广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1426号 上诉人（一审被告）：广西六和投资有限公司，住所地：灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山电子信息产业园****，统一社会信用代码：91450721079088817N。 法定代表人：罗德全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴顺国，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋舒妍，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：劳传和，男，1968年12月15日出生，汉族，居民，住灵山县。 委托诉讼代理人：甘川，广西公润律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李记军，男，1979年4月12日出生，汉族，居民，住广西南宁市武鸣区。现住南宁市。 被上诉人（一审被告）：韦德能，男，1965年10月8日出生，壮族，居民，住广西都安瑶族自治县。 被上诉人（一审被告)：广西今朝建筑安装工程有限公司，，住所地：玉林市福绵区天河路**统一社会信用代码：91450900200425548F。 法定代表人：周鸿健，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张智凡，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹向辉，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：李喜财，男，1978年1月19日出生，汉族，居民，现住灵山县。 被上诉人（一审被告）：杨雨生，男，1962年10月15日出生，汉族，居民，住广西南宁市。 被上诉人（一审被告）：胡崇梅，男，1975年12月16日出生，汉族，居民，住江西省吉安市遂川县。 被上诉人（一审被告）：李卫东，男，1969年11月21日出生，汉族，居民，住江西省遂川县。 上诉人广西六和投资有限公司（以下简称“六和公司”）因与被上诉人劳传和、韦德能、李记军、广西今朝建筑安装工程有限公司（以下简称“今朝公司”）、李喜财、杨雨生、胡崇梅、李卫东合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵山县人民法院（2020）桂0721民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人六和公司的委托诉讼代理人宋舒妍，被上诉人劳传和及其委托诉讼代理人甘川，被上诉人今朝公司的委托诉讼代理人张智凡，被上诉人胡崇梅、李卫东到庭参加询问。被上诉人李记军、韦德能、李喜财、杨雨生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加询问。本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人六和公司上诉请求：1、撤销灵山县人民法院（2020）桂0721民初503号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定李记军、韦德能尚欠劳传和工程款与事实不符。根据李记军、韦德能提交的证据，合同相对方之间的工程款应当扣除费用341244元，余下款项已经支付给卢中文，不存在欠付工程款的问题。二、一审判决驳回劳传和请求其他被告承担连带责任错误。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第二十六条，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释（二）》第二十四条，均明确规定发包人欠付转包人或违法分包人工程款的，发包人仅在欠付建筑工程价款范围内对实际施工人承担责任，而该责任仅在后发包人应当支付的范围内。一审法院在未查明中间其他手发包人是否欠付工程款及数额的情形，直接判决上诉人承担连带责任不符合上述规定。在中间任何一手未支付完工程款，均应在未付工程款款范围内承担连带责任。各手发包人是否足额地支付工程款，举证责任在各发包方，如未举证证明已足额支付工程款，则应在欠付工程款范围承担支付责任。 被上诉人劳传和辩称，一、一审判决查明事实清楚，判决符合法律规定，应予维持；二、上诉人上诉认为李记军、韦德能不欠劳传和的工程款与相关事实不符，剩余的劳务款已经支付给卢中文也没有相应证据证实，上诉人应该承担连带责任。 被上诉人今朝公司辩称，一、今朝公司与劳传和没有签订劳务合同，根据合同相对应性原则，劳传和没有依据向今朝公司主张权利；二、涉案工程经多次转包分包的情况下，作为项目业主未支付全部工程款，其应在欠付工程款的范围内承担连带责任。上诉人上诉没有事实和法律依据。 被上诉人胡崇梅辩称，被上诉人胡崇梅没有与劳传和签劳务协议，被上诉人胡崇梅为李喜财、今朝公司提供劳务，与本案没有关系。被上诉人胡崇梅从项目开始至今没有拿过工程款，垫付的工程款到现在还欠付，工程款应优先支付给工人，李记军、劳传和、卢中文三人内部工程款数据都不清楚。 被上诉人李卫东辩称，与胡崇梅意见一致，劳传和与卢中文是一起施工，帮李记军做事，李记军是他们两位的老板，应由其支付拖欠工程款。 被上诉人李记军、韦德能、李喜财、杨雨生经本院依法传唤拒不到参加询问，视为其放弃在本案中诉讼的权利。 劳传和向一审法院起诉请求：1.被告李记军、韦德能支付原告工程款427185元，A16#工程款36000元，利息83373.3元（以463185元为基数，按年利率6%计算，自2017年1月25日起至2020年1月24日，以后续计至两被告还清本息为止），合计：546558.3元；2.被告六和公司、今朝公司、李喜财、胡崇梅对被告李记军、韦德能对上述债务承担连带清偿责任；3.六被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2015年10月10日，被告六和公司与被告今朝公司签订（合同编号HW201511-22）一份，合同约定：被告六和公司将灵山县电子信息产业园（一期）A11#、A16#楼工程发包给被告今朝公司承建；工程为框架结构，，地上**建筑面积29572.3平方米，其中A11#楼建筑面积15280.1平方米，A16#楼建筑面积14292.2平方米，按实际完成计算；工程为包工包料施工，包括土建、装修装饰、水电安装（电安装指配电箱表后）、室内消防、弱电网络、给排水、化粪池前排污、配套化粪池等施工图纸载明的所有工程，不含电梯、电力系统及室外（指小区或园区）的给排水排污管网；签约合同价（暂定价）34682987.37元，其中A11#楼暂定价为17947683.54元，A16#楼暂定价为16735303.83元，最终结算按实际结算；本工程无预付款，每一栋楼主体结构封顶后15天内，支付至该栋楼已完工程造价的60%，工程竣工验收合格后15天内，被告今朝公司将验收合格的工程移交给被告六和公司，被告六和公司确认后15天内支付至工程结算价款的88%，余款待消防工程竣工验收合格后15天内，支付至工程结算价款的97%；工程质量保修金为竣工结算总造价的3%。合同签订后，被告今朝公司与被告李喜财、杨雨生于2016年1月29日签订一份《工程项目内部管理协议书》，约定：被告今朝公司将与其被告六和公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号HW201511-22）的灵山县电子信息产业园（一期）A11#、A16#楼工程委托被告李喜财、杨雨生承包施工管理。建筑面积29432.13平方米；合同造价为33857001.29元，最终造价按实际结算；工程由被告李喜财、杨雨生独立核算、自负盈亏、风险自担，被告李喜财、杨雨生向被告今朝公司支付工程管理费、税费、派出管理人员工资，其中工程管理费按工程结算总造价的1%向被告今朝公司交纳；被告今朝公司根据建设单位划拨的工程款，按比例扣除有关费用后，根据项目施工进度、材料、现场施工图片、农民工工资的收条收据复印件等资料提供给被告今朝公司审核后，方可支付工程款。 2014年11月21日，被告李喜财作为甲方与作为乙方的被告胡崇梅、李卫东签订《劳务施工协议书》一份，被告李喜财将灵山县电子信息产业园A区项目的主体工程分包给被告胡崇梅、李卫东。合同约定：承包范围为主体的人工、机械、周转材料、钢管。基础部分按单项计算：模板案展开面积26元/m2计算,钢筋600元/吨，混泥土12元/m3计算。主体部分包括：木工作业、钢筋作业、砌砖作业、混凝土作业、搭拆钢管架。施工经费以及计算方式：1、按实际投影面积不含基础包干价每平方米人民币叁佰捌拾元，以上单价不含任何碎金和劳务挂靠费用。2、本工程因甲方需要乙方派工人做临时工，每个工时按130元/天（8小时工作日），由甲方驻工地代表身份证明为准。3、乙方自垫资施工到单栋主体结构封顶，甲方应按合同价的85%支付进度款给乙方，以后甲方按月按乙方完成工程量的85%支付月进度款给乙方。主体工程款按按完成主体验收合格一个月内支付工程款的97%，余下主体工程款在一个月后结清。 2015年7月29日，被告胡崇梅作为甲方与作为乙方的被告韦德能、李记军签订《建筑施工劳务合同》，合同约定：广西灵山县广西六和集团电子信息产业园A11楼、A16楼的土建范围、木工、混凝土，周转材料、机械（包括模板、方条），劳务施工员及电工劳务。乙方负责承包范围内全部模板（包括独立基础、桩台模、地梁、地梁结构、搭拆、清理、运输、周转和堆放）并包含二次结构，钢筋除外、包基础垫层，混凝土砌砖等。付款方式：进度款支付从主体施工从基础至丹东框架主体封顶完后，按照各项完成工程量支付到80%，由项目部施工员核实进度确认后支付，进度款按实际完成建筑面积预付每项单价计算。木工80元/m2，混凝土13元/m2，管理费10元/m2，周转材料40元/m2。木工、混凝土、管理费、周转材料按照单价的80%支付工程款。工程各项施工完毕，经项目部、监理、甲方共同验收合格后一个月内工程款支付合同价百分之百。 2015年8月15日，被告韦德能、李记军作为甲方与作为乙方的原告劳传和签订《工程施工劳务分包合同（木工工程）》，合同约定：广西灵山县电子信息产业园A11#、A16#楼，采用框剪结构，投影面积约30000平方计，共6个单体，价款按投影面积73元/m2计算。主体部分模板采用钢管支撑，按图纸施工，施工图中所有需要安装模板的均属于乙方承包范围，包括构造柱、女儿墙、天面结构、过梁、连续梁、窗台板、栏杆、阳台、压顶及翻边等零星模板工程。以单栋框封顶完成为第一次付款点，支付给乙方完成工程量工程款的90%，完成工程后结清余下的10%。 合同签订后，原告劳传和即组织工程队进场进行施工。原告劳传和完成了A11#主体工程模板的施工，由于各方内部产生矛盾，原告劳传和的工程队没能参与A11#二次结构模板的施工。2016年11月23日，被告李喜财、李记军、韦德能等人对A11#楼的1-3号楼的模板、混凝土、建筑面积的工程量进行核算。2017年1月24日，被告李记军、韦德能与原告劳传和对A11#楼的木工工程量和工程款进行结算，双方确认A11#楼的1-3号楼的投影面积为16370m2，单价为73元/m2，另请人工花费2175元，除去被告李记军、韦德能已支付工程款和民工工资，余额为427185元，另注明：“项目部扣除部分未计”。2017年1月17日，被告李喜财的项目部人员徐勇和被告胡崇梅对A11#楼工程扣除的项目和金额清单进行确认，清单载明：1.扣除二次结构没模板方条计人民币¥50000.00元正；2.扣除二次结构111500.00元；3.打凿35144元；4.二次结构混凝土91680元;5.后浇带打凿装模30000元;6.清理每层每栋合计22920元。因被告李记军、韦德能未能支付尚欠的工程款，原告以上述诉讼请求、事实和理由诉至一审法院。 另查明，被告今朝公司与被告六和公司、被告李喜财就案涉工程至今未进行过结算。 一审法院认为，关于合同的性质和效力问题。根据被告李喜财、杨雨生与被告今朝公司签订的《工程项目内部管理协议书》的约定，被告今朝公司将承包的工程全部转包给被告李喜财、杨雨生，案涉工程由被告李喜财、杨雨生自负盈亏，在工程、管理中一切经营风险、责任以及发生的债权、债务等均由被告李喜财、杨雨生承担，在利润分配上，被告今朝公司只收取固定额度的管理费，不承担任何经营风险。被告今朝公司将承包的工程全部转包给被告李喜财、杨雨生，被告李喜财、杨雨生与被告今朝公司签订的《工程项目内部管理协议书》为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的转包合同，违反法律法规的强制性规定，属无效合同。后被告李喜财与被告胡崇梅、李卫东签订《劳务施工协议书》，被告胡崇梅与被告韦德能、李记军签订《建筑施工劳务合同》，被告韦德能、李记军与原告劳传和签订《工程施工劳务分包合同（木工工程）》，均属无效合同。 关于工程款及利息支付的问题，被告韦德能、李记军与原告劳传和签订《工程施工劳务分包合同（木工工程）》虽然无效，但原告劳传和已按照约定实际完成了大部分的工程，双方也对工程量和工程款进行了结算，现原告要求被告李记军、韦德能支付尚欠的工程款合法有理，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告劳传和、被告李记军、韦德能对造成合同无效双方均有过错，应各自承担相应的责任，故对原告劳传和请求被告李记军、韦德能支付利息的请求，不予支持。 关于是否应对原告诉请的工程款进行扣除的问题，原告劳传和与被告李记军、韦德能结算时已经注明该结算中包含了工程项目部尚未扣除的部分，双方在结算时无异议。原告认为，其没有对二次结构的模板进行施工的原因是由于被告李记军、韦德能故意将模板材料拉走，致使其无法进行施工，其不应承担责任。按照原告劳传和与被告李记军、韦德能签订的合同，施工需要的模板材料由被告李记军、韦德能提供，被告李记军、韦德能违反合同约定致使其无法完成A11#楼全部的木工工程量，应由被告李记军、韦德能承担违约责任，不应扣除其相应工程款。该院认为，原告劳传和与被告李记军、韦德能所签订的合同为无效合同，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失不包括尚未实现的利益，赔偿范围应以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。原告未举证证明其因未能对二次结构的模板进行施工造成的实际损失，故对其主张不应扣除其未实际施工的项目的工程价款的主张不予支持。原告劳传和的工程款应按其实际履行的合同结算建设工程价款。 关于对原告诉请的工程款进行扣除多少的问题，一审法院认为，应根据被告李喜财的项目部人员徐勇和被告胡崇梅确认的《灵山县电子信息产业园A11厂房工程扣除清单》载明的具体内容逐项评判。清单载明的内容如下：1.扣除二次结构没模板方条计人民币¥50000.00元正；2.扣除二次结构111500.00元；3.打凿35144元；4.二次结构混凝土91680元;5.后浇带打凿装模30000元;6.清理每层每栋合计22920元。第一项扣除的是二次结构购买模板方条的费用，因这项内容不属于合同约定原告的责任范围，故不应对原告扣除；第二项扣除的是安装二次结构模板花费的劳务费用，这项工作是合同约定原告的工作范围，应予扣除；第三项是因安装模板不合格导致需要打凿修正，因原告不是二次结构模板安装的真正施工人员，故不应对原告扣除；第四项是购买混凝土的花费，因这项内容不是合同约定原告的工作范围，故不应对原告扣除；第五项扣除的后浇带打凿装模的劳务费用，该项内容包括后浇带的打凿和装模板，其中后浇带装模板属于合同约定原告负责的零星模板工程，但本案中无法区分打凿的劳务费和装模板的劳务费各是多少，故对被告李记军、韦德能主张对该项全部扣除的意见，不予支持；第六项扣除的是清理费用，因这项内容不是合同约定原告的工作范围，故不应对原告扣除。因此对原告主张的工程款扣除的费用为：安装二次结构花费的劳务费用111500元。扣除后，原告剩余的未获得的建设工程价款为人民币315685元（427185-111500=315685元）。 关于被告六和公司、今朝公司、李喜财、杨雨生、胡崇梅、李卫东在本案中是否应承担责任的问题。根据被告六和公司与被告今朝公司的约定，主体封顶后支付总价款的60%。在本案中，根据经被告李喜财确认的《灵山电子信息产业园A11厂房工程结算单》，A11#楼已经完成了主体封顶的工程。根据一审法院（2019）桂0721民初328号生效民事判决书查明的事实，被告六和公司于2017年8月15日向被告今朝公司支付了A11#、A16#楼工程款40万元，但无法确定那一部分是支付A11#楼工程的工程款，被告六和公司也没有提供其就本案涉案工程支付工程款的证据。该院认为，即使上述40万元属于支付A11#楼的工程款，相对于A11#楼总工程款，被告六和公司欠付工程款远超本案中原告诉请的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第二十六条第二款的规定，被告六和公司应对被告李记军、韦德能应支付给原告劳传和的工程款承担责任。故原告劳传和要求被告六和公司对尚欠的工程款承担共同还款责任，予以支持。被告六和公司向原告劳传和承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。本案中，现有证据不能证明被告今朝公司、李喜财、杨雨生、胡崇梅、李卫东足额收到了相应的工程款，故原告要求被告今朝公司、李喜财、杨雨生、胡崇梅、李卫东债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李记军、韦德能共同支付工程款人民币315685元给原告劳传和；二、被告广西六和投资有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告劳传和的其他诉讼请求。案件受理费9266元，由原告劳传和负担3914元，由被告李记军、韦德能、广西六和投资有限公司共同承担5352元。 二审庭审后，上诉人六和公司提交卢中文领取工程款200000元，认为应在本案中扣除。 本院审查认为，上诉人六和公司没有在规定时间提交证据，且卢中文领取工程款与本案无关，不予质证。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。 综合当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人李记军、韦德能是否尚欠劳传和工程款；二、本案其他被上诉人是否应承担连带责任。 一、关于欠付工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，上诉人六和公司作为工程发包人，将灵山县电子信息产业园A区项目发包给被上诉人今朝公司，被上诉人李喜财代表被上诉人今朝公司与被上诉人胡崇梅、李卫东签订《劳务施工协议书》，将上述项目主体工程分包给被上诉人胡崇梅、李卫东。随后，被上诉人胡崇梅将六和集团电子信息产业园A11号、A16号楼以签订《建筑施工劳务合同》的形式，转包给被上诉人韦德能、李记军，被上诉人韦德能、李记军再与被上诉人劳传和签订《工程施工劳务分包合同（木工工程）》，将A11号、A16号楼部分工程转包给被上诉人劳传和。双方对已完成工程量进行结算，扣除相应费用后，确认被上诉人劳传和剩余工程价款为315685元。同时，被上诉人韦德能、李记军与卢中文的另一施工班组进行工程量结算，确认欠卢中文工程款604375元。被上诉人韦德能、李记军与被上诉人劳传和、卢中文分别结算，证实被上诉人劳传和与卢中文的工程款并不相同。上诉人六和公司认为被上诉人李记军、韦德能在扣除费用后，余下款项已经支付给卢中文，不存在欠付工程款理由不成立，本院不予支持。 二、关于其他被上诉人是否应承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人六和公司未提交工程结算及其已全部支付工程款的相关证据，因此，被上诉人劳传和为实际施工人，上诉人六和公司应在欠付建设工程价款范围内承担责任。一审判决上诉人六和公司对上述工程款承担连带清偿责任不当，应予纠正。本案中，被上诉人今朝公司作为工程承包人，将工程项目由被上诉人李喜财转包给被上诉人胡崇梅、李卫东，被上诉人胡崇梅再转包给被上诉人韦德能、李记军，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，属无效合同。被上诉人韦德能、李记军将工程再分包给被上诉人劳传和，并签订工程分包施工协议，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，亦属无效合同。工程经结算，各方对工程质量合格没有提出异议，被上诉人劳传和请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。被上诉人今朝公司作为转包人，被上诉人李喜财、胡崇梅作为违法分包人，应依法承担支付工程款义务。本案中，被上诉人劳传和向一审法院起诉请求被上诉人今朝公司、李喜财、胡崇梅承担连带责任，一审法院判决驳回后，被上诉人劳传和没有提出上诉，视为其自愿放弃权利。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵山县人民法院（2020）桂0721民初503号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区灵山县人民法院（2020）桂0721民初503号民事判决第二项为：上诉人广西六和投资有限公司对上述工程款在欠付工程价款范围内承担责任； 三、驳回上诉人广西六和投资有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费9266元，由被上诉人劳传和负担3914元，由上诉人广西六和投资有限公司、被上诉人李记军、韦德能共同承担5352元。二审案件受理费9266元，由上诉人广西六和投资有限公司共同承担6735元，由被上诉人劳传和负担2531元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓