新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终37号 上诉人（原审被告）：薛跃平，男，1967年11月13日生，汉族，乌鲁木齐市个体工商户，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：马彩霞，新疆腾华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆鑫诚银通融资担保有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁市公园街4巷**。 法定代表人：李新福。 委托诉讼代理人：马跃明，新疆秉政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆心萌缘农产品深加工有限责任公司，，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区东坪路** 法定代表人：周玉兰。 被上诉人（原审被告）：新疆国运天成投资有限责任公司，住所，住所地新疆乌鲁木齐市新市区长春中路西一巷**div> 法定代表人：周卫萍。 委托诉讼代理人：代健民，新疆安隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周玉兰，女，1964年3月6日生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 被上诉人（原审被告）：周孝恩，男，1966年11月18日生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 原审被告：陈巧霞，女，1969年6月29日生，汉族，乌鲁木齐市个体工商户，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人薛跃平与被上诉人新疆鑫诚银通融资担保有限公司（以下简称鑫诚银通公司）、新疆心萌缘农产品深加工有限责任公司（以下简称心萌缘公司）、新疆国运天成投资有限责任公司（以下简称国运天成公司）、周玉兰、周孝恩及原审被告陈巧霞追偿权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2018）兵0402民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛跃平及其委托诉讼代理人马彩霞，被上诉人鑫诚银通公司的委托诉讼代理人马跃明、国运天成公司的委托诉讼代理人代健民到庭参加诉讼。被上诉人心萌缘公司、周玉兰、周孝恩及原审被告陈巧霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛跃平上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回鑫诚银通公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由鑫诚银通公司负担。事实与理由：首先，一审法院开庭前未向薛跃平依法送达相关法律文书，在未依法通知薛跃平到庭参加诉讼的情况下，径行开庭审理案件，剥夺了薛跃平参与庭审及对证据进行质证的权利，严重违反法定程序。其次，一审法院对于担保主体、行使追偿权的权利主体及本案是否涉及非法融资套路贷等基本事实未查清。请求二审法院改判支持薛跃平的上诉请求。 鑫诚银通公司辩称，一审法院在庭审前无法向薛跃平直接送达传票的情况下，采取公告送达的方式送达开庭传票，合法有效。薛跃平提出的送达程序违法、一审法院剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立。一审法院对本案的基本事实已经查清，适用法律正确，请求二审法院驳回薛跃平的上诉请求。 国运天成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回薛跃平的上诉请求，维持原判。 被上诉人心萌缘公司、周玉兰、周孝恩及原审被告陈巧霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩或述称意见。 鑫诚银通公司向一审法院起诉请求：1.心萌缘公司向鑫诚银通公司返还代偿款1062406.41元及代偿资金占用费（以代偿全部债务为计算基数，自2018年7月19日至付清之日止，日万分之五），并承担本案律师费80000元、保全担保费20000元。2.鑫诚银通公司对薛跃平、陈巧霞抵押的不动产行使优先受偿权。3.国运天成公司、周玉兰、周孝恩对上述债务承担连带还款责任。4．诉讼费用（包括保全费）由以上被告承担。一审法院认定事实：2017年1月27日，心萌缘公司通过网络平台新疆欧亚在线金融信息服务有限公司与投资人签订的平台借款协议和借款人平台服务协议两份协议，从新疆欧亚在线金融信息服务有限公司借款100万元。鑫诚银通公司为心萌缘公司提供了担保，薛跃平、陈巧霞为该笔借款提供了不动产抵押的反担保（薛跃平提供其位于乌鲁木齐市沙依巴克区××路××号××栋××层××单元××房产，不动产证号为新20**乌鲁木齐市不动产证明第0××7号；陈巧霞提供其位于乌鲁木齐市沙依巴克区××街××号××栋××层××单元××房产，不动产证号为新20**乌鲁木齐市不动产证明第0××6号）。国运天成公司、周玉兰、周孝恩亦为该笔借款提供了反担保。借款期限届满后，心萌缘公司未能按期偿还借款。2018年7月19日鑫诚银通公司代替心萌缘公司偿还借款本息1062406.41元。鑫诚银通公司履行了保证责任后，心萌缘公司未能按约向其偿还代偿资金，现鑫诚银通公司依法行使追偿权。一审法院认为，本案争议焦点是：1.鑫诚银通公司在向心萌缘公司行使追偿权时，能否要求反担保人薛跃平、陈巧霞就抵押给其的不动产行使优先受偿权，同时又要求反担保人国运天成公司、周孝恩、周玉兰对上述债务承担连带责任；2.各反担保人的责任范围。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，国运天成公司、周孝恩、周玉兰应当认定为连带共同保证，承担连带共同担保责任。鑫诚银通公司要求反担保人薛跃平、陈巧霞就抵押的不动产行使优先受偿权的同时，要求连带共同保证的反担保人国运天成公司、周孝恩、周玉兰对债务人的债务承担连带责任不违反法律的规定，但保证人应仅对物的担保以外的债权承担担保责任。故对国运天成公司在物的担保以外承担责任的辩称理由予以支持。但国运天成公司认为周孝恩一直在乌鲁木齐市，不应当采取公告送达方式送达开庭传票，周孝恩应到庭查明事实的主张。经查实：一审法院受理本案后已穷尽各种送达方式向当事人送达法律文书，但均未实现，故依法进行公告送达，整个送达程序合法有效。至于国运天成公司认为涉案抵押房屋为第三人提供，而非心萌缘公司提供，国运天成公司提供保证意思表示系重大误解行为，应当予以撤销的意见。因国运天成公司对此辩称没有提供证据，故其辩称理由不成立，一审法院不予采信。国运天成公司辩称保证合同中单独约定的义务承担范围超过主债务范围部分，即本案的资金占用费与律师代理费、保全担保费不应当予以支持。因本案涉案委托担保合同、抵押担保合同及保证合同中明确约定了担保范围，即：鑫诚银通公司为实现追偿权产生的费用，包括但不限于律师费、保全担保费、保全费、差旅费等相关费用，该费用应当由被告负担。故国运天成公司辩称理由不成立，一审法院不予采信。鑫诚银通公司通过诉讼方式实现其追偿权，为此支付了律师费、保全担保费等相关费用，根据涉案委托担保合同、抵押担保合同及保证合同的约定，该费用应当由被告负担。鑫诚银通公司与律师事务所签订委托代理合同，鑫诚银通公司采取诉前保全措施支出的保全担保费，已由诉前保全的担保人新疆鼎胜诉讼保全担保有限责任公司出具收款收据，并加盖该公司的印章，证实鑫诚银通公司为实现追偿权支出的律师费、保全担保费等相关费用具有事实依据。至于鑫诚银通公司是否实际向律师事务所支付了代理费用，是鑫诚银通公司与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，故国运天成公司对此的辩称理由不成立。合法的借贷关系应受法律保护，担保人履行了担保责任后有权向债务人追偿，有权要求反担保人承担反担保责任。心萌缘公司通过网络平台新疆欧亚在线金融信息服务有限公司与投资人签订的平台借款协议和借款人平台服务协议，从新疆欧亚在线金融信息服务有限公司借款100万元。鑫诚银通公司为心萌缘公司提供了担保，薛跃平、陈巧霞为该笔借款提供了不动产抵押的反担保，国运天成公司、周玉兰、周孝恩为该笔借款提供了反担保。心萌缘公司未能按期偿还借款本息，鑫诚银通公司按约代心萌缘公司清偿了借款本息1062406.41元，已经履行了保证责任。故鑫诚银通公司依法有权向债务人心萌缘公司追偿，并有权要求反担保人承担反担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告新疆心萌缘农产品深加工有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告新疆鑫诚银通融资担保有限公司代偿款1062406.41元及代偿资金占用费（以代偿款1062406.41元为基数，自2018年7月19日起至付清之日止，按日万分之五计算）；二、被告新疆心萌缘农产品深加工有限责任公司于本判决生效后十日内承担原告新疆鑫诚银通融资担保有限公司为行使追偿权而支出的律师费80000元、保全担保费20000元；三、原告新疆鑫诚银通融资担保有限公司对被告薛跃平位于乌鲁木齐市沙依巴克区××路××号××栋××层××单元××室（新20**乌鲁木齐市不动产证明第0××7号）房产和被告陈巧霞位于乌鲁木齐市沙依巴克区××街××号××栋××层××单元××室（新20**乌鲁木齐市不动产证明第0××6号）房产变价款在本判决第一、二项确定的债权范围内享有优先受偿权；四、被告新疆国运天成投资有限责任公司、周玉兰、周孝恩对原告新疆鑫诚银通融资担保有限公司就被告薛跃平、陈巧霞提供抵押的房产实现抵押权后仍不能清偿本判决第一、二项确定的债务部分承担连带清偿责任。案件受理费15217元，保全费5000元，公告费560元，合计20777元，由被告新疆心萌缘农产品深加工有限责任公司负担，被告新疆国运天成投资有限责任公司、周玉兰、周孝恩负连带清偿责任。 二审中，鑫诚银通公司提交了一份《邮政储蓄银行汇款收据》，欲证明二审中因向其他被上诉人公告送达开庭传票等法律文书，鑫诚银通公司支付公告费303元的事实。薛跃平、国运天成公司经质证对该证据予以认可。本院对该证据予以确认。 二审庭审中，薛跃平对鑫诚银通公司与薛跃平、陈巧霞签订的《最高额抵押合同》中薛跃平、陈巧霞签名的真实性有异议，并申请笔迹鉴定。因本案鑫诚银通公司主张抵押物优先受偿权系基于薛跃平、陈巧霞将自有房屋抵押给鑫诚银通公司，用以担保鑫诚银通公司追偿权的实现，且该抵押权已经在不动产登记管理部门登记设立。在鑫诚银通公司的债权不能实现时，鑫诚银通公司对该抵押房产依法享有优先受偿权。故本院对薛跃平的鉴定申请不予准许。 对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、原审法院送达程序是否合法；二、薛跃平应否承担抵押担保责任。 对于第一个争议焦点。一审法院受理本案后，在向薛跃平和陈巧霞采取直接送达、邮寄送达方式送达开庭传票均未送达成功的情况下，依法在《人民法院报》上进行公告送达，送达程序合法有效。对于薛跃平提出的一审法院送达程序违法、剥夺了其参与庭审及对证据进行质证的权利的上诉理由，本院不予支持。对于第二个争议焦点。薛跃平、陈巧霞为本案债务提供担保，其中薛跃平以其位于乌鲁木齐市沙依巴克区××路××号××栋××层××单元××房产提供抵押担保；陈巧霞以其位于乌鲁木齐市沙依巴克区××街××号××栋××层××单元××房产提供抵押担保，并办理了不动产抵押登记。对此事实双方均无异议。虽然薛跃平对双方签订的《最高额抵押合同》中的签名真实性有异议，但设立房屋抵押行为系鑫诚银通公司与薛跃平、陈巧霞真实意思的表示，且该抵押权因登记已经设立，鑫诚银通公司要求对薛跃平、陈巧霞抵押的房屋行使优先受偿权，符合法律规定，一审判决鑫诚银通公司对抵押物享有优先受偿权并无不当。心萌缘公司通过网络平台新疆欧亚在线金融信息服务有限公司借款100万元，有《平台借款协议》和《借款平台服务协议》等证据予以证实，且所借款项已经依约交付给心萌缘公司，对此事实一审法院已经查明，且各方当事人均无异议。鑫诚银通公司在主债务人心萌缘公司未能偿还借款的情况下承担了担保责任，即享有了就该笔债权向原债务人及各反担保人的追偿权。薛跃平、陈巧霞将自有房屋为鑫诚银通公司的该项债权提供抵押担保，鑫诚银通公司有权对薛跃平、陈巧霞提供的抵押物要求优先受偿。对于薛跃平提出的一审法院并未查清本案债务主体及行使追偿权的权利主体的上诉理由，本院不予支持。本案属于因民事借贷而产生的追偿权纠纷，薛跃平提出本案可能存在非法融资及套路贷等犯罪行为，因其未提交相应证据予以证实，亦未向法院提供涉及相应犯罪的证据线索，本院对此项上诉理由不予支持。本案二审开庭前，已经通过电子送达、邮寄送达或公告送达等方式向被上诉人心萌缘公司、周玉兰、周孝恩及原审被告陈巧霞送达了开庭传票，心萌缘公司、周玉兰、周孝恩、陈巧霞未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩或陈述意见，视为以上当事人对二审中的应诉答辩、举证质证、发表辩论意见等诉讼权利的放弃。 综上所述，薛跃平的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人薛跃平交纳的二审案件受理费15217元，由薛跃平负担；薛跃平于本判决送达后十日内向新疆鑫诚银通融资担保有限公司返还公告费606元（该款已由被上诉人新疆鑫诚银通融资担保有限公司垫付）。 本判决为终审判决。 审判长  刘庆平 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二〇年十月十九日 书记员  陈 娟 1