辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2600号上诉人（原审原告）：张放，男，1971年2月11日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张博，辽宁建隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾艳阳，辽宁建隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲁镇珲，男，1974年3月10日出生，汉族，住清原满族自治县。上诉人（原审被告）：赵迪，女，1989年2月8日出生，汉族，住清原满族自治县。上诉人（原审被告）：李**远，男，1974年10月20日出生，满族，住清原满族自治县。上诉人（原审被告）：邓德刚，男，1976年9月21日出生，满族，住清原满族自治县。上诉人（原审被告）：赵明，男，1985年2月10日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。上诉人（原审被告）：王耀庆，男，1991年12月2日出生，汉族，住清原满族自治县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：鲁镇珲，男，1974年3月10日出生，汉族，住清原满族自治县。上诉人张放因与上诉人鲁镇珲、赵迪、李**远、邓德刚、赵明、王耀庆金融委托理财合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张放的委托诉讼代理人张博、贾艳阳，上诉人赵迪、李**远、邓德刚、赵明，上诉人暨上诉人赵迪、李**远、邓德刚、赵明、王耀庆共同委托诉讼代理人鲁镇珲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张放上诉请求：1、改判六被上诉人共同向上诉人偿还欠款本金36万元及利息至实际给付之日(自2019年5月1日起暂计算至2019年7月31日，暂计4002元，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日)；2、本案诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人与清原笛奥财经服务有限公司(以下简称“笛奥公司”)已形成已知债权债务关系，一审法院不应再对合同的效力和过错程度进行划分。笛奥公司的实际控制人即被上诉人鲁镇珲于2018年4月23至2018年11月7日间与上诉人张放的微信聊天中表明因笛奥公司操作原因造成客户损失，并承诺无条件向全体客户偿还本金和收益。2018年5月18日实际控制人鲁镇珲和法定代表人赵迪以履行职务方式共同为上诉人出具欠条，承诺2019年5月1日前还清36万元，上诉人与笛奥公司已形成了合同之债的债权债务关系，并对欠款金额进行确认。以上两个事实均能证明上诉人无需承担损失，但一审法院并未对上述事实予以确认。虽然合同认定为无效，但不导致双方对责任承担达成的欠款协议无效。上述事实行为不违反法律规定，是当事人自愿承担偿还义务的真实意思表达，但一审法院对产生欠款的合同重新划分过错责任而对欠条和微信截图的内容形成的事实不予认定，违背了当事人的意思自治和自愿原则。笛奥公司应当对自身的行为承担相应的法律后果。二、该案系清算责任纠纷，而不是金融委托理财合同纠纷，依法应予纠正。民事诉讼以当事人意识自治为基本原则，当事人意识自治的范畴当然也包括其选择主张权利的案件事由的自由，上诉人主张该案为清算责任纠纷，一审法院认定错误。上诉人与笛奥公司在笛奥公司注销前就已经明确了责任划分和债权债务关系，该笔债务应属笛奥公司的负债。但笛奥公司清算组在未通知已知债权人即上诉人的情况下，便注销了笛奥公司，严重违反法定公司清算程序。六被上诉人作为公司清算组成员，应当按照公司清算报告的承诺，承担对上诉人连带给付责任。鲁镇珲、赵迪、李**远、邓德刚、赵明、王耀庆辩称，我们不承担赔偿责任，因为是上诉人张放自我操作造成的损失，而且张放曾经在我们的服务指导下收益过，我们知道的是一万九千多。张放在他的交易帐户中转出了这1.9万元多，给我们笛奥公司客服人员于颖用微信方式支付了30%的服务佣金5959元。张放起诉我们六原审被告是金融委托理财合同，我们有异议，合同明确写的是咨询服务合同，与金融委托理财没有任何关系。我们对张放的微信聊天记录来源有异议，我们不清楚哪来的。鲁镇珲、赵迪、李**远、邓德刚、赵明、王耀庆上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法改判上诉人不承担赔付被上诉人240000.00元的责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决双方咨询服务合同无效不对。笛奥公司不是贷款或存储性公司及证券的交易机构，只是一个咨询指导型公司，不帮客户实际交易操作，赚的就是信息咨询服务费，所以不需要什么特批许可，判决合同无效应该是盈汇MT4的交易平台不合法、或是这种交易行为的本身不合法、又或者是这种咨询服务合同的本质就不合法。被告笛奥公司提供给清原法院的三位证人邢某某、王某某、曹某某也可以证明笛奥公司只是咨询服务指导型公司，不是吸收公众存款的融资性企业，客户投资到哪个交易平台的钱与笛奥公司没有关系，笛奥公司只是指导给客户交易意见，待客户盈利后分取客户盈利部分的百分之三十服务佣金。且张放转入笛奥公司指定的盈汇MT4平台账户30万元事实虽然成立，但在咨询服务合同上写的很清楚，是原告张放没有选择自有盘的情况下，而自由选择了笛奥公司的指定盘，至于原告转账到盈汇MT4交易平台什么账户里去了，笛奥公司并不知晓，这该是原告自行负责义务的基本行为，笛奥公司只看原告在盈汇MT4账户里的资金作为服务依据，笛奥公司与盈汇MT4交易平台没有任何联系，也没有任何利益关系，一切都是凭网上查询来的认知信息。2、法院判决不支持原告按36万元主张赔偿，而最终判决按原告30万本金计算，被告负80%的责任，赔偿原告24万元，这个判决不合常理。既然判决合同不合法而无效，欠条的发生是又因为原告手上的咨询服务合同及恐吓赵迪、忽悠鲁镇珲而获取的，被告和原告并没有实质借款事实，《合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。这一法律规定说明，自然人之间借款合同的性质应该是实践性借款，须贷款人将资金或者资金支付凭证交付或者转账给借款人时，合同方为生效。自然人就借款意思表示达成一致的，仅仅是借贷合同的成立，合同并未生效，合同法这条已经充分说明借款的实际意义。原审法院在认定合同无效的前提上，判决笛奥公司承担赔偿原告张放80%的缔约过失责任，按照30万元损失赔偿给原告张放24万元，既无法理也无道理。而张放的实际损失情况一审判决没有查清。3、原审认定笛奥公司违法清算，六被告应当对原告的债务承担共同给付义务，清原法院这个判定有意偏袒。笛奥公司注销没走清算程序，如果不存在其它债务关系，仅应当承担的是公司法的责任，跟张放没有关系。笛奥公司注销前已经由鲁镇珲和赵迪个人给原告张放写下了欠条，这也是按照原告张放的意思做的，欠条上也没有笛奥公司的公章，意味着原告张放的30万元损失己经在跟笛奥公司没有了任何关系，至于欠条是经过如何演变而获得，应该就欠条本身的法律效力判决即可，不能因为笛奥公司注销了随意追究其他人员责任。张放辩称，鲁镇珲代表六原审被告所陈述的事实与事实不符，张放所投资的款项非本人操作，而是由笛奥公司工作人员操作。从2018年5月3日鲁镇珲给张放微信中代表笛奥公司给各投资客户微信中明确说明为每个客户的保赢协议更加具有法律保障决定如下，包括本公司将无条件执行原协议20%收益，本人以个人名义给每人打借条，保证每个人的协议更加具有法律效力，第三个借条以本金加20%收益合并签署，还款期限一年，于2019年5月1日前还清，第四个曾经收益的客户先以本人名义打借条了，等结束时算总帐，扣除盈利，剩余是本人（鲁镇珲）欠的，署名鲁镇珲，并写了联系电话133××******。鲁镇珲与赵迪于2018年5月18日给张放出具了欠条，当时赵迪是公司法定代表人，鲁镇珲是实际控股人，欠条内容是赵迪与张放在2017年5月11日所签的合同已到期，现一共欠款36万元整，赵迪承诺在2019年5月1日前全部结清，欠款人是鲁镇珲与赵迪，签名并按了手印。2018年11月7日在张放向鲁镇珲催要欠款36万元，鲁镇珲回复是因张总信任我技术，但因为技术师瞎搞，结果损失了，你损失的账我永远是认的，但我目前没啥进钱来源，铁矿、冶炼厂都在闲置，启动不了，也卖不出去，所以请哥们稍安毋躁。那么在鲁镇珲给张放发该微信之时，实际上笛奥公司已于2018年11月1日注销，并未通知债权人张放，鲁镇珲及赵迪为张放出具的欠据也未到还款期限，所以本案属于违法清算，所以鲁镇珲等六人应该依法按照已经确认的债权偿还张放36万元本金及利息。张放向一审法院起诉请求：1、判令六被告共同支付笛奥公司注销清算范围内未清算的欠款本金360,000.00元及利息4,002.00元（自2019年5月1日起，暂计算至2019年7月31日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日），暂合计364,002.00元；2、本案诉讼费由六被告共同承担。一审法院认定事实：2017年5月11日，张放（乙方）与笛奥公司（甲方）签订咨询服务合同。该合同第一条、第四条约定甲方对乙方进行咨询指导，并有偿收取咨询服务费是在甲方指导乙方平仓结算后及时提取公司指定盘的盈利收益的30%；第五条约定本合同履行期限一年，自本合同签订之日起开始计算。第七条约定乙方自愿选择甲方指定的交易平台盈汇MT4，注入准备金43202美元；第八条约定保证乙方以选择交易平台账户入金的20%-300%为年盈利收益；第九条约定甲方与乙方签约服务一年周期届满，如乙方有亏损部分及保证乙方盈利20%的最小额，由甲方承担赔偿责任。第十条违约责任约定合同期内，乙方中途如需撤资出金周转经营，必须要在平仓盈利的前提下，提交撤资出金申请，方可解除合同约定，否则乙方的肆意撤资的风险损失自负，并承担投入资金的20%违约金。笛奥公司称，盈汇MT4平台为国外的app平台，投资产品分货币、黄金、原油、证券等。合同签订后，张放于2017年5月11日按笛奥公司购买原油期货的指令由其银行卡43×××35向笛奥公司指定的盈汇MT4平台转入300,000.00元。合同履行期限届满后，双方对张放300,000.00元投资损失及合同约定的收益结算后，赵迪和鲁镇珲于2018年5月18日向张放出具金额为360,000.00元的欠条，承诺在2019年5月1日前全部结清。另查明，2016年10月18日，鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚出资3000万元注册成立笛奥公司。公司法定代表人为赵迪，鲁镇珲持股比例51%，为笛奥公司的控股股东。2018年11月1日，鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚办理笛奥公司注销工商登记时未依法清算。六人出具全体投资人承诺书，承诺对于笛奥公司的债权债务承担相应的法律责任。再查明，笛奥公司工商注册登记的经营范围为房地产信息咨询、商务信息咨询、旅游信息咨询、财务信息咨询、劳务信息咨询、理财信息咨询、企业投资管理信息咨询、企业管理咨询、企业营销咨询、人力资源信息咨询、职业发展信息咨询、文化教育信息咨询、文化艺术交流策划咨询、包装服务、企业营销策划及管理咨询、会务代理、会展咨询、展览展示代理、物业管理咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）。鲁镇珲、赵迪除提供案涉投资交易平台M**是在国外注册的网络投资平台外，未提供该交易平台其他信息及金融监管部门核发的该交易平台及批准笛奥公司从事金融投资咨询服务经营许可相关证据。一审法院认为，本案的争议焦点为张放提出的关于返还投资款的请求能否支持的认定。（一）关于双方签订的咨询服务合同效力的认定。本案中，依据张放与笛奥公司签订的咨询服务合同约定，张放将案涉投资资金汇入笛奥公司指定的投资交易平台盈汇MT4平台后，按笛奥公司操作建议买卖方向、入仓、止损、平仓，以博取投资收益，笛奥公司从投资收益中向张放收取佣金。笛奥公司通过第三方网络交易平台向不特定的客户提供金融投资咨询业务，其开展的业务属于国家特许经营的金融证券业务范畴，系为受金融证券投资监管的业务。本案中，笛奥公司并未提供金融证券监管机构核发的从事金融证券投资咨询服务的特许经营许可。本院认定，笛奥公司系以使用互联网技术搭建起的游离于监管体系之外的国外盈汇MT4平台进行金融证券投资咨询业务，该项咨询服务业务脱离了金融监管，违反特许经营，违背公序良俗，故原、被告签订的咨询服务合同无效。（二）关于张放主张返还投资金额的确定。1、关于因合同无效双方过错责任及对损失承担比例的确定。（1）在本案中，案涉合同有张放在合同一年期满后方可撤出账户资金，而中途撤资需向笛奥公司提交撤资申请的约定，同时有张放在合同期满后随即向鲁镇珲、赵迪主张返还投资款的事实，可支撑张放主张的平台交易账户由笛奥公司掌控的事实。（2）笛奥公司对其指定的交易平台盈汇MT4，并未清晰披露盈汇MT4平台的资金操作规程、资金流向、交易平台的搭建人等投资信息，仅仅模糊披露该平台是国外注册的网络投资平台，提供的交易信息披露不透明。笛奥公司为吸引投资资金，在合同中承诺投资者高利回报，且无资金风险，利用脱离金融监管的交易平台吸纳资金。基于此，应认定笛奥公司未履行根据诚实信用原则所应负的义务，而导致张放案涉投资损失，应承担缔约过失责任。对张放的投资损失应依据其相应过错程度予以赔偿，本院确定笛奥公司承担80%的损失。对笛奥公司提供的高利回报及投资保盈合同条款，张放作为一个投资者对投资的高风险性理应会评估、判断，故笛奥公司的保本、高利回报承诺不应对其产生信赖利益，并造成信赖利益的损失。张放的投资为自甘风险的投资行为，对其风险投资损失也应当承担相应的过错责任，故本院确定张放承担20%的损失。2、关于损失金额的确定。本案中，张放主张以赵迪与鲁镇珲出具借款360,000.00元及利息的借据为由诉请返还金额。赵迪与鲁镇珲作为公司管理人员系为因笛奥公司投资经营行为造成张放的投资损失而为其出具该份借据，借据中的金额不是张放的实际损失金额。因张放与笛奥公司投资交易为脱离金融监管范围外的场外资金交易，为金融监管法律法规所禁止的行为，为无效的民事法律行为，故张放提出其300,000.00元投资款利息的诉讼请求，本院不予支持。因张放案涉投资300,000.00元未收回，其投入的资金为实际发生的损失，故本院确定案涉赔偿金额为300,000.00元。（三）关于赔偿义务主体确定。本案中，虽鲁镇珲、赵迪主张对笛奥公司给张放投资损失由其二人负责赔偿，但债务转移应当经债权人同意，而张放请求笛奥公司的六名股东共同对其承担清偿责任，可见鲁镇珲、赵迪主张并没有征得张放同意。故鲁镇珲、赵迪提出由其二人承担责任的辩解意见，本院不予采纳。对笛奥公司投资经营行为造成张放的投资损失，鲁镇珲、赵迪作为该公司法定代表人、控股股东为此出具借据并承诺偿还，基于二人的代表权，二人出具借据的行为应为笛奥公司行为，应由笛奥公司对案涉损失承担相应赔偿责任。因笛奥公司已注销登记，注销登记前对笛奥公司的债务未进行依法清算，故被告鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚作为笛奥公司股东对笛奥公司应赔偿损失承担连带清偿责任。综上所述，笛奥公司与张放签订的咨询服务合同无效，双方应按其各自的过错程度对案涉损失承担相应责任。因笛奥公司注销时未依法清算，鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚作为笛奥公司股东对笛奥公司应赔偿损失承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百四十二条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、第八十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，判决：一、被告鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚于本判决生效后十日内共同赔付原告张放240,000.00元；二、驳回原告张放的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,760.00元，由被告鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚负担。二审庭审中，鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚围绕上诉主张，提交张放与笛奥公司客服微信转款记录，欲证明：是张放自己操作MT4账户，并非是笛奥公司来进行操作。也证明张放曾经获得过收益，也表明张放在交易账户中提回过资金到自己的银行卡中。张放的质证意见是：真实性关联性合法性均有异议，这个不是完整的，是打印件，还有人为填写的文字，认定不了“放空的心（张放微信昵称）”把钱转给谁了，转的是什么钱认定不了，不能证明鲁镇珲所说的张放是投资的实际操作人，也证明不了张放提回过收益到自己的账户中。该证据与本案无关。本院经审查认为，该微信转款记录不能证明收款人信息，也不能证明款项名目，不能实现鲁镇珲等六人的证明目的，本院无法采信。综上，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点，一是一审对案涉合同认定为无效是否正确；二是一审对过错程度的划分比例是否正确；三是本案案由确定为金融委托理财合同是否正确；四是一审审查案涉合同效力并进行过错程度划分是否正确；五是一审在迪奥公司注销后判令鲁镇珲等六人承担赔付责任是否正确。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，双方当事人均未提交有效证据证明张放与笛奥公司签订的合同中所涉及的在盈汇MT4交易平台进行原油期货交易的合法性，鲁镇珲等六人也未提供金融证券监管机构核发的笛奥公司有权从事金融证券投资咨询服务的特许经营许可，故笛奥公司系以使用互联网技术搭建起的游离于监管体系之外的国外盈汇MT4平台进行金融证券投资咨询业务，该项咨询服务业务脱离了金融监管，违反特许经营，即违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定双方签订的咨询服务合同无效正确，本院予以确认。关于焦点二，缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人因过失应赔偿受害人损失的责任。本案中，笛奥公司签约时在合同中承诺高获利回报，资金无风险，以上承诺明显违反期货交易高风险的市场经验法则，因此印证了清原笛奥公司存在违背诚实信用原则的行为，而张放作为完全民事行为能力人亦不应对高利回报承诺产生信赖利益，其负有过错。综上，一审认定鲁镇珲等六人承担80%责任、张放承担20%责任并无不当，本院予以确认。关于焦点三，双方当事人签订的合同名为《咨询服务合同》，但合同内容中却涉及了实质性原油期货的指导操作，且按比例收取盈利提成，超出了咨询服务范畴，符合金融委托理财合同的特征，故一审确立案由正确，本院予以确认。关于焦点四，张放称在赵迪、鲁镇珲给张放出具36万元欠条后，双方已形成合同之债的债权债务关系，不应再对合同的效力和过错程度进行划分，并主张依据赵迪、鲁镇珲出具的欠条由鲁镇珲等六人赔付36万元，本院认为，人民法院审理民事案件应对债的成因及形成的合法性进行审查，因此一审对案涉合同的效力以及过错程度进行划分符合民事诉讼的法律规定，本院予以认可。关于焦点五，公司没有进行清算程序就被注销的可以向股东以及公司的实际控制人主张债权。本案中，张放的债权形成于迪奥公司注销登记之前，在迪奥公司未进行依法清算就注销的情况下，张放主张迪奥公司股东即鲁镇珲等六人承担民事责任，具有法律依据，一审给予支持正确，本院予以确认。关于鲁镇珲等六人二审庭审后请求法院调取张放名下所有银行卡及账户与京：分行营运管理部的消费科目账户转款明细及京：分行营运管理部的消费科目账户进行结算明细，以确定张放在MT4交易平台原油投资交易的实际损失情况，本院认为，鲁镇珲与赵迪给张放签署的36万元欠条已表明鲁镇珲等人认可了张放的实际损失，故鲁镇珲等人的调取证据申请无实际意义，本院不予准许。综上，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13520元，由上诉人张放负担6760元，由上诉人鲁镇珲、赵迪、王耀庆、赵明、李**远、邓德刚负担6760元。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李依桐二〇二〇年十二月二十五日书记员  田俊杰