河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3391号上诉人（原审原告）：黄艳利，女，1971年5月16日出生，汉族，住沁阳市，系死者冯喜平妻子。上诉人（原审原告）：冯斌，男，1995年8月8日出生，汉族，住沁阳市，系死者冯喜平儿子。共同委托诉讼代理人：杨煜力，沁阳市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：云南建投第五建设有限公司，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：王楷银，董事长。委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天一建设发展有限公司，住所，住所地：林州市桂林镇行政街**div>法定代表人：陈党建，经理。委托诉讼代理人：闫军，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律工作者。上诉人黄艳利、冯斌因与被上诉人云南建投第五建设有限公司（以下简称云南五建公司）、天一建设发展有限公司（以下简称天一公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯斌及黄艳利、冯斌的共同委托诉讼代理人杨煜力，被上诉人云南五建公司的委托诉讼代理人勾保公、天一公司的委托诉讼代理人闫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄艳利、冯斌上诉请求：1、依法撤销原判；2、确认冯喜平与云南五建公司存在劳动关系，并判决云南五建公司赔偿黄艳利、冯斌一次性工亡补助金785020元、丧葬补助金25014元，以及赔偿黄艳利抚恤金432000元（每月1800元，计20年），合计1242034元，扣除已付的120000元，计1122034元，天一公司承担连带赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由云南五建公司、天一公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当，严重损害了黄艳利、冯斌的合法权益，具体理由如下:2019年7月21日，冯喜平到云南五建公司承建的阳市城区水系深度治理工程、护城河东线北线工地桩基班工作，在该项目位于河内××东护城河桥工地，每日工资150元，7月21日冯喜平上班，工作了7天，工作岗位是杂工，工作时间为:早上6:30上班、10:30下班，下午15:00上班、18:00下班，双方形成了事实上的劳动关系。2019年7月28日早上，天气特别热，气象部门已发布高温橙色预警，对建筑桩基业务应当采取防暑措施，但是，云南五建公司没有采取任何措施，冯喜平在覃怀路护城河工地上班，正上班期间冯喜平中暑后感觉身体不舒服，请假休息治疗，经批准后，从工作场区出来距大门十几米远的电车旁边开车钥匙时，栽倒在地，经沁阳市第二人民医院抢救无效去世。8月6日，双方在沁阳市覃怀办事处人民调解委员会达成了调解协议，由云南五建公司先支付12万元赔偿金用于丧葬和抚恤，其余赔偿款待确定死因划分责任后，由黄艳利、冯斌依法维权。2020年5月8日，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会受理黄艳利、冯斌确认劳动关系的申请，期间，云南五建公司提交了伪造的承包合同，称天一公司是分包公司，又往下转包给自然人，双方在调解期间，云南五建公司只字不提“承包合同”，后因进入诉讼程序才又伪造合同以此来躲避责任，云南五建公司此行为系严重藐视法律的行为，因此情况，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月30日作出驳回黄艳利、冯斌的仲裁申请，黄艳利、冯斌不服，诉至一审法院，一审在没有査清案件事实的情况下判决确认不存在劳动关系并驳回了黄艳利、冯斌的其它诉讼请求。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，未订立劳动合同的，只要具备三个条件，一是用工主体适格，二是用人单位各种规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的安排并从事有报酬的劳动，三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，具体到本案中，完全符合上述条件，因此应确认双方的劳动关系成立。根据上述《通知》第四条规定，建筑施工用工单位将工程发包给不具备主体资格的自然人，由具备主体资格的发包方承担主体责任。据此规定，劳动关系同样成立。根据《工伤保险条例》第十五条规定:在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，应视为工伤，通过仲裁庭调査，云南五建公司称将工程包给天一公司，所以，天一公司与云南五建公司承担连带赔偿责任。综上所述，冯喜平系云南五建公司工地工人，双方存在劳动关系，××，经抢救无效身亡，完全符合《工伤保险条例》中应视为工伤的条件，原判决没有事实依据和法律依据，请求法院依法查清事实，作出改判，依法确认双方存在劳动关系并赔偿黄艳利、冯斌工亡补助金，以维护黄艳利、冯斌的合法权益。云南五建公司辩称：1、冯喜平是劳务承包方王振扬临时雇佣的人员，云南五建公司将分项工程发包给天一公司，并不清楚王振扬何时雇用冯喜平，冯喜平也从未接受过云南五建公司的管理。另一方面黄艳利、冯斌在调解时也明知是王振扬雇佣的，因黄艳利、冯斌所收到的12万元均由王振扬支付，黄艳利、冯斌在12万元收据上还特别注明王振扬支付。2、冯喜平系因自身疾病死亡，一审举证的居民死亡医学证明书上可以证明，黄艳利、冯斌在上诉状中所说的因中暑死亡，明显不符合常理。3、胡云单方打印的擅自加盖云南五建公司资料专用章的证明，也显示胡云是云南五建公司下属分包单位分部工程施工班长，由此说明黄艳利、冯斌明知云南五建公司将分项工程发包给他人施工的客观事实。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天一公司辩称：1、冯喜平不是天一公司的员工，与天一公司没有任何法律上的权利与义务关系，天一公司没有赔偿义务。2、黄艳利、冯斌违背劳动仲裁前置程序，其各项诉求是建立在工伤认定基础上的，而冯喜平显然未被认定为工伤。综上，一审法院认定事实清楚，运用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回黄艳利、冯斌的上诉请求。黄艳利、冯斌向一审法院起诉请求：1、确认冯喜平与云南五建公司存在劳动关系，并判决云南五建公司赔偿黄艳利、冯斌一次性工亡补助金785020元、丧葬补助金25014元，黄艳利抚恤金432000元（每月1800元，计20年），合计1242034元，扣除已付的120000元，计1122034元，天一公司承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由云南五建公司、天一公司承担。一审法院认定事实：2019年5月1日云南五建公司与天一公司签订沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目工程施工合同，云南五建公司将其承建的沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目转包给天一公司施工。合同签订后，天一公司将部分工程转包给王芬施工，王芬又将其承接的部分工程转包给胡云，胡云又将其承接的部分工程转包给王振扬施工。2019年7月21日冯喜平到王××路东护城河桥工地干活，2019年7月28日早上冯喜平到工地上班，感觉不适，遂请假回家休息，冯喜平从工作场区出来走到停放电动车处时，栽倒在地，经沁阳市第二人民医院抢救无效死亡。冯喜平去世后，其家属将冯喜平尸体停放工地多天，8月6日在沁阳市覃怀办事处人民调解委员会调解下，冯喜平家属即黄艳利、冯斌与“云南建投第五建设有限公司”达成调解协议，调解协议载明胡云为委托代理人，在人民调解卷宗中，无胡云的代理手续，卷宗中有证明一份，证明胡云系云南五建公司沁阳市城区水系深度治理工程项目下属分包单位负责河内路桥分部工程施工班组长，证明加盖的是“云南建投第五建设有限公司沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目资料专用章”。协议载明：1、双方确认以下事实。冯喜平系甲方黄艳利的丈夫，冯斌的父亲。2019年7月21日，冯喜平到乙方公司的沁阳市城区水系深度治理工程，护城河东线北线工地工作，具体在该项目河内××东护城河桥工地，桩基班上班，每日工资150元，7月21日冯喜平上班，工作了7天，工作岗位是杂工，工作时间为：早上6：30上班、10：30下班，下午15：00上班、18：00下班。2019年7月28日早上，冯喜平到覃怀路护城河工地上班，感觉身体不舒服，请假休息，从工作场区出来距大门十几米远的电车旁边开车钥匙时，栽倒在地，经沁阳市第二人民医院抢救无效去世。为赔偿问题，双方达成本协议。2、甲方暂时支付乙方现金12万元，用于丧葬和抚恤。3、死亡原因经过有资格的机构认定，划清双方相应责任后，甲方可通过合法的手段依法维权，乙方应赔偿甲方的款项若超过12万元，不足部分由乙方补足，多余返还乙方（乙方是否应当赔偿甲方款项，最终以人民法院或者仲裁机构的结论为依据，乙方已支付甲方款项多退少补）。4、乙方将12万元付清甲方后，甲方应立即将尸体处理，让乙方恢复生产，不得再以任何理由任何方式继续阻挠乙方施工。5、该协议一式四份，甲方两份，乙方一份，沁阳市覃怀办事处人民调解委员会备存一份。6、本协议签字捺印后生效。2020年5月8日黄艳利、冯斌以云南五建公司为被申请人向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认冯喜平与云南五建公司之间存在劳动关系，2020年6月30日沁阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为黄艳利、冯斌提供的证据不足以证明冯喜平与云南五建公司之间存在劳动关系，驳回了黄艳利、冯斌的仲裁请求。黄艳利、冯斌不服仲裁裁决，于2020年7月15日向法院提起民事诉讼。此为本案事实。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，云南五建公司承包沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目后，又将工程承包给天一公司，天一公司又将部分工程转包给胡云，胡云又将其承包的工程部分转包给王振扬，冯喜平受王振扬雇佣到工地干活，接受王振扬的管理，冯喜平与云南五建公司之间不存在身份上的依附或从属关系，明显不具备劳动关系所应有的基本要素。最高人民法院《关于作为转包人或者分包人的建筑施工企业与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者是否存在事实劳动关系的批复》中指出，用工单位将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位与该组织或者自然人聘用的劳动者之间不应认定存在事实劳动关系，故云南五建公司与冯喜平之间不存在劳动关系；即使根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〈2005〉12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，承担用工主体责任亦不意味着形成劳动关系，故对黄艳利、冯斌要求确认冯喜平与云南五建公司之间存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。由于冯喜平与云南五建公司之间不存在劳动关系，且即使存在劳动关系，黄艳利、冯斌按劳动争议要求云南五建公司落实冯喜平工亡待遇、天一公司承担连带责任的诉求，也未经工伤认定和劳动仲裁前置程序，黄艳利、冯斌直接要求二被告赔偿损失理由不足，法院不予支持。一审法院判决：一、黄艳利、冯斌亲属冯喜平与云南建投第五建设有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回黄艳利、冯斌的其他诉讼请求。案件受理费5元，由黄艳利、冯斌负担。本院二审期间，黄艳利、冯斌提供以下证据：证据一、覃怀办事处人民调解委员会出具的书面单位证明。证明冯喜平与云南五建存在事实上的劳动关系。证据二、派出所干警周备杰出具的证言一份。证明指向同证据一。并申请证人徐某出庭作证，证明冯喜平与云南五建公司存在事实劳动关系。云南五建质证后认为：对证据二周备杰的证言，因周备杰未出庭不予认可。对证据一和徐某证言，认为均不能说明胡云系云南五建公司工作人员，更不能证明冯喜平与云南五建公司存在事实劳动关系，因为人民调解卷宗中的胡云单方打印的证明就已经显示胡云系云南五建公司下属分包单位负责分部工程施工班长。天一公司质证后认为：周备杰未出庭，对其证言不予认可。对证据一和徐某的证言不予认可，不能证明胡云是云南五建公司的工作人员。本院认为，对证据二，因周备杰未到庭，无法核实该证言的真实性，本院对此不予采纳；对证据一和徐某的证人证言，本院结合其他证据予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据一审查明的事实，云南五建公司承包沁阳市城区水系综合治理工程PPP项目后，将工程承包给天一公司，天一公司又将部分工程转包给胡云，胡云又将其承包的工程部分转包给王振扬，冯喜平受王振扬雇佣到工地干活，接受王振扬的管理，冯喜平与云南五建公司之间不存在身份上的依附或从属关系，黄艳利、冯斌提交的证据不足以证明冯喜平与云南五建公司之间存在直接劳动关系；根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〈2005〉12号）第四条的规定，云南五建公司作为具备用工主体资格的组织，要承担用工主体责任，但并不意味冯喜平与云南五建公司之间形成劳动关系，因此一审法院认定双方不存在劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议仲裁是提起劳动争议诉讼的必经程序。本案中黄艳利、冯斌按劳动争议要求云南五建公司承担冯喜平工亡待遇、天一公司承担连带责任的诉求，未经工伤认定和劳动仲裁前置程序，一审法院不予支持并无不当。综上所述黄艳利、冯斌的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄艳利、冯斌负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年十二月十六日法官助理翟保健书记员许丹阳