甘肃省天水市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）甘05执异21号异议人：天水华阳实业开发有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区商埠路**。统一社会信用代码916205006759445012。法定代表人：刘志贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛建存，甘肃鑫盾律师事务所律师。申请人：天水三鑫建材有限公司，统一社会信用代码91620500695646077A。法定代表人：王德喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。被申请人：甘肃达宝建设工程有限公司，，住所地甘肃省天水市麦积区仿古街统一社会信用代码91620500719075257P。法定代表人：南彩霞，该公司总经理。在本院执行申请人天水三鑫建材有限公司（以下简称三鑫建材公司）与被申请人甘肃达宝建设工程有限公司（以下简称达宝公司）诉前财产保全一案中，异议人天水华阳实业开发有限公司（以下简称华阳公司）对本院在执行（2020）甘05财保14号民事裁定书过程中的查封措施不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。异议人华阳公司称，异议请求为：立即解除对异议人名下的位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期1幢1-601、1-701、1-801、1-901、1-1001、1-1101、1-1201共7层楼的查封措施，停止对该房产的执行行为。事实和理由：1.查封所依据的以物抵债的事实不成立，异议人与甘肃达宝建设工程有限公司双方已经解除了抵债协议。甘肃达宝建设工程有限公司向甘肃银行借款1950万元，异议人提供了担保，用涉案的房产作为反担保抵押物及担保的抵押物签订了反担保抵押合同。今年8月23日贷款到期后，因达宝公司未能按期履约，无力偿还该笔贷款，异议人需要承担连带担保责任，双方已协商解除了涉案的原以房产抵债协议。2.涉案的房产未经竣工验收，尚未办理产权证书，物权人为天水华阳实业开发有限公司，依据《物权法》的规定，涉案的房产属异议人所有，案外人无权对涉案房产行使物权。综上两点，法院的查封措施不当，请求依法撤销，以维护异议人的合法权益。本院查明，天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程系华阳公司开发的、达宝公司建筑施工的商业综合体，因华阳公司拖欠达宝公司工程款，双方于2016年11月4日签订房产抵账协议，约定将涉案工程二期北侧6-15层宾馆部分，共10层，总面积7343.83平方米（此面积为预测面积），作价46266129元抵账给达宝公司，抵账后达宝公司欠华阳公司16269029元房款，华阳公司保证不再对其他人预售该房产。同时华阳公司给达宝公司交付了涉案房屋一楼钥匙（由于该楼房尚未竣工验收，用一楼钥匙可直通所购买楼层）。2019年5月16日，华阳公司与达宝公司以单价每平方米6300元，每层总价4627539元，对涉案楼房13-15层签订了商品房买卖合同（预售），在房屋登记部门进行了预告登记。2019年12月26日，华阳公司向达宝公司发出往来款对账确认函，达宝公司于2019年12月28日盖章确认，双方在该对账函中进行了工程结算，确认达宝公司欠华阳公司房款8792724.01元。上述涉案工程的土地证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证均办理在华阳公司名下，由于未进行竣工验收，因此，未办理不动产所有权首次登记。另查明，2019年8月21日，达宝公司与华阳公司签订了反担保保证合同和反担保抵押合同，抵押物为涉案楼房第6-15层共10层，抵押物现状为未竣工验收项目，抵押物估值为46266129元，抵押担保金额为1950万元，反担保抵押担保期限为达宝公司与贷款人续签借款合同约定的债务履行期限届满之日起两年，到期后按两年依次顺延，在抵押物保管中约定抵押物由甲方（达宝公司）保管。该反担保抵押合同及抵押物均未进行登记。2019年8月23日，达宝公司向甘肃银行股份有限公司麦积支行展期转贷借款1950万元，华阳公司为其提供了不可撤销的全额连带责任保证担保，贷款于2020年8月23日到期。还查明，本院依据（2020）甘05财保14号诉前保全民事裁定书对涉案财产进行了查封（轮候查封），该案申请人已在法定期限内提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点主要是：本院依据（2020）甘05财保14号民事裁定书查封位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期1幢6-12层的保全查封措施是否合法，能否解除查封。关于对本院查封的位于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期1幢6-12层的保全查封措施是否合法的问题。首先，本院查封的房产系华阳公司开发的、达宝公司建设施工的商业综合体，达宝公司向华阳公司通过以房抵债的形式购买了涉案的6-15层共10层楼房后，达宝公司共欠华阳公司房款8792724.01元，上述涉案房屋由于工程未进行竣工验收而未办理不动产所有权登记，因此，本院查封的财产系达宝公司购买的房产。其次，尽管涉案10层房屋中的13-15层办理了预告登记，6-12层未办理预告登记，但不能否定达宝公司同时购买6-15层房屋的事实；通过双方的反担保抵押合同中“抵押物由达宝公司保管”的书面约定，结合担保法中“抵押不转移抵押财产的占有”的规定，可以证实涉案7层楼房均由达宝公司实际控制属实。再次，正是基于达宝公司和华阳公司双方的法律关系从建设施工合同的建设施工方与开发商转变为房屋买卖合同关系的买卖双方，债权人也由达宝公司享有3000余万元工程款的债权而转变为华阳公司享有870余万元购房款的债权，因此，双方房产抵账协议实为房屋买卖协议。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产，特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”结合本院查明的事实，涉案6-12层房屋虽未办理不动产权属初始登记或预告登记，但依据上述规定，“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”该涉案工程虽未登记，但土地使用证、商品房预售许可证等均办理在华阳公司名下，通过双方的书面抵账协议反映出，华阳公司书面确认了涉案房产以工程欠款抵账后属于达宝公司所有的事实，故人民法院可以查封涉案房屋。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支部部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条是关于无过错不动产买受人物权期待权排除执行条件的规定。参照上述规定，达宝公司作为不动产买受人，华阳公司作为不动产出卖人，双方签订了书面合同，达宝公司向华阳公司支付了大部分价款并实际占有涉案财产，未办理过户登记是因工程未竣工验收而非买受人自身原因。由于本案系保全案件，采取的是保全查封措施，尚未进入执行程序中的强制执行阶段，因此，法院要求买受人交付剩余价款的条件并未成就。综上，本院对涉案财产采取的保全查封措施合法。关于能否依华阳公司的请求解除对涉案6-12层的查封措施的问题。首先，华阳公司给达宝公司的融资贷款提供了保证担保，达宝公司以涉案6-12层楼房作为抵押物提供了反担保，结合本案事实及相关法律规定，双方虽然签订了反担保抵押合同，但对抵押合同及抵押物均未依法办理登记，因此，抵押权尚未设立。其次，异议人华阳公司主张双方已协商解除涉案的原以房产抵债协议，由于该主张系异议人单方意思表示，并没有提供双方解除以物抵债协议的书面合同，故对其意见本院不予采纳。再次，对于异议人主张的涉案的房产未经竣工验收，尚未办理产权证书，法院查封不当的问题，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”的规定，结合双方以房抵债的证据，本院查封的是达宝公司购买的商业用房，并非是华阳公司所有的未出售的本公司的房产，故本院对涉案房屋的查封措施并无不当。此外，本院作出的（2020）甘05财保14号诉民事裁定书只是保全裁定书，财产保全的目的是为了防止被告转移、隐匿、变卖财产，法院依法对财产作出保全措施，以保证将来法律文书生效后能顺利执行。因此保全裁定的查封措施并未对财产实施处分行为，华阳公司的实体权利以及合法权益并未受到损害。综上，华阳公司要求解除查封没有法律依据和事实依据，其理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条的规定，裁定如下：驳回天水华阳实业开发有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向甘肃省高级人民法院申请复议。审 判 长 张小莉审 判 员 赵文山审 判 员 逯周武二〇二〇年十二月十五日法官助理 柴繁繁书 记 员 耿 丽