云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1489号上诉人（原审原告）：胡盛，男，1978年7月19日生，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：何玉明，云南昆楚律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张智，男，1969年2月28日生，住云南省大理白族自治州弥渡县。上诉人胡盛与被上诉人张智居间合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡盛上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令张智支付胡盛报酬85842.1元（85842.1m³×10元/m³）、违约金4292.1元（85842.1元×5%），合计90134.2元，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、居间合同已成立并生效，张智应当支付报酬。张国洪口头委托胡盛联系有桥梁桩基工程施工设备的张智，经屡次磋商，张智同意自带机械设备到场施工，且胡盛已促成张智与宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称太湖地基公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包内容为玉楚高速公路子午段桥梁桩基工程中的桥桩成孔、灌桩、清渣，单价270元/m³,合同总价暂定4600000元。该合同已实际履行，合同约定的工程已完工结算。根据太湖地基公司出具给中铁六局集团有限公司云南玉楚高速公路TJ-16标项目经理部（以下简称项目经理部）的《证明》证实，截止2020年5月27日，太湖地基公司、张国洪及张智已从该项目经理部收取2526000元，未收余款513547.23元。根据《中华人民共和国合同法》第424条、第426条规定，张智应当支付报酬给胡盛。2、居间报酬的支付依据。胡盛与张智于2019年1月21日签订《劳务工程居间合同》，约定张智按照每月完成的方量以10元/m³计算报酬并于收到太湖地基公司支付的工程款之日给付胡盛；张智与太湖地基公司签订的劳务合同应提供一份复印件给胡盛，作为报酬总价计算依据，张智不按时支付报酬，每超过三日按应付报酬的5%进行赔偿，张智欲终止本合同，可根据合同总量计算报酬支付给胡盛等。由此可见，即使张智与张国洪作为法定代表人的江苏十方机械租赁有限公司于2019年3月1日签订合同，将分包内容由“桥桩成孔、灌桩、清渣”变更为“桥桩成孔”，即“灌桩、清渣”劳务张智没有进行施工，单价由270元/m³变更为单价240元/m³，单价减少30元/m³。但张智所施工的工程仍为原工程，仅劳务内容及单价减少，且张智并未终止与胡盛之间的《劳务工程居间合同》，依约仍应支付居间报酬给胡盛。此外，江苏十方机械租赁有限公司明显无发（转）包劳务给张智的资质、经营范围，该合同应当无效，张智以此拒付居间报酬于法无据。3、一审判决认定事实不当。一审判决认定“太湖地基公司的负责人张国洪”不当，《建设工程施工劳务分包合同》第15页载明，张国洪系太湖地基公司的委托代理人，张国洪代表太湖地基公司与张智签订建设工程施工劳务分包合同，张国洪系无权代表。一审判决认定“张智与太湖地基公司协商终止了建设工程施工劳务分包合同，改由太湖地基公司雇请张智”、“胡盛的工资开始由张国洪按已完成的工程量以10元/m³支付”缺乏事实依据。胡盛与张智签订《劳务工程居间合同》时，胡盛与太湖地基公司系承揽合同关系，即胡盛以自己的技术和劳力完成桥梁桩基工程工作，太湖地基公司按已完成的工程量以10元/m³支付报酬给胡盛，双方并非雇佣关系。2019年3月至5月期间，双方确系雇佣关系。4、认定证据不当。一审判决对向项目经理部调取证据的认定与在案证据不符。太湖地基公司于2020年5月27日出具的加盖该公司印章的《证明》，系一审法院出具《调查令》给胡盛的委托代理人到项目经理部调取，项目经理部的财务部工作人员联系太湖地基公司工作人员确认太湖地基公司应得劳务费总价款、已收劳务费及未收余款金额后，由太湖地基公司工作人员通过手机将《证明》加盖印章传输给项目经理部的财务部工作人员再提取、转交胡盛的委托代理人的，并非双方还没有最终对账和证据内容不具备客观真实性。《2020年3月劳务结算明细表》、《2020年4月劳务结算明细表（末次结算）》并非通过电子设备传送后打印出来，而是经理部的财务部直接出具的，是客观真实的。张智未作答辩。胡盛向一审法院起诉请求：1、判令张智支付胡盛报酬85842.1元，违约金4292.1元，合计90134.2元；2、本案诉讼费由张智承担。一审法院认定事实：胡盛经人介绍认识宜兴市太湖地基工程有限公司的负责人张国洪，因胡盛有打桩技术，张国洪约胡盛与其一同到玉楚高速公路做工程。因路途遥远，拉运机器设备较为困难，胡盛到双柏后在当地联系机器设备过程中认识了有机器设备的张智，张智提出须与公司签订合同才行，胡盛与张智签订劳务工程居间合同，约定由胡盛出面与宜兴市太湖地基工程有限公司中标的云南省玉楚高速公路双柏段项目管理方直接洽谈，引荐张智与该公司签订桥梁基础施挖钻孔桩劳务分包合同，并最终促成合同签订，协助张智完成整个合同履行期间的协调工作，保障合同的顺利实施，张智与太湖公司按约定的每立方米270元进行结算时，胡盛必须在场，张智按每立方米270元与260元之间的差价10元支付胡盛居间费，并约定对双方达成居间合同要保密。经胡盛联系，张国洪代表宜兴市太湖地基工程有限公司与张智签订建设工程施工劳务分包合同，约定劳务分包内容为桥桩成孔、灌桩、清渣，单价为每立方270元。2019年3月1日，张国洪以江苏十方机械租赁有限公司经办人的名义与张智变更了之前签订的建设工程施工劳务分包合同，约定劳务分包内容为桥桩成孔，合同单价为每立方米240元。工程进行了一部，张智与太湖公司协商终止了建设工程施工劳务分包合同，改由太湖公司雇请张智。胡盛的工资开始由张国洪按已完成的工程量以每立方米10元支付，2019年3月2日，张国洪按每月15000元工资雇请胡盛。2019年6月27日，胡盛向太湖公司出具承诺书，载明：“本人胡盛在玉楚高速桥梁桩基施工宜兴市太湖地基工程有限公司（具体机械提供方江苏十方机械租赁有限公司）从2019年3月2日至2019年5月30日，共计劳务工资为33610元工资结算清后彻底解除劳务关系。本人承诺不参与和伙同他人与施工队伍的阻挠以及任何纠纷。”一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。本案中，胡盛、张智之间虽然签订劳务工程居间合同，但从本案实际看，胡盛系接受案外人宜兴市太湖地基工程有限公司的负责人张国洪雇请的人员，与张国洪不是委托关系，而是雇佣关系，不具备居间人的主体资格。胡盛接受案外人宜兴市太湖地基工程有限公司的负责人张国洪的雇请，为其联系业务，应当恪守职业道德，诚实的履行职员义务，可胡盛却私下与雇主的合同相对人签订合同，索要费用，有违职业道德行为规范，双方之间并非居间合同关系，其诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回胡盛的诉讼请求。一审案件受理费2053元，由胡盛负担。二审中，上诉人胡盛对一审法院认定“胡盛经人介绍认识宜兴市太湖地基工程有限公司的负责人张国洪”以及“2019年3月2日，张国洪按每月15000元工资雇请胡盛。……本人承诺不参与和伙同他人与施工队伍的阻挠以及任何纠纷”的事实提出异议，认为张国洪不是负责人；承诺的事实确实存在，但与本案无关。同时，认为一审法院遗漏认定了张国洪口头委托胡盛联系张智，张智与太湖公司签订的合同已实际履行，案涉工程已经完工、结算，劳务费仅有513547.23元未付，张智完成的工程量即为太湖公司完成的工程量的事实。对当事人无异议的一审法院认定的其余事实，本院予以确认。对上诉人胡盛提出异议及遗漏认定的事实，本院将结合本案争议焦点予以评述。二审中，双方当事人均未提交新证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：胡盛的诉讼请求是否成立。本院认为，首先，虽然胡盛按照《劳务工程居间合同》约定促成张智与太湖地基公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但其没有提交证据证明其已履行了合同约定的其他义务。胡盛提交的证据只能证明中铁六局集团有限公司云南玉楚高速公路TJ-16标项目经理部与太湖地基公司进行了结算，并不能证明太湖地基公司与张智进行了结算并支付了劳务费，也不能证明太湖地基公司完成的工程量就是张智完成的工程量，亦不能证明太湖地基公司与张智是按照合同约定270元/每立方米进行结算，因此，胡盛主张按中铁六局集团有限公司云南玉楚高速公路TJ-16标项目经理部出具的太湖地基公司完成工程量主张居间费的理由不成立，本院不予支持。其次，胡盛系太湖地基公司雇请的人员，为公司联系业务，应当恪守职业道德，诚实履行职员义务，可胡盛却私下与雇主签订居间合同，向相对人索要费用，有违职业道德行为规范，其行为不应得到支持。综上所述，胡盛的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2053元，由胡盛负担。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  李 梅审判员  马春梅二〇二〇年十二月二日书记员  梁 桔