上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10560号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海宝鳍贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：徐颖，上海元竹律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海珠江创展投资有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：林海涛，董事长。委托诉讼代理人：汪滢，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。上诉人上海宝鳍贸易有限公司(以下简称“宝鳍贸易公司”)因与被上诉人上海珠江创展投资有限公司(以下简称“珠江创展公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初21644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宝鳍贸易公司上诉请求：撤销一审法院判决第三、四项，依法改判支持宝鳍贸易公司提出的全部一审诉讼请求，驳回珠江创展公司提出的全部反诉请求。事实和理由：珠江创展公司在长达两年多的时间里都没有向宝鳍贸易公司催要租金直至2019年6月，可印证宝鳍贸易公司关于珠江创展公司同意免除租金的说法。宝鳍贸易公司未支付租金是在行使先履行抗辩权，即珠江创展公司有提供合适租赁物的先合同义务，故宝鳍贸易公司不存在违约行为。一审法院认定双方过错相抵、互不负违约责任系适用法律错误。即使双方均存在过错，但宝鳍贸易公司投入的装修及量身定制的各种设备设施等损失显然大于珠江创展公司的损失，原审法院不应不顾责任大小、实际损失大小而一概以互不负违约责任对合同解除的后果作出认定。宝鳍贸易公司据此请求依法改判。被上诉人珠江创展公司辩称，宝鳍贸易公司自2015年就在承租的场地上经营直至2018年8月。在正常经营期间，其未受到任何工商部门或消防部门的处罚。从已查明的事实中可证实其实际销售额近200万元，宝鳍贸易公司理应支付相应的租金。宝鳍贸易公司在停业之前一直都是正常经营的，所以也没有就办证问题与珠江创展公司进行过交涉。珠江创展公司也未代宝鳍贸易公司办理过消防合格证书。珠江创展公司认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宝鳍贸易公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认双方签订的《商铺租赁合同》于2019年4月28日解除；2、珠江创展公司返还宝鳍贸易公司租赁保证金50，000元；3、珠江创展公司返还宝鳍贸易公司办理消防许可费23，000元；4、珠江创展公司赔偿宝鳍贸易公司综合管理服务损失50，000元；5、珠江创展公司赔偿宝鳍贸易公司装饰装修及设备损失450，000元。一审审理中，宝鳍贸易公司变更第五项诉请为要求珠江创展公司赔偿装饰装修及设备损失共计274，946.14元，其中装饰装修损失49，522.37元，设备损失225，423.77元。珠江创展公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、确认双方签订的《米格天地商业中心商铺租赁合同》于2019年6月30日解除；2、宝鳍贸易公司支付珠江创展公司2016年1月至2018年8月的提成租金215，926.64元；3、宝鳍贸易公司支付珠江创展公司逾期支付提成租金的逾期付款违约金215，926.64元；4、宝鳍贸易公司支付珠江创展公司提前解除租赁合同的违约金730.45元；5、宝鳍贸易公司支付珠江创展公司律师费31，007元；6、宝鳍贸易公司支付珠江创展公司代为支付的顾客会员卡储值费用10，071元。一审法院认定事实如下：2015年5月16日，珠江创展公司与宝鳍贸易公司签订《设店联销意向书》，双方就宝鳍贸易公司在珠江创展公司经营的“米格天地”设店达成相关意向。2015年8月24日，宝鳍贸易公司作为乙方，珠江创展公司作为甲方，双方签订《米格天地商业中心商铺租赁合同》及附件，其中合同第1.12条约定“综合管理服务费”指上海伟立投资有限公司为维护整个米格天地的正常运作，而对米格天地进行整体运营、推广等工作而发生的必要费用。第13.3条约定乙方应自行办理其在租赁商铺经营所需具备的所有批文(包括营业执照、批准证书或许可证等)，甲方同意提供合理的协助。若乙方未能及时取得批文而导致延迟开业的，相应后果均由乙方独自承担，且乙方不得因此延迟或拒绝履行本合同项下乙方义务。第15.1条约定租赁期限内，乙方应当将乙方每日的销售额数据(含每一笔交易的销售额数据)通过软件接口的方式，每日按时传送至甲方指定的信息系统内，并应每日将通过POS机打印的前一日的销售额数据(含每一笔交易的销售额数据)提交给甲方。乙方同意使用甲方提供的销售额数据上传的格式，并在乙方商铺开业前(若有试营业的，则在试营业前)，完成数据接口调试与上传工作。乙方应把在该商铺内的每一笔交易均如实即时通过销售额传送接口传送至甲方信息系统进行结算，乙方不得以任何方式隐瞒销售额。甲方有权随时对乙方的销售额数据进行抽查。甲方应对所获乙方经营信息承担保密义务。若乙方在未完成上述销售额资料传递安排前经甲方同意后在该商铺内经营的，则乙方应每天根据甲方的要求向甲方提供当天的销售额资料。第16条约定租金：16.1．基本租金：基本租金标准见商业条件书约定。若本合同项下需要折算日基本租金的，则日基本租金等于基本租金除以三十日。16.2．提成租金：每月提成租金标准为乙方当月销售额(税前)乘以月销售额提成比率，月销售额提成比率见商业条件书约定。16.3．租金并不包括乙方需交付之物业管理服务费、综合管理服务费及因乙方经营活动而产生的政府税费及其他所有费用(如水、电、燃气、电话费等)。第17条约定物业管理服务费、综合管理费：甲方有权委托管理方为米格天地提供物业／综合管理服务。乙方应在本合同签署时按本合同约定与该公司签订《物业管理服务协议》／《综合管理服务协议》。同时，乙方承诺遵守甲方、管理方目前及日后根据实际情况制定、修订的各项管理制度，并承诺接受上述合同、协议及制度等文件的约束。物业管理服务费、综合管理服务费在《物业管理服务协议》及《综合管理服务协议》中具体约定，由乙方承担。第25条约定甲方违约责任：25.1．仅由于甲方的过错(故意或过失)，造成米格天地无故整体终止营业，妨碍乙方商品销售的，甲方应比照乙方上一月度平均日租金按实际终止营业天数支付违约金，无故连续终止整体营业十天以上乙方有权解除本合同。25.2．仅由于甲方的过错(故意或过失)，造成乙方通行、用电、用水障碍且连续超过一个月的，乙方有权解除本合同。25.3．乙方根据本条上述条款解除本合同的，应书面通知甲方，甲方应当在乙方按期交还该商铺后返还剩余的租赁合同保证金(不含利息)并赔偿可预计乙方损失，该可预计乙方损失相当于合同解除前十二个月该商铺的月平均租金(已履行期限不满十二个月的，则为合同解除前该商铺实际营业时间月平均租金)的一倍。第26条约定乙方违约责任：26.1．在合同有效期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面终止本合同，收回租赁商铺，没收租赁保证金并要求乙方赔偿可预计甲方租金损失，该可预计甲方租金损失相当于合同解除前十二个月的月平均租金(已履行期限不满十二个月的，则为合同解除前实际营业时间的月平均租金)的一倍，如果前述可预计甲方租金损失不足以弥补甲方依据本合同可获得的利益之实际损失的，则乙方仍应向甲方赔偿该等不足实际损失之部分：…6)、拖欠支付或补足租金、综合管理服务费、租赁保证金或其他任何一项或多项费用连续超过15日或累计超过30日(无论甲方是否正式追索)…26.3．甲方因向乙方催讨租金或其他费用而引起的所有费用及开支包括律师费，及甲方因行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用、开支，均由乙方承担，甲方有权向乙方追讨该费用、开支。合同附件《商业条件书》约定：乙方租赁甲方青浦区嘉松中路5999弄“米格天地”商业中心2501号铺位(以下简称“涉案场地”)，租赁面积为634.13平方米。乙方在租赁商铺以宝鳍亲子乐园经营宝鳍亲子乐园品牌(类别：儿童乐园)。租赁期限为8年，自2015年6月11日起至2023年6月10日止。该商铺装修期为23日，装修期间免除租金。该商铺租金按提成租金方式计算，自租赁期限起算日起，提成标准为：第一年、销售额的15％(装修期除外)，第二年、销售额的15％；第三年、销售额的15％；第四年、销售额的16％；第五年、销售额的16％；第六年、销售额的16％；第七年、销售额的18％；第八年、销售额的18％。若该商铺租金的计算涉及提成租金的，计租起始日后的第一个日历月起，乙方应于每月5日前(若期限届满之日为法定节假日的，上述期限应自动顺延，下同)向甲方提供加盖乙方公章的该商铺上个月份真实的销售额报表(甲方保留核查该资料真实性的某某)，乙方按前述要求提供销售额报表后，双方于每月10日前结算上个月租金。根据结算结果，乙方须于每月15日前补付差额或支付提成租金。乙方应在本合同签署时或之前向甲方支付租赁合同保证金50，000元整。第9.1条约定如乙方配合甲方在2015年7月4日前开业，甲方同意免除乙方租赁合同期(自2015年7月4日起至2015年12月31日止)内首5个月的固定租金或销售额提成租金，但该期间仍需缴纳综合、物业、POS机租金等其他相关管理费用。2015年6月11日，珠江创展公司(甲方)与宝鳍贸易公司(乙方)又签订《米格天地商业中心租赁合同补充协议》，约定在乙方租赁期内，就乙方在原合同签订后(开业时)设立的儿童游乐设施(仅指淘气堡中决明子沙池、海洋球池、枪炮池、蹦床、迷宫、海盗船6种设施)，甲方将尽可能规避场内产生该淘气堡同业态的经营情况。乙方需在合同协商阶段提交进场游乐设施清单，并于开业日后3日内，将加盖公章的儿童游乐设施清单提供给甲方，租赁期内如需增加或变更儿童游乐设施的，应与甲方协商并经过甲方同意后方可增加或变更。如减少儿童游乐设施的，应通知甲方。否则本条前述约定无效，如因此造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任。一审法院另查明，珠江创展公司收到宝鳍贸易公司支付的保证金50，000元。合同签订后，宝鳍贸易公司进行了儿童乐园的装修，并于2016年1月1日起计租。装修后宝鳍贸易公司开始正常营业。2018年8月，涉案场地经消防检查发现未取得消防安全检查合格证被责令停业，之后宝鳍贸易公司再未开业经营。一审法院还查明，宝鳍贸易公司停业后，双方进行过多次协商未果。因无法达成赔偿事宜，宝鳍贸易公司于2019年4月28日向珠江创展公司寄送解除通知书，珠江创展公司于次日签收。2019年6月13日，珠江创展公司、物业公司和上海伟立投资有限公司共同向宝鳍贸易公司的三个地址发函告知宝鳍贸易公司应于2019年6月29日前支付租金、物业费、综合管理费，否则租赁合同、物业合同、综合管理服务合同均于2019年6月30自动解除等。宝鳍贸易公司最早于2019年6月14日签收该份函件。一审法院再查明，2015年7月至2015年12月期间宝鳍贸易公司的销售额分别为167，314元、133，120元、91，940元、78，520元、66，020元、49，980元。2016年1月至2018年8月期间宝鳍贸易公司的销售额分别为57，015元、76，036元、36，698元、61，654元、74，726元、67，106元、90，354元、68，956元、60，676元、65，160元、30，447元、32，588元、44，598元、53，036元、42，268元、35，184元、41，898元、43，254元、62，238元、56，596元、29，804元、42，588元、28，128元、25，588元、29，980元、25，960元、24，088元、21，328元、26，400元、25，868元、40，476元、14，308元，该期间的提成租金共计215，926.64元。一审审理中，法院根据宝鳍贸易公司的申请通过上海市高级人民法院摇号委托上海东方投资监理有限公司对其装饰装修及设施设备的残值进行审价。2020年6月2日，审价公司出具审价报告确认形成附和的装饰装修残值为49，522.37元、未形成附和的设施设备残值为225，423.77元。宝鳍贸易公司为此支付鉴定费23，013元。一审审理中，双方存在如下争议：一、合同解除权行使主体。宝鳍贸易公司主张其承租涉案场地的目的是经营儿童游乐园，需要办理营业执照及消防许可证方可经营，但珠江创展公司提供的场地为公共区域，没有四至范围，也没有单独的产证，无法办理营业执照及消防许可证，导致宝鳍贸易公司经营目的无法实现。故宝鳍贸易公司认为珠江创展公司构成根本违约，宝鳍贸易公司有权单方行使合同解除权，合同自宝鳍贸易公司向珠江创展公司送达解除函之日起解除。为此，宝鳍贸易公司提供如下证据材料：1、2019年4月11日宝鳍贸易公司与消防办证柜台查询录音，证明珠江创展公司委托第三方代办的消防许可证是无效的，承租地址无法办理消防许可证。2、2019年4月11日宝鳍贸易公司与赵巷企业园区办证柜台咨询录音，证明涉案场地为公共区域，无法办理营业执照。对此，珠江创展公司质证如下：对宝鳍贸易公司提供的两份证据真实性不予认可，对录音中谈话人的身份无法确认。珠江创展公司和相邻的一家GOOGO游乐园也是租赁关系，但在办证的时候双方做了联营的合同办理了证照。本案中，双方只要签订联营合同也可以办理营业执照消防许可证，但是因宝鳍贸易公司不想经营了，故不同意这样操作。珠江创展公司认为宝鳍贸易公司未支付租金构成根本违约，故合同应自珠江创展公司向宝鳍贸易公司送达解除函之日起解除。为此，珠江创展公司提供GOOGO游乐园的消防合格证。对于珠江创展公司提供的GOOGO游乐园的消防合格证，宝鳍贸易公司质证如下：真实性存疑，场所名称可以对照本诉中宝鳍贸易公司提供的消防合格证，合格证上写的场所名称是米格天地2501商铺，而GOOGO乐园消防许可证场所名称写的是米格天地GOOGO乐园装饰工程。2501商铺指的是单独商铺，米格天地GOOGO乐园装饰工程是指珠江创展公司米格天地中的一个装饰工程，可证GOOGO乐园是通过联营的方式才办出来的证。使用性质，宝鳍贸易公司提供的合格证写的是商铺，GOOGO乐园的证写的是商场，即珠江创展公司整个商场办出来的证。对于涉案场地能否办理营业执照，一审法院至青浦区行政服务中心注册许可科进行核实，工作人员告知涉案场地不在大产证的建筑面积范围内，也没有四至范围，故无法办理营业执照。二、代办消防许可费。宝鳍贸易公司提供消防报价单、转账记录、消防安全检查合格证、2018年11月7日会议记录及录音光盘，证明珠江创展公司委托上海消防技术工程有限公司代办消防合格证，宝鳍贸易公司为此支付代办单位23，000元。办好后宝鳍贸易公司自珠江创展公司处拿到该证，但2018年8月消防检查时，发现该证是假的，自此珠江创展公司要求宝鳍贸易公司停业，在宝鳍贸易公司股东与珠江创展公司的负责人马总的谈话录音中，马总承认是珠江创展公司委托维保单位代办的消防合格证。对于宝鳍贸易公司提供的上述证据材料，珠江创展公司质证如下：对消防报价单、转账记录、消防安全检查合格证真实性均不予确认，珠江创展公司没有委托上海消防技术工程有限公司帮宝鳍贸易公司代办消防合格证，转账记录载明是支付给个人的，并非公司。宝鳍贸易公司提供的合格证也不是珠江创展公司给宝鳍贸易公司的。宝鳍贸易公司所述的马总是珠江创展公司的副总，负责该项目，但马总早已离职，珠江创展公司无法确认该录音的真实性，且该录音并不完整。马总针对代办消防许可证的陈述与事实不符，实际是宝鳍贸易公司委托他人代办，马总的表述充其量只是介绍代办公司给宝鳍贸易公司。三、租金是否免除。宝鳍贸易公司不同意支付停业前产生的租金，因为珠江创展公司已经同意免除，且珠江创展公司还同意赔偿宝鳍贸易公司合同解除的损失。为此宝鳍贸易公司提供其法定代表人与马总的微信聊天记录及2018年11月7日会议记录及录音光盘。对此，珠江创展公司质证认为：根据宝鳍贸易公司提供的上述证据，马总只是说就双方协商的内容要走流程，需要上报老板批准，即使证据属实，也只是双方协商的过程，并非珠江创展公司最终的意见，最后珠江创展公司没有承诺宝鳍贸易公司免除租金。一审法院认为，宝鳍贸易公司与珠江创展公司就涉案场地签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人理应恪守。珠江创展公司作为出租人应提供符合租赁用途的租赁物。本案中，宝鳍贸易公司租赁涉案场地的目的为经营儿童乐园，故需要办理营业执照及消防许可证。但根据宝鳍贸易公司提供的证据及法院核实的结果，涉案场地无法办理上述证照，导致宝鳍贸易公司于2018年8月消防检查后被迫停业。珠江创展公司认为双方签订联营合同就可以办理上述证照，但宝鳍贸易公司不同意。一审法院认为合同签订、变更应遵循自愿原则，珠江创展公司不能以宝鳍贸易公司不同意签订联营合同为由主张宝鳍贸易公司违约。珠江创展公司未提供符合合同约定用途的租赁物构成根本违约，故宝鳍贸易公司有权解除租赁合同。但合同还约定宝鳍贸易公司应按月支付提成租金，但宝鳍贸易公司自2016年1月1日计租开始从未支付过租金，亦构成根本违约，珠江创展公司有权以此为由解除合同。虽然双方均行使了合同解除权，但因宝鳍贸易公司行使解除权时间在前，故法院认为合同解除的时间为宝鳍贸易公司向珠江创展公司送达解除函之日即2019年4月29日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因双方均构成根本违约，根据过错相抵并结合本案的实际情况，双方互不负违约责任为宜，故法院对宝鳍贸易公司要求珠江创展公司赔偿综合管理服务损失、赔偿装修损失的诉请及珠江创展公司反诉要求宝鳍贸易公司赔偿逾期付款利息损失及解除合同违约金、支付律师费的诉请均不予支持。关于宝鳍贸易公司诉请要求珠江创展公司返还消防许可费，该费用并非宝鳍贸易公司直接支付珠江创展公司，宝鳍贸易公司提供的证据尚不足以证明宝鳍贸易公司、珠江创展公司及代办公司三方之间的关系，且涉及案外人的某某，故本案中不予处理。关于租金是否免除，宝鳍贸易公司提供录音证据仅系双方协商的过程，珠江创展公司工作人员明确表示尚需老板批准，故无法证明珠江创展公司最终同意免除租金。2016年1月至2018年8月期间涉案场地并未因缺乏证照问题影响宝鳍贸易公司的经营，故宝鳍贸易公司仍应支付该期间的租金。关于租赁保证金，珠江创展公司应返还宝鳍贸易公司。关于珠江创展公司要求宝鳍贸易公司支付其代为垫付的客户会员卡储值费用，因该费用涉及多名案外人的某某，本案中不宜处理，珠江创展公司可另案主张。一审法院据此判决：一、上海宝鳍贸易有限公司与上海珠江创展投资有限公司签订的《米格天地商业中心商铺租赁合同》于2019年4月29日解除；二、上海珠江创展投资有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海宝鳍贸易有限公司保证金50，000元；三、上海宝鳍贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海珠江创展投资有限公司租金215，926.64元；四、驳回上海宝鳍贸易有限公司其余诉讼请求；五、驳回上海珠江创展投资有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，双方一致确认，宝鳍贸易公司承租的场地在整个商场建筑结构内。本院认为，宝鳍贸易公司拒付租金是否构成根本违约是本案的主要争议焦点。宝鳍贸易公司以行使先履行抗辩权为由否认其根本违约。根据已查明之事实，宝鳍贸易公司自2015年承租涉案场地进行经营并实际取得经营收入直至2018年8月，故无论是基于合同约定还是公平原则，宝鳍贸易公司作为承租人均应支付占有、使用涉案场地期间的租金及占有使用费。且宝鳍贸易公司在实际经营期间从未以行使先履行抗辩权为由主张减免租金，故宝鳍贸易公司关于其未支付租金是在行使先履行抗辩权的主张，因缺乏事实及法律依据，难以得到支持。宝鳍贸易公司关于珠江创展公司曾同意免除租金的说法因缺乏证据佐证，本院不予采信。宝鳍贸易公司未支付租金的行为构成根本违约，一审法院基于此并根据过错相抵规则，同时结合案件实际情况认定双方在合同解除后互不负违约责任并无不当。宝鳍贸易公司主张其投入的装修及量身定制的各种设备设施等损失应得到赔偿。本院认为，双方在租赁合同中明确约定承租人应自行办理其在租赁经营场所需具备的所有批文，故宝鳍贸易公司对于自己是否具备经营条件以及相应的经营投入应作出充分判断及预估，有鉴于此并基于上述双方互不负违约责任的认定，本院对宝鳍贸易公司要求赔偿的主张亦不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，520元，由上诉人上海宝鳍贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬海蓉审 判 员 俞 璐审 判 员 王晓梅二〇二〇年十二月十六日法官助理 仇祉杰书 记 员 吴艳妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……