福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1640号 上诉人（原审被告）：陈初松，男，1967年7月15日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：黄家灿，福建启新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游后新，福建启新律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：福建武夷兴华实业有限公司，住所地福建省南平市建阳区武夷新区管委会****地块。 法定代表人：卓学进，董事长。 委托诉讼代理人：吴开华，福建仟杰律师事务所律师。 上诉人陈初松因与被上诉人福建武夷兴华实业有限公司（以下简称兴华公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2020）闽0703民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈初松上诉请求：二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回兴华公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、涉案款项实际是货款。本案是基于陈初松与兴华公司履行买卖啤酒协议而产生的货款纠纷，原审判决未依法根据本案的基础法律关系确定案由，二审应当予以纠正。二、民间借贷合同是实践性合同，并非承诺性合同。在本案中，兴华公司没有提供证据证明其实际向陈初松交付借款本金616666元的事实，据此应认定双方的民间借贷合同不具备生效条件，兴华公司诉请陈初松偿还借款本息不能成立。三、陈初松与兴华公司口头约定达成买卖啤酒协议，没有约定违约金。陈初松虽拖欠兴华公司啤酒款500000元，但不应该支付违约金。况且，违约金最高上限一般不得超过合同标的30％即150000元。陈初松于2018年4月1日还款250000元，于2020年4月1日还款250000元，已偿还全部货款。四、兴华公司以虚设（或尚未履行）的借款合同，诉请陈初松支付律师代理费不能成立。五、即便涉案货款能依法转为借款，根据最新法律规定，应按一年期贷款市场报价利率四倍确定年利率息为15.4％，原审判决按月利率2％计息是错误的。 兴华公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 兴华公司向一审法院起诉请求：1.陈初松偿还兴华公司借款本息61.633333万元（利息暂算至2020年7月1日，之后的利息计算至实际清偿之日止。)；2.陈初松支付兴华公司律师代理费2.21万元。 一审法院认定事实：2013年，兴华公司为拓展兴华啤酒建瓯销售市场，同意陈初松在建瓯销售的兴华啤酒先提货后付款。陈初松在经营销售期间，分批向兴华公司购进啤酒，累计有500000元货款未支付。2015年2月16日经结算，双方签订《借款合同书》确认：陈初松向兴华公司借款616666元，其中116666元为2013年3月9日至2015年2月15日的利息；约定借款期限6个月，6个月内月息按1%计利息，超过六个月月息按2%计利息；乙方愿以建瓯市恒松化工有限公司座落在建瓯市东门外计3307.1平方米的工业用地，作为借款抵押物。《借款合同书》签订后，双方未办理抵押物抵押登记手续，陈初松亦未偿还借款本息。2017年7月15日，兴华公司与陈初松签订《借款确认书》确认并约定：截止2017年7月15日，乙方（陈初松）累计结欠甲方（兴华公司）借款本金616666元以及借款利息178833.14元（从2015年2月16日至2017年7月15日止，按月利率1%计算），合计借款为795499.14元，乙方同意在2017年9月15日前分批偿还，如逾期偿还，则按月利率2%承担利息，乙方自愿使用建瓯市恒松化工有限公司位于建瓯市东门外计3307.1平方米工业用地为此笔债务提供抵押担保，担保范围包括但不限于借款本金、利息、诉讼费、保全费、律师代理费、车旅费等实现债权合理费用。《借款确认书》签订后，未办理3307.1平方米工业用地抵押登记。经兴华公司催收，陈初松于2018年3月31日偿还250000元、2020年4月10日偿还250000元。因陈初松未偿还其余欠款及利息，兴华公司于2020年7月13日向一审法院起诉，为此支付律师代理费22100元。 一审法院认为，陈初松向兴华公司购进啤酒用于销售，因结欠兴华公司啤酒货款500000元未支付，而与兴华公司签订《借款合同书》、《借款确认书》，将所欠啤酒货款两次以提供物的担保形式转为借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款关于“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，上述《借款合同书》、《借款确认书》系双方当事人通过和解、清算达成的债权债务协议，为双方当事人的真实意思表示，应依法成立并生效。因此，陈初松辩称本案应按买卖合同基础法律关系进行审理，请求驳回兴华公司偿还借款本息的诉讼请求，于法无据，不予采纳。依法成立并生效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈初松与兴华公司签订《借款确认书》后，未按约定在2017年9月15日前分批偿还借款本息，应承担清偿责任。2020年8月20日修订后实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率，以及第三十二规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。本案陈初松与兴华公司签订的《借款合同书》、《借款确认书》系于上述规定的实施之日前签订并约定借款利率，兴华公司亦于上述规定的实施之日前提起诉讼，故双方约定的借款月利率1%、2%均符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》修订前关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，兴华公司要求陈初松应按合同约定的利率偿还借款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持；由于兴华公司放弃将2013年3月9日至2015年2月15日的利息116666元纳入本金计算，而同意按500000元借款本金计算利息，陈初松应承担500000元借款本金自2013年3月9日起按《借款合同书》、《借款确认书》约定利率计算的利息。陈初松辩称已支付的500000元应扣除相应利息的辩解，证据充分，予以采纳，其已偿还的500000元，可在应支付的利息中作相应扣减。兴华公司要求陈初松承担因本案诉讼而支付的律师代理费的诉讼请求，事实清楚，符合双方当事人的约定，予以支持；对陈初松请求驳回兴华公司支付代理费的诉讼请求的辩解，不予采纳。判决：一、陈初松应于判决生效之日起十日内偿还福建武夷兴华实业有限公司借款本金人民币500000元及其利息（自2013年3月9日起按月利率1%计算至2017年7月15日；2017年7月16日起按月利率2%计算至清偿之日止，但应扣除陈初松分别于2018年3月31日、2020年4月10日各偿还250000元支付的利息款，合计500000元)；二、陈初松应于判决生效之日起十日内支付福建武夷兴华实业有限公司律师代理费22100元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院于2020年7月13日受理本案，根据修正后自2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”的规定，本案不适用该新规，陈初松主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，陈初松因欠付兴华公司货款而与兴华公司签订《借款合同书》、《借款确认书》，实质是对双方债权债务进行结算，具有合同性质，该协议合法有效，陈初松应根据约定履行还款付息义务。一审法院根据本案诉争法律关系的性质确定案由是正确的，原审判决结果亦正确，应予以维持。综上，陈初松的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，陈初松的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10224元，由上诉人陈初松负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志勇 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年十二月九日 书记员  刘天奇 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。