湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申4174号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北中润路桥工程有限公司，住所地为湖北省武汉市东西湖区梨花路**。法定代表人：徐德鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丹，湖北正康律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄冈晨鸣浆纸有限公司，住，住所地为湖北省黄冈市新港大道**/div>法定代表人：陈刚，该公司总经理。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，住，住所地为山东省寿光市圣城街**/div>法定代表人：陈洪国，该公司董事长。再审申请人湖北中润路桥工程有限公司（以下简称中润路桥公司）因与被申请人黄冈晨鸣浆纸有限公司（以下简称黄冈晨鸣公司）、山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称山东晨鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终2840号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中润路桥公司申请再审称，（一）有新证据，足以推翻原判决认定的事实：原审中，中润路桥公司提交了在2017年12月3日和5日黄冈晨鸣公司邮寄解除合同通知之前，中润路桥公司于2017年11月26日进入施工现场时被黄冈晨鸣公司阻止的证据，但原审未组织质证，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第二款的规定，该证据应视为逾期提供的新证据，拟证明黄冈晨鸣公司的行为构成违约。原判决认定中润路桥公司已于2017年10月25日停工错误。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明：1.原判决认定中润路桥公司违约的主要证据是监理中国中轻国际工程新业公司出具的《关于中润路桥厂区内施工情况》，但黄冈晨鸣公司未申请监理作为证人出庭作证，且该证据上加盖的是监理业务专用章，不是行政印章，无监理负责人签字和出具材料的证明人签名或盖章，不具备证明材料的形式要件，不应采信。2.依照《建设工程施工合同》约定，黄冈晨鸣公司应在2017年8月30日前支付第一笔预付款3299500元，但其仅支付了2619798.72元，至同年9月8日，黄冈晨鸣公司仍欠付28570.68元；中润路桥公司在2017年8月26日已完成临时设施，黄冈晨鸣公司依约应在同年的9月30日前支付第二笔预付款3299500元，但至本诉前黄冈晨鸣公司未付。黄冈晨鸣公司两次逾期支付预付款的行为构成违约，而该事实是中润路桥公司工程进度滞后的主要原因，不能免除黄冈晨鸣公司先履行合同义务及违约责任。（三）原判决适用法律错误：1.黄冈晨鸣公司履行第二笔预付款的支付义务，不应以中润路桥公司完成工程量为前提，原判决认定黄冈晨鸣公司不支付第二笔预付款，系行使不安抗辩权，混淆了当事人各方履行合同的先后顺序，工程量完成进度是否滞后，不影响黄冈晨鸣公司承担未依约支付合同价5%预付款而产生的违约责任。2.黄冈晨鸣公司在签订补充协议时指令商品混凝土供应商的行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十五规定。3.合同签订后，当地建筑材料价格飞涨，超出中润路桥公司预期和承受能力，中润路桥公司申请调整合同约定的包干价，不属恶意违约，法院应当依照情势变更原则，兼顾当事人的利益，作出公正判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，申请再审。本院经审查认为，(一)关于中润路桥公司是否存在违约行为的问题。原审中，黄冈晨鸣公司提交了监理中国中轻国际工程新业公司编制的《中润路桥厂区内施工情况》、《施工计划》及争议双方出具的《律师函》，拟证明中润路桥公司存在未按进度施工及停工行为构成违约。中润路桥公司对《律师函》无异议，对其他证据提出异议，认为《中润路桥厂区内施工情况》、《施工计划》系黄冈晨鸣公司委托的监理出具，不予认可。另，中润路桥公司在向本院申请再审期间，提出新的异议（详见申请再审理由，略）。对此，本院认为，建筑施工工程中，由发包方委托监理到施工现场监督施工符合市场运行规律，且双方在签订的《建设工程施工合同》中专用合同条款约定中国中轻国际工程有限公司为监理，原审根据中国中轻国际工程有限公司出具的《中润路桥施工情况》，结合中润路桥公司无异议的《律师函》，和中润路桥公司有关其施工工程进度滞后，系黄冈晨鸣公司未依约支付工程款等原因的陈述，认定中润路桥公司未按工程进度施工及其在合同履行过程中有部分停工的行为，有事实依据，中润路桥公司的异议，本院不予采信。所谓情势变更，是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。《建设工程施工合同》及《补充协议》对工程名称、地点、、地点承包范围、工期、质量标准、合同价及其他事项进行了约定。合同中有关价格形式为固定总价人民币6599万元，工程内容采取总价包干的结算方式，投标前已仔细踏勘现场和核对投标工程量清单的工程量，中润路桥公司不得以设计图纸深化或局部发生修改、投标清单工程量与设计图纸工程量有出入等任何理由提出调整造价的内容，证明中润路桥公司对涉案工程是采用合同包干总价施工，《建设工程施工合同》排出市场建筑材料涨价风险，结合该合同约定的300天工期，中润路桥公司提出的市场建筑材料涨价事由，不属当事人在订立合同时无法预见的、不属商业风险的重大变化。原判决根据其履行合同的实际情况认定其违约行为，并无不当。另，《建设工程施工合同》通用合同条款第12.2.1约定，发包人黄冈晨鸣公司逾期支付预付款超过7天，承包人中润路桥公司有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.6.1项（发包人违约的情形）执行。而第16.6.1约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人在收到承包人通知后28天仍不纠正违约行为，承包人有权暂停相应部分工程施工，并通知监理人。第16.2.4约定，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值。由此可知，即使黄冈晨鸣公司存在未按合同约定期限付款行为，中润路桥公司应当先向黄冈晨鸣公司发出催告支付通知，在黄冈晨鸣公司收到通知后28天仍不纠正违约行为，中润路桥公司有权暂停相应部分工程施工，并通知监理人，原审中，中润路桥公司未提交其停工前履行了通知义务。原判决认定其行为构成违约，有合同依据。中润路桥公司对其在2017年11月26日进入施工现场时被黄冈晨鸣公司阻止的证据在原审中已提交，不属新证据，其有新证据足以推翻原判决认定其行为不构成违约的申请再审理由不能成立。(二)关于黄冈晨鸣公司是否有违约行为的问题。对黄冈晨鸣公司已付款金额，湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初554号民事判决已作出认定，中润路桥公司虽对一审判决提出上诉，但其在上诉理由中没有对一审判决认定的黄冈晨鸣公司已付款3299500元的事实提出主张，二审对此未进行审理，亦未改变一审判决对该事实的认定。现中润路桥公司以黄冈晨鸣公司在2017年8月30日前仅支付了2619798.72元，至同年9月8日，黄冈晨鸣公司仍欠付28570.68元工程款的申请再审理由属反言，因没有提供充分证据证明，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。本案《建设工程施工合同》约定黄冈晨鸣公司支付预付款为工程造价的10％，分两次支付。《补充协议》约定合同签订生效后，施工单位人员、机械设备进场后次月支付合同总计5％的工程备料款，余下的5％备料款在施工单位临设完成后次月支付；预付款分三次从工程进度款中扣回，起扣点为第一次支付进度款，扣款比例为第一次进度款扣除40％预付款、第二次进度款扣除40％预付款、第三次进度款扣除20％预付款。合同签订后，2017年7月3日，黄冈晨鸣公司向中润路桥公司送达了《黄冈晨鸣原料堆场、厂区次道路、排水工程开工通知单》。2017年8月25日，黄冈晨鸣公司依约向中润路桥公司支付预付款3299500元。2017年8月26日，中润路桥公司完成了黄冈晨鸣原料堆场、厂区次道路、排水工程临时设施项目建设。依照《补充协议》约定，黄冈晨鸣公司应在2017年9月30日前支付合同总价5％的工程款，但2017年11月9日，监理中国中轻国际工程有限公司出具《中润路桥施工情况》，说明中润路桥公司自2017年7月3日入场施工至10月24号进度缓慢，从10月25号无因私自停工至今未复工，整体工程滞后于施工总计划51天，整体施工机械、人员未按施工方案配置；材料进场自检不到位，施工过程中质量意识不高，时常出现质量不合格返工整改现象。上述事实证明，黄冈晨鸣公司已依约支付第一批预付款，而在支付第二批预付款时，黄冈晨鸣公司提交的证据能够证明中润路桥公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项的情形，黄冈晨鸣公司依法有权中止合同履行，故此后，黄冈晨鸣公司未按合同约定支付第二批预付款的行为系行使不安抗辩权，不构成违约。综上，中润路桥公司的申请再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖北中润路桥工程有限公司的再审申请。审判长 叶 可审判员 周海燕审判员 陈继良二〇二〇年十二月十六日书记员 刘清晓