广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终207号 原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢健龙（绰号“眼镜”），男，1988年1月21日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，无业，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月20日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人段金焕，福建吉弘律师事务所律师。 原审被告人刘翠红，女，1979年5月25日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，个体户，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月20日被刑事拘留，同日对其变更强制措施为监视居住，2020年7月13日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院起诉指控原审被告人谢健龙、刘翠红犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月十九日作出（2020）桂0422刑初252号刑事判决。原审被告人谢健龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年9月份，被告人谢健龙与“老五”（另案处理）经合谋后决定，由赖灿新（已判刑）提供银行卡账号及纠集人员在福建省龙岩市帮助谢健龙将“老五”实施电信网络诈骗所得的资金进行转移、取现。随后，赖灿新把通过网络购买的银行卡的账号提供给谢健龙用于接收电信网络诈骗款，纠集“果冻”（绰号，另案处理）帮助将接收的诈骗款项进行流转，约定报酬为每天500元，并纠集被告人刘翠红和陈显明、陈盛烟、左丽娜（均已判刑）等人提供个人银行卡账号协助转账、取现，约定报酬为取款金额的1%。当广西藤县的刘某、福建省沙县的郑杰鑫、安徽省宣城市的俞庆、山东省巨野县的郭丽丽等大量全国各地的被害人在网络上被诈骗的款项，经过多个不同户名的银行账户混合、流转，流入赖灿新、陈显明、刘翠红、陈盛烟、左丽娜等人名下的银行卡后，再由上述人员将流入的赃款转账至各人名下或持有的其他银行卡，然后再到龙岩市市区内的不同银行领取现金，将诈骗所得的赃款变现。陈显明、刘翠红、陈盛烟、左丽娜每天均将流入自己账户内的赃款全数提取，并将领取的现金拿到龙岩市新罗区罗龙西路35号附近或陈显明、刘翠红夫妇位于罗龙西路的店铺直接交给谢健龙，或交给赖灿新等人后，再由赖灿新交给谢健龙。2019年9月1日至12月16日，转账至左丽娜银行账户的赃款为2961192元；转账至陈盛烟银行账户的赃款为4347200元；转账至陈显明、刘翠红夫妇银行账户的赃款为9066443元，以上涉案资金共计16374835元。 被告人谢健龙及其同伙在本案中共骗取被害人16374835元，其中骗取以下被害人共306236元：刘某5700元、布某22600元、郑杰鑫5600元、严晓珍40000元、康晓鹏3600元、李石华5600元、张家将7800元、俞庆25384元、金洁5000元、陆煜超5000元、郭丽丽17689元、朱绍爱11846元、顾迁华12434元、罗登孝12000元、詹丽华11400元、王旭萍22467元、罗水根13110元、武爱花79006元。 原判认定上述事实，有书证，证人证言，被害人陈述，勘验、辨认笔录及照片，鉴定意见，被告人谢健龙、刘翠红的供述与辩解等证据证实。 原判根据上述事实和证据，认定被告人谢健龙的行为构成诈骗罪且诈骗数额特别巨大。被告人刘翠红的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人谢健龙在共同犯罪中是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘翠红归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人谢健龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人刘翠红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人谢健龙及其同伙退赔被害人刘某人民币5700元、布某人民币22600元、郑杰鑫人民币5600元、严晓珍人民币40000元、康晓鹏人民币3600元、李石华人民币5600元、张家将人民币7800元、俞庆人民币25384元、金洁人民币5000元、陆煜超人民币5000元、郭丽丽人民币17689元、朱绍爱人民币11846元、顾迁华人民币12434元、罗登孝人民币12000元、詹丽华人民币11400元、王旭萍人民币22467元、罗水根13110元、武爱花79006元；四、追缴被告人谢健龙及其同伙的违法所得人民币16313035元，待查实被害人后予以退还；五、对扣押被告人谢健龙的苹果手机一部，扣押刘翠红的银行卡一张、ＯＰＰＯ手机一台，予以没收。扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。 原审被告人谢健龙上诉提出：其不构成诈骗罪而是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判定性错误。理由：1．其没有与他人合谋诈骗的主观故意与客观行为，仅是提供银行卡及帮人取钱、送钱；2．实施诈骗行为最主要的实行犯尚未到案，相关事实尚未查清，原判认定谢健龙诈骗罪属于认定事实不清、证据不足。请求二审法院撤销原判，并对其从轻、减轻处罚。其辩护人同意上诉人的上诉意见，并提出：原判认定诈骗数额错误，谢健龙是诈骗犯罪的从犯，请求二审对谢健龙从轻、减轻处罚。 二审审理查明的事实与一审的相同。 原判认定本案事实的证据来源合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，能相互印证，证明本案事实，并经一审法庭庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢健龙的行为构成诈骗罪且诈骗数额特别巨大。原审被告人刘翠红的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。谢健龙在共同犯罪中是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘翠红归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。 关于上诉人及其辩护人提出上诉人不构成诈骗罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见。经查，此意见在一审时谢健龙及其辩护人已经提出，一审法院已经进行了充分的论述，原判认定事实清楚，论理得当，应予以确认。上述意见与查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出实施诈骗行为最主要的实行犯尚未到案，相关事实尚未查清，原判认定谢健龙诈骗罪属于认定事实不清、证据不足的意见。经查，实施诈骗行为最主要的实行犯未到案并不影响本案的审理，原审法院在现有证据与查明事实的情况下认定谢健龙构成诈骗罪并无不当，上述意见于法无据，本院不予采纳。 关于谢健龙的辩护人提出原判认定谢健龙诈骗数额错误的意见。经查，原判认定谢健龙的诈骗金额由有资质的鉴定人员及鉴定机构依照法定程序作出，鉴定过程规范、合法，鉴定结果客观、公正，依法应予采信。上述意见与查明事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。 关于谢健龙的辩护人提出谢健龙是从犯的意见。经查，在本案中谢健龙明知他人实施电信网络诈骗活动，仍提供银行账户并纠集人员帮助转移、领取账款，在共同犯罪中是起主要作用的主犯，上述意见与本案查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。 综上，原判根据原审被告人谢健龙、刘翠红犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，在法定刑幅内判处的刑罚适当，本院予以维持。上诉人谢健龙的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 猛 审 判 员  洪超登 审 判 员  钟康安 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  庾兰艳 书 记 员  陈思敏 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。