广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂03民终4344号 上诉人（原审原告）：广西洁安物业发展集团有限公司，住所：广西壮族自治区桂林市七星区毅峰南路**办公科研大楼。统一社会信用代码：91450300732230303B。 法定代表人：王朝胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘慧，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：文翠兰，女，1955年9月19日出生，汉族，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：王星，广西利业律师事务所律师。 上诉人广西洁安物业发展集团有限公司（以下简称洁安公司）因与被上诉人文翠兰劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 洁安公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2416号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、程序违法。一审案件将本案作为简易纠纷案件，由一名法官独任审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于简易纠纷案件的法定情形。二、违反法定办案原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条明确规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”一审判决不支持上诉人的诉讼请求，理由均是“原告的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持”，没有对上诉人在一审提供的证据和观点进行评析，说理不充分，不符合法定办案原则。三、认定事实不清楚。一审判决没有对证据进行认定，没有说明采信或不予采信的判断理由。对上诉人主张被上诉人是自身“主动脉硬化和双下肢动脉硬化”，在工作中单腿跪在地上，并非摔倒，没有任何评述。三、一审将本案按劳动关系进行审理违反法律规定。判决书首页将本案性质定性为劳务合同纠纷，本院认为部分也是表述“上诉人与被上诉人依法建立的劳务合同关系合法有效”。但判决理由又以劳动关系处理，前后自相矛盾。 文翠兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 洁安公司向一审法院起诉请求：l、判决原告不支付被告2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元；2、判决原告不支付被告劳动能力伤残等级鉴定费250元；3、判决原告不支付被告一次性伤残补助金23259.60元；4、判决原告不支付被告住院伙食补助费825元；5、判决原告不支付被告护理费7840元；6、判决原告不支付被告医疗费14977.99元；7、判决本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2012年9月4日入职原告处工作，工作岗位为保洁，被安排在广西南溪山医院工作，2017年1月1日，原告与被告订立了书面《劳务协议》一份，约定：因被告已达退休年龄，双方不能建立劳动关系，经平等协商一致，自愿签订本劳务协议。期限为2017年1月1日至2018年12月31日，劳务报酬为1400元。被告为离退休人员，双方已不用再缴纳社会保险费，被告生病医疗费自己承担。2018年7月17日被告在上班工作时摔倒受伤，在广西南溪山医院住院治疗，经诊断为右髌骨骨折，住院期间由其丈夫及儿子陪护，2018年8月11日出院，出院医嘱全休三个月，住院期间花费医疗费18780.96元，已由原告支付完毕。2019年7月25日被告为取右髌骨骨折内固定再次到广西南溪山医院进行住院手术，2019年8月2日出院，医嘱全休两周，住院期间花费医疗费14719.27元。术后在门诊进行了后续治疗，共花费了医疗费258.72元。2018年11月29日，桂林市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书【市人社伤认字（2018）828号】，认定被告2018年7月17日受伤为工伤。2019年11月12日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定被告劳动功能障碍十级，被告支付了劳动能力鉴定费250元。其后，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月21日，该委作出桂林市劳人仲字（2020）第191号仲裁裁决书，裁决原告支付：1、2018年7月17日至2018年11月11日停工留薪期工资8062.15元；2、劳动能力伤残等级鉴定费250元；3、一次性伤残补助金23259.6元；4、住院伙食补助费825元；5、护理费7840元；6、医疗费14977.99元；7、其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告不服上述裁决，故诉至原审法院，提出上述诉讼请求。 被告2018年1月至6月期间劳务报酬为2290元、2170元、1925元、2055元、1996元、2183元，月平均工资为2103.17元。2017年广西在岗职工年平均工资为66456元，即5538元／月，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为48314元，即4026.17元／月。 一审法院认为，原告与被告依法建立的劳务合同关系合法有效，双方均应依法、依约全面履行。被告在工作中受伤，经桂林市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。原告未为被告缴纳工伤保险费，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告工伤费用。一、对原告不支付被告2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元的诉讼请求，该院认为，被告第一次住院时间为2018年7月17日至8月11日，出院医嘱建议全休三个月，故原告应当支付2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元（2103.17元／月×3个月＋2103.17元／月÷30天×25天）。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持；二、对原告不支付被告劳动能力伤残等级鉴定费250元的诉讼请求，该院认为，原告的该项诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持；三、对原告不支付被告一次性伤残补助金23259.60元的诉讼请求，该院认为，被告因工致残经鉴定为10级，原告应支付一次性伤残补助金23259.60元（（5538元／月×60％）×7个月），原告的该项诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持；四、对原告不支付被告住院伙食补助费825元的诉讼请求，该院认为，被告两次住院共计33天，原告应当支付住院伙食补助费825元（25天×33天）。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持；五、对原告不支付被告护理费7840元的诉讼请求，该院认为，被告在两次住院期间均需两人陪护，护理人员的工资应参照2017年广西居民服务、修理和其他服务业职工月平均工资4026.17元计算，原告应当支付给被告的护理费为8857.57元（4026元／月÷30天×33天×2人）。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持；六、对原告不支付被告医疗费14977.99元的诉讼请求，该院认为，被告第二次入院治疗的医疗费14719.27元、后续在门诊治疗的医疗费258.72元，合计14977.99元，均应由原告支付给被告。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。综上，依据《工伤保险条例》（2010年修订）第三十条第六款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施办法〉的决定》第二十一条第三项，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第二项、第三项之规定，判决：一、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元；二、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰劳动能力鉴定费250元；三、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰一次性伤残补助金23259.60元；四、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰住院伙食补助费825元；五、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰护理费7840元；六、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰医疗费14977.99元。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付该院），由原告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人向桂林市社会保险事业管理中心对被上诉人文翠兰的基本养老保险费缴纳情况进行了查询，该中心于2020年12月16日出具《情况说明》证实：“文翠兰在灌阳县缴纳2011年至2015年城乡居民基本养老保险，2016年1月至2020年4月在灌阳县领取城乡居民基本养老金，每月养老金为119.82元。”职权行政机关出具的情况说明具有客观性，本院予以认定。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，文翠兰2016年1月至2020年4月在灌阳县领取城乡居民基本养老金，每月养老金为119.82元。 再查明，2020年8月18日桂林市洁安物业服务有限责任公司名称变更为广西洁安物业发展集团公司。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系？2、劳动关系是否为享受工伤保险待遇的必要前提。 关于焦点一，双方是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发[2005]12号）第一条第一款第一项规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是双方成立劳动关系的必备要件之一。《工伤保险条例》第十八条第一款第二项在对提出工伤认定申请应当提交下列材料中明确规定，申请人必须提交“（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的法律规定也是与劳动关系是认定工伤需考虑要素一般原则的认可。本案中，被上诉人文翠兰入职上诉人洁安公司时，年龄已超过法定退休年龄，双方签订《劳务协议》，并由文翠兰在灌阳县缴纳2011年至2015年城乡居民基本养老保险，2016年1月至2020年4月在灌阳县领取城乡居民基本养老金。故由于超过法定退休年龄且领取城乡居民基本养老金，被上诉人并不符合法律、法规规定的成立劳动关系的劳动者主体资格。 关于焦点二，劳动关系是否为享受工伤保险待遇的必要前提。工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。通常情况下，认定工伤需以双方具有劳动关系为前提和基础，但基于现实生活的复杂性和用工关系的复杂性，为了保护特定行业劳动者的合法权益，在建筑施工、矿山企业等特定领域存在违法分包的特殊情况下，确定了用工主体责任或者有法律另有明确规定的范畴内，可部分对劳动关系是认定工伤的前提条件进行突破。如原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”除此以外，是否成立工伤以及工伤保险责任的承担应当严格按照劳动关系的成立要件进行审查。本案中，文翠兰从事保洁员并非上述特殊领域特殊情况，应当适用一般原则予以处理。 另，根据人力资源社会保障部等工伤认定行政法律规范性文件，被上诉人文翠兰亦不符合享受工伤保险待遇的情形。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”被上诉人文翠兰超过法定退休年龄，享受城镇居民基本养老保险待遇，后入职新单位洁安公司，并一直以来都是与上诉人签订的《劳务协议》，且其从事保洁员工作时洁安公司并非该司法解释规定以“项目参保”方式缴纳工伤保险费，故并不符合法律规定的突破劳动关系享受工伤保险待遇或适用《工伤保险条例》的特殊情况。 上诉人在行政处理过程中存在怠于行使权利的过错。2018年11月29日，桂林市人力资源和社会保障局作出市人社伤认字（2018）828号《认定工伤决定书》，并告知上诉人“如对工伤认定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅或桂林市人民政府申请行政复议，或者在6个月内直接向临桂区人民法院提起行政诉讼”。上诉人洁安公司认为工伤认定存在劳动者主体责任认定错误的情况下，并未对该工伤认定决定在法定时间内提出异议，直到2020年7月向广西壮族自治区桂林市七星区人民法院提起诉讼时才质疑该工伤认定决定。经本院向双方当事人释明，双方应基于劳务关系的人身损害赔偿标准进行诉请，文翠兰可另行起诉寻求救济。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2416号民事判决； 二、驳回广西洁安物业发展集团有限公司的起诉。 一审案件受理费10元，退还广西洁安物业发展集团有限公司；上诉人广西洁安物业发展集团有限公司预交的二审案件受理费10元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 卉审 判 员容 艳审 判 员唐 勇二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 张雄艺