陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终671号 上诉人（原审被告）：余宜庆，男，汉族，居民，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：陈红军，洛南县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：丁海军，男，汉族，居民，住洛南县。 委托诉讼代理人：田高锋，男，汉族，居民，住西安市碑林区。 上诉人余宜庆因与被上诉人丁海军装饰装修合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2020）陕1021民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余宜庆委托诉讼代理人陈红军、被上诉人丁海军及其委托诉讼代理人田高锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余宜庆上诉请求：撤销洛南县人民法院（2020）陕1021民初145号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。2017年7月，被上诉人将其承包的洛南县XX酒店XX装修工程发包给上诉人，上诉人装修完成后，因KTV隔音效果不好，2018年3月就KTV隔音整改问题达成书面协议。协议签订后，上诉人对KTV进行整改。上诉人按照协议约定已完成自己的义务，被上诉人接收之后已投入使用，上诉人未将所有包间墙面按照图纸恢复到拆除前状态的原因系被上诉人改变设计风格，不让上诉人施工造成的，并非上诉人不愿继续施工，故一审认定事实不清。2、一审判决认定事实证据不足。上诉人未完成工程的原因不在上诉人，未完成的工程量不能确定，一审仅凭一张“刘坤的领条”确定被上诉人支付人工费85000元明显证据不足。对未完成工程所需的材料费，被上诉人提供的收据不是正规税务发票，没有材料明细，收据的填票人是谁不能确定，款项是否支付没有交易明细或汇款回执，故一审以收据载明的146700元材料款的一半计算材料费证据不足。3、一审判决结果错误。上诉人在向被上诉人索要工程款时被上诉人从未提出工程质量有瑕疵，只是以无钱为由推托，或以车抵账，在法院强制执行后才提出质量问题，明显是一种赖账行为，一审判决让上诉人支付人工费、材料费明显错误。综上，请求贵院依法查明事实真相，支持上诉人的上诉请求。 丁海军辩称，上诉人对其装修的包间隔音整改后仍不能达标，被上诉人多次联系要求其继续整改，其以各种理由拒绝，让被上诉人自行解决。鉴于上诉人不能继续整改且恢复墙面、顶部的大部分材料需要定制，时间周期较长，被上诉人为减少损失，迫于无奈，才自行购买简易材料并组织施工完成了后续工程，上诉人理所应当退还其未完成工程的费用。被上诉人提交的刘坤的收条及购买材料的收据能够证实被上诉人完成后续工程支付的人工费和材料费，一审经过调查核实进一步确认相关费用，证据确凿。故上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。 丁海军向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付因其未完成的墙面恢复人工及材料费441429元；2、判令被告支付原告直接经济损失291779.6元；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月，原告将其承包的洛南县XX酒店XX楼总面积为1098㎡的KTV包间装修工程发包给被告，双方未签订书面合同，口头约定由被告按照图纸包干装修，总价款1200000元。被告完成装修后，向原告交付了装修成果，原告也已开始试营业，后因KTV包间隔音效果不好，酒店旅客不断投诉，洛南县华阳国际酒店要求原告对隔音效果进行整改，2018年3月原、被告与洛南县XX酒店XX包间隔音效果改造问题达成书面协议，约定:1、前期由于乙方（被告）在装修过程中未对XX酒店XX做隔音的过失，导致隔音达不到酒店住宿标准，现由乙方予以整改，最终达到酒店管理方满意为止。双方同意委托丙方作为隔音效果是否达标的验证方。2、为减少甲方损失，乙方先在四个包厢进行隔音整改，具体包间以甲方指定为准，在隔音达到酒店管理方满意以后再进行其他区域整改。3、如需要对墙面部分隔音进行整改，墙面部分隔音材料费用由甲乙双方各一半，其他所有费用由乙方承担，甲方应承担的费用以最终决算为准。4、如在乙方对墙体部分做隔音后仍达不到酒店方满意，乙方全额退还甲方前期支付的工程款，如乙方不予退还，丙方将直接从乙方装修的华阳国际酒店装修款中一次性扣除并退还给甲方。5、在乙方前期试验整改的包间达到酒店方满意后，乙方向甲方书面承诺整改完成时间，甲方在乙方整改完毕前分4次向乙方付款20万元，每次付款不低于5万元。6、乙方在隔音整改完毕后将破坏部分予以恢复，费用由乙方承担。7、在隔音整改完毕并达到酒店方满意后，甲方将剩余工程款35万元和墙体隔音决算产生的一半费用两月内结清，最终以决算为准。9、墙面隔音材料及人工由甲方和乙方协商定价后施工。《协议》签订后，被告拆除装修好的墙面对包间隔音问题进行了整改，拆除的原装修墙面材料放置在原告处，整改后的所有墙面恢复到石膏板状态，此后被告未将所有包间墙面按照图纸恢复到拆除前状态，原告改变原图纸设计用材种类，少量使用拆除下的原装修墙面材料，又另购竹木纤维板花费146700元对被告未恢复的包间墙面进行了装修，支付装修施工费85000元，装修好后原告恢复营业。另经两次庭审和与原、被告双方质证及谈话，结合双方提供的证据和本院调查的证据能够确认下列事实:1、隔音整改《协议》未约定完成交付时间；2、被告在完成隔音整改后仅将墙面恢复到石膏板粗糙表面；3、隔音整改后未按照三方约定由华阳国际酒店进行隔音验收，但原告认可基本达标，已接手使用；4、原告承认使用了少量拆除下的原墙面装修材料，未说明其余拆除下的原墙面装修材料去向；5、原告下欠被告工程款问题本院以(2019)陕1021民初870号民事判决书判处丁海军支付余宜庆下欠工程款408111.64元。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。原、被告及第三方华阳国际酒店所订立的隔音整改《协议》，是为了解决原告承包的洛南县XX酒店XX包间隔音效果改造问题而约定原、被告双方各自权利与义务的合同，第三方华阳国际酒店只作为隔音效果的达标验收方参与协议，该《协议》是当事人真实意思表示，应为有效，双方应当全面履行。被告在完成隔音整改后，隔音效果虽未经第三方华阳国际酒店验收，但原告已接手使用，可视为合格。而被告应当将隔音整改时拆除的KTV包间墙面按照原图纸恢复到拆除前状态，却仅将墙面恢复到石膏板粗糙表面，其后原告自行另购材料另雇他人完成了墙面装修恢复，根据该《协议》第6条“乙方(被告)在隔音整改完毕后将破坏部分予以恢复，费用由乙方承担”的约定，原告花费的人工及材料费用被告应当承担，该项花费数额原告以被告按原图纸装修时的口头合同总报价1284236.49元为依据，从中折算出墙面恢复到原图纸设计效果需要441429元，因为实际施工时双方确定的口头装修合同总价款只是1200000元，以此报价单为依据折算本身不准确，且原告未申请鉴定，在没有鉴定依据的情况下无法准确把握哪些项目属墙面恢复项目，原告证据不能对其该项主张数额形成“高度可能性”，故对原告自行所作墙面恢复折算计价表所显示的墙面恢复花费数额441429元不予确认；原告作墙面恢复时相对原图纸虽然所用材料有所变化，但墙面面积不变，施工费用按面积计算相对不变，故对原告提供的墙面恢复人工费85000元经调查复核后予以确认；装修拆除下的原墙面材料大部分不能再用是一般情况下的客观事实，原告在墙面恢复时需要自购部分材料具有客观必然性，原告提供的证据证明自购材料款为146700元，但其自购材料与原图纸设计墙面用材种类不同，且承认使用了少量拆除下的原墙面装修材料，又未说明其余拆除下的原墙面材料去向，故一审法院酌情按原告自购材料款146700元的一半即73350元确定为原告将墙面恢复到原图纸设计状态需添置的材料费用；据上确定原告自行作墙面恢复需人工费、材料款合计158350元(85000元﹢73350元)。被告以完成隔音整改后，原告不让其再作墙面恢复，私自改变原图纸设计，另叫他人装修，故不承担原告自行恢复墙面所需人工费及材料款的观点，因隔音整改《协议》第5条约定:“乙方(被告)在前期试验整改的包间达到酒店方满意后，向甲方书面承诺整改完成时间”，被告未提供前期试验整改的四个包间，第三方华阳国际酒店验收满意的证据，也没有向原告书面承诺整改完成时间的证据，不能证明前期试验整改的四个包间隔音效果验收合格和及时向原告作了整改完成时间的承诺，在被告完成整改无期的情况下，停业后每天都将产生房租和工资等损失，原告为实现尽快营业减少损失目的，及时自行作墙面恢复，不应受到指责，没有及时将墙面恢复到原图纸设计状态的责任应由被告来负，故对被告的上述观点，一审法院不予采纳。拆除原装修好的墙面进行隔音整改本身需要时间也可能导致房间结构改变，双方在整改《协议》中并未约定整改致房间结构改变和整改延误期营业损失的责任承担，故对被告不承担原告该项损失的观点，一审法院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决:一、由被告余宜庆在本判决书生效之日起十日内支付原告墙面恢复人工费、材料款合计158350元；二、驳回原告丁海军其他诉讼请求。案件受理费11132元，由被告余宜庆承担5566元，原告丁海军承担5566元。 本院二审期间，被上诉人丁海军提交了其在西安市未央区立豪木塑材料商行购买装修材料的销货清单2张，证实其一审提交的收据是真实的。 上诉人余宜庆质证认为销货清单与收据之间没有关联性，不能达到被上诉人丁海军的证明目的。 本院经审查认为，被上诉人丁海军提供的销货清单与收据能够相互印证其购买材料的事实，应予采信。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人达成口头协议，由上诉人承包被上诉人在洛南县XX酒店XX包间的装修工程，后因KTV包间隔音问题，上诉人（乙方）、被上诉人（甲方）及酒店（丙方）三方之间达成书面《协议》，该《协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，各方应按协议约定全面履行各自的义务。本案二审涉及的争议焦点是上诉人对其未完成的工程是否应向被上诉人承担付款责任，一审对上诉人未完成工程所需的人工费和材料费的认定是否正确。 关于责任承担问题。上诉人、被上诉人及酒店三方达成的《协议》实质是解决KTV包间隔音整改问题，在《协议》中约定了上诉人、被上诉人的权利义务，酒店只是作为隔音效果达标的验收方进行参与。《协议》签订后，上诉人依约对隔音设施进行整改，整改结果虽未经酒店验收但被上诉人已接手使用，应视为隔音设施整改合格。根据《协议》第六条“乙方在隔音整改完毕后将破坏部分予以恢复，费用由乙方自行承担。恢复状态详见装修效果图。”的约定，上诉人在隔音整改设施完成后将拆除的KTV包间墙面，按照原图纸设计恢复到拆除前状态是上诉人应履行的合同义务，但上诉人仅恢复到石膏板刮白，未完成后续的墙面、装饰工程，后续工程由被上诉人购买材料，雇请他人完成，故上诉人未按照《协议》约定完成其应完成的工程，由此产生的费用应由上诉人承担。上诉人认为其未将KTV包间墙面按照图纸设计恢复到拆除前状态系被上诉人改变设计风格，不让其施工造成的，其不应承担被上诉人自行恢复的材料费和人工费。本院认为，根据《协议》第二条约定上诉人先在四个包间进行隔音整改，在隔音达到酒店管理方满意后再进行其他区域的整改，同时《协议》第五条约定上诉人前期试验整改的包间达到酒店方满意后，应向被上诉人书面承诺整改完成时间，但上诉人并未提供证据证实其前期整改的四个包间验收达标，亦未向被上诉人书面承诺整改完成时间，也没有证据证实被上诉人不让其继续施工，在此情况下被上诉人为了减少损失自行恢复墙面并无不妥之处，故上诉人的辩解理由不能成立，其要求被上诉人承担墙面恢复费用的请求本院不予支持。 关于费用问题。已生效的洛南县人民法院（2019）陕1021民初870号民事判决中认定上诉人对案涉隔音整改工程报价单中的人工费为222448.69元（工程总价478671.97元-材料费256223.28元），结合上诉人对隔音整改工程未完成的工程量，以及被上诉人改变原图纸设计所用材料产生的工艺的变化，一审将上诉人未完成工程的人工费认定为85000元是合理的。对于材料费，被上诉人提供的支付货款收据及购货明细能够印证其完成后续工程购买材料的花费，但购买的竹木纤维板与原图纸设计所用材料不同，改变墙面材料系被上诉人所为，其也认可在恢复墙面过程中使用了上诉人拆除的原墙面部分装修材料，另外，原墙面装修材料存在拆除后损坏及无法再次使用的事实，一审综合考虑上述因素酌情按被上诉人购买材料款146700元的一半即73350元认定上诉人未完成工程所需的材料费并无不当。上诉人对一审认定的其未完成工程所需的人工费和材料费提出异议，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，余宜庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3467元，由上诉人余宜庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 闫莉霞 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 刘 妍 书 记 员 杨海涛 1