广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1186号 上诉人（原审原告）：防城港市万龙工贸有限责任公司，住所地广西防城港市港口区西湾广场东北侧西湾上城**楼******房，统一社会信用代码91450600667000607M。 法定代表人：李小荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱光任，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中电广西防城港电力有限公司，住所地广，住所地广西防城港市港口区企沙镇赤沙村信用代码91450600763079159E。 法定代表人：陈绍雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建来，浙江阳光时代（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈楠忻，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西科文招标有限公司，住所地广，住所地广西南宁市民族大道**中鼎万象东方****信用代码91450100732209491K。 法定代表人：马译珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：银睿，该公司员工。 上诉人防城港市万龙工贸有限责任公司（以下简称万龙公司）因与被上诉人中电广西防城港电力有限公司（以下简称中电公司）、广西科文招标有限公司（以下简称科文公司）招投标合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月10日召集各方当事人到庭质证和接受询问。书记员王冠博担任法庭记录。上诉人万龙公司的法定代表人李小荣及委托诉讼代理人李昆林，被上诉人中电公司的委托诉讼代理人沈楠忻，被上诉人科文公司的委托诉讼代理人银睿到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人万龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持万龙公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由中电公司、科文公司承担。事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误。万龙公司使用修改过的旧版本合同与劳动者麦某、龙某、杨某签订的《劳动合同书》，《劳动合同书》中的修改为签订前的修改，不是所谓的“造假行为”。中电公司在一审中提交的三名劳动者的《确认书》，证明劳动者没有与万龙公司签过这三份劳动合同书。万龙公司在一审中提交该三人涂改签订劳动合同的证明，证明三名劳动者签订过这三份劳动合同。以上两份证据明显矛盾对立。一审判决认为中电公司提供的证据是书证，而万龙公司提供的证据为证人证言，并以证人不出庭为由否决了万龙公司的证据合法有效性错误。中电公司提供的三份《确认书》与万龙公司提供的证据性质完全一样，均是证人证言。一审法院偏袒中电公司，有失公平。麦某、龙某、杨某先为中电公司出具《确认书》，又为万龙公司出具证明，同时作两方的证人，证言前后矛盾，但这一事实的认定对本案的判决有直接影响，一审法院应当依职权通知证人出庭作证。此外，劳动合同书是否真实有效，应当经司法审判程序来认定，中电公司无权自行判定合同伪造。二、中电公司、科文公司负有中标资格的审查义务，科文公司在其公司官网对中标结果进行公示，表明万龙公司投标材料符合要求。参与中电公司招投标项目竞标的公司为四家，一家公司中途退出，仍有包括万龙公司在内的三家公司参与投标。中电公司提出所谓的“实质性响应不足三家”违反招标投标法相关规定，完全是中电公司为排除万龙公司的中标资格而寻找的理由，因万龙公司中标导致中电公司内部利益冲突。三、一审判决适用法律错误。万龙公司的投标文件已经过评标委员会的审查，才得以进入开标环节，从而顺利中标。中电公司违反了招投标法的中标、废标告知义务。中电公司、科文公司违反《招标投标法》第45条、《招标投标法实施条例》第73条的规定，以及《合同法》第5条规定的诚实信用原则，具有相当的缔约过失。根据《合同法》第42条的规定，万龙公司请求中电公司承担相应的缔约过失责任有理有据。综上，请求二审法院支持万龙公司的上诉请求。 被上诉人中电公司答辩称：一、一审认定事实正确。1.万龙公司投标材料中的《劳动合同书》确与事实不符。其提供的15份劳动合同均存在“合同期限”和“岗位”部分被涂改的情况，且杨某、龙某、麦某三人出具的《确认书》确认未在2016年6月25日与万龙公司签订任何《劳动合同书》及三人在《劳动合同书》约定的期限内没有社保参保记录。2.万龙公司对涂改合同的解释毫无合理性，因为重新打印合同比一份份涂改更容易。3.万龙公司提供的《证明》不能推翻《确认书》的证明力。《证明》存在瑕疵，即根据中电公司提供的三人的社保记录可知，调取社保记录的时间是2019年12月25日，而《确认书》是2018年11月形成，《证明》中表述签认《确认书》为调取社保记录当日与事实不符，故《证明》不能作为认定事实的依据。二、一审判决适用法律正确。1.万龙公司被废标是因其投标材料弄虚作假，违反了《招标投标法》及招标文件。万龙公司提供虚假的《劳动合同》，根据《招标投标法》及招标文件，只要投标人存在提供虚假资料等弄虚作假的行为，就应当否决其投标。即便万龙公司与相关员工存在事实上的劳动合同，但只要提供合同虚假（包括伪造、变造、涂改等），均应予以废标。即使本案中认定万龙公司已中标，也可根据《招标投标法实施条例》第六十八条的规定确认其中标无效。2.招标和废标的过程没有违反相关程序。中电公司因投标人举报而暂缓后续招标工作合法合理。复核投标是因为发现了万龙公司不诚信的投标材料。废标之后科文公司发布了结果公告，万龙公司当日已知晓废标结果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人科文公司答辩称，1.万龙公司上诉主张漏洞百出，自相矛盾。其一方面称“万龙公司与麦某、龙某、杨某签订的《劳动合同书》合法有效”，另一方面又称“劳动合同书是否真实有效，应当经司法审判程序来认定”；一方面说“中电公司与一审法院都无权对劳动合同书合法有效性进行认定”，另一方面又说“要经法院判决才能最终确定合同是否真实有效”。结合一审查明的事实和相关证据，万龙公司在投标文件中涂改员工麦某、龙某、杨某等人劳动合同书的事实依据充分，足以认定。评标委员会根据招投标法律规定和招标文件规定，认定万龙公司的投标文件无效于法有据。万龙公司提出的涉案劳动合同“是否真实有效”及如何确定“真实有效”的问题，不是本案审理的范围，与本案争议焦点没有关联性，一审法院不存在偏袒行为。2.关于万龙公司提出中电公司本身负有对中标资格的审查义务的问题。万龙公司作为投标供应商的投标文件（投标材料）是否符合要求，依法由本案招投标项目评标委员会认定和决定，中电公司无审查义务。3.关于万龙公司提出的实质性响应不足三家完全是中电公司事后为排除万龙公司的中标资格而寻找的理由的问题，“投标人少于三个”和“有效投标不足三个”，这二者在法律上和实务中都有显著区别，投标人少于三个是在截标时和评审前，有效投标不足三个是在截标后和评审时。前者无开（唱）标程序更不存在评标委员会评审，后者已经开（唱）标程序并进入评标委员会的评审阶段，后者是项目评标委员会评审决定，与中电公司无关。上诉人混淆相关概念，其主张不符合事实和法律规定，理由不能成立。4.关于万龙公司提出的其中标导致中电公司公司内部利益冲突的问题。该情况是否真实存在，都与本案无关，更不是本案审理范围。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。万龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，理由不能成立。请求二审法院驳回万龙公司的上诉请求，维持一审判决，并由万龙公司承担本案诉讼费用。 万龙公司向一审法院起诉请求：一、中电公司赔偿万龙公司经济损失1013954元；二、科文公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由中电公司、科文公司承担。 一审法院认定的事实：2018年7月，中电公司作为招标人，科文公司作为招标代理机构发出《2018～2020年度厂区保洁煤场和清舱服务采购项目公告》，项目名称为2018～2020年度厂区保洁煤场和清舱服务采购项目，项目编号ＫＷＡＤ5Ｇ2018823，招标内容为2018～2020年度厂区保洁煤场和清舱服务采购一项。招标公告还对服务期限、招标人资格及人员要求、招标文件获取、投标截止时间和地点、开标时间及地点等作出说明。2018年8月20日，万龙公司到科文公司位于广西南宁市民族大道141号中鼎万象东方D区五层的开标厅参与了投标，递交了投标文件。2018年9月3日，科文公司在其网站刊登了《2018～2020年度厂区保洁煤场和清仓服务采购（ＫＷＡＤ5Ｇ2018823）中标公告》，公告载明：采购项目名称和编号2018～2020年度厂区保洁煤场和清仓服务采购（ＫＷＡＤ5Ｇ2018823）中标供应商名称万龙公司，中标金额9938400元，服务期限24个月。2018年9月5日，广西海明电力服务有限公司（以下简称海明公司）向中电公司送达《关于中标结果质疑的函》，认为万龙公司提供的业绩不实，申请重新核查各项资料并取消万龙公司中标资格。万龙公司于2018年9月26日做出《关于对海明公司业绩的质疑及长期失信的反映函》，认为海明公司提供的业绩不实，存在失信现象，该函送达给海明公司。2018年10月8日，中电公司、科文公司向各投标人发出《核查投标资料原件的通知书》。2018年11月16日，麦某、龙某、杨某向中电公司出具《确认书》，确认未在2016年6月25日与万龙公司签订劳动合同书（合同期限为2016年7月1日至2018年12月31日）。2018年11月24日，科文公司做出《2018～2020年度厂区保洁煤场和清仓服务采购（ＫＷＡＤ5Ｇ2018823）核查报告》，核查情况如下：采购单位提供了麦某、龙某、杨某共3人的《确认书》，均“确认未在2016年6月25日与中标人（万龙公司）签订任何劳动合同书（合同期限为2016年7月1日至2018年12月31日）”。经核查，万龙公司投标文件中提供的麦某、龙某、杨某3人劳动合同书与事实不符。依据招标文件中“第三章投标文件须知及前附表第三．（八）．1．（5）点：项目不齐全或者内容虚假的，投标文件将被视为无效”，评标委员会复核，万龙公司投标文件无效。核查结果实质性响应招标文件不足三家，本项目废标。评标委员会成员傅其军、黄彩立、黄魁等5人签字确认。2018年11月28日，科文公司发布《2018～2020年度厂区保洁煤场和清仓服务采购（ＫＷＡＤ5Ｇ2018823）废标公告》：实质性响应招标文件不足三家，本项目废标。再查明，万龙公司提供的投标文件中麦某、龙某、杨某的《劳动合同书》中合同期限存在涂改情形。麦某、龙某、杨某自2016年7月1日至2018年12月31日期间并未有社会保险参保记录。 一审法院认为：本案争议问题为《2018～2020年度厂区保洁煤场和清仓服务采购（ＫＷＡＤ5Ｇ2018823）中标公告》是否合法有效、中标结果为废标是否合法。科文公司接受中电公司委托向社会公开招标，发布招标公告，对资质的要求，已在网上列明，邀请万龙公司等公司参加投标的行为，应视为要约邀请，其目的在于邀请不特定多数人向自己作出要约。万龙公司响应投标，参加报名系发出要约。中电公司经评标、开标、定标等程序决定万龙公司中标并做出中标公示，系有效承诺，万龙公司作为投标人对投标公告中2018～2020年度厂区保洁煤场和清仓服务采购项目进行投标的行为，应视为针对要约邀请发出要约的行为，根据合同法的规定，要约自到达受要约人时生效。万龙公司在了解招标文件中对服务期限、招标人资格及人员要求后，提供涂改的员工麦某、龙某、杨某等人劳动合同书，违背诚实信用的原则，获得项目中标通知书。由于万龙公司在投标文件中未按照招标人要求提交资质文件，在科文公司发布中标公告后，其他利害关系人提出质疑。经审查万龙公司资质与招标文件要求不相符的事实客观存在，万龙公司提交不相符资质证明应认定其不具备相应资格，导致中标通知书无效。由于利害关系人质疑后，经审查万龙公司资质未通过，因此中电公司以万龙公司中标项目实质性响应招标文件不足三家为由予以废标，显然不违反相关规定，应属合法有效，予以确认。万龙公司在公示中标到公示废标期间，并未与中电公司签订书面合同，公示中标其效力仅在于万龙公司获得了与对方按照公示内容签订书面合同的权利。对于案涉项目而言应当采用书面形式。因此，以招投标方式确立合同的成立时间应以招标人与中标人在合同书的签字或盖章时间为准，合同才成立。 综上所述，万龙公司在招标时不具备投标资格，违背诚实信用的原则，在其投标文件中使用不符合招标文件中对招标人的人员资格要求，而获得中标，导致合格供应商不足三家，予以废标，致使招标结果因不符合投标人数量要求，而应归于无效，导致废标的责任应由万龙公司自己全部承担，故万龙公司要求中电公司、科文公司承担缔约过失责任、赔偿经济损失的诉求，与法相悖，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决驳回万龙公司的诉讼请求。案件受理费13925.59元，减半收取计6962.79元（万龙公司已预交），由万龙公司负担。 上诉人万龙公司在二审期间向本院提交如下新证据：1、麦某、龙某证人证言，证明麦某、龙某在万龙公司工作到2018年底，并与万龙公司签订了劳动合同，万龙公司并不存在任何伪造行为；2、杨伟辉的证人证言，证明麦某、龙某、杨某等三人的《确认书》是受到中电公司威胁后作出。 被上诉人中电公司、科文公司在二审期间未向本院提供任何证据。 经质证，被上诉人中电公司、科文公司的质证意见如下：麦某、龙某、杨伟辉的证人证言一审前已经形成，应当在一审完成质证，不属于二审新证据。从证人证言可知：1、中电公司没有威胁、引诱麦某、龙某、杨某签订《确认书》，因为社保证明是2019年12月调取，而三人签订的《确认书》是2018年11月形成。2、麦某表示在万龙公司离场前没有与万龙公司签订过合同，而是在万龙公司离场后补签了一份，且表示万龙公司出示的合同不像是自己所签。杨伟辉亦说明是在2018年底签订的合同。龙某对签过几份合同、什么时候签订合同、什么时候签订《确认书》和《证明》均不记得，唯独记得2016年6月25日签订了一份合同，其证言不可信。3、证人表示不清楚《确认书》的内容即签订与事实不符，因为在签订前相关人员做过访谈，且《确认书》后面附有合同，故该部分证言不属实。 上诉人万龙公司认为证人麦某表示签订《确认书》时没看过内容，是中电公司的人员以调查社保的理由诱骗麦某签订，故该《确认书》没有证据效力。麦某的证言能够证明其在万龙公司工作到2018年底，并签订了劳动合同。龙某认可劳动合同是其亲自签名，证明该劳动合同不存在伪造情形。杨伟辉证明了麦某、龙某、杨某都是在万龙公司工作到2018年底，并签订过劳动合同。以上三位证人证言可以推翻中电公司提供的《确认书》，同时证明中电公司、科文公司没有合理理由废标。 对上述证人证言，本院认为，麦某、龙某、杨伟辉的证人证言之间相互矛盾、对待证事实的陈述不一：首先，三人的证人证言均否认签订《确认书》时受到威胁，不能证明万龙公司的主张。其次，三人对2016年是否与万龙公司签订合同陈述不一：其中麦某、杨伟辉庭审中陈述其于2018年底与万龙公司签订合同，而杨伟辉在庭后将笔录记载的时间改为2016年底，且其修改的时间与合同记载的2016年6月25日的时间差距较大；再次，麦某对万龙公司出示的劳动合同表示合同中其名字不像其本人所签，同时表示其与万龙公司补签的劳动合同是在2018年10月1日左右，即表明其与万龙公司的合同是在万龙公司参与投标后形成；第三，三人的《证明》记载的“2019年12月25日防城港电厂领导带我去防城港市社保窗口查社保缴费记录时，要我本人在一份《确认书》上签名，在他们的引诱下，其就签了本人的名字。”中提到的签订《确认书》的时间与其实际出具《确认书》的时间不符，不能证明中电公司存在利用社保引诱其签订《确认书》的情形。第四，杨某未出庭作证，其出具的《证明》不能作为定案依据。综上，三人的证人证言不能证明麦某、龙某、杨某签订《确认书》时受到中电公司的威胁和引诱，即不能证明万龙公司的主张，本院对三人的证人证言不予采信。 上诉人万龙公司对一审法院查明的“2018年11月16日，麦某、龙某、杨某向中电公司出具《确认书》，确认未在2016年6月25日与万龙公司签订劳动合同书（合同期限为2016年7月1日至2018年12月31日）”有异议，但未能提供相反证据推翻该事实，其异议不成立。一审查明事实属实，二审予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.万龙公司的投标文件是否存在招标文件约定的无效情形，其中标后被废标有无依据；2.万龙公司请求中电公司、科文公司承担缔约过失责任并赔偿经济损失有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。根据中电公司、科文公司的主张，万龙公司在中标公告发布后被废标的主要原因是其提交的投标文件存在虚构《劳动合同》的行为，依据中电公司的招标文件第三条第（八）项第1点规定，其投标文件被视为无效。万龙公司的投标材料被视为无效后，实际响应投标的公司由三家变成了两家，故案涉招标项目废标。万龙公司上诉主张其不存在虚构麦某、龙某、杨某的《劳动合同》的情形，因为其三人在招投标过程中向中电公司出具的《确认书》系被中电公司威胁、引诱所签，并提供了三人出具的《证明》及证人证言予以证明。各方的争议焦点实质是麦某、龙某、杨某出具的《确认书》是否真实，其在诉讼过程中出具的《证明》及出庭的证人证言能否推翻其在招投标过程中出具的《确认书》的真实性。本院在对证人证言的认证部分已论述，即杨某经本院通知无正当理由未出庭作证，其出具的《证明》不能作为本案的定案依据，而麦某、龙某、杨伟辉的证人证言不能证明麦某、龙某、杨某在签订《确认书》时受到胁迫或引诱。麦某、龙某、杨伟辉的证人证言不能推翻其在招投标核查阶段出具的《确认书》的真实性。退一步而言，即使麦某、龙某、杨伟辉的证人证言具有真实性，麦某、杨伟辉均证明其是在2018年10月1日左右或是2018年底与万龙公司签订的合同，而万龙公司在2018年8月20日提交的投标材料中却有麦某、杨某的劳动合同，且劳动合同还经过涂改，反而证明万龙公司在投标材料中存在伪造劳动合同的行为。万龙公司提供的《证明》及证人证言不能推翻《确认书》的真实性。评审委员会依据《确认书》认定万龙公司存在弄虚作假行为有事实依据。万龙公司的行为符合中电公司的招标文件第三条第（八）项第1点载明的投标文件被视为无效的情形。万龙公司的投标文件被视为无效后，实际响应招标的公司不足三家，根据招标文件第四条的规定，此次招标应予废标。故万龙公司的中标被作废标处理并无不当。万龙公司上诉主张其不存在投标文件无效及废标不合法的理由不成立，本院不予采纳。 二、关于第二个争议焦点问题。因万龙公司中标后被废标，相当于其没有实际中标，其也未实际收到中电公司的中标通知书，中电公司对万龙公司发出的投标文件即要约没有作出承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立。”和《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。”的规定，因万龙公司与中电公司之间的合同并未成立，而中电公司对合同未成立并无过错，故万龙公司要求中电公司承担缔约过失责任并要求科文公司对此承担连带责任没有事实和法律依据。一审对万龙公司的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人万龙公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13925.59元（上诉人防城港市万龙工贸有限责任公司已预交），由上诉人防城港市万龙工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 禤汉奇 审判员 潘云燕 二〇二〇年十二月十一日 书记员 王冠博