广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22143号上诉人（原审原告）：何凯东，男，1970年5月26日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：郑清，广东融方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冠雄，广东融方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信宜市水利电力建设安装公司，住所地广东省茂名市信宜市区东镇开发区水利局大院。法定代表人：雷宇鸿，职务经理。委托诉讼代理人：王伟深，广东弦正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹纯，广东弦正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区派潭镇人民政府，住所地广东省广州市增城区派潭镇文政路**。负责人：陈健东，职务镇长。委托诉讼代理人：林锡池，广东兆鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘鹏建，广东兆鹏律师事务所实习律师。上诉人何凯东因与被上诉人信宜市水利电力建设安装公司（以下简称信宜公司）、广州市增城区派潭镇人民政府（以下简称派潭政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何凯东上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持何凯东的一审诉讼请求；2.判令信宜公司、派潭政府承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费用、担保费用等。事实与理由：1.一审判决以案涉工程质量尚未验收合格为由认定案涉工程尚不具备付款条件并驳回何凯东全部诉讼请求，属于认定事实及适用法律错误。何凯东已按合同约定完成主要义务，信宜公司、派潭政府应当履行支付工程价款的义务。何凯东于2016年11月9日向监理单位申请验收，工程经验收合格并签发支付证明后，信宜公司、派潭政府共同向去财政部分申请财政拨款，同时明确工程进度为98%，故派潭政府已书面确认完成98%的工程、75%的工程已经竣工验收合格。但2017年3月，派潭政府在未通知何凯东的情况下，擅自将已完工工程整体移交给第三人使用，用于高标准基本农田建设，导致何凯东被迫退场，并导致其已完工工程被覆盖及严重破坏。派潭政府伪造证据，所谓的“整改会议”的时间是2017年6月20日，但没有任何何凯东的与会记录，其也根本未参加该会议，签到表上虽有何凯东的签名，但日期为2018年8月2日，与会议时间完全不一致。根据附件照片可确定何凯东参加的是协商工程上访讨薪的事宜。派潭政府委托的诉讼代理人存在虚假陈述、妨害诉讼的行为。复核程序不合法，复核报告缺乏客观性和关联性，故该报告不能作为确定案涉工程量及工程质量的依据，对何凯东没有约束。派潭政府委托第三方进行复核的行为无任何合同依据。2.一审判决以案涉工程质量尚未验收合格，不符合付款条件为由不予启动工程量的司法鉴定程序并驳回何凯东全部诉讼请求，属于事实认定错误、适用法律错误。案涉合同约定的工程承包方式为总价承包方式，即固定包干价，不存在使用鉴定的前提。即使派潭政府对工程量及工程质量存在异议，根据“谁主张谁举证”的原则，其负有举证责任或申请法院启动司法鉴定责任，一审法院要求何凯东主动启动鉴定程序，将派潭政府举证不能的法律后果转由何凯东承担，显属不公。案涉工程已经移交给派潭政府，工程使用多年，必定存在贬损和破坏，现在启动鉴定程序不合法也不合理，何凯东处于及时止损的目的申请启动鉴定，但一审法院不作为会导致损失扩大。信宜公司辩称：信宜公司不同意何凯东的上诉理由，其认为其与何凯东只是出借资质的关系，从一审审理查明的事实可知是因为派谭政府没有向何凯东支付才导致本案的诉讼，并非信宜公司收到了相应的工程款而拒绝支付给何凯东。在此情况下信宜公司仅是出借资政，并没有实际建立工程合同关系，所以何凯东要求支付信宜公司承担工程款的支付义务没有事实和法律依据的。派潭政府辩称：1.何凯东提出派潭政府已接收全部工程量是不符合事实的，并且何凯东施工的工程量是经验收不合格的。根据《监理工程师通知单》、《农田(鱼塘)标准化建设工程施工质量抽查表》、《增城市派潭镇水口面村、湾吓村农田基本建设工程项目竣工图复核合同书》及复核报告，何凯东施工的路、渠外观尺寸基本满足图纸要求；开挖后基础深度均不满足图纸设计要求。(增)B15#路未开挖、A5灌渠、变B2灌排渠未建，存在偷工减料、严重质量问题等情况，并且何凯东拒不整改，也没有通过监理单位验收审批。同时监理单位也向何凯东《监理工程师通知单》要求何凯东限期整改“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌墙高度，但何凯东拒不整改，也未通过监理单位的审批，派潭政府也委托第三方复核，复核结果是““U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌墙高度部分不符合设计要求。2.派潭政府提供的照片有何凯东在，并提供的会议签到表上有何凯东本人的签名，何凯东现在还拒不承认参加过会议，是不诚实的表现。何凯东的诉讼代理人为了胜诉，无视事实、证据，声称派潭政府伪造证据是违背执业道德的表现。3.一审法院的判决适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条规定，何凯东请求派潭政府支付工程款的前提是施工的工程质量经验收合格，但何凯东施工的工程质量经验收不合格，何凯东要求派潭政府支付余下工程款2077354．79元，法院应不予支持。何凯东何凯东及诉讼代理人当庭表示不同意申请工程量司法鉴定，经法院阐明后果后，仍拒绝申请工程量司法鉴定，后来又向法院申请程量司法鉴定，是出尔反尔的表现。3.法院认为的工程量司法鉴定的前提是案涉工程质量合格，符合付款条件，是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条的规定。何凯东向一审法院起诉请求：1.信宜公司支付工程承包进度款、结算款共计2077354.79元及逾期付款利息损失（利息自2016年12月5日起计至工程款付清为止）；2.派潭政府对信宜公司应当支付的工程承包款及逾期利息承担连带责任；3.被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2014年8月28日，广州市农业局、广州市财政局发出穗财农【2014】289号《广州市财政局广州市农业局关于下达2014年农田鱼塘标准化建设项目资金的通知》，内容为：……二、本次安排的2014年农田（鱼塘）标准化建设资金按照农田2500元/亩、鱼塘3000元/亩的平均标准予以下达。……附件《2014年度农田（鱼塘）标准化建设资金安排表》，内容为：……3、增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设……市财政补助400万元，建设面积1600亩：1、4米机耕路建设6300米，路面铺碎石粉0.1米……各环节实际工程量以设计、财政评审结果为准。……。2015年10月14日，信宜公司支付交易服务费给广州公共资源交易中心。并取得发票，金额2661.7元。2015年11月6日，广州公共资源交易中心发出《中标通知书》，内容为：信宜公司，经评标委员会推荐，招标人确定信宜公司为增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包的中标单位。中标价295.735479万元。2015年12月15日，在广东兆鹏律师事务所见证下，派潭政府（发包方，甲方）与信宜公司（承包方，乙方）签订《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》，内容为：……2、工程地点：派潭镇水口冚村、湾吓村。3、工程内容：施工图纸范围内的工程。……二、工程承包事项1、工程承包方式：总价承包，按图施工……未经甲方同意，乙方不能擅自将此工程分包或者转包给他人。……3、工程总额……2957354.79元。……四、付款方式……3、工程竣工验收前按施工进度支付至合同总价款的70%，工程竣工验收后并完成结算评审后，按最终结算评审价支付至结算价款的90%；剩下10%的工程质保金在工程保修期期满后支付（不计息）。……五、双方责任……3、工程完工后，乙方需在1个月内将工程验收资料提交甲方审查并组织竣工验收，乙方须在工程竣工验收后3个月内提交工程结算资料，经甲方审查后送增城区财政投资评审中心财评。否则，由于乙方拖延未提交工程结算资料，所造成的一切责任由乙方自行承担。六、违约责任乙方在未完成项目总施工的前提下中途退场，乙方需对已收款项双倍退回给甲方并向甲方偿付工程总造价20%的违约金，……。2015年12月18日，信宜公司与何凯东签订《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包合同》，内容为：将增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包给何凯东。……二、工程价款的确定和工程进度结算（1）工程合同价款暂定为人民币2957354.79元；（2）工程进度款结算：按建设单位审定的当月进度结算值，发包人按比例扣除分包人向发包人交纳的管理费之后，发包人应全部拨付到分包人的工程专用账户上。……三、各项费用的交纳1、管理费：发包人按工程总造价的3.0%向分包人收取……2、总包合同中收取的印花税（合同总价的0.03%）、企业所得税（合同总价的2.5%）、税金、规费及其它应上缴费用统一由分包人承担并支付。……八、发包人驻施工场地主要代表何章森……十一、工程结算及计划管理分包人负责提供施工计划和《本月已完工程月报表》等原始资料，负责整理及按合同要求时限报送，经监理工程师和业主签认完的《本月已完工程月报表》。……2016年4月15日，信宜公司向广州市增城鸿泉土石方工程部转账支付839462元工程款。2016年4月19日，中山市中利工程建设监理有限公司向信宜公司发出《监理工程师通知单》，告知信宜公司施工的B6-1#、A8#、B12#灌排渠两侧砖砌体高度未按设计要求尺寸施工，局部无砖砌体，直接将预制块砌在回填土上，存在严重质量问题，要求信宜公司及时改正。2016年7月6日，广州市增城区农业局作出《关于加强农田（鱼塘）标准化建设工程施工质量巡查抽查监管的通知》。内容为对于每次请进度款前镇街都要组织工程施工质量抽查……等内容。2016年11月9日，信宜公司提交《工程款支付申请表》，内容为，致中山市中利工程建设监理有限公司增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程由信宜公司承建，现已完成总工程量98%，按施工合同规定，应付工程款113万元。2016年11月22日，信宜公司申请《外出经营活动税收管理证明》，但税务机关意见处为空白。2016年12月5日，《工程量进度报表（第2期）》，列明，合同价款2957354.79；到上期未完成938969.63；本期完成1265625.04；累计完成2204594.68。该表格施工员罗显东；项目经理何章森等签名确认。2016年12月5日，中山市中利工程建设监理有限公司出具《工程款支付证书》，内容为，根据施工合同规定，经审核承包单位的工程款支付申请表，同意本期支付工程进度款113万元。……其中，合同价2957354.79元；本期承包单位申报款1130000元；上期已付款880000元；本期应付款1130000元。2016年12月7日，派潭政府出具《支付证明》，内容为：……经派潭政府审核同意支付工程进度款为113万元，请给予施工单位开具工程税务发票。2016年12月12日，《农业专项资金划拨申请表》，内容为：申请单位信宜公司，本次申请拨款113万元，派潭政府盖章确认。但主管部门、财政部门处空白。2016年12月14日，广州市增城区派潭镇农业办公室出具《农田（鱼塘）标准化建设工程施工质量抽查表》，内容为，抽查结果均不符合施工质量要求。该表格由建设单位（黄勇），施工单位（何樟森）、监理单位（中山市中利工程建设监理有限公司）签名盖章确认。2016年12月15日，《2014年农建项目台账明细表》，内容为项目名称：增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程2016年4月1日，直接支付信宜公司，工程款880000元。派潭政府与广州市方腾水利水电勘测设计有限公司签订《合同书》，内容为：……工作内容：按建设方提供的工程资料，根据工程项目施工竣工图进行现场复核，主要复核建设内容、规模、外观尺寸等。……。2017年2月，广州市方腾水利水电勘测设计有限公司出具《派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程竣工图复核复核报告》内容为：经现场核查，路、渠外观尺寸基本满足图纸要求；开挖后基础深度均不满足图纸设计要求。2017年4月13日，信宜公司向派潭政府、中山市中利工程建设监理有限公司发出《关于增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程完工验收及支付工程款的申请函》，内容为，案涉工程已经完工。在2016年4月19日收到监理单位的通知后，也派员改正。监理单位于2016年11月底对改正的项目进行检查，表示满意，并于2016年12月7日对上述工程签发支付证明。信宜公司按支付证明到工程所在地税务部门缴纳了税费，并将申请工程款的所有资料提交给了建设单位。至今已过五个多月，仍未收到工程款。该项目于2016年5月完工投入使用近一年。最近发现建设单位未通知信宜公司就将该项目移交给另一施工单位建设高标准农田基本建设项目，且已破坏及覆盖信宜公司承建的上述工程项目。但该项目至今仍未组织完工验收。信宜公司请求尽快组织对本案工程进行验收。另外，2016年11月信宜公司按照施工合同条款申请支付第二期进度款113万元，也未能支付等内容。2017年5月15日，派潭政府发出《关于派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程第二期进度款拨付问题的说明的函》，内容为：你公司承建的项目据我镇聘请的监理单位巡查发现存在完成工程量不足的情况，监理单位已发出监理工程师通知单。因你公司的现场施工管理人员拒绝签收并且未按图纸要求实施整改，……待通过监理单位验收合格后通知我镇……。2017年6月16日，派潭政府向信宜公司发出整改会议通知，内容为，经我镇现场核查发现，你公司承建项目存在工程量不足、偷工减料等情况……但你单位拒不整改，现邀请你单位法人代表或法定授权委托人于2017年6月20日早上10点到我镇101号会议室参加项目整改会议。后附会议签到表，信宜公司工地负责人何凯东到场。会议记录中，要求中标单位信宜公司对工程量不足、偷工减料等情况进行整改。2018年1月23日，信宜公司授权何凯东办理案涉工程的结算验收事宜。有效期90日历天。2018年7月9日，派潭政府发出《关于要求派潭镇水口冚村、湾吓村农田标准化建设工程验收结算的函》，告知信宜公司，经派潭政府委托第三方核查，发现工程存在工程量不足的情况。要求信宜公司完善提交项目资料。根据合同约定，信宜公司需要双倍返还已付工程款并承担总工程款20%违约金。2018年7月27日，信宜公司向派潭政府发出《关于“增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程”工程进度款及工程结算款的催收函》，内容为：派潭政府接收113万元工程进度款资料，但是仍未支付。2017年3月中，派潭政府单方接收该项目并改变了用途。……根据合同约定，派潭政府接收工程就视为验收合格，至今已过一年多，请求支付剩余工程款人民币207.735479万元。2019年4月20日，广州市增城鸿泉土石方工程部出具《工程款收讫证明》，内容为，该工程部受何凯东委托于2016年4月15日代收了信宜公司支付的第一期工程款839462元。2019年9月10日，中山市中利工程建设监理有限公司出具《关于增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程情况说明》，内容为：该工程由信宜公司中标，并于2015年12月底开始进场施工，施工前期主要是挖土方工程和“U”型管安装。2016年3月份开始“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌石墙。在施工过程中，我监理人员发现部分渠砖砌体、机耕路石墙高度与设计不符，存在偷工减料的情况，多次口头要求施工单位改正，并于2016年3月31日签发了一份关于质量问题的《监理工程师通知单》，但施工单位未及时改正，也未对我监理部所发《监理工程师通知单》进行回复，且继续施工。在后续施工过程中我监理人员又发现部分“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌石墙高度未按设计要求施工，我监理部在2016年4月19日又签发了一份关于质量问题的《监理工程师通知单》，要求施工单位整改，但施工单位也未及时改正，也未做任何回复。2016年5月份，施工单位基本完成了施工图纸及变更图中灌排渠、机耕路的长度，但由于部分渠、路的砖、石砌体高度不够，无法进行工程的单项验收。期间，施工单位多次申请工程进度款支付，但因施工单位完成的部分工程量不合格，又未做整改，我监理部未予审批。直到2016年12月5日，因接近年底，考虑到施工单位拖欠农民工工资问题，我监理部与建设单位沟通后，决定予以支付部分工程进度款。但因市农业局对工程款支付有相关文件，需请第三方对已完成的工程量进行复核。于是建设单位马上委托第三方对已完成的工程量进行复核，2016年12月14日复核完成，复核结果是“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌石墙高度部分不符合设计要求。我监理部、建设单位要求施工单位尽快整改，整改验收合格后立即支付，但施工单位未做整改，所以第二笔进度款一直未予支付。2015年度高标准农田项目需对该项目部分机耕路进行硬底化，因高标项目时间非常紧迫，无法等到该项目验收后再施工，所以对部分路面进行了硬底化施工。高标项目的施工对该项目砖、石砌体无任何影响，也不会对以后验收造成任何影响。信宜公司提供金额为113万元的税务发票。一审另查明，信宜公司为水利水电施工总承包叁级资质。何凯东当庭向一审法院表示不对案涉工程的工程造价申请司法鉴定，并愿意承担相应法律责任。庭后，何凯东向一审法院申请对案涉工程的工程量进行司法鉴定。一审审理中，何凯东陈述以下内容：1.何凯东没有相应施工资质。是挂靠在信宜公司，借用信宜公司的资质进行招投标。2.没有与信宜公司之间签订挂靠合同，但是签订了分包合同。3.案涉工程没有进行结算。信宜公司陈述以下内容：1.与何凯东之间是挂靠关系。信宜公司配合何凯东办理投标事宜。2.通过分包合同，信宜公司只是收取管理费、税费，是明显的挂靠关系。3.案涉工程没有进行结算。派潭政府陈述以下内容：1.不清楚何凯东与信宜公司之间的关系。2.案涉工程没有结算。也没有验收，工程质量不合格，派潭政府也没有接收案涉工程，何凯东所陈述的高标准农田与本案案涉工程是不同的工程。一审法院认为：信宜公司是经过招投标与派潭政府签订的案涉工程合同。现信宜公司与何凯东确认，案涉工程是由何凯东实际施工，何凯东无施工资质，且信宜公司也违背合同约定将案涉工程整体交付何凯东施工，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，何凯东与信宜公司之间的《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包合同》应为无效。造成无效的后果，应由信宜公司与何凯东共同承担。现何凯东作为实际施工人向一审法院主张案涉工程的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，那么何凯东在本案中诉讼请求能够得到支持，首先需要符合上述法律规定的条件，即案涉工程质量合格。对此，一审法院分析如下，首先，何凯东主张派潭政府已经接收案涉工程，但何凯东所提供的证据不足以证明上述主张，同时通过派潭政府提供的日期为2017年6月16日的整改会议通知，何凯东也到场参加，表明在上述日期派潭政府仍坚持认为案涉工程质量存在问题，要求信宜公司整改之后才能予以接收。因此，何凯东认为派潭政府对案涉工程质量没有异议的理由不能成立。其次，根据广州市方腾水利水电勘测设计有限公司出具的《派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程竣工图复核复核报告》所载“经现场核查，路、渠外观尺寸基本满足图纸要求；开挖后基础深度均不满足图纸设计要求。”以及中山市中利工程建设监理有限公司出具的整改通知以及情况说明，表明何凯东施工存在质量问题且拒不整改，何凯东认为其整改完毕且通过验收，但并未提供合法有效的证据予以佐证。因此，一审法院认定本案工程质量尚未验收合格，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，案涉工程尚不具备付款条件。另外，本案工程尚未进行结算，何凯东当庭表示不对工程量造价进行司法鉴定。之后，何凯东对工程量申请鉴定，该鉴定的前提基础为案涉工程质量合格，符合付款条件，在上述条件不具备的情况下，仅仅对工程量进行司法鉴定，不足以佐证何凯东的诉讼主张，也无法认定案涉工程的最终造价。故一审法院对此不予准许。综上所述，何凯东在本案中的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告何凯东的诉讼请求。案件受理费25498元，诉讼保全费5000元，均由何凯东负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，何凯东提交如下证据：1.案涉工程招标价、投标价及工程量明细，拟证明案涉工程招标控制价为3305341.52元，总投资为2957354.79元，其中部分分项工程量清单计价合计2870433.42元，措施项目清单计价合计86921.37元；2.2015年度增城区派潭镇水口冚村高标准基本农田建设项目招标公告及中标候选人公示，拟证明派潭政府就2015年度派潭镇水口冚村、黄洞村高标准基本农田建设项目（标段七）[项目标号：JG2016-7960]进行公开招标评标并最终确定中标单位，项目建设规模为2119.26亩，主要建设内容为整修机耕路6842m，整修渠道2557m，整修涵洞25处；3.案涉工程施工过程中进行了设计变更的证明，你怎么在合同约定的完工期前，派潭政府根据村委要求及实际情况，组织何凯东、信宜公司及设计单位、监理单位共同确认将案涉工程进行设计变更，具体变更五项工程，工程因此未能如期完工，工期顺延，实际竣工日为2016年12月30日；4.案涉工程竣工图册，拟证明何凯东作为案涉的工程实际施工人，在2016年12月底按照派潭政府的设计变更要求实际全部完工，与变更后的图纸基本一致，不存在不按要求施工、工程量及工程质量存在问题的情况；5.实地勘察案涉工程现状后所拍摄的照片，拟证明2019年11月4日实地看场后与竣工图对比可知，派潭政府的高标准农田建设施工的工程范围与何凯东施工范围完全重叠，且主要的基本农田道路工程全部被高标准农田建设工程重叠和覆盖，部分沟渠工程量已被自然或认为交付使用后有破坏和毁损，无法分清是何凯东是施工工程量还是第三方高标准农田施工的工程量，拟证明如果进行工程量鉴定，只能对没有覆盖和没有破坏的工程部分进行鉴定，才有实际意义和价值；6.本案财产保全担保费用发票，拟证明何凯东为申请财产保全措施向担保公司支付了4700元担保费用。信宜公司对上述证据发表如下意见：1.对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，一审已经查明何凯东借用信宜公司名义参加招投标；2.对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可；3.证据3其不清楚，因为履行过程中都是由何凯东与派潭政府协商，信宜公司没有参与履行过程；4.对于证据4，信宜公司没有参与实际勘查；5.对证据5的真实性无异议，对关联系有异议，信宜公司认为实际上由派潭政府履行了，其没有参与；6.对证据6的真实性无异议，合法性、关联系有异议，信宜公司认为何凯东申请保全信宜公司账户是不合法的，是查封错误，应当查封派潭政府的账户。派潭政府对上述证据发表如下意见：1.对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；2.对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，案涉基本农田工程与派潭镇水口冚村高标准农田建设工程并非同一工程；3.对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明对象不予认可，本案基本农田工程是由于何凯东不配合政府的相关验收工作，不提交相关验收材料，在未完工竣工验收的情况下擅自立场，其提出的2016年12月30日是其自认的竣工日期；4.对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，竣工图册是何凯东单方制作，未经过监理单位及政府部门的确认，案涉工程经监理单位抽查，发现工程质量不合格，监理单位也发文要求其整改，第三方广州市方腾树立水电勘测设计有限公司经过复核，出具复核报告证明何凯东施工工程存在严重偷工减料行为，工程质量不合格；5.对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，何凯东拍摄的照片不能证明是案涉工程的施工范围，图片也没显示高标准农田建设施工工程与案涉工程完全重叠，两个工程是不同的；6.对证据6的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该证据与本案无关。2018年7月9日，派潭政府发出《关于要求派潭镇水口冚村、湾吓村农田标准化建设工程验收结算的函》，告知信宜公司：你公司承建的派潭镇水口冚村、湾吓村农田标准化建设已于2017年现场施工完毕并投入使用，但你公司至今未提交验收资料办理项目竣工验收。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：信宜公司、派潭政府应否向何凯东支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”派潭政府虽然于2018年7月9日发函认为案涉工程已于2017年投入使用，但是并未确定2017年投入使用的具体时间，而案涉工程为机耕路，属于基本农田建设的范畴，在无法进行返修、整改的情况下，不可能长期隔离不投入使用，故即便派潭政府发函表示投入使用，也不能据此认定其行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“擅自使用”的情形。派潭政府在2017年5月15日和2017年6月16日均发出质量不合格的通知，何凯东也没有按期进行整改，将案涉工程修复至合格的状态，故何凯东要求支付结算款2077354.79元的依据不足，本院不予支持。何凯东虽然主张支付结算款2077354.79元的诉请不应支持，但何凯东一审诉请包含了工程进度款。对此本院认为，派潭政府与信宜公司签订的《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》约定：工程竣工验收前按施工进度支付至合同总价款的70%，工程竣工验收后并完成结算评审后，按最终结算评审价支付至结算价款的90%。而信宜公司与何凯东签订的《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包合同》亦约定工程款进度结算按建设单位审定的当月进度结算值扣除管理费后拨付。由此可知，70%进度款的支付系在工程竣工验收前按施工进度支付即可，并非以工程竣工验收为支付条件。派潭政府在2016年12月7日出具《支付证明》，表示同意支付113万元的进度款。虽然案涉工程并未达到支付结算价款90%的条件，但是已经达到了支付至合同总价款70%的条件，派潭政府以未达到工程竣工验收的要求为由拒付包括70%进度款在内的所有款项，依据不足，本院不予采纳。何凯东要求信宜公司支付工程进度款的依据充分，本院予以支持，该进度款113万元扣除3%管理费、0.03%印花税和2.5%企业所得税后的金额为1067511元，信宜公司应当向何凯东支付工程进度款1067511元。鉴于2016年12月5日中山市中利工程建设监理有限公司出具《工程款支付证书》，同意支付进度款113万元，故何凯东要求从次日计付利息依据充分，本院予以支持。2016年12月5日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清款项之日止的利息按照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”信宜公司与派潭政府签订合同后，又将全部合同转包给何凯东施工，何凯东作为实际施工人，其有权要求发包人派潭政府在欠付信宜公司工程进度款的范围内承担责任。鉴于派潭政府尚未向信宜公司支付113万元的工程进度款，故派潭政府应当就1067511元进度款及利息承担连带责任。综上所述，何凯东的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但是处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6083号民事判决；二、信宜市水利电力建设安装公司于本判决生效之日起十日内向何凯东支付工程进度款1067511元及利息（2016年12月5日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清款项之日止的利息按照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、广州市增城区派潭镇人民政府对本判决第二项确定的债务承担连带责任；四、驳回何凯东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25498元，由何凯东负担12395元，信宜市水利电力建设安装公司负担6551.5元，广州市增城区派潭镇人民政府负担6551.5元；二审案件受理费25498元，由何凯东负担12395元，信宜市水利电力建设安装公司负担6551.5元，广州市增城区派潭镇人民政府负担6551.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十二月二十四日法官助理曹筱雨书记员林谷曼