四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终153号 原公诉机关四川省夹江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨兰兰，女，1987年3月4日出生于四川省夹江县，汉族，中专文化，无业，住四川省夹江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月29日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人张万强，四川正心律师事务所律师。 四川省夹江县人民法院审理四川省夹江县人民检察院指控原审被告人杨兰兰犯诈骗罪一案，于2020年11月12日作出（2020）川1126刑初116号刑事判决。原审被告人杨兰兰不服，提出上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨兰兰及其辩护人张万强到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定： 一、2019年1月，被害人余某找被告人杨兰兰购买夹江县锦泰房地产开发有限公司棕榈银滩小区停车位，杨兰兰利用其在该公司担任房屋销售置业顾问身份，私下与余某签订虚假附件合同销售车位，于1月18日、19日，骗取余某将1万元定金转入其个人微信。1月26日，杨兰兰虚构公司销售车位不能在售楼部刷卡，再次骗取余某将5万元购车位余款转入其提供的母亲郑某的建设银行卡内。7月21日，杨兰兰借余某更换车位之机，又骗取余某微信转款6万元，共计骗取余某购车位款6.6万元。 二、2020年1月21日，杨兰兰利用其在夹江县锦泰房地产开发有限公司担任房屋销售置业顾问身份，以可以帮忙享受开盘价为由，私下与被害人黄某波签订合同会审签呈销售棕榈银滩小区车位，骗得黄某波将1万元定金转入其个人微信内。1月23日，杨兰兰以财务放假为由，再次骗得黄某波将5.1万元转入其个人中国建设银行卡内，共计骗取黄某波购车位款6.1万元。 三、杨兰兰在夹江县锦泰房地产开发有限公司担任房屋销售置业顾问期间，2019年4月，杨兰兰接待欲全款购买夹江县×小区×栋×单元×楼×号商品房的被害人陈某、宋某1夫妇，该房屋总价46.8万元。陈某夫妇与夹江县锦泰房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同（预售），并于2019年4月13日、15日、24日向夹江县锦泰房地产开发有限公司共计支付了17万元购房预付款。2019年6月3日，杨兰兰利用陈某夫妇到售楼部支付购房尾款之机，骗得陈某将29.8万元购房尾款转入自己提供的孟某的乐山市商业银行账户内，后让孟某将该笔款项转账至杨兰兰个人乐山市商业银行卡内。2019年12月，杨兰兰向公司谎称陈某钱款未筹齐，需要按揭购房，公司便将陈某的商品买卖合同（预售）的付款方式由分期付款改成贷款方式付款，杨兰兰在修改后的合同上冒签陈某、宋某1、宋某2的姓名并捺印后将该合同上交公司。 2020年2月28日，陈某发现被骗后到棕榈银滩售楼部找到杨兰兰，售楼部工作人员及陈某报警，杨兰兰在现场等待，民警出警后将其带走接受调查。 案发后，杨兰兰的家属代其退还全部款项并取得被害人的谅解。 上述事实，有经过一审庭审示证、质证的受案登记表、立案决定书，取保候审决定书，犯罪嫌疑人基本情况，户籍证明，到案经过及情况说明，商品房买卖合同（预售），交易明细清单，收款单，孟某乐山市商业银行交易明细清单及陈某提供的客户回单，陈某提供的收条，郑某提交的中国建设银行个人活期账户交易明细，余某微信支付交易明细，余某微信聊天记录截图，杨兰兰银行账户交易明细，夹江县锦泰房地产开发有限公司提供的商品房买卖合同（预售），锦泰·棕榈银滩合同会审签呈，谅解书，光盘制作说明及视听资料，证人王某、孟某、郑某、雷某、徐某、华某、宋某2的证言，被害人余某、黄某波、陈某的陈述，被告人杨兰兰的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人杨兰兰以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；被告人杨兰兰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。杨兰兰一人犯数罪，应数罪并罚；杨兰兰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；杨兰兰自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；杨兰兰主动退赃退赔并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人杨兰兰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 上诉人（原审被告人）杨兰兰及其辩护人张万强提出：1.原判定性错误，杨兰兰的行为构成挪用资金罪，不构成诈骗罪、合同诈骗犯罪。杨兰兰没有骗取被害人财物而虚构事实的行为，不具有非法占有他人财物的主观故意，被害人并非基于认识错误而向杨兰兰交付购车位款、购房款；杨兰兰是锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）的销售员，杨兰兰的行为属于民事法律规定的表见代理；锦泰公司同意销售人员代公司向客户收取购房款，涉案款项所有权属于锦泰公司。杨兰兰将锦泰公司的款项挪用归还其所借高利贷，挪用数额较大，时间较长，其行为构成挪用资金罪。2.原判认定杨兰兰私下与余某签订虚假附件合同销售车位，与事实不符。3.原判对杨兰兰有自首、自愿认罪认罚、退清全部赃款并取得被害人谅解等法定、酌定量刑情节没有充分考虑，量刑过重。请二审法院依法改判。 二审出庭检察员提出，杨兰兰收取的款项未进入锦泰公司账户，锦泰公司也未出具收据，不属于锦泰公司的财产，杨兰兰的行为不构成挪用资金罪。杨兰兰冒用锦泰公司名义签订合同，骗取购房户款项；购房户在支付购房余款时，杨兰兰隐瞒真相，虚构支付方式，使购房户将款项支付到其指定的账户，并将骗取的款项非法占为己有，其行为构成合同诈骗罪、诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，四川省夹江县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审庭审期间，辩护人出示杨兰兰微信转账记录等证据，拟证明锦泰公司同意销售人员收取购房款。本院经评判后认为，证人雷某、华某的证言、杨兰兰的供述均证实，购房款应当在锦泰公司售楼部财务室付款。辩护人出示的上述证据不能达到其证明目的，不予采纳，对原判认定的事实和证据，予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据查明的事实，对本案的争议焦点评判如下： 关于上诉人（原审被告人）杨兰兰及其辩护人提出，原判认定杨兰兰私下与余某签订虚假附件合同销售车位，与事实不符的意见。经查，杨兰兰的供述证实，余某向杨兰兰的微信转1万元的购车位定金后，余某支付车位余款时，杨兰兰告知车位款不能在售楼部刷卡，没有拿正式合同给余某签，让余某签了三份附件合同，且没有将上述合同上报公司，也没有告知他人，其目的是为了让余某将款项转到杨兰兰账户用于归还债务。因此，原判认定杨兰兰私下与余某签订虚假附件合同销售车位，并无不当。辩护人提出的该意见不成立。 关于杨兰兰的行为是构成挪用资金罪还是构成合同诈骗罪、诈骗罪的问题。经查：1.杨兰兰的行为不构成挪用资金、职务侵占罪。在锦泰公司售楼部工作过的证人雷某、华某的证言证实，锦泰公司向客户收取购房款都是由客户在售楼部通过ＰＯＳ机刷卡、现金支付或微信支付，通过银行卡转账需要销售人员领取公司对公账号，由客户把款项转入对公账户，锦泰公司不允许销售人员私自收取客户的购房款等费用，公司员工都清楚；杨兰兰的供述证实，按照正常流程，客户购房款应该是在售楼部财务室付款。因此，杨兰兰作为锦泰公司职业顾问，不具有管理、经手客户购房款的职责。杨兰兰在销售房产过程中，存在先收取客户定金，再将定金转交锦泰公司的情况，但并不能以此认定锦泰公司已授权杨兰兰向客户收取购房款。被害人余某、黄某、陈某夫妇支付的款项并未进入锦泰公司的账户，锦泰公司也未出具收据，且杨兰兰不具有为锦泰公司代收款项的职责，杨兰兰侵占的财产是上述被害人的财产，不属于锦泰公司的财产，故杨兰兰的行为不构成挪用资金、职务侵占罪。2.杨兰兰的行为构成合同诈骗罪和诈骗罪。杨兰兰冒用锦泰公司的名义，与被害人余某、黄某波签订虚假合同，让二人将钱款转入其提供的银行账户或微信；杨兰兰虚构事实、隐瞒真相，让陈某将购房尾款转入杨兰兰提供的银行账户，杨兰兰将其获得款项用于归还其个人债务。杨兰兰主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的欺骗行为，使被害人基于错误认识处分自己的财产，其行为构成合同诈骗罪和诈骗罪。3.杨兰兰在实施合同诈骗和诈骗的犯罪过程中，利用其担任锦泰公司房屋销售置业顾问的身份，其行为是否属于表见代理，均不影响合同诈骗罪和诈骗罪的认定。杨兰兰及其辩护人提出杨兰兰的行为构成挪用资金罪的意见，与查明事实及法律规定不符，不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨兰兰以非法占有为目的，冒用锦泰公司名义签订合同，骗取对方当事人财物12.7万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；杨兰兰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物29.8万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。杨兰兰犯数罪，依法应当数罪并罚。杨兰兰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；杨兰兰自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚；杨兰兰主动退清全部赃款并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。原判充分考虑杨兰兰具有自首、认罪认罚、退清全部赃款等情节，作出的量刑适当。杨兰兰及其辩护人提出原判量刑过重的意见不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审检察员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 龙旭宏 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。