河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2907号上诉人（原审原告）：刘亚丛，女，汉族，1994年4月15日生，住襄城县。委托诉讼代理人：刘换换,河南许都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄城县城关镇启慧幼儿园，住所地：襄城县首山大道南段。法定代表人：张利，园长。委托诉讼代理人：胡晓涵,河南昌如律师事务所律师。委托诉讼代理人：张克，男，汉族，1973年12月24日生，住襄城县，系单位职工。上诉人刘亚丛、襄城县城关镇启慧幼儿园劳动争议一案，不服襄城县人民法院（2020）豫1025民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘亚丛及其委托诉讼代理人刘换换，上诉人襄城县城关镇启慧幼儿园委托诉讼代理人胡晓涵、张克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘亚丛上诉请求：1、改判襄城县城关镇启慧幼儿园补发上诉人2020年2月至4月工资8700元，支付未签订书面合同的双倍工资35750元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案双方一直没有签订书面的劳动合同，上诉人的合法权益无法予以维护。襄城县城关镇启慧幼儿园上诉请求：1、撤销襄城县人民法院（2020）豫1025民初2198号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案赔偿金不应支付，刘亚丛系自动离职，一审判决系违法解除劳动合同错误。一审法院判令支付的失业保险金损失不当。请求二审依法判决。刘亚丛向一审法院起诉请求：一、解除原、被告之间的劳动关系。二、判令被告支付拖欠原告工资16700元（2020年6、7月份的工资8000元，补发2020年2月至4月份工资每月2900元×3个月=8700元）。三、判令被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资3250元／月×11个月=35750元（自2018年10月至2019年9月）。四、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金3500元／月×5年×2=35000元（工龄自2015年8月至2020年7月共5年）。五、判令被告赔偿因未为原告交纳失业保险金造成原告失业保险损失1700元／月×80％×18个月=24480元。六、判令被告支付原告应休年休假但未休年休假的工资3500元／21.75天×5天＋4000元／21.75天×5天=1754元。七、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月，原告刘亚丛应聘到被告襄城县启慧幼儿园工作，双方签订了为期三年的劳动合同，原告应聘到被告单位为副园长。2018年5月合同到期后，双方未签订新的劳动合同。2019年5月原告按被告安排到被告新开的幼儿园上班。2020年5月份，因原告怀孕，被被告方电话告知解除劳动合同。原告刘亚丛与被告单位投资人王红梅谈话，商议原告的工作问题，未果。2020年5月19日，原告请假休息。2020年5月20日原告与王红梅谈话想继续在被告单位上班，王红梅称因原告与被告单位负责人张克以往协商原告继续上班的情况，双方发生分歧，被告单位不同意原告继续到被告单位上班。原告此后未再到被告单位上班。原告2020年7月7日向襄城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审查后，于2020年7月9日作出《襄劳仲案字（20）22号》《不予受理通知书》。原告2020年7月21日诉至本院。另查明：原告刘亚丛在被告单位上班期间的工资为：2018年5月份工资（基本工资3250元，自5月17日开始上班实发）1625元，但另一份单列的工资表上显示原告领取2018年5月份工资3307元。2018年6月1日-6月26日工资（基本工资3250元，扣考勤20元）3230元，但另一份单列的工资表上显示原告领取2018年6月份工资3150元。2018年7-8月假期期间集合考勤3200元，8月岗位工资3300元，合计6600元。2018年9月（基本工资3300元，扣考勤200元）3100元，但另一份单列的工资表上显示原告2018年9月领取工资3480元，其中包含社保补助280元，2018年10月份工资3550元，其中包含社保补助400元，2018年11月份3530元，其中包括社保补助400元。原告2019年1月、2月份工资4550元（1月15天1300元，2月3250元）。2019年4月份工资3250元。2020年6月9日，因新冠病毒疫情，被告为原告列举工资表如下：元月工资3400元（整月），2月1110元（去安全200元、全勤100元后30％），3月1110元，4月1110元，5月518元（14天工资）。被告单位负责人张克签字同意，原告在该手续上签字并实际领取该时间段的工资为12636元。另查明：2020年2月20日，襄城县企业养老保险中心发布《关于疫情期间企业职工养老保险有关经办业务问题的通知》，载明：暂时将2月至6月的养老保险费征收计划予以屏蔽，今后工作如何开展，以正式文件为准。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：原告的各项诉讼请求是否均有事实和法律依据，是否应当支持。一、原告要求解除原、被告之间的劳动关系的问题。首先，原、被告双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”该法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，2015年8月，原告刘亚丛应聘到被告襄城县启慧幼儿园工作，双方签订了为期三年的劳动合同，原告应聘到被告单位为副园长。2018年5月合同到期后，至2020年5月原告离开被告单位前，双方未签订新的劳动合同。因此，原、被告双方存在劳动关系。对此双方予以认可。其次，原告与被告的劳动关系是否如被告所述已经于2020年5月18日原告自愿离岗后解除。本案中，2020年5月份，因原告怀孕，被被告方电话告知解除劳动合同。原告刘亚丛与被告单位投资人王红梅谈话，商议原告的工作问题，未果。2020年5月19日，原告请假休息。2020年5月20日原告与王红梅谈话想继续在被告单位上班，王红梅称因原告与被告单位负责人以往协商原告继续上班的情况，双方发生分歧，被告单位不同意原告继续到被告单位上班。原告此后未再到被告单位上班。2020年6月9日，原告领取了2020年1-5月份的工资中5月518元（14天工资）。被告用电话告知原告解除劳动合同，虽然不符合《劳动合同法》第四十条针对劳动者患病或非因工负伤、不胜任工作、客观情况发生重大变化等情形下解除劳动合同明确规定要提前30日以书面形式通知劳动者的规定，但2020年5月20日后原告找被告协商继续在被告单位上班未果，自此后，原告也未继续到被告单位上班，被告也未要求原告上班。双方的劳动关系自2020年5月20日起，实际上已经解除。因此，原告现要求解除与被告的劳动关系已无必要。二、原告既然是被告单位的职工，双方形成劳动合同关系，在劳动关系存续期间，原告享有劳动法规定的各项权利，现因原告依据劳动法规定要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金等相关损失，理由正当，但应依照有关规定处理，原告之过高要求不予支持。经查明，原告的损失为：（一）被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金29488.30元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”。该法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告负责人因为明知原告怀孕的情况下，就原告的工资问题未与原告协商一致，就强行通知原告休息，依照上述规定，属于强制违法解除与原告的劳动合同关系的情形。原告要求被告支付因强制违法解除劳动合同的赔偿金，理由正当，应予支持。原告与被告解除劳动合同的时间为2020年5月20日，经济补偿金的计算为解除劳动合同前12个月的平均工资。即2019年5月至2020年5月期间的平均工资，被告没有提供原告2019年5月至12月期间的工资发放情况，依照有关规定，原告要求按每月3250元计算经济补偿金，应予支持。原告领取2020年1-5月份的工资12636元期间的5个月的工资应按该标准计算。解除劳动合同前12个月的平均工资计算为：（3250元／月×7个月＋12636元〈5个月〉）÷12月=2948.83元／月。原告自2015年8月到被告单位上班，至解除劳动合同的2020年5月，共计四年另九个月，按照上述规定六个月以上不满一年的，按一年计算，原告要求按5年计算，应予支持。原告的赔偿金计算为：2948.83元／月×5年×2倍=29488.30元。原告要求被告赔偿该费用35000元中多出的部分，不予支持。（二）被告赔偿因未为原告缴纳失业保险金造成原告失业保险金损失15072元。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”该法第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。”第四十七条规定：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”《河南省失业保险条例》第二十三条规定：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。”原告自2015年8月到被告工作，被告应当依照规定为原告缴纳失业保险金，但被告一直未为原告缴纳，造成原告无法到有关部门领取失业保险金的损失，原告要求被告赔偿该部分损失，理由正当，应予支持。因原告自2015年8月到被告单位上班，至解除劳动合同的2020年5月，共计四年另九个月，按失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月的规定，被告应当一次性赔偿原告十二个月的失业保险金。2020年河南省许昌市襄城县月最低工资标准为1570元，原告的失业保险金损失为：1570元／月×80％×12个月=15072元，由被告赔偿。原告要求被告赔偿该费用24480元中多出的部分，不予支持。被告所提供的证据仅仅证实为原告补发4个月社保补助，2020年2月至5月因新冠疫情有关部门不收取社保费。仍有原告工作的4年多时间，被告未为原告缴纳失业保险金，故被告据此不能抗辩原告的上述损失的请求。以上（一）至（二）项合计44560.30元。关于原告要求被告支付拖欠原告工资16700元（2020年6、7月份的工资8000元，补发2020年2月至4月份工资每月2900元×3个月=8700元）的问题。因2020年5月20日后原、被告已经解除劳动合同，原告要求被告补发2020年6、7月份的工资8000元，没有事实依据，依法不予支持。2020年6月9日，因新冠病毒疫情，被告为原告列举工资表如下：元月工资3400元（整月），2月1110元（去安全200元、全勤100元，后30％），3月1110元，4月1110元，5月518元（14天工资）。被告单位负责人张克签字同意，原告在该手续上签字并实际领取该时间段的工资为12636元。2020年2月至4月份属于新冠疫情特殊时期，被告为原告发放的工资符合疫情期间的实际情况，且经原告认可签字。原告现要求被告补发2020年2月至4月份工资每月2900元×3个月=8700元，不予支持。关于原告要求被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资34380元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同”。该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，2015年8月，原告刘亚丛应聘到被告襄城县启慧幼儿园工作，双方签订了为期三年的劳动合同，原告应聘到被告单位为副园长。2018年8月合同到期后，双方之间未订立新的书面劳动合同。根据上述法律规定，双方之间视为自2019年9月起已签订无固定期限的劳动合同，因此刘亚丛要求襄城县启慧幼儿园支付双倍工资差额，应于2019年10月前提出劳动仲裁申请要求该费用。但原告于2020年7月7日提起劳动仲裁，已超过了法定的仲裁时效，故原告要求被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资35750元。不符合规定，不予支持。关于原告要求被告支付原告应休年休假，但未休年休假的工资3500元／21.75天×5天＋4000元／21.75天×5天=1754元的问题。国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”在我国，学校一直实行寒暑假制度，教职员工享受的寒暑假天数（寒假2至3周，暑假5至6周）远远超过条例规定的年休假天数。因此，条例规定：职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。据此，原告要求被告赔偿原告年休假损失1754元，不符合规定，不予支持。本院为保护当事人的合法权益不受侵犯，经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十二条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，以及《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决如下：一、被告襄城县城关镇启慧幼儿园于本判决书生效后五日内赔偿原告刘亚丛违法解除劳动合同的赔偿金、失业保险金损失等费用44560.30元。二、驳回原告刘亚丛的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘亚丛负担3元，由被告襄城县城关镇启慧幼儿园负担2元。二审中，襄城县城关镇启慧幼儿园提供证据证人书面证言一份、微信截图一份、幼儿园群截图一份，证明刘亚丛系自动离职。经庭审质证，刘亚丛对该证据不予认可。经二审审查，襄城县城关镇启慧幼儿园提供的证据与本案事实缺乏关联性，不能证明其证明目的，二审不予采信。二审确认事实与一审一致。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均依法予以保护。本案中，刘亚丛、襄城县城关镇启慧幼儿园已形成事实上的劳动关系。襄城县城关镇启慧幼儿园在明知刘亚丛处于孕期期间，停止刘亚丛的工作，且在双方劳动关系存续期间未予刘亚丛缴纳相应的社会保险，其已违法《中华人民共和国劳动法》关于妇女孕期期间以及为职工缴纳社会保险的法律规定，其不能提供有效证据证明刘亚丛系主动离职，故一审判决的本案赔偿金并无不当。关于襄城县城关镇启慧幼儿园上诉所称的刘亚丛失业保险损失，由于其未为刘亚丛工作期间缴纳失业保险金，故对刘亚丛失业保险损失应承担支付责任。关于刘亚丛上诉所称，其无事实证明，二审对其上诉请求不予支持。综上，刘亚丛、襄城县城关镇启慧幼儿园的上诉请求均不成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由刘亚丛负担10元、襄城县城关镇启慧幼儿园负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强二〇二〇年十二月四日法官助理刘贺举书记员马小净执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口