山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6612号 上诉人（原审原告）：白晓亮，男，1984年7月7日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：宋玉成，山东青晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐海燕，女，1975年4月17日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：张宇光。 上诉人白晓亮因与被上诉人齐海燕合伙协议纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 白晓亮上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审对王某、丁某1的证人证言全部采纳是错误的。证人从某上诉人处承包工程，有厉害关系，证言虚假的可能性比较大，应有其他证据予以补强。证人王某出具的账本是自己记录的流水账，不能证明涉案工程款的支付情况，其陈述被上诉人尚欠其82000元，无其他证据佐证，其陈述大部分工程款是现金支付，也不符合交易习惯。王某提供的施工合同中记录的院墙长度、其在庭审中认可的院墙长度，与投标书、审核定案单中院墙的长度严重不符，其陈述的工程价格高于中标价格，且王某与被上诉人之间的施工合同，被上诉人在第三次开庭时才提供，可见该合同是后期被上诉人与王某临时签订的。丁某1做证的工程款62000元，无任何其他证据佐证，陈述是虚假的。被上诉人对面额几百、几十元的票据都有留存，对于支付给王某、丁某1的大额款项却无相关票据和转账记录，说是现金支付，明显不符合常理。二、涉案工程款打入江苏江都古典园林建设有限公司账户的时间为2019年5月8日，依据合伙协议约定，违约金应从该时间起算。 齐海燕辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。 白晓亮向一审法院起诉请求：1、依法判令齐海燕分配给白晓亮合伙利润200000元及逾期结算违约金（自2019年6月15日以818325.37元为基数，按日息万分之1.5计算至实际结算之日）；2、诉讼费、保全费均由齐海燕负担。 一审对当事人有争议的证据和事实的分析认定：1.齐海燕提交自己统计的支出明细表一份，欲证明项目实际支出情况；白晓亮对该明细表中的6-10项、11项、12项、14-16项、18-22项、30项予以认可，对其余项目不予认可；法院经审查认为，因该明细表系齐海燕单方统计，对于白晓亮不予认可的部分，齐海燕应当提交证据予以证明；2.齐海燕提交2020年3月17日案外人王某出具的证明条一份、录像光盘一份、并申请证人王某出庭作证，用以证明案外人王某对地基、墙、防水等进行了施工，其向案外人王某支付工程款的情况；白晓亮对证人证言不予认可，仅认可齐海燕提交的由证人王某出具了收到条的三笔款项共计100000元；法院经审查认为，证人王某到庭接受了双方当事人的询问，并提交了合同及记账材料相佐证，对该证人证言予以采信，对于证人记账凭证中载明的齐海燕已经支付的193500元予以认定，对于证人陈述的齐海燕尚有82000元未支付的事实亦予确认，上述款项共计275500元。3.齐海燕提交2020年3月19日案外人丁某1出具的证明条、录像一份并申请证人丁某1出庭作证，用以证明证人丁某1对地面等进行了施工、其支付工程款的情况；白晓亮对证人证言不予认可；法院经审查认为，证人丁某2到庭接受了双方当事人的询问，其所作的阐述可以证明其实际对涉案工程进行了施工，对该证人证言予以采信，对证人出庭作证时所陈述的齐海燕向其共支付62000元予以确认。4.齐海燕提交荣兴综合商店盖章的收款收据两份，用以证明涉案工程烟酒支出；白晓亮不予认可；法院经审查认为，因该组证据不能体现与案件的关联性，不予采信；5.齐海燕提交案外人岳鹏鹏出具的证明条一份、录像一份，欲证明因涉案工程向案外人岳鹏鹏租赁场地支出6000元；白晓亮不予认可；法院经审查认为，因案外人岳鹏鹏未到庭作证，对上述证据不予采信。6.齐海燕提交案外人陈寰出具的借款40000元及利息7200元的收到证明、案外人王希成出具的收回借款40000元及收到3200元的证明复印件、银行转账凭证，用以证明其因工程需要向案外人借款，由此产生的利息应作为支出予以扣除；白晓亮不予认可；法院经审查认为，上述证据不能体现与案件的关联性，不予采信。 一审法院认定事实：2017年3月15日，白晓亮作为乙方，齐海燕作为甲方，双方签订合伙协议书一份，载明“甲、乙双方针对青州市真教寺修缮工程的合作事宜达成如下协议：1.总工程量中标价格为人民币820000元（大写捌拾贰万元整），不包括后期施工过程中追加的工程量。2.修缮工程中所需资金由甲方一方负担，发包方拨款汇至甲方账户，乙方无需出资。3.甲方负责资金开支及与江苏江都古典园林建设有限公司的协调事宜，甲方负责人员调配与施工过程中所有事宜的处理。4.施工过程中所有开支需经甲、乙双方签字确认，由乙方保管单据材料，甲方做好账目记录。（甲乙双方不得无故不签字）；5.双方于青州市文物局将工程总价款全部汇至江苏江都古典园林建设有限公司之日起15日内进行账目结算，逾期不结算甲方承担相应违约责任（按照工程总价的日万分之1.5计算）；发包方拨付的中标工程量的总价款扣除双方确认的开支作为双方利润，双方予以平分；追加工程部分甲、乙方按照75%：25%的比例予以分配。6.本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签字后生效。”白晓亮、齐海燕均在落款处签字。其后，双方组织工人对涉案工程进行了施工。2017年10月25日，涉案工程施工完毕后，山东盛合建设工程项目管理有限公司青州盛元分公司出具审核报告一份，工程结算审核定案单中载明的定案价值为818325.37元。2020年3月28日，江苏江都古典园林建设有限公司出具加盖有公章的证明一份，载明相关费用收取情况：支付国税地税18062元、开税票金81095.31元、抵扣33029.47元、管理费40915.25元、差旅费20000元，共计193103元。 双方在庭审中无争议的事实有：双方系借用江苏江都古典园林建设有限公司的资质进行合伙事项，双方合伙事项现已终止；涉案工程总造价为818325.37元，后期无追加工程量，江苏江都古典园林建设有限公司收取费用共计193103元，齐海燕从该公司实际领款625222.37元。 涉案工程支出均由齐海燕出资，除江苏江都古典园林建设有限公司收取的费用共计193103元外，对齐海燕支出的以下费用，白晓亮无异议：支付李某费用167650元、门窗更换及修复费8900元、开工报告费1000元、施工资料重做费1200元、小岳资料费600元，竣工资料图纸费10500元、装订费90元、评审费7000元、济南盖章费263元、河北监理盖章52元、开外经证明9900元、施工完剩余青砖、瓦等物料真教寺扣留价值10500元，合计217655元。 一审法院认为，白晓亮、齐海燕就青州市真教寺修缮工程签订书面合伙协议，双方对存在合伙关系的事实无异议，予以确认。合伙事项完成后，双方应及时进行结算，分配合伙盈余。齐海燕在工程中负责所有的账目支出，从江苏江都古典园林建设有限公司领取工程款，故齐海燕应当对合伙事项中各项支出的情况承担举证证明责任。 对于白晓亮提交的2017年3月30日双方签字确认的支出37057元，白晓亮、齐海燕均不能说明上述款项系何种支出，因上述支出发生于2017年3月8日-3月30日，系双方书面合伙协议签订前及施工初期。而在齐海燕所列的明细表中，除白晓亮已认可及法院认定的部分外，并无一项能够与上述款项的金额或发生时间相对应的支出，故该款项应当已经分散计算在已认定的支出中，对于该37057元，不再单独认定为涉案工程的开支。 对于证人王某、丁某1到庭作证陈述的工程开支共计337500元（275500元＋62000元），法院已予确认；白晓亮认可的部分开支为217655元，齐海燕实际收到工程款625222.37元，核减后，双方合伙的利润为70067.37元。根据合伙协议，双方对利润进行平分，齐海燕应当向白晓亮分配35033.69元。 齐海燕已于2017年12月29日向白晓亮支付30000元，齐海燕辩称是结算款，白晓亮不予认可；因收到条中并未明确载明系结算款，齐海燕亦未提供证据予以证明，且齐海燕自述收到江苏江都古典园林建设有限公司最后一笔款项的时间在2020年3月份，故对于齐海燕辩称的该30000元系双方结算款的事实，不予采纳。白晓亮主张该款项系齐海燕退还的白晓亮前期垫付的资金，齐海燕不予认可；因白晓亮未提供证据证明其前期投入款项的事实，且与双方合伙协议中的约定不符，对白晓亮的该项主张不予认定。对于该30000元，认定为对合伙盈余的部分分配。扣减该部分后，齐海燕尚应向白晓亮分配合伙盈余5033.69元。 对于白晓亮主张的逾期结算违约金的问题，虽然合伙协议中约定为“双方于青州市文物局将工程总价款全部汇至江苏江都古典园林建设有限公司之日起15日内进行账目结算，逾期不结算甲方承担相应违约责任（按照工程总价的日万分之1.5计算）”，但白晓亮并未提交证据证明上述款项的汇入时间，且该约定的条件亦尚不符合结算的条件。齐海燕陈述收到案外人江苏江都古典园林建设有限公司最后一笔款项22万余元的时间为2020年3月份，该公司出具收取费用证明的时间为2020年3月28日，此时，各项支出才最终确定。在无证据证明应结算具体时间的情况下，可以该时间作为双方结算的合理时间，齐海燕应当承担在2020年3月29日以后未进行结算的违约责任，根据双方约定，应以工程总造价818325.37元为基数，按日息万分之1.5计算。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、齐海燕于判决生效之日起十日内向白晓亮支付合伙盈余5033.69元及逾期结算违约金（以818325.37元为基数，自2020年3月29日起至实际给付之日止，按日万分之1.5计算）；二、驳回白晓亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由白晓亮负担1150元，由齐海燕负担1000元；诉前保全费1520元，由白晓亮负担1000元，由齐海燕负担520元。 二审中，上诉人白晓亮提交如下证据：一、测量院墙的录像光盘一张，证明院墙实际长度是53.33米、高度是2.5米；二、青州市博物馆2020年8月12日出具的证明一份，证明青州市文物事业管理局将工程款汇入江苏江都古典园林建设有限公司的时间为2019年5月8日；三、申请李某出庭作证，证明涉案工程中存在纠纷部分的实际工程量与工程款。证人李某作证称：其承包了涉案工程，大约投入了300000元，由于上诉人和被上诉人资金不到位，后来放弃施工。据证人了解，工程院墙总长90米左右，四间大殿约100多平米，按照图纸要求墙的宽度大约是四五十厘米，估算一米大约1500元-1600元，人工一平米几十元，但证人未实际施工，具体施工情况不清楚。被上诉人质证称：证据一不属于新证据，涉及的仅是部分墙体，与证人王某完成的工程量不相符；证据二不属于新证据，即使内容真实，但付款时间不代表被上诉人收到款项的时间，不能作为结算依据；证人证言不属于新证据，证人所述相当一部分是未参与的工程，是推测工程报价，证人陈述与事实不符。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人对双方合伙所涉工程的总造价为818325.37元这一事实均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点问题是工程支出及合伙盈余数额。关于工程支出，上诉人对江苏江都古典园林建设有限公司收取费用共计193103元无异议，对支付李某费用167650元及其他零星支出共计217655元亦无异议，上述上诉人认可的支出为410758元。上诉人有异议的支出为一审证人王某、丁某1出庭作证陈述的工程款数额。对于已支付及应支付王某、丁某1的工程款，王某、丁某1所述内容虽系证人证言，但与二审证人李某出庭作证陈述其未具体施工涉案工程相互印证，能够证实王某、丁某1确实施工了所述工程，至于工程款数额，李某陈述自己并不清楚具体施工情况，故其推测的工程款计算依据不足以采信，故，一审对王某、丁某1的证人证言予以采信并无不当。关于上诉人主张的逾期结算违约金，被上诉人未举证证明其从江苏江都古典园林建设有限公司收到最后一笔款项的具体时间，青州市博物馆证明涉案工程款全部汇入江苏江都古典园林建设有限公司的时间为2019年5月8日，故可依据上诉人与被上诉人合伙协议约定，以该时间之日起15日，即2019年5月23日为双方最后应结算时间，被上诉人应当自2019年5月24日起承担未进行结算的违约责任。 综上，上诉人白晓亮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初1455号民事判决； 二、齐海燕向白晓亮支付合伙盈余5033.69元及逾期结算违约金（以818325.37元为基数，按日万分之1.5，自2019年5月24日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回白晓亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由白晓亮负担1150元，由齐海燕负担1000元；诉前保全费1520元，由白晓亮负担1000元，由齐海燕负担520元。 二审案件受理费4300元，由白晓亮负担2300元，齐海燕负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年十二月十八日 书记员 张瑞丰