辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3942号上诉人（原审被告）：某某动力工程公司某某分公司。住所地：辽宁省鞍山市铁**红卫街。法定代表人：朱庆义，经理。委托诉讼代理人：胡微，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某某，男，1977年11月29日出生，汉族。住所地：吉林省靖宇县。原审被告：赵某某，男，1975年5月18日出生，汉族。住所地：黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：王某，1982年7月28日出生，汉族。住所地：辽宁省盘锦市大洼区。上诉人某某动力工程公司某某分公司因与被上诉人王某某、原审被告赵某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人某某动力工程公司某某分公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，理由如下：1、关于医药费，根据被上诉人提供的医药费、住院病案等证据，能够看出，被上诉人自身患有糖尿病，并非因此次意外事故导致，但医药费明细中，有许多治疗糖尿病的用药，该部分医药费用应当予以扣除，不应认定为被上诉人合理的医药开销，应当由被上诉人自己承担。2、关于误工费、护理费、伙食补助费等，被上诉人并未提供其从事建筑行业的从业资格证或相关证明，仅凭其在此次意外中受伤时所作业工种，一审法院便认定其为建筑行业从业人员并按照辽宁省建筑业平均工资标准计算误工费，缺乏事实依据。即使认定，也应按照被上诉人的实际的、合理的住院天数来计算误工费、护理费、伙食补助费等，且根据被上诉人的伤情，其明显存在挂床等非实际在医院治疗的情形，而一审法院按照119天计算，属于事实认定不清。3、被上诉人自身存在重大过错。根据被上诉人一审庭审自认，其自己并未拴系安全带，最终导致其跌落受伤，如其自己严格遵守生产安全规则，完全可以避免此次跌落受伤，因此被上诉人应承担大于一审认定的责任比例。4、原审被告赵某某与上诉人签订的合同中，明确写明了如因现场施工导致人员伤亡的，由赵某某负责，与上诉人无关，因此应由赵某某支付全部赔偿费用，上诉人不应承担任何连带责任。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人王某某辩称，同意原审法院判决。原审被告赵某某述称，不同意一审判决，但未提出上诉请求。王某某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费12831元、误工费35700元、护理费9955.2元、伙食补助费6800元、交通费500元，合计65786.2元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月31日，盛盟公司（发包方）与辽宁冶金设计研究院有限公司（承包费）签订鞍山盛盟煤气化有限公司焦炉烟气脱硫脱硝二期工程EPC总承包合同。鞍钢附属企业某某公司分包了部分工程，动力公司系鞍钢附属企业某某公司的二级公司。2019年11月14日动力公司（发包方）与赵某某（承包方）签订鞍山盛盟煤气化有限公司焦炉烟气脱硫脱硝二期工程保温施工合同，工程地点在鞍山盛盟煤气化有限公司。原告王某某经人介绍到赵某某承包的工程工地工作，约定每日工资300元。2019年12月6日王某某第一天上班，工作中在约3米高处摔下。施工现场赵某某提供安全带安全保障设施，但事故发生时王某某未系安全带。王某某于2019年12月6日至2020年2月11日在海城骨科医院住院，住院68天，经诊断王某某的伤情为：右桡骨远端闭合粉碎性骨折、右腕关节软组织挫折、左桡骨远端闭合粉碎性骨折、左腕关节软组织挫伤、左额部血肿、左额部擦皮伤、左足背擦皮伤、糖尿病、右胫前擦皮伤。住院期间级二级护理，2020年2月11日、2020年3月11日．2020年4月20日、2020年5月18日、2020年6月15日、2020年7月23日海城骨科医院出具诊断证明，均写明双手禁拿重物，定期复诊。王某某住院期间花费医疗费16831.39元，其中赵某某分别垫付了4000元医疗费、500元饭费、240元检查费，原告王某某对上述款项认同，同意在医疗费中予以扣除。王某某通过医疗保险报销3000元。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案原告王某某与被告赵某某形成劳务关系，被告赵某某没有施工资质，未尽到安全监管义务，对王某某在工作中的损伤应承担雇主责任，原告王某某作为具有完全民事行为能力，对其从事的工作应尽到安全注意义务，而没有尽到安全注意义务，有相应过错，对其损害也应承担一定的责任。综合上述情况，该院认为原告王某某承担30%的责任、被告赵某某承担70%的责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案动力公司将工程发包给不具有施工资质的赵某某，故动力公司应与赵某某承担连带责任。关于医疗费一节。原告庭审中主张医疗费12831元，庭审中原告对被告赵某某两笔垫付款500元和240元予以认可，庭后原告自认医疗费已报销3000元，扣除上述扣减项目后原告主张医疗费数额为9091元。因二被告对上述费用无异议，故该院对原告主张的剩余医疗费9091元予以确认。关于原告主张误工费35700元一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案原告未提供其本人最近三年的平均收入证明，故应参照辽宁省建筑业平均工资计算，王某某的误工费为61211元÷365天×119天＝19956.5元。关于原告主张护理费9955.2元一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，本案原告住院期间Ⅱ级护理，故王某某的护理费为：居民服务业标准46970元/年÷365天×68天=8750.6元。关于原告主张住院伙食费6800元一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”故王某某的住院伙食费补助费为100元/天×68天=6800元。关于原告主张交通费500元一节。因原告未提供交通费票据，但考虑到原告住院68天，该院酌定支持200元。上述该院支持的费用有医疗费9091元、误工费19956.5元、护理费8750.6元、住院伙食费补助费为6800元、交通费200元，合计44798.1元。被告赵某某应承担上述费用的70%的责任，即31358.7元。据此，一审法院判决：一、被告赵某某于本判决生效后十日给付原告王某某31358.7元。二、被告某某动力工程公司某某分公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告王某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1445元，由原告承担756元，被告赵某某、某某动力工程公司某某分公司负担689元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：1、涉案各方当事人的责任分劈是否正确；2、一审法院认定医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等项费用赔偿数额是否正确；3、一审法院认定赔偿责任主体是否正确。关于第一个争议焦点问题，本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，王某某与赵某某之间形成了劳务关系，王某某在提供劳务过程中受伤，作为雇主赵某某应承担相应赔偿责任，赵某某对施工现场负有安全保障义务，其对王某某在施工现场的行为也有义务提醒和监督，因其未尽到施工现场的安全保障义务，一审法院认定赵某某承担70%责任、王某某承担30%责任并无不当，鉴于上诉人二审亦未提供充分证据证明王某某存在的过错应导致其承担50%的责任，故本院对上诉人该项主张因事实依据不充分，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。上诉人虽主张王某某有治疗糖尿病的用药，该部分用药应当予以扣除，但是否减少医疗费的赔偿责任应根据王某某对损失的发生或扩大是否存在过错进行判定，王某某自身的疾病不是构成赵某某减轻责任的法定事由，故王某某的自身疾病不应认定为过错，不应为此而减少赵某某医疗费的赔偿责任，上诉人亦未提供证据证明王某某用药的不合理之处，故对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人认为误工费、护理费和伙食补助费等费用不合理一节，本院认为，王某某虽没有提供从事建筑行业的从业资格证或其他相关证据，但其事发当时从事的是建筑行业保温工作，鉴于其不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审法院参照辽宁省建筑业平均工资计算并无不当，本院予以确认。关于王某某住院天数问题，王某某提供的海城市牛庄镇骨科医院出具的体温单记载其住院68天，且体温单均是连续记载，无挂床记录，上诉人认为王某某有挂床情况亦未提供证据予以证明，一审法院根据住院天数以及诊断证明书和诊疗介绍信认定误工费、护理费、伙食补助费有事实和法律依据，本院予以维持，上诉人主张误工费、护理费和伙食补助费不合理无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，动力公司作为分包方明知赵某某没有施工资质，仍将工程发包给不具有施工资质的赵某某，存在过错，动力公司虽与赵某某有合同约定，施工导致人员伤亡的与上诉人无关，但该合同约定对王某某不产生效力，该项约定违背法律规定，明知他人没有相应资质仍将工程转包的，属于违法转包，对其雇员在提供劳务期间受到人身伤害，转包人和实际施工方应承担连带责任。一审法院认定上诉人与赵某某承担连带赔偿责任有事实和法律依据，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费584元，由上诉人某某动力工程公司某某分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二〇年十二月二十五日书记员 赵紫薇