广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25796号上诉人（原审原告）：陆某尧。委托诉讼代理人：陆某勇，系陆某尧父亲。委托诉讼代理人：王海峰，广东红棉律师事务所律师（广州市法律援助处指派）。被上诉人（原审被告）：广州点动信息科技股份有限公司。法定代表人：陈科斌。委托诉讼代理人：邓金顺，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东有线广播电视网络有限公司。法定代表人：黄智雄。委托诉讼代理人：周宁宇，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁仲书，广东正大方略律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：诚伯信息有限公司。法定代表人：谭杰强。委托诉讼代理人：程井燕，该公司员工。上诉人陆某尧因与被上诉人广州点动信息科技股份有限公司（以下简称点动公司）、广东有线广播电视网络有限公司（以下简称广视公司）、诚伯信息有限公司（以下简称诚伯公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆某尧上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陆某尧的一审全部诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由点动公司、诚伯公司、广视公司承担。事实和理由：一、点动公司违法解除劳动合同。2020年3月19日，点动公司在未与陆某尧进行任何协商、未通知陆某尧的情况下，直接将“调岗通知书”放在工作台面，违反双方签订的劳动合同的规定，且陆某尧自始至终从未收到书面的“调岗通知函”。陆某尧的考勤及工作系统被无故注销，工卡及饭卡无故被没收，导致陆某尧无法正常工作，这些后果均为点动公司的违法行为所致，陆某尧不存在无故旷工的情形。二、陆某尧的加班工资应当支持。陆某尧的实际工作地点在广视公司处，并听从广视公司的现场管理。陆某尧是否需要加班实际是由广视公司决定的，无需点动公司同意。在此情况下，陆某尧按照现场管理要求并实际加班付出了劳动，理应获得加班工资。一审法院以点动公司未审批为由否定陆某尧已经实际加班的事实缺乏依据。三、陆某尧请求2015年12月至2016年12月的未休年休假工资未超过仲裁时效。陆某尧与点动公司签订劳动合同时的现场情况可以证实陆某尧当时是在广视公司工作人员的要求下，在广视公司的办公室内签署了与广视公司之间的劳动合同，同时在场被要求签署合同的有30余人。该劳动合同的起始时间与前一份陆某尧与诚伯公司的劳动合同时间无缝连接，随后，陆某尧的工作地点、工作时间、工作内容、工作牌、工号以及发放工资的银行账号等内容均没有任何变化，广视公司的系统里也有明确的历史记录予以证实。由此可见，陆某尧与点动公司之间的劳动合同是陆某尧与诚伯公司之间劳动合同的延续，因此，一审法院认定陆某尧请求2015年12月至2016年12月的未休年休假工资超过了仲裁时效，缺乏事实和法律依据。陆某尧自2008年大学毕业后一直在广视公司处工作，至2019年12月前，从来没有被安排过休年休假，陆某尧也未获得未休年休假的相关补偿金。点动公司为逃避相关法律责任，在2019年12月刻意一次性安排休假，故意将公休日计算在年假内一次性安排陆某尧休15天年休假。四、一审法院认定的年度平均工资计算方法错误。陆某尧自2019年10月3日起无故被广视公司安排转换工种做电话客服话务质量检查，广视公司在陆某尧按质按量完成任务的情况下，未足额发放工资。2019年9月，点动公司无故克扣陆某尧的绩效工资，并另外罚款200元，后经劳监部门介入才只是退回罚款200元。陆某尧的年度平均工资应按照陆某尧被克扣工资前的实际工资期间（2018年9月至2019年8月）进行计算。五、陆某尧2015年12月之后的工龄津贴应当补偿。陆某尧与点动公司签订劳动合同之前，每年都有年终奖金和全勤奖，该部分统称为工龄津贴，但点动公司自2015年12月起一直克扣陆某尧的工龄津贴，点动公司应当补偿陆某尧2015年12月之后的工龄津贴。六、点动公司、诚伯公司、广视公司之间一直存在恶意串通，广视公司为了规避自身与劳动者之间的劳动关系，假意将单位内部的客服工作岗位外包给第三方，其真实目的是规避《中华人民共和国劳动合同法》的约束，而点动公司与诚伯公司就是专门充当捐客从中谋取利益。点动公司与诚伯公司为了规避劳动合同法和逃避社会责任，在员工一旦签署了劳动合同后，特别是对于累计工作工龄比较长的员工，两公司都会分别寻找各种借口为理由，想方设法让员工自动解除劳动合同。例如与陆某尧同批次在全省各地招聘的员工有30多人，到现在只剩陆某尧一人。整个点动公司在环市东路上班的员工约有100多人。拥有十年以上工龄的员工，除陆某尧外仅剩一名已经结婚生育的员工。点动公司和诚伯公司的上述行为侵犯了作为劳动者的陆某尧的合法权益。点动公司答辩称：一、点动公司并未违法与陆某尧解除劳动关系。（一）点动公司向陆某尧发出《解除劳动合同通知书》，系合法的单方解除行为。点动公司于2020年3月18日向陆某尧现场送达和微信送达《调岗通知书》，通知陆某尧于2020年3月19日上午9时返回点动公司总部报到，但陆某尧未按要求准时到岗。2020年3月19日点动公司再次向陆某尧送达了《调岗通知函》，通知陆某尧于2020年3月20日返回点动公司总部上班，同时明确增加400元交通补贴。后点动公司于2020年3月20日、23日两次向陆某尧送达了《催告函》，但陆某尧在未请假也未提供合理理由的情况下，既未到原岗位上班，也未到调任后岗位上班，其行为属于旷工，一直到陆某尧申请劳动仲裁时，点动公司都未与其解除劳动合同，故点动公司并不存在违法解除劳动合同情形。点动公司在送达上述材料时，均通过EMS邮寄、微信及短信通知的方式，陆某尧已收悉上述所有材料内容，并不存在其所称“自始至终未收到书面通知函”的情况。截至2020年4月13日，陆某尧已连续旷工16日（按应出勤未出勤天数计算）。《点动股份考勤管理制度》第五条关于考勤管理的规定，连续旷工3天（含3天）……的，属严重违反公司规章制度行为，公司有权与之解除劳动关系并不给予任何经济补偿。陆某尧连续旷工16日的行为属于严重违反公司规章制度行为，在陆某尧严重违反劳动纪律及点动公司规章制度的情况下，点动公司有权依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定与陆某尧解除劳动合同，故点动公司于2020年4月13日向陆某尧发出《解除劳动合同通知书》，系合法的单方解除行为。（二）点动公司对陆某尧工作调配具有合理性。2020年1月20日，点动公司收到广视公司《关于依约履行合同要求的函》，该函中说明陆某尧履行工作的行为影响了广视公司对外服务质量，对广视公司的服务形象造成不良影响，希望点动公司按照双方合同约定，为广视公司提供满足合同要求的服务。因当时正值过年期间，而年后复工时又处于新冠疫情的特殊时期，为保证陆某尧的健康及安全，点动公司于2020年2月12日安排其从2020年2月13日至2020年3月9日期间休年休假。后考虑到广视公司对陆某尧的意见及疫情期间点动公司的生产经营需要，经点动公司研究决定，对陆某尧工作进行调配。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。本案中，点动公司对陆某尧的工作岗位进行调配后，其工作岗位仍为客服岗位，工资构成与原任岗位工资构成一致，且另外增加了400元交通补贴，工作地点仍在广州市，调整陆某尧工作岗位是点动公司生产经营的需要，且调配后的工作岗位情况与《劳动合同书》约定内容一致，并未变更《劳动合同书》内容，属于点动公司合法行使用工自主权。点动公司对陆某尧的工作调配并未违反双方合同约定和法律规定，陆某尧应当服从公司安排。二、一审判决认定的陆某尧加班事实正确，点动公司同意按照一审判决认定的加班事实向陆某尧支付加班工资。（一）陆某尧2015年12月1日之前的加班费与点动公司无关。陆某尧与点动公司自2015年12月1日开始建立劳动关系，故2015年12月1日之前的加班费与点动公司无关。（二）加班需经过审批。根据《点动股份考勤管理制度》第九条关于加班和补休的规定，点动公司不提倡加班，如因工作需要加班，填写《加班申请单》经主管领导审批后方可生效，未经审批不予以计算加班。根据陆某尧一审提交的《个人加班登记表》和《加班申请表》可知，员工加班需要经过审批，对于陆某尧提交的其他资料，点动公司不予认可。因此，陆某尧请求未经审批的加班工资无事实和法律依据。三、陆某尧请求2015年12月至2016年12月的未休年假工资无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陆某尧在2020年3月24日申请劳动仲裁，其该项请求已超过一年的仲裁时效。因此，陆某尧请求2015年12月至2016年12月的未休年假工资无事实和法律依据。四、一审判决计算工资方法符合事实和法律依据劳动者的月平均工资应按照解除劳动合同前十二个月平均工资计算，故一审判决计算工资方法符合事实和法律依据。五、陆某尧请求工龄津贴无事实和法律依据。点动公司没有法定或约定的工龄津贴支付义务，且点动公司的劳动合同、规章制度并没工龄津贴的说法，陆某尧请求工龄津贴缺乏事实和法律依据。点动公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陆某尧的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。广视公司答辩称：服从一审判决，不同意陆某尧的上诉请求。诚伯公司答辩称：服从一审判决，不同意陆某尧的上诉请求。陆某尧向一审法院起诉请求：1.确认陆某尧自2008年7月21日至2015年11月30日与诚伯公司存在劳动关系；确认陆某尧自2015年12月1日至2020年3月22日与点动公司存在劳动关系。2.点动公司、广视公司、诚伯公司连带支付2019年10月1日至2020年3月22日的工资差额40358.32元。3.点动公司、广视公司、诚伯公司连带支付2010年5月2日至2020年2月10日的加班工资29956.87元。4.点动公司、广视公司、诚伯公司连带支付违法解除劳动关系赔偿金135174.96元。5.点动公司、广视公司、诚伯公司连带支付2008年7月21日至2020年3月20日未休年休假工资13824.58元。6.点动公司补发2015年12月至2020年3月的工龄津贴51480元，广视公司承担连带责任。一审法院认定事实：2020年3月24日，陆某尧向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、点动公司支付2019年10月1日至2020年3月22日的工资40358.32元，广视公司承担连带责任；二、点动公司支付2010年5月2日至2020年2月10日的加班费29956.87元，诚伯公司、广视公司承担连带责任；三、点动公司支付违法解除劳动关系的赔偿金135174.96元，诚伯公司、广视公司承担连带责任；四、点动公司支付2008年7月21日至2020年3月20日未休年休假工资13824.58元，诚伯公司、广视公司承担连带责任；五、确认陆某尧与点动公司自2015年12月1日至2020年3月22日存在劳动关系；六、点动公司、广视公司、诚伯公司提供2008年7月21日至2020年3月底的工资台账；七、点动公司补发2015年12月至2020年3月的工龄津贴50000元，广视公司承担连带责任。2020年5月22日，该仲裁委员会作出了穗劳人仲案〔2020〕2390号裁决书，裁决结果为：一、确认陆某尧与点动公司自2015年12月1日至2020年3月22日期间存在劳动关系；二、点动公司支付2019年10月1日至2020年3月19日期间工资差额3096.29元；三、点动公司支付2015年12月1日至2020年2月10日期间延长工作时间加班费161.42元、休息日（不包括2020年2月2日）加班费345.57元、2020年2月2日加班费193.1元；四、点动公司支付2020年1月1日至2020年3月20日期间未休年休假工资差额719.43元；五、驳回陆某尧的其他仲裁请求。陆某尧不服，提起诉讼。2020年6月28日，陆某尧向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陆某尧自2008年7月21日至2015年11月30日与诚伯公司存在劳动关系。同日，该仲裁委以超过仲裁时效为由作出穗劳人仲案不〔2020〕374号不予受理通知书。一审法院另查，2015年11月11日，点动公司（乙方）与广视公司（甲方）签订了客服业务外包合同书。该合同主要内容是，甲方将客服业务按实际需求外包，即客服中心的自控他营项目全业务外包或部分业务外包给乙方完成；乙方选派客服代表及服务人员，在乙方管理指挥及甲方监督下完成外包业务，其劳动关系归属乙方；服务地点为甲方指定的工作场地。2015年12月1日，陆某尧入职点动公司。双方签订了劳动合同，约定自2015年12月1日起至法定终止条件出现时止，工作岗位为客服类人员，工作地点在广州市，实行标准工时制，正常工作时间工资标准为每月1895元（计算加班费基数），不得低于当地最低工资标准；按照合同列明的通讯地址送达文件视为有效送达；《员工手册》、《考勤方案》、《考勤制度》、《离职制度》、《保密协议》等作为本合同附件，与本合同具有同等效力；甲方（即点动公司）有权根据规章制度对乙方（即陆某尧）进行考核，根据考核情况，甲方可调整乙方的岗位、工作内容和工作地点等。自2015年12月起，陆某尧工资由基本工资（自2018年1月起调为2000元）、星级工资、绩效工资、夜班补贴、话务补贴、业务发展提成、网关新装激励奖金、节日费、加班费构成。点动公司每月15日以银行转账方式发放上月工资。陆某尧工作地点在广州市越秀区，登陆广视公司系统考勤，实行轮班制，每周工作5天，休息2天，休息时间不固定。点动公司的考勤管理制度规定，员工连续旷工3天（含3天），属严重违反公司规章制度行为，公司有权与之解除劳动合同并不给予任何经济补偿；带薪假经审批可顺延；公司不提倡加班，如因工作需要加班，填写《加班申请单》经主管领导审批后方可生效，未经审批不予计算加班等。自2019年10月9日起，点动公司安排陆某尧待岗从事分析电话录音等。陆某尧待岗期间，点动公司发放了2019年10月至2020年2月的基本工资每月2000元、2020年3月基本工资1103.45元；2020年2月至2020年3月星级工资分别为151.72元、110.34元；2020年2月至2020年3月的绩效工资；2019年10月2日加班费275元；2019年10月至2020年3月的夜班补贴；发放了2019年11月至2020年3月的业务发展提成；发放了2019年12月至2020年1月节日费，没有发放2019年10月至2020年1月的星级工资和绩效工资、2019年10月业务发展提成，没有发放话务补贴、网关新装激励奖金。2019年4月至2019年9月，陆某尧平均月绩效工资366.67元。点动公司于2019年12月安排陆某尧休2017年的年休假5天，于2020年2月13日至2020年3月9日安排陆某尧休2018年的年休假7天，2019年的年休假10天。根据《加班申请表》等，2018年7月3日至2019年9月4日期间，陆某尧延长工作时间535分钟及休息日加班1天，2016年5月31日休息日加班7小时，2020年2月2日春节延长假上班。2020年3月18日，点动公司发出调岗通知书。2020年3月19日，点动公司发出调岗通知函，明确调岗情况，职务不变，基本工资调整为每月2100元，增加交通费补贴每月400元，工作地点调整为广州市天河区。陆某尧于2019年3月19日收到了调岗通知书，但没有到调整后的工作地点上班。2020年3月20日、2020年3月23日，点动公司两次发出催告函，通知陆某尧上班。陆某尧工作至2020年3月19日。2020年4月13日，点动公司发出了解除劳动合同通知书，以陆某尧连续旷工16天，严重违反公司规章制度等为由，即日与陆某尧解除劳动合同。点动公司按劳动合同列明的通讯地址向陆某尧邮寄了上述催告函、解除合同通知书等文件。一审法院认为，关于劳动关系问题。陆某尧主张自2008年7月21日起入职广视公司，与广视公司存在劳动关系。但是，陆某尧没有与广视公司签订劳动合同。结合陆某尧自认与诚伯公司自2008年7月21日至2015年11月30日存在劳动关系，陆某尧自2015年12月1日起与点动公司签订了无固定期限劳动合同的情况，一审法院对陆某尧该主张不予采信，认定陆某尧与点动公司自2015年12月1日起建立劳动关系。点动公司于2020年4月13日与陆某尧解除劳动关系。陆某尧请求确认劳动关系至2020年3月22日，没有违反法律规定，是可行的。对于陆某尧请求确认其与诚伯公司自2008年7月21日至2015年11月30日存在劳动关系问题。陆某尧已另案申请劳动仲裁，故本案不宜一并处理。关于工资差额问题。对于基本工资，劳动合同约定不得低于当地最低工资标准。2018年7月1日起，广州市最低工资调整为2100元。因此，点动公司应支付2019年10月至2020年2月基本工资差额500元[（2100元－2000元）×5月]、2020年3月1日至3月19日基本工资差额248.27元[（2100元÷21.75天×14天）－1103.45元]。对于星级工资和绩效工资，点动公司在待岗情况下，发放2020年2月至2020年3月的星级工资、绩效工资，不发放2019年10月至2020年1月的星级工资、绩效工资，不具有合理性。因此，点动公司应补发2019年10月至2020年1月的星级工资1431.04元（300元×5月＋300元÷21.75天×14天－151.72元－110.34元）。绩效工资是浮动变化的。根据本案实际情况，绩效工资按2019年4月至2019年9月月平均绩效工资366.67元计发。点动公司应支付2019年10月至2020年1月的绩效工资1466.68元（366.67元×4月）。对于加班费，点动公司应支付2019年10月加班费差额14.66元（2100元÷21.75天×1天×300%－275元）。对于话务补贴、网关新装激励奖金，该项目与客服代表工作内容挂钩。绩效工资、业务发展提成均是浮动变化的。陆某尧不从事客服代表工作，自2020年3月20日起没有上班，其主张话务补贴、网关新装激励奖金、业务发展提成、2020年2月至2020年3月绩效工资、2020年3月20日至2020年3月22日工资，缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上，点动公司应支付2019年10月1日至2020年3月22日工资差额3660.65元（500元＋248.27元＋1431.04元＋1466.68元＋14.66元）。关于加班工资问题。陆某尧于2020年2月2日春节延长假上班。点动公司不能安排补休，应支付200%的工资报酬。即点动公司应支付该天加班费193.1元（2100元÷21.75天×1天×200%）。点动公司的考勤管理制度规定，如因工作需要加班，填写《加班申请单》经主管领导审批后方可生效，未经审批不予计算加班等。根据经审批的加班申请，一审法院认定陆某尧于2018年7月3日至2019年9月4日期间延长工作时间535分钟，应得加班工资161.42元（2100元÷21.75天÷8小时÷60分钟×535分钟×150%）；休息日加班1天零7小时，应得加班工资345.57元（2100元÷21.75天×1天×200%＋1895元÷21.75天÷8小时×7小时×200%）。对于陆某尧自行制作的加班表，因未经审批，且点动公司不予确认，故一审法院对陆某尧主张的相应加班工资不予支持。关于赔偿金问题。劳动合同约定工作地点在广州市。点动公司于2020年3月18日通知调整陆某尧到天河区工作，于2020年3月19日明确职务不变，基本工资调整为每月2100元，增加交通费补贴每月400元，没有违反合同约定。陆某尧既不与点动公司沟通，又没有办理请假手续，经点动公司两次催告均不上班。点动公司以陆某尧连续旷工16天，严重违反公司规章制度等为由解除劳动关系，按劳动合同列明的通讯地址向陆某尧邮寄了解除劳动合同通知书。一审法院据此认定点动公司于2020年4月13日合法解除了双方的劳动关系。陆某尧认为点动公司于2020年3月19日以行为表示解除劳动关系，请求点动公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。未休年休假工资的仲裁时效为一年。按照点动公司的规章制度，2017年的年休假可迟至2019年休完。陆某尧于2020年3月24日申请劳动仲裁，其请求2015年12月1日至2016年12月31日的未休年休假工资，超过了仲裁时效，一审法院不予支持。2017年，陆某尧在点动公司连续工作满2年，依公司规章制度享有年休假6天。该规章制度不违反法律规定，是可行的。即2017年陆某尧享有年休假6天。陆某尧至2018年7月累计工作年限满10年。陆某尧没有休2018年的年休假。按照《关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见》（粤劳社发〔2009〕7号）第五条“用人单位按照累计工作时间的规定计算职工年休假天数时，应以职工休年休假的前一日为截止日”之规定，无需考虑对劳动者的累计工作时间进行分段计算。即2018年至2019年陆某尧享有年休假每年10天。2020年1月1日至2020年3月20日，经折算陆某尧享有未休年休假2天。在本案，陆某尧于2017年至2020年享有年休假28天。点动公司已安排陆某尧休2017年至2019年的年休假22天，尚应支付2017年至2020年未休年休假工资2158.29元（3911.91元÷21.75天×6天×200%）。关于工龄津贴问题。陆某尧的工资构成没有工龄津贴项目。陆某尧请求点动公司支付2015年12月至2020年3月的工龄津贴51480元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于广视公司是否承担连带责任问题。广视公司与点动公司签订了客服业务外包合同书。广视公司与陆某尧既不存在劳动关系，又不存在劳务派遣的用工关系。陆某尧请求广视公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十至第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年9月28日作出判决如下：一、确认陆某尧与点动公司自2015年12月1日至2020年3月22日期间存在劳动关系；二、点动公司自判决发生法律效力之日起十五日内向陆某尧支付2019年10月1日至2020年3月19日期间工资差额3660.65元；三、点动公司自判决发生法律效力之日起十五日内向陆某尧支付2015年12月1日至2020年2月10日期间延长工作时间加班费161.42元、休息日（不包括2020年2月2日）加班费345.57元、2020年2月2日加班费193.1元；四、点动公司自判决发生法律效力之日起十五日内向陆某尧支付2017年1月1日至2020年3月20日期间未休年休假工资差额2158.29元；五、驳回陆某尧其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由陆某尧负担。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，陆某尧向本院提交以下证据：1.办公系统截图打印件，拟证明陆某尧的工号于2020年3月19日被注销，陆某尧被非法解除劳动关系；2.陆某尧2019年4月至2020年3月的工资表复印件，该工资表显示2019年4至9月陆某尧的应发工资分别为3976.53元、4423.29元、3607.92元、4893.53元、5256.6元、4546.29元，2019年10月至2020年2月应发工资分别为2475元、2196元、2257.8元、2410元、2466.72元，除此之外3月未满勤应发工资为1419.91元，2019年年终奖金两笔4300元以及1100元，拟证明陆某尧被克扣工资；3.话务员明细表复印件，拟证明陆某尧及其他员工被同时变更劳动合同的事实。点动公司对此发表质证意见称：对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可。点动公司于2020年3月18日发出调岗通知书将陆某尧调回点动公司本部上班，不再将其派驻到广视公司，并要求陆某尧2020年3月19日上午9点返回点动公司本部报到，但陆某尧没有准时到岗。点动公司已经多次将调岗通知书送达给陆某尧，故不存在违法解除的情形。对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认，不能证明陆某尧所述内容。对证据3的真实性、合法性及关联性均不予确认，该证据与本案无关。广视公司对上述三份证据的质证意见同点动公司的意见。诚伯公司对证据1、2的质证意见同点动公司的意见。对证据3，广视公司外包给诚伯公司的原项目结束后，诚伯公司的员工可以选择加入新的项目合作方工作，也可以选择不去新的合作方工作，系员工的自主选择。又查明，一审时，点动公司、广视公司为证实陆某尧不符合广视公司的服务标准提交了《关于工号1081的重点质检报告》、广东省广播电视网络股份有限公司抽检质量信息、《2019年客服中心待岗培训考试题》、客户投诉陆某尧的工单情况以及电话录音等证据。陆某尧对广东省广播电视网络股份有限公司抽检质量信息、《关于工号1081的重点质检报告》的真实性不予确认，对《2019年客服中心待岗培训考试题》、客户投诉陆某尧的工单情况以及电话录音等证据的真实性予以确认，但是认为上述证据不能作为评判劳动者工作质量和能力的考核标准。二审时，广视公司向本院提交上述客户投诉陆某尧的录音文字整理记录，显示陆某尧自2015年4月14日至2019年9月27日共20次客户针对陆某尧本人的投诉记录。陆某尧对该证据发表意见称：对于该组录音文字的真实性、合法性及关联性予以认可，对于证明内容不认可。1.该组录音涵盖的时间段为2015年4月14日至2019年9月27日，由此可见陆某尧的工作场所及工作岗位是一直未变的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，陆某尧要求连续计算工作年限的请求符合事实和法律规定。2.由录音中可以明确听到点动公司、广视公司所称的投诉实际均为有线广播电视网络的用户对于公司服务问题的投诉，并非是针对陆某尧个人的投诉，陆某尧在电话中的回复内容并无不妥，不存在点动公司所称的影响公司形象的问题。3.陆某尧连续工作近十二年，在如此长的时间里，点动公司、广视公司仅勉强的搜集到20段所谓有问题的录音，由此可见陆某尧一直以来工作表现良好。4.点动公司、广视公司所称的该组录音中的问题从未向陆某尧反馈及向陆某尧确认。点动公司发表意见称：对于真实性、合法性及关联性无异议。诚伯公司发表意见称：对于真实性、合法性及关联性无异议，该证据与诚伯公司无关。又查明，根据点动公司与广视公司签订的《客服业务外包入围资格采购项目》合同以及《客服业务外包项目续约协议》，广视公司根据其上级单位的招投标要求将广视公司的客服业务外包给点动公司，点动公司的服务场地系广视公司指定的工作场地，广视公司有权监督点动公司服务人员的业务操作以及服务质量，并且有权要求点动公司将不合格的服务人员调离广视公司的客服项目。根据《客服业务外包项目续约协议》，“广州天河区广汕一路715号点动星宇创意园”亦是点动公司的经营地址之一。根据点动公司通过微信发送给陆某尧调岗通知函以及通过短信发送给陆某尧的通知，均明确陆某尧调岗后基本工资提高至2100元，另有星级工资、绩效奖金、补贴、业务发展提成以及增加400元的交通补贴。一审时，点动公司提交短信截图，显示点动公司向陆某尧手机号码180××××****发送了调岗通知函。二审庭询时，陆某尧确认上述号码为其手机号码。陆某尧主张其于2020年3月19日收到调岗通知书后即到劳动监察部门投诉，投诉编号为GDW20200319X8，投诉的内容为非法解除劳动关系，并在二审时提交了投诉受理成功短信截图。根据一审时点动公司提交的《群众网络信访事项表》显示，登记编号为GDW20200319X8，信访日期为2020年3月19日，信访事项为：陆某尧反映自2008年起在广东省有线电视台当客服话务员，2015年广东省有线电视台要求其变更劳动合同，由点动公司与其签订无固定期限劳动合同。2019年9月30日陆某尧收到一个客人的工单要投诉广视公司，其已经化解了该投诉单，但是广东省广播电视网络股份有限公司却质检到陆某尧的工单有问题。2019年10月点动公司以陆某尧给该司服务形象造成恶劣影响为由克扣陆某尧工资并对其作出待岗处理，陆某尧不服点动公司作出待岗处理的决定，要求恢复上岗工作并补发工资。点动公司对陆某尧提交的上述短信截图的真实性无异议，并主张其在2020年3月23日收到信访函，当时有回复信访部门，该证据与本案无关。广视公司对上述短信截图发表质证意见称：陆某尧已经自认其在2020年3月19日收到调岗通知书，该通知书并非解除劳动关系的文件，且陆某尧为点动公司的员工，与广视公司无关。诚伯公司对上述短信截图的真实性无异议，对关联性不予认可，并主张其没有参与点动公司的员工管理，该证据与诚伯公司无关。又查明，根据陆某尧与点动公司确认的工资构成，陆某尧的工资构成项目为：基本工资、星级工资、绩效奖金、夜班补贴、话务补贴、业务发展提成、网关新装激励奖金、节日费、加班费。点动公司通过微信向陆某尧发送每月的工资条，陆某尧曾经对点动公司发送给其的工资条上的个人所得税扣税问题，向点动公司提出质疑。又查明，二审时，陆某尧明确点动公司、广视公司提交的签入签出记录系其作为客服开始接听电话以及结束接听电话的时间，而其所主张的延长工作时间还包括结束接听电话后处理工单的时间。根据陆某尧提交的加班时间统计表，陆某尧所主张每天延长工作时长大部分在10分钟至30分钟左右。又查明，根据陆某尧签名的年休假签收回执以及点动公司提交的考勤记录卡，陆某尧在2019年12月24日至28日休年休假5日，其中2019年12月28日为星期六，陆某尧在2020年2月13日至2020年3月9日休2018年以及2019年的年休假，在该段期间共有18天工作日。再查明，二审时，陆某尧向本院提交调查取证申请书，申请本院：1.向点动公司、诚伯公司调取邹某某、张某某、茅某某、林某某、曹某某、毕某某、卢某某的劳动合同；2.向广视公司调取陆某尧工号为1081的电脑系统工号注销时间；3.向广视公司调取陆某尧工号为1081的自2010年5月1日至2020年3月19日的系统登陆时间及工单系统中工单处理结束的时间。本院认为，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。一、关于劳动关系问题。陆某尧提起本案仲裁请求确认陆某尧与点动公司自2015年12月1日至2020年3月22日存在劳动关系。劳动仲裁裁决支持陆某尧上述仲裁请求后，陆某尧向一审法院提起本案诉讼，增加了确认陆某尧自2008年7月21日至2015年11月30日与诚伯公司存在劳动关系的诉讼请求。鉴于此后陆某尧又就其增加的确认与诚伯公司劳动关系的请求另行提起了劳动仲裁。故，一审法院对陆某尧与诚伯公司之间的劳动关系未予审查，并根据陆某尧的请求以及其与点动公司签订的劳动合同，确认陆某尧自2015年12月1日至2020年3月22日与点动公司存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。二、关于工资差额问题。陆某尧主张不同意点动公司以其服务质量在抽检过程中存在否决项为由安排其待岗，并且要求点动公司按照待岗前（即2018年9月至2019年8月期间）的全部实发工资项目计算其工资差额。点动公司、广视公司为了证实陆某尧不符合广视公司的服务标准提交了《关于工号1081的重点质检报告》、广东省广播电视网络股份有限公司抽检质量信息、《2019年客服中心待岗培训考试题》、客户投诉陆某尧的工单情况、电话录音以及文字整理记录等证据。对此，本院分析认定如下：（一）关于对陆某尧进行待岗处理的合法性问题。首先，陆某尧系从事广视公司外包给点动公司的客服岗位，故广视公司及其上级公司对客服人员的服务录音以及服务质量进行抽检，符合行业管理惯例。其次，虽然陆某尧主张《关于工号1081的重点质检报告》、广东省广播电视网络股份有限公司抽检质量信息系广视公司单方制作而不确认其真实性，但是根据与陆某尧主张的信访投诉编号一致的《群众网络信访事项表》，陆某尧反映2019年9月30日确实存在客户投诉事件，而且广视公司上级单位抽检的问题工单有具体的日期、来电号码、工单录音号、质检日期以及质检人名字等具体信息。陆某尧对《2019年客服中心待岗培训考试题》、客户投诉陆某尧的工单情况、电话录音以及文字整理记录等证据的真实性予以确认，故点动公司所提交的证据能够相互印证形成证据链，本院对点动公司提交的上述证据予以采纳。最后，虽然陆某尧主张劳动合同约定其系从事客服类工作，不能将安排其待岗从事客服电话质量分析检查工作，但是客服电话质量分析检查应属于提高客服人员服务质量的措施之一，点动公司根据广视公司上级单位的抽检结果以及陆某尧服务质量检查报告，安排陆某尧进行待岗学习，属于用人单位行使合理的用工自主权范畴，应该予以认可。（二）关于陆某尧待岗期间的工资差额问题。根据陆某尧与点动公司确认的工资构成，陆某尧的工资构成项目为：基本工资、星级工资、绩效奖金、夜班补贴、话务补贴、业务发展提成、网关新装激励奖金、节日费、加班费。1.关于基本工资问题。在待岗期间，陆某尧的基本工资并未降低，但是因广州市的最低工资标准进行了调整，故一审法院对相应标准予以提高，且点动公司对此未提起上诉，本院予以照准。2.关于星级工资问题。一审法院根据陆某尧在2020年3月被点动公司调离广视公司前一年的工资发放情况，按照陆某尧待岗前正常工作月份（即2019年4月至2019年9月）的平均星级工资标准，对陆某尧待岗期间未足额发放星级工资的月份（即2019年10月至2020年3月）予以补足，并无不当，本院予以维持。3.关于绩效工资问题。一审法院认定该项目属于浮动金额，在认可2020年2月、3月已经发放绩效工资的情况下，根据陆某尧在2020年3月被点动公司调离广视公司前一年的工资发放情况，按照陆某尧待岗前正常工作月份（即2019年4月至2019年9月）的绩效工资标准，对陆某尧待岗期间未发放绩效工资的月份予以补足，亦无不当，本院予以维持。4.关于夜班补贴、话务补贴、业务发展提成以及网关新装激励奖金等。上述工资构成项目与陆某尧的具体劳动内容相挂钩，对于夜班补贴，在陆某尧待岗期间已经据实发放。而对于话务补贴、业务发展提成以及网关新装激励奖金，由于陆某尧在待岗学习期间未从事相应的话务工作，故无相应的话务补贴、业务发展提成以及网关新装激励奖金等薪酬项目，亦符合多劳多得的基本原则。另外，陆某尧工资单上应发工资加上一审法院认定的上述补发金额后，陆某尧待岗期间的实际应发工资在3100元左右，考虑陆某尧在待岗学习期间无实际发生具体业绩而未领取相应提成以及奖金等，其待岗期间的薪酬与未待岗前个别月份如2019年6月的3600多元基本相当，而且在2019年年底陆某尧还领取了两笔年终奖金，故一审法院对于陆某尧的工资差额认定正确且在合理范围，本院予以维持。陆某尧的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于加班费问题。（一）关于加班费的举证责任分配问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，陆某尧主张2010年5月2日至2020年2月10日的加班费，应该就存在加班事实承担举证责任。又根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”故，点动公司应该提供将陆某尧调离广视公司岗位前即2018年3月至2020年3月两年时间的工资台账、陆某尧工作时间以及补休等相应证据。对于2018年3月之前存在加班事实以及点动公司未足额支付工资或未安排补休等证据，应由陆某尧进行举证。虽然陆某尧在二审时请求本院调取广视公司自2010年5月1日至2020年3月19日陆某尧系统登陆时间及工单系统中工单处理结束的时间，但是因用人单位的工资台账以及计算工资依据等证据的法定保存期限为两年，且点动公司在一审时已经提交了陆某尧2018年1月以来的工资条以及2018年2月以来陆某尧登陆广视公司系统的签入以及签出时间。由于该系统登陆记录保存在广视公司，陆某尧对点动公司、广视公司提交的证据真实性不予认可，属于陆某尧对对方当事人所保有证据的真实性所发表的质证意见，故在点动公司、广视公司已经提交相应证据的情况下，对于陆某尧要求再次到广视公司进行调查取证的申请，本院不予准许。（二）关于加班时间认定问题。1.关于2010年至2018年2月的加班费问题。首先，虽然一审时陆某尧提交了部分系统电话记录时间截图，但是因陆某尧上班班次的工作时间段存在差异，故仅凭接听电话的时间截图，难以判断陆某尧是否存在加班事实。其次，即使陆某尧存在加班事实，那么用人单位是否已经足额支付加班工资或者安排补休，依然需要进行审查。鉴于上述期间不在用人单位保存工资台账的法定期限内，而且距离双方产生争议已经过去将近10年，在该10年时间内陆某尧未提供充分证据证实其对于上述时间段内加班费或者补休事项提出异议，故陆某尧请求按照其自行制作的加班统计表计算加班费，本院不予支持。2.关于2018年3月至2020年3月19日的加班工资问题。点动公司在一审时已经提交了陆某尧该段时间的工资条以及陆某尧登陆广视公司系统的签入以及签出时间。二审时，陆某尧明确点动公司、广视公司提交的签入签出记录系其作为客服开始接听电话以及结束接听电话的时间，而其所主张的延长工作时间还包括结束接听电话后处理工单的时间。根据陆某尧所提交的加班时间统计表，陆某尧所主张每天延长工作时长大部分在10至30分钟左右。对此，本院认为，首先，在工作开始以及完结后有小段提前准备和收尾时间系由于电话客服工作的特殊性导致，点动公司已经给予了电话客服相应的话务补贴。其次，结合陆某尧曾对点动公司发送的工资构成中个人所得税扣除问题提出异议等事实，陆某尧未对点动公司发送的工资条中加班费部分提出异议，应视为陆某尧对于其工作特性以及薪酬模式的认可。再次，对于较长时间的加班，点动公司已经明确应经审批后加班或者在加班后登记并提交审批后可以予以补休。实际上，一审时，陆某尧亦提交了加班申请和登记表，显示其对加班时间进行了登记。一审法院根据陆某尧登记填写并在一审提交的加班登记表上记载的加班时间，支持陆某尧相应的加班费，并无不当，本院予以维持。四、关于赔偿金问题。陆某尧主张虽然其在2020年3月19日收到调岗通知书，但是在同一日其在广视公司的工号、饭卡等被注销，属于点动公司违法解除劳动合同。而点动公司则主张因陆某尧的工作情况不符合广视公司的服务标准，点动公司在2020年3月18日开始通知陆某尧回点动公司总部报到，且随后多次催促陆某尧上班，但是陆某尧并未到岗，故在2020年4月13日以旷工为由解除与陆某尧的劳动关系。对此，本院分析认定如下：首先，根据点动公司与广视公司签订的《客服业务外包入围资格采购项目》合同以及《客服业务外包项目续约协议》，广视公司根据其上级单位的招投标要求将广视公司的客服业务外包给点动公司，点动公司的服务场地系广视公司指定的工作场地，广视公司有权监督点动公司服务人员的业务操作以及服务质量，并且有权要求点动公司将不合格的服务人员调离广视公司的客服项目。根据陆某尧与点动公司于2015年12月1日签订的无固定期限劳动合同，陆某尧系点动公司的员工，岗位为客服类人员。由于陆某尧系点动公司派驻广视公司的客服人员，故点动公司仅系根据广视公司的反馈将陆某尧调离广视项目，并不等同于点动公司与陆某尧之间的劳动合同亦随之解除。陆某尧请求本院调取广视公司注销陆某尧工号的系统记录，无相应的必要性，本院不予准许。其次，根据点动公司发送给陆某尧的调岗通知书、通知函、微信以及短信的内容，点动公司无解除陆某尧劳动合同的意思表示，并已经明确告知陆某尧回点动公司总部报到的时间、地点、联系人、联系电话、提出异议的方式以及未到岗的法律后果。陆某尧虽然否认收到通知函、微信以及短信，但是上述信息在陆某尧确认已经收到的调岗通知书中亦有明确，而且点动公司所发送的短信号码与二审期间陆某尧确认的手机号码一致，故本院对点动公司所提交的证据予以采纳，足以认定点动公司已经尽到了合理的调岗通知说明义务。再次，陆某尧主张点动公司未经协商一致调整其岗位属于违法调整。但是，从调岗的地点来看，根据陆某尧与点动公司签订的劳动合同，陆某尧的工作地点为广州市，而根据《客服业务外包项目续约协议》，“广州天河区广汕一路715号点动星宇创意园”亦是点动公司的经营地址之一，故点动公司通知陆某尧回点动公司在广州市内的经营地址报到，并未超出双方劳动合同约定的工作地点范围。从调岗的薪酬标准来看，根据点动公司通过微信发送给陆某尧调岗通知函以及通过短信发送给陆某尧的通知，均明确陆某尧调岗后基本工资提高至2100元，另有星级工资、绩效奖金、补贴、业务发展提成以及增加400元的交通补贴，在薪酬水平上未损害陆某尧的利益。故，点动公司的调岗行为合法合理，属于自主用工权范畴，应该予以确认。陆某尧在收到点动公司的调岗通知后一直未到点动公司报到，一审法院认定点动公司属合法解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。陆某尧主张点动公司在2020年3月19日名为调岗实为解除劳动合同，无相应的事实依据，本院不予采纳。五、关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”因未休年休假工资的设置目的系为了保障劳动者的休息权，属于福利待遇范畴，不属于提供劳动所获得的报酬，故应该受一年仲裁时效的约束，时效从劳动者知道或者应当知道其权利受到损害之日起算。根据陆某尧签名的年休假签收回执以及点动公司提交的考勤记录卡，陆某尧在2019年休的是2017年的年休假，在2020年休的是2018年以及2019的年休假，无证据证实陆某尧在2017年以前尚有其它未休年休假，而且陆某尧在提起本案仲裁时才请求2016年以前的未休年休假工资，已经超过了一年的仲裁时效，一审法院未予支持，并无不当。又根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”陆某尧主张其2008年7月大学毕业后开始工作，故陆某尧2017年的法定年休假天数为5日，2018年以及2019年的法定年休假天数分别为10天。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”之规定折算，陆某尧2020年1月1日至3月19日的年休假天数为2天。虽然陆某尧主张根据点动公司的规章制度其年休假天数多于法定天数，但是多于法定年休假天数的假期属于点动公司给予员工的福利，无法律规定对于该部分假期待遇可以折算为相应的工资，故2017年1月1日至2020年3月19日期间陆某尧可以折算为未休年休假工资的法定年休假为27天。根据点动公司提交的考勤记录卡，陆某尧在2019年12月24日至28日休年休假5日，但是2019年12月28日为星期六，不计算进年休假天数，故陆某尧仅休2017年年休假4日。陆某尧在2020年2月13日至2020年3月9日休2018年以及2019年的年休假，在该段期间共有18天工作日，即陆某尧已经休18天年休假。以上，陆某尧在2019年12月至2020年3月期间，共休年休假22天，应还有5天年休假可以折算为未休年休假工资。一审法院计算为6天并折算相应的未休年休假工资，点动公司对此未提起上诉，本院予以照准。六、关于工龄津贴问题。陆某尧主张与点动公司签订新合同之前，每年都有年终奖金和全勤奖，该部分统称为工龄津贴。但是，年终奖金和全勤奖按照一般文意理解与工龄津贴完全不同，而且根据陆某尧每月接收的工资构成情况，其工资中未包含工龄津贴部分。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，即使陆某尧的主张有证据证实，那么双方实际履行劳动合同的过程中已经对工资构成进行变更远远超过了一个月，且陆某尧未对此提出异议，故陆某尧的请求不能成立，本院不予支持。七、关于广视公司、诚伯公司应否与点动公司承担连带责任问题。首先，根据广视公司与诚伯公司、点动公司的外包服务协议，广视公司系根据其上级单位的招投标要求将广视公司的客服业务先后外包给诚伯公司以及点动公司，两公司的服务场地系广视公司指定的工作场地，故陆某尧在广视公司地址工作系基于广视公司与陆某尧用人单位之间的外包服务协议，陆某尧与广视公司之间并无签订劳动合同，亦无建立劳动关系的合意。其次，根据陆某尧与诚伯公司以及点动公司签订的劳动合同以及陆某尧在仲裁以及一审阶段关于确认劳动关系的请求，陆某尧对于其用人单位分别系诚伯公司以及点动公司的事实是明知的。虽然陆某尧先后在诚伯公司、点动公司工作过，但是均有签订不同的劳动合同以明确用工主体以及劳动关系项下的权利义务关系，上述各主体之间的法律关系明晰，不存在主体上的混同，故陆某尧请求广视公司、诚伯公司与点动公司承担连带责任，本院不予支持。虽然陆某尧二审时请求本院调取点动公司部分员工的劳动合同，拟证实该部分员工亦曾在诚伯公司工作过，但是该事实与本案处理结果之间无必要联系，故本院不予准许。最后，专业客服业务外包在日常生活中属于常见的用工形式之一，现无证据证明该用工形式违反了法律的强制性规定，而且陆某尧与诚伯公司、点动公司均有签订劳动合同明确各自的权利义务关系，现无证据证明陆某尧的劳动权益因此受到损害，故陆某尧主张广视公司利用服务外包形式规避劳动法责任，理由不成立，本院不予采纳。关于陆某尧上诉的其它问题，一审法院已经作出充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，陆某尧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆某尧负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二〇年十二月二十九日书记员  王威淞杨昕