山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3824号 上诉人（原审被告）:张万方，男，汉族，1982年10月30日出生，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：代俊英，山东兴东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万选荣，女，汉族，1960年1月18日出生，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴彩云，男，汉族，1972年11月20日出生，住安微省巢湖市庐江县。 被上诉人（原审被告）：刘秋波，男，汉族，1972年3月10日出生，住山东省东明县。 被上诉人（原审被告）：山东荣大建筑工程有限公司，住所地山东省济南市历下区山师东路14号201室。 法定代表人：郑健，执行董事兼总经理。 原审被告：山东荣大建筑工程有限公司东明分公司，住所地山东省东明县陆圈镇人民政府驻地。 负责人：赵百朋，经理。 上诉人张万方因与被上诉人万选荣、刘秋波、吴彩云、山东荣大建筑工程有限公司（以下称荣大公司）及原审被告山东荣大建筑工程有限公司东明分公司（以下称荣大东明分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张万方上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人刘秋波、吴彩云、荣大公司承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任；2.所有涉案费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定案件主要事实不清。首先，张万方是龙泉花园3号楼木工模板的施工方，张万方和万选荣同为施工方的施工工人，在法律上是平等的劳动者，不存在雇佣关系。万选荣损害不应由张万方承担。其次，2019年3月份吴彩云说他从刘秋波手里承包了荣大公司在龙泉花园木工模板工程，需要人工，张万方和万选荣就到吴彩云所包的工地干活，张万方和万选荣都是给吴彩云干活的工人，都受吴彩云管理，由吴彩云发给工人劳动报酬，虽上诉人和吴彩云签有协议、万选荣是张万方介绍到工地的，但张万方系工人代表，张万方并没有抽取万选荣任何劳务报酬，实际是同工同酬，同为一线施工工人。二、原审判决适用法律不当，判决结果明显不公，依法应予撤销。荣大公司将涉案龙泉花园3号楼模板工程分包给刘秋波、刘秋波又违法分包给没有资质的吴彩云，吴彩云和张万方之间形式上虽有协议,但实际上还是吴彩云分包的工程。很明显，刘秋波、吴彩云才是真正的雇主，刘秋波、吴彩云没有相应资质，也未达到相应的安全生产条件，张万方只是一线施工人更不具备相应施工相应资质，也未达到相应的安全生产条件，荣大公司存在选任不当的责任，根据法律规定，应由刘秋波、吴彩云、荣大公司承担赔偿责任。张万方不承担责任。 万选荣辩称，上诉人与吴彩云签订承包协议，承包了龙泉花园3号楼工程，万选荣受雇于张万方，并受张万方管理，由张万方发放劳动报酬，故万选荣与张万方形成劳务关系，万选荣在提供劳务过程中受伤，张万方依法应承担赔偿责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求驳回上诉人的上诉。 吴彩云辩称，张万方和吴彩云有劳务分包合同，刘秋波以每平方32元人工费的价格将3、5、6号楼的模板工程分包给吴彩云，吴彩云将3号楼的模板工程以每平方29元人工费的价格分包给张万方，吴彩云安排人员帮助张万方进行施工管理，3号楼的施工人员都是张万方找的，发放工资是刘秋波支付给吴彩云，吴彩云支付给张万方。平时的生活费是刘秋波直接支付给工人，最后三号楼工人的工资由张万方核算后报给刘秋波，由刘秋波支付。 被上诉人刘秋波、荣大公司未答辩，原审被告荣大东明分公司未陈述意见。 万选荣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告方共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计10万元（暂定）；2.涉案费用由被告方承担。事实与理由：原告经人介绍到东明县龙泉花园小区的建筑工地打工，从事木工作业。原告由于建筑工地安全防护不到位，2019年5月25日，原告干活时从3号楼的四层摔倒在二层，致使原告身体多处受伤，随后原告被送往东明县人民医院进行住院治疗，医院诊断为：腰椎骨折、腰椎横突骨折、骨盆骨折、骶椎骨折。经原告查询得知，该建筑工地建设单位为东明龙泉置业有限公司，施工单位为被告荣大东明分公司。被告荣大东明分公司将工程承包给被告刘秋波，被告刘秋波又转包给被告吴彩云，被告吴彩云又转包给被告张万方。被告刘秋波仅支付部分医疗费，剩余的医疗费无法达成一致意见。 一审法院审理查明下列事实：被告荣大东明分公司是被告荣大公司的分公司。2018年12月12日，东明龙泉置业有限公司将东明龙泉花园小区中1#--7#住宅楼、门市楼、地下车库、框剪结构、框架结构7+2层、8+2层、18+2层，建筑面积约96455.89㎡分包给被告荣大东明分公司。被告刘秋波系被告荣大东明分公司职工，并负责东明龙泉花园小区项目建设及负责技术指导。2019年1月6日，被告刘秋波与案外人郑俊红将东明龙泉花园小区项目中龙泉花园2#、3#、4#、5#、6#、7#模板工程以每平方米32元人工费分包给被告吴彩云（合同中为吴才云），双方签订分包合同，合同中约定乙方（被告吴彩云）施工期间必须佩戴安全帽、安全带及其他防护用品，否则引起一切后果乙方（被告吴彩云）承担。2019年3月26日，被告吴彩云又将龙泉花园3号楼模板工程以每平方米29元人工费分包给被告张万方，双方签订分包合同，合同中约定乙方（被告张万方）施工期间必须佩戴安全帽、安全带及其他防护用品，否则引起一切后果乙方（被告张万方）承担。被告张万方组织原告万选荣等人员到现场施工，原告万选荣的工作为木工，受被告张万方管理，由被告张万方发放劳务报酬。 2019年5月25日，原告万选荣在东明龙泉花园小区3号楼施工时，由3层楼顶摔至2层，在场工作人员刘东波发现后拨打120急救电话。原告被送至东明县人民医院住院治疗，诊断为骨盆骨折、腰椎骨折、要骶椎骨骨折，住院114天。住院期间由被告刘秋波垫付医疗费用88638.16元（医疗费用88588.16元，救护车费用50元），被告刘秋波垫付的医疗费用，原告未向一审法院主张权利。原告支出医疗费242.86元。2019年9月26日，原告在菏泽鼎晟医疗器械有限公司购买轮椅一辆，支出350元。原告主张住院期间护理人员为其儿子杨辉、儿媳康利威，并提供南江县赶场镇井坝村村民委员会证明一份，被告荣大东明分公司主张护理人员为原告丈夫杨从祥，杨辉、康利威没有对原告进行护理，但对其主张未提供证据。 在案件审理过程中，根据原告申请，经一审法院依法委托，山东德衡司法鉴定书出具德衡司鉴所[2020]临鉴字第112号鉴定意见书，鉴定意见为：原告万选荣因故致腰1椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位及骨盆多发骨折并畸形愈合分别构成九级伤残、十级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一日（共计385日）；护理时间拟为伤后150日，其中住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后120日；后续治疗费用预计需人民币12000元左右。2020年5月29日，山东德衡司法鉴定书出具函一份，将上述鉴定意见中误工时间更正为“误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一日（共计355日）”。原告为此支出鉴定费2900元。庭审中，原告增加诉讼请求数额至282860.46元，庭后依法补交了增加部分的诉讼费用。 一审法院另查明，原告万选荣于1960年1月18日出生，系四川省南江县农村居民，护理人员杨辉、康利威均系四川省邛崃市冉义镇延贡村5组农民居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况。 一审法院还查明，山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，被告荣大东明分公司是被告荣大公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故被告荣大东明分公司的民事责任应由被告荣大公司承担。被告张万方雇佣原告万选荣现场施工，原告万选荣受被告张万方管理，由被告张万方发放劳务报酬，故原告万选荣与被告张万方之间形成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故被告张万方应承担赔偿责任。被告荣大东明分公司将案涉龙泉花园模板工程分包给被告吴彩云，被告吴彩云没有相应资质，也未达到相应的安全生产条件，被告吴彩云又违法分包给被告张万方，被告张万方亦没有相应资质，也未达到相应的安全生产条件，被告荣大东明分公司存在选任不当的责任，被告吴彩云、被告张万方未尽到安全监督责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因被告荣大分公司的民事责任由被告荣大公司承担，故被告荣大公司、被告吴彩云与被告张万方应承担连带赔偿责任。原告万选荣在龙泉花园3号楼施工时摔伤，其自身未佩戴安全带等防护用品，在施工过程中未对自身的工作安全尽到审慎、合理注意义务，对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的民事责任。被告刘秋波主张其为被告荣大东明分公司员工，并提供由被告荣大东明分公司出具的员工证明为凭，被告荣大东明分公司无异议，故被告刘秋波不应承担民事责任。原告住院期间由被告刘秋波垫付医疗费用88638.16元，因被告刘秋波答辩中陈述经被告荣大东明分公司同意向原告垫付医疗费用，对其垫付的医疗费用仅要求保留诉权并未要求返还，庭审时被告荣大东明分公司也未主张权利，故被告刘秋波对其垫付的医疗费用一审法院不予受理，可另案起诉。结合案情，酌定原告万选荣承担30%的责任为宜，被告张万方承担70%的责任为宜，被告荣大公司与被告吴彩云对被告张万方赔偿的部分承担连带赔偿责任。被告荣大东明分公司、被告刘秋波不承担赔偿责任。 原告万选荣的损失项目及数额如下：1、医疗费88881.02元（88638.16元+242.86元）。2、误工费35500元（355天×100元/天），原告万选荣系农村居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况，故原告的误工费应以每日100元的标准计算。3、护理费26400元（114天×2人×100元/天＋36天×100元/天），经鉴定，原告护理时间拟为伤后150日，其中住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人。原告主张住院期间护理人员为杨辉、康利威，被告荣大东明分公司主张原告住院期间护理人员为一人，但未提供证据证明，故对被告荣大东明分公司的该项主张一审法院不予支持。原告护理人员杨辉、康利威二人均为农村居民，农忙时在家务农，农闲时外出务工、无固定收入，且不能举证证明近三年平均收入状况，故原告的护理费应以每日100元的标准计算。4、住院伙食补助费9120元（114天×80元/天）。5、营养费：3600元（120天×30元/天）。6、残疾赔偿金：186247.6元（42329元×20年×22%）。经鉴定，原告万选荣因故致腰1椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位及骨盆多发骨折并畸形愈合分别构成九级伤残、十级伤残。原告万选荣1960年1月18日出生，事发时59周岁。山东省2019年城镇居民人均可支配收入为42329元。7、残疾辅助器具费350元，2019年9月26日，原告在菏泽鼎晟医疗器械有限公司购买轮椅一辆，支出350元。8、精神损害抚慰金3000元，本次事故给原告造成了九级、十级伤残，必然会给原告造成精神伤害，原告精神抚慰金数额一审法院酌定为3000元。9、后续治疗费12000元。10、交通费1500元。结合案情，一审法院认定交通费1500元。11、鉴定费2900元。以上合计369498.62元。被告张万方应赔偿原告万选荣258649元（369498.62元×70%），被告荣大公司、被告吴彩云对被告张万方赔偿的部分承担连带赔偿责任，对于原告的其他损失由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张万方赔偿原告万选荣医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、后续治疗费营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计258649元，于判决生效后十五日内一次性付清；二、被告山东荣大建筑工程有限公司、被告吴彩云对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、被告山东荣大建筑工程有限公司东明分公司、被告刘秋波不承担赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5543元，原告万选荣负担1663元，被告张万方、被告山东荣大建筑工程有限公司、被告吴彩云负担3880元。 本院二审期间，上诉人张万方向本院提交下列证据：证据一、工人投保保险的花名册一页，证据二、2019年11月17日刘秋波、郑俊红保证书复印件一份，两份证据拟证明上诉人和万选荣都是刘秋波的施工人，同时证明张万方和万选荣工资都有刘秋波发放，都是受雇于刘秋波。万选荣质证认为，两份证据均不是二审新证据，不应作为本案定案依据，两份证据均系复印件无法核实其真实性，两份证据不能证明上诉人的证明目的，从两份证据中显示不出来被上诉人万选荣非受雇于上诉人的事实，结合一审查明的上诉人与吴彩云签订的模板工程承包合同，可以看出万选荣是为张万方提供劳务。吴彩云质证认为，保险花名册和保证书都是真实的。刘秋波、荣大公司、荣大东明分公司未质证。本院经审查认为，对上述证据其他当事人提出异议，证据效力应与本案其他证据综合认定。 本院审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：万选荣与张万方之间是否存在劳务关系，一审法院认定的责任主体是否正确。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”劳务关系，亦可称为雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内,接受雇主的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇主接受劳务并依约给付雇员报酬的权利义务关系。具体本案而言，第一，根据查明的事实，张万方以每平方米29元的价格承包龙泉花园3号楼的模板劳务工程，并找到万选荣等工人进行施工，万选荣在工地接受张万方的管理，与张万方具有支配和从属关系；第二，张万方以每平方米27元的价格向万选荣发放报酬，张万方亦从万选荣的劳务活动中获得利益。据此，双方符合雇佣关系的特征，张万方为万选荣的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”一审法院认定张万方作为雇主承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。一审法院根据双方的过错程度划分的责任比例，亦无不当。张万方抗辩称其与万选荣未形成劳务关系，证据不足，本院依法不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。张万方的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5180元，由上诉人张万方负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年十二月十八日 书记员  邢 辉