湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1384号上诉人（原审原告）：湘西迎科建材有限公司，住所地：湖南省吉首市镇溪办事处武陵东路**150（大湘西商贸城）。法定代表人：张德华，该公司总经理。委托诉讼代理人：石文好，湖南生元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湘西金展酒店管理有限公司，住所地：湖南省凤凰县沱江镇土桥路**。法定代表人：罗建洲，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁荣，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。上诉人湘西迎科建材有限公司（以下简称“迎科公司”）与上诉人湘西金展酒店管理有限公司（以下简称“金展公司”）装饰装修合同纠纷一案，均不服湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迎科公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判。事实和理由：一审判决认定合同约定的面积及结算总工程量计算错误。1.迎科公司施工的楼层为6-13层，总价款为1152000元，金展公司已付1097000元，尚欠55000元；2.应当判决金展公司支付泥工组和涂料组的工程量价款96790元及鉴定评估费用5000元；3应当判决支付利息损失。金展公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项，依法改判支持金展公司的全部反诉请求，驳回迎科公司的本诉请求；2.判令迎科公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.金展公司不欠迎科公司工程款55000元；2.迎科公司须向金展公司支付维修费38500元和赔偿维修期间的停业损失385400元。金展公司针对迎科公司的上诉辩称，1.针对迎科公司所说的第一点，以金展公司的上诉状第一点为依据。2.对于第二点其理由不能成立，泥工组和涂料组迎科公司认为增加的工程量并没有经过双方的确认，既然没有办理相关的确认手续，对于相关的费用，金展公司就无需支付。3.金展公司无需支付逾期的利息，因为金展公司没有拖欠迎科公司的工程款，后续有极少部分没有支付，是因为要扣留质保金。迎科公司针对金展公司的上诉辩称，针对金展公司上诉的第一个观点，金展公司不欠迎科公司工程款58055元的事实和理由不能成立。关于金展公司主张的维修费和停业损失费不应该得到支持。根据双方的合同约定第11.2条的内容，明确约定了金展公司擅自使用的后果由金展公司自行承担。关于房屋渗水的原因，房屋渗水是金展公司施工不到位所致，并不是迎科公司施工的范畴，面层防水也不属于迎科公司的施工范围。该酒店的装修，金展公司委派专门的人员进行现场监管，所有的施工内容根据监管人员指示来进行的。在二审中金展公司作为上诉人主张所谓的损失应该承担保修责任，而在一审中主张的是质量不合格。综上，既不是迎科公司的施工所致，双方也约定了相关的法律后果，并且金展公司在二审中改变主张的事实和理由这是错误的。应当驳回金展公司的反诉请求。迎科公司向一审法院起诉请求：１.判令被告支付尚欠工程款268411.25元并自2018年12月30日起至履行完毕止按月息两分计算支付利息；2.被告承担本诉的评估费用5000元。金展公司向一审法院反诉请求：1.判令迎科公司支付金展公司因渗水造成的需要维修的损失造价38500元和维修期间的停业损失385400元。2.由迎科公司承担反诉费及鉴定费100000元。一审法院认定事实：一、2018年4月，原、被告签订了《湘西州凤凰金展酒店工程施工管理合同书》，约定：1、被告将凤凰县金展酒店装饰装修工程承包给原告，采取包工不包料的方式以每平方米300元单价承包。总施工面积4641.9平方米，总价1392570元。2、工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。3、本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月，防水保修两年。4、双方约定按实际的施工进度付款，支付所完成工程量的80%。所有工程验收合格后开业前被告须支付原告本合同施工总价的80%，剩下的20%的工程款为本工程的质量保证金，开业后以每个季度5%的工程款支付给原告。5、工程款付至80%后，10天内原告需开具全部工程款发票给被告，税金由被告负责。6、合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由被告负责。由于原告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，原告负责修理，工期不予顺延。二、1、2019年3月18日，原、被告签订了工程验收表，验收意见为合格。工程验收前被告于2019年1月1日开始营业。2、原告自己主张完成的合同约定的工程价款1152000元，而被告认可原告完成的合同约定的工程价款1114056元。3、施工期间，被告方临时要求更改施工（不按图纸施工），被告方签字确认合同外变更增加的工程价款40999元（木工部分23000元、水电部分17999元）。2019年7月26日，被告给原告《回复函》，对原告提出的泥工组、涂料组及管理费的签证单等费用，因属双方合同约定的施工范围，不属于增加或变更的施工内容，被告不同意增加相关费用。4、被告已支付原告工程款1097000元。三、1、经鉴定评估，原告泥工组和涂料组完成的工程量价款为96790元，所花鉴定费5000元。2、2020年4月8日，经鉴定，晨龙金展酒店共25间客房卫生间墙体装饰木板、墙纸、墙布、门套板受潮、起鼓及踢脚线的受潮、起鼓、脱落现象，其渗水原因是由于卫生间地面水通过地面瓷砖缝隙处渗至瓷砖砂浆垫层，再经过瓷砖砂浆垫层沿墙体墙脚往上漫延渗透所致。3、经评估，截至评估基准日2020年4月20日湘西金展酒店管理有限公司晨龙金展酒店25间卫生间渗水造成的损失、需要维修的造价及维修期间的停业损失为423900元。其中渗水造成的损失、需要维修的造价38500元，维修期间的停业损失385400元。被告两次鉴定花费鉴定费共计100000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是：一、原告要求被告支付工程款及利息的问题。本案中，1、原告自己主张完成的合同约定的工程价款1152000元，而被告认可原告完成的合同约定的工程价款1114056元，基于原、被告就该工程没有最终结算，根据相关法律规定，该院确认原告完成合同约定的工程价款为1114056元，加上被告方签字确认合同外变更增加的工程价款40999元，共计1155055元，现被告已支付工程款1097000元，尚欠58055元，被告理应予以支付。2、2019年3月18日，原、被告签订了工程验收表；根据合同约定：所有工程验收合格后开业前被告须支付原告本合同施工总价的80%，剩下的20%的工程款为本工程的质量保证金，开业后以每个季度5%的工程款支付给原告。故原告要求被告自2018年12月30日起至履行完毕止按月息两分计算支付利息，证据不足，该院不予支持。3.原告要求被告承担评估费用5000元的问题。因该鉴定评估的对象是原告泥工组和涂料组完成的工程量价款，根据合同约定，原告没有证据证实该工程价款系合同外变更增加且经双方协商一致并签字确认的工程价款，故原告要求被告支付该部分的工程价款证据不足，要求被告承担评估费用5000元亦缺乏依据。二、被告反诉要求原告迎科公司支付其因渗水造成的需要维修的损失38500元和维修期间的停业损失385400元的问题。1、根据合同约定，未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由被告负责。由于原告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，原告负责修理。同时根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案的装饰装修工程在未经竣工验收前被告就已经提前使用并经营，现被告以质量不符合约定为由主张要求原告支付其因渗水造成的需要维修的损失和维修期间的停业损失，不符合双方的约定及相关法律的规定，故该院不予支持。2、被告由此产生的鉴定费10万元，亦不应由原告予以承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、被告湘西金展酒店管理有限公司于判决生效后15日内支付原告湘西迎科建材有限公司工程款58055元；二、驳回原告湘西迎科建材有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告湘西金展酒店管理有限公司（反诉原告）的反诉请求；本诉案件受理费5326元，原告湘西迎科建材有限公司承担4075元，被告湘西金展酒店管理有限公司承担1251元。反诉案件受理费4888元，由被告湘西金展酒店管理有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，迎科公司装饰装修案涉酒店6-13层共八层，每层480平方米，面积为3840平方米，每平方米单价为300元，价款为1152000元。其他案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，在二审中，金展公司认可迎科公司装饰装修案涉酒店6-13层共八层，每层480平方米，面积为3840平方米，每平方米单价为300元，价款为1152000元，双方对该价款均予以认可，故本院予以认定。关于泥工组和涂料组的装饰装修工程量价款是否属于合同范围，双方争议较大，迎科公司认为不属于合同约定范围，金展公司认为属于合同约定范围。本院认为，金展公司与迎科公司签订的合同第五条约定“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（详见附表2：室内装饰装修工程变更单）。”迎科公司没有证据证实该工程价款系合同外变更增加且经双方协商一致并签字确认的工程价款，同时附表2中室内装饰装修工程变更单为空白，没有填写变更内容。故迎科公司主张泥工组和涂料组的装饰装修工程量价款属于合同外约定的证据尚不充分，不予支持。根据合同约定：所有工程验收合格后开业前被告须支付原告本合同施工总价的80%，剩下的20%工程款为本工程的质量保证金，开业后以每个季度5%的工程款支付给原告。故迎科公司要求金展公司自2018年12月30日起至履行完毕止按月息两分计算支付利息，证据不足，不予支持。本案中，金展公司对案涉工程存在未经竣工验收之前整体擅自使用的情形，且案涉合同约定的施工范围不包括地基基础工程和主体结构。据此，一审对于金展公司以使用部分质量不符合约定为由向迎科公司主张权利的诉讼请求，不予支持。综上，迎科公司完成的合同约定的工程价款1152000元，加上金展公司方签字确认合同外变更增加的工程价款40999元，共计1192999元，现金展公司已支付工程款1097000元，尚欠95999元，金展公司应予以支付综上所述，上诉人迎科公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人金展公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初1212号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告湘西迎科建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告湘西金展酒店管理有限公司（反诉原告）的反诉请求。”二、变更湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初1212号民事判决第一项为上诉人湘西金展酒店管理有限公司于本判决送达后十五日内支付上诉人湘西迎科建材有限公司工程款95999元。一审本诉案件受理费5326元，由上诉人湘西迎科建材有限公司承担3326元，湘西金展酒店管理有限公司承担2000元；一审反诉案件受理费4888元，由上诉人湘西金展酒店管理有限公司承担。二审案件受理费4888元，由上诉人湘西迎科建材有限公司负担2888元，由上诉人湘西金展酒店管理有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  龙少松二〇二〇年十二月三十日法官助理张李艳书记员兰叶附：相关法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……