湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终808号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖志清，男，1984年6月5日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，无业，住涟源市杨市镇南正居委会下新街。因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年6月11日变更为指定居所监视居住，同年7月1日再次被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押浏阳市。辩护人张小林，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭雅丹，曾用名谭慧敏，女，1989年10月14日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学文化，无业，住衡阳市珠晖区前进里****。因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人海亮，男，1982年4月27日出生于湖南省邵阳市，回族，初中文化，无业，住邵阳市大祥区翠园街道戴家社区****附**。因本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人陆雪飞，男，1993年11月26日出生于宁夏回族自治区贺兰县，汉族，大专文化，无业，住，住贺兰县山西路盈北苑小区**本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人海纲，男，1978年2月10日出生于湖南省邵阳市，回族，初中文化，无业，住，住邵阳市大祥区邵阳市大祥区翠园街道戴家社区****附**9年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押浏阳市。原审被告人文虎，男，1998年1月8日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，中专文化，无业，住，住宁夏回族自治区银，住宁夏回族自治区银川市西夏区6月10日被刑事拘留年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年12月5日被释放。原审被告人杨磊，曾用名杨涪文，男，1995年9月17日出生于宁夏回族自治区银川市，回族，初中文化，无业，住，住银川市西夏区，住，住银川市西夏区6月10日被刑事拘留年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年9月5日被释放。原审被告人刘垚，男，1995年11月17日出生于湖南省新邵县，汉族，中专文化，无业，住，住新邵县本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年10月5日被释放。原审被告人刘洁，女，1996年7月14日出生于湖北省来凤县，汉族，高中文化，无业，住，住来凤县本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年8月5日被取保候审。原审被告人贺宏运，曾用名贺洪运，男，1987年10月5日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住，住湖南省双峰县花门，住湖南省双峰县花门镇峡山村羊角村民组6月10日被刑事拘留年7月18日被决定取保候审，2020年7月23日被决定被逮捕。现押浏阳市。原审被告人吴松锦，男，1997年5月5日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，住，住儋州市本案于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年8月5日被取保候审。原审被告人王来培，男，1986年9月25日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，无业，住，住海南省海口市美兰，住海南省海口市美兰区6月10日被刑事拘留年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年9月5日被释放。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人肖志清、海亮、陆雪飞、谭雅丹、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培犯开设赌场罪，原审被告人海纲犯开设赌场罪、非法拘禁罪一案，于二○二○年七月十三日作出（2020）湘0181刑初511号刑事判决。原审被告人肖志清、谭雅丹不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员肖聪出庭履行职务，上诉人肖志清及其辩护人张小林，上诉人谭雅丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院认定：一、开设赌场（一）被告人肖志清伙同李雄桃（另案处理）于2016年6月份在湖南省长沙市××小区成立“红桃Ｋ网络赌博俱乐部”，2016年10月将该工作室搬至涟源市涟水风光带“百家厨房”饭店的三楼，2017年2月搬至涟源市××路××房××楼。李雄桃和被告人肖志清商量，由被告人肖志清负责联系参赌人员到该俱乐部来参赌，李雄桃负责俱乐部内部人员管理，俱乐部抽头渔利的钱按四六分成，被告人肖志清占六成，李雄桃占四成。被告人肖志清和李雄桃系俱乐部的老板，下设财务主管和业务主管。财务主管李雄达（另案处理）负责对该俱乐部抽头渔利的钱进行汇总、转移和给工作人员发放工资等。业务主管按照赌博方式的不同设德州扑克大级别主管王**灿（已判决）、德州扑克小级别主管陈杰（已判决）、德州扑克奥马哈主管陈某3（已判决）、牛牛组主管陈志鹏（已判决），主管负责俱乐部的日常管理工作以及将每天抽头渔利的钱汇总后，存到财务主管李雄达指定的银行卡上。主管下设组长，负责协助主管工作，组长有谢宇飞、周琼、刘小晨（均已判决）等人。俱乐部的工作人员，分为财务和制表两个部门，依次为初级客服、中级客服、高级客服、资深客服四个级别，其中，初级客服有谢为（已判决）、易赛（另案处理）等人，中级客服有谭越（已判决）等人，高级客服有刘兆红、刘兰（均已判决）等人，资深客服有孙书敏（已判决）等人。俱乐部对于主管、组长、客服的任职资质有具体明确的要求，并专门制定了相关工作细则，如录电脑工作细则、财务细则等，建立了专门的员工积分考核制度、日常工作考勤及相应的奖罚制度。该团伙在苹果手机APP软件“德扑圈”游戏平台内建立“红桃K网络赌博俱乐部”，通过熟人介绍的方式招聘俱乐部的工作人员。俱乐部在“德扑圈”游戏平台上开设赌场，组织参赌人员以记分牌为筹码（一分等于人民币一元）通过游戏平台进行赌博。俱乐部有来自全国各地的参赌人员数千人，参赌游戏账户万余个。俱乐部并下设合作伙伴即下级代理商，负责介绍参赌人员参赌，俱乐部按抽头渔利的2%至5%返利给合作伙伴。俱乐部的客服按照赌局的大小开设各级别的赌局，每天有数十桌，一桌可同时容纳八人参赌，参赌人员可以随时选择加入和退出。赌局结束后，制表人员将参赌人员的输赢情况录入预先制定好的表格内，并自动生成参赌人员该退还赌资数以及俱乐部抽水金额，财务人员则根据表格和参赌人员进行结算。该俱乐部的盈利方式是每次牌局结束后按赢家赢数的5%“抽水”，每局的输赢从几千元到十万余元不等，每天“抽水”盈利数万元。该俱乐部于2016年11月至2017年3月期间邀集赌客参赌的赌资共计1.25亿余元，共计抽头渔利800余万元，被告人肖志清个人获利200余万元。（二）2018年以来，被告人肖志清伙同被告人海亮、陆雪飞、谭雅丹等人在越南广宁省下龙湾地区租用场地，在hi-poker（后更名为hitea）、智玩（后更名为土豆德州）、德扑圈、公牛汇等网络赌博平台内建立联盟、俱乐部，组织参赌人员以人民币兑换游戏积分后，在上述网络赌博平台内以德州扑克、斗牛等方式赌博。被告人肖志清负责提供场地、对接网络赌博平台，被告人海亮、陆雪飞、谭雅丹负责赌博联盟、俱乐部的具体运营管理，被告人海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运担任客服人员，负责帮赌客兑换游戏积分、统计战绩、支付结算等工作，每月领取固定工资。联盟、俱乐部通过各平台设定的比例“抽水”和卖“保险”的方式进行盈利，被告人肖志清、海亮、陆雪飞、谭雅丹按比例抽取提成。2018年6月至2019年6月期间，上述联盟、俱乐部招募赌客参赌资金共计人民币3400余万元。具体情况分述如下：1、被告人海亮、陆雪飞分别于2018年4月、2018年5月与被告人肖志清合作经营hi-poker、智玩赌博网站，负责经营上述网站下的赌博俱乐部。2019年3月，被告人肖志清、海亮、陆雪飞在上述赌博网站建立英雄联盟、湘军联盟及英雄联盟俱乐部，发展代理成立俱乐部加入到联盟，并邀集赌客以德州扑克、奥马哈等形式在俱乐部参与赌博，通过抽取5%-10%的水钱及售卖“保险”获利。三被告人以四三三的比例抽取利润提成。被告人肖志清负责提供场地、与网站对接，被告人海亮、陆雪飞负责赌博联盟、俱乐部的具体运营管理。2018年6月开始，被告人海亮、陆雪飞雇请被告人海纲、文虎为客服，每月固定工资为5500元至9000元。期间，被告人肖志清、海亮、陆雪飞、海纲、文虎邀集赌客在赌博网站内参与赌博，参赌金额共计2000余万元。2、被告人谭雅丹于2018年开始与被告人肖志清合作经营德扑圈赌博网站下的“蘭桂坊”、“芬达”俱乐部，邀集赌客以德州扑克的形式参与赌博，通过抽取5%-10%的水钱及售卖“保险”获利。被告人肖志清负责提供场地、与网站对接，被告人谭雅丹负责赌博俱乐部的具体运营管理。被告人肖志清、谭雅丹分别获得90%、10%的利润提成。被告人谭雅丹分别于2018年9月、12月、2019年3月雇请被告人刘垚、杨磊、刘洁担任两个俱乐部的客服，每月固定工资为5000元至8000元。被告人肖志清、谭雅丹、刘垚参与经营期间，邀集赌客在俱乐部参与赌博，赌资共计900余万元；被告人杨磊、刘洁参与经营期间，邀集赌客在俱乐部参与赌博，赌资分别为600余万元、400余万元。3、被告人贺宏运于2019年3月开始在被告人肖志清与李雄伟（另案处理）合伙经营的公牛汇赌博网站下的“摸金校尉”俱乐部担任客服，每月固定工资为5000元，邀集赌客在俱乐部参与赌博，参赌资金共计150余万元。（三）2018年以来，董琼业（另案处理）在越南岘港地区租用场地，在德扑圈、hi-poker等网络赌博平台上建立绝地求生、钢枪王等俱乐部，邀集赌客以斗牛、德州扑克等形式参与赌博，通过赌博平台设定的抽水比例非法获利，同时邀集赌客到合作的俱乐部参赌，从合作俱乐部赚取的水钱中抽取部分利润。被告人王来培、吴松锦分别于2018年8月、2019年4月开始在绝地求生俱乐部和钢枪王俱乐部担任客服，负责帮赌客兑换游戏积分、统计战绩、支付结算等工作，领取6000元每月的固定工资。被告人王来培参与经营期间，邀集赌客参与赌博，赌资共计700余万元；被告人吴松锦参与经营期间，邀集赌客参与赌博，赌资共计200余万元。二、非法拘禁2013年7月25日凌晨5时许，被告人海纲与呙新军（已判决）怀疑李某在其合伙经营的位于本省邵阳市大祥区××社区的“打鱼”电游赌博店内作弊赢钱，纠集李志（已判决）、陈某2标（已死亡）、“健伢子”、“陀伢子”（均另案处理）等人将李某带至邵阳市大祥区泰和轩宾馆，逼迫其承认作弊并供出同伙，同时交出“打鱼”赢取的16000余元钱。李某不承认作弊，被告人海纲安排李志等4人将李某带至邵阳市大祥区××附近的山上进行逼问和殴打，尔后又接到呙新军、被告人海纲等人，再次来到小山上进行逼问和殴打。事后，数人驾车搭载李某经蔡锷乡、邵阳大道，于当日19时许到达80后宾馆，由海亮出面，以“是打鱼机出了故障”为由，赔偿了李某2000元钱后，李某于次日凌晨3时许离开。经法医鉴定，李某所受损伤为轻伤。2019年6月6日，被告人肖志清、海亮、陆雪飞、谭雅丹、海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培在越南被越南警方抓获归案，同年6月8日移交浏阳市公安机关。到案后，十二名被告人均如实供述了上述事实。原审法院认定上述事实的证据有报警案件登记表、立案决定书、户籍证明、常住人口信息表、违法犯罪记录证明、到案经过、扣押决定书、扣押物品文件清单、指认照片、银行流水、微信及支付宝聊天转账记录、微信聊天记录截图、出入境记录、情况说明、湖南公安综合查询系统查询结果、刑事判决书、协议书、取保候审决定书、取保候审执行通知书等书证；证人刘某1、谭某1、谭某2、黄某、么某、杨某、赵某、江某、袁某、周某1、单某、吴某、胡某、罗某、谢某、陈某1、贺某、易某、陈某2、陈某2标、周某2、彭某、王某的证言；同案人肖志成、周琼、孙书敏、谭越、陈志鹏、呙新军、李志等人的供述与辩解；被害人李某的陈述；被告人肖志清、海亮、陆雪飞、谭雅丹、海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培、海纲的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录、检查笔录、提取笔录、电子证据检查工作记录；视听资料等证据。原审法院认为，被告人肖志清、海亮、陆雪飞、谭雅丹、海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人海纲伙同他人非法拘禁他人，且具有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪；公诉机关指控的罪名均成立。被告人海纲犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场犯罪中，十二名被告人均系与他人共同犯罪，被告人肖志清、海亮、陆雪飞、谭雅丹在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，其中被告人海亮、陆雪飞、谭雅丹相对罪责较轻；被告人海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。在非法拘禁犯罪中，被告人海纲系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。十二名被告人归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚。该院判决：一、被告人肖志清犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人海亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人陆雪飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人谭雅丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人海纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月，合并决定判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元；被告人文虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘垚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人贺宏运犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人吴松锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人王来培犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人肖志清违法所得人民币二百万元，上缴国库。上诉人肖志清上诉称，一审判决未认定其通过家属规劝同案犯陈某3自首构成立功的情节；另案追缴的538804元赃款中，有60%的赃款应认定为上诉人退缴，一审判决不应重复追缴。其辩护人提出相同辩护意见，并提交关于肖志清成功规劝在逃人员陈某3投案自首的情况说明、涟源市人民法院刑事判决书，拟证明肖志清立功及一审判决重复追缴赃款的事实。上诉人谭雅丹上诉称，一审量刑过重，其愿意退赃，且系从犯，请求从轻处罚。长沙市人民检察院认为：1.经二审调取证据查明上诉人肖志清所称通过家属规劝同案人陈某3自首的事实属实，其通过家属转达对同案人自首的规劝，确对抓获同案人起到实质作用，构成一般立功；2.湖南省涟源市人民法院于2018年9月13日在另案中已经追缴的该网络赌博俱乐部转入谭升平、邓丹银行账号内赃款538804元，没有证据证明该款的60%系上诉人肖志清的退赃；3.上诉人谭雅丹在一、二审审理期间均未退赃。请本院依法判处。该院向本院提交证人刘某2、陈某3的证言、立案决定书、抓获经过、讯问笔录、取保候审决定书、起诉书、刑事判决书等证据材料，拟证明肖志清构成立功的事实。本院二审认定的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。另查明，上诉人肖志清到案后，通过女朋友刘某2规劝同案人陈某3自首。认定该事实的证据有证人刘某2、陈某3的证言，陈某3的抓获经过、讯问笔录、取保候审决定书、起诉书、刑事判决书，关于肖志清成功规劝在逃人员陈某3投案自首的情况说明等证据予以证明，足以认定。本院认为，上诉人肖志清、谭雅丹及原审被告人海亮、陆雪飞、海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人海纲伙同他人非法拘禁他人，且具有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪。原审被告人海纲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场犯罪中，上诉人与原审被告人均系与他人共同犯罪，上诉人肖志清、谭雅丹及原审被告人海亮、陆雪飞在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，其中海亮、陆雪飞、谭雅丹所起作用相对较小；原审被告人海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。在非法拘禁犯罪中，原审被告人海纲系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人及原审被告人归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人肖志清的违法所得应予以追缴。上诉人肖志清协助公安机关抓获同案人陈某3，系立功，依法可以从轻处罚。关于上诉人肖志清及其辩护人提出肖志清有立功情节，且不应重复追缴违法所得的意见，经查：1.证人刘某2、陈某3的证言，陈某3的抓获经过、刑事判决书以及涟源市公安局出具的情况说明等证据，可以证明肖志清通过刘某2规劝陈某3自首的事实，对上诉人及其辩护人提出肖志清有立功情节的意见，长沙市人民检察院提出肖志清构成立功的意见，本院予以采纳；2.湖南省涟源市刑事判决所追缴的538804元系谭升平、邓丹银行账户内的赌资，而原审判决追缴的系上诉人肖志清的违法所得，二者之间不属于重复追缴。对该上诉及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人谭雅丹提出其系从犯，愿意退赃，一审量刑过重的意见，经查，谭雅丹在共同犯罪中有10%的分红，协助对俱乐部进行管理，积极实施犯罪行为，应认定系主犯；上诉人谭雅丹在一、二审期间并未实际退赃，原审判决根据其犯罪事实、情节及悔罪表现对其判罚，并无不当。对该上诉意见本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但鉴于上诉人肖志清存在立功情节，本院依法改判。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初511号刑事判决第一项中对上诉人肖志清的定罪部分以及对上诉人谭雅丹、原审被告人海亮、陆雪飞、海纲、文虎、杨磊、刘垚、刘洁、贺宏运、吴松锦、王来培的定罪量刑部分及第二项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初511号刑事判决第一项中对上诉人肖志清的量刑部分；三、上诉人肖志清犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日起至2025年9月15日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇二〇年十二月二十五日书记员 朱巧燕