辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2369号上诉人：王煦，男，1982年1月12日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：王庆林，男，汉族，1957年1月12日出生，住抚顺市新抚区，系王煦父亲。被上诉人：樊铁武，男，1964年9月4日出生，汉族，住抚顺市新抚区。上诉人王煦因与被上诉人樊铁武建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年12月14日公开开庭进行了审理，上诉人王煦及其委托诉讼代理人王庆林，被上诉人樊铁武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王煦上诉请求：一、依法撤销望花区人民法院（2020)辽0404民初554号民事判决，依法改判或者将本案发回重审；2、请求二审法院依法判令由被上诉人承担案件的一审、二审费用。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷案件，业经望花区人民法院审理，作出望花（2020)辽0404民初554号民事判决，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不正确，计算有误。1、在望花法院第二次庭审屮（2020年8月4日），原告提供了具有法律效力的证据（包括：在市住建局下属的“抚顺市城市建设档案馆”调取的施工图纸，施工要求，工程档案，开工报告、验收报告等）材料。还有通过摇号由辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具的：工程造价鉴定报告书。这些完全能够证明我的诉求是真实的，鉴定报告书中工程造价也与我一审的诉求金额相吻合。而被告没有任何证据。然而望花法院未能依据“工程造价鉴定报告书”判决，而是法官踱定：对双层SBS防水材料，按双层计算材料费，按单层1.5倍计算人工费；高分子防水材料双层的按每平方米15元计算，单层的按每平方米10元计算。这样没有依据的判决原告不服。为什么“有依据”不按照“依据”审判。2、在之前庭审中，正是因为双方对SBS面积、材料单价、人工费单价，高分子材料防水面积、单价，不能达成一致，所以依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，上诉人申请对工程造价进行司法鉴定。在工程造价鉴定报告书中，有两个结果，一个是按照被上诉人的要求算的，另一个是鉴定机构按照通常算法算的，法院应该依据通常算法判决。3、判决书中称上诉人不具备施工资质，上诉人是否具备施工资质与本案无关，第三方鉴定机构的鉴定也与上诉人是否具备施工资质无关。另外，上诉人具备施工资质，若不具备施工资质，被上诉人怎么能让上诉人施工呢。4、判决书中称：可以确定SBS防水材料每平方米27元，并用27元乘以工程造价鉴定报告书中的面积，进而确定SBS防水材料款为81702元。这一算法不正确，我有入库单为证，入库单上的材料款合计为102363元。为什么出现两个材料款，原因就是法院采纳了被上诉人说的SBS防水材料每平方米27元，然后乘以实际面积，这样的话，我防水当中的附加层面积、搭接面积就没有算，我就损失了防水材料；而实际情况是：我与被上诉人约定以入库单为准，SBS防水材料每平方米27.5元，入库单上有每次进料的捆数。正是因为类似诸多这样的双方不能达成一致，为了公平，上诉人才申请司法鉴定的，工程造价鉴定报告书中的SBS防水材料定价才是合理的。5、判决书中称：扣除上诉人使用被告SBS防水材料款10296元(396*26)。这44捆SBS防水材是用在了C5号楼地下基础外墙防水，并且没够用，而不是用在C4号楼，我只是要这44捆料的防水人工费，这事一审中我已经说清楚了，被上诉人也认同，而且被上诉人也提供了证明材料（另一家防水施工负责人焦艳国的证明）。我进的SBS防水材料数量与C4号楼的防水面积相吻合。法院反而要扣我材料款，法院认定事实不清。6、被上诉人在一审中称上诉人只做了一遍防水，而在二审中看到上诉人出具的证据又说按照“投影面积”计算，被上诉人反复说谎，不能让被上诉人说啥就是啥呀，在防水面积计算中根本就没有“投影面积”计算这么一说。第三方鉴定机构的通常算法根本就没有按照“投影面积”的算法计算。另外第三方鉴定机构是按照通常算法得出来的造价(167702.06元）收的费。7、望花法院本次判被告给付上诉人39946元，加上被上诉人之前给付60000元，共计99946元，还不够上诉人垫付的SBS防水材料款102363元，显失公平。8、判决书中称：因C4号楼1单元11层2号防水出现质量问题，被上诉人被扣款15350元，应由上诉人承担。这是适用法律不当。我再次说明：（1）这事与本案无关；（2）漏水是因为住户把防水层给刨开了又在上面施工了，本来是上人屋面，又在上面兼并个屋，好像是彩钢房；（3）我是2009年11月完工的，而漏水报修是在2011年11月份（房主已经装修完毕)，这期间肯定售楼销售人员带领客户去看房，也会有物业等相关人员去检查，谁买房不先看看漏不漏水，并且被上诉人交工的时候甲方也会验收，证明没有漏水，而是住户施工造成的漏水；（4）由于被上诉人还欠上诉人工程款，上诉人怕被上诉人以此为由不给剩余工程款钱，上诉人说过不是上诉人的原因也可以给处理，但被上诉人没有再找过我；（5）被上诉人的证据没有法律效力，也没提供相关机构的鉴定。9、关于鉴定报告中：取费中含有企业管理费（1013.86元)、利润（1303.54元)、措施项目费（1332.51元)，措施项目费包括安全文明施工措施费（1216.64元）和冬季施工费（115.87元）共计3649.91元，被上诉人认为这些费用是不存在的。上诉人可以不要这些费用，但是鉴定报告中的其他定价是合理的。如果被上诉人认为鉴定报告中有不合理的地方可以举证佐证，被上诉人或者法院可以到方大上上城开发商处提取证据，看看开发商是按照面积多少平米，单价是多少钱一平米给被上诉人结算的。10、判决书中称：因工程承包关系为无效合同，故不支持上诉人要求被上诉人给付欠款利息。但抚顺市中级人民法院（民事裁定书）认为：双方之间属于分包关系权利义务明确，合同成立。并且依照依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，可以合同约定不明的填补规则来确定。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。这个条款说得十分清楚，即施工合同中没有约定欠付工程款利息的，发包人也要按照中国人民银发布的同期同类贷款利率给付利息。可见，承包人主张欠付工程款的利息，不以合同约定为前提，而是按照法律规定主张权利。综上，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的请求。樊铁武辩称：一审法院委托鉴定部门对涉案工程进行鉴定，两个结论相差10余万元，施工面积应按垂直投影面积计算，鉴定单位套用定额计算，价格和面积都高了很多。上诉人存放在被上诉人厂库的施工材料，出库后用在何处与被上诉人无关。C5号楼地下外墙防水借用了上诉人的施工材料，应该扣除，鉴定单位对此部分工程量进行了计算。王煦向一审法院起诉请求：1、判令樊铁武给付其工程款107702.06元及利息；2、诉讼费、鉴定费由樊铁武承担。樊铁武挂靠于广安公司，在广安公司承包的位于高湾开发区工程施工，其作为实际施工人为该工程做防水工作，总工程款为167702.06元。其中C4SBS材料款90231.47元，人工费34225.73元，高分子材料款和人工费32476.4元，C5基础SBS人工费5341.38元。工程验收后，樊铁武陆续给付其施工款60000元，尚欠工程款107702.06元。樊铁武违反合同约定未能及时支付工程款。一审法院认定事实：2009年，樊铁武挂靠于辽宁广安建设有限公司承建方大上上城一期工程，樊铁武与王煦口头达成协议，樊铁武将方大上上城高顺路7-18C4号楼部分防水工程承包给原告王煦进行施工。其中SBS防水材料的材料费每平方米27元(含液化气费用1元)，人工费每平方米10元。高分子防水材料的材料费和人工费合计每平方米10元。双方协议后，王煦开始进行了施工，按照施工图纸，对C4屋面卷材进行双层SBS防水、C4屋面天沟进行双层SBS防水、C4门斗顶进行双层SBS防水、C4露台进行双层SBS防水、C4装饰边斜檐进行双层SBS防水、C5基础单层SBS防水和C4卫生间进行双层高分子防水、C4阳台进行单层高分子防水、C4空调板进行单层高分子防水。施工期间，樊铁武陆续给付王煦工程款60000元，王煦使用樊铁武SBS防水材料396平方米，方大工程量确认单中对C4楼1单元11层2号防水所发生的费用扣款15350元。双方因口头协议如何计算面积发生争议，王煦于2018年7月10日诉具一审法院，要求樊铁武给付尚欠的材料款及人工费96174元。一审审理期间，经王煦申请，抚顺市中级人民法院委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对其施工的防水项目工程量和工程造价进行审计。2020年7月20日，辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定报告书，双方对施工防水的工程量和工程价款进行评估鉴定的意见不一致，鉴定结果为两个：一是依照樊铁武的说法，工程造价为55314.97元。二是按2008定额套工程做法工程造价为167702.06元。之后，王煦依据鉴定报告变更诉讼请求，要求樊铁武给付工程款107702.06元及利息。一审法院认为：本案中双方争议的问题有：王煦所施工的防水项目面积的计量如何计算；鉴定报告确定的两种结果是否合适；工程中出现质量问题的扣款如何进行承担。本案中樊铁武将其承包的部分工程分包给本案王煦，王煦并不具备施工资质，因此，王煦与樊铁武间口头达成的工程承包协议应为无效。双方虽未订立书面的合同，确定施工的防水项目面积如何进行计算，现王煦要求按照每层的面积相加，确定工程价款。樊铁武坚持按照垂直投影面积，计算工程价款。结合双方在法院审理过程中的陈述，可以确定SBS防水材料每平方米27元(含液化气费用1元)，人工费每平方米10元。高分子防水材料的材料费和人工费合计每平方米10元。关于施工的防水项目面积，结合鉴定报告可以确定：王煦施工的C4屋面卷材双层SBS防水889平方米、C4屋面天沟双层SBS防水283平方米、C4门斗顶双层SBS防水57平方米、C4露台双层SBS防水134平方米、C4装饰边斜檐双层SBS防水134平方米、C5基础单层SBS防水32平方米和C4卫生间双层高分子防水1011平方米、C4阳台单层高分子防水496平方米、C4空调板单层高分子防水99平方米。因双方未订立书面合同，双方均存在过错，一审法院确定对双层SBS防水材料，按双层计算材料费，按单层的1.5倍计算人工费。高分子防水材料双层的按每平方米15元计算，单层的按每平方米10元计算。一审法院确定SBS防水材料款为81702元，即(889+283+57+134+134)2+3227。扣除王煦使用樊铁武的SBS防水材料款10296元(396＊26)，樊铁武应给付王煦SBS防水材料款71406元。樊铁武应给付王煦SBS人工费22775元，即(889+283+57+134+134)15+3210。一审法院确定高分子防水材料及人工费为21115元，即(101115+49610+9910)。因工程的C4楼1单元11层2号防水出现质量问题，樊铁武被扣款15350元，应从樊铁武给付的工程款中予以扣除。樊铁武现应给付王煦工程款39946元(71406+22775+21115-15350-60000)。关于王煦要求给付欠款利息一节，一审法院认为因工程承包关系为无效合同，王煦给付欠款利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、樊铁武于本判决发生法律效力之日起三十日内给付王煦工程款39946元；二、驳回王煦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照6《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3331元，由王煦负担2532元，由樊铁武负担799元。鉴定费5031元，王煦、樊铁武各负担一半。樊铁武负担部分随上述款一并给付王煦。本院二审期间,当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。依原审卷宗《工程造价书》附表二（申请人王煦）“对防水的工程量及工程造价进行评估鉴定”工程量确认单（10）备注一栏载明：在档案馆未能找到C5楼正负零以下外墙防水图纸，但实际是SBS材料防水两遍，此表无此面积。原审查证“C5基础单层SBS防水32平方米”有误，C5防水32平方米应是电梯井防水面积。其他事实与原审认定事实基本一致。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量，一般认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。合同法第六十二条一款（二）项规定，价款和报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价的，按照规定履行。本案中，上诉人王煦与被上诉人樊铁武建立建设工程承包合同并无异议，可以确认。双方对于施工范围亦无异议，在审理过程中，王煦认为工程款按照施工材料和人工费分别计算，施工材料按照其提供的入库单数量和单价计算；樊铁武认为工程量按施工范围的垂直投影面积计算，价格均按投影面积每平方米计算，双方未能协商一致。在本院审理过程中，双方同意通过司法鉴定来解决争议问题，一审法院委托具有工程造价资质的单位对涉案工程量和工程价款进行鉴定，1、依据被上诉人樊铁武主张的工程量和造价计算方法，计算工程量和造价为：1205.31（SBS面积）＊37+1071.85(高分子材料)＊10=55314.97(元)；2、依据2008定额套工程做法工程造价款为167702.06元，其中人工费+主材费=164052.15元，企业管理费（1013.86元)、利润（1303.54元)、措施项目费（1332.51元)，措施项目费包括安全文明施工措施费（1216.64元）和冬季施工费（115.87元）共计3649.91元。依照上述规定，王煦与樊铁武就工程量和造价未能协商一致，且双方对自己主张的事实或反驳对方的主张均未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，其主张不予采纳，工程造价可按当地市场价格确定。鉴定单位依据08定额套工程做法作出的工程造价，其中人工费和材料费计算，计量方法符合行业标准，价格采用当地市场平均价格，鉴定意见造价款164052.15能体现公允、合理性；企业管理费、利润、措施项目费3649.91元王煦表示可不计入造价款，符合本案客观情况，本院予以认可。一审法院认定王煦在施工过程中，使用了樊铁武的材料，相应款项10296应予抵扣，有事实依据，应予维持。关于房屋漏水维修款，因王煦对漏水原因及修复费用数额有异议，樊铁武又未提起反诉，本案中不宜审理，可另行解决。关于给付利息问题，本案中，双方对工程款结算标准、结算方式没有约定，通过双方履行方式也不能推定，且樊铁武对工程质量提出异议，依据现有证据，王煦主张给付利息依据不充分。综上所述，王煦的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初554号民事判决；二、被上诉人樊铁武于本判决生效三十日内给付上诉人王煦工程款93756.15元（164052.15-60000-10296）。一审案件受理费3331元，由樊铁武负担2190元，由王煦负担1141元；鉴定费5031元，由王煦和樊铁武各负担一半。二审案件受理费2588元,由承担樊铁武负担1762元，由王煦负担862元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年十二月二十四日书记员  刘 娟