湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3175号上诉人（原审原告）：张建友，男，1965年2月8日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人（原审原告）：顾冬艳，女，1964年10月23日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张文斌，系二上诉人之子（特别授权）。二上诉人共同委托诉讼代理人：邬满兰，湖南金州（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司，住所地冷水滩区湘永路**。负责人：欧阳俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁虞，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：王俊丰，男，1986年5月2日出生，汉族，农民，住山西省长治市壶关县。被上诉人（原审被告）：永州腾飞湘福汽车销售服务有限公司，住，住所地永州市零陵区潇湘汽车城/div>法定代表人：郭晓红，该公司执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈实，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人张建友、顾冬艳、上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司（以下简称人保永州分公司）因与被上诉人王俊丰、永州腾飞湘福汽车销售服务有限公司（以下简称腾飞公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建友、顾冬艳上诉请求：一、请求判决被上诉人支付上诉人顾冬艳取内固定费9600元（16,000元×60%）；二、请求依法判决被上诉人赔付两上诉人少付的住院伙食补助费7050元；三、本案二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院漏算上诉人顾冬艳的取内固定费16,000元，依据交通事故责任认定书责任划分，被上诉人腾飞公司应承担60%的责任，被上诉人应支付上诉人顾冬艳9600元。2、两上诉人住院235天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，被上诉人还应支付上诉人7050元。人保永州分公司辩称，1、对于被答辩人主张的住院天数应以所交付证据的实际天数为准，住院伙食费应按50元/天进行计算；2、对于取内固定费，应以实际发生为准。王俊丰、腾飞公司辩称，被答辩人诉请的所有费用应由保险公司承担。人保永州分公司上诉请求：一、请求依法扣减张建友非医保用药95,514.34元、扣减顾冬艳非医保用药34,134.75元；二、请求依法扣减商业保险计算错误金额；三、本案上诉人费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的，保险人对超出部分可以拒绝支付保险金。本案中应依法扣减张建友非医保用药95,514.34元、顾冬艳非医保用药34,134.75元。2、一审判决书第11页第9行，“余下1,081,950元经济损失由其按责任比例……承担”，1,081,950元×60%应为649,170元，一审判决计算错误，应予以扣减。张建友、顾冬艳辩称，1、保险公司关于扣减非医保用药的约定仅约束车主和驾驶员，对本案的答辩人不产生法律效力，即使需要扣减该部分医药费也应由车主承担。2、被答辩人未提供证据证明超出医保同类医疗费用标准的金额是多少，要求全部扣减答辩人的非医保用药，没有法律依据与合同依据。3、被答辩人提供的鉴定书不属于新证据，一审期间被答辩人申请司法鉴定，答辩人也予以配合，被答辩人故意不提供司法鉴定意见书，其目的在于拖延支付保险金。王俊丰、腾飞公司辩称，1、被答辩人引用法条错误，其引用法条系适用于人身保险的法条，本案系财产保险，不适用该法条。2、张建友、顾冬艳已经自行负担了20多万的医药费，已完全覆盖了非医保用药的费用，不应重复扣减。张建友、顾冬艳向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿两原告医疗费共计465,458.37元（人保永州分公司承担保险责任，此金额已扣除被告垫付336,000元）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月20日13时50分许，原告张建友驾驶无牌二轮电动车搭乘原告顾冬艳沿中央大道由西往东行驶，行至永州市永州大道民政路与中央大道交叉路口路段时，与被告王俊丰驾驶沿民政路由南往北行驶的湘ＭＯ××**号小型轿车相撞，造成两车受损，原告张建友、顾冬艳受伤的交通事故。经永州市公安局交通警察支队冷水滩大队作出第4311031201900000441号道路交通事故认定书，认定张建友负此次事故的同等责任，王俊丰负此次事故的同等责任，顾冬艳不负此次事故的责任。原告张建友受伤后，在永州市中心医院（北院）共住院193天（177＋16），花费医疗费456910.45元。住院期间即2019年11月1日至2020年1月17日共计78天请护理人员护理，产生护理费21060元。2020年7月3日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2020］精鉴字第749号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张建友诊断为脑外伤所致精神障碍，精神伤残评定为七级。2020年7月7日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第751号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张建友重型颅脑外伤术后，遗留右上肢单瘫、肌力4级，评定为八级伤残；右肩锁关节半脱位、右肩袖损伤经手术治疗后，遗留右肩关节活动功能障碍，评定为十级伤残。后续治疗费用约需2.3-2.7万元，或以实际发生金额计算；误工期评定为12个月，护理期10个月，营养期8个月。原告张建友为此花费6553.6元鉴定费，花费高速通行费、住宿费等共计1383.76元。原告顾冬艳受伤后，在永州市中心医院（北院）共住院42天，花费医疗费80,646.31元。住院期间即2019年9月20日至2019年10月29日共计39天请护理人员护理，产生护理费10,530元。2020年5月10日，永州市湘永司法鉴定中心作出永湘永司鉴中心[2020]临鉴字第085号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.顾冬艳因交通事故致腰2压缩性骨折行手术治疗后，属十级伤残；2.医疗建议：前期医药费及鉴定费请参照正式发票核实处理；2020年5月10日后继续治疗费用预计壹仟玖佰元（或按实际费用结算）；取内固定费用预计壹万陆仟元（两处，或按实际费用计算）；伤后休息柒个月（含取内固定时间）；壹人护理叁个月（含取内固定时间）；营养费贰仟柒佰元。原告顾冬艳为此花费1,603.1元鉴定费。另查明，被告王俊丰驾驶的湘ＭＯ××**号小型轿车所有人为被告腾飞公司，被告王俊丰系被告腾飞公司销售部门工作人员。事发时，被告王俊丰是带领被告腾飞公司客户试车。湘ＭＯ××**号小型轿车在被告人保永州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元限额的商业第三者责任险（含不计免赔），机动车交通事故责任强制保险期间为2019年8月19日13时起至2020年8月19日13时止，商业第三者责任险（含不计免赔）保险期间为2019年8月19日13时起至2020年8月19日24时止，该交通事故发生在保险期限内。事故发生后，被告腾飞公司为二原告垫付医疗费共计268000元，被告人保永州分公司为二原告垫付医疗费共计60000元。该事故造成湘ＭＯ××**号小型轿车损坏，该车辆损失经确认为20720.78元。还查明，原告张建友、顾冬艳系夫妻关系，双方户口虽为农村户口，其户籍地土地已被征收，现已更名为永州市冷水滩区岚角山街道油榨头社区满湖组。原告张建友、顾冬艳于2015年6月至2020年5月一直随儿子张文斌居住在永州市冷水滩区××小区，其经常居住地为城镇。原告张建友的经济损失为，医疗费456,910.45元（含被告腾飞公司、人保永州分公司已垫付费用）、后续治疗费23,000元、残疾赔偿金350,609元[39,842×20×（40%+1%+3%）]、误工费42,814元（53,886÷365×290，计算至定残前一日）、护理费58,299元[21,060+61227÷365×（300-78）]、营养费7200元（8×30×30）、住院伙食费9650元（193×50）、交通费1000元、鉴定差旅费1500元、鉴定费6553.6元、精神损害抚慰金20,000元，共计977,536元。原告顾冬艳的经济损失为，医疗费80,646.31（含被告腾飞公司、人保永州分公司已垫付费用），后续治疗费1,900元，残疾赔偿金79,684元（39842×20×10%）、误工费34,496元（54,272÷365×232，计算至定残前一日）、护理费19,085元[10,530+61227÷365×（90-39）]、营养费2700元、住院伙食补助费2,100元（42×50）、交通费200元、鉴定费1603.1元、精神损害抚慰金2000元，共计224,414元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。永州市公安局交通警察支队冷水滩大队作出的交通事故认定书，认定张建友负此次事故的同等责任，王俊丰负此次事故的同等责任，顾冬艳不负此次事故的责任，符合法律规定，法院予以采信。因被告王俊丰为被告腾飞公司员工，事发时系职务行为，故其责任应由被告腾飞公司承担。案涉车辆在被告人保永州分公司投保了交强险及100万元限额的商业三者险（含不计免赔），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”规定，故原告张建友、顾冬艳的经济损失先由被告人保永州分公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分由被告人保永州分公司按照责任比例在商业三者险范围内承担。原告张建友、顾冬艳因此次事故的经济损失总计1,201,950元（977,536+224,414），被告人保永州分公司在交强险范围内承担120,000元，余下1,081,950元经济损失由其按责任比例在100万元限额的商业三者险范围内承担。根据《湖南省实施办法》第三十六条第一款第二项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（二）机动车一方负同等责任的，承担百分之六十”规定，原告张建友剩余经济损失由被告腾飞公司承担60%，其自负40%。原告顾冬艳对此次事故不负责任，其自愿放弃要求原告张建友赔偿的权利，故则其剩余经济损失由被告腾飞公司承担60%。因此，被告人保永州分公司在100万元商业三者险范围内承担二原告经济损失60%计657,970元（含精神损害抚慰金）。被告人保永州分公司已为二原告垫付60,000元，被告腾飞公司已为二原告垫付268,000元，应当予以扣减，即被告人保永州分公司应给付原告329,970元（657,970-268,000-60,000）；被告腾飞公司所垫付的268,000元由被告人保永州分公司扣减后直接支付给被告腾飞公司。原告张建友、顾冬艳诉请财产损失费2,000元，因其未提交证据证实，故法院依法不予支持。被告腾飞公司辩称其车辆受损，已提供车损确认单和维修发票予以证实，法院依法予以采纳，故原告张建友应当按责任予以赔偿，即其需赔偿车辆损失8288元（20,720.78×40%）。被告人保永州分公司辩称，需扣减10%-20%的非医保用药，因原告张建友已承担40%的责任，即其已自负产生的医疗费179,362元[（456,910.45-8,505）×40%]，法院可以认定该部分非医保用药包含在其自负的179,362元之内，故被告人保永州分公司的该项答辩请求，法院不予支持。被告人保永州分公司还辩称，鉴定费及因鉴定所产生的差旅费不由其承担，该费用的支出是为查清原告受损以及各被告支付具体费用的必要、合理的费用，故对于其抗辩，法院依法不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《湖南省实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在交强险范围内赔偿原告张建友、顾冬艳经济损失120,000元，在本判决生效之日起五日内给付；二、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在商业第三者责任险范围内应赔偿原告张建友、顾冬艳经济损失329,970元，在本判决生效之日起五日内给付；三、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司支付被告永州腾飞湘福汽车销售服务有限公司268,000元，在本判决生效之日起五日内给付；四、原告张建友赔偿被告永州腾飞湘福汽车销售服务有限公司车辆损失8288元，在本判决生效之日起五日内给付；五、驳回原告张建友、顾冬艳的其他诉讼请求。本案诉讼费8,282元，减半收取4141元，由原告张建友、顾冬艳负担193元，被告永州腾飞湘福汽车销售服务有限公司负担3,948元。二审期间，人保永州分公司向本院提交了永州市大正司法鉴定所司法鉴定意见书两份（永大正司鉴所【2020】临鉴字第217号、228号），拟证明张建友的非医保用药及无关联用药为95,515.34元；顾冬艳的非医保用药及无关联用药为34,134.75元。张建友、顾冬艳质证认为，1、对该证据的三性均存在异议。2、该证据系人保永州分公司单方面委托作出，程序不合法，被鉴定人员未到庭，鉴定依据来源不明，被鉴定人员从未向人保永州分公司提供鉴定所依据的费用清单，人保永州分公司亦未向被鉴定人员索取该费用清单，且未对该清单进行质证。3、该证据不属于新证据。4、关于扣减超出非医保用药的规定，针对的是保险合同相对方，张建友、顾冬艳非保险合同相对方，不应承担该部分费用。5、该证据是全部的自费用药金额，未提供法律规定的关于超出非医保用药部分的金额。王俊丰、腾飞公司辩称质证认为，1、该证据的提交已过举证期限，且人保永州分公司未说明正当理由，不应采纳。2、该证据系人保永州分公司单方面委托作出，程序违法，证明力欠缺。3、腾飞公司已在人保永州分公司投保交强险和责任限额100万的第三者责任险（含不计免责），应由人保永州分公司承担全部的赔偿责任。且根据《中华人民共和国保险》第十七条规定，人保永州分公司未就扣减非医保用药的免责尽到提示和说明义务。4、该证据不能证明张建友、顾冬艳自行负担的医药费不包括非医保用药。经当事人的举证、质证，本院认证认为，1、两份司法鉴定意见书写明，“根据被鉴定人送鉴资料，按委托要求对被鉴定人张建友、顾冬艳的住院医疗费用进行分析、核减”，但张建友、顾冬艳质证提出其二人未向人保永州分公司提供过资料，因此，该两份鉴定意见书所依据的送鉴资料来源不明。2、两份司法鉴定意见书认定张建友、顾冬艳的医疗费中未发现与车祸外伤无直接相关的费用，足以说明其二人的医疗费均是治伤必须产生的费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定是指医疗支出超出基本医疗保险同类医疗费用标准的部分，保险公司可以拒绝给付保险金，保险公司仅以医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，应不予支持。该两份司法鉴定意见书只列出了非医保用药，但未写明非医保用药超出医保同类费用标准多少。因此，人保永州分公司该证据不符合上述司法解释的规定，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人人保永州分公司主张的非医保用药是否应从医疗费中扣减。2、上诉人顾冬艳的取内固定费是否应在本案中一并处理。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。《机动车综合商业保险条款》第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……”。无论是最高人民法院的司法解释，还是保险公司的保险条款，均写明是超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分，保险公司才有权提出拒绝给付保险金。现人保永州分公司提供的司法鉴定意见只列出了张建友、顾冬艳非医保费用部分，但未说明非医保用药与医保用药之间的差额是多少。因此，人保永州分公司上诉提出非医保用药应予以扣除的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点2，顾冬艳取内固定的费用，一审判决虽未作处理，但顾冬艳可以在费用实际发生后再行主张权利。因此，顾冬艳该上诉理由，本院亦不予支持。对于顾冬艳提出的住院伙食费标准的问题，一审按每天50元计算并无不当，顾冬艳提出应按100元每天计算的上诉理由，本院不予采纳。对于人保永州分公司上诉提出的一审计算错误的问题。经查，一审判决认定的657,970元是将张建友、顾冬艳因交通事故受伤造成的损失，由人保永州分公司先在交强险限额内赔偿，再减去张建友、顾冬艳的精神损害抚慰金后，按双方应负担的比例计算出来的，该计算并无不当。因此，人保永州分公司该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，上诉人张建友、顾冬艳及上诉人人保永州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3109元，由上诉人张建友、顾冬艳负担216元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司负担2893元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年十二月十八日书记员  吕 琴