河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1355号上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡分行(原新乡银行股份有限公司），住所地:河南省新乡市平原路**，统一社会信用代码：91410000172967090A。负责人：黄飞龙，该分行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。上诉人(原审被告)：中原银行股份有限公司新乡金利支行（原中原银行股份有限公司新乡新元支行、新乡银行股份有限公司中原支行），住，住所地：新乡市新飞大道与宏力大道交叉口一社会信用代码：914107007440715229。负责人：丰金彩，该支行行长。委托诉讼代理人：邱梅、张灏博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。被上诉人(原审原告)：孔祥荣，女，1962年4月9日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：左晓琳，河南悦言律师事务所律师，特别授权。上诉人中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称“中原银行新乡分行”）、中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称“金利支行”）因与被上诉人孔祥荣用人单位责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中原银行新乡分行、金利支行的共同委托诉讼代理人邱梅、张灏博，孔祥荣的委托诉讼代理人左晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原银行新乡分行、金利支行共同上诉请求：1、依法撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6958号民事判决书中第一项判决；2、改判驳回孔祥荣一审诉讼请求；3、由孔祥荣承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院在孔祥荣没有变更诉讼请求的前提下，径行改变孔祥荣起诉所依据的基础法律关系，并以此法律关系进行审理并作出判决，程序存在严重错误，应当撤销一审判决，驳回孔祥荣的诉讼请求。本案通过历次案件审理均已查明涉案法律关系为合同纠纷，且双方当事人都不认为本案系侵权纠纷，一审将此案按侵权裁决，程序存在严重错误；2、一审程序存在严重错误，此案不属于人民法院受案范围，本案借款事实已经被人民法院认定为张立非法吸收公众存款罪的一起犯罪事实，属于同一事实，本案应当通过刑事程序解决，包凯刑事判决书及司法鉴定书明确确认了孔祥荣参与张立非吸犯罪的事实，法院应当依法驳回孔祥荣民事起诉；3、一审法院判定法律关系错误，说理错误，张立的行为是个人行为，不是执行银行的工作任务，法院将案涉法律关系定性为用人单位责任纠纷于法不符。孔祥荣与张立在本案中的行为均属于违法行为，即使如一审法院认定本案系侵权法律关系，孔祥荣在本案中不存在合法利益，孔祥荣参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护，法院应驳回其诉请；4、本案张立的行为不是职务行为，张立在借条上加盖印章的行为更不是金利支行的真实意思表示，孔祥荣对此也是明知的，因此，无论本案印章真假如何，张立在本案中所实施行为的后果都不能归属于金利支行，金利支行不应当为张立的行为承担任何责任；5、一审法院认定事实严重错误。孔祥荣没有证据证明与张立之间存在实际借款关系，一审法院也未认定其提供的取款凭证与本案有关。根据现有证据不能证明该借款与金利支行有关，金利支行不应承担还款责任；6、本案已构成重复起诉，本案孔祥荣也不是适格原告，无权提起200万元的借款之诉，本案属于重复起诉，且构成虚假诉讼应依法予以驳回；7、本案一审法院判决适用法律错误，本案时应当依据新法优于旧法、特别法优于一般法的基本原则，依据2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、2014年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布》第七条之规定，本案系合同纠纷，张立的行为也不属于执行工作任务的行为，不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条等规定。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定适用的前提，是相对人具有完全善意，而根据一审法院认定的事实孔祥荣不属于善意相对人，其对款项是出借给张立用于参与非法金融活动是明知的，金利支行并不存在任何过错，即使孔祥荣存在损失，与金利支行也没有任何因果关系，一审法院使用该法条进行裁判是错误的，同时，一审法院在本院认为部分中关于损害赔偿数额确定问题中支持了资金占用损失，该判决结果没有任何法律依据。孔祥荣辩称，1、银行称该案应通过刑事程序解决，应当依法驳回孔祥荣民事起诉，明显错误。(2017)豫0711刑初18号刑事判决书、(2018)豫07刑终字545号刑事裁定书被告人是包凯而不是张立，包凯的生效刑事判决书已经证明，本案所涉款项不属于张立非法吸收公众存款犯罪的违法所得。金利支行与孔祥荣之间有借款合同和借据，所以构成民事法律关系，而金利支行张立的刑事案件刑事责任主体及事实与孔祥荣毫无关系；2、银行称张立的行为是个人行为，不是执行工作任务，这与银行在张立死亡后所做的债权登记工作背道而驰；3、银行称孔祥荣的行为属于以放贷为业的违法行为，但未提供任何证据证明，其所述不是事实；4、张立的行为是职务行为，银行依法应当承担责任。张立揽储的对象大多是其同学好友，张立以真实的银行行长身份，以银行业务需要，开展银行业务活动为由揽储，谈借款业务在其行长办公室治商、其借款用途是，银行内部资金运作，在银行的营业场所内从事业务活动，理应看作是代表银行从事的职务活动，有借款合同、张立亲笔打的收条并加盖银行公章。张立要求出借人将款打入指定账户，户名虽不是银行，但其所指定的个人账户均由银行办公室实际掌握、保管、使用，每月支付利息的操作人员是银行的工作人员，银行吸收资金目的是完成上级行下达的贏利任务，资金用于银行扩展业务目的是为银行创收、赢利，除支付利息外，主要用于上缴利润任务，没有证据证明，这部分资金由张立本人非法占有，因此，张立行为属职务行为；5、银行与孔祥荣之间借贷关系依法成立。孔祥荣出借的款项是按银行与出借代理人崔金燕签订的活期借款合同要求交付的现金，孔祥荣依约履行完成自己的出借义务，银行收到孔祥荣的借款现金并出具借据，金利支行向孔祥荣借款并支付利息，印证金利支行与孔祥荣借贷关系成立、合法有效。银行报案要求追究的是金利支行全体员工共九人的刑事责任，更充分证明了，张立是职务行为的事实，因此银行称孔祥荣和张立之间不存在真实的借贷关系，更不存在履行出借义务、存在财产损失的说法不能成立；6、孔祥荣不构成重复起诉，孔祥荣及新乡银行借款合同的出借人，于2014年9月1日共同向新乡市中级人民法院提起诉讼，依据借款合同存款共计5035万元。中院当时将15名原告的诉讼证据与原件核对后收案。直到2015年5月份在中院9号法庭，立案庭2名法官对我们的案件立案问题进行了专题解释，依管辖孔祥荣应到基层法院立案。最后以崔金燕的名字在中院起诉的本金是2835万元(其中含崔金燕汇款单10万元)，其余2200万元债权人另行在红旗区人民法院起诉。孔祥荣自2015年5月份从中院拿回诉讼材料后，因经济困难无力支付诉讼费用无法起诉，2016年9月份与借款合同的其他债权人共同在红旗区法院立案诉前调解；7、孔祥荣是本案适格原告，孔祥荣作为借贷关系一方的当事人，地，地位是出借方祥荣交付现金是银行要求的，有当时的行长张立亲笔给孔祥荣打的借据并加盖银行公章为证；8、银行称在处理本案时应当依据新法优于旧法、特别于一般法的基本原则是错误的。我国司法制度历来遵循的是从旧兼从轻原则，从未有新法优于旧法的说法，特别法优于一般法也是基于同时期的基本法优于一般法的规定，本案不适用。孔祥荣向一审法院起诉请求：1、判令金利支行、中原银行新乡分行偿还孔祥荣借款200万元及43.2万元利息（自2014年6月11日计算至2015年6月10日），并承担自2015年6月11日至还款之日的利息；2、依法判令金利支行、中原银行新乡分行承担本案诉讼费等程序性费用。一审法院认定事实：2014年2月11日，金利支行向孔祥荣出具借条，其上载明借款金额200万元，期限一年。借据落款处加盖新乡银行股份有限公司中原支行印章，并有张立本人签字。孔祥荣出借的上述200万元包含自己的80万元、案外人崔德平、范来娣各60万元，该款尚未得到清偿，2014年6月11日之后未再收到过利息。另查明之一，张立原为金利支行前身新乡银行股份有限公司中原支行行长。2014年7月9日，张立服毒自杀身亡。张立死亡后，经公安机关侦查发现，张立在任期间，涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造票证罪等。另查明之二，包凯曾任金利支行办公室主任，其所涉非法吸收公众存款罪、伪造票证罪的（2017）豫0711刑初18号刑事案件裁判文书已经生效，文书载明包凯所涉第二件犯罪事实中涉及债权金额8595万元中包含有孔祥荣出借给张立的200万元（证据48）、孔祥荣从金利支行收到过利息的事实。另查明之三，河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张鸿涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。另查明之四，2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行（以下简称新元支行）。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意新元支行终止营业。中原银行新乡分行将新元支行业务并入金利支行。一审法院认为，围绕当事人的诉讼请求、答辩意见，本案的争议焦点是：1、本案应否驳回孔祥荣的诉讼请求；2、本案性质及金利支行、中原银行新乡分行应承担何种责任、如何承担。一、关于本案应否驳回孔祥荣起诉的问题。中原银行新乡分行、金利支行关于驳回孔祥荣起诉的抗辩理由不成立，本案应当继续审理。理由是：包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中孔祥荣所诉由中原银行新乡分行、金利支行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。孔祥荣诉请金利支行、中原银行新乡分行承担责任的事实依据是盖有金利支行公章的借条，而非张立借款行为，引起案件事实的主体不同。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”金利支行、中原银行新乡分行是否承担责任需经过审理才能确定。因此本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及金利支行、中原银行新乡分行应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于孔祥荣与中原银行新乡分行、金利支行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任金利支行行长期间于2014年2月11日为孔祥荣出具的借条，盖有金利支行的印章，指示孔祥荣将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生涉案交易时张立是金利支行行长，金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、合同签章、银行转账、办理场所等方面分析，涉案张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向孔祥荣借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时孔祥荣是否为善意相对人，是评判孔祥荣与中原银行新乡分行、金利支行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”涉案交易中金利支行原行长张立向孔祥荣借款，借条虽未约定利息，但实际以月息1.8％的标准付息，属于银行非常规个人借款业务，明显超越金利支行的经营范围，金利支行亦未对张立签约行为进行明确授权，张立与孔祥荣签订借款合同超越了其职权范围。本案孔祥荣出借款项到金利支行原行长张立指定账户，收取高额利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，孔祥荣对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。就涉案借款合同，张立的行为不构成职务代理，孔祥荣与金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案孔祥荣与中原银行新乡分行、金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，中原银行新乡分行、金利支行不承担合同违约责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”1、依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任金利支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。2、金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在孔祥荣与张立办理借款业务期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，办理借款手续时张立称银行短期拆借资金，使用的是其管理的金利支行印章，出具了借据手续，且依据包凯刑事案件查明的事实，金利支行其他工作人员也参与其中。中原银行新乡分行、金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3、张立办理涉案借款手续时，金利支行公章一直由支行管理，张立作为负责人有直接支配使用的权利，给张立实施侵权提供了直接机会，张立及金利支行工作人员在涉案借条上加盖金利支行公章，加大了受害人对张立错误信任的可能性，是造成孔祥荣损失的直接原因。本案当事人之间业务发生时间持续时间长，中原银行新乡分行、金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4、孔祥荣因对金利支行原行长张立代理借款合同行为存在信赖过时失，不享有合同权益，但该过失不同于恶意串通，在中原银行新乡分行、金利支行不能提供张立与孔祥荣恶意串通损害其利益相关证据的情况下，孔祥荣因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5、《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，中原银行新乡分行、金利支行应对孔祥荣不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”孔祥荣经朋友介绍，为获取高息，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，孔祥荣也有过失，对造成的损失亦有责任。对孔祥荣不能获得清偿的损失，酌定由中原银行新乡分行、金利支行承担70％，孔祥荣承担30％。（三）关于损害赔偿数额确定问题。本案中，孔祥荣诉请的200万元未能收回，应认定为损失。关于孔祥荣要求支付利息的诉讼请求，孔祥荣与中原银行新乡分行、金利支行之间不构成借款合同关系，孔祥荣要求金利支行、中原银行新乡分行按照借款合同约定支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失于2019年8月20日前应按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于起算时间，应自孔祥荣认可的未再收到利息的时间2014年6月11日为节点计算。（四）关于孔祥荣起诉的法律关系与法院认定的法律关系之间的关系问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案孔祥荣起诉的是借款合同关系，法院查明当事人之间为侵权法律关系，经公开释明，当事人同意按法院认定的法律关系审理，因此本案案由应为用人单位责任纠纷。综上所述，一审法院对孔祥荣的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行于判决生效之日起十日内按200万元70％的比例赔偿孔祥荣140万元及资金占用损失（该损失以140万元为基数自2014年6月11日计算至付清之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回孔祥荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行负担15960元，由孔祥荣负担6840元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，孔祥荣虽就本案提起上诉，但其同时申请缓交或免交诉讼费用，本院未批准其申请并书面通知其在指定期限内缴纳上诉费，其未在指定期限内缴纳，故对孔祥荣的上诉按照其撤回上诉处理，本院不再单独制作裁定。同时，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安或检察机关。”河南省新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决书认定，张立在任金利支行(原新乡银行中原支行)行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金。本案所涉借条，也系张立以金利支行行长的身份向孔祥荣出具，张立为孔祥荣出具的案涉借条，盖有金利支行的印章，款项未转入单位账户。本案中张立向孔祥荣借款的方式、使用的印章、资金的流向等均与生效刑事判决对其犯罪情节的认定相同，本案已涉嫌刑事犯罪，孔祥荣的起诉依法应予驳回。中原银行新乡分行、金利支行的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6958号民事判决；二、驳回孔祥荣的起诉。一审案件受理费22800元，退还孔祥荣；上诉人中原银行股份有限公司新乡分行、中原银行股份有限公司新乡金利支行预交的二审案件受理费17400元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 陈 洁审判员 浮代飞审判员 冯艳婷二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨翠翠