湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1537号上诉人（原审原告）：北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司，住所地武汉市武昌区武珞路**帝斯曼国际中心****。负责人：周成刚，该分公司集团首席执行官。委托诉讼代理人：郑志敏，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高凡，女，1986年5月15日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：吴子君，湖北筑予律师事务所律师。上诉人北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司（以下简称新东方武汉分公司）因与上诉人高凡劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新东方武汉分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持新东方武汉分公司一审全部诉讼请求，即新东方武汉分公司无需向高凡支付违法解除劳动关系的赔偿金63,501.62元、无需支付2018年年休假工资6,673.41元、无需支付2018年6月、7月团队绩效工资4,800元，无需支付10月月度绩效工资1,000元、团队绩效工资1,200元；2.一、二审案件诉讼费由高凡负担。事实与理由：一、一审判决认定“新东方武汉分公司在未坐实高凡名下海仕德公司猎聘网实名账户实际使用情况时，以此作为解除与高凡的劳动关系理由之一，证据不充分，且猎聘网发布招聘信息系向有求职需求的人发布，不能证明他人劝诱张某某离职，更不能证明是高凡劝诱”有误，与事实严重不符。（一）新东方武汉分公司辞退高凡具有充分理由，新东方武汉分公司在一审审理期间举证证明高凡存在的严重违纪违约行为不仅仅是从事第二职业，更是因为其违反了与新东方武汉分公司签订的《保密协议书》，违反了保密义务。一审对于此观点并未作出认定。1.新东方武汉分公司提交的证据可证明高凡在职期间实际使用了以海仕德公司猎聘网猎头身份实名注册的账户。首先，新东方武汉分公司在劳动仲裁及一审审理期间均提交过一份新东方武汉分公司在辞退高凡前其工作人员与高凡的对话录音材料，里面明确记载着高凡承认其在新东方武汉分公司工作期间有继续使用其名下海仕德公司猎聘网实名账户的行为，在劳动仲裁庭审笔录中海仕德公司员工杨某的证人证言及杨某与高凡的微信聊天记录都能够证明高凡对该猎聘网的猎头账户有实际控制权。这些都是证据体现出来的客观事实情况。其次，民事诉讼证明标准是“高度盖然性”，在新东方武汉分公司已经向法庭举出：高凡以海仕德公司猎聘网猎头身份注册实名账户（上有高凡头像）的猎聘网手机app端页面截图；高凡亲口承认在职期间有使用海仕德猎聘网猎头账户实施招聘行为的录音；海仕德公司员工杨某陈述使用高凡猎头账户中曾数次请求高凡提供手机短信验证码登录账户情况的劳动仲裁庭审笔录，这三份证据证明高凡有实际控制并使用猎头账户的情况下，高凡仅仅将有利害关系的海仕德公司证人证言作为证据来反驳新东方武汉分公司的观点，显然新东方武汉分公司提供证据的证明力明显大于高凡提供证据的证明力，新东方武汉分公司据以证明的事实应当予以认定。2.新东方武汉分公司有理由怀疑其员工收到高凡猎头账户招聘信息系由于高凡违反《保密协议书》义务，泄露了新东方武汉分公司的商业秘密并且被存在竞争性业务的机构聘用或为此类机构提供咨询。首先，新东方武汉分公司在辞退高凡前曾找到高凡要求说明为何公司有员工张某某收到其以海仕德猎头身份发布的招聘信息。该信息招聘的职位系英语教育培训机构人力资源总监，正好与该员工的工作范围和工作岗位相符合。在该员工未在猎聘网上发布需要应聘职位信息情况下，该员工的信息竟然被海仕德公司所知晓，高凡没有做出主动说明，只说这个账户她偶尔有使用，海仕德公司为主要使用人。根据《保密协议书》的约定，人事资料属于商业秘密，员工的信息在员工离职前都属于公司的商业秘密。高凡的解释并不能排除高凡有将新东方武汉分公司商业秘密泄露的嫌疑。其次，海仕德公司是一家中介机构，业务范围包括人力资源服务，即为企业招聘人员是其主营业务之一，高凡猎头工作内容与其在新东方武汉分公司的岗位职能相同。无论在第三方平台即猎聘网上使用猎头账户的人是不是高凡本人，但因为猎聘网是一个面对全国性的在线公众平台且在行业领域具备极大影响力，公众对于平台所公示信息的信赖，使得高凡作为海仕德公司的猎头被广泛知晓，高凡及海仕德公司以其账户不只是本人使用为由不足以对抗包括新东方武汉分公司在内的善意第三人。也就是说任何在猎聘网上登陆的不确定的广泛大众都有可能通过公示的猎头信息找到高凡并且相信高凡是海仕德公司的员工，所做的工作是猎头，从事的是招聘工作。而高凡在新东方武汉分公司的工作岗位为人力资源部门招聘人员。高凡以海仕德公司猎头身份挂在猎聘网上显然与新东方武汉分公司的利益相冲突，结合新东方武汉分公司员工收到的招聘信息，新东方武汉分公司当然有理由相信高凡在海仕德公司从事兼职并且做出了有损新东方武汉分公司利益的行为，由此，新东方武汉分公司向其发出《关于高凡违纪及解除劳动合同的通知书》，通知上列明辞退原因为“高凡严重违纪，根据《劳动合同》、《保密协议》等相关规定”是完全合法的。（二）高凡的行为违反了竞业限制义务，新东方武汉分公司依照双方签订的《劳动合同》、《保密协议书》之相关条款，有权单方解除劳动关系且不支付赔偿金。1.《保密协议书》系双方真实意愿表示，为合法有效的合同，双方均应当予以遵守。《保密协议书》1.7条约定“甲方的人事资料、薪酬数据、管理制度及相关协议属于商业秘密”；6.1条约定“乙方受聘于甲方期间不得接受与甲方存在竞争性业务的任何个人或机构的聘用，或为此类个人或机构提供咨询，也不得允许、劝诱、鼓励、说服或促使甲方的任何其他雇员接受外界聘用或提供此类服务”；7.1条约定“乙方若有违反本协议规定的行为，将视为严重违纪，甲方有权以违反用人单位规章制度及劳动纪律为由解除与乙方的劳动关系并无需支付解除劳动关系的解约补偿”。高凡违反了泄露1.7条约定的商业秘密，违反了6.1条约定的竞业限制义务，新东方武汉分公司按照7.1条的约定认定高凡严重违纪并解除劳动关系的行为系履约行为，并没有违反劳动合同法的相关规定。2.竞业限制的义务在本案中不仅仅是《保密协议书》约定的合同义务，还附随于劳动合同自始存在。劳动关系存续期间，劳动者与用人单位都负有依据诚信原则所产生的义务，在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务。竞业限制是员工承担保密义务的最基本方式之一。劳动合同法虽然未就员工兼职作出专门的规定，但员工进行与其工作岗位相关联的兼职，必定产生侵害用人单位商业秘密的极大风险。只要当事人在劳动合同中未明确排除，竞业限制的该义务即附随于劳动合同而自始存在。因此，就算不是依据《保密协议书》，根据劳动法、劳动合同法的法律精神，竞业限制义务是劳动者忠实义务的体现，在职期间应当无条件予以遵守，故新东方武汉分公司单方解除劳动关系并非违法解除，不应当支付赔偿金。二、一审判决认定高凡离职前十二个月月均工资为8,580.87元有误。高凡离职前十二个月月均工资为7,155.2元。依据高凡提供的工资发放银行流水，高凡被解除劳动合同前12个月的平均工资仅为7,155.2元。用人单位以货币化方式向劳动者支付的交通费、通讯费、包干作业的业务费等费用，不属于工资范畴。新东方武汉分公司向高凡发放的2017年11月至2018年10月期间的餐贴、生育津贴、交通费、评优奖金均应从工资总额中扣除。三、一审认定高凡享有带薪年休假天数折算为8天，未休年休假工资3,945元有误。新东方武汉分公司无需向高凡支付2018年未休年假工资。1.根据E-HR考勤后台记录，高凡在2018年8月20日、24日、27日享受带薪年休假。2.《考勤管理制度V1.3》（分公司版）第二十二条第八款规定，年假须在财年内休完，无特殊原因年假不得转入下一财年。3.高凡没有充分证据证明其连续工龄已满十年不满二十年。四、一审判决新东方武汉分公司支付2018年10月月度绩效工资1,000元、团队绩效工资1,200元有误。新东方武汉分公司不需向高凡支付任何绩效工资和团队绩效工资。绩效奖金的作用是让工作表现优秀的员工获得物质上的奖励，对于严重违纪的劳动者，用人单位可以依照规章制度的规定不予发放绩效奖金。新东方武汉分公司与高凡签订的《劳动合同》附件三《员工遵守新东方教育科技集团及公司制度与规定承诺书》第2条约定高凡承诺遵守公司全部规章制度和行为准则规定，第3条约定高凡已了解并接受公司对所有严重违纪情形解除劳动合同的人员不予发放任何奖金。因此，高凡已经严重违纪，因此不能享受违纪期内的作为绩效奖金发放的绩效工资和团队绩效工资。高凡上诉请求：一、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项，依法改判新东方武汉分公司立即向高凡支付违法解除劳动合同的经济赔偿金63,501.62元;新东方武汉分公司立即向高凡支付未休年休假的工资6,673.41元;新东方武汉分公司立即向高凡支付2018年6月、7月团队绩效工资4,800元;二、一、二审案件受理费由新东方武汉分公司负担。事实与理由：一、一审对月均工资标准认定有误。首先，根据法律规定用人单位向劳动者以货币形式发放的报酬都是属于工资范围，在核算劳动者月均工资时应当是核算劳动者应发工资的金额，包含用人单位代扣代缴的个人缴纳社保费用、税费等全部减扣款项。根据一审查明事实，高凡与新东方武汉分公司签订了《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》，该确认书对高凡离职前的应发工资标准进行了明确的约定（折算后月均工资为12,500元），并且新东方武汉分公司也是按这个确认书的标准发放工资。所以，一审法院应当按月均工资12,500元核算相关费用。其次，根据高凡2017年10月至2018年9月的工资卡银行流水折算，高凡的月均工资应当是9,077.28元，所以一审法院核算的8,580.87元月平均工资有误。二、高凡在2018年期间没有休3天年假，在一审过程中，新东方武汉分公司并没有提供有效证据证明高凡在2018年休了3天年假，故一审法院在核算2018年未休年休假工资时减扣3天，无事实和法律依据。三、高凡在2018年6月、7月应当享有团队绩效待遇。高凡与新东方武汉分公司签订了两份《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》，其适用时间都明确约定是从2018年6月1日至2019年5月31日。同时，两份确认书中约定工资标准一致，且后一份确认书对前一份确认书中没有明确约定的团队绩效、月度绩效的金额进行了明确，所以后一份确认书系前一份确认书的细化，两份确认书具有同等效力。一审法院认定双方在2018年6月1日至2018年8月1日期间无团队绩效约定，并认定高凡在此期间不享受团队绩效的劳动报酬，系认定事实错误。新东方武汉分公司应当在2018年6月1日至2018年8月1日，按《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》约定内容向高凡发放2018年6月、7月的团队绩效4,800元。高凡针对新东方武汉分公司上诉意见答辩认为：1.新东方武汉分公司主张高凡违反保密协议是一种推测，该公司应承担举证不能的不利后果。高凡也不存在侵害商业秘密的行为。2.新东方武汉分公司未举证证明高凡已休三天年休假，仅凭单方制作的考勤表没有高凡签字，不能作为认定案件事实的依据。年休假作废的规定与现行法律法规相违背，系无效条款；工资标准问题，工资收入扣除社保和扣税前所有货币性收入均应纳入工资总额，每月扣除社保费为325.61元，十二个月个税平均扣除381元，即使按照银行工资流水核算的收入也应将这两项费用纳入工资总额，同时高凡提供的公司盖章确认的薪酬确认书中明确说明了年薪及月工资12,500元。3.绩效问题,高凡提交的证据显示，8月1日的薪酬确认书生效时间是2018年6月1日起计算，两份确认书内容基本一致，8月1日的是对6月1日的再次明确，6月1日的确认书对团队和个人绩效系约定不明，高凡工资应按之后明确确定的内容进行认定。新东方武汉分公司针对高凡上诉意见答辩认为：一、离职前十二个月月均工资不应按高凡所主张的12,500元或9,077.28元核算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，员工月平均工资按照劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算平均值，工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。工资由以下部分组成:计时工资、计件工资（其中包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资）；奖金（如年终奖、季度奖）；津贴（如岗位津贴）和补贴（如餐补、交通补贴等）；加班加点工资以及特殊情况下支付的工资（包括：根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的比例支付的工资；附加工资、保留工资）。用人单位依据国家有关规定和双方劳动合同的约定，根据上述所有工资组成部分，计算应支付给员工提供了正常劳动情况下的工资即为法律意义上的“应得工资”。因此，离职前十二个月月均工资不应当简单的按照《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》或工资卡银行流水来认定，而是根据员工提供正常劳动情况下的应得工资来计算。二、高凡在2018年8月20日、24日、27日休年假3天应当予以扣除。在一审中新东方武汉分公司提供了充分的证据证明此3天休年假是经过高凡申请，新东方武汉分公司审批通过一系列内部请假休假流程后进行，有事实依据。三、一审判决认定新东方武汉分公司无需支付2018年6、7月团队绩效工资正确。首先，2018年6月1日至2018年8月1日期间高凡任主管级专员。确认书明确规定了“财年任职开始时间”为2018年8月1日，因此，6月1日至8月1日期间的薪酬确认书无团队绩效的约定，无需支付。其次，客观上新东方武汉分公司在高凡2018年8月的工资发放数额中额外发放了2018年7月的团队绩效2,400元，因此，也无需再重复支付。最后，新东方武汉分公司在一审中提交《业务管理制度》第6条第（九）款和第十三条及《劳动合同》附件三《员工遵守新东方教育科技集团及公司制度与规定承诺书》第2条中均规定了劳动者违反规章制度时公司有权不予发放任何奖金。因此，高凡认为公司应当支付2018年6、7月团队绩效工资无事实和法律依据。新东方武汉分公司诉至一审法院，请求判令：1.新东方武汉分公司无需向高凡支付违法解除劳动关系的赔偿金45,358.3元，因武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出了补正决定，故将该项诉讼请求金额变更为63,501.62元，2.新东方武汉分公司无需向高凡支付2018年年休假工资6,673.41元；3.新东方武汉分公司无需向高凡支付2018年6月、7月团队绩效工资4,800元；4.新东方武汉分公司无需向高凡支付2018年10月月度绩效工资1,000元、团队绩效工资1,200元，5.案件诉讼费用由高凡承担。一审法院查明事实：高凡原系海仕德公司员工。高凡从该公司离职后入职新东方武汉分公司，双方于2015年8月31日签订《劳动合同》，约定合同期限为2015年8月31日至2018年12月31日，高凡工作岗位为人力资源部门招聘专员。同日，双方还签订《保险协议书》，约定员工在任职期间应遵守保密义务，包括商业秘密、保密信息与商业信息、第三方保密信息等；不得直接或者间接从事与公司业务相竞争的业务，不得接受与公司存在竞争性业务的任何个人或机构的聘用，或为此类个人或机构提供咨询、顾问、窥探公司或业务情况等服务，也不得允许、劝诱、鼓励、说服或促使公司的任何其他雇员接受外界聘用或提供此类服务；若有违反规定的行为，将视为严重违纪，公司有权以违反用人单位规章制度及劳动纪律为由解除与员工的劳动关系并无需支付解除劳动关系的解约补偿。高凡在猎聘网上实名注册的账户显示为“海仕德公司·猎头顾问”，头像为高凡本人。高凡在新东方武汉分公司工作期间，该账户仍在被使用，且在对外发布招聘信息，该账户曾于2018年9月5日向新东方武汉分公司员工张某某发布信息，内容为“张女士，您好。我们有家大型的英语教育集团客户在委托招聘HRD岗位，要求英文听说流利，这项要求卡住了很多优秀的HRD，看您是否有意向”。海仕德公司到庭称高凡离职后该账户系由海仕德公司员工杨某管理使用，该信息实际是杨某发布，高凡离职后未在该公司做兼职猎头。2018年3月30日，高凡生产，2018年3月28日至2018年6月1日高凡休产假。双方先后签订两份《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》（均适用2018年6月1日至2019年5月31日），其中一份载明高凡任主管级专员，任现职开始时间为2018年6月1日，绩效奖金发放办法为：无原始全年奖金基数、无财年实际约定奖金基数、无平时预发考核奖金基数、财年底考核奖金基数18,000元；另一份载明高凡任招聘主管，任现职开始时间为2018年8月1日，绩效奖金发放办法为：原始全年奖金基数70,800元、财年实际约定奖金基数70,800元、平时预发考核奖金基数52,800元（其中月度绩效奖金基数2,000元，全年共计24,000元；团队绩效基数2,400元，全年共计28,800元）、财年底考核奖金基数18,000元。2018年10月某日，新东方武汉分公司几位工作人员于新东方武汉分公司会议室，与高凡沟通其是否与海仕德公司合作并兼职做该公司猎头，高凡否认；2018年10月16日新东方武汉分公司向高凡发出《关于高凡违纪及解除劳动合同的通知书》，通知高凡因其严重违纪，经沟通无果，公司根据《劳动合同》《保密协议》等相关规定，决定解除双方之间的劳动合同，高凡于当日离职；2018年10月16日，新东方武汉分公司发布“关于高凡严重违纪的通报”，载明因高凡利用职务便利与外部公司进行利益输送，严重违反公司规章制度并造成恶劣影响，公司在发现其严重违纪行为后给予其开除并解除劳动合同处罚。高凡已于2018年8月20日、8月23日、8月27日休当年年休假。新东方武汉分公司未支付2018年10月个人绩效1,000元（2,000元/月÷2）及团队绩效1,200元（2,400元/月÷2）。根据双方提交的高凡2017年10月至2018年9月的工资银行流水及新东方武汉分公司向其发放的生育津贴情况，高凡离职前十二个月月均工资为8,580.87元。2019年1月3日高凡向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.新东方武汉分公司支付解除劳动合同的经济赔偿金87,500元（2015年8月31日至2018年10月16日）;2.新东方武汉分公司支付解除劳动关系经济补偿金43,750元（2015年8月31日至2018年10月16日）;3.新东方武汉分公司支付拖欠的劳动报酬16,800元（2018年6月至2018年10月团队绩效2,400元/月×5、2018年10月个人绩效2,000元、2018年9月至2018年10月通讯费、交通费400元/月×2、2018年旅游费2,000元）;4.新东方武汉分公司支付2018年旅游福利补贴3,500元;5.新东方武汉分公司支付2018年（2018年1月1日至2018年12月31日）未休年休假的劳动报酬17,241.38元。该委裁决：一、新东方武汉分公司一次性支付高凡违法解除劳动关系的赔偿金45,358.3元（9,071.66元/月×2.5个月×2倍）；二、新东方武汉分公司向高凡支付2018年年休假工资6,673.41元（9,071.66元/月÷21.75×8天×2倍）；三、新东方武汉分公司向高凡支付2018年6月、7月团队绩效工资4,800元（2,400元/月×2个月）；四、新东方武汉分公司向高凡支付2018年10月月度绩效工资1,000元、团队绩效工资1,200元，五、驳回高凡其他仲裁请求事项。2019年8月2日，该委作出补正决定书，将该仲裁裁决书中“一、新东方武汉分公司一次性支付高凡违法解除劳动关系的赔偿金45,358.3元（9,071.66元/月×2.5个月×2倍）”更正为“一、新东方武汉分公司一次性支付高凡违法解除劳动关系的赔偿金63,501.62元（9,071.66元/月×3.5个月×2倍）”。一审法院认为，关于新东方武汉分公司是否应向高凡支付经济赔偿金。新东方武汉分公司自述与高凡解除劳动关系的理由主要有三：一是高凡在其原公司从事第二职业，且其行为与新东方武汉分公司业务有竞争关系；二是高凡唆使新东方武汉分公司员工张某某从新东方武汉分公司跳槽，有违公司规定；三是高凡存在虚假考勤行为属严重违纪。结合新东方武汉分公司与高凡在离职前的沟通情况及海仕德公司关于高凡名下猎聘网实名账户使用情况的说明，新东方武汉分公司在未坐实高凡名下海仕德公司猎聘网实名账户实际使用情况时，以此作为解除与高凡的劳动关系理由之一，证据不充分，且猎聘网发布招聘信息系向有求职需求的人发布，不能证明他人“劝诱”张某某离职，更不能证明是高凡“劝诱”，新东方武汉分公司该两项理由不能成立，不予支持；关于新东方武汉分公司解除与高凡劳动关系的第三个理由，从新东方武汉分公司与高凡离职前的沟通情况、新东方武汉分公司向高凡发出的《关于高凡违纪及解除劳动合同的通知书》及新东方武汉分公司发布的“关于高凡严重违纪的通报”来看，新东方武汉分公司与高凡解除劳动关系时并未提出系高凡虚假考勤违反了公司管理制度，本案中也没有提交充足证据证明高凡虚假考勤，新东方武汉分公司解除与高凡劳动关系的第三个理由也不成立。故新东方武汉分公司解除与高凡劳动关系的行为系违法解除，高凡已在新东方武汉分公司工作三年两个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，新东方武汉分公司应向高凡支付违法解除劳动关系的经济赔偿金60,066元（8,580.87元/月×3.5个月×2倍）；关于新东方武汉分公司是否应向高凡支付2018年年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满10年不满20年，年休假为10天，2018年1月1日至2018年10月15日期间高凡应享有的带薪年休假天数折算为8天（287天÷365天×10天），高凡已于2018年8月20日、8月23日、8月27日休年休假3天，故新东方武汉分公司还应支付高凡未休年休假工资3,945元（8,580.87元/月÷21.75天×5天×2倍）；关于新东方武汉分公司是否应向高凡支付2018年6月、7月团队绩效工资、2018年10月月度绩效工资、团队绩效工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据双方签订的两份《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》，2018年6月1日至2018年8月1日期间高凡任主管级专员，此期间的薪酬确认书中并无团队绩效的相关约定；2018年8月1日后，高凡每月享有月度绩效奖金2,000元、团队绩效基数2,400元。故新东方武汉分公司主张无需支付2018年6月、7月团队绩效工资，予以支持，新东方武汉分公司主张不支付2018年10月月度绩效工资1,000元及团队绩效工资1,200元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、新东方武汉分公司一次性向高凡支付违法解除劳动关系的经济赔偿金60,066元；二、新东方武汉分公司一次性向高凡支付2018年未休年休假工资3,945元；三、新东方武汉分公司一次性向高凡支付2018年10月月度绩效工资1,000元、团队绩效工资1,200元。上述应付款，应于判决生效之日起十日内一次性给付，逾期未付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定处理。案件受理费10元由新东方武汉分公司自行负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审另查明：1.双方签订的《劳动合同》第二十五条对新东方武汉分公司可随时解除劳动合同并不予支付经济补偿金的行为进行了约定，其中严重违反甲方规章制度的情况涉及到：“2……制作虚假工作信息和材料，篡改、伪造或虚报工作信息和材料，包括但不限于申请材料、留学文书、客户相关信息、客户跟踪回访数据以及其他任意与工作相关的信息；工作失职（包括但不限：不适当履行工作职责；不服从上级的工作安排或领导……；4.欺诈行为，包括但不仅限于以下情况：签订劳动合同时提供的资料或陈述的情况不真实的；对教育背景或职业资格作出不实陈述；提供虚假推荐函；使用和提供不实疾病或考勤相关证明；伪造证据、隐瞒事实或通过任何不正当方式获得病假或医疗期的；虚报工作时间；虚报费用等。5.利用工作时间从事第二职业或未经甲方书面同意利用工作时间为其他单位提供劳动或劳务并收取报酬的”；2.高凡在仲裁中提交证据A5.社保记录，证明其参加工作以来累计工龄已超过十年，其年休假按一年10天计，新东方武汉分公司质证时表示对该证据的真实性和证明目的均无异议。新东方武汉分公司在仲裁程序中提交证据B1.录音、录像以及部分录像的网站截图、猎聘网聊天记录、钉钉考勤后台记录，证明双方劳动合同存续期间，高凡利用猎聘网实名注册的猎头账号发布招聘信息，有大多数招聘岗位与新东方武汉分公司无关或存在竞争关系，高凡以其猎聘账户向员工张某某发送劝诱跳槽信息，故高凡作为公司的招聘专员从事第二职业且劝诱公司员工跳槽。高凡对此质证认为账户是属于自身所有，但账户一直是海仕德公司使用，高凡也偶尔使用该账户给新东方武汉分公司招募人员。从双方证据博弈来看，高凡拥有该账户并偶尔使用该账号为新东方武汉分公司招募人员，高凡本身无隐瞒其拥有该账号并仍在使用的主观恶意；3.新东方武汉分公司提供的职务说明书中载明高凡常规工作含有线上E-HR录入及相关维护工作。新东方武汉分公司主张根据后台记录2018年4月16日至20日高凡考勤状态为享受公司福利-年度旅行泰国、2018年5月28日至6月1日注明的为法定节假日,但根据查明的事实，2018年3月30日高凡生产，2018年3月28日至2018年6月1日高凡休产假。4.高凡已于2018年8月20日、8月24日、8月27日休年休假。2018年8月30日、31日显示“部门调整，年假结转”，但在后面的审批表中显示的为加班调休。经审查，除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除合法性问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，关于解除依据，从双方签订的劳动合同以及附件所约定内容可认定，新东方武汉分公司依法制定的规章制度未违反法律、法规的规定，高凡认为未经过民主议定和公示程序，但对此未提供证据，新东方武汉分公司制定的规章制度对双方均具有约束力，可以作为本案认定案件事实的依据。因用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会，故劳动合同法在赋予用人单位单方解除权，以保障用人单位利用自身规章制度行使用工自主权的同时，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动关系，必须从实体上审查是否符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位是否按照规章制度严格执行。对于解除理由是否成立，用人单位在解除劳动合同时，应当向劳动者明确告知解除劳动关系的具体事由和解除依据，即在解除时就应对解除的理由和事实予以固定和明确，不得在解除后再对解除的具体事由、理由予以增补和做延伸性的扩展。新东方武汉分公司在解除劳动关系通知书中只是载明高凡存在严重违纪，此为概括性的说法，并未对存在何种违纪行为予以具体和细化，尔后根据提供的证据和查明的事实，争议发生时公司解除的理由实则为：一是高凡在其原公司从事第二职业，原公司业务与新东方武汉分公司业务有竞争关系；二是高凡唆使新东方武汉分公司员工张某某从新东方武汉分公司跳槽，有违公司规定；三是高凡存在虚假考勤行为属严重违纪。新东方武汉分公司上诉认为高凡存在违反竞业限制的行为，侵犯、泄露公司的商业秘密，违反保密协议，上述行为均是严重违纪的行为，可一并纳入解除理由且法院应进行审查。如前所述，上述行为虽属于规章制度中所列违纪行为，但并非为解除当时时间结点的解除事由，不能作为目前审理解除行为合法性的补强和扩展理由，新东方武汉分公司如认为高凡存在上述行为，侵害其权益，可另行依法主张权益。本院只针对当时解除理由予以评判。从现有证据和事实可知，高凡对其名下猎聘网账号的使用情况与海仕德公司关于该账户使用情况的说明可以相互印证，新东方武汉分公司未提供充分证据证明高凡在劳动关系存续期间同时仍在海仕德公司工作，新东方武汉分公司虽与高凡进行面谈和沟通，但对是否系高凡个人原因且为高凡本人操作唆使、劝诱该公司员工离职的事实，并未提供充分的证据。高凡在面谈时并不认同新东方武汉分公司的结论，新东方武汉分公司对高凡的行为予以定性时，也未提供实质性的证据对高凡的行为予以坐实。关于虚构考勤的事实，新东方武汉分公司统计的考勤记录涉及到高凡休产假期间，该公司单方汇总的考勤记录无法反映均是由高凡本人亲自录入，无法证明高凡本人在职期间存在虚报、瞒报、伪造和篡改考勤相关数据的事实存在。高凡职责虽为录入，但后续还有审核流程，新东方武汉分公司亦未对上述期间曾因高凡存在考勤虚报、瞒报考勤对其进行处罚，故新东方武汉分公司主张高凡存在虚报考勤从而解除劳动关系的理由，依据不足。新东方武汉分公司对其合法解除与高凡劳动关系的主张，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，新东方武汉分公司应向高凡支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。关于离职前工资的基数核算问题，双方对银行流水中反映共计转账为108,927.39元无异议，新东方武汉分公司主张应扣减生育津贴14,744.73元、交通费2,700元、评优奖金2,560元、餐补3,060元,高凡对生育津贴、交通费、评优奖金性质和金额无异议，但认为均属于工资总额构成。对餐补的性质有异议，流水中注明的为工资，而非餐补，新东方武汉分公司单方定性和提取金额无依据，不能扣减。高凡则主张按《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》中应发工资标准折算为12,500元作为计发标准。对此，关于生育津贴，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定，女职工在生育、休产假期间，依法领取生育津贴，没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。参照以上规定，依生育津贴的性质，乃是生育及休产假的女职工可享受的社会保险待遇，女职工可依法享受生育津贴或者享受原工资待遇。经查，高凡在产假期间已经领取了工资，因此其领取的生育津贴作为一项社会保险待遇不应再计入高凡工资总额，该项予以扣除；关于交通费、评优奖金，交通费实则属于高凡在职期间发放的津、补贴性质，评优奖金属于工资报酬，上述两项不予扣除；关于伙食费，在流水中注明的为工资，公司提取金额和定性为伙食费，依据不足，不予扣除。高凡认为应按12,500元计算，依据不足，本院亦不予支持。如前所述，本院根据银行流水总额、生育津贴，代扣代缴个人社保缴费金额、公积金个人缴费金额、个税等项目和数据，核算高凡离职前12个月的平均工资为8,765.66元，新东方武汉分公司需向高凡支付违法解除劳动关系的赔偿金数额为61,359.62元（8,765.66元/月×3.5个月×2倍）。关于新东方武汉分公司应否向高凡支付2018年年休假工资的问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因双方存在劳动关系，高凡依法享受年休假待遇。按《工资支付暂行规定》第六条规定，新东方武汉分公司应对2018年度是否安排年休假以及是否发放未休年休假工资进行举证。高凡已提交证据证明其参加工作以来累计工龄已超过十年，年休假应按10天计。高凡2018年应享有的带薪年休假天数折算为8天，新东方武汉分公司提供的证据可以反映高凡已休年休假3天，高凡虽有异议，但未提供实质性反驳证据，本院认定已休3天年假。新东方武汉分公司认为剩余天数已超过2018年财年，不再享有休假权。对此，员工需在财年内休假系企业用工自主权和经营权的体现，但享有年休假和给付未休年休假工资系劳动者的法定权益，高凡即使超出财年内不能再补休假，但并未放弃获取年休假工资的权益。新东方武汉分公司提供的证据显示2018年8月30日、31日“部门调整，年假结转”，但在后面的审批表中显示的为加班调休，该公司亦未举证证明加班调休可以直接作为年休假予以抵扣，故该公司对于年休假的上诉理由，本院不予支持。本院核算新东方武汉分公司应支付未休年休假工资4,030.19元（8,765.66元/月÷21.75天×5天×2倍）。关于新东方武汉分公司应否向高凡支付2018年6月、7月团队绩效工资、2018年10月月度绩效工资、团队绩效工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据现有证据和查明的事实，双方签订的两份《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》，其中显示2018年6月1日至2018年8月1日期间高凡任主管级专员，此期间的薪酬确认书中并无团队绩效的相关约定，高凡也未对上述享有团队绩效工资的条件和标准提供实质性证据，对此本院不予支持。另一份《管理人员目标任务与薪酬福利确认书》显示高凡2018年8月起为招聘主管，此后根据考核绩效高凡每月享有月度绩效奖金2,000元、团队绩效基数2,400元，因高凡该月被解除劳动关系，新东方武汉分公司未举证证明高凡在该月实际工作时间的表现未达到绩效考核标准，故一审法院据此对2018年10月月度绩效工资及团队绩效工资进行认定，实体处理并无不当。高凡和新东方武汉分公司针对该项的上诉请求和理由，本院均不予支持。综上，新东方武汉分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。高凡的部分上诉理由成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12461号民事判决；二、北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内一次性向高凡支付违法解除劳动关系的经济赔偿金61,359.62元；三、北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内一次性向高凡支付2018年未休年休假工资4,030.19元；四、北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内一次性向高凡支付2018年10月月度绩效工资1,000元、团队绩效工资1,200元；五、驳回北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司负担。二审案件受理费20元，由北京新东方前途出国咨询有限公司武汉分公司负担10元，由高凡负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十二月二十一日法官助理廖正国书记员徐梦窈