山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3735号 上诉人（原审被告）：山东强巍建筑工程有限公司。住所地：菏泽市佃户屯办事处田水井村**。 法定代表人：吕国民，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵迢群，山东诚维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱玉霞，女，1979年10月4日出生，汉族，居民，住山东省成武县。 委托诉讼代理人：王坤允，成武伸正法律服务所法律工作者。 原审被告：史后银，男，1988年8月23日出生，汉族，居民，住山东省成武县。 原审被告：王宇飞，男，1983年10月1日出生，汉族，居民，住山东省成武县。 原审被告：宋成玉，男，1978年2月12日出生，汉族，居民，住山东省成武县。 原审被告：吴起贤，男，1977年7月6日出生，汉族，初中，农民，住山东省成武县。 原审被告：成武县晟煌建筑安装有限公司。。住所地：山东菏泽市成武县伯乐集镇姜庄行政村姜庄村东180米路东 法定代表人：王鹏，执行董事。 原审被告：成武县新天地建筑安装有限公司。。住所地：山东省菏泽市成武县九女集镇新天地商贸城**** 法定代表人：刘咏灵，执行董事。 上诉人山东强巍建筑工程有限公司因与被上诉人朱玉霞，原审被告史后银、王宇飞、宋成玉、吴起贤、成武县晟煌建筑安装有限公司、成武县新天地建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 山东强巍建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判被上诉人承担此次事故的30%的责任(一审确认赔偿总额921779.89元的30%，即276533.96元)或发回重审；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定原告自身不存在过错，属认定事实错误，进而使用法律错误。根据《建筑施工高处作业安全技术规程(JGJ80-91)》第2.0.4的规定，攀登和悬空高处作业人员以及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗，并必须定期进行提个检查。被上诉人在明知自己没有高空作业证的情况下，仍然接受宋成玉的雇佣，明显存在过错，应对自己的损失承担一定责任，一审法院认定被上诉人自身不存在过错，属认定事实错误，进而使用法律错误。结合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，被上诉人自己应承担一定责任，上诉人认为应承担涉案事故30%的责任。综上所述，认定基本事实错误，进而使用法律错误，请二审人民法院查清事实后，依法支持上诉人的上诉请求。 朱玉霞辩称：公司没有规定让我办理高空作业证，上诉人也没有给工人进行过任何安全教育，更没有安排工人办高处作业证，并且办理高空作业证没有强制性，本次事故的发生我没有任何过错，而是因为楼顶施工人员解错钢丝绳导致吊栏坠落，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 史后银述称：同意上诉人意见。 宋成玉述称：同意一审判决。 吴起贤述称：不发表意见。 王宇飞、成武县晟煌建筑安装有限公司、成武县新天地建筑安装有限公司未到庭陈述意见。 朱玉霞向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、交通费等各项经济损失882550.9元，并互负连带责任；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告“强巍公司”承建成武县锦绣明珠园小区工程，该公司将成武县锦绣明珠园工程的外墙保温承包给被告史后银、王宇飞，被告史后银、王宇飞又将清工转包给被告宋成玉、吴超贤。原告跟随被告宋成玉、吴超贤干活。2019年5月19日上午10时20分许，原告在成武县××＃楼西山墙的吊篮内刷窗户乳胶漆，被告吴超贤在公司安全员不在场的情况下，解错了吊篮钢丝绳，导致吊篮大杆滑落，将原告砸伤。原告先后在成武县人民医院、山东省济宁医学院附属医院、复旦大学附属华山医院治疗等住院治疗，被诊断为左臂丛神经损伤、左锁骨骨折、左肩胛骨骨折、左第7颈椎横突骨折、左颈肩部血肿、左第2、3肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔积液并肺部膨胀不全、颈椎管狭窄等伤情，共花费医疗费20余万元，对于原告的经济损失，双方未达成一致意见。被告“强巍建筑公司”将工程承包给不具备用工资质和安全生产条件的其他各被告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告“强巍公司”对原告的各项经济损失应承担连带赔偿责任。上述事实有相关证据予以证明。综述，为维护原告的合法权益，具状起诉，请人民法院支持。 一审法院认定事实：被告“强巍公司”通过招投标从吉仕置业承建成武县锦绣明珠园小区工程，该公司将成武县锦绣明珠园工程的外墙保温分包给被告史后银，史后银又将清工转包给被告宋成玉，二人均不具备相应资质。原告朱玉霞和被告吴起贤均受雇于宋成玉。2019年5月19日上午10时20分许，原告在成武县××＃楼西山墙的吊篮内刷窗户乳胶漆并配戴有安全帽，吴起贤和宋成玉的其他两个雇员均在该楼楼顶从事雇佣活动，因吊篮钢丝绳被解错，导致吊篮大杆滑落，将原告砸伤。原告受伤后，自2019年5月19日至同年12月20日，分别在济宁医学院附属医院住院治疗9天，医疗费6206元；在复旦大学附属华山医院先后住院治疗4次，共32天，医疗费为109232.28元，门诊费为525元，购买护颈圈、腹带分别支付202元、198元；在上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗2次，共11天，医疗费为5551.63元，门诊费为578元；在成武县人民医院住院治疗6天，医疗费为2515.33元；在成武海吉亚医院住院治疗7天，医疗费为1191.65元（1657.4元，扣除报销的465.75元），门诊费用为212.5元；2019年5月19日、5月28日，转院至济宁医院、上海华山医院，救护车费用分别为1000元、8000元，总计住院65天，市内13天，市外52天，医疗、救护费135412.39元。原告在治疗期间，实名交通费票据金额共计13773.5元；住宿费共860元。被告宋成玉共支付朱玉霞167000元。2020年5月18日，经成武县人民医院司法鉴定所鉴定：朱玉霞劳务活动过程中造成左侧臂丛神经根性损伤，左上肢完全瘫痪，符合五级伤残；其护理期352天，其中20天一级护理，人数2人，332天护理1人；营养期为90日；后续治疗费（内固定物取出费用）8000元。朱玉霞支付鉴定费2860元。原告的护理人为共同生活人郭廷瑞、其姐弟朱玉环、朱瑞当、朱小广，原告及护理人均为农村居民，原告在2018年10月31日注册个体工商户，曾经营成武县馨宝美容美体服务店，后在成武县城打工；朱瑞当于2010年8月17日注册个体工商户，在成武县××路××路东经营成武县宏泰汽修厂。另查明，朱启现与陈辛皊，系朱玉霞父母，共生育子女六人，分别为朱玉环、朱玉霞、朱瑞当、朱瑞强、朱瑞刚、朱小广。朱玉霞婚后于2008年3月14日、2011年12月7日分别生育长女谢馨悦、谢梦媗。被告“强巍公司”与“新天地公司”、“吉仕置业”于2019年12月19日签订了锦绣明珠园二期合同补充协议书（二），将涉案工程剩余工程交与“新天地公司”施工。 一审法院认为，原告朱玉霞受雇于被告宋成玉，与被告“强巍公司”没有签订劳动合同，未形成劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故被告宋成玉一方关于原告在案涉工程施工中受伤，应为工伤，应当申请劳动仲裁或提起工伤认定，不能直接向人民法院提起民事诉讼的辩称意见，本院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担赔偿责任；分包人知道或应当知道接受分包业务人没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。本案中,朱玉霞系宋成玉雇佣,其在施工过程中受伤,故宋成玉应对其各项损失承担相应的赔偿责任。被告“强巍公司”将涉案工程分包给被告史后银，史后银将清工分包给宋成玉，史后银和宋成玉均没有相应资质，故被告“强巍公司”、史后银对此存有重大过错,故应对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。关于原告自身是否存在过错问题,本院认为依据庭审查明的事实,原告系在正常作业的情况下被解落的吊篮大杆砸伤，且原告事故发生时戴有安全帽，其已尽到安全注意义务,原告对其自身损害无法预料,故本院对于被告宋成玉一方主张原告自身存在过错应承担相应责任的答辩不予采信。本案现有证据不能证明被告“新天地公司”、“晟煌公司”、王宇飞系事故发生时的实际接受分包、施工单位或个人；亦不能证明被告吴起贤作为宋成玉的雇员在此事故中有重大过失，故四被告不承担责任。被告“强巍公司”、史后银、宋成玉在承担赔偿责任后,如认为被告“新天地公司”、“晟煌公司”、王宇飞系事故发生时的实际接受分包、施工单位或个人；被告吴起贤在从事雇佣活动中系绳锁解错人，并存在故意或有重大过失，可以另行主张。关于原告的损失范围、计算标准及赔偿依据，本院认为，原告的误工费，误工期未经鉴定机构鉴定，可以计算至定残日前一天，原告要求按建筑业的行业标准计算，因未提供充分的证据，不予采纳，但朱玉霞为农村居民，在县城居住打工，并注册个体工商户，其误工费的计算标准可参照农民农忙时在家务农，农闲时外出打工的标准100元/天计算；原告的护理费，因原告提供的护理人员为多人，且均为农村居民，虽然提供了护理人朱瑞当经营成武县宏泰汽修厂的营业执照，但不能证明原告一直由其护理及护理期间的损失情况，故护理费的标准亦参照上述标准100元/天计算；关于精神损害赔偿金，原告因此事故受伤构成五级伤残，精神上受到严重损伤，原告提出精神抚慰金60000元的主张,鉴于原告伤情,应予核减，以10000元为宜；关于原告主张的被扶养人生活费，因本案被扶养人为数人，应根据年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的原则计算；关于原告主张的实名车票交通费、住宿费，属实际发生，且与原告医疗情况的其他证据相印证，予以支持。关于原告的医疗费、鉴定费原告提交了医疗、鉴定机构出具的发票，上述证据具有关联性、真实性、合法性，予以确认，对原告主张的医疗费、鉴定费予以支持。依法确认原告朱玉霞的损失赔偿范围及数额：1、医疗、救护费135412.39元。2、护理费100元/天/人×（352天-20天）×1人+100元/天/人×20天×2人=37200元。3、误工费100/天×364天=36400元。4、住院伙食补助费80元/天×13天+100元/天×52天=6240元。5、营养费30元/天×90天=2700元。6、伤残赔偿金42329元/年×20年×60%=507948元。7、后续治疗8000元。8、被扶养人生活费160386元。9、交通费13773.5元。10、住宿费860元。11、精神损害赔偿金10000元。12、鉴定费2860元，合计为921779.89元，宋成玉已垫付的167000元应从中扣减，实际赔偿数额为754779.89元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告宋成玉于判决生效后十日内赔偿原告朱玉霞各种经济损失754779.89元。二、被告山东强巍建筑工程有限公司、史后银对上述被告宋成玉应赔付的款项承担连带清偿责任。三、被告成武县晟煌建筑安装有限公司、成武县新天地建筑安装有限公司、王宇飞、吴起贤不承担赔偿责任。四、驳回原告朱玉霞其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12626元，减半收取6313元，由朱玉霞负担914元，被告宋成玉、山东强巍建筑工程有限公司、史后银负担5399元。 本院二审期间，朱玉霞提交事故现场照片，证明其是在施工期间被别人解错吊栏绳，吊栏上方的吊杆坠落被砸伤，宋成玉在场并进行了施救。山东强巍建筑工程有限公司及史后银、宋成玉、吴起贤对其均无异议。本院经审查，该照片明确显示朱玉霞受伤后的的情况，对其证明效力予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：朱玉霞是否对本次事故的发生自身存在过错，是否应自负部分责任。 上诉人主张朱玉霞明知自身没有高空作业证而提供劳务，自身存在过错。经审查，朱玉霞受雇于宋成玉提供劳务，工作内容为外墙保温层刷漆。对于此类工作性质是否需要高空工作证及相应资质，系接受劳务方宋成玉主动审查注意的事项。在上诉人无法举证相应工作需要高空作业证的强制性规定的情况下，即使需要高空作业证，雇佣不具备高空作业证的朱玉霞从事此类工作，亦属宋成玉过错。 结合事故现场照片及相关陈述，事故发生时朱玉霞处于二楼处正常刷漆，佩戴安全帽及安全护具，已尽到合理注意义务。被高空掉落的大杆砸伤，朱玉霞本人不存在明显过错及操作失误，一审法院认定朱玉霞对本次事故不承担责任，并无不当。对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，山东强巍建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5448元，由上诉人山东强巍建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建民 审 判 员 张 丽 审 判 员 吴树峰 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 张伟威 书 记 员 王 婷