贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10285号上诉人（原审被告）：贵州广聚源房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区云环路**贵阳恒大城******。统一社会信用代码：915201136629891887。法定代表人：刘长波，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁松，男，汉族，1986年3月2日生，该公司员工，住贵州省普定县。被上诉人（原审原告）：万千，男，1983年1月6日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：吴茂学，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡秋兰，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。上诉人贵州广聚源房地产开发有限公司（以下简称：广聚源房开公司）因与被上诉人万千商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广聚源房开公司上诉请求：1.改判原判第二项为退还购房款52112元及专项维修基金2070元；2.撤销原判第三项；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：原判适用法律错误，应予以改判或发回重审。原审忽略被上诉人逾期付款的违约事实，进而判定上诉人退还定金并承担资金占用费损失损害上诉人的合法权益。2018年1月24日双方签订《贵阳恒大金阳新世界商品房认购书》合法有效。根据认购书规定，于2018年7月23日前付清20704元，于2019年1月23日前付清31056元，于2019年7月23日前付清62112元，若未按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一支付违约金。本案中，双方虽未按照认购书约定于2018年1月27日前签署《商品房买卖合同》，被上诉人并未举证证明上诉人未签订购房合同的过错，但上诉人在未签订商品房买卖合同情况下，仍按认购书约定在其后陆续支付两期款，故其后逾期付款的责任应按认购书约定承担违约责任。在被上诉人应承担逾期付款的违约责任前提下，原审判决上诉人退还定金、资金占用费违反公平、诚实信用原则，对上诉人权益造成损害。被上诉人万千答辩称：上诉人要求退还房款52112元，专项维修基金2070元，即其不返还定金一万元的理由不成立。根据双方签订的《贵阳恒大金阳新世界商品房认购书》第一条约定，双方是谈判磋商期间对未来事项的预先计划，为了确保预先计划的保障性，被上诉人依约支付预约合同定金一万元和首期房款352元，系被上诉人对预约合同所履行的诺诚合同的法律行为，不受要物的约束。被上诉人签订预约合同并依约支付定金的目的是事先对当事人加以约束的体现，为约定将来订立本约合同的合同目的，而不是履行或已履行本约合同所已确立的双方权利义务。不管预约合同以认购书、预定书、意向书、备忘录等名义履行合同或单方履行合同，均属预约合同的认定。本案预约合同约定被上诉人于2018年1月27日止支付首付款352元并签署《商品房买卖合同》，上诉人无视对双方签订预约合同的合同目的，其已构成根本违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，被上诉人有权要求解除预约合同并要求其双倍返还定金、返还购房款等费用。原审对归责于被上诉人有合同过错的认定违法，商品房买卖合同、预约合同是双务合同，也是诺诚合同，只要合同相对人意思表示一致即成立，不需要实际给付合同，上诉人以被上诉人未继续支付分期房款属违约行为无法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，上诉人未履行合同义务，被上诉人有权拒绝履行合同且享有先履行抗辩权。上诉人收取买受人购房定金、首付款，无偿占用分期款，损害买受人的合法权益。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告万千的诉讼请求为：1.解除原告与被告于2018年1月24日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800361）；2.判令被告双倍返还原告购房定金20000元和退还购房款54182元，并按国家银行贷款利率的6%计算资金占用费赔偿原告损失，直至付清为止，以上合计74182元；3、本案诉讼费由被告承担。原审查明，2018年1月24日，原告万千（乙方）与被告广聚源房产公司（甲方）签订《贵阳恒大城商品房认购书》（编号：1800361），约定乙方认购甲方开发的贵阳恒大城楼盘51幢919单元房屋，房屋总价207041元，签订认购书时支付10000元定金，付款方式为分期付款：乙方须于2018年1月27日前支付首期房款352元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，于2018年7月23日前付清20704元，于2019年1月23日前付清31056元，于2019年7月23日前付清62112元；于2020年1月23日前付清82819元。如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金；乙方需在签署《商品房买卖合同》之前缴纳专项维修资金2070元，并将已缴款凭证在签署《商品房买卖合同》时交予甲方；乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市白云区云环路388号贵阳恒大城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任；甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准，双方保证对所提供资料的真实性负责，如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任等。原告万千在该认购书乙方处签字并备注通讯地址为会展城Ａ区7组团5栋，联系电话为177××××****。双方签订认购书后，原告向被告支付首期房款（含定金）10352元，维修基金2070元，后原告于2018年6月30日缴纳20704元，于2019年1月11日缴纳31056元，以上共计向被告支付64182元，有被告出具的收据佐证。后原、被告并未签订《商品房买卖合同》。被告曾于2019年11月19日按认购书中预留地址向原告邮寄送达《敦促签约通知书》，物流信息显示于2019年11月20日他人代收，该通知书要求原告于2019年11月20日前到被告处签署《商品房买卖合同》及支付房款，否则按相关规定处理；被告于2019年11月21日向原告邮寄送达《解除认购书的通知》，物流信息显示于2019年11月22日他人代收。原告称从未收到被告的邮件和通知。原审认为，本案双方签订的《贵阳恒大城商品房认购书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的相关规定，该依法成立的合同合法、有效且对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。现原告诉请解除原、被告签订的《贵阳恒大城商品房认购书》，被告同意解除《贵阳恒大城商品房认购书》，其虽称已邮寄《解除认购书通知书》给原告，原告签收时双方已解除了该认购协议，但原告对此不予认可，且被告于2019年11月19日邮寄的《敦促签约通知书》要求原告于2019年11月20日前到被告处签署《商品房买卖合同》及支付房款，否则按相关规定处理，物流显示2019年11月20日他人代收，后被告于2019年11月21日向原告邮寄送达《解除认购书的通知》，即使被告按原告认购书中预留地址邮寄送达《敦促签约通知书》，但该通知书并未给原告预留足够的时间办理签约及付款事宜，后被告据此邮寄《解除认购书通知书》单方主张解除认购协议有违诚实信用和公平公正，不予采信，故对原告主张解除原、被告签订的《贵阳恒大城商品房认购书》的诉请，予以支持。关于原告要求被告退还已支付的购房款和维修基金，因涉案合同已解除，被告占有原告已缴纳的购房款和维修基金缺乏法律和事实依据，故被告应返还原告缴纳的所有购房款52112元及维修基金2070元，对于被告只同意退还部分购房款的辩称不予采信。对于原告主张的双倍返还定金共计20000元的诉讼请求，涉案认购书约定的签署《商品房买卖合同》和付款义务，原告并未按约定履行付款义务，被告亦未正当合法履行通知签约义务，双方对涉案认购书的解除均负有责任，原告主张双倍返还定金和被告主张扣留定金均缺乏事实和法律支撑，原审判决被告返还原告定金10000元。关于原告主张的资金占用费，被告占用原告的购房款给原告造成了资金占用损失，原审判决以64182元为基数，从2020年5月27日起按年利率6%计算支付资金占用费至该款付清时止，原告主张的超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告万千与被告贵州广聚源房地产开发有限公司2018年1月24日签订的《贵阳恒大城商品房认购书》（合同编号：1800361）；二、被告贵州广聚源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告万千退还定金10000元、购房款52112元、专项维修资金2070元，共计64182元；三、被告贵州广聚源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告万千资金占用费（以64182元为基数从2020年5月27日起按年利率6%计算支付资金占用费至该款付清时止）；四、驳回原告万千的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费827元（已减半，原告已预交），原告万千负担120元，被告贵州广聚源房地产开发有限公司负担707元。二审中，双方当事人均无新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有当事人的陈述，《贵阳恒大城商品房认购书》、收据、《敦促签约通知书》、《解除认购书通知书》、邮寄单、物流截图等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的15份《贵阳恒大城商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大城商品房认购书》约定了“在支付首期房款时双方签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大城商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，双方在《贵阳恒大城商品房认购书》中约定，在支付首付款时签署《商品房买卖合同》，同时还约定了在签署《商品房买卖合同》前缴纳专项维修基金，并将已缴纳凭证在签署《商品房买卖合同》时，交予出卖人。从双方签订《贵阳恒大城商品房认购书》后的履行情况看，万千从2018年1月24日按照认购书约定向广聚源房开公司支付了首付款和维修基金，后又于2018年6月30日、2019年1月11日向广聚源房开公司支付了二期和三期款项，广聚源公司开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在约定签订本约合同的时间内，广聚源房开公司虽然在不停地收款，却没有通知万千签订合同，直至2019年11月18日广聚源房开公司向万千发出签约通知书时，已经超过约定签约时间近两年，不论万千是否按照广聚源房开公司通知签约，本院认为导致没有签订《商品房买卖合同》的主要责任在于出卖人广聚源房开公司。由于双方没有在合同约定时间内签订本约合同，广聚源房开公司已经发出解除合同通知，现万千亦诉请解除预约合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当解除双方的预约合同。对于定金应否退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案系广聚源房开公司的原因导致没有签订本约合同，按照法律规定，广聚源房开公司应当双倍返还定金，但鉴于一审判决后，万千没有提起上诉，故本院从其自愿，不予变更。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人广聚源房开公司的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90元，由贵州广聚源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十二月二十九日书记员 张 鑫