福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终247号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈滨，男，1974年6月11日出生于福建省南平市延平区，汉族，大专文化，户籍地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人蔡建新，福建汇德（南平）律师事务所律师。 原审被告人罗爱玉，女，1973年5月18日出生于福建省南平市延平区，汉族，大专文化，户籍地福建省南平市延平区。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。2020年8月30日被取保候审。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈滨、罗爱玉犯非法吸收公众存款罪、强迫交易罪，原审被告人陈滨犯诈骗罪一案，于二○二○年七月二十九日作出（2019）闽0702刑初361号刑事判决，宣判后，原审被告人陈滨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员官卫东出庭履行职务。上诉人陈滨及其辩护人蔡建新到庭参加诉讼。在诉讼过程中，经福建省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定： 一、非法吸收公众存款事实 2010年4月7日，南平市华辉商贸有限公司成立，法定代表人为陈飞，股东为陈飞、陈某4（陈滨父母），经营范围为办公设备、礼品（不含食品）、机电产品的销售。2012年4月16日，南平市华辉商贸有限公司名称变更为南平市XX网络信息服务有限公司（以下简称XX公司），法定代表人变更为张亮，股东变更为被告人罗爱玉和张亮（另案处理）。XX公司实际经营者和控制人为被告人陈滨，其安排张某1花（另案处理）为公司财务人员，雇佣张亮、罗爱玉、陈某2等人为业务员，并安排罗爱玉、张亮以个人名义办理银行卡后交由张某1花保管供XX公司资金往来使用。在陈滨指使下，由张某1花直接负责，公司在无金融业务资质的情况下，通过开设门店、网络宣传、朋友介绍、拉拢客户宣传等方式，收集出借人和借款人的信息，以与出借人签订月利率1.5%的委托理财协议的方式向不特定社会公众非法吸收存款至XX公司指定的罗爱玉、张亮等个人银行账户，再将款项以月利率2.5%的方式转贷给借款人，从中赚取利息差价。被告人罗爱玉负责收集客户信息、办理抵押及理财协议签字等手续。 2012年至2015年期间，被告人陈滨、张某1花等人向集资参与人毛某非法吸揽资金207630元，造成损失189980元；向廖某非法吸揽资金216700元，造成损失87600元；向吴某非法吸揽资金624200元，造成损失287000元；向范某1非法吸揽资金80000元，造成损失62400元；向范某2非法吸揽资金1176000元，造成损失768000元；向雷某非法吸揽资金98200元，造成损失55000元。共计非法吸收资金人民币2402730元，造成实际损失1449980元。其中罗爱玉参与非法吸收吴某624200元，损失287000元；毛某59130元，损失55530元；雷某98200元，损失55000元；范某120000元，损失15600元；共计非法吸收资金人民币801530元，造成实际损失413130元。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的毛某、廖某、吴某、范某1、范某2、雷某等的陈述、证人金某等的证言、辨认笔录，会计审阅报告书，XX公司内资企业登记基本情况表、营业执照、公司章程及修正案、南平市华辉商贸有限公司股权转让协议、股东会决议、XX公司股权转让协议等材料、南平市地方金融监督管理局出具的说明，南平市延平区税务局出具的税收完税证明及查询清单、情况说明，委托联合理财协议书、银行转账明细凭条、调解协议、何某与陈滨聊天记录截图、雷某提交的借款人为陈某的借款借据、和解协议书、债权转让协议书、吴某提交的股份转购协议、银行转账凭条及流水清单，承诺函，民事判决书，同案人张亮、张某1花及被告人罗爱玉、陈滨的供述等证据证实。 二、强迫交易事实 南平市延平区XX娱乐有限公司（以下简称XX公司）于2016年11月15日成立，郭某占股80%，刘某占股20%，法定代表人为邱某2。2017年8月18日，公司员工肖某、黄某2分别代持股80%、20%，法定代表人变更为肖某。公司实际股东及股份为：郭某31%、魏某113%、邱某22%、邱某113%、李某7%、吴雪珍6%、游某8%、刘某20%，其中郭某股份由魏某1代为管理。因经营亏损，股东之间出现矛盾。2018年1月5日，XX公司全体股东经过研究，决定以人民币100万元的价格对外出售XX公司，全体股东签字同意。股东李某愿以100万元价格购买遭到魏某1反对，后股东商议以80万元价格进行内部竞价或者转租，李某、刘某均有意向参与。 2018年1月15日，经郭某介绍，被告人陈滨安排同案人陈某1（已判刑）以南平市双燕贸易有限公司（以下简称双燕公司,实际控制人为陈滨）经办人的名义与魏某1签订一份股权转让协议，双方约定魏某1以现金154000元的价格将XX公司44%的股权（郭某31%、魏某113%）转让给双燕公司，陈某1与魏某1签字，并加盖双燕公司印章。同日双燕公司与XX公司签订一份股权转让协议，约定XX公司以100万元的价格将公司100%股权转让给双燕公司，协议加盖二公司印章。上述股权转让均未实际转款。 2018年1月15日上述协议签订后，陈滨指使陈某1出面收购XX公司的全部股份，安排并让陈某1带社会人员与魏某1等人一起到XX公司进行谈判。当日，除了郭某、魏某1以外的其他股东均在XXＫＴＶ办公室商量内部竞价的问题时，魏某1和陈某1到公司宣布魏某1股份已转让给陈某1，魏某1之后离开现场，陈某1提出收购方案，多名股东不同意并拒绝转让股份。次日陈滨指使陈某1让魏某1更换公司门锁钥匙，并安排社会人员据守公司经营场所，要求前来谈判的公司股东必须先签订一份承认陈某1为XX公司股东身份的承诺书才可以继续商谈，陈某1再次遭到股东拒绝后，陈滨便安排被告人罗爱玉继续与股东谈判，最终邱某2、邱某1、李某、游某、刘某5名股东仍拒绝转让股份。于是，陈滨决定让陈某1担任XX公司的法定代表人，将公司重新开业。陈滨让肖某、黄某2转让代持的股权遭到拒绝后，便伪造股东会决议、公司章程、股份转让协议等文件，并指使罗爱玉持上述文件假冒XX公司原登记法定代表人和股东的签名，于2018年2月1日骗取了工商机关的变更登记，将公司的法定代表人变更为陈某1、将股东变更为罗爱玉等人。2018年2月初，在取得新的营业执照后，陈滨指使陈某1、罗爱玉更换工作人员将XX公司重新开业取得实际经营权，并安排社会闲散人员长期驻守XXＫＴＶ大厅，看到有来闹事的被害人便围住，不让被害股东参与公司的经营管理，对剩余股份收购一事拖而不决，并要求这些股东如退股，需先签署协议承认己方合法股东的身份，以迫使被害股东接受转让方案。自2018年2月起，被害股东游某等人多次到XX公司与陈某1等人发生纠纷。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的被害人游某、邱某1、刘某、邱某2、李某的陈述，证人黄某2、肖某、郭某、魏某1等的证言及辨认笔录，XX公司营业执照、股东会决议、公司章程、内资企业登记基本情况表，南平市真爱娱乐管理有限公司营业执照及内资企业登记基本情况表、公司章程、股权转让协议书、XX公司变更后公司章程，魏某1与肖某代持股协议书、游某暗股投资协议书、XX公司80%股份分配表、刘某与黄某2代持股协议，XX公司股东会决议，股权承债转让协议、公司股权转让协议，接出警记录单，福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2018）605号鉴定书，同案人陈某1、被告人罗爱玉的供述等证据证实。 三、诈骗事实 被告人陈滨与同案人张某1花（另案处理），于2006年9月27日登记结婚，育有一女，于2007年9月7日协议离婚。但二人仍长期以夫妻名义对外活动，并于2011年10月又生育一女。2012年4月份，陈滨变更成立XX公司，由其实际控制公司的经营管理，由张某1花负责公司财务、洽谈业务、收取管理集资款项、支付集资款息、发放工资等日常管理。 2015年2月，杨某因急需资金到XX公司商议借款。经陈滨同意后，由张某1花安排杨某借款事宜。同年2月13日，在张某1花的安排下，被害人伍某（杨淑燕名义）、何某和黄某1、张某1（即张某1花）与XX公司签订联合理财协议，约定理财金额分别为13万元、7万元、18万元、12万元（XX公司自有资金），共计50万元，月息1.5%，张某1花将上述资金扣除风险保证金10万元后出借给杨某，以杨某所有坐落于延平区XX二路XX号X层XX室为抵押向黄某1出具50万元借条，约定月利率2.5%，并办理了抵押登记手续，他项权证由伍某保管，借条由黄某1保管，房产证由何某保管。 当日，张某1花以同样的方式安排被害人郑某、毛某、陈某1、王某、叶某和XX公司员工陈某2与XX公司签订联合理财协议，约定理财金额分别为10万元、15万元、10万元、5万元、20万元、10万元（XX公司自有资金），共计70万元，月息1.5%，张某1花将上述资金扣除风险保证金10万元后出借给杨某，以杨某所有坐落于延平区××路××号（XX大厦）X幢X层XX室为抵押向叶某出具70万元借条，约定月利率2.5%，并办理了抵押登记手续，他项权证、借条、房产证分别由上述被害人保管。 杨某按照约定向XX公司支付几个月利息后无力还款，张某1花便以XX公司可代其出售抵押的房产，帮助用售房款向债权人偿还债务为由，取得代理权代杨某出售两套房产，代为签订合同和代为收取售房款等，并约定将售房款交由XX公司代为向上述债权人偿还债务，杨某在明知自己的房产价值可能高于借款金额的情况下，自愿与张某1花签订委托书，办理了公证，并约定其通过XX公司借款的债务已还清。同时，张某1花又以代杨某出售房产，再将售房款偿还给债权人为由，从伍某、叶某等人处骗取抵押材料。因被害人追讨钱款，2015年12月17日及2016年1月20日，张某1花以XX公司的名义向伍某、叶某等人出具了两份《担保函》，表示由公司代杨某出售房产，以售房款来偿还债务，并由公司对债务提供担保，承诺在两个月内归还本金等。但张某1花已于2015年10月30日将杨某位于南平市延平区××路的房产以不低于人民币42万元的价格出售，于同年12月15日将杨某位于南平市延平区××大厦的房产以人民币80万元的价格出售。至2016年4月2日，张某1花已全部收到上述不低于人民币122万元的售房款。但张某1花在2016年1月7日收到40万元后，根据陈滨指示将该款用于购买法拍路虎汽车一辆，于同年4月2日收到69万元后，将其中60万元用于偿还陈滨银行贷款。 担保函签订后，被害人伍某等人多次向XX公司、张某1花等人索要售房款项，但张某1花等人编造谎言，以杨某未确认房屋交易价格等各种理由为由拒不代为还款。后伍某等人与杨某联系后才得知，杨某已全权委托张某1花售房还款，张某1花也没有让其签订房屋交易价格确认书。从2015年至今，伍某等人多次向张某1花、陈滨等人追讨钱款，之后无法联系到陈滨、张某1花。郑某于2016年7月6日以代位权纠纷向建瓯市人民法院起诉杨某和XX公司败诉。截止案发，陈滨、张某1花尚未归还上述被害人的钱款共计人民币80万元。 另查明，公安机关从违法人员余忠文处扣押一辆A827T9号奥迪牌小型汽车，该车系陈滨以融资租赁的方式购买，登记在创富融资租赁（上海）有限公司福州分公司名下，由陈滨占有、使用。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的被害人叶某、郑某、陈某1、毛某、王某、伍某、何某等的陈述及辨认笔录，证人陈某3、江某、魏某2、张某2、张某3、黄某3等的证言及辨认笔录，联合理财协议书、相关银行转账凭证、借条、委托书及公证材料、收条、借条、担保函、房产买卖合同及部分收条，福建农村信用社最高额担保借款合同及还款记录、法院执行案件材料，收条、银行转账支付凭证，会计审阅报告书，同案人张某1花、被告人陈滨的供述等证据证实。 针对全案综合事实，还有经庭审举证、质证的离婚登记材料、出生医学证明等材料、扣押笔录、扣押决定书、户籍证明、抓获经过等证据证实。 原判认为，被告人陈滨的行为已构成非法吸收公众存款罪、强迫交易罪、诈骗罪，被告人罗爱玉的行为已构成非法吸收公众存款罪、强迫交易罪。陈滨伙同他人指使罗爱玉等人共同实施非法吸收公众存款、强迫交易等犯罪行为，系共同犯罪。陈滨在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；罗爱玉起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。罗爱玉到案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。二被告人均一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依法判决：一、被告人陈滨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期十六年十一个月，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币十七万元。二、被告人罗爱玉犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。三、责令被告人陈滨与同案人张某1花共同退出诈骗非法所得人民币130000元返还被害人伍某，退出非法所得人民币70000元返还被害人何某，退出非法所得人民币100000元返还被害人郑某，退出非法所得人民币150000元返还被害人毛某，退出非法所得人民币100000元返还被害人陈某1，退出非法所得人民币50000元返还被害人王某，退出非法所得人民币200000元返还被害人叶某。责令被告人陈滨与同案人张某1花共同退出非法吸收公众存款的非法所得人民币134450元返还毛某，退出非法所得人民币87600元返还廖某，退出非法所得人民币46800元返还范某1，退出非法所得人民币768000元返还范某2。责令被告人陈滨、罗爱玉与同案人张某1花共同退出非法吸收公众存款的非法所得人民币287000元返还吴某，退出非法所得人民币55530元返还毛某，退出非法所得人民币55000元返还雷某，退出非法所得人民币15600元返还范某1。 上诉人陈滨的上诉及辩解意见：1.一审判决认定其构成诈骗罪，违反客观事实，证据不足，且程序违法。（1）一审法院变更起诉书指控的被害人，程序违法。卖房金额不足以偿还杨某未付的30万元利息，杨某让其与出借人协商，不再支付利息，其推迟支付给出借人售房款是在帮杨某，若无法达成免杨某利息的协议，其会先还出借人本金，出借人亦准备起诉杨某；认定诈骗罪的被害人系案件重要事实，涉及案件的诉讼主体，一审法院变更刑事诉讼主体无法律依据；出借人不会因其挪用售房款而丧失债权，XX公司仍负有归还出借人钱款的义务，杨某的房产被解押和出售，出借人丧失的是债权优先受偿权；伍某等人系XX门店店长或员工，与XX之间存在合作关系，主要以门店作为依托，共同出资借出款项，系共同吸收存款人，不可能作为诈骗罪的受害人；（2）其不具有非法占有的目的，其在张某1花出售杨某房产并取得售房款后，才指示张某1花将售房款挪作他用，在此之前二人并无合谋；张某1花对叶某等人进行搪塞或欺骗，系民事拖延还款行为；伍某等人知道张某1花出售杨某抵押的房产，XX公司与出借人签订担保书，愿承担相应责任；售房款并不足以偿还欠款及利息，其将资金暂扣，协调让出借人减少利息，或免去后期的利息，造成款项无法及时归还的原因系其被逮捕；其愿意偿还该款项；（3）出售房产得到债务人和债权人同意，且是依法行使追索权，一审判决认定其骗取代理权和售房款无依据。向南平市延平区人民法院转账40万元用于法拍路虎车系过桥资金，其未实际购买路虎车；60万元系转给他人用作风险保证金；2.其未向社会公众宣传，XX公司取得信息登记服务的经营许可，出资人借钱给他人与XX公司没有关系，一审判决认定的部分被害人不属于法律规定的不特定公众，不应将该部分金额认定为非法吸收公众存款的金额。3.案件审理应当以协议内容和书面证据作为事实和审判依据，其他证据材料与书面材料不符的，应当以书面材料为准。请求二审法院依法改判其不构成诈骗罪，重新认定非法吸收公众存款金额，并改判其三年以下有期徒刑。 其辩护人的辩护意见：对一审判决认定陈滨犯强迫交易罪无意见，对认定陈滨犯诈骗罪和非法吸收公众存款罪有异议；陈滨及XX公司未实际吸纳资金，而是为需要资金的人联系到借款人，才让出借人将款项转到员工账户或者直接转给借款人，XX公司从事中介业务，所提取的中介服务费按月抽取利息系客户选择的结果，陈滨等人的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征。其他辩护意见与上诉人的上诉理由一致。 出庭检察员的出庭意见：1.一审判决认定非法吸收公众存款和强迫交易犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人陈滨作为XX公司的实际控制人，组织、策划、直接参与非法集资犯罪，所吸收的资金主要是向与其仅是普通关系的同事、朋友、群众等不特定社会公众吸收，陈滨等人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，陈滨应对已查明的非法集资金额240.273万元承担刑事责任，一审法院对陈滨量刑适当。2.陈滨上诉称其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。陈滨、张某1花在占有购房款之前已产生非法占有的故意；在非法占有二套房产的售房款过程中采取欺骗手段；本节事实不存在程序违法问题，本案被害人、证人身份变化系不同司法机关对事实的理解不同所致，无论是被害人还是证人，其陈述均系办案机关依法收集，具有合法性、客观性、关联性。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，请二审法院依法维持，至于量刑，请二审法院依法判决。 经审理查明，原判认定上诉人陈滨、原审被告人罗爱玉犯非法吸收公众存款、强迫交易罪，上诉人陈滨犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经庭审质证、认证，本院予以确认。 另查明，在案发前被害人伍某获得利息款13650元、何某获得利息款6300元、郑某获得利息款6400元、毛某获得利息款9600元、陈某1获得利息款6400元、王某获得利息款3000元、叶某获得利息款18000元。 对于本案上诉人、辩护人和出庭检察员出庭的意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人及其辩护人提出案件审理应当以协议内容和书面证据作为事实和审判依据，其他证据材料与书面材料不符的，应当以书面材料为准；一审法院变更起诉书指控的被害人，程序违法的诉辩意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。一审判决据以定案的书证、证人证言、被害人陈述等证据，均经法定程序并综合全案证据依法予以审查、认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，对被害人的陈述的审查与认定，参照证人证言的审查与认定的相关规定。本案侦查机关依法询问毛某、叶某、陈某1、郑某、杨某等人，并制作了多份笔录，上述被询问人员关于借款事实、出售抵押房产过程、索要出借钱款等事实能相互印证，证据来源合法，并经庭审举证、质证，可以作为定案证据。一审判决变更起诉书指控的诈骗罪的被害人，并不影响上述言词证据的审查与认定。原判变更起诉书指控的诈骗罪的被害人不属于新的事实，所认定的陈滨等人实施的诈骗犯罪事实并未超出检察院起诉指控的犯罪事实的范围，并且一审法院在庭审阶段已就起诉书指控诈骗犯罪对象问题组织、引导控辩双方进行辩论，程序并不违法。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人提出出借人不会因其挪用售房款而丧失债权，XX公司仍负有归还出借人钱款的义务，杨某的房产被解押和出售，出借人丧失的是债权优先受偿权；伍某等人系XX门店店长或员工，与XX之间存在合作关系，主要以门店作为依托，共同出资借出款项，系共同吸收存款人，不可能作为诈骗罪的受害人的诉辩意见。经查，联合理财协议约定固定利息，并载明出借人委托XX公司以其中一出借人名义统一签署借款合同，还款协议、计划及相关抵押、担保、转收款等手续，XX公司负责到期通知借款人将出借款项及利息存到指定银行账户，并与借款人共同达成一致还款计划等。该协议与借条、被害人叶某、毛某、伍某、何某的陈述等，证人杨某的证言，证实出借人名义上委托XX公司理财，实为民间借贷，双方系民间借贷法律关系，与XX公司并非合作关系。该民间借贷系以杨某的房产作为抵押担保，抵押权利属于出借人的财产权益，陈滨等人实施诈骗行为，非法占有变卖抵押房产的售房款，侵犯了出借人抵押权益等，造成他人经济损失。一审判决认定出借人何某等人为诈骗罪被害人并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人及其辩护人提出出售房产得到债务人和债权人同意，且是依法行使追索权，伍某等人知道张某1花出售杨某抵押的房产，一审判决认定其骗取代理权和售房款无依据；在取得售房款前，陈滨与张某1花并无共谋，售房款并不足以偿还欠款及利息，XX公司愿意承担相应责任，其愿意偿还该款，不具有非法占有的目的的诉辩意见。经查，首先，出借人毛某等的陈述，证明张某1花以杨某委托其出售房产用于归还出借人为由索要房产权证等，并承诺将售房款用于支付给出借人钱款；该陈述与XX公司出具的担保函、证人杨某等的证言，上诉人陈滨、同案人张某1花的供述相互印证，证实张某1花以解押出售杨某房产，并用售房款支付给出借人为由向出借人索要房产权证等。银行转账明细、会计审阅报告、南平市延平区人民法院案件相关材料，张某1花、罗爱玉等的供述，证明陈滨将出售杨某房产的售房款用于购买法院变卖车辆、偿还银行贷款等。张某1花在已将杨某其中一套房产出售后用于购买法院变卖车辆的情况下，仍于2016年1月20日，向毛某、郑某等人出具内容为保障出借人资金的归还，由XX公司为此借款担保，承诺在二个月内归还本金的担保函。上述证据证实陈滨等人将售房款用于偿还贷款、购买法院变卖车辆等，与售房前提出将售房款用于支付给出借人的意思表示不符。另外，被害人毛某、伍某、何某等人的陈述，证人黄某3的证言、微信聊天记录截图等，证实陈滨、张某1花已将杨某售房款用于他处时，仍以杨某未确认售房款等为由拒不支付出借人钱款。上诉人陈滨等人实施虚构事实，隐瞒售房款实际用途等诈骗行为。其次，在案证据证实陈滨实际控制XX公司的经营管理，张某1花负责公司财务、洽谈业务、收取管理集资款项、发放工资等日常管理工作。张某1花供述公司指定其帮杨某办理卖房子的事，陈滨要求其卖掉杨某房子后不要通知杨某和出借人，其亦按陈滨的指示将钱款转到陈滨指定的账户，在微信上回复黄某3的内容亦是陈滨教的。XX公司出具的担保函，载明为了保障出借人资金的归还，现由XX公司为此借款担保，承诺在二个月内归还本金；上诉人陈滨亦供述到张某1花代表XX公司与出资人、杨某达成协议，由XX公司将杨某房产解押出售，售房款需偿还给出借人，黄某3当时有向其提出将杨某卖房款还给出资人。上述证据结合在案银行转账明细、南平市延平区人民法院案件相关材料、罗爱玉等的证言，证实陈滨指示张某1花解押出售杨某房产，其明知所售房款需用于支付给出借人却在房产出售后将售房款用于其他用途，陈滨等人实施对出借人的诈骗行为。在案证据证实杨某二套房产实际售卖价格不低于122万元，所售房款足够用于偿还出借人借款，陈滨等人将售房款用于购买法院变卖车辆、归还银行贷款等，在出借人不断催促还款时仍以各种理由隐瞒、推脱，拒不交代资金去向，且长达数年未归还欠款，足以认定陈滨等人并无还款意愿，其行为导致售房款未归还给出借人。一审判决认定其具有非法占有的目的并无不当。诉辩提出售房款未实际用于购买路虎车，陈滨转给他人60万元用作风险保证金无相关证据证实，且与在案证据证实的内容相矛盾。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 4.关于上诉人及其辩护人提出其未向社会公众宣传，XX公司取得信息登记服务的经营许可，出资人借钱给他人与XX公司没有关系，一审判决认定的部分被害人不属于法律规定的不特定公众，不应将该部分金额认定为非法吸收公众存款的金额，陈滨及XX公司从事中介业务，为需要资金的人联系到借款人，让出借人将款项转到员工账户或者直接转给借款人，所提取的中介服务费按月抽取利息系客户选择的结果，陈滨等人的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征。经查，南平市地方金融监督管理局出具说明，载明未批准或转报XX公司从事小额贷款公司、融资性担保机构、典当行等类金融业务的相关资质。同案人张亮、张某1花供述到XX公司通过开设门店、网络发布信息、朋友之间宣传等方式寻找出借人和借款人，并与出借人签订联合理财协议，借款人将款项打入XX公司指定的银行账户，公司再将这些钱款放贷给借款人，从中赚取服务费和利息差价；证人金某、翁某的证言，证实看到XX公司的理财广告；证人雷某的证言，证明途经XX公司门店时听到罗爱玉向他人介绍投资业务，动员客户将资金交给XX公司借给他人赚取利息。上述证据证实陈滨等人通过开设门店、网络宣传、朋友介绍等方式向社会公开宣传。联合理财协议书、银行转账明细，集资参与人毛某、雷某、范某1等的陈述，证人陈某2的证言，与张某1花、张亮、陈滨的供述相互印证，证实陈滨等人以委托理财为名向他人吸收资金。集资参与人毛某等的陈述、证人金某、陈某2等的证言，与张某1花、罗爱玉、陈滨等的供述相互印证，证明本案集资参与人系通过陈滨等人公开宣传方式而投入资金，属社会公众。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，陈滨等人的行为构成非法吸收公众存款罪。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈滨指使原审被告人罗爱玉等人，以委托理财的方式非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中陈滨非法吸收资金共计人民币240.273万元，数额巨大，罗爱玉参与非法吸收资金80.153万元；陈滨还指使罗爱玉等人，以威胁手段，强迫他人转让公司股份，情节严重，二被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪和强迫交易罪。陈滨还伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪。但原审判决认定陈滨等人诈骗他人财物未扣除已支付的利息不当，应予纠正，对其犯诈骗罪的量刑亦应作调整；认定非法吸收公众存款犯罪事实中造成集资参与人毛某的损失金额有误，集资参与人毛某的损失应为189880元。出庭检察员提出一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，请二审法院依法维持，至于量刑，请二审法院依法判决的意见部分有理，予以采纳。综上所述，原判认定主要犯罪事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十六条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下： 一、维持福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初361号刑事判决第二项，即被告人罗爱玉犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。 二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初361号刑事判决第一项、第三项，即被告人陈滨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期十六年十一个月，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币十七万元。责令被告人陈滨与同案人张某1花共同退出诈骗非法所得人民币130000元返还被害人伍某，退出非法所得人民币70000元返还被害人何某，退出非法所得人民币100000元返还被害人郑某，退出非法所得人民币150000元返还被害人毛某，退出非法所得人民币100000元返还被害人陈某1，退出非法所得人民币50000元返还被害人王某，退出非法所得人民币200000元返还被害人叶某。 责令被告人陈滨与同案人张某1花共同退出非法吸收公众存款的非法所得人民币134450元返还毛某，退出非法所得人民币87600元返还廖某，退出非法所得人民币46800元返还范某1，退出非法所得人民币768000元返还范某2。 责令被告人陈滨、罗爱玉与同案人张某1花共同退出非法吸收公众存款的非法所得人民币287000元返还吴某，退出非法所得人民币55530元返还毛某，退出非法所得人民币55000元返还雷某，退出非法所得人民币15600元返还范某1。 三、上诉人（原审被告人）陈滨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期十六年八个月，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处罚金人民币十七万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2033年12月2日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）陈滨与同案人张某1花共同向被害人伍某退赔人民币116350元，向被害人何某退赔人民币63700元，向被害人郑某退赔人民币93600元，向被害人毛某退赔人民币140400元，向被害人陈某1退赔人民币93600元，向被害人王某退赔人民币47000元，向被害人叶某退赔人民币182000元。 责令上诉人（原审被告人）陈滨与同案人张某1花共同退出非法吸收公众存款的非法所得人民币134350元返还毛某，退出非法所得人民币87600元返还廖某，退出非法所得人民币46800元返还范某1，退出非法所得人民币768000元返还范某2。 责令上诉人（原审被告人）陈滨、原审被告人罗爱玉与同案人张某1花共同退出非法吸收公众存款的非法所得人民币287000元返还吴某，退出非法所得人民币55530元返还毛某，退出非法所得人民币55000元返还雷某，退出非法所得人民币15600元返还范某1。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福华 审 判 员 郑福晋 审 判 员 潘柳清 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 叶丽花 书 记 员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百二十六条以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）强买强卖商品的； （二）强迫他人提供或者接受服务的； （三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的； （四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的； （五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。