安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终496号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王红波（曾用名王洪涛），男，1976年5月12日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，经商，户籍地合肥市蜀山区，经常居住地安徽省太和县。因涉嫌犯有非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年8月24日被太和县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 辩护人刘家强，北京中银（合肥）律师事务所律师。 辩护人刘问清，安徽皖太律师事务所律师。 原审被告人张可，男，1973年2月4日出生安徽省太和县，汉族，大学专科，太和县财政局职工，住所地合肥市庐阳区。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2019年8月24日被太和县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人张可犯非法倒卖土地使用权罪、非法侵入他人住宅罪、王红波犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年8月21日作出（2020）皖1222刑初473号刑事判决。宣判后，原审被告人王红波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2010年3月，被告人张可、王红波购买太和县运输公司三角元客运站15亩土地，后将该宗土地非法倒卖给刘兴文等人，从中获利300万元。 2002年2月2日22时许，被告人张可带人到位于太和县的杨某某家中索要赌债时，与杨建华母亲发生冲突并对其殴打。后张可等人二次进入杨某某家院内，将洗衣机、门窗等物品砸毁，并试图点燃煤气灶。 另查明，被告人张可、王红波均于2019年8月24日被太和县公安局民警抓获归案；被告人张可、王红波主动退出全部赃款人民币300万元，并每人交纳罚金人民币65万元。 原判以相关书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据认定上述事实。 原判认为，被告人张可、王红波以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。被告人张可又非法侵入他人住宅，其行为又构成非法侵入住宅罪，对被告人张可应两罪并罚。被告人张可、王红波具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；被告人张可、王红波认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，依法可对其从宽处理；被告人张可、王红波主动退出全部赃款，依法可酌情对其从轻处罚。根据被告人张可、王红波的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百四十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人张可犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币65万元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币65万元（已缴纳）；被告人王红波犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币65万元（已缴纳）；被告人张可、王红波违法所得人民币300万元依法予以追缴，上缴国库（已追缴）。 原审被告人王红波以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院对他从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出原判认定事实错误，法律适用不当，王红波的行为不应构成非法倒卖土地使用权罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。二审期间，上诉人王红波及其辩护人均亦未提出影响本案定罪量刑新的事实和证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 针对辩护人提出的王红波不应构成非法倒卖土地使用权罪的辩护意见，经查，本案的相关书证、证人证言、被告人供述能够相互印证，证实上诉人王红波、原审被告人张可以牟利为目的，违法国家的土地管理法规，非法倒卖土地使用权并非法获利，二人行为已符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人王红波、原审被告人张可以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，二人行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。原审被告人张可非法侵入他人住宅，其行为构成非法侵入住宅罪。张可、王洪波的犯罪行为，应依法惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人王红波与原审被告人张可相较作用较小，又具有认罪认罚、坦白、主动缴纳罚金、退缴违法所得等法定、酌定从轻或减轻的量刑情节，二审期间，经太和县司法局评估，符合社区矫正条件，故可以对王红波宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百四十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省太和县人民法院（2020）皖1222刑初473号刑事判决的第（一）、（三）项，即（一）被告人张可犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币65万元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币65万元（已缴纳）；（三）被告人张可、王红波违法所得人民币300万元依法予以追缴，上缴国库（已追缴）。 二、撤销安徽省太和县人民法院（2020）皖1222刑初473号刑事判决第（二）项，即被告人王红波犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年。 三、上诉人（原审被告人）王红波犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 周 东 审判员 王来斌 审判员 王 刚 二〇二〇年十二月二日 法官助理张雷 书记员郭玲珑 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金 第二百四十五条非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，处判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ......