湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11236号上诉人（原审原告）：湖南和泰安全评价有限公司，住所地长沙市芙蓉区韶山北路**维一星城金牛座**。法定代表人：陈小红，总经理。委托代理人：孙云，湖南正之道律师事务所律师。委托代理人：吴贤喜，湖南正之道律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张巧慧，女，汉族，1975年11月7日出生，住长沙市雨花区。上诉人湖南和泰安全评价有限公司（以下简称“和泰评价公司”）因与被上诉人张巧慧劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初5577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和泰评价公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定和泰评价公司与张巧慧就解除劳动合同达成一致这一事实错误，和泰评价公司并未立即辞退张巧慧，而是处于协商阶段，张巧慧拒绝到公司上班系自动离职，和泰评价公司不应支付经济补偿或赔偿金；2、一审法院判令和泰评价公司按照全额月工资发放张巧慧2020年2月的工资，适用法律错误。2020年2月张巧慧处于待岗中，未实际上班，期间应无职务工资、加班补贴、绩效等工资，因此张巧慧2020年2月的工资应按1600元计算。张巧慧答辩称：1、和泰评价公司没有任何证据证明与张巧慧仅仅是协商解除劳动合同，2020年3月5日张巧慧接到公司同事及法定代表人陈小红的电话内容是对张巧慧进行辞退；2、2020年2月和泰评价公司通知张巧慧居家办公，张巧慧在此期间为公司提供了劳动。和泰评价公司向一审法院起诉请求：1、和泰评价公司只须向张巧慧支付2020年2月至3月5日工资1881.37元；2、和泰评价公司无须向张巧慧支付赔偿金36250元；3、本案一审诉讼费由张巧慧承担。一审法院认定事实：张巧慧于2015年7月1日入职和泰评价公司，任职于综合管理部。2020年1月22日，和泰评价公司发送放假通知，拟定春节假期为2020年1月22日至2月4日，后受到新型冠状病毒爆发的影响，和泰评价公司在微信群里通知，将年后具体上班的时间进行调整，先采取居家办公的方式开展工作。2020年3月5日，和泰评价公司员工黄伟明打电话给张巧慧，后张巧慧又回过去并对通话进行了录音。后和泰评价公司的法定代表人陈小红致电张巧慧，张巧慧又进行了录音。随后，张巧慧称和泰评价公司拟将其辞退，就与和泰评价公司协商解除劳动合同补偿一事，双方未达成一致意见。张巧慧遂没有再去和泰评价公司工作，并向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。张巧慧向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的具体请求是要求和泰评价公司支付：1、2015年7月至2016年6月代扣保证金2400元；2、2020年1月工资剩余部分552.04元（1月份已先支付3000元工资，扣除社保个人缴纳部分）；3、2020年2月至2020年3月5日工资（1个月零5天）4727元；4、2020年1月至2020年3月5日未报销费用481元；5、2015年10月1日至2020年3月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额275400元（5100元/月×54个月）；6、违法解除劳动合同赔偿金51000元（5100元/月×10个月）。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年4月23日作出芙劳人仲案字（2020）第254号裁决书，裁决书认定事实部分写道：“申请人于2015年7月1日入职被申请人处，在综合管理部工作。入职前，申请人已在第三方公司缴纳社会保险，2019年8月方才开始在被申请人处缴纳社会保险，社会保险个人承担部分为447.96元/月。2020年1月21日至2020年3月5日，因春节和疫情影响被申请人员工全体放假休息。2020年3月5日，被申请人以申请人不能胜任工作为由辞退申请人。此后，申请人再未到被申请人处工作。截止庭审之日，双方未签订书面劳动合同。另查明，申请人2020年1月份工资为4000元，被申请人已经实际支付3000元。”针对张巧慧的仲裁请求，该会逐条分析认定如下：一、关于支付张巧慧保证金2400元的主张。张巧慧提供的《宁慧华工资费用结算清单》，可证明宁慧华曾被扣保证金2400元，但该证据无法证明张巧慧也被扣保证金2400元。故该项主张，该会不予支持。二、关于支付张巧慧2020年1月工资剩余部分552.04元的主张，依据和泰评价公司提交的张巧慧2020年1月工资表，尚有1000元未予支付。和泰评价公司主张应从月工资中扣除社保补贴，张巧慧认可应扣除当月社会保险个人承担部分447.96元，故和泰评价公司应支付张巧慧2020年1月剩余工资552.04元。三、关于支付张巧慧2020年2月至2020年3月5日工资的主张。因疫情原因和泰评价公司安排全体员工2020年1月21日至2020年3月5日放假休息，依据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”的规定，和泰评价公司应当按双方约定的工资标准4000元/月支付2020年2月份的工资，3月份应当按不低于长沙市失业保险标准1530/月支付停工津贴即为281.37元（1530÷21.75天×4天），合计为4281.37元。四、关于支付张巧慧2020年1月至2020年3月5日未报销费用481元。张巧慧该项主张不属于该会受理范围，该会不进行实体审查。五、关于支付张巧慧未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，和泰评价公司应当向张巧慧支付2015年8月1日至2016年6月30日（11个月）未签订书面劳动合同二倍工资差额。与此同时，张巧慧该主张，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效。故该项主张，该会不予支持。六、关于支付张巧慧违法解除劳动合同赔偿金的主张。和泰评价公司以张巧慧不胜任工作为由辞退张巧慧，却未能提供张巧慧不胜任工作的证据，此举不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的合法解除劳动合同的情形，故和泰评价公司属于违法解除与张巧慧之间的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，和泰评价公司应当向张巧慧支付违法解除劳动合同赔偿金36250元（[3500元/月×9个月+4000元/月×3个月]÷12个月×5个月×2）。综上，裁决：一、和泰评价公司自裁决书生效之日起十日内一次性向张巧慧支付2020年1月剩余工资552.04元、2020年2月至2020年3月5日工资4281.37元、违法解除劳动合同赔偿金36250元，合计41083.41元；二、驳回张巧慧的其他仲裁请求。劳动仲裁后，和泰评价公司不服，于2020年5月29日向一审法院起诉。一审庭审中，当庭播放了张巧慧录制的其与和泰评价公司员工黄伟明及法定代表人陈小红通话录音，张巧慧与黄伟明的通话内容显示：“…张：我想问一下你，今天你打电话给我，是代表陈总正式通知我解除劳动合同呢？还是什么意思？黄：他的意思就是想要你跟…怎么说呢，就是辞退你，办交接，就是通知你出来交接，要我来转达你的意思，我看她的就是这个意思…”与陈小红的通话内容显示：“…陈：小张，今天黄工跟你讲了吗？张：跟我讲了。陈：你是什么意见咯？张：公司既然想跟我解除劳动合同的话，那尊重公司意见，我还能够有什么意见呢，陈总你讲呢。陈：嗯，为什么呢？因为你的这个情况跟原来的情况不一样，因为你是熟人介绍过来的。有的东西呢，包括你的社保都是尊重你自己个人的意见的，你喊进来就进来了，你喊出去就出去了，对不，但是还是照顾性质的，如果是按照正规的话，那你应该是在我们这里买的，所以想听一下你的意见。张：是陈总你没有和我签订劳动合同，是不？陈：对，你现在是想怎么处理？你有什么要求？张：可以啊，那就按正常的…前面的我就不讲了，我们就按劳动法的要求是N+1，我也没有什么很过高的要求，合理合法。陈：N+1是什么？张：就是我来公司几年，每一年补贴一个月，再加提前辞退我这一个月的工资。陈：你要几个月的工资？张：就是说，我来公司四年零七个月，按照这样算的话，是五个月工资，再加上提前解聘我一个月的工资。陈：要给你六个月的工资？张：对！陈：你是要按多少钱算？张：按我前面12个月的平均工资，就按3500算。陈：那要补贴你六个月的工资？张：恩。陈：但是我不会给你这么多的工资。张：没关系，我只是合理合法的要求。陈：因为你的社保在一个月前就搞出去了，那你的意思就是你自己提出了辞职。张：你可以这样想，因为你一直都没有和我签劳动合同的。陈：是你没签，你做人事的，自己没有履行职责。张：你是法人，你要承担这部分法律责任的。陈：我和你说，小张，你不要为了钱把自己搞成这个样子。张：如果你觉得不合法，那劳动仲裁就是…”后来张巧慧又到和泰评价公司陈小红的办公室，与陈小红进行协商解除劳动合同的相关工作及经济补偿事宜，张巧慧也进行了录音。录音内容体现双方一致同意解除合同，但对解除合同如何进行赔偿未达成一致意见，和泰评价公司不同意经济补偿。另查明，张巧慧离职前12个月工资情况为：2019年11月之前工资为3500元/月,之后工资增加至4000元/月。一审法院认为：本案经过劳动仲裁后，和泰评价公司不服而提起诉讼。认为仲裁委员会确定的支付张巧慧疫情期间（2020年2月至2020年3月5日）的工资计算方式有误，张巧慧2020年2月的工资不应按4000元/月的标准计算，应按1600元计算。一审法院认为，仲裁委根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”的规定详细计算出张巧慧疫情期间的工资数额合计为4281.37元。该计算方式与人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电【2020】5号）规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”的规定精神一致，并无不妥。故和泰评价公司的这一诉讼请求不予支持。本案的争议焦点为和泰评价公司是否属于违法解除与张巧慧的劳动合同。本案中，和泰评价公司虽然电话告知张巧慧打算解除与其的劳动合同，但公司并没有采用书面正式函件将其辞退。通过双方电话记录可以反映出张巧慧也同意解除合同，并且张巧慧事先已经作好了解除合同的准备，接电话后，张巧慧就再未到和泰评价公司上班。双方的意思表示及行为可以认定双方均同意解除劳动合同，只是未就解除劳动合同后的经济补偿达成共识。故本案认定和泰评价公司属于违法解除劳动合同，承担双倍赔偿金的证据不足。结合张巧慧自己提出的“N+1”补偿要求，和泰评价公司向张巧慧支付解除劳动合同补偿金更为妥当，张巧慧的入职时间为2015年7月1日，工作年限4年零7个月，补偿金共计18125元（[3500元/月×9个月+4000元/月×3个月]÷12个月×5）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、驳回和泰评价公司的诉讼请求；二、和泰评价公司自判决生效之日起三日向张巧慧支付2020年2月至3月5日的工资4281.37元；三、和泰评价公司自判决生效之日起三日向张巧慧支付经济补偿金18125元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因当事人申请免交，一审法院予以免收。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：和泰评价公司应否支付张巧慧经济补偿及张巧慧2020年2月至3月5日工资数额。关于和泰评价公司应否支付张巧慧经济补偿。从张巧慧与和泰评价公司法定代表人陈小红及公司员工黄伟明的通话内容、张巧慧本人在电话中提出的“N+1”补偿要求，可以认定双方对解除劳动关系已达成一致，对解除劳动关系后的经济补偿未达成共识，双方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十二条第二款之规定，和泰评价公司应当支付张巧慧经济补偿。一审法院根据张巧慧的工作年限及工资标准，计算张巧慧的经济补偿金为18125元（[3500元/月×9个月+4000元/月×3个月]÷12个月×5），并无不当，本院予以确认。关于张巧慧2020年2月至3月5日工资数额。一审法院以《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条及人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电【2020】5号）认定张巧慧2020年2月至3月5日工资数额合计4281.37元正确，本院予以维持。综上所述，湖南和泰安全评价有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人湖南和泰安全评价有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 藜审 判 员  廖雯娜审 判 员  王 芳二〇二〇年十二月二十一日法官助理郑丹妮代理书记员  刘秋菊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。