湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10063号上诉人（原审被告）：杨顺松，男，1972年12月1日出生，汉族，户籍地湖北省红安县，委托诉讼代理人：宋佳、黄亮亮，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亮亮，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马义辉，男，1971年7月13日出生，汉族，户籍地湖北省南漳县，委托诉讼代理人：彭仁高，湖北诺亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周祥，男，1985年1月6日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市汉**，委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北晶弘鑫建设有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台**（15）。法定代表人：周祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天利建设劳务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫宣路******。法定代表人：俞国富，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐军，男，该公司员工。原审被告：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省杭州市天目山路**法定代表人：崔峻。上诉人杨顺松因与被上诉人马义辉、周祥、湖北晶弘鑫建设有限公司（以下简称晶弘鑫公司）、浙江天利建设劳务有限公司（以下简称天利公司）及原审被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王阳独任审理，本案现已审理终结。杨顺松上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、晶弘鑫公司将其承包的工程中的木工部分分包给没有相应资质和安全生产条件的黄建成，将钢筋工程分包给同样没有相应资质的杨顺松，晶弘鑫公司存在过错，其应承担相应的责任。2、天利公司存在以下过错：一、明知晶弘鑫公司将其承包的工程部分分包给没有相应资质或安全生产条件的雇主而未加干预，其行为可视为认可晶弘鑫公司违法分包事实，最终导致马义辉在施工过程中因安全生产事故而遭受人身损害，该公司亦应承担一定的责任。二、根据安全施工流程来看，在铺好铝模平板、搭好架子后，由工程监理和晶弘鑫公司验收合格后，方能通知工人进行钢筋绑扎工作。但本案中，马义辉等人在未接到任何通知情况下进行钢筋绑扎工作，现场本应该有工程监理和晶弘鑫公司工作人员在场监管施工安全，但是工程监理和晶弘鑫公司并未履行相应的义务，致使马义辉在钢筋绑扎工作中受伤，天利公司和晶弘鑫公司均存在过错，均应承担相应责任。3、按照施工安全生产流程，马义辉班组在未接到任何通知的情况下不服从统一指挥，违规施工作业而受伤。杨顺松将钢筋绑扎工作转包给马义辉钢筋绑扎班组时就己经说明相关安全问题，也做过相关安全培训，并明确了施工安全注意事项。马义辉在此次事故中对自身安全并未尽到合理的、必要的注意义务，其本身就存在过错，故而应减轻杨顺松的民事责任。对此一审法院没有充分听取当事人的阐述，在判决书中对事故发生过程也只是一笔带过，没有具体叙述。4、马义辉系农村户口，当接到工程业务时则在工地上工，没有接到工程业务时则返回家中。一审中，马义辉并未提交其可按城市标准获得残疾赔偿金的相关证明，但法院却以城市标准计算了马义辉的残疾赔偿金、误工费，且法院计算的精神损害抚慰金也偏高，有违相关法律的规定，对杨顺松也是极大的不公平。马义辉、周祥、晶弘鑫公司、天利公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一建集团未发表答辩意见。马义辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨顺松支付医疗费111742.12元、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费等费用合计316026.65元；2、判令周祥、晶弘鑫公司、天利公司、一建集团对上述赔偿金额承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费等费用由杨顺松、周祥、晶弘鑫公司、天利公司、一建集团承担。一审法院查明：一建集团系武汉市东湖生态旅游风景区华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目的总发包方，2017年8月24日一建集团与天利公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，将华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目的建安工程劳务作业分包给天利公司。2017年12月天利公司与晶弘鑫公司签订《（主体木工、钢筋工）劳务分包合同》，将华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目的劳务工程分包给晶弘鑫公司。2018年3月31日晶弘鑫公司与杨顺松签订《钢筋工程劳务合同》，将华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目中的钢筋制作绑扎工程分包给杨顺松。杨顺松承接华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目中的钢筋制作绑扎工程后，其雇请马义辉等人从事华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目中的钢筋制作绑扎工作。2018年11月19日，由于马义辉作业时踩踏的铝模板突然塌陷，导致马义辉坠落摔倒受伤。马义辉随即被送往医院治疗，住院治疗46天（2018年11月19日至2019年1月4日）。出院诊断为：1、右肱骨外科颈骨折并肱骨头粉碎性骨折；2、右尺骨鹰嘴骨折；3、右肩胛骨骨折；4、环枢关节半脱位；5、枕骨骨折；6、右侧髂骨骨折；7、胸部闭合性损伤：右侧第1肋骨骨折，双下肺挫伤；8、胸10椎体骨折。出院医嘱：1、全休3月，继续在医师指导下行康复锻炼；2、加强营养，注意保暖，避免患肢剧烈运动、负重；3、术后3月、6月后复查X线，视情况进行下一步治疗，或取出内固定物；4、不适随诊。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2019年9月27日出具鄂中司协鉴2019法鉴字第1130号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马义辉右肩的伤残程度属十级；右肘关节的伤残程度属十级。上述多等级伤残综合赔偿指数为12%。2、马义辉后期治疗费用叁万贰仟元；伤后误工时间270日，护理时间75日，营养时间120日。一审另查明，马义辉因受伤治疗医疗费共计111742.08元，杨顺松支付了111742.08元，其中包括晶弘鑫公司垫付的5万元，杨顺松另外支付了马义辉1万元，支付了马义辉住院46天期间的护理费。一审法院认为：马义辉到杨顺松承包的工程处从事钢筋绑扎工作，杨顺松向马义辉支付工资，在施工期间受杨顺松管理，马义辉与杨顺松间构成提供劳务法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杨顺松没有相应资质和安全生产条件，雇请马义辉提供劳务，且在马义辉进行钢筋绑扎安装时，未注意督促做好安全措施，未尽到必要的安全管理责任，存在过错，对马义辉在提供劳务期间受到损害，杨顺松应当承担民事责任。对杨顺松辩称都对工人进行了安全培训，工作流程是木工先把木板架子架好才通知钢筋工作业，事故发生时木板架子还未架稳，马义辉在不知情的情况下上去作业导致安全事故发生，该事故由黄建成（系晶弘鑫公司的作业班组）担负主要责任，马义辉自身也存在过错，但其未举证证实，故不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。晶弘鑫公司将承包的工程分包给没有相应资质和安全生产条件的杨顺松，依照上述规定，应当与杨顺松向马义辉承担连带赔偿责任。对马义辉及各一审被告的其他诉请主张及辩解意见，因无事实及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，对马义辉的损失认定如下：1、医疗费：111742.08元。根据医疗费票据据实计算，其中杨顺松支付了61742.08元，晶弘鑫公司支付了5万元。2、后期治疗费：32000元，依据司法鉴定意见书认定后期治疗费为32000元，杨顺松在马义辉出院后已支付给马义辉1万元。3、住院伙食补助费：2300元。马义辉住院治疗46天，按每天50元算，一审法院对马义辉的该项诉请予以支持。4、营养费：6000元。结合马义辉伤情和鉴定中营养期120天的意见，一审法院对马义辉的该项诉请予以支持。5、护理费：7992.54元。对于杨顺松主张的其在马义辉住院46天花费的护理费是由其支付，结合各方意见，一审法院予以确认，但明显过高，应计算为38897元/年÷365天/年×46天=4902.09；结合马义辉鉴定意见中的护理期75日的意见，余29天（75天－46天），一审法院按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准38897元计算剩下的护理费，该费用为3090.45元（38897元/年÷365天/年×29天）。6、误工费：39757.32元。马义辉未提交充分证据证实其误工费，结合其受伤前是在建筑工地作业，一审法院按照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工人均年平均工资标准53746元计算，结合鉴定意见中马义辉的误工期为270日，故其误工费为39757.32元（53746元/年÷365天/年×270天）。7、交通费：700元，一审法院结合马义辉的伤情及治疗情况酌情认定。8、残疾赔偿金：82692元。根据马义辉右肩的伤残程度属十级、右肘关节的伤残程度属十级，上述多等级伤残综合赔偿指数为12%的司法鉴定意见，结合其事发前居住、生活、工作在湖北省武汉市，对其主张按照2019年湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年计算残疾赔偿金，一审法院予以支持，故该费用为82692元（34455元/年×20年×12%）。9、精神损害抚慰金：3000元，根据伤残情况，一审法院酌定。10、鉴定费：2500元，根据鉴定费票据认定。以上合计288683.94元，因杨顺松此前支付了76644.17元，晶弘鑫公司支付了5万元，共计126644.17元，应当从上述款项中扣除，扣除后还应支付赔偿款162039.77元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、杨顺松于判决生效之日起十日内向马义辉支付赔偿款162039.77元；二、湖北晶弘鑫建设有限公司对上述第一项判项与杨顺松承担连带赔偿责任；三、驳回马义辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元（已减半收取），由杨顺松、湖北晶弘鑫建设有限公司共同承担（此款马义辉已垫付，杨顺松、湖北晶弘鑫建设有限公司于判决生效之日起十日内直接支付给马义辉。）经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，马义辉在涉案华侨城生态住宅B地块（华侨城·原岸）二期项目施工过程中遭受人身损害，受伤住医院治疗支付了相应的医疗、住院费用且并被评定为十级伤残是客观存在的事实。根据我国相关的法律规定，马义辉在提供劳务的过程中遭受人身损害，该工程雇主应承担相应的侵权赔偿责任，晶弘鑫公司将工程发包给不具备施工资质和安全生产条件的杨顺松，也应承担连带赔偿责任。一审法院根据司法鉴定意见书的鉴定结论以及我国法律、法规相关的规定，计算出受害人马义辉的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。其次，杨顺松虽认为“马义辉……违规施工作业而受伤。”，同时也不认可马义辉应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，但其没有提交相应的证据予以反证或推翻一审法院认定的基本事实，其应承担举证不能的法律后果。因此，杨顺松的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由杨顺松负担。本判决为终审判决。审判员  王阳二〇二〇年十二月二十一日法官助理龚燕书记员龚燕