山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5355号上诉人（原审被告、反诉原告）：鱼台东山食用菌有限公司，住所地鱼台县谷亭街道和平村南头。法定代表人：刘柱，经理。委托诉讼代理人：仲赪，山东民桥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘春龙，男，汉族，1989年2月8日出生，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：仲赪，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周佳鸣，男，汉族，1997年11月26日生，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：丁勇，山东锦心源律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝亚宁，山东锦心源律师事务所实习律师。上诉人鱼台东山食用菌有限公司（以下简称鱼台东山公司）、刘春龙因与被上诉人周佳鸣买卖合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鱼台东山公司、刘春龙上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0827民初2377号山东省鱼台县人民法院民事判决书第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由周佳鸣承担。事实和理由如下：一、鱼台东山公司按照口头约定已经完成合同义务，是由于周佳鸣违约产生的争议。2019年2月，双方口头约定了周佳鸣购买上诉人黑皮鸡枞菌菌包1万个，单价4元每包，周佳鸣租赁我方的土地、大棚、设备、水电等种植，其他没有明确约定（周佳鸣也没有证据证明有其陈述的那些约定），上诉人按照约定给付周佳鸣1万包菌包，其仅支付了32,000元款项，并在租赁的上诉人公司大棚内开始种植，上诉人也对其进行了相应的业务指导，且告知周佳鸣若不按要求的温度等技术条件生产，责任由周佳鸣承担，但周佳鸣视若茫然，不认真管理，且后期周佳鸣擅自离开，更是造成了扩大化的损失，其行为虽影响了蘑菇产量，但其走后仍然在大量产出蘑菇成品，经上诉人多次联系让其回来管理，周佳鸣均拒绝回来，造成损失，上诉人从未承诺过出菇量不低于半斤每包，菌包更没有向周佳鸣诉称的那样大量或全部死亡，这点也能由上诉人提供的聊天及视频及证人证言等证据为证，即使蘑菇成品产量受到影响，也完全是由周佳鸣造成的，应由周佳鸣承担全部违约责任。且其至今仍未向上诉人支付剩余货款8000元及各项租赁费等损失共计29,134.08元，周佳鸣称是上诉人免费提供的，但上诉人不予认可，事实是开始确实对租赁等费用双方做过协商，但最终双方达成合意，周佳鸣认可上诉人计算的相关费用，故应以双方最终的意思表示为准。二、双方签订的合同是菌包，不是菌种，不适用食用菌菌种的相关法律法规。菌包，在行业内也叫菌棒、菌袋，不是菌种，根据《食用菌菌种管理办法》第三条，菌种分为母种（一级种）、原种（二级种）和栽培种（三级种）三级，不包括菌包（菌棒），本案中鉴定机构也是按菌包（菌棒）来鉴定的，不是按菌种鉴定的，若周佳鸣认为是菌种，应当提供证据证明。根据《中华人民共和国种子法》三十一条、九十二条第三款、九十三条，《山东省种子条例》第二十八条、六十二条，食用菌菌种作为非主要农作物种子的经营也不需要办理种子生产经营许可证，并且根据烟草种、中药材种、食用菌菌种等的特殊性，其经营、管理等活动，参照国家有关法律、行政法规规定执行。三、上诉人对鉴定报告的鉴定依据和内容部分不予认可，故对鉴定最终结论不予认可。对鉴定报告第六页认定的我方销售的是菌包（菌棒）表示认可。但在鉴定前，对鉴定的前提材料进行了质证，我方均不予认可（且开庭时对方又再次举证这些证据，我方仍不认可，具体质证意见详见开庭笔录），且我方有证据证明是周佳鸣违约，没有按照我方要求的温度等相应条件进行操作生产，且后来擅自出走，以致影响产量，但鉴定部门是在假设周佳鸣完全按照正确的操作规程（如合适的温度湿度等）的前提下鉴定出可期待利益，且通过一审庭审可知，不论是周佳鸣陈述的免费租赁土地、大棚、水电等设备，还是我方陈述是有偿租赁上述物品，但都能确定周佳鸣至今并未支付这些相关生产成本，但鉴定部门鉴定时，却减去了这些成本，故对鉴定部门鉴定的前提证据和最终结论，我方不予认可。四、上诉人对一审法院判决的赔偿明细不予认可。假设双方都按合同约定履行，最终周佳鸣能得到是可期待利益和设备残值，也就是说，毛利减去各项成本，如购买菌包的货款、购买设备均摊的款项、水电费等，最终其能得到的是纯利润和剩余的设备，也就是可期待利益（纯利润）和设备残值。周佳鸣提出赔偿的诉讼请求第一项具体是：1.8000包菌包乘以购买时的价格4元，为32,000元，显然，该款为购买菌包款，菌包其已经使用，购买菌包款项不该返还，实际也不能相互返还。2.可得利益30,976元，如前所述，该数额是在假设周佳鸣完全按照相应温度湿度等操作规程的前提下做出的，但上诉人已经出示证据证明了其不予管理，且后来出走，又造成扩大化的损失，影响产量，并且上诉人也出示证据证明了，即使在这种情况下，产量仍然很高，其出走后仍然在出成品蘑菇，其还故意谎报产量，压低产量，故对该可得利益上诉人不予认可。4.鉴定费3000元，由于鉴定最终结论不真实，故该费用我方不应承担。另外，上诉人在一审中反诉，并提交了相关证据，应得到法律的支持。周佳鸣辩称，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人以“完成合同义务，是周佳鸣违约产生的争议”的上诉理由，不成立。1.上诉人称“被上诉人租赁上诉人的大棚、电费、房屋等种植”不属实。实际情况是：刘春龙为周佳鸣种植黑皮鸡枞菌免费提供大棚、电费、房屋等各种方便，周佳鸣为其干活折抵上述费用，并且刘春龙给周佳鸣的对象支付工资每月1800元。2.上诉人交付菌包（栽培种）存在严重质量问题。2019年4月16日，上诉人交付带有绿霉病原体污染的菌包（与黄勇同时间同地方种植）。3.上诉人称“进行了相应的业务指导。且后期擅自离开，造成损失的扩大化”不属实。（1）2019年7月11日，周佳鸣所种植的菌包（栽培种）出现严重病虫害，向上诉人寻求解决办法，上诉人安排刘彬彬现找农技站咨询，最终上诉人无法解决，导致种植的菌包全部死亡；（2）2019年5月28日少量出菇至7月22日绝产，共产出1117.1斤，平均每包出菇0.139斤，远低于刘春龙承诺的每包0.5斤的产量，亦低于鉴定报告中0.4斤的产量；（4）周佳鸣离开种植基地系因上诉人强迫签订推卸菌包质量及技术责任的保证书。并非上诉人所陈述的擅自离开，造成损失扩大化。综上，周佳鸣种植菌包（栽培种）过程中直到出现病虫害绝产前，上诉人从未向周佳鸣提供系统规范具可操作性的种植技术指导，亦未有任何书面资料。二、菌包（菌棒）系栽培种，适用食用菌菌种的相关法律法规、规章制度及行业规范。1.周佳鸣购买菌包的目的是用于种植栽培，生产黑皮鸡枞菌销售。2.根据《评估鉴定报告书》第六页第1项客观毛收入的测算说明“根据农业部62号《食用菌菌种管理办法》及调查核实的食用菌栽培管理及技术。黑皮鸡枞菌菌棒产量一般在0.3-0.5斤/棒。”。第2项成本费用的测算说明“根据黑皮鸡枞菌种植、管理经营特点，其成本费用主要包括菌棒外成本、水电费、人工费。等”。该鉴定报告足以证实周佳鸣购买菌包系用于种植，也就是《食用菌菌种管理办法》中规定的三级种（栽培种）。3.周佳鸣与上诉人达成口头协议时，约定上诉人保证质量、提供技术、管理、销售一条龙。后经了解上诉人的经营范围并不包括“不再分装的包装好的农作物种子销售”。但是，在2019年8月6日周佳鸣起诉后，上诉人于2019年8月7日在经营范围中增加了“不再分装的包装好的农作物种子销售”。由此证实，上诉人在2019年8月7日前并不具备生产经营农作物种子（栽培种）资格。因此，上诉人不具备《食用菌菌种管理办法》第十三条、第十六条所规定的从事食用菌菌种生产经营的资质和条件，亦不符合《种子法》第四十一条规定，更无法提供产品质量合格证明。三、《评估鉴定报告书》的鉴定依据和标准合法有效。该《评估鉴定报告书》是经一审法院委托，并经双方质证后依法出具。上诉人在上诉状中称对鉴定书的内容有异议，但在一审中并没有提交书面异议。至于上诉人在上诉状中所述“一审法院应对鉴定前提作出统一认定情况下，才能进行鉴定”不合理也没有法律依据。四、一审判决适用法律正确。1.一审法院判决上诉人赔偿30，714元正确。该赔偿数额是依据案件事实和鉴定报告计算出，虽未能全部弥补周佳鸣的损失，但周佳鸣是可以接受的。2.本案中，在合同实际履行过程中，周佳鸣将款项支付给刘春龙并用于个人支出，周佳鸣完全有理由相信是刘春龙的个人行为。同时，刘春龙在与周佳鸣签合同时作为鱼台东山公司法定代表人及股东，明知违反财务管理制度收付合同款项为私用，并且刘春龙在被诉多个案子中均是以个人名义收款，刘春龙实施了滥用公司法人人格的行为，严重损害公司债权人利益，应否认公司的法人人格，此时股东人格和公司人格混同，应对公司债务承担连带责任。周佳鸣向一审法院起诉请求：1.判决鱼台东山公司、刘春龙赔偿周佳鸣各项经济损失共计40,000元，后变更为60,000元；2.判决鱼台东山公司、刘春龙支付货款1917元；3.诉讼费由鱼台东山公司、刘春龙承担。鱼台东山公司、刘春龙向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决周佳鸣赔偿鱼台东山公司、刘春龙各项损失29，134.08元。2.本案诉讼费等费用由周佳鸣承担。一审法院认定事实：2019年2月，周佳鸣与鱼台东山公司、刘春龙双方达成口头协议，周佳鸣购买鱼台东山公司的黑皮鸡枞菌菌包1万包，每包4元，先行支付货款32,000元，余款从回收菌款中扣除。鱼台东山公司、刘春龙免费为其提供种植技术，并负责回收生产的黑皮鸡枞菌。2019年2月26日至2019年3月1日期间，周佳鸣转账给刘春龙共计32,000元。2019年4月下旬周佳鸣在东山菌业基地内种植黑皮鸡枞菌1万包。2019年5月至2019年7月期间，周佳鸣黑皮鸡枞菌出菇数量共计为1117.1斤，周佳鸣实际收到鸡枞菌货款14,786元，出菇产量远低于市场平均每包4两的出菇产量，且后期菌包出现霉菌死包，造成重大损失。在此期间，周佳鸣于2019年7月份无故离开种植大棚，未采取有效措施减少损失，造成损失扩大化。2019年10月16日，周佳鸣请求法院依法委托具备相应资质的鉴定机构对申请人种植的鸡枞菌逾期可得利益进行评估。2020年2月23日，法院技术室委托山东海天资产评估不动产评估有限公司出具评估鉴定报告，评估结论为周佳鸣种植的鸡枞菌逾期可得利益评估咨询值共计30,976元，评估分析基准期间为2019年6月至2019年10月，周佳鸣为此支付鉴定费3000元。另查明，2014年4月22日，鱼台东山公司成立，法定代表人刘春龙，经营范围是：“食品销售（凭许可证核定的范围经营，有效期限以许可证为准）；食用菌种植销售；不再分装的包装好的农作物种子销售；（国家禁止和限制经营的项目不得经营；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，营业期限为“2014年4月22日至2034年4月21日”。2019年3月20日，公司法定代表人变更为刘柱。2019年8月7日，鱼台东山公司的经营范围增加了“不再分装的包装好的农作物种子销售”。鱼台东山公司至今未办理食用菌菌种生产经营许可证。一审法院认为，周佳鸣与鱼台东山公司、刘春龙之间存在口头购销合同关系，并已实际履行。根据《中华人民共和国种子法》第二条、第七十六条，中华人民共和国农业部令（第62号）《食用菌菌种管理办法》第三条的规定，菌包是带有塑料袋包装的菌丝体及其生长基质组成体，菌棒在中华人民共和国国家标准GB/T12728-2006食用菌术语第2.6.63特指代料栽培食用菌接种后长有菌丝的棒状菌体，可以看出菌棒是栽培种的载体（代料栽培），料提供养分，菌丝生长与基质（料）形成的子实体，因此鱼台东山公司、刘春龙生产销售给周佳鸣的黑皮鸡枞菌菌包（菌棒）系栽培种（三级种）；2019年2月，双方建立口头合同关系时，鱼台东山公司的经营范围并不包括“不再分装的包装好的农作物种子销售”，2019年8月7日，经营范围中增加了该项，因此在双方达成口头协议时鱼台东山公司并不具备生产经营农作物种子的资格；鱼台东山公司也不具备《食用菌菌种管理办法》第十三条规定的从事食用菌菌种生产经营的资质，未取得《食用菌菌种生产经营许可证》，鱼台东山公司未能提供其《食用菌菌种生产经营许可证》，不能够认定其具备生产该黑皮鸡枞菌菌包的生产和种植指导技术资格能力，在合同履行过程中具有一定过错责任。周佳鸣无故离开，对于防止损失扩大化未尽到管控义务，也应当承担相应责任。本案中刘春龙在任公司法定代表人和公司股东期间以鱼台东山公司的名义与周佳鸣达成口头合同，在合同实际履行过程中，将合同款项打到刘春龙个人银行卡名下，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款的规定，鱼台东山公司、刘春龙的财务状况高度混同，股东人格和公司人格混同，刘春龙应对鱼台东山公司的债务承担连带责任。关于周佳鸣要求鱼台东山公司、刘春龙赔偿经济损失60,000元中，32,000元为菌包投资成本损失，预期可得利益损失为16,190元（30,976元-14,786元），周佳鸣支付鉴定费用3000元，总计损失为51,190元，由双方根据各自过错按比例承担责任，周佳鸣承担40%的责任，负担20,476元，鱼台东山公司、刘春龙承担60%的责任，负担30,714元。关于鱼台东山公司、刘春龙主张损失中的菌包欠款8000元，刘春龙在向周佳鸣多次催要该款的微信聊天记录中，周佳鸣对欠款表示认可，只是要求回收的菌款先行偿还自己的其他债务，对该欠款以后偿还，因此，周佳鸣拖欠鱼台东山公司8000元菌包款事实清楚，应予偿还。关于周佳鸣要求鱼台东山公司、刘春龙支付货款1917元，无相关证据，一审法院不予支持。关于鱼台东山公司、刘春龙要求周佳鸣赔偿房租、地租、棚租等各项损失21,134.08元，由于鱼台东山公司及刘春龙未能提供证据证明二者对水电、房屋、大棚等物资达成了租赁合同，对租赁事项未达成合意，对租赁费及相关损失21,134.08元无证据佐证其反诉请求，对该请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国种子法》第二条、第三十.三条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、鱼台东山公司于本判决生效后三日内赔偿周佳鸣经济损失30,714元，刘春龙对该损失负连带赔偿责任；二、驳回周佳鸣要求鱼台东山公司、刘春龙支付其货款1917元的诉讼请求；三、周佳鸣于本判决生效后三日内支付鱼台东山公司菌包款8000元；三、驳回鱼台东山公司、刘春龙的其他反诉请求。本诉案件受理费674元，由鱼台东山公司、刘春龙负担334元，周佳鸣负担340元；反诉案件受理费264元，由鱼台东山公司、刘春龙负担192元，由周佳鸣负担72元。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、鱼台东山公司是否履行了合同约定的义务；二、一审法院认定的赔偿数额有无事实和法律依据；三、刘春龙是否应承担赔偿责任。关于第一个焦点问题。上诉人主张鱼台东山公司按照合同已经完成合同义务，是由于周佳鸣违约产生的争议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，鱼台东山公司、刘春龙与周佳鸣之间建立的口头合同关系是双方在平等协商的基础上自愿达成的，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应严格遵守并履行各自的义务。根据查明的事实可以确定，周佳鸣购买鱼台东山公司黑皮鸡枞菌菌包1万包，每包4元，先行支付货款32，000元，余款从回收菌款中扣除。鱼台东山公司、刘春龙免费为其提供种植技术，并负责回收生产的黑皮鸡枞菌。周佳鸣于2019年2月26日至2019年3月1日期间完成了上述货款的支付义务。周佳鸣提交的其与刘春龙微信记录证实，后期菌包出现霉菌死包，周佳鸣多次要求进行详细的技术指导，但上诉人未能提出有效的处理意见。据此，本院认为，上诉人在合同履行过程中存在未按约定提供技术指导服务的违约事实。关于第二个焦点问题。第一、根据一审证据能够确定2019年5月至2019年7月期间，周佳鸣黑皮鸡枞菌出菇数量共计为1117.1斤，周佳鸣实际收到鸡枞菌货款14，786元；第二、鲁海资评鉴字[2019]第327号评估鉴定报告是在本案一审期间，经一审法院依法定程序委托有资质的机构作出，能够证明周佳鸣种植的鸡枞菌逾期可得利益评估咨询值共计30，976元及其为此支付评估费用3000元的事实，其评估结论客观真实有效，上诉人虽对该评估报告不予认可，但未在合理期间内申请重新评估，应由上诉人承担举证不能的后果。据此，一审法院将该评估报告认定为有效证据，符合法律规定。第三、根据《食用菌菌种管理办法》第十三条规定“从事菌种生产经营的单位和个人，应当取得《食用菌菌种生产经营许可证》”，结合本案，上诉人在与周佳鸣达成口头购销协议时并未取得食用菌菌种生产经营许可证，其不具备相关生产经营资质，故一审法院认定上诉人在合同履行过程中具有过错责任并无不当，本院亦予以确认。第四、关于周佳鸣在本案中是否存在过错责任问题。周佳鸣于2019年7月份无故离开种植大棚，未采取积极减损补救措施，致使损失扩大化，亦应承担部分过错责任。综上，关于赔偿数额，本院认为，32，000元为菌包投资成本损失，预期可得利益损失为16，190元（30，976元-14，786元），周佳鸣支付鉴定费用3000元，总计损失为51，190元，另根据双方在合同履行过程中过错程度，一审法院综合确定上诉人承担损失金额的60%部分，周佳鸣承担损失金额的40%部分亦无不当。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用股东公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，刘春龙在任公司法定代表人和公司股东期间以鱼台东山公司的名义与周佳鸣达成口头合同，在合同实际履行过程中，将合同款项打到刘春龙个人银行卡名下，刘春龙主张将该款项交给了公司，但未提供合法有效的证据予以证明；另据本院查明的事实，刘春龙在多个案件中均是以其个人账户收取相应款项，其个人财务与公司财务严重混同，严重损害了公司债权人的利益，故依法应对鱼台东山公司的债务承担连带责任。综上所述，鱼台东山公司、刘春龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费568元，由上诉人鱼台东山食用菌有限公司、刘春龙负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十二月十七日书记员  邵艳丽