海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终478号   上诉人(原审原告)：山东港湾建设集团有限公司，住所地：山东省日照市连云港路**。   法定代表人：陈刚，总经理。   委托诉讼代理人：石伟，北京采安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王璐，北京采安律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：海南如意岛旅游度假投资有限公司，，住所地：海南省海口市振兴路美兰区政府办公区附属大楼****   法定代表人：王徽，董事长。   委托诉讼代理人：徐涌，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。   被上诉人(原审被告):中弘控股股份有限公司，住所地，住所地：安徽省宿州市侩水路**iv>   法定代表人：王继红，董事长。   委托诉讼代理人：徐涌，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。   上诉人山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）与被上诉人海南如意岛旅游度假投资有限公司（以下简称如意岛公司）、中弘控股股份有限公司（以下简称中弘公司）建设工程合同纠纷一案，不服海口海事法院（2019）琼72民初126号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭。并于2020年11月27日公开开庭审理本案，上诉人港湾公司的委托诉讼代理人石伟、王璐，被上诉人如意岛公司、中弘公司的共同委托诉讼代理人徐涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人港湾公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，在一审判决确认的停工损失金额的基础上增加4481346.34元（即改判如意岛公司赔偿港湾公司停工损失共计人民币18887387.16元）。2.撤销一审判决第八项，改判港湾公司对如意岛公司欠付的本案工程全部工程价款（含〔2018〕琼72民初215号判决书确认的工程进度款欠款）享有优先受偿权。3.判令如意岛公司承担一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。   事实与理由：一、关于停工损失的说明。1.关于项目现场作业及海上预制场作业人员待工费用均应按照实际待工人数、天数及已向待工人员实际发放的待工期间工资计算，共计3242653.74元。港湾公司请求的3002046.18元项目现场作业人员待工费用及240607.56元海上预制场作业人员待工费用，均有实际发放的银行流水凭证及发票予以证明。一审判决支持的《鉴定意见》中计算的人员待工费用与港湾公司主张的金额相差共计2744441.68元，金额减少了约85%。《鉴定意见》中按照定额计算的人员待工费用过低，与港湾公司的实际损失不符。（1）在建设工程施工实践中，定额人工消耗量高于实际发生的人工工日，定额单价低于实际人工单价。因此，以偏低的本案工程实际人工工日及偏低的定额单价计算人员待工费用，既不符合实际情况，也不具合理性。（2）定额单价及港湾公司的投标报价均为用于计算建造工程实体的造价。由于工程停工期间并无建造工程实体的行为，故以用于表征工程实体造价的人工单价计算工程停工期间的人工费损失是错误的。（3）港湾公司参照2004年版《沿海港口水工建筑工程定额》进行报价，该定额中的人工费远低于市场价，不能反映实际情况。本工程施工所在地的人工费市场价可参考海南省住房和城乡建设厅琼建定〔2019〕2号《关于调整建筑工人人工单价的通知》。（4）经查询及核算，本案工程自2017年8月起停工，该2004定额人工费单价无法客观反应且远远低于本案工程停工期间的真实人工费市场价格。2.关于项目现场施工机具及海上预制场施工机具待工费用。港湾公司请求的3649150.17元项目现场施工机具待工费用及312948.92元海上预制场施工机具待工费用共计3962099.09元。其中，港湾公司自有设备均按照《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》（鲁建标字[2016]39号）计算折旧费；外租设备按照实际租金计算租赁费，均有租赁协议予以证明。一审判决根据《鉴定意见》计算结果所支持的项目现场施工机具待工费用及海上预制场施工机具待工费用共计2225194.43元，与港湾公司主张的金额相差共计1736904.65元，金额减少了约44%。《鉴定意见》中按照定额计算的施工机具待工费用过低，与实际情况不符，自有设备施工机具待工费用应当按照《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》计算：（1）经查询及核算，《鉴定意见》在计算折旧中采用的定额中计提的人工费采用的标准为2004年版《沿海港口水工建筑工程定额》。而在本案工程中，计算折旧费的设备均为港湾公司的自有设备，人员也均由港湾公司从山东外派至工程所在地。（2）如前所述，此部分鉴定的金额为港湾公司遭受的停工损失，并非计算工程实体的造价。（3）如前所述，《鉴定意见》计算折旧依据的定额中，计提的人工费采用的标准为2004年版《沿海港口水工建筑工程定额》，该标准制定时间较早，且该定额人工费单价远远低于本案工程停工期间的人工费市场价格，无法客观反映实际情况。   二、关于工程价款优先受偿权的说明。根据《合同法》第二百八十六条的规定，港湾公司对如意岛公司欠付的本案工程全部工程价款（含〔2018〕琼72民初215号判决书确认的工程进度款欠款）享有优先受偿权：第一，工程价款优先受偿权是一项法定权利，在港湾公司完成工程且质量合格之时，优先受偿权就已经“成立”。港湾公司本项诉讼请求的实质是，请求法院确认一项已经“成立”的法定权利，而非请求法院“实现”该项权利。法院确认此项请求不存在法律障碍，且符合保护承包人权益的立法宗旨。第二，实现已经“成立”的优先受偿权不存在法律障碍。“折价”的方式可以通过企业之间的协商完成（比如港湾公司和如意岛公司协商达成将已完工程“折价”抵扣工程款的协议）；根据《拍卖法》《物权法》等法律的规定，并参照关于抵押权、船舶优先权的司法实践，即使目前尚未获得海域使用权证且遭受行政处罚，港湾公司的已完工程不属于法律禁止拍卖的工程。第三，在法院作出确认优先权判决之后的执行阶段，港湾公司的已完工程具有确定性和使用价值，不属于不得执行的标的物的范围。即使在执行阶段该工程无法通过拍卖的方式货币化，这已经转化为港湾公司的商业风险。第四，港湾公司的已完工程属于填海工程，其建设成果是一块“土地”，港湾公司的材料、物力和人力已经与其完成的“土地”融为一体，不论从工程特征来看还是从审批手续来看，均具有明显不同于陆上建筑工程（比如楼房）的特殊性。类比陆上建设工程，从行政许可功能来看，在本案工程中，已取得的国家海洋局批复的用海规划（国海管字〔2011〕836号和国海管字〔2013〕416号文）应类似于陆上建设工程的建设工程用地规划许可，尚在办理过程中的海域使用权证应类似于陆上建设工程的土地使用权证。因此，在本案中，尚未取得海域使用权，也不应影响关于港湾公司是否享有优先受偿权的认定。第五，港湾公司的已完工程不具有拆除可能性且其取得海域使用权证不存在法律障碍（海域使用权的审批程序正在进行、不存在法律障碍）。因此，有必要对《合同法》第二百八十六条进行精准的解释和适用，确认港湾公司具有优先受偿权。第六，如果港湾公司的本项上诉请求被驳回，考虑到行使优先受偿权的六个月期间，即使到了执行阶段，港湾公司可能因已逾六个月的期间而无法主张优先受偿权，并且，这种逾期并不是港湾公司的疏忽所导致的。这种情形将对港湾公司的实体权利产生重大影响，比如，如果如意岛公司破产，港湾公司的工程款可能劣后于其他有担保的债权。这种后果与优先受偿权的立法宗旨是相悖的。因此，在本案工程中，港湾公司应就已完工程价款享有优先受偿权。   被上诉人如意岛公司及中弘公司共同辩称：一、港湾公司上诉要求撤销一审判决第四项，在一审判决确认的停工损失金额的基础上增加4481346.34元。该项上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。1.对于本案的停工损失，经港湾公司的申请，一审法院委托安徽建鑫工程咨询有限公司对停工损失及未完工程利润进行了鉴定，鉴定机构也已出具×××-0427-002号《工程造价鉴定意见书》，确定了相关停工损失数额。一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，有充分的鉴定依据且有质证、辩论、答疑的过程。港湾公司也未能指出《鉴定意见》不应被采纳的理由和依据。因此，《鉴定意见》具有一定的证明力。2.根据《鉴定意见》，停工损失共计28583986.96元，具体包括项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元、现场管理费8238729.63元及项目分摊总部管理费11353049.32元。对于以上各项损失，一审法院除了将现场管理费由8238729.63元调整为5413832.82元和不予认可项目分摊总部管理费外，其余各项费用均全部予以认可。3.一审法院所调整的现场管理费具体包括项目用房租赁费用、车辆租赁费用、水电油气费用、管理人员工资、差旅费用、驻外补助费用、办公用品消耗费用、已完工程保护及检测费用。上述费用中，一审法院已经对管理人员工资、差旅费用、驻外补助费用、办公用品消耗费用全部予以认可。对于项目用房租赁费用和车辆租赁费用，在港湾公司无法提供付款凭证的情况下，理应全部不予认可，但一审法院仍分别酌定了45万元和55万元共计100万元的费用。对于水电油气费用，因港湾公司提供的部分票据显示的购买人均为个人，一审法院才将该项费用由767745.75元调整为663321.52元。4.关于项目分摊总部管理费11353049.32元，一审法院不予认可的理由充分。而且，根据《鉴定意见》“六、鉴定结论意见”中“1.2、第5项：项目分摊总部管理费用，其费用由‘山东港建公司’2015年至2018年审计数据统计计算，属公司内部财务结算规定，由法院质证”。可见，该项费用数额完全是港湾公司单方计算所得，并非鉴定机构经计算得出的结论。港湾公司也未就该部分提出上诉。5.一审法院已经基本上全部采纳了《鉴定意见》的结论，一审法院进行数额调整的项目和完全不予采纳的费用也有事实依据和充分的理由。至于一审法院最终认定的数额1400多万元与《鉴定意见》的2800多万元损失数额相差近一半，主要是因为其中未获支持的“分摊总部管理费”即高达1100多万元。6.对于港湾公司提到的关于项目现场作业及海上预制场作业人员待工费用过低的问题，港湾公司参照2004年版《沿海港口水工建筑工程定额》进行报价是港湾公司的真实意思表示，而且，《鉴定意见》也是依据2004年版《沿海港口水工建筑工程定额》来进行鉴定，鉴定机构在回复港湾公司的异议时也已明确“该工程合同约定执行《沿海港口水工建筑工程定额（2004年）》、《沿海港口水工建筑及装卸机械设备安装工程船舶机械艘（台）班费用定额》、《沿海港口建设工程概算预算编制规定》，按约定定额台班折旧费进行计取”，该回复意见符合有合同约定优先适用合同约定的一般鉴定原则，也符合本案的实际情况。7.关于港湾公司提到的项目现场施工机具及海上预制场施工机具待工费用过低并主张适用《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》来进行计算，没有事实和法律依据。双方并未在合同中以及鉴定中约定选择适用上述山东省的编制规则，何况涉案工程项目所在地为海南省，也与山东省无关。鉴定机构在回复港湾公司的异议时也已明确回复。8.本案停工原因不是由答辩人自身的原因引起的，港湾公司主张停工损失没有依据。港湾公司在投标及签约时均明知答辩人没有取得海域使用权证，而且涉案工程停工主要受海南省人民政府“双暂停政策影响”，属于政府政策原因导致的停工，故本案的停工损失应由各方自行承担。在此情形下，一审法院依据《鉴定意见》所认定的赔偿已经完全照顾到了港湾公司作为施工方的利益。现港湾公司仍认为需要增加数额，实属无理。9.答辩人需要补充强调的是，对于港湾公司主张的欠付工程款数额，一审法院在港湾公司的证据并不充分的情形下，主要依据《产值确认申请表》和两份会议纪要就已经基本上全额支持了港湾公司所主张的数额。而对上述有争议且涉及数额巨大的工程量和价款，港湾公司也并未申请鉴定。答辩人认为，其在工程款部分已经获得更大的利益，现在停工损失部分再主张更多《鉴定意见》之外的利益明显不合理，如果得到支持，将会对答辩人一方不公平。   二、关于工程价款优先受偿权的问题，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。港湾公司的该项诉请没有事实和法律依据，二审法院应予驳回。1.一审判决认定，港湾公司所施工的填岛海域并未取得海域使用权证书，海域监管部门已经作出责令退还海域并恢复原状的行政处罚，而且该行政处罚已经发生法律效力。港湾公司填海形成的人工岛属于行政处罚需要整改的对象，故海口如意岛三期工程属于合同法第二百八十六条中“不宜折价、拍卖”的情形，港湾公司不能就答辩人拖欠的工程款对该违法人工岛折价或拍卖的价款优先受偿。答辩人认为，一审法院对于该工程价款优先受偿权问题的认定，充分考虑到了本案的实际情况，认定事实清楚，适用法律正确。2.根据海南省委、省政府2020年10月19日公布的《海南省贯彻落实中央第三生态环境保护督察组督察报告整改方案》中的“第三部分围填海问题”第43项“海口如意岛项目整治”，也是对如意岛一、二期进行优化调整，依法启动项目建设，并不包括港湾公司负责施工的如意岛三期。可见，根据相关政策，海口如意岛三期工程也属于合同法第二百八十六条中“不宜折价、拍卖”的情形。因此，如法院支持港湾公司主张的对涉案工程的优先受偿权，则有悖于国家的相关政策和生效的行政处罚决定。综上所述，港湾公司的上诉请求没有事实和法律依据，贵院应依法驳回其诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。   港湾公司向一审法院起诉请求：1.确认港湾公司与如意岛公司签订的《海口如意岛填岛工程1(东)标段总承包合同文件》及其补充协议解除；2.判令如意岛公司向港湾公司支付剩余工程价款240699859元；3.判令如意岛公司向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金17983079.25元；4.判令如意岛公司向港湾公司支付合同解除之日起应付部分工程价款逾期付款利息2960608.27元(以欠付的工程款240699859元为基数，逾期付款利息按日万分之三计算，从合同解除之即2019年1月28日起暂计算至2019年3月10日为2960608.27元，最终计算至付清之日止)；5.判令如意岛公司向港湾公司赔偿因停工而遭受的损失34242878.68元；6.判令如意岛公司向港湾公司支付因未获得保险理赔款所遭受的损失8300000元，并自应付未付之日起支付欠款利息427734.25元(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年2月7日最终赔款金额确定之日起暂计算至2019年3月10日，最终计算至付清之日止)；8.判令如意岛公司向港湾公司赔偿因其违约导致合同解除使得原告遭受的可得利益损失22567928.62元；9.判令港湾公司对如意岛公司欠付的本案工程全部工程价款[含(2018)琼72民初215号判决书确认的工程进度款欠款)]享有优先受偿权；10.判令如意岛公司、中弘公司就前述所有诉讼请求项下的款项向港湾公司承担连带偿付责任；11.判令如意岛公司承担本案的全部诉讼费和鉴定费用。   一审法院认定事实：2015年1月，港湾公司与如意岛公司签订《总承包合同》，约定由港湾公司作为总承包人承包如意岛公司作为业主所开发的海口如意岛填岛工程东标段工程的施工。《专用合同条款》第14.7条（付款的时间安排）约定：每月按完成产值（经业主、监理书面确认合格工程量）的75%支付，经业主监理考核后得分在90分以上再进行支付当月完成合格工程量产值的5%；工程竣工并经政府质检部门、业主、监理及设计单位等四方验收合格后，30个工作日内支付至合格工程量产值的85%；竣工备案手续完成后，30个工作日内支付至合格工程量产值的90%；如非承包商原因造成了竣工备案延误，工程款支付事宜，双方另行协商解决；本合同整体工程接收证书发出后，工程结算完成并经双方签字盖章确认后，30个工作日内支付至双方签字盖章确认的结算金额的95%；结算总价的5%作为质保，作为质量保修金，按照合同约定的整体工程缺陷通知期限届满后，且修复全部质量缺陷并得到业主书面确认后支付质量保修金……进度款付款时限：在承包商每月25日报送上月25日至本月24日的已完成工程量的完整、有效资料前提下，业主和监理在15日内完成进度款审核,业主审核完成后需与承包商进行书面确认，经确认一致后业主于15日内完成付款；第14.8条（延误的付款）约定：如果业主未能根据专用条款第14.7条约定的时间内支付款项，每拖延一天业主向承包商支付应付未付款项的万分之三作为逾期违约金，业主已发起付款申请流程的除外，付款申请流程不超过15个工作日；承包商每次申请付款时应向业主提交合法、有效的工程发票和付款申请以及相关证明资料，承包商迟延提交的，业主有权延期付款且不承担违约责任……；第18.1.1条约定：在没有限制及减少承包商履行本合同约定之义务及责任的情况下，业主已经投保“建筑工程一切险及第三者责任险”的保险。《通用合同条款》第4.19条（水、电和燃气）约定：承包商应有权因工程的需要使用现场可供的电力、水、燃气和其他服务，其详细规定和价格见业主要求，承包商应自担风险和费用，提供他使用这些服务和计量所需要的任何仪器。这些服务的耗用数量和应付金额（按其价格），应根据第2.5条和第3.5条的要求商定或确定，承包商应向业主支付此金额；第8.8条约定：业主可以随时指示承包商暂停工程某一部分或全部的施工……；第8.11条约定：如果第8.8款所述的暂停已持续84天以上，承包商可以要求业主允许继续施工……若暂停影响到整个工程，承包商可以根据第16.2条的规定发出终止通知；第16.2条约定：如出现下列情况，承包商有权终止合同：……（b）在14.7款规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到该期间的应付款额；（c）业主实质上未能根据合同规定履行其义务；（e）如第8.11款所述的拖长的停工影响了整个工程或（f）业主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何时间具有与前述行动或事件相似的效果；在上述任何时间或情况下，承包商可以通知业主14天后终止合同，但在（e）或者（f）项情况下，承包商可以发出通知立即终止合同。承包商作出终止合同的选择不影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利；第16.4条约定：在根据16.2款的规定发出的终止通知生效后，业主应迅速按照19.6款的规定向承包商付款；第19.6条约定：……在不可抗力情况下终止合同，业主应向承包商支付已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额；第19.7条约定：不管本条的任何其他规定，如果发生各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力），使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同的义务，则根据任一方向他方就此事或情况发出的通知：……（b）业主应支付给承包商的款额应等于如已根据19.6款的规定终止合同，按该款规定应予支付的款额。另，如意岛公司、港湾公司约定：中弘公司将海口市如意岛集散地10KV临时用电交给港湾公司使用，港湾公司根据变压器容量每月分担基本电费40950元。2015年12月28日，如意岛公司和港湾公司签订了《补充协议》，对20000000元抢工措施费和50000000元钢筋采购专项资金进行了约定。   2015年1月22日，中弘公司向港湾公司出具了《保证函》，载明：若如意岛公司与港湾公司签署海南如意岛项目填岛施工总承包工程标段I工程施工合同，中弘公司保证如意岛公司按合同履行。中弘公司在该保函上盖章。2018年1月18日，港湾公司、如意岛公司、中弘公司三方就涉案欠付工程进度款的处理进行协商，中弘公司在三方工作人员签署的《会议纪要》中表示对如意岛公司欠付港湾公司的债务承担连带保证责任，中弘公司总裁张继伟在该会议纪要上签字。   《总承包合同》签订后，如意岛公司向中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司购买了建筑工程一切险，保险标的为海口如意岛填岛工程，被保险人为业主及承包商，保险期间为2015年3月31日至2017年10月30日；保险费为20805000元，分别于2015年4月30日前支付50%，2016年3月30日前支付30%，2017年1月30日前支付20%；保险金额为39亿元，每次事故赔偿限额为1亿元，台风的免赔额为300万元或损失金额的20%，以高者为准。2018年2月7日，中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司及公估公司确认港湾公司因2016年10月18日莎莉嘉台风遭受损失，赔款金额为830万元，但该款至今未获理赔。2018年10月10日，中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司向如意岛公司支付保险理赔款4357500元。如意岛公司未举证证明其已经按期足额支付保费。   承包合同签订后，港湾公司进场施工。2017年7月31，如意岛公司要求港湾公司从次日起沉箱安装、吹填施工等海上作业全面停工，港湾公司按要求停工。2018年1月5日，海口市海洋局作出《关于落实围填海项目立即停工的紧急通知》，要求被告立即实施“双暂停”（暂停建设、暂停营业），不得进行任何岛体建设及营业工作。2018年3月22日，如意岛公司工程副总胡小波、工程部、监理单位在《产值确认申请表》上签字确认港湾公司至2018年1月累计完成产值979103454元。2019年1月24日，港湾公司通过EMS向如意岛公司发出《解除合同通知》，通知解除《总承包合同》及其补充协议，并要求如意岛公司支付全部工程款、赔偿损失。如意岛公司于同年1月28日签收该通知。   在审理过程中，经港湾公司申请，该院委托安徽建鑫工程咨询有限公司对港湾公司停工损失及未完工程的预期利润进行了鉴定。安徽建鑫工程咨询有限公司出具的“×××-0427-002”号工程造价鉴定意见书认为：1.港湾公司停工损失为28583986.96元；2.按合同清单计价未完工程的预期利润为2547691.68元，按港湾公司主张及《沿海港口建设工程概算预算编制规定》计算未完工程的预期利润为17833841.76元。本次鉴定费为549100元，原告已向鉴定机构支付。   另查明，中弘公司为深圳证券交易所上市公司，已于2018年12月28日退市，如意岛公司为中弘公司的全资子公司。中弘公司《公司章程》第107条“董事会行使下列职权”规定：董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；第110条对需由公司董事会和股东大会审议的对外投资、对外担保等做了具体规定。2017年5月18日，中弘公司召开2016年度股东大会，会议通过了《公司2017-2018年度预计对外提供担保的议案》，其中明确“授权期内发生的，在股东大会批准的担保额范围内的各项担保事项不再另行提交董事会、股东大会审议，授权董事长进行审批”，授权期为2017年5月18日至2018年5月30日，股东大会批准中弘公司为如意岛公司提供担保的额度为30亿元。   至该案一审开庭时止，如意岛公司仍旧未能取得东标段所涉海域的使用权证。根据该院（2019）琼72行审23号至32号行政裁定书及（2019）琼72执异50号至59号执行裁定书，原海口市海洋与渔业局就涉案海域对如意岛公司下属10家公司已作出“市海渔海监执处罚[2017]022号至030号、031号、032号”行政处罚决定书，认定涉案工程违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款的规定，责令退还非法占用的海域、恢复海域原状，并处以罚金，罚金总额超过500000000元；罚金部分已进入强制执行阶段，并在执行程序中追加如意岛公司为被执行人。   港湾公司于2018年10月8日向该院起诉请求如意岛公司支付拖欠的工程进度款。该院于2018年12月29日作出的（2018）琼72民初215号民事判决书查明：停工后，港湾公司整理现场至2017年10月份。截至2018年12月25日，如意岛公司已批复港湾公司施工产值为918413993元，已批复并应支付的工程进度款为738731196元，已支付的进度款金额为554874705元，尚拖欠进度款183856490元；港湾公司自2015年6月至2017年10月应负担的电费总额为2259988.81元（含基本电费及实际分摊电费），已交纳电费1950000元，已抵扣工程进度款327600元。该案判决：1.如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付拖欠的工程进度款183856490元；2.如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付工程进度款逾期付款违约金25820179元（暂计至2018年8月15日，此后违约金以实际欠付工程进度款金额为基数，按照每日万分之三计至付清之日止）；3.中弘公司对如意岛公司前述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。经二审，海南省高级人民法院作出（2019）琼民终126号民事判决书，判决维持一审判决。   再查明，自2018年始，该院陆续受理了长江重庆航道工程局、中铁十八局集团有限公司、中国建筑第六工程局有限公司及港湾公司起诉如意岛公司追索如意岛填岛项目和跨海大桥工程款的案件。在前述案件中，如意岛公司累计拖欠了承包方工程款高达数亿元。   一审法院认为，本案属于海洋工程建设合同纠纷。本案争议焦点为：1.《总承包合同》及《补充协议》是否有效；2.《总承包合同》及《补充协议》是否解除；3.如意岛公司拖欠的工程款金额及是否应当向港湾公司支付合同解除后应付部分工程价款逾期付款违约金；4.如意岛公司是否应当向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金；5.港湾公司因停工遭受的损失金额；6.如意岛公司是否应当向港湾公司赔偿保险未获理赔的损失及逾期付款利息；7.如意岛公司是否应当向港湾公司支付未完工程预期利润；8.港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权；9.中弘公司是否承担连带保证责任。   一、关于《总承包合同》及《补充协议》等合同是否有效的问题。   根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。如意岛公司为涉案工程的发包人，其在未取得相应海域使用权证的情况下进行该海域的填岛工程，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”的规定，其后果是应当依照该法第四十二条的规定承担相应的行政处罚责任。故该院认为，前述第三条第二款为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不导致相应的填岛工程承包合同无效。因此，港湾公司与如意岛公司签订的《总承包合同》及《补充协议》等合同应为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，如有违约行为，应按约定承担违约责任。   二、关于港湾公司和如意岛公司关于《总承包合同》及《补充协议》是否解除的问题。   根据已查明的案件事实，如意岛多次逾期支付工程进度款且长期、大金额拖欠工程进度款。港湾公司在2017年8月停工至2019年1月24日发出解除合同通知期间，多次通过会商甚至起诉方式向两被告催要工程进度款，但两被告至今未能支付。在港湾公司于2019年1月24日向如意岛公司发出解除合同通知之时，整个如意岛填岛项目施工全部停止，如意岛公司及其独资股东中弘公司面临多个诉讼，中弘公司已从深交所退市，两被告履约能力大为降低。前述情形已达到《通用条款》第16.2条（b）（e）（f）项约定的解除条件，港湾公司主张解除前述合同，符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，以前述第九十四条第三款或达到约定条件为由解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，港湾公司于2019年1月24日通过EMS向如意岛公司发出《解除合同通知》，投递记录显示如意岛公司于同年1月28日签收该文件，故该院认定《总承包合同》及其补充协议于2019年1月28日解除。   三、关于如意岛公司拖欠的工程款金额及合同解除后逾期付款违约金问题。   首先，关于港湾公司已完成的工程产值。该院（2018）琼72民初215号民事判决书虽认定截至2018年12月25日，如意岛公司已批复港湾公司施工产值为918413993元，但该产值为计算工程进度款时所用的产值，并非港湾公司在合同解除前实际完成的产值。如意岛公司主张《产值确认申请表》中胡小波的签字（2018年3月22日签字）不能代表公司对该产值的确认，但结合其他施工周期中《产值确认申请表》上的签字以及中弘公司、如意岛公司、港湾公司于2018年1月18日召开的《海口如意岛填岛工程I（东）标段项目协调会纪要》、2018年5月17日《关于如意岛东标段需要解决的主要问题情况汇报及处理意见专题讨论会会议纪要》的内容，该院认定港湾公司在合同解除前实际完成的产值为979103454元。   其次，关于质保金是否扣除的问题。《总承包合同》专用条款第14.7条约定将结算总价的5%作为质量保修金，在整体工程缺陷通知期限届满后支付。但通用条款第19.6条和第19.7条的约定，承包商通知解除合同后，业主应当向承包商支付已完成工程的价款。该院认为，从2017年8月停工至今，已超过合同约定的两年的质保期，如意岛公司并未举证证明已完工工程存在质量瑕疵，故质保金不应从拖欠的工程款中扣除。   再次，关于合同解除后的逾期付款违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定及通用条款第19.6条和第19.7条的约定，如意岛公司应当在合同解除后支付全部工程款。扣除已支付的进度款554874705元和（2018）琼72民初215号民事判决书已判决如意岛公司支付的进度款183856490元，如意岛公司在合同解除后应当立即支付的工程款为240372259元（979103454元-554874705元-183856490元），逾期支付的，应当依法计算违约金。因合同未约定合同解除后工程款逾期支付的违约金计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，自合同解除之日即2019年1月28日起至同年8月19日，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。根据计算，计至开庭之日即2020年5月20日该部分违约金为25229208.88元。   四、关于港湾公司因停工遭受的损失金额问题。   根据已查明的案件事实，港湾公司自2017年8月开始的停工是应如意岛公司要求所采取的措施，而如意岛公司要求港湾公司停工的原因是涉案项目存在未取得海域使用权证等违法情形，故导致停工发生的原因在如意岛公司。如意岛公司应当承担港湾公司停工期间的损失。根据鉴定意见，停工期间即2017年8月至2019年1月28日期间的损失为28583986.96元（其中项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费用215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元、现场管理费8238729.63元、项目分摊总部管理费11353049.32元）。两被告对前述费用不予认可。   该院认为，本次停工是港湾公司应如意岛公司要求所被动采取的紧急措施，人员、机械设备撤离等应对时间相对不足，且在停工后，如意岛公司一直未能就是否复工以及何时复工作出明确的答复，在此情况下港湾公司派驻必要人员等待复工和留守看护施工现场确有必要。在前述停工期间，港湾公司已将其待工人员数量、船舶机具等情况向监理单位和如意岛公司进行书面报告，监理单位和如意岛公司也做出了“属实”的书面批复，且人员、船舶机具待工情况符合项目施工规模和进展，故根据前述情况计算得出的项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费用215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元，该院均予以认可。   关于现场管理费。现场管理费由项目用房租赁费用925493.15元、车辆租赁费用1074068.77元、水电油气费用767745.75元、管理人员工资2362244元、差旅费用228092元、驻外补助费用1098550元、办公用品消耗费用61625.30元、已完工程保护及检测费用2453666.67元构成。前述费用虽为港湾公司单方提供，但该院认为，停工期间施工合同并未解除，各方对于复工仍有期待，项目现场确有留守人员和机械设备，管理人员工资、差旅费用、驻外补助费用均有人员名册及相应发放记录，该院对管理人员费用（工资、差旅费、驻外补助）予以认可。房屋租赁、车辆租赁虽为实际所需且均有相应合同，但无付款凭证，且随着停工时间的延长和项目现场人员的减少，港湾公司应当根据实际需要逐步减少房屋和车辆租赁，港湾公司在整个停工期间按照正常施工状态主张的车辆和房屋租赁费用不当，该院将房屋租赁和车辆租赁费用分别酌定为450000元和550000元。办公用品消耗费用有发票及购物清单，该院对其予以认可。水费16480.30元、物业费14269.30元、燃气费用17306元、维修费用1918元有相应票据，海上预制场看护值班发电用油费用588741.92元有发票和验收单，该院对前述费用予以认可；电费中仅有2360元发票显示的购买方为港湾公司，汽油费中仅有14800元显示的购买方为港湾公司，固话网络费中仅有7446元显示的购买方为港湾公司，其余票据显示的购买方为个人，故水电油气费用合计应认定为663321.52元。已完工程保护及检测费用虽有合同，但实验室及检测设备租赁伴随于施工过程，港湾公司未能证明停工期间进行检测或实验测试的必要性以及停工期间已经实际进行了这些工作，更无付款凭证，故该院对已完工程保护费用2453666.67元不予认可。综上，现场管理费认定为5413832.82元（项目用房租赁费用450000元、车辆租赁费用550000元、水电油气费用663321.52元、管理人员工资2362244元、差旅费用228092元、驻外补助费用1098550元、办公用品消耗费用61625.30元）。   关于项目分摊的总部管理费。综合考虑港湾公司在停工期间的人员、船舶机具待工费用和现场管理费用已得到支持且港湾公司主张停工期间其总部分摊的管理费用没有事实依据，对该部分主张不予支持。   综上，港湾公司在停工期间的损失总计为14406040.82元（项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费用215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元、现场管理费5413832.82元）。   五、关于如意岛公司是否应当向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金的问题。   根据双方在《专用条款》第14.7条（付款的时间安排）中的约定，如意岛公司每月按完成产值的75%向港湾公司支付进度款，如业主监理考核后得分在90分以上增加支付5%；工程竣工并经政府质检部门、业主、监理及设计单位等四方验收合格的，在30个工作日内支付至合格工程量产值的85%；竣工备案手续完成后，30个工作日内支付至合格工程量产值的90%；本合同整体工程接收证书发出后，工程结算完成并经双方签字盖章确认后，30个工作日内支付至双方签字盖章确认的结算金额的95%；结算总价的5%作为质量保修金，质保期限届满且修复全部质量缺陷并得到业主书面确认后支付。因此，已计量部分除5%质量保证金外的15%的预留款的支付是以竣工验收、竣工验收备案、发出接受证书为条件的，在停工之日起至2019年1月28日合同解除前，该15%的预留款并未达到合同约定付款条件。综合考虑逾期支付进度款违约金、停工损失以及合同约定的付款条件，该院认为港湾公司主张该15%预留款自停工之日至合同解除之日的逾期付款违约金没有合同依据和法律依据，应不予支持。   六、关于如意岛公司是否应当向港湾公司赔偿保险未获理赔的损失及逾期付款利息问题。   根据港湾公司在《通用条款》第18.1.1条约定中的约定，作为业主方的被告应当投保“建筑工程一切险及第三者责任险”。被告虽证明其已经购买了该项保险，但其未能举证证明其已经按期足额支付保费。根据已查明的案件事实，在保险期间内，港湾公司因莎莉嘉台风应当获得的保险理赔金额为830万元，该830万元为扣除免赔额以后的理赔金额，并非受损金额，但却未能获赔。该院认为，港湾公司未能获赔与如意岛公司未能按期足额支付保费具有直接关系，如意岛公司应当对原告未能获赔的部分承担赔偿责任，并承担逾期未能获赔的利息损失。自定损之日即2018年2月7日起至2019年8月19日，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。根据计算，计至开庭之日即2020年5月20日为860357.53元。   七、关于如意岛公司是否应当向港湾公司支付未完工程预期利润的问题。   根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的部分不再履行，由此给守约方造成损失的，应当由违约方承担赔偿责任。本案中，涉案合同解除的原因是如意岛公司违约和存在过错，故其应向港湾公司赔偿合同未履行部分的预期利润损失。经鉴定，按合同清单计价未完工程的预期利润为2547691.68元，按港湾公司主张即《沿海港口建设工程概算预算编制规定》计算未完工程的预期利润为17833841.76元。该院认为，相较于《沿海港口建设工程概算预算编制规定》按照固定比例计算利润，按照港湾公司与如意岛公司签订的合同清单计价计算未履行部分的预期利润更加客观、科学，故该院认定本案中未履行部分的预期利润为2547691.68元。   八、关于港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权的问题。   根据已查明的案件事实，港湾公司所施工的填岛海域并未取得海域使用权证书，海域监管部门已经作出责令退还海域并恢复原状的行政处罚，现该行政处罚已经发生法律效力。而港湾公司填海形成的人工岛正是该行政处罚需要整改的对象，故海口如意岛填岛工程I（东）标段属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中“不宜折价、拍卖”的情形，港湾公司不能就如意岛公司拖欠的工程款对该违法人工岛折价或拍卖的价款优先受偿。   九、关于中弘公司是否承担连带保证责任的问题。   首先，中弘公司与港湾公司保证合同关系成立。结合中弘公司2015年1月22日向港湾公司出具《担保函》的名称、内容，以及2018年1月28日的《会议纪要》，该院认为中弘公司对如意岛公司在《总承包合同》项下对港湾公司所负债务承担连带责任保证的意思表示明确，担保合同法律关系成立。其次，涉案担保有效。虽然根据《中华人民共和国公司法》第十六条及中弘公司《公司章程》的有关规定，中弘公司对外担保达到一定数额应当经董事会决议。但该院认为：1.公司对外担保需经董事会审议属公司内部决议程序,不得约束第三人;2.根据中弘公司《公司章程》第一百一十条的规定，需经董事会决议的对外担保应当根据所涉标的额与总资产、主营业收入、净利润、净资产等占比来确定，相对于港湾公司，中弘公司对其内部决议程序和相关数据更为熟悉；3.如意岛公司为中弘公司全资子公司，涉案交易的全部收益最终归属于中弘公司，并未损害公司股东的利益；4.认定担保无效,既不利于维护合同的稳定和交易的安全，也有违诚实信用原则。因此，该院认为中弘公司的前述担保不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，中弘公司对如意岛公司因履行《总承包合同》及其补充协议对港湾公司所负的债务承担连带清偿责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、确认港湾公司与如意岛公司签订的《海口如意岛填岛工程1(东)标段总承包合同文件》及其补充协议解除；二、如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付拖欠的工程款240372259元；三、如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付拖欠的工程款240372259元逾期付款违约金25229208.88元（暂计至2020年5月20日为25229208.88元，此后以实际欠付工程款金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；四、如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司赔偿停工损失14406040.82元；五、如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付因未获得保险理赔款所遭受的损失8300000元及利息860357.53元（暂计至2020年5月20日为860357.53元，此后以实际欠付的理赔款金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；六、如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司赔偿未履行部分预期利润损失2547691.68元；七、中弘公司对如意岛公司前述债务承担连带清偿责任；八、驳回港湾公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1677710.44元，鉴定费用549100元，由港湾公司承担189710.44元，如意岛公司和中弘公司连带承担2037100元。   本院二审期间，上诉人港湾公司提交了《海南省第二轮中央生态环境保护督查整改方案》（以下简称《整改方案》），拟证明根据《整改方案》内“加快推进如意岛项目控规调整工作，根据督察整改要求，对如意岛（一、二期）规划进行优化调整，按程序进行优化调整方案的论证并公示，在2021年6月底前完成如意岛（一、二期）控规调整审批，依法启动项目建设”的内容，海南省有关部门将加快推进如意岛项目建设。此外，经专家论证，涉案工程不宜拆除，将在条件满足后继续实施，故港湾公司优先受偿权的实现无实质性障碍。被上诉人如意岛公司、中弘公司的质证意见：对该证据的三性没有异议，但对证明目的不予认可。该《整改方案》并不包括涉案三期工程，说明涉案三期工程不合法。本院的认证意见：《整改方案》内未提及涉案工程，与本案不具有关联性，本院对该证据不予采纳。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：港湾公司上诉主张在原判认定的停工损失金额基础上增加4481346.34元是否应得到支持；港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权。   一、关于港湾公司上诉主张在原判认定的停工损失金额基础上增加4481346.34元是否应得到支持的问题   港湾公司上诉主张在原判认定的停工损失金额基础上增加4481346.34元，其主要对原判采纳鉴定报告中“项目现场作业人员待工费用”、“海上预制场作业人员待工费用”、“施工机具待工费用”及“海上预制场施工机具待工费用”的金额有异议，认为鉴定报告采用定额计价不当，应按照港湾公司主张的实际情况计价。对此，鉴定机构回复称“该项目的投标文件及合同总价的组成由《沿海港口水工建筑工程定额（2004年）》《沿海港口水工建筑及装卸机械设备安装工程船舶机械艘（台）班费用定额》《沿海港口建设工程概算预算编制规定》进行编制，人工单价按约定定额调整的人工单价进行计算，施工机具待工费按约定定额台班折旧费进行计取”。本院认为，当事人在项目招投标时的报价及价款计价方式属于双方对工程价款的约定，鉴定机构按照当事人约定的计价方式进行鉴定并无不当。港湾公司虽上诉主张人员待工费应按实际发生待工人数、天数以及实际发放工资计算，但其所提证据不足以证明其主张，故本院对该主张不予采纳。此外，港湾公司还上诉主张施工机具待工费用应按《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》计算，但双方并未约定选择适用山东省的编制规则，故本院对该主张不予采纳。综上，本案鉴定人符合法律规定，鉴定程序合法，送鉴材料及鉴定意见书均经过庭审质证，应当予以采纳。故港湾公司的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。   二、关于港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权的问题   《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，从上述法律规定可以看出，承包人是对其承建的工程项目的所得价款享有优先受偿权，而非对其承建的工程享有优先受偿权。并且，优先受偿权的实现应当以承包人承建的工程项目可以折价或者拍卖为前提。因此，涉案工程具有变价的可能性是承包人享有优先受偿权的前提和基础。就本案来看，涉案工程是一项填海工程，发包人至今尚未取得海域使用权证，且该项目被海域监管部门作出责令退还非法占用的海域、恢复海域原状的行政处罚。港湾公司在二审中提交的《整改方案》是对如意岛（一期、二期）工程规划进行优化调整，方案中未提及涉案工程。因此，涉案工程尚不具备变价的可能性。故港湾公司关于其对如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上，港湾公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42650.77元，由山东港湾建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 曲永生   审判员 林倩影   审判员 张 爽      二〇二〇年十二月二十三日   法官助理 李文健   书记员 李宗恒   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。