河北省邯郸经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0491民初1117号 原告：邯郸市佳联混凝土有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区邯磁路中段路东邯山区工业开发区，统一社会信用代码：91130402780819577Y。 法定代表人：韩胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王子敏，河北君鹏律师事务所律师。 被告：邯郸鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：河北省邯郸市高开区世纪大街**综合楼**，统一社会信用代码：91130400772784837Q。 法定代表人：周荣彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄满珍，河北紫微星律师事务所律师。 被告：中冶天工集团有限公司，，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西二道**统一社会信用代码：91120118789363043U。 法定代表人：周青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦艳超，该公司员工。 原告邯郸市佳联混凝土有限公司（以下简称佳联公司）与被告邯郸鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫房地产公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工集团）买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年9月12日、2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告佳联公司委托诉讼代理人王子敏、被告鑫鑫房地产公司委托诉讼代理人黄满珍、被告中冶天工集团委托诉讼代理人王丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告佳联公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告鑫鑫地产给付所欠货款总计1516683.32元，其中本金1036873、32元。逾期利息479810元。2、请求被告中冶天宫集团有限公司与被告鑫鑫地产承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年7月28日，原告佳联公司与被告鑫鑫房地产公司签订预拌混凝土购销合同。合同约定被告方将其开发的鑫域国际酒店B座工程中的预拌混凝土指定给原告方供应。被告中冶天工集团承建该工程。经鑫鑫房地产公司许可，中冶天工集团人员负责从佳联公司直接接收预拌混凝土并在发货单上签字。佳联公司和鑫鑫房地产公司合同第四条第4.2.3项规定：甲方指定专人负责对预拌混凝土供应、质量进行监督与检查，负责签证验收，解决应由甲方解决的问题及其他事宜；第六条6.1规定：按乙方发货单实际供应量结算。乙方每车发货单由甲方代表签字。并以签字后的发货单作为结算依据。鑫域国际B座于2011年下半年已经封顶完毕。原告、被告鑫鑫房地产之间的混凝士供应合同也已履行完毕。在这个合同项下，原告向被告方供应商砼总方量15969立方米。金额是4326411元。其中13289立方米已经和被告方对过账，开过发票，金额是3653938.50元。实际给付3289537.68元。开票的还欠364400.82元。未开票的方量是2680立方米。其中716方对过账，1964方没对账，但都是原告与鑫鑫房地产双方认可的在发货单上由被告的代表签字确认的。原告从2013年开始到2018年底计算欠款利息（包括50/100罚息），479810元，加上本金，原告总计请求被告给付所欠货款1516683.32元。 被告鑫鑫房地产公司辩称，1、被告公司已结清货款，不存在欠付情况；2、被告公司于2011年7月8日支付完最后一笔货款后，原告仅在2015年向原邯郸县人民法院提起诉讼，已过诉讼时效。 被告中冶天工集团辩称，被告公司非合同当事人，且与鑫鑫房地产合同约定砼结构中的钢筋和砼除外，故中冶天工集团不应承担付款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交如下证据：原告证据1、购销合同一份，证明鑫鑫房地产把鑫域国际B座预拌混凝土承包给原告供应。原告证据2、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，证明：原告的身份和主体资格。原告证据3、已付款的发货单张永惠、李龙、陈涛签字的书证一份，证明中冶天工负责人和员工签字，已付款部分证明张永惠等都在鑫域国际B座工地。原告证据4、进账单6张和发票36张，证明二被告对原告供货的承认，开票部分还欠款（质保金）364400.82元，并且对张永惠、李龙、陈涛签字的认可。证据5、对账单复印件一份，证明鑫鑫地产对对帐部分的认可，有中冶天工项目负责人的签字。证据6、发货单（未付款部分包括有对账的）一份，证明原告给被告供应预拌混凝土，并还欠货款，有张永惠、李龙、陈涛的签字，具有一致性。证据7、二被告的企业登记信息及变更情况各一份，证明被告的基本情况。证据8、被告签订的建设工程施工合同一份，证明中冶天工承建鑫鑫地产世纪大街鑫域国际B座酒店。证据9、鑫域国际酒店B座工程结算报告，证明建设方和施工方共同认可该楼实际使用的商砼方量。证据10、发货单发货统计表一份，证明原告向被告发货数量和总价款。证据11、竣工结算报告书一份，证明依据竣工结算报告书被告认可的商砼方量18093.535立方，总价4221203.43元。证据12、涉案工程结构设计总说明图一份，证明竣工结算报告水泥标号普遍降低了。证据13，鉴定报告，证明鑫域国际酒店B座含地下车库工程商砼总方量和各标号商砼方量及部分外加剂标注；证据14，鉴定费用票据40000元，证明鉴定费用40000元；证据15，邯郸市群众性事件联席会议办公室出具的领导批示意见、民事裁定书，证明2015年3月3日原、被告双方同时到联席会议办公室接受处理，原告曾于2016年9月30日撤诉，从两个时间点看该诉讼不过诉讼时效；证据16，商砼汇总表，证明根据鉴定书方量和合同单价及外添加剂和泵送价格计算出鑫域国际酒店B座工程所需商砼总价格是4327586.12元，被告已偿还金额3289537.68元，计算出被告尚欠原告货款本金1038048.4元。 上述证据经被告鑫鑫房地产公司质证后认为，对证据2、7无异议，证据7中冶天工与被告公司无关，不予质证。对证据1真实性、合法性无异议，但是对其证明目的有异议，1、根据合同第2条合同标的物是商砼，并不包括原告计算在内细石，该部分不应该计算在内。2、根据合同第6.1条结算依据应当有被告公司人员签字确认后才能认可。3、根据合同第7条货款支付时间的约定，最后一笔款应当是主体验收后一个月内付清，原告已经超过主张权利的时效，应驳回原告的诉请。对证据3由于所有发货单上的签字的人员均不是被告公司人员，无法核实该部分是否系已付款的发货单据，不能作为结算依据。对证据4真实性无异议，该6张进账单显示已付款的金额是3289537.68元，但是实际付款应包括33613.12元的扣款，该部分扣款是原告原因导致的损失，应包含在已付款之内。对36张发票真实性有异议，开票金额不能等同于应付款金额。从发票中可见大量存在规格型号为C35商砼，而根据工程结算书显示并不存在C35的商砼，故真实性不予认可。证据5由于该份证据没有原件，真实性不予认可，且该对账表并没有附其相应的发货单，无法核实其真实性。对证据6真实性有异议，该证据里面签字人员笔迹明显不一致，邓章修至少是5个人签的字，还有张永惠明显不是一个人签署的，冯振军等明显都不是一个人签的字。证据8真实性合法性无异议，但是合同第2条载明了建筑面积为25225.22平方米，根据酒店建筑需要商砼的方量来说，其不可能需要原告主张的方量18093.535立方米，原告主张的方量明显虚报。对证据9的真实性无异议，但是原告计算的商砼方量与被告鑫鑫房地产公司计算不一致，应当以汇总表为准，被告公司计算的方量是13037.4483立方米。对证据10该份证据系原告单方汇总而成，真实性不予认可，且该份证据中的C7在结算中并不存在。证据11、真实性有异议，商混的方量计算有误，应以结算书中的汇总表为准，且购销合同中并没有细石这一标的物，不应包含在原告主张中，细石是属于商砼的组成部分，不应再单列出来计算价格。对证据12对其证明目的不予认可，与本案没有关联性，项目名称不一致。证据13有异议，该鉴定书存在多处违反鉴定程序之处，不能作为裁判依据，具体如下：1、鉴定机构接受法院委托后未向被告提供鉴定人员名单，剥夺了申请回避的权利；2、被告中冶天工集团有限公司直接向鉴定机构提交纸质图纸，该图纸未经质证，不得作为鉴定依据；3、鉴定依据重复、鉴定方法错误。鉴定机构不应以涉案工程的全部竣工图纸为鉴定依据的同时还将现场变更、签证作为鉴定依据，计算依据明显重复，鉴定方法明显错误；4，根据案涉《预拌混凝土购销合同》，原告提供的商品砼中并没有C7标号，但鉴定书中出现C7标号的商品砼，明显错误；5、鉴定机构虽提出征求意意见稿，但只给原告佳联公司《征求意见书》，剥夺了提出异议的权利；6、鉴定书未经鉴定人员签字及负责人签字并盖章；7、未提供鉴定人董开华的执业证书复印件。对证据14鉴定费用不应由被告承担；对证据15证明目的有异议，不能证明该案未过诉讼时效，根据双方签订的购销合同第7条约定，余款5%在主体验收后一个月内付清，即合同已明确约定了履行期限，涉案工程主体验收时间在2011年6月，履行期限截止时间为2011年7月，根据诉讼时效规定，当时的诉讼时效期限为2年，原告提供的证据最早的时间是在2015年3月3日，已经超过2年的诉讼时效；对证据16不予认可，该份汇总表系原告自行制做，其中外加剂、泵费合计没有合同依据。 原告证据经被告中冶天工集团质证后认为，证据1与中冶天工集团无关，不发表质证意见。证据2无异议。证据3、李龙、陈涛均不是中冶天工集团员工，张永惠签字存在多种笔迹，不认可其真实性。证据4与中冶天工公司无关，不发表质证意见。证据5、该证据系复印件对真实性有异议。证据6质证意见同证据3。证据7、8无异议。证据9真实性无异议，对证明目的不认可，实际用量和原告主张不一致。证据10原告单方制作，对该证据不予认可。证据11真实性予以认可，不认可其证明目的。证据12同鑫鑫房地产质证意见。对证据13方量不认可，认可的方量为14991方，对鉴定人员资格有异议，没有提供相关资质，缺少签名；对证据14无异议；对证据15与中冶天工集团无关；对证据16不认可。 被告鑫鑫房地产向本院提交证据如下：证据1鑫域国际B座工程结算书及商品砼使用汇总表一份，证明根据鑫鑫房地产与中冶天工的结算书显示，整个项目实际使用的混凝土方量为13037.4483立方米。原告主张混凝土供应量为15969立方米属于虚报，不认可，该公司已经按照约定价款支付完全部货款，不存在欠付货款的情况。证据2、施工现场签证单复印件两张，证明由于原告原因导致的扣款金额应计入被告已支付货款当中，扣款金额合计33613.12元（18601.96+15011.16=33613.12），故实际支付货款为3323150.8元。证据3中国工商银行转账支票存根2张及对应的收据和记账凭证，证明涉案工程商砼并非全部由原告提供，其中一部分由顺达混凝土有限公司提供，故原告主张的商砼方量虚高。 上述证据经原告质证后认为，对证据1真实性无异议，对其证明目的有异议，存在低标号代替高标号情况。对证据2不认可，没有原告方签字，原告不知道这种情况。对证据3不认可，原、被告双方签订合同时约定商砼由原告提供。 上述证据经被告中冶天工集团质证后认为，对证据1真实性无异议，但是对其证明目的不认可，计算方量与鑫鑫房地产计算存在差异。对证据2是复印件，不予质证。证据3与中冶天工集团无关。 被告中冶天工集团向本院提交合同复印件一份，证明我方和鑫鑫房地产签订的施工合同中约定钢筋和砼除外，包工、包料。该证据经原告及被告鑫鑫房地产公司质证后均无异议。 对于各方当事人提交的证据，本院分析、认定如下： 对于经质证无异议的原告证据2、证据7，被告中冶天工提交的合同复印件，本院依法予以确认。对于经质证对真实性无异议的原告证据1、原告证据4中进账单、原告证据8、原告证据9、原告证据12、原告证据14、原告证据15，被告鑫鑫房地产公司提交的证据1的真实性，本院依法予以确认。 原告证据3系2009年12月21日至2010年6月24日商品混凝土发货单7张，上述发货单分别载明工程名称为“鑫域国际”、“鑫域国际B座酒楼”，工地验收处分别有“张永惠”、“李龙”、“陈涛”签名，因被告中冶天工集团认可张永惠系其公司负责案涉工程技术员，故本院对张永惠签名的发货单真实性予以确认，被告中冶天工集团虽对张永惠签名真实性提出异议，但未提交证据予以证明，该异议本院不予采纳；因张龙、陈涛身份不明，本院对该二人签名发货单不予确认。原告证据4中发票均为增值税专用发票（2009年12月4日至2010年8月28日期间）载明销货单位为佳联混凝土公司，名称为鑫鑫房地产公司，货物分别为各标号混凝土，共计3548113元，本院对其真实性予以确认，与本案关联性将结合其他证据综合认定。原告证据5中“10.12.16-11.8.13”对账单3页均系复印件，因无法核实其真实性，本院不予确认；“10.7.2-11.7.8”对账单共6页，无相关人员签名确认，本院依法不予确认。原告证据6系发货单，载明“工程名称：鑫域国际”，“工地验收”处分别签有“温志强、郝增亮、王二更、陈涛、李龙、郭彩叶、刘志平、张永惠、武运生、冯振军、罗蜜欧、魏根伟、丁鹏”等人名称，共计15969m³各标号商砼；因上述签字人员除张永惠之外的其他人员身份不明，故本院对除张永惠之外人员签名的发货单不予确认。原告证10系单方制作，无二被告签字确认，本院不予确认。原告证据11、16系原告单方汇总表，本院将结合竣工结算报告书与鉴定报告综合认定。原告证据13系经原告申请，由本院依法委托邯郸市长城工程咨询公司出具的鉴定书，该鉴定过程中鉴定机构由原、被告三方共同到场摇号确定，原告及被告中冶天工提交的图纸及其他相关鉴定依据均通过现场、网上等方式进行了质证，《鉴定征求意见稿》分别向原、被告三方进行了送达，原告及被告中冶天工集团均对该意见稿提交了书面意见；该鉴定意见书有二名具有鉴定资质鉴定人员印章并附有鉴定资质证书；故该鉴定程序合法、鉴定标准合法有据，故本院对该证据予以确认。被告鑫鑫房地产公司提交的证据2经与原件核对一致，且盖有建设方、施工方及监理单位印章，本院对其真实性予以确认。被告鑫鑫房地产公司提交的证据3中仅支付申请单中载明“付酒店B座、1.4.5#楼散水、商业楼广场用普通混凝土款”，且无其他证据证明与本案的关联性，故本院对该组证据的关联性及证明目的不予确认。 原告于庭后提交郭延平证言及身份证复印件各一份，证明本案未过诉讼时效，该证据经被告鑫鑫房地产质证后认为原告提交该证据已过举证期间，证人未出庭作证，且证人身份不明，对其真实性、合法性、关联性均有异议，同时该证言中所述2013年农历八月十五即2013年9月19日，该时间也已超过二年诉讼时效。该证据经被告中冶天工集团质证后认为该证据系庭后提交，不发表质证意见，且对该情况不知情。因该证人未出庭作证，且无其他证据相印证，系孤证，本院对该证据不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年7月28日，原告佳联混凝土公司与被告鑫鑫房地产公司签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：2009年第79号）。该合同约定甲方（鑫鑫房地产公司）将鑫域国际酒店B座工程中的预拌混凝土指定乙方（佳联混凝土公司）供应；工程名称：鑫域国际酒店B座，工程地点：邯郸市经济开发区世纪大街26号，建设单位：邯郸鑫鑫房地产开发有限公司，合同总量、总价均为据实结算；预拌混凝土价格为：C10:207.5元/m³、C15:217.5元/m³、C20:227.5元/m³、C25:237.5元/m³、C30:247.5元/m³、C35:262.5元/m³、C40:272.5元/m³、C45:282.5元/m³、C50:302.5元/m³、C60:322.5元/m³，商砼价格随市场行情调整，但波动在±3%内不另行调整，以上价格为入泵前的包干价，若需乙方提供拖式泵，泵送费按7.5元/m³计，汽车泵按37米泵20元/m³,45米泵25元/m³计；特殊要求的混凝土：（1）防渗按S6-S8：20元/m³、S10-S12：30元/m³计（如甲方提供抗渗剂）（2）抗冻按10元/m³计（3）早强按10元/m³计；质量责任：乙方应对预拌混凝土所用的原材料质量和搅拌、运送、泵送至入模前等过程的混凝土质量负责（乙方提供混凝土输送泵），甲方对合同提出的技术要求、内容和混凝土工程的浇筑质量及养护质量负责，如甲方自备混凝土输送泵，则对混凝土泵送过程的混凝土质量负责；货量的核实确认：按乙方发货单实际供应量结算，乙方每车发货单由甲方代表签字，并以签字后的发货单作为结算依据；合同价款的支付与结算：±0.00以下，每3000m³一结算，结算后5个工作日内甲方支付乙方已供砼款的80%，出±0.00以上2000m³一结算，结算后5个工作日甲方支付乙方已供砼款的80%，剩余砼款待主体封顶后付总价款的95%，余款5%主体验收后一个月内付款；违约责任：未按合同规定付款，乙方向甲方提出停止供应混凝土通知，甲方15天内未能付款的，乙方有权解除合同，停止供应，甲方应承担乙方的一切损失，并按未付款的3%偿付违约金；非因不可抗力单方面停止履行本合同或所供应的预拌混凝土质量不符合国家有关规定及本合同要求的，负责赔偿甲方相应直接损失，并按合同价款3%偿付违约金；材料要求：1、水泥采用“太行山”、“新丰”2、砂采用沙河砂3、碎石采用白沙碎石；外加剂的品牌应经甲方认可。 2009年9月20日，被告鑫鑫房地产公司（甲方）与原中冶天工建设有限公司（现中冶天工集团）（乙方）签订《施工协议书》（合同编号2009年第107号）。该合同约定，鑫鑫房地产公司开发建设的“鑫域国际酒店B座”工程由中冶天工集团施工总承包，工程承包方式：砼结构中的钢筋和砼除外，包工包料；合同工期：裙房以变更后的后浇带为分界线：9月底主体砼±0.000完工，主楼10月中旬基础底板完工，春节前施工至九层主体砼，2010年6月底主体砼完工，2010年10月底二次结构、粗装修完工；合同价款：3、对于甲供材料根据施工图纸与变更、签证及施工组织设计，钢材、砼按甲方实际进价参与取费，9、原设计图纸中基地做法为砂石垫层的，现场无法夯填，改为C15砼浇筑，支护单位卸载造成基底土扰动的，浇筑C15砼基底承载力，如实际发生以签证工程量的1/2结算，与同期进度款一起支付，12、工程量计算：以施工图纸、设计变更、经甲方批准的施工组织设计及方案、现场签证为计算依据；甲供材料部分：乙方上报材料采购计划单15日内，甲方将乙方所报材料送到施工现场。 上述合同签订后，原告按照合同约定向案涉工程提供商砼，经邯郸市长城工程咨询有限责任公司出具的《邯郸鑫域国际酒店B座（含地下车库）工程商砼总方量鉴定书》（编号：甲190513000680）鉴定，该工程商品砼总方量为15645.71m³，其中C10：106.05m³、C15：334.09m³、C7：1138.27m³、C20：2042.92m³、C25：114.34m³、C30：3119.34m³、C30P6：544.99m³、C35：1276.3m³、C35P8：1722.68m³、C35P6：2.85m³、C35S8：202m³、C40：3093.32m³、C40P6：1256.04m³、C45：236.77m³、C45S8：43.18m³、C50：400.14m³、C50P8：12.45m³。该鉴定费用40000元。被告鑫鑫房地产公司辩称该工程使用商砼总方量为13037.4483m³；被告中冶天工集团辩称该工程使用商砼总方量为14996m³。原告佳联混凝土公司及被告鑫鑫房地产公司均认可已支付货款3289537.68元，被告鑫鑫房地产公司辩称在提供商砼过程中因原告原因导致扣款33613.12元，该金额也应计入已付货款中，其公司已与原告已结清商砼货款。 另查明，被告中冶天工集团述称案涉工程于2010年9月16日主体结构验收完毕，2012年3月竣工验收报告签字盖章完毕；被告鑫鑫房地产公司述称主体验收时间为2011年6月，2012年该工程交付使用。原告诉称与被告鑫鑫房地产公司最后一次供货时间为2011年8月13日，最后一次对账时间为2011年10月21日。 再查明，原告因本案所涉纠纷于2016年1月22日向原邯郸县人民法院起诉被告鑫鑫房地产公司，后于同年9月29日申请撤诉，原邯郸县人民法院于2016年9月30日以（2016）冀0421民初493号民事裁定书，准许原告撤回起诉。2015年3月3日，曾有人员向市信访联席办反映鑫鑫房地产公司拖欠材料款问题。 本院认为，本案所涉合同签订于2009年，故2017年10月1日之间的诉讼时效应按照《中华人民共和国民法通则》相关规定进行计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，原告与被告鑫鑫房地产公司签订的《预拌混凝土购销合同》约定，主体封顶后付总价款的95%，余款5%主体验收后一个月内付款，故本案诉讼时效应自主体验收一个月后开始计算。被告中冶天工集团诉称主体验收时间为2010年9月16日，被告鑫鑫房地产公司述称主体验收时间为2011年6月，原告诉称与被告鑫鑫房地产公司最后一次付款时间、对账时间分别为2011年7月9日和同年10月21日，而原告提交证据证明其向被告鑫鑫房地产公司通过信访、诉讼等方式主张权利的最早时间为2015年3月3日。因上述时间间隔已远超二年，且原告未提交有效证据证明该时间期间内曾向二被告就欠付货款主张权利，故本案已过诉讼时效，原告诉讼请求本院不予支持。被告鑫鑫房地产公司辩称原告诉求已过诉讼时效的意见，本院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告邯郸市佳联混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费18450元、鉴定费40000元,由原告邯郸市佳联混凝土有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判长 王 枫 审判员 陈跃平 审判员 李瑞敏 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 耿帅平 纪婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。 ——