黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5396号上诉人（一审被告）：哈尔滨市鑫达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区安通街**。法定代表人：孙真彦，该公司经理。委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江东禹律师事务所律师。上诉人（一审被告）：哈尔滨热电有限责任公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市安通街**/div>法定代表人：柏春光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘绒绒，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：齐新，男，1977年4月28日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：秦淑芝，黑龙江友翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子荣，黑龙江友翔律师事务所律师。上诉人哈尔滨市鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）、哈尔滨热电有限责任公司（以下简称热电公司）与被上诉人齐新建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。鑫达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回齐新的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、齐新不具有主体资格，无权提起诉讼，一审法院认定齐新为案涉工程实际施工人错误。鑫达公司承包热电公司2014年新增热负荷拆并工程，找到案外人白运涛进行施工，鑫达公司与白运涛约定工程价款以发包方热电公司结算为准，而鑫达公司不认识齐新也从未见到过齐新。一审法院不能仅凭证人证言就认定齐新为实际施工人。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人等。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案的建设施工合同是合法有效的，鑫达公司并没有违反该解释的规定，所以白运涛为实际施工人，齐新不具有原告主体资格。二、一审法院判决鑫达公司应向齐新支付工程款473,757.72元是错误的，鑫达公司已经超额支付工程款，所以根本不存在拖欠工程款的情况。鑫达公司与白运涛口头约定工程款是以热电公司最后审计为准，同时双方约定鑫达公司在扣除35%的利润及探伤费用后，将剩余工程款支付给白运涛，而且双方均明知热电公司工程是需要经过两次评估审核。第一次委托黑龙江国惠工程造价咨询有限公司（以下简称国惠公司）作为初审进行审定,第一次结果仅作为内部及第二次评估作价的参考,并不是结算的依据。在第二次委托黑龙江圣龙工程造价咨询有限责任公司（以下简称圣龙公司）进行评估造价的时候，工程款在890,000元左右。但是因为白运涛多次找到鑫达公司，表示不同意圣龙公司的审核结果，不让圣龙公司出具书面的鉴定结果，才导致该工程没有结算依据。根据第二次工程款评估结果为890,000元，那么在扣除35%的利润以及探伤费用后，鑫达公司仅需要支付440,997.55元工程款，而鑫达公司支付了500,000元工程款，已经远远超过约定的金额，所以一审法院判决鑫达公司应向齐新支付工程款473,757.72元是错误的。三、一审法院认定鑫达公司扣除150,000元费用包括所有税费及探伤费用，显然不符合常理。退一步讲，即使鑫达公司拖欠齐新工程款，但一审法院认定鑫达公司在一次性扣除150,000元费用中包括所有税费及探伤费用，那么在鑫达公司扣除的150,000元中去掉应支付给案外人的137,502.45元检测费用后，仅剩1万多元，此款连最基本的税金都不够,更不用说支付其他费用。一审法院认定完全不符合常理，该检测费用应由齐新承担，而不应该包含在鑫达公司扣除的150,000元内。针对鑫达公司的上诉请求，热电公司辩称：同意鑫达公司的上诉请求。针对鑫达公司的上诉请求，齐新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。热电公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回齐新的起诉或者改判热电公司对工程款不承担任何责任。事实和理由：一、本案原告主体不适格，法院应当驳回其起诉。热电公司将案涉工程发包给鑫达公司之后,在未经热电公司同意的情况下,鑫达公司将工程转包给案外人白运涛和王某二人。热电公司从未见过齐新，也从未与齐新对接过。而一审法院只通过王某和白运涛的单方陈述，就直接认定齐新为实际施工人有失偏颇。白运涛在出庭作证时陈述自己是中间人，王某在出庭陈述时说自己是热电公司的职工,自己在工程中帮忙审计和结算。但是结合鑫达公司的陈述，一直是和白运涛、王某对接，又结合白运涛从鑫达公司取走30万元工程款和王某取走20万元工程款的事实来看，王某和白运涛二人帮忙介绍工程，负责具体施工、结算、审计，又负责领取50万元工程款，没有任何的中间人需要负责如此之多的事务，根本不符合常理和交易惯例。因此，王某和白运涛并不是介绍人，二人是实际施工人，其二人是为了规避内部员工承包热电公司工程的风险，才借用齐新的名义起诉。王某和白运涛作为实际施工人，应是本案原告，其二人在出庭作证时的陈述就与本案存在利害关系,证人证言的真实性较低。其二人为了利益最大化，阻挠第二次审计，虚构事实说是鑫达公司不同意进行第二次审计，将没进行第二次审计的责任推给鑫达公司。二、一审法院认定事实不清,热电公司和鑫达公司明确约定要进行两次审计，王某等人均同意热电公司与鑫达公司之间签订的《建筑工程施工合同》，同时还约定双方最后结算工程款的方式需要进行两次审计。第一次审计是热电公司委托作为内部参考和造价咨询的依据，而第二次审计结果方可作为付款依据。对于以上付款和审计的方式，热电公司与鑫达公司均认可，一审开庭时也作出了详细的陈述，并非是一审法院认定的“鑫达公司不同意按定额审计”。鑫达公司和齐新之间没有书面协议，没有约定支付工程款的具体数额和方式，只能以热电公司付款结果为准。而热电公司和鑫达公司是有约定要进行第二次审计的。对此，齐新一方的证人王某出庭时也明确陈述，热电公司的工程是需要两次审计的。因此，在王某等人明知并认可需要经过审计的情况下，热电公司和鑫达公司之间进行第二次审计的约定对于三方均有效。不同意进行第二次审计的是王某等人，不是鑫达公司。王某出庭时明确陈述：“负责第二次审计的圣龙公司说要按照预算定额审计，我们不同意”,代表了其同意需要进行第二次审计，只是对审计的方式不同意。结合鑫达公司的陈述:“圣龙公司告知第二次审计结果为89万元左右，之后王某、白运涛等人多次去热电公司和圣龙公司阻挠审计”。由此可见，王某等人认可进行第二次审计，只是觉得数额太低不符合自己的预期，这才阻挠审计。在三方有明确约定要进行第二次审计的情况下,齐新一方为了个人非法利益阻挠审计，本身就存在过错。一审法院没有给予组织三方审计鉴定的机会，属于程序不当。三、一审法院适用法律错误。1.一审判决引用建设工程司法解释第十六条规定错误，本案三方当事人均认可要经过两次审计。本案三方当事人已经明确以自己的行为更改了协议约定的固定价，愿意进行审计，只是王某、白运涛对第二次审计结果不满。3.一审判决引用建设工程司法解释第二十六条错误，本案一审判决的是热电公司要对齐新承担连带责任，两种责任类型不同。针对热电公司的上诉请求，鑫达公司辩称：同意热电公司的上诉请求。针对热电公司的上诉请求，齐新辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。齐新向一审法院起诉请求：1.判令鑫达公司向齐新支付尚欠的工程款473,757.72元及利息（其中以361,381.95元为基数自2014年10月21日起至2019年8月19日止，以112,375.77元为基数自2016年10月21日起至2019年8月19日止，以上利息均按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算。以473,757.72元为基数自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心颁布的贷款市场报价的利率计算）；2.判令热电公司在欠付鑫达公司工程款473,757.72元范围内对齐新承担给付责任。一审法院认定事实：2014年9月18日，鑫达公司中标热电公司2014年新增热负荷（小锅炉拆并）工程及动力香坊供热联网工程三辅街（香滨路至中山路东侧）热网管道施工工程，中标金额为1,247,878.53元，计划开工日期为2014年9月23日，计划竣工日期为2014年10月13日。2014年9月22日，鑫达公司与热电公司签订了建设工程施工合同，合同约定价款为1,247,878.53元，开工日期为2014年9月23日，竣工日期为2014年10月13日。合同约定工程保修期从全部工程竣工验收合格之日起算。合同第三部分专用条款约定本合同价款采用固定价格合同。风险范围以外合同价款采取现场签证、设计变更方法进行调整。合同约定在合同签订后付合同总价20％工程预付款，工程完成总工程量超过50％时支付合同总价30％进度款，竣工验收合格且结算完成后，扣10％工程款作为质保金，支付其余工程款。合同附件3中明确了本工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余的质量保证金。鑫达公司中标该项目后，通过案外人白运涛将案涉工程转包给齐新进行实际施工，齐新与鑫达公司之间未签订过书面合同。齐新自2014年9月23日起进场施工至2014年10月20日完工。2014年10月20日，热电公司、鑫达公司及监理单位在竣工验收报告书上盖章确认，工程质量达到合格标准。国惠公司于2016年1月6日对案涉工程作出黑国惠基审字（2016）第13号造价审查书，审核确定工程主体部分报审金额1,247,878.53元，审定金额885,721.71元；工程签证部分报审金额395,834.20元，审定金额238,036.01元。案涉工程最终审定金额为1,123,757.72元。热电公司、鑫达公司对该审核结果均盖章确认。后热电公司再次委托圣龙公司对案涉工程造价进行审核，但鑫达公司与齐新均要求按照固定总价进行审核，后圣龙公司未对案涉工程作出审核结果。2015年1月13日，热电公司向鑫达公司支付了650,000元工程款，2015年2月5日，齐新委托案外人白运涛从鑫达公司处领取工程款300,000元，2015年2月6日，齐新委托案外人王某从鑫达公司处领取工程款200,000元。一审法院认为，一、原告主体资格问题。通过庭审查明可以确认，案外人白运涛仅为中间人，负责齐新与鑫达公司之间的沟通协调工作。鑫达公司通过中间人与齐新形成的口头合同中，约定鑫达公司扣除税费等后，剩余工程款均支付给实际施工人，该口头合同的内容、付款方式均不符合劳务关系的内容及付款方式，从该口头合同内容可以确定鑫达公司将案涉工程转包给齐新进行实际施工，齐新是案涉工程的实际施工人。现案涉工程已经如期施工完毕，齐新也收到了鑫达公司支付的部分工程款，即口头合同已经实际履行。故齐新作为案涉工程的实际施工人提起诉讼，主体适格。二、本案案涉工程价款问题。本案中，热电公司、鑫达公司签订的建设工程施工合同中明确约定案涉工程按照固定价结算工程价款，风险范围以外合同价款采取现场签证、设计变更方法进行调整。后国惠公司对工程价款进行了审核，热电公司、鑫达公司均在审核报告上盖章确认，齐新作为实际施工人也认可按照该审核报告计算工程价款，应当视为当事人对合同约定的结算方式进行了变更。黑龙江国惠工程造价咨询有限公司确认的审核金额已经热电公司、鑫达公司盖章确认，现齐新亦据此主张权利，即当事人对该审核结果均予以认可。现热电公司要求进行二次审核，但热电公司、鑫达公司签订的合同及鑫达公司与齐新的口头合同中，均未约定需要对案涉工程进行两次造价审核。且案涉工程已经由审核单位作出了各方均认可的审核结果，热电公司要求再次审核并按照二次审核结果付款缺乏法律依据，对该抗辩主张一审法院不予采信。案涉工程的价款应以国惠公司确认的审核结果为准。三、关于齐新与鑫达公司口头合同中约定的税费承担问题。庭审中，齐新与鑫达公司对口头合同中约定由齐新承担的税费比例问题陈述不一致：鑫达公司称口头合同中约定扣除工程造价35％的税费，并由实际施工人承担工程探伤费用，剩余工程款支付给实际施工人。齐新称口头合同中约定鑫达公司一次性扣除150,000元费用，该150,000元包含所有税费及探伤费用，剩余工程款支付给实际施工人。中间人白运涛到庭作证证实了齐新的陈述，且热电公司向鑫达公司支付了650,000元，鑫达公司向实际施工人支付了500,000元的事实，也与鑫达公司所述的扣除35％税费不符，与齐新陈述的税费扣除方式相一致，故对税费扣除问题，一审法院采信齐新的陈述。对鑫达公司的抗辩，一审法院不予采信。四、关于齐新诉请的工程款473,757.72元问题。根据国惠公司对工程作出的造价审核，案涉工程最终审定金额为1,123,757.72元。齐新与鑫达公司口头约定扣除150,000元税费及探伤费用，即鑫达公司实际应向齐新给付973,757.72元，现鑫达公司已向齐新支付了工程款500,000元，尚余473,757.72元未支付，故齐新诉请鑫达公司支付该工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。热电公司共向鑫达公司支付了650,000元工程款，尚有473,757.72元未支付给鑫达公司，故齐新要求热电公司在此范围内承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。四、关于齐新诉请的利息问题。本案案涉工程已于2014年10月20日竣工验收合格，即应于2014年10月21日向实际施工人支付质保金以外的工程价款，案涉工程质保期为24个月，即应于2016年10月21日向实际施工人返还质保金112,375.77元。现鑫达公司未按时支付工程款及返还质保金，齐新要求其支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫达公司于判决生效后立即向齐新支付工程款473,757.72元；二、热电公司对判决第一项承担连带责任；三、鑫达公司于判决生效后立即向齐新支付延期给付工程款利息（其中以361,381.95元为基数自2014年10月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算；以112,375.77元基数自2016年10月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算；以473,757.72元为基数自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心颁布的贷款市场报价的利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。鑫达公司向本院提交证据如下：证据一、证人邓某书面证言，证人韩某、陈某、杨某出庭作证证言。拟证明：齐新并非本案案涉工程的实际施工人，实际施工人为白运涛、王某。经质证，热电公司对鑫达公司提交证据一的真实性和证明问题均无异议，认为案涉工程的实际施工人为白运涛和王某。齐新对鑫达公司提交证据一的真实性和证明问题均有异议，认为上述证人与鑫达公司存在利害关系，其证言真实性不应予以采信。案涉工程是24小时施工，上述证人均非24小时在施工现场。上述证人证言与本案无关联性，白运涛和王某都是受齐新的委托，所以出现的一切责任和法律后果应当由齐新来承接。本院认证：鑫达公司举示的证据均为证人证言，且要证明的问题相同，故对该证言的真实性及证明问题将结合案件其他事实予以综合认定。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、齐新是否为本案适格原告；二、一审判决确认案涉欠付工程款的依据是否充分；三、一审判决热电公司承担案涉工程款连带责任是否得当。关于焦点一。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”实际施工人系指转包和违法分包的承包人。本案中，热电公司、鑫达公司主张案涉工程的实际施工人为白运涛和王某。而一审庭审中白运涛、王某出庭作证证明案涉工程的实际承包人为齐新，其二人系齐新与热电公司、鑫达公司的中间人，负责案涉工程的沟通、结算、审计等具体工作。结合热电公司、鑫达公司与齐新的主张以及白运涛和王某的证言，可以认定齐新与白运涛和王某之间形成的系代理关系，齐新通过代理人白运涛和王某对案涉工程实施相关民事法律行为从而与热电公司、鑫达公司之间形成事实承包关系，应当认定齐新为案涉工程的实际施工人，故齐新的原告主体身份适格，有权提起本案的诉讼。关于焦点二。齐新、热电公司、鑫达公司均认可应当依据工程结算审定结果来确认最终的工程价款。齐新主张应以国惠公司作出的审定结果为依据，热电公司、鑫达公司主张案涉工程需要两次结算审定，应当以第二次的审定结果为准。国惠公司出具的《工程结算审定签署表》中有热电公司、鑫达公司的签章，应当视为热电公司、鑫达公司对审定结果的认可。在热电公司、鑫达公司均认可应当依据工程结算审定结果来计算最终的工程价款的情况下，因热电公司、鑫达公司不能证明案涉工程存在其他的书面审定结果，亦不能证明齐新、热电公司、鑫达公司之间曾明确约定计算案涉工程价款需以第二次的审定结果为依据，故热电公司、鑫达公司应承担举证不能的不利后果。一审法院以国惠公司出具的《工程结算审定签署表》的审定数额作为认定案涉工程的工程价款依据充分，本院予以维持。关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案案涉工程的工程价款为1,123,757.72元，热电公司实际向鑫达公司支付650,000，故热电公司欠付的工程款为473,757.72元。而鑫达公司欠付齐新的工程款为总工程价款扣除双方约定的150,000元税费、探伤费用以及已经支付的500,000元，实际欠付金额亦为473,757.72元。因热电公司欠付工程款范围与鑫达公司欠付齐新工程款数额一致，故应由热电公司就上述款项对实际施工人齐新承担直接给付责任。但在鑫达公司的上诉请求中，其仅对欠付工程款数额不认可，并未对一审法院判令其承担给付责任提出异议，且一审法院判令热电公司承担连带给付责任较承担直接给付责任相比，实际上已减轻热电公司承担责任的程度，故本院对给付案涉工程款的责任承担方式不予调整。综上所述，哈尔滨市鑫达建筑工程有限公司、哈尔滨热电有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,726元，由哈尔滨市鑫达建筑工程有限公司负担9363元，由哈尔滨热电有限责任公司负担9363元。审判长 马 韧审判员 张禹珩审判员 赵 晟()二〇二〇年十二月十六日法官助理张智慧书记员周小倩