河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1312号上诉人(原审原告)：周鑫，女，汉族，1981年12月14日出生，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：韩林、冯嘉昱，河南豫北律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司新乡分行（原新乡银行股份有限公司），住所地新乡市平原路**。负责人：黄飞龙，该分行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡金利支行（原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住，住所地：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口/div>负责人：丰金彩，该支行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人周鑫与上诉人中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称“新乡分行”）、中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称“金利支行”）用人单位责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周鑫的委托诉讼代理人韩林、冯嘉昱，上诉人新乡分行、金利支行的委托诉讼代理人邱梅、张灏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周鑫上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1132号民事判决，改判支持新乡分行、金利支行返还周鑫50万元本金及自2014年5月1日起，以50万元为本金按月息2%的利率计算到还清之日止利息；2、本案一、二审诉讼费由新乡分行、金利支行承担。事实和理由：1、本案借贷关系完全成立。一审法院已经认定案涉银行在本案所涉款项发生期间存在制度混乱、疏于管理的情况，因此案涉银行通过行长个人来吸收存款虽然不符合监管，但是符合案涉银行管理混乱的实际情况，银行不能通过其自身的违法行为免除应当承担的民事责任。张立揽储是因银行需要资金“过桥”等原因，是为了完成银行的资金业务，是为了银行的业绩而采取的行为，周鑫按照行长张立的要求将钱打入张立指定的账户，这些账户都是由银行控制，并且也是银行来支付利息，张立是银行从周鑫处借款的一个代表，这些款项实际上并没有被张立占有，而是全部到了银行处，否则不能解释为何是银行支付利息而不是张立支付利息；2、周鑫是善意相对人，不存在过错，张立是银行行长，在一般人的合理认知当中，银行是法律规定的可以存款然后收取利息的机构，其行长用银行的名义来吸收存款并没有超出一般人的认知，否则也不会有几亿元的资金被吸收。案涉款项转入银行控制下的账户，并且银行也都按时支付了前几期的利息，足以使周鑫相信是银行借款而非张立本人，不应强行要求周鑫对银行的经营范围予以了解；3、一审法院认定周鑫承担30%责任错误。如二审坚持认为一审对于案由变更是正确的，周鑫也不应当承担30%的责任。张立以及案涉银行的行为足以使得周鑫相信张立为银行的代理人，在双方的业务往来过程当中，周鑫已经尽到了审慎的注意义务，不应当承担责任。新乡分行、金利支行共同辩称，1、周鑫所述借贷关系不成立，一审判决已认定张立不属于职务行为，周鑫与新乡分行、金利支行不存在合法的债权债务关系；2、周鑫并非善意相对人，其通过频繁参与张立的经济活动已获取高额的非法利益回报，且本案借条是张立个人向其出具，其对出借对象是并非是金利支行是明知的，金利支行并非本案适格被告；3、金利支行在本案中不存在任何过错，张立作为完全民事行为能力人可以其个人名义对外借款，银行不应承担责任；4、周鑫未提交任何证据证明其向张立支付了款项，且周鑫的诉讼时效已经超过，应驳回其诉讼请求。新乡分行、金利支行共同上诉请求：1、依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1132号民事判决书中第一项判决；2、改判驳回周鑫一审诉讼请求；3、由周鑫承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院在周鑫没有变更诉讼请求的前提下，径行改变周鑫起诉所依据的基础法律关系，并以此法律关系作出判决，程序存在严重错误，依法应当撤销一审判决，改判驳回周鑫的诉讼请求。本案通过历次案件审理均已查明涉案法律关系为合同纠纷，且双方当事人都不认为本案系侵权纠纷，一审法院在此前提下行使释明权，将此案按侵权裁决，程序存在严重错误。在周鑫未变更诉请的前提下，法院不能基于查明的法律关系进行案件审理，应当告知周鑫可以变更诉请，周鑫拒不变更的，人民法院应当直接判决驳回周鑫的诉请；2、一审程序存在严重错误，此案不属于人民法院受案范围，本案借款事实已经被人民法院认定为张立非法吸收公众存款罪的一起犯罪事实，属于同一事实，包凯刑事判决书明确确认了周鑫参与张立非吸犯罪的事实，并将本案周鑫的债权纳入到张立非吸金额中去，本案应当通过刑事程序解决，应当依法驳回周鑫民事起诉；3、张立的行为是个人行为，不是执行银行的工作任务，法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。张立向周鑫借款并约定高息，明显不是银行的常规个人借款业务，明显超越了银行的经营范围。一审法院无视自己查明的案件基本事实，在已经认定张立行为非职务行为的前提下，即使周鑫存在损失，其损失事实也是因张立的个人犯罪行为造成的，与银行没有任何因果关系，银行更不应当依侵权关系向周鑫承担任何形式的责任。周鑫与张立在本案中的行为均属于违法行为。即使如一审法院认定本案系侵权法律关系，周鑫在本案中不存在合法利益，周鑫参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护，法院应驳回其诉请，同时银行在本案中不存在任何过错，已经尽到了相应的管理责任，对张立的个人犯罪行为银行不应承担任何责任；4、本案张立的行为不是职务行为，张立在借条上签字的行为更不是银行的真实意思表示，周鑫对此也是明知的。因此，张立在本案中所实施行为的后果不能归属于银行，银行不应当为张立的行为承担任何责任；5、本案周鑫虽提供了借据和转款凭证来证明款项已实际交付，但是转账凭证上显示的内容与本案无任何关联，其所提供的两张转款凭证分别由张朝堃转账给冯国顺20万元，由周思转帐给冯国顺30万元，这两份转款凭证与案涉银行和张立均没有关系。周鑫即使曾履行了出借义务，其起诉要求偿还借款所依据的50万元借条，也已经超出了诉讼时效；6、本案一审法院判决适用法律错误，在处理本案时应当依据新法优于旧法、特别法优于一般法的基本原则，应适用2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、2014年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布》第七条之规定。一审法院在本院认为部分中关于损害赔偿数额确定问题中支持了资金占用损失，该判决结果没有任何法律依据。周鑫辩称，1、周鑫与案涉银行存在借贷关系，张立行为属于职务行为。张立揽储的理由为银行业务需要，开展银行业务活动，属于职务行为，有崔金燕的证言和提供的合同为证。该笔借款是在行长办公室协商洽谈，借款用途为银行内部资金运作；在银行的营业场所从事业务活动，揽储本身并未超出张立银行行长的权限，理应看作是代表银行的商业行为。借条为张立亲手所写，张立短信告知将钱存入“陶亚伟”“冯国顺”的账户，周亦杰的妹妹周鑫确实将钱打入“陶亚伟”“冯国顺”的账户内，新乡银行的存折显示周亦杰接到过多笔银行账户打来的利息，事实借贷关系已经成立。崔金燕出具证明明确说和张立订立的合同分两种，可以填入崔金燕和张立订立的合同，也可以不填入由崔金燕出证明、银行或者行长另行打借条并直接支付利息，凡活期借款合同流水账有记载的全是该合同出借人。周亦杰和周鑫的情况属于后一种，理应和其他借款人享受同等待遇。周鑫将钱汇入的“陶亚伟”“冯国顺”账户，实际为银行办公室操作，每月支付的利息也是银行其他工作人员操；2、借款为银行内部操作，银行有过错，本案及另案数人、数笔大额转账、提现、利息支付，没有银行内部人员操作，不可能轻松完成，整个过程的操作银行工作人员都参与其中，集体完成，银行在监督和管理上是有漏洞的，至少要承担监管责任；3、张立当时揽储理由是完成上级下达的盈利任务，主要是用于银行扩展业务，创收，除了支付利息外，主要是为了完成上缴利润的任务，并没有证据表明该笔钱是张立本人非法占有的，是张立以银行为名义的借款，所以，张立的行为是完全的职务行为，职务行为造成的财产损失，理应由被代表的单位承担；4、周鑫起诉没有超过诉讼时效，周鑫早在法定期限内提起诉讼，是根据法院的规定先期进行调解，已经由调解人员出具书面材料证实其是在法律规定的期限内主张权利的，未超过诉讼时效。周鑫向一审法院起诉请求：1、请求判令新乡分行、金利支行偿还周鑫借款50万元及利息12万（2014年5月1日计算至2015年5月31日），并承担自2015年6月1日至还款之日止的利息；2、本案诉讼费及相关费用由新乡分行、金利支行承担。一审法院认定事实：1．周鑫依据张立的指示，于2014年4月30日通过周思（周鑫妹妹）账户将30万元支付到了冯国顺账户；通过张朝堃（周鑫丈夫）账户将20万元支付到了冯国顺账户。后，2014年5月1日张立向周鑫出具借条一份，载明“今借周鑫现金伍拾万元整”。张立未付利息。2．张立原为金利支行前身新乡银行股份有限公司中原支行行长。2014年7月9日，张立服毒自杀身亡。张立死亡后，经公安机关侦查发现，张立在任期间，涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造票证罪等。3．周鑫支出的上述款项，未得到清偿。4．包凯刑事案件相关裁判文书已经生效，载明张立借周亦杰220万元。本案审理中周亦杰认可其中50万元为周鑫的。5．河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张洪涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。6．2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。新乡分行将新元支行业务并入金利支行。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．本案应否驳回周鑫诉讼请求；2．本案性质及新乡分行、金利支行应承担何种责任、如何承担。一、关于本案应否驳回周鑫起诉的问题。金利支行、新乡分行关于驳回周鑫起诉的抗辩理由不成立，本案应当继续审理。理由是：包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中周鑫所诉由金利支行、新乡分行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。金利支行原行长张立不是包凯刑事案件一案的当事人。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”新乡分行、金利支行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及新乡分行、金利支行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于周鑫与金利支行、新乡分行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任支行行长期间为周鑫出具的案涉借条，指示周鑫将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生案涉交易时张立是金利支行行长，金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、银行转账、办理场所等方面分析，案涉张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向周鑫借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时周鑫是否为善意相对人，是评判周鑫与金利支行、新乡分行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”案涉交易中金利支行原行长张立向周鑫借款，借条虽未约定利息，但有支付利息的情形，属于银行非常规个人借款业务，明显超越金利支行的经营范围，金利支行亦未对张立借款行为进行明确授权，张立与周鑫之间借款行为超越了其职权范围。本案周鑫出借款项到金利支行原行长张立指定账户，收取利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，周鑫对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。就案涉借款，张立的行为不构成职务代理，周鑫与金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案周鑫与金利支行、新乡分行之间缺乏合同上的请求权基础，金利支行、新乡分行不承担还款责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，1．依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。2．金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在周鑫与张立办理借款业务期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，出具了借据手续，周鑫称办理地点在银行，并把款项转入指定的账户内，且依据包凯刑事案件查明的事实，金利支行其他工作人员也参与其中。新乡分行、金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3．本案当事人之间业务发生时间持续时间长，新乡分行、金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4．周鑫因对金利支行原行长张立代理借款行为存在信赖过失，但该过失不同于恶意串通，在新乡分行、金利支行不能提供张立与周鑫恶意串通损害其利益相关证据的情况下，周鑫因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5．《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，新乡分行、金利支行应对周鑫不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”周鑫为获取利息，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，向张立出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，周鑫也有过失，对造成的损失亦有责任。对周鑫不能获得清偿的损失，法院酌定由新乡分行、金利支行承担70％，周鑫承担30％。（三）关于损害赔偿数额确定问题。本案中，周鑫诉请的款项，未能收回，应认定为损失。关于周鑫要求支付利息的诉讼请求，周鑫与金利支行、新乡分行之间不构成借款合同关系，周鑫要求新乡分行、金利支行偿还借款并支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（四）关于周鑫起诉的法律关系与法院认定的法律关系之间的关系问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案周鑫起诉的是民间借贷关系，法院查明当事人之间为侵权法律关系，因此本案案由应为用人单位责任纠纷。综上所述，周鑫的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行于判决生效之日起十日内按50万元70％的比例赔偿周鑫35万元及资金占用损失（损失计算方式：以35万元为基数自2014年4月30日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回周鑫的其他诉讼请求。案件受理费10000元，由中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行负担7000元，由周鑫负担3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行（原新乡银行中原支行）行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借条，系张立以金利支行行长的身份向周鑫出具，案涉借条未加盖金利支行的印章，所借款项均转入张立实际控制的账户，未转入单位账户。本案中张立向周鑫借款的方式、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，周鑫的起诉依法应予驳回。新乡分行、金利支行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1132号民事判决；二、驳回周鑫的起诉。一审案件受理费10000元，退还周鑫；上诉人周鑫预交的二审案件受理费3300元，上诉人中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费6550元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨翠翠