湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终2042号上诉人（原审被告）：陈小锐，男，生于1982年3月24日，汉族，住湖北省巴东县，委托诉讼代理人：吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田明想，男，生于1970年7月8日，土家族，住湖北省巴东县，上诉人陈小锐因与被上诉人田明想合伙协议纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈小锐上诉请求：1.撤销湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1889号民事判决第一项，改判或者发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，致判决错误。(1)一审法院认定上诉人与被上诉人合伙是错误的，实际是三人共同承包，其中还有向宏景，向宏爱是向宏景的哥哥，也是在工地参与管理，是受向宏景的委托参与工地管理。(2)一审法院认定工地做工的工程量及面积、费用情况及计算情况均是错误的。一审法院认定上诉人及被上诉人在工地所做工程量及计算方式和结果是错误的，其小工具费用远远不止15000元，点工就是工程临时用工远远不止40000元，被上诉人在上诉人及该施工管理人及前妻刘艳萍手中拿款远远不止5000元，该项目做完后根本没有利润，工人工资及单价也不是一审法院认定的情况。上诉人对以上情况及事实均有刘艳萍所提交证据及工人证明和证据，证明一审法院认定事实错误，致使判决错误。(3)对湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2588号民事判决结果依法应由被上诉人承担的费用，一审法院武断认定并判决由上诉人承担错误，没有事实和法律依据。(4)一审法院认定上诉人掌握证据应承担主要举证责任是错误的，被上诉人没有完全举证证明其主张。被上诉人明确陈述是负责管理工地施工，上诉人只负责垫资。明显其应提供管理的资料进行结算，但截至被上诉人起诉至工程完工时间长达6年之久，被上诉人没有提交材料与上诉人结算，明显责任在被上诉人，举证责任自然在被上诉人。被上诉人一审没有举证证明其诉讼请求，应承担举证不能的责任。(5)一审法院完全是在没有证据的情况下猜测事实从而认定事实，没有依据我国《民事诉讼法》及证据规则的规定来查明事实，所认定事实的范畴完全超出法官具有自由裁量权的范围，属于违法认定事实，致使判决错误。上诉人有证明人证明和出庭作证证明一审法院认定事实错误，判决错误。2.一审法院程序错误，没有追加本案必要诉讼当事人，致使没有查明事实，致使判决错误。(1)一审法院没有查明几个合伙，没有依法追加本案必要当事人谭宏景参加诉讼，未对参与管理工地的刘艳萍进行调查取证来查明事实，明显属于程序错误未查明本案事实。(2)涉案工程于2013年完工，被上诉人现在才起诉至法院，且是被上诉人掌握工地资料而不与上诉人结算，明显本案超过诉讼时效，上诉人一审提出本案时间太长，就是针对诉讼时效提出的，而一审法院没有审查该诉讼时效，明显程序错误。(3)本案结算就是在与工程项目部四川巴中正通劳务建筑有限公司进行的，应追加协议另一方四川巴中正通劳务建筑有限公司参与诉讼，共同结算才能查明事实。3.一审法院适用法律错误，致使判决错误。一审法院认定上诉人与被上诉人属于合伙，但依据我国《民法通则》第三十一条、第三十二条等规定，双方应订立书面合伙协议，但本案双方没有签订任何书面协议，就合伙事项作出约定，其适用法律错误，致认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，没有查明事实，在被上诉人没有证据证实的情况下超出职权及自由裁量的范围错误认定事实，错误适用法律，致使判决错误。请查明事实，支持上诉人的请求。田明想二审答辩称，第三人已经把利润抽走，与合伙无关。合伙是两个人合伙。所有账目全部在上诉人手中，上诉人可以把账目拿出，全部清算一下。田明想向一审法院起诉请求：1.判令陈小锐支付田明想合伙收益81848元；2.本案诉讼费由陈小锐承担。案件审理过程中，田明想增加诉讼请求：陈小锐支付田明想的支出23323.50元。一审法院认定事实：2012年11月17日，四川巴中正通劳务建筑有限公司为甲方，陈小锐、田明想共同为乙方，双方签订《通用时代.富鑫佳园木工单项承包合同》，约定甲方将位于山东省烟台市一处建设工程的车库木工支模劳务发包给乙方，一段、二段、九段及八段地下二层单价为每平方米31.50元，基础、三段及地上部分单价为每平方米34元。单价包括施工人员的进出入场费、劳保费、工具费、冬雨季施工降效费、生活费、抢工费、措施费、高层作业费、场地清理费、成品保护等有关本单项分包一切有关的费用，在本单项承包外产生的用工按零杂工每个工日100元结算，零杂工经安排人签单后由生产经理签字后上报公司审批方可给予结算。乙方负责提供所有施工人员的相关资料，甲方负责办理施工人员的费用等，工人每月零花钱由班组自己解决，生活费由甲方食堂发饭卡在工地食堂用餐垫付，待工程结束后再行计算，在外用餐工人生活费由班组自行垫付，甲方在结构封顶验收完成后，按实际工程的80%支付，剩余部分在农历年年底付清。陈小锐与田明想之间口头约定由陈小锐负责垫资、财务管理，田明想负责施工管理，双方平均分配利润，平均分担债务。施工结束后，2012年12月31日，陈小锐、田明想与四川巴中正通劳务建筑有限公司进行了结算，结算单详细载明了各子项目的价款、总工程款及应扣减的价款等。其中，一、二段地下一层、二层粘灰面积10156.19平方米、八段地下二层粘灰面积2643.62平方米、九段地下一、二层粘灰面积9637.78平方米，面积共计22437.59平方米，单价为每平方米31.5元；三段地下一、二层粘灰面积9356.40平方米、七段地下一层粘灰面积3111.02平方米、女儿墙粘灰面积2869.09平方米，面积共计15336.51平方米，单价为每平米34元；D－02粘灰面积4475.37平方米，单价为每平方米36元，后浇带粘灰面积339.10平方米，单价为每平方米35元；另有其他收入：项目部零工5700元（57个工日，每个工日100元）、钉水电工预埋盒13278元、王远东2800元（14个工日，每个工日200元），总计工程款1422985元。减去借支的进度款670800元、食堂费用12274元及应扣除的费用22000元共705074元，总计剩余工程款项717911元，在结算时全部付清，并由陈小锐领取。陈小锐于2013年1月1日在结算单上批注：“以上工程款劳务人工费已全部付清，从今以后与工人发生任何劳务纠纷与甲方无关”。2017年10月11日，向宏爱、向汝、向鹏、向真淼、向真玉向一审法院起诉要求陈小锐、田明想支付劳务工资共计46172元，一审法院作出（2017）鄂2823民初2588号民事判决：由田明想、陈小锐共同支付向宏爱、向汝、向鹏、向真淼、向真玉共计46172元，案件受理费475元，由田明想、陈小锐负担。陈小锐不服该判决，上诉至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院判决驳回上诉，维持原判。2019年4月19日、4月22日，陈小锐两次向一审法院银行账户汇入执行款共计46647元。2019年5月9日，陈小锐诉至一审法院，请求判令田明想支付23323.50元，一审法院作出（2019）鄂2823民初1595号民事判决：田明想支付陈小锐23323.50元。田明想对该判决不服，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，在第二审程序中，该院准许田明想撤回上诉。2019年6月10日，田明想诉至一审法院，请求判如所诉。其主张盈利计算为：一、二、八、九段：承包价每平方米31.5元，工人做价每平方米25元，面积22437.59平方米，盈利145844元；三、七段：承包价每平方米34元，工人做价每平方米27元，面积15336.51平方米，盈利107355元；D-02段：承包价每平方米36元，工人做价每平方米28元，盈利35803元；后浇带：承包价每平方米35元，工人做价每平方米30元，面积339平方米，盈利1695元，共计290697元。减去钉子、铁丝、小工具支出15000元、向家爱带班费20000元、工程扣除22000元、其他支出30000元，点工工资支出40000元，盈余共计163697元，应由田明想分得一半，即81848元。在田明想与陈小锐互为原、被告的两案诉讼中，一审法院释明双方自行清算均未果。一审法院认为，本案，田明想、陈小锐虽未签订书面协议，但双方认可双方之间有口头合伙协议，双方形成个人合伙关系，双方对此并无争议，双方达成的合伙协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。田明想、陈小锐双方约定平均分配盈余、平均分担亏损，双方对此亦无争议，予以确认。双方的争议在于有无可供分配的盈余及盈余如何计算认定。田明想、陈小锐庭审印证一致：双方在合伙期间，给施工工人的工资支付方式为田明想计算工人工作量并签字确认后，由施工工人持田明想签字确认的单据向陈小锐报账、领款，其他的开支亦均由陈小锐经手，同时，从项目部领取工程款亦由陈小锐经手，因此，对田明想陈述的所有账目均由陈小锐持有保管的事实，予以采信。据此，根据公平原则和诚实信用原则，陈小锐的举证能力更强，因此，在田明想、陈小锐未进行结算的情况下，应由陈小锐对其抗辩的没有盈余的这一待证事实承担举证责任，对陈小锐抗辩的应由田明想提交账目方能结算，以及部分账目由其前妻刘艳萍保管田明想应通知刘艳萍一起算账的意见，不予采纳。陈小锐未提交证据证实没有盈余这一待证事实，故，对其抗辩的这一事实，不予采信。关于盈余的计算认定。1.田明想计算的工程扣除22000元及支付向宏爱20000元，田明想、陈小锐认证一致，予以确认。2.田明想计算的钉子、铁丝、小工具支出15000元、其他开支30000元、点工支出40000元，因陈小锐负责各项支出，而陈小锐未提交证据反驳，故予以采信。3.施工工人工资支出。关于单价的认定。首先，田明想提交的向汝班组的结算单，虽系复印件，但根据确信的单据原件由陈小锐保管的事实，而陈小锐未提交证据反驳，故对田明想提交的向汝班组结算单予以采信。对照田明想主张的盈利计算中的施工工人的做工单价与向汝班组的结算单中的单价，其中，向汝班组结算单中“二段一层”单价25元、“二段二层墙”单价25元，与盈利计算中的二段工人做工单价25元能相互印证一致，故对田明想主张二段工人做工单价为25元的事实，予以采信；向汝班组结算单中“二段二层平板”单价16元，“给小丁一段二层拆墙”单价5元，虽与田明想盈利计算中的一、二段工人做工单价25元不相符，但田明想在庭审中作出了合理说明——“拆模单价是5元，是别人做了之后由向汝去拆的，这个工钱是从别人班组的工资中直接扣划给向汝的，所以就没有另行计算入盈利清单，单价16元是因向汝只做模板，而没有搭钢管支架，钢管支架是点工做的。”且，从账面而言，田明想在计算盈利时将一、二段工人做工单价计算为25元对陈小锐有利，故，在陈小锐未提交证据证实的前提下，对一段工人做工单价为25元的事实，亦予以采信；向汝班组结算单中“三段一层墙”单价25元，与田明想盈利计算的三段工人做工单价27元不相符，田明想在盈利计算中将三段工人做工单价计算为27元，对陈小锐有利，故，在陈小锐未提交证据证实的前提下，对三段工人做工单价，确认为27元；向汝班组结算单中“九段一层（消防水池）、九段二层（消防水池）”单价27元，而田明想在盈利计算中将九段工人做工单价计算为25元，田明想虽在庭审中陈述系因消防水池施工难度较大故在25元的基础上增加至27元，但田明想未提交证据证实其陈述的这一事实，亦未在计算盈利时另行做支出列明，故对田明想陈述的这一事实不予采信，为平衡双方当事人的合法权益，在陈小锐未提交证据证实的前提下，根据向汝班组结算单将九段工人做工单价确认为27元；田明想在盈利计算中将八段工人做工单价计算为25元、七段工人做工单价计算为27元、D-02段工人做工单价计算为28元，后浇带工人做工单价计算为30元，因陈小锐均未提交证据反驳，故予以采信。关于面积。田明想计算的施工面积与四川巴中正通劳务建筑有限公司结算面积一致，予以采信。据此，田明想根据差价将后浇带的盈利计算为1695元，予以确认。田明想主张的一、二、八、九段的盈利，应计算为：10156.19×（31.5-25）+2643.62×（31.5-25）+9637.78×（31.5-27）＝126568.78元。田明想主张的三、七段的盈利应计算为：（9356.40+3111.02）×（34-27）＝87271.94元，因田明想明确不主张女儿墙的盈利，故其主张按面积15366.51平方米计算三、七段盈利，不予支持。田明想主张的D-02段的盈利应计算为：4475.37×（36-28）＝35802.96元。除田明想所列开支外，四川巴中正通劳务建筑有限公司在结算时还列明了食堂支出12274元，亦应在计算盈余时作支出扣减。因此，田明想、陈小锐合伙盈余应计算为：1695+126568.78+87271.94+35802.96－15000－20000－22000－30000－40000-12274＝112064.68元，田明想主张盈余超出的部分，不予支持。根据田明想、陈小锐平均分配盈余的约定，田明想应分得盈余的一半，即56032.34元，田明想主张超出的部分，不予支持。田明想陈述已从陈小锐手中领取5000元，对陈小锐有利，陈小锐未提交证据反驳，予以采信，故，减去田明想已领取的5000元，陈小锐应支付田明想51032.34元。另，关于向宏爱、向汝、向鹏、向真淼、向真玉的劳务报酬，田明想应负担并支付陈小锐23323.50元，已由一审法院（2019）鄂2823民初1595号民事判决确定，且该判决已发生法律效力，虽田明想尚未实际履行，但人民法院判决义务是确定的，义务人必须履行，且因田明想在计算盈余时已整体将施工工人工资作为支出进行了计算，因此，田明想请求在本案中判决由陈小锐支付其负担的23323.50元，合理合法，应予支持。综上，陈小锐应支付田明想74355.84元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、陈小锐支付田明想74355.84元，限判决生效之日起30日内履行。二、驳回田明想其他的诉讼请求。案件受理费1844元，减半收取922元，由田明想负担270元，陈小锐负担652元。二审期间，上诉人陈小锐向本院提交以下证据：证据一、孙晓宇、江海峰、田辉出具的《关于2012年在山东烟台通用时代富鑫佳园地下车库木工支模施工的事实证明》及李品、陈显国、田宗清、田代兵、林虎成、范自成出具的《关于2012年在山东烟台通用时代富鑫佳园地下车库木工支模施工事实说明》各一份，其中孙晓宇、田代兵、江海峰、陈显国、李品五人出庭作证，拟证明一审法院认定的利润和工程量的事实与实际不相符，田明想、陈小锐还有另外一个合伙工地的账目未结算，这个账目是在田明想手中；证据二、谭祖友出具的证明一份，拟证明谭祖友是合伙人之一，对该工程投资且在工程款中拿了投资和工资，一审法院认定陈小锐、田明想二人合伙错误，认定的利润和施工面积也错误。被上诉人田明想二审未提交证据。二审组织当事人进行了质证。对陈小锐提交的上述证据，田明想认为证据一只能证实证明人在该工地做事，达不到证明目的；证据二不成立，是田明想和陈小锐合伙，谭祖友拿的资金是帮助陈小锐，与合伙人无关，至于谭祖友是否投资不清楚。本院经审查认为，陈小锐提交的证据一、证据二均无法证实涉案工程的利润和工程量，亦达不到证明目的，本院不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈小锐与被上诉人田明想就合伙事务虽未签订书面协议，但双方均认可达成了口头合伙协议，双方形成了个人合伙关系。合伙事务中，陈小锐负责垫资、财务管理，田明想负责施工管理。现田明想主张分配合伙收益，陈小锐辩称没有盈余，一审法院认为陈小锐作为领款、报账、开支的经手人和财务管理者，应提供证据证实合伙项目的开支、盈亏等情况并无不当。因双方未自行结算，亦均未提交账目供结算，陈小锐亦未提交证据足以证实开支、盈亏等情况，故一审法院根据当事人所述及提交的证据认定盈余并无不妥。陈小锐上诉称一审法院认定的工程量、费用及利润计算错误，但并未提交充分有效的证据对其该主张加以证实，故本院不予采纳。关于陈小锐上诉称涉案工程是三人合伙共同承包，应追加另一合伙人参加诉讼，但对另一合伙人的身份，陈小锐称是向宏景，又称是谭祖友，其陈述前后矛盾，且亦未提交证据足以证实存在其他合伙人，因此，陈小锐该上诉理由本院亦不予支持。同时，陈小锐称应当追加刘艳萍、四川巴中正通劳务建筑有限公司为必要诉讼当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，陈小锐上诉称本案超过诉讼时效，其一审中提出本案时间太长即是针对诉讼时效，一审法院应审查诉讼时效的问题，本院认为，陈小锐在一审期间并未明确提出诉讼时效抗辩，一审法院未予以审查并无不妥，现其在二审期间提出，本院不予支持。综上所述，陈小锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费652元，由陈小锐负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十二月二十八日书记员  黄绮煊