四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终2469号 上诉人（原审被告）：刘可荣，男，1974年12月11日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：王家伟，四川舟度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：喻声华，男，1974年3月27日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：陈武鹏，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市经开第十五大街**。 法定代表人：方胜利，董事长。 委托诉讼代理人：涂成江，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李苗，四川志存律师事务所律师。 原审被告：宜宾市安胜建筑工程有限公司（由宜宾市安胜建筑劳务有限公司更名而来），住所地四川省宜宾市翠屏区红坝大道**鼎业江北兴城****。 法定代表人：邓礼，执行董事。 委托诉讼代理人：廖强兵，四川皓锦(宜宾)律师事务所律师。 上诉人刘可荣因与被上诉人喻声华、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、原审被告宜宾市安胜建筑工程有限公司（以下简称安胜公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘可荣上诉请求：1.改判四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4148号民事判决第一项，由刘可荣赔偿喻声华各项损失合计57815.56元（按50%责任划分）；2.改判四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4148号民事判决第二项，由刘可荣向中建七局支付12593.7元（按50%责任划分）；3.改判四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4148号民事判决第三项，由中建七局对刘可荣应当承担的费用承担共同支付责任；4.一二审诉讼费由喻声华、中建七局承担。事实和理由：1.喻声华系木工，其不顾警示标志擅自进入钢筋房，系违章操作，应当承担50%的责任；2.一审判决中未将中建七局垫付的医疗费按照责任划分，刘可荣应承担医疗费中的50%，即12593.7元；3.中建七局的塔吊造成本次诉讼，应当对喻声华的损失承担共同支付的责任。 喻声华辩称，1.使用工地上的废旧钢筋是所有工地木工班组的“行业习惯”，具有合理性，且刘可荣并未举证证明其已在钢筋棚外设置警示标志，喻声华不具备主观过错，刘可荣应当承担70%的责任；2.一审判决刘可荣在其应当承担的赔偿限额中直接向中建七局支付其垫付的医疗费25187.4元，并未加重其赔偿责任。 中建七局辩称，1.喻声华的用人单位不是中建七局，本案是雇佣损害，应当由喻声华的用人单位承担责任；2.现无证据证明本案发生时中建七局使用塔吊致钢筋棚倒塌，不能证明中建七局应承担责任。 安胜公司述称，认同刘可荣的意见，喻声华因塔吊撞倒钢筋棚受伤，刘可荣和安胜公司承担连带责任后，安胜公司可直接向侵权人中建七局主张权利。 喻声华向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令中建七局、安胜公司、刘可荣赔偿喻声华各项损失共计167963.75元【医疗费5361元、续医费3800元、残疾赔偿金72308元（36154元/年×20年×10%）、住院伙食补助费2700元（90天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费63494.75元（5772.25元/月×11个月）、护理费9000元（3个月×3000元）、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2600元】；2.本案诉讼费由中建七局、安胜公司、刘可荣承担。 一审法院认定事实：2019年8月8日，中建七局（工程承包人）与安胜公司（劳务分包人）签订《工程劳务分包合同》，约定将中建七局承包的宜宾岷江新区华彩城南地块二期工程主体结构部分劳务的钢筋工程、模板工程、混凝土工程及其他工程劳务分包给安胜公司。合同还约定禁止分包人将其承包的工程非法转包。 此后，安胜公司（承包人）与刘可荣（分包人）签订了《宜宾岷江新区华彩城南地块二期A项目模板工程专业分包合同》，将该工程中54、55号模板工程分包给刘可荣。合同约定：六、安全文明施工及事故处理，……发生任何事故，分包应立即采取一切合理必要的措施保护现场，防止损失的扩大，并立即向承包人报告事故详情。分包人应根据分包合同的约定、消防安全生产协议书及承包人的指令，履行国家和工程所在地政府规定的有关事故处理程序。十一、特别约定4.分包方工人进场前必须先做好三级安全教育（年龄18岁-59岁），否则罚款500元/人次，同时发生安全事故由分包方负全责。 2019年7月，刘可荣雇请喻声华的木工班组在其分包的工程中从事木工工作。同月16日，因工地中的塔吊碰撞到钢筋棚，钢筋棚倒塌致使喻声华受伤。喻声华受伤后被送往宜宾民心创伤骨科医院住院治疗，入院诊断：1.左髋关节脱位伴髋臼骨折；2.右眉弓皮肤挫裂伤；3.左肩软组织挫伤；4.左胸肋部软组织挫伤；5.腰背部软组织挫伤；6.左髋软组织挫伤；7.腰背部皮肤挫伤；8.脂肪肝；9.左肾结石。喻声华住院66天后于2019年9月20日出院，住院期间产生医疗费19187.4元，系中建七局全额垫付。后喻声华被转入宜宾市第三人民医院（李庄同济医院）住院治疗，住院27天后于2019年10月14日出院，出院医嘱及建议：1.卧硬板床，腰背肌肉功能锻炼。2.避免久坐、久站及劳累。3.避免长时间低头做作业，积极左侧肩关节功能锻炼。住院期间产生医疗费10136.11元、磁共振检查费520元，其中4656.11元系喻声华自行支付，余款6000元系中建七局垫付。 2019年10月28日，喻声华自行委托四川临港司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，11月4日，该所作出川临司鉴所[2019]临鉴字第885号《司法鉴定意见书》，结论为：1.喻声华因外伤分别鉴定为九级伤残和十级伤残；2.后续医疗费用累计约需人民币叁仟捌佰圆；3.喻声华误工期约为180日，护理期约为90日，营养期约为60日（均自受伤之日开始计算）。喻声华为此支付鉴定费2600元。 因赔偿事宜未达成一致意见，喻声华遂诉至一审法院，因未按期缴纳诉讼费，一审法院于2020年3月20日作出（2020）川1502民初933号民事裁定书，裁定：本案按喻声华撤回起诉处理。后喻声华又以劳务合同纠纷诉至一审法院，要求判如所请。 中建七局申请对喻声华的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法委托四川联立司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年6月2日出具川联立司鉴中心[2020]临鉴字第320号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：喻声华之伤评定为十级伤残。 另查明，1.喻声华虽系农村居民，但其户籍所在地社区村委会证实喻声华从2017年起一直在外务工，且喻声华提供了银行流水佐证其收入情况，故喻声华应按城镇标准计算赔偿。 2.2019年9月20日上午10时，因安胜公司的工人到华泓置业办公室堵门，中建七局、安胜公司、华泓置业召开紧急会议，协商内容如下：“1.关于七局工地现场塔基作业时撞到钢筋制作房，压伤工人（喻声华），由七局先垫资处理已发生的医疗费用，并协商解决该工人的后期康复事项及费用处理。……”。 3.喻声华与安胜公司于2019年6月28日签订了《劳动合同》，安胜公司辩解该《劳动合同》系根据政府部门的要求签订，事实上双方并非劳动合同关系。喻声华对此予以认可，且坚持按劳务合同法律关系主张赔偿。 4.喻声华受伤后，中建七局和安胜公司均没有对喻声华受伤的起因、经过进行调查核实。安胜公司申请的证人姚某陈述钢筋棚被撞后先发生倾斜并非立即倒塌与中建七局陈述的一致；喻声华陈述其进入钢筋棚前钢筋棚并未发生倾斜，其进入后钢筋棚被撞才发生倒塌的与安胜公司陈述的基本一致，但双方均未提交充分的证据证明自己的主张及喻声华受伤的原因、经过等事实。 5.2019年7月6日，中建七局组织了喻声华及其他工人进行三级安全教育培训学习，喻声华及其他工人均在安全技术交底表和施工人员三级安全教育记录卡上签字确认。喻声华在庭审中陈述，其自行进入钢筋棚捡废钢筋用于固定模板。 6.中建七局陈述，作为项目总承包方为该项目699名工人（包括喻声华在内）在社保机构办理了项目工伤保险，支付了保险费205704元，但一直未向一审法院提交参保人员花名册。喻声华受伤后未向社会保险部门申报工伤。中建七局陈述其为喻声华垫付的民心创伤骨科医院的医疗费发票原件19187.40元已遗失，并未用于报销。 7.刘可荣在庭审中陈述，喻声华系其手下的木工班组组长，刘可荣向喻声华结算劳务费后再由喻声华向其余工人支付，喻声华从中按每平方提取了1元钱。喻声华辩解，额外收取的1元钱是喻声华提供工具的费用，其余钱均为所有人分摊的。 一审法院认为，安胜公司以四川华力建筑机械设备租赁有限公司系本案的实际侵权人为由，于2020年7月24日申请追加该公司作为本案被告参加诉讼。一审法院依法告知喻声华后，喻声华不同意追加。一审法院经审查后认为，因本案当事人对喻声华受伤的起因、经过、过错责任等争议较大，安胜公司也未提交证据证明四川华力建筑机械设备租赁有限公司系本案的实际侵权人，且喻声华也不同意追加被告并坚持以雇员受害责任主张权利，故对安胜公司的申请一审法院依法不予准许。 中建七局承建宜宾岷江新区华彩城南地块二期项目工程后，将该工程的部分劳务分包给安胜公司，安胜公司又将部分劳务分包给自然人刘可荣，喻声华受刘可荣雇请到该工地务工时受伤的事实清楚，一审法院予以确认。喻声华由刘可荣雇请安排到事发工地务工，并由刘可荣负责对其进行管理和工资发放，安胜公司没有对喻声华进行管理，故喻声华与刘可荣之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案喻声华是在向刘可荣提供劳务过程中受到损害，刘可荣作为雇主，虽对喻声华进行了必要的安全教育，但仍应当为施工人员提供相应的安全防护设备及措施，但其不能证明其提供了安全防护措施，且喻声华受伤后至今，刘可荣及安胜公司一直未对事故原因进行调查，致使本案发生，故其对喻声华提供劳务中的受伤后果具有重大过错；喻声华作为成年人，应当具备一定的安全作业常识，也应尽到安全注意义务，其作为木工班组人员擅自进入钢筋棚捡拾钢筋导致其受伤，故其也应承担一定的责任。综合本案的客观情况，一审法院酌定喻声华、刘可荣双方的责任比例为3:7。 根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，故根据上述规定，安胜公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘可荣，其应对喻声华承担用工主体责任，故安胜公司应对喻声华的损失承担连带赔偿责任。 中建七局作为案涉项目的总承包方，将工程部分劳务分包给具备合法资质的安胜公司并未违反法律的相关规定，且中建七局与安胜公司在合同中也明确约定禁止分包人将其承包的工程非法转包，故中建七局对安胜公司违法分包并无过错。其次，安胜公司虽答辩称中建七局为喻声华受伤的侵权主体，对损害结果的发生存在过错，应承担赔偿责任。但安胜公司提供的会议纪要仅能证实案涉塔基作业撞到钢筋棚将喻声华压伤后，中建七局、安胜公司、华泓置业共同协商由中建七局垫资处理前期医疗费，后续事项应协商解决的基本事实，并不能证明中建七局对喻声华受伤存在侵权行为及主观过错等事实，故对安胜公司该辩解理由一审法院不予采纳。综上，喻声华要求中建七局承担赔偿责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。 关于本案的赔偿标准问题。喻声华虽系农村户口，但其长期在外务工，其主要收入来源于城镇，故其主张的残疾赔偿金应按城镇标准计算。 关于垫付费用问题。中建七局要求在本案中一并解决其垫付的医疗费的意见，一审法院为鼓励当事人积极垫付费用抢救伤者及减少诉累，依法予以采纳。 关于喻声华的各项损失，一审法院综合查明的事实及相关证据，评判如下： 1.医疗费及后续医疗费数额。根据双方当事人提交的医疗费票据及门诊费发票一审法院确定喻声华因伤产生医疗费29843.51元（民心创伤骨科医院医疗费19187.4元+李庄同济医院10136.11元+核磁共振520元），其中中建七局垫付25187.4元，喻声华自行支付4656.11元。后续医疗费3800元，结合喻声华的伤情及《司法鉴定意见书》，一审法院依法予以支持。 2.对喻声华诉请的残疾赔偿金72308元（36154元/年×20年×10%）、住院伙食补助费2700元（30元/天×90天）、精神抚慰金5000元（50000元×10%），因有到案证据证明或在规定标准计算的额度内，一审法院依法予以支持。 3.对喻声华诉请的营养费2700元（30元/天×90天），因无医嘱，一审法院不予支持。 4.对喻声华诉请的误工费63494.75元（5772.25元/月×11个月），一审法院依据相关法律规定确定喻声华的误工期限自喻声华受伤之日起（2019年7月16日）至喻声华第一次定残前一日（2019年11月3日）为110天，因喻声华未提供近一年的平均收入状况，结合喻声华受伤前从事建筑行业木工工作，一审法院根据四川省2019年建筑业就业平均工资53315元/年的标准，核定支持其误工费为16067元（53315元/年÷365天×110天）。 5.对喻声华诉请的护理费9000元（3个月×3000元），考虑喻声华受伤住院需要护理的实际情况，结合喻声华两次住院90天，按照宜宾地区护理标准，因喻声华诉请的护理费9000元未超过上述标准，一审法院依法予以支持。 6.对喻声华诉请的交通费1000元，因未提供票据，一审法院根据喻声华受伤住院治疗产生交通费用的实际情况，酌情支持为300元。 7.对喻声华诉请的鉴定费2600元，虽该费用是喻声华举证产生的必然费用，但对喻声华自行委托的营养期、护理期、误工期的鉴定，一审法院未予采信，故对该三期鉴定产生的鉴定费800元一审法院不予支持，对其余鉴定费1800元予以支持。 综上，一审法院依法核定喻声华的总损失为140818.51元（医疗费29843.51元、后续医疗费3800元、残疾赔偿金72308元、住院伙食补助费2700元、误工费16067元、护理费9000元、精神抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费1800元。由刘可荣承担98572.96元(140818.51元×70%)，剩余损失42245.55元由喻声华自行承担。因中建七局代为垫付了医疗费25187.4元，该费用应由刘可荣直接支付中建七局。扣除该垫付费用后，刘可荣还应向喻声华支付赔偿款73385.56元。安胜公司对前述款项承担连带赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘可荣于本判决生效之日起十日内向喻声华赔偿因提供劳务造成的各项损失共计73385.56元；二、刘可荣于本判决生效之日起十日内向中国建筑第七工程局有限公司支付垫付款25187.4元；三、宜宾市安胜建筑工程有限公司对前述刘可荣应承担的费用承担连带责任;四、驳回喻声华的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，减半收取计1830元，由喻声华负担1013元，由刘可荣、宜宾市安胜建筑工程有限公司共同负担817元。此款喻声华已预交，由刘可荣、宜宾市安胜建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内直付喻声华。 二审中，喻声华向本院提交了一份新证据：现场照片，拟证明事发时的现场没有设置禁止进入钢筋棚的警示标志，喻声华在进入钢筋棚时不能预见到钢筋棚会被塔吊会被撞击致倒塌的风险，没有人警告和阻止其进入钢筋棚，其不应承担50%的责任。刘可荣质证意见：不属于新证据，不予质证。中建七局质证意见：不属于新证据，不能反映拍摄的时间、地、地点审已查明安胜公司设置了禁止进入的设施。安胜公司质证意见：三性无异议，证明目的有异议，照片只能部分显示案发时的状况，不能证明安胜公司没有安放警示标志。本院认证意见：该照片无法反应拍摄的时间、地、地点无法反应案发时的环境全貌，本院不予采信。刘可荣、中建七局、安胜公司未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.喻声华与刘可荣就喻声华案涉事故的责任比例应如何划分；2.是否应当将中建七局垫付的医疗费按照责任比例再次划分；3.中建七局是否应当在本案中承担共同支付责任。 关于第一个争议焦点，即喻声华与刘可荣就喻声华案涉事故的责任比例应如何划分的问题。根据已查明的事实，喻声华受刘可荣雇请到案涉工地工作，由刘可荣负责对其进行管理和工资发放，喻声华与刘可荣之间形成劳务合同关系，雇主对雇员应负有安全保障义务。刘可荣在本案中未举证证明其已向喻声华提供了安全防护措施，也未对发生此次事故的原因进行调查，喻声华进入钢筋棚是因为工作所需，故一审法院酌情认定喻声华与刘可荣的责任比例为3:7并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，即是否应当将中建七局垫付的医疗费按照责任比例再次划分的问题。经核定，喻声华的在此事故中的总损失为140818.51元，按照前述责任比例，应由刘可荣承担的数额为98572.96元(140818.51元×70%)。刘可荣在其责任数额范围内将中建七局垫付的医疗费直接支付给中建七局，并未增加刘可荣的责任，故对刘可荣主张的其只应承担50%的医疗费的上诉理由，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，即中建七局是否应当在本案中承担共同支付责任的问题。中建七局作为案涉项目的总承包方，将工程部分劳务分包给具备合法资质的安胜公司并未违反法律的相关规定，本案其他当事人也未举证证明喻声华受伤是因中建七局所有或操作的塔吊撞倒钢筋棚所致，故一审法院认定中建七局不应承担赔偿责任并无不当。 综上所述，刘可荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费503元，由刘可荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 润 审 判 员  聂华竟 审 判 员  陈志彬 二〇二〇年十二月十七日 法官助理  王倩影 书 记 员  徐 莲