湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终670号上诉人（一审原告）：十堰市竹山县郧商小额贷款责任有限公司。住所地：湖北省十堰市竹山县城关镇振武路**。法定代表人：梁晓军，该公司经理。委托诉讼代理人：董智勇，该公司员工。委托诉讼代理人：王新泉，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北省新华书店（集团）有限公司十堰分公司。。住所地：湖北省十堰市人民中路**负责人：李克荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洪，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周宗华，湖北经立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：十堰市万隆基房地产开发有限公司。。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**法定代表人：余清泰，该公司董事长。上诉人十堰市竹山县郧商小额贷款有限责任公司（简称十堰郧商公司）因与上诉人湖北省新华书店（集团）有限公司十堰市分公司（简称新华书店十堰分公司）、十堰市万隆基房地产开发有限公司（简称万隆基公司）第三人撤销之诉纠纷一案，湖北省十堰市中级人民法院作（2020）鄂03民撤4号民事判决。十堰郧商公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十堰郧商公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判为：撤销（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决书第一项；二、本案一、二审诉讼费用由新华书店十堰分公司、万隆基公司承担。事实与理由：一、一审法院未查实“实测报告”没有在不动产登记部门备案能否作为不动产权属转移依据的情况下作出判决，（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决判项依据错误，应当予以撤销。《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）明确规定，不动产的归属与内容根据登记机构的不动产登记簿记载的信息为准。因此，人民法院的裁判文书在处分不动产时也应当以登记机构所记载的信息为依据，而不能以“测绘报告”为裁判依据，无论是预测报告还是实测报告，都不是不动产认定的依据，只有经过不动产登记机构记载的不动产信息才能作为裁判依据。本案诉争撤销的判决书判项依据错误，应当予以撤销。二、2013年11月20日，十堰郧商公司取得了预测报告1-3号房产的预告登记证书，不动产办理预告登记后，人民法院不得通过判决改变该不动产权属。由于预测报告中的1-3号房产与实测报告中的1-4号房产，只是名称不同实际指向的是同一房产物权。根据《物权法》第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”因此（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决将已经预告登记的房产，判决要求变更不动产权属是错误的，应予以撤销。三、新华书店十堰分公司与万隆基公司串通，将明知已经办理预告登记的预测1-3号房产，通过改变实测房号的形式，造成实测1-4号房产没有预告登记，没有被保全，可以判决变更权属的假象，从而骗取法院判决。1、万隆基公司和新华书店十堰分公司均知晓，1-3号房产已经预告登记给十堰郧商公司，是不能变更权属的。为了能够达到占有1-3房产的目的，万隆基公司和新华书店公司共同向房产测绘申请，要求从新确认房产面积及房号。在这一过程中，将1-3号房与1-4号房的编号进行互换。实际是为了造成实测1-4房产没有任何权利负担，可以变更权属登记的情况。2、湖北省建设厅发布的《关于贯彻执行湖北省地方标准〈房产测绘技术规程〉的通知》明确规定“已进行房产面积预测且成果数据已用于房屋销售或房产管理的，原则上在实测时维持原技术标准不变。”就是为了防止预测房号与实测房号的不一致造成不动产登记的混乱，十堰市房产测绘中心明显违反行业规定，充分说明新华书店十堰分公司与万隆基公司串通故意进行错误登记，应当予以撤销。3、2019年3月7日，十堰市房地产测绘管理中心就“实测报告”进行说明，明确表示实测报告只有报十堰市房地产测绘管理中通过后，其数据方可用于不动产登记、交易业务。而本案中的“实测报告”至今没有向十堰市房产测绘管理中心申报，也就是该“实测报告”的数据尚未生效。因此（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决书基于尚未生效的测绘数据做出判决，属于事实认定错误应予撤销。四、新华书店十堰分公司明知万隆基公司用一楼的房产，以对外办理预告登记的形式进行抵押借款。并同意在办理预售许可证时，不对一层还建房产的预售锁定，应当承担由此带来的法律后果。1、拆迁还建房在办理预售时，应当将还建房列为不可销售面积。本案庭审中，经庭审发问得知，新华书店公司为了配合万隆基公司办理借款而没有将一层应还建的500平米列入不可销售面积，是造成1-3号房产能够预告登记在郧商公司名下的根本原因。新华书店十堰分公司有意放弃对一层还建房的销售备案，其应当自行承担由此带来的不利后果。2、新华书店十堰分公司与万隆基公司是合作开发房地产的合伙关系，万隆基公司作为合伙事务的执行人，将房产预告登记给郧商公司，并为借款提供抵押的行为，其效力作用于新华书店十堰分公司。因此，万隆基公司向十堰郧商公司借款时，约定用1-3房产作为抵押财产的约定对新华书店十堰分公司有效。进而，十堰郧商公司相对于新华书店十堰分公司和万隆基公司享有1-3号的抵押优先受偿权。3、万隆基公司将1-3房产预告登记给十堰郧商公司，实际是为十堰郧商公司的债权提供让与担保，当万隆基公司不能清偿借款时，应当拍卖抵押房产用于清偿债务。综上，十堰市中级人民法院作出（2015）鄂十堰中民一初字007号判决书，错误的认为1-4号房产未办理预告登记、未被查封，可以变更权属，而做出将1-4号房产变更登记至新华书店十堰分公司名下的判项错误，应当予以撤销。在撤销之诉一审中，法庭未查明作为判决依据的实测是否有效的情况下驳回了十堰郧商公司的撤销诉求，请二审法院公正裁判。新华书店十堰分公司答辩称：1、前案判决认定事实清楚正确，涉案房产是新华书店十堰分公司与开发商万隆基公司建的还建房，双方法定代表人对建筑施工平面图进行了盖章签字，还建房位置、面积及四至周边清楚明确，并不因预测报告和实测报告的变化而否认新华书店十堰分公司对该还建房享有的安置补偿权利。且该拆迁房屋已交付给新华书店十堰分公司合法占有使用多年。前案判决根据新华书店十堰分公司与万隆基公司之间签订的房地产联合开发协议书、补充协议等合同，判决万隆基公司为新华书店十堰分公司办理房屋产权证书，符合合同约定和相关法律规定，判决结果正确。2、十堰郧商公司办理涉案房屋预告登记并非基于真实的房屋买卖关系，其与万隆基案件的判决结果也并未指明十堰郧商公司对该涉案房屋享有权利，且该房屋也未交付给十堰郧商公司占有使用，更未变更登记至该公司名下，前案判决依据房屋实测面积报告判决万隆基公司为新华书店十堰分公司办理房屋产权证书符合房地产开发相关行政法规。涉案房屋实测报告是由开发商申请测绘的，新华书店十堰分公司并未参与，更不存在与开发商万隆基公司恶意串通。万隆基公司交付涉案房屋后未按合同约定办理房屋产权证书，新华书店十堰分公司才依法诉讼至一审法院，一审判决并无任何错误。3、新华书店十堰分公司作为被拆迁人享有对涉案房屋安置补偿的优先权利，这种物权请求权优先于其他第三人的权利，应得到保护。十堰郧商公司仅享有对万隆基公司的金钱债权，前案判决与该公司借款合同纠纷一案执行之间并无直接的法律利害关系，也并未损害十堰郧商公司的金钱债权。综上，请求依法驳回十堰郧商公司的上诉请求，维持一审判决。十堰郧商公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决第一项，即万隆基公司在判决生效后三十日内为新华书店十堰市分公司办理位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××幢的“鼎盛阁”一楼的拆迁还建房（建筑面积以2013年12月16日房地产勘测报告书中载明的房名1-4为准）的《房屋所有权证》；2、判令万隆基公司、新华书店十堰分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、新华书店十堰分公司因与万隆基公司合作开发房地产合同纠纷一案，于2015年向一审法院提起诉讼。一审法院审理后，于2016年6月22日作出（2015）鄂十堰中民一初字第00007号生效民事判决。该案判决认定：2004年11月17日，新华书店十堰分公司与自然房地产公司签订《房地产联合开发协议书》1份，约定由新华书店十堰分公司提供土地使用权，自然房地产公司负责房地产开发。后经新华书店十堰分公司同意，自然房地产公司将该开发项目转让给万隆基公司。2006年8月7日，新华书店十堰分公司与万隆基公司签订了《补充协议》（一），约定双方承认前述《房地产联合开发协议书》的全部内容继续有效，并在此基础上就还建补偿事宜进行补充约定。上述协议约定，新开发房屋中还建给新华书店十堰分公司的房屋由万隆基公司负责办理产权证。协议签订后，万隆基公司遂进行上述房地产开发项目建设。2014年8月12日，双方签署《备忘录》确认，自2014年1月1日起至2014年8月，万隆基公司应支付新华书店十堰分公司一楼还建房屋租金1094672元（684.17㎡×200元/㎡×8个月）、二楼还建房屋租金223200元（620㎡×45元/㎡×8个月）、三楼还建房屋租金173600元（620㎡×35元/㎡×8个月）、四楼还建房屋租金14000元（70㎡×25元/㎡×8个月）。2014年12月6日，新华书店十堰分公司（甲方）与万隆基公司（乙方）签订《关于移交朝阳中路9号万隆广场还建房屋的协议》，其中约定：“四、依2014年8月12日甲乙双方签署的《备忘录》的约定，一楼应还建甲方房屋面积684.43㎡，截止2014年8月，乙方应付租金1094672元。其后，截止本协议签订日期间又经历三个月，乙方应按前半部分，元祖、优味多、福彩已租的房租，按乙方租赁协议规定的租金支付甲方。现双方约定，乙方应于2014年12月20日前将上述两个时间段所欠租金向甲方全部付清；五、截止2014年8月，已欠甲方租金二楼223200元、三楼173600元、四楼14000元，合计410800元。其后截至本协议签订日止，又经历三个月，乙方续欠租金，二楼、三楼、四楼合计154050元，乙方应于2014年12月20日前将前述两期租金向甲方全部付清；六、上述第四条、第五条约定的租金逾期支付，应由乙方按所欠金额银行贷款利率向甲方支付利息，直至所欠租金清偿为止”，同时约定乙方向甲方还建房屋的位置以双方于2012年2月10日签字的平面图为准，还建的面积以2013年12月16日房地产勘测报告书（该报告书中载明的房名1-4、1-6、1-7的建筑面积分别为557.08㎡、57.09㎡、70.26㎡，合计684.43㎡）为准。该协议签订当日，万隆基公司向新华书店十堰分公司移交了位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××幢的“鼎盛阁”一楼后半部分403.37㎡的房屋，一楼剩余的281.06㎡房屋（即乙方已先行出租的元祖94.17㎡、优味多59.54㎡、福彩127.35㎡）在诉讼过程中已移交，但万隆基公司未为新华书店十堰分公司办理一楼所移交房屋的所有权证，亦未支付协议约定的款项。在上述案件中，一审法院判决：一、万隆基公司在判决生效后三十日内为新华书店十堰分公司办理位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××幢的“鼎盛阁”一楼的拆迁还建房（建筑面积以2013年12月16日房地产勘测报告书中载明的房名1-4、1-6、1-7为准）的《房屋所有权证》；二、万隆基公司在判决生效后十日内向新华书店十堰分公司支付租金1816584.18元及利息（利息的计算方式为：以1816584.18元为基数，从2014年12月21日起至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息）；三、驳回新华书店十堰分公司的其他诉讼请求。案件受理费155482元，保全费5000元，合计160482元。由新华书店十堰分公司负担83864元，万隆基公司负担76618元。2、因十堰郧商公司与万隆基公司、余清泰借款合同纠纷一案诉讼，湖北省竹山县人民法院于2016年4月27日作出（2016）鄂0323财保31号民事裁定：对万隆基公司预售给十堰郧商公司的位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××号房屋（面积687.35㎡、预告登记证号：十堰房预茅箭区字第××号）予以查封，查封期限自2016年4月28日起至2019年4月27日。2019年4月2日，该院作出（2018）鄂0323恢154号执行裁定，对上述房屋续查封，查封期限为3年。经审理，湖北省竹山县人民法院作出（2016）鄂0323民初842号民事判决，判令万隆基公司在判决生效后三日内偿还十堰郧商公司借款本金820万及相应利息，余清泰对上述债务承担连带清偿责任。3、万隆基公司预售给十堰郧商公司的位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××号房屋（面积687.35㎡）、十堰郧商公司于2013年11月20日在十堰市房屋产权交易中心办理取得了十堰房预茅箭区字第××号预告登记证。十堰市房地产测绘中心于2012年11月出具的20120321号预测报告中将本案诉争的房屋写明编号为1-3（载明面积为687.35㎡），其中该报告中的《房地产调查表》附加说明载明：本次预分割仅为万隆基公司贷款程序使用，待完善竣工实测之后，本报告自然失效；该中心于2013年12月在出具的20130492号实测报告将本案诉争的房屋写明编号为1-4（载明面积为557.08㎡）。2018年9月17日，十堰市房地产测绘中心出具《关于鼎盛阁项目建筑面积预测、实测房号对应的情况说明》，该说明载明：预测报告中的1-3号房（建筑面积687.35㎡）与实测报告中的1－4号房（建筑面积557.08㎡）部位和方向基本一致，预测是根据万隆基公司提供的设计图纸进行分户测绘的，实测是按照房屋实际墙界进行测绘的。一审法院认为，十堰郧商公司虽然在2013年11月20日了办理了案涉房屋预告登记证，但依据当事人的陈述，结合已发生法律效力的（2016）鄂0323民初842号民事判决，可以认定十堰郧商公司办理案涉房屋的预告登记，其实际是万隆基公司向十堰郧商公司借款提供的担保，而非基于双方存在真实的房屋买卖关系而办理的案涉房屋预告登记证。在十堰郧商公司与万隆基公司、余清泰借款合同纠纷一案诉讼中，虽然人民法院对案涉房屋于2016年4月28日进行了查封，但判决结果并未涉及到十堰郧商公司对涉案的房屋享有相应的权利，万隆基公司也未将案涉房屋交付给十堰郧商公司占有使用，案涉房屋也未过户登记至十堰郧商公司名下。而新华书店十堰分公司是基于拆迁还建房屋而与万隆基公司签订合同约定取得案涉房屋，该院基于新华书店十堰分公司与与自然房地产公司、万隆基公司签订的《房地产联合开发协议书》、《补充协议》（一）、《备忘录》、《关于移交朝阳中路9号万隆广场还建房屋的协议》等有效合同，依据查明的事实和法律规定，作出（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决，判决结果并无错误，且该判决未损害十堰郧商公司的民事权益。综上所述，十堰郧商公司的起诉的理由不能成立，其诉讼请求，对此不予支持。新华书店十堰分公司的答辩意见与一审法院查明的事实相符，对此予以采信。万隆基公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十四条、第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条第一款第三项规定，判决：驳回十堰郧商公司的诉讼请求。二审审理期间，十堰郧商公司向本院提交两组新证据：第一组证据，行政起诉状、开庭传票。拟证明十堰郧商公司已经向十堰市张湾区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《测绘报告》，目前该案正在审理中。第二组证据，（2017）鄂0302民初5309号民事判决书、（2017）鄂0302执362号之二执行裁定书、（2017）鄂03执复92号执行裁定书。拟证明十堰市已生效的民事判决和执行裁定均采用《预测报告》登记备案的房屋信息，按照同案同判的原则，本案也应当采用本案《预测报告》登记备案的案涉房屋信息。新华书店十堰分公司就上述证据质证认为：1、关于第一组证据，实测报告数据出具人是提供房产测绘的企业，该实测报告并不是一种行政行为，该组证据与本案没有关联性；实测报告所载明的涉案房屋，已由被拆迁人新华书店十堰分公司与开发商万隆基公司双方签字盖章确认，并共同申请十堰市房地产测绘中心进行了档案核对，该涉案房屋为新华书店十堰分公司拆迁还建的标的是明确具体的，该组证据不能证明前案判决的依据是错误的，无法达到证明目的。2、涉案房屋作为新华书店十堰分公司的还建房，根据双方合同约定，其位置、面积范围是确定的，前案判决万隆基公司为新华书店十堰分公司办理拆迁还建房的房屋证书有前提事实和证据支撑，第二组证据与本案涉案房屋实际情况并不相同，不能作为参考证据使用，无法达到证明目的。本院审查认为，十堰郧商公司提交的上述证据与本案缺乏关联性，应不予采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另补充查明：2013年11月19日，万隆基公司为向十堰郧商公司借款，与十堰郧商公司签订一份合同金额1000万元的《商品房买卖合同》，约定万隆基公司将十堰市房地产测绘中心出具的“鼎盛阁”1#综合楼预测绘报告中显示的“1-3”号房屋（面积687.35m2）预售给十堰郧商公司。2013年11月20日，万隆基公司向十堰郧商公司借款1000万元，双方约定借款期限为365日，月利率3%，按月结息，到期一次性还本，万隆基公司的法定代表人余清泰对借款承担连带保证责任，担保期限为主债务期满后2年。同日，万隆基公司与十堰郧商公司为上述房屋办理《商品房预告登记》（号码为：十堰房预茅箭区字第××号）。此后，因万隆基公司仅偿还借款本息410万元，十堰郧商公司向湖北省竹山县人民法院提起诉讼。诉讼中，该院根据十堰郧商公司的财产保全申请，于2016年4月27日作出（2016）鄂0323财保31号民事裁定，对上述房屋进行司法查封。根据当事人双方诉辩意见，本案二审争议焦点为前案（2015）鄂十堰中民一初字第00007号民事判决内容是否错误，是否损害了十堰郧商公司的民事权益。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部和部分内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起第三人撤销之诉。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。结合本案已经查明的事实和十堰郧商公司的庭审陈述，十堰郧商公司起诉请求撤销前案关于万隆基公司为新华书店十堰分公司办理位于十堰市××箭区××街办朝阳××路××幢“鼎盛阁”一楼拆迁还建房（在房产部门出具的实测报告中房号为1-4）产权证的判项，主要理由是认为十堰郧商公司与万隆基公司存在借款的让与担保法律关系，十堰郧商公司已通过预告登记取得前案上述判项所涉房屋的担保物权（依据房产部门出具的预测报告，预告登记房号为1-3），因此前案判决将编号为1-4的房屋登记给新华书店十堰分公司存在错误，损害了该公司对该房屋所享有的优先受偿的权利。故十堰郧商公司在本案中的诉讼请求能否成立，关键在于审查判断十堰郧商公司所主张的让与担保是否有效，该公司是否因此对涉案标的物享有优先受偿的担保物权问题。所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物折价或通过拍卖、变卖后受偿的一种非典型担保。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条第一款，特别是第二款关于“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”的规定，有效设立让与担保需要满足三个要件：一是主债权真实合法有效；二是担保人具有担保标的物的所有权；三是担保标的物的所有权已经让渡给债权人。其中，将财产转移登记至债权人名下是让与担保成立的一个关键要件。如果财产未通过转移登记的公示方法转让至债权人名下，则让与担保优先受偿权的取得将于法无据。本案中，虽然十堰郧商公司基于对万隆基公司享有的1000万元借款债权而与万隆基公司签订了商品房买卖合同，并为案涉房屋办理了所有权预告登记，但直至十堰郧商公司因万隆基公司到期未清偿上述借款而诉讼至湖北省竹山县人民法院，该院作出（2016）鄂0323民初842号生效民事判决时止，十堰郧商公司自始未向不动产登记管理部门申请对案涉房屋进行所有权转移登记（不动产本登记），该房屋所有权仍然在万隆基公司名下而并未让渡给债权人十堰郧商公司，故本案所涉让与担保因欠缺关键成立要件而不产生设立非典型担保物权的法律效力，由此十堰郧商公司对案涉房屋不享有优先受偿的权利。同时，前案已经查明新华书店十堰分公司与万隆基公司存在拆迁还建合同法律关系。虽然案涉房屋依据房产预测报告进行预告登记的时间为2013年11月20日，新华书店十堰分公司与万隆基公司签订《关于移交朝阳中路9号万隆广场还建房屋的协议》，依据房产实测报告约定还建交付案涉房屋的时间是在2014年12月6日，但上述还建协议系新华书店十堰分公司与万隆基公司对双方此前系列协议约定的进一步补充和明确。此前的2012年2月10日，双方已经通过在平面图签字的方式，对还建房屋的具体位置进行了特定。因此，即便过度扩张房屋预告登记的效力，认定十堰郧商公司通过预告登记已设定有效的让与担保，而对案涉房屋享有优先受偿的担保物权，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，被拆迁人新华书店十堰分公司对案涉房屋享有的物权期待权亦应优先予以保护。由于本案中十堰郧商公司并未提交证据证明前案系新华书店十堰分公司与万隆基公司恶意串通、虚假诉讼，在此情形下，新华书店十堰分公司基于还建协议享有的物权期待权应依法应予保护。十堰郧商公司主张前案判决内容错误，损害其民事权益理据不足，本院不予支持。综上所述，十堰郧商公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由十堰市竹山县郧商小额贷款责任有限公司负担。审判长  彭晓辉审判员  王捷明审判员  赵晓云二〇二〇年十二月十八日法官助理戈凯书记员吴静