文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21333号上诉人（原审被告）：汤玉梅，女，汉族，1979年1月19日出生，身份证住址江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：曾柏承，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁奎，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张韬，男，汉族，1981年11月30日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：邹天喜，广东邦罡律师事务所律师。上诉人汤玉梅因与被上诉人张韬损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定进行审理。本案现已审理终结。汤玉梅上诉请求：1、撤销原审判决；2、裁判本案发回重审或者依法改判；3、判令本案一审、二审诉讼费用、审计费由张韬承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了本案当事人方某。一审法院查明，深圳市XX餐饮管理有限公司（以下简称XX餐饮公司）汤玉梅出资60万元持股60%、张韬出资20万元持股20%、方某出资20万元持股20%。其中，汤玉梅实缴了50万元，方某实缴了10万元。一审法院认定XX餐饮公司收入1163995.67元和结余339523.48元均包含了方某剩余未实缴的10万元股金。进而，一审法院按照股权比例判决支付给张韬67905元投资结余款也包含了方某未实缴的部分。按照股权比例，方某也可分得结余339523.48元中的67905元，但因其还需要补缴10万元，故方某实际还需要拿出32095元（100000元-67905元）出资。所以，一审法院判决汤玉梅支付给张韬的67905元投资结余款应当由方某承担32095元。张韬在明知XX餐饮公司有三个股东和一审法院在查明XX餐饮公司股东和实缴情况后，均未能增加方某为本案当事人，属于严重遗漏当事人。鉴于，如果二审增加方某为当事人并判其承担责任，则剥夺了其终审诉权。故本案应当发回终审后公正裁判。二、汤玉梅合法注销XX餐饮公司。汤玉梅在注销XX餐饮公司之前己经向张韬和方某告知并征求其二人意见。方某同意注销，张韬不同意注销。但是汤玉梅和方某共同持股80%，股权比例己经足够表决XX餐饮公司注销，即XX餐饮公司注销是经公司股东决议通过后经深圳市市场监督管理局依法注销。一审中张韬述称不知晓注销与一审法院认定汤玉梅未经法定程序注销与事实不符。三、汤玉梅账务清晰，一审法院进行审计徒增当事人诉讼成本。一审法院也认为XX餐饮公司主要营业方式为快餐，规模较少，收支简单，从业人员规则意识较差，以严格的财务制度过于苛刻。实际上自XX餐饮公司成立运营以来，汤玉梅每个月均有计算各月收入与支出，汤玉梅也同样做了账簿记录，且曾于2017年11月将XX餐饮公司账务明细邮发给了张韬。张韬从未主动行使股东查阅财务账册的权利，并不代表XX餐饮公司账务不清。并且张韬作股东，对公司运营也应当承担责任。经审计的结果与汤玉梅记载账务结果一致，因此原审中财务审计为多余的诉讼程序，反而增加了诉讼成本。汤玉梅己经将XX餐饮公司账务告知张韬，张韬申请账务审计的费用应当由其自行承担，一审法院判决由汤玉梅承担有失公正。此外，一审两次开庭更换过承办法官，第二次庭审结束之后承办法官曾经质问张韬代理律师“这么小型的公司和案件，为何要做财产审计，浪费钱”。汤玉梅并非卷走剩余公司资产潜逃，而是希望公司三个股东清算、分配剩余资产。张韬既不配合结算，仍执意做多余的财产审计，无疑是加重本来就亏损的各股东重负。并且做出审计结果与汤玉梅提供XX餐饮公司账簿完全一致，一审财产审计确非必要，将多余诉讼成本归于汤玉梅一人有失公正。鉴于二审书面审理本案，汤玉梅不得不提出追加方某为本案第三人的申请，并主张法院判其承担相应的责任。张韬辩称：1、汤玉梅在一审过程中未向法院提出追加第三人方某作为共同被告，其已经丧失了追加共同被告的权利，其在赔偿张韬的相关损失后可以另行起诉，向第三方追偿；2、汤玉梅独自一人运营公司，财务不公开，财务账本不清楚，财务制度不规范，且其在没有征得张韬的同意的情况下恶意注销公司，侵害张韬的合法权益，其应该依法承担赔偿张韬损失的责任；3、审计是张韬对其私自做的相关账本不予认可，其也不愿意调解，为了案件审理的公平性，张韬在一审法院的要求下垫付审计费，且相关的审计法律后果也告知了汤玉梅，所以相关的诉讼成本并非张韬人为恶意增加的，而是汤玉梅恶意侵害张韬合法权益所造成的，其应该对其侵害行为承担责任；4、一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决结果公平。综上所述，请求法院依法驳回汤玉梅所有的诉讼请求，维持一审判决。张韬向一审法院起诉请求：1、汤玉梅承担赔偿张韬人民币200000元投资款的损失；2、汤玉梅承担XX餐饮公司所有的债权债务，与张韬无关；3、汤玉梅承担本案诉讼费；4、审计费用40000元由汤玉梅承担。一审法院认定事实：一、公司股权结构。张韬提交的《股权确认书》约定了以下主要事项：1.张韬与汤玉梅确认了投资开办的XX餐饮公司；2.张韬出资200000元占20%股权，汤玉梅出资600000元占60%股权；3.汤玉梅负责经营管理，张韬负责网上平台经营管理；4.利润分配方式为扣除日常开支后，每月20日按照各自投资比例进行分配上月利润；5.盈亏分担方式为任何一方向本项目注入资金的金额，另一方应对按照比例在十日内注入相应资金的金额，任何一方对外偿还本项目产生的债务后，另一方应按照比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；6.最后签订时间为2017年4月27日。上述确认书是张韬与汤玉梅的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效，该院予以确认。根据XX餐饮公司的工商登记信息可以认定，XX餐饮公司的股权结构为方某出资200000元持股20%、汤玉梅出资600000元持股60%、张韬出资200000元持股20%。张韬与汤玉梅在庭审中确认，张韬的投资款200000元均已实缴，方某的实缴投资款为100000元，汤玉梅主张其实缴投资款为500000元，但是分批出资。二、公司经营情况。张韬与汤玉梅均确认XX餐饮公司已经停止经营，并于2018年12月注销，但汤玉梅在办理注销手续时，并没有通过法定程序对XX餐饮公司进行清算。在本案审理过程中，张韬要求对XX餐饮公司的账目进行审计。经中联会计师事务所有限公司深圳分所审计，并作出《专项审计报告》，载明以下主要事项：1、2017年3月1日至2017年11月15日期间流水账的审查情况是，XX餐饮公司共收款894742.74元，其中收取汤玉梅500000元、收取张韬200000元、收取方某100000元，其余94742.73元为日常运营过程中收取的营业款，对以上收款，均未见到任何原始的收款记录；支出820972.19元，其中租店转让费152000元，装修77300元，房租及押金118075元，人工支出205194.38元，购厨房设备及用具68578.6元，日常运营成本138196.25元，运输费、宣传推广费、餐盒等其他杂费61627.96元，其中有664026.58元有淘宝截图、微信转账记录或张韬招商银行对账单做证据，其余156945.61元无任何相关证据。2、2017年3月至2018年12月期间会计凭证的审查情况是，XX餐饮公司共收款393995.67元，其中收取张韬投资款200000元，收取方某投资款100000元，七月93995.67元为日常运营过程中收取的营业款，以上收款均通过其他应付款-唐某核算，即所有的款项由张韬收取，均无任何附件；XX餐饮公司共支出935419.95元，其中支付厨房、店铺及宿舍押金21290元，租店转让费152000元，房租106495元，安装费99157.1元，工资233994.38元，日常运营成本219448.41元，车辆费用33236元，应酬接待费12247元，中介服务费24850元，运输费等其他杂费32702.06元，上述支付的处分、店铺及宿舍押金21290元，仅查明960元为库坑新村的押金，证据为房屋租赁合同和收款收据，其他的押金均无响应凭证，上述车辆费用、应酬招待费和中介服务费在流水账均未看到。以上收支均通过汤玉梅垫付，且支出除了24550元的中介服务费后附了深圳XX企业管理咨询有限公司的一张收据，其他均无任何附件。张韬主张因汤玉梅所提供的证据没有相关的原始收款和支出凭证，导致审计报告不能做出全面、正确的审计报告内容，不认可审计报告的内容。三、公司其他收入。张韬与汤玉梅在庭审中确认，XX餐饮公司在转让店铺时，有收取转让费，张韬主张转让费80000元，汤玉梅辩称仅收取了70000元。经审理查明，张韬在第一次庭审中曾主张转让费为70000元，且金额与汤玉梅补充提交的转账凭证基本相符，故该院予以采信，认定XX餐饮公司存在店铺转让收取70000元的事实。一审法院认为，一、关于张韬投资损失的问题。汤玉梅作为XX餐饮公司的实际经营者，其本应建立XX餐饮公司完整的财务账册并妥善保管，在其他股东要求提供时予以提供。而规范的财务制度，也是财务账册能够真实反映收支情况的基础，但汤玉梅在全程负责店铺各项经营时，大部分款项以个人名义收取，并以个人名义支付店铺的各项费用，规范性较差。而张韬与汤玉梅共同投资的店铺主要营业方式为快餐，规模较小，收支并不复杂，从业人员规则意识较差，以严格的财务制度要求汤玉梅，也过于苛刻。鉴于以上实际情况，结合汤玉梅提供的各项收支项目及金额均有一定的合理性，且符合经营的店铺的实际规模和营业周期，故该院采信审计报告中关于XX餐饮公司各项收支费用。经核算，XX餐饮公司的收入为注册资本1000000元、经营收入93995.67元、店铺转让收入70000元，合计1163995.67元，扣除各项支出824472.19元，结余339523.48元，根据张韬持股20%的比例，张韬应分得67905元。因汤玉梅未经法定程序对XX餐饮公司进行清算再注销，故其应就此导致张韬未分得投资结余款67905元，应向张韬进行赔偿。张韬要求汤玉梅承担全部投资款200000元，与约定的共担经营风险不符，也不符合股东责任的规定，故该院不予支持。二、关于公司债权债务的确定问题。张韬主张确认XX餐饮公司的所有债权债务与张韬无关，该院认为，案件为损害股东利益责任纠纷，张韬在该主张并非案件审理范围，故该院不予处理。三、关于审计费的问题。因汤玉梅提交规范的财务账册供张韬核算，但其提交财务账册并不规范，导致张韬无法判断XX餐饮公司经营期间的收支情况，进而需要通过会计师事务所利用专业能力对XX餐饮公司的收支情况进行审计，张韬因此垫付的审计费40000元，理应由汤玉梅予以承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汤玉梅自判决生效之日起十日内向张韬赔偿投资款损失67905元；二、汤玉梅自判决生效之日起十日内向张韬支付审计费40000元；三、驳回张韬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由张韬负担2840元，汤玉梅负担1460元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院查明：在XX餐饮公司注销之前，汤玉梅持有该公司60%股份，系该公司大股东、执行董事、法定代表人。XX餐饮公司的公司章程第九条第六项规定：“公司清盘解散后，（股东）按出资比例分享剩余资产。”第二十四条第十一项规定：“股东会行使下列职权……对公司……解散和清算等事项作出决议。”第二十五条规定：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司……解散……必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。”第二十七条规定：“股东会会议由执行董事召集、主持。”第五十八条规定：“公司因……股东会决议解散……应在解散事由出现之日起十五日内由股东会确定成立清算组。”本院认为，本案系损害股东利益责任纠纷。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款以及XX餐饮公司的公司章程第九条第六项的规定，张韬作为XX餐饮公司的股东按其出资比例享有公司剩余财产分配权。然而，汤玉梅作为公司大股东、执行董事、法定代表人，并未提交任何证据证明在XX餐饮公司注销前，其已根据公司法及公司章程第二十四条第十一项、第五十八条等规定，按照法定及公司章程的要求履行公司解散及清算程序，且根据一审法院认定的事实，该公司确有剩余财产可供分配，但张韬并未获分，故汤玉梅对于张韬的相关损失应予赔偿。汤玉梅关于其已依法履行公司解散及清算程序的主张，缺乏证据证明，本院不予采信。作为公司实际控制人及经营管理者，汤玉梅并未提交规范的财务账册供张韬查阅、核算，故张韬请求由专业审计机构对公司账目进行审计以确定其损失，属合理诉求，相关审计费用应由汤玉梅负担。汤玉梅以案外人方某未足额实缴出资为由，在二审程序中申请追加其为本案第三人。由于方某是否履行出资义务与本案所涉纠纷不属同一法律关系，故在本案中，方某不属必须共同进行诉讼的当事人，汤玉梅的该请求缺乏法律依据，本院不予准许。汤玉梅就此可另循法律途径主张权利。综上，汤玉梅的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由汤玉梅负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 李  兴  旺审判员 王  丹  妮二〇二〇年十二月七日书记员 黄开洲（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百八十六条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。