广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4284号 上诉人（原审被告）：吴江萍，女，1964年2月16日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人（原审被告）：吴彦璋，男，1994年10月18日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 被上诉人（原审原告）：临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路。统一社会信用代码：92450322MA5N2DT673。 经营者：覃红玉，该服务部总经理。 委托诉讼代理人：孙发英，广西绮鸣律师事务所律师。 原审第三人：黄文汉，男，1958年9月10日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市秀峰区，现住桂林市临桂区。 上诉人吴江萍、吴彦璋因与被上诉人临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部（以下简称：“佳兴信息服务部”）、原审第三人黄文汉居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴江萍、吴彦璋上诉请求：1.判令撤销桂林市临桂区人民法院作出的（2020）桂0312民初2377号民事判决书，改判驳回被上诉人临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《存量房居间（买卖）合同》第十三条的前两个3％已经改为1％没有依据。1.涂改后形成的黑点明显与《存量房居间（买卖）合同》的手写字迹完全不同，无法认定黑点就是数字1。涂改处没有合同当事人的签名、盖章进行确认，无法认定1％是三方的共同约定。2.被上诉人与第三人存在非法串通嫌疑。被上诉人在没有合同约定及法律规定的情况下，在起诉前将收取的中介费19000元及办证费1500元退还给第三人明显不符合常理。被上诉人及第三人均通过同一代理律师起诉上诉人，且起诉明显无事实和法律依据，不排除双方有串通的可能。二、一审判决认定的事实与（2019）桂0312民初3667号民事判决认定的事实明显不符。（2019）桂0312民初3667号民事判决书已经认定《存量房居间（买卖）合同》第十三条的前两个3％经涂改后不明，被上诉人及第三人作为诉讼参与人，对人民法院的上述事实认定也非常清楚，因此被上诉人的一审诉讼请求的合同依据是《存量房居间（买卖）合同》第十三条。但是一审判决基于同一事实推翻（2019）桂0312民初3667号民事判决认定的事实，认定《存量房居间（买卖）合同》第十三条的前两个3％已改为1％，该认定没有事实和法律依据，滥用自由裁量权。三、即使合同约定的违约金是真的是房屋交易总额的1％，一审法院判决的违约金也明显过高。本案《存量房居间（买卖）合同》约定的中介费为19000元，如果违约金也定为19000元，明显违反《合同法》第一百一十四条、《合同法解释二》第二十七条、第二十九条的规定，人民法院应当予以调整。四、根据居间合同的约定，由被上诉人履行房屋买卖居间义务，由原审第三人向其支付居间费用。因上诉人与原审第三人已经签订了房屋买卖合同，且第三人己经向被上诉人支付了居间费用19000元，因此，居间协议已经履行完毕。至于其后被上诉人自愿向第三方返还居间费用，是其自行处分权利的行为，不得因此再向上诉人主张支付违约金责任。上诉人与第三人之间的房屋买卖合同纠纷的责任问题，已被生效的人民法院判决书认定，与被上诉人无关。综上所述，请二审法院全面查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 佳兴信息服务部辩称，1.关于合同第13条违约金的认定问题。根据三方签订合同的意思表示以及原审第三人的陈述，当时签订合同是按照3%的费用支付居间费用，因原审第三人认为过高才改为1%。涂改后的3%与1%的形状相似，因此，认定改动为1%更符合各方的真实意思表示和事实。2.关于违约金是否过高的问题。根据合同第13条约定，被上诉人认为当时三方的意思表示，约定的违约金其实是居间费用的标准。上诉人违反合同约定导致合同不能实现，该部分的损失依法应当上诉人承担。被上诉人认为一审判决符合损益相抵的原则，违约金并没有过高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄文汉述称，本案是上诉人违约在先，之后才产生的这么多的案件。关于合同约定的居间费19000元以及违约金3%，一开始是针对第三人的，因为第三人买不成这个房子的话是要赔钱的，所以当时是由第三人跟被上诉人谈的价，改成了1%。现是因上诉人违约，由此造成的损失，应当由上诉人来承担。 佳兴信息服务部向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告经纪代理费19000元、违约金57000元，代书费1500元；2.判令二被告支付原告律师费3000元，上述1-2项共计80500元；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月16日，原告临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部与被告吴江萍、吴彦璋、第三人黄文汉三方签订《存量房居间（买卖）合同》，合同约定：第三人黄文汉购买被告吴江萍、吴彦璋所有的位于桂林市临桂区房屋，使用面积约312.855平方米，总金额为1900000元。本合同签订时，乙方（第三人）支付购房定金100000元给甲方（二被告），该定金由丙方（原告）监管即视吴江萍、吴彦璋（甲方）收讫。并约定付款方式为分贰期付清：第一期：乙方按下列第（1）条款的付款方式支付购房款1400000元整给甲方。1．甲乙双方到不动产权证登记中心交件登记之日；第二期：乙方按下列第（1）条款的付款方式支付购房款400000元整给甲方。1．甲乙双方到不动产权证登记中心交件登记之日；此款由丙方代管，待甲乙双方到不动产登记之日转200000元给甲方，余200000元在乙方取得不动产权证，甲方交房完毕，当天由丙方转给甲方。五、该房地产的产权证从甲方名下过户到乙方名下所交纳的所有税费及费用由乙方承担；其中产生的甲方名下的评估费、契税、营业税、附加费及个人所得税由乙方承担。九、如因甲方原因造成房地产不能按本合同约定时限过户，宽限期15日，宽限期满后，乙方有权按以下步骤追究甲方违约责任：1．甲方应在违约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方，并退还乙方所交的购房款款项，逾期支付，每月按已收款总额2％计付本息的给乙方；2．甲方应按本合同约定的时限内交房给乙方，逾期5日后交房，乙方有权换锁处置室内物品或每月按甲方已收房款总额的2％计付利息给乙方；3．甲方确保房屋现状不得毁坏，如有毁坏，则由甲方恢复原状并赔偿毁坏造成的实际经济损失及与定金等额的精神损失费给乙方。十、本协议履行期间：在房屋增值与贬值的情况下、甲方或乙方不卖或不买上述房地产，除按本合同所有的条款执行外，另由违约方支付违约金100000元整给守约方。十一、甲、乙双方全权委托丙方代为办理该房地产交易当中的过户、报税、办理不动产权证等相关事宜，其产生的服务费、代书费、合同工本费等费用1500元整，由乙方在本合同签订之日支付给丙方，甲乙双方应积极配合提供相关资料给丙方办理该房地产的过户，否则由不配合方按本合同约定相应的条款执行。十三、甲、乙、丙三方在此确认，丙方向甲、乙双方提供中介咨询服务，促成本合同依法签订，并协助甲、乙双方办理产权登记、房款交割、房屋使用权的交付等居间工作，保障交易的安全性，本合同签订之日，乙方须向丙方支付经纪代理费19000元整。如甲方或乙方违约导致本合同无法履行，由违约方支付按房屋交易总额的3%（此处涂改后不明）作为违约金给付丙方；无论甲方或乙方双方协商解除本合同的，由甲、乙双方平均负担该房屋交易价总额的3%（此处涂改后不明）作为经纪代理费给付丙方；甲方或乙方应支付经纪代理费给丙方，不能按本合同约定时限支付，宽限期15日，宽限期满后不支付的，拖欠方自愿按房屋交易价总额的3%作为违约金给付丙方，并承担诉讼费、公告费、律师费、调查费及涉及本合同纠纷所开支的一切费用。十四、上述房产为清水房。十五、双方约定待甲方取得不动产权证的三十天内到房管交易所或不动产登记中心交件。十六、因不可抗力或其他不可归责于当事人的原因致使合同不能履行的，甲、乙、丙三方经协商可解除合同，并互不承担违约责任。十七、本合同未尽事宜，甲、乙、丙三方商定可签补充协议，本合同甲、乙双方签字、丙方盖章之日起生效，合同一式四份，甲、乙各执一份，丙方二份。补充协议：甲方要求商品房买卖的合同原件自持保管，以便办理不动产权证，该房产按相关部门办理的不动产权证登记的面积为准，双方无异议，价格不变。上述合同签订后，第三人黄文汉于当日从其账号：62×××47转款100000元至被告吴江萍的账号：62×××98内，被告吴江萍亦于同日出具收据一份给原告收执，确认今收到第三人黄文汉交来购买山水凤凰城二期国税交行苑ＧＤ8幢的购买定金100000元整。之后，经原告的工作人员多次与被告吴江萍、吴彦璋沟通涉案房屋的过户事宜，二被告均未依合同约定与原告办理涉案房屋的过户手续。 2019年10月11日第三人黄文汉将二被告诉至临桂区人民法院，临桂区人民法院于2019年12月6日作出（2019）桂0312民初3667号民事判决书，认定吴江萍、吴彦璋存在违约，并判决解除黄文汉与吴江萍、吴彦璋、临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部房屋于2018年12月16日签订的《存量房居间（买卖）合同》以及吴江萍、吴彦璋双倍返还购房定金200000元给黄文汉，驳回黄文汉的其他诉讼请求。吴江萍、吴彦璋不服该判决，提出了上诉，2020年5月28曰，桂林市中级人民法院作出了（2020）桂03民终674号民事判决书，维持了（2019）桂0312民初3667号民事判决。之后，原告提起了本案之诉，请求作出如其诉请的判决。 同时查明，2020年4月16日，原告退回了第三人购房佣金19000元及权证服务费1500元，共计20500元。原告为本次诉讼支出律师代理费3000元。 还查明，上述合同中第十三条中的涂改处显示数字“3”有涂改，视觉上涂改形状与“1”相视，涂改处盖有原告公章。原告和第三人一致认为涂改为“1%”，被告认为有涂改视为该部分约定全部删除了。 一审法院认为，已经生效的（2020）桂03民终674号民事判决书和（2019）桂0312民初3667号民事判决认定了原、被告和第三人签订的《存量房居间（买卖）合同》为有效合同，被告存在违约行为，对此，该院予以确认。对原、被告双方存在争议的《存量房居间（买卖）合同》第十三条中的涂改后不明处，该院认为，因涂改处仅限于数字“3”，百分号和其他文字均未做改动和删除，且涂改后“3”与“1”形状相视，并盖有原告公章，显然，被告和第三人陈述的将“3”更改为“1”，更符合约定的事实，故该院对原告、第三人陈述的将违约金3%变更为“1%”的主张予以采信，并在本案采用。按照上述的“如甲方或乙方违约导致本合同无法履行，由违约方支付按房屋交易总额的1%作为违约金给付丙方”约定，本案被告违约，造成案涉的《存量房居间（买卖）合同》解除无法履行，被告应支付按房屋交易总额的1%支付违约金给原告，即被告支付违约金19000元给原告。原告请求支付经纪代理费19000元以及超过部分的违约金，代书费1500元，不符合合同约定，该院不予支持。至于原告诉请的律师代理费3000元，因《存量房居间（买卖）合同》第十三条中约定的是未按合同约定时间支付经纪代理费，才承担律师费，对违约导致合同无法履行产生的律师费承担，并未做出约定，因此，原告主张二被告支付律师费，依据不足，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴江萍、吴彦璋支付违约金19000元给原告临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部；二、驳回原告临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部负担1300元，被告吴江萍、吴彦璋负担500元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合同第十三条涂改处的违约金如何认定；2.一审判决按房屋交易价总额的1%计算违约金是否过高。 关于争议焦点1，上诉人上诉称一审认定涉案合同第十三条的前两个3%已改为1%没有事实和法律依据，该处更改应视为删除。本院认为，从该条涂改的内容来看，仅对数字3作了涂改，百分号及其他文字均未作改动和删除，原审第三人提供的合同原件显示涂改处加盖了被上诉人的公章，故上诉人认为该处更改应视为删除的上诉理由，不符合常理，本院不予采信。关于上诉人提出生效的（2020）桂03民终674号民事判决书和（2019）桂0312民初3667号民事判决书对涂改处认定为经涂改后不明的问题，本院认为，上述生效判决仅是对合同条款内容作了表述，并未对涂改处作出认定和裁判。结合合同内容、被上诉人和原审第三人的陈述以及行业惯例，本院认为，一审认定涂改处的3改为1更符合三方当事人的约定并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人主张一审按房屋交易价总额的1%计算违约金过高，应当予以减少。本院认为，一审法院以被上诉人的实际损失为基础，综合考虑当地的经济收入状况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，按合同约定以房屋交易价总额的1%计算违约金符合本案实际，本院予以维持。 综上所述，吴江萍、吴彦璋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费275元，由上诉人吴江萍、吴彦璋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云