四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1592号 上诉人（原审被告、反诉原告）：罗祥成，男，生于1970年1月12日，汉族，住四川省岳池县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞丽市祥成房地产开发有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市新建路**。 法定代表人：罗成福。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘和平，男，生于1976年2月24日，汉族，住四川省岳池县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李青峰，四川洪州律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：田仁会，四川洪州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市城南东方街**。 法定代表人：邓钢，董事长。 委托诉讼代理人：汪孝才，四川索正律师事务所律师。 上诉人罗祥成、瑞丽市祥成房地产开发有限公司（以下称祥成公司）、刘和平因与被上诉人四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设集团）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗祥成、祥成公司、刘和平上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判驳回广安建设集团全部诉讼请求并支持其反诉请求；2.本案一二审诉讼费由广安建设集团承担。事实和理由：1.广安建设集团与刘和平签订的《工程项目管理目标责任合同》、与罗祥成、祥成公司、刘和平签订的《协议书》中对管理费的约定为无效，广安建设集团要求支付管理费及违约金不受法律保护；2.2019年9月22日签订的《协议书》及补充条款系广安建设集团采取胁迫手段，乘急于验收的困境，强迫上诉人违反自己意愿签订的显示公平的协议，依法应予撤销；3.广安建设集团未向谢榜富偿付租赁费及违约金，未发生损失，依照法律规定无损害事实不能提起诉讼;4.律师费不是广安建设集团必然产生的损失且未实际发生,该请求不能成立;5.广安建设集团侵占上诉人150万元应如数返还,并承担资金占用费。根据债的消灭和互负债务时的抵消原则，广安建设集团与上诉人互负债务时，可直接抵消。 广安建设集团辩称，上诉人的上诉请求不能成立，二审应予以驳回。理由如下：1.本案是基于2019年9月22日签订的《协议书》，因罗祥成、祥成公司、刘和平未能完全履行义务，广安建设集团要求其继续履行合同义务并承担违约责任；2.《协议书》是双方真实意思表示，不存在无效或者可撤销的情形，罗祥成、祥成公司、刘和平与广安建设集团签订协议后，已履行了部分义务；3.即便是《工程项目管理目标责任合同》无效，但广安建设集团作为被挂靠人在案涉工程施工中履行了管理义务，也应当由实际施工人支付相应管理费；4.谢榜富应收取的款项应该由实际施工人刘和平支付，刘和平在《协议书》上也认可了。罗祥成、祥成公司、自愿作为债的加入人在《协议书》上签字，应承担偿还债的义务；5.由于广安建设集团破产重整，导致未完全支付谢榜富租赁费，但谢榜富已向广安建设集团管理人申报债权。同时，在判决生效后，谢榜富未向刘和平、祥成公司申请强制执行；6.律师费在《协议书》上有明确约定，由于广安建设集团处于破产重整中，资金困难，目前还没实际支付律师费。但并未放弃律师费的权利；7.罗祥成汇入广安恒源商贸有限公司的150万元应由罗祥成向管理人申报债权，不应在本案中互相冲抵。 广安建设集团一审诉讼请求：1.判令罗祥成、祥成公司、刘和平共同支付广安建设集团监督管理费用668，563元，并以668，563元为基数从2013年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息，以上利息现暂计算至2020年3月20日合计为902，094.8元；2.判令罗祥成、祥成公司、刘和平共同支付广安建设集团承担谢榜富租赁费、违约金、案件受理费2，173，042.75元，并以2，173，042.75元为基数从2015年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息，以上利息现暂计算至2020年3月20日合计为1，976，944.8元；3.律师费用151，413元由罗祥成、祥成公司、刘和平负担；4.诉讼费由罗祥成、祥成公司、刘和平负担。 罗祥成、祥成公司、刘和平一审反诉请求：1.请求撤销罗祥成、祥成公司、刘和平与广安建设集团于2019年9月22日签订的《协议书》；2.请求判令广安建设集团退还150万元及占用资金损失1，540，833元（暂时算至2020年6月16日）（以150万元为本金从2015年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算占用资金损失。从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场价利率的四倍计算占用资金损失）；3.判令双方互负债务进行抵消；4.案件受理费费由广安建设集团负担。 一审法院认定事实:2012年8月8日，祥成公司与广安建设集团签订《建设工程施工合同》，约定祥成公司将其开发的祥成花园房地产项目以23，642.71万元的价格发包给广安建设集团。同年8月23日，广安建设集团（甲方）与刘和平（乙方）签订《工程项目管理目标责任合同》，约定:1.广安建设集团将其承接的祥成公司开发的云南省德宏州芒市“祥成花园”项目的土建及装修工程转包给刘和平；2.工程造价约为200，000，000元；3.承包方式为包工包料、承包经营、自负盈亏；4.该工程全部成本（含一切税费）由乙方承担，乙方同时按工程总造价0.6%向甲方交纳管理费1，200，000元，除去成本、甲方的管理费后，若有结余的利润，则全部归乙方所有；5.乙方向甲方交纳目标责任管理费办法：在2012年10月底前交60万元，其余60万元在2013年10月底前交清，按照实际竣工结算超过2亿元的部分仍按0.6%收取管理费等等。签订《工程项目管理目标责任合同》后，刘和平在2012年10月底前向广安建设集团交纳了管理费60万元。 2014年12月22日，谢榜富与广安建设集团及祥成公司因芒市祥成公园项目建筑设备租赁合同一案诉讼到重庆市璧山区人民法院，重庆市璧山区人民法院于2015年12月28日作出（2015）璧法民初字第00068号民事判决书，判决广安建设集团和祥成公司共同给付谢榜富截止2015年7月31日的租赁费共计2，010，998.75元及违约金150，000元，并承担诉讼费12，044元，以上费用共计2，173，042.75元。因谢榜富案查封广安建设集团账户上150万流动资金，罗祥成为填补广安建设集团账户亏空，受广安建设集团指示罗祥成于2015年1月15日向广安恒源商贸有限公司汇款150万元。 2015年2月4日，广安建设集团以经营不善，不能完全清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力为由向四川省广安市中级人民法院申请重整。2015年2月6日，四川省广安市中级人民法院作出（2015）广法民破字第3号民事裁定书，裁定广安建设集团进入重整程序。2016年5月4日及2016年3月31日，广安建设集团制作《重整计划》及《普通债权受偿补充方案》，在方案中明确：30万元以上普通债权的本金在4年内清偿60%。2016年6月3日，四川省广安市中级人民法院作出（2015）广法民破字第3-15号民事裁定书，裁定批准广安建设集团的重整计划，并终止广安建设集团的重整程序。2019年6月3日，四川省广安市中级人民法院作出（2015）广法民破字第3-20号民事裁定书，裁定确认谢榜富等11位债权人的债权，并明确谢榜富债权总金额为2，160，998.75元。 2019年9月22日，广安建设集团（甲方）与刘和平、罗祥成、祥成公司就云南省德宏州芒市“祥成花园”项目相关事宜达成《协议书》，主要约定：1.该项目所产生的一切责任、义务和民工工资、原材料、机械设备租赁费、税费等所有工程建设款项概由乙方实际承担支付、清偿…若由此给甲方造成的经济损失（包括但不限于该项目产生的债权、赔偿金、违约金、侵权责任、行政处罚、诉讼费、律师代理费、鉴定费、差旅费等）全部由乙方承担；2.对于乙方应付甲方监督管理费用及款项：乙方同意并确认应于2013年10月30日前支付但没有能支付的监督管理费用818，563元，本协议约定对该欠款再此协议签订之日起45天内由乙方向甲方指定的该账户付清，若逾期乙方自愿按人民银行贷款利率的4倍计算违约金并从2013年11月1日起开始计算至付清该本金及违约金为止；3.对于该项目已发生并出现由甲方承担支付责任及款项：该项目在施工过程中欠付谢榜富钢管租赁费致诉讼案款为2，023，042.75元，本协议约定对该款在此协议签订之日起60日内由乙方向甲方指定的账户付清，逾期乙方自愿按人民银行贷款利率的4倍计算违约金并从2015年7月31日发生该欠款起开始计算至付清该本金及违约金为止；4.协议签订后，甲方应积极协助与配合乙方签办施工方需具备的竣工材料、工程结算、特别是乙方须完清税费的查收与票据的开具配合，如乙方不按协议办理或没能按时足额付清约定款项，甲方有权拒绝办理并追究相关损失，导致的全部责任由乙方自行承担；5.该项目拟于2019年9月23日竣工验收，甲方拟派一人与乙方邀请的甲方原总经理谢传忠共同前往项目地协调配合办理相关手续等等。同日，双方还达成协议补充条款，内容为：乙方在签订协议时临时提出的甲方进入司法重整前乙方汇入甲方账户有150万元工程款因重整没有及时付给乙方的情况，需要经甲方与监督方共同进行核实若系乙方的债权，该债权需依法按照广安市中级人民法院批准的甲方等七公司《重整计划》执行。若互负债务可冲抵，则该150万乙方应享有的债权可在应由乙方承担（甲方追偿）的璧山法院判决乙方项目发生的谢榜富债权中抵扣150万元后，其差额按上述协议约定条款执行，由乙方全额支付至甲方在本协议中指定的账户。一审庭审中，经广安建设集团前任总经理证实：此150万元即是2015年1月15日由罗祥成汇入广安恒源商贸有限公司的150万元。2019年11月21日，刘和平、罗祥成、祥成公司向广安建设集团支付了15万元管理费，其他款项至今未支付。2019年12月3日，广安建设集团向刘和平、罗祥成、祥成公司发出《催款通知》，向刘和平、罗祥成、祥成公司催收《协议书》中约定的款项，但刘和平、罗祥成、祥成公司仍未支付。 另查明，广安建设集团已经向谢榜富支付租赁费42，453元。云南德宏州芒市“祥成公园”项目至今未竣工验收。但在庭审中，刘和平、罗祥成、祥成公司及证人均陈述，广安建设集团在“祥成公园”项目建设过程中曾派工作人员参与项目的管理。同时，刘和平、罗祥成、祥成公司在庭审中表示，广安建设集团主张按照资金占用利息计算违约金，该违约金约定畸高，请求法院依法调整。 一审法院认为，广安建设集团与刘和平签订的《工程项目管理目标责任合同》约定承包方式为包工包料、承包经营、自负盈亏，并约定按照工程款的0.6%计算管理费，由此可见广安建设集团与刘和平系挂靠关系，《工程项目管理目标责任合同》违反国家禁止性、强制性规定，应认定为无效合同。故该合同对管理费的约定亦无效，广安建设集团根据此合同向刘和平、罗祥成、祥成公司主张管理费不应该得到支持。 在谢榜富案件中，广安建设集团与祥成公司虽然被判决共同偿还谢榜富租赁费及违约金及共同承担诉讼费，以上费用共计2，173，042.75元，但在此费用中广安建设集团仅仅支付了42，453元，即使该案最终该由祥成公司一方承担，广安建设集团仅可就其已经支付的42，453元进行追偿。但2019年9月22日，广安建设集团与刘和平、罗祥成、祥成公司签订《协议书》，该协议无违反国家禁止性、强制性规定的情形，一审法院予以确认。刘和平、罗祥成、祥成公司认为此协议存在显示公平、乘人之危、欺诈、胁迫的情形，但其出示的证据并不能达到其证明目的，故对刘和平、罗祥成、祥成公司请求撤销《协议书》的诉讼请求，一审法院不予支持。在此《协议书》中，双方对管理费进行了结算，并明确谢榜富案件的租赁费、受理费共计2，023，042.75元，由刘和平、罗祥成、祥成公司承担，并在指定期限内向广安建设集团支付。刘和平、罗祥成、祥成公司应该按照《协议书》的约定向广安建设集团支付管理费818，563元及谢榜富案件的租赁费、案件受理费2，023，042.75元。而罗祥成在2015年1月15日因谢榜富案件已经向广安建设集团支付了案款150万元，于2019年11月支付了管理费15万元，以上款项应该进行抵扣，故刘和平、罗祥成、祥成公司三被告还需向原告广安建设集团支付管理费668，563元，支付谢榜富案件的租赁费、案件受理费523，042.75元。 对于广安建设集团主张的资金占用利息，广安建设集团在庭审中陈述《协议书》中约定的资金占用利息其实质是违约金，而该违约金的约定确实过高，广安建设集团亦未提供证据证明其实际损失为何，同时刘和平、罗祥成、祥成公司请求对违约金进行调整，故一审法院将违约金酌情调整为本金的10%。 对于广安建设集团主张的律师代理费问题。虽然在《协议书》中对律师费进行了约定，但律师费并非诉讼中必然产生的费用，同时广安建设集团提供的证据并不能证实其确实支付了律师费，故对此诉讼请求一审法院不予支持。 据此，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、罗祥成、祥成公司、刘和平共同向广安建设集团支付管理费668，563元及违约金66，856.3元；二、罗祥成、祥成公司、刘和平共同向广安建设集团支付谢榜富案件租赁费、案件受理费523，042.75元及违约金52，304.28元；三、驳回广安建设集团其他诉讼请求；四、驳回罗祥成、祥成公司、刘和平的诉讼请求。本案本诉案件受理费52，904元，减半收取26，452元，反诉案件受理费15，563元，共计42，015元，由广安建设集团负担20，647元，由罗祥成、祥成公司、刘和平负担21，368元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.广安建设集团诉请刘和平、罗祥成、祥成公司支付管理费是否支持；2.案涉《协议书》是否存在可撤销的情形；3.广安建设集团依据《协议书》行使追偿权是否成立。 关于焦点一。广安建设集团在祥成公司承建案涉工程后，又与刘和平签订《工程项目管理目标责任合同》，由刘和平负责案涉工程施工且向广安建设集团交纳管理费。刘和平与广安建设集团之间系挂靠关系。《工程项目管理目标责任合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效合同。案涉《协议书》第二条是对《工程项目管理目标责任合同》约定管理费的下欠数额、支付时间及方式的约定，其亦是无效条款，且广安建设集团没有提供对案涉工程履行管理义务及实际产生费用的证据，故广安建设集团依据该无效条款主张管理费，无法律依据，本院不予支持。一审判决刘和平、祥成公司、罗祥成支付管理费存在不当，本院予以纠正。 关于焦点二。刘和平、罗祥成、祥成公司认为在签订《协议书》时存在乘人之危、胁迫、显示公平的情形，应予撤销。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，刘和平、罗祥成、祥成公司应举证证明《协议书》存在可撤销的情形，但其未提供证据证明，应承担举证不利的责任。一审判决驳回刘和平、罗祥成、祥成公司请求撤销《协议书》的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 关于焦点三。人民法院生效法律文书确定广安建设集团、祥成公司共同向谢榜富支付租赁费及案件受理费2，023，042.75元。广安建设集团与祥成公司系承担共同责任，广安建设集团诉请祥成公司支付其为祥成公司承担的谢榜富债务系行使追偿权。根据《协议书》第三条约定，欠付谢榜富钢管租赁费及诉讼费2,023,042.75元由祥成公司、罗祥成、刘和平承担并支付给广安建设集团。广安建设集团可依据该约定向祥成公司行使追偿权。但行使追偿权的前提是追偿权人已向债权人履行义务。经审理查明,目前广安建设集团已向谢榜富支付42,453元。因此广安建设集团仅能在已履行部分向祥成公司追偿。罗祥成、刘和平自愿在协议上签字应视为债的加入，该行为不违反法律、法规等禁止性规定，应属有效约定。据此，一审判决认定罗祥成、祥成公司、刘和平应向广安建设集团承担2，023，042.75元存在不当，本院予以纠正。因祥成公司系下欠谢榜富租金的债务人、刘和平系案涉项目实际施工人，在广安建设集团的要求下，罗祥成代刘和平汇入广安恒源商贸有限公司的150万元亦是弥补广安建设集团被因谢榜富案保全所用，且没有超过《协议书》第三条约定的欠付款金额，故祥成公司、罗祥成、刘和平反诉广安建设集团返还150万的请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，罗祥成、祥成公司、刘和平的的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初2370号民事判决第四项； 二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初2370号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、罗祥成、瑞丽市祥成房地产开发有限公司、刘和平于本判决生效后十日内向四川广安建设集团有限公司支付42，453元。 四、驳回四川广安建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42，015元，由四川广安建设集团有限公司负26，261元，由罗祥成、瑞丽市祥成房地产开发有限公司、刘和平负担15，754元。二审案件受理费84，030元，由四川广安建设集团有限公司负52，522元，由罗祥成、瑞丽市祥成房地产开发有限公司、刘和平负担31，508元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  胡 成 审 判 员  张登贵 审 判 员  阳晓川 二〇二〇年十二月二日 法官助理  尹 庆 书 记 员  何 旭 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。