湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1861号上诉人（原审被告）：向中华，男，1979年11月1日出生，汉族，住址湖南省中方县。委托诉讼代理人：舒振荣，湖南玉峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀化市恒裕实业有限公司，住所地中方县湘商文化科技产业园。法定代表人：钱吉治,该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪磊，湖南泰阳律师事务所律师。上诉人向中华因与被上诉人怀化市恒裕实业有限公司（以下简称恒裕公司）劳动争议一案，不服湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。向中华上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金33495元及质保金；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实明显错误，适用法律错误。恒裕公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人的诉讼理由不能成立。因上诉人旷工，一审判决被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金，适用法律正确，应予维持。恒裕公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不需向被告支付经济补偿金33495元。2、判决原告无需向被告支付2019年2月的工资和质保金。一审法院认定事实：被告于2008年10月进入原告公司工作，双方于2008年12月10日签订了《劳动合同书》，约定：到期日为2014年12月30日，在该合同第八条第2项约定双方协商一致可以解除合同，但被告须提前30日书页通知原告；第3项第（2）、（7）约定：被告违反原告规章制度或者未经原告批准而离职，原告可以提前解除合同，并向被告进行了相关培训，公示了《员工考勤制度》和《员工离职管理制度》，被告对原告方提供的《劳动合同》、《员工考勤制度》和《员工离职管理制度》均未提出异议，并工作至2019年1月，从事电焊工作，实行计件计酬工资制，劳动关系存续期间，原告恒裕公司为被告向中华购买了工伤保险，但未参保养老保险等其他社保。被告向中华在原告处工作期间，原告恒裕公司与湖南恒裕钢结构公司存在根据生产任务相互调工情况。2019年3月21日，原告恒裕公司作出对被告向中华连续旷工视为自动离职的通知，并于2019年3月23日送达成功。劳动关系存续期间，原告为被告购买了工伤保险，未参保养老保险等其他社保。2019年3月25日，原、被告因经济补偿金发生争议，被告向中华向中方县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除原、被告间的劳动关系；2、原告向被告支付经济补偿金36685元；3、原告向被告支付未签订劳动合同的11.5个月双倍工资差额36685元；4、原告向被告支付失业补偿金13800元；5、原告向被告补缴社会保险金57500元；6、原告向被告支付一月份、二月份工资及质保金。2019年5月8日，中方县劳动人事争议仲裁委员会作出中劳仲案（2019）14号仲裁裁决书，裁决：1、当事人双方之间劳动关系解除；2、原告支付被告经济补偿金33495元；3、原告核实被告2019年1月、2月工资及质保金情况，并据实支付；4、驳回被告其他仲裁请求。原告恒裕公司不服该仲裁决定，向法院提起诉讼。另查明，原、被告之间签订有劳动合同，从2008年10月23日起至2014年12月30日止，合同期限为6年，在劳动合同中被告在原告处工作至2019年1月（仅工作3天）。2019年1月9日领取的1347.48元系2018年10月份工资，2019年1月29日领取的6904.5元系2018年11月和12月份的工资。被告在原告公司工作10年1个月。劳动合同终止前十二个月的平均工资即2018年1月到12月的工资总额为35093.25元，月平均工资是2924.4元。一审法院认为，本案系劳动争议，本案焦点是谁先主张解除劳动合同,用人单位根据劳动者违反公司管理制度解除劳动合同是否合法，是否需要支付经济补偿金。本案中，被告与原告签订的《劳动合同书》以及原告方出示的《员工考勤制度》和《员工离职管理制度》已向被告公示并组织培训，内容未违反法律或者政策禁止性规定，合法有效，被告应当遵守合同的约定和公司规章制度。被告在劳动合同签约期间，未经原告同意，未履行请假、辞职或者离职手续，也未与原告协商解除劳动合同，而是以擅自离职并与其他用人单位建立新的劳动关系的方式结束与原告的劳动关系，可以认定被告的自动离职，已构成严重违反用人单位的管理制度，而不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者被迫解除劳动合同的情形。即使在收到原告结算即解除合同的通知后，被告仍然可以选择与原告协商延续劳动关系或者解除劳动合同，但被告仅仅要求支付经济补偿，在此情况下，原告解除与被告的劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，也符合劳动合同约定及公司规章制度的规定，合法有效，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，原告无需向被告支付经济补偿金；对于被告提出的被告已先于原告提出解除劳动合同，原告应当支付经济补偿金33495元的抗辩意见，因被告未向本院提交足以证明被告先于原告通知解除劳动合同的相关证据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的情形，法院不予支持。另双方对劳动关系已经解除的事实无争议，法院予以确认。截止被告申请仲裁前，原告所欠被告工资及质保金均已如数支付，无需支付被告2019年2月份工资。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、第八十五条之规定，判决：一、原告怀化市恒裕实业有限公司无需支付被告向中华经济补偿金；二、原告怀化市恒裕实业有限公司无需支付被告向中华的工资和质保金。案件受理费10元，由怀化市恒裕实业有限公司负担。二审经审理补充查明：恒裕公司与向中华签订有书面劳动合同，合同期限从2008年10月25日起至2014年12月30日止；合同中未对劳动报酬作出明确约定，也未约定劳动者的基本工资。双方当事人在诉讼过程中均承认工资是按产量计算，即实行计件计酬工资制。向中华在恒裕公司的工作时间不满10年6个月。向中华在诉讼中否认恒裕公司主张的其旷工一说，并主张其于2019年2月16日，以恒裕公司未依法为其交纳社会保险为由，给恒裕公司送达了解除劳动合同通知书。向中华在中方县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，中方县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月25日受理向中华的劳动仲裁申请。恒裕公司在一审中承认向中华2018年的全年工资总额为35093.25元，故可以认定向中华该公司的月平均工资约为2924.44元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是解除劳动合同时是否应当给予经济补偿金的问题。本案中向中华在诉讼中主张其以用人单位没有为其交纳社会保险为由，给恒裕公司送达了解除劳动合同通知书。由于向中华向法院提交的证据不足以证明其向恒裕公司送达了解除劳动合同通知书，一审法院对向中华主张已经向用人单位送达解除劳动合同通知书的证据不予采信是正确的。恒裕公司在本案诉讼中主张因向中华连续旷工，视为自动离职并给其送达了通知，不需对向中华支付经济补偿。根据我国劳动法和社会保险法等相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务；在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。虽然恒裕公司在诉讼中主张其单位存在规章制度和劳动合同约定，但是恒裕公司在本案中没有足够的证据证明其作为用人单位因向中华连续旷工等严重违反劳动纪律或规章制度而依法作出了相应的解除劳动合同通知书，且由于恒裕公司多年没有依法为向中华缴纳社会保险费的事实客观存在，本案不符合不需支付经济补偿金的法定情形。向中华以用人单位没有为其交纳社会保险为由向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁，其要求恒裕公司给予经济补偿于法有据，一审判决恒裕公司无需支付向中华经济补偿金的处理是不正确的，本院应予纠正。根据向中华在恒裕公司的工作年限，恒裕公司应支付向中华的经济补偿金为30706.62元（2924.44元/月×10.5月）。另由于双方当事人在本案中对双方解除劳动合同并无异议，且双方当事人在客观上已经终止劳动合同关系，恒裕公司也已支付了向中华主张的工资和质保金，一审判决恒裕公司无需支付工资和质保金并无不当。综上所述，向中华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初110号民事判决第二项；二、撤销湖南省中方县人民法院（2020）湘1221民初110号民事判决第一项；三、怀化市恒裕实业有限公司于本判决生效后十日内支付向中华经济补偿金30706.62元；四、驳回怀化市恒裕实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由怀化市恒裕实业有限公司负担。二审案件受理费10元，由怀化市恒裕实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 琳审判员 王文利审判员 武春毅二〇二〇年十二月十八日法官助理李炜书记员凌子函