河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16631号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路**。负责人：娄伟民，总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马翠丽，女，汉族，1979年1月22日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：马翠勤，女，汉族，1980年12月25日出生，住河南省淮阳县。被上诉人（原审被告）：闪彦云，男，回族，1974年1月23日出生，住河南省博爱县。被上诉人（原审被告）：上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司，住所地，住所地盐城市大丰区常州高新区大丰工业园共建东路南侧、大丰西侧****iv>法定代表人：王国良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王亚可，女，汉族，1994年3月6日出生，住河南省襄城县。系公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司因与被上诉人马翠丽、上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司、闪彦云机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初15182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司上诉请求：1．请求改判上诉人减少赔偿损失6,151.97元。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人承担超出保险责任之外的赔偿责任，认定事实错误，违反保险合同特别约定，侵害了上诉人的保险合同权益。首先，本案涉及《中小微企业金福宝组合保险框架保险单》是商业保险，并非强制保险，该保险具有特殊性、局限性和时效性，为美团骑手定制，其赔偿责任范围有保单、特别约定组成。其保单特别约定不是格式条款。就赔偿项目赔偿范围赔偿责任的明确具体约定，是保险合同的组成部分。保险单中的特别约定是非格式条款，是投保人与上诉人双方协商的结果，应当尊重合同双方的缔约意思自治原则，投保人同意就特别约定内容作为保险合同的组成部分，无需再进行进一步说明。不适用《保险法》第17条规定的保险人的举证责任。一审认定该保险单的特别约定属于格式条款，认定事实错误，适用法律错误。相反，特别约定高于格式条款的效力应当优先适用。根据保单特别约定，本案中上诉人按约定仅保障医疗费最低工资标准误工护理费，其他赔偿项目和损失不属于保险责任范围，依法不承担赔偿责任。根据保单特别约定第四条三责身故限额20万元；三责伤残依据人体伤残等级分类，经符合条件的伤残机构出具伤残程度鉴定书，一到十级，按当地人民法院公布的道交人身损害标准，在被保险人及其指定的雇员应付责任比例下，依照如下比例给付伤残赔偿金100%，二级90%，三级80%，四级70%，以此类推，十级10%，三者医疗费包含如下项目、挂号、治疗、手术、检查、材料、住院期间床位、急救护理、误工，其中误工费按照三者实际月收入（需提供出险前半年工资流水，如无则按当地最低工资标准）／30乘以实际暂时丧失工作能力天数执行，最高赔付天数不超过180天，护理费按事故当地医院护工的收费标准进行赔偿，出险时需提供有医院或专业护理机构开具包括护工明细的发票，赔偿天数不超过公安部2014年公布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》所评定的标准。三者在评定伤残等级后，误工费和护理费赔偿责任终止。上述列明以外的项目和费用为除外责任，包括但不限于营养、康复、辅助器具、整容、美容、修复、手术、牙齿整形、牙齿修复、镶牙费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养、精神损害赔偿、赡养超出《国家基本医疗保险和工伤保险、药品目录》的药品费用，超出事故发生地基本医疗保险项目范围和标准的任何费用等。三者财产损失按照扣除300元免赔后，不高于人民币5万元支付赔偿物品的折旧率统一按照每年20%扣除。本案中被上诉人没有提供固定收入证明和半年以上的银行流水记录。误工费应当按照特别约定计算，即按照郑州市最低工资每月1900计算，超出标准之外的由侵权人来承担。综上，一审法院认定保单特别约定属于格式条款，认定事实错误，适用法律错误。超出保险合同约定的赔偿范围，请求二审予以改判。被上诉人马翠丽答辩：一、被上诉人有稳定的收入和固定的工作单位，应按其固定收入计算误工费，而不应按行业标准进行计算。第二、针对上诉人提出的护理费用，要求医院出具护理费发票，我认为是马翠勤护理，已为既定事实，医院病历和出院证明均有记载。第三、被上诉人认为一审认定事实清楚，证据确凿，应维持一审判决，并由上诉人承担二审诉讼费用。请求维持原判。被上诉人蓝圣公司答辩：第一、根据保险法第65条之规定，保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者是合同的约定，直接向第三方赔偿保险金。一审判决保险公司承担此次事故的责任，有利于维护受害人及当事人合法的相关权益，有利于减少诉累。请求维持原判。马翠丽向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等暂计104,461.95元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2020年5月23日，被告闪彦云驾驶车牌为郑州XXXX的电动自行车沿经五路自北向南行驶至丰产路北口超车时，与前方马翠丽驾驶车牌为郑州XXXX0的电动自行车（携载马翠勤）发生刮蹭，造成马翠丽受伤。郑州市公安局交警支队出具《道路交通事故认定书》，认定此次事故闪彦云负主要责任，马翠丽负次要责任，马翠勤无责任。2、根据被告闪彦云提交的外卖单显示，事故发生时被告闪彦云正在美团乐跑平台上送外卖。被告上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司在中国人民保险股份有限公司为被告闪彦云投保美团骑手保障组合产品保险单，个人综合险保险金额250,000元，其中三者身故限额为20万元，三者财产损失为5万元，保险期间为2020年5月23日。被告闪彦云与被告上海蓝圣公司签订的《网约配送员协议》，协议主要约定，闪彦云为被告上海蓝圣公司提供配送劳务，服务费及活动奖励的计算标准以众包平台实时显示的数据为准。在一个自然日期内，闪彦云承接了一单或以上的订单，每日需支付人民币3元的保险费，该费用从闪彦云的服务费用中予以扣除。3、2020年5月23日至2020年5月26日，原告在郑州人民医院进行治疗，住院天数3天。郑州人民医院出院诊断原告左膝前叉韧带损伤、左膝内外侧副韧带损伤、左膝半月板损伤，出院医嘱建议住院手术治疗。原告在郑州人民医院治疗期间花费医疗费3,195.18元。4、2020年5月26日至2020年7月8日，原告在郑州市骨科医院进行治疗，住院天数43天。郑州市骨科医院出院诊断原告左膝前叉韧带损伤、左膝半月板损伤、左膝软骨损伤。出院医嘱建议原告加强锻炼，陪护一人，注意加强饮食营养，并按术后康复锻炼注意事项进行训练。术后6个月内避免深蹲、弹跳、爬山、长跑、重体力劳动等，术后1年视恢复情况手术取出内固定物。定期复查，建议出院3至4周时来院首次复诊，不适随诊。原告在郑州市骨科医院治疗期间花费医疗费79,849.28元，购买辅助器具花费1,199元。5、根据原告提交的工资流水显示，河南三只小猪食品有限公司向原告支付的月工资为4,191元。原审法院认为，被告闪彦云驾驶电动车与原告发生交通事故，并承担事故的主要责任，被告闪彦云应当在其责任范围内对原告承担赔偿责任。根据原告提交的相关证据，本院认定原告的各项损失如下：1、医疗费：83,044.46元，有发票为证，本院予以确认；2、住院伙食补助费：50元/天×46=2,300元，本院予以确认；3、住院期间误工费：4,191元/月÷30×46=6,426.2元，本院予以确认；4、住院期间护理费：按照2019年居民服务业、修理和其他服务业平均年工资46,858元标准计算，即128.38元/天×46=5,905.48元，本院予以确认；5、住院期间营养费：20元/天×46=920元，本院予以确认；6、辅助器具费：1,199元，有发票为证，本院予以确认；7、交通费：20元/天×46=920元，本院予以确认；以上共计100,715.14元。鉴于被告闪彦云承担事故的主要责任，本院酌定被告闪彦云的责任比例为70%，即70,500.6元。关于被告上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司的责任承担问题。根据被告闪彦云与被告上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司在线签订的《网约配送员协议》内容可以看出，被告闪彦云在配送过程中需要遵守上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司制订的《配送服务规范》以及《乐跑网约配送员活动规则》等相应规范，另外，在闪彦云违反相关规范或未完成相应指标时，上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司有权对其作出相应的处罚。因此，可以认定被告闪彦云在工作过程中接受了上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司的管理及指示，进而能够认定上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司与闪彦云存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，被告上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司应当与被告闪彦云对原告的损失承担连带责任。关于被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的责任承担问题。被告上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司对被告闪彦云的配送活动投保了美团骑手保障组合产品保险，且事故发生在承保期间内，故中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应当根据保险合同约定承担相应的保险责任。关于中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司辩称医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金以外的损失不属于赔偿范围的问题，本院认为，根据原告提交的《美团骑手保障组合产品保险单》中，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司所辩称的免责条款体现在“特别约定”条款的第四条中，该条款中包含了多项不属于承包范围的情形，但并未以特别明显的方式予以提示说明。且在庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司并未提交证据证明其对于该各项免责条款向投保人做出过说明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因此，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司仍应在保险限额内对医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金以外的损失承担保险责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十六条、第三十五条之规定，郑州市金水区人民法院判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司自本判决生效后十日向原告马翠丽赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院期间误工费、住院期间护理费、住院期间营养费、辅助器具费、交通费共计70,500.6元；二、驳回原告马翠丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取1,195元，由被告上海蓝圣人力资源管理江苏有限公司、闪彦云共同负担807元，原告马翠丽负担388元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的上诉请求证据不力，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十二月十七日书记员  汪 雨