湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民再28号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷小红，女，1968年11月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳平，湖南公言律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南智海人力资源服务有限公司。法定代表人：刘亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭剑锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：向决中，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：桃江新兴管件有限责任公司。法定代表人：符坚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：符庚申，湖南桃花江律师事务所律师。再审申请人殷小红因与被申请人湖南智海人力资源服务有限公司（以下简称智海公司）、被申请人桃江新兴管件有限责任公司（以下简称新兴公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）湘09民终502号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年7月24日作出（2020）湘民申260号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人殷小红及委托诉讼代理人彭文科、被申请人智海公司委托诉讼代理人郭剑锋、向决中、被申请人新兴公司委托诉讼代理人符庚申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷小红申请再审称，1.殷小红属于依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定解除合同的情形；2.经济补偿金的年限合并计算为殷小红在新兴公司的实际工作年限13年，并应依法以应发工资作为工资标准计算经济补偿；3.两被申请人应支付殷小红年休假工资、加班工资；4.两被申请人应承担殷小红失业保险待遇和养老保险待遇损失；5.两被申请人应对殷小红的诉讼请求承担连带共同支付责任。请求撤销湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初2685号民事判决和本院（2019）湘09民终502号民事判决；改判确认殷小红解除劳动合同；判令两被申请人共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失等182556元；判令两被申请人承担本案全部诉讼费用。智海公司辩称，二审判决事实清楚，程序合法，湖南省高级人民法院（2020）湘民申259号民事裁定书同二审判决一致，请求驳回殷小红的再审请求。新兴公司辩称，殷小红与新兴公司无劳动合同关系，其与湖南红海人力资源有限公司益阳分公司（以下简称红海公司）、智海公司分别签订了劳动合同，并已履行，能够证实新兴公司并非殷小红的劳务派遣公司；新兴公司不存在侵权行为，不应承担责任。殷小红与红海公司合同到期后，签订了备案表，该备案表系双方终止劳动合同的真实意思表示。本案省高院的再审裁定书与该院对新兴公司的其他案件裁判结果不同，二审判决正确，应予维持。殷小红向一审法院起诉请求：1.确认殷小红依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除双方劳动合同；2.由智海公司及新兴公司共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失等182556元；3.由智海公司、新兴公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：殷小红与以下劳务派遣公司签订劳动合同，并在合同期内被派遣至新兴公司工作。1、桃江县劳动就业服务中心，2005年9月6日至2006年9月6日，2、桃江县劳动事务代理服务部，2006年1月1日至2006年12月31日，3、桃江县劳动事务代理服务部，2007年1月10日至2007年12月31日，4、桃江县劳动事务代理服务部，2008年1月1日至2009年12月31日，5、邯郸市春芳装卸搬运服务有限公司，2010年1月1日至2010年12月30日，6、邯郭市春芳装卸搬运服务有限公司，2011年1月1日至2011年12月31日，7、红海公司，2013年1月1日至2014年12月31日，8、红海公司，2017年1月1日延期劳动合同协议书，明确2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同终止，延期时间为2017年1月1日至2017年10月31日，后实际延期至2018年4月30日。殷小红上述时间内，在新兴公司工作的实际时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年4月30日。在此期间，殷小红一直从事制模工作，未休年休假。新兴公司与劳务派遣公司未为殷小红参保医疗、生育保险，红海公司为殷小红按个体户参保了2014年至2017年的养老保险。从2013年1月1日红海公司开始，新兴公司实行综合计算工时工作制。2018年4月30日殷小红从红海公司离职，红海公司未支付经济补偿。2018年5月1日，殷小红与智海公司签订劳动合同，合同期限为2018年5月1日至2019年4月30日，仍被派遣至新兴公司从事制模工作。2018年7月10日起殷小红自行离开工作岗位，7月底向智海公司提出申请解除劳动合同。2018年8月23日殷小红向桃江县仲裁委申请劳动仲裁，桃江县仲裁委于2018年10月11日作出仲裁裁决书。另认定，新兴公司与智海公司及之前的劳务派遣公司不是关联企业，智海公司与红海公司等派遣公司无承继关系。一审法院认为，智海公司等与殷小红签订劳动合同，双方建立劳动关系，成为殷小红的用人单位和劳务派遣单位。智海公司等将殷小红派遣至新兴公司工作，殷小红与新兴公司建立用工关系，新兴公司成为殷小红的用工单位。智海公司等派遣单位与新兴公司应依照劳动法的相关规定规范用工，保障殷小红正当的休息时间，及时足额支付劳动报酬，依法为殷小红缴纳社会保险费。殷小红在新兴公司工作期间，各派遣单位与新兴公司存在未安排年休假、未完全依法为殷小红缴纳社会保险费的情形。殷小红与智海公司签订合同期间，智海公司存在未及时为殷小红缴纳社会保险费，殷小红主动加班但已经支付了加班费。殷小红与智海公司签订的劳动合同，约定一年期限违法，但未影响其他部分的效力。本案的争议焦点为：一、殷小红连续工作年限如何计算；二、殷小红依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的理由是否成立；三、殷小红的离职行为是否属于自动解除劳动合同；四、殷小红各项请求如何认定和承担。关于殷小红的连续工作年限。殷小红受不同劳务派遣公司派遣，在新兴公司的工作时间为2005年9月6日至2011年12月31日，2013年1月1日至2018年7月9日，2012年中断1年，之前的工作年限，不应计算在连续工作年限内。殷小红主张连续工龄13年与事实不符，不予支持。殷小红从2013年1月至2018年4月的用人单位主体是红海公司，共5年4个月。2018年5至7月的用人单位主体变更为智海公司。在此期间，殷小红的工作场所、工作岗位并无变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，可以确认殷小红在新兴公司的工作年限从2013年1月1日起计算，共5年7个月。殷小红依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的理由是否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案殷小红在受红海公司劳务派遣期间，存在红海公司与新兴公司未依法为殷小红缴纳保险费的情形，故殷小红可以依法解除劳动合同。殷小红的离职行为是否属于自动解除劳动合同。智海公司、新兴公司主张殷小红自行离职，自动解除了劳动合同，不应得到经济补偿。单方解除是一种法定解除。殷小红虽然在离职后20余天才向智海公司申请解除劳动合同，但殷小红自行离职期间，智海公司并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序解除与殷小红的劳动合同，故殷小红事先的离职行为并不构成自动解除劳动合同。殷小红各项损失如何认定和承担。1、关于失业保险待遇、养老保险待遇、医疗保险待遇。失业保险、养老保险、医疗保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的情况下人民法院才能予以保护。现殷小红未提交社会保险部门的相关证明，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的条件，故在本案中不予处理。2、关于加班工资，殷小红应提供加班的具体事实和未支付加班费的具体金额，并就智海公司和新兴公司安排加班举证。根据本案已查明的事实，智海公司和新兴公司未安排殷小红加班，在智海公司用工期间的加班已经支付了加班费，故本案不符合《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条规定的情形，对殷小红主张的加班费不予支持。3、关于年休假工资，殷小红依法可从2014年起享受每年5天的年休假。殷小红工作期间未休年休假，智海公司和新兴公司已向殷小红支付了相应的工资，在计算年休假工资时予以核减。依照《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，殷小红年休假工资可以确定为3161元（3438元÷21.75天×5天/年×2年×2）。4、就经济补偿金的争议，智海公司和新兴公司主张殷小红在智海公司工作只有70天，未达到经济补偿金计算的年限。原用人单位红海公司在解除与殷小红的劳动合同时未支付经济补偿，在计算经济补偿金的工作年限时，殷小红请求把在红海公司的工作年限合并计算为智海公司工作年限，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，予以支持。故经济补偿金可以确定为20628元（3438元/年×6年）。综上，殷小红合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认殷小红与智海公司解除劳动合同；二、智海公司于判决生效之日起十五日内支付殷小红经济补偿金20628元，年休假工资3161元，合计23789元，新兴公司对上述给付款项承担连带责任；三、驳回殷小红其他诉讼请求。案件受理费10元，由智海公司负担。殷小红不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判智海公司和新兴公司共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失182556元。智海公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判智海公司不承担责任，由殷小红承担一、二审诉讼费用。新兴公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回殷小红的全部诉讼请求，并由殷小红承担诉讼费。二审经审理查明，桃江县智海人力资源服务有限公司于2018年12月5日变更为湖南智海人力资源服务有限公司。除此以外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案系劳动争议纠纷，二审争议的焦点是：一、殷小红的离职行为应如何认定；二、殷小红的工作年限应如何认定；三、智海公司和新兴公司是否应共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失共计182556元。一、关于殷小红的离职行为应如何认定的问题。殷小红与智海公司于2018年5月1日签订劳动合同，2018年7月10日，殷小红离开工作岗位，7月底，殷小红向智海公司提出解除劳动合同。殷小红在智海公司工作期间，智海公司未及时为其缴纳社会保险费，殷小红离职行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。二、关于殷小红的工作年限应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”2005年至2018年，殷小红与不同的劳务派遣公司签订劳动合同，受不同的劳务派遣公司派遣，为新兴公司提供劳务，不属于法律规定的可以连续计算工作年限的情形，因此殷小红的工作年限不应连续计算。三、关于智海公司和新兴公司是否应共同支付殷小红经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇、养老保险待遇损失共计182556元的问题。劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”殷小红在智海公司工作未满六个月，经济补偿金为半个月工资即3438÷2=1719元。殷小红未提供加班的具体事实和未支付加班费的具体金额，一审对其加班费不予支持正确，予以维持。因殷小红工作未满一年，不存在年休假工资，故对其年休假工资不予支持。失业保险待遇，根据《失业保险条例》第十四条第一款第一项规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；”殷小红在智海公司工作未满六个月，缴费未满一年，不具备领取失业保险待遇的条件，对殷小红的失业保险待遇不予支持。养老保险待遇损失，养老保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的情况下，人民法院才能予以受理。一审在本案中不予处理殷小红的养老保险待遇损失正确，予以维持。综上，殷小红的上诉请求不能成立，智海公司、新兴公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初2685号民事判决第一项；二、撤销湖南省桃江县人民法院（2018）湘0922民初2685号民事判决第二项、第三项；三、智海公司于本判决生效之日起十五日内支付殷小红经济补偿金1719元；四、驳回殷小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由智海公司负担，二审案件受理费30元，由殷小红负担14元，智海公司负担8元，新兴公司负担8元。再审中，殷小红提交了四组证据：第一组证据为项目承揽合同书和项目承担补充协议复印件，拟证明《项目承揽补充协议》约定新兴公司承担在未向红海公司足额支付城镇职工养老、医疗、生育、失业等社保费用期间发生社保争议产生的经济责任，包括社保赔付和解除或终止劳动合同依法应支付的经济补偿；双方终止合作时，红海公司配合新兴公司做好员工的转续、移交；红海公司对员工的工作年限予以确认并记入职工名册，但红海公司只负责从与员工签订劳动合同生效之日起所计算的工龄牵涉到的有关法律和经济责任等内容。员工的转续、移交是按新兴公司的统一要求和安排；新兴公司及智海公司掌握有员工工作年限及职工名册，红海公司履行的只是一种劳务代理业务，并不是真正法律意义上的劳务派遣。第二组证据为新兴公司劳动争议管理办法复印件，证明按照新兴公司内部规章制度，应当依劳动者在新兴公司的连续工作年限计算经济补偿金、年休假工资等待遇。第三组证据为智海公司体检通知、红海公司2016年职业健康检查委托协议书及2016年职业健康检查报告复印件，拟证实智海公司掌握有劳动者在新兴公司连续工作年限数据；红海公司与智海公司曾委托桃江县疾病预防控制中心为殷小红进行职工健康体检，其中，2016年度职工健康检查结果一览表显示殷小红接触的有害因素为铸造粉尘，截止2016年度职业健康体检时殷小红的接害工龄为11年，能够印证截止2016年殷小红在新兴公司的连续工作年限不低于11年。在发生本案争议前，殷小红在新兴公司连续工作合并计算得到用人单位认可。第四组证据中第1-3份证据为，江苏法院网公布的《江苏法院2016-2018年度劳动争议十大典型案例》、阜宁县人民法院（2016）苏0923民初6162号民事判决书及江苏省高级人民法院（2018）苏民申1063号民事裁定书，均为网上打印件，拟证明与本案相似的案例已被法院生效判决认定，应合并计算工作年限及用工单位应承担赔偿责任；第4份证据为益阳市劳动人事争议仲裁委员会益劳人仲字[2019]91号仲裁裁决书，拟证明与本案相似的案例仲裁委裁决三被申请人应赔偿申请人经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇。智海公司质证认为，第一组证据与智海公司无关，不能达到其证明目的，殷小红未起诉红海公司，自动放弃了诉讼权利，且不属于新证据，不能作证据使用；第二组证据与智海公司无关；第三组证据均与本案无关，且无法达到其证明目的。第四组证据不能作为证据使用，且均不能达到其证明目的。新兴公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但该项目承揽合同书和补充协议与本案无关，且不能达到证明目的。相反,可以看出新兴公司是与智海公司形成的劳务派遣合同关系。对第二组证据的三性均有异议，文件是新兴公司的内部文件，未生效，且只有与新兴公司签订了带编制的劳动合同的人员才能享受，该管理办法不能作为新证据使用。对第三组、第四组证据的质证意见同智海公司的质证意见。本院经审查认为，殷小红提供的第一至三组证据均不能达到其证明目的，第四组证据不属于证据范围，亦不能达到其证明目的，本院均不予采信。智海公司、新兴公司未提供新的证据。本院再审查明的事实与原二审查明的事实一致。本院再审认为，殷小红与智海公司于2018年5月1日签订劳动合同后，智海公司未为殷小红办理相关社保手续等，殷小红请求解除劳动关系应予支持。关于殷小红的连续工作年限问题，本案殷小红接受不具有关联性和承继关系的不同劳务派遣公司派遣，于2005年9月6日至2011年12月31日、2013年1月1日至2018年7月9日派遣至新兴公司工作。从合同签订情况来看，殷小红是与不同的劳务派遣公司形成劳动关系，均是与前一个劳务公司解除劳动关系后，再与另一劳务公司签订新的劳动合同，形成新的劳动关系，前后劳动关系因劳动合同的主体不同而不同，如果发生劳动争议纠纷，应由不同的合同主体根据双方合同存续时间来承担或解决纠纷。二审据此，对殷小红的工作年限，认定不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项的规定应连续计算工作年限的情形，认定殷小红的工作年限不应连续计算正确，二审对殷小红经济补偿金计算正确。殷小红申请再审提出应计算连续工作年限13年的理由不成立，本院不予支持。本案中殷小红与不同的劳务派遣公司签订劳动合同，被派遣至新兴公司工作，根据合同相对性原则，新兴公司并非殷小红缴纳相关社保的法定义务单位，且殷小红也未举证证明新兴公司对殷小红未缴纳相关社保存在过错，殷小红请求新兴公司承担相应责任无法律依据，不予支持。殷小红在智海公司工作未满一年、失业保险缴费未满一年，不存在年休假工资，也不具备领取失业保险待遇的条件，殷小红未提供证据证实存在加班的具体事实及加班费未支付的具体金额，故殷小红申请再审要求两被申请人赔偿年休假工资、加班工资及失业保险待遇的理由不成立，本院不予支持。至于养老保险待遇损失，因养老保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的情况下人民法院才能予以受理，而殷小红未提交社会保险部门的相关证明，二审不予处理正确，殷小红要求赔偿养老保险损失没有法律依据，本院不予支持。综上所述，再审申请人殷小红的再审理由均不能成立，其再审请求本院不予支持。原二审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）湘09民终502号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 秦有庆审 判 员 卜雪梅审 判 员 黄和平二〇二〇年十二月二十一日法官助理 薛 军书 记 员 周泽怡