新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1504号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆谦和建设工程有限责任公司（原喀什市天通建设工程有限公司），地址喀什地区解放南路**。法定代表人：景登辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王太军，男，汉族，1962年9月10日出生，新疆谦和建设工程有限责任公司项目经理，现住莎车县。委托诉讼代理人：朱国勋，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莎车县气象局，地，地址莎车县小和尼木艾日克路**/div>法定代表人：刘卢明，该局局长。委托诉讼代理人：李贵洪，喀什地区气象局计划财务科科长。上诉人莎车县气象局与被上诉人新疆谦和建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院于2020年7月24日做出的（2020）新3125民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。莎车县气象局向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还多支付的工程款297051.83元。新疆谦和建设工程有限责任公司向一审法院提出反诉请求：判令原告（反诉被告）莎车县气象局支付工程款383545.80元，资金占用利息138076.20元，合计521622元。一审法院认定事实：2010年11月1日，莎车县气象局与喀什市天通建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，双方约定莎车县气象局业务用房及相关设施建设工程由喀什市天通建设工程有限责任公司（2019年喀什市天通建设工程有限责任公司变更为新疆谦和建设工程有限责任公司）承建，承包范围包工包料，开工日期2010年11月5日，竣工日期2011年8月15日。合同固定总价为1350800元。实际开工日期2011年5月6日。2014年6月12日，莎车县气象局出具证明，证明气象局业务办公楼于2013年5月8日竣工验收，地面，地面测报室和农气测报室于2014年6月12日维修完毕同履行的过程中，经双方协商，变更了18项工程项目，有建设单位、施工单位、监理单位的签字确认。18项工程项目中大部分有莎车县建筑规划设计院的设计变更。谦和公司已收到莎车县气象局1841688.3元工程款；2012年11月3日新疆邦利工程项目管理咨询有限公司喀什分公司对莎车县气象局业务用房及相关设施建设工程作出《工程造价结算审核报告》，报告中工程总价款为1373109.11元。该工程款项目新疆谦和建设工程有限责任公司未作的工程量土建部分扣减111341.73元，电气部分扣减3068.53元，附属工程核减91383.08元。新疆谦和建设工程有限责任公司对该报告未签字确认。原审法院认为，本案的争议焦点是：对工程变更的18项总价款673545.80元双方有争议。2012年4月13日原莎车县气象局局长陈丛敏已不在担任局长职务，在未经莎车县气象局和喀什地区气象局的授权的情况下，其无权代理对变更的18项工程项目总价款673545.80元进行签字确认，故对陈丛敏签字确认变更的18项工程项目总价款673545.80元不予认定；双方签订的《建设工程施工合同》本属包工包料，固定总价1350800元，但在合同履行的过程中变更了18项工程项目，对变更的18项工程项目的价款，应按双方签订的《建设工程施工合同》，结合《工程造价结算审核报告》和双方庭后调解中无争议的事实综合认定。原审法院对变更18项工程项目的价款认定如下：1.基础因自来水管破裂漏水，增加第二次设备搬运。增加1200元（双方无争议）；2.基础变更加深15cm。（双方有争议）该项应按莎车县规划设计院设计变更中“基础埋深由原设计基地标高-1.5m变更为-1.6m”，按《工程造价结算审核报告》计算；3.原招标按人工搅拌，后变为商砼。（双方有争议）该项《工程造价结算审核报告》中已进行了价格调差，按《工程造价结算审核报告》计算；4.缘子女儿墙原设计为加气块，后变更为混凝土。（双方有争议）该项莎车县规划设计院设计变更中有，但未纳入《工程造价结算审核报告》中，原审法院酌定40000元；5.窗口洞口按图纸施工后拆除，变为180×210。该项莎车县规划设计院设计变更中有，该项已纳入《工程造价结算审核报告》中，按《工程造价结算审核报告》计算；6.两个门边柱二道隔墙施工后拆除，二次施工。（双方无争议）均同意追加5647元；7.原业务楼设计无上人梯和上人口。（双方无争议）均同意追加8000元；8.塑钢窗变大180×210。（双方有争议）该项已纳入《工程造价结算审核报告》中，按《工程造价结算审核报告》计算；9.外墙原设计防水涂料，后变为瓷砖。（双方有争议）该项已纳入《工程造价结算审核报告》中350.81平方米，实测面积415平方米，按单价98.78元计算，应补差价6340.69元；10.大厅柱子、楼梯、窗台和大门平台变为大理石。该项莎车县规划设计院设计变更中有，（双方无争议）均同意补差15810.05元；11.大厅门变为热锻桥门。（双方无争议）均同意补差13500元；12.二楼加气块隔墙变为玻璃隔墙，门变为玻璃门和防盗门。该项莎车县规划设计院设计变更中有，（双方争议较大）该项已纳入《工程造价结算审核报告》中，增加金额为4947.96元，被告提出的增加49712元中未核减加气块，因该项是原告方找人安装，49712元从工程款中直接扣除，本项酌定增加40000元；13.阳台原设计不封闭，现变为钢筋混凝土全封闭。（双方无争议）该项已纳入《工程造价结算审核报告》中，按《工程造价结算审核报告》计算；14.屋面增加3个仪器机座1.4×0.35×0.4。（双方无争议），均同意补差1400元；15.地暖增加15路，原30路，现45路，指定日丰管。（双方有争议）未纳入《工程造价结算审核报告》中，原审法院酌定，增加15路，1156米管线、分水器，增加14134元；16.吊顶变为石膏板和硬吊顶，会议和大厅单独装修。（双方有争议）该项已纳入《工程造价结算审核报告》中，按《工程造价结算审核报告》计算；17.卫生间门变为玻璃门。（双方无争议）该项未纳入《工程造价结算审核报告》中，双方均同意增加1000元；18.大厅地板砖变为拼花式。（双方无争议）该项已纳入《工程造价结算审核报告》中2387.32元，双方均同意补差7290.48元。另提脚线已在合同范围内。综上，变更的18项工程项目总价款为154322.22元。根据《工程造价结算审核报告》中工程总价款为1373109.11元加变更的18项工程项目总价款为154322.22元。该工程总价款为：1527431.33元。莎车县气象局共计支付新疆谦和建设工程有限责任公司工程款1841688.3元-1527431.33元=314256.97元。该款大于莎车县气象局的诉讼请求即新疆谦和建设工程有限责任公司返还多支付的工程款297051.83元。故原告（反诉被告）莎车县气象局的诉讼请求，予以支持；被告（反诉原告）新疆谦和建设工程有限责任公司的反诉请求，不予支持。故判决：一、被告（反诉原告）新疆谦和建设工程有限责任公司返还原告（反诉被告）莎车县气象局多支付的工程款297051.83元（贰拾玖万柒仟零伍拾壹元捌角叁分）。二、驳回被告（反诉原告）新疆谦和建设工程有限责任公司的反诉请求。新疆谦和建设工程有限责任公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。一审对十八项变更项目及总价款673545.80元不予认定，属于认定事实错误。十八项变更工程项目及价款是经设计、监理、气象局负责人审核审定签字确认的，程序合法，意思表示清楚，符合法律规定；一审法院对气象局提交的工程审核报告的确认，属于认定事实错误，工程审核报告系气象局单方委托，不具有法律效力。2.一审法院适用法律错误。一审认为原气象局局长陈丛敏在十八项工程变更上的签字系未经授权的行为，违法了相关法律规定，且签字人不止陈丛敏一人，还有副局长吐尔洪、工程负责人吾买尔江，系适用法律错误。3.一审法院程序违法，认定上诉人委托代理人在一审调解时达成的调解协议作为证据适用，违反了民事诉讼法规定，属于程序违法。综上，请求二审查明事实依法支持上诉人请求。莎车县气象局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案经二审审理查明，2010年11月1日，莎车县气象局与喀什市天通建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，双方约定莎车县气象局业务用房及相关设施建设工程由喀什市天通建设工程有限责任公司（2019年喀什市天通建设工程有限责任公司变更为新疆谦和建设工程有限责任公司）承建，承包范围包工包料，开工日期2010年11月5日，竣工日期2011年8月15日，合同固定总价为1350800元。该工程实际开工日期2011年5月6日。在合同履行的过程中，经莎车县气象局与新疆谦和建设工程有限责任公司协商，工程设计、监理同意，增加变更了十八项工程项目，2011年12月21日，莎车县气象局局长陈丛敏、副局长吐尔洪、负责工程代表吾买尔江、新疆谦和建设工程有限责任公司项目经理王太军、监理单位签字确认。后莎车县气象局局长陈丛敏、负责工程代表吾买尔江在莎车县气象局业务办公楼变更增加价格单上（变更总价款673545.80元）签字确认。新疆谦和建设工程有限责任公司在完成合同内工程和十八项增加变更项目外，还为莎车县气象局完成了修围墙、老平房和小二楼安装上下水和自来水、平房刷涂料三项工程。莎车县气象局于2010年10月、12月两次分别向新疆谦和建设工程有限责任公司预付工程款40万元和1441688.30元，合计付款1841688.30元。2012年11月3日莎车县气象局单方委托新疆邦利工程项目管理咨询有限公司喀什分公司对莎车县气象局业务用房及相关设施建设工程做出《工程造价结算审核报告》，报告结论为工程总价款为1373109.11元。该工程款项目新疆谦和建设工程有限责任公司未作的工程量土建部分扣减111341.73元，电气部分扣减3068.53元，附属工程核减91383.08元。2014年6月12日，莎车县气象局向新疆谦和建设工程有限责任公司出具证明，证明气象局业务办公楼于2013年5月8日竣工验收，地面，地面测报室和农气测报室于2014年6月12日维修完毕div>2020年4月8日，莎车县气象局以《工程造价结算审核报告》为依据，向莎车县人民法院提起诉讼，请求新疆谦和建设工程有限责任公司返还多支付构成款297051.83元。本案在二审中经本院组织双方当事人质证、核对、核实、调解，莎车县气象局与新疆谦和建设工程有限责任公司对合同外的修围墙、老平房和小二楼安装上下水和自来水、平房刷涂料三项工程计价款171527.36元无异议，对十八项增加变更中的1、6、7、10、11、14、17、18项共计八项增加变更53847.53元无异议。对双方争议的2、3、4、5、8、9、12、13、15项共计十项增加变更项目经核对，双方认可十项增加变更项目价款为337529元。同时双方当事人对新疆谦和建设工程有限责任公司未施工的化粪池项目同意从工程款中核减10万元。新疆谦和建设工程有限责任公司应得工程款为1350800元+53847.53元+337529元+171527.36元-100000元=1813703.89元。另查明，新疆谦和建设工程有限责任公司项目经理王太军在十八项增加变更项目之外还完成了部分变更增加项目，莎车县气象局局长陈丛敏、副局长吐尔洪、负责工程代表吾买尔江认可施工事实。本院认为，莎车县气象局与新疆谦和建设工程有限责任公司签订的建设施工合同，以及在建设施工合同实际履行过程中产生的增加变更十八项工程项目、增加变更价格单上的签字行为，均系双方当事人的真实意思表示，且增加变更的十八项工程项目有设计、监理部门的签字确认，增加变更的价格单上有具体的购物地点、名称、双方当事人的参与，行为真实客观不违反相关法律规定，应当认定为有效行为。莎车县气象局单方委托新疆邦利工程项目管理咨询有限公司喀什分公司对莎车县气象局业务用房及相关设施建设工程作出的《工程造价结算审核报告》因新疆谦和建设工程有限责任公司未参与，有失公正客观，效力待定，其效力需在新疆谦和建设工程有限责任公司核实协商后，才能予以确认。对新疆谦和建设工程有限责任公司施工的工程已经竣工验收及收到工程款1841688.30元的事实，因双方当事人无异议，本院予以确认。经本院组织双方当事人调解，在调解过程中结合双方签订的建设施工合同以及合同外施工的三项工程、增加变更十八项工程项目、增加变更价格单、《工程造价结算审核报告》对已完成的工程量和未施工项目，在数量、价格上进行了核实、核对，对合同内应当核减的款项进行核减，应当增加的项目进行增加。最终，经双方核实确认，1.建设施工合同的价款确认为1350800元；2.增加变更的十八项工程项目价款确认为391376.53元（53847.53元+337529元）；3.合同之外的三项工程价款确认为171527.36元；4.未施工项目化粪池应当核减工程款10万元；综上，莎车县气象局应当向新疆谦和建设工程有限责任公司支付的工程款为1813703.89元（1350800元+53847.53元+337529元+171527.36元-100000元）。虽然新疆谦和建设工程有限责任公司在本案中收到工程款为1841688.30元，最终经双方确认的工程款为1813703.89元，尚有些差距，但在双方核对工程量的过程中，莎车县气象局承认除了增加变更的十八项工程外，还有部分增加变更项目也由新疆谦和建设工程有限责任公司完成，因不在签字的十八项范围内，未计算在本案工程款中，故对新疆谦和建设工程有限责任公司上诉主张不应退还297051.83元工程款的上诉理由，予以采纳。对莎车县气象局主张多付工程款297051.83元的诉讼主张，因举证不能，应当承担举证不能的败诉责任。原审依据《工程造价结算审核报告》认定的工程价款，除了采信证据不当外，还漏算了合同外施工的三项工程价款，应予纠正。同理，在本案中，新疆谦和建设工程有限责任公司不能举证证明莎车县气象局还需向其支付工程款383545.80元、资金占用利息138076.20元，也应承担举证不能的败诉责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）、（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持莎车县人民法院（2020）新3125民初352号民事判决第二项，即驳回被告（反诉原告）新疆谦和建设工程有限责任公司的反诉请求；二、撤销莎车县人民法院（2020）新3125民初352号民事判决第一项，即被告（反诉原告）新疆谦和建设工程有限责任公司返还原告（反诉被告）莎车县气象局多支付的工程款297051.83元（贰拾玖万柒仟零伍拾壹元捌角叁分）；三、驳回莎车县气象局的诉讼请求。一审案件本诉费2877.89元，由莎车县气象局负担。反诉费4508.11元，由新疆谦和建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费9016.22元，由莎车县气象局负担3246元，新疆谦和建设工程有限责任公司负担5770元。本判决为终审判决。审  判  长   万 钧审  判  员   杨新兰审  判  员   廖静静二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 一 日书  记  员   耿芳萍