福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1745号 上诉人（原审原告）：朱八连，女，1967年10月28日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：林福英，福建奋达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑贤宾，福建奋达律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：福建省顺荣建设工程有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道长兴路报业小区****，统一社会信用代码9135050577537995XC。 法人代表人：曾铭山，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈基仁，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗娟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 上诉人朱八连与被上诉人福建省顺荣建设工程有限公司（以下简称顺荣建设公司）劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱八连上诉请求：一、请求依法撤销龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6379号民事判决书，改判支持朱八连与顺荣建设公司存在劳动关系；二、顺荣建设公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由： 一、一审法院部分事实认定不清。 1、顺荣建设公司代理人当庭陈述顺荣建设公司龙盛**二标段工地总承包人，将部分工程分包给不具备用工主体资格的案外人，一审顺荣建设公司代理人未说明具体分包给谁。2、朱八连在顺荣建设公司处工作长达三年，受其管理、分配工作、劳动工具由顺荣建设公司提供，由案外人林强发放工资，虽没有逐月发放，但是其工资实际按月计算，因建筑行业特殊性，顺荣建设公司不按时延后发放工资。不能将其归责于劳动者。朱八连的工资及受伤后医疗费案外人林强支付，林强是否是顺荣建设公司的员工由顺荣建设公司承担举证责任。 二、一审法院适用法律错误。 1、顺荣建设公司为符合法律、法规规定的用人单位，朱八连于2017年8月1日入职公司时未达到退休年龄，现在其虽然已经达到法定退休年龄，但并未享受企业职工养老保险待遇，依据劳动合同法相关规定，并非是否达到法定退休年龄，而是是否享受基本养老保险待遇，才是用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。因此，朱八连与顺荣建设公司之间用人关系为劳动关系。同样类型的案件，（2020）闽0802民初2636号，龙岩市新罗区人民法院作出截然不同的判决：“虽已经达到法定退休年龄，但并未享受企业职工养老保险待遇，依据劳动合同法相关规定，并非是否达到法定退休年龄，而是是否享受基本养老保险待遇，才是用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。认定存在劳动关系。” 2、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；”有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位自己违反法律规定，没有按上述规定进行管理，顺荣建设公司未给劳动者朱八连缴纳社保费，工作证、招工招聘登记表等资料。让劳动者怎么提供上述材料，朱八连在用工主体中处于弱势群体，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，两者的地位不平等。 顺荣建设公司辩称，首先，朱八连不受顺荣建设公司的管理和分配工作，而是受实际施工人聘用的现场管理人刘必珠的管理，工作也是由刘必珠分配。 其次，顺荣建设公司二审提交的证据《领款单》已充分证实朱八连的工作报酬系按天计算，而非按月计算，领款单上有朱八连报酬的计算方式，起初为110元/天，2018年3月开始增加至120元/天，朱八连在19份领款单上均有签字，说明其亦认可其报酬的计算方式为按天计算，而非按月计算。案外人林强不是顺荣建设公司的员工，从领款单上亦可体现。并且，根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条，举证证明林强是否是顺荣建设公司的员工，是朱八连的举证义务，而非顺荣建设公司的举证义务。 再次，朱八连在原审庭审时表示未参加顺荣建设公司的日常考勤，顺荣建设公司亦未向朱八连发放工作证等证件，顺荣建设公司亦从未为朱八连缴纳医社保、向朱八连支付工资和医药费。朱八连与顺荣建设公司之间不存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，不具备劳动关系存在的实质要件。朱八连在原审中陈述的是没有发放工作证，而非提供不出来。朱八连没有达到基础的举证责任，依法应承担不利后果。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，朱八连的上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。 朱八连向一审法院起诉请求：一、判令朱八连与顺荣建设公司自2017年8月1日至本案起诉之日止存在劳动关系；二、判令顺荣建设公司补缴朱八连自2017年8月1日至起诉之日止的社会保险费；三、判令顺荣建设公司支付朱八连未签订劳动合同的双倍工资44495元（4045元/月×11个月）。 一审法院认定事实：龙岩市新罗区龙盛北区二标段工程由顺荣建设公司承包施工。施工期间，顺荣建设公司将其中的部分工程转包给案外人（名称不详）承建。2017年8月1日，朱八连到龙盛北区二标段工地做杂工，主要工作内容为浇水、扫地、搬东西等。工作期间，顺荣建设公司向朱八连发放一张门禁卡，朱八连通过该门禁卡进入前述工地工作。冬令时工作时间：上午7时至11时，下午13点到17时。夏令时工作时间：上午7时至11时，下午13点到17点30分。 2019年5月13日下午，朱八连在龙盛北区二标段工作时（搬物品）受伤。受伤后，朱八连被送至龙岩市××医院治疗。随后，朱八连多次前往该医院检查并被诊断为：右踝关节骨折。2019年5月23日至5月30日、2019年12月30日至2020年1月9日，朱八连在龙岩市××医院住院治疗，住院共计18天。住院期间，案外人林强为朱八连支付了部分医疗费，其余医疗费3240.08元至今未付。2020年7月28日，朱八连向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方当事人之间自2017年8月1日至仲裁之日存在劳动关系，并裁决顺荣建设公司为朱八连补缴工作期间的医社保及未签订劳动合同的双倍工资。2020年7月28日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳人仲不案［2020］27号《不予受理通知书》，决定不予受理朱八连的仲裁申请。 另查明，2017年11月2日至2019年7月31日期间，案外人林强先后将朱八连工作期间的报酬转账支付至其银行账户，金额从1000元至10330元不等，前述款项没有逐月发放。 以上事实，有朱八连提供的银行交易明细、病历、疾病证明书、出院小结、医院收费票据、费用清单、劳动仲裁申请书、不予受理通知书以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，朱八连生于1967年10月28日，其于2017年10月28日即年满50周岁，达到了法定退休年龄。根据前述行政法规的规定，2017年10月28日至2020年8月3日（朱八连起诉之日），朱八连与顺荣建设公司之间不具有存在劳动关系的前提基础。在2017年8月1日至2017年10月27日期间，朱八连尚未达到法定退休年龄，该期间双方当事人之间是否具有劳动关系，一审法院作如下评判： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条进一步规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，朱八连的工资由案外人林强发放，但朱八连未提供证据证明林强系代表顺荣建设公司向其发放薪酬。同时，朱八连在庭审中亦表示其未参与顺荣建设公司的日常考勤，顺荣建设公司亦未向朱八连发放工作证等证件，朱八连也从未在顺荣建设公司出具的招工招聘登记表等资料中进行填写，且顺荣建设公司从未为朱八连缴交过社保等费用。由此可见，朱八连认为其与顺荣建设公司之间存在事实上的劳动关系，并以此为由主张前述诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回朱八连的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由朱八连负担。 本院二审查明，1.双方当事人确认本案讼争所涉工程由顺荣建设公司发包给他人，朱八连认为实际承包人是林庆流，顺荣建设公司认为实际承包人是刘苗。2.顺荣建设公司夏令时工作时间：上午7时至11时，下午13点到17点。其余事实如同一审认定。 本院认为，从本案在案证据反映，朱八连是顺荣建设公司实际承包人聘请的工人，朱八连与顺荣建设公司并非直接产生事实劳动合同关系，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。如朱八连与实际承包人未形成合法的劳动合同系，顺荣建设公司也仅需承担工伤保险责任，但是不能据此就认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。 综上所述，朱八连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱八连负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 陈小曼 审 判 员 傅胜荣 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 卢丰华 书 记 员 曾玉云