黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7990号上诉人(原审原告)：刘光超，男，1986年4月14日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：刘树森，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州王老吉大健康企业发展有限公司，住所地广州市南沙区双山大道**106。法定代表人：徐文流，董事长。委托诉讼代理人：张丽敏，女，该公司职员。上诉人刘光超因与被上诉人广州王老吉大健康企业发展有限公司（以下简称王老吉公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初17893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘光超上诉请求：一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2019)黑0103民6初17893号民事判决;二、判决王老吉公司支付刘光超2018年未休年休假工资3,307.53元；三、判决王老吉公司支付刘光超竞业限制经济补偿金57,551.11元；四、判决王老吉公司支付刘光超2018年9月份工资差额1862元；五、判决王老吉公司支付刘光超2012年12月19日至2018年9月17日违法解除劳动合同赔偿金95,918.52元。事实和理由：一审认定事实和适用法律均有错误；请二审人民法院依法认定本案事实；撤销原判，依法改判。一、王老吉公司应支付刘光超2018年未休年休假工资3,307.53元。一审判决王老吉公司支付刘光超2018年未休年休假工资2,250.39元;但以刘光超在王老吉公司工作时间9个月(2018年1月至9月)计算刘光超2018年未休年休假工资为2,250.39元。实际上,刘光超在王老吉公司工作时间为21个月(2016年12月1日至2018年9月17日),刘光超未休2018年带薪年休假3天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，王老吉公司应支付刘光超未休年休假工资报酬前12个月(2017年9月至2018年9月)平均工资为7,993.21元，2018年未休年休假工资3,307.53元(未休年休假12个月平均工资7,993.21元÷21.75天×3天×300%)。对此有刘光超举示的刘光超2017年9月至2018年7月份薪资单、2017年年终奖金薪资单、2018年上半年奖金薪资单,王老吉公司提供的刘光超2018年8月工资表应得工资4,442.50元佐证，该证据经一审质证，王老吉公司认可真实性。一审计算未休年休假工资办法、数额有错误，认定事实有错误，应予纠正；请二审人民法院依法判决王老吉公司支付刘光超2018年未休年休假工资3,307.53元。二、王老吉公司应支付刘光超竞业限制经济补偿金57,551.11元。刘光超与王老吉公司签订的劳动合同第九条（三)“竞业约定第1款、第2款中均实质约定了竞业限制内容，包括竞业限制范围为：乙方不得(不要)自营或者为他人经营以甲方同类以及竞业关系的行业等,竞业限制期限为：乙方与甲方在劳动关系存续期间和员工离职一年内；该约定为合法有效。第1款“在劳动关系存续期间竞业限制”约定,为当事人自愿真实意思表示,且不违反法律法规规定,为合法有效;合同双方应恪守履行。第2款甲方倡议乙方在离职一年内竞业限制约定,内容实质为竞业限制约定,且为双方真实的意思表示,合法有效,合同双方应恪守履行。该合同为王老吉公司所提供的格式合同,对格式合同条款理解,应为有利于刘光超原则。刘光超已实际履行了在劳动关系存续期间和离职后一年内竞业限制义务。对此有经一审质证王老吉公司认可的书证佐证。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条“当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的300%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持"之规定,刘光超主张竞业限制补偿于法有据。王老吉公司应支付刘光超24个月竞业限制经济补偿金。三、王老吉公司应支付刘光超2018年9月份工资差额1862元。一审中,刘光超诉请王老吉公司支付刘光超2018年9月份工资差额1862元。一审开庭中王老吉公司自认应支付刘光超2018年9月份工资差额为565.31元。王老吉公司对哈劳人仲字(2019)第1340号仲裁裁决书的结果无异议,认可裁决:王老吉公司支付刘光超2018年9月份工资差额565.3元。但一审未对刘光超该项诉请审查判断，判决驳回刘光超诉请认定事实有错误,应予纠正。刘光超2018年9月份实发工资1,370.86元、实际出勤14天，刘光超2018年9月份工资表各项工资计为5,517.22元,按法定计酬天数21.75天折算,日工资为253.66元,2018年9月份应得工资为3,551.31元,减除已发工资1,370.86元及个人社保费354.31元，王老吉公司应支付刘光超2018年9月份工资差额为1862元。四、王老吉公司应支付刘光超违法解除劳动合同赔偿金95,918.52元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十三条规定,王老吉公司负有举证解除劳动合同的合法性责任。王老吉公司并没有举示有效证据证明王老吉公司单方与刘光超解除劳动合同为合法，其为违法解除。一审中王老吉公司提供了母公司《关于公司下属机构相关管理问题处罚补充规定》(以下称2017年补充规定)和《监察监督管理制度》(以下称2018年监察监督管理制度)两个规章。王老吉公司在《解除劳动合同通知书》中明确是根据2017年补充规定与刘光超解除劳动合同的,并非根据2018年监察监督管理制度，而2017年补充规定为不合法无效；故王老吉公司解除劳动合同为违法解除。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(法释2001)14号》第十九条规定：“用人单位通过民主程序制定的规章制度,并向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”王老吉公司提供的2017年补充规定未经民主程序制定，也未向劳动者公示，为不合法无效,不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。王老吉公司单方解除劳动合同没有合法依据,为违法解除;刘光超要求王老吉公司支付经济补偿金于法有据。王老吉公司单方与刘光超解除劳动合同，未履行事先通知工会法定程序,为违法解除劳动合同。请二审人民法院依法支持刘光超上诉请求，依法对本案作出公正裁决。王老吉公司辩称，一、王老吉公司已足额支付了刘光超2018年9月工资,也已经安排刘光超对2018年的年假进行休假,刘光超要求支付2018年9月工资差额及年休假工资补偿完全无理。1.根据刘光超的实际工作年限以及2018年的实际工作月份数,经折算刘光超应当享受的2018年度带薪年休假为3天。我国的现行法律并没有对用人单位安排员工进行带薪年假休假的通知形式作出任何的限制,2018年9月11日,王老吉公司区域人事张丽敏将安排刘光超在2018年9月12-14日休带薪年假的安排通知发送到刘光超的公司手机号码及其私人手机号码,因此刘光超在2018年9月11日当天就应当已经知悉该年休假的安排,并非到9月17日才知悉。而且,在这三天里王老吉公司也没有安排刘光超工作,即使假设刘光超在王老吉公司已经安排其休假的情况下仍自行到商场或客户处,或者自行登录系统进行打卡,这也是刘光超自己的行为,只能视为他自己自愿放弃休假,王老吉公司也无需支付任何未休年假工资补偿。2.鉴于王老吉公司已经安排刘光超进行了年假休假,刘光超不存在尚有应休未休年假的情况,王老吉公司在发放2018年9月工资时,也已按照刘光超2018年9月1至14日出勤时间计算发放,因此王老吉公司不存在尚欠刘光超9月份工资的事实。3.关于工资补偿的计算方式，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此,刘光超要求按照300%计算应休未休年假工资补偿没有法律依据。二、王老吉公司仅对刘光超应保守公司商业秘密作出明确的要求,但并未与刘光超作竞业限制的约定,无需向刘光超支付竞业限制经济补偿。王老吉公司在劳动合同里仅仅约定，建议员工在离职后一年内不要到相关的单位工作或不要自营同类产品。既然是建议,那么听不听这个建议决定权在员工,对员工或王老吉公司均无约束力,并非一项合同义务。三、直至目前刘光超的父亲仍是哈尔滨淼煜商贸有限公司唯一的股东及法定代表人,刘光超严重违反公司规章制度的事实清楚,王老吉公司对刘光超作出解除劳动合同处理完全符合法律规定。王老吉公司为广州王老吉大健康产业有限公司的全资子公司,王老吉公司一直是用母公司的制度,母与各子公司一起设立统一的职代会、统一的工会组织。因此王老吉公司所适用的各项应经民主程序制定的制度均由母公司的职代会(或工会)讨论通过。公司的《监察监督管理制度》(DJK-JC2018-001)第21页里已经明确规定了:“公司员工及其亲属不得控股、参股公司合作客户或实际控制公司合作客户",该制度已经过公司的职代会讨论通过,也向全体员工宣导培训。2017年8月的《关于公司下属机构相关管理问题处罚补充规定》是对上述当时正在施行的《监察监督管理制度》的相关惩处措施的补充规定。该规定在2017年8月通过各区域销售负责人向各销售人员传达,而且也给予员工对照排查纠错的机会,对在该规定出台前发生的并整改的不追究责任。刘光超在2018年5月14日签字确认学习了公司的《监察监督管理制度)(DJK-JC2018-001)。因此,在该制度修订颁布后,刘光超也已经清楚地知道行为已经属于严重违反公司规章制度的行为,也已经清楚知道若违反将会被解除劳动合同处理的严重后果。可是刘光超仍然有意隐瞒其父亲的公司在其管辖范围内经销公司产品的情况,而且在公司公布实施了相关规定后,仍然不按规定进行整改,继续由其父亲的公司经销公司产品。直至2018年8月9日公司在刘光超进行工作交接的过程中被公司监察人员发现了疑点,并进一步调查后才发现了以上事实。刘光超父亲的公司成立于2014年3月,而王老吉公司先后在2017年8月、2018年5月两次宣导该项规定,而刘光超均拒不改正。由此可见,刘光超确实存在故意违反公司规章制度的情况。无论在2018年刘光超父亲的公司是否以其他名义继续经销王老吉公司产品,其公司自2017年8月至12月期间经销王老吉公司产品的事实是十分清楚的,而由于刘光超的隐瞒,王老吉公司在2018年8月经查核才发现了刘光超的上述严重违纪情况,王老吉公司在2018年9月11日对刘光超作出解除劳动合同处理也完全符合法律规定。综上所述,请求二审法院查明事实,依法驳回刘光超的全部上诉请求。刘光超向一审法院起诉请求：1.判决王老吉公司支付刘光超2018年未休年休假工资3,307.53元；2.判决王老吉公司支付刘光超竞业限制经济补偿金57,551.11元；3.判决王老吉公司支付刘光超2018年9月份工资差额1862元；4.判决王老吉公司支付刘光超2012年12月19日至2018年9月17日违法解除劳动合同赔偿金95,918.52元。一审法院认定事实：2016年12月1日，刘光超与王老吉公司签订期限自2016年12月1日至2019年12月31日止的劳动合同，约定：刘光超从事营销工作，岗位为职员岗，正常工作期间工资为当地最低工资标准，每月15日发放工资，实行以季为周期的综合计算工时制。合同有保密条款和竞业约定条款，保密期限自2016年12月1日至双方解除或终止劳动关系后的两年内，王老吉公司倡议刘光超无论何种原因离职后一年内，不要到与王老吉公司同类产品或有竞争关系的单位就职，也不要自营或为他人经营与王老吉公司的同类产品，也不要与王老吉公司的客户发生商业服务。但未约定支付竞业限制的钱款及具体数额。刘光超实际担任销售主管岗位，工作地为哈尔滨市南岗区西大直街369号。2016年12月1日，刘光超与王老吉公司于王老吉大健康产业公司（北京）销售公司签订《变更劳动关系协议书》，约定：刘光超在王老吉大健康产业公司（北京）销售公司、广药集团及其下属企业工作年限（2012年12月19日至2016年11月30日）视为在王老吉公司工作年限。2018年9月11日，王老吉公司作出与刘光超解除劳动合同通知书，于同年9月17日邮寄送达，解除事由：因刘光超在2018年8月被查出严重违反公司规章制度的行为，根据《关于公司下属机构相关管理问题处罚补充规定》第4条客户管理“公司的员工及其亲属不得控股、参股公司合作客户或公司客户实际控制人为员工的，取消合作并解除劳动合同”的规定及依据《劳动合同法》第三十九条的相关规定，王老吉公司决定于2018年9月15日与刘光超解除劳动合同。哈尔滨淼煜商贸有限公司（法定代表人刘树民，唯一自然人股东，系刘光超之父），2016年、2017年与王老吉公司签订经销合同书。2018年1月8日，该公司与哈尔滨市香坊区泽曦酒水饮料经销部向王老吉公司发送《费用合并结算告知函》，将该公司至2018年全年与王老吉公司合作产生的各项费用统一由经销部承担结算。该公司盖章后，由吴磊签字。《关于公司下属机构相关管理问题处罚补充规定》系广州王老吉大健康产业有限公司（王老吉公司母公司）于2017年8月1日制定，其中规定：公司的员工及亲属不得控股、参股公司合作客户或公司客户实际控制人为员工的，取消合作并解除劳动合同；《监察监督管理制度》（DJK-JC2018-001）规定公司员工及亲属不得控股、参股公司合作客户或实际控制公司合作客户，否则出具《监察报告》，解除劳动合同。刘光超于2018年5月14日签字确认该制度。刘光超对仲裁裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，王老吉公司主张通过向刘光超的工作手机发送短信形式告知刘光超自2018年9月12日至14日休年休假，并在9月11日解除劳动合同通知书上备注，9月17日送达刘光超，刘光超主张9月12日至14日在岗，王老吉公司未能证明刘光超已休年休假，故应支付未休年休假工资。刘光超2018年1月至9月平均应发工资为5,438.45元，未休年休假工资为2,250.39元（包含9月工资差额）。王老吉公司根据母公司制定的规章制度对刘光超解除劳动合同，并无不当，刘光超要求王老吉公司支付经济补偿金，于法无据，不予支持。劳动合同中虽有竞业约定条款，但实质未约定竞业限制内容，故刘光超主张竞业限制补偿，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王老吉公司于判决发生法律效力之日起七日内支付刘光超2018年未休年休假工资2,250.39元；二、驳回刘光超的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王老吉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘光超提交的《关于公司下属机构相关管理问题处罚补充规定》在一审中已经出示，且不能起到证明刘光超对公司制度不知晓及公司制度无效的待证目的，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于未休年假工资及工资差额问题。刘光超未提供其加班工资数额的证据，一审法院计算的日工资收入标准并不违反法律规定，且一审法院对此问题论述清晰，本院对此不再赘述。关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据一审中刘光超签字确认的培训表，可以认定刘光超对公司制度清楚且认可，刘光超与近亲属设立的公司进行合作，违反单位制度亦不符合劳动者的基本职业要求，故王老吉公司无须支付刘光超解除劳动合同经济补偿。关于竞业限制经济补偿金的问题。竞业限制是指用人单位要求劳动者在一定期限内不得在同类产品、同类业务或有竞争关系的用人单位任职。刘光超、王老吉公司签订合同中并未规定竞业限制经济补偿标准、数额，且二审庭审中王老吉公司明确表示仅倡议员工在离职后一年内不要到相关的单位工作或不要自营同类产品，故对刘光超并未实际造成竞业限制约束，刘光超诉请给付竞业限制经济补偿金无事实依据。综上所述，刘光超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘光超负担。本判决为终审判决。审判长 赵丹晖审判员尹红杰审判员侯守东（）二〇二〇年十二月二十九日法官助理杜鹏飞书记员李迪