文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4165号上诉人（一审原告、反诉被告）：黔东南公路建设养护有限公司，地址贵州省凯里经济开发区**路北侧。法定代表人：褚秀兵，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨宗镇，贵州万木春律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：杨军，男，1970年5月24日出生，苗族，本科文化，个体户，住所贵州省黎平县。委托诉讼代理人：吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：林鹏程，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人黔东南公路建设养护有限公司（以下简称：养护公司）与上诉人杨军租赁合同纠纷一案，一审判决后，双方当事人均不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，养护公司委托诉讼代理人、杨军及其委托诉讼代理人到庭参加庭询，案经合议庭评议。现已审理终结。养护公司上诉请求：1、撤销（2019）黔2633民初653号民事判决书的第二项判决，并依法判决杨军按年利率4.35%的标准向养护公司支付2017年11月10日至2019年9月30日的逾期付款违约金，2019年12月4日之后的违约金，以逾期付款金额为基数，按年利率4.35%计算至杨军将酒店承包金付清之日止；2、撤销（2019）黔2633民初653号民事判决书的第三项判决；3、一审、二审的案件受理费、评估鉴定费由杨军承担。在二审庭询中，增补一点上诉请求判决由杨军恢复酒店承包之前的装修或者赔偿恢复酒店装修产生的费用。事实及理由：一、一审判决以每日0.001%的标准计算逾期付款违约金显失公平。违约金具有补偿性质，应当足够弥补守约方的损失。杨军逾期缴纳酒店承包费的行为给养护公司造成的直接损失是逾期支付资金的利息期待利益损失，该损失体现为银行贷款利率的损失，合同约定的逾期付款的违约金计算标准为每日0.001%，折合年利率0.3%，与银行同期（中长期）银行贷款利率（4.75%/年）相差近13倍，以每日0.001%的标准计算逾期付款违约金显然不足以弥补养护公司的损失。二、一审判决判令养护公司向杨军支付装修损失276402元，没有依据。1、依据《酒店承包合同》第二十三条的约定，杨军逾期超过60天仍未足额缴纳承包金的，养护公司有权单方解除合同，无条件收回酒店及其他财产，杨军长期未能缴纳酒店承包金，依据双方的约定，养护公司无需向杨军赔偿装修损失。2、养护公司将奥悦酒店交付杨军经营时，奥悦酒店已存在一定程度的装修，杨军提供的奥悦酒店装修、购置设备情况图片没有拍摄时间，形成时间无法确定；杨军提供的装修工程及设施设备价格清单是预算清单，不是实际发生的费用。杨军未能提供充足证据证明奥悦酒店的哪些部分属重新装修，杨军应承担举证不能的不利后果。3、酒店系人员流动大、物品使用频率高的场所，装修相较于普通家庭装修而言更容易老化，故酒店装修一般使用年限在三至五年之间，奥悦酒店系星级酒店，不宜使用老化严重的装修，装修老化后即需要重新装修。奥悦酒店自2013年装修以来，至养护公司收回酒店相关营业证照时隔6年有余，绝大部分装修老化严重，不宜继续使用。杨军对合同解除有重大过错，一审判令养护公司向杨军赔偿酒店装修损失的30%有失公允。4、名阳价估字2020第07号、第07-1号价格评估结论书包含沙发、拔鞋吕、防滑盒等可移动物品价值，这些可移动物品与奥悦酒店的主体可以分割，应在评估时应予剔除。杨军辩称：每日0.001%的标准计算逾期付款违约金，符合合同约定，是双方的真实意思表示，本案中双方均存在违约，不应支持违约金。一审判决向杨军支付装修损失是有依据的，判决赔偿30%不恰当，应当全额赔偿。驳回养护公司的其他诉讼请求。杨军上诉请求：一、撤销（2019）黔2633民初653号民事判决书，发回重审或改判；二、支持要求因养护公司违约造成的经营损失（降低承包费）900000元；三、支持要求养护公司赔偿杨军投入资金对酒店进行装修和添置设施设备评估的现存价值921340元；四、上诉费由养护公司承担。事实及理由：1、一审程序违法，导致判决不公平，依法发回重审。因房屋质量问题，房屋出现渗水，导致屋面、卫生间渗水，屋顶粉刷污染、生霉、脱落、吊顶垮塌，卫生间墙纸脱落等现象，杨军申请对房屋质量问题申请鉴定，一审不予准许，属程序违法。2、一审片面采用证据，导致案件认定事实不清，未有认定酒店房屋质量问题，对酒店装修以及急需解决酒店经营等违约问题没有认定，未有对停车场用地争议权属问题进行调查核实，对核实的证据没有进行采信，酒店停车场被村民占用的事实不给予认定，一楼门面违反合同约定出租给他人经营相同行业，没有分析为什么不交纳承包费的原因等，导致影响案件公正裁判。3、养护公司没有按合同约定为杨军解决停车场纠纷，没有为杨军解决房屋质量问题，没有提供酒店账户、公章等严重违约行为，并一直延续。杨军不支付承包费，是由于养护公司的违约行为所导致。请二审依法发回重审或改判支持其诉讼请求。养护公司口头辩称：房屋是已经竣工验收的没有质量问题，仅有7楼顶层有轻微的漏雨，并且已经进行过修补，杨军承包经营前是知晓的，2011年向公司反映酒店发生了墙体渗水情况，但是仍坚持申请装修，其是愿意接受房屋轻微的瑕疵，装修至今已经使用了多年，要求公司向杨军支持装修补偿没有道理，装修评估报告包含了可分割的物品，评估报告不宜作为定案依据。关于停车场、未提供公章、账户等问题，在已生效的判决中已经作出认定，不构成拒不支付租金的抗辩理由。养护公司向一审法院起诉请求：1.判令解除养护公司与杨军于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》，并责令杨军立即向养护公司移交从江奥悦酒店；2.判令杨军向养护公司支付2017年11月10日至2019年6月30日期间酒店承包费433333元，实际承包费计算至杨军移交酒店之日止；3.判令杨军支付2017年11月10日至2019年7月10日逾期付款违约金12941元（逾期付款违约金按年利率4.75%暂从2017年11月10日计算至2019年7月10日，实际违约金计算至杨军付清所有款项之日止）；4.判令杨军支付违约金30000元；5.本案诉讼费由杨军承担。杨军向一审法院提起反诉请求：1.解除杨军与养护公司于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》;2.要求养护公司赔偿因违约(没有按合同约定提供停车场、没有对房屋质量问题进行处理、没有提供酒店账户、印章、将酒店一楼门面租给他人开餐馆等)给杨军造成的经营损失及装修损失（具体金额以评估金额为准);3.诉讼费以及鉴定和评估产生的相关费用由养护公司承担。一审法院认定事实：杨军系养护公司的副经理（原贵州省凯里路桥工程公司），从2008年8月7日开始，杨军就代表养护公司对从江奥悦酒店及黎平港赛大酒店进行管理。养护公司为了加强对酒店的管理和提高经济效益，与杨军于2011年1月17日达成协议即双方补签了一份《酒店承包合同》，由杨军承包经营奥悦酒店。合同第五条第一款约定：该酒店承包期限共十年，自2010年11月1日至2020年11月1日止。第六条约定：该合同承包范围每年承包金额为叁拾万元整，承包期内承包费不再递增；承包租金按季度交，每季度完后，下季度第一个月交清前季度承包费。第八条第（十三）、（十四）、（十五）款约定：酒店自身的水、电、系统的维修，应由杨军出面处理，并承担相应费用；杨军在承包期内的装修及新增的设施设备归杨军所有；养护公司以及养护公司下属在杨军承包的酒店以及其附近范围内，由养护公司以及养护公司下属外租的门面不得经营与杨军相同的业务，其经营活动也不能影响杨军的正常营业活动，否则，养护公司应赔偿杨军的损失并承担全部责任。第九条第（十八）款约定：杨军提供的装修和设施设备归杨军所有，如承包期满或因不可抗拒的因素造成杨军停止经营交给养护公司的，养护公司应按规定进行补偿。第十三条约定：因承包期满解除协议或终止的，杨军对酒店的投入的装修费和设施设备应按新旧程度由养护公司进行补偿，因客观因素如拆迁、政府行为、国家法律政策变动等非人为因素所能控制的，合同无法履行的，杨军对酒店的装修费由养护公司全部承担；因杨军过错导致协议解除或终止的，养护公司有权选择以下权利中的一种：1.养护公司提供的房屋和装修归养护公司所有；2.要求杨军按规定的使用年限折旧后达到恢复程度；3.向杨军收取恢复工程实际发生的。第十九条约定：在承包期间，杨军有第八条（第三）款的行为之一的，养护公司有权终止协议，收回酒店的经营权，杨军应按照协议总承包金的1%向养护公司支付违约金，特殊情况除外。第二十条约定:承包期间，杨军逾期交纳本协议约定应由杨军负担的费用，每逾期一天，则应按上述逾期费用总额的0.001%支付养护公司滞纳金，特殊情况除外。第二十三条约定：杨军如不能按期交纳承包金，如逾期超过60天仍未足额交纳承包金，则养护公司有权单方解除合同，无条件收回酒店及其他财务，并追索杨军所欠的承包金和滞纳金。合同签订后，双方于2012年8月3日就奥悦酒店的其他财产制作了移交清单。承包经营酒店期间，杨军在养护公司的同意下，于2013年中旬对奥悦酒店进行装修。2017年6月30日，养护公司收回奥悦酒店账务章一枚。2015年4月9日，养护公司以杨军自2013年7月15日后未交纳承包费为由向法院起诉即（2015）从民初字第197号案件，要求解除合同、支付承包费和赔偿违约金。2015年6月23日作出判决：一、杨军支付给养护公司奥悦酒店承包费524722.02元，该承包费只计算至2015年4月14日止；二、杨军支付给养护公司违约金30000元；三、上述第一、二项的款项限于本判决生效后三十日内付清；四、驳回养护公司的其他诉讼请求。养护公司不服判决，向黔东南州中级人民法院上诉，二审法院于2015年10月19日作出（2015）黔东民终字第871号判决：驳回上诉，维持原判。2017年6月14日，养护公司又以杨军未按时交纳承包费为由向法院起诉即（2017）黔2633民初442号案件，要求解除合同、支付承包费和赔偿违约金。杨军于2017年7月5日以养护公司违反合同约定为由提起反诉，要求判决养护公司违约赔偿经济损失及双方继续履行合同。在诉讼期间，养护公司于2017年9月25日申请撤回起诉。2017年10月30日作出一审判决：一、杨军与养护公司继续履行2011年1月17日签订的酒店承包合同；二、驳回杨军的其他诉讼请求。杨军不服，向贵州省黔东南州中级人民法院上诉，二审法院于2018年4月13日作出（2018）黔26民终892号判决：驳回上诉，维持原判。从2017年11月10日至今杨军未交纳承包费。另查明，本案，杨军申请委托评估机构对：1.位于从江县的奥悦酒店进行装修和购买的设施设备的现存价值进行评估；2.对因养护公司违约，没有履行合同义务（没有按照合同约定提供停车场、没有对房屋质量问题进行处理、没有提供酒店账户和印章、将酒店一楼门面租给他人开餐馆）每天给酒店房间造成的经营损失进行评估（暂从2010年11月1日计算至2019年10月30日）；3.对奥悦酒店房屋质量问题的成因（楼面开裂渗水、内墙渗水、室内卫生墙面渗水）进行鉴定，对房屋渗水问题是房屋自身问题还是杨军装修引起进行鉴定。经审查，对杨军的第1项申请予以准许。诉讼中，杨军将诉讼请求即要求养护公司承担经营损失变更为降低30%的总承包费，因此杨军的第2、3项申请评估鉴定事项不符合法律规定，且经营损失的问题在（2017）黔2633民初442号案件及（2018）黔26民终892号案件民事判决书中已作认定，故不予准许。再查明，贵州省凯里路桥工程公司于2019年7月18日变更为黔东南公路建设养护有限公司，法定代表人于2019年11月19日由阳应荣变更为褚秀兵。杨军在经营奥悦酒店期间一直以养护公司办理的营业执照进行经营，2019年12月4日，养护公司将奥悦酒店营业执照、特种行业许可证、公共场所卫生许可证、食品卫生许可证、排放污染物许可证从杨军处收走，并将奥悦酒店的营业执照注销。因双方当事人均有解除合同之意，在鉴定机构对奥悦酒店的装修及物品勘察清点后，2020年5月8日经向养护公司释明未及时接收酒店将会导致损失的扩大，养护公司不同意对酒店进行交接，要求等作出判决后按程序处理。还查明，黔东南名阳价格评估事务有限公司于2020年6月3日作出名阳价估字2020第07号价格评估结论书，奥悦酒店的装修和购买的设施设备的现存价值为776140元；2020年6月29日作出补充鉴定意见书，确定奥悦酒店原娱乐室重新装修改造的项目、原设公共卫生间的客房改造部分，以及配套的设施和物品等现存价值为145200元，两项共计921340元，共产生鉴定费20000元。一审法院认为，杨军经营奥悦酒店对外仍以养护公司（原路桥公司）的营业执照进行经营，故双方签订的合同为企业承包经营合同，立案案由确定为合同纠纷，不够具体明确，同时双方当事人均认为本案应为租赁合同纠纷的理由与本案实际不符，故将本案案由合同纠纷细化为企业承包经营合同纠纷。本案的争议焦点：双方在履行合同过程中，是否存在违约行为，是否需解除酒店承包合同；杨军是否需要足额支付酒店承包费及承担违约责任；杨军提起的反诉是否属于重复诉讼；养护公司是否应当减少杨军总承包费的30%即900000元，并赔偿杨军的装修（含设备设施）损失。对于本案的争议部分，逐一评判如下：一、关于是否解除双方签订的《酒店承包合同》的问题。养护公司与杨军签订的《酒店承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在承包酒店期间，杨军多次且长期未按合同约定按期交纳酒店承包费的行为存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”可以解除合同的规定，故对养护公司要求解除《酒店承包合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。同时，杨军在反诉中也要求解除合同，故对双方当事人要求解除合同的请求，予以准许。诉讼中，杨军认为其未缴纳承包费是在履行合同抗辩权，无事实和法律依据，不予支持。另，因双方对解除合同无争议，仅对承包费的交纳及赔偿事宜产生争议，且养护公司在判决作出前不同意接收酒店，故杨军在收到判决书后三日内向养护公司移交奥悦酒店。二、关于养护公司要求杨军支付承包费及逾期付款违约金（滞纳金）的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，养护公司将酒店交付后，杨军理应支付承包费，故养护公司要求杨军支付承包费的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。杨军于2017年11月10日起就未向养护公司交纳承包费，养护公司于2019年12月4日将奥悦酒店的相关营业证照收走，并注销奥悦酒店营业执照，导致杨军客观上不能继续营业，故承包费应从2017年11月10日起计算至2019年12月3日止。关于逾期付款违约金的问题。根据双方在合同中约定“承包期间，杨军逾期交纳本协议约定应由杨军负担的费用，每逾期一天，则应按上述逾期费用总额的0.001%支付养护公司滞纳金”及“承包租金按季度交，每季度完后，下季度第一个月交清前季度承包费”的规定，杨军未按合同约定按期支付酒店承包费，存在违约，根据上述法律规定，应承担逾期付款违约金。合同约定承包费300000元/年，杨军应支付的承包费及逾期付款滞纳金计算如下图：            序号              应交承包费期间              应交租金（元）              应交时间（最迟）              逾期起算时间              截止2019年12月3日逾期天数              逾期违约金                  1              2017.11.10--12.31（52天）              43333              2018.1.31              2018.2.1              671              291                   2              2018年1季度              75000              2018.4.30              2018.5.1              582              437                   3              2018年2季度              75000              2018.7.31              2018.8.1              490              368                   4              2018年3季度              75000              2018.10.31              2018.11.1              398              299                   5              2018年4季度              75000              2019.1.31              2019.2.1              306              230                   6              2019年1季度              75000              2019.4.30              2019.5.1              217              163                   7              2019年2季度              75000              2019.7.31              2019.8.1              125              94                   8              2019年3季度              75000              2019.10.31              2019.11.1              33              25                   小计              ——              ——————              1907                   9              2019.10.1--2019.12.3（64天）              53333              ——              2019.12.4              ——                  合计              621666              ——      （注：序号1、9租金＝300000元/年÷12个月÷30天×租期）故，2017年11月10日至2019年12月3日期间尚欠承包费621666元，2017年11月10日至2019年9月30日期间尚欠承包费的逾期违约金为1907元，另2019年10月1日至2019年12月3日期间的承包费53333元，因承包期限终止应及时付清，故该部分费用逾期从2019年12月4日起算，因此，从2019年12月4日起，以尚欠的承包费为基数，按日标准0.001%计算至付清所有承包费为止。诉讼中，养护公司要求按年利率4.75%的标准计算逾期付款违约金，不符合酒店承包合同的约定，不予支持。奥悦酒店因养护公司的原因被注销营业执照，虽合同尚未解除，但杨军不能违法经营，养护公司要求计算至移交酒店之日，不符合本案的实际情况，不予支持。三、关于是否支持违约金的问题。双方当事人在履行合同过程中，杨军未按合同约定交纳承包费是事实，根据《酒店承包合同》第十九条“在承包期内，杨军若未按照合同向养护公司缴纳承包费，养护公司有权终止协议，收回酒店经营权，杨军因按照协议总承包金的1%向路桥公司支付违约金，特殊情况除外”的约定，杨军理应按合同约定承担相应的违约责任，但合同约定违约金为总承包金的1%（300000元/年×10年×1%=30000元）已在（2015）从民初字第197号判决书中得以支持，故不再支持。四、杨军提起的反诉是否属于重复诉讼的问题。杨军在（2017）黔2633民初442号案件中提起反诉要求养护公司赔偿因违约造成的经济损失，而本案中要求养护公司降低承包费并赔偿装修损失，不存在法律规定构成重复起诉的条件，故杨军在本案中的起诉不属于重复诉讼。五、关于是否降低900000元承包费的问题。本案中，杨军以养护公司没有按照合同约定提供停车场、没有对酒店房屋质量问题进行处理、没有提供酒店账户、印章，将酒店一楼门面租给他人开餐馆等问题违约，要求养护公司降低承包费900000元。杨军列举的上述问题已在（2017）黔2633民初442号民事判决书中认定，以杨军未能提供证据证明其主张，驳回杨军要求养护公司赔偿因违约造成其经济损失的诉讼请求。现杨军以同样的理由要求养护公司降低承包费，没有事实和法律依据，不予支持。六、关于养护公司应否赔偿杨军装修损失（含设备设施）的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案，双方当事人虽均要求解除酒店承包合同，但并非协议解除，而是由于杨军存在长期欠缴承包费的情形导致。根据双方在合同中的约定即杨军逾期超过60天仍未足额交纳承包金，则养护公司有权单方解除合同，无条件收回酒店及其他财物以及杨军过错导致协议解除或终止的，养护公司提供的房屋和装修归养护公司所有，因此原则上养护公司不应赔偿杨军的装修损失，但结合本案实际情况，即双方在履行承包合同期间，杨军存在违约行为，经养护公司提起诉讼（要求解除合同）以及判决（继续履行合同）后，杨军仍然存在欠付承包费的事实，但从双方十年的承包期限即将届满等因素考虑，酌情考虑由养护公司赔偿杨军装修损失的30%即921340元×30%＝276402元，超过部分，不予支持。为评估损失产生的鉴定费，同理由养护公司承担30%即6000元，超过部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除黔东南公路建设养护有限公司与杨军于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》，杨军在收到本判决书后三日内向黔东南公路建设养护有限公司移交从江奥悦酒店；二、杨军于本判决生效之日起三十日内支付黔东南公路建设养护有限公司2017年11月10日至2019年12月3日期间承包费621666元；支付2017年11月10日至2019年9月30日期间尚欠承包费的逾期违约金1907元，从2019年12月4日起，杨军以尚欠的承包费为基数，按日标准0.001%计算支付逾期付款违约金至付清所有承包费为止；三、黔东南公路建设养护有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿杨军酒店装修损失（含设备设施）276402元；四、驳回黔东南公路建设养护有限公司的其余诉讼请求；五、驳回杨军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4222元，由黔东南公路建设养护有限公司负担322元，由杨军负担3900元；反诉案件受理费6462元，由黔东南公路建设养护有限公司负担1962元，由杨军负担4500元；评估鉴定费20000元，由黔东南公路建设养护有限公司负担6000元，杨军负担14000元。在二审举证期间，养护公司未有提交证据。杨军提交的证据有：第一组证据：原凯里路桥工程公司营业执照，拟证明从江奥悦酒店负责人是欧阳克镇。质证无异议。第二组证据：本院（2017）黔26民终2441号民事判决书，拟证明养护公司违约，停车场有纠纷不能正常使用。质证认为与本案无关联性，涉及的是黎平港赛酒店，与本案无关。第三组证据：装修和购买物品合同，拟证明2013年酒店装修和购买设备的事实，质证由法院审查认定。第四组证据：从江奥悦酒店资产移交清册，拟证明酒店移交物品，质证无异议。第五组证据：2017年12月20日杨军关于再次要求解决发票领用申请、发文本。拟证明养护公司违反合同约定，没有为杨军提供账户、印章等造成其经营受挫的违约事实。质证对真实性不予认可。第六、七、八组证据：国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用权出让批复。拟证明酒店的土地使用面积只有995.6平方米，酒店的土地使用权不包含停车场。质证对真实性无异议，对证明内容不予认可，停车场一直都是酒店在管理使用，如果有村民占用停车、利用停车场办酒，属酒店的管理问题，也只是暂时的。本院认为，对于该案涉养护公司在签订合同之后是存在否违约的问题，在本案之前的两次诉讼中，杨军提出的违约赔偿问题，于2017年10月在（2017）黔2633民初442号及（2018）黔26民终892号民事判决中，已经被判决驳回。故对以上杨军提交证据证明的事实，不能成为其主张事实的理由，本院不予采纳。对于杨军申请二位证人出庭，证实涉及其2013年存在酒店装修的事实，停车场不属酒店所有的事实，不能达到杨军对酒店装修主张赔偿，及以养护公司存在违约事实的认定，本院不予采纳。本院查明的案件事实，与一审认定的事实相符，依法应予以确认。补充查明，双方签订的《酒店承包合同》第二十三条还约定“乙方如不能按期交纳承包金，如逾期超过60天仍未足额交纳承包金，则甲方有权单方解除合同，无条件收回酒店及其他财物，并追索乙方所欠的承包金和滞纳金。”2017年6月杨军针对养护公司起诉主张承包费向从江县人民法院提出反诉，其反诉请求为：1、判决养护公司违约赔偿其经济损失2449440元；2、双方继续履行2011年1月17日签订的酒店承包合同。2017年10月30日从江县人民法院作出（2017）黔2633民初442号民事判决：1、杨军与养护公司继续履行2011年1月17日签订的酒店承包合同；2、驳回杨军的其他诉讼请求。杨军不服提出上诉，2018年4月13日本院作出（2018）黔26民终892号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案二审主要焦点为：1、本案一审是否存在程序违法；2、养护公司主张逾期价款违约金是否支持，以及逾期价款违约金是否过低，应按年利率4.35%进行调整计算；3、杨军以养护公司存在违约要求每年降低30%承包费，给予经营损失赔偿是否支持；4、杨军主张对装修酒店以相关财产进行赔偿是否支持。双方对一审判决解除涉案合同以及认定杨军未付酒店承包费均无异议，本院予以确认。二审期间，养护公司上诉新增请求判决由杨军恢复酒店承包之前的装修或者赔偿恢复酒店装修产生的费用，在一审期间养护公司并未提出该项请求，一审未针对该请求进行审判决，该请求不符合二审审理范围，本院不予处理。关于本案一审是否存在程序违法的问题。从2008年8月7日开始，由杨军代表养护公司对奥悦酒店进行管理，养护公司为了加强对酒店的管理和提高经济效益，于2011年1月17日通过与杨军进行协商，采取承包方式签订了《酒店承包合同》，杨军对承包酒店当时的状况非常清楚，在承包酒店后，2013年其对酒店实施了改造装修，况且，在2015年、2017年的两次诉讼中，对酒店房屋存在质量，已经进行过评判，因此，本案在一审期间，杨军申请对房屋质量等进行鉴定，一审法院不予准许，符合鉴定程序审查要求，并无不当。杨军上诉认为未有准许其申请鉴定，存在程序违法的问题，事实理由不成立，本院不予采纳。关于养护公司主张逾期价款违约金是否支持，以及逾期价款违约金是否过低，应按年利率4.35%进行调整计算的问题。从2017年11月10日起，由于杨军未按合同约定向养护公司交纳承包费，2019年12月4日养护公司更自行将奥悦酒店的相关营业证照收走，并注销奥悦酒店营业执照。养护公司未有通过合法途径解决杨军欠付租金问题，导致杨军在解除合同前，继续营业受到一定影响，结合杨军未交承包费的违约行为以及养护公司自行收回奥悦酒店的相关营业证照的不当行为，对养护公司主张2017年11月10日至2019年12月3日期间的逾期交纳承包费违约金，理由不成立，本院不予支持。因违约金不予支持，对养护公司上诉要求对违约金进行调整的上诉请求理由亦不成立，本院不予以采纳。杨军上诉认为养护公司主张的违约金以及对违约金进行调整的理由不成立，要求改判驳回养护公司对违约金的主张，以及驳回对违约金进行调整的上诉请求，事实理由充分，本院予以采纳。关于杨军以养护公司存在违约要求每年降低30%承包费，给予经营损失赔偿是否支持的问题。2008年8月7日开始涉案酒店由杨军代表养护公司进行管理经营，双方签订酒店合同前，杨军对承包酒店当时的状况是了解的。2011年1月17日双方签订涉案酒店承包合同后，杨军对酒店进行了正常管理经营，2013年杨军为了提升酒店市场竞争实力，其对酒店进行了装修。2017年因养护公司起诉要求杨军支付承包费，杨军向从江县人民法院提起反诉，反诉请求：1、判决养护公司违约赔偿其经济损失2449440元；2、双方继续履行2011年1月17日签订的酒店承包合同。2017年10月30日从江县人民法院作出（2017）黔2633民初442号民事判决：1.杨军与养护公司继续履行2011年1月17日签订的酒店承包合同；2.驳回杨军的其他诉讼请求。杨军不服提出上诉，2018年4月13日本院作出（2018）黔26民终892号民事判决，驳回上诉，维持原判。前述一、二审生效判决，对杨军主张养护公司是否存在违约的事实已经进行了评判，并驳回了杨军主张要求养护公司承担违约责任的反诉请求。因此，本案中，杨军上诉以养护公司存在相关违约问题，要求每年降低30%承包费，给予经营损失赔偿90万元，要求改判支持其该项主张，缺乏事实依据，理由不充分，本院不予支持。关于杨军主张对装修酒店以相关财产进行赔偿是否支持的问题。本案中，从2013年以来，由于杨军以各种理由长期拖欠涉案酒店承包费，经一、二审判决后，从2017年11月10日起仍继续拖欠酒店承包费，导致涉案合同解除的违约责任在杨军一方。案涉《酒店承包合同》并不是因承包期满而终止履行，也不是因不可抗力而提前解除。而是因为杨军一再拖欠承包费被起诉后，导致双方解除合同，杨军主张要求对装修酒店以相关财产按评估进行赔偿，不符合《酒店承包合同》第十三条第（一）项约定给予装修等补偿的情形。第十三条第（二）项约定，因杨军过错导致协议解除或终止的，养护公司有权选择以下权利中的一种：1.养护公司提供的房屋和装修归养护公司所有；2.…；3.…。杨军在履行合同义务时，由于存在故意拖欠养护公司酒店承包费，其履约有过错。《酒店承包合同》第二十三条约定，杨军如不能按期交纳承包金，如逾期超过60天仍未足额交纳承包金，则养护公司有权单方解除合同，无条件收回酒店及其它财物，并追索杨军所欠的承包金和滞纳金。因此，杨军主张全额赔偿其装修残值及酒店其他资产残值的请求，不符合《酒店承包合同》所约定的赔偿前提条件，一审判决由养护公司给予杨军装修损失30%的赔偿即921340元×30%＝276402元，有违合同约定，养护公司上诉认为一审判决不正确，要求改判驳回杨军该项请求，事实理由充分，本院予以采纳。杨军上诉认为依据合同约定，要求改判全部支持其该项请求，事实理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分判决结果不当，应予改判纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初653号民事判决第一项即：一、解除黔东南公路建设养护有限公司与杨军于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》，杨军在收到本判决书后三日内向黔东南公路建设养护有限公司移交从江奥悦酒店；二、撤销贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初653号民事判决第二项、第三项、第四项和第五项；三、由杨军于本判决生效之日起三十日内向黔东南公路建设养护有限公司支付2017年11月10日至2019年12月3日期间奥悦酒店承包费621666元；四、驳回黔东南公路建设养护有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4222元，由黔东南公路建设养护有限公司负担222元，由杨军负担4000元；反诉案件受理费6462元，评估鉴定费20000元，由杨军负担。二审案件受理费21368元，由上诉人黔东南公路建设养护有限公司负担5000元，上诉人杨军负担16368元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 陆小平审判员 欧阳樟二〇二〇年十二月四日法官助理谢杰凰书记员龙欢