湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终3194号上诉人（原审被告）：永州市雨奇实业有限公司。法定代表人：李哲，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：永州市水利水电建设有限责任公司。法定代表人：肖汉彪，系该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：唐诚，湖南路虎律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：周春华，男，1965年2月14日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，农民。委托诉讼代理人：张翔，湖南五湖律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：永州市零陵城建投资有限公司。法定代表人：邓家昶，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：永州市零陵区人民政府。法定代表人：赵立平，系代理区长。委托诉讼代理人：阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：永州市零陵沿江大道开发有限责任公司。法定代表人：吕伟民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：熊明高，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。上诉人永州市雨奇实业有限公司（以下简称市雨奇公司）、永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称水利水电公司）因与被上诉人周春华、永州市零陵区人民政府（以下零陵区政府）、永州市零陵城建投资有限公司（以下简称零陵城投公司）、永州市零陵沿江大道开发有限责任公司（以下简称零陵沿江大道开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雨奇公司、水利水电公司的共同委托诉讼代理人唐诚，被上诉人周春华及其委托诉讼代理人张翔，被上诉人零陵区政府的委托诉讼代理人杨俊杰，被上诉人零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司的委托诉讼代理人李琼宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雨奇公司、水利水电公司上诉请求：1、依法撤销零陵区人民法院（2020）湘1102民初479号民事判决，依法改判；2、请求判令本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担；3、变更上诉状的原审被告永州城投，零陵区政府、沿江大道公司都列为被上诉人；4撤销第一、二项，金额发生变化，不支付利息。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人不承担给付工程款的责任。（1）《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》约定：工程款的支付由零陵区政府承担，根据项目工程建设进度，零陵区政府分期支付上诉人雨奇公司招标的施工队伍工程款；（2）上诉人水利水电公司零陵区防洪提项目部与施工人签订《零陵区城市防洪工程承包协议书》（以下简称《工程承包协议书》），《工程承包协议书》第六条第四款约定：在本工程款的支付过程中，如雨奇公司使用于沿江大道的工程贷款使用完毕，则由零陵沿江大道开发公司支付该工程款。《工程承包协议书》明确约定本案涉及的工程款的支付主体是原始第三人零陵沿江大道开发公司；（3）零陵沿江大道开发公司于2011年10月9日发文告知上诉人雨奇公司，承诺“在贷款资金使用完毕后，由区政府或区政府委托我公司支付剩余工程款”。审理期间，上诉人将该文件作为补充证据向法庭提交了，原审判决没有对该份证据进行质证认证。2、原审判决自20王8年王月起计付利息没有事实和法律依据。涉案工程结算审查结论通知时间是2019年1月24日。2018年1月涉案工程财政评审结果都没有确定，至今没有与零陵城投公司办理有关工程结算手续，不能确定准确的应支付给被上诉人的工程款。案件审理期间，上诉人和被上诉人就涉案工程应付工程款进行了确认，可以视为双方工程款的结算。3、依据最高院民事诉讼法的司法解释第319条第3项，上诉人对双方当事人之间共同的诉讼人之间以及共同义务承担有意见的，未提起上诉的其他上诉人，应当列为被上诉人。周春华的欠付金额计算错误，应当是143998.24元，原审也认定了周春华在太平门码头项目领取工程款247629元，财政评审是49万多，减去下浮的15个点等等，只扣除了雨奇公司的201750.7元。周春华辩称，1、一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。上诉人雨奇公司作为代建方(建设方）,将涉案工程发包给由建筑资质的水利水电公司，水利水电公司未实际施工，又将工程发包给实际施工人即并被上诉人，虽然建筑施工合同无效，但建筑工程经过竣工验收合格，并交付使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。且该工程价款已经过零陵区财政局进行财政评审，上诉人雨奇公司及水利水电公司应共同向实际施工人承担欠付工程价款支付的责任，被诉人在一审庭审中提交的证据能充分印证被上诉人的诉请。2、上诉人欠付工程价款均有已通过财政评审，并由一审法院组织结算，理应得到支持。上诉人拒绝配合一审进行结算部分，属于自认。周春华已领工程款项，经法院组织诉讼过程中进行结算，三方确认已领款金额为201750.7元，并非247629元。3、一审认定上诉人支付利息有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、“利息应从付价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”根据以上规定，该工程已经主观部门验收合格，并于当日交付给建设单位使用至今，故应计算逾期支付工程价款利息。零陵区政府辩称，1、要求追加区政府为本案的被上诉人没有法律依据；2、零陵区政府与周春华等三人没有合同法律关系，零陵区政府不承担合同上的支付义务；3、从被上诉人周春华提供的证据体现，签订施工合同的主体分别是雨奇公司作为发包人，水利水电公司是作为承包人，周春华是实际施工人，因此零陵区政府不是当事人，更不是合同的主体；4、零陵区政府与雨奇公司的法律关系问题另案正在审理，目前已上诉到湖南省高级人民法院；5、零陵区政府涉案工程款已经超额支付给了雨奇公司，目前已经起诉要求返还，该案尚在审理当中，因此原审驳回对零陵区政府的诉讼请求事实清楚，适用法律正确。零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司辩称，1、关于雨奇公司在二审期间变更被上诉人的问题，我们坚持认为其变更行为不具备法律依据；2、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司既不是涉案项目的发包人，也不是涉案项目的施工单位，与被上诉人周春华、上诉人雨奇公司、水利水电公司之间均没有建设工程施工合同关系，不应承担工程款的支付义务。周春华向一审法院起诉请求：1、判决被告零陵城投公司、被告市雨奇公司、被告市水利水电公司向原告周春华支付应结工程款249,535.79元，第三人零陵沿江大道开发公司承担清偿责任；2、判决被告按照同期银行贷款利率标准向原告周春华支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息；3、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：为加快中心城市市政公用基础设施建设步伐，提升零陵区城市形象，被告零陵区政府决定对零陵沿江大道（含防洪堤）项目工程进行建设。被告市雨奇公司通过各种途径，与被告零陵区政府达成融资建设意向，随后被告零陵区政府为被告市雨奇公司提供土地予以抵押担保到某银行贷款2.4亿元人民币，拟投入到零陵沿江大道建设项目。2009年9月26日，被告零陵区政府、市雨奇公司签订《永州市零陵区沿江大道(含防洪堤)工程融资建设协议书》，约定建设项目：零陵区河东青石江至司马塘段（桩号K0+000-K6+400）沿江大道（含防洪堤）工程（南津渡大桥至南门口段除外），建设内容包括：沿江大道工程、防洪堤工程、沿江风光带工程、古城墙遗址建设工程及相关附属设施等（工程的亮化、绿化及给水工程除外），具体由乙方（市雨奇公司）根据甲方（零陵区政府）提供的规划方案负责建设；总投资2.4亿元，其中工程建设费用1.3亿元，征地、拆迁规划报建等费用1.1亿元，总投资最终以竣工结算数为准。双方对建设模式、工程款的确定及支付、权利义务等进行了约定。被告零陵区政府委托第三人零陵沿江大道开发公司组织实施征地、拆迁和工程管理。2009年10月31日，被告市雨奇公司作为建设单位与施工单位即被告市水利水电公司签订《防洪堤工程施工合同》，双方约定将“零陵区南门口至司马塘段防洪堤坝K1+020～K2+905.5”，以包工包料的形式，承包给被告市水利水电公司建设，约定工期180天，由该被告按照被告市雨奇公司提供的图纸组织施工，并接受第三人零陵沿江大道开发公司及监理单位的检查、验收；工程总造价以零陵区建设局、财政局进行审核确定的该工程造价为准，市雨奇公司按审核后的工程造价下浮31%承包给市水利水电公司作为工程最终合同价。被告市水利水电公司申请计划工期2011年11月1日至2012年6月30日。2011年12月12日被告市水利水电公司成立的防洪堤项目部与案外人杨金忠签订《零陵区城市防洪工程码头承包协议书》，约定案外人杨金忠承建“永州潇水风光带太平门寒江独钓节点景观工程”，承包方式包工包料；为保证工程按质按量的顺利开工、施工、竣工验收，乙方必须在签订合同之前向甲方交纳履约保证金10万元，履约保证金在全部工程完工经相关部门签字盖章验收合格后七个工作日内，甲方退还乙方履约保证金10万元（不计息）；工程完工后按双方约定的计价取费依据编制工程结算书，并经零陵区建设局、财政局审核确定，以经审核确定的结算书造价在计取税金和规费前下浮15%作为乙方承包该工程的总造价（税金和规费由甲方即市水利水电公司成立的防洪堤项目部代扣代缴），该工程总造价包含2%生产经营所得税；工程款支付：自开工之日起，乙方即案外人杨金忠上报完成的工程量，经甲方即防洪堤项目部及零陵沿江大道开发公司审核后10个工作日内按审定金额的60%支付工程款，全部竣工并验收合格，移交工程技术资料后，防洪堤项目部根据合同确定的总造价，经区建设局、财政局审定后，留5%作为质保金，并在10个工作日内支付剩余工程款，工程保质期为一年，期满后无任何质量问题10天内无息退还保修金；甲方市雨奇公司违约造成工期延误的工期相应顺延，乙方违约的工期不得顺延。合同签订后不久，2012年2月18日案外人杨金忠便组织民工进场开工，后杨金忠因故将太平门码头工程转让给原告周春华，但未签订合同。2012年9月该项目完工。2017年5月12日涉案工程自审金额890,604.01元。2017年8月16日，涉案工程委托零陵区财政评审中心评审。原告周春华在2017年8月16日的“财政投资项目评审流程一览表”上签名，确认“2018年1-4月施工方对取费及单价有异议，2018年7月18日资料不齐全，暂停评审”。2017年12月25日，涉案工程委托零陵区财政投资评审中心评审，在该委托书上，预留联系电话之一“13874******周”，该号码系本案原告周春华的电话。在零陵区财政局投资评审中心的工程量核对单上（工程中所有工程量），原告周春华在“施工方确认人”栏签名。2017年12月30日，该中心出具《沿江大道附属工程太平门码头工程结算评审报告》，评审结论核定涉案工程送审价890,604.01元，审定价497,164.79元。原告周春华对该评审结论以案外人杨金忠的名义在施工单位意见栏中签名认同。2019年1月24日，零陵区财政局零财审（2019）112号文件，向被告零陵城投公司发布《关于沿江大道附属工程太平门码头工程结算审查结论的通知》，确认应支付原告周春华工程款金额为497,164.79元。该涉案工程已交付使用多年，约定的工程质保期限已届满，至今为止原告周春华已领取工程款247,629元（其中被告雨奇公司支付201750.7元）。诉讼过程中，原告周春华与被告市水利水电公司、市雨奇公司进行结算，三方确认涉案太平门码头工程财政评审工程款497,164.79元，扣除计取费前下浮15%费用74,401.44元、代扣建安税23,463.37元、代扣材料增值税7609.74元及已付工程款201,750.7元后，下欠工程款189,939.54元。另查明，被告市雨奇公司就所代建施工合同起诉被告零陵区政府，该案在永州市中级人民法院判决审理过程中。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同系无效合同。本案中，被告市雨奇公司作为代建设方，将涉案工程发包给有建筑资质的被告市水利水电公司，但被告市水利水电公司并未实际施工，而是将工程又分包给不具备建筑资质的个人，最终的实际施工人即为原告周春华，涉案施工合同系无效合同。依据相关司法解释，虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。涉案工程已竣工验收合格，并已交付使用，且已按约定对工程款进行财政评审，双方对评审金额也没有异议，被告市水利水电公司应按约向原告支付诉讼中结算确认的下欠工程款189,939.54元。被告市雨奇公司作为代建（设）方、发包人，应对其在诉讼中确认的欠付工程价款189,939.54元范围内对实际施工人即原告周春华承担责任。涉案工程项目已于2012年9月完工，之后交付使用，并已于2017年12月30日经财政评审，故原告请求被告按照银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息，有法律依据和事实依据，本院予以支持。因被告零陵城投公司、零陵区政府及第三人零陵沿江大道开发公司与原告周春华不存在合同关系，且被告市雨奇公司与被告零陵区政府之间的诉讼仍未结案，被告零陵区政府是否下欠被告市雨奇公司工程款不能确定，故对原告周春华要求被告零陵城投公司、零陵区政府及第三人零陵沿江大道开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、限被告永州市水利水电建设有限责任公司在本判决生效后三日内给付原告周春华工程款189,939.54元，并按照同期同类银行贷款利率标准支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息；二、被告永州市雨奇实业有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告周春华承担责任；三、驳回原告周春华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5043.04元，由被告永州市水利水电建设有限责任公司、雨奇公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交零陵沿江大道开发公司关于贷款资金使用完后剩余工程款支付问题函，拟证明剩余的工程款应当由区政府或者零陵沿江大道开发公司承担。周春华质证提出，对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，该函显示目前贷款已经使用绝大部分，但上诉人未提供贷款资金使用情况的明细，贷款是否使用完毕，无法核实，如上诉人能够提供贷款资金确实使用完毕的证据，我方认可该工程款项由零陵区政府或零陵区政府委托的零陵沿江大道开发公司支付剩余工程款。零陵城投公司质证提出，该证据与零陵城投公司无关，不能证实零陵城投公司应承担工程款支付义务的事实。零陵沿江大道开发公司质证提出，1、该证据未在原审举证期限内提出，证据形成于2011年10月，上诉人未对证据未能提交作出合理说明，不应认定为新的证据，无权在二审中请求法庭进行质证，如果法庭认为该证据与案件存在重大关联，应该组织质证，根据民事诉讼法司法解释的规定，应对上诉人予以训诫和罚款；2、对前述函件的真实性因今天被上诉人才看到证据，需要进行核实，暂时不能予以确认；3、对前述证据的关联性、证明目的均有异议，前述证据明确显示，沿江大道公司支付所谓剩余工程款的前提，是由零陵区政府进行委托，足以证实零陵沿江大道开发公司不是涉案项目的发包人。本案不是雨奇公司与业主单位进行结算的诉讼，而是实际施工人提出要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼，承担连带责任的主体只能是发包人，如果证据是真实的，也足以显示零陵沿江大道开发公司只是受托单位，而不是发包单位。同时，支付剩余工程款建立在零陵区政府没有支付工程款的前提之下，本案中零陵区政府与雨奇公司之间是否完成了工程款的结算与支付，零陵沿江大道开发公司不清楚，需要举证予以证实，因此不能实现要求本公司承担连带责任的证明目的。零陵零陵区政府质证提出，1、真实性不清楚，发出的单位并不是零陵区政府；2、不能证明上诉人的证明内容。本院认证认为，上诉人提交的《关于贷款资金使用完后剩余工程款支付问题的函》是公文书证，证明力强，且被上诉人未提出实质性的否定意见，本院予以采信。本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：2011年10月9日，零陵沿江大道开发公司以该公司文件的形式向雨奇公司发出《关于贷款资金使用完后剩余工程款支付问题的函》内容为：目前，贷款资金已经使用了绝大部分。经测算，按照我区与贵公司签订的《永州市零陵区沿江大道（含防洪堤）工程融资建设协议书》的规定，完成全部工程的建设，工程款可能超出现有贷款资金。为确保工程顺利建设和解除施工单位的后顾之忧，经请示区政府同意，在贷款资金使用完后，由区政府或区政府委托我公司支付剩余工程款。本院认为，本案争议的焦点是：1、本案工程款数额是否存在错误，是否支付利息，如何支付。2、被上诉人零陵区政府、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司是否对本案工程款承担责任。关于焦点一，工程款及利息问题。对于已领工程款，周春华的委托诉讼代理人在一审庭审中的举证说明表示：被告一支付款项247629元，但是根据雨奇公司提供的单据，经一审法院组织三方确认，扣除代扣费用后周春华实际领款201750.7元，应以三方确认的已付款数额为准。上诉人雨奇公司与上诉人水利水电公司签订的《防洪堤工程施工合同》第十五条第15.1款约定：“甲方（雨奇公司）无正当理由不按合同约定支付工程结算价款的，构成违约，违约金以欠付工程金额的利息形式支付，甲方违反其他行为的，责赔偿由此给乙方（水利水电公司）造成的损失，违约利息按银行同期贷款利率计算。”根据上述约定，甲方不按合同约定支付工程结算价款的，应当支付欠付工程价款金额的利息，利息按银行同期贷款利率计算。本案中，涉案工程项目于2012年完工后交付使，并已于2017年12月30日经财政评审，被上诉人周春华请求上诉人水利水电公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向其支付自2018年1月起至实际清偿之日止的利息，有法律依据和事实依据。另外，应当指出的是，二上诉人提出《工程承包协议书》第五条第二款约定的18个月内支付的起始时间，因《工程承包协议书》是无效合同，不能以该合同的约定对抗周春华要求支付利息的请求。关于焦点二，零陵区政府、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司责任问题。被上诉人零陵区政府、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司与被上诉人周春华不存在合同关系，且上诉人雨奇公司与被上诉人零陵区政府之间的诉讼仍未结案，零陵区政府是否下欠雨奇公司工程款不能确定，本案不能突破合同的相对性，要求与周春华没有合同关系的当事人承担建设施工工程款的给付责任。雨奇公司、水利水电公司二审提交的《关于贷款资金使用完后剩余工程款支付问题的函》，只能证明零陵沿江大道开发公司对雨奇公司有承诺，零陵沿江大道开发公司不履行承诺，也只是对雨奇公司承担违约责任，与本案工程款的给付无关。另外，需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十九条规定：“上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。”因为上诉状对零陵区政府、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司与上诉人之间的权利义务承担有意见，二审应当将零陵区政府、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司列为被上诉人，上诉人雨奇公司、水利水电公司在二审审理过程中是否变更零陵区政府、零陵城投公司、零陵沿江大道开发公司的诉讼地位，对于本案的审理并无影响。综上所述，雨奇公司、水利水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5043.04元，由上诉人永州市雨奇实业有限公司、永州市第二市政工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  唐治生审判员  杨世清二〇二〇年十二月二十八日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。