广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终2377号上诉人（原审被告）：北京爱迪泰克科技有限公司，住所地北京市海淀区上地三街******805。法定代表人：王钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓腾，北京中细软律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市赛力自动化设备科技股份有限公司，住所地广东省东莞市万江街道金泰社区金曲路**永利达科技园厂房****。法定代表人：柳成，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡其图，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙成名，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。原审被告：广东永正图书有限公司，，住所地广东省东莞市东城区岗贝世博广场****法定代表人：刘森。原审被告：广东永正图书有限公司东莞南城分公司，住所地，住所地广东省东莞市南城区鸿福路南侧中心广场内东莞图书馆总馆西侧**iv>法定代表人：刘森。上诉人北京爱迪泰克科技有限公司（以下简称爱迪泰克公司）因与被上诉人东莞市赛力自动化设备科技股份有限公司（以下简称赛力公司）、原审被告广东永正图书有限公司（以下简称永正公司）、广东永正图书有限公司东莞南城分公司（以下简称永正东莞分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。爱迪泰克公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回赛力公司全部诉讼请求；3.赛力公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利虽均为圆柱形，但被诉侵权产品圆柱体身上有smolia字样，而涉案专利没有；被诉侵权产品银白色外圈上均匀设计有同心螺纹槽，而涉案专利为光滑面；被诉侵权产品底部有Bettery3.7V180mah字样及电源开关的设计，而涉案专利没有。故被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。2.即使按照赛力公司一审调查的销售数量计算，爱迪泰克公司的获利也只有84527.55元，在一审已有证据证明爱迪泰克公司获利的情况下，一审判决爱迪泰克公司赔偿赛力公司20万元没有事实和法律依据。赛力公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赛力公司向一审法院起诉，请求判令：1.爱迪泰克公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20113031××××.8号外观设计专利权产品的行为、并销毁侵权产品；2.永正公司、永正东莞分公司立即停止销售、许诺销售侵害ＺＬ20113031××××.8号外观设计专利权产品的行为；3.爱迪泰克公司、永正公司、永正东莞分公司连带赔偿赛力公司经济损失50万元；4.爱迪泰克公司、永正公司、永正东莞分公司连带承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月8日，东莞市莞龙光电有限责任公司向国家知识产权局申请名称为“镇纸石”的外观设计专利（以下简称为涉案专利），并于2012年4月11日获得授权，专利号为ＺＬ20113031××××.8。涉案专利的最新缴费日期为2019年9月11日，至今合法有效。2016年8月25日,经国家知识产权局发文，涉案专利的专利权人变更为赛力公司。涉案外观设计为一种带有放大镜功能并可对放大区域提供照明或补光的产品，用于阅读或书写时压住纸角，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。涉案专利视图见附件一。2014年4月16日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。根据广东省东莞市东莞公证处作出的（2015）粤莞东莞第042876、043895号公证书记载，2015年12月16日，东莞市莞龙光电有限责任公司代理人在公证人员见证下，登陆1688网站，在爱迪泰克公司开设的店铺内支付270元购买了名称为“艾尼提LED助视放大镜3R-Smolia-c老年助视镜可充电5倍放大镜”的产品一个，并收取了所购产品。根据公证书附图显示，产品页面显示“10000件可售”，产品外包装箱上标注有“制造商3R（中国）北京爱迪泰克科技有限公司”字样，产品保修卡上也标注了“3R集团北京爱迪泰克科技有限公司”字样。2016年3月11日,东莞市莞龙光电有限责任公司的委托代理人在广东省东莞市东莞公证处公证人员的见证下，登录天猫网分别在“智勤数码专营店”购买了名称为“可充电艾妮提放大镜3R放大镜5倍放大镜阅读更清晰老人最爱”产品一个，在“天玉智诚数码专营店”购买了名称为“艾妮提充电LED放大镜全金属老人阅读放大镜5倍放大阅读器”的产品一个，在“众城嘉合数码专营店”购买了名称为“艾妮提放大镜3RLED放大镜全金属老人阅读5倍放大阅读”的产品一个，并收取了上述三个产品。公证人员对上述购买和收货过程予以见证并出具（2016）粤莞东莞第008191、008335、008192、008334、008193、008646号公证书予以证明。2017年4月10日，赛力公司的委托代理人在广东省东莞市东莞公证处公证人员的见证下登录天猫网，在“南派数码专营店”购买了名称为“老人看书读报放大镜敬老礼物礼品5倍台式放大镜Anyty/艾妮提”的产品一个，在“瑞乐康护理保健用品”店铺购买了名称为“带灯LED放大镜老人阅读高清充电台式电子放大镜老年人用品看报纸”的产品一个，并收取了上述两个产品。公证人员对上述购买及收货过程予以见证并出具（2017）粤莞东莞第012627、013345、012626、013344号公证书予以证明。另外，根据（2017）粤莞东莞第011236、011238、011235、012625号公证书显示，爱迪泰克公司在其官方网站以及其经营的天猫网的艾尼提旗舰店、京东商城的艾尼提官方旗舰店、阿里巴巴网上进行许诺销售被诉侵权产品，爱迪泰克公司对此予以确认。根据（2017）粤莞东莞第011237号公证书记载，淘宝网的艾尼提品牌店内也有许诺销售被诉侵权产品，爱迪泰克公司认为该店铺并非其经营。2017年4月26日，赛力公司的委托代理人在广东省深圳市深圳公证处公证人员的监督下，在深圳宝安国际机场新航站楼4楼中信书店购买了“LED充电放大镜Smoliatzcpk（粉色）”、“LED充电放大镜Smoliac（黑色）”、“LED充电放大镜Smoliarc”产品各一个；在新航站楼2楼“中信书店”购买了“LED充电放大镜Smoliatzcs1（银色）”“LED充电放大镜Smoliac（黑色）”和“LED充电放大镜Smoliarc”产品各一个。公证人员对上述购买过程进行见证并将所购产品拍照封存后，作出（2017）深证字第67459、67460、67461、67462号公证书予以证明。2017年8月8日，赛力公司的委托代理人在广东省东莞市东莞公证处公证人员的监督下，在位于东莞市南城区莞图书馆内一家门面为“ＢＥＶＥＲＩＧＨＴＢＯＯＫ永正图书”的店铺内购买了两个包装盒上有“3Ｒｓｍｏｌｉａ高端时尚ＬＥＤ放大镜”字样的放大镜，并取得小票及盖有“广东永正图书有限公司南城市馆店”印章收据各一张，工商银行卡刷卡单一张，袋子一个。公证人员对上述物品拍照封存并作出（2017）粤莞东莞第031828号公证书予以证明。2018年3月20日，赛力公司的委托代理人在广东省东莞市东莞公证处公证人员的见证下登录搜狗网站微信页面，并在搜索框中输入“中华工商时报”后点击进入中华工商时报官方微信页面显示有名称为“朝闻必读，90秒天下事”的相关文章，该微信公众号在2018年3月9日发布的文章中介绍了放大镜产品及附图，图片显示的放大镜上标注有“smolia”商标标识。公证人员对上述过程予以见证并作出（2018）粤莞东莞第008733号公证书予以证明。2019年11月12日，赛力公司的委托代理人在广东省东莞市东莞公证处公证人员的见证下登录阿里巴巴网站，并在搜索栏中点击搜索进入“北京爱迪泰克科技有限公司”店铺，该店铺页面显示有名称为“LED带灯放大镜3R-Smolia-C老年助视镜可充5倍放大父母实用礼物”的产品，最低销售价格为99元。公证人员对上述网页浏览过程予以见证并作出（2019）粤莞东莞第43406号公证书予以证明。双方当事人均确认涉案公证书封存的实物外观一致，故确认只需当庭拆封（2015）粤莞东莞第042876、043895号和（2017）粤莞东莞第031828号公证书记载的公证实物即可。经当庭拆封，三个公证书公证的实物外包装纸盒上均显示有制造商“3R（中国）北京爱迪泰克科技有限公司”及Smolia的商标，三个纸盒内分别有放大镜产品一个，产品名称均为“LED放大镜smoliac”。赛力公司主张上述三个放大镜均为本案的被诉侵权产品。爱迪泰克公司确认三个被诉侵权产品均系其制造、销售、许诺销售的。经比对，赛力公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，爱迪泰克公司则认为二者不相同不近似。被诉侵权产品图片见附件二。赛力公司提交广东省东莞市第一人民法院于2020年3月30日作出的（2019）粤1971民初17516号判决书，该案所涉专利与本案相同，东莞市第一人民法院认定本案赛力公司在该案中的发函行为构成不正当竞争，并判决赛力公司赔偿爱迪泰克公司经济损失12万元。赛力公司根据该判决书的内容主张爱迪泰克公司侵权获利极大。爱迪泰克公司对该证据的真实性无异议，认为与本案不具有关联性。永正公司、永正东莞分公司主张被诉侵权产来源于爱迪泰克公司，具有合法来源，故不构成侵权，并提交了：1.爱迪泰克公司与永正公司2017年5月5日签订的《商品代销协议》一份，显示爱迪泰克公司向永正公司提供充电放大镜等品牌产品，由永正公司进行代销；2.爱迪泰克公司的授权书，授权永正公司为smolia品牌LED放大镜产品在中国地区的合作经销商；3.ZL201530388782.6、ZL201530388784.5、ZL201530137826.8、ZL201530388783.0号外观设计专利证书、缴费记录各一份，显示上述外观设计专利证书的专利权人均为爱迪泰克公司。永正公司、永正东莞分公司主张《商品代销协议》所涉产品即为上述四个专利产品；其中，ZL201530388782.6号专利“LED放大镜（3R-Smolia-5c）”的申请日为2015年10月9日，授权公告日为2016年1月13日，ZL201530388784.5号专利“LED放大镜（3R-Smolia-TZC）”的申请日为2015年10月9日，授权公告日为2016年3月9日，ZL201530137826.8号专利“充电式圆筒变光放大镜”的申请日为2015年5月12日，授权公告日为2015年9月2日，ZL201530388783.0专利“LED放大镜（3R-Smolia-XC）”的申请日为2015年10月9日，授权公告日为2016年1月13日；4.永正公司、永正东莞分公司盖章的爱迪泰克销售明细表一张，商品为各种型号的充电放大镜，供应商均为“爱迪泰克”。赛力公司对上述证据无异议，爱迪泰克公司对销售明细表不认可，对其他证据无异议。根据赛力公司的申请，一审法院分别向浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司调取了以下店铺销售被诉侵权产品的信息：1.淘宝商城“3R艾尼提创意品牌店”自2017年3月30日至2019年12月18日销售被诉侵权产品的单价、销量、销售总金额等数据；“瑞乐康护理保健用品”店自2017年4月10日至2019年12月18日销售被诉侵权产品的单价、销量、销售总金额等数据；2.天猫商城“艾尼提旗舰店”、“智勤数码专营店”、“天玉智诚数码专营店”自2017年3月30日至2019年12月18日销售被诉侵权产品的单价、销量、销售总金额等数据；“南派数码专营店”自2017年4月10日至2019年12月18日销售被诉侵权产品的单价、销量、销售总金额等数据；3.京东商城“艾尼提旗舰店”自2017年3月30日至2019年12月18日销售被诉侵权产品的单价、销量、销售总金额等数据。根据浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司出具的数据，赛力公司认为上述涉案店铺销售被诉侵权产品的数量共计1106个，销售总金额为194021.55元，获利推算不低于84527.55元；爱迪泰克公司则认为京东商城销售被诉侵权产品的数量为119个，天猫商城的数量为142个，总计261个，淘宝商城的店铺并非爱迪泰克公司经营，故对淘宝商城调取的销售数据不予认可。关于合理开支和经济损失，赛力公司主张公证费9300元、晒相费374元、交通费57元，调查取证开支8335元，律师费及其他合理开支则请求由法院酌定处理。另查明，爱迪泰克公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本1100万元，2002年6月25日成立，经营范围为技术开发、销售计算机、软件及辅助设备、电子产品等。永正公司为自然人或控股的有限责任公司，注册资本3000万元，2002年4月2日成立，经营范围为零售国内版书报刊，销售文具、图书馆设备及应用软件、计算机及辅助设备、教学仪器及设备等。永正东莞分公司为自然人或控股的有限责任公司分公司，2015年3月23日成立，经营范围为零售国内版书报刊，销售文具、图书馆设备及应用软件、计算机及辅助设备、教学仪器及设备等。第16086110号注册商标“Anyty”的商标权人为爱迪泰克公司，专用权期限为2016年4月7日至2026年4月6日，核定使用商品/服务类别为第9类显微镜、放大镜等。第14269587号注册商标“smolia”的商标权人为爱迪泰克公司，专用权期限为2015年7月21至2025年7月20，核定使用商品/服务类别为第9类放大镜等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。赛力公司是名称为“镇纸石”、专利号为ＺＬ20113031××××.8的外观设计专利的专利权人。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。根据各方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；2.爱迪泰克公司、永正公司、永正东莞分公司的被诉侵权行为是否成立；3.永正公司、永正东莞分公司主张的合法来源抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者的主要区别为：俯视图中被诉侵权设计外圈有螺旋纹，而涉案专利表面光滑；右视图中被诉侵权设计有USB充电口，涉案专利没有。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计均落入涉案专利权的保护范围。（二）关于爱迪泰克公司、永正公司、永正东莞分公司的被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，根据涉案公证书的内容及爱迪泰克公司的自认，足以认定被诉侵权产品是爱迪泰克公司制造、销售、许诺销售的。根据（2017）粤莞东莞第031828号公证书的记载内容并结合永正公司、永正东莞分公司的答辩，足以认定永正公司、永正东莞分公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。鉴于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，因此爱迪泰克公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，永正公司、永正东莞分公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为均构成侵害涉案专利权。（三）关于永正公司、永正东莞分公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，永正公司、永正东莞分公司主张其为爱迪泰克公司产品的代销授权商并提交了《商品代销协议》《授权书》，结合（2017）粤莞东莞第031828号公证书实物上显示有爱迪泰克公司名称及“Smolia”商标的事实，赛力公司对该部分的证据亦无异议，足以认定被诉侵权产品来源于爱迪泰克公司。永正公司、永正东莞分公司的合法来源抗辩成立，一审法院予以采纳。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。爱迪泰克公司未经许可制造、销售和许诺销售侵害涉案专利权的产品，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权产品的民事责任。鉴于永正公司、永正东莞分公司合法来源抗辩成立，一审法院对于赛力公司向永正公司、永正东莞分公司主张的赔偿责任不予支持，永正公司、永正东莞分公司应承担停止侵权的民事责任。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费的充分证据，一审法院结合浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司出具的数据等现有证据，综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节，以及赛力公司为制止侵权支付了公证费、产品购买费、律师费等合理费用等因素，酌情确定由爱迪泰克公司赔偿赛力公司经济损失及合理开支共计200000元。赛力公司主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、爱迪泰克公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害赛力公司专利号为ＺＬ20113031××××.8、名称为“镇纸石”的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、永正公司、永正东莞分公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害赛力公司专利号为ＺＬ20113031××××.8、名称为“镇纸石”的外观设计专利权产品的行为；三、爱迪泰克公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赛力公司经济损失及合理开支合计200000元；四、驳回赛力公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由赛力公司负担2640元，由爱迪泰克公司负担6160元（爱迪泰克公司需负担的诉讼费用，赛力公司已预交一审法院；赛力公司同意该费用不退回，由爱迪泰克公司迳付赛力公司）。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于焦点问题一。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案中，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处为：整体形状均为扁柱体，底高比大致相同；柱体上表面为圆形且外圈有一包裹环，略凸起，外周包裹环与被包裹图形比例大致相同；壳体有三圈横槽；底部为空，内壁侧有3个凸起。被诉侵权设计与涉案专利的不同之处为：被诉侵权设计上表面外圈有螺旋纹，而涉案专利表面光滑；被诉侵权设计圆柱体上有smolia字样，底部有Bettery3.7V180mah字样及电源开关的设计，涉案专利没有。通过上述比对可知，被诉侵权设计与涉案专利在整体结构与形状、各部分结构及形状等方面均大致相同，二者存在的上述区别属局部、细微差异。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似，落入涉案专利权的保护范围。爱迪泰克公司关于被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，在案公证书表明，被诉侵权产品的销售是包括线上、线下多渠道交易，爱迪泰克公司上诉认为应按照一审调取的线上交易数据计算其获利为84527.55元的理由不成立。一审法院在双方当事人对权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费均未充分举证的情况下，结合浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司出具的数据，综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节以及赛力公司为制止侵权支付了公证费、产品购买费、律师费等合理费用等因素，酌情确定爱迪泰克公司赔偿赛力公司经济损失及合理开支共计200000元有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，爱迪泰克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人北京爱迪泰克科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十二月九日法官助理张胤岩书记员叶间梅附件一：涉案专利授权公告图片主视图右视图俯视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图右视图俯视图仰视图立体图