新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1616号 上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路**。 法定代表人：雷明涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔令周，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏建立，男，1969年6月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 被上诉人（原审被告）：谭新萍，女，1978年5月7日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 原审被告：新疆浩盈房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇伊宁西路浩盈锦泰华庭小区**东侧/div> 法定代表人：陈曙彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。 上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）因与被上诉人夏建立、谭新萍、原审被告新疆浩盈房地产开发有限公司（以下简称浩盈公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 显通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：1.案件缺少必要的诉讼主体。该案的主要证据为夏建立与谭新萍、蔡文杰签订的防水承揽合同书，该合同的相对主体也是以上三人，定作人谭新萍、蔡文杰，而承揽人是夏建立，根据合同相对性原则，夏建立应当以合同相对人谭新萍、蔡文杰作为共同被告起诉，而不应只起诉其中一人，在夏建立只起诉谭新萍一人的情况下，一审法院应当依职权追加蔡文杰为本案被告。根据夏建立和谭新萍、蔡文杰签订的承揽合同关于管辖的约定，在发生纠纷后由原告所在地人民法院管辖，这属于专属管辖。但本案是承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，本案应由乌鲁木齐市米东区法院管辖。2.案件事实审查不清。夏建立在一审提交的直接证据是其和谭新萍、蔡文杰二人签订的防水承揽合同，该合同只有谭新萍和蔡文杰签订，并无上诉人的印章。上诉人从未授权谭新萍、蔡文杰二人与夏建立签订过合同。同时，案涉合同的结算、付款等事宜由夏建立和谭新萍、蔡文杰三人共同开展，夏建立也承认已两次收到谭新萍、蔡文杰个人支付的劳务费。一审法院举证责任倒置，判决理由不充分、不合理，上诉人是否明知夏建立承包案涉劳务与是否要承担案涉承揽合同的付款责任之间没有必然联系，谭新萍、蔡文杰是否为上诉人公司人员与上诉人是否是案涉承揽合同的主体之间没有必然联系。一审法院将承揽合同中的劳务费变成了工程款是错误的。3.案由和判决不相适当。一审认定本案为承揽合同纠纷，却以建设工程施工合同纠纷判决是错误的。4.适用法律错误，不应适用建设工程合同纠纷的相关法律法规及司法解释，如论述一审浩盈公司为工程发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 夏建立辩称，一审判决正确，谭新萍就是显通公司在浩盈公司开发工程的实际施工人，与我签订的合同上注明的显通公司，当时说章子未带，所以没有盖章，每次都是谭新萍和浩盈公司结算，而且谭新萍有显通公司的委托书，显通公司没有证据证明谭新萍不是其公司的员工。 谭新萍未做答辩。 浩盈公司述称，该案是承揽合同，浩盈公司在承揽合同中不是相对人，浩盈公司与显通公司就涉及合同里的工程款已经支付完毕，故，浩盈公司在本案中的主体不适格，一审认定浩盈不承担给付责任是正确的。 夏建立向一审法院起诉请求：1.判令被告给原告支付拖欠的工程款43310元。2.判令被告承担因违约给原告支付利息损失15104元（质保金248310元×5％=12416元，48310元-12416元=35894元，从2013年6月4日至2015年1月8日，35894元×50‰×19个月=3410元，从2015年1月9日至2019年7月10日，48310元-5000元=43310元，43310元×5‰×54个月=11694元，3410元＋11694元=15104元）。合计58414元。 一审法院认定事实：沙湾县浩盈锦泰华庭工程中1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17号楼房系沙湾县政府委托被告浩盈公司代建，沙湾县浩盈锦泰华庭工程中26、27、30、31、34、35号楼房由浩盈公司开发。被告显通公司是上述工程的建筑施工方。2013年3月26日被告谭新萍以被告显通公司（甲方）的名义与原告夏建立（乙方）签订防水工程分包合同书。防水工程分包合同书约定：工程名称浩盈锦泰华庭一期工程，承包方式单包工；合同工期2013年3月26日至5月26日；本项目的防水工程质保期为5年，质保期自本工程竣工验收之日起计算；双方在履行合同时发生争议，由当地部门进行调解，如有一方有异议，由乙方所在地法院判决；单价按实计面积，每平方米18元，按月进度支付工程款80％，由项目技术人员签字审核后确定量，若发生质量问题防水无偿进行修复必须达到甲方的要求，留合同价款的5％为工程质量保险金，质保期为2年。被告显通公司未在合同上盖章，原告夏建立签名，被告谭新萍在项目经理处签名，项目经理处还有案外人蔡文杰的签名。防水工程分包合同书签订后原告夏建立对约定工程的防水进行施工。2013年6月4日被告谭新萍在一张空白收据上对原告夏建立施工的防水进行了结算，核定防水量共计13795平方米，案外人蔡文杰也在收据上签名。根据被告谭新萍及案外人的核算，原告施工的1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17、26、27、30、31号楼防水劳务费共计248310元（18元／平方米×13795平方米）。2013年6月4日被告谭新萍支付原告夏建立劳务费20万元，原告夏建立出具了收据，原告持有的收据联有谭新萍签名及蔡文杰的复写签名。之后被告谭新萍通过银行支付原告5000元，并通过短信告诉原告，原告也在短信上进行了确认。原告夏建立称谭新萍、蔡文杰是被告显通公司的项目经理。被告显通公司称在沙湾县浩盈锦泰华庭工程中的建设中项目经理是蔡新国，不是谭新萍，也不是蔡文杰，不清楚原告怎么取得工程的。被告浩盈公司认可在工地中部分事项由谭新萍负责。被告浩盈公司称代建性质的工程政府部门需要经过审计才能支付工程款，其他属于开发性质的工程不欠工程款，被告显通公司称没有结算报告，不清楚是否欠工程款。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。被告显通公司未在答辩期间提出管辖权异议，同时被告显通公司应诉答辩的，视为原审法院有管辖权，故其当庭提出的管辖权异议，原审法院不予支持。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告夏建立主张被告显通公司将沙湾县浩盈锦泰华庭工程中的防水工程分包给原告，原告举证了防水工程分包合同书。防水工程分包合同书书写的甲方是显通公司，但是没有显通公司的印章，合同书上有蔡文杰、谭新萍在项目经理处的签名，被告显通公司认为这两人不是显通公司在该工程的项目经理。原审法院认为被告显通公司通过合同方式取得了沙湾县浩盈锦泰华庭工程的建设施工，被告显通公司因而取得了对建设工程的管理，被告虽然不认可蔡文杰、谭新萍，但是被告不能解释原告如何在没有显通公司的授权下取得了建设工程中的防水分项工程，因此原审法院认定被告显通公司对于其工作人员转包分项工程是明知的，如果被告显通公司不同意，原告夏建立就不可能施工防水工程，因此原审法院认定谭新萍、蔡文杰是被告显通公司的人员。被告谭新萍签订的合同由被告显通公司承担，原告要求被告谭新萍承担合同责任，原审法院不予支持。原告举证的收据上有被告谭新萍书写的结算内容，这证实原告完成了防水工程，并由谭新萍确认了工作量，根据结算内容与合同书、付款收据证实原告夏建立工程款为248310元，并证实被告谭新萍已经付款200000元，谭新萍是被告显通公司的人员，其付款视为被告显通公司的付款，从数据上看被告显通公司尚欠工程款48310元。原告夏建立自认被告谭新萍后来通过银行支付原告5000元，则被告显通公司现尚欠原告工程款43310元，原告夏建立要求被告显通公司支付工程款43310元，原审法院予以支持。原告夏建立要求被告显通公司支付占用资金利息15104元，原告主张的利率是同期银行贷款利率，但是原告的计算方式有误，按合同约定质保金为248310元×5％=12416元，合同约定了两种质保期，互相矛盾，未计算质保金的利息，原审法院予以支持，原告主张除质保金之外的金额30894元（43310元-12416元）计算利息，符合合同约定，原审法院支持如下：11276.31元（30894元×月息5‰×73个月，2013年6月5日至2019年7月5日）。原告要求被告显通公司支付结算后付款5000元的利息，由于在被告谭新萍付款时原告并没有主张利息，原告也不能证明双方约定了已付款项应承担利息损失，故原告主张结算后已付款5000元的利息，原审法院不予支持。原告夏建立要求被告浩盈公司承担责任，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工程发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，由于原告无证据证实工程发包人浩盈公司欠付工程款，故原告该诉讼请求，原审法院不予支持。被告显通公司、浩盈公司辩解本案遗漏当事人蔡文杰，原审法院认为蔡文杰作为被告显通公司的人员，不是必要诉讼当事人，被告的辩解原审法院不予采信。被告谭新萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，本案依法缺席判决。判决：一、被告山东省显通安装有限公司于判决生效后五日内支付原告夏建立工程款43310元。二、被告山东省显通安装有限公司于判决生效后五日内赔偿原告夏建立利息损失11276.31元。三、驳回原告夏建立的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一审是否存在程序违法？上诉人应否向被上诉人夏建立支付工程款及损失？ 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程是承揽合同的一个分类，是承揽合同的一种。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，该报酬不是单纯提供劳务的报酬。本案中，当事人均认可上诉人显通公司是案涉工程的建筑施工方，显通公司陈述防水工程实际施工人是蔡新国，不是蔡文杰与谭新萍，工程款已全额支付给蔡新国，但未提供证据予以证实，也未提交防水工程是由他人完成的证据。夏建立陈述谭新萍是显通公司的人员，与其签订合同后，谭新萍代表显通公司向其支付过款项，浩盈公司亦认可谭新萍持加盖显通公司印章的函到浩盈公司进行结算，由此认定，谭新萍向夏建立支付款项是代表显通公司。夏建立对显通公司所承包的工程完成了防水分项工程的施工，显通公司应向夏建立支付款项，显通公司称不应由其支付款项的上诉请求不能成立。夏建立起诉谭新萍一人还是起诉谭新萍和蔡文杰是夏建立的权利，不违反法律规定，显通公司称缺失诉讼主体的上诉请求不能成立。对于管辖的问题，因显通公司未在一审接到起诉状后的答辩期间内提出异议，二审对此问题不予审理。 综上所述，显通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1165元，由上诉人山东省显通安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范淑桂 审 判 员  马桂兰 审 判 员  张艳梅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  杜慧杰 书 记 员  朱**孜