湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂执复763号复议申请人：郑启发，男，1968年2月29日出生，汉族。住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人徐全胜，湖北真原律师事务所律师。复议申请人：欧忠枝，男，1972年11月1日出生，汉族。住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人徐全胜，湖北真原律师事务所律师。申请执行人:四川省泸县建筑安装工程总公司宜昌分公司。住所地:湖北省宜昌市深圳路**。统一社会信用代码91420500X155432510。主要负责人：刘水昭，该公司经理。被执行人：宜昌六合置业有限公司。住所地：湖北。住所地：湖北省宜昌市夷陵大道**3E商务大厦代码914205007932583501。法定代表人蔡凤燕，该公司总经理。复议申请人郑启发、欧忠枝不服湖北省宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）（2020）鄂05执异16号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宜昌中院在执行四川省泸县建筑安装工程总公司宜昌分公司（以下简称泸县建安宜昌分公司）与宜昌六合置业有限公司(以下简称六合置业公司)建设工程施工合同纠纷一案中，郑启发、欧忠枝对执行标的向宜昌中院提出书面异议。郑启发、欧忠枝异议称，请求宜昌中院立即中止对六合置业公司开发“英伦皇都”项目1号车库36个车位的拍卖和变卖，撤销宜昌中院（2019）鄂05执恢71号执行裁定。事实和理由：一、经公开招标，2008年1月（具体日期以各工程承包合同为准），郑启发、欧忠枝共同合伙挂靠原中建六局土木工程公司（现中建六局土木工程有限公司），以“中建六局土木工程公司宜昌项目部”(以下简称中建六局宜昌项目部)的名义与六合置业公司签订了“英伦皇都”1#--25#楼及部分附属工程项目承包合同，工程总造价为4000余万元。投标、设立宜昌项目部和银行开户时，原中建六局土木工程公司均出具了有关书面文件。该工程早已全部竣工验收并交付业主，其所有施工、验收等全部档案现存市城建档案馆。中建六局宜昌项目部与六合置业公司之间有关“英伦皇都”项目所有业务的财务往来的负责人（签字人）是欧忠枝，中建六局宜昌项目部银行开户时留有郑启发的印鉴。二、工程竣工验收办理结算多年后，2016年8月2日，为追索工程尾款，中建六局宜昌项目部与六合置业公司签订书面抵债协议，六合置业公司将其“英伦皇都”1号车库中的36个车位作价252万元人民币（70000元/个）永久转让给中建六局宜昌项目部以抵付其所欠中建六局宜昌项目部的工程往来款。有关会计往来凭证、账薄等俱在可查。按照最高人民法院司法解释和最新案例，该以物抵债的协议意思表示真实，完全合法有效。异议人郑启发、欧忠枝与原中建六局土木工程公司签有挂靠协议，但因年代久远，现未能找到该协议。异议人曾向原中建六局土木工程公司交纳了挂靠费，但因时间太长,中建六局宜昌项目部银行账户已销户，现在不能取得该汇款凭证。异议人申请法院依职权向银行等有关部门调查核实。三、原中建六局土木工程公司对宜昌项目部（英伦皇都项目）没有任何人员、技术、设备和资金投入，“英伦皇都”项目工程全部由异议人独自投入、经营。按照最高人民法院的有关司法解释，异议人系中建六局宜昌项目部“英伦皇都”1#--25#楼工程及部分附属工程（包括本执行异议所以涉及的36个车位）的实际施工人，中建六局宜昌项目部的所有债权、债务（包括已抵债的36个车位）均应由异议人所有。36个车位的原所有者六合置业公司及中建六局宜昌项目部被挂靠人中建六局土木有限公司完全书面认可这一事实。综上，上述36个车位属实际施工人即异议人郑启发、欧忠枝所有，宜昌中院作出（2019）鄂05执恢71号执行裁定，对“英伦皇都”项目1号车库36个车位的拍卖和变卖错误。另外，异议人郑启发、欧忠枝与本案无任何关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和2019年11月14日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119条，本案系案外人执行异议。郑启发、欧忠枝为支持其异议请求，向宜昌中院提交如下证据：1、六合置业公司与中建六局宜昌项目部于2016年8月2日签订的《协议书》；2、无公章的中建六局土木工程有限公司《致湖北省宜昌市中级人民法院的情况说明》；3、六合置业公司《执行异议申请书》、《情况说明》；4、六合置业公司与中建六局土木工程公司签订各类内容的《建设工程施工合同》四份；5、湖北华润工程咨询有限责任公司作出的鄂华润造咨字[2012]090-6号关于英伦皇都22#-25#工程造价咨询报告；6、英伦皇都22#-25#《建设工程造价编审确认表》，表中建设单位栏中由六合置业公司盖章和郑启发签字，施工单位栏中由中建六局土木工程公司盖章和欧忠枝签字；7、施工单位为中国建筑第六工程局土木工程公司的湖北省建筑工程施工和市政基础设施工程竣工验收备案证明书一份；8、2009年六合置业公司向中建六局宜昌项目部中国建设银行账户进帐单据三份。申请执行人泸县建安宜昌分公司称，一、异议人郑启发、欧忠枝不具备提出案外人执行异议的主体资格，执行标的与异议人毫无关联性。首先，郑启发、欧忠枝提出执行异议时提交的证据中，没有一份证据能直接或者间接证明执行标的与异议人相关。其次，在2019年8月12日法院对郑启发询问笔录中，郑启发自认执行标的已抵偿给中建六局宜昌项目部。第三，被执行人在执行过程中向法院提交的《关于英伦皇都停车位的说明》、《协议书》、《情况说明》、《执行异议》等资料，均称执行标的已抵给中建六局宜昌项目部。二、被执行人及异议人向法院提交的关于将36个车位抵偿给中建六局宜昌项目部的《协议书》属于虚假证据。三、异议人郑启发的行为已构成拒不执行判决、裁定罪和虚假诉讼罪。综上所述，恳请依法查明事实，驳回案外人郑启发、欧忠枝的执行异议。宜昌中院查明，关于泸县建安宜昌分公司与六合置业公司建设工程施工合同纠纷一案，宜昌中院在案件审理过程中依据原告泸县建安宜昌分公司申请，对被告六合置业公司财产采取诉讼保全措施。宜昌中院查封了六合置业公司“英伦皇都”项目1号车库36个车位。2016年9月16日，宜昌中院审理作出（2014）鄂宜昌中民二初字第00099号民事判决书，确认六合置业公司应于判决生效之日起十五日内支付泸县建安宜昌分公司工程款1496504.82元及利息等。该判决书生效后，因六合置业公司未履行该判决确定的义务，权利人泸县建安宜昌分公司向宜昌中院申请强制执行。2019年10月30日，宜昌中院作出（2019）鄂05执恢21号执行裁定，拍卖、变卖被执行人六合置业公司所有的位于宜昌市西陵区××房产（产权证号：03××**）即“英伦皇都”项目1号车库36个车位。郑启发、欧忠枝以该争议车位实际为其所有为由向宜昌中院提出执行异议，要求中止对争议车位的拍卖、变卖。同时查明，1、异议人郑启发、欧忠枝提交一份签署日期为2016年8月2日的《协议书》，该《协议书》甲方为六合置业公司（负责人），乙方为中建六局宜昌项目部（负责人陈凤娟）。双方达成协议：一、甲方将“英伦皇都”项目1号车库36个车位转让、租赁给乙方使用，租赁期限为永久，乙方有权转租给他人使用。二、甲方将36个车位平均作价70000元/个，共计252万元，抵给乙方作为甲方支付给乙方的工程款。三、自甲方交付车位之日起，乙方按照英伦皇都小区物业管理规定及收费标准按时向物业管理部门支付物业服务费、停车费等相关费用。四、……五、自双方盖章之日，甲方将所有车位交付给乙方，双方不另行办理交接清单。……”。2、2019年7月20日，六合置业公司向宜昌中院执行局提交《关于英伦皇都停车位的情况说明》，称“英伦皇都”项目1号地下停车位在2016年9月份之前已全部结束。其中28个车位租给业主，36个车位抵给中建六局宜昌项目部。同年12月2日，又提交《情况说明》称，2007年10月-2008年7月，中国建筑第六工程局土木工程公司承包了六合置业公司开发的“英伦皇都”1#--25#楼及部分附属工程。2010年5月12日，双方办理了竣工验收备案证书。2012年9月25日，经中介机构审计，双方办理工程造价结算，中国建筑第六工程局土木工程公司签字代表人是欧忠枝。该项目工程款支付了中建六局宜昌项目部在建行西陵支行的账户。2016年8月2日，为支付工程尾款，六合置业公司与中建六局宜昌项目部签订书面抵债协议，将36个车位作价252万永久转让给中建六局宜昌项目部以抵付所欠的工程往来款。另查明，宜昌中院在执行过程中向中建六局土木工程有限公司发函了解六合置业公司与中建六局宜昌项目部《协议书》相关情况，中建六局土木工程有限公司于2019年8月2日复函称：一、该公司名称并非为“中建六局土木工程公司”，2017年12月11日前的公司名称为中国建筑第六工程局土木工程公司，后变更为“中建六局土木工程有限公司”。二、中建六局土木工程有限公司从未与六合置业公司签订过涉案的《协议书》，与六合置业公司不存在债权债务关系。三、中建六局土木工程有限公司从未成立过“中建六局土木工程公司宜昌项目部”，也未刻制过“中建六局土木工程公司宜昌项目部”的印章。四、郑启发与中建六局土木工程有限公司无任何关系，其并非该公司员工，该公司与其不存在债权债务关系。但在本案审查过程中，异议人郑启发、欧忠枝提交了一份无公章，签有中建六局土木工程有限公司法务部刘衍滔名字和联系方式的《致湖北省宜昌市中级人民法院的情况说明》，对上述复函内容进行说明，称《复函》中作出了错误回复。经宜昌中院电话联系中建六局土木工程有限公司法务部刘衍滔，其口头回答该情况说明不是其所写，但挂靠的事实可能存在，异议人郑启发、欧忠枝找过中建六局土木工程有限公司，但公司尚未决定怎么处理此事。还查明，六合置业公司设立于2006年9月18日，注册资本1000万元。股东：郑启发（认缴额270.5万元）、北京华朗投资有限公司（认缴额510万元）、宜昌方圆置业发展有公司（认缴额219.5万元）。宜昌中院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，“英伦皇都”1#--25#楼及部分附属工程的施工合同均由中建六局土木工程公司与被执行人六合置业公司签订，异议人郑启发、欧忠枝和被执行人六合置业公司提交的协议，亦显示被执行人将争议车位转让、租赁给中建六局宜昌项目部使用，根据上述合同和协议书，其相对方均为中建六局土木工程公司，即权利主体为中建六局土木工程公司。现有证据无法证明异议人郑启发、欧忠枝可以代表中建六局土木工程公司或该公司宜昌项目部，故其向宜昌中院主张实体权利的主体资格不适格，对其异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回郑启发、欧忠枝的异议申请。郑启发、欧忠枝向本院申请复议称，1、宜昌中院异议裁定审查近半年之久，程序严重违法。2、宜昌中院未依郑启发、欧忠枝申请向中建六局土木工程公司调查核实郑启发、欧忠枝挂靠该公司施工的基本事实。3、宜昌中院异议裁定适用法律错误，剥夺了复议申请人提起执行异议之诉的正当权利。本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查。即使按照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，认定郑启发、欧忠枝为权利人的证据不足，驳回异议申请，亦应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款之规定，告知郑启发、欧忠枝提起异议之诉的权利和期限。郑启发、欧忠枝是否属于实际施工人和权利人，36个车位是否已抵债归郑启发、欧忠枝所有，需通过异议之诉，将中建六局土木工程公司等列为当事人参与诉讼予以认定。综上，请求撤销宜昌中院（2020）鄂05执异16号执行裁定，发回宜昌中院重新审查。本院查明，宜昌中院查明事实属实。本院认为，案涉“英伦皇都”1#--25#楼及部分附属工程施工承包合同签约双方系中建六局土木工程有限公司与六合置业公司，并非郑启发、欧忠枝。郑启发、欧忠枝、六合置业公司提交的协议书、情况说明等证据仅能证实六合置业公司将案涉36个车位转让、租赁给中建六局宜昌项目部使用，以抵偿六合置业公司所欠中建六局宜昌项目部工程往来款，不足以证实郑启发、欧忠枝有权代中建六局土木工程有限公司、中建六局宜昌项目部受偿案涉抵债的36个车位。郑启发、欧忠枝主张其挂靠中建六局土木工程有限公司，以中建六局宜昌项目部的名义与六合置业公司签订案涉工程项目承包合同，对案涉36个车位享有代偿权益，实质上是以案外人身份提出执行标的异议，但本案证据不能证实郑启发、欧忠枝是执行标的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日期内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”该条第三款规定：“异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。”郑启发、欧忠枝的异议申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的条件。宜昌中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，以郑启发、欧忠枝主张实体权利的主体资格不适格为由驳回其异议申请，适用法律虽然不当，但裁定结果正确。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第三款规定作出裁定。郑启发、欧忠枝提出“郑启发、欧忠枝异议请求应通过执行异议之诉解决，应撤销宜昌中院执行异议裁定，发回宜昌中院重新审查”的复议申请于法无据，本院不予支持。综上，宜昌中院（2020）鄂05执异16号执行裁定认定事实清楚，适用法律虽然不当，但裁定结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第三款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：驳回郑启发、欧忠枝复议申请，维持湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05执异16号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郭龙梅审判员  李小丹审判员  徐 飞二〇二〇年十二月十一日法官助理郭小燕书记员  汪学博