贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5997号上诉人（原审原告）：龚**，男，1957年11月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：余韦，贵州贵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世霞，贵州贵正律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：**医院，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：孙*，该院院长。委托诉讼代理人：孙**，男，1986年6月16日出生，汉族，系该院职工。委托诉讼代理人：易*，女，1962年5月2日出生，系该院职工。上诉人龚**与上诉人**医院（以下简称*医）医疗损害责任纠纷一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龚**上诉请求：1.撤销原审判第一、二项，改判*医赔偿龚**各项损失共计1270291.58元（其中赴国外治疗产生的各项费用575463.38元，国内治疗的医药费88155.10元，交通费10300元、住院伙食费10400元，共计108855.1元；2014年12月23日至2019年3月28日期间的误工费318366.10元、护理费267607元）；2.本案一、二审诉讼费由*医承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。（一）、关于龚**赴美就医是否需要事先征得*医同意的问题。一审认为龚**赴美就医应当事先征得*医同意，完全违背生活常识，且对龚**不公平也不现实。*医作为对龚**造成伤害的医疗机构，不可能配合或者表示同意，故原判该认定有违客观事实，依法应予纠正。（二）、关于赴美就医的必要性、合理性。原判将赴美就医的必要性、合理性的举证责任分配给龚**实属错误分配举证责任。1.赔偿义务人对于治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。2.龚**在赴美就医前曾到国内多家医院就医，都为保守治疗，效果均不理想。龚**在得知美国**纪念医院可以通过手术清除掉因放射性治疗诱发的脑部坏死的组织后，遂前往国外治，且术后恢复效果显著。从2016年9月（国外治疗）至今，上诉人仅于2018年3月在贵阳市**医院住过一次院，该次住院症状轻，时间短，费用低，这充分说明国外治疗的合理性和必要性。综上，对于赴美就医的治疗费用575463.38元应予支持。二、原判对龚**主张的2014年12月23日至2019年3月28日期间的护理费认定为重复起诉，属于认定事实错误，应予纠正。三、原判误工费计算标准错误，按照法律规定应以2018年度统计数据为标准计算误工费。四、原判将国内医疗费中医保支付部分予以扣除，属于适用法律错误。针对龚**的上诉*医答辩称，应依法撤销原判，由龚**承担诉讼费用。龚**因本次事故造成的损害，经贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终4114号民事判决确认我院赔偿889976元，我院已于2019年5月27日一次性赔偿给对方。一、龚**所患脑膜瘤分级诊断是本案焦点，该分级诊断存在学术上较大争议。二、龚**在国外的费用我院不予认可。三、龚**主张的医疗费应当按照医疗发票中自费部分进行计算。四、关于龚**主张的护理费及误工费我方不予认可，在另案中已经支持。上诉人*医上诉请求：1.撤销原判；2.本案诉讼费由龚**承担。事实及理由：龚**因本次事故造成的损害，经贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终4114号民事判决确认我院赔偿889976元，我院已于2019年5月27日一次性赔偿给对方。本案的争议焦点在于：1.龚**所患脑膜瘤属于WHOⅠ型还是WHOⅡ型，在对脑膜瘤Ⅰ型和脑膜瘤Ⅱ型的病理诊断上，学术界存在较大争议，我方依然坚持患者所患疾病属于脑膜瘤WHOⅡ型。2.无证据证实*医的诊疗行为与患者龚**的损害后果（放射性脑病）之间是否存在因果关系及责任比例划分。3.患者在国外的治疗费用我方不予认可。首先，贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终4114号民事判决确认我院赔偿的889976元中已经包含医疗费204754元；其次，对方未经医务部门批准擅自另找医院、擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的费用，我院不予赔偿。针对*医的上诉，龚**答辩称，一、生效判决已经明确*医对龚**患放射性脑病承担责任。二、关于龚**赴美治疗与*医误诊行为具有关联性，合理性，必要性。1.龚**提交的经过公证认证的**纪念医院期间治疗的病历表显示在美国医院的治疗措施为通过手术清除掉放射性脑病的病灶，充分论证答辩人前往美国治疗放射性脑病与*医的侵权行为具有关联性。2.龚**患放射性脑病后，2014年-2016年期间，在国内共花费了30多万元的医疗费，本次我方主张的是2016年8月前发生且未包含在之前诉讼的国内医疗费82942.4元，美国治疗期间的医疗费387869.1元。美国治疗后，仅于2018年在贵阳市**医院治疗过一次，花费5000元，且诊断中无放射性脑病的诊断，仅有头晕等放射性脑病的并发症的诊断。以上事实说明在2016年美国治疗效果是国内治疗无法达到的，该治疗是必要的合理的。3.龚**是在国内多家医疗机构看诊后，在国内保守治疗不能解决问题的前提下赴美就医，理应由*医支付全部费用。龚**向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因其医疗过错给原告造成的经济损失1270291.58元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2011年3月23日，原告龚**因右侧肢体麻木乏力前往被告**医院住院治疗，医院的入院诊断为左顶忱区脑膜瘤、原发性高血压等；并于3月29日施行左顶忱开颅占位切除术，术后经对原告左顶区切片进行病理检查后，被告出具1104473号病理彩色图文报告，病理诊断为（左顶区）脑膜瘤（WHOⅡ级），免疫组化标记结果EMA（+）、Vimentin（+）、S-100(-)、NF(-)、GFAP（-）、Ki-67约5%细胞（+）。同年4月11日，原告因病情好转出院，出院医嘱“……院外注意休息，肿瘤科行放化疗，定期复查，我科随诊。”同年4月18日，原告前往被告处住院施行左顶区脑膜瘤术后放疗，后于同年6月18日出院。2013年7月，原告再次出现右侧肢体麻木症状，遂于同年10月28日前往首都**医院治疗并于同年11月14日出院，出院诊断为放射性脑病及左顶区脑膜瘤术后等病症。同时经原告委托**研究所对原告的病理切片进行检验，该所于同年11月8日出具《神经病理会诊咨询意见书》诊断为（左顶）内皮型脑膜瘤（脑膜皮型脑膜瘤），核分裂（0/10HPF）。2015年，原告将自行从被告处取得的上述病理切片委托贵州**鉴定中心进行DNA同一认定，得出该“脑组织切片不排除是龚**所留”的结论。2014年10月28日至11月13日，原告在贵阳市**医院住院治疗，共计17天，医疗费11846.68元（扣除医保支付的费用外，原告自行承担2431元）。同年11月18日，原告以被告作出的脑膜瘤切片病理诊断结果与**研究所的结论不一致，以致原告接受了错误的放疗措施后罹患放射性脑病为由，诉至一审法院，请求判令被告赔偿各项经济损失1242100元。起诉以后，2015年1月4日至1月30日，原告在**医院住院治疗，共计26天，医疗费16340.26元（扣除医保支付部分外，原告自行承担3363.90元）。2016年2月22日至3月10日，原告在**分院住院治疗，共计17天，医疗费24503.36元，原告已承担。同年3月30日至4月30日，原告在贵阳市**医院（**医院）住院治疗，共计31天，医疗费30252元（扣除医保支付部分外，原告自行承担7395.74元）。同年8月9日至8月31日，原告和其妻子及儿子共3人，在未征得被告同意的情况下自行到美国**纪念医院进行相关治疗。为此产生了医疗费391827.7元。同年12月29日，一审法院作出（2014）南民初字第4447号民事判决书，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失215017.5元；二、驳回原告的其余诉讼请求。宣判后，原、被告均不服向贵阳市中级人民法院提起上诉。上诉期间在2018年3月7日至3月21日，原告又在贵阳市**医院住院治疗，共计14天，医疗费5212.78元（扣除医保支付部分外，原告自行承担482.33元）。2019年3月28日，原告的伤情经**鉴定，达到6级伤残等级。同年5月5日，贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终4114号民事判决书，认定被告应对原告的损害后果承担全部责任。并判决：一、撤销贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第4447号民事判决第二项；二、变更贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第4447号民事判决第一项为被告于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失859598元；三、驳回原告的其他诉讼请求。在二审期间，原告曾向贵阳市中级人民法院申请增加诉讼请求，但该院要求原告另行起诉。二审判决生效后，原告遂再次起诉来院，提出如前诉请。审理中，一审法院根据被告的申请委托**研究院对被告的医疗行为与原告的后续治疗费用的相关性及原告后续治疗费用中的责任程度等级进行鉴定。该研究院以本案涉及国外治疗，因国内、国外医疗环境不同，难于作出明确的鉴定意见，故未受理被告的鉴定申请。此后被告在一审法院限定的期限内未能找到能够受理其鉴定申请的鉴定机构，致鉴定未果。另查，前案中认定的原告误工费，系参照贵州省2013年度在岗职工年平均工资43786元标准计算。护理费也是参照贵州省2013年度在岗职工年平均工资43786元标准，按照15年×40%计算。原告到美国治疗还产生了签证费用20115.6元（含交通费16890元）、公证费19145元、翻译费1000元、住宿费12771.5元、交通费124004元、伙食费6600元。上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、户口簿、医院病历、医疗费发票、法院判决书、法院谈话笔录、司法鉴定意见书、机票证明、有关交通费发票、治疗记录、公证书、行程单及鉴定机构退卷函等证据在案佐证，复经一审法院庭审核实、质证，予以确认。一审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，本案中，根据法院生效判决，被告在对原告的治疗行为中存在过错，过错参与度程度为全部作用。原告据此主张被告承担赔偿责任，并无不当，予以支持。原告的经济损失经一审法院核实为：1、医疗费38176.33元（原告用医保支付部分未支持）；2、交通费10300元；3、住院伙食补助费10400元（按住院100天，每天100元计算）；4、误工费186090.33元（参照2013年度贵州省职工年平均工资43786元计算51个月）；5、原告在国外治疗产生的各项费用345278.03元（该费用共计575463.38元，因原告到国外治疗前并未征得被告同意，且对到国外治疗的必要性、合理性原告并未提供充分证据佐证，故一审法院酌情支持60%），以上共计590244.69元，应由被告赔偿原告。对原告多主张的部分，不予支持。原告主张的护理费，因法院已经按照每年43786元，共15年计算判决被告赔偿。原告该诉请，属重复主张，不予支持。原告另主张的误工费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，只能计算到定残前一天。原告的定残时间为2019年3月28日，原告在前案中只主张了2014年12月22日前的误工费。现原告主张被告赔偿从2014年12月23日至2019年3月28日共51个月的误工费，并无不妥，予以支持。被告对原告主张的相关费用的合理性、必要性虽然提出异议，但并未提供相应证据佐证，应承担举证不能的法律后果。故对被告不同意承担本案民事责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告**医院于本判决书生效后十日内赔偿原告龚**经济损失590244.69元；二、驳回原告龚**对本案的其余诉讼请求。诉讼费8013元（已减半），由被告**医院承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龚**提交：杨*2015年11月29日、2016年1月11日发给龚*的邮件及中文译文、**翻译服务有限公司营业执照。证明2015年-2016年期间，龚**在前往多家医疗机构治疗后效果不佳的前提下才联系美国医院，并且在经过充分的了解后才前往美国医院治疗，治疗效果佳，赴美治疗具有合理性及必要性。经质证，*医对证据的三性均予以认可，但达不到证明目的，这只是翻译公司的译文，不能证明国内效果差，也不能证明之后的效果佳，亦不能证明龚**必须去美国治疗，国内也可以做这个手术。二审查明，2014年11月3日，龚**就本次事故向一审法院主张了2013年7月22日起暂计算至2014年12月22日止的定残前护理费、定残后护理费按大部分护理依赖计算15年；2013年7月22日至2014年12月22日期间的误工费等损失。该案二审中，本院委托**对龚**的伤残等级进行鉴定，**于2019年3月28日作出**司法鉴定中心【2019】临鉴字第658号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“龚**因脑部手术并放疗后遗左下肢、右侧上下肢肌力减退属六级伤残”。鉴定意见作出后，龚**曾向本院申请增加诉讼请求，本院告知龚**另诉解决。龚**在本案诉请的医疗费、护理费、误工费均未在该案中处理。另查明，2018年贵州省在岗职工年平均工资70036元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为43654元。二审经审理查明的其余事实与原判一致，本院予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，生效判决已经认定*医在对龚**的治疗行为中存在过错，过错参与度程度为全部作用，*医上诉要求本案再次认定其诊疗行为与龚**的损害后果之间是否存在因果关系并进行责任比例划分没有事实及法律的依据，本院不予支持。本案二审的争议焦点在于：一、龚**赴美治疗费用应否支持；二、本案护理费应否支持以及护理费、误工费如何计算。关于焦点一，事故发生后，龚**先后在中国**医院、**医院、首都**医院、贵阳市**医院、贵阳市**医院、贵阳**医院、**分院等医疗机构就诊无好转，后患者家属咨询**中心癌症中心科室主任兼临床主任放疗肿瘤学系教授陈**博士，陈**博士认为对于放射性坏死手术（或高压氧治疗）是唯一有效的治疗方法，龚**遂赴美国**纪念医院进行治疗。*医认为赴美治疗不合理、不必要，但并未提供此时国内医疗机构已经具备治疗放射性脑坏死技术、且手术效果相当等足以证实龚**赴美治疗超出必要限度且不合理的相关证据，应当承担举证不能法律后果。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，本院对于龚**赴美医疗费391827.7元予以支持。至于赴美治疗产生的签证费用20115.6元（含交通费16890元）、公证费19145元、翻译费1000元、住宿费12771.5元、伙食费6600元、交通费124004元，已实际产生有相关票据为证，且在合理限度范围，本院亦予以支持。原判以龚**到国外治疗前并未征得*医同意，且对到国外治疗的必要性、合理性并未提供充分证据佐证，对前述费用酌情支持60%不当，本院予以纠正。关于焦点二，对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，龚**以法律规定的20年为上限，扣除另案已经支持的护理费年限，对2014年12月23日至2019年3月28日期间的护理费按43个月主张，并未违反法律规定，且与另案护理费期间并不重合，本院予以支持。原判认定重复起诉错误，本院予以纠正。龚**未能提交护理人员的收入状况，本院参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元标准，护理费计算为：156427元（43654元/年÷12月×43月）。龚**主张按照2018年贵阳市职工平均工资标准计算没有事实及法律依据，本院不予采纳。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，龚**另案提交的**有限公司的工资清单、资产负债损益表证实其工资收入，但**有限公司系其配偶彭敏及其子龚*开办的公司，该证据不能证明龚**的误工损失，本院参照贵州省2018年在岗职工年平均工资70036元的标准，从2014年12月23日至2019年3月27日止共计1556日，计算为：298564元（70036元/年÷365日×1556日）。原判误工费计算标准错误，本院予以纠正。至于国内治疗费，因医保支付部分不属于龚**的损失，原判据实支持医疗费38176.33元并无不当，本院予以维持。原判认定的交通费、住院伙食补助费符合法律规定，亦无不当，本院亦予以维持。综上，龚**的损失为：1.医疗费38176.33元；2.交通费10300元；3.住院伙食补助费10400元；4.误工费298564元；5.护理费156427元；6.赴美治疗费用575463.8元，龚**仅主张575463.38元，本院从其自愿。前述费用共计1089330.71元，属未经另案处理的龚**的损失，应由*医承担赔偿责任。*医称龚**所受损失均已获赔，不应支持的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人龚**的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人*医的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13758号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13758号民事判决第一项为：**医院于本判决书生效后十日内赔偿龚**经济损失1089330.71元；三、驳回龚**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8013元（已减半），由**医院负担6871元，由龚**负担1142元；二审案件受理费16026元，由**医院负担13742元，由龚**负担2284元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 邱翠雪审判员 喻 兰二〇二〇年十二月二十五日法官助理李娜书记员龚晨