海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4747号   上诉人（原审原告、互为被告）：海南怡亚通联顺供应链管理有限公司，住所地海口市龙华区新港路**金港大厦**。统一社会信用代码：91460100MA5RC87N04。   法定代表人：邹永泉，总经理。   委托诉讼代理人：张梦恬,海南坤和律师事务所律师   委托诉讼代理人：赵征，海南坤和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、互为原告）：陈良妹，女，1970年11月18日出生，汉族，住海口市琼山区府城镇琼州大道**。公民身份号码：XXX。   原审被告：海南怡亚通纤依美供应链管理有限公司，住所地海口市龙华区新港路**金港大厦**。统一社会信用代码：91460100MA5RDDN89J。   法定代表人：刘爱云，总经理。   委托诉讼代理人：张梦恬,海南坤和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵征，海南坤和律师事务所律师。   上诉人海南怡亚通联顺供应链管理有限公司（以下简称联顺公司）因与被上诉人陈良妹、原审被告海南怡亚通纤依美供应链管理有限公司（以下简称纤依美公司）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2020）琼0106民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   联顺公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）琼0106民初1288号民事判决书，依法改判支持联顺公司的诉讼请求，并驳回陈良妹的诉讼请求；2.判令本案的一、二审诉讼费由陈良妹承担。事实与理由：一、一审法院认定联顺公司与陈良妹存在劳动关系存在明显错误，事实上双方是合伙关系。联顺公司从事日用百货批发，主要是向各类超市提供货品，而陈良妹从事商品销售多年，自己开发了市场渠道，也正因为如此，陈良妹从纤依美公司处离职又重新入职联顺公司工作后，双方协商一致形成合伙关系，联顺公司平时不对陈良妹进行考勤管理，只是按约每月向其支付合伙金，陈良妹可自由支配自己的时间，双方并未形成稳固的人身依附关系，因此双方形成的是合伙关系，而不是劳动关系。一审法院确认双方存在劳动关系并判决联顺公司向陈良妹支付二倍工资差额19200元及经济补偿金232.26元于法无据，明显错误，依法应予纠正。二、即使联顺公司与陈良妹存在劳动关系，一审法院确认双方从2018年4月18日至2019年4月12日期间存在劳动关系也是错误的，依法应予纠正。一审法院已查明，“陈良妹于2018年3月18日入职纤依美公司销售部担任销售专员，双方未签订书面劳动合同。2018年7月31日，陈良妹申请离职，其在《员工离职申请表》上填写离职原因为‘纤依美公司注销’。2018年9月1日，陈良妹入职联顺公司继续从事销售推广员工作......”。从该事实认定可知，2018年4月18日至2019年4月12日期间，两个用人单位分别与陈良妹建立劳动关系，即2018年4月18日至2018年7月31日期间，纤依美公司与陈良妹建立劳动关系，2018年9月1日至2019年4月12日期间，联顺公司与陈良妹建立劳动关系。前后两个单位是独立的法人，依法独立承担用工主体责任，但一审判决未加区分，直接笼统的将劳动关系全部确认给联顺公司，明显没有事实和法律依据，依法应当予以纠正。三、一审法院援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条作为本案的定案依据明显错误。从该法条可知，在符合法定条件的情形下，工作年限的合并计算仅适用于计算经济补偿金或赔偿金的支付区间，并未否定前后两个用人单位的独立性。但一审法院错误地将工作年限的合并计算等同于劳动关系的合并确认，将属于纤依美公司的劳动关系存续期间强加给联顺公司，依法应予纠正。综上，一审判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误的情形。为此，联顺公司特向贵院提起上诉，请依法查明事实，判如诉请，维护联顺公司的合法权益。   陈良妹辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请二审法院依法判决。联顺公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院驳回其上诉。第一，陈良妹系纤依美公司和联顺公司推广部员工，具体负责推广部销售。2018年4月18日成为正式员工，主要工作内容是在海口各超市和海南下面市县超市做推广销售活动。上班时间每个星期为星期五、星期六、星期日三天从早上8：30分上班到晚上的22：30分，一天工作14个小时；星期一返程回海口，星期二休息；星期三开会安排活动，下午准备活动物料；星期四到场布置准备。上班打卡有微信定位打卡、钉钉上班打卡。纤依美公司和联顺公司在陈良妹没进公司之前已被广东怡亚通深度供应链管理有限公司收购合股，均接受该公司管理。陈良妹4月、5月工资由纤依美公司邮政储蓄卡发工资，2018年5月29日纤依美公司和联顺公司成立了商超事业部后，工资由联顺公司蔡高丰通过中国农业银行卡发工资，商超事业部总经理由纤依美公司法人代表担任，蔡高丰是联顺公司法人代表蔡声波的儿子，担任高管。陈良妹一直要求公司买保险，公司不理会，也不签劳动合同。2018年7月31日公司通知员工填《员工离职申请表》，写离职原因为“纤依美公司注销”，但这个理由不成立，是为了不买保险。纤依美公司仍然存续，并未注销，同时公司让签一份协议书，是跟联顺公司签的，名为合伙人，也是为了不买保险，不签劳动合同而伪造出来的事实。联顺公司对陈良妹进行考勤管理，双方为劳动关系，一审法院确认双方从2018年4月18日至2019年4月12日期间存在劳动关系是正确的，联顺公司应向陈良妹支付二倍工资差额33000元（12个月），经济补偿金232.26元。第二，微信定位打卡、钉钉打卡、工资单销售提成、中国农业银行工资发放明细、推广部共享群、商超事业部群、工商材料机读档案等证据都可以证明上述三家合股公司存续，是同一主管、同一办公室、同一公司、同一地点、同一中国农业银行卡发工资，不存在离职又入职。综上，请二审依法驳回联顺公司上诉，依法判决。   纤依美公司述称，一审法院认定劳动关系存续期间有误。纤依美公司与陈良妹之间的劳动关系存续期间应当是2018年3月18日至2018年7月31日，陈良妹向纤依美公司所主张的各项经济补偿已超过仲裁时效，其他意见与联顺公司一致。   联顺公司向一审法院起诉请求：1.依法判决联顺公司与陈良妹之间不存在劳动关系；2.依法判决联顺公司无需向陈良妹支付二倍工资差额19200元、经济补偿金232.26元；3.依法判决陈良妹承担本案诉讼费。   陈良妹向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决陈良妹与联顺公司、纤依美公司自2018年4月18日至2019年4月12日存在劳动关系；2.请求依法判决联顺公司、纤依美公司向陈良妹支付未签书面劳动合同双倍赔偿金36000元；3.请求依法判决联顺公司、纤依美公司向陈良妹支付经济补偿金3000元；4.请求依法判决联顺公司、纤依美公司向陈良妹支付法定节假日加班费4400元。   一审法院认定事实：陈良妹于2018年3月18日入职纤依美公司销售部担任销售专员，双方未签订书面劳动合同。2018年7月31日，陈良妹申请离职，其在《员工离职申请表》上填写离职原因为“纤依美公司注销”。2018年9月1日，陈良妹入职联顺公司继续从事销售推广员工作，联顺公司每周组织安排陈良妹前往海南省各市县进行产品推介。联顺公司与陈良妹也未签订书面劳动合同。陈良妹每月应发工资为3000元。2019年4月13日，陈良妹在联顺公司的《合伙人关系终止申请表》上签字，载明因公司调整原因，终止与联顺公司的合伙人关系。陈良妹与联顺公司签订《协议书》，确认双方合伙开始时间及结束时间，联顺公司承诺向陈良妹支付经济补偿金。2019年5月27日，联顺公司向陈良妹支付2019年4月的工资1200元及补偿金2767.74元。另查：联顺公司系纤依美公司的股东，联顺公司与纤依美公司住所地一致。再查：2019年10月16日，陈良妹向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年12月13日作出海劳人仲裁字[2019]第182号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.确认联顺公司与陈良妹自2018年9月1日至2019年4月12日期间存在劳动关系；2.联顺公司自裁决书生效之日起十日内向陈良妹支付二倍工资差额为19200元；3.联顺公司于裁决书生效之日起十日内向陈良妹支付经济补偿金232.26元；4.驳回陈良妹的其他仲裁请求。联顺公司、陈良妹对该仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。   一审法院认为：一、关于联顺公司与陈良妹是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，联顺公司与陈良妹虽没有签订书面的《劳动合同书》，但联顺公司每周组织安排陈良妹到市县进行产品推介，向陈良妹支付工资；且陈良妹的工作内容为联顺公司的业务组成部分。联顺公司与陈良妹之间符合法定成立劳动关系的情形。联顺公司主张双方系合伙关系，却未能举证证明双方对合伙收益分配、风险负担比例等事项进行约定，应承担举证不能的不利后果。对于联顺公司关于双方成立合伙关系的意见，一审法院不予采纳。陈良妹于2019年4月13日申请离职，仲裁时效应从该日起算一年。陈良妹于2019年10月11日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”该条款对劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间作出了详细的规定。联顺公司与纤依美公司系关联公司，陈良妹从纤依美公司离职并入职联顺公司工作，系因公司原因，非因劳动者本人原因。陈良妹在联顺公司的工作岗位及内容未发生变更，其在纤依美公司的工作年限应计入与联顺公司的劳动关系存续期间的年限。陈良妹于2018年3月18日入职纤依美公司工作，于2019年4月13日从联顺公司离职。陈良妹主张与联顺公司自2018年4月18日起至2019年4月12日存在劳动关系未超过上述期间，一审法院予以确认。二、关于联顺公司、纤依美公司是否应向陈良妹支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。”陈良妹于2018年7月31日从纤依美公司处离职，其向纤依美公司主张未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应从该日起算1年。陈良妹于2019年10月申请仲裁，已超过仲裁时效。对于纤依美公司的超过仲裁时效意见，一审法院予以采纳。联顺公司未与陈良妹签订书面劳动合同，应向陈良妹支付2018年10月1日至2019年4月12日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额19200元（3000元×6月+1200元=19200元）。三、关于经济补偿金的问题。陈良妹从联顺公司处离职系因公司调整并非个人原因，视为联顺公司与陈良妹协商一致解除双方劳动合同关系，联顺公司应向陈良妹支付经济补偿金。陈良妹在纤依美公司及联顺公司工作合计1年26日，其主张联顺公司按1年工作年限支付经济补偿金，系其行使处分权的体现，一审法院予以照准。联顺公司在陈良妹离职后已付经济补偿金2767.74元，仍应向陈良妹支付经济补偿金232.26元（3000元-2767.74元）。对于陈良妹主张超出部分，一审法院不予支持。四、关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈良妹未提交证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果。故，陈良妹要求纤依美公司、联顺公司支付其法定节假日加班费4400元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决:一、确认联顺公司与陈良妹自2018年4月18日至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、限联顺公司于本判决生效之日起七日内向陈良妹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额19200元；三、限联顺公司于本判决生效之日起七日内向陈良妹支付经济补偿金232.26元；四、驳回联顺公司的诉讼请求；五、驳回陈良妹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由联顺公司负担。   二审期间，陈良妹提交以下证据：证据1.创业合伙人申请表；证据2.创业合伙人须知；证据3.意外保险购买协议书；证据4.员工离职申请表。共同用于证明：联顺公司称陈良妹是2018年9月1日进入联顺公司上班，但是实际上2018年8月1日进入联顺公司，四份证据均是2018年8月1日签的，联顺公司与纤依美公司的陈述是假的，他们是同一公司。   经质证，联顺公司和纤依美公司认为该四份证据不属于新证据，均超过了举证期限，且没有原件予以核对，对真实性、合法性、关联性不予确认，对证明内容也有异议。   本院认证意见为：陈良妹提交的四份证据无原件核对，且不足以证明其为2018年8月1日进入联顺公司，故对该四份证据不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   二审补充查明：陈良妹2018年6月至2019年4月的工资均由联顺公司的蔡高丰支付。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.联顺公司与陈良妹之间是否成立劳动关系以及劳动关系存续期间的问题；2.联顺公司应否向陈良妹支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿金。   关于联顺公司与陈良妹之间是否成立劳动关系以及劳动关系存续期间的问题。（一）是否成立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，联顺公司与陈良妹没有签订过书面劳动合同，双方均符合法律、法规规定的主体资格，陈良妹接受联顺公司的工作安排和管理，联顺公司按月向陈良妹支付工资，且陈良妹的工作内容为联顺公司的业务组成部分，故依照上述规定应确认双方成立事实劳动关系。联顺公司上诉主张双方系合伙关系，却未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。一审法院认定双方构成劳动关系正确，本院予以维持。（二）劳动关系的存续期间。根据查明的事实，陈良妹于2018年7月31日申请从纤依美公司离职，并于2018年9月1日入职联顺公司，由于期间联顺公司向其发放工资并未间断，故应认定其实际从纤依美公司离职的时间为2018年8月31日。而陈良妹于2019年10月才申请劳动仲裁并主张与纤依美公司确认劳动关系等劳动权利，已超出一年的仲裁时效期间。至于其与联顺公司之间的劳动关系，应从其2018年9月1日入职联顺公司起算直至2019年4月12日。一审法院认定陈良妹与联顺公司的劳动关系存续期间时将陈良妹与纤依美公司的劳动关系存续期间一并计入缺乏法律依据，本院予以纠正。   关于联顺公司应否向陈良妹支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿金的问题。首先，联顺公司在陈良妹入职后一直未与其签订书面劳动合同，故自2018年10月1日至2019年4月12日期间应依法向陈良妹支付二倍工资。一审法院根据陈良妹的工资情况认定联顺公司向陈良妹支付二倍工资差额19200元正确，本院予以支持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，由于联顺公司与陈良妹系协商一致解除劳动关系是由于公司原因，故联顺公司应依照上述规定向陈良妹支付经济补偿金。一审法院根据陈良妹的请求及联顺公司已支付的补偿金数额认定联顺公司实际仍应向陈良妹支付232.26元经济补偿金正确，本院予以维持。   综上所述，联顺公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用部分法律不当，造成部分处理结果不当，应予纠正。依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海口市龙华区人民法院（2020）琼0106民初1228号民事判决第二项、第三项、第四项；   二、变更海口市龙华区人民法院（2020）琼0106民初1228号民事判决第一项为：确认海南怡亚通联顺供应链管理有限公司与陈良妹自2018年9月1日至2019年4月12日期间存在劳动关系；   三、撤销海口市龙华区人民法院（2020）琼0106民初1228号民事判决第五项；   四、驳回陈良妹的其他诉讼请求；   五、驳回海南怡亚通联顺供应链管理有限公司的其他上诉请求。   一审案件受理费20元，由海南怡亚通联顺供应链管理有限公司负担19元、陈良妹负担1元；二审案件受理费10元，由海南怡亚通联顺供应链管理有限公司负担9元、陈良妹负担1元。   本判决为终审判决。   审 判 长 潘  娜   审 判 员 陈  璐   审 判 员 林  梅      二〇二〇年十二月二十三日   法官助理 彭 青 霞   速 录 员 符雪梅]   附相关法律条文：   原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》   一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。   （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；   （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；   （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。