广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22147号上诉人（原审被告）：广州市多品鲜贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区广纸路**首层**。法定代表人：梁勇华，职务经理。委托诉讼代理人：周章锋，广西桂善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东永旺装饰工程有限公司，住，住所地广东省东莞市南城街道西平三路邦泰创意园**201/div>法定代表人：李孔潭，职务执行董事。委托诉讼代理人：邓聪敏，广东东慧律师事务所律师。原审第三人：唐祥，男，1971年2月16日出生，汉族，住新疆额敏县。原审第三人：仲云强，男，1972年4月22日出生，汉族，住四川省苍溪县。上诉人广州市多品鲜贸易有限公司（以下简称多品鲜公司）因与被上诉人广东永旺装饰工程有限公司（以下简称永旺公司）、原审第三人唐祥、仲云强建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初35612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。多品鲜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回永旺公司的诉讼请求，并委托有资质的第三方鉴定机构对永旺公司施工的广纸路23号首层、二层装修工程的合同外增加工程量及工程造价进行鉴定，多品鲜公司与永旺公司依据鉴定结果进行结算；2.本案一审及二审诉讼费用由永旺公司承担。事实与理由：1.一审判决依据永旺公司提交的一份未加盖多品鲜公司公章的结算书认定双方已经做过结算，是事实认定错误，法律适用不当。实际上，双方并没有进行最终的工程结算，永旺公司提供的据以起诉的结算书是无效的，不能作为结算依据。陆学与永旺公司所签署的结算书不是多品鲜公司的真实意思表示，陆学的行为也不符合表见代理的构成要件。根据《民法总则》第一百七十二条规定，构成表见代理须行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、须相对人为善意且无过失、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中陆学与永旺公司签署结算书的行为仅符合其是无权代理的要件，不符合其余构成要件。永旺公司不具备相信陆学具有代理权的事实或理由。永旺公司与陆学签署结算书的时间是2019年7月9日，当时陆学不是多品鲜公司的法定代表人或股东，案涉合同约定的多品鲜公司工程代表为谭基权，并非陆学，永旺公司也没有出具相关多品鲜公司授权给陆学签署结算书的委托书。因此陆学不可能具有代表多品鲜公司签署结算书的权利，永旺公司也没有任何事实和理由相信陆学具有代理权。根据永旺公司所述，其举证的会议纪要是陆学向其提供的，并非多品鲜公司提供。根据一审查明永旺公司是在2019年9月12日才获知该会议纪要，晚于永旺公司与陆学签订结算书的时间。因此永旺公司也是签署结算书的事才获知陆学曾经担任了多品鲜公司总经理职务。实际上签署结算书时，陆学早已从多品鲜公司离职4个月。根据会议纪要第6条的约定：多品鲜公司大额现金开支(超过30000元)，商铺出租、供销等重大事项应由全体股东三分之二以上同意后才能实施。可见工程结算如此重大的民事法律行为，陆学无权处理，永旺公司对此是明知的。永旺公司明知陆学无权代理多品鲜公司签署结算书，仍执意与其签署，可见其主观并非善意，且存在过失。双方采取先签署结算书后提供会议纪要的行为不符合基本逻辑。如果永旺公司需要确认陆学是否具有代理权，只需询问多品鲜公司并获得其追认即可，而陆学要证明自己有代理权只需要提供授权书或在结算书上加盖公章即可。但永旺公司通过陆学自己提供的一份早在大半年前形成的会议纪要，企图自我解释，不符合常理，不排除双方可能串通，故意虚高工程款，损害多品鲜公司的合法权益。结算书对于工程结算事宜不具备民事法律行为的有效要件。表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。否则不能成为代理行为，而是行为人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。陆学在结算书上签了自己的名字，并没有加盖多品鲜公司的公章，并非以多品鲜公司名义与永旺公司签署结算书。即便当时陆学为多品鲜公司总经理，其签名也不能认为是以多品鲜公司的名义从事民事法律行为。根据我国相关法律规定，只有法定代表人在没有加盖公章的情况下，仅签署自己的名字才有可能形成代表公司名义从事法律民事行为的推定。因此仅有陆学的签名不能推定其行为代表公司。综上结算书并非多品鲜公司的真实意思表示，陆学的行为不属于表见代理，该结算书对多品鲜公司不产生法律效力。结算书所得出的工程款数额不符合事实。永旺公司计算出工程款总额的依据是53份签证单，但该签证单并不能作为计算工程款的依据。经过一审庭审查明及双方确认，工程完工交付使用的时间是2018年8月5日。增加工程量的签证单是在工程施工过程中，需要事先通过双方认可而签订的确认文件。但永旺公司提供的签证单，只有三份有落款日期，且日期是在8月29日(推定为2018年)，其余50份签证单均无落款时间，不符合常理。其次，签证单上只有一人签名，既没有永旺公司盖章签字，也没有多品鲜公司盖章签字。而签字人林某并非双方合同约定的工程代表。永旺公司无证据证明林某是多品鲜公司员工或其具有签署签证单的授权。一审法院未查清上述事实，错误认可上述签证单的效力。2.一审判决多品鲜公司支付逾期违约利息，且认定的利率过高，属于适用法律不当。本案中多品鲜公司无需承担违约责任。由于案涉工程确实存在增加工程量，双方尚未对工程进行最后结算，因此在双方权利义务不确定的情况下，多品鲜公司不存在所谓的逾期违约行为。同时根据多品鲜公司提供的证据可以看出，其一直在支付工程款，并没有拒绝履行付款义务。多品鲜公司也一直催促永旺公司对实际工程量进行核算并确认最终的工程款，但永旺公司一直以无效的结算书为由拒绝多品鲜公司。因此，目前工程款无法最终支付完毕并非多品鲜公司单方责任，其不应当承担违约责任。即使多品鲜公司需要承担责任，一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮20％计算无法律依据。3.一审存在程序违法的情况。由于双方对工程量存在争议，永旺公司无充分证据证明其工程量，多品鲜公司多次向一审法院提出工程量鉴定申请，但一审法院直至判决作出后也未对该鉴定申请进行回应，违反法定程序。永旺公司辩称：一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。唐祥、仲云强未到庭作出陈述。永旺公司向一审法院起诉请求：1.多品鲜公司立即向永旺公司支付装修工程款人民币1745474元及利息（利息以1745474元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率年息6%从2019年7月10日起算至付清装修工程款之日止）；2.多品鲜公司向永旺公司支付违约金（违约金按每日以合同价2960838元的0.5%计算，即每日为14804.19元，从2019年7月10日起算至付清装修工程款之日止）；3.本案受理费全部由多品鲜公司承担。一审法院认定事实：2018年4月2日，永旺公司（承包方、乙方）与多品鲜公司（发包方、甲方）签订《办公室装饰装修工程施工合同》，约定工程名称为广纸路23号首层、二层装修工程，建筑面积2951.7平方米，承包方式为包工包料，开工日期为2018年4月3日，竣工日期为2018年6月3日，开工日期以甲方发出的书面开工通知为准；合同价款2960838元（以上价格包括所有税费）；甲方指派谭基权为甲方代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，若需更换甲方代表，甲方应提前三日以书面方式告知乙方；甲方认为必要，可委托谭基权为工程监理，甲方应在开工前将监理工程师的职责、监理范围以书面形式通知乙方；甲方按双方约定的《甲方供应材料设备一览表》供应材料设备；所有的设计变更和工程量的增减，甲方必须办理签字确认手续，以作为费用调整依据；乙方根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经甲方同意，并签字确认，甲方委托监理的，监理人员应同时书面签字，未经甲方书面确认，乙方擅自变更设计或对原定材料更换，甲方不予认可，由此产生的费用或造成的损失由乙方承担，乙方通过不符合法律规定和商业道德的方式，使甲方代表签字的，甲方对增加工程量部分不予认可，并可追究乙方的违约责任；双方商定本合同价采用固定总价合同，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整，变更工程价款的确定，参照本合同5.6条款的约定执行；双方约定分4次向乙方支付工程款，尾款即工程缺陷保修款应在工程竣工验收合格之日后1年内支付，尾款数额为合同价款的3%：施工进度40%时支付545777元，施工进度60%时支付545777元，施工进度80%时支付545777元，施工进度100%时支付736798元，竣工日计算60天内支付272888元；由于甲方原因，逾期付款，每逾期一天，甲方按合同价款0.5%向乙方支付违约金；等。2019年7月9日，永旺公司与陆学（甲方法定代表人或其授权人）签订《竣工验收结算书》，载明：2018年4月3日至2018年8月5日，工程验收合格结算；施工期间方案变更，增加项目，共发生变更单53张（中期支付至竣工前），其中变更增加53张；工程总金额4275797元；等。并附：1、广纸量贩鲜超市工程成本预算书，记载工程总造价为4275797.54元；2、量贩鲜超市工程签证结算明细表，记载53项签证内容金额合计为1314814.76元。2019年7月14日，永旺公司（委托人）与仲云强签订了《委托书》，载明：永旺公司承包承建了多品鲜公司位于广州市海珠区广纸路23号广州市多品鲜贸易有限公司的室内室外装饰装修施工工程，因承建上述工程，永旺公司已将泥水工程、木工工程、杂项工程部分交由受托人仲云强自行组织施工人员进行施工，永旺公司尚欠受托人施工费146880元（含受托人工人工资、材料费）；由于多品鲜公司尚未向永旺公司付清工程款，为解决工程款以及上述施工费146880元的问题，永旺公司现委托仲云强向多品鲜公司收取施工费146880元，并由多品鲜公司直接向仲云强支付上述施工费146880元，多品鲜公司向仲云强支付上述施工费146880元后，该款项在多品鲜公司所应支付给永旺公司的工程款中予以抵扣；等。2019年7月16日，多品鲜公司与仲云强签订了《协议》，约定多品鲜公司分期向仲云强支付工程款尾款146800元。多品鲜公司表示至今该款项已支付完毕。2019年7月16日，永旺公司（委托人）与和明（受托人）签订《委托书》，载明永旺公司将案涉工程的外立面装修及杂项工程部分交由和明并由和明自行组织施工人员进行施工，永旺公司尚欠受托人施工费共147447元（含受托人工人工资、材料费）；永旺公司现委托和明向多品鲜公司收取施工费147447元，多品鲜公司支付后，该款项在多品鲜公司所应支付给永旺公司的工程款中予以抵扣；等。2019年7月17日，多品鲜公司与佛山市家和贵铝业有限公司（和明）签订《分期付款协议书》，约定多品鲜公司分12期向该公司支付货款147000元。多品鲜公司尚在分期履行中。永旺公司为证明其诉讼主张，还提交了以下证据：1、一份时间为2018年11月18日的《广州市多品鲜贸易有限公司会议纪要》（复印件），参会人员：广州市多品鲜贸易有限公司全体股东（包括陆学，其中陆学等人的股权由广州量贩鲜企业管理服务有限公司出面持有），记载总经理由陆学担任；等。2、工程量签证单，甲方工程监管人处均有“林**”（看不清楚）的签名；永旺公司表示林某某是多品鲜公司派驻在施工现场的员工，进行监督，永旺公司也不认识。多品鲜公司质证意见：永旺公司未提供证据1的原件，对该证据的真实性有异议，与本案无关，经庭后核实，是陆学于2019年9月12日将该会议纪要的照片发至永旺公司法定代表人李孔潭的微信的；对证据2的真实性不予认可，签证单上签字的人并非合同约定的谭基权，不是多品鲜公司的施工代表，既没有加盖多品鲜公司公章，也没有写日期，多品鲜公司认为这是事后单方制作，不符合正常的工程惯例，经庭后核实，多品鲜公司从设立至今仅有一名姓林的员工，全名林大明，是负责后勤的临时工，于2018年5月6日入职，同年9月10日离职，此员工现已联络不上，多品鲜公司无法确认签证单上的签名是否是其签署。多品鲜公司为证明其支付工程款情况，还提交了如下证据：1、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明多品鲜公司通过银行转账方式向永旺公司及永旺公司的法定代表人李孔潭共支付工程款222万元。2、由唐祥、仲云强签名的《支付证明单》、《费用报销单》、发票、收据，拟证明多品鲜公司向唐祥共支付了工程款303967元，多品鲜公司从2018年7月9日至2018年11月24日向仲云强共支付了工程款79581.2元。永旺公司质证意见：对证据1的真实性予以确认，一共是222万元；证据2是多品鲜公司单方制作，对其真实性不予确认，与本案无关。永旺公司于2019年10月18日提起本案诉讼。本案庭审中，永旺公司、多品鲜公司均确认以下事实：案涉工程于2018年8月5日完工并经过多品鲜公司验收，多品鲜公司已经使用并开始营业。永旺公司表示：唐祥是永旺公司委派去案涉工地的实际施工人，仲云强是永旺公司委托的承包案涉工程的一部分；多品鲜公司只直接支付给唐祥案涉工程款70577元；多品鲜公司共支付给仲云强工程款146880元，即永旺公司于2019年7月14日委托多品鲜公司支付的，是否给清永旺公司不清楚；对于永旺公司委托和明、仲云强向多品鲜公司追讨的147447元和146880元，永旺公司已在多品鲜公司尚欠工程款中予以扣除；实际发生的总工程款为4275797元（含增加工程款），多品鲜公司已支付工程款为2600900元（加上上述委托支付给和明、仲云强的147447元和146880元），多品鲜公司尚欠工程款1674897元。多品鲜公司表示：陆学曾经担任多品鲜公司的总经理，于2019年3月已更换，陆学在2019年3月实际上已不是多品鲜公司公司的股东及总经理，陆学已从多品鲜公司公司离职，永旺公司知悉该情况，但多品鲜公司没有证据，多品鲜公司没有书面通知永旺公司陆学离职及解聘总经理的事情；确认永旺公司有增加工程量，但对结算的依据及数字不认可。一审法院认为：永旺公司、多品鲜公司签订的《办公室装饰装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应切实履行。根据查明事实，永旺公司对案涉工程进行了施工，案涉工程已完工并验收投入使用，多品鲜公司应当支付工程款给永旺公司。关于工程款的结算问题，永旺公司表示双方已进行结算，结算金额为4275797元，并提交了有多品鲜公司总经理陆学签名确认的《竣工验收结算书》、《广州市多品鲜贸易有限公司会议纪要》和工程量签证单予以证明。故一审法院对此予以认定。多品鲜公司辩称陆学在2019年3月已不是多品鲜公司股东及总经理，但其提交的证据不能证明，且多品鲜公司没有证据证明永旺公司知悉该情况，多品鲜公司亦确认其没有书面通知永旺公司该情况，故一审法院对多品鲜公司该抗辩意见不予采信。关于多品鲜公司已支付的工程款，根据多品鲜公司提交的中国建设银行单位客户专用回单、《支付证明单》、《费用报销单》、发票、收据等证据，可以认定多品鲜公司已直接向永旺公司支付工程款222万元，向唐祥支付工程款303967元、从2018年7月9日至2018年11月24日向仲云强共支付了工程款79581.2元。永旺公司确认唐祥、仲云强为永旺公司委托的案涉工程的施工人和承包人，虽然对多品鲜公司支付给唐祥、仲云强的工程款数额有异议，但没有提交相应的证据予以证明，唐祥、仲云强对此亦没有提出否定抗辩，且放弃到庭抗辩的权利，应承担不利的后果，故一审法院对永旺公司的上述意见不予采信。多品鲜公司提交的两份费用报销单不能证明与本案工程有关，故不认定为本案工程款。另，案外人和明、仲云强受永旺公司委托，向多品鲜公司追讨的工程款147447元和146880元由多品鲜公司直接向案外人和明、仲云强支付，永旺公司也表示不计入多品鲜公司尚欠永旺公司的工程款中，故应予以扣减。综上，多品鲜公司尚欠永旺公司工程款1377921.8元未支付。永旺公司要求多品鲜公司支付拖欠的工程款1377921.8元合法有理，一审法院予以支持。对超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持。多品鲜公司未按时支付工程款，理应承担相应的违约责任，因永旺公司实际施工后有增加工程量，双方结算时未约定明确的支付时间，永旺公司要求多品鲜公司按照合同约定的违约责任支付违约金有失公平，且永旺公司同时主张违约金和利息对多品鲜公司惩罚过重，故一审法院酌情判令多品鲜公司向永旺公司支付逾期付款利息，以所欠工程款1377921.8元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮20%计算，从本案起诉之日起至付清之日止。对永旺公司超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州市多品鲜贸易有限公司在该判决生效之日起10日内，向广东永旺装饰工程有限公司支付所欠的工程款1377921.8元和和逾期付款利息（以1377921.8元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮20%计算，从2019年10月18日起至付清之日止）；二、驳回其他诉讼请求。如果未按本该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31869元，由永旺公司负担17589元，多品鲜公司负担14280元。本案财产保全费5000元，由多品鲜公司负担，多品鲜公司在该判决生效之日起十日内支付给永旺公司。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对多品鲜公司的上诉，本院评析如下：多品鲜公司上诉认为双方并没有进行最终的工程结算，永旺公司提供的《竣工验收结算书》是无效的，不能作为结算依据。对此本院认为，根据一审证据显示，陆学从2018年11月18日开始担任多品鲜公司的总经理，从公司经营的日常规律而言，总经理对公司的管理具有较大的职权，其可以代表公司与永旺公司对工程进行结算。永旺公司不仅提交了《竣工验收结算书》为证，还提交了工程量签证单等予以佐证，足以证明双方已经就工程款进行了结算。多品鲜公司认为陆学于2019年3月实际上不是公司股东及总经理。对此本院认为，总经理陆学的任命需要召开会议，按常理免职一般也会履行相应的程序，但是多品鲜公司并没有提交陆学免职的相关证据，也没有证据证明已经通知永旺公司陆学不再担任总经理的事实。因此，《竣工验收结算书》应视为双方结算工程价款的有效协议，双方应当恪守履行。多品鲜公司上诉认为在工程量有争议的情况下，应当对工程量进行鉴定，一审法院没有答复其对工程量鉴定的申请，属于程序违法。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”多品鲜公司在诉前已经通过签署《竣工验收结算书》的形式就工程价款结算达成协议，多品鲜公司申请工程造价鉴定依据不足，一审法院根据《竣工验收结算书》及支付工程款情况认定多品鲜公司尚欠工程款1377921.8元及利息，处理并无不当，本院予以认同。综上所述，多品鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31869元，由上诉人广州市多品鲜贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十二月十八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼