浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终443号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）华刚，男，汉族，1986年3月26日出生于江西省新余市，高中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人赵聪，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赖军保，男，汉族，1992年12月17日出生于江西省新余市，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人袁倩倩，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）邹华，男，汉族，1993年11月15日出生于江西省新余市，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人邱建群，浙江煜华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）傅欢，男，汉族，1982年7月2日出生于江西省新余市，大学文化，无固定职业，住新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人范红枫、朱利锋，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨晖晖，男，汉族，1977年1月7日出生于江西省新余市，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月1日到案，次日被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 辩护人汪雪飞，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 原审被告人何远明，男，汉族，1989年12月10日出生于湖南省桂东县，初中文化，农民，住桂东县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 原审被告人张银林（曾用名张艮林），男，汉族，1989年11月27日出生于湖北省武汉市，大专文化，农民，住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 原审被告人冉孟生，男，汉族，1990年10月3日出生于重庆市开县，初中文化，农民，住开县。2012年2月因犯盗窃罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月24日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 原审被告人付智强，男，汉族，1993年8月17日出生于江西省新余市，初中文化，农民，住新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 浙江省慈溪市人民法院审理慈溪市人民检察院指控被告人何远明、张银林、冉孟生、付智强、华刚、赖军保、邹华、傅欢、杨晖晖犯诈骗罪，于2020年11月5日作出（2020）浙0282刑初903号刑事判决。华刚、赖军保、邹华、傅欢、杨晖晖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问华刚、赖军保、邹华、傅欢、杨晖晖并听取二审辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年8、9月份，被告人何远明、张银林、冉孟生共同商量决定以炒股的形式实施诈骗，三人共同出资租房、购买电脑、手机、对公账户等，并通过引流团伙将炒股人员拉入微信群后，在群内以“大龙哥”、“李明”等指导老师身份讲解股票行情、推荐股票，以其他微信号打配合烘托气氛，待获得被害人华某、汪某1、吴某等人信任后，再将华某等人诱骗到自己操控的“中保策略”ＡＰＰ平台中“投资”股票，共骗得钱款人民币82万余元。 2019年9月19日，被告人何远明、张银林、冉孟生通过中间人钟志杰（另案处理）与被告人付智强联系，要求由被告人付智强一方提供银行卡将上述钱款通过转账的方式进行“洗白”。被告人付智强接到该项“业务”后，经与被告人华刚、赖军保、邹华预谋，认定该笔资金来路不正，何远明等人不敢报警，共同决定“黑吃黑”，并商定各自分工。后被告人付智强又纠集被告人傅欢、杨晖晖参与，同时对如何实施诈骗进行了分工。当晚，被告人付智强等六被告人驱车从江西省新余市到达赣州，并由被告人华刚先与被告人何远明一方碰面，双方因交易方式意见不同未谈妥，并约定次日再谈。9月20日，被告人华刚、邹华冒充取款手与被告人何远明、冉孟生等人见面，并以没有现金当场交付为由，要求何远明等人先将款项打入指定账户，被告人何远明一方因急于取现遂答应先转账再一起去取钱。待何远明一方将82万元款项汇至被告人赖军保、傅欢的银行账户后，双方在共同前往取款途中，被告人傅欢、杨晖晖假冒警察将被告人何远明、张银林等人吓跑，以此脱身。事后，被告人付智强分得人民币32万元，被告人华刚、赖军保、邹华、傅欢各分得人民币12万元，被告人杨晖晖分得人民币2万元。 案发后，公安机关从被告人张银林、何远明、付智强、华刚、邹华、赖军保、傅欢处查扣手机、电脑、银行卡若干；另查扣被告人付智强牌号为赣Ｋ8××××白色奔驰轿车1辆；冻结各类资金若干。 2020年4月24日，被告人冉孟生在重庆市万州区万州北站车站派出所向民警投案。被告人何远明、冉孟生、赖军保到案后，均如实供述了上述犯罪事实。被告人杨晖晖已向公安机关预缴退赃款人民币2万元。一审期间被告人冉孟生、傅欢分别退缴赃款人民币10万元、8万元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人何远明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；二、被告人张银林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；三、被告人冉孟生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人付智强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人华刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币八万元；六、被告人赖军保犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；七、被告人邹华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币八万元；八、被告人傅欢犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；九、被告人杨晖晖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；十、被扣押的作案工具手机、电脑，均予以没收；各被告人在各自共同犯罪数额内的款项，继续予以追缴，退赔相关被害人；涉案被冻结的资金，依法予以追缴，按比例发还相关被害人。 被告人华刚上诉提出：1.实施诈骗是付智强一人策划的，其与其他同伙只是根据付智强的分工参与实施了相关行为，因此，原判认定其为主犯错误，导致量刑过重；2.其家中被扣押的电脑不应当作为犯罪工具被没收。其二审辩护人赵聪辩护提出：1.原判以被告人是否参与犯罪前的讨论作为区分主从犯的逻辑存在问题，华刚虽然身处犯罪前的讨论场所中，但实际并未参与，华刚在本案中起次要作用，应当认定为从犯；2.没有证据证明华刚被扣押的手机和电脑系犯罪工具，应当予以返还；3.华刚等人骗得的是他人的不法财产，不会对法益造成第二次侵害，故建议对华刚比照未遂犯从轻处罚。 被告人赖军保上诉提出：其实施犯罪系受付智强指使，应当认定为从犯，有坦白情节，原判量刑过重。其二审辩护人袁倩倩辩护提出：1.赖军保的涉案行为均听从付智强指挥，只是一名被管理、被指挥的从属者，在共同犯罪中的地位、作用均较小，获利也较小，应当认定为从犯；2.赖军保具有坦白情节，系初犯、偶犯，自愿认罪悔罪。综上，建议二审依法改判，在自由刑方面对赖军保在原判基础上再予以减轻。 被告人邹华上诉提出：原判认定其为主犯错误，导致量刑过重。其二审辩护人邱建群辩护提出：1.邹华与付智强没有共谋犯罪，在整个过程中都是听从付智强的安排行事，付智强是整个诈骗犯罪的主导者，邹华完全是受命于人，在共同犯罪中起辅助作用，实属从犯，应当予以从轻、减轻处罚；2.邹华认罪悔罪态度较好，主观恶性不深，系初犯、偶犯，社会危害性不大。综上，建议二审对邹华从轻处罚。 被告人傅欢上诉提出：1.原判定性错误，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而不构成诈骗罪；2.原判量刑过重。其二审辩护人范红枫、朱利锋辩护提出：1.原判定性错误。傅欢与同伙不具有非法占有目的，因为涉案财产属于非法财产。2.侦查机关在没有证据证明傅欢涉嫌犯罪的情况下，对傅欢刑事传唤，属于程序错误。傅欢是在接受侦查机关一般性排查询问时主动交代了自己的罪行，应当认定为自首。3.原判对傅欢量刑偏重。建议二审依法改判。 被告人杨晖晖上诉提出：1.其只是给其他同伙开了一下车，没有参与诈骗，不构成诈骗罪；2原判量刑过重。其二审辩护人汪雪飞辩护提出：1.杨晖晖对于付智强等人实施诈骗不知情，其开车行为具有普遍性，不构成帮助犯罪，其假扮警察只能算是掩饰、隐瞒行为，因此，杨晖晖的行为不构成诈骗罪。2.杨晖晖主动投案并陈述了基本案情，应当认定为自首。3.原判对杨晖晖量刑过重。 经审理查明，原判认定被告人何远明、张银林、冉孟生和被告人付智强、华刚、赖军保、邹华、傅欢、杨晖晖分别结伙诈骗他人财物等事实，有被害人华某、李某、汪某2、吴某、程某等人陈述，证人付某证言，辨认、搜查等笔录及扣押清单、照片，微信聊天记录，汇款明细、银行交易明细、前科材料、户籍证明、到案经过等书证，以及被告人何远明、张银林、冉孟生、付智强、华刚、赖军保、邹华、傅欢、杨晖晖的供述和辩解等证据证实。上述证据均已在一审庭审中出示、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分；本院审查予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院审查评判如下：1.被告人杨晖晖关于其没有参与诈骗的上诉理由，和杨晖晖的二审辩护人关于杨晖晖对于付智强等人实施诈骗不知情的辩护意见，与被告人付智强、华刚、赖军保、邹华等人在侦查阶段的供述等证据不符，不能成立，不予采纳。2.根据查明的事实，被告人傅欢、杨晖晖与同伙有非法占有他人财物的主观故意和客观行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。至于傅欢、杨晖晖等人占有的他人财物是否合法，不影响其行为性质的认定。因此，傅欢、杨晖晖及其二审辩护人关于原判定性错误的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。3.在案证据证实，被告人付智强、华刚、赖军保、邹华共同参与了诈骗预谋，并按照预谋确定的分工各自实施了相关的犯罪行为，虽然在共同犯罪中付智强所起作用最为主要，但是华刚、赖军保、邹华也起了主要作用，应当认定为主犯。华刚、赖军保、邹华及其二审辩护人关于华刚、赖军保、邹华是从犯的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。4.被告人傅欢到案前，侦查机关根据相关线索，已经将傅欢列为犯罪嫌疑人。在此情况下，侦查机关对傅欢实施抓捕并刑事传唤，程序并无不当；傅欢不具有自首情节。其二审辩护人关于侦查机关办案程序错误、傅欢应当认定为自首的辩护意见，不能成立，不予采纳。5.虽然被告人杨晖晖自动投案，但是到案后未如实供述自己的罪行，故不能认定为自首。其二审辩护人关于应当认定杨晖晖为自首的辩护意见，不能成立，不予采纳。6.被告人华刚与同伙实施诈骗并实际骗得了他人财物，属犯罪既遂。故其二审辩护人建议对华刚比照未遂犯从轻处罚的辩护意见，不能成立，不予采纳。7.原判根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别对其在法定幅度刑以内或者以下判处刑罚，并无不当；相关被告人、二审辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。8.侦查机关从被告人何远明、张银林、华刚等人处扣押了手机、电脑等财物，上述有些财物属于犯罪工具；原判对上述财物中的犯罪工具判决予以没收，并无不当。至于被告人被扣押的不属于犯罪工具的财物，则应当按照追赃程序处置。因此，华刚的二审辩护人提出的华刚被扣押的财物应当返还的辩护意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人何远明、张银林、冉孟生和被告人付智强、华刚、赖军保、邹华、傅欢、杨晖晖分别结伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术或者采用虚构事实、隐瞒真相的方法实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，何远明、张银林、冉孟生和付智强、华刚、赖军保、邹华均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；傅欢、杨晖晖均系从犯。冉孟生有自首情节；何远明、赖军保有坦白情节；张银林、冉孟生当庭自愿认罪；冉孟生、傅欢、杨晖晖有退赃情节。根据上述情节，对冉孟生、傅欢、杨晖晖均予以减轻处罚，对何远明、张银林、赖军保均予以从轻处罚。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马立军 审 判 员 王 坚 审 判 员 尹振国 二〇二〇年十二月十七日 代书记员 楼 颖