广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3799号上诉人（原审被告）：广州森木文化传播有限公司，住所地广州市天河区**********（仅限办公），统一社会信用代码91440101MA59FXA777。法定代表人：林健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄敏，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：卢毅，女，1982年4月4日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*********。委托诉讼代理人：马艳芬，广东三良律师事务所律师。原审被告：王梦茵，女，1985年9月2日，汉族，住广州市天河区***********。原审被告：广东东谷文化传播有限公司，住所地广州市珠海区***************自编605（仅限办公用途），统一社会信用代码91440********17482。法定代表人：夏杰明，该公司总经理。原审被告：珠海木星文化科技合伙企业（有限合伙），住所地珠海市横琴新区********—21665（集中办公区），统一社会信用代码91440400MA4UWGE680。执行事务合伙人：肖国锋。原审被告：甘迪豪，男，1991年3月26日出生，汉族，住广州市越秀区*************。原审被告：肖国锋，男，1989年12月19日出生，汉族，住广东省汕头市金平区******************。上诉人广州森木文化传播有限公司（以下简称森木公司）因与被上诉人卢毅，原审被告王梦茵、广东东谷文化传播有限公司（以下简称东谷公司）、珠海木星文化科技合伙企业（有限合伙）（以下简称木星企业）、甘迪豪、肖国锋网络侵权责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初1834号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森木公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至七项；2.改判确认森木公司的行为不构成侵权，无需向卢毅支付任何赔偿；3.判令由卢毅承担本案一审的受理费。事实和理由：一、一审认定卢毅于2019年7月9日向森木公司法定代表人林健华发出的微信已构成双方解除了代言人身份，属于事实认定不清，法律适用错误。(一)卢毅于2019年7月9日发出的微信内容不清，未提及代言人身份，未要求森木公司对其肖像进行删除或断开。同时，森木公司曾在一审庭审中明确阐述卢毅在WCOPA担任组委会秘书长职务，WCOPA赛事代言人是另一身份，不属于组委会职务内容。该两重身份不互相交叉，职能上亦完全区分，一是作为组委会职务，按组委会安排履行职务；一是作为赛事代言人，协助宣传赛事。一审法院无视事实，将卢毅语焉不详的微信理解为卢毅发出解除代言关系的通知，明显是属于对事实认定不清。(二)一审法院认为卢毅发出微信是行使了解除权，但却没有对解除权的来源作出说明，该解除权是来自法定还是约定，理由是否充足，均未进行任何说理，径直认定卢毅的微信已合法、合理行使了解除代言关系的解除权，属于对事实的认定错误，适用法律错误。(三)卢毅的微信中未提及任何要求，未明确辞去组委会职务后是否有其他涉及事项需要处理。根据《最高人民法院法院关于审理侵害信息网络传播民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，如权利人认定侵犯自己的信息网络传播权的，应向网络服务提供者提交书面通知，通知至少应包括要求删除或断开的具体内容，包括作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址。退一万步讲，即使卢毅的微信是欲辞去代言人身份，亦应明确此前代言照片的处理方式，是否全面下架或可继续使用。森木公司不可能凭一个语义不明的微信，就对双方均认可的网站内容进行修改、删除。一审法院完全不考虑双方长久以来已事实存在的代言关系，以及如变更代言人需要协商、明确相关具体事宜即作出认定不当。二、卢毅于2019年9月底曾向森木公司发出要求网站下架的信函，森木公司收到后即时对所有涉及卢毅的照片进行了下架。森木公司在下架前的网络传播行为系基于双方的存在代言关系的事实，在收到信函后也及时进行了全面下架，不存在任何过错，不应当承担任何侵权责任。三、森木公司与啪咔公司签订的网站使用、归属协议真实有效，且森木公司在2019年7月提交了网站主体变更备案的申请，足以证明在卢毅发出微信前网站的使用主体就已是森木公司，啪咔公司不应对本案承担任何责任。四、即使一审法院认为森木公司构成侵权，在考虑赔偿额度也应结合卢毅的实际知名度、经济状况以及损害程度进行裁量。卢毅是一个知名度不高的艺人，正基于此，其此前才强烈要求担任WCOPA比赛代言人，要求WCOPA对其进行大力宣传。森木公司的网络传播行为，对其未造成任何损害，相反是应其要求扩大了知名度。一审在进行赔偿额度判决时，完全不考虑前述因素，属于适用法律错误。结合本案实际情况，森木公司不应对卢毅承担赔偿责任。综上，森木公司请求撤销或依法改判一审判决。卢毅辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。一、王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋没有上诉，应当视为其对一审判决予以确认。二、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。卢毅是基于与森木公司的法定代表人林健华之间的情谊，以及对WCOPA比赛在国内赛区的认可，才担任上述比赛的代言人，但从卢毅与林健华于2019年7月9日互发的微信、短信往来可见双方感情已经恶化，而且卢毅认为WCOPA比赛可能涉及违法的情况，辞去与WCOPA相关的职务。卢毅从未陈述确认WCOPA组委会秘书长，艺术总监与赛事代言人是不同身份，恰恰相反，卢毅是基于对上述赛事的整体推动才担任上述比赛的相关职务，代言人也是属于组委会职务的一部分。从卢毅于2019年7月1日发出的微信可以看见卢毅已经明确表示辞去组委会的全部职务。卢毅对WCOPA比赛的合法性存疑，在该情况下，卢毅不可能再担任上述比赛的任何职务。森木公司在一审庭审过程中明确表示，卢毅从来没有要求其删除涉案网站的图片，直到卢毅提出已经发出律师函，森木公司在二审中又变更陈述是因为收到卢毅发出的律师函，才将涉案图片下架的。然而，根据卢毅在一审过程中提交的证据27可见，直至到2019年的12月份，森木公司的相关比赛、宣传文章仍然使用卢毅的肖像，其假借卢毅的身份对WCOPA比赛进行商业宣传。卢毅作为艺人，其花费大量的时间、金钱营造艺人形象，其肖像权是有商用价值的，不应当以森木公司单方的理解而去判断卢毅的肖像价值。王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋没有陈述意见。卢毅向一审法院起诉请求：1.判令森木公司、王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋立即删除涉嫌侵权的内容、停止侵害卢毅肖像权的行为；2.判令森木公司、王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋立即在全国发行的报纸上向卢毅公开赔礼道歉，消除因其不当言论造成的不良社会影响[具体要求：致歉内容应包含本案判决书号以及涉嫌侵犯卢毅肖像权的具体情节，报纸上致歉版面面积不少于：6.0cm×9.0cm（名片大小，非中缝位置），致歉持续时间不少于十五天]；3.判令森木公司、王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋立即向卢毅赔偿经济损失20万元；4.判令森木公司、王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋共同承担本案诉讼费用及其他相关费用。庭审中，卢毅变更第一项、第二项诉讼请求如下：1.判令森木公司、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋立即删除涉嫌侵权的内容、停止侵害卢毅肖像权的行为；2.判令森木公司、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋立即在全国发行的报纸上向卢毅公开赔礼道歉，消除因其不当言论造成的不良社会影响[具体要求：致歉内容应包含本案判决书号以及涉嫌侵犯卢毅肖像权的具体情节，报纸上致歉版面面积不少于：6.0cm×9.0cm（名片大小，非中缝位置），致歉持续时间不少于十五天]。一审法院查明事实：2017年，卢毅与森木公司的法定代表人林健华相识，根据案涉卢毅与林健华的聊天记录显示，2017年11月21日18时19分，卢毅发送消息：“我有个提议，把我和刘果楠塑造为2018worldstar的中国区选拔赛代言人，拍宣传海报、宣传短片，讲述我们在比赛的精彩片段。”2017年11月21日19时18分，林健华回复：“也是好提议。”2019年1月11日16时33分，卢毅发送消息：“我是要做好我自己作为代言人的影响力，上位，让后面的人看到WCOPA平台的威力。”2019年7月9日，卢毅向林健华发送消息：“一、我不要歌，二、我不要钱，三、我已经辞退所有关于WCOPA中国组委会的职务，以后只授命于Anthny作为监督中国赛事的监事员。”2019年6月25日，中华娱乐网（http://www.shcaoan.com）刊登《金豆豆宣布正式辞退WCOPA中国代言人职务》一文，主要内容记载：“WCOPA世界表演艺术锦标赛代言人金海晨VanillaKing（原艺名：金豆豆）于2019年开始在代言表演工作中，与中国组委会合作出现分歧，同时自身也觉得WCOPA中国区赛事的发展跟本人形象和发展方向也产生分歧，从即日起，本人将辞去WCOPA中国区代言人，秘书长，艺术总监职务，今后只隶属于WCOPA世界表演艺术锦标赛美国组委会中国区赛事监督工作。”根据在案证据广东省江门市五邑公证处于2019年11月20日作出的（2019）粤江五邑第7626号《公证书》载明事实，2019年9月5日，卢毅的委托诉讼代理人马艳芬在公证员及公证人员的监督下对相关网页进行了证据保全公证，公证书所附截图打印件共23页。其中第5页、第6页打印件显示，域名为http://www.j10music.com网站的页面上共使用卢毅3张照片；第21页打印件显示，该网址的主办单位为啪咔公司。根据在案证据广东省江门市五邑公证处于2019年11月20日作出的（2019）粤江五邑第7627号《公证书》载明事实，2019年9月5日，卢毅的委托诉讼代理人马艳芬在公证员及公证人员的监督下对“微信”信息进行了证据保全公证，公证书所附照片打印件共28张。其中第11页打印件显示，WCOPA（世界表演艺术锦标赛）中国赛区官方公众号的主体是森木公司；第19页打印件显示，该公众号使用卢毅照片1张，标注文字“金豆豆2018年WCOPA中国区代言人2017年WCOPA夺得一金四银的傲人成绩”。庭审中，森木公司、王梦茵、东谷公司、木星企业、甘迪豪、肖国锋主张在2019年10月已经将卢毅在案涉网页和公众号的照片下架。卢毅也确认庭审当日案涉网页及微信公众号已经下架了全部照片。2018年1月1日，啪咔公司（甲方）与森木公司（乙方）签订《协议书》约定：1.甲方同意将网站无偿转让给乙方；2.甲乙双方同时确认，甲方在2018年1月1日已将网站交由乙方进行使用。网站使用产生的一切问题均由乙方负责解决，产生的一切法律责任由乙方承担；3.后续网站的域名备案变更手续由乙方负责进行办理。根据森木公司提供证据域名备案查询信息显示，域名为http://www.j10music.com的主办单位变更为森木公司，许可证号为粤I**备17009567号，审核时间为2019年9月17日。卢毅原艺名叫金豆豆,英文名系VanillaKing。森木公司于2016年11月11日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），股东系王梦茵，法定代表人系林健华。啪咔公司于2016年8月5日成立，类型为其他有限责任公司，法定代表人为甘迪豪，股东为王梦茵、甘迪豪、东谷公司以及木星企业（其中木星企业认缴出资额为50万元，认缴出资时间为2045年12月31日，实缴出资额为0元；王梦茵认缴出资额为150万元，认缴出资时间为2045年12月31日，实缴出资额为0元；东谷公司认缴出资额为225万元，认缴出资时间为2045年12月31日，实缴出资额为0元；甘迪豪认缴出资额为75万元，认缴出资时间为2045年12月31日，实缴出资额为0元），2019年10月16日已注销。木星企业于2016年10月14日成立，类型为有限合伙企业，执行事务合伙人为肖国锋，肖国锋是普通合伙人。一审法院判决：一、森木公司在判决生效之日起十日内在其经营的“http：www.j10muic.com”网站及WCOPA(世界表演艺术锦标赛)中国赛区微信官方公众号上发布致歉声明，向卢毅公开赔礼道歉，以消除影响(致歉声明内容须交法院审核)，并持续保留3天；若森木公司逾期不发表致歉声明的，一审法院将依卢毅的申请，选择一家全国性发行的报刊，通过登报等方式公开本案判决主要内容，有关费用由森木公司负担；二、森木公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卢毅赔偿经济损失5万元；三、王梦茵应对判决第二项确定的债务承担连带赔偿责任；四、东谷公司应在225万元范围内对判决第二项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、木星企业应在50万元范围内对判决第二项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；六、甘迪豪应在75万元范围内对判决第二项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；七、肖国锋应对判决第五项确定的债务承担连带赔偿责任；八、驳回卢毅的其他诉讼请求。一审案件受理费1500元，由卢毅负担1125元，森木公司、王梦茵共同负担375元。二审期间，森木公司向本院提交以下证据：1.《律师函》，以证明卢毅于2019年9月9日后才向林健华发出律师函，要求删除网站与卢毅相关的照片和文字；2.《公证书》，以证明卢毅是在9月底才正式要求林健华删除肖像；3.（2019）粤0191民初2896号民事判决书，以证明卢毅演出收入水平较低，卢毅对林健华存在名誉权侵权行为，被法院判决赔偿林健华两万元；4.（2019）粤0191民初2896号案庭审笔录，以证明卢毅收入水平。卢毅质证称，对证据1的三性予以认可，该证据可以证明森木公司是在收到卢毅的发出的律师函才下架停止使用卢毅的肖像；对证据2-4的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可，该部分证据属于另案纠纷，跟本案无关，也与WCOPA无关。卢毅向本院提交《合作协议》，以证明卢毅已经与其他演艺公司签订演艺合同，卢毅的肖像具有商业使用价值。经审查，森木公司提交的证据1、证据2、证据4，卢毅认可其真实性、合法性，且与本案事实存在关联，本院予以采纳；森木公司提交的证据3广东自由贸易区南沙片区人民法院作出的（2019）粤0191民初2896号民事判决书尚未发生法律效力，本院不予采纳；卢毅提交的证据不属于二审期间的新证据，且与本案事实无关，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是网络侵权责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕森木公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：森木公司、啪咔公司是否侵犯卢毅的肖像权以及应否承担民事责任的问题。根据卢毅与森木公司的法定代表人林健华的微信聊天记录，2017年11月21日，卢毅向林健华发出要约，提议由其担任WCOPA中国区代言人，林健华也对此作出承诺，双方对于卢毅担任WCOPA中国区代言人达成合意，形成事实合同关系。卢毅2019年7月9日向林健华发送消息“一、我不要歌，二、我不要钱，三我已经辞退所有关于WCOPA中国组委会的职务，以后只授命于Anthny作为监督中国赛事的监事员。”森木公司认为卢毅发出的该消息仅表示辞去WCOPA中国组委会的职务，没有明确表示解除双方之间的代言合同关系。结合卢毅2019年6月25日在中华娱乐网（http://www.shcaoan.com）刊登《金豆豆宣布正式辞退WCOPA中国代言人职务》一文内容，卢毅在WCOPA赛事中从事职务包括两部分，一是协助WCOPA中国组委会担任WCOPA中国区代言人，秘书长，艺术总监等职务，二是协助WCOPA美国组委会从事中国区赛事监督工作。卢毅在发送给森木公司的法定代表人林健华的消息中表示辞去关于WCOPA中国组委会的职务，其中应包括WCOPA中国区代言人一职。林健华聘请卢毅担任WCOPA中国区代言人，秘书长，艺术总监等职务，卢毅在上述消息中强调“以后只授命于Anthny（应为Anthony）作为监督中国赛事的监事员”，已经表示其今后不再授命于林健华，由此可以推断林健华已经知晓卢毅辞去WCOPA中国区代言人一职。森木公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，双方当事人均确认，对于卢毅担任WCOPA中国区赛事代言人，双方没有签订书面合同，也没有明确约定合同期限、履行方式、报酬等内容。在双方当事人对合同期限没有明确约定的情况下，卢毅有权主张解除合同，而林健华对于卢毅提出辞去职务也没有提出异议，视为双方协商一致解除合同关系。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”如前所述，卢毅于2019年7月9日已通知森木公司不再担任WCOPA中国区代言人，则双方之间的代言合同关系自2019年7月9日已经解除。本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。因双方之间的代言合同关系已经解除，森木公司自2019年7月9日起即丧失继续使用卢毅肖像的合法基础。但根据卢毅提供的两份《公证书》，2019年9月5日，域名为http://www.j10music.com网站以及WCOPA（世界表演艺术锦标赛）中国赛区微信官方公众号仍在使用卢毅的肖像宣传WCOPA赛事,具有营利性质，故上述网站的主体啪咔公司以及微信公众号的主体森木公司已构成对卢毅肖像权的侵害。虽然啪咔公司与森木公司签订《协议书》，确认啪咔公司在2018年1月1日已将域名为http://www.j10music.com网站交由森木公司使用，但该《协议书》仅对合同当事人具有约束力，无权对抗第三人，而根据一审查明事实，涉案侵权网站的主办单位直至2019年9月17日才登记备案由啪咔公司变更为森木公司，故一审法院认定2019年7月9日至同年9月17日期间，啪咔公司系侵权行为人，其与森木公司构成共同侵权，应承担相应的民事责任并无不当，本院予以维持。森木公司以涉案侵权网站的实际使用人为森木公司为由主张啪咔公司无效承担责任，理由均不能成立，本院不予支持。关于经济损失，卢毅为演艺人员，其肖像具有一定的商业价值，但因其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与森木公司使用其肖像用于宣传赛事所获得的经济利益，故一审法院综合考虑森木公司的过错程度、侵权行为的具体情节、影响范围、损害后果及卢毅的知名度、维权的合理支出等因素，酌定森木公司赔偿卢毅经济损失5万元并无不当，本院予以维持。综上所述，森木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（已预交），由上诉人广州森木文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年十二月五日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷