山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6340号上诉人（原审被告）：宋大力，男，1960年4月17日出生，汉族，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：赵启吟，河北盈邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王**刚，男，1985年3月8日出生，汉族，住太原市。上诉人宋大力因与被上诉人王**刚民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋大力的委托诉讼代理人赵启吟，被上诉人王**刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋大力上诉请求：1、请求贵院依法撤销(2020)晋0105民初522号太原市小店区人民法院民事判决书，改判驳回被上诉人王**刚的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人是借款人、案外人河北正力建筑劳务分包有限公司(以下简称“正力公司”)是债务加入，显然基本事实认定错误。案外人正力公司是借款人，上诉人系履行法定代表人职务行为，不是本案借款人。(一)上诉人系履行法定代表人职务行为,代表公司向被上诉人借款，被上诉人亦明知借款人的身份、款项的性质和用途，上诉人不是借款人。2016年11月28日案外人正力公司与案外人北京港源建筑装饰工程有限公司(以下简称“北京港源公司”)签订《大同恒大绿洲二期15-16#楼装修工程劳务分包合同》，案外人正力公司承包该项目的土建装饰内容，上诉人作为时任法定代表人签署该劳务分包合同。由于工程资金紧张，案外人正力公司拖欠了部分农民工工资，于是由上诉人代表公司向被上诉人王**刚借款23万元，由被上诉人直接向农民工发放该款项。对此被上诉人也十分清楚该款项的借款人身份、性质和用途，双方对此没有异议。(二)案外人正力公司是涉案工程的承包人、拖欠农民工工资的主体，上诉人既不是承包人又不是拖欠工资主体，因此上诉人不是借款主体，而仅是履行职务行为法定代表人是公司的领导机关、权力机关、意思机关和代表机关，其行为的性质在法理上属于职务代表行为，且该行为本身即被视为法人之行为。上诉人作为法定代表人，其行为到底是个人行为还是职务行为，需要从其行为是否对外产生可信赖的代表行为，获益归属于个人还是公司等方面进行综合考量。借款发生时，上诉人时任案外人正力公司的法定代表人且《大同恒大绿洲二期15-16#楼装修工程劳务分包合同》有上诉人手章，被上诉人作为案外人北京港源公司的项目经理，自然清楚分包单位的法定代表人是谁，因为一直是被上诉人与上诉人对接。虽然出具借条仅显示上诉人个人，但上诉人的身份以及款项的用途，被上诉人是明知上诉人的行为是职务行为而非个人行为的。另外，案外人正力公司承包的工程、拖欠的款项，那么上诉人作为案外人正力公司的时任法定代表人，有义务履行职务行为解决公司拖欠农民工资问题。上诉人既不是涉案工程的承包人又不是拖欠农民工工资的主体，所借款项也是被上诉人直接支付给农民工，更能证明上诉人的行为是职务行为而非个人行为。(三)案外人正力公司出具《委托书》旨在证明债务是由案外人正力公司负担，并同意发包人在工程款中相应扣除清偿被上诉人的债权，并非债务加入，一审法院法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，该行为在实践中又称为并存的债务承担或者是债务加入。债务加入法律关系中存在三方当事人:债务人、第三人、债权人，债务加入合意可以由三方当事人共同形成，也可以仅由其中两方当事人形成。由三方共同形成时，债务加入合意成立即生效;由两方当事人形成时，其成立和生效尚需具体分析。案外人正力公司2018年4月4日单方出具的《委托书》中，仅有上诉人与案外人正力公司的意思表示，并没有被上诉人的意思表示，属于其中两方当事人形成的。如果债权人明确或者以行为表示不接受第三人的单方允诺,则因为并无任何债务加入合意形成，自无债务加入法律后果产生。在本案中，如果按照一审法院的法律逻辑，案外人正力公司属于债务加入，那么说明被上诉人作为债权人是同意的。但在本案一审中，被上诉人不仅撤回对案外人正力公司的起诉而且还明确了仅要求上诉人承担清偿责任，说明此时被上诉人对一审法院认定的“债务加入”并不认可，既然不认可那么就得重新分析上诉人的身份问题，前文已述不再赘述。二、案外人正力公司已偿还完毕该款项，一审法院有失公允，错误分配举证责任，导致基本事实认定错误。(一)案外人正力公司出具《证明》,已由公司会计刘迎雪通过向被上诉人转账偿还完毕公司借款。案外人正力公司2020年7月8日出具《证明》，该证明能够得出以下事实：①案外人正力公司是本案借款人；②已通过公司会计偿还完毕了被上诉人的出借款项。(二)被上诉人在没有其他证据佐证的情况下，一审法院认定案外人正力公司所偿还款项系偿还其他借款，显然基本事实认定错误，也错误分配了举证责任。首先，被上诉人于2017年6月19日、6月20日向刘迎雪转账20万元，辩称是上诉人其他借款，但没有任何证据佐证。其次，被上诉人转账对象是刘迎雪而并非上诉人，至于被上诉人与刘迎雪谁是债权人谁是债务人仅通过该转账流水不能区分，需要其他证据佐证，但被上诉人无其他证据。再者，被上诉人辩称该20万元借款有约定利息，利息2万元，但更无证据佐证，且被上诉人也无法解释案外人正力公司会计刘迎雪为何会转账23万元。最后，案外人正力公司已出具《证明》，其意思表示很清楚，是案外人正力公司借款，所以通过公司会计刘迎雪还款。三、2020年8月20日新修订的民间借贷司法解释施行，修改了原司法解释规定的第29条第二款第一项既未约定借期利息又未约定逾期利息按照年息6%计算利息的标准。一审法院作出判决时间为2020年8月27日，但一审法院仍按修订前的司法解释的计算标准年息6%计算至实际清偿日止，显然违反了新司法解释的规定，贵院应当依法予以纠正。四、被上诉人王**刚在一审起诉时要求上诉人宋大力和案外人正力劳务公司承担共同还款责任，后在诉讼过程中撤回对案外人正力公司的起诉。共同还款责任不等于连带清偿责任，连带责任需要法定或者约定，因此一审法院准许被上诉人王**刚在一审中撤回对案外人正力劳务公司的起诉，导致遗漏必要共同诉讼人，也不利于查明本案基本事实，属于程序违法。综上，被上诉人向刘迎雪转账20万元的银行流水与本案无关，且无证据佐证，更对不上往来账的数额。因此，在一审法院有失公允的情况下，错误分配举证责任，导致本案基本事实认定错误。综上，一审法院基本事实认定错误,法律适用不正确，请求贵院依法查明后，撤销(2020)晋0105民初522号太原市小店区人民法院民事判决书，改判驳回被上诉人王**刚的诉讼请求。王**刚辩称，我属于恒大集团，但是借款是我们双方的个人借贷关系，宋大力是因为农民工工资支付不起，向我本人借款。至2017年年前，我打电话让他还款，年后因为他不干工程了，不承认借款。我称是否能让公司给我还款，后他本人证明用港源公司的劳务款项给我付款。但港源公司称无法从宋大力工程款中扣除给我，因此，港源和我与宋大力借款没有关系。本案事实清楚、证据充分均能说明宋大力个人向我借款用于发放农民工工资。王**刚向一审法院起诉请求：1.依法判令被告宋大力返还借用原告的款项共计230000元；2.依法判令被告宋大力按6%的利率标准向原告支付自2017年11月26日计算至2019年6月25日利息22080元，判令被告宋大力按6%的利率标准向原告支付自2019年6月26日至实际还款之日利息损失；3.依法判令被告宋大力承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月28日，正力公司（承包方）与北京港源建筑装饰工程有限公司（发包方）就大同恒大绿洲二期15-16#楼装修工程签订《劳务分包合同》，约定正力公司承包该项目的土建装饰内容，承包方式为劳务承包，双方分别在合同落款处加盖公章，并加盖了发包方法定代表人高运及承包方法定代表人宋大力的名章。施工过程中，正力公司拖欠了部分农民工工资，宋大力于2017年8月20日向王**刚借款，并出具借条，载明“今借到王**刚人民币贰拾叁万元整（230000），于2017年11月25日全部还清”，被告委托原告直接将该笔借款用于支付正力公司拖欠的农民工工资。2018年4月4日，正力公司出具《委托书》，载明“经王**刚已经与北京港源协商同意，我公司也同意由王**刚代支付大同恒大绿洲15号、16号楼瓦工与安装木门木工工费共计贰拾叁万元整（￥230000元），由北京港源从我公司工程款中代扣给王**刚。”落款处有宋大力签字，并加盖正力公司公章。另查明，被告宋大力原系正力公司法定代表人，2018年6月11日，该公司法定代表人变更为花会民。被告宋大力认可借条及委托书的真实性，但称其系履行职务行为，是代表正力公司借款，该笔借款已经由正力公司会计刘迎雪还给原告，之后出具委托书是因为发包方欠正力公司工程尾款，故委托原告代正力公司要工程款，不是对借款的确认，为此被告提交了《劳务分包合同》《借条》《委托书》、中国民生银行活期明细、中国民生银行支付业务回单以及正力公司出具的证明予以佐证，其中中国民生银行活期明细、中国民生银行支付业务回单显示刘迎雪于2017年8月31日向原告转账220000元，备注为“还款”；于2017年10月21日向原告转账10000元。原告认可被告提交证据的真实性，但质证称借款是被告的个人行为，因为担心宋大力无力还款，所以才协商从工程款中扣，委托书上所载“我公司也同意由王**刚代支付”说明不是宋大力的职务行为，后经向北京港源建筑装饰工程有限公司核实，正力公司还倒欠该公司钱，所以就不存在从工程款中代扣的情况；原告还提交了其转账的建设银行交易明细以证明刘迎雪还款是因为宋大力向其借款200000元，让其转到刘迎雪账户上，故其于2017年6月19日、6月20日向刘迎雪转账共200000元，因约定每月利息10000元，共借了2个月，故还款220000元，并称刘迎雪于2017年10月21日向其转账10000元与本案借款无关，而且如果被告已经还款，就不会在之后由正力公司出具《委托书》。被告对原告提交的建设银行交易明细质证称对真实性无异议，但没有借条，不清楚双方之间经济往来的性质，认为该证据与本案无关。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉借款是否还清，如未还清，尚欠的借款本金及利息金额是多少，以及案涉借款系被告个人借款还是正力公司借款。关于案涉借款是否还清方面，庭审中，被告辩称案涉借款230000元已由正力公司会计刘迎雪于2017年8月31日和10月21日分两笔偿还给原告，原告提供了建设银行交易明细显示其于2017年6月19日、6月20日向刘迎雪转账200000元，称刘迎雪2017年8月31日还款220000元是用于偿还该借款本金和2个月的利息，现被告未提供证据证明刘迎雪向原告转账的两笔款项系用于偿还本案借款，加之2018年4月4日正力公司还向原告出具《委托书》，写明原告代付的工费230000元由北京港源公司从工程款中代扣，足以表明该笔借款尚未偿还，因此对被告宋大力所持借款已清偿完毕的意见，本院不予采信。关于借款本金方面，被告向原告出具借条载明的金额为230000元，被告也认可该款由原告代为支付了拖欠农民工的工资，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本院认定借款金额为230000元。关于利息方面，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案原告诉请要求按年利率6%标准支付自2017年11月26日计算至2019年6月25日利息22080元，及自2019年6月26日至实际还款之日利息损失，因原告对2017年11月26日至2019年6月25日期间的利息计算有误，故本院仅支持以借款本金230000元为基数，按年利率6%计算自2017年11月26日起至实际清偿之日止的利息。关于案涉借款系被告个人借款还是正力公司借款的问题。被告宋大力于2017年8月20日向原告借款时是正力公司的法定代表人，但其出具借条是以个人名义出具，并非以公司名义出具，虽然原、被告均认可借款用于支付正力公司拖欠的农民工工资，正力公司也于2018年4月4日出具《委托书》，表示同意将宋大力所借原告的款项从北京港源建筑装饰工程有限公司欠该公司的工程款中代扣，但本院认为借款是否用于偿还正力公司的债务并不影响宋大力借款人的身份，正力公司出具《委托书》的行为表示自愿加入本案债的关系中，现原告明确表示要求宋大力承担还款责任，理由和证据充分，本院予以支持。综上，本院支持被告宋大力偿还原告借款本金230000元，并以该款为基数，按年利率6%支付自2017年11月26日起至实际清偿之日止的利息。原告起诉后自愿撤回对河北正力建筑劳务分包有限公司的起诉，是原告对自己权利所做的处分，不违反法律规定，本院依法予以准许，并不再另行制作民事裁定书。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告宋大力于本判决生效之日起十日内偿还原告王**刚借款本金230000元，并按年利率6%支付该款自2017年11月26日起至实际清偿之日止的利息。二、驳回原告王**刚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于案涉借款系上诉人个人借款还是正力公司借款。上诉人宋大力于2017年8月20日向被上诉人借款时是正力公司的法定代表人，但借条是以其个人名义出具，并非以公司名义出具，双方均认可借款用于支付正力公司拖欠的农民工工资，尽管正力公司于2018年4月4日也出具了《委托书》，表示同意将宋大力所借被上诉人的款项从北京港源建筑装饰工程有限公司欠该公司的工程款中代扣，但现有证据仍不足以证明案涉借款系公司借款，故原审判决认定借款是否用于偿还正力公司的债务并不影响宋大力借款人的身份，正力公司出具《委托书》的行为表示自愿加入本案债的关系中，对王**刚明确表示要求宋大力承担还款责任予以支持并无不当。关于案涉借款是否还清，上诉人主张案涉借款230000元已由正力公司会计刘迎雪于2017年8月31日和10月21日分两笔偿还给被上诉人，但被上诉人提供建设银行交易明细显示其于2017年6月19日、6月20日向刘迎雪转账200000元，刘迎雪2017年8月31日还款220000元是用于偿还该借款本金和2个月的利息，上诉人也未提供证据证明刘迎雪向被上诉人转账的两笔款项系用于偿还本案借款，结合正力公司还向被上诉人出具《委托书》的内容，原审判决认定该笔借款尚未偿还合理。关于利息方面，原审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，支持以借款本金230000元为基数，按年利率6%计算自2017年11月26日起至实际清偿之日止的利息并无不妥。综上，宋大力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费5078元，由上诉人宋大力负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O二O年十二月四日书记员 梁 卉