安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终485号 上诉人（原审被告）：黄山市智汇行房屋营销有限公司，住所地安徽省休宁县五城镇人民政府大院，统一社会信用代码91341022666227957B。 法定代表人：徐银燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谷明。 被上诉人（原审原告）：休宁汇鑫房地产有限责任公司，住所地安徽省黄山市休宁县新城区万宁商业街，统一社会信用代码91341022740861471K。 法定代表人：卢凌峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪磊。 委托诉讼代理人：李晓光。 上诉人黄山市智汇行房屋营销有限公司（以下简称智汇行公司）因与被上诉人休宁汇鑫房地产有限责任公司（以下简称汇鑫公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 智汇行公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回汇鑫公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由汇鑫公司负担。 事实与理由：1.原审违反“一事不再理”原则。汇鑫公司曾就相同的诉请及事实与理由向休宁县人民法院提起诉讼，其诉请已被生效判决驳回。现汇鑫公司即使有新证据，依法也是申请再审，而不是再起诉。同时所谓新事实应当是在起诉前未发生且无法预料而在法院判决后客观发生的情况，而汇鑫公司诉请的各项税费即使存在，也是之前就发生的，不属于新事实。2.原审认定事实严重错误。因《房产买断合同书》已解除，故智汇行公司不存在履行所谓发票及与汇鑫公司结算税费义务。退一万步，根据双方2013年5月30日的会议纪要第七条，双方已经对合同契税负担进行了变更约定，故依据约定智汇行公司不存在负担税费。本案所谓税收实际应是在执行代理款过程中，由智汇行公司根据汇鑫公司给付的代理款数额，以依法开具发票的方式纳税，而不是直接给付汇鑫公司税款。汇鑫公司提交的所谓税票及证明，均系其本身依法应缴纳的税收，而非智汇行公司应承担的税收。特别是，审计报告中的税费2784184.54元，包含企业所得税699045.51元。《专项审计报告》特别事项说明7中明确如发票开具，企业所得税不再计算。智汇行公司已提交了所有发票，企业所得税也应扣除。3.司法审计鉴定结论不能作为证据使用。《专项审计报告》是在汇鑫公司未提交完整资料的情况下所做的意见，且智汇行公司实际收取的溢价款及土地增值税两个焦点问题未做结论，而现阶段也根本无法得出准确结论，故司法审计鉴定结论不能作为证据使用。4.原审审理程序严重违法。审计报告结论明显不具有确定性，且双方理解有重大分歧，原审法院既未通知鉴定人到庭，也未就异议进行质询，显然程序违法。 汇鑫公司辩称：1.本案没有违反一事不再理的原则，之前判决未支持汇鑫公司的诉讼请求，是因确认溢价款产生的税费金尚未实际发生，而本案溢价款所产生的税费金已实际产生并已经支付，故存在新的事实。因此本案不属于重复起诉。2.一审认定事实清楚。双方之间的房产买卖合同虽已解除，但约定的由智汇行公司承担溢价所产生的税费依然是有效的。3.一审法院审理程序合法。请依法驳回智汇行公司的上诉请求。 汇鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令智汇行公司立即向汇鑫公司支付休宁汇鑫沿街商住楼销售溢价款的各项税费2784184.54元；2.判令智汇行公司立即向汇鑫公司交付5432200元佣金发票；3.案件诉讼费由智汇行公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月3日，汇鑫公司（甲方）与智汇行公司（乙方）签订《房产买断合同书》一份，载明：第一条范围1.乙方买断“汇鑫沿街商住楼”项目房屋销售权。2.标的物为本项目地块上合法的可售物业约1.72万㎡(以产权面积为准)，总金额约为7000万元（按约定的销售底价计算）。该项目为期房，设计图纸若乙方需做调整须经甲方报相关部门同意，调整所产生的费用由乙方承担。…第八条溢价结算1.甲方按销售总额不超过5%预付乙方溢价款，在次月10日之前由甲方将溢价款结算支付给乙方。乙方向甲方收取溢价款时，须向甲方开具佣金发票或其他符合入账要求的正式发票。乙方开具正式发票后两个工作日内甲方必须无条件支付。2.溢价款所涉及的相关税、费、金由乙方支付，甲方可从溢价款中扣除。2016年9月14日，智汇行公司起诉汇鑫公司要求汇鑫公司支付销售代理费1816961元及利息，退还保证金500万元，并支付租金6.1万元。该案一审庭审期间，双方确认智汇行公司已交付保证金500万元，汇鑫公司已经支付房屋销售代理费3915231元。2017年4月27日休宁县人民法院作出（2016）皖1022民初954号民事判决，判决汇鑫公司支付智汇行公司房屋销售代理费757829元及利息，返还保证金4230300元及利息并驳回了智汇行公司的其他诉讼请求。一审判决后，汇鑫公司不服，提起上诉，经黄山市中级人民法院调解，于2017年12月4日作出（2017）皖10民终387号民事调解书，确认汇鑫公司分期向智汇行公司支付房屋销售代理费尾款及返还保证金合计497万元，房屋代理销售溢价款所涉税、费、金问题，双方另行解决。 2017年11月27日汇鑫公司起诉智汇行公司要求支付休宁汇鑫沿街商住楼项目房屋销售溢价款所产生的各项税费金合计3497342.55元以及滞纳金和利息，并要求智汇行公司开具全额溢价款的相关发票。该案经休宁县人民法院审理，于2018年3月16日作出（2017）皖1022民初1135号民事判决，驳回汇鑫公司的诉讼请求。汇鑫公司不服，提起上诉，黄山市中级人民法院经审理认为，汇鑫公司提供的证据不足以证明房屋销售溢价款的具体金额及由此产生的税、费、金已实际发生，汇鑫公司认为智汇行公司应当支付房屋溢价产生的税、费、金无事实依据，故作出（2018）皖10民终285号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2018年7月25日汇鑫公司起诉智汇行公司要求支付增高费及因此导致的各项损失2741627.30元，后变更诉讼请求要求支付增高费及因此导致的各项损失35万元、支付销售溢价款的各项税费2367663.22元及交付543.2万元佣金发票。该案经审理，休宁县人民法院作出（2018）皖1022民初484号之二民事裁定，认为汇鑫公司增加的诉讼请求脱离了原诉讼请求及基础事实，规避了立案审查程序，不予准许，关于增高费的诉讼请求属于重复起诉，驳回汇鑫公司的起诉。 2018年11月19日汇鑫公司再次起诉要求智汇行公司支付销售溢价款的各项税费2367663.22元及交付5432200元佣金发票。休宁县人民法院于2018年12月26日作出（2018）皖1022民初1260号判决，汇鑫公司不服判决，提出上诉。黄山市中级人民法院于2019年5月17日作出（2019）皖10民终179号裁定，以认定基本事实不清为由，撤销（2018）皖1022民初1260号判决，将该案发回重审。 依汇鑫公司申请，休宁县人民法院依法对溢价款及由此产生的税费进行司法鉴定。安徽新安会计师事务所皖新专审（2020）251号审计报告认为，汇鑫公司与智汇行公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中，核定合同总金额为61097246.09元，成本总金额为54746990元，增高费为1468935元，溢价款的金额为4881321.09元；因溢价款所产生的税费为2784184.54元，其中土地增值税税额为1811296.92元、营业税金及附加税额为273842.11元、企业所得税税额为699045.51元。 另查明，双方均认可溢价款归智汇行公司所有，汇鑫公司不另行支付智汇行公司房屋销售代理费（佣金）。截止2018年8月15日，汇鑫公司除企业所得税外，已申报的税收已经全部缴清。 一审法院认为本案争议焦点为： 1.溢价款纠纷是否得以解决。首先，双方均认可溢价款归智汇行公司所有，汇鑫公司不另行支付智汇行公司房屋销售代理费（佣金）。故溢价款其实就是汇鑫公司支付智汇行公司的房屋销售代理费（佣金）。其次，在（2016）皖1022民初954号案件中，双方确认已经支付房屋销售代理费3915231元；判决认为还应支付代理费757829元。该案二审调解解决，确认汇鑫公司分期向智汇行公司支付房屋销售代理费尾款及返还保证金合计497万元。调解内容虽然没有载明支付代理费的金额，但明确了支付的是代理费尾款。因此，溢价款纠纷已经得以解决。 2.本案是否重复诉讼。（2017）皖1022民初1135号民事判决和（2018）皖10民终285号民事判决，认定汇鑫公司提供的证据不足以证明房屋销售溢价款的具体金额及由此产生的税、费、金已实际发生，故汇鑫公司认为智汇行公司应当支付房屋溢价产生的税费金，无事实依据。本案通过鉴定，溢价款的金额及因溢价款所产生的税费确定了，且已经缴纳。因此，汇鑫公司起诉不属于重复诉讼。 3.溢价款所产生税费的承担。2011年5月3日双方签订的《房产买断合同书》虽已解除，但不影响其中的结算条款效力；且（2017）皖10民终387号民事调解书确定房屋代理销售溢价款所涉税、费、金问题，双方另行解决。现经鉴定，因溢价款所产生的税费为2784184.54元；除企业所得税699045.51元未缴纳外，其余均已缴纳，但该项费用系必然发生的。因此，智汇行公司应当支付汇鑫公司因溢价款所产生的税费2784184.54元。 4.是否开具佣金发票。汇鑫公司诉请智汇行公司交付佣金发票。是否开具发票系税务机关行政管理，不属于法院审查范围。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、智汇行公司在判决生效后十五日内支付汇鑫公司因溢价款所产生的税费2784184.54元；二、驳回汇鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25741元，保全费1万元，由汇鑫公司负担5000元，智汇行公司负担30741元。 二审期间，双方均未提交新证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。 二审查明：安徽新安会计师事务所皖新专审（2020）251号《专项审计报告》税金计算表说明10中载明“表中‘多交企业所得税’按溢价款总额4881321.09-1811296.92-273842.11 =2796182.06元*25%=699045.51元。溢价款发票开据后企业所得税不再计算”。二审期间，汇鑫公司认可智汇行公司已开具2090861元的溢价款发票。其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：二审争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、一审审理程序是否违法，审计报告能否作为本案参考依据；三、智汇行公司是否应当支付汇鑫公司因溢价款产生的税费及支付的数额。 关于焦点一。2017年汇鑫公司向法院提起诉讼，要求智汇行公司支付其房屋销售溢价款所产生的各项税费金等，但其未提供证据证明各项税费金已实际发生，法院因此判决驳回其诉请。此次诉讼，汇鑫公司已实际缴纳了税款，故其此次起诉不属于重复诉讼。 关于焦点二。安徽新安会计师事务所作出的皖新专审（2020）251号《专项审计报告》系受休宁县人民法院委托作出，汇鑫公司提交的审计材料已经智汇行公司质证，且审计部门对当事人征求意见稿提出的异议亦进行了答复，一审审理程序合法，该审计报告可以作为本案参考依据。 关于焦点三。案涉《房产买断合同书》约定溢价款所涉及的相关税、费、金由智汇行公司支付，该《房产买断合同书》虽已解除，但不影响其中的结算条款效力，且本院生效调解书亦确定房屋代理销售溢价款所涉税、费、金问题，双方另行解决。2013年5月30日的会议纪要第七条虽约定“同意在超出买断金额71153298元的15%，计10672995元以内的销售款（按财务制度）由智汇行公司凭营销代理费发票和广告发票收取，以外的销售款需在扣除各项税金后收取”，但该条的文意是指超出买断金额71153298元后，按此约定履行，而智汇行公司并未完成买断金额，故溢价款所涉及的相关税款应按《房产买断合同书》约定履行。经审计，因溢价款所产生的税费为2784184.54元，其中企业所得税为2796182.06*25%=699045.51元，但溢价款发票开据后企业所得税不再计算。现智汇行公司已开具2490861元的溢价款发票，故企业所得税应相应扣减，扣减的企业所得税金额为622715.25元（2490861元*25%）。因此，智汇行公司支付汇鑫公司因溢价款所产生的税费应是2161469.29元（2784184.54元-622715.25元）。 综上，智汇行公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初352号民事判决第二项，即驳回休宁汇鑫房地产有限责任公司的其他诉讼请求。 二、变更安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初352号民事判决第一项为黄山市智汇行房屋营销有限公司在判决生效后十五日内支付休宁汇鑫房地产有限责任公司因溢价款所产生的税费2161469.29元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25741元，保全费1万元，由休宁汇鑫房地产有限责任公司负担7994元，黄山市智汇行房屋营销有限公司负担27747元；二审案件受理费25741元，由休宁汇鑫房地产有限责任公司负担5757元，黄山市智汇行房屋营销有限公司负担19984元。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  戴英杰 审判员  谢慧慧 二〇二〇年十二月四日 法官助理王艳 书记员陈莹 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。