河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6214号 上诉人（原审原告）：齐俊海，男，1971年3月26日出生，汉族，住固安县。 委托诉讼代理人：张琬钧，河北敬民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市雅辰时代节能科技有限公司，地址:廊坊市安次区龙河高新技术产业区。 法定代表人：王雅雷，执行董事。 委托诉讼代理人：王星雨，男，汉族，1994年6月16日出生。 委托诉讼代理人：来文良，男，汉族，1988年2月26日出生。 被上诉人（原审被告）：河北华隆市政工程有限公司，地址：承德市兴隆县六道河镇南台村。 法定代表人：李宝林，总经理。 委托诉讼代理人：贾怀志，河北东庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金利，男，汉族，1975年10月25日出生。 被上诉人（原审被告）：于喜，男，汉族，1966年5月30日出生，住廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：徐志永，河北天纵律师事务所律师。 上诉人齐俊海因与被上诉人廊坊市雅辰时代节能科技有限公司（以下简称雅辰时代）、被上诉人河北华隆市政工程有限公司（以下简称华隆市政）、被上诉人于喜劳动合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 齐俊海上诉请求:撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判。上诉理由：一、一审法院认定部分事实不清。1、上诉人实际施工的涉案工程款至今未结清，其作为实际施工人，有权向各 2 被上诉人主张拖欠的工程款。一审法院未就涉案工程款各被告是否已经结算完毕进行调查，直接驳回原告的诉讼请求，认定事实不清。2、关于涉案工程的劳务工程量的确定和计算问题。(1）关于劳务工程量的确定方式，一审法院并未查清。如果本案确定劳务工程量存在争议的话，在一审庭审中各被上诉人亦应当提交其他确定本案工程量结算确认的相关证据，但是各被上诉人并未提供。因此，此部分内容一审法院并未查清，直接驳回上诉人的诉讼请求，显然有失公平。(2）关于劳务工程量的计算依据，一审法院并未查清。一审法院却因手写记录少部分笔误的内容，忽略了上诉人系实际施工人的重要事实，驳回上诉人的全部诉讼请求，显然对上诉人来说是不公平的。3、即使双方对焊工、木工、消防工、电工、油工工资数额未达成约定一致，也应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款或者交易习惯确定。不能一刀切式的驳回上诉人诉讼请求。4、上诉人已经实际支付的工程材料款和设备（翻斗车、铲车、电夯）租用费，被上诉人于喜已经认可上诉人一审庭审中提交的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，即使此部分费用上诉人和被上诉人并未明确约定是否委托垫付，如果上诉人已经实际支付，也应当按照工程欠款审查处理。二、一审判决案由确定错误。本案是建筑工程合同纠纷案件中典型的多层违法分包案件，雅辰时代没有建筑工程承包资质而挂靠华隆市政的事实，在其他案件和一审庭审中被上诉人雅辰时代和被上诉人华隆市政均已经认可，两被上诉人与本案必然存在关联性，均为本案的适格被告。雅辰时代与被上诉人于喜签订的涉案工程分包合同，能够证实其再次违法转包，上诉人提供的被上诉人华隆市政向上诉人支付工资的转账明细、被上诉人华隆市政认可的涉案工程实际施工考勤表、工程材料采购收据等已经形成完整证据链，证实了上诉人为涉案工程的实际施工人，其与被上诉人于喜并非单纯的劳务分包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，各被上诉人应当对欠付上诉人工程款承担责任。而一审法院却按照劳务合同纠纷审理本案，忽略了本案的上诉人为涉案工程实际施工人，以及对于涉案工程包工包料的承包方式的事实，全部驳回上诉人的诉讼请求，实属严重不公。 3 被上诉人华隆市政辩称，1.涉案工程是雅辰时代借用我公司资质承包建设的，因此雅辰时代是工程的实际施工人，我公司未参与该工程的建设，不应承担本案的给付责任。2.上诉人作为于喜手下的施工人员与我公司或者是雅辰时代均不存在合同关系，根据合同相对性原则，上诉人只和于喜发生结算关系，其起诉我公司及雅辰时代主体不适格。关于这一点已经被固安县人民法院（2019）冀1022民初1834号民事裁定书予以确认。3.上诉人一审提交的盖有华隆市政项目部印章的月考勤报表存在重大瑕疵，不能作为定案依据。首先，该报表上并没有项目负责人签字，其次，该报表如果是真实的，报表原件应当由项目部持有，而事实上该报表的原件是由上诉人持有，这不符合常理，有伪造的嫌疑。4.报表上加盖的项目部印章并非是我公司刻章，我公司已经向公安机关报案，综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，其针对我公司的上诉请求不应予以支持。 被上诉人雅辰时代辩称，1.没有合同相对性，与我方无关。2.坚持一审答辩及质证意见。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 被上诉人于喜辩称，一、关于“绿宸．万华城”项目，于喜与雅辰时代签订了《分包协议》，承包该项目的部分工程，承包方式是包工、包料。于喜又将其所承包的工程中部分工程的劳务承包给被上诉人齐俊海。具体劳务总量以上诉人所提交的手写的“施工记录”为准，该份记录是齐俊海所雇佣的工人史景朝每天记录的。“施工记录”中关于每天用工的人数，出工人的姓名，使用的工种，具体施工的项目，哪天因为天气或其他原因没有出工，都记录得非常详细。而上诉人所提交的“考勤表”无论是从证据形式还是所记载内容，都不具有客观真实性及合理性。该份证据我方在一审中已提出了八点意见，在此不再赘述。只陈述一点，即使该份“考勤表”是真实的，那么该份考勤表所记载的劳务总量远远超出了上诉人给我方所提供的劳务量，上诉人是否又与其他两个被上诉人具有劳务分包关系，我方不清楚。（2019）冀1022民初4537号判决书中法院已经查明，我方已支付给上诉人404616元。该笔款项已超出了被上诉人实际给我方施工所产生的劳务费用。该份判决就是我方起诉上诉人返还多支付的劳务费所生成判决。二、上诉人在给我方施工期间，从未垫付过任何 4 材料费及机械使用费。我方也从未授权上诉人购买过任何施工材料。上诉人一审中所提交的证据也不能证明上诉人给我方垫付过材料款。关于这一点一审法院通过我方举证及询问证人已经查明。综上所述，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告齐俊海向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付其拖欠我的劳务费358250元；2、依法判令被告立即支付其拖欠我为工程垫付的材料款152456元；3、被告于喜立即支付为其垫付工资款15000元；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告雅辰时代公司借用被告河北华隆市政工程有限公司总包固安县绿宸万华城项目后，2016年5月份，将室外管道、土方、铺装工程分包给被告于喜。于喜与原告经人介绍相识后，于喜将上述工程交由原告带人施工。双方无书面协议，未就是承包关系还是雇佣关系进行明确约定。原告带人施工过程中，于喜通过银行转账支付给原告73000元；另于喜同意由该工程总承包商河北华隆市政工程有限公司支付给被告人工费250000元，原告还从被告于喜处支取郑国丰铁艺围栏及不锈扶手款、冯志国木质座椅地塌款、王东坡灯具款、史海山墙垛造型款、任海平工资款、马月军工资款共计81616元。被告于喜认可原告提交的施工记录记载的人工数目，原告与被告于喜均认可大工200元每天，小工150元每天。原告另提交盖有华隆市政工程有限公司项目部印章的班组月考勤报表上无项目负责人签字、无原告本人签字。以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的华隆市政工程有限公司班组月考勤报表及用工记录，分包协议书，本院（2019）冀1022民初1834号民事裁定书、（2019）冀1022民初4537号民事判决书、（2017）冀1022民初870号民事判决书及相关庭审笔录、调查笔录，河北华隆市政工程有限公司支付原告工资凭证，被告雅辰时代提交的分包协议书，被告于喜提交的万华城施工记录等证据在案佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告拖欠其工资款560800元，提交的华隆市政工程有限公司班组月考勤报表，无项目负责人及原告本人的签字，又与原 5 告提交的施工记录相矛盾（如6月7日，7月20日、21日下雨，施工记录无出工记录，考勤表记载有出工记录）；同时，原告未提交原、被告就其中焊工、木工、消防工、电工、油工工资数额约定的相关证据，故原告以“考勤表”为据主张被告共欠其劳务费560800元，法院无法支持。关于原告主张被告欠付其翻斗车、铲车、电夯租赁费47450元，因证人王某，就该款正在与被告华隆市政、雅辰时代进行诉讼，该款不宜在本案中解决，可待上述案件判决作出后再作处理。原告主张被告欠付材料款，一是未提交被告委托或授权其垫付的证据，二是该费用已有生效判决（2019）冀1022民初4537号民事判决书的事实认定，本案不再处理。原告主张被告欠付任海平、马月军工资15000元，亦在（2019）冀1022民初4537号民事判决书中作出处理。综上，原告诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告齐俊海全部诉讼请求。案件受理费6674元，减半收取计3337元，由原告齐俊海负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，雅辰时代借用华隆市政总包固安县绿宸万华城项目后，2016年5月份，将室外管道、土方、铺装工程分包给于喜。于喜与齐俊海经人介绍相识后，于喜将上述工程交由齐俊海带人施工。双方无书面协议，未就是承包关系还是雇佣关系进行明确约定。齐俊海带人施工过程中，于喜通过银行转账支付给齐俊海73000元；另于喜同意由该工程总承包商华隆市政支付给齐俊海人工费250000元，齐俊海还从于喜处支取其他款项共计81616元。通过以上事实及相关法律规定，可以认定齐俊海与于喜之间形成实际的劳务合同关系，故本案案由定为劳务合同纠纷并无不妥；因齐俊海与雅辰时代和华隆市政不存在合同关系，故其要求以上二公司给付劳务费，没有事实和法律依据；齐俊海主张原审被告拖欠其工资款560800元，提交的华隆市政工程有限公司班组月考勤报表，无项目负责人及齐俊海本人的签字，又与齐俊海提交的施工记录相矛盾。齐俊海亦不能提交双方就其中焊工、木工、消防工、电工、油工工资数额约定的相关证据，故齐俊海以“考勤表”为据主张原审被告共欠其劳务费560800元， 6 证据不足，应承担举证不能的后果。 综上所述，齐俊海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9057元，由上诉人齐俊海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二０二〇年十二月二十八日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅 7 8