河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民再87号 上诉人（原审原告、第三人撤销之诉被告）：河北滦平农村商业银行股份有限公司，住所地滦平县中兴路街道华兴西路**。 法定代表人：高朝晖，职务董事长。 委托诉讼代理人：于广伟（，男，1984年8月25日出生，住滦平县。 委托诉讼代理人：王剑波，河北金山岭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、第三人撤销之诉被告）：滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司，住，住所地滦平县长山峪镇长山峪村西小营/div> 法定代表人：单俊斌，职务经理。 被上诉人（原审被告、第三人撤销之诉被告）：单俊斌，男，1977年1月16日出生，住滦平县。 被上诉人（原审被告、第三人撤销之诉被告）：黄艳荣，女，1977年2月15日出生，住隆化县。 上述三被上诉人委托诉讼代理人：张树林，河北迦南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、第三人撤销之诉被告）：滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231），住，住所地滦平县滦平镇西街大桥头安匠屯粮站院内）。 法定代表人：王玉燕，职务经理。 被上诉人（原审第三人、第三人撤销之诉原告）：滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号1308242000309），住，住所地滦平县滦平镇西街大桥头/div> 负责人：赵萍，职务总经理。 委托诉讼代理人：贺静，河北国正律师事务所律师。 上诉人河北滦平农村商业银行股份有限公司（以下简称滦平农商行）因与被上诉人滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司（以下简称泰宁公司）、单俊斌、黄艳荣、滦平万事兴综合贸易有限公司（以下简称原审被告万事兴公司）、滦平万事兴综合贸易有限公司（以下简称第三人万事兴公司）借款合同纠纷一案，不服滦平县人民法院（2020）冀0824民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滦平农商行的委托诉讼代理人于广伟和王剑波、被上诉人泰宁公司、单俊斌、黄艳荣的委托诉讼代理人张树林、第三人万事兴公司的负责人赵萍及其委托诉讼代理人贺静到庭参加诉讼，原审被告万事兴公司的法定代表人王玉燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滦平农商行上诉请求：1、撤销（2020）冀0824民再3号民事判决第一项，改判上诉人拥有涉案房屋（房屋所有权证第××号）及土地（国有土地使用权证号：滦国用2××4第××号）的抵押权，上诉人对抵押物的变卖、拍卖款有优先受偿权；2、维持（2020）冀0824民再3号民事判决第二项；3、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、2014年5月7日被上诉人滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司向上诉人提出抵押借款申请，经审查审批，2014年6月25日上诉人与滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司签订借款合同，被上诉人借款340万元，月利率9‰，期限一年，逾期利率在执行利率基础上上浮50%，用滦平万事兴综合贸易有限公司的房屋（房屋所有权证第××号）及土地（国有土地使用权证号：滦国用2××4第××号）做抵押担保。借款到期后，被上诉人不能还款，经协商挂部分利息进行倒约换据，2015年12月28日重新签订借款合同、抵押合同、保证合同，同时办了抵押登记。因被上诉人不能按照约定还本付息，上诉人依据2015年12月28日借款手续向滦平县人民法院提起诉讼，滦平县人民法院出具（2018）冀0824民初3075号民事调解书，在执行此调解书过程（评估已结束），没任何异议发生，2019年4月滦平万事兴综合贸易有限公司法定代表人（大股东）王平征去世，才发生第三人撤销之诉讼等一系列民事行政（撤销土地证、房屋他项权证）诉讼。二、关于滦平万事兴综合贸易有限公司是否为同一民事主体问题。1、第三人滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000309）是否还存在，与被告滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）应认定是同一民事主体的延续。理由：（1）公司名称相同；（2）王平征生前曾同时是两家公司法定代表人；（3）王平征均是大股东；（4）公司住所相同；（5）用的是同一枚公章；（6）两公司工商登记主管机构均为滦平县工商局。2、滦平县泰宁新型建筑材料有限责 任公司2014年6月向上诉人借款时，滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）同意用房产和土地做抵押担保，万事兴公司提供了营业执照、组织机构代码证代码、税务登记等与主体相关的手续，在滦平县辖区根本依法不应同时存在另一名称为滦平万事兴综合贸易有限公司的公司法人。3、第三人滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000309）为了恶意诉讼，进行了一系列违法操作。（1）赵萍无权代表公司诉讼。依据公司法规定，大股东王平征（60%股权）去世，其继承人继承股权，由新的股东推选清算负责人，赵萍为小股东无权代表公司诉讼。第三人用无利害关系人参加诉讼的手段取得一些判决书，做为其为负责人的依据不能做为本案确定诉讼主体负责人的依据。（2）违法刻章。原公司的公章在王平征妻子处，第三人为了诉讼违法刻章。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。诉状没有公章法院是不会受理案件的，第三人为了诉讼，非法刻章。三、上诉人善意取得不动产抵押权，依据担保法之规定，上诉人拥有对抵押物处置的价款享有优先受偿权。1、上诉人有理由相信在滦平县辖区内，不可能同时存在两个相同名称的民事主体。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条、第十条企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由登记主管机关核定，经核准登记注册后在规定的范围内享有专用权。2、抵押担保合同上盖的公章是滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000309）吊销营业执照之前使用的公章，也可以理解为抵押人为第三人公司。3、抵押合同附件股东同意抵押记录上有滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000309）法定代表人王平征签字。4、抵押人的房产及土地均经过产权主管登记部门核实并办理抵押登记。5、一审法院认为上诉人没有尽到审查义务的说理错误、片面。（1）关于两个万事兴公司还是一个万事兴公司前已叙述，不再赘述。（2）关于2014年6月24日颁发国有土地使用权证（国有土地使用权证号：滦国用2××4第××号）而抵押物清单书写为2014年6月23日事情经过。2014年5月7日借款人向上诉人提出抵押借款申请，计划2014年6月25日用款，同时担保人递交了担保所需材料（营业执照、房产证、土地证、评估报告等）当时的土地证是（2005）滦国用第0140号。在上诉人放款之前，担保人提出现土地证面积与原登记不符，需办理新证，新证及评估在签订抵押合同之前应该能办下来。在签订借款合同之前，上诉人制表工作人员在2014年6月23日填制抵押物清单，因不知道土地证变更情况，按借款人申请借款时提交的国有土地使用证号填写的，即用“滦国用（2005）第××号”制表。在6月25日签合同时，主办业务人员发现准备的清单土地证号有误，便直接在制表上进行了更改，更改后的土地使用证号为“滦国用2××4第××号”，只是改动了数字编号，文字内容未变，这并能体现是上诉人的恶意所为。抵押合同是6月25日签的，并经主管部门登记。抵押人的滦国用2××4第××号虽然发证时间是2014年6月24日，但其变更是在2014年5月24日提出的，期间主管部门查测、制表、到组档发证经过了一个月的时间，这些都是在借款人提出借款申请后发生的，上诉人对主管部门发证的真实性、合法性是深信不疑的。新证的使用权人是滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）。法院判决此地为滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000309）是2020年只有两个万事兴公司参加诉讼的情形下产生的，不能影响2015年12月28日的抵押登记。四、一审法院在认定中一是认定抵押权未设立，二是上诉人不构成善意取得。两认定均错误：1、抵押权未设立，便不存在善意恶意取得问题；2、上诉人的抵押权经不动产抵押登记部门依法登记设立取得，此权利经登记设立，在登记被确认无效之前抵押权便是合法有效的，怎能说未设立？一审法院的这两个认定就是互相矛盾的。3、上诉人的抵押权符合善意取得的要件：（1）抵押人的房产、土地均经主管部门查证并做了抵押登记，假使说上诉人在审查证件中有疏忽，那么，在审查证件的真实性及合法性上，是主管部门更专业和有效还是银行的认定更专业有效呢？上诉人依法放贷，服务于社会和企业，对抵押贷款依法登记，尽到了应尽的法律义务。（2）一审法院依两个公司成立时间不同、注册号不同、法定代表人不同、及抵押清单记载超前（清单23日填制、发证是24日）认定上诉人疏于审查，这是一审法院办案法官片面曲解，严重倾向第三人的认定：其一、被告万事兴公司成立在2014年，涉案抵押土地，使用权人就是被告万事兴公司；其二、第三人万事兴公司2007年注销，依相关法律应清算注销，吊销执照3年后工商机关可以设立同名的新公司，法律不禁止新公司可以受让原公司的资产；其三、假使第三人公司存在，其法定代表人就是王平征，王平征在抵押登记时是同意的；其四、2014年6月23日正式签订抵押合同之前，上诉人制表工作人员按旧证填表，在6月25日签合同时将填错的旧证号（2005）滦国用第0140号在原表不动的基础上改正为变更后的新证号“滦国用2××4第××号；能就因此就认定上诉人恶意篡改吗？日期不对，内容改动法官为何不看？五、一审判决第三人万事兴公司不承担任何责任错误，不仅违法且违背了公平原则。2007年第三人万事兴公司吊销执照后不依法清算，任由法定代表人王平征（大股东）拿着公司房产证、公章、出去做抵押贷款，第三人就没有一点责任吗？如果向一审法院判决抵押权不成立，王平征的妻子及原股东便可以因此取得巨额资产，一审法官没考虑其中的利害关系吗？综上所述，请承德市中级人民法院支持上诉人的诉讼请求。 泰宁公司、单俊斌、黄艳荣辩称，被上诉人认为滦平县人民法院（2020）冀0824民再3号判决是错误的，判决不合事实，如果滦平万事兴综合商贸公司不给担保，这笔款借款人也不借，滦平万事兴公司用了借款的大部分而且他担保，这样我方才借的。原判决引用物权法说不是善意所得，也不符合事实。 第三人万事兴公司辩称，我方认为一审查明的事实以及其他案件已经查明的很清楚了，滦平县人民法院作出的（2020）冀0824民再3号判决认定事实清楚程序合法证据充分适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。一、原审第三人万事兴公司与原审被告万事兴公司是两个不同的民事主体，第三人万事兴公司成立于2005年7月11日，原审被告万事兴公司成立于2014年4月15日，两个公司注册号不一致。通过成立时间法定代表人以及注册号可以明确的区分出其两公司是不同的法人，并不存在混淆之说，2014年4月15日原审被告万事兴公司成立时法定代表人是杨会珍，在2014年以及2015年泰宁公司向上诉人借款时，所办理的抵押登记手续以及签订的抵押合同和所提交的营业执照复印件均是法定代表人为杨会珍，于2014年4月15日成立的原审被告万事兴公司，与第三人万事兴公司没有任何关系。二、第三人万事兴公司其主体适格，并且参加民事诉讼以及行政诉讼，在其他诉讼当中是经过河北省承德市中级人民法院以及河北省高级人民法院确认的诉讼主体资格适格，并且在河北省高级人民法院开庭时上诉人也参加了该诉讼，对于其提出的第三人万事兴公司主体不适格的问题高院并没有予以采纳而是确认了其具备诉讼主体资格。三、第三人万事兴公司公章是经过合法程序刻制的在滦平县公安局有备案，备案也是经滦平县法院在另一案处理时法官已经向公安局对公章的印件予以核实，因此该公章是合法有效的。四、上诉人对于抵押担保是不构成善意取得，上诉人在与泰宁公司签订借款合同和第三人万事兴公司签订抵押合同时已经确认与其签订抵押合同的公司是以杨会珍为法定代表人的万事兴公司，通过房屋所有权证记载的时间及原审被告万事兴公司所出具的营业执照能够明显的确认其房屋所有权不属于原审被告万事兴公司。上诉人在审查材料的时候没有尽到审慎的义务，属于重大过错，对于房屋不属于善意取得。国有土地使用权证，一审时第三人万事兴公司已经提交了一份判决，其判决经审查核实国有土地使用权证项下的土地使用权是本案的原审第三人万事兴公司。一审开庭时上诉人代理人说通过挂失后补办的，当时被告单俊斌当庭陈述说不是那样，因为面积不相符必须去换证，通过上诉人代理人以及单俊斌的陈述，上诉人办理抵押登记是持有的是2005年第三人万事兴公司名下的国有土地使用权证，能够确认上诉人是明知该土地使用权并不是原审被告万事兴公司，而是恶意的。因泰宁公司借款要求被告万事兴公司给其担保，单俊斌和上诉人都知道原来的国有土地使用权并不是实际上要为泰宁公司提供担保的被告万事兴公司名下的财产。因此上诉人在房屋所有权以及土地使用权抵押登记事项上都不构成善意取得。五、这笔借款本身就是由泰宁公司所借，偿还人也是由泰宁公司，泰宁公司有其他执行财产，从这一事件上看出上诉人与泰宁公司以及单俊斌就当时的抵押担保存在恶意的故意忽略其营业执照成立时间以及国有土地使用权证的记载，不去审查。 原审被告万事兴公司未答辩。 滦平农商行在原审中向一审法院起诉请求：1、判令被告泰宁公司归还借款本金3400000.00元及利息（2014年6月25日至2015年12月27日按月利率9‰计息挂息230724.00元；从2015年12月28日起至2016年8月10日按月利率8.01‰计息；从2016年8月11日起至给付之日按月利率12.015‰计息）；被告万事兴公司承担抵押担保责任，原告在拍卖、变卖处理抵押物的价款中享有优先受偿权；被告单俊斌、黄艳荣对全部借款本金及利息承担连带给付责任。2、律师代理费28万元、诉讼费由被告承担。 一审法院于2018年8月23日作出（2018）冀0824民初3075号民事调解书，内容为：由泰宁公司于2018年10月23日前偿还原告滦平农商行本金3,400,000.00元、挂息230,724.00元及欠息（欠息以借款合同约定计算为准）；被告万事兴公司、被告单俊斌、被告黄艳荣承担连带给付责任。原告滦平农商行与被告万事兴公司签订的《抵押合同》继续有效，原告对抵押物有优先受偿权。本案受理费34,000.00元，适用简易程序减半收取17,000.00元，由被告泰宁公司、被告万事兴公司、被告单俊斌、被告黄艳荣自愿负担。 滦平农商行再审称，1、请求判令原审被告泰宁公司归还借款本金3400000.00元及利息（2014年6月25日至2015年12月27日按月利率9‰计息挂息230724.00元；从2015年12月28日起至2016年8月10日按月利率8.01‰计息；从2016年8月11日起至给付之日按月利率12.015‰计息）；原审被告万事兴公司承担抵押担保责任，原审原告在拍卖、变卖处理抵押物的价款中享有优先受偿权；原审被告单俊斌、黄艳荣对全部借款本金及利息承担连带给付责任。2、律师代理费、诉讼费由原审被告承担。 第三人万事兴公司在第三人撤销之诉中向一审法院起诉请求：1、依法撤销滦平县人民法院作出的（2018）冀0824民初3075号民事调解书；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院再审认定案件事实如下：2005年5月23日赵萍与王平征申请设立第三人万事兴公司，法定代表人为王平征，并于2005年7月11日取得了营业执照，注册号：1308242000309。2005年第三人万事兴公司购买了滦平县粮食局安匠屯粮食收储站办公楼，并于2005年6月10日办理了房权证滦政字第××号房屋所有权证，于2005年6月17日办理了滦国用（2005）第××号国有土地使用权证。2007年7月11日第三人万事兴公司因未在法定时间内参加企业年检被吊销营业执照。 2014年4月杨会珍、王平征申请注册并设立原审被告万事兴公司，注册号：130824000015231，法定代表人为杨会珍，2016年3月法定代表人变更为王平征，2018年5月9日杨会珍将其所有的全部股权转让给王玉燕，并于2018年5月10日将公司法定代表人变更为王玉燕。2019年1月11日，王平征将其所有的全部股权转让给赵万良，于2019年1月14日进行了变更登记，法定代表人仍为王玉燕。 2007年，根据滦赤线东营至西瓜园段公路改建工程设计，第三人万事兴公司部分土地被滦平县交通局滦赤线公路改建工程拆迁征地处占用，剩余土地面积为1668.60平方米。2014年6月24日，原审被告万事兴公司向原滦平县国土资源局申请出让国有建设用地使用权面积变更登记，以原滦国用（2005）第××号国有土地使用权证登记面积减少为由，申请剩余面积变更登记。2014年6月24日，原审被告万事兴公司将第三人万事兴公司所有的滦国用（2005）第××号国有土地使用权证范围的土地变更登记至原审被告万事兴公司名下，并办理了滦国用（2××4）第××号土地使用权证，使用面积为1668.60平方米。 原审被告泰宁公司于2013年9月25日成立，法定代表人为单俊斌，股东为黄艳荣、单俊斌，二人系夫妻。2014年6月25日原审被告泰宁公司向原审原告滦平农商行借款3400000.00元，并签订了《企业借款合同》（合同编号：河北滦平农商行农信借字［2014］第53502××4118120号），约定借款期限自2014年6月25日至2015年6月24日，贷款利率为月息9‰，逾期罚息利率为贷款利率上浮30%。借款当日，原审原告滦平农商行向原审被告泰宁公司履行出借义务。同日，原审被告万事兴公司（甲方）与原审原告滦平农商行（乙方）签订《抵押合同》，抵押人为原审被告万事兴公司，抵押权人为原审原告滦平农商行，合同约定原审被告万事兴公司为原审原告滦平农商行与原审被告泰宁公司签订的编号为河北滦平农商行农信借字［2014］第53502××4118120号的《企业借款合同》（以下称“主合同”）所形成的债务提供抵押担保。合同第一条约定：以本合同后附“抵押物清单”所列之财产设定抵押，清单作为本合同的组成部分。第二条担保范围约定：主合同项下本金叁佰肆拾万元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方实现债权与担保权利而发生的费用等。第十条违约责任（三）约定：如果因甲方原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方未及时或未充分实现抵押权，且甲方与债务人不是同一人，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。 2014年6月23日原审原告及原审被告万事兴公司在抵押物清单上盖章，杨会珍、王平征在抵押物清单上签字，该清单记载抵押物名称为：土地使用权证（注：土地使用证号有涂改），面积1668.60平方米，位于滦平县滦平镇西街大桥头；房屋所有权证（房权证滦证字第××号），面积890.21平方米，位于滦平县滦平镇西街大桥头，抵押价值合计340万元。2014年5月8日杨会珍、王平征出具同意抵押意见书，同意以房屋所有权证和土地使用权证为原审被告泰宁公司向原审原告的借款作抵押。2014年6月23日在滦平县城镇房屋产权产籍监理所办理了房屋抵押登记，证号为滦平县房他证01008字第××号，2××4年6月25日在原滦平县国土资源局办理了土地使用权抵押登记，证号为滦他项（2××4）第0064号。 借款到期后，原审被告泰宁公司分别于2015年6月24日结息95,880.00元，于2015年7月7日结息93,938.00元，至2015年12月27日尚欠本金3,400,000.00元、利息230,724.00元。对于挂息230,724.00元，原审原告滦平农商行分别于2015年12月28日、2017年12月23日向原审被告泰宁公司、原审被告万事兴公司进行催收，此款尚未偿还。 为偿还上述借款本金，2015年8月11日原审被告泰宁公司又向原审原告滦平农商行借款3,400,000.00元，并签订了《企业借款合同》（合同编号：河北滦平农商行农信借字[2015]第53502015097862号），约定借款期限自2015年12月28日起至2016年8月10日止，贷款利率为月息8.01‰，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，由原审被告万事兴公司提供抵押担保。2015年12月28日，原审被告单俊斌、原审被告黄艳荣与原审原告滦平农商行签订《保证合同》，约定由原审被告单俊斌、黄艳荣为原审被告泰宁公司的上述借款本金3,400,000.00元及利息（包括复利和罚息）提供连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。 2015年8月11日原审被告万事兴公司（甲方）与原审原告滦平农商行（乙方）签订《抵押合同》，抵押人为原审被告万事兴公司，抵押权人为原审原告滦平农商行，合同约定原审被告万事兴公司为原审原告滦平农商行与原审被告泰宁公司签订的编号为河北滦平农商行农信借字[2015]第53502015097862号的《企业借款合同》（以下称“主合同”）提供抵押担保。合同第一条约定：以本合同后附“抵押物清单”所列之财产设定抵押，清单作为本合同的组成部分。第二条担保范围约定：主合同项下本金叁佰肆拾万元整及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方实现债权与担保权利而发生的费用等。第十条违约责任（三）约定：如果因甲方原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方未及时或未充分实现抵押权，且甲方与债务人不是同一人，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。 2015年12月28日原审原告滦平农商行及原审被告万事兴公司在抵押物清单上盖章，杨会珍、王平征在抵押物清单上签字，该清单记载抵押物名称为：房屋所有权证第××号，面积890.21平方米，位于滦平县滦平镇西街大桥头；国有土地使用权证滦国用（2××4）第××号，面积1668.60平方米，位于滦平县滦平镇西街大桥头，抵押价值合计340万元。2018年8月在滦平县城镇房屋产权产籍监理所办理了房屋抵押登记，证号为滦平县房01008他字第309943号，2015年8月11日在原滦平县国土资源局办理了土地使用权抵押登记，证号为滦他项（2015）第00100号。此款到期后，借款人及担保人均未偿还借款本金及利息。2018年8月3日，原审原告滦平农商行向本院提起本案诉讼。 另查明，2019年9月25日，第三人万事兴公司书写民事起诉状向本院提起第三人撤销之诉，经本院审查后于2019年10月21日立案受理。2020年4月13日，本院作出（2019）冀0824民撤1号民事裁定书，裁定将第三人万事兴公司的诉讼请求并入本案审理。 2019年10月14日承德市中级人民法院受理第三人万事兴公司诉请滦平县人民政府颁发的滦平县房01008他字第309943号房屋他项权证一案，于2019年11月7日作出（2019）冀08行初80号行政裁定书：驳回第三人万事兴公司的起诉。第三人万事兴公司不服该裁定，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院于2020年6月1日作出（2020）冀行终126号行政裁定书，认为根据现有证据，涉诉房屋登记在第三人万事兴公司名下，其起诉撤销涉诉他项权登记，具备诉讼主体资格，裁定撤销承德市中级人民法院（2019）冀行初80号行政裁定，指令承德市中级人民法院继续审理。 2020年6月3日，本院受理第三人万事兴公司与原审被告万事兴公司用益物权纠纷一案，经本院审理于2020年8月11日作出（2020）冀0824民初1124号民事判决书，确认坐落滦平县滦平镇西街大桥头、现登记在滦平县人民政府滦国用（2××4）第××号国有土地使用权证的1668.60平方米国有土地（以附件中界址点坐标为准）使用权人确认为第三人万事兴公司。该判决已经发生法律效力。 一审法院再审认为，原审被告泰宁公司向原审原告滦平农商行借款3400000.00元，双方于2014年6月25日、2015年8月11日签订的《企业借款合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同经双方签字盖章后成立并生效。原审原告滦平农商行按照合同约定履行出借义务，原审被告泰宁公司应按照合同约定履行还款责任。对于2014年6月25日的借款经双方协商重新签订借款合同以贷新还旧方式偿还借款本金3400000.00元，尚欠借款利息230724.00元。对于2015年8月11日借款3400000.00元及利息尚未偿还。故原审原告滦平农商行主张由原审被告泰宁公司偿还借款本金3400000.00元、挂息230724.00元及利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。根据双方借款合同约定，利息计算方式为：以3400000.00元为基数，自2015年12月28日起至2016年8月10日止，按月利率8.01‰计息；自2016年8月11日起至借款本金付清之日止，按月利率12.015‰计息。原审被告单俊斌、黄艳荣于2015年12月28日与原审原告滦平农商行签订的《保证合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同经双方签字盖章后成立并生效。原审被告单俊斌、黄艳荣作为原审被告泰宁公司的法定代表人及股东，应当知道该借款用于偿还旧贷，应承担连带保证责任。故对原审原告滦平农商行主张由原审被告单俊斌、黄艳荣对原审被告泰宁公司的借款本金3400000.00元及利息（以3400000.00元为基数，自2015年12月28日起至2016年8月10日止，按月利率8.01‰计息；自2016年8月11日起至借款本金付清之日止，按月利率12.015‰计息）承担连带给付责任的请求，本院予以支持。对于挂息230724.00元，因原审被告单俊斌、黄艳荣并未提供担保，原审原告滦平农商行主张由原审被告单俊斌、黄艳荣承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于抵押权是否设立及原审原告滦平农商行是否构成善意取得。通过本案查明的事实，虽然原审被告万事兴公司与原审原告滦平农商行签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，但原审被告万事兴公司用于抵押的滦国用（2××4）第××号国有土地的使用权人及房权证滦证字第××号房屋的所有权人均为第三人万事兴公司，原审被告万事兴公司对于抵押物并无处分权，原审被告万事兴公司对该抵押物进行抵押也未经权利人第三人万事兴公司追认或者后取得处分权，故该抵押权未设立。原审原告滦平农商行主张对抵押权构成善意取得。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。故本案的重点在于原审原告滦平农商行在设立抵押权时是否为善意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条的规定，“善意”是指不知无权处分且无重大过失。是否具有重大过失应以未尽必要的义务为前提。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。《中国人民银行贷款通则》第二十五条规定，借款人应当提供借款人及保证人基本情况。本案中，原审被告万事兴公司与第三人万事兴公司成立时间不同、注册号不同、法定代表人不同，为两个相互独立的公司，原审被告万事兴公司营业执照登记的成立日期为2014年4月15日，而2014年6月23日抵押物清单中记载的滦证字第××号房屋所有权证的发证日期为2005年6月10日，滦国用（2××4）第××号国有土地使用权证系在抵押物清单签订的次日，即2014年6月24日取得。原审原告滦平农商行在明知房屋所有权证取得时间远在公司成立之前，国有土地使用权证系抵押物清单签订后办理的情况下，并未严格审核担保人的基本情况，未能核实存在两个万事兴公司，未严格审查抵押物的权属，属于存在重大过失。因此原审原告滦平农商行对抵押权不构成善意取得，其主张在拍卖、变卖处理抵押物的价款中优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。本案中，因原审被告万事兴公司对抵押物无处分权，导致抵押权未设立，原审原告滦平农商行不能在拍卖、变卖处理抵押物的价款中优先受偿，但原审被告万事兴公司与原审原告滦平农商行签订的《抵押合同》依法成立并生效，原审被告万事兴公司违反合同义务，导致合同不能继续履行，应根据《抵押合同》的约定承担相应违约责任，即在抵押合同约定担保范围内对主债务及利息与债务人原审被告泰宁公司承担连带责任。原审原告滦平农商行的其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三人万事兴公司的诉讼主体资格，已经（2020）冀行终126号行政裁定书、（2020）冀0824民初1124号民事判决书中审查确认，本院不再赘述。第三人万事兴公司提交证据证明自2019年4月4日知道抵押事宜，并于2019年9月25日书写民事起诉状向本院提起第三人撤销之诉，经本院审查后于2019年10月21日立案受理，符合法律规定。（2018）冀0824民初3075号民事调解书主文中“《抵押合同》继续有效，原告对抵押物有优先受偿权”的内容，侵犯了第三人万事兴公司的合法权益，该部分内容应予以撤销。本院（2018）冀0824民初3075号民事调解书认定事实、适用法律错误，应予以撤销。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条、第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）冀0824民初3075号民事调解书；二、由原审被告滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原审原告河北滦平农村商业银行股份有限公司借款本金3,400,000.00元、挂息230,724.00元及利息（利息计算：以3,400,000.00元为基数，自2015年12月28日起至2016年8月10日止，按月利率8.01‰计息；自2016年8月11日起至借款本金付清之日止，按月利率12.015‰计息）；原审被告单俊斌、黄艳荣对上述借款本金3,400,000.00元及利息承担连带给付责任；原审被告滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）在抵押合同约定担保范围内对上述借款本金3,400,000.00元、挂息及利息承担连带给付责任；三、驳回原审原告河北滦平农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 原审案件受理费34,000.00元，由原审被告滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司、滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）、单俊斌、黄艳荣负担。第三人撤销之诉案件受理费34,000.00元，由第三人撤销之诉的被告河北滦平农村商业银行股份有限公司、滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）负担。 二审中，上诉人滦平农商行提交如下证据：一、滦平县国土资源局档案一册，证明：1、2014年5月24日滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号尾号5231）申请土地证登记变更，变更前证号为：滦国用（2005）第××号；2、申请变更用的申请盖章是滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号尾号0309）的公章；3、变更登记委托书是滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号尾号0309）委托王平征、杨会珍办理；4、变更后的土地证号：滦国用（2&tim**;×4）第××号。二、2014年6月25日贷款组卷相关材料一册，证明：1、案涉贷款申请日期2014年5月7日；计划用款日2014年6月25日至2015年6月24日；2、担保人滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号尾号5231）所用公章均是滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号尾号0309）公章；3、申请贷款时拟用滦国用（2005）第××号抵押。三、2014年6月25日抵押合同及清单，证明：1、抵押清单是在贷款日之前准备的；2、滦国用（2005）第××号更改为滦国用（2××4）第××号；但不是上诉人的恶意。 原审第三人万事兴公司质证意见：对于一号证据真实性没有异议，但是这本卷宗不全，不能证明原告所要主张的观点，并且该土地变更登记已经经另案予以确认了，申请变更登记的时候受委托人有单俊斌，变证的时候国土那边应该有单俊斌的授权手续。二号证据对万事兴所提供的真实性没有异议，剩下的对真实性不予认可。三号证据质证意见同一审质证意见他们当时就是恶意串通，记载登记的时候明知是2005年的证，明知而为之。一审没有提交二审提交不符合新证据形式。泰宁公司、单俊斌、黄艳荣质证意见：证据都是真实的，当时我方可能没有参与，但是我们相信都是真实的。以前的证公司没了，地，地方不消失014年原公司注销了，这个公司成立，就要随这个公司。说日期改什么的，6月24日改成6月23日也是客观真实的。本院认为，上诉人滦平农商行提交的证据不是新证据，三份证据的真实性予以认可，但上诉人主张原审被告万事兴公司申请土地证登记变更以及贷款担所用公章均是被上诉人第三人万事兴公司公章的证据不足，不予采信。 本院查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为抵押权是否设立及上诉人滦平农商行是否构成善意取得。通过本案查明的事实，原审被告万事兴公司与滦平农商行签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，抵押物为滦国用（2××4）第××号国有土地的使用权及房权证滦证字第××号房屋的所有权。经一审法院审理于2020年8月11日作出（2020）冀0824民初1124号民事判决书，确认坐落滦平县滦平镇西街大桥头、现登记在滦平县人民政府滦国用（2××4）第××号国有土地使用权证的1668.60平方米国有土地使用权人确认为第三人万事兴公司。因此，原审被告万事兴公司对于抵押物滦国用（2××4）第××号国有土地的使用权并无处分权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。故本案的重点在于滦平农商行在设立抵押权时是否为善意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条的规定，“善意”是指不知道转让人无处分权，且无重大过失。本案中，原审被告万事兴公司与第三人万事兴公司，虽然成立时间不同、注册号不同、法定代表人不同，但公司名称相同、公司住所相同、两公司工商登记主管机构均为滦平县工商局。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十条规定，企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由登记主管机关核定，经核准登记注册后在规定的范围内享有专用权。依照该规定，在滦平县内不应当同时存在两个万事兴公司，且原审被告万事兴公司抵押登记时持有抵押物的土地使用权证和房屋所有权证，在滦平县国土资源局办理了抵押登记手续，滦平农商行在设立抵押权时有理由相信抵押物为原审被告万事兴公司所有，已尽到相应的法律义务，不存在重大过失，应认定是善意的，抵押权已经设立。因此，滦平农商行主张在拍卖、变卖处理抵押物的价款中优先受偿的诉讼请求，应予支持。因原审被告万事兴公司对抵押物无处分权，原所有权人第三人万事兴公司有权向被告万事兴公司请求赔偿损失。 综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持滦平县人民法院（2020）冀0824民再3号民事判决第一项，第二项，即：一、撤销本院（2018）冀0824民初3075号民事调解书；二、由原审被告滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原审原告河北滦平农村商业银行股份有限公司借款本金3,400,000.00元、挂息230,724.00元及利息（利息计算：以3,400,000.00元为基数，自2015年12月28日起至2016年8月10日止，按月利率8.01‰计息；自2016年8月11日起至借款本金付清之日止，按月利率12.015‰计息）；原审被告单俊斌、黄艳荣对上述借款本金3,400,000.00元及利息承担连带给付责任；原审被告滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）在抵押合同约定担保范围内对上述借款本金3,400,000.00元、挂息及利息承担连带给付责任； 二、撤销滦平县人民法院（2020）冀0824民再3号民事判决第三项，即：三、驳回原审原告河北滦平农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 三、上诉人河北滦平农村商业银行股份有限公司在拍卖、变卖处理抵押物滦国用（2××4）第××号国有土地的使用权及房权证滦证字第××号房屋的所有权的价款中享有优先受偿权； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原一审案件受理费34,000.00元，由原审被告滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司、滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）、单俊斌、黄艳荣负担。 第三人撤销之诉案件受理费34,000.00元，由第三人撤销之诉的被告河北滦平农村商业银行股份有限公司负担17000.00元、滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）负担17000.00元。 二审案件受理费34000.00元，由被上诉人滦平县泰宁新型建筑材料有限责任公司、单俊斌、黄艳荣、滦平万事兴综合贸易有限公司（注册号：130824000015231）负担。 本判决为终审判决。 审判长  王毓兰 审判员  金小雁 审判员  燕金玲 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  王君妮