天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5280号上诉人（原审原告）：刘新奇，男，1972年2月12日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王红霞（系刘新奇之妻），住天津市南开区。委托诉讼代理人：郭保鸣，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津中海天嘉湖房地产开发有限公司，住所地天津市津**八里台镇工业园区。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：叶珅，国浩律师（天津）律师事务所律师。上诉人刘新奇因与被上诉人天津中海天嘉湖房地产开发有限公司（以下简称中海公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初8031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新奇上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付违约金102779.16元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人房屋的违法建设与被上诉人办理初始登记没有关联性，上诉人的违法建设问题应由行政执法部门予以纠正，被上诉人无法办理初始登记的根本原因在于建设房屋存在违规建设问题，依据双方约定应由被上诉人承担违约责任；2.即使上诉人的违法建设与被上诉人无法办理初始登记有关联性也应分段计算违约责任，上诉人的房屋系于2018年5月30日进行违法建设，在此之前被上诉人应承担全部违约责任，本案被上诉人先有过错，责任也更重，不应按照50%比例各自承担。中海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。涉案小区延迟办理初始登记系被上诉人违法建设和小区内部分业主违法建设共同造成，应按照一审确定的比例承担违约责任。刘新奇向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016年11月2日至被告首次初始登记之日止逾期办理房地产权属证书的违约金116074.37元（暂计至2018年10月31日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月28日，原、被告签订了合同编号为2014-0049375的《天津市商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于天津市津南区八里××镇××号商品房××，建筑面积188.04元，每平方米价格为8467.57元，总价款1592241元，甲方（被告）于2015年10月31日前交付房屋。买卖合同第十二条约定,“双方约定，在下列第1种期限内，办结房屋权属转移登记：1、自初始登记完毕之日起180日。…由于甲方的原因，未能在上述期限内办结房屋权属转移登记的，按下列第1种约定处理：1、合同继续履行。甲方应按商品房价款的0.01%向乙方支付违约金。…”。同日，双方还签订了补充协议，该补充协议第十三条关于产权登记约定：“13.1主合同所约定的买受人取得该商品房权属证明的时间是指该商品房产权证上记载的登记日期。13.2.2如买受人选择自行办理产权过户手续，则出卖人应当在该商品房交付使用之日起365日内，将办理该商品房所在楼宇初始登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，不能按期提供资料，导致买受人不能取得房地产权属证书，买受人选择不退房的，自本条约定的365日届满之日起，每逾期一日，出卖人应按照买受人已付购房款总额的万分之一向买受人支付违约金至出卖人办理完毕该商品房所在楼宇的初始登记备案手续之日止。”该补充协议第21.9.4约定：“买受人不得私自封闭小院、露台、阳台，不得私自搭建任何构筑物，不得私自安装太阳能热水器、防盗网／窗或其他附属设施，否则出卖人有权以自己的名义要求买受人予以拆除，恢复原状，并赔偿出卖人因此支出的全部损失及费用”。原告依约向被告缴纳了全部购房款。2015年9月10日诉争房屋取得了建设工程规划验收合格证，2016年9月30日诉争房屋的配建取得建设工程规划验收合格证。2015年11月3日被告向原告交付了诉争房屋。2016年3月14日，案外人中国海外发展有限公司与案外人中国中信股份有限公司发布收购协议公告，诉争房屋所在项目进行了整体转让，2017年5月3日，天津中信天嘉湖投资有限公司名称变更为天津中海天嘉湖房地产开发有限公司（即本案被告），中海公司对天津中信天嘉湖投资有限公司签订的商品房买卖合同及合同相应的权利义务均认可承接。2018年6月12日，天津市津南区城市管理综合执法局向天津市津南区国土资源分局做出了《关于中海公园品湖苑小区无违法建筑房屋核查说明》，该说明记载中海公园城品湖苑小区共288户房屋，其中87户房屋无任何拆改扩建，其余201户房屋均存在不同程度的违法建设情况，现已对无违建的房屋进行了实地核查确认及公示，由天津市津南区国土资源分局为无违建的87户办理房产证，其余201户限制转移登记，该说明附无违法建筑房屋及存在违法建筑房屋明细表。2018年10月22日诉争房屋办理完毕了不动产首次登记。2018年8月29日，天津市津南区国土资源分局向案外人张重祥出具了《关于张重祥反应津南区八里台镇中海公园城品湖苑无法办理产权证问题的信访事项的答复》，该答复载明：“中海公园城品湖苑项目共计75幢建筑，现除3、5、6、8、11、13、15、16、18、20、23、25、27-30、32-34、36-38、40-43、45、46、48-63、67、68、70、73、75共49幢建筑因开发企业存在违规建设问题，造成实测与规划不符，暂不能办理不动产首次登记。其余26幢无企业违规建设的建筑均已完成首次登记。上述存在企业违建的49幢建筑已于2018年8月6日经津南区政府研究决定，由津南区城市管理综合执法局对开发企业违规建筑进行处罚，处罚完成后，我局依据区综合执法局出具的处罚通知及《关于中海公园品湖苑小区无违法建筑房屋核查说明》为其办理不动产首次登记”。2018年10月31日，中海公司通知刘新奇可以为诉争房屋办理权属转移登记。刘新奇至今未办理诉争房屋的权属转移登记手续。2019年6月24日，一审法院做出了（2019）津0112民初11号民事判决书，该民事判决书中认定被告开发的品湖苑小区延迟办理初始登记的原因系被告违法建设和品湖苑小区部分业主违法建设共同导致。天津市第二中级人民法院以（2019）津02民终5937号民事判决书维持了该判决。中海公司对《天津市商品房买卖合同》、不动产登记证明的证明目的不认可，刘新奇对品湖苑现场公示照片的真实性不认可、对津南综合执法局核查说明及《天津市商品房买卖合同》不认可证明目的，但均未提交相应证据予以反驳，综合执法局系有权认定违法建设的职能部门，且上述证据互相印证，故一审法院对于综合执法局核查说明、品湖苑公示照片、《天津市商品房买卖合同》、不动产登记证明的证明效力予以确认，亦对刘新奇对本案诉争房屋进行了违法建设的事实予以确认。一审法院认为，原、被告之间订立的《商品房买卖合同》、《品湖苑别墅补充合同》等均系双方当事人的真实意思表示，且该合同并不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定的内容，履行各自的义务。结合原告的诉讼请求一审法院评析如下：1、关于被告是否应为涉案房屋办理权属登记及涉案房屋权属登记逾期办理责任在谁的问题，不动产的权属登记系权利人向法定登记机关申请登记的行为，被告作为原告购买商品房的开发企业，不具备为原告办理权属登记的相应职权，但应为原告办理权属登记备齐相应法定手续，存在协助原告办理涉诉房屋权属转移登记手续的合同义务。同时根据现行法律法规规定，涉诉房屋的初始登记是办理房屋权属转移登记的必备前置要件，被告未在法定的期限为涉诉房屋办理初始登记，导致诉争房屋无法在合同约定的期间内办理权属登记，其确实存在违约行为。但根据生效的法律文书中确定的事实可知诉争房屋所在小区逾期办理初始登记既有部分业主违法建设的原因也有开发商违法建设的原因，且经综合执法部门核查刘新奇所购买房屋存在违法建设，双方签订买卖合同补充合同中亦明确约定了业主不得私自搭建任何构筑物，故对于诉争房屋延期办理初始登记的违约责任应由原、被告承担同等责任。2、关于中海公司逾期协助原告办理涉诉房屋权属登记的违约责任如何承担的问题，原、被告签订的商品房买卖合同中明确约定了被告逾期办理权属登记的违约责任自交付诉争房屋之日起365日，诉争房屋自2015年11月3日交付给原告，被告应于2016年11月2日之前为诉争房屋办理初始登记（首次登记），故被告应承担自2016年11月3日至2018年10月21日（被告办理诉争房屋首次登记时间前一日）期间共计718天的逾期办理初始登记的违约责任，按照合同约定计算为57161.45元（718×159.2241×50%）。被告抗辩主张合同约定的违约金过高，高于被告违约对原告造成的损失，但被告未能举证证明，一审法院对于被告的抗辩不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、天津中海天嘉湖房地产开发有限公司于本判决书生效后15日内给付刘新奇逾期办理天津市津南区八里台镇天嘉湖北侧品湖苑18-3号房屋初始登记的违约金57161.45元。二、驳回刘新奇的其他诉讼请求。如天津中海天嘉湖房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2621元，减半收取1310.5元，由天津中海天嘉湖房地产开发有限公司负担645元，由刘新奇负担665.5元。”二审中，上诉人提交《瑞阳建筑装饰合同书》及相应收据、证人陈某证言，证明目的为涉案房屋于2018年5月30日才开始装修。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的书证与证人证言陈述存在不一致情形，且无法达到上诉人证明目的，本案中不予认定。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人应赔偿上诉人逾期办理涉案房屋初始登记违约金的数额。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人与被上诉人签订的《天津市商品房买卖合同》及《品湖苑别墅补充合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规规定，合法有效，双方均应依约履行。因被上诉人未在法定期限为涉诉房屋办理初始登记，存在违约行为，应承担逾期办理诉争房屋权属转移登记的违约责任。前案生效法律文书中确定涉案房屋所在小区逾期办理初始登记既有部分业主违法建设的原因也有开发商违法建设的原因。根据查明事实，经综合执法部门核查确认本案涉案房屋存在违法建设情形，一审法院依据上述情况认定被上诉人按照合同约定的违约金标准的50%比例给付上诉人违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘新奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由上诉人刘新奇负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  张 月审判员  刘建奇二〇二〇年十二月二十三日书记员  辛 璐