湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2408号上诉人(原审原告)：余某，女，1975年1月9日出生，汉族，湖北省英山县人，农民，住英山县。委托诉讼代理人：姜健麟，湖北超强律师事务所律师，执业证号：14211201410716505。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司英山分公司。住所地：英山县温泉镇鸡鸣路**。统一社会信用代码：91421124707001074N。负责人：王爱生，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄升贤，湖北毕升律师事务所律师，执业证号：14211198710464900。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨超，该公司输入网中心主任，代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：湖北省广播电视信息网络股份有限公司英山支公司。。住所地：英山县温泉镇金石路**统一社会信用代码：91421124316461153E。负责人：黄治安，该公司总经理。委托诉讼代理人：游亚军，该公司建设运维中心负责人，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邹桂银，湖北超强律师事务所律师，执业证号：14211201111390972。代理权限为一般代理。上诉人余某与上诉人中国电信股份有限公司英山分公司（以下简称“电信英山分公司”）及上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司英山支公司（以下简称“广电英山支公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2020）鄂1124民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余某上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、余某被电缆光纤线绊倒摔伤的事实清楚、证据确凿和充分。二、电信英山分公司、广电英山支公司抗辩的“电缆光纤线位置叙述不同一”理由不能成立，因为该内容的笔录要么被证人要求划掉了，要么是证人使用大约或者估计之类的词汇，明显属于猜测和推断，不能作为认定为案件事实的依据。三、电信英山分公司、广电英山支公司因任由废弃断开的电缆光纤线在公共道路上空随风飞舞而致使上诉人受伤害，应当承担无过错责任。电信英山分公司、广电英山支公司共同实施了危及他人人身安全的行为，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。四、余某在被电缆光纤线绊倒摔伤过程中，不存在处置不当，不应当自行承担30%损失。五、余某构成七级劳动能力伤残，丧失部分劳动能力，根据司法解释规定，应当支持被扶养人生活费的诉求，将其计入残疾赔偿金范畴内。六、根据鉴定意见书，伤残综合赔偿指数是34%，因此精神损害抚慰金最低10200元，且不能以受害人有过错让受害人自担30%，一审认定金额明显偏低。针对余某的上诉，电信英山支公司辩称，一、余某认为自己被电缆光纤线绊倒摔伤的证据是无效的，余某引用的证据公安交警部门的笔录上没有询问人、记录人，证据形式不合法，取证主体不明确。同时该笔录中所说的证人、所陈述的事实前后矛盾，并且与余某本人所述不一致，因此并不客观。二、余某认为本案应适用无过错责任是不对的，余某一方面引用道路事故证明来证实其受伤的原因，另一方面又适用物件损害赔偿的相关司法解释，显然是适用法律不当。三、余某受伤原因与其自己驾驶摩托车没有取得驾驶、上路资格，并且事故发生时，是自己急刹车还是被电线绊倒无法判定。四、余某适用劳动鉴定工伤致残等级标准主张被抚养人生活费，是适用标准错误，而且余某也没有提交劳动能力鉴定、致残等级鉴定等报告进行确认，其主张的被扶养费没有依据。五、一审按照鉴定意见书的伤残等级给付的精神抚慰金，按照本案事实应由余某承担主要责任。综上，余某的诉请不应得到支持。针对余某的上诉，广电英山分公司辩称，一、余某被电缆光纤线绊倒摔伤的证据不足。石头咀派出所作出的道路交通事故证明无证明力，且是孤证。一审中我方提交的付某笔录证言结合余某本人的陈述，余某驾驶摩托车行驶在水泥路面上，逻辑上讲是接触不到掉下来的电缆线的。余某诉称本案事故的发生是电缆光纤线绊倒所致，客观上不成立。二、本案事故的发生，完全是余某在不具有驾驶技能的情况下，没有佩戴头盔仍驾驶无号牌摩托车载人上路行驶，行驶中不注意观察路面情况，遇到情况时又处置不当才发生的。三、一审法院对余某的误工费、护理费认定偏高。四、一审判决责任划分不当，额外加重了我方的管理维护责任。电信英山分公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审认定被上诉人受伤是“被缆线光纤线绊倒摔伤”证据不足。警察出警时现场照片显示，电缆光缆线在路边草丛上，不可能绊倒被上诉人，且余某询问笔录中所述的电缆位置与现场照片所显示电缆线位置、证人肖某询问笔录中所述的电缆位置均不一致。二、一审判决上诉人承担35%责任过重，显属定责不当。余某未依法取得机动车驾驶资格和摩托车行驶证，属于严重违章行为，加之处置措施不当，故其在本次事故中应承担主要责任。针对电信英山分公司的上诉，余某辩称，一、电信英山分公司在民事诉讼中不能以刑事诉讼的要求对证据形式进行要求，余某被电缆线绊倒摔伤的事实，证据已经十分充分。二、电信英山分公司应当承担50%责任，且是连带责任。针对电信英山分公司的上诉，广电英山支公司辩称，同意电信英山分公司的上诉理由。广电英山支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案上诉费由余某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据采信有偏差，对误工费、护理费认定偏高，忽视了上诉人的公益性，额外加重了上诉人管理维护责任。二、一审判决责任划分不当，被上诉人余某自身有重大过错，应承担主要责任。针对广电英山支公司的上诉，余某辩称，余某没有驾驶证与受伤的事实没有因果关系，任何有驾驶技能的人，在不具有预期的情况下，都会被意料外的绊马索绊倒，被上诉人不能因为自己的业务是公益性而偏废了公共安全。广电英山支公司应当承担50%责任，且是连带责任。针对广电英山支公司的上诉，电信英山分公司辩称，同意广电英山支公司的上诉理由。余某向一审法院起诉请求：1、依法判决电信英山分公司、广电英山支公司连带赔偿余某因健康权受侵害的各项损失合计为308838.51元；2、诉讼费由电信英山分公司、广电英山支公司负担。一审法院认定事实：2019年5月20日，余某骑摩托车送儿子付茂上学，途径石头咀镇板桥村夏湾组路段时，被电缆光纤线绊倒摔伤，随即被送往英山县人民医院救治。在英山县人民医院住院治疗36天，用去医疗费57815．11元。被诊断为左侧肩峰骨折；左侧肩胛骨下角粉碎性骨折；脾破裂并出血；胰骨挫伤；胃挫伤；小肠挫伤；左侧多发肋骨骨折并左肺挫伤，左侧血气胸；左侧颧弓多处骨折。后经英山县人民医院法医司法鉴定所鉴定，构成1个八级伤残，2个十级伤残，建议综合赔偿指数为34％；后期治疗费用原则上应据实结算，如因提前结案，可按11000左右结算；误工期180日，护理期60日，营养期90日。2019年5月23日余某丈夫报警，英山县石头咀镇派出所出警，余某丈夫、电信英山分公司的职工刘某均到场。2019年6月27日英山县石头咀镇派出所出具《道路交通事故证明》，载明：余某行经英山县石头咀镇板桥村夏湾组路段时，被电信英山分公司石镇电信局和广电英山支公司石镇经营部横跨公路上空掉下来的电缆光纤线绊倒。造成余某及其儿子受伤，摩托车受损。在此事故中，由于上述两公司对掉下来的电缆光纤线没有及时维护，存在严重的交通安全隐患，故导致此次事故的发生。证人刘某出庭证实，事故现场斜掉下来有两根线，一根是电信的实际电缆，一根是电视台的铜镀线，两线共同交织在一起。余某系英山县石头咀镇水口村**村民，其驾驶的摩托车无行驶证和驾驶证，驾驶摩托时遇前方障碍物时处置不当。一审法院认为，电信英山分公司、广电英山支公司承认余某的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以确认。余某因此次事故造成的经济损失，经庭审举证、质证，一审法院确定为：医疗费57815．11元、（后期治疗费11000元、误工费16905．2元、护理费6394元、营养费2000元；住院伙食补助费1800元、精神损害抚慰金5100元、交通费500元、残疾赔偿金101850．4元、鉴定费1900元等，合计205264．71．元。电信英山分公司、广电英山支公司辩称，本案事故发生与电缆光纤线无关，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。因电信英山分公司、广电英山支公司并未向一审法院提供充分证据证明余某受伤与其电缆光纤线无关，且导致事故发生的电缆光纤线不是电信英山分公司、广电英山支公司的，故电信英山分公司、广电英山支公司的抗辩理由不成立，因电信英山分公司、广电英山支公司的电缆光纤线共同交织在一起，共同实施危及了余某的人身，造成了余某的损害，行为人应当承担连带责任，但该连带责任难以确定责任大小，故电信英山分公司、广电英山支公司应平均承担责任。余某请求支付被抚养人生活费，因伤残等级较低，且其丈夫及婆婆也不是被抚养对象，事实依据不充分，对其请求，一审法院不予支持。余某驾驶的摩托车无行驶证和驾驶证，且在事故当天，天气好，视线良好，余某驾车行驶时，车速过快，遇前方有障碍物时，措施采取不当，对自身损害亦有过错，可减轻义务人的赔偿责任。综上，遂判决：一、余某的损失：医疗费57815．11元、后期治疗费11000元、误工费16905．2元、护理费6394元、营养费2000元、住院伙食补助费1800元、精神损害抚慰金5100元、交通费500元、残疾赔偿金101850．4元、鉴定费1900元等，合计205264．71元，限中国电信股份有限公司英山分公司、湖北省广播电视信息网络有限公司英山支公司于判决生效后十日内各自向余某赔偿71842．65元［143685．30元（216264．71元×0．7）］，余某的其他损失由其自行承担；二、驳回余某的其他诉讼请求。案件受理费1932元，由中国电信股份有限公司英山分公司负担500元、湖北省广播电视信息网络有限公司英山支公司负担500元，余某负担932元。本院二审期间，上诉人余某为支持其上诉请求，向本院提交证据如下：证据一、2019年5月29日石头咀派出所对徐望成所作的询问笔录一份。拟证明徐望成亲眼所见骑摩托车的余某被电缆线绊倒，电缆线在摇摆，电缆线掉下来有20天，徐望成曾经也差点被该电缆线绊倒。证据二、2019年5月24日石头咀镇水口村村民委员会出具的《证明》一份。拟证明余某被电缆线不慎绊倒摔伤的事实。证据三、2020年11月10日石头咀派出所出具的《证明》一份。拟证明道路交通事故证明的程序已经到位了。经本院二审组织质证，电信英山分公司对余某提交的证据质证意见为：对证据一真实性、合法性有异议，证人应当出庭，没有出庭进行质证不能作证据使用，徐望成说的话自相矛盾。徐望成说掉下来的线离人大约有2米，又说大约半月前就发现电缆线在地上。证据形式不合法，该证据没有询问人、记录人，无法判断真实性。对证据二真实性、合法性有异议，事故发生时付霁不在现场。两个证人陈述的事实相互矛盾。对证据三有异议，这个事故证明本身就不合法，而在2020年11月10日出具的证明也无负责人签名，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不能作为证据使用。广电英山支公司对余某提交的证据质证意见为：对证据一有异议，证据形式不合法，没有询问人和记录人，对证明目的有异议，不能达到余某的证明目的，该证言与付某证言一致，结合余某本人的陈述，证明是余某驾驶摩托车误判路况紧急刹车而受伤，该证据证明余某车速快。对证据二有异议，付霁虽然到过事故发生地，但不是事故目击证人，该证据形式不合法，违反了一人一证的原则，证据内容真实性存疑。对证据三有异议，该证明程序并未到位，程序违法，该份道路事故证明书是在不符合法律程序基础上调出的证据。派出所出具的单位证明无负责人签名，形式上不合法。一审中我方代理人到派出所调取证据是行使律师的合法取证的权利，是去复印材料的，不是授权去领取事故证明的，不能以此认为程序到位了，该证据不能达到其证明目的。本院认为，余某提交的证据一徐望成询问笔录无询问人和记录人，证人未出庭接受质询，且电信英山分公司、广电英山支公司对此不予认可，故本院在本案中不予采信。证据二水口村村委会《证明》加盖有公章及经办人签名，且证明内容与电信英山分公司、广电英山支公司在一审中提供的石头咀派出所对现场目击证人付某、肖某询问笔录中余某是被电缆线绊倒的陈述一致，本院予以采信。证据三石头咀派出所出具的《证明》无负责人和经办人签名，形式不合法，且因《道路交通事故证明》是否送达相关当事人不影响对本案事实的认定，故本院不予采信。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，余某之子付茂于2004年10月8日出生，余某定残时间为2019年10月25日。本院认为，本案争议焦点为：焦点一、一审认定余某是被电信英山分公司和广电英山支公司电缆光纤线绊倒摔伤的事实是否正确；焦点二、一审认定余某自负30%责任是否正确；焦点三、电信英山分公司和广电英山支公司应否承担连带责任；焦点四、余某关于被抚养人生活费的诉求应否得到支持；焦点五、一审认定余某精神抚慰金、误工费、护理费的数额是否正确。关于焦点一，一审认定余某是被电信英山分公司和广电英山支公司电缆光纤线绊倒摔伤的事实是否正确。电信英山分公司和广电英山支公司均上诉认为余某受伤原因并非被电缆光纤线绊倒，其主要理由是证人付某询问笔录所述的电缆光纤线位置及石头咀派出所提供的现场照片所显示的位置与余某所述不一致。根据询问笔录，付某陈述电缆线在“路边右边50-60公分左右”，余某陈述在“路的右侧距水泥路面的边缘大约30-40公分，具体我也没在意”，虽然二人所述略有出入，但两人陈述的参照物不一样，一个是“路边右边”，一个是“路的右侧距水泥路面”，且余某也承认具体位置没在意，故证人付某与余某虽然对电缆线事发时所处位置表述不一致，但并未超出常人合理认知范围，而石头咀派出所提供的现场照片是事故发生后电缆光纤线的位置，并非事发时电缆光纤线的位置。综上，一审根据《道路交通事故证明》、余某自述及电信英山分公司和广电英山支公司提供的证人付某、肖某询问笔录综合认定余某系被上述两公司的电缆光纤线绊倒导致受伤并无不当，电信英山分公司和广电英山支公司主张一审认定余某受伤原因有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，一审认定余某自负30%责任是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本案中，余某无证驾驶无牌摩托车上路行驶，未尽到必要的注意义务充分保障自身安全,对其损害的发生亦存在一定过错,可适当减轻电信英山分公司和广电英山支公司的赔偿责任，一审根据各方的过错程度酌情认定余某自负30%的责任合法合理,本院予以支持。关于焦点三，电信英山分公司和广电英山支公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中，电信英山分公司和广电英山支公司的电缆光纤线共同交织在一起，共同造成了余某绊倒受伤的后果，属于不能确定具体侵权人的情形，故应由电信英山分公司和广电英山支公司对余某的损失承担连带赔偿责任，一审以按份责任判决电信英山分公司和广电英山支公司赔偿余某损失不当，本院予以纠正。焦点四、余某关于被抚养人生活费的诉求应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中余某之子付茂系未成年人，余某据此主张付茂的被抚养人生活费于法有据，本院予以支持；至定残日付茂已年满十五周岁，故被抚养人生活费应计算三年为7112.46元（13946元×3年×34%÷2）。因余某未提交证据证明其夫付国栋丧失劳动能力又无其他生活来源，故其关于应支持付国栋被抚养人生活费的上诉理由不能成立，本院不予支持。焦点五、一审认定余某精神抚慰金、误工费、护理费的数额是否正确。关于精神抚慰金，因电信英山分公司和广电英山支公司的侵权行为对余某造成精神损失，余某请求支付精神抚慰金符合法律规定，但一审在确认余某精神抚慰金为5100元时已考虑侵权人过错大小及给余某造成的精神损失程度，后又将该笔5100元精神抚慰金纳入总损失按过错比例进行分担不当，本院予以纠正，该笔5100元精神抚慰金应在余某其他损失按比例分担后单独计算。关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人持续误工的，可计算至定残日前一天。一审按鉴定机构意见确定余某误工时间为180天错误，本院予以纠正。余某误工时间应从受伤之日起计算至定残日前一天共159天，误工费为14932.93元（34280元÷365天×159天）。关于护理费，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定，一审参照鉴定机构意见认定按60天护理期限计算护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，余某因本案事故所造成的损失分别为：①医疗费57815.11元；②后期治疗费11000元；③误工费14932.93元；④护理费6394元；⑤营养费2000元；⑥住院伙食补助费1800元；⑦交通费500元；⑧残疾赔偿金101850.4元；⑨鉴定费1900元；⑩被抚养人生活费7112.46元；?精神抚慰金5100元。上述①至⑩项共计205304.9元，由余某自负30%即61591.47元，电信英山分公司和广电英山支公司连带赔偿70%及精神抚慰金5100元共计148813.43元（143713.43元+5100元）。综上，余某、湖北省广播电视信息网络股份有限公司英山支公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；中国电信股份有限公司英山分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第二十六条的规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省英山县人民法院（2020）鄂1124民初80号民事判决；二、中国电信股份有限公司英山分公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司英山支公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿余某损失148813.43元；三、驳回余某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1932元，由中国电信股份有限公司英山分公司负担500元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司英山支公司负担500元，余某负担932元。二审案件受理费2162元，由中国电信股份有限公司英山分公司负担900元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司英山支公司负担800元，余某负担462元。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇二〇年十二月八日法官助理李栋书记员刘雄