贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1618号上诉人（原审被告）：陈某某，男，1976年1月21日生，汉族，四川省合江县人，户籍地四川省合江县，现住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：刘欢，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某乾，男，1981年2月13日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。委托诉讼代理人：吴侃，贵州联通（关岭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某某，男，1977年12月27日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。委托诉讼代理人：刘巍，贵州星藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹冰洁，贵州星藤律师事务所律师。原审第三人：陈某顺，男，1969年5月30日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住安顺市平坝区。委托诉讼代理人：赵园园，贵州联通律师事务所律师。上诉人陈某某因与被上诉人陈某乾、马某某、原审第三人陈某顺民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。陈某某上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，改判驳回陈某乾对上诉人的全部诉请；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案还款责任应由马某某负担。案涉借款的产生，是因马某某开办的贵州省安顺市珍珠泉房地产开发有限公司欠付上诉人工程款，为解决民工工资，马某某提出由其作为担保人担保上诉人向陈某乾借款，故本案借款的本金、利息以及违约金的偿还责任，应由马某某负担。上诉人已经支付的利息，也应由马某某偿还上诉人。2、本案的借款本金应为158.7万元，借期内利息为24%。首先，一审判决查明认定上诉人偿还10笔共计45万元错误，上诉人转账应是9笔共计45万元，2018年12月24日转账一笔为9万元。其次，一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，将本案借款本金和利息分段计算错误。陈某乾于2018年1月24日向上诉人出借145.5万元，2019年7月24日，双方就截止2019年9月24日未能支付的利息进行结算，上诉人又出具了40.5万元的借条。但该40.5万元借条金额系以150万元为基数按3%计算得来。根据上述司法解释第二十八条第一款的规定，本案应以145.5万元为基数按每月2%计算利息，则2018年1月25日至2019年9月24日共计20个月的利息为145.5万元×2%×20个月=58.2万元，减去上诉人于2018年2月22日至12月24日已经支付的45万元，欠付利息为13.2万元。故结算后计入本金的金额应为13.2万元，总计金额则为158.7万元。3、对于逾期还款责任，本案借条及2019年8月4日出具的《承诺书》中均未约定借期利率和逾期利率，而是约定10%的违约金，该约定合法有效。根据前述司法解释第二十五条、第三十条的规定，陈某乾只能主张违约金，不能再主张24%的逾期利息，一审适用法律错误。本案上诉人需支付的违约金为最初借款本金与结算本金之和158.7万元的10%即15.87万元。最后，又根据前述司法解释第二十八条第二款、第三十条的规定，本案上诉人最终偿还的本金、利息及违约金之和，不能超过最初借款本金145.5万元和以145.5万元为基数按年利率24%计算的整个借款期间利息的综合。其他当事人二审未提交书面答辩意见。陈某乾在一审诉请：1、判令被告陈某某向原告偿还借款本金1905000元；2、判令被告陈某某偿还借款利息，利息以该借款本金1905000元为基数，按照年利息24%计算，自2019年9月25日起至实际偿还时止（暂计算至2020年5月25日的利息为304800元）；3、判令被告马某某对借款本金及利息承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院审理查明：马某某系贵州省安顺市珍珠泉房地产开发有限公司法定代表人，陈某某与案外人任忠友在该公司取得安顺市平坝区乐平商业步行街项目孔桩超深及增量、附属等工程。陈某某因需工程周转资金，通过马某某介绍向陈某乾借款。经各方协商一致，2018年1月24日，陈某某向陈某乾出具《借条》一份，载明其借到陈某乾人民币1500000元；借款期限自2018年1月24日起至2018年6月24日，借款于2018年6月24日一次性还清；担保人责任：借款期限到期后，如借款人没有能力归还借款，由担保人进行还款，归还借款需一次性付清；违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金，同时出借人有权私自出售与借款人（或担保人）有关的任意资产或股份用于追回借款。陈某某在借款人处签名、捺印；马某某在担保人处签名、捺印。当日，陈某顺按陈某乾指示通过其贵阳银行账户向陈某某转账1000000元，次日，陈某顺再次向陈某某转账455000元。陈某乾、陈某某均自认双方口头约定借款利息为月息3%。陈某乾称借款当日，陈某某向其给付当月利息45000元。后陈某某分别于2018年2月22日、3月22日、4月26日、5月22日、6月25日、7月24日、8月24日、10月28日通过银行每次转款45000元至陈某顺账户向陈某乾给付利息；于2018年12月24日转款90000元。陈某某给付陈某乾利息共计450000元。陈某某之后未再继续付息也未偿还借款本金。2019年7月24日，陈某某与陈某乾就前期所欠利息进行结算，陈某某出具《借条》一份，载明其借到陈某乾人民币405000元；借款期限自2019年7月24日起至2019年9月24日，借款于2019年9月24日一次性还清；违约责任：借款人逾期未还款的，需支付借款总额百分之十的违约金。2019年8月4日，陈某某向陈某乾出具《承诺书》承诺：1、分两次向出借人陈某乾借款，总额为人民币1905000元，由于其资金周转困难，至今一次都没有还过，本人承诺所借款项于2019年9月24日前一次性还清；2、承诺到期未还款，愿意支付借款总额百分之十的违约金；3、需通过上诉法院解决的，借款人愿意承担额外产生的一切费用。还款期限届满，经陈某乾多次催要，陈某某至今未予清偿，双方协商无果，致成诉讼。另查明，陈某顺于2020年4月14日作为原告就案涉借款向一审法院提起民间借贷纠纷之诉，经该院审查认为陈某顺并非案涉借款出借人，于2020年5月11日作出（2020）黔0403民初902号民事裁定书，驳回陈某顺的起诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点问题是：一、陈某某应否承担还款责任；二、案涉借款本金、利息如何确认；三、马某某应否承担保证责任。焦点一，陈某某应否承担还款责任。双方签订的《借条》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。当事人应当按照约定履行自己的义务。陈某乾按照合同约定履行了本案借款的出借义务，陈某某作为借款人签字捺印依法应当按约承担还款责任。陈某乾诉请陈某某承担还款责任有事实和法律依据，依法予以支持。陈某某抗辩该款项应由马某某偿还，但未举示有效证据证实其主张，应承担举证不利的责任，其抗辩理由不成立，不予采信。焦点二，关于本案借款本金及利息如何认定的问题。如前所述，双方签订的《借条》合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。借条签订当日，陈某乾指示陈某顺向陈某某账户转款100万元，次日，又指示陈某顺向陈某某转款45.5万元。陈某乾称借款当日陈某某即给付当月利息45000元，陈某某不认可实际收到借款金额150万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈某乾依法应承担举证不利的后果。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，故2018年1月24日陈某乾实际出借的借款本金为145.5万元。双方对口头约定借款利息为月利率3%没有异议，对该约定事实予以确认。陈某某主张已还利息依法冲抵，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，2018年1月24日，陈某乾实际出借的借款金额为145.5万元。陈某某在2018年2月22日至2018年12月24日向陈某乾指定的案外人陈某顺账户汇款10笔共计45万元，该期间陈某某应偿还利息为1455000元×0.03×10=436500元，剩余13500元，但尚欠2018年1月至2月期间的利息未予支付，则应偿还利息为1455000元×0.02=29100元，尚欠陈某乾利息29100元-13500元=15600元，陈某某主张抵扣本息理据不足，不予采纳。因此，截至2018年12月25日陈某某尚欠借款本金为1455000元、利息15600元。2019年7月24日、2019年8月4日，双方经对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并出具《借条》、《承诺书》约定借款本金为1905000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持”之规定，自2018年12月25日起至2019年9月24日止，以尚欠借款本金1455000元为基数，利息按年利率24%（换算成日利率为0.07%）计算，前期借款本息之和上限为1455000元+1455000元×0.07%×273天=1733050.50元，加上前述尚欠2018年1月的利息15600元，应为1748650.50元，对陈某乾诉请超出的部分，不予支持。因此，截至2019年9月24日陈某某尚欠借款本金为1748650.50元。因《借条》、《承诺书》约定所借款项于2019年9月24日前一次性还清，陈某某至今未予清偿，陈某乾可主张自2019年9月25日起至借款本金清偿之日的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，对双方约定利率超过年利率24%的部分，不予支持。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”因此，陈某某应向陈某乾偿还借款本金1748650.50元，以最初借款本金1455000元为基数，自2019年9月25日起，按年利率24%计算支付利息。关于陈某某主张双方借条约定逾期还款违约金为总借款金额10%的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，出借人主张逾期还款利息或者资金占用期间利息损失的，人民法院应予支持，所以出借人可以依据该条规定主张逾期利息，借贷双方对违约金的约定并不能排除该条的适用。根据该司法解释的规定，结合法理，一审法院认为逾期利息和违约金的性质不同。如上文所述，在借贷双方对逾期利息未作约定的情形下，逾期利息具有损失赔偿的性质，出借人可要求借款人以逾期利息的形式赔偿其资金损失。而依据合同法的规定，违约金具有惩罚性，其目的主要在于担保合同的履行。损失赔偿和违约金并不互相排斥。本案中陈某某的逾期时间较长，其应当承担的违约责任越重，意在促使借款人及时还款，保证合同的履行，在此情形下如果按其违约金约定，不支持对于逾期利息的主张，则对出借人的资金损失无法补偿，同时也与违约金惩罚性的性质相悖。故对陈某某适用违约金的主张，不予支持。焦点三，马某某应否承担保证责任问题。双方在2018年1月24日的《借条》中约定“担保人责任：借款期限到期后，如借款人没有能力归还借款，由担保人进行还款，归还借款需一次性付清”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，马某某对案涉借款承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。前述借条约定借款期限自2018年1月24日起至2018年6月24日，借款于2018年6月24日一次性还清。马某某的保证期间至2018年12月25日止，原告在此期间未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，马某某的保证责任已经免除，其对本案借款本金及利息不应承担保证责任。另，对于陈某乾主张的律师费，双方在借条中未明确约定，且其提供的票据及委托代理合同所载明均为陈某顺，其主张于约于法无据，不予支持。一审判决：一、被告陈某某于本判决生效后十五日内偿还原告陈某乾借款本金人民币1748650.50元。二、被告陈某某于本判决生效后十五日内给付原告陈某乾借款利息（以借款本金人民币1455000元为基数，从2019年9月25日起按年利率24%计算至借款本金付清之日止）。三、驳回原告陈某乾的其他诉讼请求。案件受理费24478元，减半收取计12239元，保全费5000元，共计17239元，由陈某乾负担3598元，由陈某某负担13641元。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明事实。本院认为，本案争议焦点为：本案借款及还款责任主体，一审认定是否错误；尚欠借款本金、利息及违约金的范围如何认定。第一，上诉人主张因马某某欠付其工程款，而由马某某作为担保人向陈某乾借款，故而偿还责任应由马某某负担的理由不能成立。根据本案查明事实，借款人为上诉人陈某某，马某某仅作为担保人签字确认，且借款交付也依照借条载明的各方关系履行，陈某某系本案借款人无疑。其次，陈某某的该上诉主张，仅系借款产生的原因和动机，对借款关系的各方主体身份及法律关系并无任何影响，故对该上诉理由不予采纳。第二，就尚欠借款本金的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，借款人偿还超过年利率36%的部分，应予扣减借款本金。一审法院在计算上存在错误，纠正如下：1、借款日期为2018年1月24日，陈某某于2018年2月22日偿还45000元，该期间实际产生利息为1455000元×3%÷30天×28天=40740，剩余4260元应予抵扣本金，尚欠借款本金为1450740元；2、陈某某于2018年3月22日偿还45000元，2018年2月23日至3月22日产生利息1450740元×3%÷30天×27天=39170元，剩余5830元抵扣本金后，尚欠借款本金1444910元；3、陈某某于2018年4月26日偿还45000元，自2018年3月23日至4月26日产生利息1444910元×3%÷30天×34天=49127元，尚欠4127元利息，本金无变化；4、陈某某于2018年5月22日偿还45000元，自2018年4月27日至5月22日产生利息,1444910元×3%÷30天×25天=36122元，与上月尚欠利息之和为40249元，超出款项为4751元抵扣本金，尚欠本金1440159元；5、陈某某于2018年6月25日偿还45000元，自2018年5月23日至6月25日产生利息1440159元×3%÷30天×33天=47525元，上诉人尚欠利息2525元，本金无变化；6、陈某某于2018年7月24日偿还45000元，自2018年6月26日至7月24日产生利息1440159元×3%÷30天×28天=40324元，与上月尚欠利息之和为42849元，超过部分2151元抵扣本金，尚欠本金1438008元；7、陈某某于2018年8月24日偿还45000元，自2018年7月25日至8月24日产生利息1438008元×3%÷30天×30天=43140元，超出部分1860元抵扣本金，尚欠本金1436148元；8、陈某某于2018年10月28日偿还45000元，自2018年8月25日至10月28日产生利息1436148元×3%÷30天×64天=91913元，尚欠利息46913元，本金无变化；9、陈某某于2018年12月24日偿还90000元，自2018年10月29日至12月24日产生利息为1436148元×3%÷30天×56天=80424元，与上月尚欠利息之和为127337元，上诉人还款不足以继续抵扣本金。故至2018年12月24日上诉人尚欠借款本金为1436148元，但因上诉人二审自认尚欠原借款本金为1455000元，系其权利处分，二审维持一审对尚欠借款本金的认定。对于40.5万元借条的问题，双方一致认可系就借款后续9个月按每月3%利率所作的结算，但因超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，对此部分应以尚欠本金按年利率24%予以计算，期间为2018年12月25日至2019年9月24日共计273天，即为1436148元×2%÷30天×273天=261379元，且该部分不应再继续计算利息或违约金，上诉人主张应为13.2万元的理由不予支持。上诉人尚欠借款本金与后期同意计入本金的利息之和则为1455000元+261379元=1716379元。对于利息或违约金的问题，双方对最初借款口头约定每月3%利息并无异议，但2019年8月4日上诉人所作出的《承诺书》中，约定还款期限为2019年9月24日一次性还清，逾期则负担10%的违约责任。出具《承诺书》与还款时间仅隔一个月，可以认定双方对该期间并未约定有利息，一审继续适用最初借款的口头约定判令上诉人支付24%的逾期利息，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”规定不符，又根据上述司法解释第二十九条第一款及第二款第一项“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，本案对逾期利息可按年利率6%予以支持，但经计算低于双方约定10%的违约金，故应以尚欠最初借款本金1455000元的10%计算，又因上诉人自认违约金为15.87万元，该自认未超过以1455000元，按年利率24%计算逾期还款期间的金额，二审予以支持。综上，一审认定事实、适用法律存在瑕疵，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第二款、第二十八条第一款、第二十九条第一款及第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初1314号民事判决；二、陈某某于本判决生效之日起十日内偿还陈某乾借款本金1716379元，并支付违约金158700元；三、驳回陈某乾的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费12239元，保全费5000元，共计17239元，由陈某乾负担4239元，陈某某负担13000元。二审案件受理费24478元，由陈某乾负担8478元，陈某某负担16000元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十二月三日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。