湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终7593号上诉人（原审原告）：湖南和美德成医药有限公司（曾用名湖南金海恒丰医药实业有限公司），住所地：湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道枫林二路**。法定代表人：张海武，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龚环，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：优锐医药科技（上海）有限公司，住，住所地：中国（上海）自由贸易试验区富特北路******/div>法定代表人：MARKGAVINLOTTER,系公司董事长。委托诉讼代理人：徐力，湖南益云律师事务所律师。上诉人湖南和美德成医药有限公司（以下简称和美公司）因与被上诉人优锐医药科技（上海）有限公司（以下简称优锐公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14718号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。和美公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14718号民事判决，并依法改判；2、本案案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对部分事实认定不清，适用法律错误，失之公正。一、被上诉人优锐公司违反代理合同的约定，未授予湖南省儿童医院的配送权给上诉人和美公司，已构成违约。2017年9月23日，上诉人和美公司与被上诉人优锐公司签订《2017年湖南部分护固莱士目标医院推广代理协议》(下称“代理协议”)和《补充协议》，《代理协议》约定“和美医药公司与优锐医药公司的代理期限是2017年9月1日至2017年12月31日，优锐公司指定的湖南省儿童医院在内的湖南11家目标医院的任务指标共计3708套护固莱士产品，和美公司若完成销售指标的85%以上(即3151套护固莱士产品)则在次年拥有上述湖南11家目标医院的推广代理权”。在《代理协议》和《补充协议》签订后，优锐公司没有按照《代理协议》的约定授予湖南省儿童医院的配送权给和美公司。2017年8月11日，护固莱士产品生产厂家上海莱士血液制品有限公司(下称上海莱士公司)将湖南省儿童医院的护固莱士产品配送权授权给湖南广药恒生医药有限公司。优锐公司系护固莱士产品的全国总代理，明知湖南省儿童医院的护固莱士产品配送权授权已交给其他公司的情况下，仍在《代理协议》中约定湖南省儿童医院的配送权，存在过错;且在协议履行过程中，上诉人与被上诉人就湖南省儿童医院的配送权进行沟通，被上诉人答复予以办理，系按约定继续履行《代理协议》的表示，不存在原审法院认定“本案双方当事人就是否应扣减销售指标未达成合意”的情形。因此，在《代理协议》期限内，优锐公司没有按照《代理协议》的约定授予湖南省儿童医院的配送权给和美公司，已然违约。优锐公司系护固莱士产品的全国总代理，拥有区域代理商管理分配权力，不能因生产厂家将湖南省儿童医院的护固莱士产品配送权授权给其他公司而免除优锐公司的违约责任。二、优锐公司的违约，严重影响和美公司在代理期内的护固莱士产品销量，致使和美公司丧失次年的推广代理权，优锐公司应当赔偿和美公司丧失次年代理权的预期可得利益损失。和美公司与优锐公司约定的任务指标共计3708套护固莱士产品，若完成销售指标的85%以上(即3151套护固莱士产品)则在次年拥有湖南11家目标医院的推广代理权。和美公司在代理期内只获得10家目标医院配送权的情況下，销售了2820套护固菜士产品，完成了约76%护固菜士产品的销量。因优锐公司违反《代理协议》的约定，未授予湖南省儿童医院的配送权给和美公司，严重影响了和美公司在整个代理期内护固菜士产品的销量，未能达到销售指标的85%，丧失次年拥有湖南11家目标医院的推广代理权，该预期可得利益损失具有确定性和可预见性，优锐公司应当承担该损失。三、和美公司丧失次年代理权的预期可得利益损失为5,026,111.8元，该损失具有事实和法律计算依据。首先，根据医药产品的市场销售规律，和美公司在2018年应获得的预期可得利益是确定的，优锐公司应当依据和美医药公司2017年销售护固莱士产品的总返款额来赔偿其预期利益损失。第一，根据和美公司在2017年和2018年1月护固莱士产品购进记录得知，2017年1月至2018年1月和美公司共采购护固莱士产品10018套;第二，每一套护固莱士产品的中标价是787.66元，原审法院已认定“湖南省公共资源交易服务平台——湖南省医院集中采购《湖南省挂网药品审计价格》联动结果显示2017年1月1日前，上海莱士外用冻干人纤维蛋白粘合剂中标价格为810元，之后中标价格为787.66元”;第三，上海莱士公司产品出库(发运)随货同行单上显示护固莱士产品的采购单价为708.89元/套;第四，《补充协议》约定和美医药公司每配送一套护固莱士产品，就可获得10%的配送费即78.77元/套(787.66元/套*10%=78.77元/套);第五，《补充协议》约定和美公司的推广服务费按中标价的46%结算，即每推广一套护固莱士产品的服务费是362.32元/套(787.66元/套*46%=362.32元/套);第六，《补充协议》约定和美公司若完成任务指标的情况下，优锐公司协助和美公司向海南莱士医药科技有限公司索取全年返利15元/套给和美公司。综上，根据《补充协议》的约定，和美公司每销售一套护固莱士产品就可以得到的补差金额是456.09元/套，即(配送费+返利补差+年度返利=78.77元/套+362.32元/套+15元/套=456.09元/套)，因此，和美公司在2017年销售护固莱士产品应得到的总返款金额共计4,569,109.62元，即(456.09元/套×10018套=4,569,109.62元)。由于和美公司在2017年已投入巨大的财力和人力，进驻了湖南目标医院的护固莱士产品的销售市场，根据和美公司在2016年采购6000套和2017年采购9918套护固莱士产品的记录，每年的采购量逐步增长的趋势，预计2018年和美公司推广的护固莱士产品在湖南目标医院的销售量可稳定增长10%，即2018年可采购护固莱士产品11020套(10018套+10018*10%=11020套)，由于和美公司每销售一套护固莱士产品就可以得到的补差金额是456.09元/套,因此，2018年和美公司将会得到年度返款金额5261180元(11020套*456.09元/套=5026111.8元)。综上所述，优锐公司违反《代理协议》的约定，未授予湖南省儿童医院的配送权给和美公司，致使和美公司丧失次年代理权，优锐公司应当赔偿和美公司丧失次年代理权的预期利益损失5026111.8元。故请求贵院查清事实、正确适用法律，依法改判。优锐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。优锐公司没有构成违约，国家2017年对于医药体制改革，配送权系由生产厂家决定，将湖南省儿童医院派送权授权给生产厂家，这是政策因素造成，派送权也不在优锐公司，故优锐公司并未构成违约。双方约定的协议是4个月，在这期间和美公司没有按照合同约定完成销售任务指标，不具备次年的推广代理权。之后，双方没有就第二年代理达成合意，故没有给和美公司造成任何预期可得利益的损失。和美公司在计算预期可得利益损失的依据不充分，没有事实与法律依据，和美公司仅仅依据历年的推广销售来进行预测和推算，不足以成为预期可得利益损失的计算依据。综上，优锐公司认为和美公司的上诉请求没有事实与法律依据，请依法驳回其上诉请求，支持原审法院的判决。和美公司向一审法院起诉请求：1、判令优锐公司立即支付拖欠的产品推广咨询费658614.45元及利息16712.34元(利息按银行年利率4.35%为标准,自2018年1月1日起,暂计算至2018年8月1日,后段利息从起诉之日起,以拖欠推广咨询费为本金,银行年利率4.35%为标准,算至实际清偿之日止);2、判令优锐公司立即支付逾期返还和美公司保证金的利息870元(保证金为4万元,利息按银行年利率4.35%为标准,逾期6个月);3、判令优锐公司赔偿预期利益损失5026111.80元;4、判令优锐公司承担本案诉讼费、保全费等相关费。后和美公司将诉讼请求第一项的推广咨询费变更为389748.95元。一审法院认定事实：2017年9月23日，鉴于广州医药有限公司拥有上海莱士所有产品在全中国的总代理权，主要产品包括护固莱士，海南广药晨菲医药有限公司是广州医药有限公司控股子公司并获授权对护固莱士的全国总代理。海南广药晨菲医药有限公司授权优锐公司在全国进行的信息咨询、服务、区域代理商等销售管理。经和美公司、优锐公司双方协商一致，作为“乙方”的和美公司与作为“甲方”的优锐公司签订了一份《2017年湖南部分护固莱士目标医院推广代理协议》，协议约定，第一条推广产品：通用名为外用冻干人纤维蛋白粘合剂，商品名为护固莱士，规格为2ml，生产企业为上海莱士，中标价为当地中标价，供货价为按当地中标价90扣拿货。第二条代理区域及时限：甲方授权乙方在以下目标医院作为上海莱士产品推广代理商，代理期限为2017年9月1日至2019年12月31日。乙方达成销售指标的85%以上，可在次年拥有以下目标医院的推广代理权。第三条目标医院及指标：包括湖南省儿童医院在内的十一家医院，任务指标为3708套。第四条保证金：协议签订后，1、乙方须向甲方缴纳履约保证金。2、乙方在本协议签订后3日内向甲方交付四万元作为履约保证金，乙方按时交付保证金，即获得了该区域代理资格。3、保证金是作为乙方在所在区域具有推广权利，若协议终止，则由甲方在10个工作日内返还给乙方。第五条目标医院开发，推广咨询政策：1、计费标准A．基本咨询推广费用：医院销量＊当地中标价＊46%。B．甲方会在湖南11家合同医院市场，全年投入按项目预算作为市场开发，供整个市场进行开发。2、兑付时间，甲方根据乙方每月在指定采购渠道采购数量进行核对推广咨询费用，并在次月的15日给乙方兑付推广咨询费（遇节假日顺延）且乙方提供一张正规咨询增值税专用发票，在收到发票后结算。此后，双方还签订了一份《补充协议》，约定：乙方如提交进货计划，如遇厂家不能按乙方申请的进货时间发货，应该减去因缺货时间段影响的销量指标；如遇湖南中标价发生变化，甲方负责配用费用的补差（确保10%的配送费），推广费用按新的中标价格进行结算（46%）。上述协议签订后，和美公司陆续向上海莱士采购外用冻干人纤维蛋白粘合剂，并于2017年11月15日向缴纳了40,000元保证金。协议期间，双方工作人员一直通过微信等方式对推广费结算等相关事宜进行沟通。和美公司于2017年10月25日向上海莱士采购260套产品，因当地中标价为810元，故按照约定的推广费的计算标准并加收了6%的税额后，开具了金额为102,688.56元（260＊810元＊46%＊1.06）的增值税专用发票，优锐公司收到发票后予以认可并支付了上述推广费。2017年11月-2017年12月，和美公司共计向上海莱士采购2560套产品，因当地中标价为787.66元，按照之前的方式开具了三张增值税专用发票，时间和金额分别为2017年12月13日223,560元、2017年12月21日13,413.6元、2018年1月15日743,395.55元，总计为983,201.32元（2560＊787.66元＊46%＊1.06），收到上述发票后，优锐公司分别于2018年1月22日支付236,973.6元、4月2日支付200,000元、7月25日支付271,697.77元，共计支付了708,671.37元，至今尚欠274,529.95元。协议到期后，和美公司于2018年4月12日前又向上海莱士采购了300套产品，双方工作人员通过微信也对此段时间的产品流向进行了沟通，因当地中标价为787.66元，则应当支付推广费用为115,218.9元（300＊787.66元＊46%＊1.06），由于优锐公司一直没有按时支付推广费用，故和美公司亦没有开具相应金额的增值税专用发票，并起诉至法院。另查明，1、通过查询湖南省公共资源交易服务平台——湖南省医药集中采购《湖南省挂网药品审计价格》联动结果显示2017年11月1日前，上海莱士外用冻干人纤维蛋白粘合剂中标价格为810元，之后中标价格为787.66元。2018年7月3日，优锐公司向和美公司退还了保证金40,000元。2、和美公司提交的证据显示，和美公司的工作人员将湖南省儿童医院关于药品采购实施“两票制”相关事项的通知以及湖南省儿童医院药品配送企业变更流程发送给优锐公司的工作人员。3、根据双方提交的证据载明，上海莱士血液制品有限公司将湖南省儿童医院的配送权于2017年8月11日授权给湖南广药恒生医药有限公司。根据庭审查明的事实，和美公司于2017年8月30日曾向湖南省儿童医院供应本案所涉药品。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、和美公司、优锐公司之间的推广咨询费该如何结算及具体金额？2、优锐公司是否逾期退还保证金？是否应当承担违约责任？3、和美公司的预期利益损失是否应支持？关于焦点一，和美公司、优锐公司之间的《2017年湖南部分护固莱士目标医院推广代理协议》（以下简称《代理协议》）系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法有效，双方均应按协议全面履行各方义务。根据《代理协议》第五条“计费标准”中约定，推广咨询费的计算方式为医院销量＊当地中标价＊46%，但同时又在“兑付时间”中约定根据每月在指定采购渠道（即上海莱士）采购数量核对推广咨询费，且在次月的15日由提供正规咨询增值税专用发票后进行结算，而在实际的结算过程中，双方是按照从上海莱士购进产品（护固莱士）的数量＊当地中标价＊46%＊1.06的方式进行结算兑付，可见双方已经以实际行为选择了第二种结算方式，现已经据此开具了《代理协议》期间的增值税专用发票，应当依约足额支付推广咨询费，故应当支付剩余的274,529.95元并从开具发票之次日（2018年1月16日）支付逾期付款利息；《代理协议》期满后，明知从上海莱士购进产品，非但未提出异议，其工作人员依然要求工作人员提供所购产品的销售流向，应视为双方《代理协议》的继续履行，应当支付此段时间的推广咨询费，按照双方的结算方式，此段时间的推广咨询费为115,218.9元，故优锐公司在和美公司开具同等金额的增值税专用发票后立即支付；综上，对于和美公司要求支付推广咨询费和逾期利息的请求，一审法院部分予以支持；关于焦点二，根据双方《代理协议》的约定，协议终止后，应当在十个工作日内予以返还，上述协议于2017年12月31日到期，应当在2018年1月16日前予以返还，而其在2018年7月3日才予以返还，已经逾期五个半月，应当支付逾期利息，鉴于主张的4.35%利率没有超过法律规定一审法院予以准许，故对于该项请求，一审法院部分予以支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失额，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，预期可得利益应当是未来的利益，须具有一定确定性和可预见性，本案所涉的《代理协议》已经到期，和美公司基于此合同可以获得的利益已经明确。关于湖南省儿童医院的配送问题，系由于两票制的原因由生产厂家直接授权给湖南广药恒生医药有限公司，本案和美公司与优锐公司之间就是否应扣减销售指标未达成合意，和美公司提交的证据亦不能充分证实其与优锐公司会继续签订新的《代理协议》，也即新的《代理协议》是否签订具有不确定性，且亦没有证据证明其预期可得利益的构成和计算依据，故对此诉请，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限优锐医药科技（上海）有限公司于本判决书生效之日起五日内向湖南和美德成医药有限公司支付推广咨询费274,529.95元，同时从2018年1月16日起至实际付清之日止按年利率4.35%的标准计付逾期付款利息；二、限优锐医药科技（上海）有限公司在收到湖南和美德成医药有限公司开具的金额为115,218.9元的增值税专用发票后立即向支付115,218.9元；三、限优锐医药科技（上海）有限公司在本判决生效之日起五日内向湖南和美德成医药有限公司支付逾期退还保证金的利息807.17元（以40,000元为基数，按年利率4.35%为标准从2018年1月17日计至2018年7月3日止）；四、驳回湖南和美德成医药有限公司的其他诉讼请求。如果优锐医药科技（上海）有限公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费51,716元、保全费5,000元，共计56,716元，由湖南和美德成医药有限公司负担49,570元，优锐医药科技（上海）有限公司负担7,146元。本院二审期间，上诉人和美公司与被上诉人优锐公司均表示无新的证据提交。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：优锐公司在本案中是否存在违约行为及是否应当赔偿违约损失。本案中优锐公司作为护固莱士产品在全国的销售代理商，授权和美公司在湖南省十一家医院作为上海莱士产品的推广代理商，并约定，只要和美公司完成销售指标3708套的85%以上，可在次年拥有湖南省十一家医院的推广代理权。双方还签订补充协议，从2017年9月湖南两票制执行时湖南省十一家医院(包括湖南省儿童医院）的终端配送权也由和美公司负责销售配送产品，优锐公司不得指定其他配送商配送。但实际上，在双方签订推广代理协议时，因为湖南两票制的政策原因，湖南省儿童医院的护固莱士产品的配送权由厂家上海莱士公司于2017年8月11日授权给湖南广药恒生医药有限公司。换句话说，就是优锐公司在与和美公司签订推广代理协议时，明知湖南省儿童医院的配送权另属他人，但仍然在授权的十一家医院及销售目标任务中包含了湖南省儿童医院，优锐公司存在缔约过失行为。而且双方在明知这一不利因素的情况下，均未申请对推广代理协议进行变更，优锐公司的缔约过失行为，客观上对和美公司完成双方约定的任务指标有消极影响。虽不能保证如果湖南省儿童医院的涉案产品配送权一直属于和美公司，和美公司就一定能够完成双方在推广代理协议中约定的任务指标3152套，但是湖南省儿童医院涉案产品配送权的丧失，却客观上会影响和美公司完成销售任务。实际上和美公司2017年9月至12月共完成销售指标2820套，与双方约定的任务指标3152套差距很小，所以很难估算这一变动（湖南省儿童医院的产品配送权）对结果影响的大小。综上，本院认为，优锐公司在签订合同时存在缔约过失行为，客观上影响和美公司完成任务指标，从而影响和美公司的优先缔约权。而且和美公司在前期开拓市场时，也存在一些推广费用的开支，后期和美公司没有与优锐公司缔结新的推广代理协议，导致和美公司的前期投入无法获得回报。因此，考虑到优锐公司在缔约过程中存在的过失，优锐公司的违约行为对和美公司是否能够获得下一年度的目标医院推广代理权确实存在消极影响，参考和美公司2017年可获得的推广代理费数额，本院酌情确定优锐公司赔偿和美公司违约损失20万元。综上所述，和美公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14718号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14718号民事判决第四项；三、限优锐医药科技（上海）有限公司于本判决书生效之日起五日内向湖南和美德成医药有限公司支付违约损失20万元；四、驳回湖南和美德成医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费51716元，保全费5000元，共计56716元，由优锐医药科技（上海）有限公司负担；二审案件受理费51716元，由优锐医药科技（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年十二月十七日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。