江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3217号上诉人(原审被告):连云港海腾汽车销售有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区香港路南侧。法定代表人：胡海训，总经理。委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。被上诉人(原审原告):冯洁，男，1980年11月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：邵海峰，江苏念黎律师事务所律师。上诉人连云港海腾汽车销售有限公司（以下简称海腾汽车销售公司）与被上诉人冯洁劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）0706民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并通过听证形式听取了双方当事人意见。本案现已审理终结。海腾汽车销售公司上诉请求：请求查明案件事实，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中冯洁入职的海腾汽车销售公司海州分公司取得营业执照，冯洁应当与分公司订立劳动合同建立劳动关系，一审判决冯洁与上诉人订立劳动合同，系认定事实错误；一审判决适用法律错误。一审法院应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会议纪要》的相关规定。被上诉人冯洁辩称：冯洁入职的公司就是上诉人处。在日常销售汽车过程中，销售合同均加盖的是上诉人的公章，冯洁的工作主要是负责门店的销售，对于售后财务以及人事方面均不负责，所谓的分公司从未进行实际应用，且分公司是在冯洁入职之后注册的；关于上诉人上诉状中提到的会议纪要的条款，该条款的前提条件用人单位有证据证明其已经主动履行订立劳动合同义务才适用该条款，本案中从仲裁和一、二审上诉人均未提供相应的证明，该上诉理由不能成立。冯洁向一审法院提出诉讼请求：请求判决海腾汽车销售公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金10000元；2、未签订劳动合同的双倍工资55000元；3、加班费15604元；4、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：冯洁于2018年8月26日入职海腾汽车销售公司处，负责整个海州店的销售和售后包括行政及市场工作，职务是总经理，双方未签订劳动合同，月工资为5000元。2019年12月18日，海腾汽车销售公司法定代表人胡海训与冯洁电话中称在12月底将冯洁所工作的（新浦）门店关了对外招租，同月22日后，冯洁即未再至海腾汽车销售公司处上班，海腾汽车销售公司对冯洁在其工作期间的工资结算至2019年12月22日。同年12月底，冯洁即向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海腾汽车销售公司支付其违法解除赔偿金10000元、未签书面劳动合同的双倍工资55000元、加班费15604元。2020年5月25日，仲裁委作出海劳人仲案字[2020]第137号裁决书，对冯洁的仲裁请求不予支持。冯洁不服该裁决，诉至本院。另，海腾汽车销售公司在海州区市场监督管理局依法设立连云港海腾汽车销售有限公司海州分公司，并取得营业执照。海腾汽车销售公司在仲裁庭审中称，双方的关系是冯洁销售车辆后，薪水从销售提成中发放，双方不是劳动合同关系，所以海腾汽车销售公司无需与冯洁签订劳动合同。在一审庭审中称海腾汽车销售公司的分公司赣榆有一个，新浦有一个（即涉案的分公司），新浦的分公司没有注销，在冯洁走后就没有经营；如果其员工在分公司上班，劳动合同是分公司与员工签，如果其员工是在总公司上班，则由总公司与员工签劳动合同，海腾汽车销售公司赣榆分公司的人是有签订劳动合同的。另，海腾汽车销售公司在仲裁及一审审理期间均称公司法人确实和冯洁谈过想把公司出租出去，但因疫情原因一直关闭到三月底时，冯洁已提出了仲裁请求，一直到目前，海腾汽车销售公司公司的态度如果冯洁想到赣榆公司工作的话，海腾汽车销售公司是欢迎的。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，冯洁于2018年8月26日入职海腾汽车销售公司处，双方未签订劳动合同，虽海腾汽车销售公司称其其他分公司的人员均是与各分公司签订了劳动合同，但其并未能如期提供相关证据材料，且海腾汽车销售公司亦未能提供证据证实系冯洁利用其管理职权故意不与海腾汽车销售公司签订书面劳动合同，再结合海腾汽车销售公司在仲裁审理中关于其与冯洁之间不是劳动合同关系，所以海腾汽车销售公司无需与冯洁签订劳动合同的自述，对海腾汽车销售公司关于冯洁系其分公司总经理，其依相关规定不应向冯洁支付未签劳动合同双倍工资的抗辩意见，因无事实和法律依据，不予采纳。故对冯洁要求海腾汽车销售公司支付其未签书面劳动合同二倍工资55000元（5000元×11个月）的诉求，予以支持。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。本案中，冯洁在海腾汽车销售公司法定代表人胡海训于2019年12月18日对其称12月底欲将其所工作的（新浦）门店关了对外招租，其在海腾汽车销售公司处工作至同月22日，后即未再至海腾汽车销售公司处上班，虽冯洁称系海腾汽车销售公司法定代表人于22日口头对其辞退，因海腾汽车销售公司否认与其解除劳动关系，而冯洁亦未能提供有效证据证明海腾汽车销售公司违法解除了与其的劳动关系，且在冯洁于2019年12月底即就涉案纠纷提起仲裁申请后，海腾汽车销售公司在仲裁及一审审理中均表示“随时欢迎冯洁继续到海腾汽车销售公司注册地赣榆区工作”，故冯洁要求海腾汽车销售公司支付其违法解除赔偿金的诉求，无事实和法律依据，不予支持。当事人对其主张和诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。本案冯洁系海腾汽车销售公司的总经理，负责海腾汽车销售公司整个海州店的销售和售后包括行政及市场工作，能够自主决定上班时间，符合不定时工作制特点，且冯洁亦未能提供初步证据证明自己的主张事实，故对冯洁要求海腾汽车销售公司支付其加班费的诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、海腾汽车销售公司于判决生效后十日内给付冯洁二倍工资55000元。二、驳回冯洁其他诉讼请求。案件受理费10元，由海腾汽车销售公司负担。本院经审查，一审认定事实的证据已经庭审质证。一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。被上诉人冯洁称其入职于上诉人处，上诉人未与其签订书面劳动合同，应当给付未签订书面劳动合同的二倍工资。上诉人则辩称，冯洁入职于被上诉人的分公司，冯洁自认是分公司总经理，全面负责分公司工作，其应与分公司签订劳动合同，上诉人不应给付未签订书面劳动合同的二倍工资。根据双方的举证，上诉人并没有提供冯洁是分公司总经理的书面证据，未提供冯洁是按照总经理职务发放薪酬的证据，也未提供被上诉人在工作中行使了分公司总经理相关职权行为的证据，上诉人仅以被上诉人自认行为即推出冯洁与其不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予采纳。依据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人入职上诉人处工作，上诉人未与其签订书面劳动合同，应当给付未签订书面劳动合同的第二倍工资。一审法院判决上诉人给付第二倍工资的差额符合法律规定，数额计算正确。一审法院对上诉人其他诉讼请求的处理符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港海腾汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 季审 判 员  宋建霞审 判 员  黄文波二〇二〇年十二月二十一日法官助理  张静静书 记 员  朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。