广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18883号上诉人（原审原告）：深圳市龙华经济发展有限公司（原名：深圳市宝安龙华经济发展有限公司），住所地：深圳市宝安区龙华街道人民中路综合办公大楼**，统一社会信用代码：914403001924757394。法定代表人：李正勇，总经理。委托诉讼代理人：方强，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈炜斌，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路**中建大厦****，统一社会信用代码：91440300192346128B。法定代表人：李民，董事长。委托诉讼代理人：王瑞，广东鼎义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓亮，广东鼎义律师事务所律师。原审第三人：黎朝忠，男，汉族，1969年10月23日出生，身份证住址：广东省南雄市。上诉人深圳市龙华经济发展有限公司（以下简称龙华经济公司）因与上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建大康公司）、原审第三人黎朝忠建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初17385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙华经济公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持龙华经济公司的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用全部由中建大康公司承担。事实与理由:一、合同约定工期延误30天以上时发包人有权接管工程，是授权性约定，是赋予发包人在工期延误30日以上时有权解除合同或部分解除合同，如发包人不选择接管工程则应适用每天罚款1万元。二、鉴定报告在认定工期延误事实和责任分配上存在严重错误，不能作为本案审判依据。三、原审判决以退房后房价上涨可减少损失为由，自由裁量减少中建大康公司应承担的延迟交付损失赔偿责任无依据。中建大康公司的答辩意见与其上诉意见一致。中建大康公司上诉请求：一、依法撤销原判决第一项，改判为驳回龙华经济公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用和两次鉴定评估费用由龙华经济公司承担。事实与理由：一审法院认定剩余逾期100天经鉴定无法核实是否存在发包方过错或免责事由，应由中建大康公司承担违约责任是错误的。中建大康公司已举证证明龙华经济公司逾期支付工程款导致案涉工程工期延误，故中建大康公司不应承担赔偿责任。龙华经济公司向一审法院起诉后变更诉讼请求为：1.中建大康公司因拖延工期支付人民币551万元的罚款给龙华经济公司；2.中建大康公司赔偿龙华经济公司因其拖延工期所遭受的直接经济损失人民币9557156.36元及其利息人民币1461535.17元；3.中建大康公司赔偿龙华经济公司因其拖延工期所增加的物业管理费人民币95732.29元及其利息人民币14796.68元；4.中建大康公司支付因其拖延工期所增加的监理管理费人民币326200元及其利息人民币71465.34元；5.中建大康公司支付工程施工罚款人民币83350元给龙华经济公司；16.中建大康公司偿还龙华经济公司支出的竣工图设计费用人民币75000元及其利息人民币14832.84元；18.中建大康公司赔偿龙华经济公司因其不能提供采购墙体材料的发票所遭受的经济损失人民币152910.53元及其利息人民币29271.21元。一审法院认定的事实：2005年5月，龙华经济公司通过招标的方式确定将位于深圳市宝安区住宅楼及办公楼工程发包给中建大康公司施工，深圳市东部建设监理有限责任公司作为该工程的监理单位。2005年6月28日，龙华经济公司和中建大康公司签订了一份《深圳市建设工程施工合同》，约定龙华经济公司将位于深圳市宝安区住宅楼及办公楼工程，总建筑面积32663.9平方米，建筑高度79.2米，地下室两层，，地下室两层，地下室建筑面积7532办公楼1，地上办公楼**，住宅楼**础，框架剪力墙结构；工程承包范围为本工程施工图及工程量清单的所有内容，主要包括：土建工程、安装工程、消防工程、人防工程、铝合金工程、玻璃幕墙工程、空调工程、部分二次装修工程、承台土方挖运、回填土方等；开工日期暂定2005年7月8日（以监理单位书面发出的开工令为准），竣工日期2006年6月2日，合同工期总日历天数330天，合同价款人民币55254207元，为固定单价工程；龙华经济公司应按专用条款约定的套数和日期，向中建大康公司提供图纸，龙华经济公司未能按约定提供图纸，中建大康公司应向工程师发出通知，提出所需的图纸、需要的时间和理由，说明由于图纸提供延误可能造成的影响和损失，因龙华经济公司未能按约定提供图纸，打乱工程施工计划，给中建大康公司造成损失或导致工期延误的，龙华经济公司应赔偿中建大康公司损失，顺延延误的工期；龙华经济公司应在本工程开工前使施工场地具备施工条件，将施工所需水电、通讯线路从施工场地外部接驳到施工场地内，向中建大康公司提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实性、准确性负责，龙华经济公司未完成上述工作，给中建大康公司造成损失或导致工期延误的，龙华经济公司应赔偿中建大康公司损失，顺延延误的工期；龙华经济公司指定本工程中必须进行分包的部分工程，称为指定分包工程，指定分包合同中约定的指定分包工程承包人对中建大康公司应承担的责任和义务，应能使中建大康公司免除按合同约定对龙华经济公司承担的上述责任和义务，并应保护中建大康公司在上述责任和义务方面不受损害，保障中建大康公司免于承担任何由于指定分包工程承包人未能履行上述义务或未尽上述责任而引起的或与本合同有关的一切索赔、赔偿、诉讼费用及其他开支，对于因指定分包工程承包人的过失而造成的任何损失，中建大康公司免于承担，未经中建大康公司同意，指定分包工程承包人不得使用中建大康公司为施工提供的任何临时工程；龙华经济公司应按约定向中建大康公司提供施工所需的工地，以使中建大康公司进行本工程施工，龙华经济公司未按约定提供施工所需的工地，致使本工程或其他任何部分的进展受到影响，给中建大康公司造成损失和导致工期延误的，龙华经济公司应赔偿中建大康公司损失，顺延延误的工期；征地红线内的工程用地，在不影响施工的前提下，经龙华经济公司批准，可免费提供给中建大康公司作施工临时用地，红线范围外的临时占地的租用，由龙华经济公司根据开工需要和施工先后顺序，分期办理租用手续，并通知中建大康公司使用，红线外的临时占地租用费用由龙华经济公司支付（合同另有约定除外），临时用地租用完毕后，中建大康公司应自费恢复临时用地的使用条件；工程师应按合同约定的开工日期在不少于7天前向中建大康公司发出开工通知书，中建大康公司应当按照合同约定的开工日期开始本工程或本工程中某单项工程的施工，因龙华经济公司的原因造成中建大康公司不能在本合同约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知中建大康公司，延期开工并相应顺延工期，因延期开工给中建大康公司造成损失的，龙华经济公司应赔偿中建大康公司损失；因以下原因造成的工期延误，工期顺延：龙华经济公司未能按约定提供图纸及开工条件，工程变更，合同条款已明确约定或工程师同意的其他工期顺延情况；龙华经济公司向中建大康公司提供图纸八套（已包括竣工图），于合同签订后一周内提供，中建大康公司未经龙华经济公司同意，不得将本工程图纸外传给第三人，工程竣工两年后，除中建大康公司存档需要，其他图纸和技术资料应退还给龙华经济公司；在工程竣工验收合格后十五天内，中建大康公司应从施工现场清除并运出中建大康公司装备、剩余材料、垃圾和各种临时设施，并保持整个现场整洁无损达到工程师和龙华经济公司认为合格使用状态，若中建大康公司未及时清理，龙华经济公司可向中建大康公司收取场地占有费及委托他人进行清理，所发生的费用龙华经济公司可以从应付中建大康公司的任何款项中扣除；分包工程为消防工程、玻璃幕墙工程、铝合金门窗工程、空调工程，分包人待定，指定分包工程为燃气工程、弱电及智能化工程、高低压配电工程；实际工程量与招标时提供的分部分项工程量清单相比较，工程量变更在3%内的，计算时不再调整，超过3%以上的按实调整，增加工程量部分的项目单价同招标文件商务标相应单价，工程量清单中漏项部分按实际工程量计入签证单内；中建大康公司按照国家、深圳市工程竣工验收有关规定，在工程竣工验收后28天内提供完整的竣工资料及竣工验收报告三套（包括各分包、指定分包工程资料）；工程质量缺陷保修期为：地基基础工程、主体结构：地基基础工程规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，电气管线工程、给排水工程、设备安装工程为二年，装饰装修工程为一年，其他保修期为一年；属于保修范围内的项目，在保修期内，中建大康公司应在接到保修通知之日后7天内派人修理，中建大康公司不在约定期限内派人修理，龙华经济公司可委托其他人员修理，发生紧急抢修事故的，中建大康公司接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修；工程质量保修金为施工合同价款的3%即人民币1657626元，龙华经济公司在工程竣工验收满二年后第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给中建大康公司，但并不免除中建大康公司在保修期内的保修责任；在正式竣工完成之日起6个月内，中建大康公司应专门组织一个由土建安装及各专业人员组成的维修小组进驻现场，配合龙华经济公司做好入伙初期的维修工作，人数不少于5人，费用由中建大康公司承担，如此项工作要求延期，则中建大康公司应予执行配合，非工程质量缺陷的修改费用由龙华经济公司支付。合同后的补充条款约定：当龙华经济公司指定分包工程时，中建大康公司向分包单位收取该项分包工程总造价3%的分包管理费；经审批的设计变更、现场签证、工程索赔等款项在月度工程款中一并按审定后的工程进度款的80%支付；对于工程变更，中建大康公司均应在工程师确认设计变更指令后，方可进行施工，否则对所变更部分引起的工期延长、单价取费及工程量计取判断有误时，龙华经济公司和工程师将不负任何责任，因中建大康公司原因造成设计修改或施工组织设计、施工措施方案的修改等，所发生的费用和工程延误不得调整；中建大康公司承担施工场地安全保卫工作及提供和维修非夜间施工使用的照明、维护设施的责任，中建大康公司是本工程的总承包商，对本工程的安全及文明施工承担全部责任；中建大康公司应在合理时间内提前向龙华经济公司书面提出要求分包单位进场时间，统筹安排各专业单位的工程进度，如因非龙华经济公司原因造成工程延误、工程质量问题及工程安全隐患等情况引起的第三方索赔，责任均由中建大康公司承担，本工程竣工验收时，所有工程项目（包括发包人指定分包项目）须由中建大康公司全部完善所有工程竣工资料，汇集整理上报；中建大康公司参与龙华经济公司与指定分包的分包工程合同的签订，并在合同上签字认可，分包工程款的支付需征求中建大康公司的意见；凡施工过程中发生的一切伤亡、火灾等安全事故，其责任及经济损失和工期延误均由中建大康公司负责；指定分包项目的工程质量及由质量问题引起工期延误的责任由指定分包的分包单位负责；本工程所有专业分包工程均由中建大康公司负责管理，专业分包工程进度也由中建大康公司负责控制和协调，总工期内已包含各专业分包工程所需的工期，若由于中建大康公司的原因，未经按双方审批通过的施工组织设计、网络图确定的工程进度，使工程进度延续，在接到龙华经济公司和监理工程师的书面通知后七天内无正当理由而未采取赶工措施，或虽然采取措施仍使工程关键线路上的工作滞后，并导致总工期滞后30日内，每延期一日罚款1万元，最高罚款限额为合同总价的10%，但滞后30日以上，龙华经济公司有权接管本合同工程，终止和中建大康公司在本合同项下的部分或全部工作，同时没收履约保函，追究由此带来的相关损失；中建大康公司必须严格遵守劳动法规，不得有欠薪行为，否则将严格按照深圳市劳动保障条例规定执行，龙华经济公司有权从其工程款中支付欠薪款项，或单方面终止合同；本工程结算的组成为：合同内总造价＋合同外总造价（合同外总造价为设计变更＋工程量增减＋漏项＋签证单＋索赔）。同时合同附表中对土建部分的材料进行了约定，指定选用深圳或东莞正规大厂生产的加气砼块。2007年3月25日，龙华经济公司和中建大康公司签订了一份《建设工程施工合同（补充合同）》，对上述工程的承包方式、暂定价项目工程量的计算方法、暂定价项目的分部分项工程计算时的计价及结算方法、电气与给排水工程结算时工程量的计量、计价及结算方法、付款方式进行了约定。2005年10月28日，监理工程师向中建大康公司发出开工令，称本工程已具备开工条件，工期从2005年10月28日起算。2006年7月26日，龙华经济公司将江南华府项目桩基验收资料移交给中建大康公司。2008年3月18日，江南华府项目工程完工并组织了竣工验收。2008年3月27日，深圳市宝安区建设局向龙华经济公司发出深圳市宝安区房建工程项目竣工验收备案收文回执，已经收到江南华府办公、住宅楼项目竣工验收备案的下列资料：竣工验收报告、消防验收报告、质量技术监督部门的结果通知单验收、燃气验收报告、办理人身份证复印件及所有建设单位的法定代表人证明书和委托书、深圳市房屋建筑项目竣工验收备案表、宝安区民用建筑工程节能专项验收意见书、工程档案合格证。2007年，龙华经济公司将江南华府项目预售，龙华经济公司向购房的业主承诺于2007年12月8日之前交房房屋，逾期承担违约责任。由于龙华经济公司未能在合同约定的期限内向已经购房的业主交付房屋，龙华经济公司向业主支付了延期交房违约金，同时部分业主要求解除合同，龙华经济公司向该部分业主退还了购房款并支付违约金。关于龙华经济公司第二项诉讼请求主张的房产销售因延期承担违约责任遭受的直接经济损失。龙华经济公司通过提交如下证据证实其主张：（一）证据六，江南华府延期入伙赔偿款统计表住宅赔偿款、协议书、民事判决书、领款单，证明因中建大康公司延期交楼导致龙华经济公司对业主（住宅楼部分）进行赔偿，共计支付赔偿款及诉讼费3574386.03元。（二）证据七，江南华府延期入伙赔偿款统计表办公楼赔偿款、协议书、民事判决书、领款单，证明因中建大康公司延期交楼导致龙华经济公司对业主（办公楼部分）进行赔偿，共计支付赔偿款3844005.52元。（三）证据八，江南华府九户购房人退房履行法院调解书相关数据情况统计表、民事调解书，证明因中建大康公司延期交付楼款导致九户业主退房，龙华经济公司退还房款10116208元，赔付利息、解约违约金、诉讼费等合计2138764.81元。龙华经济公司主张其直接经济损失为上述赔偿款、利息、违约金、诉讼费等合计9557156.36元及其利息。关于龙华经济公司第三项诉讼请求主张的延期入伙管理费。龙华经济公司提交了其向深圳市花样年物业管理有限公司转款的票据，2008年4月3日付人民币19250元，2008年7月10日付人民币24303元，2008年12月26日付人民币3713.29元，2009年1月22日付人民币48466元，合计人民币95732.29元。关于龙华经济公司第四项诉讼请求主张的监理费用。龙华经济公司提供了其于2007年8月16日和深圳市东部建设监理有限公司签订的《江南华府项目监理补充协议》，该协议约定由于江南华府项目工期从合同约定的2006年12月31日，预计需延长到2007年11月份，因此增加监理费人民币233000元，同时龙华经济公司提供了两张其向深圳市东部建设监理有限公司转款的票据，2007年10月24日支付人民币233000元，2007年12月29日支付人民币93200元。关于龙华经济公司第五项诉讼请求主张的施工罚款。龙华经济公司提供了2006年3月28日的《江南华府工程例会会议纪要》，会议纪要显示，中建大康公司提出2#楼首层墙柱混凝土出现漏筋、蜂窝，特对砼班罚款人民币800元；同时龙华经济公司提供了深圳市东部建设监理有限公司出具的罚款通知书，其中2005年11月15日的罚款通知书由于未经现场监理人员验收，擅自进行混凝土浇筑，对中建大康公司罚款人民币2000元，郑子平在施工单位一栏签名；其余的罚款通知书均系由于施工原因或未参加例会的原因，对中建大康公司分别罚款人民币20000元、7000元、4000元、24000元、12400元、3000元、10150元、57000元，但上述罚款通知书中施工单位处无人签名。关于龙华经济公司第十六项诉讼请求主张中建大康公司偿还龙华经济公司支出的竣工图设计费用人民币75000元及其利息人民币14832.84元。龙华经济公司提供了一份其于2007年12月27日和深圳市建筑设计研究总院有限公司签订的《江南华府工程竣工图设计补充协议》，约定根据龙华经济公司提供的由中建大康公司根据施工现状绘制的竣工图蓝图，对原设计电子文件进行相应修改，收费为人民币75000元，该协议为2004年7月双方签订的江南华府工程设计合同的补充协议。龙华经济公司于2008年2月25日向深圳市建筑设计研究总院有限公司支付了设计费人民币75000元。关于龙华经济公司第十八项诉讼请求主张中建大康公司赔偿龙华经济公司因其不能提供采购墙体材料的发票所遭受的经济损失人民币152910.53元及其利息人民币29271.21元。对此，龙华经济公司在庭审中称国家要求用环保材料气砖，为了防止使用红砖就要支付墙体材料保证金，施工单位凭购材发票就可退回该费用，龙华经济公司仅要求中建大康公司提供墙体材料发票退还该费用，并没有要求中建大康公司将发票永久交付给龙华经济公司，但中建大康公司至今不提供，造成无法退还该笔款项；中建大康公司称合同中并没有约定中建大康公司必须向龙华经济公司提供发票，且工程早已验收合格，也就是说中建大康公司使用的材料是合格的。龙华经济公司提供了下列证据：1.龙华经济公司于2008年6月19日做出发给中建大康公司的《关于提供墙体材料购销发票的函》，称江南华府项目已于5月中旬开始办理墙改基金退款手续，但该手续办理时宝安区建设局要求中建大康公司提供墙体材料购销发票，但中建大康公司一直未能提供该发票，导致龙华经济公司墙改基金退款手续一直无法办理，现要求中建大康公司于本月24日前提供本项目的墙体材料购销发票，发票内容要求注明材料品种、规格、数量、金额、时间、收款单位盖章等，该购销发票时间应为2007年底前，预估发票金额为人民币65万元左右，如因中建大康公司不能提供该发票导致龙华经济公司失去办理约人民币15万元墙改基金退款手续的最后机会，造成龙华经济公司的经济损失将从中建大康公司的工程结算款中抵扣。龙华经济公司没有提供送达该函的证明材料，中建大康公司对该函的真实性不予认可。2.龙华经济公司提供了收据及支票存根，证明龙华经济公司于2005年9月13日向深圳市宝安区建设局支付了江南华府工程商业办公-住宅楼使用新型墙体材料保证金人民币152910.55元。2009年7月20日，根据龙华经济公司和中建大康公司双方的委托，深圳市锦绣城工程造价咨询有限公司对涉案工程造价做出评估报告的初稿，初步确定工程造价为人民币81617034.3元。中建大康公司对该初稿确定的金额予以认可，龙华经济公司对该初稿不予认可。龙华经济公司再次委托广东国众联工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估，并于2010年11月25日出具结算报告，造价为人民币74530218.04元，中建大康公司对该报告确定的金额不予认可，龙华经济公司对该报告予以认可。后经另案处理，双方已结清工程款。据相关工程款纠纷案件的生效裁判文书，裁判应结工程款余款已扣减罚款2000元、电费348828.28元、水费及排污费21054.99元、更换高低压设备费用831909元、地面维护费用21010、地面维护费用21010元。龙华经济公司据此放弃本案部分诉讼请求，但坚称罚款（第五项诉讼请求）应为83350元，并非2000元，未放弃该项诉求。原审一审期间，一审法院根据中建大康公司的申请，委托深圳市丰浩达建筑工程造价咨询有限公司对江南华府项目工期延误的原因及时间进行了评估，深圳市丰浩达建筑工程造价咨询有限公司对工期延误的原因及应当顺延的时间进行了分析：一、根据工程例会纪要对工期延误定量评估：1、2006年6月21日至8月1日，停工41天，工期延误不能顺延；2、幕墙延误的工期：2006年12月10日延期至2007年3月3日进场。延误83天，工期延误与中建大康公司无关联，工期应当顺延；3、高低压变配延误的工期：2007年1月20日延期至2007年7月20日进场，共延误181天，部分与幕墙延误时间重合，实际延误139天，7月20日至7月31日，工程仍未进行，逾期11天，原因不是总承包单位造成，以上应当顺延的工期合计150天；4、空调工程延误的工期：2007年3月15日延期至2007年4月17日进场，共延误49天，与高低压变配延误时间重合，不计顺延工期；5、铝合金工程延误的工期：2007年1月6日延期至2007年6月5日进场，逾期与高低压变配延误时间重合，不计顺延工期；6、防排烟延误的工期：2006年12月15日延期至2007年5月9日进场，逾期与幕墙和高低压变配延误时间重合，不计顺延工期；7、弱电工程延误的工期：2006年12月15日延期至2007年5月29日进场，逾期与幕墙延误时间重合，不计顺延工期；8、消防工程延误的工期：2006年12月15日延期至2007年6月5日进场，逾期与高低压配电延误时间重合，不计顺延工期；9、燃气工程延误的工期：2007年3月上旬延期至2007年5月9日进场，共延误48天，与高低压配电延误时间重合，不计顺延工期；10、外线工程对总工期的延误：计划2007年12月11日通电推迟至2008年1月10日，暂定1月10日已通电，逾期30天，外线由龙华经济公司直接发包，总工期应当顺延，责任应由外线供电施工分包单位承担。二，根据监理日志对工期延误定量评估：根据监理日志记载，共有13天，因天气原因无法施工，监理发出停工指示，其中11天与桩基资料未提交影响工期时间重合，不再计顺延工期，只有2007年9月21日和2007年10月3日，这2天工期应当顺延。三，设计变更和现场增加工程签证。根据设计变更及现场签证，共计1170个工日，根据变更内容，主要是消防工程的签证，消防工程属总承包直接分包，比如设计变更001-003的内容“办公楼二次装修重新分隔，洗手间平面也进行了修改”，是应业主的要求而发生的变更，增加工程，必然会造成工期延长，应当顺延。实际应顺延54天。以上三项合计工期应当顺延的时间为319天。四、桩基延误的工期：桩基资料未能按期提交，一方面，从计划完成时间2005年12月30日至竣工验收2006年9月28日，共延期271天。另一方面，如果从桩基资料提供为截止日算，从计划完成时间2005年12月30日至桩基资料提供2006年7月26日，共延期207天。评估结论为：本次工期鉴定，由于龙华经济公司直接管理的分包单位未按计划时间进场及其它因素造成中建大康公司的工期延长，应当顺延工期319天。由于桩基检测造成后续工程延误，提出271天和207天两个延误时间节点，如何确定请法院裁决。一审法院于原审一审采纳上述报告，综合其他查明事实，驳回龙华经济公司所有诉讼请求。龙华经济公司不服，上诉至深圳市中级人民法院；二审裁定驳回上诉、维持原判。龙华经济公司不服，申诉至广东省高级人民法院。2018年2月25日，广东省高级人民法院作出（2016）粤民再200号民事裁定书，确认原审一审期间的鉴定结论有误，应当重新鉴定，因此撤销原审一审、二审民事判决，发回一审法院重审。一审法院据上述（2016）粤民再200号民事裁定书重新委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对江南华府项目工期延误的原因及时间进行鉴定。该司作出《江南华府工程项目工期的鉴定报告》，结论为：合同约定工期330天，客观上施工872天，超期542天，因龙华经济公司责任导致工期延误为442天（分别为高低压配电工程192天，幕墙工程42天，桩基134天，签证58天，不可抗力16天），其余延误的100天根据证据材料无法归责，由法院裁判。龙华经济公司和中建大康公司对鉴定报告提出异议，一审法院传唤龙华经济公司和中建大康公司、深圳市航招工程造价咨询有限公司进行核实：一、龙华经济公司和中建大康公司确认高低压配电工程、桩基工程为龙华经济公司指定的专业分包，鉴定机构认为该部分工程造成的延期应归责于龙华经济公司。二、幕墙工程引致延期的责任，龙华经济公司和中建大康公司有争议，该部分工程由中建大康公司与分包承包方签订合同，但鉴定机构根据施工会议纪要第80期显示中建大康公司催告龙华经济公司尽快确定幕墙施工单位，认定幕墙工程属龙华经济公司指定分包，其造成的延期归责于龙华经济公司。三、签证义务系由施工单位（中建大康公司）申请，监理方和甲方（龙华经济公司）办理签证，鉴定机构认为签证造成的延期归责于龙华经济公司。四、不可抗力，鉴定机构系根据监理日记显示因雨水天气停工的记录核得，认为不可抗力造成的延期应归责于龙华经济公司。一审法院认为，龙华经济公司和中建大康公司签订的《深圳市建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（补充合同）》系双方真实意思表示，合法有效。涉案合同双方主要义务均已履行完毕，不存在根本违约，本案争议的焦点为中建大康公司应否向龙华经济公司承担涉案工程逾期完工的违约责任及赔偿龙华经济公司因涉案工程逾期完工造成的损失。合同已明确工期并约定工期延误的违约责任，双方应据相关合同条款主张权利。中建大康公司作为施工方，客观上逾期542天完工交付，应由中建大康公司对逾期免责举证。中建大康公司提供大量工期延误的材料并提出主张，相关证据的关联性、抗辩的合理性涉及工程施工的专业技术范畴，法院依法委托专业的第三方予以鉴定评估。鉴定机构主要通过工程例会纪要、工程质量整改通知书、监理日记、设计变更及签证，结合合同及其他补充资料对工期延误的直接原因进行鉴定，据此认定高低压配电工程导致逾期192天，幕墙工程导致逾期42天，桩基工程导致逾期134天，签证导致逾期58天，不可抗力导致逾期16天。该部分直接原因的认定及统计，有理有据，符合程序，一审法院予以采纳。至于归责，首先，由于有证据证明高低压配电工程、幕墙工程、桩基工程系由龙华经济公司指定分包，并非中建大康公司转包，据《深圳市建设工程施工合同》约定“指定分包工程承包人对中建大康公司应承担的责任和义务，应能使中建大康公司免除按合同约定对龙华经济公司承担的上述责任和义务，并应保护中建大康公司在上述责任和义务方面不受损害，保障中建大康公司免于承担任何由于指定分包工程承包人未能履行上述义务或未尽上述责任而引起的或与本合同有关的一切索赔、赔偿、诉讼费用及其他开支，对于因指定分包工程承包人的过失而造成的任何损失，中建大康公司免于承担”，中建大康公司免于承担由于指定分包工程承包人未按约定履行义务造成的责任，且根据合同中建大康公司仅履行作为总承包方的统筹、协调进度的义务，若对该部分专业分包造成的逾期事实承担违约责任亦有失公允。其次，签证导致的逾期事实，签证并非施工方的主要义务，施工方主要系配合办理，不应由施工方承担签证方面引起的违约责任。再次，不可抗力属于法定免责事由，施工方无需承担赔偿责任。综上，一审法院确认逾期542天中存在442天证实不可归责于中建大康公司，剩余逾期100天经鉴定无法核实是否存在发包方过错或免责事由，应由中建大康公司承担举证不能的不利后果，承担违约责任。根据合同约定，由于中建大康公司原因导致工作滞后的，并导致总工期滞后30日内，每延期一日罚款1万元，最高罚款限额为合同总价的10%，但滞后30日以上，龙华经济公司有权接管本合同工程，终止和中建大康公司在本合同项下的部分或全部工作，同时没收履约保函，追究由此带来的相关损失。以上罚款的约定应当理解为约定的违约金，但推定归责于中建大康公司的逾期达100天，属于滞后30日以上，不属于每延期一日罚款1万元的违约金支付的适用条件，而应承担赔偿相关损失的约定责任。因此，龙华经济公司第一项诉求主张拖延工期的罚款一审法院不予支持，第二、三、四项诉讼请求实质为逾期的经济损失，一审法院根据具体情况确定中建大康公司的承担比例及金额。龙华经济公司第二项诉求实质是拖延工期导致龙华经济公司逾期交房承担违约责任遭受经济损失的赔偿要求，龙华经济公司该项诉求的事实依据主要系通过诉讼确定的，其真实性一审法院予以采纳。至于其间的因果关系，一审法院认为，逾期竣工对逾期交房的直接影响是必然的，但不能推定逾期竣工是逾期交房违约责任损失的全部原因：首先，时间上，逾期交房导致的违约金、利息损失其中小部分发生于竣工验收之后。其次，龙华经济公司在销售房产时已出现工期延误的事实，一方面其对价格的核定可能已考虑之前的工期延误增加的成本，另一方面其对交房时间的约定也应当考虑到施工进程的问题，而价格、约定交房时间是违约金计算的基础。再次，其中九套房产经调解解约退房，其损失应以解约时房产市场价值、签约合同价款、其他金钱投入（利息、违约金等）为基础进行综合演算，因为房产本身存在升值的可能性，升值可以适当减损，而龙华经济公司并未就解约时的房产市场价值进行举证。综上，推定归责于中建大康公司的逾期期间虽占比18.45%(100天/542天)，但考虑上述因素，一审法院酌定中建大康公司承担龙华经济公司逾期交房承担违约责任所遭受直接经济损失的14%，即1338002元（9557156.36元×14%）。龙华经济公司将因逾期交房违约责任所承担金额的利息亦作为经济损失，无法律依据，一审法院不予支持。关于龙华经济公司第三项诉讼请求，物业管理服务在时间上一般系与竣工交付相互衔接的，龙华经济公司所缴纳的涉案物业管理费亦是发生于竣工交付之后，故龙华经济公司主张因拖延工期而增付物业管理费造成经济损失，一审法院不予支持。关于龙华经济公司第四项诉讼请求，逾期竣工系监理管理费增加的直接、充分事由，应当由逾期责任主体严格按责任期间比例分摊，中建大康公司应承担18.45%(100天/542天)，即60184元（326200元×18.45%）。龙华经济公司将该笔费用的利息亦作为经济损失，无法律依据，一审法院不予支持。关于龙华经济公司第五项诉讼请求主张中建大康公司支付工程施工罚款人民币83350元。一审法院认为，龙华经济公司和中建大康公司签订的《深圳市建设工程施工合同》中约定中建大康公司应当保证工程质量达到合同约定的质量标准，按照有关标准、规范和设计图纸要求以及工程师的指令施工，否则承担修复责任或重新施工、赔偿损失。现龙华经济公司提供了监理单位于2005年11月15日向中建大康公司发出的罚款通知书，注明由于未经现场监理人员验收，擅自进行混凝土浇筑，对中建大康公司罚款人民币2000元，中建大康公司的工作人员郑子平在施工单位一栏签名，此后中建大康公司对于罚款没有提出异议，说明龙华经济公司和中建大康公司双方均认可该罚款实质上是中建大康公司违规施工的违约金，故中建大康公司应当向龙华经济公司支付施工罚款人民币2000元；但该罚款已在另案工程款结算中予以扣减，中建大康公司无需重复支付。关于龙华经济公司提供的2006年3月28日的《江南华府工程例会会议纪要》中显示中建大康公司提出2#楼首层墙柱混凝土出现漏筋、蜂窝，特对砼班罚款人民币800元，该罚款系中建大康公司提出并对中建大康公司下属的砼班进行处罚，并非是龙华经济公司或监理单位向中建大康公司存在施工质量所处的罚款，不能作为龙华经济公司向中建大康公司主张罚款的依据，故龙华经济公司以此请求中建大康公司支付罚款的诉讼请求一审法院不予支持；关于龙华经济公司提供的剩余罚款通知书上施工单位处无人签名，龙华经济公司不能提供证据证明龙华经济公司或监理单位已经将上述罚款通知书送达中建大康公司，也不能证明中建大康公司均认可上述罚款，故龙华经济公司依据上述罚款通知书请求中建大康公司支付罚款的诉讼请求一审法院不予支持。关于龙华经济公司第十六项诉讼请求主张中建大康公司偿还龙华经济公司支出的竣工图设计费用人民币75000元及其利息人民币14832.84元。一审法院认为，龙华经济公司和中建大康公司签订的《深圳市建设工程施工合同》中约定龙华经济公司向中建大康公司提供图纸八套，其中包括竣工图，说明提供竣工图系龙华经济公司的义务，龙华经济公司请求中建大康公司承担竣工图设计费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于龙华经济公司第十八项诉讼请求主张中建大康公司赔偿龙华经济公司因其不能提供采购墙体材料的发票所遭受的经济损失152910.53元及其利息29271.21元。一审法院认为，龙华经济公司和中建大康公司签订的《深圳市建设工程施工合同》中对墙体材料的名称和生产厂家进行了约定，但并没有约定中建大康公司应当向龙华经济公司提供购买墙体材料的发票，现涉案工程已经竣工验收，说明中建大康公司已经按照合同约定使用了合格的墙体材料，中建大康公司的合同义务已经履行完毕，中建大康公司仅需就其已经收到的工程款向龙华经济公司开具发票，中建大康公司并无向龙华经济公司提供购买墙体材料的发票的合同义务，故龙华经济公司以中建大康公司没有提供购买墙体材料的发票为由请求中建大康公司赔偿损失的诉讼请求无合同依据，一审法院不予支持。综上，中建大康公司应当就工程逾期完工向龙华经济公司赔付经济损失合计1398186元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中建大康公司应于本判决生效之日起十日内向龙华经济公司赔偿经济损失1398186元。二、驳回龙华经济公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两次鉴定评估费用合计808064元，由龙华经济公司承担658976元，中建大康公司承担149088元；龙华经济公司已预缴719564元，中建大康公司已预缴88500元，中建大康公司应于履行上述判项确定之义务时一并支付龙华经济公司差额60588元。本案受理费人民币149342元，由龙华经济公司承担139634元，中建大康公司承担9708元。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，应予确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。据双方上诉意见，本案的争议焦点是龙华经济公司在一审中提出的七项诉讼请求能否成立的问题。我国民事诉讼法第六十四条的规定和谁主张谁举证的诉讼原则要求当事人就己方的诉讼主张和请求提交证据予以证实，否则，须承担举证不力的法律后果。案涉工程始于2005年双方签订的施工合同，同年10月28日开工、2008年3月18日竣工，而合同约定的工期为330日历天。据案情显示，案涉各方自工程竣工便陷入诉讼，终致本案重审并再次委托司法鉴定。经重新鉴定，鉴定结论认为：合同约定工期330天，客观施工872天，超期542天，因龙华经济公司原因（含不可抗力）致工期延误442天，余下100天延误无法归责，由法院确定。一审法院在审理中认为该100天延误应由中建大康公司负担据合理性，本院予以肯定。本案中，从原审程序至重审程序，龙华经济公司和中建大康公司均认为案涉工程延误500余天均为对方原因导致，均应由对方承担责任，争讼不止。但本院认为，双方争讼的问题、观点和意见，一审法院已作详尽评判，本院赞成一审法院的判断，不再赘述。龙华经济公司上诉认为案涉评估鉴定报告是“以鉴代审”，不具合法性。但鉴定是由专业机构所为，在未有证据证明鉴定存有违法性的情形下，该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。龙华经济公司上诉还认为因房价上涨而销售退回来的房产导致收益增长，而这部分增长应予扣除不当，但本院认为一审法院如此判处符合法律上损益相抵的原则，应予支持。此外，中建大康公司上诉认为案涉评估报告在计算因龙华经济公司原因导致的延误天数上有遗漏和错误，并引述最高人民法院的判决精神，意欲说明己方无过错，不应对案涉工程延误500多天承担任何责任，但本院认为，评估鉴定机构的结论，是专业的。各方，包括法院应给予相当的尊重和重视。如果没有合理理由而轻视或无视评估鉴定结论，那评估鉴定就失去了其在诉讼中的价值。因此，中建大康公司的上诉理由亦缺乏事实和证据支撑而不能成立，本院不予采纳。综上，龙华经济公司和中建大康公司的上诉理由和主张均未有证据支撑，其请求均不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34767.34元（深圳市中建大康建筑工程有限公司已预交17383.67元，深圳市龙华经济发展有限公司已预交17383.67元），由深圳市中建大康建筑工程有限公司负担17383.67元，深圳市龙华经济发展有限公司负担17383.67元。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇二〇年十二月十九日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。