广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1460号 上诉人（原审被告）：侯道飞，女，1978年1月24日出生，汉族，贵州省印江土家族苗族自治县人，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：贺天才，贵州瀛黔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西邦琪药业集团有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市皇马工业园。统一社会信用代码：XXXX8986。 法定代表人：张喜均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙智君，广西欣和律师事务所实习律师。 上诉人侯道飞因与被上诉人广西邦琪药业集团有限公司（以下简称邦琪药业公司）劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1627号民事判决，于2020年10月13日向本院提出上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2020年12月11日，本院对当事人进行了询问调查。上诉人侯道飞的委托诉讼代理人贺天才、被上诉人邦琪药业公司的委托诉讼代理人赵荣蓉、蒙智君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人侯道飞上诉请求：1、撤销(2020)桂0703民初1627号民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人自2018年9月至2019年12月4日期间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“原告邦琪药业公司提供了证据证明被告侯道飞不在邦琪药业公司职工名册，不属于其公司员工”、“受原告贵阳地区管理人员黄文富和魏族的管理，期间由邦琪药业公司的管理人员向其支付工资，但其提供的证据不能证明黄文富和魏族是原告邦琪药业公司的管理人员，且未能提供证据证实原告邦琪药业公司或者邦琪药业公司的管理人员向其支付过工资报酬”系认定事实错误，上诉人系被上诉人员工，从事的是被上诉人安排的有报酬的劳动。首先，上诉人从事的“葛洪桂龙药膏”销售工作为被上诉人的业务组成部分。在劳动仲裁庭审中，被上诉人自认其没有与贵阳地区的公司合作销售其生产的“葛洪桂龙药膏”，而其工商登记的业务范围包含药品的销售。事实上其生产的“葛洪桂龙药膏”也在贵阳地区销售。而一审法院仅仅凭被上诉人提供的邦琪药业公司钦州地区社保缴费花名册认定侯道飞不属于被上诉人公司的员工，不仅武断，而且罔顾事实。其次，上诉人受被上诉人贵阳地区区域经理的管理，并由其安排的人员发放劳动报酬。上诉人日常工作受到被上诉人贵阳区域经理黄文富，管理人员魏族的管理，劳动报酬由其安排的李*军、张*嫒、*静支付。从上诉人提供的钉钉打卡记录来看，被上诉人邦琪药业公司已经进行了高级认证。根据钉钉认证的规则来看，高级认证需要提供被上诉人的营业执照复印件、加盖被上诉人公章的认证公函、被上诉人法定代表人的身份证号码等，只有被上诉人能提供上述材料方能完成认证。且钉钉办公平台为封闭式的办公平台，须经认证单位管理人员的审核同意后方可加入，在名字下方显示公司名称。而黄文富的钉钉资料显示其为被上诉人员工。另外，上诉人在被上诉人单位从事销售“葛洪桂龙药膏”一年之久，每月发放的工资均与约定的金额相符，至于发放工资的账户由哪一个账户发出，这是被上诉人内部管理的事项。二、上诉人提供的证据足以证明上诉人为被上诉人的员工，未能提供原件非因上诉人的原因所致，且考勤记录应当由被上诉人提供。在劳动仲裁以及一审庭审中，上诉人提供的工作牌、钉钉记录等证据可以相互的印证，足以证明上诉人在贵阳从事“葛洪桂龙药膏”的销售工作。上诉人持有的工作牌由被上诉人贵阳地区管理人员制作后发放，并非上诉人所制作，工作时被上诉人贵阳地区的销售人员均需佩戴该工作牌在合作的药店拍照后发到工作群。而钉钉工作群，在上诉人于2019年6月初在上班途中发生交通事故后，被上诉人的管理人员将上诉人踢出钉钉工作群和钉钉平台，导致上诉人无法提供原始的载体。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，钉钉打卡记录属于被上诉人对上诉人工作考勤的记录，按照上述规定应当由被上诉人承担举证责任。 被上诉人邦琪药业公司答辩称：一、上诉人未能证明其接受答辩人的管理、指挥或者监督。在一审中，上诉人提供了工作牌、钉钉打卡记录、钉钉认证资料等证据。但是，该工作牌上加盖的公章印文内容为“广西邦琪药业有限公司”不是答辩人广西邦琪药业集团有限公司的名称且也没有印章编码。答辩人自2011年3月17日更名后一直使用的名称是“广西邦琪药业集团有限公司”，更名后新刻制的公章“广西邦琪药业集团有限公司XXXX8683”也已经备案。因此，不能认为上诉人持有的工作牌就是被上诉人的工作牌，上诉人所提交的工作牌不能证明上诉人是被上诉人的员工。此外，上诉人提交的钉钉打卡记录、钉钉认证资料等均是复印件，没有原件核实，不具有证明力。需要说明的是，被上诉人从来没有通过钉钉软件对员工进行管理或考勤，被上诉人有自己的规范的考勤制度、请假制度等。另外，被上诉人提交的社保缴费证明也显示上诉人不在该名单中，因此，不能以上诉人提交的工作牌、钉钉打卡记录、钉钉认证资料认定上诉人接受了被上诉人的管理、指挥或者监督。一审认定正确，应予维持。二、上诉人未能证明其向被上诉人提供了劳动。上诉人在一审主张其是通过黄文富发布在朋友圈的招聘信息进行入被上诉人公司工作，但上诉人没有提供任何证据证明其销售的是何种药品、是否就是被上诉人生产的“葛洪桂龙药膏”，也没有相应的销售记录。况且，上诉人也未能提供证据证明黄文富与被上诉人的关系，被上诉人已经举证证明从没有在贵阳地区设置分支机构，黄文富也不是被上诉人的员工。三、被上诉人从未向上诉人发放过工资。首先，黄文富、魏族不是被上诉人的员工，被上诉人也不认识黄文富、魏族等人。上诉人以钉钉聊天记录认定黄文富、魏族是被上诉人的员工，但未申请其所称的“黄文富、魏族”出庭作证，不能证明该两人与被上诉人的关系；其次，上诉人不能证明黄文富、魏族与李*军、张*嫒、*静的关系。上诉人称其劳动报酬是黄文富、魏族安排李*军、张*嫒、*静支付，但对此一主张，上诉人亦未提供证据证明。况且，上诉人提供的银行流水也未备注为工资性质，不排除是基于其他关系所付的款项。最后，被上诉人对员工的薪酬发放是由公司财务部统一计算、支付，从未委托个人代公司发放工资。综上，被上诉人完全不认识上诉人，不清楚其所说的黄文富、管理人员、李*军、张*嫒、*静的身份，更未委托任何人雇佣其从事任何劳动和发放工资，不可能与上诉人存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判、驳回上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人邦琪药业公司向一审法院起诉请求：确认原告与被告自2018年9月至2019年12月4日期间不存在劳动关系。 一审法院查明，原告邦琪药业公司于1996年9月5日注册成立，前称钦州市邦琪药业有限责任公司，2001年5月25日更名为广西邦琪药业有限公司，2011年3月17日更名为广西邦琪药业集团有限公司，经营范围：药品、保健品、饮料、酒制造、销售等。下设分支机构有：广西邦琪药业集团有限公司钦州港分公司，广西邦琪药业集团有限公司钦北分公司。 2019年12月4日，被告侯道飞向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：确认其与邦琪药业公司自2018年6月27日至2019年12月4日存在劳动关系。贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月20日作出筑劳人仲裁字[2020]第138-2号裁决书，裁决：确认侯道飞与邦琪药业公司自2018年9月至2019年12月4日期间存在劳动关系。原告邦琪药业公司不服仲裁裁决，于法定期限内向该院起诉，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，对于邦琪药业公司与侯道飞之间是否存在劳动关系的认定，应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的情形，结合侯道飞是否实际接受了邦琪药业公司的管理、指挥或者监督；其提供的劳动是否为邦琪药业公司业务的组成部分；邦琪药业公司是否向侯道飞支付了劳动报酬、为其缴纳社会保险等因素进行综合认定。原告邦琪药业公司提供了证据证明被告侯道飞不在其公司职工名册，不属于其公司员工，其公司未对侯道飞进行工作上的管理和监督，也没有为侯道飞缴纳社会保险。对此事实该院予以确认。原告主张被告侯道飞不是其公司员工，要求确认与侯道飞之间自2018年9月至2019年12月4日期间不存在劳动关系有事实和法律依据，该院予以支持。被告辩称其通过朋友提供的朋友圈信息入职原告公司从事药品售后工作，受原告贵阳地区管理人员黄文富和魏族的管理，工作期间由邦琪药业公司的管理人员向其支付工资，但其提供的证据不能证明黄文富和魏族是原告邦琪药业公司的管理人员，且未能提供证据证实原告邦琪药业公司或邦琪药业公司的管理人员向其支付过工资报酬。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。对被告侯道飞的辩解意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告邦琪药业公司与被告侯道飞自2018年9月至2019年12月4日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告侯道飞负担。 在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人与被上诉人自2018年9月至2019年12月4日期间是否存在劳动关系。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，法律另有规定的除外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。以及参照原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的，除属于用人单位掌握管理的与争议事项有关的证据外，劳动者仍应承担举证证明责任。本案中，上诉人主张其通过被上诉人贵阳地区负责人黄文富发布在朋友圈中的招聘信息入职被上诉人处工作，但在诉讼中没有提交任何证据证明其主张，上诉人应承担举证不能的不利后果。在诉讼中，被上诉人提交了该公司的企业信用报告、钦州市社会保险事业管理中心出具的社会保险缴费证明、公司相关制度等，证实了该公司未在贵阳地区（市）设立分支机构，该公司也没有上诉人所称的魏族、黄文富等员工。被上诉人完成了其基本的举证证明责任。上诉人主张其接受黄文富、魏族等人管理并办理入职手续，在钉钉工作群打卡考勤，被上诉人的工作人员向其发放工作报酬等，但在诉讼中，上诉人提供的工作牌的公司名称与被上诉人的公司名称不相同，不能证明该工作牌系被上诉人制作；上诉人在诉讼中未能举证证明其所主张的钉钉工作群是经被上诉人认证的工作群，也无任何证据证明被上诉人在贵阳地区（市）设立了贵阳办事处等分支机构以及黄文富、魏族等人系被上诉人的员工，没有提供证据证明向其发放报酬（付款）的李*军、张*嫒、*静系被上诉人的员工或李*军、张*嫒、*静受被上诉人的委托向其发放工作报酬。综上，上诉人上诉主张其与被上诉人自2018年9月至2019年12月4日期间存在劳动关系的证据不足，不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人侯道飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 文其谦 审判员 叶枝仁 二〇二〇年十二月十七日 书记员 翟德娥