山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初3491号原告：韩山山，男，1987年10月1日出生，汉族，山东省广饶县大王镇韩桥村**。原告：姜黎，女，1987年1月17日出生，汉族，住，住湖北省襄阳市/div>原告：刘洪霞，女，1968年10月23日出生，汉族，住，住辽宁省大连市/div>原告：朱泓阳，女，1989年3月9日出生，汉族，住，住辽宁省大连市/div>原告：古振辉，男，1973年8月19日出生，汉族，住，住广东省茂名市/div>上述五原告共同委托诉讼代理人：刘云，北京时择律师事务所律师。上述五原告共同委托诉讼代理人：臧小丽，北京时择律师事务所律师。被告：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市。法定代表人：刘云龙，董事长。被告：张恩荣，男，1940年1月9日出生，汉族，住，住山东省寿光市/div>上述两被告共同委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉与被告山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）、张恩荣证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。原告韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的委托诉讼代理人刘云，被告山东墨龙公司、张恩荣的委托诉讼代理人田青明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉向本院提出诉讼请求:1.判令山东墨龙公司向韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉支付因虚假陈述引起的侵权赔偿款分别为56146元、39412元、59140元、17807元、571246元；2.判令张恩荣对韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的上述损失承担连带赔偿责任；3.山东墨龙公司、张恩荣承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：山东墨龙公司系深圳证券交易所上市的上市公司，股票代码为002490，其使用过的证券简称有“山东墨龙”、“*ST墨龙”等。山东墨龙公司的控股股东、董事长均为张恩荣，目前的持股比例为29.53%。山东墨龙公司作为一家上市公司，负有如实披露其重大信息的法定义务。公司的历次公告和报告均承诺其发布的信息是真实、准确、完整的，没有误导性陈述、虚假记载和重大遗漏行为。各原告作为证券投资者，正是基于对其公告信息的信任，通过证券交易系统购买了大量山东墨龙公司的股票。2017年2月9日，山东墨龙公司公告控股股东张恩荣及一致行动人张云三收到中国证监会《调查通知书》，因涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对张恩荣及张云三进行立案调查。中国证监会2017（87号）《行政处罚决定书》查明，山东墨龙公司存在的主要违法事实是：山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本，从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。其中，山东墨龙公司2015年一季报通过虚增收入2411.49万元，多结转成本6.72万元，导致净利润虚增2404.77万元。山东墨龙公司2015年三季报通过虚增收入2167.73万元，少结转成本8351.34万元，导致净利润虚增10519.07万元。山东墨龙公司2016年三季报通过虚增收入6049.28万元，少结转成本17582.29万元，导致净利润虚增22731.56万元。山东墨龙公司的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》关于上市公司披露的信息，必须真实、准确和完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的规定，构成了《中华人民共和国证券法》第一百九十三条所述的上市公司报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的违法行为。针对山东墨龙公司的违法行为，中国证监会责令其改正，决定对其给予警告，并处以60万元罚款。另外，证监会还对张恩荣、张云三等18名负有责任的高管个人也分别处以3万元至30万元不等的罚款。根据山东墨龙公司的相关公告及中国证监会的《行政处罚决定书》可知，2015年4月25日为山东墨龙公司、张恩荣的虚假陈述的首个实施日，2017年3月21日为本案虚假陈述揭露日。从虚假陈述揭露日2017年3月21日起到2017年4月20日止，山东墨龙公司股票的累计成交量达到了全部可流通股的100%，所以基准日为2017年4月20日，自揭露日起至基准日每个交易日收盘价平均价格6.84元，故基准价为6.84元。山东墨龙公司、张恩荣的前述虚假陈述行为给各原告造成了巨大的经济损失，包括投资差额损失、印花税、佣金及利息等，具体见《投资损失计算表》。根据法律规定，山东墨龙公司、张恩荣应对其未按规定履行信息披露义务而给各原告造成的损失依法承担赔偿责任。各原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国证券法》《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等法律、司法解释的规定，特向人民法院提起诉讼，要求山东墨龙公司、张恩荣对各原告的损失依法承担赔偿责任，望人民法院支持各原告的全部诉讼请求。山东墨龙公司辩称，根据相关法律法规规定，参照司法实践做法，结合本案实际情况，山东墨龙公司原则上认为如本案原告的投资损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系，山东墨龙公司同意按照法律规定予以赔偿。首先，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定，直接影响各原告能否向山东墨龙公司主张损失以及能够主张的损失金额，应当依法认定；第二，在具体计算投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对各原告主张的佣金、印花税、利息，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。具体如下：山东墨龙公司认为本案实施日为2015年4月25日，揭露日为2017年5月16日，基准日应为2017年7月17日，本案基准价应为4.54元。关于投资差额损失，应在认定实施日、揭露日、基准日及基准价的基础上，根据相关规定认定投资损失与虚假陈述行为存在因果关系的，结合原告买入、卖出可索赔股票数量及交易价格计算投资差额损失。关于因系统风险因素造成的全部或部分损失，与本案虚假陈述没有因果关系，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。各原告主张的部分损失是由于山东墨龙公司业绩重大亏损等公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的，与虚假陈述行为之间不存在因果关系，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。关于各原告主张的印花税、佣金及损失产生的利息赔偿问题，投资者主张的印花税损失不应赔偿。关于佣金，山东墨龙公司认为可根据中国证券监督管理委员会、国家计委、国家税务总局《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》规定的证券交易金额3‰范围内，按照原告投资者实际支付的有效凭证赔偿。所涉赔偿损失的利息按照《若干规定》的规定，可按银行同期活期存款利率计算赔偿。张恩荣辩称，张恩荣对中国证监会作出的〔2017〕87号《行政处罚决定书》保留申请行政复议或提起行政诉讼的权利。张恩荣对于山东墨龙公司信息披露所涉违法事项既不知情，也未参与，更不可能发现，不存在主观过错，依法予以免责。张恩荣虽然名义上担任山东墨龙公司的董事长，但自2005年起即将公司的管理权交给他人管理，其不参与公司的经营管理，公司高管也不向其汇报公司经营情况，对于证监会所调查的公司财务数据调整事宜，张恩荣既不知情，也未参与。山东墨龙公司2015年、2016年一季度报、半年报、三季度报财务数据调整行为系公司个别高管的个人决定行为，而非集体决策行为。在公司个别高管擅自调账并刻意隐瞒的情况下，本人即使审阅财务报告，对于事先告知书认定的公司信息披露违规事项，也根本不可能发现。张恩荣在得知公司存在的调账行为后，组织公司进行了全面自查和整改，并采取措施进行补救、消除影响。调查中积极配合，如实反映问题，为调查工作尽力提供各种便利条件。因此，张恩荣对山东墨龙公司的虚假陈述行为不知情，未参与，不负直接责任，应予免责。如原告的投资损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系，应按如下确定赔偿损失金额。首先，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定，直接影响原告能否向山东墨龙公司主张损失以及能够主张的损失金额，应当依法认定；第二，在具体计算投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对原告投资者主张的佣金、印花税、利息，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。张恩荣根据法律规定及公司章程规定依法履行职责，所作出的公司决议是公司的组织行为，并非张恩荣个人行为，张恩荣因履行职务行为产生的责任理应由公司承担。即使法院认定山东墨龙公司对投资者造成的损失承担民事赔偿责任成立，张恩荣对该损失也应承担补充连带责任，在山东墨龙石公司清偿后，就不足的部分再由张恩荣承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以在卷佐证。根据当事人举证及陈述情况，本院认定事实如下：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙公司，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明：山东墨龙公司因涉嫌违反证券法律法规，被中国证监会立案调查。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚事先告知书的公告》，主要载明：2017年5月12日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18位责任人员以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载，且涉嫌未及时披露重大投资事项为由，拟对山东墨龙公司作出行政处罚。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚决定书的公告》，载明：2017年9月25日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18人以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项为由进行行政处罚。中国证监会［2017］87号行政处罚决定书认定：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。山东墨龙公司2015年一季度报发布时间为2015年4月25日。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定：山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准日股价为6.84元，在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉为山东墨龙公司证券投资者。韩山山在实施日至揭露日期间共计买入股票15000股，2017年3月21日之前卖出0股，截止2017年3月20日持有股票15000股。姜黎在实施日至揭露日期间共计买入股票15000股，于2017年3月21日之前卖出0股，截止2017年3月20日持有15000股。刘洪霞在实施日至揭露日期间买入8000股，2017年3月21日之前卖出0股，截止2017年3月20日持有8000股。朱泓阳在实施日至揭露日期间买入21500股，在2017年3月21日之前卖出15500股，截止2017年3月20日持有6000股。古振辉在实施日至揭露日期间买入495600股，在2017年3月21日之前卖出0股，截止2017年3月20日持有495600股。韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉主张采取先进先出加权平均法计算投资损失，山东墨龙公司亦同意以上述方式计算，本院确认采用先进先出加权平均法计算本案投资损失，投资差额损失部分的佣金和印花税均各按投资差额损失的1‰计算，利息按照银行同期存款活期年利率0.35%计算。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%，原告主张不应扣除，没有事实和法律依据，本院不予采纳。按上述方法计算，韩山山的投资差额损失为55950元，以55950元为基数的差额佣金及印花税损失共计111.9元，利息84.48元。韩山山扣除28%系统风险后的投资差额损失、佣金、及印花税共计40425.39元。姜黎投资差额损失39300元，以39300元为基数的差额佣金及印花税78.6元，利息33.31元。姜黎扣除28%系统风险后的投资差额损失、佣金、及印花税共计28376.57元。刘洪霞的投资差额损失为58640元，以58640元为基数的差额佣金及印花税损失共计117.28元，利息382.74元。刘洪霞扣除28%系统风险后的投资差额损失、佣金、及印花税共计42580.81元。朱泓阳的投资差额损失为17716元，以17716元为基数的差额佣金及印花税35.43元，利息72.49元。朱泓阳扣除28%系统风险后的投资差额损失、佣金、及印花税共计12833.22元。古振辉的投资差额损失为569940元。以569940元为基数的差额佣金及印花税1139.88元，利息166.57元。古振辉扣除28%系统风险后的投资差额损失、佣金、及印花税共计411297.44元。中国证券监督管理委员会作出的[2017]87号《中国证监会行政处罚决定书（山东墨龙石油机械股份有限公司、张恩荣、张云三等19名责任人员）》当事人信息处载明：张恩荣，时任山东墨龙公司董事长，该决定书决定对张恩荣等人给予警告，并分别处以10万元罚款。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七十八条第一、二款规定，发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。中国证监会［2017］87号《行政处罚决定书》认定山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载，山东墨龙公司未及时披露重大投资事项的事实，足以认定山东墨龙公司的行为构成虚假陈述。因山东墨龙公司虚假陈述给股民造成的损失，山东墨龙公司应负赔偿责任。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准日股价为6.84元，在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。鉴于韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉系受山东墨龙公司虚假陈述影响的众多股民之一，生效民事判决认定的事实与韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的主张具有关联性，故对生效的民事判决认定的事实，本院予以采信。山东墨龙公司主张的揭露日、基准日、基准日的股价均与事实不符，本院不予采信。本案韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉在山东墨龙公司虚假陈述实施日至揭露日期间买入股票，且在揭露日后仍持有股票，故韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉主张的损失部分与山东墨龙公司的虚假陈述具有因果关系，韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉有权向山东墨龙公司主张权利，对与山东墨龙公司虚假陈述具有因果关系部分的损失予以支持，韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉主张的损失数额均应按照生效判决认定的系统风险影响比例28%予以扣除。以先进先出加权平均法分别计算本案韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的投资差额损失。韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉主张张恩荣作为山东墨龙公司的时任法定代表人及公司的高级管理人员应对韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第二款规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。上述规定对发行人或上市公司的董事、监事和经理等高级管理人员承担民事责任，确立了过错推定责任，即法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由作出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错，如果其不能证明自己没有过错，则认定其有过错并结合其他构成要件，而确定其承担相应的民事责任。张恩荣虽辩称其对山东墨龙公司信息披露所涉违法事项既不知情，也未参与，更不可能发现，不存在主观过错，应依法予以免责，但根据上述规定，张恩荣作为公司高级管理人员没有证据证明其无过错，且已尽到勤勉尽责义务，故对其该项抗辩，本院不予采信，故张恩荣应对韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的投资损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国证券法》第七十八条第一、二款，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条第四项、第二十条、第二十一条第二款第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条的规定之规定，判决如下：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩山山投资损失40425.39元；二、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜黎投资损失28376.57元；三、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘洪霞投资损失42580.51元；四、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱泓阳投资损失12833.22元；五、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告古振辉投资损失411297.44元；六、被告张恩荣对本判决第一、二、三、四、五项确定的山东墨龙石油机械股份有限公司所负债务承担连带赔偿责任；七、驳回原告韩山山、姜黎、刘洪霞、朱泓阳、古振辉的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13025元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司、张恩荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年十二月一日书记员  程晓燕