贵州省六盘水市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2020)黔02行赔终39号上诉人（原审原告）何加文，男，1980年7月8日出生，白族，住贵州省水城县。上诉人（原审原告）何佳国，男，1974年4月21日出生，白族，住贵州省水城县。上诉人(原审被告)水城县营盘苗族彝族白族乡人民政府，住所地营盘乡街上，统一社会信用代码：11520221745707262G。法定代表人黎德朗，系该乡乡长。特别授权委托代理人谢贵平，系济元（水城）律师事务所律师，执业证号15202201710798975。特别授权委托代理人何玉，系济元（水城）律师事务所律师，执业证号15202201710242932。原审第三人水城县营盘苗族彝族白族乡罗多村民委员会。法定代表人詹明文，系该村村主任。上诉人何加文、何佳国与上诉人水城县营盘苗族彝族白族乡人民政府（以下简称营盘乡政府）及原审第三人水城县营盘苗族彝族白族乡罗多村民委员会（以下简称罗多村委会）城建行政赔偿一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201行赔初44号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。何加文、何佳国向一审法院起诉，请求判决被告赔偿原告全部损失共计903759元。事实及理由：一、原告依法取得拆迁地的土地承包权。1998年二轮土地承包时，原告父亲何小启（已去世）及原告一家取得拆迁地的承包权，该承包地位于营盘乡××××组，地名为大田边，四至界限为东至何佳卫田、西至张福长地、南至张福长地、北至张福长地。该幅承包地原告取得承包权后一直耕种至今，后来为发展多种农业，原告2017年6月原告租用挖机修建了鱼塘，聘请人工修建砖房、凉亭用于看管鱼塘。无论是修建鱼塘还是砖房、凉亭，原告都未改变土地性质，依旧用于农用。二、营盘乡罗多村民委员会下达的《关于停止修建鱼塘的通知》不符合法律规定。三、营盘乡人民政府、营盘乡罗多村民委员会、水城县营盘乡国土资源所一同下达的《关于清除35ＫＶ营盘输变电供电工程项目点地面附作物的告知书》主体不适格、事实不清、程序违法。四、2018年6月6日，营盘乡人民政府拆迁原告的建筑物的行为违法。五、被告的强拆行为造成原告损失共计903759元。包括：挖鱼塘的挖机费用264000元，凉亭三个建筑费用180000元，所毁树木40100元，修建鱼塘及凉亭等附属费用52898元，挖、运土石方方费156180元，损坏房屋面积48380元，强占承包地面积162201元。一审法院审理查明，1998年12月15日，何小啟作为家庭承包户承包位于营盘乡××××组土地，四至界限为东至何佳卫田、西、南、北至张福长地，承包期限从1994年1月1日至2043年12月31日。何小啟（已故）家庭承包户共六人，分别是妻子晏连知、何佳国、何所飞、何加文、蒋美琼。2011年因修建水盘高速公路，何佳国、何加文等承包土地被征用3.3995亩作为临时用地，获得58407元补偿款，但罗多村委会作为土地发包方未与何佳国、何加文解除《土地承包合同》，水盘高速公路建设完毕后，何佳国、何加文于2017年6月起在上述承包土地范围内修建了鱼塘、凉亭及房屋看管鱼塘。2017年10月24日，罗多村委会向“何家文”下发《罗多村民委员会关于停止修建鱼塘的通知》，主要载明：“何家文修建鱼塘的地块于2015年7月由营盘乡人民政府转交由村委进行管理，该地块属村集体所有，现已规划为修建变电所用地，因该地块已被征用过，未经村委擅自占用村集体土地，即日起停止一切施工、建设行为并拆除所有建筑设备”。2017年10月31日，水城县国土资源局向“何加文”下发了《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其停止在营盘乡××××组开挖鱼塘的行为。后水城县营盘苗族彝族白族乡人民政府、水城县营盘国土资源所、罗多村民委员会又联合向“何家文”下发了《关于清除35ＫＶ营盘输变电供电工程项目点地面附作物的告知书》，告知其35ＫＶ营盘输变电供电工程将于2018年6月6日进场施工，限其2018年6月5日之前把35ＫＶ营盘输变电供电工程建设用地地面附着物全部清除。此后，何加文、何佳国未按期拆除，营盘乡政府组织对其凉亭、鱼塘、房屋等设施进行强制拆除。何加文、何佳国就该拆除行为诉至法院。经审理，确认营盘乡政府强制拆除何加文、何佳国修建凉亭、鱼塘、房屋等设施行政行为违法。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除”的规定，本案中原告何加文、何佳国在无任何规划、审批手续的情况下，建设凉亭、房屋及开挖鱼塘，其违法建设的事实清楚。被告营盘乡政府作为该辖区内的建设规划监督管理主体,有权对违法建筑实施强制拆除，但其实施强制拆除行为时,未依法作出行政决定,履行催告、公告等必经程序,违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定,属于程序违法。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，行政机关承担赔偿责任必备条件是违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，违法建筑不属于当事人的合法财产权益,对违法建筑的拆除当然不会产生国家赔偿,但可回收利用的废旧建筑材料仍属于合法财产,实施强制拆除不应对这些合法财产造成损失，因此原告何加文、何佳国作为涉案建筑物及构筑物的建设者，其有权向被告营盘乡政府主张权力，故对被告营盘乡政府辩称原告何加文、何佳国不是本案适格主体的抗辩理由，不予采信。鉴于案涉的建筑物、构筑物已被拆除，客观上已经无法对其进行鉴定，且对财产损失,双方当事人所举证据均不能有效证明己方主张，加之原告何加文、何佳国在收到相关部门停建通知情况下，执意修建鱼塘、凉亭等设施，主观上存有过错，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定，结合当事人主张，酌情确定赔偿数额。对原告何加文、何佳国主张鱼塘损失，因其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，改变土地使用性质，该鱼塘不属于合法财产，且鱼塘无法回收建筑材料，故不予赔偿；对原告何加文、何佳国主张三个凉亭及三间砖混石棉瓦房屋损失，因被告营盘乡政府未举证证明拆除后将建筑材料堆放原地或交予原告何加文、何佳国回收利用，故对可回收利用的砖瓦、门窗等建筑材料，本院酌情确定赔偿数额为50000元；对原告何加文、何佳国主张毁损树木，因提交的拆除现场前后照片均显示,现场有零星树木，且2011年征收该承包土地时，勘丈登记表显示种草，故本院酌情确定赔偿数额为5000元；对原告何加文、何佳国主张承包土地赔偿款，因该土地已于2011年已被政府征收并支付补偿款，现二原告再次主张土地补偿款没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，判决：一、被告营盘乡政府于本判决生效之日起三十日内支付原告何加文、何佳国因违法拆除造成的损失55000元；二、驳回原告何加文、何佳国其他诉讼请求。何加文、何佳国不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院2020年7月30日作出的（2019）黔0201行赔初44号行政判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、关于该幅土地只是临时租用，并非被征收。贵州省六盘水市中级人民法院作出的生效《行政判决书》（2019）黔02行终138号判决中，已经认定了该幅土地系临时租用，并非被征收。一审法院认定上诉人的承包地被政府征收，再次主张土地补偿款没有法律依据,而不予支持错误。二、政府违法租用土地,堆放砂石，砂石过厚,破坏土地性质，土地无法复绿复垦。营盘乡政府当初租用土地后,在没有发改立项及相关部门的审批下，将砂石堆放在该幅土地上，导致该幅土地政府归还上诉人后,根本无法再次农用。土地作为老百姓的生产地，没有土地老百姓无法生存，上诉人只有自己出钱租用挖机等复绿复垦,当复绿复垦进行到一半时发现土地根本无法再耕种。为了维持生计,便只有再投入资金挖鱼塘继续农用。故挖鱼塘事出有因，若不是政府的乱作为破坏了土地原样，上诉人也不会加大成本修建鱼塘。是政府的乱作为，导致了上诉人为维持生计修鱼塘的局面。上诉人将该承包地开挖成鱼塘，修建房屋养牛从事种养殖业，并没有改变土地用途。因此无需依《中华人民共和国城乡规划法》进行规划审批。被上诉人所强拆的上诉人的鱼塘、凉亭、房屋系合法建筑而非违法建筑。被上诉人的强拆行为侵犯了上诉人的合法财产。上诉人所修建的凉亭、房屋、鱼塘、树木等都有相关合同及支付收条佐证。由于涉案的建筑物、构筑物已被拆除，客观上已经无法对其进行鉴定。因此，应当以上诉人所提供的证据来认定强拆行为给上诉人所造成的经济损失。一审法院却没有认定上诉人提供的证据，显然判决严重错误。三、一审法院酌情确定的赔偿数额与实际不符。一是对于青苗款的认定。被上诉人违法拆除的当天，被上诉人的工作人员余大贵与上诉人共同清点了地上附作物(树木)，经双方确认签字认定了地上附作物为:香樟树79棵、桃树10棵、桂花树5棵、春芽树3棵。按照水城县的补偿标准:香樟树450元/棵，合计35500元、桃树300元/棵，10棵，合计3000元、桂花树200元/棵，5棵，合计1000元、春芽树200元/棵、3棵、合计600元，以上共计40100元。二是对于建筑材料的认定。我方修建鱼塘、修建用于看管鱼塘的凉亭房屋，都有合同及视频为证.看管鱼堵所修建的建筑并非住宅，且系政府乱作为导致上诉人土地无法继续再种植在先，我方为了糊口继续农用修建鱼塘、政府强拆在后，我方所遭受的损失，都有我方提供的证据佐证，无法酌情认定50000元。营盘乡政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销贵州省00钟山区人民法院2020年7月30日作出的（2019）黔0201行赔初44号行政判决书第一项判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人2000元。事实和理由：一、一审判决对被上诉人违法修建的房屋拆除后可回收利用的砖瓦、门窗等酌情赔偿50000元违背了“任何人不得从自己的违法行为中获得法益”的原则，依法应予以纠正。被上诉人承包的涉案土地2011年因修建水盘高速公路的需要被征用，征用时按照当时的永久征收地标准足额对被上诉人进行了补偿，被上诉人已经领取了补偿款“高速公路(二十三标)建设征用土地勘丈登记表”中有“临时”字样的记载，但是，“水盘高速公路征地丈量补偿花名册”中并没有临时用地的记载，是按永久征用补偿标准对被上诉人进行补偿，再结合《水城县人民政府办公室关于做好高速公路建设临时设施交接工作有关问题的通知》(水府办发[2014]258号)文件第三条“临时用地所有权仍属于集体所有，由乡（镇）人民政府统一收回管理，合理使用”和《中共营盘乡委营盘乡人民政府关于明确水盘高速公路建设临时用地管理的通知》（营党发[2015]80号）文件的规定，涉案土地水盘高速公路临时使用完毕，已经被统一收回交由第三人管理，经征收后已经丧失了承包经营权。2017年10月24日第三人向被上诉人下发了《关于停止修建鱼塘的通知》，2017年10月31日，原水城县国土资源局向被上诉人何加文下发了《责令停止国土资源违法行为通知书》，被上诉人拒不停止违法建设，仍然抢修抢建,被上诉人在“35kw营盘输变电供电工程项目点”规划区范围内未经批准修建的鱼塘、凉亭和房屋违反了《土地管理法》和《城乡规划法》的相关规定，属于“两违”建筑，上诉人有权予以拆除，在拆除前对被上诉人进行了催告，故对被上诉人违法修建的房屋拆除后可回收利用的砖瓦、门窗等被上诉人是否回收利用造成的损失是被上诉人的违法行为所致，与上诉人无关，且被上诉人完全可以自行回收利用，因此，对于该项损失不应当由上诉人承担赔偿责任。二、一审判决毁损的树木的酌定赔偿款为5000元过高，上诉人只认可赔偿2000元。一审判决认定被上诉人拆除现场的零星树木酌情判赔5000元过高，2011年征收该承包地时，勘丈登记表虽显示种草,但2011年征收时已对被上诉人进行了足额补偿，故一审判决毁损的树木酌情确定赔偿数额为5000元过高，依法应予调整。综上，被上诉人对涉案土地已经丧失了承包经营权，被上诉人未经依法批准在该地块上修建鱼塘、凉亭和房屋属于“两违建筑”，不受法律保护。被上诉人在被责令停止违法行为的情形下，仍然抢修抢建，上诉人根据《城乡规划法》第六十五条之规定进行拆除并无不当，一审审判决对被上诉人违法修建的房屋拆除后可回收利用的砖瓦、门窗等酌情赔偿50000元适用法律错误，判决毁损的树木酌情确定赔偿数额为5000元过高。上诉人为此提起上诉，请求二审人民法院依法撤销一审第一项判决，改判支持上诉人的上诉请求。二审期间各方均未补充提交证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、涉案被强制拆除鱼塘、凉亭、房屋等是否系违法修建；2、一审判决酌情赔偿数额是否有相关依据。首先，关于涉案建筑、设施的性质认定问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。本案中，上诉人何加文、何佳国在未提出建设申请且未经审批同意并取得乡村建设规划许可证情况下，在涉案土地上实施的建设鱼塘、凉亭和房屋行为应视为违法行为。其次，涉案强制拆除行为已被人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定,公民、法人和其他组织合法权益受到违法行政行为侵犯,造成损害的,有取得国家赔偿的权利。如前所述，涉案鱼塘、凉亭和房屋等建筑及设施系违法修建，通常情况下,行政机关违反法律规定强制拆除违法建筑物,原告请求国家赔偿,没有合法权益受损的事实,人民法院不予支持。但如系自行拆除尚可回收利用的建筑材料属于被强制拆除人的合法财产，因行政机关原因造成不可回收利用的后果，对此应予以赔偿。本案中，因无法进行鉴定，一审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”之规定，对酌情认定的赔偿数额已作出了阐述，酌情认定的数额并无不当。上诉人何加文、何佳国一审所提其他赔偿事项均不属于应赔偿的范围，结合已按照当时的永久征收地标准足额对被上诉人进行了补偿及其在作出《责令停止国土资源违法行为通知书》后仍继续违法修建的情况，一审判决未支持上诉人何加文、何佳国一审所提其他赔偿事项亦无不当。综上，上诉人何加文、何佳国与营盘乡政府的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  张 丽审判员  瞿继红二〇二〇年十二月二十三日法官助理武静书记员苏远辉附：本案适用的法律法规1、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。