江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终727号上诉人（原审被告）：敖菊生，男，1963年10月30日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：钟秋华，新余市信达法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：李玲，新余市信达法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：肖草根，男，1964年2月6日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。原审被告：董群，女，1968年12月23日生，汉族，住江西省新余市渝水区。原审被告：张夏阳，男，1964年6月25日生，汉族，住江西省新余市渝水区。原审被告：彭桂花，女，1973年9月23日生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人敖菊生因与被上诉人肖草根，原审被告董群、张夏阳、彭桂花民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初9339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日开庭进行了审理。敖菊生及其委托诉讼代理人钟秋华，肖草根及其委托诉讼代理人吴平芳到庭参加诉讼，原审被告董群、张夏阳、彭桂花经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敖菊生上诉请求：1.撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初9339号民事判决，并改判敖菊生对本案借款不承担连带保证责任；2.本案二审诉讼费用由肖草根负担。事实和理由：（一）一审违反法定程序。敖菊生有明确具体的住址和联系方式，一审采用公告送达违反法律规定。（二）肖草根无证据证明其在保证期间内向敖菊生主张过保证责任及请求偿还借款债务，敖菊生的保证责任应予免除。（三）出借人与借款人变更还款时间未征得敖菊生同意，敖菊生亦无须承担保证责任。（四）敖菊生担保的借款主体是董群，而非张夏阳，一审对此认定事实错误。肖草根辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判，驳回敖菊生的上诉请求。董群、张夏阳、彭桂花未向本院提交书面答辩状。肖草根向一审法院起诉请求：1.判决张夏阳、董群共同偿还肖草根借款400000元、利息427000元﹝180000元（从2013年11月15日算至2015年2月15日）＋464000元（400000元×月息2%×58个月，从2015年2月16日暂计算至2019年12月16日）-217000元（已支付的利息）﹞，两项合计827000元及按月息2%支付原告从2019年12月17日起至上述借款本金400000元还清之日止的利息，敖菊生对上述借款本息承担连带清偿责任，彭桂花在余房权证Ａ1区字第**房屋价值范围内承担连带清偿责任；2.诉讼费、保全费全部由张夏阳、董群、敖菊生、彭桂花承担。一审法院认定事实：2013年11月15日，董群向肖草根出具借条，主要内容是，今借到肖草根肆拾万元整，借期两个月（利息3%），按实际还款日期计算。董群在借款人处签名捺印、敖菊生在担保人处签名捺印、张夏阳在借条上签名捺印但没有明确具体身份。彭桂花将其名下余房房权证Ａ1区字第**屋所有权证、余国用（2003）字第0654号国有土地使用证交给了肖草根。当日，肖草根通过银行转账330000元到敖菊生账户，并交付现金70000元。借款到期后，肖草根多次要求返还借款本息，张夏阳除向肖草根支付了部分利息外，还向肖草根出具了欠条与承诺书；其中，2015年2月15日张夏阳向肖草根出具欠条，主要内容是，今欠到肖草根借款利息180000元整，张夏阳在欠条上签字捺印，欠条上还注明本金400000元，利息起止日期2013年11月15日至2015年2月15日，本金未付，利息以实际还款的为准；2019年1月19日张夏阳向肖草根出具承诺书，主要内容是，本人2013年11月15日借到肖草根400000元整，今未还，现承诺于2019年6月30日之前归还20000元至50000元，2019年年底前归还本金100000元至200000元，张夏阳在承诺人处签字捺印。董群、张夏阳在2015年2月份付给肖草根180000元，2016年年前又付给肖草根35000元，肖草根在董群、张夏阳的店里吃了两餐饭，抵款2000元。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。对本案的争议，一审法院分析认定如下：一、关于本案的借贷关系问题。董群在借条上明确是借款人，张夏阳虽然在借条中没有明确具体的主体地位，但张夏阳在出具借条之后向肖草根出具了欠条与承诺书，该行为是认可向肖草根借款的事实，因此，董群、张夏阳是本案的共同借款人，肖草根是出借人。肖草根虽然将借款付给了敖菊生，但敖菊生在担保人处签了名，因此，敖菊生不是借款人，而是担保人。肖草根与董群、张夏阳的借款行为系双方真实意思表示，未违反法律规定，具有法律效力，肖草根向董群、张夏阳履行了出借400000元的义务。二、关于还本付息的金额问题。按肖草根与董群、张夏阳的约定，借款期限为两个月，利息为3%，该利息应为月息，董群、张夏阳于2015年2月15日向肖草根支付了180000元，至此的借款期限为15个月，按月息3%计算利息为180000元，按先息后本的付款原则，董群、张夏阳正好付息至2015年2月15日。张夏阳却在2015年2月15日还向肖草根出具欠利息180000元的欠条，因此，该欠款的事实不存在。董群、张夏阳在2016年年前付了35000元、以肖草根在董群、张夏阳的店里吃饭抵款2000元，计37000元，以借款400000元、月息3%、按先息后本的原则计算，约为3个月的利息，因此，董群、张夏阳从2015年5月15日起没有付给肖草根本息。虽然约定月利率3%，但由于法律规定未付利息依法不能超过年利率24%，因此，一审法院支持肖草根要求董群、张夏阳返还借款400000元的诉讼请求，支持肖草根要求董群、张夏阳支付从2015年5月15日起、按年利率24%计算、到借款400000元还清止的利息的诉讼请求。三、关于敖菊生的保证责任问题。敖菊生以担保人的身份在借条上签名，未约定具体的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，一审法院认定敖菊生为连带保证责任。董群、张夏阳向肖草根的借款到期后，肖草根除向董群、张夏阳要求还款外，也向敖菊生要求还款，因此，敖菊生对董群、张夏阳所欠原告的款项应当承担连带责任保证。肖草根要求敖菊生对董群、张夏阳借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于彭桂花的抵押关系问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，彭桂花将自己的余房权房权证Ａ1区字第**所有权证及余国用（2003）字第0654号国有土地使用证交给肖草根，不能视为签订了抵押合同，因此，肖草根没有证据证明与第四被告订立了书面抵押合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，对不动产抵押登记的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，肖草根虽然收到了彭桂花的余房权证房权证Ａ1区字第**有权证及余国用（2003）字第0654号国有土地使用证，但肖草根没有证据证明到有关部门对该房屋办理了抵押登记，因此，肖草根对彭桂花的房屋不具有抵押权。由于肖草根与彭桂花之间没有设立抵押关系，对彭桂花的房屋没有设立抵押权，因此，肖草根对彭桂花的房屋没有优先受偿的权利。肖草根要求彭桂花在房屋价值范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、董群、张夏阳应于判决生效之日起十日内向肖草根归还借款400000元；二、董群、张夏阳应于判决生效之日起十日内向肖草根支付从2015年5月15日起、按年利率24%计算、到借款400000元还清止的利息；三、敖菊生对董群、张夏阳在本判决中的债务向肖草根承担连带责任保证；四、驳回肖草根的其他诉讼请求。案件受理费12070元、保全申请费4770元，合计16840元，由董群、张夏阳负担。本院二审期间，肖草根为支持其抗辩主张，向本院提交证人肖某1、刘某的证言，用以证明其在保证期间内向敖菊生主张了权利。敖菊生质证认为该组证据不是新证据，不予质证，且与事实不符。本院认为，该组证据与一审证人高某、肖某2的证言能相互印证肖草根在保证期间内向敖菊生主张过权利，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案主要争议焦点为：一、一审法院向敖菊生采用公告方式送达传票是否程序违法；二、肖草根在案涉借款保证期间内有无向敖菊生主张过权利，即敖菊生应否承担连带保证责任。关于焦点一，一审法院向敖菊生采用公告方式送达传票是否程序违法问题。一审卷宗第13页装订有一张法院专递邮件详情单，该单载明收寄日期为2019年11月18日14时、收件人为敖菊生、移动电话133××******、案号（2019）赣0502民初9339号、邮寄材料中包括传票等应诉材料。该单下面备注：11月19日电话无人接听；11月20日电话无人接听；11月21日电话告知不在新余，在外地，说找朋友来签收；11月22日拒绝来电。从该法院专递邮件详情单可知，一审法院向敖菊生采用公告方式送达传票前，采取了邮寄方式向敖菊生送达传票。故敖菊生提出一审法院向其采用公告方式送达传票程序违法的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二，肖草根在案涉借款保证期间内有无向敖菊生主张过权利，即敖菊生应否承担连带保证责任问题。敖菊生上诉主张肖草根未在保证期间内向其主张保证责任，其保证责任应予免除。因敖菊生为案涉借款提供保证担保的保证期间自2014年1月15日起至2014年7月15日止，而证人高某、肖某2、肖某1、刘某的证言相互印证2014年春节前肖草根向张夏阳、敖菊生主张过权利，故敖菊生的该项上诉主张，本院不予支持。但敖菊生承担连带保证责任后，在其承担责任的范围内依法有权向董群、张夏阳追偿。至于敖菊生提出的第三、第四点上诉理由，因肖草根与董群、张夏阳即使协商变更案涉借款的还款时间，亦不会影响敖菊生为案涉借款提供保证担保的保证期间，且张夏阳2015年2月15日向肖草根出具的欠条和2019年1月19日向肖草根出具的承诺书能证明张夏阳与董群是共同借款人，故该两点上诉理由，本院均不予支持。综上所述，敖菊生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12640元，由敖菊生负担。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  王 欢审判员  傅惠君二〇二〇年十二月九日书记员  敖蒙娜