吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终1923号 上诉人（原审被告）：扶余市常鹿房地产开发有限公司。住所扶余工业园区。 法定代表人：刘长录，系董事长。 委托诉讼代理人：张达，吉林迅捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田利国，男，1953年3月4日出生，汉族，个体，现住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：袁满明，吉林满园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田广学，男，汉族，1953年3月4日生，住榆树市。 原审被告：艾思明，女，1988年4月14日出生，汉族，职员，现住吉林省长春市朝阳区。 上诉人扶余市常鹿房地产开发有限公司（以下简称常鹿公司）因与被上诉人田利国、原审被告艾思明案外人执行异议之诉一案，不服扶余市人民法院（2020）吉0781民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理,上诉人常鹿公司法定代表人刘长录及其委托诉讼代理人张达、被上诉人田利国委托诉讼代理人袁满明、田广学到庭参加诉讼。原审被告艾思明经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 常鹿公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判驳回原审被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审查明认定事实为被上诉人田利国身为自然人，未办理建设用地批准书及交纳土地出让金等而开发了房地产，在主体工程完工后其资金链断裂而与上诉人常鹿公司签订《房地产开发项目转让协议》合同从被上诉人与上诉人常鹿公司签订的《房地产开发项目转让协议》看被上诉人未有房地产开发资质而开发房地产项目：从其签订的内容看被上诉人与上诉人未签订转让协议时，被上诉人向上诉人借款14,399万元，被上诉人为让其开发的房地产项目合法而向常鹿公司借款1325万元，继而签订《房地产开发项目转让协议》，并约定常鹿公司有权将楼盘出售直至收回全部借款本息，其合同约定的内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险只收取固定数额货币的应当认定为借款合同”故被上诉人田立国与上诉人常鹿公司的《房地产开发项目转让协议》是借款合同。上诉人认为，首先，原审法院查明认定事实发生了主体混淆问题。2016年3月6日双方签订合作协议之前是田立国父子拖欠刘长录小额贷款公司的钱，不是常鹿地产公司的债务，所以该合作协议签订之前的小额贷款公司的债权与常鹿公司无关。那么长录公司与被上诉人签订了合作协议后投入1400多万相继取得《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》、《不动产权证书》、《建设工程施工许可证》、中国银行国内业务付款回单、《完税凭证》、《城市基础设施配套缴费凭证》、《城市生活垃圾处理费缴费凭证》、《农民工工资保证金缴费收据》、《榆树市发展和改革局文件》，原审法院并未对此有任何评议，那么依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”同时，依照该司法解释第二十五条之规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；因上诉人合法取得以上建设许可证照，依法应予判定涉案房屋应当属于上诉人常鹿公司。综上，依据本案现有证据足以证明，案涉被执行财产系常鹿公司的合法财产，扶余市人民法院基于另案生效判决的执行查封行为并无不当。被上诉人田利国对被执行财产并不具备足以排除执行的合法权利，因此依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，应依法裁定驳回其异议。 田利国辩称，双方之间系借贷关系，被上诉人作为案涉房屋原始物权所有者，足以阻却案外人的执行。上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉人请求，维持原审判决。 田利国在一审提出诉讼请求：要求终止对案涉房屋位于榆树市大坡镇兴业时代广场2号楼一层2-9号、2-12号、2-25号、2-27号、2-28号、2-29号商铺、3号楼一层3-8号商铺的执行。 一审法院认定事实：艾思明与扶余市常鹿房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案,扶余市人民法院法院依法判决扶余市常鹿房地产开发有限公司偿还艾思明借款300万元。此判决发生法律效力后，在执行过程中,扶余市人民法院查封扶余市常鹿房地产开发有限公司所有的位于榆树市大坡镇兴业时代广场2号楼一层2-9号、2-12号、2-25号、2-27号、2-28号、2-29号商铺、3号楼一层3-8号商铺。田利国向扶余市人民法院主张其是查封房屋的权利人，提起诉讼。 另查明，2013年5月开始，原告田利国与其父亲田广学在被告扶余市常鹿房地产开发有限公司法定代理人刘长路成立的小额贷款公司借款。2014年7月，原告与其父亲田广学在榆树市大坡镇拆迁建造案涉房屋，并交给榆树市土地收购储备中心土地补偿费1,131,000元。2014年8月至2015年，田利国以大坡镇兴业时代广场的名称与他人签订土建等工程合同书，在2016年3月6日前已完成主体工程建设项目。2016年3月6日，田利国与被告常鹿公司签订房地产开发项目转让协议，其中约定（截取部分内容）：“1.田利国（甲方）将榆树市大坡镇占地面积17,420.49平方米（包括已完成建筑面积25,618平方米的楼盘）的土地使用权及与之相关的房地产开发项目权转让给常鹿公司（乙方）；2.由于田利国2014年开始开发建设此工程时，在乙方法定代表人刘长录手中借款本息合计1439.9万元，目前甲方没有能力继续承办此项工程后续手续，包括土地挂牌审批等手续，甲方将上述开发项目转让给乙方，乙方出面以常鹿公司的名义，再借款1325万元帮助甲方继续投资办理后续手续，借款利息由甲方承担，办理手续时甲方全程与乙方共同办理；3.未出售的楼盘出售权归乙方所有，待乙方收够甲方所有欠款后，剩余楼盘归乙方，并将常鹿公司股权全部有偿转让给甲方，双方另行签发转让协议；4.甲方办理后续开发手续及偿还乙方借款期限截止到2016年9月1日前，如到其未能偿还全部借款，乙方有权将剩余楼盘的所有权全部收回低价出售，直到收回全部借款本息。”2016年3月7日至2016年12月，以常鹿公司的名义交纳案涉土地的挂牌保证金，完税证明等费用，榆树市发展和改革局批准常鹿公司在案涉土地开发建设、常鹿公司取得案涉土地的建设用地批准书及建设工程规划许可证和取得不动产权证书。2016年9月1日后，原告未偿还被告常鹿公司的借款，也未与被告常鹿公司对转让协议约定借款抵押内容提起诉讼。 一审法院认为，原告身为自然人，未办理建设用地批准书及交纳土地出让金等，而开发了房地产，在主体工程完工后，其资金链断裂，而与被告常鹿公司签订《房地产开发项目转让协议》合同。从原告与被告常鹿公司签订的《房地产开发项目转让协议》看，原告未有房地产开发资质，而开发房地产项目；从其签订的内容看，原告与被告未签订转让协议时，原告向被告借款1439.9万元，原告为让其开发的房地产项目合法，而向被告常鹿公司借款1325万元，继而签订《房地产开发项目转让协议》，并约定常鹿公司有权将楼盘出售，直至收回全部借款本息，其合同约定的内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，故原告与被告常鹿公司的《房地产开发项目转让协议》是借款合同。合同又约定“2016年9月1日前，如到其未能偿还全部借款，常鹿公司有权将剩余楼盘的所有权全部收回低价出售，直到收回全部借款本息”，此约定说明原告是以物抵债，其约定的内容符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款的，人民法院应按民间借贷法律关系审理”，故更能说明原告与被告常鹿公司签订的《房地产开发项目转让协议》是借款合同。虽然案涉楼盘的土地使用权登记簿及建设工程规划许可等相关证据是登记在被告常鹿公司名下，但登记在常鹿公司名下是为了案涉楼盘的合法开发及销售，并非是所有权的转移，并且案涉楼盘未办理商品房预售许可，不能证明案涉财产是被告常鹿公司的合法财产，故原告的诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十九条之规定，判决如下：不得对坐落于榆树市大坡镇兴业时代广场2号楼一层2-9号、2-12号、2-25号、2-27号、2-28号、2-29号商铺、3号楼一层3-8号商铺的执行。案件受理费100元，由艾思明、扶余市常鹿房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常鹿公司提交证据如下：证据一、大坡镇兴业时代广场1-5号楼销售表一份，证明自签订转让协议后常鹿公司有销售房屋权利，其他人没有该权利。田利国质证意见为该表形成签订协议之前，目的为了办理手续，常鹿公司仅有销售权。证据二、证人王秀茹证实协议签订后，办理产权登记手续所需费用由常鹿公司支付；证人李雪明证实手续费汇款是由其经办，案涉项目由常鹿公司接管。田利国质证意见为王秀茹证实不具有客观性，常鹿公司接管系榆树市大坡镇兴业时代广场三期开发。 本院认为，本案争议焦点：榆树市大坡镇兴业时代广场2号楼一层2-9号、2-12号、2-25号、2-27号、2-28号、2-29号商铺、3号楼一层3-8号商铺权利人是谁。田利国开发建设榆树市大坡镇兴业时代广场，其原始取得该广场所有权，对该广场依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 转让协议是指转让人转移标的物的所有权于受让人，受让人支付价款的协议。2016年3月6日田利国与常鹿公司签订《房地产开发项目转让协议》一份，该转让协议虽载明将案涉房地产开发权转让给常鹿公司，但双方并没有约定转让价款及转移标的物，该协议实质不是转让协议；该转让协议双方约定田利国没有能力支付继续开发时代广场所需的各项手续费用，向常鹿公司再借款1325万元，未出售包括商业和住宅楼房均归常鹿公司销售，价款归常鹿公司所有，价款偿还完田利国所欠常鹿公司所有欠款后，剩余楼盘全部归田利国。该约定只是用田利国所建商铺由常鹿公司销售，所得价款冲减田利国借常鹿公司款额。常鹿公司上诉称转让协议第二条第（二）、（三）项能够体现开发权转让给常鹿公司，没有事实依据，本院不予采信。 签订转让协议后，2016年8月办理案涉开发项目规划许可、土地使用证权利人为常鹿公司，2017年8月30日双方又形成了“田广学、田利国价款明细”一份，该明细表载明田利国欠常鹿公司本息3317万，这说明双方之间签订转让协议后仍是借贷关系，而不是开发项目转让关系。一审法院在此事实基础上，适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定是正确的。 综上，榆树市大坡镇兴业时代广场2号楼一层2-9号、2-12号、2-25号、2-27号、2-28号、2-29号商铺、3号楼一层3-8号商铺权利人为田利国。常鹿公司上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由扶余市常鹿房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牟凤桐 审判员  王丽丽 审判员  张 蕊 二〇二〇年十二月三十日 书记员  宁宏权