广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终2109号 上诉人（原审原告）：陆海，男，1957年4月20日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：黄振，广西明桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江祖相，男，1970年10月20日出生，汉族，住广西融安县。 被上诉人（原审被告）：广西新长源建筑工程有限公司，住所地：南宁市东葛路**联发臻品**楼2017、3018号及南宁市白沙大道凤江路10号院。 法定代表人：黄秀连。 委托诉讼代理人：黄瑞海，男，1985年12月1日出生，壮族，公司员工。 上诉人陆海因与被上诉人广西新长源建筑工程有限公司（简称新长源公司）、江祖相提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陆海的委托诉讼代理人黄振；被上诉人江祖相，新长源公司的委托诉讼代理人黄瑞海参加诉讼。本案现已审理终结。 陆海上诉请求：1、依法撤销（2020）桂1302民初155号民事判决第一项，改判江祖相向陆海支付赔偿金121217.108元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决计算赔偿数额有误，未把住院医疗费 -2- 115794.44元加入陆海损失计算中错误。 广西新长源建筑工程有限公司、江祖相辩称，本人与陆海不是雇佣关系，双方之前曾达成协议书，只差2.1万元未履行，其余医疗费及其他费用已履行完毕，希望按协议约定判决。 陆海向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同赔偿原告后期治疗费21000元（不包括已支付的156000元）；2．判令二被告共同赔偿原告各项经济损失40550元［包含住院伙食补助费5500元（100元／天×55天），营养费2750元（50元／天×55天），误工费19430元（134元／天×145天），护理费7370元（134元／天×55天），精神损害赔偿金5000元，交通费500元］；3．判令二被告共同赔偿原告残疾赔偿金94506元［包含脾破裂切除术后八级伤残赔偿金74610元（12435×20×30％），左侧第5-11肋骨骨折十级伤残赔偿金19896元（12435×20×8％）］；4．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告陆海变更第三项诉讼请求为：判令二被告共同赔偿原告残疾赔偿金246513.60元［包含脾破裂切除术后八级伤残赔偿金194616元（32436×20×30％），左侧第5-11肋骨骨折十级伤残赔偿金51897.60元（32436×20×8％）］。 一审法院认定事实：被告新长源公司承建来宾市兴宾区正龙乡卫生院垃圾污水处理、配电设备及业务用房建设项目，新长源公司将该项目工程转包给被告江祖相施工建设，江祖相雇用原告陆海负责吊装沙子上楼，江祖相向原告陆海支付报酬每月2000元。2017年12月7日，原告陆海在劳动施工过程中不慎从外架坠落受伤。原告陆海当即被送到来宾市人民医院治疗，住院55天，于2018年2月1日出院，产生医疗费115794.44元（含住院医疗费112674.44元、购胸衣300元、购人血白蛋白2820元），出院诊断：1．胸部闭合性损伤：左侧第5－11 -3- 肋骨骨折，左肺挫裂伤并左侧血气胸，左侧胸壁软组织挫伤，左侧胸壁皮下气肿；2．腹部闭合性损伤、脾破裂并血性腹膜炎。出院医嘱：1．注意休息，三个月内避免剧烈运动、重体力劳动；2．一个月后复查胸部CT，如要取出肋骨固定物，建议一年后回院手术取出。2018年3月7日，来宾市桂中司法鉴定所接受原告陆海的委托，对陆海伤残程度、后期医疗费进行评定，于2018年3月13日出具鉴定意见：1．被鉴定人陆海本次损伤所受到的伤残程度分别评定：脾破裂切除术后为八级伤残；左侧第5－11肋骨骨折为十级伤残；2．被鉴定人陆海左侧肋骨骨折内固定物的取出术后期医疗（包括手术、用药等费用）约需7000元。事发后被告江祖相向原告支付了156000元，其余费用被告拒绝支付，原告遂于2020年1月7日提起诉讼。一审法院认为，被告江祖相雇用原告陆海为其提供劳务，江祖相按月支付报酬，双方形成雇用关系。雇员在从事雇用活动中受损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员陆海作为成年人，对自己的人身安全负有谨慎注意义务。陆海在工作中因不注意安全坠落受伤，其对损害后果的发生也有过错，适当减轻对方的责任。原审法院因此确定由原告陆海、被告江祖相各自负担30％、70％的民事责任。被告新长源公司、被告江祖相经原审法院合法传唤，既不到庭应诉，也未作出答辩，视为二被告放弃辩解、举证、质证等相关诉讼权利。原审法院根据现有证据以及原告的陈述，依法确认被告新长源公司转包或分包工程项目给江祖相，而江祖相作为自然人，并无相应的建设施工资质或者安全生产条件，且新长源公司对此是知情的，新长源公司应当与雇主江祖相承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原审法院确定损失为：1．后期治疗费，7000元；2．住院伙食补助费，5500元（100元／天×55天）；3．营养费，1650元（30元／天×55天）；4．误工费19134元（48166元／年 -4- ÷365天／年×145天）；5．护理费7258元（48166元／年÷365天／年×55天）；6．精神损害赔偿金，5000元；7．交通费500元；8．残疾赔偿金，234188元（32436／年×19年×38％）。以上各项合理的经济损失共计280230元，被告承担196161元（280230元×70%）。被告江祖相已支付156000元，还需赔偿40161元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江祖相应向原告陆海支付赔偿金40161元；二、被告广西新长源建筑工程有限公司应与被告江祖相承担连带责任；三、驳回原告陆海的其他诉讼请求。案件受理费5921元，公告费560元，共计6481元，由原告陆海负担5636元，被告江祖相、被告广西新长源建筑工程有限公司负担845元。 本院二审期间，一审法院认定事实除:新长源公司与江祖相为挂靠关系及江祖相给工人按每天150元结算工钱外，其他事实属实，本院予以确认。另查明：1、2018年7月31日江祖相与陆海儿子陆育科达成《协议书》，约定总赔偿额177000元，目前已付121000元医药费，尚未支付56000元，将于2018年8月31日支付25000元，余下31000元将于2018年9月31日支付完毕。2、陆海认可江祖相至起诉前已付156000元。 本院认为，被上诉人新长源公司承接正龙乡卫生院垃圾污水处理、配电设备及业务用房建设项目后，同意被上诉人江祖相挂靠其公司施工。被上诉人江祖相在施工过程中接受陆海等人提供的劳务，按每天150元价格支付报酬，与上诉人陆海形成雇佣关系。上诉人陆海工作中受到损害，诉请损害赔偿，一审法院根据劳务双方各自过错确定7:3责任分担并无不当。 -5- 上诉人陆海总损失应为：1、医药费115794.44元，2、后期治疗费7000元，3、住院伙食补助费5500元；4．营养费1650元；5．误工费19134元；6．护理费7258元；7．精神损害赔偿金5000元；8．交通费500元；9．残疾赔偿金234188元，合计396024.44元。故被上诉人应承担责任为277217.108元（396024.44元×70%）。扣除已付156000元，被上诉人还需支付121217.108元。一审判决认定上诉人陆海总损失为280230元，未将已付医疗费115794.44元计算在总损失中，导致判决结果赔偿数额有误，本院予以纠正。 被上诉人新长源公司、江祖相辩称，曾与上诉人签订过协议书，并已经履行协议书绝大部分，只剩2.1万元便履行完毕的意见，因该协议书是江祖相与陆海儿子陆育科达成，且在陆海病情稳定后达成，陆海具有完全民事行为能力，协议书签订前没有得到陆海委托，事后也未得到陆海追认，对陆海不发生效力。被上诉人新长源公司、江祖相在一审时未到庭参加诉讼，一审判决后未提起上诉，应视为放弃其诉讼权利。对其辩解意见，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持兴宾区人民法院（2020）桂1302民初155号民事判决第二、三项；即广西新长源建筑工程有限公司应与江祖相承担连带责任及驳回陆海的其他诉讼请求； 二、变更兴宾区人民法院（2020）桂1302民初155号民事判决第一项为：江祖相应向陆海支付赔偿金121217.108元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期 -6- 则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限届满之日起两年内向原审法院申请执行。 二审案件受理费1826元，由被上诉人江祖相、广西新长源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 李德彬 审 判 员 张 敏 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 石柳军 书 记 员 李卓益