辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1141号上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县城镇明巍五金机电设备商店。住所地：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县城镇万客来对过。经营者：吕玉香，女，1963年2月23日出生，汉族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：刘延明，男，1952年4月12日出生，汉族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县，系经营者吕玉香近亲属。被上诉人（原审原告）：烟台三环锁业集团股份有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区西南河路**。法定代表人：刘清华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人岫岩满族自治县城镇明巍五金机电设备商店（以下简称“明巍商店”）因与被上诉人烟台三环锁业集团股份有限公司（以下简称“三环锁业公司”）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2020）辽06民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法公开开庭审理了本案，明巍商店的委托诉讼代理人刘延明到庭参加诉讼，三环锁业公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明巍商店上诉请求：1.依法撤销原判，驳回三环锁业公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由三环锁业公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）明巍商店于2016年从海城宝盈五金电料批发公司（以下简称“宝盈公司”）进其他商品时顺便进了一盒6个正品真三环小挂销，进价15元，有进货凭证为证，公开摆卖至2018年8月18日。（2）不存在销售假锁问题，有问题为什么三环锁业公司不在2018年8月18日购买当时指出来，不存在侵权。（3）《中国人民共和国商标法》第五十七条规定了侵犯商标专用权的七种行为，与明巍商店无关。明巍商店没有自己生产并销售，一审法院将第五十七条规定的“生产者销售和委托他人进行销售”与个体商店进货零售混为一谈，是适用法律错误，明巍商店不承担任何赔偿责任。（4）律师见证书不能作为证据使用，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定工商行政管理部门有权依法查处，三环锁业公司及二位律师没有工商管理部门的授权不能也无权进行认证。根据《中华人民共和国商标法》第六十一条、第六十二条规定，三环锁业公司发现销售侵权商品，应向县级以上工商管理部门举报，由国家工商部门专业人员到现场依法行政，行使调查权。三环锁业公司跟明巍商店不打招呼，私自以顾客身份进店购锁，并私自拿走，没有当时、当面认证现场，没有第三方工商部门在场，未现场拍照，律师是三环锁业公司花钱雇来的，不能作为见证人。三环锁业公司把从我店购的6个真三环锁拿走后回到所里和花400元雇来的二名律师进行了见证和封装公证，我可以认为这个过程中三环锁业公司进行了调包，将真锁换成假锁。三环锁业公司未到工商行政管理部门云检具和举报，而是花400元雇人认证，等到二年后拿来使用，说明三环锁业公司心里有鬼，明巍商店当时卖的是真锁，三环锁业公司不敢举报。（5）关于三环364型挂锁的合法来源，是明巍商店2016年从宝盈公司进货，，地址为海城市验军派出所后院送货人尹春鹏，话务员刘欢，进货电话现在是0412-336****，是真锁，有进货凭证为证。明巍商店销售的锁是真品，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，就算明巍商店不知情进了6个假锁，也不承担赔偿责任。明巍商店只是一个15平米左右的小五金店，经营百姓常用的小五金。挂锁是一种普通的小商品，现在已很少被人使用，明巍商店已有二年不卖了，进货不需要签订合同，打电话物流第二天就到，一审法院要求签订合同是刁难。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“按因侵权所获的利益”的一倍至三倍罚款，明巍商店卖6个锁，利润12元，最多赔偿36元，何况明巍商店没有侵权，不应罚款，一审法院判决赔偿3000元错误。补充意见：一审庭审前，明巍商店于4月28日向丹东中院第16法庭张晓丽法官邮去答辩状及进三环锁货单、付款凭证及公开信息供法庭调查，并于5月14日9时依法到庭，当时正在庭审中，法官张晓丽称不知明巍商店有合法进三环锁货单及付款凭证，让我方先回去，有明巍商店委托代理人车票及第16法庭监控录像为证。明巍商店已提供宝盈公司的货品价格表、货单、付款凭证，说明提供者是宝盈公司，该公司为仓储批发送货到门。2010年4月1日，明巍商店第一次从宝盈公司进货时，其向我方提供了其营业执照，公开信息显示为：海城开发区宝兴电料批发部，法人代表为：陈宝军，，注册地址为海城市开发区验军村，经营范围：五金电料批发，行政区划为：辽宁省鞍山市海城市，进货电话是159××******，明巍商店提供了数份证据，证据链条完整、充分，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，依法不承担赔偿责任。请求依法调取丹东中院第16法庭2020年5月14日9时至11时的监控录像，（2020）辽06民初101号民事判决书称“本院经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”是虚假的。请求追究三环锁业公司明知明巍商店有合法进三环锁货单及付款凭证，故意诬告滥诉明巍商店，侵犯我方合法利益，扰乱市场秩序的法律责任。请求追究丹东中院有《中华人民共和国商标法》第六十四条规定不依，错误适用《中华人民共和国商标法》第五十七条，渎职违法违纪不履行法定职责的违法行为。请求依《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，采信明巍商店提供的数份证据，改判明巍商店无责赔偿，赔偿我方一、二审的一切费用及经济损失。三环锁业公司辩称：1.关于三环锁合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，明巍商店提交了销售单两张，但其上没有加盖批发商宝盈公司的单位公章，三环锁业公司对真实性不认可，无法证明宝盈公司真实存在，及销售单来源于宝盈公司，且经我方工商查询没有宝盈公司这个工商主体，2020年6月6日的销售单与本案无关，因此本案不适用合法来源抗辩。2.关于律师见证的效力认定。（1）律师见证是符合《中华人民共和国律师法》第28条第6项“接收委托，提供非诉法律服务”的规定，是正常的律师业务，且整个律师见证过程符合中华全国律师协会2007年制定的《律师见证业务工作细则》的规定，合法有效。（2）律师见证这种取证方式的效力已经得到了包括辽宁省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院和吉林省内多地中级人民法院在内的多家法院的生效判决的认可。（3）律师见证在国际社会上都被认可，甚至在很多国家律师见证的效力高于公证的效力。（4）本案中，律师见证书、店面照片、单据、封存的实物，已经形成一个完整证据链条，证明明巍商店销售了案涉封存商品。明巍商店除了众多质疑以外，并没有提供有证明力的证据反驳，律师见证书应予采信。（5）明巍商店提出合法来源抗辩，也表明其认可销售了案涉封存产品，因为合法来源抗辩的前提是认可销售。三环锁业公司向一审法院起诉请求：1.明巍商店停止侵权；2.明巍商店赔偿销售侵权产品致三环锁业公司的经济损失及维权合理支出1万元；3.明巍商店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：山东烟台造锁总厂于1983年注册了第133629号“三环文字及图形”商标，该商标核定使用商品为第6类(原第21类)：锁。2017年，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标的注册人变更为三环锁业公司，该商标注册有效期限经核准续展至2023年2月28日。2018年8月6日，三环锁业公司的委托代理人管宏杰向辽宁鑫诺律师事务所和辽宁智投律师事务所申请证据保全见证。2018年8月18日，管宏杰会同辽宁鑫诺律师事务所、辽宁智投律师事务所的张强律师、常冉律师，前往位于辽宁省鞍山市岫岩满族自治县城镇万客来大型超市对过的“明巍五金机电”(据取证当天现场招牌显示)，见证律师对店铺的外观进行现场拍照。管宏杰与见证律师一起走进店铺，在见证律师的见证下，管宏杰以普通消费者的身份，以27元的价格购买了外观标有“三环及其图形”商标标识的364型号三环锁六把。因购买行为现场取得“收据”一张，印章显示为岫岩满族自治县明巍五金机电现金收讫。走出该店铺后，管宏杰立即将购买的上述商品及收据交由二位见证律师进行分类保管，二位见证律师在返回所里后进行拍照打印，并封存。后出具(2018)辽鑫律见字第415号律师见证书，证明上述购买过程。庭审中，当庭将封存物品拆启，内含六把型号为364的锁头和一张收据，收据的主要内容为：2018年8月18日，贰拾柒元整，三环364锁6个×4.50=27，及三个电话号码788×××7、138××******、150××××****，并加盖“岫岩满族自治县明巍五金机电现金收讫”印章。经比对：被控侵权的挂锁的外包装上及挂锁的正面使用的“三环文字及图形”商标与三环锁业公司第133629号商标的文字及图形均相同。但被控侵权产品的外包装、挂锁的铭牌材质和锁芯材质与原告正品挂锁的外包装、挂锁铭牌材质和锁芯材质均不相同。三环锁业公司委托辽宁斐然律师事务所代理本案并参加诉讼活动，支付律师代理费为3000元。三环锁业公司委托辽宁鑫诺律师事务所和辽宁智投律师事务所对购买三环锁的过程进行见证，支付律师见证费是400元。另查明，明巍商店系个体工商户，注册于2009年3月30日，经营范围为五金机电轴承零售。一审法院认为，三环锁业公司系第133629号“三环文字及图形”注册商标的专用权人，且该注册商标在有效期内，其注册商标专用权依法应受法律保护。关于明巍商店是否侵犯三环锁业公司注册商标专用权的问题。法律规定商标注册人依法取得的注册商标权，他人未经商标注册人许可，在同一商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。本案中，被控侵权的挂锁与三环锁业公司的正品挂锁在铭牌材质、锁芯材质及外包装等方面均存在不同，故被控侵权商品不是三环锁业公司生产的正品锁具。在隔离的状态下，将被控侵权产品与三环锁业公司的正品挂锁相比对，被控侵权商品的外包装上及挂锁铭牌上使用的“三环文字及图形”标识与三环锁业公司的第133629号注册商标的“三环文字及图形”均相同。明巍商店未经三环锁业公司许可，销售的产品使用了与三环锁业公司涉案商标相同或近似的商标标识，构成对三环锁业公司注册商标专权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故对三环锁业公司要求明巍商店商店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于明巍商店提出的律师见证程序不合法的辩解意见，律师见证属于证人证言的一种，其证明效力高于一般的证人证言。本案中，二位见证律师见证的购买侵权产品的全过程，并将因购买取得的相关物品予以拍照、封存，并出具了律师见证书证明了整个购买的过程，在明巍商店没有提供相反的证据予以反驳的情况下，本院依法采信该律师见证书，明巍商店的该辩解意见，本院不予支持。关于明巍商店提出的其销售的案涉三环锁具有合法来源，不应当承担赔偿责任的辩解意见。构成合法来源抗辩的条件，除了主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品外，还应证明其是合法取得的，并能说明商品的提供者，本案中，明巍商店没有提供进货合同、进货发票、供货清单和货款收据等相关证据证明其合法来源，也没有向法庭提供商品提供者的相关信息，故明巍商店主张其不应承担赔偿责任的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。三环锁业公司享有的“三环”锁具的注册商标专用权，经过其近年的大力推广宣传和使用，上述商标具有较强的显著性和知名度。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。由于三环锁业公司除提供购买锁具的收据及律师费、见证费收据外，未能举证证明三环锁业公司因明巍商店侵权所受到的损失数额，或明巍商店因侵权行为所获利润数额。本院综合考虑“三环”商标的知名度和影响力、三环锁业公司经营规模、侵权产品价值、消费者购买和使用“三环”锁具情况及制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为3000元。综上，对三环锁业公司诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、明巍商店于本判决生效后立即停止侵犯三环锁业公司第133629号注册商标专用权的行为；二、明巍商店于本判决生效后10日内赔偿三环锁业公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用3000元；三、驳回三环锁业公司其他诉讼请求。如果明巍商店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由三环锁业公司负担35元，由明巍商店负担15元。本院二审期间，明巍商店围绕上诉请求提交了证据：2016年10月16日进三环锁付款凭证、2010年4月1日付款凭证、2017年3月15日付款凭证、2018年12月17日付款凭证、2020年6月4日海城开发区宝兴电料批发部的公章盖在宝盈五金电料批发公司销售单、明巍五金机电付款凭证、辽宁宝盈五金电料批发公司货品价格表两张、辽宁省海城开发区宝兴电料批发部税务登记证照片两张、工商登记证照片一张。拟证明：被诉侵权货品有合法来源。本院审查后认为，明巍商店提供的2010年4月1日、2017年3月15日、2018年12月17日《宝盈五金电料批发公司销售单》与本案没有关联。税务登记证、工商登记证照片不清晰，明巍商店所述“辽宁省海城开发区宝兴电料批发部”中“宝兴”与《销售单》《价格表》上“宝盈”字样不一致。2020年6月4日《黑狮集团股份有限公司宝盈五金电料批发公司销售单》上盖有“海城开发区宝兴电料批发部”公章能够证明“宝盈五金电料批发公司”与“海城开发区宝兴电料批发部”相关联。但2016年10月16日《宝盈五金电料批发公司销售单》《辽宁宝盈货品价格表》上未加盖公章。对上述证据的证明目的将在“本院认为”部分予以评述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于明巍商店主张案涉律师见证没有可信度的问题。《律师见证业务工作细则》第二条规定：“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”律师见证，是律师以律师和律师事务所的名义，作为见证人从某的角度，客观公正证明法律事实或法律行为的一种活动，依法具有证据效力。本案中，辽宁鑫诺律师事务所张强律师、辽宁智投律师事务所常冉律师出具（2018）辽鑫律见字第415号《律师见证书》，证明被控侵权挂锁系从明巍商店购买的事实。明巍商店主张三环锁业公司“及二位律师没有工商管理部门的授权不能也无权进行认证”，本案属注册商标专用权人依据《中华人民共和国商标法》请求被控侵权人赔偿的民事法律关系，不涉及工商行政管理部门的行政行为，依据《律师见证业务工作细则》，工商行政管理部门的授权不是律师见证的必要条件。明巍商店主张“三环锁业公司跟商店不打招呼，私自以顾客身份进店购锁，并私自拿走，没有体现当时、当面现场，双方都在场，第三方（工商部门）在场，现场拍照，当面认证的原则”，有“调包”可能性。三环锁业公司委托代理人和见证律师以普通消费者的身份购买被诉侵权产品系依法取得本案相关证据的方式，“跟商店打招呼”、“当面认证”不是律师见证的法定要件，且见证律师已对明巍商店的店铺进行现场拍照，对购买的被控侵权产品拍照、封存，取得收据，并出具律师见证书证明购买事实及过程，在明巍商店未提供相反证据证明存在“调包”等足以推翻律师见证事实的情况下，本院对其证据效力予以认定，故对明巍商店该项主张不予支持。关于明巍商店主张其卖的是真锁，不构成侵权，不应赔偿的问题。明巍商店不能举证证明见证律师存在“调包”行为，且经一审比对，被控侵权挂锁侵害了三环锁业公司注册商标专用权。明巍商店主张其没有生产并销售被控侵权产品的行为，不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵权行为的情形。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，明巍商店销售侵犯三环锁业公司注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为，一审认定并无不当，故对明巍商店该项主张本院不予支持。关于明巍商店主张赔偿数额过高的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”一审法院在三环锁业公司未举证证明其因明巍商店侵权所受到的损失数额，或明巍商店因侵权行为所获利润数额情况下，综合考虑“三环”商标的知名度和影响力，三环锁业公司经营规模、侵权产品价值、消费者购买和使用“三环”锁具情况及制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为3000元并无畸高畸低，应予维持。明巍商店主张“其店铺仅15平米”，“已有两年不卖挂锁”，但一审法院已将消费者购买和使用“三环”锁具情况纳入裁量因素。明巍商店主张应“按因侵权所获的利益”的一倍至三倍，其卖6个锁利润12元，应赔偿36元。但明巍商店不能提供证据证明其除出售给三环锁业公司六把“三环”挂锁外，未出售过任何“三环”挂锁给他人，不能证明明巍商店因侵害“三环”商标权所获得的利益仅为12元，故对明巍商店该项主张本院不予支持。关于明巍商店主张案涉产品有合法来源应免责的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”如前所述，明巍商店主张的“辽宁省海城开发区宝兴电料批发部”中“宝兴”与其提供的《销售单》《价格表》上“宝盈”字样不一致，《黑狮集团股份有限公司宝盈五金电料批发公司销售单》虽能证明“宝盈五金电料批发公司”与“海城开发区宝兴电料批发部”相关联，但2016年10月16日《宝盈五金电料批发公司销售单》《辽宁宝盈货品价格表》上未加盖公章，在没有其他证据佐证的情况下，无法证明被控侵权产品是从海城开发区宝兴电料批发部进货取得，不构成合法来源抗辩，故对其该项主张本院不予支持。综上，明巍商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由岫岩满族自治县城镇明巍五金机电设备商店负担。本判决为终审判决。审判长  贺立春审判员  刘善超审判员  金 莹二〇二〇年十二月八日法官助理王珊珊书记员王佳