重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6848号上诉人（原审被告反诉原告）：重庆鹏海房地产开发有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道高岩路**书香美地**办公室，统一社会信用代码91500112559049745W。法定代表人：李德碧，董事长。委托诉讼代理人：何昱静，男，公司员工。委托诉讼代理人：石晓冬，重庆文豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住，住所地重庆市永川区望城北路**一社会信用代码915001182037928966。法定代表人：许后荣，董事长。委托诉讼代理人：杨德富，男，公司员工。委托诉讼代理人：安琪，重庆岩松律师事务所律师。上诉人重庆鹏海房地产开发有限公司（下称鹏海公司）与被上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（下称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0118民初10746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鹏海公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人因工期违约，向上诉人承担逾期竣工违约金250万元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定工期延误的逾期天数为193天实属认定事实不清。一审判决认定被上诉人厦坤公司施工的绝大部分工程在2016年4月前完成，此后的工序多数系配合其他单项工程而延误了工期。该结论毫无事实依据。事实上，被上诉人一直存有工期延误情况，并且被上诉人的工期延误正是后续的部分分包单项工程相应延误根本原因。同时，一审判决将厦坤公司单方面提交的依据根本未经质证就径行加以认定，也违反程序规定。二、一审判决仅凭本案因存在部分上诉人分包工程就认定2016年4月之后工期延误的责任在上诉人，违反公平原则，属适用法律不当，应予纠正。上诉人认为，即便工程存在分包也并不表明必然导致工期延误。只有确因迟延分包，分包迟延进场，分包施工迟延致使工期延误，承包人有权主张工期顺延。如果承包人作为施工单位并无充分证据证明是由于发包人和分包人原因导致工期延误，承包人仍应对工期延误承担相应责任。本案中，事实上正是由于上诉人的工期延误，不能满足后续单项分包工程进场条件，才使得后续的分包单项工程相应迟延。本案被上诉人所称的分包工程，包括防盗门、室外石材、玻璃幕墙等全部系被上诉人的原承包范围。只不过当被上诉人施工进度已经远远落后于计划的情况下，为避免工期过分迟延，被上诉人才将上述工程项目交由上诉人委托其他施工单位施工。被上诉人的行为属违约行为，有违诚实信用原则。一审判决对如此有违诚实信用原则的行为加以支持，显然违反公平原则，实属适用法律不当。请求二审法院依法予以撤销，判如所请。被上诉人厦坤公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。厦坤公司向一审法院起诉请求：1、要求鹏海公司支付拖欠的工程款5841819元，并支付资金占用利息，利息以5841819元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年11月30日起计算至付清之日止；2、要求鹏海公司支付违约金200万元；3、要求鹏海公司支付停工损失120万元。鹏海公司向一审法院提起反诉请求：要求厦坤公司承担逾期竣工违约金250万元。一审法院认定事实：2013年11月6日，重庆鹏海房地产开发有限公司（以下简称鹏海公司）作为发包人与作为承包人的重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定鹏海公司将位于永川区萱花路177号的天正豪庭工程发包给厦坤公司，合同约定的主要内容包括：工程内容为设计图纸范围内天正豪庭的基础、车库、建筑、结构、保温、给排水、电气、防雷、应急照明、共用电器及电梯、消防、自动报警、通风系统、空调、弱电、智能化预埋管（电梯、消防、自动报警、通风系统、门窗、栏杆由发包方分包给有相应资质的单位并承担水电费）；合同工期总日历天数480天，逾期竣工违约金的计算方法为5000元/天（发包方原因除外），逾期竣工违约金的限额最高不超过签约合同价的10%，因发包人原因造成停工的，由发包人赔偿承包人损失，相应顺延工期；预计工程款金额暂定2500万元，实际工程款以审计金额为准；本工程为全额垫支修建待房屋销售后支付（修至十层，办理预售），房屋销售款70%用于支付发包方投入及税费，30%用于支付工程款，但发包方投入及税费提取完后，全部用于工程款支付，直至支付完毕为止；预验收后1月内承包方向发包方报工程结算报告，发包方在2个月内完成审计，若发包方在2月内未完成审计，以承包方结算报告作为审计结算依据，审计完成后14日内发包方向承包方支付至工程款结算总额的96%，余下4%作为工程维修保证金，工程维修质保期满1年后退2%，工程维修质保期满2年后退完，不计利息。补充协议第十一条违约责任条款中约定，如一方未履行合同，向守约方支付违约金300万元。2014年2月24日，鹏海公司为案涉工程办理了施工许可证。2014年2月26日，厦坤公司开始施工。2015年7月7日，鹏海公司工作人员签收了厦坤公司于2015年7月6日制作的《关于天正豪庭工程门、消防、电梯等未安装导致工程停工的函告》，函告载明：“2015年2月2日主体填充墙及室内抹灰样板间完成，工程进度按进度计划同步无工期滞后。根据双方签订的建设工程施工合同承包范围，其中电梯、消防、自动报警、通风系统、门窗、栏杆工程不在我公司承包合同范围内，由建设单位负责另行组织施工单位进行施工，因我项目部多次告知贵公司要求在2015年2月3日前将门窗、栏杆、消防等施工队伍进场施工，至今还未进场施工（只有门框安装并且栏杆至今还未安装完成），导致该工程外墙装饰和室内下一道工序的工程等至今停工（因门、栏杆、屋面通风设备、电梯、消防、自动报警未进场安装，导致外墙漆、室内门窗洞口的抹灰、以及其他下一道工序不能正常施工，停工时间为2015年3月6日至今），也导致该工程不能按时竣工。请贵公司及时组织门、栏杆、通风设备、电梯、消防、自动报警等施工单位进场施工，若不能按时进场施工，我公司将无法进入下一道工序施工，导致该工程全面停工，工期相应延长以及工程停工造成的直接经济损失为6634元/天（后附停工损失清单）。请贵公司及时组织施工单位进场安装。”函告附有一份《天正豪庭工程停工损失清单》，列明了各项损失名称及费用，包括管理人员工资、现场设备租赁费等。2015年9月22日，鹏海公司与厦坤公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定厦坤公司主动放弃原施工合同中的防盗门和商业裙楼室外石材、玻璃幕墙、公共通道吊顶和附属工程的施工任务，由鹏海公司另行委托其他单位施工。2015年11月2日，鹏海公司向重庆市永川区规划局提出申请，申请将天正豪庭项目中原规划设计的四层裙房正立面及两侧立面立柱的外挂石材变更为仿真石漆。2016年，鹏海公司再次向重庆市永川区规划局提出变更申请，申请将天正豪庭商业裙楼外立面由竖向玻璃幕墙调整为落地窗。重庆市永川区规划局于2016年6月12日发函同意了鹏海公司的该项申请。2016年4月19日，鹏海公司与重庆永川燃气有限责任公司签订《天然气安装合同》，约定鹏海公司将天正豪庭民用气210户天然气管道安装工程发包给重庆永川区燃气有限责任公司安装，开工时间视甲方现场条件，双方商定后进场。2016年6月6日，鹏海公司与四川圣邦电力安装工程有限公司签订《天正豪庭低压出线安装工程承包合同》，约定鹏海公司将天正豪庭项目1、2、3、4层商业、车库专用及配电房低压出线的配电安装工程及施工相关的配套服务事宜由四川圣邦电力安装工程有限公司安装，工期双方另行约定。此外，鹏海公司还与重庆永能实业（集团）有限公司签订《电力工程施工承包合同》，约定的计划开工日为2017年7月10日。鹏海公司与重庆平江科技有限公司签订的《天正豪庭光纤入户工程协议》约定的开工时间暂定2017年7月30日。2017年12月27日，天正豪庭项目的建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及重庆市永川区建设工程质量监督站工作人员共同召开了天正豪庭预验收会议并制作会议纪要，设计、监理、建设单位均同意该工程预验收，永川区建设工程质量监督站提出了八项需整改的问题。此后，厦坤公司进行了整改，并于2018年1月24日与鹏海公司及监理单位共同向永川区建设工程质量监督站提出了《建设工程质量问题整改完成报告书》。自此，天正豪庭工程竣工并验收合格。2018年1月12日，厦坤公司向鹏海公司出具承诺书一份，内容为：由贵司开发的天正豪庭项目我司已向贵司出具部分建筑安装工程发票，该工程全部结算约3000万元工程造价，请贵司暂留200万元现金作为工程款的税款，采用多退少补的原则留置200万元用于开发票。另查明，鹏海公司委托的审计人员重庆市泰通市政工程有限责任公司工程造价员董盈颖作出了落款日期为2017年11月15日的《永川天正豪庭工程结算审核报告》，报告中罗列的各道工序施工期间如下：基础、地梁、地梁结构施工时间2014年3月层结构施工时间2014年4月，1-3层结构施工时间2014年5月，4-6层结构施工时间2014年7月，7-10层结构施工时间2014年8月，11-16层结构施工时间2014年9月，17-21层结构施工时间2014年10月，22-25层结构施工时间为2014年11月，屋顶到机房结构施工时间2014年12月，水箱间至水箱间顶施工时间2015年1月，负一层建筑施工时间2016年3-4月，砖砌施工时间为2014年11月-2015年5月，内抹灰施工时间为2015年10月-2016年12月，内地面砖施工时间为2016年2月-3月，外墙抹灰施工时间为2015年3月-2015年12月，屋面层施工时间2015年5月-2015年6月，内墙乳胶漆施工时间2016年12月，室内地坪整打施工时间为2015年12月-2016年1月，外墙乳胶漆施工时间2016年1-2月。该结算审核报告中同时提到了施工方厦坤公司于2018年1月12日向鹏海公司出具的关于留置税款200万元的承诺书，还提到工程实际完工时间是2018年8月20日，存在逾期竣工的事实，施工方是否应承担逾期竣工违约金和违约金的具体金额，本次审核暂不作处理，由建设方和施工方通过法律途径解决。该审核报告书中总审定结算金额为29312704.18元，其中保修金1170885元。2019年7月19日，厦坤公司向鹏海公司发出了《关于永川天正豪庭工程〈结算书〉的复函》，称鹏海公司于2019年7月就天正豪庭项目的结算事宜提交的《结算书》厦坤公司已收悉，对《结算书》中除工期违约赔偿金项目的具体描述以外的部分予以认可，对工期违约金250万元不予认可，并认为厦坤公司不应当承担工期违约金，即便工程存在拖延，鹏海公司亦负有责任。庭审中，双方确认鹏海公司已支付厦坤公司工程款总计23580071元，厦坤公司确认已付款中尚有一千多万元工程款没有开具发票。一审法院认为，本案的主要争议焦点是厦坤公司是否应当承担逾期完工违约责任，如若应当承担，违约金如何认定。按照《建设工程施工合同》约定，合同工期为总日历天数480天，双方确认开工日期为2014年2月26日，由此计算出厦坤公司应在2015年6月20日前完成施工，而实际竣工日期为2018年1月24日。就逾期竣工的责任而言，厦坤公司进行了反驳，认为鹏海公司亦存在一定的责任，并举示了厦坤公司2015年7月6日制作并提交给鹏海公司的《关于天正豪庭工程门、消防、电梯等未安装导致工程停工的函告》，从中能够看出，2015年3月6日起厦坤公司因其他分包人原因停工至做出函告时共计4个月。此次停工原因在于鹏海公司自行分包的部分项目没有按期施工，而非厦坤公司原因停工，因此竣工时间应当顺4个月，故厦坤公司应在2015年10月20日前竣工。与此同时，根据《结算审核报告》中载明的厦坤公司在天正豪庭工程中各个工序的施工时间段可以看出，对于厦坤公司承包范围内的绝大多数工序，厦坤公司都在2016年4月前完成，仅有少部分工程于2016年12月完成。结合《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，电梯、消防、自动报警、通风系统、门窗、栏杆以及防盗门和商业裙楼室外石材、玻璃幕墙、公共通道吊顶和附属工程均由鹏海公司另行发包案外人施工。厦坤公司作为主体工程的承包人，势必需要配合其他分项工程的施工，而其他分项工程的施工进度同时又制约着厦坤公司的施工进度。且天正豪庭整个项目的竣工验收需待以上各分项工程全部完工后才能进行，但鹏海公司直到2016年年中才确定天然气、电力等专项工程的施工单位，且还在进行裙楼外立面的设计变更，直到2017年才确定光纤施工单位。按照建筑行业惯例，厦坤公司作为主体施工单位，需在专业分包单位完成施工后进行修补，而所有项目完成施工后才能进行最终的竣工验收。综上，对于天正豪庭项目的工期延误厦坤公司与鹏海公司均应承担责任，而非厦坤公司单方面原因造成。2016年4月以前的责任主要在于厦坤公司，而此后的责任主要在于鹏海公司一方。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因此，厦坤公司应当承担与其违约行为相当的逾期完工违约金，故对于厦坤公司要求调低逾期完工违约金的抗辩意见，法院予以采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”关于实际损失的存在及损失多少应当由鹏海公司承担举证责任，但鹏海公司没有举示违约损失方面的证据。结合本案实际情况，厦坤公司施工的绝大部分工程在2016年4月前完成，此后的工序多数系配合其他单项工程而延误了工期，故本院酌情认定厦坤公司的逾期天数为193天（2015年10月21日至2016年4月30日），应承担违约金965000元（5000元/天×193天），该违约金与厦坤公司的违约责任相当，且与厦坤公司所完成的工程价值相比也不存在利益失衡。关于厦坤公司在本诉中的诉请，一审法院分别评判如下：一、关于厦坤公司要求鹏海公司支付拖欠的工程款5841819元，并支付资金占用利息的请求，双方确认结算金额为29312704.18元，其中保修金1172508元，而已付款为23580071元。按照双方约定，审计完成后14日内支付至工程款结算总额的96%，余下4%作为工程维修保证金，工程维修质保期满1年后退2%，工程维修质保期满2年后退完，不计利息。天正豪庭项目于2018年1月24日竣工验收合格，至法院2020年4月26日最后一次法庭辩论终结前，两年质保期已届满，故鹏海公司应当向厦坤公司支付全部工程款，但厦坤公司自愿留置在鹏海公司的税款200万元应当予以扣除，本案中不做处理。因支付工程款是鹏海公司的主要义务，而出具工程款发票仅仅是厦坤公司的附随义务，且厦坤公司已自愿留置200万元税款在鹏海公司处，故鹏海公司以厦坤公司没有出具足额的工程款发票为由拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。扣除留置款200万元后，鹏海公司还需支付厦坤公司工程款3732633.18元（29312704.18元-23580071元-2000000元）。关于厦坤公司主张的工程款利息，因厦坤公司于2019年7月19日才向鹏海公司回函确认结算金额，按照约定，审计完成后14日内支付至工程款结算总额的96%，此时一年的质量维修期也已经届满。鹏海公司本应向厦坤公司支付工程款，但因工期存在拖延，鹏海公司亦在结算书中提出了违约金，合同约定的违约金金额与扣除税金及质保金后鹏海公司应支付给厦坤公司的到期工程款金额相当，且厦坤公司亦未提供足额的发票。由此可见，鹏海公司在结算审核报告做出后未及时支付工程有合理的理由，故对于厦坤公司主张的资金占用利息，法院酌情从厦坤公司起诉之日起主张，但两年的质量保修期是在本案审理过程中届满，保修期内的质量保修金不应计算利息，故第二笔质量保修金即586254元（1172508元÷2）不应当计算利息，计算资金占用利息的本金应为3146379.18元（3732633.18元-586254元）。关于厦坤公司主张的违约金200万元，其依据是《建设工程施工合同补充协议》第十一条“如一方未履行合同，向守约方支付违约金300万元”，该条规定的是一方完全不履行合同的情况下向守约方支付违约金，但双方已经实际履行合同，且厦坤公司因存在工期违约而不再是守约方，故厦坤公司依据该条款主张的违约金不能成立，法院不予支持。关于厦坤公司主张的停工损失120万元，厦坤公司举示的证据仅能证明2015年3月6日至2015年7月6日停工，但却没有举示充分的证据证明停工期间的损失，应当承担举证不能的不利后果，故法院对停工损失仍不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）重庆鹏海房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）重庆市厦坤建设（集团）有限公司工程余款3732633.18元并支付资金占用利息（以3146379.18元为本金，从2019年10月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；二、由反诉被告（本诉原告）重庆市厦坤建设（集团）有限公司支付反诉原告（本诉被告）重庆鹏海房地产开发有限公司逾期竣工违约金965000元；三、驳回原告（反诉被告）重庆市厦坤建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）重庆鹏海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项相互品跌后，由被告（反诉原告）重庆鹏海房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）重庆市厦坤建设（集团）有限公司工程余款2767633.18元并支付资金占用利息（以3146379.18元为本金，从2019年10月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人鹏海公司要求被上诉人厦坤公司支付逾期竣工的违约金250万元的请求是否成立？现评析如下：首先，上诉人鹏海公司与被上诉人厦坤公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。该合同约定工期为总合同日历天数480天，而双方确认的开工日期为2014年2月26日，由此计算出厦坤公司应在2015年6月20日前完成施工，而实际竣工日期为2018年1月24日，仅就开工、完工时间来看被上诉人厦坤公司存在逾期竣工的事实。但经庭审查明的事实来看，造成涉案工程逾期竣工，上诉人鹏海公司及被上诉人厦坤公司均有责任。理由如下，首先，涉案工程存在部分专业分包项目施工影响工程进度导致工期延误的情况。其次，涉案工程在施工过程中存在玻璃幕墙等施工项目的工程变更，而工程变更必将影响施工工程能否按照合同约定的工期如期完成，且在工程施工实际发生变更时，上诉人鹏海公司与被上诉人厦坤公司也未就工程变更后工期如何顺延达成新的合意。加之被上诉人厦坤公司在一审审理中也请求了对合同约定的违约金予以调减。综合以上因素，原审法院就涉案工程存在的逾期竣工事实按照合同约定的每逾期一天支付5000元的标准，酌情认定被上诉人厦坤公司承担193天的逾期竣工违约责任符合本案客观实际，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由重庆鹏海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十二月四日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺