成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终83号 上诉人（原审原告）：云南省铁路总公司，住所地云南省昆明市人民西路**。 法定代表人：童秀东，董事长。 委托诉讼代理人：薛昆余，云南鼎兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄正茂，男，1979年5月27日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。 上诉人云南省铁路总公司（以下简称云铁总公司）因与上诉人黄正茂建设工程施工合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2020）川7101民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云铁总公司的委托诉讼代理人薛昆余、上诉人黄正茂及其委托诉讼代理人赵东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云铁总公司上诉请求：1.更正判决书第一项，改为“黄正茂于本判决生效后10日内向云铁总公司赔偿损失3132140元及利息”；2.撤销一审判决第二项，改判黄正茂支付云铁总公司管理费367249元，另案二审诉讼费55480元、执行费34921元、一审律师费90000元，二审律师费70000元，共计617650元。事实和理由：（一）管理费的问题。云铁总公司与黄正茂之间系合作关系，双方约定黄正茂支付2.5%的管理费后自负盈亏，该约定合法有效。黄正茂给项目部负责人陈国清的转款不能证明系其向云铁总公司交纳的管理费。故一审法院对此认定不符合事实。（二）另案二审诉讼费和执行费问题。因黄正茂在另案蒋忠荣诉云铁总公司建设工程施工合同纠纷中系无独立请求权的第三人，其要求云铁总公司上诉，并承诺费用由其全部承担，故二审诉讼费55480元、执行费34921元属于黄正茂给云铁总公司造成的损失，应由黄正茂承担。一审认定上述费用由云铁总公司承担，与事实不符。（三）另案一审、二审律师费160000元的问题。另案蒋忠荣诉云铁总公司建设工程施工合同纠纷一案中，黄正茂同意聘请律师并承诺承担一切费用，故应由黄正茂承担。综上，请求支持其上诉请求和一审全部诉讼请求。 黄正茂辩称，云铁总公司的上诉理由不成立，坚持以其的上诉请求和理由作为对云铁总公司的抗辩。 黄正茂上诉请求：1.撤销一审判决，请求移送有管辖权的人民法院受理或驳回云铁总公司的诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由云铁总公司承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法。1.本案系挂靠合同纠纷，一审法院没有管辖权，应移送四川省旺苍县人民法院审理。2.一审法院驳回追加李波为本案被告的申请，不利于查清本案案情。3.项目部负责人陈国清与蒋忠荣暗箱操作，损害了黄正茂的合法权益，已向云南省监察委、四川省监察委实名举报。陈国清与蒋忠荣是否涉嫌违法犯罪与本案有重大的利害关系，本案应当中止审理。（二）一审判决认定事实错误。1.云铁总公司与蒋忠荣在另案中的陈述导致法院不认可黄正茂系案涉工程的实际施工人，使其合法权益受损，云铁总公司要求黄正茂赔偿损失，没有事实和法律依据。2.云铁总公司明知应付蒋忠荣的工程款为513814元，却采取消极态度导致损失发生，责任应在云铁总公司。黄正茂仅对欠付蒋忠荣513814元的工程款承担支付义务。由于云铁总公司管理人员陈国清收取黄正茂405000元的管理费以及云铁总公司在投标保证金中直接扣取管理费120000元，按照约定黄正茂应当支付的管理费为367249元，云铁总公司应退还157751元，与黄正茂应支付蒋忠荣的工程款513814元品迭后，黄正茂应支付云铁总公司的费用为356063元。3.云铁总公司提出的管理费请求不属于合作协议的范畴，不应收取管理费，也无权请求支付资金占用利息。（三）一审判决适用法律错误，判决黄正茂赔偿云铁总公司的损失于法无据。 云铁总公司辩称，本案系铁路建设工程引发的纠纷，属于铁路运输法院管辖范围。黄正茂提出的管辖权异议、追加被告、中止审理，均与本案查明事实相悖。黄正茂未及时支付蒋忠荣的工程款，导致云铁总公司被蒋忠荣起诉，且被法院执行划走工程款，造成的经济损失，黄正茂在另案中承诺对该经济损失承担赔偿责任，一审法院应当支持。故黄正茂的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉请求。 云铁总公司向一审法院起诉请求：1.判令黄正茂赔偿经济损失3502541元；2.黄正茂支付管理费367249元；3.黄正茂支付以3869790元为基数从2019年11月12日起至付清款项之日止的资金占用利息（利率按银行间同期同业拆借利率计算）；4.本案诉讼费由云铁总公司承担。 一审法院认定事实：一审法院（2018）川7101民初105号民事判决中查明并确认以下事实： 1.云铁总公司将其中标的米仓路下穿铁路立交桥工程（中标价12246210元）交由蒋忠荣施工，并签订《旺苍县七一中学道路下穿广旺铁路K62+788立交桥工程工程施工合同》，该合同的首页及落款处甲方均有“黄正茂”的签字，均盖有云铁总公司米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目部经理部的公章。该施工合同对工程的范围、内容、承包方式、管理费的扣除等作了约定。具体约定：根据云铁总公司提供的设计施工图（变更设计）施工，具体工程数量见变更设计图；承包方式为由蒋忠荣承包完成变更设计图范围的全部内容；漏项与签证及增量部分及签证的单价参照投标文件的单价或类似单价执行，无可参照单价的分项工程经业主、监理、施工三方认可的单价执行；承包金额为工程暂定固定价金额1060万元，含税款，增量、增项及签证的价款在扣除税费及云铁总公司15%管理费后支付给蒋忠荣；工程期限为210天；工程价款的支付与结算为：按云铁总公司与业主签订的此项目施工合同执行，蒋忠荣不需向云铁总公司提供履约保证金，云铁总公司支付给乙方工程预付款，工程完工并验收合格结算后15个工作日内，扣除质保金后云铁总公司支付蒋忠荣合同价款的90%，其余款在6个月内扣除质保金后一次性付清，同时蒋忠荣出具全额发票。该合同还对违约责任、施工依据和标准、施工机具、材料供应、工程质量和检查验收、工程竣工验收等内容进行了约定。 2.2014年6月7日，蒋忠荣将其部分工程交黄正茂施工，并形成了协议，该协议载明：米仓路下穿铁路立交桥工程此表以上内容（道路工程）经蒋忠荣与黄正茂双方协商，道路部分此表以上工作内容全部由黄正茂按实际要求完成，其质量安全由黄正茂负责。总工程费用1100000元，其他工作蒋忠荣按原合同执行，此工程费用从原合同中扣除，时间从2014年6月8日执行。该协议有蒋忠荣及黄正茂的签字及项目部负责人陈国清作为证明人的签字。 3.云铁总公司米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目部通过现金、银行转账及黄正茂代付等方式向蒋忠荣已支付工程款共计7681772元。 4.2016年12月19日，四川福钦建设工程项目管理有限公司向旺苍县城乡规划建设和住房保障局出具的《关于米仓路下穿铁路立交桥工程竣工结算的审核报告》载明，案涉工程项目于2014年12月26日通过最终验收并交付使用，质量评定等级为合格；项目结算送审金额为16093701元，审定金额为14689969元。该审核结论得到了建设单位即旺苍县城乡规划建设和住房保障局、施工单位即云铁总公司、审核单位四川福钦建设工程项目管理有限公司三方的同意。 5.2015年12月25日，云铁总公司就案涉工程工程款15300000元向四川省旺苍县地方税务局第三税务所缴纳税款1087290元（税率为0.071）；2015年12月22日，云铁总公司就案涉工程发放工资总额15300000元解缴工会经费45900元。 6.关于黄正茂的主体地位，该判决认定：黄正茂系代表项目部与蒋忠荣签订工程施工合同，黄正茂的行为应视为项目部的行为，对项目部具有法律约束力，黄正茂签订合同的法律责任应由项目部承担。 7.关于合同内及合同外的工程价款，该判决认定：合同内工程价款为8825500元，合同外工程价款为2443759元，合同外蒋忠荣应得的工程款为2077195元。综上，一审法院判决云铁总公司向蒋忠荣支付工程款3220923元。本院（2019）川71民终44号民事判决维持了一审判决。 同时，一审法院还查明以下事实： 1.2017年11月23日，黄正茂向云铁总公司出具《米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目说明》，该说明中记载：“2016年6月我黄正茂与拟定的云铁总公司米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目经理部合作但未签订合作协议书，就旺苍县城乡建设和住房保障局投资建设的米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目投标与中标后施工管理双方框架协定：我黄正茂负责整个投标过程办理并承担其全部费用，中标后黄正茂负责该项目施工管理，自负盈亏，并向云铁总公司缴纳中标价2.5%的管理费,并支付云铁总公司米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目经理部所有管理人员工资至该工程项目全部结束止，其余费用由黄正茂自由支配，但必须付清税款、所有施工队伍所有款项及法律提供投标与中标后施工管理过程所需资料并派员协助……”工程中标后，黄正茂以项目部名义与蒋忠荣签订了工程施工合同，蒋忠荣完成了大部分的工程，黄正茂完成了小部分工程，一审法院（2018）川7101民初105号民事判决确定黄正茂完成的工程费用为1100000元。 2.业主方根据14689969元的审定金额将全部工程款汇入云铁总公司米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目经理部的银行账户。一审法院（2018）川7101民初105号民事判决确定黄正茂代表项目部缴纳税费、解缴工会经费外，还支付给蒋忠荣的工程款为7681772元。黄正茂当庭陈述剩余款项由黄正茂支配和管理。 3.黄正茂于2013年10月至2016年12月分四次向案涉工程项目经理部副经理陈国清转账共计405000元，其中2013年10月28日的《领款单》在领款事由处记载“米仓路下穿铁路立交桥工程项目管理费”，陈国清在领款人处签字。还查明，云铁总公司在退还黄正茂缴纳的投标保证金时，直接扣除管理费120000元，仅退还140000元。 4.一审法院（2019）川71民终44号民事判决确认云铁总公司负担一审案件受理费31217元及二审案件受理费55480元。因云铁总公司未按期履行一审法院（2018）川7101民初105号民事判决确定的付款义务，蒋忠荣申请执行后，云铁总公司负担执行费34921元。 一审法院认为：本案的争议焦点如下：1.关于黄正茂要求追加被告及中止本案审理的问题；2.云铁总公司与黄正茂的关系如何认定；3.云铁总公司向蒋忠荣支付的工程款3220923元是否应由黄正茂赔偿；4.云铁总公司要求黄正茂支付另案一审、二审诉讼费、执行费的诉讼请求是否合理；5.云铁总公司要求黄正茂支付律师费的诉讼请求是否合理；6.云铁总公司要求黄正茂支付管理费367249元的诉讼请求是否合理；7.云铁总公司要求黄正茂支付资金占用利息的诉讼请求是否合理。 （一）关于黄正茂要求追加被告及要求中止审理的问题 关于追加被告的问题，黄正茂要求追加李波为被告的理由系因其之间存在合伙关系，但与云铁总公司形成挂靠关系的系黄正茂而非李波，即使黄正茂与李波之间存在合伙关系，也仅系二人之间的内部关系。根据合同的相对性原则，一审法院对黄正茂的该申请不予准许。 关于中止审理的问题。黄正茂认为施工过程中项目管理人陈国清与蒋忠荣有暗箱操作，涉嫌违法犯罪，要求中止审理。一审法院认为，首先，本案的当事人系黄正茂与云铁总公司，黄正茂举报的陈国清并非本案当事人，现有证据仅显示陈国清存在以个人名义收取管理费的问题，该行为与本案审理的民事纠纷不属于同一法律关系，二者的事实基础及法律依据均不相同；其次，法院的生效判决已对蒋忠荣应得的工程款数额进行了确认，该工程款数额的确认依据为定审金额14689969元，该定审金额经过建设单位、施工单位及审核单位三方确认，现黄正茂无相反证据足以推翻生效判决认定的基础事实，因此本案不应中止审理。故对黄正茂要求中止审理的申请，一审法院不予同意。 （二）关于云铁总公司与黄正茂双方的关系如何认定的问题 根据黄正茂2017年11月23日出具的《米仓路下穿铁路立交桥工程（第二次）项目说明》可知，黄正茂负责该工程投标及中标后的施工管理，自负盈亏并向云铁总公司缴纳中标价2.5%的管理费，支付该项目经理部所有管理人员工资，其余费用由黄正茂自由支配，但须付清税款等款项，并接受项目部监督。云铁总公司负责提供投标与中标后施工管理过程所需资料并派员协助。黄正茂与云铁总公司之间的关系符合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》[建市规2019年1号]第九条及第十条第（一）项的规定，应当认定为挂靠关系。 （三）关于云铁总公司向蒋忠荣支付的工程款共计3220923元是否应由黄正茂赔偿给云铁总公司的问题 首先，关于双方达成的挂靠经营的约定效力如何认定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间虽未签订书面的挂靠经营合同，但已就该行为达成合意，并形成了事实上的挂靠经营关系，即没有资质的自然人借用有资质的建设施工企业的名义承揽工程，因此，双方达成的关于挂靠经营的口头约定无效。 其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方的挂靠行为因违反法律禁止性规定而无效，虽然双方均有过错，但云铁总公司对黄正茂应支付给蒋忠荣的工程款并无过错，现因黄正茂未支付该款项，导致云铁总公司为黄正茂承建的该工程向蒋忠荣支付工程款3220923元，应为黄正茂给云铁总公司造成的损失，依法应由黄正茂赔偿。关于黄正茂所称的仅欠付蒋忠荣工程款50余万元的答辩意见，与法院生效判决中认定的事实不一致，黄正茂也无相反证据足以推翻，故对黄正茂的该答辩意见一审法院不予采纳。 （四）关于云铁总公司要求黄正茂支付一审诉讼费31217元、二审诉讼费55480元、执行费34921元，共计121618元的诉讼请求 一审法院认为，因黄正茂未履行向蒋忠荣支付工程款的义务，导致蒋忠荣起诉云南铁路总公司进而产生一审诉讼费31217元，此部分属于黄正茂给造成云铁总公司的损失，应当由黄正茂赔偿；云铁总公司对一审判决不服提起上诉，二审判决维持了一审判决，由此产生的诉讼费55480元应由云铁总公司自行承担；执行费34921元系云铁总公司未主动履行法院生效判决确定的付款义务，导致该案进入执行程序，该费用属于云铁总公司因自身原因造成的扩大损失，应自行承担。 （五）关于云铁总公司要求黄正茂支付律师费160000元的诉讼请求 一审法院认为，是否聘请律师是当事人的权利，但不是必须行为，故对该诉讼请求不予支持。 （六）关于云铁总公司要求黄正茂支付管理费367249元的诉讼请求 云铁总公司在退还黄正茂交纳的投标保证金时直接扣除管理费120000元，黄正茂向案涉工程项目部负责人陈国清交纳了管理费405000元，因陈国清系案涉工程项目部负责人，该405000元应视为黄正茂向云铁总公司交纳，故黄正茂已支付管理费525000元，双方约定的管理费金额为367249元，黄正茂实际已超付157751元，故对云铁总公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。黄正茂答辩意见中要求对多交纳的费用进行抵扣，一审法院认为该意见符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，一审法院对该答辩意见予以采纳，对于多交纳的157751元将在黄正茂应支付给云铁总公司的款项中进行抵扣。 （七）关于云铁总公司要求黄正茂支付资金占用利息的诉讼请求 一审法院认为，云铁总公司向蒋忠荣履行付款义务是基于黄正茂怠于履行付款义务的行为导致，因此，该部分资金的利息也属于黄正茂给云铁总公司造成的损失，应当赔偿。一审法院确认利息的计算标准为以本金3094389元（3220923+31217-157751）为基数，从2019年11月12日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第十条第（六）项的规定，判决：（一）黄正茂于判决生效后十日内向云铁总公司赔偿损失3094389元及利息（利息的计算方法：以3094389元为基数，从2019年11月12日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；（二）驳回云铁总公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18879元，由云铁总公司负担3102元，由黄正茂负担15777元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。云铁总公司提交的以下证据：1.陈国清对云铁总公司纪委的答复；2.收条；3.黄正茂的说明，拟证明黄正茂转给陈国清的405000元中，只有60000元是管理费。本院认为，证据1、证据3系陈国清、黄正茂的单方陈述，不能达到云铁总公司的证明目的；证据2系蒋忠荣给陈国清出具的收条，与本案无关联性，对上述证据，本院均不予采信。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 二审期间，黄正茂向本院申请中止审理本案。本院认为，黄正茂关于本案应中止审理的理由系其已就另案的审判人员涉嫌枉法裁判，向四川省监察委员会举报，审判人员是否构成枉法裁判罪对本案有重大利害关系。该理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，本院不予准许。 本院认为，本案二审的争议焦点系：1.黄正茂是否赔偿云铁总公司向蒋忠荣支付的工程款3220923元；2.黄正茂是否应支付另案二审诉讼费、执行费及律师费；3.一审判决黄正茂向云铁总公司缴纳管理费405000元的认定是否正确；4.一审法院审理程序是否违法。结合本案事实和证据，对二审争议焦点分别评判如下： （一）关于黄正茂是否赔偿云铁总公司向蒋忠荣支付工程款3220923元的问题 本院认为，当事人对已经发生法律效力的判决不服，或者法院发现生效判决确有错误，只有依法通过启动审判监督程序，撤销原判，才能对案件重新审理。否则，当事人和法院都应受该生效判决的约束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决不一致的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的认定和处理。本案中，云铁总公司向蒋忠荣支付工程款3220923元的事实已由一审法院（2018）川7101民初105号生效判决确认，该生效判决对当事人和法院均具有约束力。一审法院根据生效判决认定黄正茂赔偿云铁总公司向蒋忠荣支付的工程款3220923元并无不当，黄正茂主张应付蒋忠荣工程款为513814元与生效判决认定的事实不一致，本院不予支持。 （二）关于黄正茂是否应支付另案二审诉讼费、执行费及律师费的问题 另案二审诉讼费系云铁总公司不服一审判决提起上诉而产生，执行费也系云铁总公司不履行生效判决导致法院强制执行而产生，均非黄正茂给云铁总公司造成的损失，而律师费也非必须支出的费用。因此，云铁总公司要求黄正茂支付另案二审诉讼费、执行费及律师费的主张不能成立，本院不予支持。 （三）一审判决对黄正茂向云铁总公司交纳管理费405000元的认定是否正确 本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，本案中，黄正茂向陈国清转款405000元为交纳的管理费，有黄正茂提交的银行转账单和领款单为证，载明用途为“管理费”。陈国清作为案涉工程项目部负责人，陈国清收取管理费系代表云铁总公司履行职务行为，故对其收取的405000元应视为黄正茂向云铁总公司交纳的管理费。一审判决认定黄正茂向云铁总公司交纳管理费405000元并无不当。云铁总公司主张仅有60000元系管理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （四）关于一审法院审理程序是否违法的问题 关于管辖权问题。经查，黄正茂在一审提交答辩状期间对管辖权提出异议，一审法院作出（2020）川7101民初118号民事裁定，将本案移送四川省旺苍县人民法院审理。云铁总公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日作出（2020）川71民辖终10号民事裁定，撤销一审裁定，本案由一审法院管辖。关于追加被告的问题。黄正茂在一审期间申请追加李波为被告，而根据查明的事实，黄正茂与云铁总公司之间系挂靠关系，李波与云铁总公司之间并无关系，一审法院根据合同的相对性原则，对黄正茂追加李波为被告的申请不予准许并无不当。至于黄正茂以陈国清与蒋忠荣涉嫌违法犯罪为由申请中止审理本案，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定中止诉讼的情形，一审法院不予准许并无不当。因此，黄正茂称一审法院管辖本案、不予准许追加李波为被告、未中止审理属审理程序违法，缺乏法律依据，黄正茂的此项主张不能成立。 综上所述，云铁总公司、黄正茂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48112元，由云铁总公司负担10354元，由黄正茂负担37758元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙红宇 审 判 员 王桂蓉 审 判 员 李 惠 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 杨璐璘 书 记 员 陈小利