福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2009号 上诉人(原审被告)：福建本地购电子商务股份有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村******。统一社会信用代码91350400MA346GN25H。 法定代表人：陈秋兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：上官贲，男。 被上诉人（原审原告）：福建省三明市三通广告有限公司，住所地，住所地福建省三明市梅列区和仁新村****会信用代码9135040015561607X9。 法定代表人：邓荣棣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓衍麟，男。 上诉人福建本地购电子商务股份有限公司（以下简称本地购公司）因与被上诉人福建省三明市三通广告有限公司（以下简称三通广告公司）广告合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭审理本案。上诉人本地购公司的委托诉讼代理人上官贲，被上诉人三通广告公司的法定代表人邓荣棣及其委托诉讼代理人邓衍麟到庭接受询问。本案现已审理终结。 本地购公司上诉请求：撤销一审判决或改判驳回三通广告公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由三通广告公司负担。事实与理由：一、一审以本地购公司提供的证据不足以证明三通广告公司单方终止合同及三通广告公司应承担的违约责任抗辩理由不成立为由，判决其支付31000元给三通广告公司是错误的。主要理由：首先，《广告发布合同》第四条约定，合同期内若甲方（本地购公司）需更换广告画面，所需费用由甲方承担。第五条：广告上版后乙方以书面或电话形式通知甲方验收。合同签订后，按约定履行至2019年12月，因商户有所变化，本地购公司要求更换第四次（含首登）广告画面，然而三通广告公司以本地购公司未支付2019年11月15日的约定费用及更换第三次广告画面费用为由，拒绝更换，多次协商无果。本地购公司认为，合同约定了付款期限及更换画面费用，但对更换画面的费用未约定如何支付，且对本地购公司若违约已约定违约责任，三通广告公司应按约定先更换画面，再要求本地购公司按约定支付费用及应承担的责任。合同第七条约定了双方不得单方终止合同，否则承担经济补偿。所以，即使未按约定支付约定的款项，三通广告公司也应按合同先履行合同义务，而不是单方终止合同不按要求更换所需广告画面。其次，双方约定每季度都需要求客户要求更换广告画面。第一次于4月刊登广告面，第二次于6月要求刊登广告面，第三次于9月要求刊登广告，第四次于12月要求刊登，且提供了双方微信记录证明要求三通广告公司先按约定更换广告画面，但三通广告公司以本地购公司未支付前期的第三次费用为由，拒绝更换第四次广告画面。再有，《广告发布合同》的付款方式设置了前置条件为“验收合格后”，分别于不同时间付款。合同第五条约定，“广告上版后乙方以书面或电话形式通知甲方验收”，然而，本地购公司通知三通广告公司按约定更换广告，三通广告公司却不按约定履行。况且，广告合同是通过一定媒体向用户推销产品或招徕、承揽服务，以达到增加了解和信任以至扩大销售为目的的一种促销形式，具有时间性。三通广告公司不按约定履行，经要求按约定先履行时，却单方终止合同，没有完成所需刊登广告内容的连续性、完整性，造成本地购公司对需作广告的商户违约。二、一审要求本地购公司承担相应违约金是错误的。《广告发布合同》虽约定了违约责任，但由于三通广告公司先违反合同约定单方终止合同，造成本地购公司损失，依合同第七条关于不得单方终止合同，否则承担经济补偿责任的约定，本地购公司不应承担违约责任。 三通广告公司辩称，一、三通广告公司已经按照合同约定，履行了相应义务，不存在单方终止合同，无须承担违约责任。首先，本地购公司陈述合同未约定更换画面费用如何支付，按照其理解，没有约定付款期限就能无限期拖延不予支付。实际上，2019年10月8日即开具更换画面的1000元发票，送达三通广告公司。按照口头约定，本地购公司应当马上支付费用。退一步讲，即使没有马上支付，最迟也应与第三期广告费在2019年11月15日前一并支付。其次，根据合同法第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方可拒绝相应的履行要求。在本地购公司未如期支付第三期广告费时，三通广告公司有权利拒绝之后发布广告，但基于诚实信用原则，仍按照合同约定履行完毕。而本地购公司一再以三通广告公司不按约定履行更换画面为由，认定三通广告公司单方终止合同，完全是为了逃避支付广告费和违约责任找借口。事实上，从2019年9月30日至2020年4月15日，本地购合同从未明确要求更换广告画面，也未接到其更换画面通知，更未办理更换广告画面的手续，不存在单方终止合同。最后，三通广告公司在一审中提交了广告发布点位图及实地拍摄的广告发布照片，能够证实履行合同约定，全面切实履行了合同约定的义务，不存在单方终止合同。二、一审判决本地购公司承担违约及支付广告费，判决正确。合同系双方真实意思表示，三通广告公司按合同约定履行了义务，不存在任何违约行为。本地购公司未支付广告费，按合同第三条约定，应承担违约金。一审认定约定的违约金标准过高，已予以调整。请求维持一审判决。 三通广告公司向一审法院起诉请求：1．判令本地购公司向三通广告公司支付广告费30,000元，画面更换费用1,000元，及逾期支付广告费违约金27,000元（该违约金含两个部分：1、以15,000元为基数，按日欠款额1%进行计算，从2019年11月16日计算至2020年3月14日，15,000元×1%×120天=18,000元；2、以30,000元为基数，按日欠款额1%进行计算，从2020年3月16日暂时计算至2020年4月15日，30,000元×1%×30天=9,000元。之后的违约金继续按上述计算标准计算至实际支付之日止）。以上金额合计为58,000元；2．诉讼费由本地购公司承担。 一审法院认定事实： 一、2019年4月15日，本地购公司作为甲方与作为乙方的三通广告公司签订一份《广告发布合同》，合同主要内容：发布地点双方事先约定的点位发布数量10面发布期限自2019年4月15日至2020年4月15日止发布单价5500/面（总金额55,000元），付款方式为验收合格后本地购公司应于2019年5月15日前支付10,000元整，于2019年8月15日前支付15,000元整，2019年11月15日前支付15,000元，于2020年3月15日前支付15,000元。《广告发布合同》第三条约定，甲方如未按合同规定如期付款，每逾期1日按欠款3%支付乙方违约金。逾期15日，乙方有权提前终止合同，并追讨所欠广告费及违约金；第七条约定，合同有效期内甲、乙双方不得单方面终止合同，国家政策或不可抗拒的重大自然灾害除外，否则终止方应支付给合同执行方贰万元的经济补偿。 二、合同履行过程中（自2019年4月15日至2020年4月15日期间），三通广告公司均按照双方约定的地点为本地购公司发布10面广告。本地购公司于2019年6月13日向三通广告公司支付广告费10,000元、于2019年9月30日向三通广告公司支付广告费15,000元。另外，三通广告公司为本地购公司更换三次广告画面（每次更换十面，每面100元，一次1,000元），其中第一次免费，第二次本地购公司支付费用1,000元，第三次费用1,000元本地购公司未支付。 三、三通广告公司在庭审中陈述，案涉《广告发布合同》约定的违约金以及三通广告公司在本案中所主张的违约金标准均过高，故三通广告公司当庭变更违约金主张的标准，要求按本地购公司拖欠广告费30,000元为基数，按月利率2%计算利息，以第三期2019年11月15日付15,000元，2020年3月15日付15,000元为起算点，分段计算利息作为违约金。 一审法院对争议焦点、事实和证据分析认定如下：关于合同履行过程中，三通广告公司是否存在单方终止合同的违约行为问题。本地购公司提供的证据不足以证明其更换广告画面的要求遭三通广告公司拒绝，根据“谁主张，谁举证”的原则，应承担举证不能的法律后果。需要说明的是，三通广告公司作为合同相对方，在本地购公司未按约支付第三期广告费15,000元及存在未支付第三次广告画面更换费用1,000元的情况下，有权拒绝本地购公司要求为其重新更换广告画面的履行要求。因此，本地购公司关于三通广告公司存在单方终止合同的违约行为之主张，理由不成立，不予支持。 一审法院认为，三通广告公司与本地购公司之间存在广告合同关系的事实清楚、证据充分，应予以认定。本地购公司接受三通广告公司广告发布服务后，未能按约履行支付广告费之义务，应承担相应的违约责任。本地购公司提供的证据不足以证明三通广告公司单方终止合同，其关于三通广告公司应承担违约责任之抗辩理由不成立，不予采纳。故三通广告公司请求判令本地购公司支付费31,000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；由于案涉《广告发布合同》对违约金计算标准约定过高，现三通广告公司主动降低违约金的计算标准，该行为未规避有关法律规定，应予以准许。故三通广告公司请求判令本地购公司支付违约金（按欠广告费30,000元为基数，按月利率2%计算利息，以第三期2019年11月15日付15,000元，2020年3月15日付15,000元为起算点，分段计算利息作为违约金）的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九、第一百一十四条之规定，判决：本地购公司应于判决生效后十日内支付给三通广告公司广告费31,000元并支付违约金（该违约金包含二个部分：1、以15,000元为基数，按月利率2%计算的利息作为违约金，自2019年11月16日计至广告费付清之日止；2、以15,000元为基数，按月利率2%计算的利息作为违约金，自2020年3月16日计至广告费付清之日止）。一审案件受理费1,250元，因适用简易程序审理，减半收取625元，由本地购公司负担。 二审中，三通广告公司提交本地购公司更换画面函，以证明本地购公司通过发函形式要求更换画面。经质证，本地购公司对函件真实性无异议，本院予以确认。 对一审查明的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，本地购公司（甲方）与三通广告公司（乙方）签订《广告发布合同》，不违反法律规定，合法有效，当事人应依约定全面履行自己的义务。《广告发布合同》载明，“发布数量10面”“发布单价5500/面（总金额55,000元）”。第五条约定：“广告上版后乙方以书面或电话形式通知甲方验收。甲方应在3日内对已上版面的路标牌进行验收，逾期视为验收合格。”第八条约定：“甲方要求中途更换画面100元/面/次。”根据一审查明，三通广告公司按照双方约定的地点为本地购公司发布10面广告，之后为本地购公司更换广告画面，可确认本地购公司以行为方式接受了广告版面。案涉《广告发布合同》就首登广告总额55,000元约定了付款期限，不以后期更换版面为支付条件，本地购公司未按约定期限支付该款项，构成违约，应承担相应违约责任。本地购公司以三通广告公司不进行第四次更换为由，拒不支付首登广告费尾款的诉讼理由，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。对于第三次更换的广告画面，三通广告公司提供了广告照片，本地购公司未举证证明广告发布不符合约定。本地购公司关于三通广告公司发布的广告未经验收，不应支付相应款项的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。对于第三次更换广告画面费用的支付期限，双方未通过书面或者口头方式达成约定，系未约定履行期限的债务，债务人本地购公司可随时履行，债权人三通广告公司亦可随时要求债务人履行。三通广告公司向本地购公司主张到期的首次广告费及更换广告欠费合计31000元，符合法律规定，应予支持。 综上所述，本地购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1250元，由福建本地购电子商务股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  廖 春 审判员  彭贵良 二〇二〇年十二月三日 书记员  张德玮 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。