福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终1011号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于金和，男，1981年1月5日出生，汉族，大学本科文化，户籍地山东省临邑县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年2月11日被取保候审，2019年1月30日被监视居住，同年7月29日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人雷芳芳、林如海，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖根固，男，1962年2月16日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月18日被取保候审，2019年9月16日被监视居住。2020年10月20日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人张桂春，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 辩护人庄午，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人于金和、廖根固犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月21日作出（2020）闽0105刑初52号刑事判决。原审被告人于金和、廖根固不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2016年8月22日，被告人于金和、廖根固等人成立福建省闽台电子商务有限公司（下称“闽台通”）。之后被告人通过召开宣传会、招商会的形式，在福州、三明、南平、宁德等地宣传该公司的消费福利化电商项目，联合赴美国上市，承诺注册会员月返利24%，最终获得高达5倍返利。2017年9月，闽台通关闭商城及积分交易直至2018年1月公司倒闭。截止2017年12月31日，被告人于金和、廖根固等人共计非法吸收款项达57232430.05元，其中廖根固广发银行卡共管账户吸收********.78元，闽台通公账吸收18537499.27元,造成已报案被害人损失达17288427元。 2018年2月11日，被告人于金和接到公安机关电话通知后主动到案。同年9月18日，被告人廖根固主动到马尾区公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：证人商某、姜某、叶某等人的证言、被害人陈某、罗某、林某等人的陈述、相关书证、专项审计报告、视听资料、被告人于金和、廖根固的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人于金和、廖根固伙同他人变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,吸收款项达人民币57232430.05元，数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人于金和、廖根固提出其不存在非法吸收公众存款的意图以及不存在共同犯罪的故意与事实不符，不予采纳。被告人于金和、廖根固、陈文忠等人为非法吸收公众存款而设立闽台通公司，不能认定为单位犯罪。被告人于金和的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人于金和、廖根固虽有主动投案，但在庭上没有如实供述，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：一、被告人于金和犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人廖根固犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。 三、责令被告人于金和、廖根固共同退赔已报案的被害人经济损失（具体详见退赔清单）。 上诉人于金和提出的上诉意见：1、一审判决认定本案并非是单位犯罪，系事实认定错误。2、一审判决量刑过重，未考虑上诉人于金和在闽台通非吸期间的地位和作用。3、一审判决认定群众损失达1728.84万元，系事实认定不清。4、一审判决认定上诉人于金和未如实供述，系事实认定错误，上诉人于金和在庭审中均是如实供述，应当认定是自首，依法予以从轻处罚。5、根据关于涉案财物追缴和处置问题的相关法律规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予以折抵本金，故退赔金额应当扣除已支付给会员的返利部分。其另外提出补充上诉意见：1、其认为罪名不成立，马尾区法院认为“被告人于金和、廖根固伙同他人变相吸收公众存款”与事实不符。2、马尾区法院认为“吸收款项达人民币57232430.50元”与事实不符。3、其在案件中系起次要作用是从犯，不能与廖根固等同并论，且其亦系本案的受害者，其陆续支出600多万元用于解决公司会员问题，都是个人资金。其是后期接任法人代表，成了“接盘侠”。一审量刑完全过重。其请求二审公平、公正审理本案。 上诉人于金和的辩护人提出的辩护意见：1、一审判决认定本案不属于单位犯罪，系事实认定错误。2、一审判决量刑过重，未考虑上诉人于金和在闽台通非吸期间的地位和作用，也未考虑重复投资的情况，以及上诉人退还损失的情节。3、一审判决认定群众损失达1728.84万元，系事实认定不清。4、一审判决认定上诉人于金和未如实供述，系适用法律错误，上诉人于金和在庭审中均是如实供述，仅是对行为性质的辩解，应当认为是自首，依法予以从轻处罚。5、集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报依法可予以折抵本金，故退赔金额应当扣除已支付给会员的返利部分。综上，恳请二审法院依法改判，减轻处罚。 上诉人廖根固提出的上诉意见：1、一审法院认定上诉人的自首情节不能成立，致使事实认定错误、法律适用错误及其量刑畸重的结果。2、一审法院遗漏上诉人的退赃情节，属认定事实错误。3、一审法院审理本案部分事实不清。判决书认定的非法吸收公众存款数额不清，判决书认定造成被害人损失数额事实认定不清。4、一审法院对上诉人廖根固量刑过重。综上，请求二审法院依法改判上诉人廖根固三年以下有期徒刑并适用缓刑或免予刑事处罚。 上诉人廖根固的辩护人提出的辩护意见：1、上诉人廖根固具有投案并如实供述基本案件事实的情节，应当认定为自首。2、上诉人廖根固的主观恶意相对较小，犯罪情节相对较轻，且具有积极筹款退赔等悔罪直接表现。一审判决对上诉人廖根固的量刑明显畸重。3、上诉人廖根固曾为国防、国家消防事业作出了重大贡献，现因法律意识淡薄触犯了法律要承担刑责。其妻子体弱多病，家人需要他早日归家尽到家庭责任。故恳请二审法院在量刑时，真正本着教育与惩罚相结合的原则，全面贯彻宽严相济的刑事政策，体现司法人文关怀，对其从宽处罚并改判为缓刑。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人于金和、廖根固及其辩护人均未提出新的证据。因上诉人于金和、廖根固及其辩护人所提的本案系单位犯罪及原审法院认定于金和、廖根固变相非法吸收公众存款与事实不符等相关诉辩意见在一审阶段就已经提出，原审法院也就是否采纳作了理由阐述，本院对此予以确认，不再赘述。 关于上诉人于金和、廖根固及其辩护人提出的于金和、廖根固具有自首情节一审法院未依法认定导致量刑偏重的诉辩意见，经查，上诉人于金和、廖根固虽系主动投案，但庭审阶段于金和、廖根固为逃避法律处罚，故意避重就轻，对涉及定罪量刑的事实不做如实供述，不应认定为自首。即便认定于金和、廖根固具有自首情节，原审法院对于金和、廖根固的量刑亦属适当，并无不当。故关于此节相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人于金和、廖根固伙同他人变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,吸收款项达人民币57232430.05元，数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判根据上诉人于金和、廖根固犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度并结合于金和、廖根固在本案中的地位和作用，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。