湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂10刑终200号抗诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）张铁彪，男，出生于1979年12月22日，吉林省长春市人，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省荆州市荆中路军分区。2018年8月2日因涉嫌犯组织卖淫罪被公安县公安局抓获，2018年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人刘华，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧帮庆，男，出生于1975年3月22日，湖北省黄石市人，汉族，初中文化，务工，住黄石市黄石港区。2018年8月3日涉嫌犯组织卖淫罪被公安县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于公安县看守所。指定辩护人骆京京，湖北国亚律师事务所律师。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人张铁彪、欧帮庆犯组织卖淫罪一案，于2019年11月8日作出（2019）鄂1022刑初187号刑事判决。原审被告人张铁彪、欧帮庆不服，提出上诉。本院于2020年4月2日作出（2019）鄂10刑终319号刑事裁定，以原判认定系恶势力犯罪，没有事实依据且程序违法为由撤销原判，发回重审。湖北省公安县人民法院依法重新组成合议庭进行审理，于2020年7月24日作出(2020)鄂1022刑初115号刑事判决。原审被告人张铁彪、欧帮庆不服，提出上诉，原公诉机关湖北省公安县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员许文成出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张铁彪及其辩护人刘华、欧帮庆及其辩护人骆京京到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审认定事实：2015年10月，被告人张铁彪与公安县在水一方假日酒店有限公司（以下简称在水一方公司）总经理尤某（另案处理）商定在该公司三楼开展卖淫活动，在水一方公司负责提供卖淫场所和食宿，被告人张铁彪负责招募、管理卖淫人员，所获嫖资由在水一方公司统一收取入账，之后按被告人张铁彪55%（含卖淫女分成）、在水一方公司45%的比例进行分成。后被告人张铁彪安排被告人欧帮庆与时某（在逃）负责卖淫人员的招募、管理，先后组织袁某、何某、王某等10余人在在水一方公司三楼开展卖淫活动。至2018年6月案发，被告人张铁彪、欧帮庆等人与在水一方公司非法获利18,482,109.00元，其中，被告人张铁彪、欧帮庆等人分成10,203,340.00元，在水一方公司分成8,278,769.00元。上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.在水一方公司工商登记信息，股东名录及变更信息表；2.嫖娼人员李某2、刘琴恋、李某3、蔡某，卖淫人员杨某1、杨某2、刘某1、王某、杨某4、杨某3、康某、李某1、肖某、何某共14人的行政处罚决定书；证明上述14人在公安县在水一方假日酒店进行卖淫嫖娼活动，被公安机关行政拘留；3.在逃人员信息表，证明尤华、时义于2019年1月23日被公安县公安局网上追逃；4.在水一方假日酒店三楼2015年10月至2016年12月，2017年1月至2018年6月收入记账凭证；5.在水一方公司出纳云某指认的股东分红记账凭证；6.在水一方假日酒店的湖北银行尾号9561的银行账户、被告人欧帮庆的湖北银行尾号6176的银行交易明细，证明在水一方假日酒店与欧帮庆的交易往来情况；7.证人张某的公安农商行尾号3827的银行交易明细，证明张某与在水一方公司的银行交易情况及2017年6月23日给欧帮庆转账10万元；8.被告人欧帮庆中国邮政储蓄尾号3677的银行交易明细，证明自2016年5月12日至2018年6月4日，被告人欧帮庆每十日有大笔资金入账，然后在当天将该笔资金打入多个账户，从未间断。根据银行流水显示，自2016年5月12日至2018年2月5日，被告人欧帮庆在每十日左右，在收到大笔资金后，固定将部分资金汇入任厚润尾号为3480的银行账户；于2018年2月14日开始固定汇入张铁彪尾号为0415的银行账户，直至2018年6月4日；9.被告人张铁彪妻子任厚润邮政储蓄银行长江大学营业所开户的尾号为3480的银行交易信息，该银行卡自2014年12月开卡，自2015年12月3日开始，每十日会有从公安县支行、公安县五九路营业所等地的资金汇入，2016年11月23日开始显示为欧帮庆的5551，后卡号为3677的账户资金汇入，从公安县汇入的总金额为1325646元；10.被告人张铁彪中国银行账号为55×××32的账户交易记录，证明自2018年2月14日开始接受欧帮庆尾号为3677的资金汇入，基本十天一次，直至2018年6月4日，共计收款274963.04元；11.涉案人员时某，证人云某，卖淫人员杨某1、杨某2、刘某1、王某、杨某4、袁某、康某、李某1、肖某、何某的银行交易明细；12.证人王某、李某1、何某、康某、杨某1、袁某、刘某1、肖某、杨某2、杨某3、杨某4的证言，上述人员证实从2015年10月至2018年6月，我们陆续在在水一方假日酒店三楼卖淫，老板是张铁彪，具体管理人员是欧帮庆；13.证人李某2、李某3、刘某2、蔡某的证言，上述四人证实2018年6月11日晚在在水一方假日酒店三楼嫖娼；14.荆州市博信司法会计司法鉴定所司法鉴定意见书，其意见为公安县在水一方假日酒店有限公司2015年10月1日至2018年6月30日财务记账凭证记录的大技师总收入为18，482，109.00元，其中公安县在水一方假日酒店有限公司分成金额为8，278，769.00元，占收入比例44.79%，支付欧帮庆金额为10，203，340.00元，占收入比例55.21%；15.勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；16.公安机关出具杨宇宙的询问笔录，证实张铁彪想立功，并通过律师得到了尤某父亲电话号码的过程，然后张铁彪将该电话号码提供给了公安机关；17.被告人张铁彪的供述与辩解，证实张铁彪在公安县“在水一方”大约经营了三年的卖淫事实，同时证实欧帮庆是自己请去帮自己管理卖淫女的管理者。18.被告人欧帮庆的供述与辩解，证实张铁彪在公安县“在水一方”大约经营了三年的组织卖淫行为，同时证实欧帮庆是张铁彪请去帮忙管理卖淫女的管理者。一审法院认为，被告人张铁彪、欧帮庆组织他人卖淫，组织卖淫人员达十人以上，非法获利达一百万元以上，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为，被告人张铁彪、欧帮庆与公安县在水一方假日酒店有限公司合谋，由被告人张铁彪、欧帮庆招募卖淫人员在酒店三楼从事卖淫嫖娼活动，其非法所得按比例分配，被告人张铁彪、欧帮庆的行为符合组织卖淫罪的犯罪特征。《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五点“关于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”中有明确规定，这个指出了四种情形“1.按照司法机关的安排、以打电话、发信息、等方式将他人犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等”，该条对协助抓捕同案犯的情形予以明确，从该规定不难发现，对于前三种包括协助抓捕同案犯的情形，需要在侦查人员的带领或安排下进行；第四种提供未掌握的联络方式、地址的未指出包括同案犯的情形。而本案中，被告人张铁彪提供了尤某父亲的联系方式，该信息来源根据张铁彪的供述及张铁彪现在正处于被羁押期间，在线索来源上通过辩护人获取，非张铁彪自获性线索，更非在侦查机关的安排下或带领下进行，而且张铁彪提供的信息线索为尤某父亲的联系方式，在公安机关通过正常的侦查活动而将犯罪嫌疑人尤某抓获。本案张铁彪通过辩护人得知尤某通过其父亲与任厚润通话后，将尤某父亲的联系方式告知办案机关的行为不能认定为立功，但考虑到该行为为公安机关抓捕尤某起到了积极作用，提高了侦查工作效率，节约了司法资源，对此可予以从轻处罚。本案不符合“两高两部”关于认定恶势力犯罪的特征，不应认定为恶势力犯罪。关于欧帮庆是否构成协助组织卖淫罪，协助组织卖淫罪是指为组织卖淫的人招募、运输人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪两个罪名中即可知组织卖淫罪无论主犯还是从犯，在控制他人从事卖淫活动中，具有一定的管理性或控制性，而这是协助组织卖淫罪所不能具备的。本案中，根据卖淫人员的证言，“在水一方”工作人员李某4等人的证言及被告人欧帮庆、张铁彪的供述均能相互一致的证明欧帮庆在“在水一方”中受张铁彪的安排，对“在水一方”卖淫女进行管理，卖淫女的进出、工资的发放、上钟下钟均由欧帮庆管理，其工作职责明显包括对卖淫女的直接管理。因此欧帮庆的行为构成组织卖淫罪。根据庭审查明，卖淫女达到了10人以上，也是属于情节严重，而本案中卖淫人员已经达到11人，符合情节严重标准。虽然欧帮庆是受张铁彪邀请管理卖淫女，张铁彪与欧帮庆只是分工不同，本案总获利一千多万元，张铁彪、欧帮庆二人均应对这个总数负责，也符合情节严重标准。被告人张铁彪、欧帮庆能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚；被告人张铁彪在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人欧帮庆在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十四条、第五十五条规定，判决：一、被告人张铁彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人欧帮庆犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。三、对被告人张铁彪的非法所得1688071.04元，被告人欧帮庆的非法所得236000元予以追缴，上缴国库。张铁彪上诉提出：1.本案发回重审后，重审判决增加认定其主犯情节，加重了其刑罚，明显违反了上诉不加刑原则，应予纠正。2.其有立功表现，原判以张铁彪立功线索来源非自获性否定其有立功表现的理由不能成立。欧帮庆上诉提出：原审判决认定犯组织卖淫罪定性错误。依照两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人员等的，依照刑法第三百五十八条第四款判定，应以“协助组织卖淫罪”定罪处罚，不应以组织卖淫的从犯论处。其律师提出了相同的辩护意见。湖北省公安县人民检察院抗诉意见：1.原判决认定欧帮庆系从犯，属认定事实错误，进而导致量刑失当，且判决程序违法。第一，欧帮庆直接管理卖淫人员，对卖淫活动的实施具有关键作用。第二，欧帮庆受张铁彪雇佣的事实，不影响其在共同犯罪中所起作用大小的认定。第三，未阐明认定欧帮庆系从犯的理由，属于判决程序违法。2.原判决未依据相关法律标准判处张铁彪、欧帮庆适当的罚金数额，属于适用法律错误。湖北省荆州市人民检察院支持湖北省公安县人民检察院的抗诉意见。二审经审理查明，原判认定的事实和证据与二审查明的事实和证据相同，本院予以确认。二审庭审时，荆州市人民检察院向本院提交了二上诉人《认罪认罚具结书》。经质证，二上诉人承认具结书系自愿签署，其辩护人对二人的自愿签署行为予以了见证。荆州市人民检察院对张铁彪提出的量刑建议为：有期徒刑十二年，并处罚金；对欧帮庆提出的量刑建议为：有期徒刑十年，并处罚金。本院认为，上诉人张铁彪、欧帮庆组织他人卖淫，组织卖淫人员达十人以上，非法获利达一百万元以上，犯罪情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。根据卖淫人员、酒店工作人员的证言，同案犯李某4及二上诉人的供述，均能一致证明张铁彪很少来酒店，并不直接对卖淫女和卖淫活动进行管理，而是欧帮庆按照张铁彪的安排，在酒店内对卖淫人员的进出、请销假、工资发放等进行管理，对卖淫活动的排班、上钟下钟等进行安排，故上诉人欧帮庆在卖淫场所“在水一方假日酒店”直接管理卖淫人员和卖淫活动。欧帮庆虽然受雇于张铁彪，但从其实施的客观行为看，是本案组织卖淫活动不可或缺的重要组成部分，不能因其受雇的事实而改变其在卖淫活动中的组织者的身份和在犯罪中所起的重要作用。原判认定上诉人欧帮庆的行为构成组织卖淫罪的事实和法律依据充分，但原判将二上诉人在共同犯罪中的地位、作用区分主从，与本案查明的事实不符，应予纠正。依照最高人民法院、最高人民检察院检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，原判将认定为组织卖淫罪从犯的欧帮庆的行为定性为组织卖淫罪与该规定不符，依照该规定其行为应定性为协助组织卖淫罪。综上，抗诉机关抗诉提出原判决认定欧帮庆系从犯，属认定事实错误的抗诉意见成立，应予支持。上诉人欧帮庆关于原审判决认定犯组织卖淫罪定性错误的上诉理由，本院不予采纳。公安县看守所于2019年6月26日向公安县公安局孱陵派出所转交张铁彪提供的同案犯尤某在逃线索，侦查人员于同日针对线索对张铁彪进行了讯问。张供述的具体信息是：尤某的父亲知道尤某的下落；同案犯尤某在逃期间，尤某的父亲到张铁彪家中找张的妻子任厚润，当面拨通尤某的电话，让任厚润与尤某通话。侦查人员问张铁彪是如何知道这一信息的。张回答是原辩护律师告诉自己的。刑事诉讼法第三十七条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定对辩护律师的职责作出了明确规定。刑事诉讼法第三十九条第四款规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。该款规定对辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人如何履职作出了明确规定。辩护律师从张铁彪家属处获得的同案犯在逃线索，不直接告知办案机关，而在会见时告诉张铁彪，超越了法律规定的会见内容范围，是违反法律规定行为。上诉人张铁彪亦属通过不正当途径获取检举、揭发线索。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条规定，犯罪分子被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的,不能认定为有立功表现。原判因此对张铁彪的上述检举、揭发行为不认定为立功表现的事实和法律依据充分，上诉人张铁彪上诉称其有立功表现的上诉理由，本院不予采纳。刑法第三百五十八条第一款对组织卖淫罪规定了非确定的罚金或没收财产附加刑。但为了加大对此类犯罪的财产刑处罚力度，两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。张铁彪的犯罪所得1,688,071.04元，欧帮庆的犯罪所得236,000.00元，一审判决未依照司法解释的规定对二人分别判处罚金二十万元、十万元，明显违法。抗诉机关提出一审判决未依据相关法律标准判处张铁彪、欧帮庆适当的罚金数额，属于适用法律错误的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉不加刑是刑事诉讼法第二百三十七条第一款确立刑事诉讼原则之一。一审法院重审时，虽然认定了原一审判决未认定的张铁彪的主犯情节，但仍以被告人张铁彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元，并未加重对上诉人张铁彪的刑罚处罚，且二审经审查，一审判决对二上诉人区分主从犯不当。故张铁彪上诉称本案发回重审后，一审重审判决增加认定其主犯情节，加重了其刑罚，明显违反了上诉不加刑原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二审时上诉人张铁彪认罪认罚，荆州市人民检察院因此提出对其主刑刑罚从宽处罚的建议。但原判已认定上诉人张铁彪如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪的量刑情节，对其主刑刑罚从轻处罚，且量刑适当。故二审不宜对其进一步从轻处罚，故本院对量刑建议中对张铁彪主刑刑罚从宽处罚的意见不予采纳，对量刑建议中对欧帮庆主刑刑罚的量刑意见予以采纳。刑事诉讼法第二百三十七条第二款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑规定的限制。本案系上诉发回重审后，再上诉、抗诉的二审案件。因本案二审除原审被告人上诉外，还有原公诉机关抗诉，故依照法律的规定，二审量刑时可不受上诉不加刑规定的限制。一审判决未依照司法解释的规定判处二上诉人的罚金刑，且判处的罚金刑畸轻，依法应予纠正。综上，抗诉机关提出的抗诉意见成立，上诉人的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）、第十三条的规定，判决如下：一、维持湖北省公安县人民法院(2020)鄂1022刑初115号刑事判决第三项，即对被告人张铁彪的非法所得1688071.04元，被告人欧帮庆的非法所得236000元予以追缴，上缴国库。二、撤销湖北省公安县人民法院(2020)鄂1022刑初115号刑事判决第一项、第二项，即被告人张铁彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；被告人欧帮庆犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）张铁彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三百五十万元。四、上诉人（原审被告人）欧帮庆犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张铁彪的刑期自2018年8月2日起至2031年8月1日止；欧帮庆的刑期自2018年8月3日起至2028年8月2日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  方兆新审判员  曹 磊二〇二〇年十二月一日书记员  王 南