广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25255号上诉人（一审被告）：佛山雪莱特汽车智能电子有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇科技工业园**科技大道（办公楼）****。法定代表人：罗发英。委托诉讼代理人：冯珈镱，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志芬，广东群豪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市华鸿水电装饰工程有限公司，住，住所地广东省广州市海珠区江南西路青竹大街**之一/div>法定代表人：温志怀，总经理。委托诉讼代理人：刘中炎，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭桂妹，广东纬国律师事务所律师。上诉人佛山雪莱特汽车智能电子有限公司因与被上诉人广州市华鸿水电装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初28362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。佛山雪莱特汽车智能电子有限公司上诉请求：1.对（2019）粤0105民初28362号民事判决进行改判，将第一项判决中违约金部分改判按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月26日起计算至实际清偿之日止；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决的违约金过分高于被上诉人的损失，我方需承担高额且不合理的违约金。且被上诉人并未证明其存在的损失，其仅有工程款占用的利息损失，应按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算，年利率36％的标准远超被上诉人损失的90％。按照《九民会议纪要》的规定和精神，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，无异于鼓励被上诉人通过不正当的方式取得暴利，明显违反公平原则，因此对超出部分依法应予调减。同时，根据双方约定，被上诉人必须持正式发票按上诉人财务付款流程向上诉人请款，合同双方已明确约定先后履行顺序，但被上诉人并未开具尾款5％的发票，对此被上诉人在一审中也明确承认，我方对此享有先履行抗辩权。广州市华鸿水电装饰工程有限公司辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人称违约金计算过高是错误的。二、上诉人认为涉案合同违约金过高应由其承担举证责任。三、上诉人违约在先，上诉人应向被上诉人支付涉案合同款项。广州市华鸿水电装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.佛山雪莱特汽车智能电子有限公司支付工程款17413.69元及按每日1‰支付违约金（以5224.17元为本金，从2017年9月30日起计至付清之日止；以11318.83元为本金，从2018年3月22日起计至付清之日止；以870.69元为本金，从2018年10月1日起计至付清之日止）；2.佛山雪莱特汽车智能电子有限公司承担诉讼费。一审法院经审理查明：佛山雪莱特汽车智能电子有限公司（甲方，定作人）与广州市华鸿水电装饰工程有限公司（乙方，承揽人）签订《佛山雪莱特汽车智能电子有限公司新建工程工程技术合约书》，约定：甲方拟将车间外围改造工程交由乙方承揽；工程名称为：1，厂车间外围通道（改车间）隔墙及加装双开门，双开门装闭门器，2，外围通道（改车间）增加照明，插座及风口，3，空调移位安装；工程地点为佛山雪莱特汽车智能电子有限公司8楼车间；本工程全部按施工图实施，均采用由乙方包工包料的方式一次包定；工程承包价（含税价）为17413.69元；乙方保证依合同签定之日算起7天内（含周六周日及国家规定的节假日）完工；甲方应于合同签订后7日内向乙方支付本工程预付款（即工程承包价的30％）5224.17元；工程完工甲方投入使用后，无质量问题，乙方提供验收资料，开具发票，甲方在收到发票后7个工作日内支付至总工程款的65％；尾款5％作为工程保固金，工程保固满一年，无息支付到乙方账号；工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，按合同约定的日期和份数向甲方提交竣工图；甲方代表收到乙方的竣工验收报告后，3个工作日内按合同第五条规定和工程作业验收标准组织验收，并在验收后3个工作日内给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；甲方不按约定付款日期付款，每逾一日支付乙方应付未付款项的1‰作为违约金，但乙方仍应依原定进度施工，不得籍此延工或罢工；等。该合同没有注明签订日期。广州市华鸿水电装饰工程有限公司认为“甲方在收到发票后7个工作日内支付至总工程款的65％”存在笔误，应为“甲方在收到发票后7个工作日内支付总工程款的65％”。广州市华鸿水电装饰工程有限公司提交了增值税专用发票1份，注明金额为16543元，付款方名称为“佛山雪莱特汽车智能电子有限公司”，项目为“车间外围改造工程”，开票日期为2018年3月9日。广州市华鸿水电装饰工程有限公司委托律师于2019年3月5日向佛山雪莱特汽车智能电子有限公司邮寄《律师函》，催收涉案工程款在内的工程款合计569069.83元。该邮件于2019年3月6日妥投。2019年8月8日，佛山雪莱特汽车智能电子有限公司向广州市华鸿水电装饰工程有限公司发送《企业询证函》，认为截止2019年6月30日，佛山雪莱特汽车智能电子有限公司欠广州市华鸿水电装饰工程有限公司434832.23元。广州市华鸿水电装饰工程有限公司认为信息不符，佛山雪莱特汽车智能电子有限公司欠款金额应为569069.83元。一审法院受理本案后，向佛山雪莱特汽车智能电子有限公司邮寄送达应诉材料，查询结果显示邮件于2019年9月26日妥投。佛山雪莱特汽车智能电子有限公司于2019年9月29日对本案管辖权提出异议，一审法院于2019年10月9日裁定驳回。佛山雪莱特汽车智能电子有限公司不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2019年11月26日裁定驳回上诉，维持原裁定，并委托一审法院送达。一审法院向佛山雪莱特汽车智能电子有限公司邮寄送达二审裁定及开庭传票，查询结果显示邮件于2019年12月4日妥投。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。广州市华鸿水电装饰工程有限公司、佛山雪莱特汽车智能电子有限公司签订的《佛山雪莱特汽车智能电子有限公司新建工程工程技术合约书》是双方真实的意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。广州市华鸿水电装饰工程有限公司主张其已履行了施工义务，佛山雪莱特汽车智能电子有限公司在《企业询证函》中也自认欠广州市华鸿水电装饰工程有限公司434832.23元，佛山雪莱特汽车智能电子有限公司已实际接收一审法院送达的应诉材料，既不答辩，也不到庭，一审法院认定广州市华鸿水电装饰工程有限公司已履行了施工义务，佛山雪莱特汽车智能电子有限公司应按约定向广州市华鸿水电装饰工程有限公司支付工程款。广州市华鸿水电装饰工程有限公司认为合同关于付款进度的约定存在笔误，结合合同上下文的表述，广州市华鸿水电装饰工程有限公司的该意见合理，一审法院予以采纳。合同约定逾期付款违约金为1‰／日，但合同没有注明签订日期，广州市华鸿水电装饰工程有限公司也没有证据证明竣工日期，结合发票在2018年3月9日开具的事实，首期款30％及中期款65％的违约金均宜从2018年3月22日起计。佛山雪莱特汽车智能电子有限公司实际支付的上述违约金总额以首期款及中期款总额16543元为限。尾款5％尚未开具发票，广州市华鸿水电装饰工程有限公司请求计付该款的违约金理据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、佛山雪莱特汽车智能电子有限公司在本判决生效之日起十日内支付工程款17413.69元及违约金给广州市华鸿水电装饰工程有限公司（违约金以16543元为准，按1‰／日的标准从2018年3月22日起计至实际清偿之日止，总额以16543元为限）。二、驳回广州市华鸿水电装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另外，双方当事人在本院二审期间均没有提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人提出的违约金过高且不合理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方当事人已经在合同中约定了一方违约时应当向对方支付违约金，上诉人主张违约金过高应当对违约金是否过高承担举证责任。但上诉人经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，而在本院二审期间上诉人也没有提交证据证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，故一审法院根据当事人的约定和法律规定判决上诉人应该支付相应工程款的违约金并限定总额以未付工程款为限并无不妥，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由均缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。另外，关于上诉人提出的被上诉人未开具发票的问题。一审法院对该部分工程款已经考虑到被上诉人尚未开具发票等情况而未支持被上诉人关于该项违约金的请求，该处理并无不当，上诉人请求改判依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币68.8元，由上诉人佛山雪莱特汽车智能电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二〇年十二月二十三日法官助理林琳书记员莫小惠