湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2827民初2108号原告：来凤县新发建材有限公司，地址：来凤县翔凤镇老虎洞村**。法定代表人：徐明高，公司总经理。委托诉讼代理人：李春双，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：刘正波，男，1987年8月22日出生，汉族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：邓莉，湖北鹏恩律师事务所律师，特别授权代理。原告来凤县新发建材有限公司（以下简称“新发公司”）与被告刘正波劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，于2020年5月28日作出（2020）鄂2827民初224号、225号民事判决，被告刘正波不服，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院于2020年10月28日作出（2020）鄂28民终1766号民事裁定：一、撤销湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初224号、225号民事判决；二、发回湖北省来凤县人民法院重审。本院于2020年11月9日对此案重新立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新发公司委托诉讼代理人李春双、被告刘正波委托诉讼代理人邓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新发公司向本院提出如下诉讼请求：一、请求来凤县人民法院判决撤销湖北省来凤县劳动争议仲裁院作出的来劳人仲裁字（2020）1号《仲裁裁决书》。二、要求人民法院判决确认原告与被告不存在事实劳动关系。三、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：被告刘正波不是原告新发公司的职工，双方没有签订书面劳动合同，原告在本案中不是用工主体，即不是用人单位。原告没有下发文件和召开董事会及职工大会宣布和任命被告为车队队长的行为，双方也不存在雇佣关系。被告任车队队长职务的原因是因为被告等司机经常闹矛盾，不便于公司正常营运和管理，由司机们共同推选刘正波为车队队长，刘正波每月领取的3000元报酬，不是原告公司发的，是到原告公司拖运混凝土的司机或者车主们从他们的运费中代扣，3000元工资不走公司账户，同时3000元的服务费与公司业务无关。因刘正波不是新发公司职工，公司没有给刘正波缴纳社会保险的义务。刘正波诉称于2019年10月21日向公司提交辞职申请书，申请与公司解除劳动合同关系，属于适用法律错误，程序不合法，双方既不存在劳动关系，也就无需解除劳动合同，更不必提出辞职申请。刘正波不是被用工主体，与公司也没有用工事实，故刘正波的请求于法无据。新发公司不承担任何法律义务。刘正波在新发公司运输混凝土期间与其他车主之间存在雇佣关系，其劳动收入和未得工资应找雇主，公司不是权利主体。被告刘正波辩称，新发公司是依法成立的公司，具备用人主体的资格。被告于2013年4月起就在新发公司上班，每月给被告发放工资3000元一直发放到2019年8月，被告在这期间的职务是车队队长，主要工作是前一天安排罐车车辆拖混凝土的顺序及工作时间，维护车辆排队秩序，为运输车辆进行班次调度，其对车辆的管理行为是受新发公司认可，如没有被告的工作内容，必然会造成公司运作混乱，所以被告的工作是新发公司的业务组成部分，被告的工作受公司高层的管理与支配，双方存在管理与被管理的关系，且新发公司按月向被告支付3000元劳动报酬。故此，双方虽然没有签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方存在劳动关系。新发公司辩称的被告每月在新发公司领取的3000元工资不是公司给的劳动报酬，公司账户上从未有与刘正波的转账记录和发放凭证，该辩称与事实不符。被告每月从公司领取的工资首先要在公司的工资表上签字，工资虽然未直接从公司账户中转入，但每月工资也是公司财务人员何云贵从银行卡或者微信直接转账，应认定是公司发放的工资。至于新发公司辩称被告领取的3000元是几个罐车司机自愿给的代管费及车辆服务管理费，新发公司没有任何证据证明，被告不管这3000元新发公司是源于哪里，并不影响被告是在新发公司领取的工资，是与新发公司存在劳动关系。本案中，新发公司应当向被告支付2019年9月、10月的工资共计6000元人民币。新发公司在2019年9月12日、10月没有给被告安排工作内容，但是从新发公司法定代表人徐明高、财务何云贵与被告的谈话中，可以了解到，就算新发公司没有被告安排工作，新发公司也会照常给被告发放工资。被告2019年10月21日，向新发公司提出辞职，被告9月、10月的工资新发公司也应当发放。新发公司未与被告签订劳动合同，亦未给被告缴纳社会保险，应当依法向被告支付未缴纳工作期间的社会保险。被告自2014年4月起在新发公司工作至2019年10月。2019年9月，新发公司在被告不知情的情况下安排了他人替代了被告的工作岗位，且没有给被告安排其他工作。2019年10月21日，被告向新发公司提出辞职申请，申请解除与被申请人的劳动关系，但新发公司未给被告出具解除劳动合同证明。且被告在新发公司工作期间，新发公司未与被告签订劳动合同，也未给被告缴纳社会保险，违反了我国《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项第一条规定，那么新发公司就应该按照《劳动合同法》第四十六条规定，给被告支付经济补偿金18000元；新发公司未按照我国《社会保险法》的规定只给被告缴纳社会保险，致使生育险、医疗险、工伤险、事业险无法补缴，被告丧失了领取失业保险金的权利，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一款的规定，新发公司应当赔偿无法领取失业保险金的损失即19134元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、来凤县劳动争议仲裁院仲裁裁决书，真实性应予以采信，但该仲裁裁决书因双方当事人不服向法院提起诉讼而未生效，不能作为本案裁判的依据，可以证实双方当事人已经经过了法定前置程序。2、新发公司提交的罐车运费汇总表10份、搅拌车运费结算表46份。系新发公司单方制作，没有相关证据充分佐证，其真实性无法确认，本院不予采信。3、刘正波提交的原告银行账户明细单及微信记录。系何云贵代管新发公司出纳期间给刘正波支付的工资，何云贵与刘正波并无雇佣关系，何云贵也不是新发公司员工，应当视为新发公司代付刘正波工资。4、刘正波提交的新发公司2018年6、8、10月，2019年9月工资表。新发公司对其真实性无异议，本院予以确定，可以证明刘正波从新发公司领取工资的事实，但不能证明双方存在事实劳动关系。5、辞职申请书及该申请书的投递情况。其真实性本院予以确认，仅能证明刘正波为本案纠纷向新发公司主张过权利。6、新发公司法定代表人与何云贵、刘正波通话记录录音、视频等。因录音、录像均为私下拍摄，录音模糊不清，不能知晓双方对话的具体内容，本院不予采信。7、关于原告新发公司主张的如下待证事实：被告任车队队长职务的原因是因为被告等司机经常闹矛盾，不便于公司正常营运和管理，由司机们共同推选刘正波为车队队长，刘正波每月领取的3000元报酬，不是原告公司发的，是到原告公司拖运混凝土的司机或者车主们从他们的运费中代扣。原告新发公司只提交了其单方制作的罐车运费汇总表10份、搅拌车运费结算表46份，本院因不能确认其真实性而未采信。虽然本院为查明案情依职权调查了相关证人，但这些证人分别是原告公司的法定代表人、站长、会计、代理出纳等管理人员，与原告公司有利害关系，被告对该证人证言不予认可，且认为超出法院依职权调查举证的几种情形范围，故该组证据与前述待证事实具有关联性，但对前述待证事实不具有证明力。为此，对原告新发公司主张的前述待证事实，不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：：新发公司成立于2013年6月18日，经营范围为混凝土、水泥预制件加工、销售。2013年10月开始，刘正波给案外人谭志英开罐车（搅拌车），车牌号为鄂Ｑ×××**，该车为新发公司拖运混凝土，由谭志英给刘正波支付劳务报酬。由于到新发公司拖运混凝土的罐车较多，为了维护货运秩序，2014年4月，新发公司安排刘正波为车队队长，结合每天新发公司生产量安排各罐车的运输班次，每月发给刘正波工资3000元左右。2019年8月，谭志英将自己的车子卖出。此后，刘正波未再从事车队调度事宜。2019年10月21日，刘正波以新发公司未为其缴纳社保费为由，向新发公司提出解除劳动关系申请。此后，申请人就支付工资、经济补偿、养老保险等提起仲裁。2020年1月15日，来凤县劳动人事争议仲裁院作出来劳人仲裁字（2020）1号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人（刘正波）与被申请人（新发公司）从2014年4月至2019年8月期间具有事实劳动关系。二、被申请人为申请人向来凤县社会保险管理局申报并缴纳2014年4月至2019年8月期间的养老保险费。三、驳回申请人的其他诉讼请求。刘正波、新发公司在收到来凤县劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决书后，均不服而诉至本院。本院于2020年5月28日作出（2020）鄂2827民初224号、225号民事判决，刘正波不服，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院于2020年10月28日作出（2020）鄂28民终1766号民事裁定，撤销了本院（2020）鄂2827民初224号、225号民事判决，该案发回本院重审。本院认为，本案争议的焦点在于：刘正波与新发公司是否形成事实上的劳动关系。根据中华人民共和国劳动部下发的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”新发公司是依法登记的企业法人，具有用工主体资格，刘正波系完全民事能力的自然人，双方均具备完全民事行为能力，是本案的适格主体。新发公司安排刘正波担任车队队长，从事与公司业务有关的劳动，并按月支付劳动报酬，双方从2014年4月至2019年8月期间成立事实劳动关系。原告新发公司主张确认其与刘正波不存在事实劳动的关系的请求不成立，不予支持。关于新发公司主张撤销来凤县劳动人事争议仲裁院于2020年1月15日作出的来劳人仲裁字（2020）1号仲裁裁决书的请求。该仲裁裁决书因当事人不服在法定期限内向人民法院提起诉讼而未发生法律效力，故不存在撤销一说。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告来凤县新发建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告来凤县新发建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 勤人民陪审员  李泽富人民陪审员  马 平二〇二〇年十二月二十七日法官助理张明勇书记员余艳群