上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8185号上诉人(原审原告)：胡云，男，1977年4月8日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：朱雷，上海尚宝律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海国美电器有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：董晓红，董事长。委托诉讼代理人：陈铭，男。上诉人胡云因与被上诉人上海国美电器有限公司(以下简称“国美电器公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初14779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡云上诉请求：撤销一审判决，改判支持其向一审法院提出的所有请求。事实和理由：首先，一审判决认定国美电器公司对其调岗调薪其未提出异议错误，其在2018年9月被免职后未被国美电器公司告知薪资调整情况，被调整为引流推进主管后，亦未被国美电器公司告知薪资将降低。至2018年12月发放薪酬时才发现薪资被大幅降低，其即向人力资源部门提出异议，而国美电器公司至2019年1月22日才出具调岗调薪确认书，要求其签署，其明确表示不同意，故即使劳动合同约定了薪资可以随岗位变化，也不应认定其默示同意公司损害劳动者权益的调岗调薪的行为；其次，公司于2019年1月31日春节期间发出的调岗通知未经与其协商，其在节后才知悉，并在第一时间提出异议，同年2月21日要求其到嘉定店上班的通知亦是如此，一审判决将其未按通知到被调整岗位上班视为以消极怠工方式抵制对抗、构成旷工的认定错误；另外，一审判决仅从地图距离判断调岗后交通时间对其造成的影响不当，在薪资被减半后，其无力承担驾驶自有车辆上下班的通勤成本压力，只能通过公交出行，而每天在途时间长达7小时，故一审判决认定调岗具有正当性不当。综上，应认定公司违法解除劳动合同，支付违法解除劳动合同赔偿金。关于加班工资请求，其为完成工作任务，连年平均每周仅休息一天、每天工作10小时以上，全年除春节外没有休过其他任何假期是事实，不能仅以公司实施不定时工作制为由不支付劳动者超时工作的工资。关于被罚扣工资，公司虽对奖惩进行公示，但法院在处理时应考虑劳动者为保全工作职位而被迫接受的顾虑，支持其提出的返还被罚扣工资的请求。此外，公司在作出解除劳动合同决定前未通知工会，在一审中提交的通知工会函系事后伪造，一审法院对印章形成时间未予认定，故上诉如请。国美电器公司辩称，双方订立的劳动合同约定岗变薪变，胡云在公司下发岗位调整文件后均到岗工作，故不存在其诉请的工资差额问题。公司实行不定时工作制，员工加班须提前申请，双方确认的考勤记录显示2016年6天、2017年5天、2018年3天法定节假日加班是事实，公司同意支付加班费人民币(以下币种均为人民币)10，064.20元。关于罚扣工资，公司对奖惩、考核均予以通报公告，胡云是知晓的，且未提出异议，故不应支持其提出的返还罚款工资请求。关于解除劳动合同是否合法问题，因胡云在上班期间(2019年2月13日至15日，2月18日至20日)，未办理任何手续擅自离开工作岗位，属于旷工行为。2019年2月21日，胡云应至嘉定旗舰店报到而未去，亦未办理任何请假手续，连续旷工3天，公司依据规章制度有权予以解除劳动合同，不属违法解除，故一审判决无误，应当予以维持。胡云向一审法院起诉请求：1．国美电器公司支付其2018年10月1日至2019年3月12日期间工资差额15，942.50元；2．国美电器公司支付其2016年1月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资220，820元、平时超时加班工资108，733元、法定节假日加班工资26，766元；3．国美电器公司支付其2017年1月至2018年11月期间因处罚非法扣减的工资12，251元；4．国美电器公司支付其违法解除劳动合同赔偿金181，440元。国美电器公司向一审法院起诉请求：1．国美电器公司不支付胡云20**年11月1日至2019年2月12日期间工资差额1528元；2．国美电器公司不支付胡云20**年2月13日至2019年3月12日期间工资5170元；3．国美电器公司不支付胡云违法解除劳动合同赔偿金134，505元。一审法院认定事实：胡云于2008年12月8日入职国美电器公司工作，先后担任副店长、店长，双方签订的最后一份劳动合同是期限自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定胡云担任管理岗位，执行不定时工作制。2018年9月25日，国美电器公司发出岗位调整通知，免去胡云曹安旗舰店店长职务，自2018年9月27日起至人力资源部报到；2018年11月1日，国美电器公司再次发出岗位调整通知，调整胡云为商品推广及线上线下融合部Plus引流推进主管，胡云均到岗工作。2019年1月31日，国美电器公司第三次发出岗位调整通知，载明根据公司工作需要结合分部实际情况，决定调整胡云为嘉定旗舰店副店长；2019年2月20日，国美电器公司第四次发出岗位调整通知，载明胡云借调至门店运营部工作，借调期限为2019年1月31日至2019年2月20日。当日，国美电器公司发短信通知胡云自2019年2月21日起到嘉定旗舰店上班，胡云对调岗不认同，未到嘉定旗舰店上班。2019年3月4日，国美电器公司向胡云发出通知函，载明胡云上班期间擅自离开工作岗位，分别为：2019年2月13日、2月14日、2月15日、2月18日、2月19日、2月20日，已构成旷工3天以上，要求胡云针对旷工情况做出情况说明，若未提交任何情况说明，公司将依据劳动法及相关规章制度进行处理。2019年3月7日，国美电器公司再次向胡云发出通知函，载明公司已多次通知胡云自2019年2月21日起至嘉定旗舰店副店长岗位工作，工资及待遇不变，胡云至今未到嘉定旗舰店报到，已造成连续旷工3天以上，且无任何请假手续，现再次通知胡云到嘉定旗舰店报到，工资及待遇不变，若未报到也未提交任何请假手续，公司将依据劳动法及相关规章制度进行处理。2019年3月12日，国美电器公司第三次向胡云发出通知函，载明胡云自2019年2月13日起已造成连续旷工3天及以上，且无任何请假手续，公司将依据双方签署的劳动合同及公司相关规章制度，于2019年3月12日起与胡云解除劳动关系。国美电器公司每月15日通过银行转账方式支付胡云上月全月工资至2019年2月12日。嗣后，胡云因本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年3月11日受理，并于同年5月17日作出普劳人仲(2019)办字第835号裁决书，裁决国美电器公司应支付胡云20**年11月1日至2019年2月12日期间工资差额1528元、2019年2月13日至2019年3月12日期间工资5170元、2016年1月1日至2018年6月18日期间法定节假日加班工资7800元、违法解除劳动合同赔偿金134，505元，对胡云的其他请求不予支持。双方均不服仲裁裁决，诉至法院请求判决如其各自诉请。一审法院另查明，经上海市长宁区人力资源和社会保障局审批同意，2016年1月1日至2016年12月31日期间，国美电器公司单位的专职司机、门店行政／业务副店长、店长、职能部门高级管理人员、外勤人员(业务)岗位实行不定时工作制；2017年1月1日至2018年12月31日期间，国美电器公司单位的总经理、财务总监、外勤(含营运总监、业务总监、门店店长、门店副店长、业务员)、专职司机岗位实行不定时工作制。一审法院再查明，国美电器公司《国美电器处罚条例V5.3》第四十八条规定：“违反员工行为规范要求，情节恶劣且造成极其恶劣影响的，给予行政扣罚20分，并予以解雇，包括但不仅限于以下事项：……8．连续旷工3天(含)以上的或累计旷工5次的……”。一审法院审理中，胡云提供2019年2月13日其与同事马似莹及国美电器公司营销总监付蓉谈话录音，其中付蓉说到：“……我的意思你们的岗位既然不是在这里，我现在这个接下来我在整门管的人员分工，你们编制不在这里，我没办法给你们安排工作，你们先去找一下邢总，看看你们工作何去何从，你们编制没在我部门，理论上都不归我管……”“我现在要知道在我的管辖内还有什么人，我现在觉得大家的工作分工不合理也无序，现在你们俩去找一下邢总，邢总对你们后续的工作怎么安排，你们是借调还是怎样，理论上我是不需要你们借调我部门工作，什么叫借调我没有明白，你们要是回门店做合适的岗位还是怎样需要分部各层级领导在协调……”。经质证，国美电器公司对上述录音真实性无异议，表示内容有删减。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式或通过法律途径予以解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。本案中，双方订立的劳动合同约定胡云担任管理岗位，未明确约定工作地点。2019年1月31日，国美电器公司向胡云发出岗位调整通知书，调整胡云工作岗位为嘉定旗舰店副店长，国美电器公司作为用人单位根据企业自身生产经营需要以及胡云的工作经历，调整胡云的工作岗位，系其正当行使企业经营管理和用工自主权限，且胡云历任店长、副店长，其从居住地到嘉定旗舰店上班路途与之前相比未有很大差距，国美电器公司在通知函中亦明确调岗后工资及待遇不变，国美电器公司的调岗安排具备合理性，未违反法律规定。即便胡云对于国美电器公司的调岗持有异议，也应当采取合法的途径维护自身权利。在国美电器公司要求其于2019年2月21日起到嘉定旗舰店上班后，仍坚持在原岗位，拒绝履行国美电器公司安排的工作职责，并在国美电器公司多次告知其违规行为且进行警示后，仍不服从管理，已严重违纪，也违背了作为劳动者应尽的一般义务。现国美电器公司以胡云旷工为由，依据相关规章制度规定与其解除劳动合同，未违反法律规定，胡云据此要求国美电器公司支付赔偿金，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持，对国美电器公司要求无需支付胡云违法解除劳动合同赔偿金的诉请予以支持。根据胡云提供的工资明细显示，胡云20**年10月的薪资标准为8640元，与2018年8月及9月均相同，并未有降低，国美电器公司实际亦按此标准核算发放，现胡云要求国美电器公司支付2019年10月工资差额，缺乏依据，不予支持。劳动合同约定，根据“岗变薪变”原则，如胡云的工作岗位出现变化，国美电器公司有权根据胡云新的岗位职责对其薪酬标准进行重新核定。本案中，国美电器公司于2018年9月25日免去了胡云曹安旗舰店店长职务，并于同年11月1日调整胡云岗位为商品推广及线上线下融合部Plus引流推进主管，胡云对此并未提出异议，接受调岗并实际到岗提供劳动，国美电器公司根据“岗变薪变”原则自2018年11月起调整胡云的月薪资标准为5170元，并按此标准核算支付胡云自2018年11月起的工资，并无不当；胡云的月薪资标准由月固定标准及月私佣基数、月公佣基数组成，而月私佣基数、月公佣基数实际系绩效工资，需经考核后发放，国美电器公司提供了2018年11月至2019年2月期间胡云的绩效考核得分，胡云对此不予认可，但未提供相应证据予以反驳，现胡云要求国美电器公司按照调整前的月薪资标准支付2018年11月1日至2019年2月12日期间工资差额，缺乏事实依据，对此不予支持，对国美电器公司要求不支付胡云上述期间工资差额1528元的诉请予以支持。根据国美电器公司发出的岗位调整通知显示，2019年2月13日至2月20日期间，胡云实际借调在门店运营部工作。根据双方庭审陈述，胡云在上述期间每天上下班打卡考勤，但实际并未在工位；胡云对此解释称，其并无固定工位，国美电器公司未安排胡云工作内容，为了不影响其他员工工作，其在洽谈室待命，但国美电器公司实际未联系胡云，胡云为此提供了照片以及录音资料予以证明；国美电器公司对录音资料内容真实性无异议，营销总监付蓉在对话中表示无法安排胡云工作，故对胡云的上述意见予以采信，上述期间胡云未提供劳动系因国美电器公司未进行安排所致，故现胡云要求国美电器公司支付上述期间工资，并无不当，经核算确定国美电器公司应支付胡云20**年2月13日至2019年2月20日期间工资1551元。2019年2月21日起，胡云应当到嘉定旗舰店副店长岗位工作，但胡云实际未到岗，未提供劳动，故对胡云要求国美电器公司支付2019年2月21日至2019年3月12日期间工资的诉请不予支持。关于加班工资，2016年至2018年期间，国美电器公司的店长、副店长岗位经长宁区人力资源和社会保障局审批同意，实行不定时工作制，劳动合同亦约定胡云执行不定时工作制，故现胡云要求国美电器公司支付2016年1月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资以及平时超时加班工资，缺乏法律依据，不予支持。对于法定节假日加班工资，根据双方确认的考勤记录显示，胡云存在2016年6天、2017年5天、2018年3天法定节假日加班事实，故国美电器公司应支付相应的加班工资，以胡云当年度月平均工资的七折为基数计算确定国美电器公司应支付胡云上述法定节假日加班工资10，064.2元。根据胡云提供的奖罚通报、考核通报等各类通报内容显示，国美电器公司对于公司门店及员工的奖罚均发布有公告，胡云对此是明知的，从未就此提出异议，现胡云要求国美电器公司返还2017年1月至2018年11月期间处罚扣款，缺乏依据，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条、第三十九条之规定，判决：一、上海国美电器有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡云20**年2月13日至2019年2月20日期间工资1551元；二、上海国美电器有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡云20**年1月1日至2018年10月31日期间法定节假日加班工资10，064.2元；三、上海国美电器有限公司无需支付胡云20**年11月1日至2019年2月12日期间工资差额1528元；四、上海国美电器有限公司无需支付胡云违法解除劳动合同赔偿金134，505元；五、对胡云的其余诉讼请求不予支持；六、对上海国美电器有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审中，胡云提供六份证据，证据一为《通知函》《解除劳动合同通知工会函》及《关于解除与胡云劳动合同的答复》，证明国美电器公司通过倒签方式伪造工会通知函及工会函复，掩盖未通知工会解除劳动合同的违法行为。国美电器公司认为此系胡云的臆想，公司按照规定流程办事，并无违法行为。证据二为仲裁庭审笔录，证明国美电器公司承认对胡云调岗降薪，胡云被降薪后无法承担自驾通勤的开支。国美电器公司对真实性没有异议，认为公司不是恶意降薪，是根据实际情况做适当调整。证据三为胡云的相关荣誉证书，证明胡云多年来工作绩效优秀，公司对胡云调岗降薪后未恢复其店长职位及薪资，胡云无法通过公共交通到新岗位工作。国美电器公司认为与本案并无关联，相关证书都是在2009年至2016年期间，而本案调岗发生在2018年，员工之前表现好不代表之后一直都很好，公司是根据其工作状态进行调整。证据四为看诊记录及相关报告，证明胡云如果没有佩戴呼吸机和保障必要的睡眠会影响生命，其无法接受嘉定店的岗位地点。国美电器公司对真实性无法确认，对其证明目的不予认可。证据五为百度地图关于通勤时间的查询截图，证明若被调至嘉定店，胡云的通勤时间为6小时以上。国美电器公司认为，胡云居住地至上海分部(引流推进主管岗位的工作地点)、嘉定店或曹安店，乘坐公交所需时间和距离都是差不多的，故对证明目的不予认可。证据六为胡云与其委托诉讼代理人的微信聊天记录，证明胡云对引流推进主管的调岗降薪没有确认。国美电器公司对该证据的证明目的不予认可。国美电器公司提供两组证据，证据一为百度地图查询的从胡云居住地到嘉定店、上海分部(引流推进主管的工作地点)、曹安店乘坐公交所需的时间，并无明显差异，用以反驳胡云提出的因通勤时间拒绝接受调岗的理由。证据二为《员工手册》《2018年春节过节费和福利品发放的通知》《蓄水池人才发展途径图》《职业生涯发展规划表V1.0》《蓄水池人才工程管理规定及实施细则V7.0》，证明门店店长是经理级岗位，分部职能引流推进主管及门店副店长都是主管级岗位。胡云对《员工手册》的真实性认可并表示收取过该文件，对其余证据没有印象，无法确认真实性，胡云的原岗位是店长，被调回总部时未安排明确职位，仍按店长薪资发放，之后被安排引流推进主管是公司临时为胡云设置的，不存在明确的薪资标准，胡云被无故单方面从店长降职降薪到分部主管，是国美电器公司对胡云合法权利的侵犯。本院另查明，双方签订的劳动合同约定：第五条，乙方(胡云)同意，在下列情况下，甲方(国美电器公司)可将乙方的工作岗位进行调整：1．连续2个月或累计3个月无法完成工作目标的；……6．根据乙方的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的……。第七条，双方充分协商后约定执行不定时工作制。如甲方之后就乙方所在变更新的工时制度并经相关部门批准，乙方同意执行新的工时制度。甲方不鼓励加班，号召员工在工作时间内完成工作任务。如甲方确因工作需要安排乙方加班的，乙方需填写《加班审批单》作为安排倒休或核算加班费的依据。未经甲方书面审批，乙方不得擅自加班，否则甲方有权不支付加班工资。第十二条，根据“岗变薪变”的原则，如乙方的工作岗位出现变化，甲方有权根据乙方新的岗位职责对其薪酬标准进行重新核定。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于国美电器公司解除与胡云的劳动合同是否合法。根据查明的事实，2018年9月25日，国美电器公司第一次对胡云的岗位进行调整，即免去胡云曹安旗舰店店长职务，至人力资源部报到，对此，胡云并未提出异议并到岗工作。2018年11月1日，国美电器公司第二次对胡云的岗位进行调整，调整其为引流推进主管，胡云到岗工作。对此，胡云表示，国美电器公司调整其工作岗位但未告知薪资变化，其于2018年12月中下旬发放工资时发现薪资有明显下降，故向国美电器公司提出异议；国美电器公司认为公司的人资经理告知了胡云引流推进主管的薪资情况，胡云接下来又继续工作了几个月，系其对薪资的认可，且店长是经理级别岗位，引流推进主管是主管级岗位，按照双方劳动合同关于岗变薪变的约定，国美电器公司根据胡云的新岗位调整工资符合合同约定。关于国美电器公司第二次对胡云的岗位调整，本院认为，首先，该调整通知系2018年11月1日作出，此后胡云到岗工作，其并未对该岗位的调整有异议。胡云所称提出的异议系针对引流推进主管的薪资问题。其次，关于岗位薪资问题，胡云虽表示对国美电器公司二审中补充提交的证明店长和主管级别的证据没有印象，但其陈述胡云是从店长级别被降职为分部主管，结合国美电器公司提供的补充证据，胡云原任曹安店店长，其应当知晓门店店长系经理级别岗位，而引流推进主管是主管级别岗位，经理级别岗位的薪资高于主管级别，故胡云在接受该引流推进主管岗位后再对该岗位薪资提出异议，不构成对第二次岗位调整的异议，故本院采信国美电器公司的意见，即其根据岗变薪变的原则，调整胡云的岗位工资，符合双方劳动合同的约定，并无不妥。此后，国美电器公司第三次对胡云的岗位进行调整，调整其为嘉定店副店长，工资及待遇均不变，胡云以无法负担通勤时间和费用为由拒绝接受该岗位调整。而根据查明的事实，胡云的居住地至嘉定店与至上海分部(引流推进主管岗位所在的工作地点)并无较大差距，故对胡云以此作为拒绝接受岗位调整的理由，本院不予采信。国美电器公司任命胡云为嘉定店副店长后，分别于2019年2月20日，3月4日，3月7日三次通知胡云至嘉定店报到，但胡云均未到岗报到。故国美电器公司依据双方劳动合同及公司规章制度于3月12日解除与胡云的劳动合同，具有事实和法律依据。此外，胡云还主张国美电器公司提交的通知工会函和工会回函是诉讼程序中形成，但并未提供证据证明，本院无法采信。综上，胡云要求国美电器公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法无据，本院不予支持。关于胡云主张的加班工资，根据双方劳动合同的约定，胡云系不定时工作制且加班需填写申请表并经过审批，但胡云并未提供相关证据证明其存在符合双方约定的加班，故一审法院确认国美电器公司支付2016年1月1日至2018年10月31日期间法定节假日加班工资10，064.2元，对胡云主张的其余加班工资不予支持，并无不当，本院予以认同。关于胡云主张的工资差额，其要求按照其任曹安店店长的薪资标准进行补足，对此，前文已经论述了胡云在知晓级别不同、薪资不同的情况下，接受了引流推进主管后，国美电器公司按照双方劳动合同岗变薪变的约定，调整胡云的薪资，与法不悖，故一审法院确认国美电器公司应支付胡云20**年2月13日至2019年2月20日期间工资1551元，并详细阐明了理由，本院予以认同，不再赘述。关于胡云主张因非法扣减工资的诉请，此系国美电器公司经营自主权的行使，且胡云在公司通报奖罚公告后并未有异议，现其主张国美电器公司返还该扣减工资，于法无据，本院不予支持。综上，胡云提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人胡云负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  武之歌二〇二〇年十二月七日法官助理  蔺皓然书 记 员  李炳瑶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……