四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1277号 上诉人（原审被告）：德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室，地址：四川省德昌县铁炉镇烂坝村一社。 法定代表人：彭正宏。 委托诉讼代理人：王作建，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：彭正宏，男，1953年11月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：彭雪梅（系彭正宏女儿），住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王作建，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：德昌县铁炉镇卫生院，地址：四川省德昌县铁炉镇铁炉岗村五社。 法定代表人：鲁晓祥，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：杨继平，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：吴庭光，男，1960年8月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：吴友昌（系吴庭光儿子），住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：晏贵清，四川瀛领禾石律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：田仁秀，女，1960年6月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：吴友昌（系田仁秀儿子），住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：晏贵清，四川瀛领禾石律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：马几几，女，1992年7月出生，彝族，村民，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人：吴友昌（系马几几兄弟），住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：晏贵清，四川瀛领禾石律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原审被告：田洪美，女，1953年8月出生，汉族，村民，住四川省德昌县铁炉镇烂坝村。 上诉人德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室（以下简称烂坝村三卫生室）、彭正宏，上诉人德昌县铁炉镇卫生院（以下简称铁炉镇卫生院）因与被上诉人吴庭光、田仁秀、马几几，原审被告田洪美医疗损害责任纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人烂坝村三卫生室的法定代表人彭正宏及其与彭正宏的共同委托诉讼代理人王作建、彭正宏的委托诉讼代理人彭雪梅，上诉人铁炉镇卫生院的委托诉讼代理人杨继平，被上诉人吴庭光、田仁秀、马几几的共同委托诉讼代理人吴友昌、晏贵清到庭参加诉讼。原审被告田洪美经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 烂坝村三卫生室、彭正宏共同上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人不承担任何赔偿责任，即驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，采信基因格鉴定意见书于法无据。一、一审判决上诉人承担35%的责任完全采信了基因格鉴定意见书的结论，而该意见书在一审质证时各方当事人均提出异议且不予认可，加之上诉人依法提出了重新鉴定申请而未予准许，并且司法鉴定人已出庭的情况下而未接受质询，因此，一审判决采信该意见书于法无据，应当依法重新鉴定。二、基因格鉴定意见书违法、违规引用了无卫生执法权相关人员出具的对上诉人的《询问笔录》，该《询问笔录》取证程序、实体违法，鉴定人员以此为据作出鉴定明显与客观事实不符，该鉴定意见不具有真实、合法、关联性。死者在治疗过程中曾拒绝做皮试，他说自己刚刚从德昌看病回来，在德昌打过头抱曲松钠，还从衣兜里掏出一版头抱曲松钠给上诉人看，但最终在上诉人的坚持下还是做了皮试。下午三点半输液结束，为了观察药物反应，上诉人留了吴某观察半小时，吴某本人陈述已好转后才自己骑摩托车回家。当天晚上19时30分上诉人曾打电话询问吴某的病情，被告知其病情加重，上诉人叫其到烂坝村三卫生室，吴友昌表示要送到德昌看病，上诉人也说送县级医院对吴某的治疗会更好。上诉人在吴某死亡后才听说吴某第一时间去了铁炉镇卫生院就医，病情加重后才赶往德昌县，在赶往途中死亡。三、上诉人卫生室所用药品合格，医疗程序规范，用药适当。1.医疗过程中，为吴某使用的药品均是合格药品。2.吴某就诊时主诉症状为“近段时间骑摩托车时间长点，就会腰痛、双下肢无力；今日还头痛、心悸、乏力、气短”。3.吴某被送往铁炉镇卫生院抢救后，上诉人并未接到该卫生院询问用药的电话。4.关于上诉人卫生室就诊规范问题，上诉人并未违反《病历书写基本规范》及《医疗事故处理条例》第9条。在吴某就诊时即开具了处方，并对其进行了皮试。2018年4月22日晚12时左右，吴某亲属才来到上诉人处告知上诉人吴某死亡，要求上诉人向其出示处方。上诉人立即向他们出示了处方。吴某亲属对处方拍照后，将卫生室垃圾箱里的空药瓶拿走称要做化验。5.吴某用药情况：（1）根据吴某当时的病情症状，上诉人初步诊断为感冒、坐骨神经痛。上诉人使用的药物利巴韦林、双黄连、头抱曲松钠是用于治疗感冒，天麻素是用于治疗坐骨神经痛。用药与病情相符。（2）上诉人在治疗过程中使用的药物，皆为卫生部（2018）规定的基药目录中的药品。所用药品进购渠道正规，是德川医药公司基药目录内常规进购的药品。四、经医疗鉴定，吴某死亡与上诉人无因果联系。（1）依据凉山卫校病理解剖报告，吴某死亡原因为：胸腺淋巴组织猝死。病理解剖诊断：1.真性胸腺增生；2.急性上呼吸道感染；3.急性肺水肿；4.肝细胞灶性坏死。（2）依据四川省华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书：法医病理学诊断：1.心肌慢性感染伴出血；2.胸腺退化延迟；3.慢性××；4.慢性甲状腺炎；5.支气管慢性炎症，喉头灶性出血；6.脑、双肾、胰腺等多器官自溶。鉴定结果其死亡原因为自身疾病，而非医疗事故，与上诉人无关。五、假设上诉人与吴某的死亡有因果关系并存在过错责任，也不应当承担最高为35%的责任（鉴定意见为25%—35%），有失法律的公平公正原则，上诉人最多承担20%的责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，依法应当重新鉴定而未予准许重新鉴定，程序违法，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求。二审审理中，烂坝村三卫生室、彭正宏补充上诉理由：1.吴某的死亡直接原因是自身疾病，并非用药导致；2.基因格鉴定中心不是上诉人和被上诉人依法选定的鉴定机构，其作出的鉴定结论不能作为本案定案依据；3.德昌县卫生局卫生监督员对彭正宏所作的询问笔录是非法笔录，询问人员和签名人员不是同一人，鉴定机构依据该询问笔录严重违反法定程序，一审判决采信该鉴定意见作出认定违反实体和程序规定；4.一审程序违法，上诉人申请重新鉴定而未予准许，且上诉人向一审法院提交了书面重新鉴定申请，一审卷宗内没有该份申请，属于一审法院隐匿该证据，上诉人在二审中要求重新鉴定。 吴庭光、田仁秀、马几几共同辩称，1.德昌县卫生局制作的询问笔录中有彭正宏的签字，对于是否伪造病历答辩人还提交了录音、视频证据予以辅助证明，上诉人存在伪造病历的事实。无证据证明询问笔录的程序瑕疵，且也不能否定询问笔录的真实性；2.对于鉴定的问题，上诉人对鉴定意见提出异议并申请了鉴定人员出庭作证，一审中并未对鉴定程序提出问题，故二审提出鉴定程序问题无事实和法律依据；3.鉴定机构采信的询问笔录在一审中经过双方质证，之后由一审法院委托交由鉴定机构进行鉴定，一审法院采信该鉴定意见并无不当；4.华西法医学鉴定中心的鉴定意见属于病理学鉴定，本案争议的是医疗过错的鉴定问题，二者所依据的标准不同；5.上诉人提出凉山卫校的病理解剖报告问题，该报告无印章，不属于专业的司法鉴定意见；6.上诉人陈述的吴某接受治疗的过程无证据证明，与一审法院查明事实不符；7.一审鉴定程序合法，专家证人也出庭作证，并不存在程序违法的问题，二审要求重新鉴定无事实和法律依据，不应准许。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。 铁炉镇卫生院述称，对烂坝村三卫生室和彭正宏的上诉意见应按照客观事实和法律规定，依法认定和分担责任。 铁炉镇卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，上诉人的行为符合《侵权责任法》第六十条的规定和精神，不应当承担过错赔偿责任。门诊记录明确了对患者的处理原则第3点是：等待120救援。众所周知，没有联系和告知，就不会有等待，等待行为是联系和告知行为的后果。本案的客观事实是：患者亲属发现患者病情危重，即已经拨打了120急救电话，采取一头送，一头接的方式，意图尽快将患者送到120急救车上，尽快送到县城医院。但在送患者到县城医院的途中，发现患者病情进一步危重，意识到有可能到不了县城的医院，故折回转道到上诉人处进行临时处理、临时救治、维护生命体征。由此可知：患者及亲属到上诉人处前已经知道病情非常严重，并且已经联系了120，120车辆已经在来接患者的途中。以上情况均是在患者未到上诉人处已经明知并采取了相应行为的。患者到上诉人处之后，上诉人进行检查、治疗后，告知了患者及亲属，亲属告知已经拨打了120，并且120已经在来的路上，很快就到上诉人处，上诉人才会在门诊记录上记录“等待”救援，若比较遥远，也会按患者亲属的方案继续两头接送，之所以改变了两头接送的原定方式，是得到了患者及亲属的认可，所以才出现患者及亲属改变了原来两头接送的方案，留在上诉人处等待120。所以，“等待”救援，是上诉人履行了告知义务之后，患者及亲属的决定。事实上，患者在上诉人处等待36分钟时，120救护车即将患者接走，患者系在120送往县城医院的途中死亡。《侵权责任法》第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任。第二项：医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。本案的情形完全符合本条法律的规定。乡村卫生院本身医务人员欠缺，医疗设备差，医疗力量薄弱，更应当本着《侵权责任法》第六十条的规定，公平公正保护当事人合法权益。该条规定的“尽到合理诊疗义务”，而不是要求医疗机构在任何情况下（注：抢救危重病人之时）都要出具书面的病危告知书，尤其是120救护车已经在救援途中且很快到达的情况下，让上诉人本就人手非常紧张还必须不顾患者生命体征而专门出具书面的病危通知书，这样的做法是对患者抢救的不重视。本案应注意到，患者到上诉人处仅是等待120救护车接到县城医院途中的临时停靠，要求上诉人出具书面病危通知书违背了《侵权责任法》第六十条第二项的法律精神。二、鉴定意见书对上诉人的责任分配不符合真实性、合法性和公平性，依法不应当作为确定上诉人责任比例的依据，法院不应被鉴定机构的鉴定意见所绑架，以鉴代判，应依法改判。一审庭审对鉴定人员的质询中，鉴定人员明确陈述不清楚患者在什么地方死亡，在出具鉴定报告时也没有考虑到患者死亡地点这一因素。鉴定机构在鉴定时没有考虑到患者系送往县城医院中途到上诉人处临时救护，患者家属对其救援方案进行调整正是基于上诉人的告知和诊断，所以，鉴定机构关于上诉人没有出具书面的病危通知书，也没有病危告知的记载，是对门诊病历的无视，其鉴定意见为上诉人承担10%的责任，缺乏事实依据。依据《四川省医疗损害司法鉴定指南》第6.4条（5）轻微作用：以原有伤、病为主，损伤为诱因(参与度参考范围1%—20%)的描述，轻微作用的要求是以原有伤、病为主，损伤为诱因。而上诉人未出具书面的病危告知书不会对患者的死亡构成诱因，特别是患者已经采取了两头接送的方式送患者到县城的医院治疗，之所以在上诉人处等待，是因为已经知道120很快到达。因此，鉴定意见书针对上诉人责任及赔偿比例部分，不应采信，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。 吴庭光、田仁秀、马几几共同辩称，1.从等待120救援的处理意见不能推论出上诉人已经履行了病危告知义务，本案查明的情况反映了吴某在上诉人处就医时自带有车辆，如上诉人及时告知不能抢救，吴某家属则可以将其送往县城医院，也可以争取一个多小时的时间，可以尽早将吴某送上120救护车并送往县城医院抢救；2.鉴定意见是本案依法委托的鉴定机构作出的专门意见，已综合考虑了多方因素，应当采信该鉴定意见。 烂坝村三卫生室、彭正宏针对铁炉镇卫生院的上诉没有陈述意见。 田洪美未到庭参加诉讼，未向本院提交书面陈述意见。 吴庭光、田仁秀、马几几向一审法院起诉请求：1.判令烂坝村三卫生室、彭正宏、田洪美、铁炉镇卫生院连带共同赔偿原告抢救吴某的治疗费767.74元、丧葬费34633.50元、死亡赔偿金293400.00元、抚养费133532.00元、鉴定检验费13500.00元以及处理纠纷发生的误工费、交通、住宿、餐饮费用50000.00元，合计525833.24元；2.判令烂坝村三卫生室、彭正宏、田洪美、铁炉镇卫生院连带共同赔偿原告精神损害赔偿金100000.00元；3.诉讼费用（含鉴定费）由被告承担。 一审法院认定事实：原告吴庭光（生于1960年8月8日）和田仁秀（生于1960年6月4日）是吴某的父母，原告马几几（生于1992年7月8日）是吴某的配偶，吴庭光和田仁秀还育有一子吴友昌，吴友昌是吴某之弟。2018年4月22日下午13时10分左右，吴某因下肢无力，骑摩托车到烂坝村三卫生室治疗，吴某的症状被烂坝村三卫生室医生彭正宏临床诊断为“感冒”，彭正宏对吴某开具了处方①0.9%氯酸钠500ｍｌ、利巴韦林1ｍｌ×5支②双黄连20ｍｌ×2支5%ＧＳ500ｍｌ③天麻素针2ｍｌ×3支④头孢曲松钠1ｇ×2支对吴某进行输液治疗，在输液前未对吴某进行过敏试验（彭正宏在德昌县卫生局工作人员对其问询时表示未作皮试），输完液约16时，吴某骑摩托车离开烂坝村三卫生室回家，回家后，吴某出现心悸、呼吸困难等异常症状，家人送吴某到德昌县医院治疗途中因吴某病情愈发严重，在拨打120急救的同时改变路线将吴某送到铁炉镇卫生院救治，20时50分左右到达铁炉镇卫生院，铁炉镇卫生院医生对吴某诊断出心慌、呼吸困难等症状。铁炉镇卫生院医生遂给烂坝村三卫生室医生打电话，询问烂坝村三卫生室下午给吴某的用药情况后，分别于20时54分、21时44分给患者吴某皮内注射肾上腺素，并于21时15分、21时54分分别做了心电图，第一次心电图显示吴某心率基本正常，第二次心电图显示吴某心率出现房颤。23时20分左右，德昌县人民医院的120救护车赶到，在送吴某去上级医院抢救的途中，吴某因“心率失常”死亡。吴某死亡后，凉山州卫生和计划生育委员会委托凉山卫校对尸体进行了解剖，2018年5月23日，凉山卫校出具了《病理解剖报告》，该报告分析吴某死亡原因符合胸腺淋巴体质猝死。因吴某的近亲属对报告结果提出异议，凉山州卫生和计划生育委员会委托四川华西法医学鉴定中心对吴某的组织器官进行法医病理学会诊鉴定。四川华西法医学鉴定中心于2018年12月25日出具了《司法鉴定意见书》，作出法医病理学鉴定为“1.心肌慢性感染伴出血2.胸腺退化延迟3.慢性××4.慢性甲状腺炎5.支气管慢性炎症；喉头灶性出血6.脑、双肾、胰腺等多器官自溶”。吴某亲属分别支付鉴定费3000.00元、8000.00元。之后，吴某的近亲属依法向凉山州医疗事故技术鉴定工作办公室申请医疗事故技术鉴定，2019年2月15日凉山州医疗事故技术鉴定工作办公室受理，在鉴定过程中，因《德昌县医院门诊日志》与烂坝村三卫室《德昌县乡村医生及个体医生处方笺》内容不一致，吴某的近亲属提出异议，致双方对该文书的真实性不能达成一致意见，凉山州医疗事故技术鉴定工作办公室依法中止了鉴定程序。吴某亲属支付鉴定费2500.00元。2019年9月16日原告吴庭光、田仁秀、马几几申请对烂坝村三卫生室、铁炉镇卫生院对者吴某实施的诊疗行为与吴某的死亡之间是否存在因果关系以及原因力的大小进行鉴定，2020年5月29日，四川基因格司法鉴定中心出具了川基鉴（2020）临鉴字第752号医疗纠纷鉴定意见书，该鉴定意见书载明“1.德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室对吴某的医疗行为存在违反了相关医疗规范，病历记录与询问笔录彭正宏自述不相一致，诊断过程欠妥，治疗措施存在一定过错；以及未尽到转诊义务及告知义务的过错。但应考虑德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室系最基层的医疗机构，设备及相关配套设施不够全面及完善。2.德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室对吴某的过错医疗行为系吴某死亡的次要原因，建议过错参与度为25%～35%。3.德昌县铁炉镇卫生院对吴某诊疗过程中未出现违反卫生法律、法规的过错；其诊疗过程中履行了一般注意义务、特殊注意义务。且履行了转诊义务。但未尽到告知义务的过错。4.德昌县铁炉镇卫生院对吴某的过错医疗行为系吴某死亡的轻微原因，建议过错参与度为10%。”，吴某亲属支付鉴定费16000.00元。另查明，事发后，被告烂坝村三卫生室、彭正宏已支付原告30000.00元。原被告均认可吴某的死因为“慢性心肌炎”。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告烂坝村三卫生室、彭正宏、铁炉镇卫生院的诊疗行为是否有过错，其诊疗行为与吴某的死亡是否存在因果关系。二、被告烂坝村三卫生室、彭正宏、铁炉镇卫生院、田洪美是否系责任主体，责任大小是多少。三、原告请求的赔偿项目和数额是否有事实依据。 关于焦点一，彭正宏是取得行医资格的医生，亦是给吴某输液的医生，虽然《德昌县乡村医生及个体医生处方笺》载明有“静滴皮试1:381：58（一）”，但从卫生行政执法人员对彭正宏询问笔录上看，彭正宏表示在用头孢曲松钠皮试药是准备好了，但吴某说自己吃了阿莫西林，不用再做皮试，所以并未对吴某做皮试，虽然《德昌县乡村医生及个体医生处方笺》有注明皮试，但实际未做皮试。2019年9月16日，原告申请对2018年4月22日烂坝村三卫生室、铁炉镇卫生院对吴某实施的诊疗行为是否有过错、是否存在因果关系及原因力大小进行了鉴定，四川基因格司法鉴定中心出具了医疗纠纷鉴定意见书，鉴定意见对烂坝村三卫生室、铁炉镇卫生院对吴某实施的诊疗行为是否有过错、是否存在因果关系及原因力大小进行了详细的说明，烂坝村三卫生室对吴某的医疗行为存在违反了相关规范，病历记录与询问笔录彭正宏自述不相一致，诊断过程欠妥，治疗措施存在一定过错，以及未尽到转诊义务及告知义务的过错。铁炉镇卫生院对吴某诊疗过程中未出现违反卫生法律、法规的过错；其诊疗过程中履行了一般注意义务、特殊注意义务，且履行了转诊义务。但未尽到告知义务的过错。虽原、被告双方对该鉴定意见均有异议，但作出该鉴定意见的鉴定机构及人员具备鉴定资质，亦不存在程序违法等情况，且鉴定人苟小兵一审出庭接受了质询，并对该鉴定意见进行了充分合理说明，一审法院对该鉴定意见予以采信。鉴定意见认定烂坝村三卫生室对吴某的过错医疗行为系吴某死亡的次要原因，建议过错参与度为25%～35%。铁炉镇卫生院对吴某的过错医疗行为系吴某死亡的轻微原因，建议过错参与度为10%。综上，一审法院认定被告烂坝村三卫生室、铁炉镇卫生院的诊疗行为存在过错，且与吴某的死亡存在因果关系，按照过错及原因力的比例，由被告三卫生室承担35%的责任，铁炉镇卫生院承担10%的责任为宜，其余55%的责任由原告自行承担。 关于焦点二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”、第一百零三条：“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”的规定，本案中，烂坝村三卫生室是由中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会批准登记的医疗机构，其应属于依法成立的其他组织，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条：“非法人组织财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。……”的规定，彭正宏是烂坝村三卫生室主要负责人，也是烂坝村三卫生室执业医师，该卫生室实际由彭正宏独自经营和管理，在经营过程中，彭正宏未尽到必要的合理注意义务，其应与烂坝村三卫生室承担连带责任。被告田洪美不具有行医资格，烂坝村三卫生室执业许可证上法定代表人是彭正宏，主要负责人也是彭正宏，原告称烂坝村三卫生室用的彭正宏和田洪美的家庭房屋经营，田洪美也应承担连带责任，但田洪美不具有行医资格且不具有出资人的条件，也不是该卫生室的设立人，故原告要求被告田洪美承担连带责任的请求，一审法院不予支持。 关于焦点三，原告提出的抢救治疗费、丧葬费、死亡赔偿金、抚养费、鉴定检验费、精神损害赔偿金以及处理纠纷发生的误工费、交通、住宿、餐饮费用等项目符合法律规定。参照《四川省高级人民法院关于印发四川省2019年有关统计数据的通知》规定，对具体数额认定如下：死亡赔偿金293400.00元（14670.00元/年×20年）、丧葬费34633.50元（69267.00元÷12个月×6个月）；被抚养人生活费133532.00元（14056.00元×3年／3＋14056元×17年／2）；抢救治疗费767.74元（87.85元+679.89元）、鉴定费29500.00元（尸体解剖费3000.00元+华西鉴定费8000.00元+医疗事故鉴定费2500.00元+四川基因格司法鉴定16000.00元）；原告处理纠纷发生的误工费、交通、住宿、餐饮费用，酌情认定误工费1500.00元（5天×2人×150.00元），交通费原告虽提供了票据，但票据很多都与本案无关，酌情认定交通费为800.00元较为恰当；关于精神损害赔偿金，根据侵害人过错程度，侵害的行为方式等具体情节，一审法院认定为20000.00元。综上所述，原告的各项损失为：死亡赔偿金293400.00元、丧葬费34633.50元、田仁秀的抚养费133532.00元、抢救治疗费767.74元、鉴定费29500.00元、处理纠纷发生的误工费1500.00元、交通费800.00元、精神损害赔偿金20000.00元，合计514133.24元，对以上赔偿数额，按照当事人过错程度和原因力的比例由被告烂坝村三卫生室承担35%，铁炉镇卫生院承担10%为宜，其余55%由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、由被告德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室于本判决生效之日起三十日内赔偿原告吴庭光、田仁秀、马几几各项损失179946.63元，扣除已支付的30000.00元，实际赔偿数额为149946.63元，被告彭正宏对此承担连带清偿责任；二、由被告德昌县铁炉镇卫生院于本判决生效之日起三十日内赔偿原告吴庭光、田仁秀、马几几各项损失51413.32元；三、驳回原告吴庭光、田仁秀、马几几的其他诉讼请求。一审案件受理费10058.00元，由原告吴庭光、田仁秀、马几几负担5531.90元，由被告德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室、彭正宏负担3520.30元，由被告德昌县铁炉镇卫生院负担1005.80元。 二审中，双方当事人均无新证据提交。二审庭审后，上诉人彭正宏向本院提交《重新鉴定申请书》，因其申请重新鉴定的理由是：1.鉴定所依据的《询问笔录》形成不合法，执法程序违法，不具有法律效力应予排除；2.鉴定结论判定烂坝村三卫生室的注意义务、转诊义务、告知义务过高，未考虑最基层医疗机构的实际条件，上述理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，且对四川基因格司法鉴定中心受一审法院委托后作出的川基鉴（2020）临鉴字第752号医疗纠纷鉴定意见书，上诉人彭正宏及烂坝村三卫生室在一审中并未申请重新鉴定，故对上诉人彭正宏在二审中提出的重新鉴定申请，本院不予准许。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院查明事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定事实本院予以确认。本院另查明：2018年4月22日晚20时50分，吴某被其家属送至铁炉镇卫生院急诊治疗，20时55分门诊记录“无法明确诊断，建议立即送上级医院治疗，患者家属诉已拨打120”，21时30分铁炉镇卫生院对吴某进行血糖检查，初步诊断为：“1.急性心衰待诊；2.药物过敏性休克？”，检查单载明处理原则：1.绝对卧床休息、病危抢救；2.建立静脉通路，给与扩容；3.密切监测生命体征，等待120救援。还查明，德昌县卫生健康局出具的《德昌县卫生健康局关于彭正宏与吴某医疗纠纷案询问笔录、现场调查执法文书签字情况说明》载明：2018年4月23日原德昌县卫生和计划生育局接到铁炉镇烂坝村三卫生室彭正宏与吴某医疗纠纷报告后，组织赫某、宁某、郭某进行现场调查，当日，赫某、宁某在铁炉镇卫生院对彭正宏进行询问并制作了《询问笔录》，因赫某、宁某当时尚无执法证，故二人回单位介绍现场调查情况后，蒋某、何某在该《询问笔录》卫生监督员处签名。彭正宏认可上述《询问笔录》中被询问人处签名捺印是其本人的签字和捺印。一审审理中，根据吴庭光、田仁秀、马几几的鉴定申请，一审法院委托四川基因格司法鉴定中心进行鉴定作出了川基鉴（2020）临鉴字第752号医疗纠纷鉴定意见书，烂坝村三卫生室、彭正宏、铁炉镇卫生院对该鉴定意见书有异议，均申请四川基因格司法鉴定中心鉴定人员出庭，一审法院通知了鉴定人员到庭接受质询，烂坝村三卫生室、彭正宏、铁炉镇卫生院在一审中均未对鉴定程序提出异议，也未申请重新鉴定。 双方当事人的争议焦点为：上诉人铁炉镇卫生院是否应在本案中承担赔偿责任；上诉人烂坝村三卫生室和彭正宏是否应在本案中承担赔偿责任，如应承担，其承担赔偿责任的比例应如何认定。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”的规定，医疗机构的医务人员应当对患者或其近亲属履行说明、告知义务。本案中，吴某在铁炉镇卫生院的入院记录虽载明有“无法明确诊断，建议立即送上级医院治疗，患者家属诉已拨打120”，但在入院四十分钟后，铁炉镇卫生院对吴某进行血糖检查后初步诊断为“1.急性心衰待诊；2.药物过敏性休克？”，并采取病危抢救、建立静脉通路等处理措施，此时，铁炉镇卫生院已诊断发现吴某病危，在此情况下，铁炉镇卫生院并无书面记录显示向吴某或其近亲属说明病情和医疗措施等情况。铁炉镇卫生院上诉称已履行了告知义务，且系告知后吴某及其亲属自行决定“等待120救援”，对此，被上诉人不予认可，铁炉镇卫生院除其陈述外也无证据能够直接印证，仅凭其记录的“等待120救援”并不能确认已履行了说明、告知义务，形成在前的入院记录也不能作为铁炉镇卫生院之后诊断发现吴某病危时的情况记录，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对铁炉镇卫生院主张其已向吴某及其亲属履行了告知义务的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第二款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”，对于铁炉镇卫生院在本案中未尽到说明、告知义务是否与吴某死亡存在因果关系以及原因力大小的问题，一审法院委托四川基因格司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论载明铁炉镇卫生院未尽到告知义务其过错参与度为10%，铁炉镇卫生院虽对鉴定结论有异议，但无相反证据反驳或推翻该鉴定结论，在一审中也没有申请重新鉴定，故一审法院依据该鉴定结论判决铁炉镇卫生院对吴某的死亡损失承担10%赔偿责任并无不当，本院予以维持。 烂坝村三卫生室、彭正宏上诉称四川基因格司法鉴定中心鉴定所依据的材料中，卫生行政执法文书询问笔录的取证程序、实体违法，故作出的鉴定意见不具有真实、合法、关联性。对此，本院认为，上述卫生行政执法文书询问笔录系原德昌县卫生和计划生育局指派人员进行现场调查时询问彭正宏所形成，德昌县卫生健康局作出的《关于彭正宏与吴某医疗纠纷案询问笔录、现场调查执法文书签字情况说明》，对该询问笔录的形成经过和签字情况进行了说明，虽然询问笔录上卫生监督员签名存在瑕疵，但并不影响询问笔录记录当事人陈述内容的真实性，且彭正宏亦认可其本人在该询问笔录上签名捺印，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”的规定，彭正宏并无证据推翻其在签字确认的上述询问笔录中的陈述，故烂坝村三卫生室、彭正宏仅以询问笔录上卫生监督员签名与询问人员不一致来否定鉴定意见的理由不能成立，本院不予支持。烂坝村三卫生室、彭正宏补充上诉理由称四川基因格司法鉴定中心并非当事人依法选择的鉴定机构，对此其未提交证据证明，且在一审中对该鉴定机构作出的鉴定意见书进行质证时也未对鉴定机构的资质提出异议，故对其该项主张，本院不予支持。 本案中，虽然吴某死亡原因系其自身疾病，但对烂坝村三卫生室对吴某实施的诊疗行为是否存在过错以及与吴某死亡后果是否存在因果关系、原因力大小的问题，鉴定机构的鉴定意见明确载明“烂坝村三卫生室对吴某的医疗行为存在违反了相关医疗规范，病历记录与询问笔录彭正宏自述不相一致，诊断过程欠妥，治疗措施存在一定过错，以及未尽到转诊义务及告知义务的过错，其过错医疗行为系吴某死亡的次要原因，过程参与度为25%-35%”，因上述问题属于专业性问题，在烂坝村三卫生室和彭正宏无证据推翻或反驳鉴定机构出具的鉴定意见的情况下，一审判决依据鉴定机构的鉴定意见认定烂坝村三卫生室对吴某实施的诊疗行为存在过错，且与吴某死亡后果存在因果关系，并判决其承担相应赔偿责任并无不当。烂坝村三卫生室和彭正宏主张其不应对吴某死亡承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。因鉴定意见载明烂坝村三卫生室对吴某的医疗行为存在违反了相关医疗规范等五项过错，该鉴定意见已考虑了烂坝村三卫生室系最基层的医疗机构，其设备和相关配套设施不够全面及完善的特殊情形，按照赔偿责任比例与过错相适应的原则，一审判决依据鉴定意见载明的烂坝村三卫生室的过错参与度为25%-35%，认定烂坝村三卫生室对吴某的死亡损失承担35%赔偿责任并无不当，本院予以维持。 烂坝村三卫生室、彭正宏主张已在一审中书面申请重新鉴定，但一审法院未予准许且未对其书面重新鉴定申请附卷，故一审程序违法。对此，烂坝村三卫生室、彭正宏未提交证据印证，经本院核查，一审卷宗中确无其申请重新鉴定的书面材料，在一审庭审中对鉴定意见发表质证意见时，烂坝村三卫生室和彭正宏均无重新鉴定的意思表示，故本院对其该项上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人烂坝村三卫生室、彭正宏、铁炉镇卫生院的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10058.00元，由德昌县铁炉镇烂坝村三卫生室和彭正宏共同负担5029.00元，由德昌县铁炉镇卫生院负担5029.00元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文婷 审判员  朱 江 审判员  李爱军 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  田尚齐