湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终905号抗诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘浪海，男，汉族，1984年9月9日出生，高中文化，无业，住福建省厦门市同安区。因涉嫌销售伪劣产品罪，2019年8月31日被抓获，2019年9月2日被长沙市公安局天心分局刑事拘留，2019年9月29日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人李刚，湖南湘达律师事务所律师。湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人刘浪海犯非法经营罪一案，于二〇二〇年七月三十一日作出(2020)湘0103刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人刘浪海向本院提出上诉，长沙市天心区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员陈飞平出庭履行职务，上诉人刘浪海及其辩护人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人刘浪海在明知是假烟的情况下，仍然于2019年8月份两次从上线“吴老板”（未到案）手中购买假冒芙蓉王（硬）、为人民服务等品牌的香烟，存放在其租赁的长沙市天心区××栋××号房内。另外，被告人刘浪海还从其他非正规渠道购买假冒芙蓉王（硬）、假冒芙蓉王（硬，专供出口）等品牌的香烟，存放在长沙市雨花区××路××仓库内。被告人刘浪海将购买的上述假烟对外销售，其中销售给潘某1箱假冒黄芙蓉王香烟（50条／箱，80元／条），销售金额为4000元，尚未收取货款；销售给万某3条假冒和天下香烟（400元／条）、23条假冒利群牌香烟（80元／条），收取3040元现金货款。2019年8月31日，长沙市烟草专卖局执法人员会同公安民警至长沙市天心区××栋××号检查，现场查扣卷烟共计8个品种35.98万支（1799条）。2019年9月1日，该局专卖执法人员会同公安民警到长沙市雨花区××路××仓库检查，现场查扣卷烟共计2个品种3.4万支（170条）。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。在上述被查获的伪劣卷烟中，芙蓉王（硬）卷烟、利群（新版）卷烟、白包烟（和天下）按照实际销售价格80元/条、80元/条、400元/条计算，金额总计15万余元，本案非法经营总金额为19万余元。被告人刘浪海归案后如实供述了自己的罪行。原审认定上述事实的证据有检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、批准书、烟草专卖执法检查证;长沙市烟草专卖局案件调查报告、案件移送告知书、受案登记表、立案决定书;被查获的卷烟照片、鉴定聘请书、卷烟鉴别检验委托书、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告;湘烟价证【2019】0934号价格证明;湖南省烟草专卖局出具的证明;证人肖某的证言;证人潘某、万某的证言及辨认笔录；证人张某1、张某2、龙某、宋某、刘某的证言；被告人刘浪海的供述及户籍资料、无犯罪记录证明等。长沙市天心区人民法院认为，被告人刘浪海违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘浪海归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定，判决：一、被告人刘浪海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元；二、追缴被告人刘浪海违法所得3040元，被执法机关扣押的涉案假烟依法予以没收。长沙市天心区人民检察院抗诉提出：一审判决认定事实不当，适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：首先，本案情形已有明确的司法解释加以规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。其次，本案部分伪劣卷烟的购买和销售价格均无法查清。本案查获的伪劣卷烟中，除芙蓉王（硬）卷烟、利群（新版）卷烟、白包和天下卷烟的实际销售价格有被告人刘浪海的供述和下线的证言相互印证之外，其余的伪劣卷烟产品有白沙(硬和气生财)、芙蓉王（蓝）、中华（软）、中华（硬）、为人民服务、芙蓉王（硬）专供出口，这6种品牌伪劣卷烟的购买价格除刘浪海的供述外，没有任何上下线的证言加以印证，属于“无法查清购买价格和销售价格”的情形，应当严格适用上述司法解释，直接以湖南省烟草专卖管理局出具的零售价格认定该部分伪劣卷烟的非法经营数额，即长沙市天心区人民检察院起诉书指控的307316.5元。最后，一审判决错误地适用了上述司法解释计算非法经营数额，在上述6种伪劣卷烟的购买价格和销售价格无法查清的情况下，仅结合一般常识、社会经验、假烟成本等因素考虑，以被告人供述的进价具有合理性为由，无视司法解释的明确规定，直接采信被告人供述这一孤证认定该部分伪劣卷烟的价格为4万余元，并以此作为计算非法经营数额的唯一依据，属于适用法律错误，直接导致非法经营数额减少了近27万元，对本案的量刑产生重大影响，造成量刑畸轻，适用刑罚明显不当。长沙市人民检察院支持抗诉的理由与抗诉理由相同。刘浪海上诉称：认罪态度好，坦白交代罪行，愿意主动缴纳罚金，一审判决量刑过重，系单亲离异家庭，由其抚养的三个未成年子女分别为4岁、10岁、11岁，其入狱后未成年子女生活无人照顾，没有经济来源，请求改判缓刑。刘浪海的辩护人辩称：一、涉案假烟并未实际销售，尚未流入社会，未造成更严重的社会危害性，构成未遂，请求对刘浪海减轻处罚；二、关于查获的白沙(硬和气生财)、芙蓉王（蓝）、中华（软）、中华（硬）、为人民服务、芙蓉王（硬）专供出口这6种品牌伪劣卷烟的购进价格的认定，被告人在讯问中已经做出了明确的回答，湖南本地品牌香烟为60元/条、利群45元/条，软硬中华均为64元/条，和天下是140元/条，另本案中未销售的伪劣香烟，如果按照湖南省烟草专卖局出具的真烟零售价格算，则在本案中会出现市场定位及价格更为低端的软中华（认定零售价为450元/条、700元条）、和气生财（认定零售价550元/条）的价格高于已查清销售价格的和天下香烟（已查明的销售价格为400元/条），明显与一般常识、社会经验、假烟成本等因素相悖。抗诉机关对于犯罪金额的认定不能排除合理怀疑；对于未销售出去的伪劣香烟按照同品牌真烟价格计算，会导致假烟进入下一流通环节这一更具社会危害性的行为比假烟尚未销售、未进入大众消费市场的行为处罚更轻，假烟没有卖出反而比卖出假烟的行为处罚更重。若机械量刑，将会导致量刑不当。三、刘浪海有坦白情节，且系单亲家庭，未成年子女均依赖其抚养，请求对上诉人刘浪海改判缓刑。经审理查明，上诉人刘浪海未取得烟草专卖零售许可证。2019年8月，刘浪海明知是假烟仍然两次从上线“吴老板”（未到案）处购买假冒芙蓉王（硬）、为人民服务等品牌香烟，存放在其租赁的长沙市天心区××栋××号房内。刘浪海还从其他非正规渠道购买假冒芙蓉王（硬）、假冒芙蓉王（硬，专供出口）等品牌香烟，存放在长沙市雨花区××路××仓库。刘浪海将购买的上述假烟对外销售，其中销售给潘某1箱假冒黄芙蓉王香烟（50条／箱，80元／条），销售金额为4000元，尚未收取货款；销售给万某3条假冒和天下香烟（400元／条）、23条假冒利群牌香烟（80元／条），收取3040元货款。2019年8月31日，长沙市烟草专卖局执法人员会同公安民警在长沙市天心区××栋××号查扣卷烟共计8个品种35.98万支（1799条），其中：白包烟和天下3万支（150条）、为人民服务（军需特供）3万支（150条）、芙蓉王（硬）15.98万支（799条）、芙蓉王（蓝）2.5万支（125条）、中华（硬）2万支（100条）、中华（软）2万支（100条）、白沙（硬和气生财）3.5万支（175条）、利群（新版）4万支（200条）。2019年9月1日，该局在长沙市雨花区××路××仓库查扣卷烟共计2个品种3.4万支（170条），其中芙蓉王（硬）2.9万支（145条）、芙蓉王（硬，专供出口）0.5万支（25条）。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述被查获的伪劣卷烟中，芙蓉王（硬）卷烟、利群（新版）卷烟、白包烟（和天下）按照实际销售价格80元/条、80元/条、400元/条计算，金额总计15万余元。刘浪海的非法经营数额为19万余元。上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：1．长沙市烟草专卖局案件调查报告、案件移送告知书、受案登记表、立案决定书，证明长沙市烟草专卖局于2019年8月31日23时30分和9月1日9时30分分别接群众举报，对刘海浪所有的、存放于××栋××号商铺、长沙市雨花区××路××厅内的卷烟实施检查，查获大量违法卷烟的数量、品种等具体细节。后经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。因案件涉嫌犯罪，移送至天心公安分局立案。2．检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、批准书、烟草专卖执法检查证，证明长沙市烟草专卖局执法人员于2019年9月1日2时30分会同公安干警，至天心区××栋××号商铺，执法人员在刘浪海配合下对商铺仓库实施检查，发现用纸箱包装的涉嫌违法卷烟共计8个品种1799条等具体细节，并分别经刘浪海确认属实。该批卷烟包装劣质、图案粗糙、文字模糊，执法人员初步判断为非法生产的卷烟并先行登记保存。3．被查获的卷烟照片、鉴定聘请书、卷烟鉴别检验委托书、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告，证明刘浪海存放于××栋××号商铺仓库、长沙市雨花区××路××厅内的被长沙市烟草专卖局扣押的共计1799条和170条卷烟，经检验，均系假冒注册商标且均为伪劣卷烟。4．湘烟价证【2019】0934号价格证明，该证据证实被查获的卷烟白沙（硬和气生财）的零售价是550元/条；芙蓉王（蓝）的零售价是350元/条；芙蓉王（硬）的零售价是250元/条；利群（新版）的零售价是140元/条；中华（软）的零售价是700元/条；中华（硬）的零售价是450元/条；白包烟（和天下）的零售价是1000元/条；为人民服务的零售价是307.11元/条；芙蓉王（硬）专供出口的零售价是250元/条。5．湖南省烟草专卖局出具的证明，证明刘浪海未在湖南省办理过烟草专卖零售许可证。6．证人肖某的证言，证明其男朋友刘浪海从2019年7月左右贩卖假烟，是一个姓吴的福建人卖给他的。假烟几次卖往星沙、河西、步行街。刘浪海在芙蓉南路租了个仓库卖假烟，肖某没有参与送货和贩卖假烟，也没有同意刘浪海拿假芙蓉王在其店子里来卖。7．证人张某1和张某2的证言、张某2的辨认笔录，证明刘浪海要张某1的老公张某2帮忙租芙蓉南路××号××31栋××房。张某1和张某2均不知道刘浪海租房的真实用途。张某2辨认出刘浪海是租赁天心区××栋××房的人。8．证人潘某、万某的证言及辨认笔录，证明刘浪海向潘某、万某贩卖假烟的时间、地点、品种、价格、数量等具体细节。万某、潘某辨认出刘浪海是贩卖假烟给其的人。9．证人龙某的证言，证明其与刘浪海系朋友关系，刘浪海此前在其经营的××厅旁边开烟酒店，刘浪海就将一些其烟酒店里的东西放在××厅，龙某不知道放的具体是什么东西。公安机关在该××厅内查获了170条烟，其中芙蓉王（硬）145条、芙蓉王（专供出口）25条。10．证人宋某的证言，证明2019年7月26日，有人打电话要租其门面作汽车配件的仓库，租金是1000元，宋某总共收了7000元租金，其中包括1000元押金等事实。11．证人刘某的证言，其证言证明刘某是刘浪海的弟弟，其知道刘浪海零售假烟，2019年8月中旬贩卖的比较多。2019年9月1日上午，公安机关在××厅查获170条假烟时，刘某在现场。12．上诉人刘浪海的户籍资料、无犯罪记录证明书，证明其达到刑事责任年龄、无前科劣迹等个人身份信息。13．上诉人刘浪海的供述，刘浪海对其犯罪事实供认不讳。关于查获的白沙(硬和气生财)、芙蓉王（蓝）、中华（软）、中华（硬）、为人民服务、芙蓉王（硬）专供出口这6种品牌伪劣卷烟的购进价格，刘浪海供述：湖南本地品牌香烟基本为60元/条、利群45元/条，软硬中华均为64元/条，和天下是140元/条。本院认为，上诉人刘浪海违反国家规定，无烟草专卖零售许可证购进、销售假冒注册商标伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人刘浪海归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，可以酌情从轻处罚。针对抗辩双方争议焦点问题，本院综合评判如下：一、关于本案的犯罪数额如何认定。1.本案部分假烟实际销售价格已经查清。本案的假烟均系长沙市烟草专卖局执法人员会同公安民警在长沙市天心区××栋××号（1799条）、长沙市雨花区××路××厅仓库（170条）查获，其中，抗辩双方对原审判决根据在案证据认定的芙蓉王（硬）卷烟、利群（新版）卷烟、白包烟（和天下）按照实际销售价格80元／条、80元／条、400元／条计算，金额总计15万余元并无分歧。2．本案的证据足以证明假烟的销售价格远低于真烟价格。从已经查清的销售价格来看，芙蓉王（硬）卷烟的市场价大约250元一条，已查清刘浪海的销售价为80元每条，白包和天下真烟的价格在1000元以上，已查清刘浪海的销售价格是400元每条。由此可知，刘浪海销售假烟的价格在真烟价格的30%—40%之间，根据常识，进价必然要低于销售价格。刘浪海关于进价的供述是：湖南本地品牌香烟为60元／条、利群45元／条，软硬中华均为64元／条，和天下是140元／条，按照市场正常价格，和天下香烟市场定位及价格比软中华、和气生财的价格更高，结合已经查清的销售价格，刘浪海关于其假烟的进价的供述符合其此前的销售价格比例，且得到了已经查清的犯罪事实的印证，原审依据刘浪海的供述、查实的买家潘某、万某的证言，根据既有销售事实和证据认定进价，与在没有达到证据确实、充分的标准时机械套用司法解释相比，更接近客观真实。在同一批次查获的假烟中，按照印证规则已经可以确信并基本得出实际购进价格的情形下，仍然笼统按真烟价格计算，不仅与已经查清的事实证据矛盾，而且违背法律禁止不利于被告人的类推的基本原则。3．在案证据表明，刘浪海假烟的销售价格是真烟价格的30%左右。依此类推，即使查货的假烟全部销售，销售金额仅9万元左右。本案以非法经营罪定罪，应按照购买价格认定非法经营数额，而进价必然低于销售价，因此，刘浪海的犯罪数额客观上应当低于24万元，原审认定犯罪数额的方法具有实质合理性。综上，根据已查清的上诉人刘浪海的假烟销售价格、结合刘浪海的供述、经验常识，本案中，抗诉机关认定的数额与已经查明的事实相矛盾，不能排除合理怀疑，不能达到证据确实、充分的标准，原审判决认定的数额有刘浪海的供述等证据证明并有已查清的同一批次查获的假烟实际售价等客观证据印证，更接近客观真实，同时为避免出现假烟没有卖出反而比卖出假烟的行为处罚更重等与罪责刑相适应原则明显背离的判决结果，避免出现不利于被告人的类推，本院决定维持原审对刘浪海犯罪数额的认定，相应的抗诉意见本院不予支持。二、关于本案是否认定为非法经营未遂。对于查获的尚未销售的非法经营案件是否存在未遂形态，法学理论上有争议，司法裁判亦不尽统一。本院认为，未经许可非法生产、销售烟草专卖品，以非法经营罪定罪处罚，目的是维护烟草专卖市场秩序，行为人只要实施生产、销售（含买进、卖出）任一环节的行为，即侵害了法益，扰乱了市场秩序，应评价为犯罪既遂。如认为卖出才是犯罪既遂，生产、买入均是犯罪未遂，不利于源头治理。本案认定犯罪既遂，没有导致罪责刑明显不相适应，本院予以维持。相应的辩护意见本院不予采纳。三、原审判决量刑适当。原审判决根据上诉人刘浪海的犯罪数额、认罪态度、遵循罪责刑相适应原则定罪量刑，量刑并无不当，相关上诉、抗诉及辩护意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十二月二十九日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。