西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终656号上诉人（原审原告）：西藏巨能建设有限公司，住所地拉萨市金珠西路日月湖水景花园小区**4-2-1，统一社会信用代码91540195MA6T1L189U。法定代表人：吴某，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万某，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：西藏鼎之盛企业管理有限公司，住所地拉萨市柳梧新区海亮新城祥云华府**603，统一社会信用代码91540195MA6T4AEE7L。法定代表人：秦某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：康某，西藏蜀藏铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎某，西藏蜀藏铭律师事务所律师。上诉人西藏巨能建设有限公司因与被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2020）藏0103民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏巨能建设有限公司的委托诉讼代理人万某、被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司的法人秦某及其委托诉讼代理人康某、黎某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏巨能建设有限公司上诉请求：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2020）藏0103民初853号民事判决，改判支持西藏巨能建设有限公司一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由西藏鼎之盛企业管理有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。本案案涉合同合法有效，合同中约定了具体事项，并约定了违约赔偿责任，同时有双方公司的代表人签字及公章，是双方的真实意思表示，应认定案涉合同合法有效；二、一审法院认定案涉合同“有损社会公共利益”没有事实依据亦无证据证明。《注册建造师管理规定》不属于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，应当认定合同有效。三、根据《承诺书》和《注册类人员合同书》约定，西藏巨能建设有限公司主张退还人才费支付违约金和律师费的诉讼请求有合法合理的依据。西藏鼎至盛企业管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回西藏巨能建设有限公司的上诉请求，维持一审判决。西藏巨能建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令西藏鼎至盛企业管理有限公司向西藏巨能建设有限公司支付 1 440 000元（退474 000元人才费、948 000元违约金、 18 000元律师费）；2、本案诉讼费由西藏鼎之盛企业管理有限公司承担。一审法院认定事实如下：2019年4月19日，西藏巨能建设有限公司（甲方）与西藏鼎之盛企业管理有限公司（乙方）签订《注册类人员合同书》，约定甲方聘用由乙方提供的10名兼职二级建造师，人员明细：1、候旭光、专业市政工程，2、卢光、专业市政工程，3、赵久海、专业市政工程，4、邓琪瑶、专业水利工程，5、候鹏飞、专业水利工程，6、李刚果、专业水利工程，7、曲宏文、专业水平工程，8、吕育春、专业公路工程，9、石敏、专业公路工程，10杨冀、专业公路工程；10名兼职人员配合考安全员B证，配合甲方出场，出场投标来回机票吃住由甲方全部报销，出场投标3000元左右一次；乙方负责甲方及兼职人员之间的沟通和联系工作，甲方聘用兼职人员3年一签，1、出场配合考B市政工程专业每年费用37 000元，2、出场配合考B公路工程专业每年费用42 000元，3、出场配合考B水利工程专业每年费用42 000元；合同总费用为1 215 000元；在完成执业资格证书注册成功后，兼职人员的注册证书、毕业证、资格证、执业印章由乙方保管，如甲方需要使用相关证书通知乙方，乙方需配合；合同还约定了其他事项。同年5月10日，双方签订《承诺书》，西藏鼎之盛企业管理有限公司承诺如提供的人员不能配合考安全员B证，西藏鼎之盛企业管理有限公司愿意全额退还该人才费用并承担该人才费用总额双倍的违约金；双方还承诺了其他事项。合同签订后，涉案10名兼职二级建造师完成了在西藏巨能建设有限公司处的注册，注册有效期自2019年5月21日至2022年5月20日。2019年4月22日、5月10日，西藏巨能建设有限公司分两笔共向西藏鼎之盛企业管理有限公司支付合同总费用1 215 000元。收到合同总费用后，西藏鼎之盛企业管理有限公司因故向西藏巨能建设有限公司退还了杨冀的人才费用126 000元，西藏鼎之盛企业管理有限公司自留服务费用141 000元，其余转付给了其他兼职二级建造师；其中，西藏巨能建设有限公司诉请退还的四人（卢东、候旭光、曲宏文、李刚果）费用总金额为474 000元，西藏鼎之盛企业管理有限公司就该四人留取的服务费用为96 000元。涉案兼职二级建造师常年在内地单位工作，不需要长期待在西藏巨能建设有限公司处，西藏巨能建设有限公司项目需要时来西藏出场；西藏巨能建设有限公司通过西藏鼎之盛企业管理有限公司向涉案兼职二级建造师支付一次性费用后，平时没有再发放工资；根据合同约定，涉案兼职人员的资格证书由西藏鼎之盛企业管理有限公司保存，供西藏巨能建设有限公司需要时使用。西藏巨能建设有限公司要求退还人才费用的4名兼职二级建造师未到西藏参加考安全员B证出场，其中，西藏巨能建设有限公司工作人员多吉在与未参加考试出场的卢东在微信聊天中有以下内容：（多吉）“你们没B证，你们证没啥用，你一直在我们公司保险柜里。”（卢东）“我配合考，我工地上很忙的，我尽量抽时间请假去参加考试。但我的路费你们考虑下。”（多吉）“不用你来了。”（卢东）“什么意思？”（多吉）“我找人考”“替你”等。另，西藏巨能建设有限公司为本案诉讼支出律师费18 000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：双方当事人之间的合同关系是否合法有效？西藏巨能建设有限公司的诉讼请求是否应得到支持？对此，评析如下：一、关于双方当事人之间的合同关系是否合法有效的问题。西藏巨能建设有限公司认为双方之间的合同关系合法有效。西藏鼎之盛企业管理有限公司认为双方之间的合同关系违反国家规定，没有法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：…（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；…”；根据《注册建造师管理规定》第二十六条第六项、第七项规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，不得出借资格证书；根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，损害社会公共利益的合同无效。本案中，西藏巨能建设有限公司作为建筑施工企业，为了获得具有法定执业资格的专业技术人员，通过支付一次性费用的方式，从西藏鼎之盛企业管理有限公司处聘用兼职二级建造师，涉案兼职二级建造师平时并不在西藏巨能建设有限公司处工作，其资格证书等相关证件放在西藏鼎之盛企业管理有限公司处，供西藏巨能建设有限公司需要时使用，甚至本人也不亲自到西藏来参加相关考试，而是由西藏巨能建设有限公司安排他人替考。西藏巨能建设有限公司的上述行为违反《注册建造师管理规定》第二十六条第六项、第七项规定，系对《中华人民共和国建筑法》第十二条第二项的恶意规避，扰乱注册建造师管理秩序和建筑市场秩序，损害建筑业持续健康发展，损害社会公共利益，依法应为无效民事法律行为，双方之间的案涉合同应为无效合同。二、关于西藏巨能建设有限公司的诉讼请求应否得到支持的问题。西藏巨能建设有限公司认为其诉讼请求应得到支持。西藏鼎之盛企业管理有限公司辩称其只是收取了部分介绍费，这是违法收入应当由相关部门没收，不应该成为支持西藏巨能建设有限公司诉请的依据。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国建筑法》第六十五条第四款规定：“以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《注册建造师管理规定》第三十七条规定：“注册建造师在执业活动中有第二十六条所列行为之一的，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”另，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”本案中，西藏巨能建设有限公司非法招聘兼职二级建造师的支出已转化为相关主体的非法所得，应由有权机关依法处理，涉案主体还应依法承担其他法律后果，故本案合同无效的后果并非返还取得的财产，同时西藏巨能建设有限公司主张的违约金及律师费亦因合同无效而不能成立，西藏鼎之盛企业管理有限公司的抗辩理由成立，一审法院予以采纳；西藏巨能建设有限公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项，《中华人民共和国建筑法》第十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定，判决：驳回西藏巨能建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费17 760元（已预交），减半收取计8880元，由西藏巨能建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案案涉合同是否合法有效的问题；2、上诉人西藏巨能建设有限公司的诉讼请求是否应当得到支持的问题。对此本院评析如下：一、关于案涉合同效力的问题。上诉人西藏巨能建设有限公司认为案涉合同不能以违反部门规章为由认定合同无效。被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司认为案涉合同违法应认定无效。经过庭审查明，上诉人西藏巨能建设有限公司通过被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司向具有职业资质的专业技术人员支付一次性费用的方式，从被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司处聘用兼职二级建造师，这些建造师的工作是配合上诉人西藏巨能建设有限公司在需要时出现，同时配合进行相关资质考试，而建造师的相关资质则有被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司保管，供上诉人西藏巨能建设有限公司在从事招投标等活动时使用。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十二条第一款第二项规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：…（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；…”，上诉人西藏巨能建设有限公司为了规避上述法律规定，与被上诉人西藏鼎之盛企业管理有限公司签订案涉合同，从而以合法形式掩盖其实质“挂证”的需求，案涉合同内容已违反《注册建造师执业管理规定》第十条规定：“注册建造师注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，由注册建造师本人保管、使用”及第二十六条规定：“注册建造师不得有下列行为：……（五）允许他人以自己的名义从事职业活动；（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，不得出借资格证书”，本院认为，违反部门规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及市场秩序、社会公共利益，应综合予以考察，同时国家住建部于2018年、2019年、2020年相继出台《关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》及《补充通知》，严肃规范建筑市场秩序，禁止“挂证”信息服务。因此案涉合同违反的是部门规章，规章内容与建筑市场秩序密切相关，亦属于市场严密监管，并与社会公共利益密切相关，故一审法院认定案涉合同无效并无不妥，本院予以确认。二、关于上诉人西藏巨能建设有限公司的诉讼请求是否应当得到支持的问题。从对第一个争议焦点的分析，案涉合同因违法而无效，案涉合同所涉及的财产应属非法活动及非法所得的财物，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”及《注册建造师管理规定》第三十七条规定：“注册建造师在执业活动中有第二十六条所列行为之一的，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”因此，本案合同无效的法律后果并非返还取得的财产。一审法院认为上诉人西藏巨能建设有限公司非法招聘兼职二级建造师的支出已转化为相关主体的非法所得，应由有权机关依法处理，涉案主体还应依法承担其他法律后果，同时上诉人西藏巨能建设有限公司主张的违约金及律师费亦因合同无效而不能成立，对上诉人西藏巨能建设有限公司的诉请不予支持并无不当，本院不予支持。综上，上诉人西藏巨能建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17 760元（西藏巨能建设有限公司已预交），由其自行负担。审  判  长   四朗多杰审  判  员   索朗德吉审  判  员   常 德 鹰二〇二〇年十二月二日书  记  员   次仁达娃