湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11697号上诉人（原审被告）：长沙好车位品牌营销策划有限公司。法定代表人：李海涛，系公司执行董事。委托诉讼代理人：宋志军，湖南严明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦某。委托诉讼代理人：张小民，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：唐赞群，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。原审被告：湖南康居物业管理有限公司。法定代表人：杨为东，系公司总经理。委托诉讼代理人：何文庭，湖南河清律师事务所律师。原审被告：张某。上诉人长沙好车位品牌营销策划有限公司（以下简称好车位公司）因与被上诉人秦某、原审被告湖南康居物业管理有限公司（以下简称康居物业公司）、张某劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院(2020）湘0124民初676号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好车位公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判决驳回秦某的诉讼请求或者驳回秦某的起诉；三、由秦某承担本案的诉讼费用。事实与理由：（一）好车位公司与秦某之间不存在劳动关系。一审已查明，秦某是张某聘请的员工，但一审以好车位公司与张某之间的转包合同无效为由，要求好车位公司承担用工主体责任，属于适用法律错误，应依法予以纠正，认定好车位公司与秦某之间不存在事实劳动关系。秦某年满60周岁，双方之间也只能建立劳务关系。（二）即使好车位公司与秦某之间存在劳动关系，秦某已经放弃追究责任的权利。在秦某签署的《解除劳动关系承诺书》、《员工离职审批表》上，秦某明确表示“之后双方互不追责”，“不再追究公司、老板所有可能的违反劳动法律法规的一切责任”，该意思表示是双方协商的结果，并且是双务的，作为用工主体的一方也放弃追究秦某在劳动关系或者雇佣关系存续期间的违约或者其他责任，一审并未认定该两份协议性质的证据无效或者予以撤销，却直接判决不认定该两份证据的效力，于法无据。（三）好车位公司与秦某之间的劳动争议未经劳动仲裁前置，程序违法。（四）余秋香并非好车位公司的职工。好车位公司是为了张某直接与康居物业公司履行合同方便，才出具余秋香身份的证明，此证明仅是内部有效，不是对余秋香身份的肯定和追认，余秋香也不是小区物业经理，仅仅是张某的财务人员。秦某辩称：一、一审法院事实认定和法律适用均无异议。二、秦某与好车位公司之间存在劳动合同关系，不论好车位公司与张某之间合同有无效力均不影响好车位公司要承担劳动法上的义务。三、关于2019年4月24日《解除劳动关系承诺书》和《员工离职审批表》的效力。秦某认为无效。事先制定的未与秦某进行协商，内容上仅做事的人签名不同外其他均相同且重复使用，“互不追责”明显是排除相对人的权力。且该协议是张某与秦某签订的，根据合同相对性原则，其效力并不及于好车位公司。本案很特殊的一个情况是好车位公司从康居物业公司受让物业后立马于同一天转包给张某，过四个月后张某与职工签订“互不追责”的协议，如果认定该协议有效将纵容和教会用人单位采用这种方式来逃避法律义务，产生极坏的社会效果。四、关于未经仲裁前置是否程序违法。不违法，劳动争议司法解释三第六条的相关规定。综上、请求驳回上诉，维持原判。康居物业公司辩称：一审关于康居物业部分认定事实清楚，适用法律正确。张某辩称：秦某是跟我在做事，也是由我来发放的工资，跟好车位公司没有任何的劳动合同关系。都是在跟我在做事情。我觉得好车位公司这个事情是做到他们良心了，你要找我，你直接起诉我，没问题，我可以承担任何责任。秦某向一审法院起诉请求：1.确认康居物业公司、好车位公司违法解除与秦某的劳动合同关系并责令由康居物业公司、好车位公司支付秦某赔偿金5500元（2750×1×2）；2.由康居物业公司、好车位公司支付秦某未休年休假工资1264元（2750÷21.75×200％）；3.由康居物业公司、好车位公司支付秦某因其未与秦某签订书面劳动合同的双倍工资差额8250元（从2019年4月30日向前推3个月，2750元×3），共计15014元。一审法院认定事实：2019年1月1日康居物业公司（甲方）与好车位公司（乙方）签订《物业公司管理承包合同》，将公园道一号住宅小区全部物业服务转包给好车位公司管理。合同约定：“…乙方承包责任期内以湖南省康居物业管理有限公司名义承担一切相关法律责任。乙方有权利用康居物业公司名义承接管理经营公园道一号小区，为小区提供物业管理服务。有权主持公司全面工作，对公司财务有权支配，对公司工作人员进行全部置换，对所派驻小区的工作人员全部使用劳务派遣制，员工劳动关系均不在甲方。…未经甲方同意，乙方不得将物业管理委托或承包给第三方”。2019年1月1日，好车位公司（甲方）与张某（乙方）签订《物业管理承包合同》，好车位公司将公园道一号住宅小区物业服务全部转包给张某管理。合同约定：“…乙方承包责任期内不得以湖南省康居物业管理有限公司和甲方名义从事物业管理活动。乙方可以利用康居物业管理有限公司名义收取物业管理费，但所派驻小区的工作人员全部使用劳务派遣制或者乙方自行聘请，员工劳动关系均不在甲方和康居物业公司。…乙方指定余秋香为与甲方的联系人，并以甲方项目经理的名义与湖南康居物业管理有限公司接洽有关事项。但余秋香不是甲方的工作人员，与甲方无任何劳动关系…”。2019年1月8日，好车位公司向公园道一号小区开发商湖南省中辰房地产开发有限公司出具《授权委托书》。该委托书载明：“兹授权我公司余秋香作为我公司的委托代理人，以我公司名义并代表我公司处理宁乡市公园道一号项目车位营销事宜，代理权限为：代理我司对接本项目物业管理等事项。授权期限：自2019年1月8日起至2019年6月30日止。上述授权范围和授权期内，委托代理人所实施的行为具有法律效力，本公司予以认可并承担相应的法律后果”。2019年1月9日，秦某进入好车位公司从事公园道一号住宅小区物业服务类保安工种工作。2019年4月24日，余秋香通知秦某工作至2019年4月30日后离职。秦某于2019年4月30日离职。后秦某以康居物业公司违法解除劳动合同关系为由向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月10日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2019]563号裁决书，裁决驳回秦某的全部申请请求。秦某不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点为：秦某是否与康居物业公司或好车位公司之间存在劳动关系。根据《物业管理条例》第三十九条：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”的规定，本案中，康居物业公司承接宁乡市公园道一号小区物业服务业务后，于2019年1月1日与好车位公司签订《物业公司管理承包合同》，将该小区全部物业服务转包给好车位公司。因此双方签订的《物业公司管理承包合同》因违反《物业管理条例》有关禁止性规定而无效。合同虽无效，但好车位公司实际已经取得了公园道一号小区物业的管理权。后好车位公司于同日又随即将公园道一号小区全部物业管理一并转包给不具备物业管理资质的张某，并签订《物业管理承包合同》。显然该《物业管理承包合同》同样因为违反《物业管理条例》禁止性规定而无效。本案秦某的诉讼请求建立在秦某于2019年1月9日至2019年4月30日期间是否与康居物业公司或好车位公司存在劳动关系的基础上。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质,兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立,则劳动者必须听从用人单位的指挥,将劳动力的支配权交给用人单位。对于未签订书面劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定,应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。2019年1月1日，康居物业公司将承接的公园道一号物业管理业务全部转包给好车位公司，好车位公司随即于同日将上述业务又全部转包给张某。秦某于2019年1月9日进入公园道一号从事保安工作，直至2019年4月30日离职。从2019年1月1日好车位公司与张某签订的《物业管理承包合同》可以看出，余秋香确系张某聘请的员工。但好车位公司于2019年1月8日向公园道一号开发商湖南省中辰房地产开发有限公司出具的《授权委托书》上载明系“授权我公司余秋香作为我公司的委托代理人…代理我司对接本项目物业管理等事项”。故好车位公司虽然已将公园道一号小区物业服务业务全部转包给张某，但对于张某所聘用的员工余秋香的身份进行了肯定和追认，并授权余秋香代理好车位公司与小区开发商进行对接小区物业管理事项。因此，余秋香作为小区物业经理，其在公园道一号小区实施的物业管理行为所产生的法律后果，好车位公司均认可并愿意承担。根据劳社部发(2005)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，秦某虽已经年满60周岁，但其未享受养老保险待遇或领取退休金,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定,一审法院对秦某的劳动关系主体资格予以确认。秦某担任公园道一号小区物业保安期间，其提供的劳动属于好车位公司业务的组成部分。且其作为普通劳动者，并不知道小区物业管理业务已由康居物业公司转包给了好车位公司，也不知道又由好车位公司转包给了张某。秦某在2019年1月9日至2019年4月30日期间接受了余秋香的管理，并由余秋香发放工资。故其实际上也是接受了好车位公司的劳动管理，领取了好车位公司支付的劳动报酬。综上所述，秦某在2019年1月9日至2019年4月30日担任公园道一号小区保安期间与好车位公司之间符合认定事实劳动关系的条件，应认定存在事实上的劳动关系。虽然好车位公司与张某签订的《物业管理承包合同》中约定张某聘用的人员与好车位公司不存在劳动关系，但好车位公司明知张某不具备物业管理的资质而将公园道一号的全部物业管理业务转包给张某，并约定张某所聘用的员工不与好车位公司存在劳动关系，属于规避公司用工主体责任的情形，明显违背《物业管理条例》的有关规定。故对于好车位公司辩称已将物业服务转包给张某不承担责任的意见，一审法院不予采纳。康居物业管理公司在2019年1月9日至2019年4月30日已将公园道一号小区物业服务业务转包给好车位公司，虽然两公司签订的《物业公司管理承包合同》无效，但秦某在进入公园道一号从事保安工作时实际从未接受康居物业公司的管理。因此秦某在和好车位公司存在事实上的劳动关系情形下，其诉讼请求不能及于康居物业公司。故对于康居物业公司辩称与秦某不存在劳动关系不承担责任的意见，一审法院予以采纳。关于秦某主张的违法解除劳动合同关系经济补偿金，好车位公司未提前三十天以书面形式通知秦某解除劳动合同，现秦某以康居物业公司、好车位公司违法解除劳动合同为由请求康居物业公司、好车位公司支付赔偿金，一审法院依法予以支持。秦某在劳动合同解除前的平均工资为2750元，其在好车位公司工作时间从2019年1月9日起至2019年4月30日止，故好车位公司应向秦某支付经济赔偿金为2750元（即2750元/月×0.5×2）。秦某自愿放弃要求好车位公司支付未休年休假工资1264元的主张，一审法院予以准许。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，因好车位公司与秦某之间存在劳动关系而未与秦某签订书面劳动合同，故应当承担向秦某每月支付二倍工资的责任。现秦某要求好车位公司因未签订书面劳动合同支付二倍工资8250元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、长沙好车位品牌营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向秦某支付违法解除劳动合同赔偿金2750元；二、长沙好车位品牌营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付秦某工资8250元；三、驳回秦某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由长沙好车位品牌营销策划有限公司负担。二审期间张某提交如下证据：秦某《解除劳动合同关系承诺》，拟证明双方是互相谅解，互相不追责。好车位公司发表质证意见：证据三性均无异议。秦某发表质证意见：对证据的三性均无异议。这个证据应该在一审的时候提交出来，但是张某并没有提交。康居物业公司发表质证意见：对证据的三性均无异议。因为这是张某与秦某之间签订的，与我司无关系。本院认证如下：各方当事人对上述证据的真实性未提出异议，该证据与本案有关联性，本院依法予以采信。二审另查明：2019年4月24日，秦某出具《解除劳动关系承诺书》，承诺：“从2019年4月26日起本人自愿解除与公园道一号现任物业公司解除劳动关系，之后双方互不追责”。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、好车位公司是否应当支付秦某违法解除劳动合同的赔偿金。二、好车位公司是否应当支付秦某未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一。秦某于2019年4月24日出具《解除劳动关系承诺书》，表示自2019年4月26日起自愿解除与用人单位的劳动关系。现秦某并无证据推翻《解除劳动关系承诺书》中载明的事实，应视为秦某主动提出解除劳动关系。根据劳动合同法的相关规定，劳动者自动离职的情形，用人单位无需向劳动者支付赔偿金或者经济补偿金。一审判定好车位公司向秦某支付违法解除劳动合同赔偿金2750元，处理不当，本院予以纠正。关于焦点二。好车位公司上诉称与秦某不存在劳动关系，且秦某离职时承诺放弃向好车位公司主张任何权利，故好车位公司无需向秦某承担任何责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，秦某在公园道一号从事保安工作期间，康居物业公司将涉案小区的物业管理工作全部转包给好车位公司。在此期间，秦某与康居物业公司解除了劳动合同，但仍在原岗位继续工作，其工作内容属于好车位公司的业务组成部分。与此同时，2019年1月9日至2019年4月30日期间秦某接受了余秋香的管理，并由余秋香发放了工资。好车位公司否认余秋香系其公司员工，但好车位公司出具的多份书面材料中显示其认可余秋香为涉案小区的物业经理，并对余秋香实施的物业管理行为所产的法律后果予以认可，故余秋香向秦某发放工资、进行日常管理的行为应视为好车位公司的行为。在好车位公司与秦某符合法律、法规规定的主体资格的情况下，结合上述事实，可以认定秦某与好车位公司之间符合存在事实劳动关系的条件，故本院认定好车位公司与秦某之间存在事实劳动关系。在好车位公司与秦某存在劳动关系的情况下，好车位公司应与秦某签订书面劳动合同，但好车位公司未依法履行上述义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，好车位公司应当向秦某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院根据秦某的工作年限及工资标准，认定好车位公司应向秦某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8250元，并无不当，本院予以维持。此外，虽然秦某在离职时出具了《解除劳动关系承诺书》，通过本案相关事实及秦某申请劳动仲裁的情况来看，秦某在出具上述书面材料时并不清楚其用人单位是否为好车位公司，故在主体不明确的情况下，上述材料不能作为秦某免除好车位公司责任的依据，好车位公司以此为由要求免除其责任的上诉理由，本院不予采信。另，好车位公司称其与秦某之间的劳动争议未经仲裁前置程序，属程序违法。经查明，秦某以康居物业公司为被申请人向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委裁决驳回了秦某的仲裁请求。秦某遂向一审法院提起诉讼，一审法院在审理过程中依职权追加了好车位公司参与了本案诉讼，在此过程中，秦某的诉讼请求未发生实质变化。上述情形不属于秦某应当另行提起劳动仲裁的情形，故秦某在本案中诉讼请求已经过劳动仲裁前置程序，一审法院可依法审理。好车位公司的该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，好车位公司的上诉请求部分成立。因为二审出现新的证据，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院(2020）湘0124民初676号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院(2020）湘0124民初676号民事判决第一项。二审案件受理费10元，由长沙好车位品牌营销策划有限公司承担5元，秦某承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十二月二十一日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。