广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23764号上诉人（原审原告）：莫大伦。委托诉讼代理人：李亿强，广东博谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州初美健康管理有限公司。法定代表人：关秀玲。委托诉讼代理人：谭庭麟，广东华穗律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广州唐月健康管理有限公司。法定代表人：关秀玲。委托诉讼代理人：谭庭麟，广东华穗律师事务所律师。上诉人莫大伦因与被上诉人广州初美健康管理有限公司（以下简称初美公司）、广州唐月健康管理有限公司（以下简称唐月公司）合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2018）粤0191民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行审理。上诉人莫大伦的委托诉讼代理人李亿强，被上诉人初美公司、唐月公司的共同委托诉讼代理人谭庭麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫大伦上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决支持莫大伦的全部诉讼请求；3.本案全部鉴定费用和诉讼费用由初美公司、唐月公司承担。事实和理由：（一）《股东合作协议书》已经解除，一审法院对该协议是否解除适用法律错误，认定依据不足。莫大伦不知晓初美公司单方转让股权的行为。初美公司为达到工商变更的目的，伪造了莫大伦的签名。经过司法鉴定莫大伦的签名均系伪造。初美公司为证明其出资情况，伪造了转账记录。（二）解除《股东合作协议书》后，有权要求初美公司退回投资款。莫大伦依据《协议书》以及合同法有关规定向初美公司主张权利，与公司法的规定并不冲突。一审适用法律错误，本案是双方因合作产生的纠纷，应适用合同法。初美公司辩称，莫大伦的上诉请求没有任何事实和法律依据，初美公司不存在擅自转让股权的行为，也不存在擅自抽回出资的情况。工商登记资料上的签名是莫大伦或其子莫昆委托中介去办理时代签的。微信聊天记录可证实莫昆是以唐月公司股东身份和其他股东商讨有关的经营问题的。本案中，已设立唐月公司，并已共同经营运作，故合同的目的已经实现，解除协议的根本条件不存在。且赵智航成为公司股东，增强了公司的股东实力，没有损害莫大伦的利益，莫大伦对赵智航成为股东亦是知情的，赵智航也出具了证据。唐月公司的经营困难是市场原因造成的，并非初美公司的行为造成损失。故莫大伦认为适用涉案协议第七条第四款是错误的。唐月公司辩称，同意初美公司的意见。莫大伦向一审法院起诉请求：1.判令解除莫大伦、初美公司签订的《股东合作协议书》；2.判令初美公司向莫大伦返还投资款人民币120万元；3.判令初美公司向莫大伦支付擅自转让股权的违约金24万元；4.初美公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月30日，莫大伦（乙方）与初美公司（甲方）签订《股东合作协议书》一式三份，主要约定：双方共同出资设立唐月公司，协议同时约定“双方按实缴出资享有、分担唐月公司盈利、亏损”及“双方各以认缴的出资额对唐月公司承担责任”；注册资金1000万元，初美公司以现金880万元出资，占股88%，莫大伦以现金120万元出资，占股12%；双方应缴纳出资均应当在协议签订之日起30日内缴纳到公司账户；在唐月公司成立前双方注册资金存放在双方共同指定的临时账户内(开户行工商银行广州工业大道支行，账户36×××30)，公司开业后，临时账户余额转入唐月公司账户；投入资金为专项资金，仅用作月子中心经营，不得挪作他用；唐月公司不设董事会，设执行董事和监事；初美公司为唐月公司的执行董事兼总经理，负责唐月公司的日常经营和管理、业务拓展；莫大伦为唐月公司的监事，负责检查公司财务并对公司董事、高级管理人员进行监督；除重大事项讨论外，双方每月进行一次股东例会；唐月公司账目应日清月结，及时提供相关报表交予双方；唐月公司的重大事项包含：弥补亏损方案；协议同时约定“任何时候退股均以现金结算”及“协议成立后合作存续期间不得退资”；莫大伦转让其所持股权，须经初美公司同意，且初美公司具有优先回购权；未经双方同意自行退股或者转让股权的应当向守约方承担相当于守约方出资金额20%的违约金；协议约定三种解除情形：不可抗力导致合同目的不能实现、因一方违约导致合同目的不能实现的、双方协商一致；协议解除后，初始出资应返还乙方；违约责任：出资方应按期、足额缴纳所认缴的出资额，因未按期或未足额出资导致唐月公司不能成立时，违约方应承担违约责任，违约金按出资总额的20%计算，守约方有权解除本协议；协议又约定“任一方股东违反上述约定（指现金出资的金额及期限），均应按本协议第八条第1款（指不可抗力解除协议）承担相应的违约责任”。合同落款有莫大伦签名并按捺指模，加盖初美公司公章。协议签订后，莫大伦于2017年12月8日、12月20日、12月25日分三笔向临时账户转出投资款共计人民币120万元。唐月公司于2017年12月22日订立章程，于该月25日登记成立，为一人有限责任公司，初美公司为股东，认缴资本1000万元，出资期限至2066年12月30日。2018年1月22日，唐月公司出具《股东会决议》，初美公司（转让方）、莫大伦及赵智航（受让方）签订《股东转让出资合同书》，均记载：初美公司将认缴出资的120万元让与莫大伦，另120万元让与案外人赵智航。落款有关秀玲、赵智航及莫大伦签名字样，加盖初美公司、唐月公司公章。同日，唐月公司订立新章程，载明注册资本1000万元，其中初美公司认缴出资760万元，占股76%，莫大伦认缴出资120万元，占股12%，赵智航认缴出资120万元，占股12%，出资期限均为2066年12月30日。落款有莫大伦、赵智航、关秀玲签名字样，有初美公司加盖公章。同日，唐月公司工商登记予以变更，新增莫大伦及赵智航为唐月公司股东。同年4月26日，初美公司（委托人、甲方）与关秀玲（受托人、乙方）签订《代持股协议书》，主要约定初美公司将唐月公司股份的20%即200万元委托关秀玲代持。同日，初美公司（委托人、甲方）与案外人麦颂曦（受托人、乙方）签订《代持股协议书》，主要约定初美公司将唐月公司股份的56%即560万元委托麦颂曦代持。同日，关秀玲（委托人）与案外人毛穗慧（受托人）签订《委托书》，主要约定关秀玲转委托毛穗慧代持前述股份。同日，唐月公司出具《股东会决议》，主要记载：初美公司将认缴出资的560万元让与麦颂曦，另将200万元让与关秀玲。落款有莫大伦、初美公司、关秀玲、麦颂曦、赵智航签名字样。同日，唐月公司订立新章程，载明注册资本1000万元，其中麦颂曦认缴出资560万元，占股56%，莫大伦、赵智航各认缴出资120万元，各占股12%，关秀玲认缴出资200万元，占股20%，出资期限均为2066年12月30日。落款有关秀玲、麦颂曦、莫大伦、赵智航签名字样。次日，唐月公司工商登记予以变更，股东由莫大伦、初美公司及赵智航变更为关秀玲、麦颂曦、莫大伦及赵智航。同年7月5日，唐月公司订立新章程，载明注册资本100万元，其中麦颂曦认缴出资56万元，占股56%，莫大伦、赵智航各认缴出资12万元，各占股12%，关秀玲认缴出资20万元，占股20%。落款有关秀玲、麦颂曦、莫大伦、赵智航签名字样。次日，唐月公司工商登记予以相应变更。同年7月31日，麦颂曦、关秀玲及另一人（署名字迹不清，该笔迹此前证据均未见）签署《股东决议》，主要记载：唐月公司经营月子会所，资金周转困难，无法支付工人工资及场地租金等日常经营开支，现出租方已决定收回场地，遂决定停止经营月子会所，且出租方将承担唐月公司经营过程中产生债务。另查明：莫大伦对于2018年1月22日《股东会决议》《股东转让出资合同书》及章程落款、同年4月26日的《股东会决议》及章程落款、同年7月5日章程中“莫大伦”签名真实性不予确认，既否认系莫大伦本人所签，也否认系莫大伦儿子莫昆代签。为此，莫大伦申请对笔迹进行司法鉴定，一审法院经审查后予以准许，并通过随机方式选定广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，经过鉴定，该所出具粤恒[2019]文鉴字第53号《文书司法鉴定意见书》，认为上述文书中落款“莫大伦”签名字样均不是莫大伦本人所签或莫大伦儿子莫昆代签。而初美公司则举出微信聊天记录一批，反驳称莫昆代表莫大伦且自始知情。一审法院认为：本案为合同纠纷。莫大伦主张权利的依据为2017年11月30日《股东合作协议书》，本案的争议焦点为莫大伦的各项请求是否具有事实依据、法律依据或约定依据，具体分别为：1.莫大伦是否有权解除该协议？2.莫大伦是否有权要求返还出资款？3.莫大伦是否有权请求初美公司支付违约金？关于第一项争议焦点。司法实践中，除合同各方当事人协商一致解除合同外，单方解除合同的，一般行使法定解除权或约定解除权。法定解除权即根据《中华人民共和国合同法》第九十四条所赋予的权利。约定解除权即通过约定所赋予的权利。解除权为形成权，无论法定或约定解除权，均应成就一些条件，才形成解除权。具体在本个案中，双方订立2017年11月30日《股东合作协议书》的目的是双方投资设立唐月公司，唐月公司既已成立，协议目的已基本达至。经审查，并无构成《中华人民共和国合同法》第九十四条任一款的案情，故莫大伦在起诉时针对2017年11月30日《股东合作协议书》不具有法定解除权。至于根据2017年11月30日《股东合作协议书》结合已查明事实，应否赋予莫大伦约定解除权？具体分析如下：协议约定三种情形可解除协议，一是不可抗力导致合同目的不能实现，这和法定解除一致，不再赘述；二是一方违约导致合同目的不能实现，正是以下审查的重点；三是协商一致，在本案不涉及。那么继而审查：初美公司是否存在违约行为导致合同目的无法实现的情形？依前述，协议目的概括而言是双方投资成立唐月公司，按时间先后顺序可细分两个环节：一是出资，二是唐月公司成立并投入经营。其中出资并非协议最终目的，出资是为了成立唐月公司并运营。本案中，唐月公司既已成立并运营，合同目的即达到，莫大伦即不再具有约定解除权。此外，莫大伦主张初美公司没有依约出资而构成违约，那么，初美公司是否存在该情形？如有，协议是否赋予莫大伦解除权？一审法院认为，莫大伦确实存在未依约出资的情形，合同约定双方应在协议签订之日30日内支付至指定账户，但初美公司并没有举证证实其完成了出资。初美公司仅举出莫大伦儿子莫昆与唐月公司股东的微信聊天记录，欲证明莫大伦对出租期限的变更是知情的，但纵观这些聊天记录，仅能反映唐月公司股东与莫昆之间存在关于唐月公司的信息沟通，但从聊天记录不能直接反映莫昆是接受莫大伦委托参与唐月公司经营，也不能直接反映唐月公司股东曾明确告知出资期限发生变更，更不能反映莫昆代表莫大伦作出明确同意出资期限变更的意思表示。综上，一审法院认为初美公司虽举出莫昆聊天记录，但不足以证实莫大伦知悉并同意出资期限由30天变更至2066年，故一审法院认为初美公司并没有依约出资，对莫大伦构成违约。但是，虽然一审法院认定初美公司在出资方面存在违约，但纵观合同全文，出资违约但唐月公司已成立并运营的，协议并没有赋予莫大伦解除权。根据协议约定，出资违约并导致唐月公司无法成立的，守约方有权向违约方计收20%违约金并解除协议，但没有明确约定出资违约但唐月公司已成立情形该如何救济。合同仅约定任一方股东违反出资方面约定的，应适用“协议第八条第1款”处理，即按照“不可抗力”解除合同并承担相应的违约责任，一审法院认为该项约定不符合法律规定，不发生法律效力，理由为“不可抗力”是一个有具体内容的法律概念，出资违约、出资瑕疵等并不符合“不可抗力”的内涵与外延，人为约定这属于“不可抗力”是无效的。换一个角度，从公司法角度考虑，出资是否具有瑕疵、是否符合约定、是否存在违约，与解除权并没有必然关系，只要唐月公司成立并运营，为设立公司的协议其合同目的即已达到，协议本身就失去了解除的实际意义。虽然莫大伦认为初美公司出资瑕疵影响了唐月公司正常运营，一审法院认为，从唐月公司成立时起，即依法建立了独立的拟制主体，双方为成立唐月公司的协议随即完成其阶段性历史任务，即便初美公司出资存在瑕疵，可由唐月公司主张权利或由莫大伦代为主张权利，而并非对设立协议形成解除权。据此，莫大伦针对2017年11月30日《股东合作协议书》也没有约定解除权。关于第二项争议焦点。一审法院认为，根据2017年11月30日《股东合作协议书》，只有当合同目的无法实现，即唐月公司无法成立并运营导致形成解除权，初始出资才能返还莫大伦。唐月公司一旦成立，莫大伦出资随即转属唐月公司所有，莫大伦不得取回投资款，虽然莫大伦的出资款是向初美公司账户汇入，但该安排是根据协议约定，该款在唐月公司成立后即视为唐月公司所有的资产，莫大伦对唐月公司只享有股权，其有权转让股权，但依法并无退还出资的请求权。其次，协议中约定虽确有退还出资的表述，但前提均为合同目的没有实现为前提条件，即唐月公司并未成立。综上，唐月公司既已成立，莫大伦即无权要求退还出资款，针对初美公司的违约情形只能主张违约责任救济。关于第三项争议焦点。一审法院认为莫大伦请求符合合同约定，初美公司应承担违约责任，具体理由与前述一致，经过鉴定，唐月公司成立后莫大伦的签名均非本人所签，也非讼争的莫大伦儿子莫昆所签，明显存疑。换言之，在2017年11月30日《股东合作协议书》签订后，唐月公司从成立到代持、转让、变更、减资等等各类变更情形，均不能认定莫大伦作出了同意的意思表示。因此，莫大伦请求初美公司支付24万元的违约金，符合法律规定，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、初美公司于判决发生法律效力之日起十日内向莫大伦支付违约金24万元；二、驳回莫大伦其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17760元，由莫大伦、初美公司各负担8880元；本案保全费5000元，由初美公司承担；本案鉴定费，初美公司应向莫大伦付回5000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，初美公司、莫大伦签订《股东合作协议书》约定：二、股东及其出资入股情况。1、公司由甲（初美公司）、乙（莫大伦）双方股东共同投资设立，总投资额1000万元。在公司账户开立前，双方注册资金1000万元存放甲、乙双方共同指定的临时账户(开户行：工商银行广州工业大道支行账号36×××30)。公司开业后，该临时账户内余款将转入公司账户。2、注册资金（本）1000万元。（1）甲方以现金作为出资，出资额880万元人民币,占注册资本的88%；（2）乙方以现金作为出资，出资额120万元人民币，占注册资本的12%；（3）该注册资本主要用于公司注册时使用，并用于公司开业后的流动资金，股东不得撤回。（4）甲、乙双方均应于本协议签订之日起30日内将各应缴纳的注册资金存入公司账户。3、任一方股东违反上述约定，均应按本协议第八条第1款承担相应的违约责任。甲、乙双方一致同意，甲方可以另外寻找一个合作伙伴作为新成立公司的股东，出资额及股份从甲方份额处调配。八、协议的解除。1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、因一方违约致使不能实现合同目的；3、经各方协商一致同意；四、法律规定的其他情形。解除本协议生效后，按初始出资返还乙方。九、违约责任。1、出资方的出资应为其合法拥有的财产，不存在任何保证、抵押、质押及其他法律上的权利瑕疵，对目标公司投资不存在任何障碍，否则，须对因此而造成守约方的损失进行赔偿以及承担违约责任，违约金按出资总金额20%计算。守约方有权解除本协议。2、出资方应按期、足额缴纳所认缴的出资额，因出资方未按期或未足额缴纳出资导致公司不能成立时，该方应承担违约责任，违约金按出资总金额20%计算。守约方有权解除本协议。3、各方投入的注册经营资金是专项资金，仅用于开展相关的月子中心经营业务，不得挪用做其他用途，若有发生挪用行为，违约方承担挪用资金的200%给守约方作为赔偿金，守约方有权追回挪用资金并解除本协议。再查，二审期间，各方当事人均同意在本案中处理鉴定费用。一审期间，莫大伦预交鉴定费21600元。鉴定检材为：2018年1月22日股东会决议、2018年1月22日《股东转让出资合同书》、2018年1月22日公司章程、2018年4月26日公司章程、2018年4月26日股东会决议、2008年7月5日公司章程，上述检材均来自广州市越秀区市场监督管理局公司变更登记档案资料。2019年4月2日，广东恒鑫司法鉴定所出具《文书司法鉴定交费通知单》载明鉴定费为21600元。一审法院通过EMS向初美公司、唐月公司送达起诉状副本，该邮件于2018年9月7日签收。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于初美公司是否未按约定期限出资并构成违约的问题。根据初美公司、莫大伦签订的《股东合作协议书》约定，双方均应在协议签订之日起30日内，将各应缴纳的注册资金存入公司账户。现莫大伦已按照上述约定履行120万元的出资义务，但初美公司一直未按约定履行。初美公司提交的2018年1月22日《股东会决议》《股东转让出资合同书》及公司章程、同年4月26日的《股东会决议》及公司章程、7月5日公司章程，经鉴定，上述文件上的“莫大伦”签名既非莫大伦本人所签，亦非莫大伦儿子莫昆代签。初美公司提交的微信或短信等证据，亦不足以证明莫大伦同意初美公司变更出资期限。因此，一审法院认定初美公司未按照双方《股东合作协议书》约定的出资期限出资，构成违约，并无不当，本院予以确认。关于涉案《股东合作协议书》是否应予解除的问题。根据《股东合作协议书》的第二点的相关约定：双方均应在协议签订之日起30日内出资，任一方股东违反上述约定，均按本协议第八条第1款承担相应的违约责任。而协议第八条规定的是关于协议的解除问题，其中第1点为因不可抗力致使不能实现合同目的。根据文义解释和体系解释规则可以据此认定，股东违反约定的出资义务，违约方应按照“不可抗力致使不能实现合同目的”的处理原则，承担相应的违约责任，即守约方可以据此享有解除合同之权利。换言之，《股东合作协议书》第二点关于股东违反约定的出资义务，应按照协议第八条第1点处理，系对于违反约定出资义务应承担的违约责任之约定，而非对于违反约定出资义务是否属于不可抗力的约定。一审法院以双方约定不可抗力事项无效为由，认定莫大伦作为守约方无合同约定解除权不当，本院予以纠正。莫大伦诉请解除涉案协议，因一审法院向初美公司送达起诉状副本之日即2018年9月7日，故本院确认《股东合作协议书》于2018年9月7日解除。关于初美公司是否应向莫大伦返还出资款120万元的问题。初美公司、莫大伦于2017年11月30日签订《股东合作协议书》后，目标公司唐月公司于2017年12月22日成立，初美公司为该公司的一人股东。可见，双方签订《股东合作协议书》之目的，并非使莫大伦成为唐月公司工商登记意义上的股东。而其后的将莫大伦登记为股东的相关公司变更登记档案资料，均非莫大伦或其子莫昆签名。故莫大伦依据《股东合作协议书》第八条关于“按初始出资返还”的约定，主张初美公司返还出资款120万元，于法有据，本院予以支持。关于鉴定费的问题。鉴定费由莫大伦预交，经鉴定，相关签名并非莫大伦或其子莫昆所签，故莫大伦主张的事由成立，相应的诉讼请求得到支持，初美公司作为败诉方理应承担相应的鉴定费21600元。综上所述，莫大伦的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东自由贸易区南沙片区人民法院（2018）粤0191民初368号民事判决第一项；二、撤销广东自由贸易区南沙片区人民法院（2018）粤0191民初368号民事判决第二项；三、广州初美健康管理有限公司与莫大伦签订的《股东合作协议书》于2018年9月7日解除；四、广州初美健康管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向莫大伦返还投资款120万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17760元、保全费5000元、鉴定费21600元均由广州初美健康管理有限公司负担。二审案件受理费15600元，由广州初美健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十二月二十六日书记员 蔡嘉瑜华章玮