广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终14955号上诉人（原审原告）：陈冲娣，女，1962年11月7日出生，汉族，身份证住址浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：廖晓斌，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓安，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯涛，男，1968年1月4日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：杨鹿，广东港联律师事务所律师。上诉人陈冲娣因与被上诉人柯涛委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初36521号民事判决，于2020年6月4日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈冲娣上诉请求：1、依法撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初36521号民事判决，改判支持陈冲娣一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由柯涛承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决将案由认定为委托合同纠纷是错误的，本案案由应当为民间借贷。虽然，双方签订的是《资产管理委托协议书》，但是根据该协议书第3.1.1条约定，陈冲娣收取的是年收益为11%的固定回报，且该协议书第4.1条也约定“最低借款期限为6个月”。因此，根据双方约定的内容来看，是陈冲娣出借款项给柯涛，收取利息，实质是民间借贷法律关系。无非，柯涛借款的用途只能用于炒股。因此，一审判决认定案由是错误的。2、一审判决认为柯涛收到124万元，该行为已改变合同性质，应视为双方对涉案账户收益进行了分配，是错误的。柯涛于2015年5月22日收到124万元款项，是属于柯涛的借款。根据双方协议书第4.1条规定，最低借款期限为6个月，即2015年1月1日起至2015年6月30日止。而陈冲娣实际到位资金是2015年1月15日，由此推算6个月后，即为2015年7月15日。因此，2015年5月22日时根本未到双方约定的清算交割期。所以说，柯涛于2015年5月22日收到124万元款项不能属于收益分配款项。双方未进行过任何清算交割。因此，一审法院认为柯涛收到124万元就属于收益分配，是错误的。3、一审判决认定2015年6月30日涉案证券账户折算净资产为6204250元就认为是柯涛盈利了，是错误的。根据2015年6月30日的资金对账单，虽然涉案证券账户内折算人民币净资产为6204250元，但根据明细可以看出，现金资产仅为9604.90元，其余6194645.10元为证券资产。但柯涛未对此予以清算交割，6194645.10元证券资产仅仅是持有股票的市值，无论市值多大，没有将其卖出，仅是理论上的盈数。极有可能，连续跌停，导致无法卖出，而到实际清算交割时变成亏数。只有到清算交割后，才能最终确定账户的盈亏。因此，一审以2015年6月30日涉案证券账户折算净资产为6204250元，来认定柯涛操作盈利了，是错误的。4、一审法院未调取涉案证券账户所涉及的IP及MAC地址，致使案件事实无法查清。涉案证券账户从什么时候开始到什么时候结束，由谁操作的，可以从证券账户所涉及的IP及MAC地址即可看出。如果案涉证券账户是由柯涛操作的，那么相应的IP及MAC地址无论是2015年6月30日之前，还是之后，都应当是一致的。因此，一审法院只要调取IP及MAC地址就一目了然。但一审法院却对未予以调取，致使案件事实无法查清。且一审法院还认为涉及公民隐私，非刑事侦查以及个人同意，并不具有实际操作可行性。首先，证券账户所有人为陈冲娣，其已提出调取申请，也就是说其是同意的。其次，这并不涉及公民隐私，该调取的内容是案件审理需要的，且也为涉及隐私的公民自己同意。最后，根据陈冲娣向涉案证券公司咨询，并不存在只有刑事案件才能调取，公、检、法三部门因案件需要均可调取。因此，一审法院未调取涉案证券账户所涉及的IP及MAC地址，且未调取的理由也是错误的，从而致使案件事实无法查清。5、柯涛于2018年9月21日和2018年12月31日分两次向陈冲娣支付固定回报，可以证明双方仍然继续在履行协议书。柯涛于2018年9月21日支付8.25万元，2018年12月31日支付8.25万元，这一行为完全是根据协议书第3.1.2条约定，每三个月支付陈冲娣收益一次8.25万元的回报。因此，这一行为完全可以证明双方仍然继续在履行协议书。6、柯涛未按协议书约定投入130万元。属于违约行为，不能按协议书约定提取收益。根据双方协议书约定，陈冲娣需投入300万元，柯涛需投入130万元，但实际履行过程中，柯涛未投入任何款项。因此，柯涛实际未按约定履行该协议书，也就不能按该协议书约定取得收益。7、柯涛应当承担证券账户清算交割后，交还给陈冲娣的举证责任。根据一审庭审查明的事实，陈冲娣已将证券账户及密码交由柯涛操作。但柯涛始终未对该证券账户进行清算交割，更未将清算交割后的证券账户及密码交还给陈冲娣。因此，交还之前的所造成的损失均应由柯涛承担。综上，原审判决认定事实错误，柯涛操作陈冲娣的证券账户，造成相应的损失，应当承担相应的赔偿责任。特提起上诉，望判如所请。被上诉人柯涛答辩称，一、本案是委托合同纠纷，不是民间借贷纠纷，一审法院适用法律正确。1.涉案《资产管理委托协议书》的名称已经说明了合同的性质是委托合同，不是借贷合同。2.陈冲娣原审的诉求为“要求赔偿损失并支付收益”，符合委托合同法律关系中的的追责诉求，与民间借贷通常的要求偿还“本金”并支付“利息”不符，说明陈冲娣在起诉时即认可双方形成的是委托合同关系，且其立案案由即为委托合同纠纷，现其又提出本案属于民间借贷纠纷，违反了诉讼中的禁反言原则。3.本案中涉案款项在陈冲娣银行账户内，银行账户的交易密码由陈冲娣控制。柯涛仅可基于委托对陈冲娣证券账户进行操作，对其证券账户或其银行账户中的款项不享有处置权。即便是柯涛按照合同约定分享的收益也需要陈冲娣操作银行账户向柯涛支付，与借贷关系中的借款人享有对借款的处置权不相符。4.民间借贷是指出借人向借款人出借款项并收取利息，借款人到期需归还本金并偿还利息，利用借款取得的收益属于借款人。但本案中陈冲娣一边主张本案是民间借贷纠纷，一边又主张作为借款人的柯涛因未共同向出借人账户转入自有资金而需承担违约责任且不能取得收益，显然自相矛盾。5.本案中陈冲娣获得的收益并非是固定收益，2015年5月22日双方结算后扣除柯涛取得的124万元收益，陈冲娣账户中仍有614万余元，扣除其投入本金216万元，仍有收益398万元，因此双方最终并非是按固定收益结算。如涉案合同被认定为民间借贷合同，则柯涛有权要求陈冲娣将超出民间借贷合法收益的部分返还给柯涛。因此，《资产管理委托协议书》是陈冲娣委托柯涛对其资产进行管理并分享收益的合同，不是民间借贷合同。二、《资产管理委托协议书》已于2015年5月22日经结算后终止，陈冲娣已收回涉案账户及款项。柯涛取得124万元收益符合《资产管理委托协议书》的约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案证券账户及关联的银行账户均属于陈冲娣，证券账户及银行账户的密码，均由陈冲娣设立及掌握，且可随时更改。本案中，陈冲娣只向柯涛提供了证券账户密码，没有提供银行账户密码。因此，柯涛只可以用证券账户内的资金，进行股票买卖，并不能从证券账户及关联的银行账户提取或转划分文。但陈冲娣则既可以买卖股票，又可以从证券账户及关联的银行账户提取或转划。这对柯涛完成委托事项尤其是取得相应回报，显然是没有保障的。为此，双方在《资产管理委托协议书》第2.1条特别约定“该账户未经双方一致同意，任何一方均不得提取、划转账户中的资金”，也即在委托关系存续期间，提取划转账户中的资金，必须经双方一致同意，任何一方均不能单方提取、划转。《资产管理委托协议书》约定“第4.1条乙方代理甲方理财期限自2015年1月1日起至2015年6月30日止。第4.2条甲乙双方在监管证券营业部完成委托账户和保证金账户的清算交割后，本协议自动终止”。由于已近双方约定的终止时间，尤其是当时理财收益较好，为此，双方于2015年5月22日进行了清算交割，提前终止了双方的委托理财关系。经清算，涉案证券账户2015年1月5日之前余额为1元。该证券账户所绑定的招商银行账户2015年1月4日之前的余额为169元，而后于1月4日收入200万元，1月15日收入16万元，此后，至6月30日前再无其他收入。也即陈冲娣共投入216万。截止2015年5月22日，涉案证券账户余额614余万元，该证券账户所绑定的招商银行账户的现金余额为124余万元，两项共计738万元。也即柯涛受托理财增值522万元。按照《资产管理委托协议书》第3.2条第三款的约定“当该委托账户的资产总值在付息日超出初始资产总值的肆佰叁拾万元（注，实际为216万）以上，乙方可提取上述资产的资金至肆佰叁拾万元（注，实际为216万）”，至2015年5月22日，柯涛有权取得510万元的收益，而柯涛仅取得其中124万元的收益，完全符合合同约定。为此，经双方一致同意，陈冲娣向柯涛转账124万元，这是柯涛应得收益中的一部分，是双方清算的具体表现。在此必须特别指出的是，陈冲娣在诉状中自认在此日之后“原告另行转出资金人民币90000元(2015年10月12日）……”。这些都是陈冲娣独自进行的转账。陈冲娣从未通知过柯涛，更别说取得柯涛同意。这就从另一方面进一步证明，《资产管理委托协议书》已终止，故其无需通知及取得柯涛同意。柯涛在合同清算终止时，留在账户中的资金扣除216万元初始资产总值后，远远超过合同第3.1条第2款约定的柯涛需支付给陈冲娣的收益，柯涛无需再另行支付该部分款项。而涉案证券账户及关联的银行账户均属于陈冲娣，证券账户及银行账户的密码，均由陈冲娣设立及掌握，且可随时更改，因此涉案账户及密码一直处于陈冲娣的控制之下，柯涛不可能也不需要向陈冲娣交还。三、柯涛不构成对陈冲娣的违约。柯涛与陈冲娣间是合作投资理财关系，签订《资产管理委托协议书》的目的是双方各自投入相应款项，由柯涛操作账户进行投资收益，陈冲娣获得其所投入部分对应的固定收益，柯涛获得超过初始投入总资产部分的收益，如账户余额低于合同约定数额则由柯涛补足。因此，柯涛是否投入130万元不影响陈冲娣的收益，不构成对陈冲娣的违约。反而是陈冲娣没有按照约定投足300万元，构成对柯涛的违约。并且，柯涛是否有权取得收益不是本案的审查范围。四、众所周知，个人证券账户中的购买的股票证券资产在交易日即可随时卖出变现，其变现后的数额与账户中显示的折算价值基本一致。本案中，双方在2015年5月22日结算时即可对当时证券资产卖出变现，但因陈冲娣考虑到收益较高而未进行变现操作。实际上，柯涛取得的124万元收益，即是将证券资产卖出变现后，转回陈冲娣银行账户，再由陈冲娣支付给柯涛的。因此，陈冲娣以账户中的证券资产未卖出变现而否认有盈利，不符合事实。五、陈冲娣所称发生于2018年9月21日及12月31日的两次转账行为，均是由陈冲娣自己账户向其另一账户转账。况且陈冲娣投入的是216万，不是300万元，每三个月的固定收益也非8.25万元。综上，合同已于2015年5月22日终止，合同终止后陈冲娣的损失是自己造成的，与柯涛无关，柯涛取得124万元收益符合合同约定。陈冲娣要求柯涛赔偿损失并支付收益无事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人陈冲娣向原审法院起诉请求：1、判令柯涛赔偿陈冲娣损失558817.88元并支付收益1047933.34元（其中200万元从2015年1月5日计算至2019年6月5日为971666.67元，16万元自2015年1月15日计算至2019年5月15日为76266.67元），合计1606751.22元，并支付自起诉之日计算的同期银行贷款利率至实际清偿之日止；2、本案诉讼费用及财产保全费由柯涛承担。原审查明认定以下事实：一、陈冲娣与柯涛签订《资产管理委托协议书》一份，约定：陈冲娣将300万元存入其在证券营业部开设的委托账户作为本金，资金账户为：10×××22，柯涛将130万元存入上述账户，双方共计出资430万元，并委托柯涛代理陈冲娣办理上述委托账户内的投资理财服务；协议有效期间，柯涛对该委托账户具有独立操作权，该账户未经双方一致同意，均不得提取、划转账户中的资金，不得撤销账户指定交易，不得更改密码；委托资产管理的年收益为11%，柯涛应按此标准向陈冲娣支付收益，清算完成时，超出委托资产部分归柯涛所有；柯涛每三个月支付收益一次，金额为82500元；柯涛的代理期限自2015年1月1日起至2015年6月30日止，最低借款期限为6个月，双方以证券营业部出具的资金对账单为准；双方在监管证券营业部完成委托账户和保证金账户的清算交割后，本协议自动终止；该协议还约定了其他内容。二、陈冲娣分别于2015年1月5日、2015年1月15日向涉案账户转入200万元、16万元。三、根据一审法院依职权调取的资金对账单，2015年5月22日，涉案证券账户折算净资产为6149515.23元，2015年6月30日涉案证券账户折算净资产为6204250元。原审法院认为，本案为委托合同纠纷。陈冲娣委托柯涛理财，双方虽约定保证本金数额且陈冲娣享有固定年收益11%，但在实际操作中，柯涛经双方同意于合同约定期限内提取124万元收益，该行为已改变合同性质，应视为双方对涉案账户收益进行了分配，应按照其真实交易情况认定双方之间的关系，故本案不宜认定为民间借贷案件，应为委托合同纠纷。根据陈冲娣、柯涛双方签订的《资产管理委托协议书》，其委托期限为2015年1月1日至2015年6月30日，又根据法院依职权调取的资金对账单，2015年6月30日涉案证券账户折算净资产为6204250元，远远超出陈冲娣投入资金216万元及11%的固定收益，即委托期限到期时陈冲娣并未亏损。陈冲娣主张柯涛在委托协议到期后仍然独自操作涉案账户导致其亏损，但是没有证据证明其主张。陈冲娣向法院申请调取涉案证券账户所涉及的IP及MAC地址，但因IP及MAC地址仅能显示涉案账户所使用的电脑及手机硬件地址，并不能确认该地址与柯涛当时使用的手机、电脑的IP及MAC地址一致，且无法证明使用人确为柯涛本人，又因IP及MAC地址涉及公民隐私，非刑事侦查以及个人同意，并不具有实际操作可行性，故该证据并不能证明陈冲娣所要证明的案件事实，无调取必要及可行性。陈冲娣主张柯涛在委托期限到期后仍按照约定利率向其支付利润，但其提供的银行对账单等证据均不能证明与柯涛的关联性，故陈冲娣诉请柯涛应支付其涉案账户的损失，没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十六条、第一百四十二条之规定，判决：驳回陈冲娣的全部诉讼请求。案件受理费9630元、保全费5000元，由陈冲娣负担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有义务提交证据予以证明，没有证据或者证据不足证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。根据陈冲娣的上诉请求及争议事实，本案的争议焦点为：第一，本案案由是委托合同纠纷还是民间借贷纠纷。本院认为，陈冲娣在原审起诉诉求柯涛赔偿损失并支付收益，是基于委托合同法律关系的基础提出诉求，与民间借贷纠纷的诉求是要求偿还“本金”并支付“利息”不符，说明陈冲娣在起诉时即认为可双方形成的是委托合同关系。涉案《资产管理委托协议书》约定的事项符合委托合同的性质，不是借贷合同。且涉案款项在陈冲娣银行账户内，银行账户的交易密码由陈冲娣控制，柯涛基于委托对陈冲娣证券账户进行操作，此是双方履行委托合同的具体行为表现。陈冲娣上诉主张其是借款给柯涛收取利息，柯涛借款的用途是用于炒股，双方实质是民间借贷关系，该主张与事实不符，本院不予采纳。第二，柯涛是否应赔偿陈冲娣损失并支付收益。本院认为，陈冲娣与柯涛签订的《资产管理委托协议书》约定：陈冲娣将300万元存入其在证券营业部开设的委托账户作为本金，资金账户为10×××22，柯涛将130万元存入上述账户，双方共计出资430万元，并委托柯涛代理陈冲娣办理上述委托账户内的投资理财服务。协议有效期间，柯涛对该委托账户具有独立操作权，该账户未经双方一致同意，均不得提取、划转账户中的资金，不得撤销账户指定交易，不得更改密码。委托资产管理的年收益为11%，柯涛应按此标准向陈冲娣支付收益，清算完成时，超出委托资产部分归柯涛所有。柯涛每三个月支付收益一次，金额为82500元。柯涛的代理期限自2015年1月1日起至2015年6月30日止。最低借款期限为6个月。双方以证券营业部出具的资金对账单为准。双方在监管证券营业部完成委托账户和保证金账户的清算交割后，本协议自动终止。双方在履行《资产管理委托协议书》过程中，陈冲娣分两次向涉案账户共转入216万元，柯涛没有款项存入涉案账户，双方均没有按协议约定的金额出资存入涉案账户，但之后双方均无催促对方补足出资，依法应认为双方对出资状况无异议，双方变更了出资的约定。2015年5月22日，陈冲娣从涉案证券账户转出资金124万元给柯涛。陈冲娣在本案庭审中主张该124万元是柯涛的预借行为，但没有证据证明其主张。柯涛主张该124万元是其完成《资产管理委托协议书》的委托事宜所应得的收益，并主张双方委托合同于2015年5月22日终止，终止双方清算时涉案账户的资产总值738万元，扣除陈冲娣的出资216万元本金及年收益率11%的六个月收益，净赚510万元，根据协议的约定并经双方一致同意，陈冲娣向柯涛转账124万元作为柯涛应得的收益。本院认为，《资产管理委托协议书》约定柯涛代理陈冲娣理财期限自2015年1月1日至2015年6月30日止，根据原审法院依职权调取的资金对账单显示，2015年6月30日涉案证券账户折算净资产为6204250元，远远超出陈冲娣投入资金216万元及11%的固定收益，委托期限到期时陈冲娣未亏损并且有较大金额的盈余。故本院认定陈冲娣向柯涛转账124万元是柯涛完成委托义务应得的收益，在《资产管理委托协议书》约定的委托理财期限内，陈冲娣涉案账户内的资金并无损失，其主张柯涛赔偿其损失并支付收益，没有事实依据。陈冲娣上诉主张双方的协议在2015年6月30日并未终止，柯涛在2015年6月30日委托协议到期后仍然独自操作涉案账户导致其亏损。但陈冲娣亦承认，2015年6月30日后操作陈冲娣证券账户交易的虽然柯涛占绝大部分，但亦有其他人进行操作交易，不符合之前《资产管理委托协议书》有关柯涛对涉案证券账户具有独立操作权的约定。陈冲娣上诉主张柯涛在委托期限到期后的2018年9月21日和2018年12月31日分两次仍按照约定利率向陈冲娣支付利息，但其提供的银行对账单等证据均不能证明与柯涛的关联性。并且，陈冲娣未能提交有效证据证明2015年6月30日委托协议到期后双方仍在继续履行《资产管理委托协议书》，应承担举证不能的法律后果。因此，陈冲娣上诉主张柯涛应赔偿其涉案账户的损失及支付收益，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人陈冲娣的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19260元，由上诉人陈冲娣负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 彭  建  钦审判员 蔡  雪  燕二〇二〇年十二月二十四日书记员 朱温岛(兼)附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。