湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)湘12民终1984号上诉人（原审被告）：邓拨群，女，1980年1月25日出生,苗族,现住怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：丁启乐（一般代理），湖南云天（怀化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彦琳（特别授权），湖南云天（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文亮,男,1988年6月19日出生,汉族,住芷江侗族自治县。原审原告:文敏珍,女,1953年7月日出，汉族，住芷江侗族自治县。上述两位原审原告的共同委托诉讼代理人：补新泉（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。原审被告:赵明先,男,1976年11月4日出生,汉族，住怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：田贵妍（一般代理），湖南启沃律师事务所律师。原审第三人:怀化佳影医疗投资管理有限公司,住所地怀化市鹤城区迎丰路(英泰国际商场**),统一社会信用代码91431200058013103R。法定代表人:邓拔群,该公司执行董事。上诉人邓拨群因与被上诉人文亮及原审原告文敏珍、原审被告赵明先、原审第三人怀化佳影医疗投资管理有限公司（以下简称佳影公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员曹阳、夏英姿参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告文亮、文敏珍向法院提出诉讼请求：1.判令被告退还侵占佳影公司利益6228511.34元；2.本案诉讼费用、司法鉴定费用142000元、财务清查费用48800元由被告承担。原审法院查明：2012年11月18日，甲方夫妇（赵明先、邓拨群）与乙方母子（文敏珍、文亮）签订了一份《合伙开办综合投资公司的协议》，协议约定，甲、乙双方从2009年4月开始投资购买英泰房产，合伙开办综合投资公司，董事长为文敏珍，总经理为邓拨群。为把公司办好，特订立如下协议：一、由乙方先期投资贷款359万元，甲方投资51万元，按揭购买怀化英泰房产六处，乙方付先期贷款利息161万元，甲方付利息24万元，乙方单方负责上述六处房产的贷款本息，甲方单方负责还清上述六处房产所欠按揭贷款；二、甲、乙双方于2013年成立综合投资公司，甲方占公司股份52%，乙方占公司股份48%，利润甲乙双方各分一半，若有风险，亦各承担一半；三、公司租用英泰风情长廊三楼全层1640平方米营业，乙方于2012年11月负责贷款200万元用于公司前期运营，甲方负责具体筹划装修及营业运作，2013年上半年公司试营业，下半年正式开业。八、公司财务设会计、出纳账，正式营业后由甲乙双方分别派员兼任。每天营业额由总台收取交由出纳，会计入账。双方还约定了其他合同权利与义务。2012年11月21日，投资人邓拨群、文亮向工商部门申请企业名称预先核准，拟设立的企业名称为“怀化佳影医疗投资管理有限公司”。同年11月22日，佳影公司股东邓拨群、文亮制定了佳影公司章程。同年11月23日，佳影公司注册登记成立，股东有邓拨群、文亮，公司法定代表人为邓拨群，住，住所地为怀化市鹤城区迎丰路（英泰国际商城**）营范围为国家法律法规政策允许的医疗卫生机构，养生机构的管理服务及企业形象策划，医疗技术的咨询服务，非医学性美容等。工商变更登记资料显示，2013年4月22日，文亮将佳影公司的96万元股份（占公司总出资额的48%）转让给赵明先，同时形成两份股东会决议，载明文亮退出公司股东会，免去文亮公司监事职务，并修正公司章程，正式变更于2013年4月23日核准完成。庭审中，文亮表示其并没有在股权转让协议上鉴字，其一直认为自己是公司的股东，为此，还向公安机关报案及申请作笔迹鉴定。2016年3月，邓拨群向怀化市工商行政管理局申请股东变更，将股东及监事赵明先变更为文亮，工商部门于2016年3月31日进行了变更登记。变更后公司的股东为邓拨群、文亮两人，其中邓拨群持股52%，文亮持股48%，邓拨群为公司的执行董事兼总经理，文亮为监事。文亮在工商部门重新登记为股东后，由文亮、文敏珍、邓拨群、赵明先等对公司的财务进行了一次审核。后文亮认为其仅获得分红4.8万元再无收益，而邓拨群夫妇购豪车，买豪宅，故要求清查公司账务，进行公司合法性治理。被告邓拨群提交的申请书显示，文亮于2018年3月7日申请查阅、复制公司的股东会记录、股东会决议，公司财务会计报告、会计账簿、会计凭证、银行流水等。由佳影公司会计陈某签名的情况说明书载明，收到了文亮要求查账的申请，所有资料现在公司会计处保管，同意查阅复制，但因资料多，需要时间，将在2018年3月26日至4月25日全部复制给文亮。2018年4月17日，文亮、文敏珍等人至佳影公司财务室，文亮以公司监事的身份宣布要求封存公司所有的会计资料，公司会计陈某及部分工作人员在场，并对会计凭证封存的过程进行了摄像，封存在三个塑胶框后，将三个塑胶框放置在公司一杂物间，并在门上贴上封条。2018年5月3日，文亮委托湖南玉锋律师事务所进行见证，对贴上封条的杂物间进行拆封，并将封存在三个塑胶框中的会计凭证交由湖南鹏程会计师事务所有限公司对佳影公司的财务资料进行清查，湖南玉锋律师事务所对拆封、移交的过程予以全程见证，并出具一份《见证书》。湖南鹏程会计师事务所有限公司接受佳影公司股东及监事文亮的委托，于2018年9月10日出具湘鹏程专审字［2018］Ｈ029号《清查报告》，清查结论为：“我们认为贵公司的管理层未严格履行公司章程中职责，未建立健全公司的各项管理制度，公司的资金、资产、销售及采购各个环节均存在管理漏洞，主要存在下列问题：1、资金管理上存在公款私存及挪用资金的行为；2、营业收入直接转入公司以外的账户，无核对纪录，无法保证收入全部如实记录；3、采购商品价格不实、采购业务重复入账；4、存货及固定资产等资产管理不善，无法确保公司资产被合理使用；5、业务费、差旅费、招待费涉嫌虚假报账或重复报账。如上所述，如贵公司存在的少记收入、多记支出（包含虚假支出或重复支出）、公司资金存入私人账户或公司以外的账户等问题却无证据证明由公司使用，挪用资金而无证据证明已经归还给公司等情况，则上述业务将导致公司现金账面余额减少，由于邓拨群私人一直负责保管公司现金，因此邓拨群应对公司现金余额的准确性负责。”为此，原告支出清查审计费48800元。原告诉至法院后经其申请，法院委托湖南鼎诚会计师事务所有限公司对佳影公司自成立起至今的经营和财务情况，重点为高管邓拨群、赵明先违反会计和法律规定，损害公司、股东的利益金额进行鉴定，2020年6月22日，湖南鼎诚会计师事务所有限公司出具一份《专项审计报告》，审计报告显示:2013年11月-2018年3月期间高管邓拨群、赵明先违反会计和法律规定，损害公司、股东利益的金额合计为6228511.34元。为此，原告又支付审计费142000元。现原告请求被告退还侵占公司的利益6228511.34元并承担相关支出费用，形成纠纷。另查明：佳影医疗美容诊所原名美爱医疗整形美容诊所，被告邓拨群提交的医疗机构执业许可证副本显示，该机构地址为英泰国际风情长廊，经营性质为非营利性，法定代表人及主要负责人为邓拨群，有效期限为2014年5月17日至2016年12月30日。证人陈某及被告邓拨群均称，佳影公司在2018年4、5月份就已停止营业。原审法院认为：本案系损害公司利益责任纠纷。结合双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、两原告以自己的名义直接向人民法院提起诉讼主体是否适格的问题；二、文亮作为公司股东和监事自行委托湖南鹏程会计师事务所有限公司对公司财务进行清查以及法院委托湖南鼎诚会计师事务所有限公司对公司的经营及财务、公司高管是否有损害公司利益的情况予以审计，在程序上是否合法的问题；三、用于鉴定的会计资料是否含有佳影医疗美容诊所账册及会计资料是否有篡改的问题；四、邓拨群、赵明先是否有损害公司利益的行为以及是否应承担责任的问题；五、关于鉴定人未出庭程序是否违法的问题；六、邓拨群认为文亮未缴纳入股金及双方对股权转让存有分歧的问题。现分别评述如下：关于焦点一。本案系股东代表公司提出的损害公司利益之诉，从查明的事实看，原告文敏珍并非佳影公司的股东，在佳影公司成立后，文敏珍有关在《合伙开办综合投资公司的协议》中的权利义务只能通过其子文亮即佳影公司的股东及监事来行使，其直接以股东身份提起损害公司利益之诉，并不符合法律规定，被告认为文敏珍作为本案原告起诉主体不适格，应予驳回其起诉的主张成立，对此，法院将另行裁定予以驳回。原告文亮作为佳影公司的股东及监事，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条既赋予监事会或不设立监事会的监事代表公司提起损害公司利益之诉，也赋予了股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼即股东代表诉讼，同时规定提起股东代表诉讼须以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或者怠于提起诉讼为条件,即“竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的和意义,在于促使公司内部治理结构充分发挥作用,以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。而佳影公司仅有两名股东，既无董事会也无监事会，作为股东的文亮向作为监事的文亮申请代表公司诉讼，毫无实质意义，即文亮在没有选择作为监事代表公司提起损害公司利益之诉时，文亮可以股东的身份直接向法院提起股东代表诉讼，且2018年4-5月份佳影公司已停业，符合不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失的情形，文亮作为原告以股东自己的名义提起损害公司利益诉讼，符合我国公司法的立法精神，主体适格，被告认为文亮未经前置程序直接起诉主体不适格的观点，理由不充分，法院不予支持。关于焦点二。文亮作为佳影公司的监事，依公司章程，可以核查公司财务，对执行董事、经理的行为进行监督。2018年4月17日，文亮以监事身份通知会计对公司的账册予以封存，并对封存的过程全程摄像。2018年5月3日，文亮又委托湖南玉锋律师事务所对解封及移交账册至会计师事务所予以清查进行见证，湖南鹏程会计师事务所有限公司对于会计清查具有相关资质，程序上并无不当。原告向法院提起诉讼后，依原告的鉴定申请，法院委托湖南鼎诚会计师事务所有限公司对佳影公司的经营及财务、公司高管是否有损害公司利益等情况予以审计，从鉴材会计账册的质证到双方选定鉴定机构，其过程被告均可进行摄像或拍照，没有证据证明存在暗箱操作等违法情形，经选定的鉴定机构湖南鼎诚会计师事务所有限公司亦有相关审计资质，程序上亦无不当。被告认为在湖南鹏程会计师事务所有限公司清查公司财务及湖南鼎诚会计师事务所有限公司对公司财务进行审计的过程中存在程序违法的观点，没有事实依据，法院不予支持。关于焦点三。被告认为，被封存的佳影公司会计账册中含有佳影医疗美容诊所的账目，法院认为，该观点证据不足，理由如下：首先，原告文亮封存佳影公司的会计账册的地点在佳影公司的财务室，由佳影公司的会计陈某整理；其次，法院对封存的会计账册质证时，被告指出存在佳影医疗美容诊所的账册，但其所指账册抬头并非佳影医疗美容诊所，或有明显区别于佳影公司账册的不同之处；再次，被封存的会计账册经两家专业会计机构的清查、审计，两家专业机构并未注明或说明用于清查或审计的资料里有其他单位的账册存在。关于被告认为会计陈某有篡改会计资料，但其没有相关的证据予以证实，应由被告承担举证不能的法律后果，故对被告认为用于鉴定的会计资料含有佳影医疗美容诊所账册及会计资料被篡改的观点，缺乏相关证据证实，法院不予支持。关于焦点四。被告邓拨群作为佳影公司的大股东、实际控制人，也是佳影公司的执行董事兼总经理，应当根据公司法及公司章程的规定对公司忠实勤勉，维护公司的利益，不得损害公司法人的独立人格。但被告邓拨群在管理佳影公司期间，《清查报告》提出公司存在的少记收入、多记支出（包含虚假支出或重复支出）、公司资金存入私人账户或公司以外的账户等问题。《专项审计报告》又明确：2013年11月-2018年3月期间邓拨群违反会计和法律规定，损害公司金额达6228511.34元。故对邓拨群损害佳影公司利益的事实，法院予以确认，原告要求其退还侵占公司的利益6228511.34元并承担相关支出费用的诉讼请求成立，合法有据，法院予以支持。现有证据无法证实赵明先在佳影公司担任高级管理人员，也没有证据证实其利用职务便利损害公司利益，原告仅以其与公司法定代表人邓拨群为夫妻，要求其承担侵权责任，理由不充分，法院不予支持。关于焦点五。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条的程序性规定，法院通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭作证的条件是当事人在收到正式的鉴定报告后，对正式鉴定报告有异议，经回复后仍有异议，而法院于2020年7月3日将正式的《专项审计报告》送达当事人后，并没有当事人对正式报告书提出书面异议，法院于2020年7月1日收到的是邓拨群提交的《关于文亮、文敏珍，与邓拨群、赵明先，第三人怀化佳影医疗投资管理有限公司损害股东利益责任纠纷一案专项审计报告的征求意见稿异议的回复》的回复异议，对于征求意见稿的异议或回复异议，应在正式报告作出前交鉴定机构核实，本案正式《专项审计报告》已于2020年6月22日作出，被告于2020年7月1日再提交相关材料已超出期限。本案中，法院既未收到当事人请求鉴定人出庭作证的申请，亦不符合法院主动通知鉴定人出庭的情形，故被告邓拨群认为本案鉴定人未出庭，程序不合法的主张，没有法律依据，法院不予以支持。关于焦点六。有关文亮是否欠缴股本金96万元、文亮与赵明先的股权转让争议，与本案处理邓拨群损害公司利益纠纷不具有关联性，不属于本案审理的范围，当事人有争议，可另寻途径处理。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定(四)》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告邓拨群于本判决生效后十日内向第三人怀化佳影医疗投资管理有限公司支付损害公司利益损失6228511.34元；二、驳回原告文亮要求被告赵明先退还侵占公司利益及承担诉讼费用、司法鉴定费用、财务清查费用的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，财务清查费用48800元、司法鉴定费用142000元，共计248100元，由被告邓拨群负担。宣判后，邓拨群不服上诉称：一、被上诉人文亮系公司监事,其只能以公司名义提起股东损害公司利益之诉,以股东个人名义提起诉讼主体不适格。文亮作为一审第三人的股东、监事,根据《公司法》第百五十一条第一款及最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(四)第二十三条的规定,如果被上诉人要提起损害公司利益之诉,应当以监事的身份,代表公司向法院提起诉讼,而不得直接以股东个人的身份起诉。虽然文亮在诉讼中当庭提交了一份没有编入其证据目录的证据一一股东申请和监事决议,不管该证据真实性、合法性,也不能否认其本人的监事身份,其只能以原审第三人的名义提起损害公司利益责任纠纷的诉讼。一审法院认为被上诉人文亮以股东个人名义起诉符合不立即提起诉讼将会使得公司利益受到难以弥补损失的情形,系法律理解错误。因为佳影公司到被上诉人起诉时已经停业一年多,不属于《公司法》第一百五十一条第二款规定的紧急情况。故被上诉人文亮只能按照《公司法》第一百五十一条第一款的规定,以监事身份提起诉讼,原审判决适用了《公司法》第一百五十ー条第二款,最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(四)第二十四条、第二十五条,系法律适用错误。根据《公司法》第一百五十ー条第一款、《公司法》解释四第二十三条第(一)项和民九会议纪要第二十五条之规定,法院应当裁定驳回其起诉。二、一审判决采信证据不当,认定事实错误,具体如下：(一)被上诉人文亮无权要求审计佳影公司的财务资料更无权参与分配；（二)湖南鼎诚会计师事务所出具的《专项审计报告》存在鉴定程序违法、鉴定内容不完整、违反审计原则、结论不科学等问题,不能作为定案依据；三、一审法院剥夺了上诉人提供反证的权利。综上所述,一审判决确认文亮具有提起损害公司利益责任纠纷诉讼的主体资格违背法律规定;同时认定案件基本事实与客观事实不相符,适用法律不当,撇开文亮的主体资格问题,其诉讼请求也没有合法证据证明;另外一审审判程序违法,剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，请求二审法院：1、裁定撤销一审判决,驳回起诉或发回重审；2、请求在查清事实的基础上依法改判,驳回原审原告的诉讼请求。被上诉人文亮辩称：1、关于股东提起诉讼是否适格的问题。除一审判决认定的理由外，根据最高院九民纪要25条的规定，本案佳影公司只有两个股东，即邓拨群、文亮两人，上诉人邓拨群把持公司大股东和法定代表人的地位以及公司公章，不可能让公司去告她自己，更何况一审中文亮也拿出了向监事文亮的出面要求诉讼的依据；2、关于上诉状中对司法鉴定提出的意见，但是各种说法没有事实和法律依据，司法鉴定进行了一年多的时间，上诉人一直在想尽办法阻碍推进，但一审法院将整个司法鉴定依法公开的完成，由第三方机构在人民法院的主持下独立进行，证据效力较高，上诉人现在二审中又老调重弹是没有依据的表述，依法不应采信；3、一审程序问题，更是无稽之谈。一审中法庭在程序问题反复示明，上诉人所提的是第三次开庭，是征求了双方意见确认之后进行的开庭，上诉人当时对开庭时间并未提出异议，不存在程序问题。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。原审原告文敏珍陈述：同意被上诉人文亮的意见。原审被告赵明先及原审第三人佳影公司陈述：同意上诉人邓拨群的意见。本院经审查认为：本案文亮既是佳影公司的监事，也是佳影公司的股东，其以佳影公司股东身份提起了损害公司利益责任纠纷的诉讼，可以证明作为佳影公司监事的文亮并不反对提起该诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”的规定，因佳影公司的监事已经同意提起诉讼，且本案监事与提起诉讼的股东为同一人，不存在紧急情况下拖延诉讼的可能，故佳影公司的股东文亮不得直接提起诉讼；又根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”的规定，因公司监事只能作为公司的诉讼代表人以公司名义提起诉讼，故文亮并不具备本案原告诉讼主体资格，其应代表佳影公司以佳影公司作为原告提起诉讼。综上，文亮并不具备本案原告诉讼主体资格，一审判决的原告主体不适格，本院予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4595号民事判决；二、驳回文亮的起诉。本案一审案件受理费57300元，退还文亮；上诉人邓拨群预交的二审案件受理费57300元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二〇年十二月二十七日法官助理田利文书记员张妍瑞