湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书湘10民终2393号上诉人（原审原告）：胡宏波，男，汉族。委托诉讼代理人：罗云彪，湖南英萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁五局集团第五工程有限责任公司。法定代表人:张银富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万锦蕾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：欧阳维，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郴州通泰劳务有限责任公司。法定代表人：黄鸿伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹毕军，男，该公司员工。上诉人胡宏波因与被上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司（以下简称中铁五局第五公司）、郴州通泰劳务有限责任公司（以下简称通泰公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡宏波上诉请求：撤销原审判决并改判支持胡宏波的诉讼请求；本案诉讼费由中铁五局第五公司、通泰公司承担。事实与理由：1.中铁五局第五公司与通泰公司具有利害关系，注册地址相同，在同栋办公楼内办公。通泰公司有且仅有向中铁五局派遣劳动用工，中铁五局第五公司将劳动用工的风险全部转移到通泰公司。通泰公司主张与胡宏波之间属于劳务派遣关系的仅有一份劳动合同，而该份劳动合同是在工作期间签订的，用人单位利用自身强势地位签订的，不具有合法性，不能仅依据一份劳动合同认定胡宏波与通泰公司存在劳动关系。胡宏波于2012年入职，中铁五局第五公司未与胡宏波签订劳动合同，但胡宏波已与中铁五局第五公司形成事实劳动关系，而中铁五局第五公司于2016年在未支付任何补偿的情况下，将用人单位变更为通泰公司，劳动关系变更为派遣用工关系，该变更并非胡宏波真实意思表示，不具有合法性。通泰公司的劳动合同签字前后工作岗位、工作内容、工资发放都无变化，通泰公司也未对劳动者进行管理，仅在形式上具有一份劳动合同，工资发放仍是中铁五局第五公司。胡宏波在中铁五局第五公司从事的工作是主营业务范围的工作，不能使用劳务派遣的形式，且派遣期限超过六个月，属违法派遣。中铁五局第五公司与通泰公司提交的《录用通知书》、《关于安排胡宏波同志工作的通知》、《关于退回胡宏波同志的函》都未送达给胡宏波，有事后制作的可能性，且《关于安排胡宏波同志工作的通知》落款日期为“2016年10月17日”，包括抄送通泰公司、本人、存档，主文内容却是“从2016年4月1日起执行”，也没有提供任何送达给胡宏波的证据。胡宏波在2016年4月还在西成客专项目部工作，直到2017年6月至10月才在机械维修中心工作，中铁五局第五公司与通泰公司提供的证据与事实不符。2.未上班的责任不在于胡宏波，胡宏波多次向中铁五局第五公司、通泰公司申请安排工作，但中铁五局第五公司、通泰公司均以没有工作岗位为由拒不安排。证明胡宏波不接受工作安排、不到岗的举证责任在于用人单位一方。胡宏波在《辞职报告》中也写明是“长期待岗在家，多次向公司申请上班，公司屡次不安排”。《关于退回胡宏波同志的函》真实性存疑，如果是退回劳动者，用人单位应当给劳动者重新安排工作岗位，如不能安排，待岗期间应当支付基本工资，或者作出协商解除劳动合同的处理、支付经济补偿金。而通泰公司直到2019年9月仍有给胡宏波购买工伤保险，如果是由于劳动者原因不愿意继续履行劳动合同拒不上班，通泰公司就应当以劳动者违反规章制度解除劳动关系，但中铁五局第五公司和通泰公司都没有举出任何证据是劳动者拒不接受安排。中铁五局第五公司、通泰公司没有解除劳动关系则视为劳动关系存续，应当支付待岗期间的工资。3.一审判决按照郴州市最低工资标准计算经济补偿金，没有法律依据，不能反映胡宏波正常的收入水平以及过往对单位作出的贡献。如果在中铁五局第五公司与通泰公司2018年3月不安排工作岗位当时即以未购买社保为由解除劳动合同，按正常工作期间工资标准计算六年的经济补偿金，金额达36000元，而劳动合同解除前一年未发放任何工资，按照最低工资标准计算经济补偿金，导致用人单位明显减轻责任。原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。而湖南省也有相应的案例支持，应当同案同判。4.未签订书面劳动合同的责任不在于胡宏波，中铁五局第五公司与通泰公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。中铁五局第五公司辩称：1.中铁五局第五公司与胡宏波之间无劳动合同关系，不应承担任何责任，胡宏波与通泰公司在2016年4月1日签订了劳动合同，根据中铁五局第五公司与通泰公司签订的劳务派遣协议，胡宏波被派遣到中铁五局第五公司机械分公司工作，2017年10月经与通泰公司以及本人协商，胡宏波到中铁五局第五公司工作。2018年1月4日，胡宏波未履行请假手续，私自长期离岗，严重违反了公司的管理制度。2018年2月10日，中铁五局第五公司发函将其退回了通泰公司。因此中铁五局第五公司与胡宏波之间无劳动合同关系，中铁五局第五公司不应承担任何责任。2.胡宏波要求支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿金、休假工资等无事实和法律依据。胡宏波从2018年1月4日离开张吉怀项目开始，并未在中铁五局第五公司上班，要求支付拖欠工资和年休假工资无事实依据。胡宏波与通泰公司签订了《劳动合同》事实清楚，被派遣到中铁五局第五公司工作，要求支付未签订劳动合同双倍工资于法无据。胡宏波与通泰公司签订了劳动合同，应由通泰公司购买社会保险。胡宏波以中铁五局第五公司未给其购买社会保险为由要求经济补偿金不能成立。据了解，通泰公司为胡宏波购买了保险。综上所述，胡宏波的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。通泰公司辩称：2016年4月1日，胡宏波与通泰公司签订劳动合同，之后被派遣到中铁五局第五公司工作。2018年1月4日，胡宏波未履行中铁五局第五公司的请假手续，也未向我公司提交任何请假手续与报告，长期私自离开工作岗位，严重违反了公司工作制度。胡宏波的工资已全部结清，并未拖欠任何工资以及年休假工资的情况，且通泰公司也为其购买了社会保险，且胡宏波与通泰公司签订了书面劳动合同，要求支付双倍劳动合同的工资无事实依据，请求驳回胡宏波的全部诉讼请求。胡宏波向一审法院起诉请求：1.中铁五局第五公司、通泰公司支付拖欠工资114000元；2.中铁五局第五公司、通泰公司支付未签订书面劳动合同双倍工资66000元；3.中铁五局第五公司、通泰公司支付经济补偿金45000元；4.中铁五局第五公司、通泰公司支付未休年假工资2758元；5.诉讼费用由中铁五局第五公司、通泰公司承担。一审法院认定事实：一、2012年8月1日，中铁五局第五公司沪昆客专云南段项目经理部接收胡宏波在该单位工作，双方未签订书面劳动合同。二、后中铁五局第五公司将公司原有聘用员工（包括胡宏波）的人事管理交由通泰公司负责。通泰公司系依法取得劳务派遣行政许可的公司，2015年3月29日，中铁五局第五公司（甲方）与通泰公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，主要约定：乙方向甲方派遣员工自2015年4月1日至2020年3月31日止；派遣员工的派遣期限不得低于2年，甲方确保提供的派遣员工岗位符合国家规定的临时性、辅助性和替代性岗位要求；派遣员工作地点为甲方所属各单位及施工项目部；乙方负责与派遣员工签订劳动合同，建立派遣员工名册，向劳动部门备案；派遣员工因违反劳动规章制度，构成解除劳动合同条件的，甲方负责举证责任，由乙方依法办理劳动合同解除。2016年4月1日，通泰公司（甲方）与胡宏波（乙方）签订《劳动合同书（劳务派遣）》，主要约定：劳动合同期限自2016年4月1日至2019年3月30日止，甲方派遣乙方的用工单位名称为中铁五局第五公司；派遣到用工单位的期限自2016年4月1日至2019年3月30日止；甲方安排乙方到用工单位工作，乙方表示同意，乙方必须按照甲方确定的岗位责任，按时、按质、按量完成工作；乙方同意根据用工单位工作需要，安排从事管理岗位工作；乙方的工作地点根据施工任务确定；比照用工单位工资分配办法执行，实行同工同酬；乙方应缴纳的社会保险、个人所得税，由甲方委托用工单位从乙方的工资中代扣代缴；甲方按湖南省郴州市有关规定为乙方办理和缴纳社会保险；乙方由于其他原因，确需请假，应提出书面申请，征得用工单位同意，方可休假，休假期满后3天内未办理续假手续按自动辞职处理；未经甲方及用工单位许可，无故不上班的，甲方可随时解除合同；乙方应提前三十天通知甲方和用工单位解除合同。同日，通泰公司向胡宏波出具《录用通知书》并派遣其到中铁五局第五公司机械分公司工作。2017年11月3日，中铁五局第五公司决定将胡宏波在内的12名同志安排到张吉怀项目部工作。三、2018年1月4日，胡宏波离开项目后一直未上班，也未履行请假手续。2018年2月10日，中铁五局第五公司人力资源部向通泰公司出具《关于退回胡宏波同志的函》，注明：“由贵公司派遣至我公司的派遣员工胡宏波（身份证号：4304211989********）已于2018年1月4日私自离开张吉怀项目部，未履行任何请假手续，其行为已经严重违反我公司的管理制度，经研究决定，现将其退回贵公司，请办理相关手续。”中铁五局第五公司项目部向胡宏波发放了2018年2月之前的工资。四、2019年9月10日，胡宏波认为通泰公司未为其缴纳社会保险且长期待岗向通泰公司递交了辞职报告。五、通泰公司与胡宏波签订《劳动合同书（劳务派遣）》后，为胡宏波缴纳了2019年2月至2019年9月期间的工伤保险，未缴纳其他社会保险。六、胡宏波向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中铁五局第五公司支付2018年2月至2019年9月工资114000元；2.支付2018年9月至2019年9月期间未签订书面劳动合同双倍工资66000元；3.支付解除劳动合同经济补偿45000元；4.支付2018年至2019年未休年休假工资2758元。郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月19日作出郴劳人仲案裁字（2019）第137号仲裁裁决书，裁决：1.通泰公司支付解除劳动合同经济补偿3000元；2.驳回胡宏波其他仲裁请求。胡宏波不服，遂向一审法院起诉。七、胡宏波在2018年9月至2019年9月期间的月平均工资为0元，2019年郴州市最低月工资为1380元。一审法院认为，本案系劳动争议。争议焦点系胡宏波与中铁五局第五公司是否存在劳动关系，胡宏波要求支付的各项费用是否应当支持。一、通泰公司与胡宏波签订的《劳动合同书（劳务派遣）》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，胡宏波受通泰公司的安排，派遣至中铁五局第五公司工作，其2019年9月辞职时亦向通泰公司递交辞职书,胡宏波自2016年4月1日至2019年9月10日与通泰公司存在劳动关系。中铁五局第五公司系用工单位，与胡宏波不存在劳动关系。胡宏波称通泰公司向中铁五局第五公司派遣劳动者不符合法律规定，系以合法形式掩盖非法目的，但并未举证证明，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，中铁五局第五公司提交的《中铁五局张吉怀铁路项目经理部点名记录表》显示胡宏波自2018年1月4日起便未再出勤，2018年2月10日，中铁五局第五公司将该情况通报给通泰公司，胡宏波亦称自2018年2月之后便未再上班。中铁五局第五公司系以正当理由将胡宏波退回通泰公司，中铁五局第五公司并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定的情形，故中铁五局第五公司作为用工单位不承担本案责任。二、关于支付胡宏波自2018年2月至2019年9月期间的工资及未休年休假工资的诉讼请求。胡宏波违反中铁五局第五公司的制度被退回后，至2019年9月10日，其向通泰公司提交辞职报告，双方劳动合同解除，劳动关系已经终止，胡宏波自2018年2月起也未再为中铁五局第五公司提供劳动，故其要求支付2018年2月至2019年9月期间的工资及未休年休假工资无事实与法律依据，不予支持。三、关于支付胡宏波自2018年9月至2019年9月期间未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求。胡宏波与通泰公司约定的劳动合同期限自2016年4月1日至2019年3月30日止，胡宏波自2018年2月便未再上班，双方未续签劳动合同的过错不是通泰公司，故其要求支付自2018年9月至2019年9月期间未签订书面劳动合同双倍工资，不予支持。四、关于支付胡宏波解除劳动合同经济补偿的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”通泰公司作为用人单位，应当为胡宏波缴纳社会保险，但其未替胡宏波缴纳相应社会保险，胡宏波以此为由向通泰公司递交了辞职报告。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依上述条款解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。胡宏波自2012年7月进入中铁五局第五公司工作，2016年4月1日，胡宏波与通泰公司签订《劳动合同书（劳务派遣）》，依然被派遣至中铁五局第五公司所属的机械分公司工作，其工作单位、工种均未发生变化，至2019年9月10日，胡宏波与通泰公司解除劳动合同，胡宏波的工作年限为七年两个月，通泰公司应当支付的经济补偿标准为7.5个月。因胡宏波在解除劳动合同关系前十二个月的月平均工资为0元，故按2019年郴州市最低月工资1380元计算，经济补偿金为10350元（1380元×7.5月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郴州通泰劳务有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告胡宏波支付经济补偿10350元；二、驳回原告胡宏波其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，予以免交。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，补充查明，编号为2017206《关于调动谭果等12名同志工作的通知》的附件显示，胡宏波调入机电部从事业务主管工作。本院认为，本案系劳动争议。通泰公司与胡宏波签订《劳动合同书（劳务派遣）》，系双方真实意思表示，胡宏波主张签订该劳动合同违背其真实意愿，但未举证证明，不予支持。胡宏波由通泰公司派遣至中铁五局第五公司从事业务主管工作，该岗位性质属于可实行劳务派遣范围，不存在违法派遣情形。与胡宏波建立劳动关系的系通泰公司，胡宏波主张与中铁五局第五公司存在劳动关系，于法无据，不予支持。胡宏波上诉提出《关于退回胡宏波同志的函》真实性存疑，均未举证加以证明，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金所参照的月工资标准为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因胡宏波在解除劳动合同关系前十二个月的月平均工资为0元，一审法院按照2019年郴州市最低月工资标准计算经济补偿金并无不当。胡宏波自2018年2月未办手续擅自离岗不再去中铁五局第五公司上班，中铁五局第五公司将其退回通泰公司，后续胡宏波未去通泰公司工作，亦未要求通泰公司给其派遣其他用工单位的工作，在2019年3月劳动合同到期后，也未要求续签劳动合同，故其自2018年2月起便并未向通泰公司提供劳动，其要求支付自2018年9月至2019年9月期间的双倍工资，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人胡宏波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，已予免交。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 张九香审 判 员 廖 军二〇二〇年十二月十五日法官助理 李言琦书 记 员 聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。