福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽03刑终466号 原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国华，男，1964年2月1日出生于福建省莆田市，汉族，文盲，无业，户籍地福建省莆田市涵江区，曾因犯抢劫罪，于1984年5月28日被莆田县人民法院判处有期徒刑七年；又因犯盗窃罪，于2017年10月27日被莆田市涵江区人民法院判处拘役五个月，于2018年1月14日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人林紫英，福建普阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱明德，男，1953年4月20日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市，曾因犯拐卖人口罪，于1985年4月30日被莆田县人民法院判处有期徒刑十年；又因犯出售伪造货币罪，于1997年6月25日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于1998年5月7日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人杜昌强、杨立群（实习），福建格中律师事务所律师。 莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人吴国华、朱明德犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月29日作出（2020）闽0304刑初233号刑事判决。原审被告人吴国华、朱明德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人和检察机关出具的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人吴国华贩卖甲基苯丙胺： 1.2019年8月底的一天，被告人吴国华在莆田市涵江区××镇华侨医院附近的路边，以人民币600元的价格将0.4克甲基苯丙胺卖给黄某1。 2.2019年8月至9月间的一天，被告人吴国华在莆田市涵江区三江口塔桥边，以300元的价格将0.5克甲基苯丙胺卖给郑某。 3.2019年9月底的一天，被告人吴国华在其位于莆田市涵江区××镇××村××号家门口，以300元的价格将0.3克甲基苯丙胺卖给刘某1。 4.2019年10月7日，被告人吴国华在莆田市涵江区××镇华侨医院附近的路边，以400元的价格将0.3克甲基苯丙胺卖给黄某1。 5.2019年10月初的一天，陈某在莆田市涵江区××镇××工业园门口，以两瓶葡萄酒向被告人吴国华购买甲基苯丙胺。 6.2019年10月中旬的一天，被告人吴国华在莆田市涵江区××饭店门口，以800元的价格将0.8克甲基苯丙胺卖给陈某。 7.2019年10月的一天，被告人吴国华在莆田市涵江区三江口塔桥边，以650元价格将1克甲基苯丙胺卖给郑某。 2019年10月14日，莆田市公安局荔城分局民警在莆田市涵江区××镇××村××号家附近抓获被告人吴国华，经搜查，在被告人吴国华处查获甲基苯丙胺净重合计6.89克。 上述事实，有下列证据证实： 1．搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关对被告人吴国华处进行搜查，当场扣押老人机1部、黑色南极人圆形铁盒1个、1-4号袋疑似冰毒，并对扣押的毒品进行称重共净重计6.89克。 2．尿液提取笔录及检测结果、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书，证实郑某、吴国华、陈某、黄某1、刘某2冰毒呈阳性，林某呈阴性。郑某吸毒成瘾，陈某、林某吸毒成瘾严重，无法认定黄某1吸毒成瘾。王某、刘某1现场检测呈阴性，认定刘某1吸毒成瘾，无法认定王某吸毒成瘾。 3．刑事照片，证明被告人吴国华指认朱明德贩卖毒品给其的交易现场、指认其贩卖毒品给林某、郑某、陈某的交易现场以及吸毒现场、搜查现场及疑似毒品、称重情况；郑某指认吸毒现场；刘某2指认购买毒品现场及吸毒现场；陈某指认2次购买冰毒现场及吸毒现场；黄某1指认购买冰毒现场及吸毒现场。王某、刘某1分别指认购买冰毒现场及吸毒现场；刘某2指认手机的号码。 4．通话清单，证实被告人吴国华、朱明德与买毒人间及相互间的电话联系情况。 5．证人郑某的证言，证明2019年8月至9月期间，其在涵江三江口塔桥边以现金300元的价格向“光头”即吴国华购买了0.5克左右的冰毒。2019年10月10日左右的一天下午，其联系“光头”买毒，他说他找人可以拿到，之后在涵江三江口塔桥边（靠近消防队），以现金650元价格向“光头”购买1克冰毒。他的手机号码尾号是“27778”，现金支付。 6．证人陈某的证言，证明其在2019年10月2日左右的一天晚上5时许，用18750090097号码联系“国华”买毒，在涵江区××镇××工业园门口用两瓶葡萄酒换“国华”0.6克的冰毒。2019年10月10日左右白天14时许，电话联系“国华”买毒，在涵江车站旁7＋7饭店门口以现金800元向“国华”购买0.8克冰毒。手机里存着“小妹”的18750027778号码就是“国华”的。2019年10月10日左右那次是给他现金。 7．证人黄某1的证言，证明其2次电话联系“咪仔丁”（吴国华）18750027778号码向购买冰毒。第一次是在2019年8月底的一天1时许，其在涵江区江口镇华侨医院附近（拱门旁）的路边，其以600元现金向他买了0.4克的冰毒。第二次是2019年10月7日20时许，其也是在上述交易地点，以400元现金向他买了0.3克冰毒。通过电话跟“咪仔丁”联系，都是拿现金给“咪仔丁”。 8．证人林某的证言，证明其不认识吴国华，2019年9中旬、9月底均没有向吴国华购买过毒品。 9．证人刘某1的证言，证明2019年9月底的一天，其用18596941118号码联系吴国华18750027778号码买毒，以现金300元的价格向吴国华购买约0.3ｇ的冰毒。购买冰毒的地点就是在他家，位于莆田市涵江区××镇××村××号家门口，他家已经带公安机关过去指认了。 10．被告人吴国华的供述，证明：其向朱明德购买冰毒5次，除一部分吸食外，剩下大部分用来贩卖牟利，分别贩卖给林某、陈某、郑某。具体事实如下：（1）2019年7月底的一天下午，郑某（之前听说他也有吸毒，2019年2月左右，碰到他，他留了电话，之后两人有联系一起玩）打电话问说有没货（冰毒）一起吸，其跟他说有，经联系就一起到涵江区三江口镇啤酒厂后高架桥下吸食冰毒，冰毒是其跟朱明德以现金550元／克的价格购买的（当时其打朱明德电话，朱明德送到家附近，当面跟他交易的）。（2）2019年8月初的一天下午，郑某打电话，说去冰毒拿一小包冰毒（0.8ｇ）一起吸食，然后我找朱明德以550元／克的价格购买了1ｇ（打朱明德电话，朱明德送到其家附近，后把现金给他），买完后郑某过来，两人一起到涵江区三江口镇啤酒厂后高架桥下吸食冰毒。（3）2019年8月初底的一天下午，郑某打电话，约一起去吸食冰毒，然后其找朱明德以550元／克的价格购买了1ｇ，买完后和郑某一起到涵江区三江口镇啤酒厂后高架桥下吸食冰毒。（4）2019年10月10日左右，郑某打电话叫其说买点冰毒一起去吸，其跟他说肚子不舒服，不去了，然后他就叫其帮他买，这之前几天（就是10月初）朱明德一次性卖给其一大包（里面约有8袋小包装的冰毒，7ｇ左右），其拿到三江口塔桥边（靠近消防队），在那边以650元的价格把1克的冰毒卖给郑某，他将给现金。（5）2019年9月中旬（大概是9月15日左右）的一天中午12时许，林某联系说有没货，其跟他说有，之后在家屋后小学附近将一小包0.5ｇ的冰毒给他，他给了400元现金。（6）2019年9月底的一天13时许，林某问有没货，其跟他说最近也没地方拿，然后就没有卖冰毒给他。（7）2019年10月初的一天下午，陈某打电话问有没货,之后其找朱明德，朱明德这次给了一大包（里面约有9袋小包装的冰毒，8ｇ左右），然后其跟陈某联系，陈某说到涵江三江口卡朱米交货，于是其拿了一小包1克冰毒到涵江三江口镇的卡朱米，当时他给了两瓶葡萄酒，其就把冰毒给他并且把葡萄酒拿回家了。（8）过了几天，大概是10月9日左右13时许，陈某打电话问说有没冰毒，其跟他说有，之后在涵江车站红绿灯旁交易一小包1ｇ的冰毒，他给了七八百左右的现金。后检讯时翻供称：冰毒都是找朱明德购买，有卖毒给郑某、陈某，没卖毒给刘某1、林某。 二、被告人朱明德贩卖甲基苯丙胺： 1.2018年年初的一天，被告人朱明德在王某位于莆田市荔城区××镇××村××号家门口戏台边，将0.5克甲基苯丙胺卖给王某。 2.2019年3月的一天，由王某替刘某2向被告人朱明德代购毒品用于吸食。后被告人朱明德在上述戏台边，以600元的价格将1克甲基苯丙胺卖给王某。 3.2019年3月底至4月间的一天，又由王某替刘某2向被告人朱明德代购毒品用于吸食。后被告人朱明德又在上述戏台边，以300元的价格将0.5克甲基苯丙胺卖给王某。 4.2019年7月底的一天、8月初的一天、8月底的一天，被告人朱明德在被告人吴国华家附近以每克550元的价格先后各卖了1克甲基苯丙胺给被告人吴国华，三次合计3克甲基苯丙胺。 5.2019年8月中旬的一天，被告人朱明德在莆田市荔城区××镇××附近，以300元的价格将0.5克甲基苯丙胺卖给刘某2。 6.2019年8月中旬的一天，被告人朱明德在莆田市荔城区医院门口附近，以200元的价格将0.4克甲基苯丙胺卖给刘某2。 7.2019年8月底的一天，被告人朱明德在莆田市荔城区火车站附近，以300元的价格将0.6克甲基苯丙胺卖给刘某2。 8.2019年9月间的一天，被告人朱明德又在上述火车站附近，以200元的价格将0.4克甲基苯丙胺卖给刘某2。 9.2019年9月底的一天，被告人朱明德又在上述荔城医院门口附近，以200元的价格将0.4克甲基苯丙胺卖给刘某2。 10.2019年9月底至10月初间的一天，被告人朱明德又在上述农业银行附近，以300元的价格将0.6克甲基苯丙胺卖给刘某2。 11.2019年10月初的一天，被告人朱明德在莆田市荔城区黄石镇鑫龙鞋厂附近，以300元的价格将0.6克甲基苯丙胺卖给刘某2。 12.2019年10月初的一天，被告人朱明德在莆田市荔城区黄石镇农业银行旁大唐酒店门口，以100元的价格将0.2克甲基苯丙胺卖给王某。 13.2019年10月初的一天，被告人朱明德以4950元的价格将8克甲基苯丙胺卖给被告人吴国华。过了几天，被告人朱明德又以4400元的价格将7克甲基苯丙胺卖给被告人吴国华。 2019年10月14日，莆田市公安局荔城分局民警在莆田市荔城区黄石镇文化街小区附近抓获被告人朱明德，经搜查，在被告人朱明德处查获甲基苯丙胺净重合计0.88克。 上述事实，有下列证据证实： 1．证人黄某2的证言，证明其是朱明德的房东，没有叫朱明德去收拾过二楼的物品。 2．证人刘某2的证言，证明其7次向“老头”（朱明德）购买的都是冰毒。2019年8月中旬，其拨打“老头”电话，经联系，其拿300元现金给他，他拿了一个透明密封袋包装的冰毒（冰毒是装在一个小的透明塑料密封袋中），拿到冰毒后就和老头各自离开，独自一人吸食冰毒了。老头说一小包冰毒0.5克。过了5天左右，又通过电话联系老头并以同样的方式在荔城医院门口以200元现金的价格向老头购买了0.4克冰毒，后独自一人吸食。2019年8月底的一天，其通过电话联系老头购买冰毒，并问他能不能送到火车站附近（离家近），这次其以300元现金购买约0.6克冰毒后独自吸食。2019年9月2日左右，其电话联系“老头”说送200元冰毒到火车站，老头说拿一点还送那么远，让其自己去黄石农业银行拿。后在农业银行边以200元现金跟他买了0.4克冰毒。2019年9月底，其电话联系“老头”购买200元冰毒，后其在荔城医院跟老头完成交易拿到0.4克冰毒。2019年10月3日左右，其电话联系老头，老头约其在农业银行边等，其花300元现金跟他买了0.6克冰毒，后独自吸食。2019年10月9日左右，其电话联系“老头”要买300元的冰毒，老头说他在鑫龙附近，让其过去拿，后其在鑫龙鞋厂马路对面跟他以300元的价格购买0.6克冰毒，后独自吸食。另供述：2018年年底左右，其在××镇××道××村人“阿牛”（即王某），聊天的时候他说他有地方拿到冰毒，其听了想试一下，就问他有的话拿一点试一下，当时他说他联系一下，但没动静，就当他吹牛。2019年3月份左右，阿牛打电话，问有没钱，他说现金带600元（阿牛特地打电话过来说不要红包，只要现金）到北高镇渡岭等他，然后其就过去了，在他家附近等了一会儿后，他拿了钱去换了一克冰毒回来。2019年3月底，其跟阿牛联系说有没货，阿牛说他联系一下，叫其现金带了去他家等，然后其到了上次等的地方等他，把现金给他，后他拿现金在他家附近一个戏台的地方交易，卖给他冰毒的就是老头。 2019年3月底阿牛跟“老头”联系的，阿牛叫其去阿牛家附近等，其带了300元现金给阿牛买了半克毒品，后面在阿牛家里一起吸食了。 3．证人王某的证言，证明2018年年初其向朱明德购买约0.5ｇ冰毒；2019年10月初的一天晚上，其在荔城区黄石镇大唐酒店门口，以100元的价格向朱明德购买约0.2ｇ冰毒。帮阿天（刘某2）向朱明德代购冰毒2次，一起吸食。2019年3月份左右，后阿天就带着六百现金到其家门口的戏台等，其找明德购买1ｇ的冰毒，然后就和阿天在家中二楼房间内吸食毒品。2019年4月份左右，阿天又问说有没冰毒拿三百块吸食，其打电话问明德，叫明德说送三百到渡岭戏台家门口，后在戏台外等，等了一会儿，明德拿着一小包0.5ｇ的冰毒到戏台，其把三百块钱给明德，后拿着毒品跟阿天一起吸食。 4．被告人吴国华的供述，证明其一共跟朱明德买过五次冰毒，7月底、8月初、8月底郑某找其一起吸毒的时候，其单独跟朱明德以每克550元的价格购买了共计3ｇ的冰毒，10月初的时候，朱明德一次性卖了一大包的冰毒（里面有9袋小包装的冰毒8ｇ，价格4950元，这个钱因为其看病没钱刚付了他2000元左右，剩下的钱暂时欠他），过了几天，朱明德又问其说要不要冰毒，其当时跟他说要，然后他又拿了一大包（里面有8小包，共重7ｇ，价格4400元，钱还没给）。其从朱明德处购买的毒品都是朱明德自己包装好的，那个包装袋也是朱明德提供的，这个包装袋具体的特征是：透明塑料袋，上部可密封，密封条边有蓝色的线条。 5、被告人朱明德的供述，证明公安机关在其住处搜到的黑色无牌电脑包中一包疑似冰毒是2018年10月份左右房东亚九说二楼租客搬走了，里面有一些租客没拿走的东西，问其要不要，然后其就跟房东一起在收拾，把这个电脑包拿走了。没有卖毒品给吴国华。其通过阿牛认识刘某2，其均以没有地方拿货为由拒绝，没有贩卖毒品。 6．抓获经过，证明2019年10月14日，被告人吴国华在莆田市涵江区三江口镇东清村被告人吴国华家附近被莆田市公安局荔城分局抓获归案；当日，被告人朱明德在莆田市荔城区黄石镇文化街小区附近被莆田市公安局荔城分局抓获归案。 7．户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表，证明被告人吴国华、朱明德以及证人的身份，其具有完全刑事责任能力。证人具有作证的资格。 8．行政处罚决定书等材料，证明荔城公安分局对郑某、陈某、黄某1、刘某2、林某、刘某1、王某、吴国华因吸毒分别处以行政处罚。 9．搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人朱明德处进行搜查，当场扣押1包疑似冰毒、1个黑色电脑包、3部手机，并对扣押的毒品进行称重净重0.88克。 10．刑事照片，证明被告人朱明德指认疑似毒品称重情况，藏匿疑似毒品的电脑包及疑似毒品、搜查现场及疑似毒品的放置位置、手机；刘某2指认购买毒品现场及吸毒现场。王某指认购买冰毒现场及吸毒现场；刘某2指认手机中国清的号码。 11．通话清单，证明被告人朱明德、吴国华与买毒人间及相互间的电话联系情况。 12．尿液提取笔录及检测结果、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书，证实郑某、吴国华、陈某、黄某1、刘某2冰毒呈阳性，朱明德、林某呈阴性。郑某吸毒成瘾，陈某、林某吸毒成瘾严重，无法认定黄某1吸毒成瘾。王某、刘某1现场检测呈阴性，认定刘某1吸毒成瘾，无法认定王某吸毒成瘾。 原判认为，被告人朱明德、吴国华违反国家对毒品的管理规定，其中被告人朱明德多次贩卖甲基苯丙胺合计24.58克，被告人吴国华多次贩卖甲基苯丙胺合计10.79克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴国华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十五条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出判决：一、被告人朱明德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人吴国华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具老人机一部、黑色南极人圆形铁盒一个、冰毒、黑色电脑包一个、手机三部，予以没收，由扣押机关依法处理。 原审被告人朱明德上诉称，原判认定其犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。其辩护人提出相同意见。 原审被告人吴国华上诉称，其仅贩卖毒品给陈某，没有再贩卖毒品给其他人。其辩护人提出相同意见。 检察机关出具的书面意见，认为一审判决认定原审被告人吴国华、朱明德犯贩卖毒品罪事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，定性准确，但对原审被告人吴国华认定累犯情节法律适用错误，导致量刑不当，建议予以纠正，其它建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人吴国华、朱明德犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 对于上诉人吴国华及辩护人提出吴国华仅贩卖毒品给陈某，没有再贩卖毒品给其他人的诉辩意见。经查，证人郑某、陈某、黄某1、刘某1等证言能够与上诉人吴国华的有罪供述、通话清单、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事照片、尿液提取笔录、检测结果、现场检测报告书等证据相互印证，证实上诉人吴国华向证人郑某、陈某、黄某1、刘某1贩卖甲基苯丙胺以及公安机关抓获上诉人吴国华时在其住处查扣到甲基苯丙胺，上诉人吴国华贩卖毒品共计10.79克的事实。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人朱明德及辩护人提出原判认定朱明德犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，证人王某、刘某2的证言能够相互印证，证明王某替刘某2向上诉人朱明德代购甲基苯丙胺合计1.5克的事实，证人王某、刘某2的证言、上诉人吴国华的供述，能与通话清单、尿液提取笔录及检测结果、现场检测报告书等证据相互印证，证明证人王某、刘某2、上诉人吴国华分别向上诉人朱明德购买甲基苯丙胺的事实，且公安机关抓获朱明德时亦从其住处查扣甲基苯丙胺。综上，原判认定上诉人朱明德犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人朱明德、吴国华违反国家对毒品的管理规定，其中朱明德多次贩卖甲基苯丙胺合计24.58克，吴国华多次贩卖甲基苯丙胺合计10.79克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴国华于2017年10月27日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，该前罪不属于被判处有期徒刑以上刑罚，故其在前罪执行完毕后再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，不应认定为具有累犯情节，原判认定错误导致量刑偏重应予纠正。检察机关出具的书面意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持莆田市荔城区（2020）闽0304刑初233号刑事判决第一、三项。 二、撤销莆田市荔城区（2020）闽0304刑初233号刑事判决第二项。 三、上诉人吴国华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年十月十四日起至二○二七年七月十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  王长生 审判员  林越峰 审判员  戴丽培 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  许丽珊 附引用法律的条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。