吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终2726号上诉人（原审被告）：吉林市城市管理设施开发经营有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：赵亮，董事长。委托诉讼代理人：曲道静，吉林吉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何娟，吉林吉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳玉波，女，1962年1月8日出生，满族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙庆辉，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓彤，女，1990年11月15日出生，满族，吉林经济技术开发区税务局科员，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙庆辉，北京大成（吉林）律师事务所律师。原审第三人：吉林市昊远商务服务有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：魏俊艳，经理。委托诉讼代理人：孙振军，吉林市丰满区邦尼法律服务所法律工作者。上诉人吉林市城市管理设施开发经营有限责任公司（以下简称城市管理公司）因与被上诉人柳玉波、李晓彤、原审第三人吉林市昊远商务服务有限公司（以下简称昊远公司）确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。城市管理公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回柳玉波、李晓彤的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由柳玉波、李晓彤承担。事实和理由：一、一审判决认定“城市管理公司作为珲春街夜市的发包人、经营管理者，其自认与吉林市船营区婉秋家政服务部（以下简称婉秋家政部）签订的合同已经履行完毕，在与昊远公司签订的合同尚未履行期间，城市管理公司作为实际用人单位，应承担管理责任和义务”错误，证据不足。（一）城市管理公司从未在一审庭审中自认与婉秋家政部签订的合同已履行完毕。城市管理公司与婉秋家政部签订的《保洁合同书》期限自2018年5月12日至2019年5月11日止。李江事发当天，婉秋家政部与城市管理公司在履行合同过程中，婉秋家政部聘请的清扫工还在进行早市清扫工作，不存在城市管理公司自认与婉秋家政部签订的合同已履行完毕的事实，一审判决认定事实错误。（二）一审判决认定城市管理公司与昊远公司签订的合同尚未履行错误。城市管理公司与昊远公司签订的《保洁合同书》期限自2019年5月12日起至2020年5月11日，城市管理公司与婉秋家政部签订的《保洁合同书》期限自2018年5月12日至2019年5月11日。珲春街早市常年开市，珲春街夜市每年的开市和闭市时间不确定，需根据当年天气情况而定，所以在《保洁合同书》中无法明确，《保洁合同书》中约定的合同履行期间是清扫早市的时间，夜市根据当年度实际开市、闭市时间确定，对此婉秋家政部出具的《证明材料》可以证明。婉秋家政部履行《保洁合同书》时，夜市时间是2018年4月10日至2018年10月10日，早于双方签订的《保洁合同书》期限一个多月，城市管理公司关于夜市开市、闭市以实际情况为准已与昊远公司达成一致，是延用之前的交易习惯。《保洁合同书》中约定的承包费用包括当年度早市清扫费用及当年六、七个月（以当年天气情况确定时间）夜市清扫费用，该费用不因当年天气不好夜市经营时间短而减少，也不因当年天气好夜市经营时间长而增加。昊远公司在2019年5月1日就已开始履行合同，进行夜市的保洁工作，符合双方交易习惯和合同约定内容。（三）昊远公司已于2019年5月1日实际履行《保洁合同书》。城市管理公司与婉秋家政部、昊远公司签订的两份保洁合同，除合同乙方、合同期限、合同价款以外，其他内容完全一致，合同期限相互连接没有空档时间。根据商业惯例和保洁合同中的约定可知，承揽人同时承揽当年的早市和夜市清扫工作，城市管理公司对早市、夜市清扫工作并未分别签订合同。城市管理公司与婉秋家政部签订的《保洁合同书》，婉秋家政部已履行完夜市清扫工作，但早市清扫工作时间还未结束。2019年度夜市根据当年天气情况于5月1日开市，城市管理公司与昊远公司签订的保洁合同夜市清扫已开始，一审法院调取的北极派出所出具的谢桂臣、张井祥、昊远公司法定代表人魏俊艳的询问笔录以及城市管理公司在仲裁中申请的证人王国斌、付永昌的证人证言，均能证明昊远公司在没有接手早市清扫工作的情况下，魏俊艳自行购买清扫工具，雇佣清扫工人，证明昊远公司从2019年5月1日就开始对珲春街夜市进行清扫，城市管理公司与昊远公司的保洁合同已实际履行。二、一审判决认定“李江生前从事城市管理公司安排的有劳动报酬的劳动并遵守服从城市管理公司的监督和管理，李江提供的劳动城市管理公司的业务组成部分，李江提供劳动时即与城市管理公司建立了事实劳动关系”错误，证据不足。（一）城市管理公司在李江生前从未安排过其进行有劳动报酬的工作，更没有对其工作进行过监督和管理，柳玉波、李晓彤一审中没有提供任何证据证明李江生前与城市管理公司成立劳动关系。城市管理公司作为国有独资企业，人事管理严格，没有聘用过任何人员进行早市和夜市的保洁工作。城市管理公司将早市、夜市保洁工作全部对外签订保洁合同，由保洁合同中的承揽人负责保洁工作，清扫工人是承揽人自行聘用并管理，不存在城市管理公司直接聘用清扫工人的情况，一审法院在无任何证据证明的情况下，认定李江生前从事城市管理公司安排的有劳动报酬的劳动并服从城市管理公司的监督和管理错误。（二）李江并非城市管理公司招聘，工资亦非城市管理公司发放，双方之间并未形成管理与被管理关系，李江与城市管理公司之间无建立劳动关系的合意，李江与城市管理公司不形成事实劳动关系，一审判决认定事实错误。（三）柳玉波、李晓彤请求确认李江生前2019年5月1日至2019年5月4日与城市管理公司存在劳动关系，但柳玉波、李晓彤在一审中提供的证据不能证明其主张，一审判决在柳玉波、李晓彤未提供任何证据的情况下认定双方存在事实劳动关系错误。三、一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认李江生前2019年5月1日至2019年5月4日与城市管理公司存在事实劳动关系，适用法律错误。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条适用的前提条件为“用人单位招用”，一审法院调取的北极派出所出具的谢桂臣、张井祥、昊远公司法定代表人魏俊艳的询问笔录以及证人王国斌、付永昌的证人证言，证明李江生前与城市管理公司没有接触，城市管理公司从未招用李江，李江是由昊远公司招用，清扫工人都是听从魏老板（昊远公司法定代表人）安排并管理。李江与城市管理公司之间没有建立劳动关系的合意，没有管理与被管理、监督与被监督关系，李江生前与城市管理公司之间不存在事实劳动关系，一审判决适用法律错误。四、昊远公司在仲裁庭审及一审庭审时，为推卸和规避赔偿责任，在陈述李江生前到底是谁招聘、受谁管理、谁支付报酬时，多次陈述不一致，与证据及证人证言相矛盾。城市管理公司对柳玉波、李晓彤家庭出现的情况表示同情，但双方是否存在劳动关系需要严格界定及证据支持。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求二审法院查明事实，维护城市管理公司的权益。柳玉波、李晓彤辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，可以确认李江与城市管理公司之间存在劳动关系。根据城市管理公司、昊远公司一审庭审中举证及法庭调查，在李江提供劳动期间，城市管理公司与婉秋家政部的夜市服务合同履行完毕，与昊远公司的合同尚未履行，城市管理公司作为实际用人单位与李江建立了事实劳动关系，城市管理公司依法应当对李江承担应的管理责任和义务。（一）城市管理公司称其从未自认与婉秋家政部签订的合同已经履行完毕，一审判决认定事实错误的主张不成立。城市管理公司一审庭审中提交婉秋家政部出具《证明材料》，该书面材料中明确记载“2018年夜市的实际时间为2018年4月10日至10月10日，合同已经实际履行完毕”。2020年9月9日一审庭审中，城市管理公司再次自认婉秋家政部夜市清扫约定已于2018年10月10日履行完毕。因本案不涉及《保洁合同书》中早市服务部分，故一审判决认定城市管理公司与婉秋家政部签订的合同已经履行完毕并无不妥。（二）城市管理公司主张昊远公司2019年5月1日起提前履行合同无事实和法律依据。城市管理公司与昊远公司签订的《保洁合同书》约定合同期限为2019年5月12日至2020年5月11日，而李江于2019年5月4日死于工作现场，依合同约定，此时昊远公司尚未开始履行合同。城市管理公司主张昊远公司提前履行合同无事实依据。一审中，城市管理公司提供婉秋家政部出具的《证明材料》证明夜市服务以实际开市时间为准。婉秋家政部作为前承包方，只能证明其与城市管理公司之间对于早市及夜市的约定，无法证明昊远公司与城市管理公司之间存在相同约定，也无法证明城市管理公司与婉秋家政部的合同约定是交易习惯，更无法以此证明昊远公司提前履行了《保洁合同书》，对于提前履行合同昊远公司不予认可，不应作为认定事实的依据。根据《民事诉讼证据规则》相关规定，城市管理公司无法就其主张提供充分的证据，其主张依法不能成立。城市管理公司一方面否认其与婉秋家政部合同已履行完毕的事实，另一方面又主张昊远公司提前履行合同，城市管理公司的主张明显自相矛盾，表明了城市管理公司推卸责任、逃避责任的态度。二、一审判决适用法律正确。李江与城市管理公司具有事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，李江于2019年5月1日至4日期间在城市管理公司所经营管理的珲春街夜市从事垃圾清运工作，城市管理公司作为用人单位自用工之日起即与李江建立劳动关系；李江从事的劳动系城市管理公司业务组成部分，李江按城市管理公司要求上下班并受城市管理公司的监督与管理，李江虽未与城市管理公司签订书面劳动合同，但城市管理公司却享有李江提供劳动所带来的利益。城市管理公司一直强调未向李江支付工资，根本原因在于，李江从工作至死亡只有4天时间，李江的工资是按月结算，李江死亡时未到工资发放时间；城市管理公司与婉秋家政部夜市服务合同履行完毕，与昊远公司的合同尚未开始，城市管理公司未向上述两家公司中任何一家支付承包合同对价，上述两家公司没有支付李江工资的义务，城市管理公司作为实际用人单位，珲春街夜市的发包人、经营管理者和受益人，依法应对李江承担工资给付义务，基于以上事实可以确定，李江与城市管理公司存在事实劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昊远公司述称，城市管理公司的上诉请求无事实和法律依据。城市管理公司称其从未在一审庭审中自认与婉秋家政部的合同已经履行完毕，违背客观事实。婉秋家政部出具的证实材料是城市管理公司提供，该证据证明2018年夜市的实际时间是2018年4月10日至10月10日，已经履行完毕。如果城市管理公司认为没有履行完毕，不会向法庭提供该证据。昊远公司与城市管理公司签订的合同期限是自2018年5月12日起至2019年5月11日止，李江于2019年5月4日在夜市工作时死亡，是在婉秋家政部履行合同期间发生，城市管理公司否定合同履行完毕，应由婉秋家政部承担责任，而婉秋家政部对此否认。城市管理公司自认合同已经履行完毕，在昊远公司合同尚未履行的情况下，城市管理公司作为珲春街夜市的发包人及经营管理者，是实际用人单位，与李江形成事实劳动关系，应承担赔偿责任和义务。2019年4月18日昊远公司与城市管理公司签订的《保洁合同书》证明，昊远公司承包的是城市管理公司管理的早市、夜市，城市管理公司自认其对早市、夜市有管理权，早市应由原承包人按合同约定进行清扫。昊远公司与城市管理公司合同未到履行期间，合同内容是否变更应当由双方协商，而不是由城市管理公司单方作出违背昊远公司意思表示的解释。合同约定价款为262,400元，除此价款外城市管理公司不再支付其他费用。事故发生时不在昊远公司承包期内，不可能由昊远公司支付应该由城市管理公司承担的工人工资，在第一个合同已经履行完毕，第二个合同未到期时，此期间的工人工资必然应该由早市、夜市的管理者城市管理公司负担，与昊远公司没有关联性。城市管理公司强调昊远公司于2019年5月1日开始履行合同，没有事实和法律依据。双方签订合同时间是2019年4月18日，距离5月1日仅14天，距离合同履行期间的5月12日仅26天，将合同的履行期限限定在5月12日，是双方根据天气情况协商一致的，任何一方都不能单方作出改变。城市管理公司在事故发生后提出昊远公司是5月1日开始履行合同，是为了推卸责任。昊远公司参与工作，在昊远公司向一审法庭提供的与城市管理公司副经理的电话记录中已经得到证实，是委托昊远公司帮忙，而不是让昊远公司提前接手夜市，特别是如果接收也是早市、夜市一起接收，不可能只接收夜市，况且夜市还在承包人的合同期限内，所以这不仅违反合同约定的履行期限，也是违背常理的，履行合同不是履行城市管理公司主张的交易习惯，城市管理公司的上述抗辩理由不能成立。综上，请二审法庭依据客观事实，公正合理判决。柳玉波、李晓彤向一审法院起诉请求：一、确认李江生前2019年5月1日至5月4日与城市管理公司存在劳动关系；二、诉讼费由城市管理公司承担。一审法院认定事实：柳玉波与李江（现已死亡）系夫妻关系，李晓彤系柳玉波与李江的女儿。2019年5月1日，李江到珲春街夜市负责垃圾清运工作，未签订劳动合同。2019年5月4日凌晨2点左右，李江在珲春街夜市推车倾倒垃圾时倒地，随即工友第一时间打电话通知了昊远公司的法定代表人魏俊艳，魏俊艳通知城市管理公司，后城市管理公司的工作人员亦到现场，魏俊艳在现场拨打了120急救电话和报警电话，后李江经吉林市急救中心确诊抢救无效死亡。2019年5月10日，吉林市公安局船营公安分局委托吉林博信司法鉴定中心对李江的死亡原因进行鉴定，2019年6月3日，吉林博信司法鉴定中心作出吉博信司鉴中心［2019］病鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人（死者）李江，系因冠心病急性发作猝死。2019年6月4日，吉林市公安局船营公安分局出具死亡证明，死亡原因：李江系因冠心病急性发作猝死。柳玉波、李晓彤于2019年6月向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月7日，该委作出吉市劳人仲字（2019）第382、383号仲裁裁决书，裁决：驳回柳玉波、李晓彤的全部诉讼请求。柳玉波、李晓彤不服该仲裁裁决书，诉至一审法院。2018年5月11日，甲方（委托方）城市管理公司与乙方（服务方）婉秋家政签订《保洁合同书》，约定：“一、服务的内容和要求。1．保洁项目情况物业名称：船营区珲春街早市及夜市物业地址：甲方管理的船营区珲春街早市及夜市范围：自光华路至解放大路及庆丰胡同止。2．保洁服务范围：船营区珲春街早市及夜市范围内垃圾清扫，清运及转运。二、合同期限。1．自2018年5月12日至2019年5月11日止。2．若遇甲方的原因及其他原因（包括自然因素）造成误工或不能工作的，合同期限将顺期。3．早市应在早8点前清扫结束，夜市应在早3:30分前清扫结束。”保洁合同书还对双方的其他权利义务作出了约定。2019年6月21日，婉秋家政出具证明材料，载明：2018年5月，婉秋家政与城市管理公司签订《保洁合同书》，承包了船营区珲春街早市及夜市范围内垃圾清扫、清运及转运保洁服务，合同期限约定自2018年5月12日至2019年5月11日止，是关于全市早市的合同时间，关于夜市的开市时间和闭式时间需要根据当年实际情况确定，夜市的全年时间一般为每年的四、五月至十、十一月份中的某一天，因此夜市的合同期限以实际履行为准，没有在合同中以书面形式进行约定，2018年夜市的实际时间为2018年4月10日至2018年10月10日，已经实际履行完毕。合同期间关于早市、夜市的保洁用工，由婉秋家政自行安排工人进行清扫工作，人工、材料、设备等由服务部自行承担。2019年4月18日，甲方（委托方）城市管理公司与乙方（服务方）昊远公司签订《保洁合同书》，约定：“一、服务的内容和要求。1．保洁项目情况物业名称：船营区珲春街早市及夜市物业地址：甲方管理的船营区珲春街早市及夜市范围：自光华路至解放大路及庆丰胡同止。2．保洁服务范围：船营区珲春街早市及夜市范围内垃圾清扫，清运及转运。二、合同期限。1．自2019年5月12日至2020年5月11日止。2．若遇甲方的原因及其他原因（包括自然因素）造成误工或不能工作的，合同期限将顺期。3．早市应在早8点前清扫结束，夜市应在早3：30分前清扫结束。三、费用及付款。1．计费方式：包工包料，以整体打包方式承包。2．本合同总价款为人民币262,400元，此价款为乙方为甲方提供服务之包干价，除此价款外，甲方不再支付乙方其他一切费用。3．合同生效后，甲方按乙方提供的发票每月定期向乙方支付费用直到合同期结束。4．为保证合同的正常执行，乙方应在合同签订后向甲方支付履约保证金人民币15,000元，乙方先缴纳现金5,000元，剩余部分在甲方支付乙方的合同款中按月扣除。”保洁合同书还对双方的其他权利义务作出了约定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。本案中，关于柳玉波、李晓彤主张李江生前2019年5月1日至5月4日与城市管理公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院认为，根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，城市管理公司作为珲春街夜市的发包人、经营管理者，其自认与婉秋家政签订的合同已经履行完毕，在与昊远公司签订的合同尚未履行期间，城市管理公司作为实际用人单位，应承担管理责任和义务。李江虽未与城市管理公司签订劳动合同，但李江生前从事城市管理公司安排的有劳动报酬的劳动并遵守服从城市管理公司的监督和管理，李江提供的劳动是城市管理公司的业务组成部分，李江提供劳动时即与城市管理公司建立了事实劳动关系，故柳玉波、李晓彤主张李江生前2019年5月1日至5月4日与城市管理公司存在劳动关系的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。关于柳玉波、李晓彤要求对借条上“柳玉波”签名及指纹进行鉴定的申请，一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，柳玉波、李晓彤此项申请与本案无关，不予支持。关于城市管理公司的抗辩主张，一审法院认为，城市管理公司对其抗辩主张未能提供相关证据予以佐证，故其抗辩主张不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：确认李江生前2019年5月1日至5月4日与城市管理公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由城市管理公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”柳玉波、李晓彤请求确认李江生前与城市管理公司存在劳动关系，应对李江受城市管理公司管理，双方之间存在从属关系及人身依附性负担举证责任。柳玉波、李晓彤提供的现有证据无法证明城市管理公司与李江建立劳动关系已达成合意，亦无证据证明李江生前受城市管理公司的管理，甚至无法说明李江是如何到案涉地点工作的过程，以及由谁进行招聘的事实，应当承担举证不能的不利后果。结合城市管理公司对珲春街夜市垃圾清运工作的管理模式及夜市的季节性特点，无法确认城市管理公司具有与阶段性负责夜市垃圾清运工作人员建立劳动关系的意思表示，故一审判决支持柳玉波、李晓彤请求确认李江生前与城市管理公司存在劳动关系的请求无事实和法律依据，应予以纠正，对柳玉波、李晓彤请求确认李江生前与城市管理公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持。综上所述，城市管理公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1013号民事判决；二、驳回柳玉波、李晓彤的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由柳玉波、李晓彤负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二〇年十二月二十一日书记员 李玉娇