福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终348号 原公诉机关三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁英英，女，1984年3月8日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地福建省长乐市。因涉嫌诈骗于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于福建省三明市看守所。 三明市梅列区人民法院审理梅列区人民检察院指控原审被告人梁英英犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2020）闽0402刑初14号刑事判决。原审被告人梁英英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、诈骗 1.2018年1月至2019年5月，被告人梁英英因之前透支大量信用卡和网贷用于炒股亏损负债，而虚构“投资福州市长乐区××镇××村××号自建房等拆迁补偿”、“投资福州鼓楼区××糕点店”、“××手机店”、“在永安帮张某购买住房”等事由，并通过街头“小广告”制作虚假的“航国用（2018）第0025××”号梁英英的国有土地使用权证、“（172）闽地证××”和“（172）闽地证××”税收完税证明发票、三明市不动产登记中心房屋登记信息查询结果单、糕点店营业执照等材料为幌子，承诺给付高额利息为诱饵，把伪造的“闽（2018）三明市不动产权第00××号”梁英英、陈某3的不动产权证书、“闽（2018）三明市不动产权第00××号”质押给被害人肖某和张某，分别向被害人肖某、张某母女骗取人民币累计53.1586万元和60.1665万元（具体明细数额列表附后）。之后，梁英英将骗得款项用于网络赌博及偿还其个人信用卡、网络贷款等用途。 2.2018年1月份，被告人梁英英虚构“投资福州市长乐区××镇××村××号自建房等待拆迁补偿”为由，并承诺给付高额利息为诱饵，向被害人陈某1借款。陈某1通过平安银行贷款20万元于2018年1月12日转入陈某1在农业银行尾号08570账户，并将该农业银行卡及密码交给梁英英使用。梁英英获得该款后用于偿还个人信用卡、网络贷款等债务，未实际用于“自建房等待拆迁补偿”。之后，梁英英通过微信和支付宝偿还给陈某1共10.111万元，尚有9.889万元未还清。 原判认定上述事实有以下证据证明：被害人肖某、张某陈述，被告人梁英英在兴业银行、工商银行的明细账目及微信、支付宝明细账目，被害人陈某1的陈述，陈某1在农业银行尾号08570账户明细，被告人梁英英微信、支付宝明细账目统计，证人陈某3、潘某、江某的证言，“航国用（2018）第0025××”号梁英英的国有土地使用权证，及福州市长乐区自然资源和规划局出具的长自然综［2019］587号复函，“（172）闽地证××”、“（172）闽地证××”税收完税证明发票，福州市长乐区税务局函，福州市长乐区公证处颁发的梁英英“房产公证”，福州市长乐区公证处出具的函，“闽（2018）三明市不动产权第00××号”张某的不动产权证，“闽（2018）三明市不动产权第00××号”梁英英、陈某3的不动产权证书，三明市不动产登记中心出具的明不动产函［2019］01号复函，“编号×××44”三明市不动产登记中心房屋登记信息查询结果，三明市不动产登记中心出具的明不动产函［2019］01号复函，“（171）闽地证××”税收完税证明发票，三明市梅列区税务局函，“统一社会信用代码92350102ＭＡ２ＹＬＷＦＫ２Ｃ”营业执照，福州市鼓楼区市场监督管理局出具的复函，张某的“商品房买卖合同（编号×××54）”、购房发票［发票号码00630935］，福建凯德房地产开发有限公司出具的证明材料，被告人梁英英对其使用的手机微信支付账单及统计辨认笔录，被告人梁英英的供述和辩解。 二、合同诈骗 2018年2月9日，被告人梁英英通过肖某、陈某2介绍，以梁英英与梁某1共有的位于宁化县××镇××房的房屋所有权证作为“质押”向被害人余某借款10万元，肖某应余某要求在借据上签字作为担保人，陈某2口头承诺担保。同年3月份梁英英以“填信用卡，填完信用卡之后就可以把钱刷出来归还”为由向余某借款，余某于同年3月5日、6日、7日、11日通过银行转账给梁英英5笔共19.85万元，其中梁英英于3月7日、4月10日转还给余某3万元和5000元。同年3月9日梁英英通过转账付借款10万元的一个月利息1600元给余某，同年3月16日梁英英通过转账提前付给余某借款10万元的利息6000元。数月后，梁英英以“换证”为由从余某处将房屋所有权证要回，通过街头“小广告”制作一套虚假的坐落于宁化县××镇××农场的“房屋所有权证”及“国有土地使用权证”，交给余某“质押”。同年8月9日到付息时间，余某打电话给梁英英，梁英英没钱付息，余某找陈某2要钱。陈某2从余某处把伪造的“房屋所有权证”及“国有土地使用权证”及借条复印件拿来交给肖某，由肖某向梁英英催讨。同年9月15日，梁英英转给肖某12800元，其中4800元让肖某转给余某，肖某通过微信转给陈某24800元，让陈某2付给余某；陈某2于同年10月份垫付10万元偿还给余某。至此梁英英尚有25.11万元未归还余某。 2019年6月10日3时许，被害人肖某把被告人梁英英扭送公安机关到案，并被缴获玫瑰红ｖｉｖｏｘ6ｐｌｕｓ手机1台、银色ｉｐｈｏｎｅ手机1台在公安机关扣押。 原判认定上述事实有以下证据证明：被害人余某、陈某2陈述，证人肖某的证言，陈亚莲在工商银行尾号5570账户明细，梁英英在兴业银行尾号4315账户明细，梁英英在工商银行尾号2645账户明细，“宁房权证泉字第0××3号”梁某1、梁英英的房屋所有权证、“宁国用（泉）第1473号”梁某1、梁英英的国有土地使用权，宁化县自然资源局出具的宁自然资函［2019］17号复函，被告人梁英英的供述和辩解。 原判认为，被告人梁英英以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相手段，骗取被害人肖某、张某、陈某1等人民币共123.2141万元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪；同时，被告人梁英英在与余某签订、履行借款合同过程中，用“虚假的产权证明作担保”而骗取余某人民币共25.11万元，数额巨大，其行为己构成合同诈骗罪。被告人梁英英归案后基本能如实供述，依法从轻处罚。被告人梁英英在本案判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人梁英英违法所得应退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第二项，第六十四条，第十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，原审判决：一、被告人梁英英犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元，限本判决生效之日起三日内缴纳。二、责令被告人梁英英退赔人民币148.3241万元，发还被害人。三、扣押在案的手机，由扣押单位发还持有人。 上诉人梁英英上诉的主要意见和理由：其未对张某虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有的目的，张某本身就是虚构事实骗取财物的参与者、策划者，张某的60.1665万元不能计入其诈骗数额；肖某的53.1586万元，大部份是张某找其母亲肖某骗的，后经张某的意思转出确认，不应认定为梁英英的诈骗数额；余某的29.85万元，其中10万元是张某委托其母亲肖某借的，不应计入诈骗数额。综上，请求二审依法改判，重新量刑。 经审理查明，原判认定原审被告人梁英英犯罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人梁英英所提肖某的53.1586万元、张某的60.1665万元不能计入其诈骗数额的意见。经查，1.证人肖某证言证实，梁英英以在福州投资蛋糕店为由骗取肖某的钱款的事实中，肖某问了其女儿张某，张某说确实是真的；在以永安买房为由骗取肖某的钱款的事实中，那段时间张某也经常打电话哭着找其要钱，其问张某为什么要借那么多钱，张某也说在永安买房了；在以福州投资手机店为由骗取肖某的钱款的事实中，一开始肖某没同意，后面张某跟其说她和梁英英已经在福州合伙开了一家手机店，生意很好，每个月可以分红3万元。其女儿跟其说除了福州长乐的那个宅基地，其他的永安买房、福州蛋糕店、福州手机店这些都是假的，她和梁英英根本没有做这些投资。2.证人张某证言证实，其之所以听梁英英的话骗家里人的钱，是因为2018年5月在福州长乐投资的那个拆迁房，后面其和梁英英一起弄了本假证骗其父母，所以梁英英就威胁其说要是不再从家里骗钱出来，就把这件拿假证给其父母的事情说出来，其怕事情穿帮，所以就听了梁英英的话骗家里的人再拿钱出来。梁英英让其以在福州开手机店和蛋糕店为由，再从家里骗钱。当时梁英英拿了一张假的营业执照及一张蛋糕店的店铺股份转让协议书过来给其妈妈看，其事先都知道这些东西都是假的。其刷了其父亲信用卡十余万元，后来其母亲找其要回那张信用卡，其当时不敢和家里面说这个事情，梁英英就帮其出了主意说骗其父母他们投资了一个面包店，把信用卡的钱都投资到了店铺里面，其听她这么说也是一个办法，于是其就同意了她的主意。投资手机店铺的事情也都是虚构的，当时也是梁英英想出来的办法，因为其找其母亲拿了很多钱，当时投资面包店的时候和其母亲说会有分红，其母亲那时找她要钱，当时没钱，梁英英就想到说虚构投资手机店铺的事情来骗其妈妈，其当时没有办法，就同意她的主意了。3.原审被告人梁英英供述，2016年、2017年左右，其炒股亏了20余万元，外债欠了大概十几万。2017年9月份，其开始和张某有经济往来，前后总共欠了张某十二万块钱左右。后来其和张某说其老公有个亲戚宅基地要征迁，其想买下这块宅基地来投资，当时宅基地要96万元，其骗张某说十万块钱定金已经给那个老人家。后来张某一直想投资，其母亲就同意了。当时他们商量房子总共96万元，包括过户费，平分后一人出52.5万元，除前期张某借其的18万余元外，其余30多万元由肖某转至张某账户，再由张某陆续转到梁英英账户。其收到这些钱的时候就是骗张某和她母亲说有把这些投资到长乐江田的那套房子里面，其实都是拿去还债了。到了4月份，其为了不让张某和肖某知道其是骗她们的，就去路边小广告找人制作了两张假地税发票给张某。其以投资长乐江田房产骗张某和母亲之后，后来肖某说其之前有找她借十万块钱，要其还钱去给她填卡，前面张某说借给朋友了，后来说不过来，其就跟张某商量说以投资面包店的名义骗张某的母亲说这十万块钱拿去投资面包店用了，其和张某就在附小边上的一个打印复印店铺打印了两份假的投资合同，投资面包店这个事情是假的。2019年4月份的时候，他们和肖某因为账的事情无法算平，肖某要求把投资分红的钱和借的钱还回去，但是他们都还不起，其就想了一个办法弄了个投资假的手机店来骗张某父母，他们做了一份假的银行流水，后来肖某才肯把钱给他们。肖某用信用卡透支了十万块钱给他们投资手机店铺。骗来的钱都是其和张某共同用掉的，用于平常吃、喝、玩、赌。综合上述在案证据可以证实，在以福州投资面包店、永安买房、投资手机店等为名骗取肖某钱款中，梁英英均有参与诈骗，对骗取的款项亦共同非法占有使用，应当对骗取的所有款项承担责任，张某是否参与以及肖某钱款是直接转给梁英英还是先转给张某再由张某转给梁英英，不影响梁英英犯罪成立和犯罪数额的认定。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人梁英英所提余某的29.85万元，其中10万元不应计入诈骗数额的意见。经查，梁英英伪造“宁房权证泉字第0××3号”梁某1、梁英英的房屋所有权证和“宁国用（泉）第1473号”梁某1、梁英英的国有土地使用权为质押，经肖某、陈某2介绍向余某“借款”该10万元，虽肖某和陈某2还分别作书面和口头担保，但10万“借款”最终由余某妻子工行尾号为5570账户转入梁英英尾号为2645账户，为梁英英所占有，应当计入梁英英犯罪数额。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人梁英英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财合计人民币148.3241万元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。梁英英到案后如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。梁英英骗取的部分钱款系与张某共同使用，可酌情对梁英英从轻处罚。梁英英以借为名用虚假的产权证明作担保骗取余某人民币25.11万元一节事实中，不属于市场主体在从事市场经济活动中实施的犯罪行为，主要侵害的是被害人的财产权益，而非市场经济秩序，应以诈骗罪对梁英英定罪处刑，原审认定梁英英该节行为构成合同诈骗罪，定性有误，二审予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但原判对梁英英部分行为定性有误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持三明市梅列区人民法院（2020）闽0402刑初14号刑事判决第二、三项，即二、责令被告人梁英英退赔人民币148.3241万元，发还被害人。三、扣押在案的手机，由扣押单位发还持有人。 二、撤销三明市梅列区人民法院（2020）闽0402刑初14号刑事判决第一项，即被告人梁英英犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元，限本判决生效之日起三日内缴纳。 三、上诉人（原审被告人）梁英英犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月11日起至2030年6月10日止）。 本判决为终审判决。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  黎建泉 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  陈 佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。