湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2259号上诉人（原审原告、反诉被告）:深圳文业装饰设计工程有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道田心社区宝安北路**宝能中心****。法定代表人：范少周，公司执行董事。委托诉讼代理人：宋安静，男，1968年3月19日出生，汉族，系特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）:岳阳星星欢乐影城管理咨询有限公司，住所地，住所地岳阳市岳阳楼区步行街地一大道下沉广场iv>法定代表人：张信生，公司董事长。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师，系特别授权。上诉人深圳文业装饰设计工程有限公司（以下简称“文业装饰公司”）因与被上诉人岳阳星星欢乐影城管理咨询有限公司（以下简称“星星影城公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初9978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。文业装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持文业装饰公司一审全部诉讼请求，并由星星影城公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2013年12月11日文业装饰公司就向星星影城公司报送了结算报告和完整的结算资料，但星星影城公司在将近七年的时间内未答复，若按一审对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条机械地理解，文业装饰公司的合法权益将无法得到保障。2、工程的确变更了设计增加了工程量，星星影城公司也已支付进度款5169686元，暂且假定工程款已支付完毕，按合同约定也还有工程款总额5%的质量保证金应予支付，一审判决驳回文业装饰公司诉讼请求，明显不当。3、文业装饰公司已向星星影城公司提交了结算报告和完整的结算资料，若星星影城公司对此持有异议，应当自行举证证明，一审要求文业装饰公司在一周内申请鉴定，是明显的举证责任分配错误。星星影城公司辩称：合同约定工程价款为470万元，星星影城公司已支付516万余元；且工程严重超期，若文业装饰公司按合同约定承担违约责任，文业公司尚需向星星影城公司返还款项；现星星影城公司未上诉主张返还，文业装饰公司的上诉请求不应得到支持。文业装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令星星影城公司支付工程款3392521元及相应的利息损失（利息以工程款3392521元为基数，按国家同期借款利率从2014年2月11日起计算至清偿日止）；2、本案诉讼费用由星星影城公司承担。星星影城公司向一审法院反诉请求：1、判令文业装饰公司支付违约金1823600元。2、本案诉讼费用由文业装饰公司承担。一审法院认定事实：1、2012年12月28日，文业装饰公司（乙方）与星星影城公司（甲方）签订《岳阳星星欢乐影城装饰工程施工合同》，由文业装饰公司承包设计施工图纸所示建筑、装饰、强电、给排水安装等工程，建筑面积约4119平方米，承包方式为总包方式。合同中“承包工期”条款约定：“合同工期为95天，拟于2013年1月5日开工（正式开工日期以甲方或丙方书面通知为准）。若因甲方原因延误工期，工期顺延；若因乙方原因延误工期，每延期一天，按本合同的工程价款千分之二向甲方承担违约责任”。第29条工期延误约定：“对因以下原因造成竣工日期推迟的延误，经甲方或丙方代表确认，工期相应顺延：①工程量明显增加或重大设计变更，即分部分项工程子目超过招标清单100%或原有设计发生使用功能的改变；②非乙方原因停水、停电造成连续停工超过24小时；③不可抗力及特殊风险；④甲方提供材料和设备的延误；⑤合同约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况；29.2乙方在上述情况发生后3天内，就延误原因向甲方或丙方代表提出报告，甲方或丙方代表在收到报到后5天内予以确认、答复”。合同第30条“合同总价款”约定：“合同总价款470万元。本工程结算按投标文件上报综合单价包干（中标价调整后的综合单价组成合同附件，并以此作为结算依据），工程量按实结算。上述工程设计变更涉及的相关费用在办妥相关手续后，如该费用未超过合同总价10%，则在工程竣工结算时一并支付；如该费用超过合同总价10%，则在补充协议签订后，与工程进度款同期结算及支付；如工程发生设计变更，亦须按工程量清单之单价来调整，如无适用/类似的单价可参照则按上述条款的约定予以调整”。合同31条“竣工结算编制依据及办法”约定：“竣工结算编制依据为本合同、现场签证、询标纪要、设计施工图、经甲方认定的竣工图等。本项目结算：单价取定以本合同附件四的综合单价（按合同总价校正后的投标价），工程量以甲方审定后的竣工图按实调整编制结算；工程竣工结算时，工程量按经甲、丙、丁方代表确认的签证、竣工图纸、设计变更等资料按实结算，材料根据甲方确认的品牌、规格、等级等，价格由甲方会同丁方按施工当时的市场行情确认的价格调整。甲方将甲方和乙方确认的完整的结算资料交给审价单位结算工程金额（以下简称审计结算金额），审价单位在收到业主和投资监理确认的完整结算资料后，60天内提交审计初稿”。合同32条工程付款约定：“合同签订后，乙方进场二周内，甲方支付合同价款的20%为工程备料款…”。签订合同后，文业装饰公司于2013年元月5日进场开工。开工后，星星影城公司在施工期间多次变更设计图纸及增加工程量，文业装饰公司于2013年7月6日除少量工程外完成了装修主体工程，并以文业公司岳阳项目部名义提出竣工验收申请报告。2013年10月22日，诉争双方及工程监理单位组织工程竣工验收并交付使用，文业装饰公司与星星影城公司签署《装饰工程验收整改意见》，并约定在2周内整改完成。在施工过程中，文业装饰公司共收到星星影城公司工程款分别为：2013年3月4日940000元、3月26日193000元、4月23日100000元、5月3日743780元、5月21日892906元、5月18日300000元、6月9日1000000元、9月18日1000000元，以上合计5169686元。工程竣工验收后，文业装饰公司制作了工程结算书，载明工程总造价8562207.81元，并于2013年12月11日递交给星星影城公司驻工地代表李忠，星星影城公司一直未审核回复。2017年7月24日，文业装饰公司向佛山市星星文化传播有限公司邮寄催告函，因收件人电话非本人和公司已搬迁邮件未妥投。2017年11月5日，文业装饰公司再次向吴敬初送达工程结算书、结算资料、竣工图纸各一份，拟由其转送保利公司总部。案件审理过程中，文业装饰公司认为结算书载明金额为工程总价款，经一审法院释明告知诉讼风险并指定庭后七天内可向法院申请鉴定，但文业装饰公司未申请工程造价鉴定。一审法院认为,《岳阳星星欢乐影城装饰工程施工合同》依法成立,系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后,文业装饰公司应按期对合同约定范围内的项目及变更工程进行施工,现工程经竣工验收并交付,星星影城公司应在结算后支付工程款。本案争议的焦点为：一、文业公司提交的结算报告金额能否直接认定为工程价款数额。首先，文业装饰公司虽向星星影城公司工地代表李忠移交了项目资料包括施工单位结算书，文业装饰公司诉称未回复即为认可结算金额，该意见并无合同依据，而文业装饰公司依据的《建设工程价款结算暂行办法》为部门规章，一审法院尚不能据此直接进行认定；其次，施工合同约定工程结算按投标文件上报综合单价包干、按工程量据实结算,装饰工程设计经星星影城公司多次变更，而设计变更工程联系单均对变更产生的费用有争议或未达成一致，而合同约定了由承包方出具结算后由发包方提交审价单位作出审计结论初稿确定工程价款金额，合同约定了结算途径；再次，星星影城公司认为已支付的工程款已超合同约定的470万元不需要再向文业装饰公司支付，诉争双方也未达成结算协议，本案也无法采取其他方式确定工程款，鉴于工程造价、工期等专门性问题，应由负有举证责任的一方申请鉴定。综上所述,文业装饰公司单方提交的结算报告不能认定为工程总价款应申请工程造价鉴定，经一审法院释明并指定申请期限后，文业装饰也未就涉案工程造价申请鉴定，因此双方的工程量以及工程价款无法确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，文业装饰公司应承担举证不能的法律后果，故文业装饰公司的诉讼请求，一审法院不予支持。二、文业装饰公司承包的装饰工程工期是否逾期。首先，星星影城公司认为文业装饰公司竣工日期逾期提出反诉后，文业装饰公司提交了增加或变更工程量的《工程联系单》39份、设计变更17份、反映其他单位影响工期的《工程联系单》19份，上述工程联系单均有发包人、承包人、工程监理单位代表签字确认，足以证明工程量增加、设计变更且有影响工程进度的第三方影响情况，是否导致工期延长或顺延是建筑工程专业问题，有待鉴定机构进行审计确定。其次，施工合同约定承包人在进场开工后二周内发包人支付合同价款的20%为工程备料款，文业装饰公司于2013年1月5日开工后，星星影城公司迟延44天支付备料款，属于合同中关于工程延误条款4项“甲方提供材料和设备的延误”的规定，工期相应顺延。因本案存在应顺延工期的情况，顺延工期后是否工期逾期及逾期多少天无法确定，故对星星影城公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，一审判决:一、驳回文业装饰公司的全部诉讼请求；二、驳回星星影城公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费45222元，由文业装饰公司负担；反诉案件受理费10606元，由星星影城公司负担。除后述事实外，二审查明的其他事实与一审一致。二审查明的事实如下：1、文业装饰公司向一审法院起诉时，请求人民法院判令星星影城公司支付工程款3862207.81元及利息940585.15元（利息以工程款3862207.81元为基数，按国家同期借款利率从2014年2月16日起计算至清偿日，暂计算至2019年5月9日）。后在一审庭审中，文业装饰公司当庭变更诉讼请求为判令星星影城公司支付工程款3392521元及相应的利息损失（利息以工程款3392521元为基数，按国家同期借款利率从2014年2月11日起计算至清偿日止）。经二审确认，文业装饰公司上诉请求人民法院支持的，是其一审变更后的诉讼请求。2、二审过程中，星星影城公司认可案涉工程总价款为5629000元；但认为其已支付5169686元，但文业装饰公司逾期竣工，将合同约定应当由文业公司承担的违约责任抵扣后，星星影城公司无需再支付工程款。3、一审过程中，星星影城公司提交文业装饰公司出具的两份《承诺函》和双方一并参与的《工程验收组织会议》记录。2013年6月6日的《承诺函》载明，“根据2013年6月4日贵我双方洽谈的会议精神，由我司承建的岳阳星星影城装饰工程，最终竣工日期定在2013年7月5日。贵司在2013年6月9日前支付人民币壹佰万元的工程款，在2013年6月15日前支付人民币叁拾（万）元的工程款，共计人民币壹佰叁拾万元整。在本项目竣工验收之前，无需支付其他工程款项。我公司郑重承诺：2013年7月5日为岳阳星星欢乐影城装饰工程的竣工日期，逾期竣工，每拖延一天，按合同价款（人民币470万元）的千分之五向贵司支付违约金”。2013年9月17日的《承诺函》载明，“根据双方2013年9月3日会议纪要精神，我司于2013年9月10日向贵司提供1000000元工程款申请单及岳阳当地正规工程发票，贵司于2013年9月18日前支付该款，在此我司郑重做出如下承诺：……2、我司于2013年9月30日前完成岳阳星星欢乐影城装饰工程所有扫尾、增补工作，并通过由贵司、监理单位、设计单位组织的四方会同竣工验收。3、我司于2013年9月30日前交付施工场地给贵司，以便影城顺利开业。4、我司保证工程竣工结算审定报告未出具前不再申请其他工程款项。5、我司保证不再以任何方式（包括但不限于农民工欠薪、材料供应商催讨材料款）干扰影城正常运营、开业及其他影响影城的一切活动……”。形成于2013年10月22日的《工程验收组织会议》载明“岳阳星星欢乐影城即将开业，即日进行场地移交及工程验收……此次验收签字后，场地移交正式完成，整改项目内容整改完成后（可转为维保项目，在签字验收后二周内整改完成），经建设单位确认，验收通过”；该《工程验收组织会议》附《装饰工程验收整改意见》清单，诉争双方代表均在上述会议记录和清单上签名。文业装饰公司对两份《承诺函》的真实性不予认可，对《工程验收组织会议》及《装饰工程验收整改意见》清单予以认可。本院认为，两份《承诺函》上均有文业装饰公司印章，且《承诺函》上载明的付款时间、金额也与星星影城公司已实际支付款项的时间、金额相吻合，故二审对《承诺函》予以采信。4、因认为文业装饰公司在2013年10月22日后未就《装饰工程验收整改意见》清单上载明的内容进行整改，星星影城公司于2014年1月2日向文业装饰公司发出《告知函》后，委托岳阳圣典装饰设计工程有限公司就文业装饰公司承接范围内工程的保修质量问题进行施工整改。整改产生直接费用159775.81元，星星影城公司在此基础上另加15%的管理费用合计183742.18元，并认为此183742.18元应当从文业装饰公司工程款中扣除，若工程款结算款不足则由文业装饰公司补足。星星影城公司遂于2014年3月10日再次向文业装饰公司发出《告知函》，就上述183742.18元产生的原由、依据以及要求文业装饰公司予以承担的情况进行了函告，并就此《告知函》的发函情况进行了公证（2014湘岳北字第1304号公证书）。一审中，星星影城公司就上述两份《告知函》以及2014湘岳北字第1304号公证书进行了举证。文业装饰公司虽称未收到过《告知函》，但未否认其在2013年10月22日后未进行整改的事实，故二审认定文业装饰公司在2013年10月22日后未按约整改。本院认为，二审争议的焦点可归纳为三个方面：一、本案工程价款如何认定。文业装饰公司于2013年12月11日向星星影城公司的代表李忠提交了工程结算书（包括结算资料），因至本案起诉前未得到回复，文业装饰公司按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，主张以其提交结算书中载明的8562207.81元来确认案涉工程款。本院认为，在合同未约定发包方收到结算资料后不予回复如何处理的情形下，对恶意回避结算拖欠工程款的发包方按上述规定处理，并非不可，但适用的前提是承包方已完工。本案中，《工程验收组织会议》约定“此次验收签字后，场地移交正式完成，整改项目内容整改完成后，经建设单位确认，验收通过”；由此可见，2013年10月22日实际是“场地移交”之日，在此日后两周内，文业装饰公司按《装饰工程验收整改意见》的清单进行整改，并由建设单位确认后才能“验收通过”即完工；事实上，文业装饰公司在移交场地后未进行整改，也无证据表明星星影城公司有拖延验收的行为。据此，一审法院不适用《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定来确认案涉工程款，并无不当。文业装饰公司在一审虽未就案涉工程款提出司法鉴定申请，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第二款的规定，本院认为确有必要查明案涉工程款，故在文业装饰公司二审提出司法鉴定申请后，本院组织双方就工程款以及工期导致的违约责任，依程序委托中慧力祥项目管理有限公司进行司法鉴定。因认为工期延误导致的违约责任不属于司法鉴定的范畴，中慧力祥项目管理有限公司在鉴定后，于2020年12月11日就案涉工程价款作出力祥湘（鉴定）字（2020）第002号《建设工程造价咨询报告》（以下简称“《咨询报告》”），载明“工程造价为人民币5878919元”。文业装饰公司与星星影城公司均对《咨询报告》提出异议；经核对，双方提出的异议在鉴定过程中均已向鉴定机构提出，鉴定机构接受异议后经判断最终出具了《咨询报告》。本院认为，双方就工程价款计量提出的异议，属于鉴定机构运用科学技术或者专门知识进行鉴别和判断的范畴，在没有充分证据证明《咨询报告》就工程价款的鉴定存在错误的情况下，理应将《咨询报告》认定的5878919元确认为案涉工程的价款。因已支付5169686元，故星星影城公司尚欠工程款709233元。二、案涉工程的约定和实际完工日期如何认定。文业装饰公司于2013年1月5日进场施工，合同约定的工期为95天，按约应在同年4月10日前完工，但文业装饰公司至同年10月22日才向星星影城公司交付场地（且工程尚需整改）。就工期延误的责任，文业装饰公司以不安抗辩权即星星影城公司未按约定支付工程进度款，且工程设计变更导致工程量增加，被装饰的工程本身还存在问题导致工期延误等理由，主张不承担逾期完工的责任；星星影城公司则主张，工期延误是文业装饰公司自身资金不足，材料款、工人工资不能及时支付导致相关人员信访、堵门所致，责任应当由文业装饰公司承担。本院认为，根据现有证据，诉争双方所称的工期延误的事由均不同程度的存在，但从文业公司2013年6月6日出具的《承诺函》来判断，诉争双方对此前的争议已达成一致（星星影城公司将《承诺函》作为证据提交，也就意味着其对《承诺函》的认可），并将2013年7月5日确定为工期的完工日期。故本院认定，2013年7月5日是诉争双方最终确定的案涉工程应当完工的日期。至于文业装饰公司2013年9月17日出具的《承诺函》上载明的2013年9月30日完成所有扫尾、增补工作，是文业装饰公司为向星星影城公司申请工程进度款1000000元，而作出的单方承诺，并非是双方对完工日期的再次确认。文业装饰公司虽于2013年7月6日以项目部的名义提出竣工验收申请报告，但该申请报告上并无星星影城公司和监理单位相关人员的签名；反之，从文业装饰公司提交的现场签证单有些形成于2013年7月6日之后，以及文业装饰公司又于2013年9月17日出具了《承诺函》的情况来看，案涉工程在2013年9月尚未完工；故2013年7月6日提出的竣工验收申请属于文业装饰公司的单方行为，不能据此认定案涉工程的完工日期。根据《工程验收组织会议》的约定，文业公司在2013年10月22日后的两周内完成了整改，才能认定为完工；虽然文业公司未整改而是星星影城公司自行进行的整改，但鉴于案涉工程在2013年10月22日已实际交付，本院酌定将2013年10月22日之后的两周，即2013年11月4日视为案涉工程的实际完工之日。三、本案如何处理。星星影城公司以文业装饰公司违约主张赔偿，并在一审提出了反诉；虽然反诉被一审驳回后未提出上诉，但其仍可将文业装饰公司的违约责任，作为二审无需支付剩余工程款的抗辩理由。如上所述，案涉工程应当于2013年7月5日完工，但文业装饰公司在2013年10月22日才实际交付，将2013年11月4日视为实际完工日期，文业装饰公司逾期完工122天。依据文业装饰公司2013年6月6日的《承诺函》，其应当以合同价款（470万元）的日千分之五承担逾期完工的违约责任。不按文业装饰公司自行承诺的日千分之五，也不按合同约定的日千分之二，即便将违约责任调整为日千分之一，文业装饰公司也应当承担逾期违约责任573400元，再考虑应由文业装饰公司承担但由星星影城公司整改支付的直接费用159775.81，两项合计也已超过星星影城公司的工程欠款709233元。据此，星星影城公司关于文业装饰公司违约，将文业装饰公司应承担的违约责任抵扣后，星星影城公司无需再支付工程款的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上所述，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45222元，鉴定费70000元，均由上诉人深圳文业装饰设计工程有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年十二月二十五日书记员 龚 婕