北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终499号上诉人（原审原告）：张涵予，男，1963年12月19日出生，汉族，中国煤矿文工团演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李浩，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：范鸿雁，北京市大都律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：淮安市翔盛润和汽车销售服务有限公司，住所地江苏省淮安市淮海南路**。法定代表人：孙建华，执行董事。委托诉讼代理人：周捷，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。上诉人张涵予因与上诉人淮安市翔盛润和汽车销售服务有限公司（以下简称淮安翔盛公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初1171号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭审理。上诉人张涵予的委托诉讼代理人李浩、范鸿雁及上诉人淮安翔盛公司的委托诉讼代理人周捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张涵予上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持我一审所提第二项诉讼请求；2.由淮安翔盛公司承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：1.代言合同约定了30天的市场回收期，淮安翔盛公司在对宣传物料有回收义务的情况下仍然多次超期使用我的肖像，严重违背契约精神，具有较强的侵权主观恶性；2.淮安翔盛公司存在多个侵权行为，侵权时间长，一审法院不仅应考虑侵权照片数量，还应考虑淮安翔盛公司发布了三篇侵权文章，而且该公司应当在2017年1月20日前删除侵权文章，但直到我2019年7月发出律师函才删除，超期使用长达两年六个月之久；3.一审法院存在类案不同判的问题，判决赔偿的金额偏低，我认为应当比照代言费用确定我的经济损失；4.一审判决淮安翔盛公司向我赔偿金额偏低，致使侵权违法成本较低，无法起到引导、规范淮安翔盛公司的作用，我免费为淮安翔盛公司提供了两年多的代言，如果法律不能进行有效的利益调整，不仅会损害良好的市场秩序，也会损害企业间公平竞争的市场环境。淮安翔盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张涵予的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张涵予负担。主要事实和理由：1.张涵予未能提供足够证据证明公证机关在取证过程中已经做出清洁检查，其提交的公证书不应当作为本案确定侵权事实的依据；2.我公司提交的微信公众号的阅读量截图显示我公司公众号关注度少，影响力低；3.即使我公司存在超期使用张涵予肖像的情形，一审法院酌定的赔偿金额仍然过高。张涵予辩称：一审法院对涉案公证书的认定准确；淮安翔盛公司严重违背契约精神，严重影响了我的后续代言活动；一审法院判决赔偿金额明显偏低，与类案裁判结果悬殊，导致维权成本高、侵权成本低，被侵权人利益难以得到有效保护，无法起到惩戒类似侵权行为的目的。淮安翔盛公司辩称：我公司是在与张涵予签订了合同的情况下的合法使用行为，最多仅仅是存在忘记回收肖像的情形，并非故意恶意侵权，张涵予认为我公司侵权主观恶意较强缺乏事实及法律依据；张涵予与我公司存在合作关系，我公司只是存在超期回收的问题，张涵予亦无法提供实际损失的相关证据；张涵予与我公司自此合作过之后就再无合作，而张涵予却在双方合作之后两年多时间里向大众旗下众多经销商起诉，有以此牟利之嫌，造成大众公司与张涵予之间关系僵化，不利于双方合作。张涵予只是作为大众汽车部分车型的形象代言人，并非所有车型。消费者购买车辆时一般都是关注新款车辆，而对于老款车辆的关注也是基于老款车辆的性价比，对于车辆的代言人关注度不高，不存在张涵予所称的损失。张涵予向一审法院起诉请求：1．判令淮安翔盛公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，要求致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经我或我的委托代理人确认，致歉版面不小于9cm×14cm；2．判令淮安翔盛公司向我赔偿经济损失250000元，维权成本等合理开支10000元，以上共计260000元；3．判令淮安翔盛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张涵予系演员。淮安翔盛公司系涉案公众号的运营管理主体。2015年12月16日，上海上汽大众汽车销售有限公司（甲方）与南京文秀影视文化工作室（乙方）签订《合同》及《Passat帕萨特代言人合作合同附件》，约定：乙方同意向甲方提供乙方艺人张涵予先生为Passat帕萨特中国大陆地区代言人；代言人形象及声音可被用在上海大众汽车及上海大众汽车特许经销商投放的全媒体渠道中；所有相关代言人形象的广告物料需在代言到期（1年）之后，延长30天的回收期【2016年12月21日-2017年1月20日】。同年12月20日，上海大众汽车有限公司（甲方、被授权人）与张涵予（乙方、授权人）签订《肖像及声音使用授权书》，约定：本人张涵予作为“上海大众汽车-帕萨特品牌”的独家形象代言人，同意并授权上海大众汽车有限公司使用我的形象在甲方制作的TVC广告片，平面广告、电台广告、线下活动及互联网等传播渠道中使用和出版，在代言合同规定的媒体上（限于上海大众帕萨特宣传及广告使用）其TVC、平面摄影及电台录音源文件版权归甲方所有；肖像及审议授权期限（即广告有效期）：从2015年12月21日至2016年12月20日，期限为1年，乙方同意予以甲方30天的市场回收期。2016年1月1日，上海上汽大众汽车销售有限公司出具《上海大众汽车经销商授权书》，主要内容为：上海上汽大众汽车销售有限公司现授权淮安翔盛公司为上海大众汽车VW品牌经销商；授权期限为2016年1月1日至2018年12月31日，或至双方签订的《特许经销商销售合同》终止之日。上海上汽大众汽车销售有限公司（供应商）与淮安翔盛公司（销售/服务商）签订的《授权销售/服务商合同》约定：本合同自2016年1月1日起生效，合同期限至2018年12月31日止。上海上汽大众汽车销售有限公司网络发展与管理部出具的《证明》显示：淮安翔盛公司与上海上汽大众汽车销售有限公司签订了《授权销售商合同》，该合同与上海上汽大众汽车销售有限公司于2016年1月1日授权给淮安翔盛公司的《经销商授权书》中提及的《特许经销商销售合同》系同一份合同，淮安翔盛公司系上海上汽大众汽车销售有限公司的特许经销商。2018年11月9日，张涵予申请北京市首佳公证处对相关网页内容进行证据保全，该公证处出具的（2019）京首佳内民证字第01561号公证书显示：涉案公众号于2016年11月2日发布了标题为“【翔盛上汽大众】他凭什么获封逆袭王？？无敌是多么寂寞！”的涉案文章，文中使用了张涵予肖像照3张，且有1个视频显现张涵予肖像。该公证书还针对案外人使用张涵予肖像的情况进行了公证。2019年6月13日，张涵予申请北京市首佳公证处对相关网页内容进行证据保全，该公证处出具的（2019）京首佳内民证字第05147号公证书显示：涉案公众号于2016年1月15日发布了标题为“张涵予：这才是大写的真男人！”的涉案文章，文中使用了张涵予肖像照33张，且有1个视频显现张涵予肖像；涉案公众号于2016年1月29日发布了标题为“追随男神的步伐，试驾全新帕萨特！”的涉案文章，文中使用了张涵予肖像照1张。该公证书还针对案外人使用张涵予肖像的情况进行了公证。上述三篇涉案文章共使用张涵予肖像照37张，且有2个视频显现张涵予肖像，文章中均配有汽车产品图片、广告宣传语及微信公众号二维码等商业宣传内容。庭审中，张涵予认可三篇涉案文章及其中的配图和视频已经删除。关于具体删除时间，淮安翔盛公司称无法核实，即使张涵予取证情况真实，淮安翔盛公司作为上海上汽大众汽车销售有限公司的特许经销商，也只是超期使用张涵予的肖像。张涵予主张维权成本等合理开支10000元，就此提交了公证费发票两张，金额分别为1080元和1040元，就主张的其他维权成本，张涵予未提交证据予以证明。淮安翔盛公司提交的微信公众号截图显示了三篇涉案文章的在看人数以及自发布之日起七日内的图文总阅读、公众号消息阅读、朋友圈阅读、分享转发、微信收藏的人次。结合张涵予申请公证的事实，可以认定截图显示的阅读量并非涉案文章删除之前的全部阅读量，故对该证据的证明目的不予采纳。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据张涵予提交的证据材料能够证明涉案图片与张涵予肖像的同一性。淮安翔盛公司辩称张涵予不具备诉讼主体资格的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于淮安翔盛公司是否侵犯张涵予的肖像权，根据已查明的事实，淮安翔盛公司作为上海上汽大众汽车销售有限公司的特许经销商，有权在授权期限内使用张涵予形象及声音投放到全媒体渠道中。根据相关合同约定淮安翔盛公司有权使用张涵予形象及声音的期限为2016年1月1日至2016年12月20日，并有30天的市场回收期，即2016年12月21日至2017年1月20日。涉案公证书显示，淮安翔盛公司直至张涵予申请证据保全公证时仍未删除三篇涉案文章，且文章内容配有广告宣传语等商业宣传内容，具有利用明星肖像和相关信息扩大涉案公众号影响力的目的，构成了对张涵予肖像权的侵犯，应承担相应的侵权责任。关于淮安翔盛公司承担责任的具体形式以及赔偿数额的确定，根据我国法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于淮安翔盛公司确有超期使用张涵予肖像的行为，张涵予要求淮安翔盛公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但淮安翔盛公司赔礼道歉的方式应与该公司侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，人民法院将综合考虑前述因素确定赔礼道歉的内容及方式。关于经济损失，张涵予作为艺人，其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明本次侵权行为给其造成的实际损失金额及淮安翔盛公司因使用张涵予肖像所获得的经济利益，故将综合考虑张涵予的知名度、淮安翔盛公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号影响力及当前的市场因素等情况后酌情确定，张涵予所提赔偿数额过高部分不予支持。关于维权成本，张涵予仅提交了公证费发票，未提交其他证据予以证明，但考虑其确委托律师参加诉讼，将根据合理性、必要性、相关性原则酌情支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、被告淮安市翔盛润和汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“上汽大众淮安翔盛4S店”（微信号：×××）连续三日登载致歉声明，向原告张涵予赔礼道歉（致歉内容须经人民法院审核，如逾期不履行上述内容，人民法院将依据原告张涵予的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由被告淮安市翔盛润和汽车销售服务有限公司负担）；二、被告淮安市翔盛润和汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张涵予经济损失30000元及维权成本1000元，合计31000元；三、驳回原告张涵予的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：淮安翔盛公司发布涉案文章的行为是否构成对张涵予肖像权的侵犯；一审法院判决淮安翔盛公司向张涵予赔礼道歉的方式以及判决该公司向张涵予赔偿经济损失、合理维权支出的金额是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明淮安翔盛公司在约定的回收期后仍继续使用张涵予的肖像用于商业宣传的行为构成对张涵予肖像权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。其次，张涵予作为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，淮安翔盛公司应对侵权行为导致张涵予人格权权能中包含经济性利益的损害承担经济赔偿责任，一审法院考虑张涵予作为演员的知名度、淮安翔盛公司使用张涵予肖像照片的行为易使公众形成张涵予与该公司产品之间仍然存在品牌代言关系的认知以及张涵予肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后，判决该公司向张涵予进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度之内酌情确定的淮安翔盛公司赔偿张涵予的经济损失和维权合理支出的金额均无不当。综上所述，上诉人张涵予、上诉人淮安翔盛公司分别所提上诉请求均不成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由张涵予负担1600元（已交纳），由淮安市翔盛润和汽车销售服务有限公司负担300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年十二月二十一日法官助理 徐宇翔书 记 员 刘雨晴