广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤05行终45号上诉人（原审原告）邱在甬，男，汉族，1959年7月25日出生，住广东省汕头市龙湖区******************，公民身份号码440************835。委托代理人邱在沪，广东久业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汕头市社会保险基金管理局，住所地广东省汕头市金平区*******协华大厦5-6楼。法定代表人吴少青，局长。出庭应诉负责人杨语宏，副局长。委托代理人曾爱东，国信信扬（汕头）律师事务所律师。委托代理人欧阳妍，国信信扬（汕头）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）汕头市人民政府，住所地广东省汕头市金平区******。法定代表人郑剑戈，市长。委托代理人林元楠，汕头市司法局工作人员。委托代理人刘萍，广东特力律师事务所律师。上诉人邱在甬因与被上诉人汕头市社会保险基金管理局（下称市社保局）、汕头市人民政府（下称市政府）劳动和社会保障行政管理及行政复议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邱在甬的委托代理人邱在沪，被上诉人市社保局的副局长杨语宏及委托代理人曾爱东、欧阳妍，被上诉人市政府的委托代理人林元楠、刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，邱在甬于1979年12月进入广东省汕头地区石油公司（下称汕头石油公司）工作，其在汕头石油公司的职工档案资料延续至1991年12月20日的《清理档案工资调整工资结构审批表》。1996年6月2日，邱在甬以合同制工人身份进入汕头经济特区城市信用社联合社（下称特区信用联社）工作。此后，邱在甬先后在汕头城市合作银行、汕头市商业银行、汕头市金源资产经营有限公司（下称金源公司）工作，至2019年7月退休。期间，金源公司为邱在甬补缴了1993年5月至1996年5月以及2001年5月的养老保险费。2019年8月12日，邱在甬向市社保局申报企业职工养老保险待遇。经审核，市社保局于2019年9月19日作出关于邱在甬的《汕头市企业职工养老保险待遇审批表》（下称《养老待遇审批表》），认定邱在甬的职工社会养老保险缴费年限为1993年5月至2019年7月，实际缴费年限26年3月，无视同缴费年限，核定月养老金2348.99元。邱在甬不服市社保局作出的养老保险待遇审批决定，于2020年1月13日向市政府申请行政复议。市政府受理后经审查，于2020年5月3日作出汕行复案〔2020〕6号《行政复议决定书》（下称《行政复议决定书》），维持市社保局对邱在甬作出的《养老待遇审批表》。邱在甬不服市社保局作出的养老保险待遇审批决定和市政府的行政复议决定，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，《社会保险法》第八条规定，“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”市社保局作为汕头市社会保险经办机构，具有核定邱在甬的养老保险待遇的职能。《汕头经济特区行政复议条例》第三条规定，“市人民政府是特区行政复议机关，依照本条例规定履行行政复议职责。”邱在甬不服市社保局的工伤认定决定而申请行政复议，市政府具有对该案履行行政复议的职责。邱在甬在庭审过程中对市社保局、市政府作出行政行为的程序和市社保局认定的实际缴费年限均无异议，本案争议的焦点是邱在甬在1979年12月至1993年5月期间的工作年限是否可以认定为养老保险待遇中的视同缴费年限。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条规定，“本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算之，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日算起。……”《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款规定，“1998年7月1日前（不含本日），被保险人己参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”《广东省职工社会养老保险暂行规定》第十一条第三款规定，“全民所有制和县以上集体所有制企业的固定职工参加社会养老保险前按国家规定计算的连续工龄视同缴费年限。”上述规定明确了视同养老保险缴费年限的适用范围，即全民所有制和县以上集体所有制企业原固定职工在实施基本养老制度前按国家规定计算的连续工龄，视同养老保险缴费年限。本案中，根据邱在甬的档案材料记载，邱在甬在汕头石油公司有记录的工作时间为1979年12月至1991年12月，此后于1996年6月起进入特区信用联社工作。在1991年12月至1996年6月期间，邱在甬的档案中没有任何企业出具关于邱在甬工作情况的材料，且缺少邱在甬离开汕头石油公司的时间和性质。邱在甬虽在特区信用联社、汕头城市合作银行、汕头市商业银行的档案简历中记载了1989年至1996年期间的工作经历，但所记载的工作时间与邱在甬在汕头石油公司的工作时间重叠，且无其他证据证明该简历内容的真实性。邱在甬在汕头石油公司的工作年限不符合国家规定计算的连续工龄，故市社保局认定邱在甬没有视同缴费年限和市政府维持该认定的行政复议决定均符合上述法律、法规的规定。综上，市社保局作出的关于邱在甬的《养老待遇审批表》认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。市政府受理邱在甬的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》并依法送达，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。邱在甬的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回邱在甬的诉讼请求。案件受理费人民币50元由邱在甬负担。上诉人邱在甬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并予以改判；2、撤销被上诉人市政府作出的涉案《行政复议决定书》；3、撤销被上诉人市社保局对上诉人作出的《汕头市企业职工养老保险待遇审批表》中核定上诉人“视同工龄为0年”。理由：原审法院已查明，上诉人的人事档案自1979年9月建立后就由用人单位控制和管理，先后是汕头石油公司和金源公司至今。从被上诉人市社保局提交给原审法院的档案中得知，上诉人欠缺从1991年12月20日起至1996年6月2日期间的档案资料；原审法院未能查清档案欠缺的原因，导致本案错判，应予纠正。根据《企业职工档案管理工作规定》第六条“职工失踪、逃亡、合理流动或出国不归者，其档案由原所在单位保管，也可由当地劳动行政部门代为保管。”第十条“职工所在企业的劳动(组织人事)职能机构对职工进行考察、考核、培训、奖惩等所形成的材料要及时收集，整理立卷，保持档案的完整。”的规定，用人单位和劳动行政机关均有义务完整无缺的管理好上诉人的档案，否则应承担举证不能的法律后果，依法推定上诉人与用人单位仍存在劳动关系。故原审法院应撤销被上诉人市政府在本府查明中的错误认定“上诉人在“1991年12月自动离职”。事实是，上世纪90年代，上诉人服务的汕头石油公司因经营困难，号召“富余人员”自谋出路。上诉人响应公司号召，下海创业，并非“因个人原因脱离过工作”。后来，上诉人受聘到特区信用联社工作，聘用单位到汕头石油公司商调，汕头石油公司以上诉人系该公司培养的骨干为由拒绝上诉人调离。另外，我国上世纪的劳动制度规定，参加工作，需经劳动行政机关批准，离职亦是如此。即使上诉人真的有“自动离职”，作为用人单位的汕头石油公司依法应当向劳动行政机关呈报，但被上诉人市社保局提交给原审法院的档案中找不到相关文件档案，这只能推定汕头石油公司没有上报。故上诉人与汕头石油公司的劳动关系当然存在。还有，作为认定上诉人“视同工龄”为0年的关键时点，1993年5月期间，用人单位汕头石油公司没有向劳动行政管理机关申报上诉人的社保，劳动行政管理机关对于汕头石油公司少报的行为没有尽到管理责任，存在渎职行为。综上，汕头石油公司的过失和劳动行政机关的渎职，导致上诉人15年的“视同工龄”得不到被上诉人市社保局的核准责任不在上诉人。原审法院回避已查明的事实，导致本案错判，请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人市社保局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、根据上诉人的自述和个人档案资料，上诉人在汕头石油公司有记录的工作时间为1979年12月至1991年12月，在1991年12月至1996年6月期间，上诉人的档案中没有任何企业出具关于上诉人工作情况的材料。上诉人第一次招工即在汕头石油公司任职的档案资料停止在1991年12月的《清理档案工资调整工资结构审批表》，之后在1996年6月的第二次招工《呈批表》和《职工履历表》中工作履历的填写上，均没有1991年12月至1996年6月在汕头石油公司的工作经历，参加工作时间也均填写为1996年6月。上诉人虽在特区信用联社、汕头城市合作银行、汕头市商业银行的档案简历中记载了1989年至1996年同一时间段在不同单位有工作经历，但所记载的工作时间和工作单位没有相关的档案资料印证，诉讼期间上诉人也没有提交其他证据印证。故上诉人的档案资料体现其在1991年12月后已不再与汕头石油公司存续劳动关系，上诉人主张该段时间在汕头石油公司工作缺乏基本的事实依据，无法认定，也无法推定。二、被上诉人市社保局认定上诉人自1979年12月起至1993年5月的工作年限不能认定为视同社保缴费年限，适用的法律法规正确。根据《广东省社会养老保险条例》第十六条、《印发及的通知》（汕府[1993]21号）第十一条、第五十二条、《关于新的社会养老保险制度实施后有关职工缴费年限问题的复函》（粤社保[1993]83号）、《劳动部工资局关于精减回乡、回家后又重新参加工作的职工的工龄计算问题的复函》【（62）中劳薪字第186号】以及《内务部关于工作人员自动离职后又参加工作其连续工龄的计算问题的复函》【（63）内人工字第13号】等相关规定，按照汕府[1993]21号文的规定，汕头实施粤府[1993]83号文的时间为1993年5月，上诉人档案资料体现是在本市社会养老保险新制度实施前（1993年5月1日为实施日）与汕头石油公司不再存续劳动关系。按照（62）中劳薪字第186号文和（63）内人工字第13号文的规定，上诉人在本市社会养老保险新制度实施之前的工龄只能计算为一般工龄，不能计算为连续工龄。按照《广东省社会养老保险条例》、粤府[1993]83号文、汕府[1993]21号文、粤社保[1993]83号文和《劳动部办公厅、国务院人事局、全国总工会劳动保险部关于工人、职员退休处理暂行规定（一般工龄、连续工龄）的问题解答》的规定，上诉人申报的工作时间（即自1979年12月起至1993年4月30日）是不能认定为在汕头石油公司的连续工龄并视同为社保缴费年限的。三、被上诉人市社保局依法履行行政职责，为上诉人办理养老保险待遇审查、核发工作，在法律赋予的权限范围内尽职尽责，不存在渎职行为。基于上述事实和相关规定，被上诉人市社保局作出《养老待遇审批表》，核定上诉人实际缴费年限合计为26年3个月，视同缴费年限为0年0个月，每月养老金为2348.99元合法有据，核定正确。上诉人主张其视同缴费年限为15年却未能提交相关证据材料，依法不能认定。四、涉案《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。被上诉人市政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、涉案《行政复议决定书》程序合法。2020年1月13日上诉人申请行政复议，被上诉人经审查后依法予以受理，向复议双方当事人送达各种通知书、行政复议申请书副本以及相关证据材料，并于2020年3月5日作出涉案《行政复议决定书》，送达复议双方当事人。二、涉案《行政复议决定书》证据确凿，适用法律正确。1、本案的事实。被上诉人市政府查明，1979年12月，上诉人被分配到汕头石油公司工作，1991年12月自动离职；1996年6月，上诉人重新被招聘为特区信用联社合同制工人，开始参加企业职工社会养老保险；2001年4月，上诉人调动到金源公司，2001年6月起正常参加企业职工养老保险，期间，金源公司为上诉人补缴了2001年5月、1993年5月至1996年5月的企业职工养老保险。2019年7月，上诉人退休。2019年8月12日，上诉人向被上诉人市社保局申报企业职工养老保险待遇，被上诉人市社保局作出《养老保险待遇审批表》，核定上诉人企业养老保险缴费起始时间为1993年5月，终止时间为2019年7月，实际缴费年限合计为26年3个月，视同缴费年限0年0个月，每月养老金为2348.99元，待遇始发年月2019年8月。2、关于上诉人在汕头石油公司工作期间的年限是否可以认定为连续工龄并列入视同缴费年限的问题。根据上诉人的个人档案资料显示，上诉人在汕头石油公司的就业自1979年12月延续至1991年12月终止。上诉人于上世纪九十年代因下海经商自国有企业的汕头石油公司自动离职，直至1996年6月才重新参加工作。上诉人虽属国有和县以上所有制单位的固定职工，但在广东省1993年8月1日实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前离职，按照《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款、《广东省社会保险事业局关于新的社会养老保险制度实施后有关职工缴费年限问题的复函》(粤社保〔1993〕83号)的规定，其不再具有国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工的身份，原工作时间不符合计算连续工龄的规定，不满足视同缴费年限的条件。虽上诉人在其简历中记载了1989年至1996年期间的工作经历，但该期间与上诉人在汕头石油公司的工作时间部分重合，而且上诉人也没有其他证据证明该段工作经历。故涉案《养老保险待遇审批表》证据确凿，适用法律、法规正确，被上诉人市政府予以维持并无不妥。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经审理查明，原审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：关于本案当事人的主体资格、两被上诉人所作行政行为的程序以及被上诉人市社保局核定上诉人的实际缴费年限，各方当事人均无异议，本院予以确认。综合各方当事人的上诉、答辩意见及庭审陈述，二审争议焦点为：一、上诉人在1991年12月至1996年6月与汕头石油公司是否存在劳动关系；二、上诉人在1979年12月至1993年5月期间的工作年限是否可以认定为养老保险待遇中的视同缴费年限。关于上诉人在1991年12月至1996年6月与汕头石油公司是否存在劳动关系的问题。上诉人主张其于1991年12月至1996年6月与汕头石油公司存在劳动关系，但据其档案材料显示，其与汕头石油公司存在劳动关系的最后一份证据为《清理档案工资调整工资结构审批表》，该审批表的落款时间为1991年12月20日；结合当事人的陈述，可以认定上诉人于1991年12月之后自谋职业，没有再到汕头石油公司工作，也无证据证明其继续接受汕头石油公司的用工管理、从汕头石油公司领取工资或生活费，至1996年6月入职城市信用联社，以及之后在汕头城市合作银行、汕头市商业银行工作的档案中，上诉人自己填写的工作履历均无法体现该时段其有在汕头石油公司工作。故上诉人主张其于1991年12月至1996年6月与汕头石油公司存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人在1979年12月至1993年5月期间的工作年限是否可以认定为养老保险待遇中的视同缴费年限的问题，原审判决已作充分论述，本院予以确认，在此不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邱在甬负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年十一月三十日法官助理 林天送书 记 员 林欣欣