山西省夏县人民法院刑事判决书（2020）晋0828刑初120号公诉机关山西省夏县人民检察院。被告人张海振，男，1964年3月18日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，夏县庙前镇供销联社退休职工，住夏县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2020年1月3日被夏县公安局刑事拘留，2020年1月19日经夏县人民检察院批准逮捕，次日被夏县公安局执行逮捕，现羁押于闻喜县看守所。辩护人宋刚。被告人张海振非法持有枪支、掩饰隐瞒犯罪所得一案，由夏县人民检察院于2020年7月14日以夏检检二刑诉（2020）42号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。夏县人民检察院指派检察官席常国、姚苗霞、检察官助理杨丽姣出庭支持公诉，被告人张海振及其辩护人宋刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。夏县人民检察院指控，1、非法持有枪支罪夏县公安局在侦办一起盗掘古墓葬案件中发现被告人张海振有重大作案嫌疑，2020年1月2日夏县公安局民警对被告人张海振家进行搜查，在其家中搜出四支枪形物，2020年1月3日经运城市公安司法鉴定中心鉴定，该四支枪形物均为枪支。其中两支枪支系夏县瑶峰镇下埝底村的郭温温（另案处理)于2017年4、5月份存放在其家中。掩饰、隐瞒犯罪所得罪夏县公安局在侦办一起盗掘古墓葬案件中发现被告人张海振有重大作案嫌疑，2020年1月2日夏县公安局民警对被告人张海振家搜查发现大量疑似文物共112件，夏县公安局民警依法对其家中搜查出的疑似文物进行扣押并鉴定，经山西省文物交流中心晋文物交流鉴字【2020】3号文物鉴定书鉴定，最终确认文物共40件，1件为三级文物，39件为一般文物。公诉机关认为被告人张海振违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任；被告人张海振明知是文物而予以收购，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人张海振一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人张海振检举揭发他人犯罪行为，有立功情节，可以减轻处罚。被告人张海振认罪认罚，可以从宽处理，非法持有枪支罪建议判处有期徒刑两年六个月至三年；掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人有期徒刑十个月至一年，数罪并罚。特提起公诉。被告人张海振对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均没有异议,且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，且自愿认罪认罚。被告人张海振的辩护人的辩护意见为：一、被告人构成非法持有枪支罪不持异议，但对指控非法持有的数量有异议。被告人张海振非法持有的枪支依法应认定为两支，而不是公诉人指控的四支。夏县瑶峰镇下埝底村郭温温存放在张海振家的两支枪（物证编号为HJ20201J1，气枪，南关村东关源源的，物证编号为HJ20201J2，改制火铳枪），一支火药枪、一支气枪。张海振是知情的，有郭温温、张海振的询问笔录、司法鉴定报告佐证，可以认定，就此两支枪的认定非法持有，辩护人不持有异议。但辩护人认为应该区分“自己所有的持有”和“替他人保管的持有”的不同。被告人替郭温温保管枪支是郭温温非法持有的延续，应当以从犯对待。另外，一支是火药枪、一支是气枪，在量刑上应当予以考虑。物证编号为HJ20201J3，枪管与枪托呈分离状态，是张海振家老人留下的，除此物证及鉴定报告没有其他证据表明，该枪支是张海振所有或持有，公安阶段张海振的供述是老人留下的，张海振的老人还健在，老人的物品，没有给予任何人，只是在家中存放。没有证据证实该枪支给了张海振，由张海振持有，因此该枪支认定为张海振持有缺乏相应的证据佐证，认定为张海振持有，对张海振来说是冤枉的。物证编号为HJ20201J4，带红色气瓶的自制气枪没有落实所有人或持有人。不能使用推理来推定是张海振持有，张海振不知该枪是如何到其家中的，而张海振家中成员有老父亲、妻子和两个儿子，公安部门也未询问其家中其他家庭成员，没有证据证实系张海振持有，更不能适用推理来认定，应为不能排除张海振家中其他成员的存放。因此，辩护人认为张海振老人放在家中的枪和那只气瓶枪不能认定为张海振非法持有。以上是辩护人对非法持有枪支罪的辩护意见，望贵院能考虑以上客观事实，客观公正，罚当其罪。二、被告人张海振构不上掩饰隐瞒犯罪所得罪。《文物保护法》第五十条“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(一)依法继承或者接受赠与。”；第二款“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”根据此规定，文物包括珍贵文物是允许公民个人收藏、流转。《两高关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”也是限定于明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，才被追究刑事责任的。依据法律规定结合本案事实，辩护人认为：1、被告人张海振收藏的陶粮仓（公安编号11，鉴定序号149；送检名称：陶粮仓，鉴定核定名称：云气纹陶仓）虽然被认定为三级文物，但没有鉴定结论指明该文物系出土文物。不能武断推断该文物系盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的。2、张海振供述的询问笔录，可以清楚的得知，该文物是从平陆张店古城村袅里村一户农户家得来的，而且是赠与的。犯罪嫌疑人家人也进行了了解，平陆张店古城村袅里村的史红伟陈述：夏县人确实到他家买过米，他给过夏县人一个陶罐。并了解到该陶罐的来历，袅里村一户人家在用推土机推院时，推土机推出来的，后这家给了史红伟，史红伟玩了一年多，遇到夏县人买米，对这东西感兴趣，就给了夏县人，有张海振妻子张银月录制一段录像视频可以作证，张银月也向检察机关递交了调查申请，而检察机关未作为。根据史红伟的陈述该文物的来历不应认定为犯罪所得。3、从公安收集的证据方面，证明不了该陶粮仓系盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的，没有落实该张海振供述的文物的来历上游犯罪，同样不能证明该文物属于犯罪所得，从而，更谈不上掩饰隐瞒犯罪所得。4、不能根据该文物系三级文物，年代久远，就武断推断系犯罪所得、出土文物，即便是出土文物也不一定是犯罪所得，存在拾得、工程发现等情形。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”构成文物方面分掩饰隐瞒犯罪所得，必须同时具备三个条件：一是明知，二是犯罪文物，三是三级以上文物。而张海振不明知文物的来历，该文物也不是犯罪所得。故构不成掩饰隐瞒所得罪。至于其他的39件文物，同样不是三级以上文物，不是犯罪所得，具体来源清晰，没有证据证实系犯罪所得，更是构不成掩饰隐瞒所得罪。三、虽然张海振已在认罪认罚具结书上签字，但这不能成为张海承认掩饰隐瞒犯罪所得的依据，法院应遵循重证据不轻信口供的证据定罪原则，依据根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。四、张海振有立功情节，请法庭在量刑时予以考虑，公诉机关对非法持有枪支罪的量刑建议过高，被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得。经审理查明的案件事实与起诉书载明的事实相一致。另查明，郭温温2020年11月13日的询问笔录证实，2017年春天的一天从毋红山家里借了一把老式的步枪，在自家后院拿着朝墙上打了几发。张海振知道上述事情，因为郭温温把借来的枪放在车上，有一次去张海振村里干活的时候，把枪放在了张海振家里。可是没过多久毋红山要回了枪支，就从张海振家里拿出来还了，所以张海振知道这个事情。2020年9月3日史红伟的询问笔录证实，大概2018年冬天的时候，有个男的来他家买小米，看见他家放着一个陶器，就问陶器卖不卖，他说不卖，要的话就拿去，那个男的就拿走了。听口音男的是夏县人，想不起来长什么样了。对本案中涉案的陶粮仓进行辨认，史红伟辨认出了陶粮仓是他家的那个陶器。但史红伟不能辨认出被告人张海振。被告人张海振2020年9月8日的讯问笔录，其本人供述，大概六年前夏天的一天，他和一个东北的朋友一起到张店镇的山上看崖柏树根，到了张店镇袅里村的一个农户家买了50斤小米。在院子里看见了一件陶器，得知是一件陶仓，就问多少钱卖，那人说不卖，要的话就拿去，然后他就拿走了。被告人张海振经辨认辨认出了史红伟。上述事实，有户籍证明、受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、被告人张海振的讯问笔录、毋红山的讯问笔录、郭温温的讯问笔录、史宏伟的询问笔录、辨认笔录、证人证言、扣押决定书及扣押清单、运城市公安局12.26专案组的情况说明、吸毒现场检测报告书、山西省文物交流中心涉案文物鉴定书、运城市公安司法鉴定中心鉴定书、张海振检举揭发立功材料、认罪认罚具结书等经当庭举证质证的证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人张海振违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人明知是文物而予以收购，且无法说明其合法来源，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，应当予以支持。被告人犯数罪应当数罪并罚。被告人非法持有枪支两支，符合情节严重的情形，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。被告人张海振有立功，可以减轻处罚。公诉机关关于被告人张海振有立功情形予以减轻处罚的意见，本院予以支持。被告人的辩护人关于被告人张海振有立功情节的辩护意见，本院予以采纳。辩护人的其他辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张海振到案后如实供述自己的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，可以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第三百一十二条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张海振犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月，被告人张海振犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，合并执行有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2022年11月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、扣押物品由扣押机关夏县公安局依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 王春峰审 判 员 边婷婷人民陪审员 张安乐 二〇二〇年十二月一日法官 助理 马 虹书 记 员 吴亚茹