛盾之处。故根据上述司法解释的规定，抚顺市启升制砖有限公司应承担举证不能的不利后果，一审判决认定对于上述杜继涛供应的三批水泥，扣除抚顺市启升制砖有限公司微信转款10000元，抚顺市启升制砖有限公司尚欠货款23810元符合本案实际，本院予以确认。关于抚顺市启升制砖有限公司主张杜继涛只有收到货款或欠条，才能开具并交付给抚顺市启升制砖有限公司发票一节，因杜继涛每次给抚顺市启升制砖有限公司开具的发票并不能与抚顺市启升制砖有限公司每笔给付的货款一一对应，抚顺市启升制砖有限公司亦认同杜继涛这一说法，故抚顺市启升制砖有限公司以杜继涛先行开具了发票为由抗辩其已给付了剩余货款无充分的事实依据，其该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于抚顺市启升制砖有限公司在二审中提出的杜继涛提供的产品质量不合格造成损失问题，其可在证据充分的情况下另行主张权利。综上，抚顺市启升制砖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费395.25元，由上诉人抚顺市启升制砖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  李依桐审判员  张庆敏二〇二〇年十二月二十四日书记员  王 琪