广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14785号上诉人（原审原告）：广州市建穗建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区龙口西路****164铺。法定代表人：郭和林，职务：总经理。委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。委托诉讼代理人：李歆恬，广东安永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司，，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道共和工业路西发**旭生研发大厦**法定代表人：江平，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨鹏飞，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：植艳萍，广东伯方律师事务所律师。上诉人广州市建穗建筑工程有限公司（以下简称建穗公司）因与上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（以下简称旭生公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建穗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判旭生公司向建穗公司支付工程款人民币44733524.86元以及逾期付款利息（自应付款之日起，按每月2%计算至工程款实际付清之日止）或发回重审；2.判决本案一、二审全部诉讼费用由旭生公司承担。事实和理由：一、1%管理费应以旭生公司收到的业主付款154092532.43元作为计算基数。建穗公司和旭生公司签订的《合作协议》第二条约定：“结算方法1.乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算…”。《合作协议》第四条第3款（最后）约定“甲方（旭生公司）同时协助乙方（建穗公司）办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及业主等相关业务关系。”旭生公司并没有为业主和丰公司代付工程款的义务，同样，在未收到业主工程款之前，旭生公司也没有先行扣收1%管理费的权利。本案应按照业主实际支付给旭生公司的工程款154092532.43元为基数计算管理费。二、计税方式是国家税务机关规定的，旭生公司无权自创计税方式。旭生公司是借“计税方式”之名多扣费乱扣费。《合作协议》第二条约定本项目工程发生的各种税费由建穗公司负责缴纳。第四条第2款约定“甲方（旭生公司）有义务配合乙方（建穗公司）到税务部门开具工程发票”。本案工程涉及国家“营业税改增值税”的纳税方式改变，前33笔按5%计算税费是双方一致认可的。从2015年12月2日第34笔进度款之后至2019年3月29日第46笔进度款（共86476542.92元），涉及“营业税改增值税”。因此，对2015年12月2日第34笔进度款至2019年3月29日第46笔进度款（共86476542.92元）的计税方式应当由税务机关依法计算扣划。旭生公司借计税名义对建穗公司实施多扣费乱扣费是违法的。“营业税改增值税”后的企业所得税缴纳的依据是企业成本和利润。营改增后，业主和丰公司向旭生公司支付的进度款86476542.92元。建穗公司按合同约定向旭生公司提供99%的成本发票，即应提供成本发票额为85611777.49元。实际截止至2019年3月8日，建穗公司已经向旭生公司提供的成本发票额102871290元，即建穗公司对工程的投入款项远超过应收款，成本超过收入，根本不存在利润。三、一审对旭生公司在支付进度款时扣减“凯旋门小区”项目相关款项以及借款本息进行认定是变相审理旭生公司的反诉，严重侵害建穗公司的合法权益。2019年8月23日，一审法院作出（2019）粤0117民初1554号之五《民事裁定书》，查明一审法院2019年4月11日立案受理后，旭生公司提出反诉并预交了反诉受理费，2019年6月28日，一审开庭审理后，认为根据建穗公司所称梅州凯旋门小区项目已经牵涉多起仲裁及诉讼，更不宜与本案本诉合并审理，认为从化项目与凯旋门小区项目所涉及的建设工程施工合同，即使有资金上的牵连，也仅是两个项目均与旭生公司和建穗公司有关，但因发包人不同，工程项目不同，故是两个独立的建设工程施工合同，是两个不同的法律关系，因此裁定驳回旭生公司的反诉。旭生公司不服一审裁定提起上诉，2019年11月19日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终20543号民事裁定，认为旭生公司提出的涉及梅州凯旋门花园商住小区项目纠纷所涉及的法律关系及法律事实并不相同，因而，裁定驳回上诉，维持原裁定。可见，已经发生法律效力的裁定，明确涉及凯旋门小区项目款项系两个不同法律关系，不在本案审理。建穗公司在一审时一再陈述，梅州凯旋门小区项目以及其他借款本息均不应在本案从化项目工程进度款中扣减，已经扣减的应予返还，这完全符合一审法院和二审法院上述裁定的认定。现一审法院认为，如果双方有约定或被告收到原告指示的则被告可依约扣减，即借款利息依约可予扣减，与一审作出的（2019）粤0117民初1554号之五民事裁定相违背，自相矛盾。一审法院对旭生公司涉及“凯旋门小区”项目的认定，既免除旭生公司对涉及“凯旋门小区”项目多起仲裁及诉讼的举证责任，免交反诉费用，又达到比反诉更好的目的，一审的认定完全违背事实，不公平、不公正，应予撤销。一审法院对第36、40、41、44、45、46笔款作出认定，这6笔款是属于梅州“凯旋门小区”项目，涉及其他合同和多个当事人，一审法院已经裁定驳回旭生公司反诉，在没有以上纠纷的其他当事人参加、在旭生公司没有将合同、付款凭证等可以显示其有债权债务的凭证资料移交给建穗公司的情况下，直接认定建穗公司向旭生公司支付不清不楚的巨款，程序上明显违法，实体上严重侵害了建穗公司的合法权益。旭生公司辩称：请求驳回建穗公司的上诉请求。1.一审判决的管理费以及认可其税费的主张正确。2.建穗公司对凯旋门小区的相关款项和借款本息在本案的主张不能成立。涉案46笔款项已经按照单笔及时结算支付完结处理。其考虑建穗公司资金问题预付工程款直到建穗公司的原因导致其账户被冻结，使得欠付工程款2000余万元。建穗公司严重失信属于恶意诉讼。3.一审判决不存在审理反诉情形也不违反生效判决。一审认定属于其工程款部分不存在认定错误，其不拖欠建穗公司工程款，无须支付工程款。旭生公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回建穗公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由建穗公司承担。事实和理由：一、一审判决认为旭生公司主张的已付款174023398.71元中有7213834.2元应当返还，从而直接判定旭生公司需返还该7213834.2元，明显属计算错误以及基本逻辑错误。因本案发包人广州和丰实业有限公司实际支付的工程款仅为154092532.43元，旭生公司主张建穗公司应承担及已向建穗公司支付了款项为174023398.71元。一审判决是在旭生公司举证的已付46笔款项合计174023398.71元范围内审查全部款项是否都属于已付工程款。旭生公司对原一审判决旭生公司返还款项7213834.2元不予认可，见如下所述。即使按建穗公司应承担及旭生公司已付的款项174023398.71元扣减掉一审判决中被判定须返还的金额7213834.2元，该166809564.51元也明显大于发包人实际付款154092532.43元，即旭生公司将收到的发包人支付的工程款已经向建穗公司超额付款了，旭生公司已不欠建穗公司任何款项，反而是建穗公司应向旭生公司返还超额付款的部分。但一审判决旭生公司仍要向建穗公司返还工程款7213834.2元，这明显属于计算错误。二、一审判决以旭生公司实际支付的款项中包括非具体用于从化工程项目为由，将其认定为应予以返还工程款的范围，违背案件的基本事实。1.建穗公司应承担的款项及旭生公司所实际支付的款项计174023398.71元，均是直接向建穗公司支付（包代支付）及建穗公司承担的款项。涉案46笔款项，双方过往所有的结算习惯：单笔款项均独立核算、结算，旭生公司在支付给建穗公司每笔款项时，将应由建穗公司承担的债务等相关款项进行支付或扣减以后再行将余款支付给建穗公司。2.本案审理的应当是建穗公司否认收到的款项所对应债务是否属于建穗公司应当承担的债务、旭生公司是否支付或承担完毕，而并非只有属从化项目债务才由建穗公司承担的问题。基于双方之间的合作关系，凡属建穗公司的债务，旭生公司因此支付或承担了的，均应当认定为旭生公司的已付工程款。三、关于旭生公司在支付建穗公司进度款时能否扣减梅州“凯旋门小区”项目相关款项的问题。1.旭生公司能否在涉案从化项目中扣减相关款项，首先应当审查的是该款项所对应的债务是否属于建穗公司应当承担的范围，如该债务正是建穗公司应承担的，则抵减有效，该抵减不应因不属用于从化项目工程相关款项而不发生法律效力。2.梅州“凯旋门小区”项目的所有债务均是建穗公司应当承担的，建穗公司出具的《承诺书》也足以证实旭生公司有权在支付从化项目工程款时直接扣减梅州“凯旋门小区”项目全部相关款项。因此根据上述承诺书的约定，旭生公司提交的第8笔、第20笔、第23、24笔、第35笔、第37笔（合计6笔），均属于建穗公司应承担的债务，按照上述约定应由建穗公司支付。故旭生公司按照上述承诺书的约定进行扣款，合法有据。并且上述6笔款项也已经由建穗公司实际支付、承担完结，自支付完结之日起至起诉之日止3年多的时间里双方并无异议，也说明了建穗公司以不提出异议的方式认可且同意了旭生公司在涉案工程款中进行扣款的债务抵销行为。旭生公司的债务抵销行为合法有据，请二审法院依法予以审理查明。四、关于旭生公司在支付建穗公司进度款时扣减的借款本金及超过年利率36%部分的借款利息是否应当返还给建穗公司的问题，该部分属于代付款性质，且均已超过法定的诉讼时效，不应当予以返还。关于第28、34笔合计2703800.26元，该款项与建穗公司向案外人阮海斌借款300万元有关。建穗公司也实际收到了该笔借款，才指示旭生公司用工程款为其归还借款本息。五、2019年12月29日郭和林出具的情况说明，该情况说明并非属于附条件的抵销，而应当认定为建穗公司对旭生公司早已按照其指示支付出去的工程款的再次确认。该情况说明并未说明属于附条件的抵销。除建穗公司法定代表人郭和林的单方陈述外，未有任何证据证实该抵销是以建穗公司最后实际收款32043492.17元为前提。相反，这份由建穗公司自行出具给旭生公司的情况说明，明确载明为“不确认金额中款项用途的明确”。该情况说明中所涉的9笔款项属于对旭生公司已支付工程款的明确追认，应采信为旭生公司的已付工程款。六、2019年12月29日及2020年1月3日的录音、旭生公司财务张小莲与建穗公司工作人员吴海波的QQ聊天记录、旭生公司财务张小莲与建穗公司股东郭少婷QQ聊天记录足以证实旭生公司的主张。1、旭生公司提交的视听资料、电子数据证据并不存有疑点，可单独作为认定案件事实的根据。2、涉案双方均为建筑工程公司，双方合作以来关于工程款的支付、结算都是通过相对固定的工作人员直接通过QQ等方式沟通、然后进行款项支付，因此不应当以普通公司或自然人的一般结算认知来否定该证据证明力。3、并且根据旭生公司提交的建穗公司在2016年9月3日出具的《承诺书》、在2019年2月5日出具的《承诺书》、2019年12月29日郭和林出具的情况说明以及2019年7月19日签订的《三方协议书》、支付凭证等证据，结合上述QQ聊天记录的证据，以及建穗公司三年多的时间里面对旭生公司未提出任何异议等客观情况，也能够认定旭生公司主张的客观事实是存在的或具有高度盖然存在，且建穗公司未能就此提交任何反证，因此根据民事诉讼法关于证据的法律规定，应该对旭生公司主张的事实予以认定。建穗公司辩称：一、一审判决有关扣款的内容全部与从化项目无关。因旭生公司的反诉已经被裁定驳回，二审不应审理。二、一审法院认定的扣款项目与梅州凯旋门项目及其他案外人有关，与本案无关；一审对与本案无关的扣款项目在遗漏当事人、认定事实的主要证据未经质证的情况下作出判决严重违法。三、一审法院认为“双方有约定或被告收到原告指示的则被告可依约扣减”是错误的，因为所谓的“双方约定或者被告指示的”内容不完整，含糊不清，也涉及众多案外人和梅州凯旋门项目，建穗公司是在旭生公司收到和丰公司进度款后扣款不付的要胁下无奈作出的，全部不是建穗公司的真实意思表示。旭生公司在《反诉状》陈述，有关“凤凰山文化村”项目的工程款，基本由建设方广州市和丰实业投资有限公司支付给旭生公司，旭生公司按照每笔收到的工程款依约扣减管理费、代付的款项、建穗公司应承担的税费等及其应承担的其他款项（包括抵减“凯旋门小区”项目中应有反诉被告承担的款项）后，将全部工程款余款（如有）再支付给建穗公司（后续建穗公司多次以急用工程款为由要求预先支付工程款）。和丰公司的进度款是保证从化项目工程顺利完成。因旭生公司非法扣款，发不出工人工资导致工人闹事，在建穗公司急用进度款的情况下被旭生公司要胁写下的约定、指示，不是建穗公司的真实意思表示。四、旭生公司提出的扣款是旭生公司一面之词，存在虚假，没有扣款项目涉及的当事人到庭，没有对扣款项目的主要证据进行质证。一审审理认定的每一笔扣款项目，都有相对应的当事人，如第46笔款36907770.10元涉及的案件当事人为深圳市巨城钢铁贸易有限公司与旭生公司、梅州利贞实业有限公司、刘沛祥，正在深圳市中级人民法院审理，其案号为（2019）粤03民终32656号，还未终审判决，旭生公司没有通知建穗公司参加诉讼。一审法院对认定该扣款的主要证据没有质证，相关案外人遗漏的情形下作出认定判决，严重违法。建穗公司向一审法院起诉请求：1.旭生公司向建穗公司支付工程款42944549.91元及逾期付款利息，逾期付款利息自应付款之日起，按每月2%计算至工程款实际付清之日止。（根据原告提交的分项表中的收款日期以及应收工程款（结余）分别计算42944549.91元的利息起算日，其中：150000元自2015年1月29日起计算；1059400元自2015年3月27日起计算；10000元自2015年7月30日起计算；910194.45元自2015年8月6日起计算；108675元自2015年9月10日起计算；18051.14元自2015年10月23日起计算；940000元自2015年11月19日起计算；1023751.13元自2015年11月24日起计算；536918.42元自2015年12月2日起计算；995718元自2016年7月7日起计算；219974.61元自2016年10月27日起计算；879621.36元自2016年12月8日起计算；9753045.61元自2018年9月19日起计算；2713907.93元自2019年1月24日起计算；43394.98元自2019年3月5日起计算；5530418.21元自2019年3月22日起计算；7172185.27元自2019年3月28日起计算；9900000元自2019年3月29日起计算；以上18项共计40944549.91元，并未包括200万元的工人工资保证金，该部分保证金不主张逾期付款利息。逾期付款利息的计算基数为40944549.91元。）；2.本案诉讼费、保全费、律师费由旭生公司承担。一审法院认定事实：建穗公司为有限责任公司（自然人独资），施工资质为建筑工程施工总承包二级。建穗公司为有限责任公司，施工资质为建筑工程施工总承包一级。建穗公司的法定代表人是郭和林，郭少婷是郭和林女儿，且是建穗公司唯一股东。一、关于涉案广州凤凰山颐乐养生文化村工程相关事实认定2014年3月12日，和丰公司（发包人）与建穗公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定工程名称为广州凤凰山颐乐养生文化村工程7幢，工程地点在广州市从化江埔江村，工程规模为总建筑面积66934平方米，层数13层，部分12、3、1层，另设地下室1层；工程内容为土建总承包、机电安装、专业工程等；合同总价暂定为113966807.90元。合同第七条其中约定：（1）当地下室顶板完成时按所完成的工程量的70%支付第一次进度款；（2）第一次进度款支付后，每月25日上报进度，按上报审核的支付70%支付。；（3）工程主体完成（包括墙体）后支付到所完成工程量80%；（4）以上1至3项的进度款项应以土建下浮15、机电下浮20%所核算后80%的金额支付；（5）进度款与质量挂钩。；（6）工程竣工验收合格后180日内，支付至结算价的95%，余额5%为工程质量保证金；（7）上述“所完成工作量”指按照图纸（包括设计变更或有效签证）计算得出的数量，而不是承包人的建筑材料的适用数量。2014年8月12日，和丰公司（发包人）与建穗公司（承包人）就增加7101平方米工程签订《补充协议》，约定增加部分面积造价为8881874.56元。根据《单位工程开工申请报告》，上述广州凤凰山颐乐养生文化村工程7幢，施工单位旭生公司于2014年4月29日经从化市建设工程质量安全监督站现场勘查后满足开工条件申请开工，建设单位和丰公司于2014年5月5日同意开工。从化市城乡建设局于2014年7月29日核发编号440184201407290037《建筑工程施工许可证》。2015年12月30日，建穗公司（甲方）与建穗公司（乙方）签订《合作协议》，约定双方联合承接“广州凤凰山颐乐养生文化村”项目建设工程。第二条结算方法约定：“1、乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算（即甲方按工程结算终审价收取1%作为项目管理费，该费用包括乙方使用甲方公司资质证件、印章、提供工程所需其他资料及甲方其他协助义务的费用）；本项目工程发生的各种税费，包括建安营业税、城建税、教育附加费、地、地方教育费围防护费、企业所得税、个人所得税、合同印花税等包含国家政策调整的所有税费由乙方负责缴纳；其他额外费用需双方约定后执行。2、乙方需提供工程收入额（即工程发票额）30%的材料、机械发票给甲方。”第四条甲方的基本权利和义务，约定甲方有权按上述约定收取管理费；甲方有义务配合乙方到税务部门开具工程发票；本协议生效后，甲方保证向乙方提供承接本项目工程任务的甲方资质证件，向乙方提供工程报建所需要的有关资料、协助乙方办理工程协议签订和办理工程开工手续等。第五条乙方的基本权利和义务，约定乙方享受甲方所提供的施工所需的资质和经营许可；与建设单位签订的本工程主合同，凡属施工方负责的内容条款，均由乙方履行兑现；乙方作为独立核算实体，自主经营，自负盈亏，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；一切正常利润归乙方所有，不受甲方干涉；乙方负责承担社会有关部门的检查、罚款等费用，等等。2015年12月31日，和丰公司（发包人）与建穗公司（承包人）就广州凤凰山颐乐养生文化村一期B区活力养生单元工程签订协议书，约定工程总建筑面积为37466.6平方米，层数18层，地，地上**，地下室**同总价暂定为70961906.37元；合同工期中明确已于2014年7月15日进场施工，本工程工期24个月，从2014年7月15日起计至2016年7月15日止。2018年6月23日，旭生公司（甲方）、建穗公司（乙方）、和丰公司（业主方）就从××乐养生文化村项目工程款（约7500万元）转账及开发票问题签订《三方备忘录》，约定：“一、甲方收到业主方汇入的工程款，在扣除应扣的相关费用及备忘录第三条所约定的三笔款项之后，余额在三个工作日内转回给乙方，若有延误或者扣留款项，责任由甲方承担。二、甲方收到上述工程款后，需七个工作日内，把对应的工程发票开给业主方（包括2016年12月8日甲方已收到款而未开发票给业主方的100万元）。三、因乙方原因造成两个案件的执行款在甲方账户被法院强制执行，分别是：2017年3月14日的2893950.50元（杨国轩锚杆工程纠纷一案）、2017年8月23日的2976778.11元（萍乡众大高新材料有限公司买卖合同纠纷一案）；另有乙方于2015年8月5日向甲方借款的300万元。该三笔款项的本金，在上述转账过程中由甲方按本协议第一款予以先行扣走；三笔款项的应付利息（利息均以2015年8月5日借款合同约定的计算方式为准），在从××乐养生文化村项目工程款（约7500万元）转账及开发票事宜完毕后三个月内，平均分成三次在三个月内由乙方付清给甲方，如乙方未按本协议约定及时支付的，乙方应按2015年8月5日借款合同所约定利率计算逾期支付利息至还款当日。”2018年9月28日，建穗公司向旭生公司出具《按扣付款委托书》，建穗公司委托旭生公司直接扣除以下三笔款项共计8870728.61元：（1）梅州凯旋门项目杨国轩锚杆工程纠纷一案被执行款2893950.50元；（2）梅州凯旋门项目萍乡众大高新材料有限公司买卖合同纠纷一案被执行款2976778.11元；（3）建穗公司还旭生公司（林启霞）借款本金300万元。2019年4月4日，建穗公司法定代表人郭和林向旭生公司出具《申请报告》，载明“金龙仲裁案200万、利息款项约300万元、梅州钢材案1500万元在本次扣款，（说明：在以后来的进度款每次扣300万,在7月底前扣完成)。在贵司冻结的账号、全额工程款按比例扣除20%”。再查，2019年7月19日，和丰公司（甲方）、旭生公司（乙方）与和丰公司原股东赵财强（丙方）鉴于甲乙方于2014年3月12日签订《广东省建设工程施工合同》（广州凤凰山颐乐养生文化村施工总承包），总建筑面积66934平方米，主体为7幢；2015年12月31日甲乙方签订《协议书》，总建筑面积为37466.6平方米，主体为3幢；后续另增加高级养生、护理中心等工程建设项目；为保障“凤凰山施工项目”工程顺利进行，签订《三方合作协议书》。协议约定，自本协议签订之日起，除协议书另有约定之外，有关“凤凰山施工项目”的施工分包合同必须由乙方与分包商统一签订；丙方向乙方承诺负责协调建穗公司与乙方就本案财产保全解封事宜，丙方对乙方的承诺与甲方无关；丙方自本协议签订之日起至按照“凤凰山施工项目”施工合同约定完工之日，由丙方向建穗公司提供借款1500万元，专项用于“凤凰山施工项目”的施工收尾、完工；甲方与丙方一致确认，截至“凤凰山施工项目”按照施工合同完工，“凤凰山施工项目”预结算工程款约为2.2亿元（具体金额以甲乙丙三方最终审定的工程款结算书为准），其中包括另增加高级养生、护理中心等工程建设项目的工程款；“凤凰山施工项目”的所有工程款（包括进度款）均由甲方支付至乙方名下的银行账号，乙方应于甲方付款前5个工作日开具相应金额工程款发票，乙方对该工程款（包括进度款）具体使用与甲方无关；乙方确认自协议书生效之日起，乙方自甲方收到工程款的，在扣除乙方应收取的管理服务费、税费（包括乙方开具工程发票所需缴纳的税金等）后，建穗公司对丙方负有未清偿的借款本金、利息余额（合计1600万元为限）的，丙方可凭建穗公司出具书面的”同意扣款/委托付款通知书“及其他债权法律文件，要求乙方优先三个工作日内扣付相应的借款本金、利息支付给丙方，后续甲方向乙方支付工程款的，乙方扣取应收的款项2000万元及涉及“凤凰山施工项目”的其它建穗公司应承担的款项后，剩余的款项甲方向支付乙方款项后3个工作日内向建穗公司或建穗公司制定的收款人付清；本协议书与“凤凰山施工项目”施工合同、乙方及丙方签订的协议不一致的，以本协议书为准，该协议书还涉及“凤凰山施工项目”的停工、复工、竣工验收事宜等等。2019年7月19日，建穗公司向建穗公司出具《承诺书》，承诺内容如下：就本案申请解除财产保全；有关“凤凰山施工项目”的所有专业分包、材料采购、设备租赁、雇佣劳务等涉及应向第三方支付的款项均已由建穗公司负责清理、承担支付完结，如有遗漏或存在法律争议，导致旭生公司被第三方诉请主张承担相应款项的，旭生公司有权要求建穗公司先予向旭生公司全额支付，并可直接自应付给建穗公司的工程款中扣减相应的款项；自2019年7月10日起，有关“凤凰山施工项目”如专业分包、材料租赁、买卖等需以旭生公司名义签订且实际发生并经旭生公司及与和丰公司确认的合同，在和丰公司向旭生公司支付工程款限额内，旭生公司有权优先支付上述签订合同的分包款、材料款等款项，由旭生公司应付给建穗公司的工程款中据实扣减，不足部分由建穗公司按照旭生公司的书面通知期限予以全额支付；自2019年7月10日起，如需向和丰公司申请支付工程进度款及后续工程款最终结算，建穗公司将先予据实提供所需的文件资料配合旭生公司申请工程进度款及办理竣工工程款结算；等等。同日，建穗公司法定代表人郭和林作为保证人签订保证书，对旭生公司出具《承诺书》项下建穗公司所负的全部债务承担连带责任。2019年12月29日，建穗公司法定代表人郭和林向旭生公司从化项目负责人汤毅出具一份情况说明，内容如下：“不确认金额中款项用途明确如下：1、2015.01.29（旭生第8笔中）：梅州项目合同印花税15万元；2、2015.07.29（旭生第20笔中）：梅州项目罚款1万元；3、2015.12.02（旭生第34笔中）：还借款本金2595125.26元[该笔系2015.08.05借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万（2015.08.04-2015.09.03）利息转本金10.5万元=310.5万元的部分款项，尾款509874.74元建穗已另行汇付清]；4、2015.11.24（旭生第35笔中）：梅州税费25440元（梅州工地发票税费4000万元*6.1036%=244.14万元，2/2已付241.6万元，本次扣尾款2.544万元）；5、2016.07.18（旭生第37笔中）：梅州项目梁天惠等9人案执行款98053元；6、2016.10.21（旭生第38笔中）：城管罚款4500元；7、2018.09.19（旭生第40笔中）：《三方备忘录》三笔合计8870728.61元（2017.03.14杨国轩执行款2893950.50元；2017.08.23萍乡大众执行款2976778.11元；还借款本金300万元；三笔合计：8870728.61元）；8、2019.03.22（旭生第44笔）印花税1.5万元；9、2019.03.29（旭生第45笔）：梅州项目金龙案和解款200万元。以上1-9笔合计13768846.87元。建穗在质证中已确认金额：110280193.39元，建穗实际应收：（甲方已付154092532.43+工人保证金2000000）-（110280193.39+13768846.87）=32043492.17元。”2020年1月3日，建穗公司在旭生公司提供的关于计税问题的《确认书》下方手书备注“上述内容与手写说明有冲突的，以手写说明为准：由于旭生公司与建穗公司存在诉讼纠纷，我司仅就2020年1月份从化项目工程款1000万元同意旭生公司暂扣4%款项（即40万元）特此说明。”郭和林签名，并加盖建穗公司公章。另查，2013年2月26日，旭生公司（甲方）与建穗公司（乙方）签订《协议书》，约定双方联合承建梅州凯旋门花园商住小区工程，旭生公司与建设单位签订的施工合同均由建穗公司履行，建穗公司接受旭生公司的管理，并按主合同审定的工程结算终审价下浮1%向旭生公司结算，等等。2016年7月4日，建穗公司向旭生公司出具《付款委托书》，内容为“兹梅州凯旋门花园工程我司向总公司借款300万元。因我司目前资金周转困难，特请贵司在2016年7月4日收到广州凤凰山项目工程500万元，扣除735000元代付2016年1月4日至2016年8月3日的费用给总公司，我司同意在本次工程款中扣减相应款项。”建穗公司在该委托书上盖章，法定代表人郭和林签名确认。又查，2016年12月9日，旭生公司向从化市城市管理综合执法局缴纳城管执法建设工程管理罚款4500元。2018年9月30日，建穗公司股东郭少婷向旭生公司出具《同意暂扣书》，内容为：“我司同意贵司在从××文化村工程款中暂扣以下二笔款项：1、吴承润建造师费用：社保款49723.78元及挂靠费169416元)；2、总公司暂扣律师费用：7万元整。以上款项合计289139.78元。”2019年1月25日，建穗公司法定代表人郭和林向旭生公司出具《付款委托书》，郭和林在《付款委托书》签名并捺印指模，郭和林委托旭生公司将广州凤凰山颐乐养生文化村工程工程款210万元转账至黄欣祥在平安银行深圳碧海湾支行的银行账户。2019年1月28日，旭生公司向黄欣祥转账210万元，转账费用60元。另，本案诉讼过程中，双方均未提交2015年8月5日300万元的借款合同。二、关于46笔工程进度款支付事实认定（一）2014年4月28日至2019年3月28日，和丰公司共向旭生公司支付了24笔工程款共计179530351.62元。具体如下：第1笔（发票日期2014年4月28日），金额3151925.68元。第2笔（发票日期2014年9月11日），金额800万元。第3笔（发票日期2014年12月22日），金额4012678.17元。第4笔（发票日期2014年12月22日），金额987321.83元。第5笔（发票日期2015年1月16日），金额3012678.17元。第6笔（发票日期2015年1月27日），金额3428634.77元。第7笔（发票日期2015年2月12日），金额200万元。第8笔（发票日期2015年3月27日），金额250万元。第9笔（发票日期2015年5月14日），金额300万元。第10笔（发票日期2015年5月22日），金额200万元。第11笔（发票日期2015年6月12日），金额200万元。第12笔（发票日期2015年7月13日），金额340万元。第13笔（发票日期2015年7月23日），金额100万元。第14笔（发票日期2015年8月6日），金额18169907.52元。第15笔（发票日期2015年8月27日），金额200万元。第16笔（发票日期2015年9月11日），金额395万元。第17笔（发票日期2015年11月23日），金额200万元。第18笔（发票日期2015年11月23日），金额3002843.37元。第19笔（发票日期2016年7月11日），金额1595125.26元。第20笔（发票日期2016年7月21日），金额900万元。第21笔（发票日期2016年11月25日），金额200万元。第22笔（发票日期2018年9月28日），金额210万元。第23笔（发票日期2019年1月18日），金额150万元。第24笔（发票日期2019年3月28日），金额63319236.85元。（二）2014年4月28日至2019年3月29日，旭生公司共向建穗公司支付了46笔工程款共计154092532.43元。具体如下：第1笔（付款日期2014年4月28日），金额3151925.68元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第2笔（付款日期2014年9月9日），金额800万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第3笔（付款日期2014年12月22日），金额3180760.69元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第4笔（付款日期2014年12月24日），金额1012678.17元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第5笔（付款日期2015年1月8日），金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第6笔（付款日期2015年1月14日），金额2819239.31元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第7笔（付款日期2015年1月22日），金额3428635.09元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第8笔（付款日期2015年1月30日），旭生公司主张付款200万元，建穗公司确认该笔款其中的185万元属于从化项目工程，但认为2015年1月30日旭生公司扣付的税款15万元不是从化项目工程，而是梅州项目的合同印花税，不应计算为从化项目旭生公司已付工程款。第9笔（付款日期2015年3月27日）：旭生公司主张付款250万元，建穗公司确认其中的2470600元属于从化项目工程。至于29400元是旭生公司未经同意扣除的，不应计算为从化项目已付工程款。第10笔（付款日期2015年4月28日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第11笔（付款日期2015年4月29日）：金额2300012元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第12笔（付款日期2015年4月29日）：金额2000008元，建穗公司公司确认该笔属于从化项目款项。第13笔（付款日期2015年5月12日）：金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第14笔（付款日期2015年5月13日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第15笔（付款日期2015年5月19日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第16笔（付款日期2015年6月3日）：金额200万元，建穗公司当庭补充确认该笔属于从化项目款项。第17笔（付款日期2015年6月30日）：金额130万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第18笔（付款日期2015年7月10日）：金额240万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第19笔（付款日期2015年7月14日）：金额70万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第20笔（付款日期2015年7月30日）：旭生公司主张付款120万元，建穗公司确认其中的119万元属于涉案从化项目，但认为2015年7月30日的1万元是旭生列支梅州项目罚款，该笔费用建穗公司未知晓未签认也不同意在从化项目中扣付，故不应计算为从化项目旭生公司已付工程款。第21笔（付款日期2015年8月5日）：金额300万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第22笔（付款日期2015年8月6日）：金额300万元，建穗公司确认，该笔属于从化项目款项。第23笔（付款日期2015年8月7日）：旭生公司主张付款1208305.94元，建穗公司确认其中的1078193.46元，但认为2015年8月7日的130112.48元是旭生公司支付梅州项目款项，该笔款项收款人是“梅州利贞实业有限公司”，与建穗公司无关，因此不应计算为从化项目旭生已付工程款。第24笔（付款日期2015年8月7日）：旭生公司主张付款3169887.52元，建穗公司确认其中的30万元，但认为2015年8月6日的2869887.52元是旭生公司支付梅州项目款项，该笔款项收款人是“梅州利贞实业有限公司”，与建穗公司无关，因此不应计算为从化项目旭生已付工程款。第25笔（付款日期2015年8月21日）：金额1291693.07元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第26笔（付款日期2015年8月24日）：金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第27笔（付款日期2015年8月28日）：金额195万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第28笔（付款日期2015年9月11日）：旭生公司主张付款200万元，建穗公司确认其中的1891325元，认为2015年9月10日旭生公司支付阮海斌的108675元与建穗公司无关，建穗公司并未授权阮海斌收款。第29笔（付款日期2015年9月21日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第30笔（付款日期2015年10月13日）：金额1984792.23元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第31笔（付款日期2015年10月23日）：金额18051.14元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第32笔（付款日期2015年10月20日）：金额65万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第33笔（付款日期2015年11月19日）：金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第34笔（付款日期2015年12月3日）：旭生公司主张付款2595125.26元，建穗公司对该笔款项全额不确认，阮海斌与建穗公司无任何业务联系，不存在任何应付款项，因此不应计入从化项目旭生公司已付工程款。第35笔（付款日期2016年7月7日）：旭生公司主张付款3944145.78元，建穗公司确认其中的3918705.78元，但认为2016年7月7日的25440元是梅州凯旋门项目税款，该25440元没有附任何凭证，系旭生公司未经建穗同意的情况下自行扣付，因此该笔费用不应计入从化项目旭生公司已付工程款。第36笔（付款日期2016年7月7日）：旭生公司主张付款933185.13元，建穗公司确认其中的198185.13元，但认为2016年7月7日的735000元，建穗公司并未收到与之对应的借款，更不存在应付利息，因此735000元不应计入从化项目旭生已付工程款。第37笔（付款日期2016年7月29日）：旭生公司主张付款4122669.11元，建穗公司确认其中的4024166.11元，但认为2016年7月28日的98503元属于梅州项目罚款，与本案无关，不应计入从化项目旭生已付工程款。第38笔（付款日期2016年11月8日）：旭生公司主张付款2214500元，建穗公司确认其中的1990025.39元，但对于2016年10月27日支付税款219974.61元及10月28日支付罚款4500元，共计224474.61元，建穗公司不予确认，也不同意扣除，理由如下：旭生公司计扣企业所得税219974.61元错误，建穗公司未同意该计算方法及扣除；旭生公司支付罚款4500元未经建穗公司签名确认，且建穗公司对该笔罚款不知情。第39笔（付款日期2016年12月14日）：旭生主张付款785500元，建穗公司确认其中的110378.64元，对于2016年12月12日支付税款、利息合计675121.36元，建穗不予确认，也不同意计入旭生已付工程款中。因为旭生公司计算税费没有依据，第39、40笔收入2100万元的应计增值税费为：（旭生开票额2100万-建穗分包票额1880万）/1.03*3.36%=71766.99元，建穗公司已于2018年9月27日在从化税局直接缴税94106.80元，相抵旭生公司应退建穗代交税费22339.81元，故第39、40笔不存在应扣税费。再者，2016年12月12日利息630000元所对应的借款，建穗公司并未收到，不存在应付利息。第40笔（付款日期2018年9月30日）：旭生公司主张付款2000万元，建穗公司确认其中的10269294.20元。对于2018年9月21日税款570837.41元、8940728.61元、219139.78元，合计9730705.80元，建穗公司不认可，不应计入已付工程款。因为旭生公司无理多扣企业所得税570837.41元；再者，《三方备忘录》中的三笔款项合计8870728.61元系梅州项目款项，不应从化项目中扣付；旭生公司律师费70000元与建穗公司无关；旭生扣建造师费用219139.78元无合理依据。第41笔（付款日期2019年1月25日）：旭生公司主张付款2250060元，建穗公司确认其中的150060元，但认为2019年1月25日的2100000元是旭生公司扣付“黄欣祥”，该笔款项所对应的《付款委托书》，该付款委托书旭生公司并未提交原件核对，真实性、合法性、关联性均无法确认。“黄欣祥”也不是从化项目的分包商或供应商，故不应计入旭生公司已付工程款中。第42笔（付款日期2019年3月5日）：旭生公司主张付款13141601.72元，建穗公司确认其中的12443341.58元，但2019年1月25日406998元、291262.14元，合计698260.14元是旭生公司未经建穗公司同意，错误计算税费，不应计入已付工程款，不应抵扣。建穗公司认为第41、42笔应交增值税费为：（开票额15000000元-分包票额13193710）/1.03*3.36%=58923.63元，建穗公司于2019年1月21日已在从化税局缴交税费95833.14元，旭生公司应退多代缴税费36909.51元，故第41、42笔不存在应扣税费。第43笔（付款日期2019年3月6日）：金额9608337.86元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第44笔（付款日期2019年3月28日）：旭生公司主张付款9034048.24元，建穗公司确认其中的5049774.86元（即：收款5000000元+第43-46笔应计税费247868.16元-建穗公司已预缴税款198093.30元=5049774.86）。其中的3984273.38元系旭生公司错误计算税费、错误抵扣：（1）旭生公司计扣税款：1885772.88+420845.18=2306618.06元，其中除第43-46笔开票额的增值税费247868.16元是应扣之外，其余2058749.90均是旭生公司无理计扣；（2）旭生公司扣印花税15000元不合理，因该补充协议是旭生公司与建穗公司签约，旭生公司是其中的一方签约主体，旭生公司应该承担其印花税；（3）管理费按双方协议规定是按已收工程款计收，而非按已开发票额，故旭生公司多计管理费549143.62元不合理；（4）旭生公司计利息1361379.86元，首先旭生公司按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州款项不应在从化项目中计算；其次，该笔款项对应的判决书被执行人是旭生公司而非建穗公司，建穗公司无须承担该费用，也不同意在从化项目中扣付。【备注：第43-46笔工程收入3881417.66元，旭生公司开发票63319236.85元。建穗公司数据已全额计足旭生公司开票额应交的增值税：（旭生公司开票额63319236.85-建穗公司分包票额55720928）/1.03*3.36%=247868.16元。】第45笔（付款日期2019年3月28日）：旭生公司主张付款1870456.67元，建穗公司对该笔全额不确认。该笔费用是旭生公司计利息，按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔所对应的是梅州项目纠纷，其对应的被执行主体是旭生而非建穗，建穗无须承担该费用，不同意在从化项目中扣付。第46笔（付款日期2019年3月29日）：旭生公司主张付款36907770.10元，建穗公司对该笔全额不确认，建穗公司认为：（1）梅州项目金龙仲裁案2000000元、执行费用67475.40元、利息137472.22元，合计：2204947.62元，该笔系梅州项目款项，其次建穗公司并非被仲裁的主体，旭生公司在从化项目中扣付没有依据。另外，在旭生公司提交的证据中，旭生公司与金龙最终按2000000元全包费用方式和解，既无支付执行费也无支付利息，旭生公司虚构执行费和利息。（2）旭生公司扣梅州项目巨城钢材案冻结款23561685.13元，以及冻结期间按月利率3-3.5%计收利息11141137.35元，合计34702822.48。该笔系梅州项目款项，其次建穗公司并非此案的旭生公司，建穗公司与该案无关，不应计入从化项目收款。此外，款项冻结不影响上述款项产生利息，旭生公司仍然对上述款项收取了利息，旭生公司没有受到损失。综上，庭审中，对于46笔款项，建穗公司全额确认第1-7、10-15、16-19、21-22、25-27、29-33、43笔付款全部属于案涉工程款，共27笔，金额合计为62346143.24元。部分确认第8-9、20、23-24、28、35-42、44一共15笔，付款部分属于案涉工程款的为46934050.15元；部分不予确认的金额为21569853.29元。对第34、45、46笔款，金额合计41373352.03元，认为全部不属于案涉工程款。因此，对于46笔款项，建穗公司不予确认合计金额为62943205.32元（21569853.29元+41373352.03元）。一审法院认为，案由应当依据建穗公司主张的民事法律关系的性质来确定，故本案案由应为建设工程合同纠纷。关于原旭生公司之间的法律关系，根据原旭生公司于2015年12月30日签订的《合作协议》，旭生公司向建穗公司提供施工所需的资质和经营许可，施工合同由建穗公司履行，旭生公司仅收取项目管理服务费，而建穗公司负责缴纳涉案工程发生的各种税费之约定，以及46笔工程进度款的支付方式，均反映原旭生公司之间是挂靠与被挂靠关系，建穗公司是实际施工人，旭生公司是被挂靠人。根据《合作协议》，旭生公司的金钱权益仅为收取1%管理费，至于涉案从化项目工程发生的各种税费以及相关部门对涉案工程的检查、罚款等费用则由建穗公司负责，若旭生公司代付的，则建穗公司应予返还，旭生公司可依约在支付进度款时扣减。1、关于工人工资保证金200万元退还问题。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第十一条规定“工程完工后农民工工资已全额支付,施工单位可以向项目所在地的人力资源社会保障行政部门申请按五方协议的约定退回工资保证金。”本案从化项目工程目前尚未完工,因此，建穗公司主张退还工人工资保证金缺乏理据，一审法院不予支持。2、关于管理费的计算基数问题。双方争议为是以旭生公司已开具给业主方的发票金额(179530351.62元)为基数还是业主方已支付的工程款(154092532.43元)为基数。一审法院认为，双方签订的《合作协议》约定:“二、结算方法1、乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算…”而工程结算支付最终体现在发票金额上，故管理费的计算基数应以旭生公司已开具的发票金额为计算基数。因此，旭生公司应收取的管理费为发票金额179530351.62元*1%=1795303.52元。至于旭生公司主张发包方和丰公司并未按照已开具的发票金额支付完毕工程款问题，属于旭生公司与发包方之间的债权债务，本案不予理涉。建穗公司主张管理费多收部分予以返还，理据不足，一审法院不予支持。3、关于税费计算问题。“营业税改增值税”之前，双方按照发票金额的5%计算税费，现双方争议为“营业税改增值税”之后即从第36笔工程款后的计税方式。一审法院认为，《合作协议》约定了建穗公司承担本案从化项目工程的全部税费，从2016年7月7日第36笔工程款之后至2019年3月29日第46笔工程款的税费扣减，期间并无证据反映建穗公司对旭生公司的计税方式提出异议，且若计税方式调整还必然涉及成本发票额的调整等系列问题。因此，建穗公司的税费计算意见，一审法院不予采纳。对于旭生公司在“营业税改增值税”之后的实际已经完成的扣税，一审法院不再调整。因此，建穗公司主张本案从化项目工程税收存在多算部分予以返还，理据不足，一审法院不予支持。4、关于旭生公司在支付进度款时扣减梅州“凯旋门小区”项目相关款项以及其他借款本息问题。建穗公司认为梅州“凯旋门小区”项目以及其他借款本息均不应在本案从化项目工程进度款中扣减，已经扣减的应予返还。一审法院认为，如果双方有约定或旭生公司收到建穗公司付款指示的，则旭生公司可依约扣减，否则，旭生公司扣减没有依据，已经扣减的应予返还。但即使借款利息依约可予扣减，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，旭生公司仍应予返还建穗公司。5、关于2019年12月29日郭和林出具的情况说明。该情况说明最后附上建穗公司自行计算出来的实际收款数额，是建穗公司在庭外与旭生公司协商过程中对部分款项的抵销，而该抵销是以建穗公司最后实际收款为前提的，是附条件的，在条件并未成就时，建穗公司有权拒绝抵销。因此，旭生公司以此情况说明来佐证建穗公司同意对其中9笔款项的抵扣，理据不足，一审法院不予采纳。6、关于2019年12月29日及2020年1月3日的录音、旭生公司财务张小莲与建穗公司工程师吴海波的QQ聊天记录、旭生公司财务张小莲与建穗公司股东郭少婷的QQ聊天记录证明力问题。一审法院认为，本案从化项目工程，涉案标的金额大，双方往来资金账目较多，在没有书面委托付款或同意抵扣非本案从化项目所产生款项的情况下，上述旭生公司提交的证据均非独立证据，且付款指示、同意抵扣的意思表示并不清晰、明确，故其独立证明力不足。但，若上述证据能与其他证据相互印证，形成有效的证据链，则其证明力可予确认。7、关于款项计算问题。原旭生公司均对和丰公司共向旭生公司支付了24笔工程款共计179530351.62元以及旭生公司共向建穗公司支付了46笔工程款共计154092532.43元无异议，对此，一审法院予以确认。对于46笔款项，其中建穗公司部分不予确认的第8-9、20、23-24、28、35-42、44一共15笔，以及全部不予确认的第34、45、46笔款，除涉及本案从化项目管理费、扣税问题外（前述已分析，不再赘述），其余款项的扣付问题，一审法院分析如下：对于第8笔（2015年1月30日）中扣付的税款15万元是梅州凯旋门项目的合同印花税，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第9笔（2015年3月27日）中扣付的29400元借款利息，该笔借款对应的60万元借款本金是汇入广州市建悦装饰工程有限公司账户，并无证据反映该笔借款与建穗公司关联，旭生公司提供的QQ聊天记录不具有独立证明力，因此，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第20笔（2015年7月30日）中扣付的1万元是梅州凯旋门项目罚款，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第23笔（2015年8月7日）中扣付的130112.48元、第24笔（2015年8月7日）中扣付的2869887.52元，合计扣付300万元梅州凯旋门项目的工人工资款项，并无证据反映建穗公司同意在本案从化项目工程款中扣付，因此，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第28笔（2015年9月11日）中扣付的108675元、第34笔（2015年12月3日）2595125.26元，合计扣付2703800.26元，旭生公司主张均是针对建穗公司向案外人阮海斌借款3105000元(月息3%)事实，旭生公司财务人员与建穗公司工作人员吴海波的聊天记录中提及的付款委托书，旭生公司并未向一审法院提交，而旭生公司提交的其他证据均不足以证明建穗公司委托其还款，且还款利息明确，因此，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第35笔（2016年7月7日）中扣付的25440元是梅州凯旋门项目税款，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第36笔（2016年7月7日）中，建穗公司对2016年7月7日扣付的735000元，认为并未收到相应借款，不应在本案从化项目工程款中扣付。经审查，旭生公司是根据建穗公司于2016年7月4日出具的《付款委托书》予以扣付的，借款本金为300万元，月息3.5%，计息时间为2016年1月4日至2016年8月3日（7个月），因扣付月息为3.5%（即年利率42%）过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，旭生公司仍应予返还建穗公司。因此，旭生公司应返还：300万元*7个月*（3.5%-3%）=105000元。第37笔（2016年7月29日）中扣付的98503元是梅州凯旋门项目罚款，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第38笔（2016年11月8日）中，建穗公司对旭生公司支付的罚款4500元不知情，不同意扣付。一审法院认为，该罚款为旭生公司向从化市城市管理综合执法局缴纳的城管执法建设工程管理罚款，根据《合作协议》涉案工程发生罚款由建穗公司负责，因此，旭生公司扣付依据充分，该款项无需返还。第39笔（2016年12月14日）中扣付的借款利息630000元，旭生公司主张对应是吴海波借款本金300万元的利息，因并无证据反映该笔借款与建穗公司有关或受建穗公司指示付款，因此，旭生公司在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第40笔（2018年9月30日）中扣付的300万元借款本金、梅州凯旋门项目杨国轩锚杆工程纠纷一案被执行款2893950.50元、萍乡众大高新材料有限公司买卖合同纠纷一案被执行款2976778.11元，三笔款项合计8870728.61元，均是旭生公司根据《三方备忘录》及2018年9月28日建穗公司出具的按《扣款委托书》在本案从化项目工程款中扣付，因此，旭生公司扣付依据充分，该款项8870728.61元无需返还。至于该笔中的律师费7万元、吴承润建造师费用(社保款49723.78元及挂靠费169416元)，合计289139.78元，旭生公司是根据2018年9月30日建穗公司股东郭少婷出具的《同意暂扣书》扣付，因此，旭生公司扣付依据充分，该款项289139.78元无需返还。第41笔（2019年1月25日）中的转款黄欣祥210万元，建穗公司认为，旭生公司未能提交2019年1月25日郭和林的《付款委托书》原件予以核对，故不予确认。一审法院认为，旭生公司虽未能提交《付款委托书》原件予以核对，但旭生公司已经根据《付款委托书》指示的日期及金额进行转账，且郭和林在2019年12月29日的录音中已经确认《付款委托书》的真实性，以上能够形成有效证据链，因此，旭生公司扣付依据充分，该款项无需返还。第44笔（2019年3月28日）中的利息1361379.86元，建穗公司认为旭生公司按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州项目款项，对应的判决书被执行人是并非本案建穗公司，故不予确认。一审法院认为，该款项是根据第40笔中被划扣萍乡众大高新材料有限公司买卖合同纠纷一案被执行款2976778.11元计算得出的利息,是旭生公司根据《三方备忘录》约定的利息计付在本案从化项目工程款中扣付的，但扣付月息为3.5%（即年利率42%）过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，旭生公司仍应予返还建穗公司。因此，旭生公司应返还：2976778.11*（42%-36%）*392/360=194482.84元。第45笔（2019年3月28日）利息1870456.67元，建穗公司认为旭生公司按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州项目款项，对应的判决书被执行人是并非本案建穗公司，故不予确认。一审法院认为，该款项是根据第40笔中被划扣梅州凯旋门项目杨国轩锚杆工程纠纷一案被执行款2893950.50元计算得出的利息,是旭生公司根据《三方备忘录》约定的利息计付，并在本案从化项目工程款中扣付的，但扣付月息为3.5%（即年利率42%）过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，旭生公司仍应予返还建穗公司。因此，旭生公司应返还：2893950.5*（42%-36%）*554/360=267208.10元。第46笔（2019年3月29日）36907770.10元，旭生公司主张36907770.1元=梅州项目巨城钢材案截止至2019年3月29日实际被冻结的款项23561685.13元+巨城钢材案的利息11141137.35元+金龙案旭生公司主张的利息及按照裁决应支付的款项及利息(2067475.4元+137472.22元)，利息为月利率3%。一审法院认为，2019年4月4日建穗公司法定代表人郭和林向旭生公司出具《申请报告》，载明“金龙仲裁案200万、利息款项约300万元、梅州钢材案1500万元在本次扣款”，因此，旭生公司扣付依据充分，该款项36907770.10元无需返还。综上，旭生公司应返还款项为：7213834.2元=第8笔税款15万元+第9笔借款利息29400元+第20笔梅州凯旋门项目罚款1万元+第23、24笔梅州凯旋门项目的工人工资款项300万元（130112.48元+2869887.52元）+第28笔、34笔合计2703800.26元+第35笔梅州凯旋门项目税款25440元+第36笔超过年利率36%部分的利息105000元+第37笔是梅州凯旋门项目罚款98503元+第39笔借款利息630000元+第44笔超过年利率36%部分的利息194482.84元+第45笔超过年利率36%部分的利息267208.10元。至于资金占用费计付问题，建穗公司诉讼请求从收款日期以及应收工程款（结余）为起算日按月息2%分别计付。一审法院认为，建穗公司主张的月息2%缺乏合同或法律依据，一审法院不予支持。一审法院调整资金占用费分别以返还款项为本金从旭生公司支付该笔对应款项最后日期之日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。即：第8笔15万元的利息从2015年1月30日起算，第9笔29400元的利息从2015年3月27日起算，第20笔1万元的利息从2015年7月30日起算，第23、24笔共款300万元的利息（130112.48元+2869887.52元）从2015年8月7日起算，第28笔108675元的利息从2015年9月11日起算，第34笔2595125.26元的利息从2015年12月3日起算，第35笔25440元的利息从2016年7月7日起算，第36笔105000元的利息从2016年7月7日起算，第37笔98503元的利息从2016年7月29日起算，第39笔630000元的利息从2016年12月14日起算，第44笔，194482.84元的利息从2019年3月28日起算，第45笔267208.10元的利息从2019年3月28日起算。超过部分及超出计算日期部分，一审法院不予支持。关于建穗公司诉讼请求律师费，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司应在该判决发生法律效力之日起10日内返还广州市建穗建筑工程有限公司7213834.2元及利息；其中15万元的利息从2015年1月30日起算，29400元的利息从2015年3月27日起算，1万元的利息从2015年7月30日起算，300万元（130112.48元+2869887.52元）的利息从2015年8月7日起算，108675元的利息从2015年9月11日起算，2595125.26元的利息从2015年12月3日起算，25440元的利息从2016年7月7日起算，105000元的利息从2016年7月7日起算，98503元的利息从2016年7月29日起算，630000元的利息从2016年12月14日起算，194482.84元的利息从2019年3月28日起算，267208.10元的利息从2019年3月28日起算；以上均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止；二、驳回广州市建穗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费286629元（已预交），由广州市建穗建筑工程有限公司负担244401.6元，由深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担42227.4元。财产保全费5000元（已预交），由深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担。本院二审查明，和丰公司向旭生公司支付涉案工程款154092532.43元，旭生公司向和丰公司开具发票金额为179530351.62元，旭生公司主张已向建穗公司付款175673388.71元。46笔款项中，建穗公司全部确认旭生公司付款的金额合计为65796133.24元。另查明：旭生公司主张“营改增”后扣税包括：第38笔款的税款219974.61元、第39笔款的企业所得税45121.36元、第40笔款的企业所得税570837.41元、第42笔款的企业所得税406998元及291262.14元、第44笔款水费1885772.88元、增值税及附加420845.18元、印花税15000元，合计3855811.58元。再查明：2014年4月28日至2019年3月29日，旭生公司共向建穗公司支付了46笔工程款共计154092532.43元。具体如下：第1笔（付款日期2014年4月28日），金额3151925.68元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第2笔（付款日期2014年9月9日），金额800万元，付款项目包括：管理费8万元、税款40万元、其他费用1050元、工程款7518950元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第3笔（付款日期2014年12月22日），金额3180760.69元，付款项目包括：管理费80126.78元、税款400633.91元、工程款2700000元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第4笔（付款日期2014年12月24日），金额1012678.17元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第5笔（付款日期2015年1月8日），金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第6笔（付款日期2015年1月14日），金额2819239.31元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第7笔（付款日期2015年1月22日），金额3428635.09元，付款项目包括：管理费34286.35元、税款171431.74元、工程款3222917元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第8笔（付款日期2015年1月30日），金额200万元，付款项目包括：管理费2万元、税款10万元、其他税款15万元、工程款1730000元。旭生公司主张付款200万元，建穗公司确认该笔款其中的185万元属于从化项目工程，但认为2015年1月30日旭生公司扣付的税款15万元不是从化项目工程，而是梅州项目的合同印花税，不应计算为从化项目旭生公司已付工程款。第9笔（付款日期2015年3月27日）：金额250万元，付款项目包括：管理费25000元、税款125000元、付款1059400元、工程款1290600元。旭生公司主张付款250万元，建穗公司确认其中的2470600元属于从化项目工程。至于29400元是旭生公司未经同意扣除的，不应计算为从化项目已付工程款。第10笔（付款日期2015年4月28日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第11笔（付款日期2015年4月29日）：金额2300012元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第12笔（付款日期2015年4月29日）：金额2000008元，建穗公司公司确认该笔属于从化项目款项。第13笔（付款日期2015年5月12日）：金额100万元，付款项目包括：管理费1万元、税款5万元、工程款940000元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第14笔（付款日期2015年5月13日）：金额200万元，付款项目包括：管理费2万元、税款10万元、工程款188万元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第15笔（付款日期2015年5月19日）：金额200万元，付款项目包括：管理费2万元、税款10万元、工程款188万元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第16笔（付款日期2015年6月3日）：金额200万元，付款项目包括：管理费2万元、税款10万元、工程款80万元、工程款108万元。建穗公司当庭补充确认该笔属于从化项目款项。第17笔（付款日期2015年6月30日）：金额130万元，付款项目包括：管理费13000元、税款65000元、工程款1222000元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第18笔（付款日期2015年7月10日）：金额240万元，付款项目包括：管理费24000元、税款12万元、工程款2256000元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第19笔（付款日期2015年7月14日）：金额70万元，付款项目包括：管理费7000元、税款35000元、工程款658000元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第20笔（付款日期2015年7月30日）：旭生公司主张付款120万元，付款项目包括：管理费12000元、税款6万元、项目罚款1万元、其他费用2000元、工程款1116000元。建穗公司确认其中的119万元属于涉案从化项目，但认为2015年7月30日的1万元是旭生列支梅州项目罚款，该笔费用建穗公司未知晓未签认也不同意在从化项目中扣付，故不应计算为从化项目旭生公司已付工程款。第21笔（付款日期2015年8月5日）：金额300万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第22笔（付款日期2015年8月6日）：金额300万元，建穗公司确认，该笔属于从化项目款项。第23笔（付款日期2015年8月7日）：旭生公司主张付款1208305.94元，付款项目包括：管理费179699.08元、税款898494.38元、付款130112.48元。建穗公司确认其中的1078193.46元，但认为2015年8月7日的130112.48元是旭生公司支付梅州项目款项，该笔款项收款人是“梅州利贞实业有限公司”，与建穗公司无关，因此不应计算为从化项目旭生已付工程款。第24笔（付款日期2015年8月7日）：旭生公司主张付款3169887.52元，付款项目包括：付款2869887.52元、工程款30万元。建穗公司确认其中的30万元，但认为2015年8月6日的2869887.52元是旭生公司支付梅州项目款项，该笔款项收款人是“梅州利贞实业有限公司”，与建穗公司无关，因此不应计算为从化项目旭生已付工程款。第25笔（付款日期2015年8月21日）：金额1291693.07元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第26笔（付款日期2015年8月24日）：金额100万元，付款项目包括：管理费1万元、税款5万元、工程款94万元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第27笔（付款日期2015年8月28日）：金额195万元，付款项目包括：管理费19500元、税款97500元、工程款1833000元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第28笔（付款日期2015年9月11日）：旭生公司主张付款200万元，付款项目包括：管理费2万元、税款10万元、付款108675元、工程款1771325元。建穗公司确认其中的1891325元，认为2015年9月10日旭生公司支付阮海斌的108675元与建穗公司无关，建穗公司并未授权阮海斌收款。第29笔（付款日期2015年9月21日）：金额200万元，付款项目包括：管理费2万元、税款10万元、工程款188万元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第30笔（付款日期2015年10月13日）：金额1984792.23元，付款项目包括：管理费20028.43元、税款100142.17元、其他税款34190.04元、工程款20万元、工程款74万元、工程款890431.59元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第31笔（付款日期2015年10月23日）：金额18051.14元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第32笔（付款日期2015年10月20日）：金额65万元，付款项目包括：管理费0元、税款0元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第33笔（付款日期2015年11月19日）：金额100万元，付款项目包括：付款0元。建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第34笔（付款日期2015年12月3日）：旭生公司主张付款2595125.26元，付款项目包括：付款2052783.43元、付款542341.83元。建穗公司对该笔款项全额不确认，阮海斌与建穗公司无任何业务联系，不存在任何应付款项，因此不应计入从化项目旭生公司已付工程款。第35笔（付款日期2016年7月7日）：旭生公司主张付款3944145.78元，付款项目包括：管理费10万元、税款5万元、其他税款18504.46元、其他税款25440元、工程款3801442.5元、其他费用1000元、退回款-34190元、退回款-18051.18元。建穗公司确认其中的3918705.78元，但认为2016年7月7日的25440元是梅州凯旋门项目税款，该25440元没有附任何凭证，系旭生公司未经建穗同意的情况下自行扣付，因此该笔费用不应计入从化项目旭生公司已付工程款。第36笔（付款日期2016年7月7日）：旭生公司主张付款933185.13元，付款项目包括：其他税款104277.67元、付款735000元、工程款93907.46元。建穗公司确认其中的198185.13元，但认为2016年7月7日的735000元，建穗公司并未收到与之对应的借款，更不存在应付利息，因此735000元不应计入从化项目旭生已付工程款。第37笔（付款日期2016年7月29日）：旭生公司主张付款4122669.11元，付款项目包括：工程款170万元、工程款160万元、工程款22万元、付款98503元、工程款504166.11元。建穗公司确认其中的4024166.11元，但认为2016年7月28日的98503元属于梅州项目罚款，与本案无关，不应计入从化项目旭生已付工程款。第38笔（付款日期2016年11月8日）：旭生公司主张付款2214500元，付款项目包括：管理费3万元、税款219974.61元、工程款140万元、其他费用40元、其他费用4500元、税款23067.96元、工程款336917.43元、工程款20万元。建穗公司确认其中的1990025.39元，但对于2016年10月27日支付税款219974.61元及10月28日支付罚款4500元，共计224474.61元，建穗公司不予确认，也不同意扣除，理由如下：旭生公司计扣企业所得税219974.61元错误，建穗公司未同意该计算方法及扣除；旭生公司支付罚款4500元未经建穗公司签名确认，且建穗公司对该笔罚款不知情。第39笔（付款日期2016年12月14日）：旭生主张付款785500元，付款项目包括：税款45121.36元、付款63万元、工程款110378.64元。建穗公司确认其中的110378.64元，对于2016年12月12日支付税款、利息合计675121.36元，建穗不予确认，也不同意计入旭生已付工程款中。因为旭生公司计算税费没有依据，第39、40笔收入2100万元的应计增值税费为：（旭生开票额2100万-建穗分包票额1880万）/1.03*3.36%=71766.99元，建穗公司已于2018年9月27日在从化税局直接缴税94106.80元，相抵旭生公司应退建穗代交税费22339.81元，故第39、40笔不存在应扣税费。再者，2016年12月12日利息630000元所对应的借款，建穗公司并未收到，不存在应付利息。第40笔（付款日期2018年9月30日）：旭生公司主张付款2000万元，付款项目包括：管理费20万元、税款570837.41元、付款8940728.61元、其他费用219139.78元、工程款5333335.5元、工程款4735958.7元。建穗公司确认其中的10269294.20元。对于2018年9月21日税款570837.41元、8940728.61元、219139.78元，合计9730705.80元，建穗公司不认可，不应计入已付工程款。因为旭生公司无理多扣企业所得税570837.41元；再者，《三方备忘录》中的三笔款项合计8870728.61元系梅州项目款项，不应从化项目中扣付；旭生公司律师费70000元与建穗公司无关；旭生扣建造师费用219139.78元无合理依据。第41笔（付款日期2019年1月25日）：旭生公司主张付款2250060元。付款项目包括：管理费15万元、工程款2100060元。建穗公司确认其中的150060元，但认为2019年1月25日的2100000元是旭生公司扣付“黄欣祥”，该笔款项所对应的《付款委托书》，该付款委托书旭生公司并未提交原件核对，真实性、合法性、关联性均无法确认。“黄欣祥”也不是从化项目的分包商或供应商，故不应计入旭生公司已付工程款中。第42笔（付款日期2019年3月5日）：旭生公司主张付款13141601.72元，付款项目包括：管理费10万元、税款406998元、付款17万元、其他费用100元、工程款2899940元、工程款500万元、工程款4272901.58元、税款291262.14元、其他费用400元。建穗公司确认其中的12443341.58元，但2019年1月25日406998元、291262.14元，合计698260.14元是旭生公司未经建穗公司同意，错误计算税费，不应计入已付工程款，不应抵扣。建穗公司认为第41、42笔应交增值税费为：（开票额15000000元-分包票额13193710）/1.03*3.36%=58923.63元，建穗公司于2019年1月21日已在从化税局缴交税费95833.14元，旭生公司应退多代缴税费36909.51元，故第41、42笔不存在应扣税费。第43笔（付款日期2019年3月6日）：金额9608337.86元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第44笔（付款日期2019年3月28日）：旭生公司主张付款9034048.24元，付款项目包括：管理费549143.62元、税款1885772.88元、税款15000元、税款-198093.3元、税款420845.18元、付款1361379.86元、工程款500万元。建穗公司确认其中的5049774.86元（即：收款5000000元+第43-46笔应计税费247868.16元-建穗公司已预缴税款198093.30元=5049774.86）。其中的3984273.38元系旭生公司错误计算税费、错误抵扣：（1）旭生公司计扣税款：1885772.88+420845.18=2306618.06元，其中除第43-46笔开票额的增值税费247868.16元是应扣之外，其余2058749.90均是旭生公司无理计扣；（2）旭生公司扣印花税15000元不合理，因该补充协议是旭生公司与建穗公司签约，旭生公司是其中的一方签约主体，旭生公司应该承担其印花税；（3）管理费按双方协议规定是按已收工程款计收，而非按已开发票额，故旭生公司多计管理费549143.62元不合理；（4）旭生公司计利息1361379.86元，首先旭生公司按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州款项不应在从化项目中计算；其次，该笔款项对应的判决书被执行人是旭生公司而非建穗公司，建穗公司无须承担该费用，也不同意在从化项目中扣付。【备注：第43-46笔工程收入3881417.66元，旭生公司开发票63319236.85元。建穗公司数据已全额计足旭生公司开票额应交的增值税：（旭生公司开票额63319236.85-建穗公司分包票额55720928）/1.03*3.36%=247868.16元。】第45笔（付款日期2019年3月28日）：旭生公司主张付款1870456.67元，付款项目包括：付款1870456.67元。建穗公司对该笔全额不确认。该笔费用是旭生公司计利息，按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔所对应的是梅州项目纠纷，其对应的被执行主体是旭生而非建穗，建穗无须承担该费用，不同意在从化项目中扣付。第46笔（付款日期2019年3月29日）：旭生公司主张付款36907770.10元，付款项目包括：付款11141137.35元、付款137472.22元、付款2067475.4元、付款23561685.13元。建穗公司对该笔全额不确认，建穗公司认为：（1）梅州项目金龙仲裁案2000000元、执行费用67475.40元、利息137472.22元，合计：2204947.62元，该笔系梅州项目款项，其次建穗公司并非被仲裁的主体，旭生公司在从化项目中扣付没有依据。另外，在旭生公司提交的证据中，旭生公司与金龙最终按2000000元全包费用方式和解，既无支付执行费也无支付利息，旭生公司虚构执行费和利息。（2）旭生公司扣梅州项目巨城钢材案冻结款23561685.13元，以及冻结期间按月利率3-3.5%计收利息11141137.35元，合计34702822.48。该笔系梅州项目款项，其次建穗公司并非此案的旭生公司，建穗公司与该案无关，不应计入从化项目收款。此外，款项冻结不影响上述款项产生利息，旭生公司仍然对上述款项收取了利息，旭生公司没有受到损失。除本院查明的上述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院二审期间，旭生公司提交了案外人吴海波出具的《确认书》《证明》及身份证复印件，拟证明涉案的第28笔还款利息108675元及第34笔2595125.26元的归还借款，应当认定为已付建穗公司的工程款；涉案的第23笔、24笔合计300万元工人工资款项，认定为已付建穗公司的工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：旭生公司在二审提交的证据性质上属于书面证言，因出具证言的证人未出庭作证，旭生公司也未提供证据证明证人存在不能出庭的情形，故证人所出具的证言真实性无法确认，本院对该书面证言不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点主要是建穗公司和旭生公司在合同履行过程中有关款项的计算和认定问题。关于1%管理费的计算基数问题（争议焦点：管理费应以旭生公司开具的发票金额计算，还是以实际付款金额算）。双方均确认，旭生公司已开具给业主方的发票金额179530351.62元，业主方已支付的工程款为154092532.43元。双方的争议是以179530351.62元还是154092532.43元为基数计算1%的管理费。双方签订的《合作协议》约定:“二、结算方法1、乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算…”因旭生公司尚未与发包人进行工程结算，应按照发包人已经支付给旭生公司的款项154092532.43元为基数计算1%的管理费较为符合双方合同约定的原意，即旭生公司应收取的管理费为1540925.32元（154092532.43元×1%）。一审法院认定旭生公司应收取的管理费为发票金额179530351.62元×1%=1795303.52元，不符合合同约定，本院予以纠正。关于有关税费的计算问题。旭生公司与建穗公司签订的涉案《合作协议》第二条约定，本项目工程发生的各种税费由建穗公司负责缴纳。“营业税改增值税”之前（即发包方和丰公司从2014年5月20日至2015年11月19日支付的第1笔至第33笔进度款，共计67615989.51元），双方按照发票金额的5%计算税费不存在争议。该期间应计税费应为67615989.51元×5%=3380799.47元，因建穗公司已经支付第一笔进度款的税费3151925.68元×5%=157596.28元，故“营改增”前旭生公司在从化工程款中应扣税费为3380799.47元-157596.28元=3223203.19元。“营改增”之后，因双方对计税方式存在较大争议，合同仅约定各种税费由建穗公司负责缴纳，未明确约定缴纳税费的比例和方式，且涉案项目尚未完工结算，项目缴税问题可由税务机关核征后另案解决。关于“凯旋门小区”项目相关款项以及其他借款本息是否应当扣减问题。虽然旭生公司主张扣减的部分费用涉及“凯旋门小区”项目和其他借款本息，但如双方约定或者建穗公司明确指示可在涉案项目的工程款中扣减的，且拟扣减的款项属于已经确定发生的，可依双方约定扣减，违反法律规定的除外。虽然旭生公司在一审期间提起反诉而一审法院不予受理，但旭生公司主张扣减的部分款项涉及“凯旋门小区”项目相关款项以及其他借款本息系双方明确约定或者建穗公司明确指示可在涉案项目工程款中支付的，其无须提起反诉即可在涉案工程款结算中予以扣减。故建穗公司就此的上诉理由不成立，本院不予采纳。对于旭生公司上诉主张扣减第8笔、第20笔、第23笔、第24笔、第28笔、第34笔、第35笔、第37笔款项问题，上述款项均为“凯旋门小区”项目相关款项及其他借款本息，没有明确证据显示双方或者建穗公司同意在涉案项目的工程款中予以扣减，一审法院对此不予支持，并无不当。旭生公司上诉主张在本案工程款中予以扣减，缺乏充分依据，本院不予采纳。关于旭生公司支付建穗公司进度款时扣减的超过年利率36%部分的借款利息是否应当返还给建穗公司问题。依据2015年6月23日通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，约定借贷利率超过年利率36%部分无效。因合同无效或行为无效导致的返还请求诉讼时效，从被人民法院或者仲裁机关确认无效时起计。建穗公司已支付的利息超过年利率36%，超过部分无效，且未超过诉讼时效，一审法院认定旭生公司应予返还超过36%部分的利息给建穗公司，并无不当，本院予以维持。关于郭和林在2019年12月29日出具的情况说明问题。从该情况说明看，该情况说明系建穗公司法定代表人郭和林出具，内容为对部分款项用途作出明确确认，并将其实际应收款项作出确认。虽然建穗公司在情况说明中将明确用途的款项予以扣减，但其是以旭生公司接受其实际应收款项的结果为前提的，而旭生公司实际上也对建穗公司的该计算结果不予确认，因此，应认定建穗公司愿意抵销明确用途的款项系附条件行为。关于2019年12月29日及2020年1月3日的录音、旭生公司财务张小莲与建穗公司工程师吴海波的QQ聊天记录、旭生公司财务张小莲与建穗公司股东郭少婷的QQ聊天记录证明力问题。旭生公司虽提交了录音及建穗公司工作人员、股东与旭生公司工作人员的QQ聊天记录等，证明双方确实就有关款项支付等作出安排，但上述录音或聊天记录的录制背景不明确，双方也未就是否属于从化项目款项进行抵扣作出明确意思表示，且双方除从化项目工程外，还存在其他项目工程，录音或聊天记录中提到的款项是否属于从化项目工程款或者应当抵扣的工程款，意思表示不明确。一审法院对此不予采纳，并无不当，二审予以维持。一审判决后，建穗公司对一审认定的第32、33、36、40、41、44、45、46笔款项提出异议。经审查，建穗公司在一审确认收到第32、33笔款项，其在二审中又主张其没有收到该款项，却未能提交相应的证据，本院不予采纳。对于第36、40、41、44、45笔款项，一审已经进行充分论述，有理有据理由充分，本院予以认同，不再赘述。至于第46款项，其中的金龙仲裁案中，旭生公司与金龙达成200万元和解协议，且提供的证据证明确实已经支付了该200万元，建穗公司的法定代表人亦书面确认同意扣减该200万元，故该200万元可抵扣涉案工程款。旭生公司主张扣减执行费用67475.4元及利息137472.22元，缺乏事实依据，不应采纳。关于其中的巨城钢铁贸易有限公司与旭生公司等的买卖合同纠纷案件，因该案件尚未审理终结，旭生公司是否需要承担责任及承担何等责任尚未确定，应待该案件发生法律效力并确定旭生公司应承担的责任后再另行处理为宜。综上，旭生公司应支付的工程款为24598670.87元：旭生公司已收工程进度款154092532.43元-1%管理费1540925.32元-127952936.24元[旭生公司主张已付款175673388.71元-已扣管理费1763784.26元-第35笔款之后的税费3835063.91元-一审法院已经认定返还部分7213834.2元-第46笔款中除200万元部分即34907770.1元]。综上所述，建穗公司的上诉请求部分成立，应予支持。旭生公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1554号民事判决第二项；二、变更广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1554号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起10日内，上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司应支付上诉人广州市建穗建筑工程有限公司24598670.87元及利息[其中15万元的利息从2015年1月30日起算，29400元的利息从2015年3月27日起算，1万元的利息从2015年7月30日起算，300万元（130112.48元+2869887.52元）的利息从2015年8月7日起算，108675元的利息从2015年9月11日起算，2595125.26元的利息从2015年12月3日起算，129717.67元（104277.67元+25440元）的利息从2016年7月7日起算，105000元的利息从2016年7月7日起算，98503元的利息从2016年7月29日起算，243042.57元（219974.61元+23067.96元）的利息从2016年11月8日起算，675121.36元（45121.36元+630000元）的利息从2016年12月14日起算，570837.41元的利息从2018年9月30日起算，698260.14元（406998元+291262.14元）的利息从2019年3月5日起算，2321618.06元（1885772.88元+15000元+420845.18元）的利息从2019年3月28日起算，194482.84元的利息从2019年3月28日起算，267208.10元的利息从2019年3月28日起算，222858.94元（1763784.26元-1540925.32元）的利息从2019年3月28日起算，34907770.1元的利息从2019年3月29日起算。以上均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止]；三、驳回上诉人广州市建穗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费286629元，由上诉人广州市建穗建筑工程有限公司负担128003元，由上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担158626元。财产保全费5000元，由上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担。二审案件受理费291696元，由上诉人负担广州市建穗建筑工程有限公司负担123108元，由上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担168588元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十二月二十八日法官助理戴巧利书记员周蓓