甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2020）甘05民终818号上诉人（原审被告）：天水市秦州区市场监督管理局。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：李某1，甘肃天秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，住天水市。委托诉讼代理人：梁某，甘肃法茂律师事务所律师。上诉人天水市秦州区市场监督管理局（以下简称秦州区市场监管局）因与被上诉人李某2劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初2763号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，二审均没有新证据，且经征询双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦州区市场监管局上诉请求：撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初2763号民事判决，依法改判驳回李某2一审的诉讼请求。事实和理由：1.秦州区市场监管局与李某2之间不存在劳动关系，秦州区市场监管局非本案适格主体，李某2受雇于秦州区市场监管局家属区全体业主，秦州区市场监管局的工作人员是代表家属区全体业主与李某2签订的临时用工协议；2.秦州区市场监管局职工工资按照等级标准由财政部门统一发放，其中就包括职工社会保险的扣缴事项，而李某2既非秦州区市场监管局正式职工，又非临聘人员，因此秦州区市场监管局无需为其缴纳社保或对社保费用进行补偿；3.根据《失业保险金申领发放办法》及《失业保险条例》的相关规定，秦州区市场监管局一审中已举证证明李某2本人主动提出不愿在秦州区市场监管局家属区继续工作并自愿中断就业的证据，因此李某2不符合领取失业保险金的法定条件。李某2辩称，自2005年12月至2019年8月，李某2与秦州区市场监管局之间存在事实劳动关系。秦州区市场监管局单方面解除劳动关系违法。一审法院判决秦州区市场监管局支付解除劳动关系赔偿金45600元、失业保险金损失10944元、未休年休假工资910元结果正确，依法有据，应当予以维持。一审判决第二项最低工资标准差额认定中少计算了1800元。李某2向一审法院起诉请求：1.秦州区市场监管局给李某2赔偿因未依法缴纳社保而造成的损失，包括按照天水市秦州区社保机构核定的最低缴费基数及缴费比例，由秦州区市场监管局一次性支付李某2社保损失168504元，以及支付自2019年10月起至李某2重新就业时止的失业保险金损失，每月按1368元予以支付，截止2020年6月李某2应领取的失业保险金合计为12312元，以上两项损失合计180816元；2.秦州区市场监管局支付李某22018年、2019年工作期间加班加点工资26845元，未休年休假工资4200元，合计31045元；3.秦州区市场监管局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2005年12月2日，李某2进入天水市工商行政管理局秦州分局（以下简称秦州区工商分局，后因机构改革现名称为天水市秦州区市场监督管理局）工作，双方签订了临时用工协议书，约定李某2负责秦州区工商分局家属院门房守卫工作家属院保洁、垃圾清运、自行车辆的看管工作，聘用期限为一年（2005年12月2日至2006年12月1日）。一年期满后，双方未续签用工协议，李某2继续从事原工作至2019年8月。此外，在上述期间，秦州区工商分局口头增加李某2工作范围，将秦州区工商分局院内卫生清洁亦安排给李某2。2019年8月，因机构改革，秦州区市场监管局建议李某2与单位家属楼成立的业主筹备委员会签订用工合同，后协商未果，秦州区市场监管局于8月底开始停发李某2工资，9月27日，李某2搬离工作岗位。2020年1月1日，李某2向天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.秦州区市场监管局补缴自2005年12月起至2019年9月按照法律规定应当缴纳的社会保险168504元，支付自2019年10月起至李某2重新就业时止的失业保险金损失，每月按1368元予以支持，截止2020年3月应领取的失业保险金合计为8208元；2.按照《甘肃省最低工资标准暂行规定》，补足自2017年6月1日起未达到最低工资标准的工资差额520元、28个月共计14560元，补发2019年9月工资1520元，共计16080元；3.支付赔偿金45600元；4.支付2018年、2019年加班工资26845元、年休假工资4200元，合计31045元。2020年6月17日，天水市秦州区劳动人事争议仲裁委员会作出天秦劳人仲裁字[2020]第01号裁决书，裁决：一、李某2与秦州区市场监管局于2019年8月31日起解除劳动关系；二、秦州区市场监管局支付李某22008年4月至2010年9月、2013年4月至2015年3月、2015年4月至2018年5月、2018年6月至2019年8月最低工资标准差额23970元；三、秦州区市场监管局支付李某2解除劳动关系赔偿金45600元；四、驳回李某2其他仲裁请求。李某2对该裁决不服，于法定期限内向一审法院起诉，要求支持其诉讼请求。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，关于李某2的各项诉讼请求能否予以支持，逐项认定如下：1.关于李某2要求秦州区市场监管局赔偿因未依法缴纳社保而造成损失168504元的诉请，因李某2在申请仲裁时要求秦州区市场监管局补缴2005年至2019年间的社保，而诉讼中变更为要求给付社保损失，该项请求未经仲裁前置，同时，李某2在2011年7月已参加城乡居民养老保险，故其要求社保损失的事实依据不足，一审法院对该项诉请不予支持。2.关于李某2要求秦州区市场监管局支付自2019年10月至2020年6月失业保险损失12312元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条和《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起十五日内告知社会保险经办机构。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，秦州区市场监管局作为用人单位在与李某2解除劳动合同之后，未出具解除劳动合同的证明，未办理失业备案手续，且李某2非因本人意愿中断就业的情形符合人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（四）项关于领取失业保险金的规定。因此，由于秦州区市场监管局未履行相应义务，致使李某2离职后不能领取失业保险金，对于该损失，秦州区市场监管局应当予以赔偿。李某2自2005年进入秦州区市场监管局工作，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，可以享受领取失业保险金的最长期限为24个月。李某2自2019年10月处于失业状态，其在2020年6月3日年满60周岁，因此失业保险金损失期限为2019年10月至2020年5月。根据天水市失业保险金的标准，李某2失业保险损失为10944元（1368元/月×8个月）。3.关于李某2要求秦州区市场监管局支付加班工资的请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李某2未就加班事实的存在进行举证，故对该请求不予支持。4.关于李某2要求秦州区市场监管局支付2018年至2019年未休年休假工资的诉请，因未休年休假工资属于劳动保护费用，不属于劳动报酬，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效。因李某2于2020年1月申请劳动争议仲裁，对于2018年未休年休假工资的请求已超过一年仲裁时效，且无中断事由，故一审法院不予支持。对于2019年未休年休假工资的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定:国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。本案中,秦州区市场监管局无证据证实已安排年休假，故应当按照李某2日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬，因秦州区市场监管局已经支付100%的日常工资,故在计算未休年休假工资时,应按200%支持。李某2与秦州区市场监管局于2019年8月31日终止劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定进行核算，李某2自2019年1月1日至2019年8月31日期间的休假天数应为6.5天，月工资按《甘肃省最低工资标准暂行规定》三类地区1520元计算，其未休年休假工资为910元（1520/月÷21.75天×200%×6.5天）。关于天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的天秦劳人仲裁字[2020]第01号裁决书中第一、二、三项裁决内容，双方当事人无异议，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李某2与天水市秦州区市场监督管理局于2019年8月31日解除劳动关系；二、天水市秦州区市场监督管理局支付李某22008年4月至2010年9月、2013年4月至2015年3月、2015年4月至2018年5月、2018年6月至2019年8月最低工资标准差额23970元；三、天水市秦州区市场监督管理局支付李某2解除劳动关系赔偿金45600元；四、天水市秦州区市场监督管理局支付李某2失业金损失10944元；五、天水市秦州区市场监督管理局支付李某2未休年休假工资910元；六、驳回李某2的其他诉讼请求。（以上二至五项给付内容共计81424元，自判决生效后10日内履行完毕。）案件受理费5元，由天水市秦州区市场监督管理局负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.秦州区市场监管局与李某2之间是否成立劳动关系，双方的劳动关系是否已解除；2.秦州区市场监管局是否应按一审判决结果给李某2支付工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、失业金损失以及未休年休假工资。关于第一个争议焦点问题。秦州区市场监管局认为2005年12月2日双方签订临时用工协议时，是办公室负责人牛某与李某2签订的，并且李某2的工作范围是秦州区工商分局家属院门房及清洁垃圾、清运、安保工作，工作区域是秦州区工商分局家属院，而不是单位办工区域，因此双方之间不存在劳动关系。首先，2005年12月2日双方签订的临时用工协议书落款处牛某在“秦州区工商分局负责人”处签字，虽然牛某并不是秦州区工商分局的法定代表人，但二审中双方均认可秦州区工商分局办公室负责管理单位家属院的后勤工作，牛某为办公室负责人。因此，牛某与李某2签订临时用工协议的行为应视为职务行为，其行为的效力及于秦州区工商分局，秦州区工商分局与李某2签订了临时用工协议。其次，虽然该协议约定聘用期限为一年，但在聘用期满后，双方虽未续签协议，但李某2仍继续从事原工作至2019年8月。在长达14年的时间里，李某2与秦州区市场监管局的前身秦州区工商分局之间保持着稳定的管理与被管理的关系；再次，虽然李某2主要工作区域及范围是负责秦州区工商分局家属院内的保洁工作，但在此期间秦州区工商分局还口头增加了李某2的工作范围，将秦州区工商分局院内卫生清洁安排给李某2。并且，每月给李某2发放固定的工资报酬。因此，李某2与秦州区市场监管局之间符合事实劳动关系的成立要件，双方之间成立无固定期限劳动合同法律关系。秦州区市场监管局关于与李某2之间不成立劳动关系的上诉请求与事实不符，不能成立。此外，关于双方劳动关系何时解除的问题，根据庭审查明的事实，2019年8月，秦州区市场监管局因机构改革，没有独立的资金来源，于8月底停发了李某2的工资。李某2于2019年9月27日搬离工作岗位。因秦州区市场监管局与李某2对劳动争议仲裁裁决中双方于2019年8月31日解除劳动关系未提出异议。故应当认定双方劳动关系已于2019年8月31日解除。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规中对劳动者工资标准、用人单位解除劳动关系的法定程序以及解除劳动关系后用人单位应履行的法定义务等均有明确具体的规定。首先，关于秦州区市场监管局是否应当给李某2补足最低工资差额的问题。用人单位给劳动者支付的工资标准应不低于当地最低工资标准。本案中，根据庭审查明的事实，双方对李某2工作期间的工资数额无异议，秦州区市场监管局在2008年4月至2010年9月、2013年4月至2019年8月期间给李某2支付的工资数额均低于当时当地最低工资标准，应当予以补足。关于李某2二审答辩时主张一审法院给其少计算1800元最低工资差额的问题，因李某2对一审判决未提出上诉，视为对一审判决服判，故二审中对该问题不再予以处理。其次，关于秦州区市场监管局是否应当给李某2支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。2019年8月秦州区市场监管局直接停发了李某2的工资，之后告知李某2如果要继续干，就与单位家属区成立的业主筹备委员会之间重新签订新的用工合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，当劳动关系成立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动关系无法继续履行，用人单位需要解除与劳动者的劳动关系时，应当提前三十日以书面形式通知李某2解除劳动合同，并向李某2出具解除或终止劳动合同的书面证明。秦州区市场监管局未按照法律规定的程序及要求解除与李某2的劳动关系，属于违法解除，应当给李某2支付违法解除劳动关系的赔偿金。再次，秦州区市场监管局因机构改革需解除与李某2的劳动关系，并非李某2本人意愿，并且秦州区市场监管局停发李某2工资后，未出具解除劳动合同证明，未办理失业备案手续，故一审法院判决秦州区市场监管局给李某2按双方均认可的天水市失业保险金标准，即每月1368元，计算失业保险损失至李某2年满60周岁时，符合法律规定。此外，关于未休年休假工资的问题，一审对于未超过劳动争议仲裁时效期限的部分予以支付并无不当。关于秦州区市场监管局上诉认为无需为李某2缴纳社保或对社保费用进行补偿的主张，因一审法院未判决秦州区市场监管局承担上述义务，李某2对此也未上诉，二审对此问题不再处理。综上所述，秦州区市场监管局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天水市秦州区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二〇年十二月十六日法官助理 徐瑞杰书记员 胡 阳