广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终385号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁宁生，男，1973年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省兴宁市******钦明围，公民身份号码441************731。因犯非法持有枪支罪，于2007年6月6日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑九个月；因犯非法拘禁罪，于2009年6月10日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年7月5日刑满释放。因本案于2019年6月7日被羁押并被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）杨铭，男，1980年3月6日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区**************，公民身份号码440************315。因犯赌博罪，于2014年12月19日被广东省珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑一年，2015年11月24日刑满释放。因本案于2019年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。上诉人（原审被告人）杨柳芬，女，1981年7月8日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码441************680。因本案于2019年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人梁帅，广东法宗律师事务所律师。原审被告人张伟源，男，1967年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码441************392。因本案于2019年8月12日被羁押并被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人刘文君，男，1996年3月2日，汉族，初中文化，户籍地广东省兴宁市************，公民身份号码441************753。因本案于2019年5月25日被羁押并被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。于2020年11月24日被取保候审。原审被告人刘城，男，1995年4月10日出生,汉族，初中文化，户籍地广东省兴宁市***********，公民身份号码441************694。因本案于2019年5月25日被羁押并被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。于2020年11月24日被取保候审。原审被告人刘科，男，1993年2月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省兴宁市************，公民身份号码441************676。因本案于2019年5月25日被羁押并被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。于2020年11月24日被取保候审。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬、张伟源、刘文君、刘城、刘科犯开设赌场罪一案，于2020年10月14日作出（2020）粤0402刑初179号刑事判决。原审被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人丁宁生、杨铭、杨柳芬，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2018年6月至2019年3月，被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬等人先后在我市加入合伙经营微信赌博，邀请他人加入其建立的微信群赌场，组织他人在微信群里采用抢红包赌“三公”的方式进行赌博。期间，雇请被告人刘文君、刘城、刘科专门负责在微信赌博群里发红包，并将每一局参赌人员投注情况复制上传到电脑机器人软件上进行自动统计输赢。该微信抢红包赌场平均每月经营20次，每次参赌人员有20多人，每天投注金额有人民币几十万元，被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬等人按投注额的6%抽水，用于支付赌场开支及股东分红。根据查获该赌场的2019年2月底至3月底十张结算单统计，十天该赌场就接受投注人民币9,841,600元，赌场从中抽水人民币1,135,480元；2018年12月始至2019年3月止，被告人张伟源介绍多人参与该赌场参与微信抢红包赌博，并从参赌人员投注额1,266,666.66元中收取投注额1.5%的好处费，共计人民币38,670元。被告人刘文君、刘城、刘科三人至案发各领取赌场工资人民币7-10万元，其中刘文君获利人民币10万元，刘城获利人民币9万元，刘科获利人民币7万元。2019年4月13日，被告人杨柳芬、杨铭被抓获；2019年5月25日，被告人刘文君、刘科、刘城在被告人丁宁生住处被抓获；2019年6月7日，被告人丁宁生被抓获；2019年5月13日，被告人张伟源向公安机关投案自首，并退出违法所得人民币38,670元。破案后查获手机四部、电脑主机一台、对数单、结算单等物品。另查明，广东省兴宁市人民法院于2013年12月4日作出（2013）梅兴法刑初字第279号刑事判决，以被告人丁宁生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20,000元（已缴纳）。2020年5月6日，广东省兴宁市人民法院作出（2020）粤1481刑监1号再审决定书，以（2013）梅兴法刑初字第279号刑事判决认定事实和适用法律错误为由对该案进行再审。广东省兴宁市人民法院于2020年6月19日作出（2020）粤1481刑再1号刑事判决，撤销（2013）梅兴法刑初字第279号刑事判决中对被告人丁宁生的定罪量刑部分，并以被告人丁宁生犯开设赌场，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币20,000元（已缴纳）。宣判后，被告人丁宁生没有提出上诉，该判决现已发生法律效力。上述事实，有被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬、张伟源、刘文君、刘城、刘科的供述，证人唐某龙、邓某莲、徐某梅、陈某军、练某、何某、刘某琼、袁某珍的证言及辨认笔录，证人吴某雄、赖某胜、田某州、吴某影的证言，抓获经过、羁押证明、抓获经过情况说明，户籍资料，调取证据通知书、调取证据清单，检查笔录、证据保全决定、证据保全清单，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，杨柳芬的记数单，结算单，微信记录、转账记录、银行交易记录，杨铭的输赢情况，广东省暂时扣留、冻结财产收据，广东省行政事业单位资金往来结算票据、银行交易凭证，接受证据材料清单，现场检测报告书，电子数据检查笔录，收条，情况说明，刑事判决书、刑满释放证明书，手机截图、现场照片、数据光盘等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬、张伟源、刘文君、刘城、刘科伙同他人，开设赌场，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人杨铭在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张伟源自动投案，如实供述其所犯罪行，是自首，且能主动退出违法所得，依法可以减轻处罚。被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬、张伟源在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘文君、刘城、刘科在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人刘文君、刘城、刘科归案后均如实供述自己罪行，愿意接受刑事处罚，依法可以从轻处罚。被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬归案后如实其供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人丁宁生有犯罪前科，酌情可以从重处罚。被告人丁宁生在判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人丁宁生犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四十万元；前罪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十二万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十二万元。二、被告人杨铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。三、被告人杨柳芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人张伟源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人刘文君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人刘城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人刘科犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。八、追缴被告人丁宁生、杨铭、杨柳芬的违法所得人民币1,135,480元、被告人刘文君的违法所得人民币10万元、被告人刘城的违法所得人民币9万元、被告人刘科的违法所得人民币7万元，追缴后上缴国库。九、扣押在案的赃款人民币38,670元、供犯罪所用的手机四部、电脑主机一台、予以没收，由扣押机关上缴国库。原审被告人丁宁生不服，提出上诉称：原审判决量刑过重，其归案后如实供述，系坦白，认罪态度好，其开设赌场时间较短，获利较少，其愿意缴纳罚金；原审判决认定罚金过高，认定的违法所得不合理，抽水扣除返还赌客的部分后实际只有30多万，扣除所有开支后，实际获利只有每人四千多元。请求二审法院予以改判。原审被告人杨铭不服，提出上诉称：原审判决认定抽水金额为人民币1,135,480元计算错误；其认罪态度好，当庭认罪，且获利较少，愿意缴纳罚金，积极配合办案，但原审判决没有考虑其认罪认罚，量刑过重。请求二审审理查明，依法从轻处罚。原审被告人杨柳芬不服，提出上诉称：原审判决认定抽水金额为人民币1,135,480元计算错误；原审判决对其量刑过重；其愿意退赔非法所得，请求二审法院依法改判对其从轻处罚或判处缓刑。上诉人杨柳芬的辩护人提出辩护意见称：上诉人杨柳芬的社会危害性小；本案涉案金额应按抽头计算且扣减返还赌客和坐庄人员的款项，实际所得大约18万；杨柳芬已经退赃人民币43,000元，且已向受害人赔偿并获得受害人谅解；杨柳芬归案后如实供述，悔改态度较好，系初犯、偶犯，认罪认罚，请求二审法院予以从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。另查明，上诉人杨柳芬家属在2020年11月20日，已代杨柳芬向珠海市中级人民法院缴纳人民币43,000元，并向袁某珍、刘某琼分别支付款项人民币32,900元及31,300元。综合考虑本案的事实和证据，针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、关于上诉人丁宁生称原审判决认定的违法所得数额不合理的上诉理由，及上诉人杨铭、杨柳芬及其辩护人称原审判决认定的抽水金额计算错误的上诉理由与意见。经查，原审判决根据查获涉案赌场2019年2月底至3月底的十张结算单，统计出十天该赌场抽水人民币数额，上述结算单在本案原审庭审前经丁宁生、杨铭、杨柳芬确认，在原审庭审过程中三名上诉人及其他原审被告人亦没有提出异议，故原审判决据此认定涉案抽水数额正确，本院予以确认，现上诉人杨铭、杨柳芬对根据上述结算单统计得出的抽水数额提出异议，上诉人丁宁生称抽水数额应扣除返还赌客部分和所有开支，一则均没有提交相应的证据予以证明，二则即使成立亦不属于可以扣减的项目，故三名上诉人的此节上诉理由均不能成立，不予采纳。二、关于上诉人丁宁生、杨铭、杨柳芬提出一审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审判决已经认定上诉人丁宁生、杨铭、杨柳芬是主犯；上诉人丁宁生、杨铭、杨柳芬归案后如实供述，依法可以从轻处罚；上诉人杨铭是累犯，依法应当从重处罚；上诉人丁宁生有犯罪前科，酌情可以从重处罚；上诉人丁宁生在判决宣告后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚等情节，并综合考虑三名上诉人的犯罪事实、量刑情节、悔罪态度和社会危害性等因素，量刑在法定刑幅度内且适当，故三名上诉人及辩护人的上述上诉理由与意见均不能成立，不予采纳。三、关于上诉人杨柳芬的辩护人提出杨柳芬有退赃、获得被害人谅解的辩护意见，并提交了向袁某珍、刘某琼分别支付款项人民币32,900元及31,300元的收款收据、转账凭证复印件，及袁某珍、刘某琼出具的谅解书作为证据。经查，上诉人杨柳芬家属在2020年11月20日代杨柳芬向珠海市中级人民法院缴纳人民币43,000元，但该款项与其与丁宁生、杨铭三人所应缴纳违法所得人民币1,135,480元相差甚远，且本案所涉款项均为赌资，系违法款项，杨柳芬向参赌人员支付款项的行为并不符合刑事法律所规定的退赃及退赔给被害人并取得谅解可从宽处罚的法定情形，故上诉人杨柳芬的辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。综上，各上诉人及辩护人的上诉理由与意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾若凡审判员  侯静晶审判员  艾欣欣二〇二〇年十二月十七日书记员  廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。