陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民再82号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁六局集团有限公司。法定代表人：韦国。委托诉讼代理人：夏同农。委托诉讼代理人：孙乐。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：清涧县宏达贸易有限公司。法定代表人：李世红。委托诉讼代理人：邓谦。再审申请人中铁六局集团有限公司与被申请人清涧县宏达贸易有限公司侵权责任纠纷一案，陕西省清涧县人民法院于2019年1月18日作出（2018）陕0830民初1072号民事判决，中铁六局集团有限公司不服判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月22日作出（2019）陕08民终1149号民事判决。终审判决生效后，中铁六局集团有限公司不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）陕民申2477号民事裁定书，指令本院再审本案，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。中铁六局集团有限公司申请再审称，一、申请人施工行为合法，不具有侵权行为构成要件中的过错。通过一、二审庭审调查，本案实质是在绥延（绥德-延安）高速公路修建过程中，因征地拆迁主体（榆林市人民政府及其委托的清涧县人民政府）与被拆迁人清涧县宏达贸易有限公司之间因征地拆迁补偿标准、补偿金额发生争议而产生的征地拆迁纠纷，而并非侵权纠纷。二、原审认定事实不清，证据不足。关于本案确定损害结果依据的《资产评估报告书》和《停业损失报告》依法不能适用。1.《资产评估报告书》中的评估对象的确定缺乏依据。2.评估对象所有权未予以认定。资产评估的目的是确定当事人的实际损失，其前提是被评估对象的权属已明确，否则评估行为没有任何意义。3.资产评估报告及停业损失报告的评估方式不当。评估范围中设备、车辆如果权属是申请人的，按照成本法评估被申请人应当提供原始购买发票，否则无法确定折旧起算时间和金额；停业损失的评估因申请人未提供营业税发票，仅按照申请人自己记录的公司利润表、收支明细账来计算，其真实性和客观性难以保证。三、被申请人自身行为具有违法性，且损害事实并未发生。根据申请人向清涧县水务局征询，2018年1月1日，被申请人《采砂许可证》已经到期，为核发新的《采砂许可证》，这也是2018年3月11日《关于责令李世红将采石场、石材加工厂限期搬离的通知》发生的事实及法律依据，2018年1月1日起，被申请人如果有生产，其行为是违法的，且通过本案法庭调查，被申请人并未生产，两审判决所谓的损失并未发生，且没有合法依据。四、一、二审均遗漏当事人，导致事实认定不清。本案产生的源头是被申请人与国土部门、地方政府之间的征地拆迁补偿纠纷，被申请人若认为拆迁补偿存在问题，应当向政府有关部门主张或起诉政府有关部门，而不应该向申请人提出。五、本案是侵权案件，申请人认为如果一、二审认定该案符合侵权案件的构成要件，应该判决停止侵害、排除妨害、赔偿损失。请求：1、撤销二审民事判决，改判再审申请人不承担侵权赔偿责任；2、由再审被申请人承担本案全部诉讼费。清涧县宏达贸易有限公司辩称,1、本案系民事侵权案件而非行政征收案件。宏达公司从未见到政府相关部门的征收公告，政府相关部门也从未与其协商或达成安置补偿协议。2、宏达公司自成立以来一直合法经营，并且依照法律规定申请取得了营业执照、开采许可证以及各项批复。被答辩人无任何的法定理由强行掩埋答辩人的合法财产，并且导致答辩人停运至今，其行为属于严重的过错行为，已构成典型的民事侵权。3、评估报告书属于依法作出，原审法院以此作为定案依据于法有据。4、宏达公司一直属于合法经营，宏达公司2010年即麻地沟村委会签订《石厂开发合同》，约定答辩人承租涉案土地，2010年至2018年间，李世红以个体工商户名义、以及以宏达公司名义一直合法经营。5、宏达公司要求赔偿营业损失于法有据，应得到支持。6、即使答辩人没有按照政府要求搬离，那么也应由法院来强制答辩人搬离。法律对强制执行有明确的规定及要求。7、并非所有的侵权行为最终后果均是恢复原状。本案由于涉案地块尚已修建高速公路，予以拆除势必会造成国家的利益受损，人民法院据此判决亦无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。清涧县宏达贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告未经原告同意不得在原告厂区修建公路和堆积渣土、汽车运输通行，并立即停止上述侵权行为；2、判令被告返还占用场地，拆除场地已建建筑，立即修复原告的经营场地，使原告达到正常经营的状态，并承担由此产生的一切费用；3、判令被告赔偿侵权期间损坏原告财产的损失（包括毁坏的车辆、设备以及掩埋的石材等）；4、判令被告赔偿侵权期间造成的原告停业损失；5、请求判令被告承担本案的诉讼费用及评估费用。一审法院认定事实：2010年9月8日，李世红（宏达公司法定代表人）与清涧县折家坪镇麻池沟村村委会签订了石场开发合同，合同约定开发期限15年，即2011年1月1日至2025年12月31日，2012年3月28日清涧县折家坪镇人民政府同意办理。2016年7月28日清涧县工商行政管理局给原告办理了营业执照，营业期限为长期。2015年4月17日原告取得了陕西省河道采砂许可证，开采时间为2016年1月1日起至2018年1月1日止。2017年年底，绥延高速公路施工，被告中铁六局依照榆林市人民政府与陕西榆林绥延高速公路有限公司征地拆迁和建设环境保障工作协议书的约定开始在清涧县范围内施工。2018年3月11日，清涧县国土资源局、清涧县折家坪镇人民政府责令李世红将采石场、石材加工厂在3个工作日之内自行搬离，原告未按照该通知搬离。经鉴定机构工作人员及原被告双方人员在场进行勘验后，确认被告在进入原告的厂区范围内进行施工时，造成对原告所有的东风单桥车辆一台、12吨长江牌吊车一台、三改四两台、大型开采切割机两台、2米刀片2片、1.8米刀片8片、50柳工铲车一台、3.5吨合力叉车一台及电缆线、集装箱、电缆箱、块石成品600m³、块石和混石700m³不同程度的掩埋及毁坏。所属财产经陕西广合资产评估有限公司陕广评报字[2018]第174号资产评估报告书及补正说明评估，截止2018年12月24日，该财产损失为635132元。经陕西广合资产评估有限公司陕广评报字[2018]第175号资产评估报告书评估，2018年3月11日起至2018年11月9日原告宏达公司的日停业损失额为12838元。原告宏达公司就被告中铁六局占用场地、财产毁坏等曾与被告及有关部门协商未果，诉至法院。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原告的开发石场合同经过折家坪镇政府同意，合同约定期限至2025年12月31日，营业执照期限为长期，在合同尚未被解除或终止之前，原告系合法经营，应受法律保护。在赔偿或补偿协议尚未达成之前，清涧县国土资源局、折家坪镇政府通知原告法定代表人李世红限期搬离采石场、石材加工场，没有法律依据，故被告在施工过程中造成原告财产损坏并停业，显属侵权行为，应当承担赔偿责任。该财产经评估，价格为635132元，现原告请求被告赔偿财产损失635132元，依法予以支持。被告在施工过程中造成原告停业，经鉴定日停业损失为12838元，原告请求停业日期从2018年1月1日起计算、鉴定日期为2018年3月11日至2018年11月9日，共238天，鉴定日期符合实际情况，故停业损失可认定为12838×238=3055444元。被告中铁六局按照榆林市人民政府与陕西榆林绥延高速公路有限公司《征地拆迁和建设环境保障工作协议书》的约定，在红线用地范围内施工，该工程系国家重大项目工程，在施工中给原告造成损失应予赔偿，但原告诉请的被告停止施工、拆除已建建筑的请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告中铁六局集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告清涧县宏达贸易有限公司财产损失635132元。二、被告中铁六局集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告清涧县宏达贸易有限公司停业损失3055444元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费36324元、鉴定费30000元，由被告中铁六局集团有限公司负担。中铁六局集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。本院二审期间，被上诉人清涧县宏达贸易有限公司未提交新证据。上诉人中铁六局集团有限公司提供以下证据：1、陕西榆林绥延高速公路有限公司情况说明，该说明系《征地拆迁和建设环境保障工作协议书》的补充说明，用以证明：拆迁主体是榆林市人民政府，用地主体是陕西榆林绥延高速公路有限公司，被上诉人的土地使用权在2017年被纳入拆迁红线范围，已经与政府协商相关拆迁补偿事宜。本案因拆迁事宜未协商一致，引发诉讼，上诉人在红线范围内施工合法，施工场地由政府提供，是否补偿、侵权应由政府解决，该证据与一审第二组证据限期搬离通知书相互印证，证明上诉人施工行为合法，在进入被上诉人场地施工以前，被上诉人早已停工，不存在停工损失。被上诉人清涧县宏达贸易有限公司质证认为，对该说明的真实性及证明目的均不予认可，情况说明属于证人证言，应由证人出庭作证，且应有经办人签名，不符合法律规定。2、榆林市政府办公室《关于绥延、清子高速公路项目建设推进会议确定事项落实情况的专项督查通知》电子打印件，用以证明：证明征拆行为是政府行为，清涧县范围内尚有部分未拆迁落实。被上诉人清涧县宏达贸易有限公司质证认为，对证据真实性无法确认，没有公章，且与本案无关，不能证明被上诉人是否在其文件未搬迁落实范围内。本院认为，上诉人中铁六局集团有限公司提供的上述证据均不属于二审新证据，依法不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，被上诉人清涧县宏达贸易有限公司主张上诉人中铁六局集团有限公司违法进入其经营场所造成财产损害及停业，形成侵权诉讼。根据审理查明的事实，李世红（即被上诉人清涧县宏达贸易有限公司法定代表人）与清涧县折家坪镇麻池沟村村委会签订石场开发合同，被上诉人清涧县宏达贸易有限公司办理营业执照后在该石场处进行经营，后绥延高速公路红线经过该石场，在相关拆除部门未与被上诉人清涧县宏达贸易有限公司达成征拆补偿一致意见前，上诉人中铁六局集团有限公司进入被上诉人清涧县宏达贸易有限公司营业地施工，造成被上诉人清涧县宏达贸易有限公司财产损失及停业，侵犯了被上诉人清涧县宏达贸易有限公司的财产权，一审认定上诉人中铁六局集团有限公司构成侵权正确。中铁六局集团有限公司上诉认为，其依据《征地拆迁和建设环境保障工作协议书》和清涧县国土资源局、折家坪镇政府发出的《关于责令李世红将采石场/石材加工厂限期搬离的通知》进场合法施工，未构成侵权。经查，上诉人中铁六局集团有限公司所提供的上述证据，不能成为其进入被上诉人清涧县宏达贸易有限公司营业地，并对被上诉人财产掩埋毁坏的合法依据，其又无其他证据证明其无过错，故上诉人中铁六局集团有限公司主张不构成侵权的理由不能成立。上诉人中铁六局集团有限公司没有合法依据，侵犯了被上诉人清涧县宏达贸易有限公司的财产权，依法应承担赔偿责任。被上诉人清涧县宏达贸易有限公司所主张的受损财产，经评估机构评估人员会同双方当事人进行了现场勘查，并对受损财产予以拍照，作出评估报告，中铁六局集团有限公司主张评估对象缺乏依据的上诉理由不能成立。评估机构根据法院的委托，对清涧县宏达贸易有限公司财产损失及停业损失作出评估报告，上诉人中铁六局集团有限公司有异议，但不申请重新鉴定，亦无证据推翻评估报告，故一审采信评估报告予以判决，并无不当。此外，鉴定人员的出庭，未违反法律程序。本案系侵权责任纠纷，中铁六局集团有限公司上诉认为本案属拆迁补偿纠纷，遗漏当事人，且应向政府部门主张的上诉理由不能成立。综上所述，中铁六局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36320元，由上诉人中铁六局集团有限公司负担。再审查明，清涧县国土资源局、清涧县折家坪人民政府于2018年3月11日共同向李世红发出《关于责令李世红采石场/石材加工厂限期搬离的通知》中载明：你户采石场未经审批私自开采和占用土地，属违法开采矿产资源和违法占地。目前，高速公路经过你户采石场，限你在3个工作日之内自行搬离，以免影响高速公路整体进度。对逾期不搬离不予以配合的，将依法强制执行，并追究相关人员的法律责任。再审审理查明的其他事实与二审一致，再审申请人无新证据提交，故本院予以确认。本院认为，本案属一般侵权责任纠纷，被申请人对侵权责任构成要件应当承担举证责任。关于侵权主观过错方面。经查，清涧县国土资源局、清涧县折家坪人民政府于2018年3月11日向被申请人发出《关于责令李世红采石场/石材加工厂限期搬离的通知》中载明“你户采石场未经审批私自开采和占用土地，属违法开采矿产资源和违法占地。目前，高速公路经过你户采石场，限你在3个工作日之内自行搬离，以免影响高速公路整体进度。对逾期不搬离不予以配合的，将依法强制执行，并追究相关人员的法律责任。”，被申请人没有实施搬离行为。再审中，申请人称其公司在政府向被申请人发出搬离通知后于2018年4月进入被申请人场地施工，其是合法施工，没有对被申请人的财产构成侵权，其不应承担赔偿责任。据此，被申请人对其损失是否有过错，其主张的损失是否应由申请人全部承担，应进一步查清后，再确定赔偿责任。关于客观损失方面包括停业损失和直接财产损失。关于停业损失的问题。经查，被申请人主张2018年3月11日至2018年11月9日的停业损失依据是评估机构出具的评估报告，但评估报告中被申请人没有提供税务部门开具的营业发票，只有其单方记录的利润表、收入支出明细账，而鉴定材料应经过双方质证，原审对此未组织当事人进行质证，径行将评估报告作为定案依据，属程序违法。同时，被申请人在一审中诉称再审申请人于2016年开始未经其公司同意强行进入厂区施工，毁坏其公司经营场所内财产，导致其公司从2017年10月起至今一直处于停产状态；再审申请人则称其公司于2018年4月进入申请人场地进行施工；清涧县国土资源局、清涧县折家坪人民政府又于2018年3月11日向被申请人发出的搬离通知则限被申请人三日内搬离；而被申请人持有的《陕西省河道采砂许可证》到期时间为2018年1月1日，此后宏达公司未取得采砂许可。本案中，被申请人主张停业损失主要依据是评估报告，而评估报告确定停业损失计算期间为2018年3月11日至2018年11月9日缺乏事实依据，也与被申请人诉称的事实不一致。综上，原审判决仅依据评估报告确定停业损失依据不足。关于被申请人直接财产损失数额的问题。经查，被申请人主张直接财产损失数额的依据是评估报告，而评估机构作出的评估结论是依据现场实物及被申请人的单方陈述作出的，再无其他证据佐证，故该评估报告的依据是否可采信存在质疑，其应对此承担继续举证的责任。原审中，被申请人仅依据评估报告主张申请人向其赔偿上述直接财产损失的数额依据不足。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，依法应予发回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）陕08民终1149号民事判决及清涧县人民法院（2018）陕0830民初1072号民事判决；二、发回清涧县人民法院重审。审判长  马榆平审判员  尚二平审判员  高元台二〇二〇年十二月二十四日书记员  蔺娜娜