湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1605号上诉人（原审原告）：湘潭市景德正广告有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区兴仁巷**。法定代表人：谭圆德。上诉人（原审原告）：谭圆德，男，1955年3月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：邹峰，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周元芳，男，1962年4月30日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：宾福臻，男，1963年10月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系湘潭县茶恩寺镇柏棠村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：湖南嘉视国际传播有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区芙蓉中路**湖湘林语**。法定代表人：罗捷。被上诉人（原审被告）：罗捷，男，1965年8月2日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人湘潭市景德正广告有限公司（以下简称景德正广告公司）、谭圆德、周元芳因与被上诉人湖南嘉视国际传播有限公司（以下简称嘉视传播公司）、罗捷合同、无因管理、不当得利纠纷一案，均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景德正广告公司、谭圆德共同上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初501号民事判决第二项；2.判决被上诉人连带承担本案一审判决第一项的民事责任；3.判决被上诉人连带承担本案一审的诉讼费和上诉费。事实和理由：一、本案的法律关系不是合伙型联营关系，是被上诉人与周元芳恶意串通损害上诉人合法权益的无效民事法律行为。二、被上诉人与周元芳恶意串通损害上诉人利益的案件事实清楚、证据确实充分，一审判决为被上诉人的判词不能成立。1.被上诉人与周元芳恶意串通损害上诉人利益的行为已经有证据证明。2.一审判决为被上诉人的判词，形成了被上诉人逃避连带责任的依据。综上，请求二审法院依法查明事实，维持上诉人的合法权益。周元芳上诉请求：撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初501号民事判决，依法重新作出新的公正判决。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人景德正广告公司、谭圆德属“长期合作关系”是一个不争的事实，双方系合作关系无可否认。原审判决对双方的合作关系已完全查明并依法认定，湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302刑初238号刑事判决书和湘潭市中级人民法院（2018）湘03刑终257号刑事裁定书亦对双方的合作关系作了详细查明及认定。因此，双方之间的长期合作关系并没有存在解除、中断情形，双方之间的经济往来条据，均只能作为合作合伙结算依据，不能狭义理解为借贷关系。二、一审程序违法。本案一审判决定性与被上诉人景德正广告公司、谭圆德的诉讼请求相悖，被上诉人景德正广告公司、谭圆德的一审诉讼请求事实及理由依法不能成立，应依法驳回其诉讼请求。1.景德正广告公司、谭圆德的诉讼请求及一审法院送达的法律文书案由定性均为“不当得利、侵权、返还款项”，但一审判决结果是以“债务”给付纠纷，明显可以证实和看出一审法院没有做到一案一审，判如所请。其实体判决结果与查明的事实不相符，在景德正广告公司、谭圆德没有撤回原诉讼请求和变更原诉讼请求时，一审法院作出的一审判决结果，超出了一审两原告的诉讼请求，明显地违反了我国民事诉讼法的相关规定。2.一审法院被景德正广告公司、谭圆德误导错判，将多个明显不同的法律关系和两个不同的诉讼主体混为一谈，是极其错误的。3.一审时，一审法院送达第一次开庭传票确定的开庭时间是2020年4月15日15时，在一审法院的六楼四审判庭，上诉人与本案的其他当事人都准时到庭，而当时作为原告的景德正广告公司、谭圆德却无故缺席没有到庭，依照法律规定，作为原告，无正当理由不到庭的，依法应当按撤诉处理，但一审法院没有征求上诉人和本案其他当事人的意见且未说明原告未到庭的客观原因和理由便擅自决定延期开庭，属于程序违法。三、一审案由错误，适用法律错误。1.一审定性为“合伙纠纷”，本案案由应定性为“合伙结算纠纷”。既是合伙就存在结算，且一审法院既查明认可认定上诉人与被上诉人景德正广告公司、谭圆德的调解记录和调解意向，就应当对上诉人与被上诉人景德正广告公司、谭圆德的合伙结算进行审理和判决。因此，根据上述事实和理由，上诉人与被上诉人景德正广告公司、谭圆德之间属合作合伙结算纠纷，而一审法院只采信双方调解记录（协议）的第二部分，没有采信第一部分，所作判决必然有失公允。2.根据上诉人与被上诉人景德正广告公司、谭圆德之间签字认可的《调解意向》和《调解记录》中双方结算的规定以及所涉事实均可认定双方为合伙纠纷，应当依照相关民事法律及司法解释就有关个人合伙合作结算的规定来进行结算，即风险亏损共同承担，利益共同分配的原则，其权利和义务应当对等，如只享受权利，而不承担风险义务，这明显有失公平，且与法律相悖。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。针对景德正广告公司、谭圆德的上诉，被上诉人嘉视传播公司、罗捷共同辩称，两上诉人的上诉既缺乏事实依据，又缺乏法律依据，与事实严重不符，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉，依法作出公正判决。1.上诉人与答辩人于2010年5月18日签订的《湘乡市规范门店招牌制作安装合同书》，因当时湘乡市建设行政部门的行政政策规定，此承包合同自动终止解除，没有实际履行，该合同第（三）点有明确约定。2.答辩人从来没有收到两上诉人处支付给答辩人的任何款项。3.两上诉人与周元芳之间的经济往来，以及双方是否结算清楚，答辩人至今不了解，两上诉人与周元芳的合伙联营及结算均没有通知答辩人参加，所以，两上诉人与周元芳之间的经济往来结算与答辩人无任何法律上、事实上的因果关系。4.一审判决认定的上诉人与周元芳之间的“合伙纠纷”案亦认定为“可视为合伙结算纠纷”，对该定性，答辩人认为是非常正确的，对于实际判决部分的第一项，合不合理、公不公正，答辩人从未介入、参加，答辩人无权发表意见，对于实际判决第二项就针对答辩人和两上诉人一审的诉讼请求，无任何联系，亦不能达到其证明目的。请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉，依法作出公正判决，维护被上诉人的合法权益。针对周元芳的上诉，被上诉人嘉视传播公司、罗捷共同辩称，同答辩上诉人景德正广告公司、谭圆德的意见一致。针对周元芳的上诉，景德正广告公司、谭圆德共同辩称，周元芳的上诉理由不能成立，上诉事实与本案无关。景德正广告公司向一审法院起诉请求：1.请求判决三被告连带返还原告20万元；2.判令三被告对上述款项按照农村信用社同期贷款利率标准（月利率8.1717‰）连带赔偿原告损失；3.请求判令三被告连带承担原告贷款开支5000元；4.请求判令三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告谭圆德系原告景德正广告公司的法定代表人，原告谭圆德与被告周元芳系长期合作关系，2009年湘潭市启动创造园林城市门面招牌改造工程，被告嘉视传播公司承接了部分招牌改造工程，后来通过湘潭市城市执法局相关领导了解到湘乡市有进行门面招牌改造的设想，经该局领导推荐，该公司和另外两家公司去湘乡参加湘乡市政府门店招牌改造的前期工作。被告罗捷将此消息告诉被告周元芳，被告周元芳对被告罗捷提出要求参与湘乡门店招牌改造项目建设，因被告周元芳没有实力，被告周元芳找到原告谭圆德提出合伙做湘乡市门店招牌改造的项目，并于2010年5月18日与原告谭圆德所在的景德正广告公司签订《合作经营协议》，原告景德正广告公司聘请被告周元芳为该公司总经理，聘任期5年，被告周元芳无月工资，参与公司纯利分成，公司分成比例如下：甲方40%，乙方40%，预留公司扩展费10%，预留员工奖金10%，如果公司出现亏损，甲乙双方共同平均承担亏损金额。后被告周元芳代表原告景德正广告公司与被告嘉视传播公司签订《湘乡市规范门店招牌制作安装承包合同书》，合同约定：工程名称为湘乡市门店招牌统一规范制作安装工程，盈亏三七分成，甲方（即被告嘉视传播公司）30%、乙方（即景德正广告公司）70%，合同还约定了其他权利义务，两公司加盖公章。被告罗捷和被告周元芳到湘乡市进行实地考察，制作标书及样板图稿报送湘乡市规划局。2010年6月12日，原告谭圆德应被告周元芳的要求向湘潭市长城农村信用社贷款40万元，并转账20万元到被告周元芳的账上，作为湘乡市门店改造项目的保证金，在转账的同时被告周元芳向原告谭圆德出具了20万元的借条，且被告罗捷应邀到场。被告周元芳于收款当日转出14.5万元，后续陆续将钱转出，但未付款给被告嘉视传播公司和被告罗捷。2010年7月，原告谭圆德追问20万元的去向，被告周元芳为应付原告谭圆德，在砂子岭附近联系做假证的人，做了两张盖有湘乡市规划局印证的湖南省非税收入一般缴款书的复印件。2010年11月3日，被告周元芳向原告谭圆德支付了2010年6月至11月的利息共计1750元。2011年4月6日，因被告周元芳一直未归还原告谭圆德20万元保证金，应原告谭圆德的要求被告周元芳又写了一张20万元的欠条，欠条注明在2011年4月30日前归还欠款。2011年4月7日，原告谭圆德以被告周元芳涉嫌诈骗向公安机关报案。2011年5月8日，在宾福臻的组织下，原告谭圆德与被告周元芳签订《谭圆德与周元芳联营合作期间经济往来结算及周元芳借谭圆德贰拾万元借款的调解记录》，约定：周元芳自愿偿还谭圆德贰拾万元本金及利息，周元芳另承担谭圆德贷款开支五千元，周元芳自愿于2011年6月10日前偿还谭圆德贰拾万元本金及利息。双方还对其他合伙事务进行结算。湘潭市公安局雨湖分局于2012年7月28日以被告周元芳涉嫌伪造国家机关印章罪、诈骗罪立案侦查。2014年9月25日，湘潭市雨湖区人民检察院作出不起诉处理，原告谭圆德不服向湘潭市人民检察院申诉。2015年7月20日，湘潭市人民检察院作出维持不起诉的复查决定。谭圆德不服，于2016年7月4日向一审法院以被告周元芳涉嫌诈骗罪提起自诉。2016年7月7日，一审法院驳回原告谭圆德的自诉。原告谭圆德不服向湘潭市中级人民法院提出上诉。2016年8月29日，湘潭市中级人民法院撤销一审法院裁定，裁定指定一审法院审理。2018年4月26日一审法院作出（2016）湘0302刑初238号刑事判决，判决宣告被告周元芳无罪。原告谭圆德不服，向湘潭市中级人民法院提出上诉，2018年12月7日，湘潭市中级人民法院作出（2018）湘03刑终257号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。后原告向一审法院提起民事诉讼。另查明，原告谭圆德于2010年11月3日向被告周元芳出具《收据》，确认被告周元芳支付原告谭圆德六个月的利息共计10500元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案原告与被告之间成立何种法律关系，本案原告主体如何确定；二、原告景德正广告公司与被告嘉视广告公司间的合同是否成立并生效，原告谭圆德将20万元给被告周元芳是何种性质，被告周元芳向原告谭圆德出具20万元借条并签订调解协议的行为如何认定；三、本案三被告是否恶意串通损害原告利益，被告嘉视传播公司与被告罗捷是否应当承担连带还款责任；四、本案具体还款金额及利息如何计算。一、本案原告与被告之间成立何种法律关系，本案原告主体如何确定。本案原告景德正广告公司与被告周元芳签订《合作经营协议》，该协议内容具有共同经营、共负盈亏的合伙特征，根据该协议以及后续谭圆德与周元芳签订的调解内容可以认定原告景德正广告公司与被告周元芳之间成立合伙关系，因合同签订主体系景德正广告公司，故本案原告应为景德正广告公司。后被告周元芳代理原告景德正广告公司与被告嘉视传播公司签订《湘乡市规范门店招牌制作安装承包合同书》，该合同约定内容系共负盈亏合同，双方实际成立合伙型联营关系，故确认本案案由为合伙纠纷。二、原告景德正广告公司与被告嘉视广告公司间的合同是否成立并生效，原告谭圆德将20万元给被告周元芳是何种性质，被告周元芳向原告谭圆德出具20万元借条并签订调解协议的行为如何认定。被告周元芳代表原告景德正广告公司与被告嘉视传播公司签订《湘乡市规范门店招牌制作安装承包合同书》，该合同不违反法律强制性、禁止性规定，且被告周元芳系有权代理，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同成立并生效，但该合同由于工程并未进行而未实际履行。被告周元芳在合伙期间代理原告景德正广告公司与被告嘉视传播公司签订履行合同时采取虚构要交保证金的事实、伪造缴款书的手段，骗取原告景德正广告公司20万元，构成欺诈。后双方就此协商达成还款协议，可视为合伙结算，被告应按协议向原告还本付息赔偿损失。至于被告周元芳提出合伙期间还需与原告结算，可提供证据另行诉讼解决。三、本案三被告是否恶意串通损害原告利益，被告嘉视传播公司与被告罗捷是否应当承担连带还款责任。本案中，原告主张被告周元芳代理原告与相对方被告嘉视传播公司签订合同，三被告共同虚构事实，采取伪造缴款书，骗取原告20万元未还，构成恶意串通，侵害被代理人原告的合法权益。三被告否认该串通事实，被告嘉视公司、罗捷否认虚构事实，并不知道伪造缴款书，也没收到原告和被告周元芳给付的任何款项和利益，而原告不能举出充足证据证实被告嘉视传播公司、被告罗捷参与伪造缴款书，共同侵占原告财产等事实，生效刑事判决书又确认湘乡市门店招牌改造事实存在和伪造缴款书系周元芳实施，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此，不能认定三被告恶意串通共同侵害原告财产的事实，原告该主张依法不予支持。故本案被告嘉视传播公司与被告罗捷不应对被告周元芳的债务承担连带还款责任。四、本案具体还款金额及利息如何计算。基于前述理由，因原告与被告周元芳已进行合伙结算，故确认被告周元芳应当还款20万元及贷款开支5000元，因协议约定利息，但未约定具体计算标准，但被告周元芳提供了收据，该收据确认利息为每月1750元，即年利率为10.5%，因原告主张按农村信用社同期贷款利率标准计算，该标准低于前述年利率10.5%标准，系当事人处分权的行使，依法予以支持。但2019年8月20日以后应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告周元芳于本判决生效之日起十日内偿还原告湘潭市景德正广告有限公司20万元及各项费用开支5000元，并支付利息（自2011年5月9日起以20万元为本金按湖南农村信用社同期贷款利率标准计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止）；二、驳回原告对被告罗捷、湖南嘉视国际传播有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元，由被告周元芳负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人周元芳利用虚假票据，侵占上诉人景德正广告公司和谭圆德20万元保证金违法，应予返还。上诉人景德正广告公司和谭圆德要求被上诉人罗捷、嘉视传播公司承担连带责任没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8760元，由上诉人湘潭市景德正广告有限公司、谭圆德负担4380元，由上诉人周元芳负担4380元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年十二月二十三日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。