广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23011号上诉人（原审原告）：李小聪，男，1982年3月15日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：赵继辽，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。被上诉人（原审被告）：广东洪基建设劳务有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道**华港商务大厦******。法定代表人：曾细弟，执行董事。委托诉讼代理人：丁震锋，国信信扬律师事务所律师。上诉人李小聪因与被上诉广东洪基建设劳务有限公司（以下简称洪基公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李小聪及其委托诉讼代理人赵继辽，被上诉人洪基公司的委托诉讼代理人丁震锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小聪上诉请求：洪基公司支付李小聪一次性伤残补助金47348元、一次性工伤医疗补助金6764元、一次性工伤就业补助金27056元、三个月停工留薪期工资20292元、解除劳动关系经济补偿金15225元、劳动能力鉴定费390元，共计116685元。事实与理由：一、关于工伤保险待遇的计算标准，根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》规定，本案应按6764元/月计算工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十四条规定是对参保职工而言，而李小聪非参保职工，李小聪主张工伤保险待遇的依据是《工伤保险条例》第六十二条第二款规定。二、关于三个月停工留薪期工资。本案是工伤保险待遇纠纷，（2017）粤0406民初13607号案是侵权责任赔偿纠纷，该两案是独立的民事案件。一审法院以另案已赔偿一个月误工费为由而扣减工伤保险待遇的停工留薪期工资，有悖于《安全生产法》第五十三条的立法初衷。三、一审不支持经济补偿金有误。1.一审未认定双方的劳动关系，却援引《工伤认定决定书》相互矛盾。《工伤认定决定书》是要证明洪基公司的确存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）第四条规定的违法转包、违法分包的违法行为的事实。如双方不存在劳动关系，社会保障局如何作出《工伤认定决定书》。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）解决“确立劳动关系”的专门性规定。该《通知》第三条第二款已经明确规定“用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”。2.李小聪主张经济补偿金有法可依的。《劳动合同法实施条例》第二十三条是关于工伤职工经济补偿金与工伤保险待遇关系的规定。结合《劳动合同法》与《工伤保险条例》的规定，用人单位应同时向劳动者支付经济补偿、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，即用人单位有过错在先，致使劳动者不得不解除劳动合同，用人单位依法支付经济补偿金的同时，也应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。综上，李小聪依法应获得各项赔偿金116685元。洪基公司答辩称,一、双方不存在劳动关系。1.李小聪曾就本案所涉人身损害赔偿提起劳动仲裁、诉讼、上诉及再审，均认定双方不存在事实劳动关系，不属于劳动争议的受理范围。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，经人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实属于无需举证证明的事实。3.根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，非法转包、分包的承包单位对工地工人的伤亡仅是承担用工主体责任，并未认定双方之间存在事实劳动关系。二、双方的人身赔偿纠纷已依法由一审法院判结且执行完毕，李小聪已获相应赔偿。另案是李小聪提出的，应视为其对双方之间法律关系的确认及对本身权利的处分，该案已审结，双方的纠纷已经审理完毕，其无权就同一事由重复提起诉讼，其不得就同一受伤的事实重复受益，否则违反公平原则。三、即便洪基公司应承担用工主体责任，李小聪的上诉请求亦存在错误。1.李小聪主张工资标准280元/天，并未尽到举证责任，在之前的审判阶段已经被否认，不应采纳。2.在李小聪未能举证证明工资标准的情况下，如参照适用2017年广东省建筑业在岗职工平均工资60918元/年，即5006.96元/月的标准，一审判决认定标准亦存在错误。四、另案已执行完毕，李小聪已取得9243.42元的赔偿款及前期周家安垫付的4000元，合计13243.42元，应当予以扣除。请求驳回李小聪的全部诉讼请求。李小聪向一审法院起诉请求：判令洪基公司赔偿一次性伤残补助金47348元、一次性工伤医疗补助金6764元、一次性伤残就业补助金27056元、三个月停工留薪期工资20292元、两个半月经济补偿金15225元、劳动能力鉴定费390元、医疗费41元。一审法院查明事实及认定：（一）工伤认定情况：广州市第一市政工程有限公司将广深公路-开创大道立交工程土建一标施工劳务分包给洪基公司。洪基公司再将该工程的碗口架搭设、拆卸劳务分包给杨富友，在上述工地工作的施工人员李小聪于2016年11月7日20时40分左右，在广深公路-开创大道立交工程中施工工地拆脚手架时受伤。2016年11月7日、2016年11月10日、2016年11月13日、2017年2月9日经广州市黄埔区红十字会医院诊断为：左中指近节开放性骨折，胸部挫伤，左中指近节指骨骨折后。经广州市天河区人力资源和社会保障局于2018年12月25日出具《工伤认定决定书》，认定上述情形为工伤。2019年3月25日，广州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，认定李小聪劳动功能障碍程度十级，停工留薪期从2016年11月7日至2017年2月6日。（二）责任承担：洪基公司抗辩不存在劳动关系，因此洪基公司缺乏需承担工伤赔偿责任的法律基础。一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，李小聪向洪基公司主张工伤赔偿具有法律依据。（三）关于工伤待遇计算基数：李小聪于劳动仲裁申请中主张月工资为6090元（计算：280元/天×21.75天），于本次提起诉讼时主张适用广州市2015年度在岗职工6764元/月作为计算基数。洪基公司则主张应根据广州市城镇私营单位在岗人员的工资标准4110元/月计算。一审法院认为：关于工资数额的认定，《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”从上述规定可知，工伤各项赔偿所计算的依据，并非统筹地区平均工资，而是工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而劳动仲裁参考工伤时已公布的上年度（2015年度）广州市职工月平均工资6764元/月的数据，采纳李小聪关于月工资数额的主张6090元，并全额支持了李小聪劳动仲裁申请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，这属于在双方均缺乏证据证实的情况下结合李小聪主张对李小聪月工资发放金额作出的事实认定，而并非基于存在明确法律规定以统筹地区职工平均工资作为工伤赔偿计算基数。劳动仲裁全额支持李小聪主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，却遭李小聪于诉状中指责“没有模范遵守宪法和法律，也没有依法保护当事人的权利”，系因李小聪混淆事实认定及法律适用两个范畴，缺乏对“不能判超所请”裁判规则的认识。李小聪现主张以6764元/月作为工伤待遇计算基数，与其在劳动仲裁主张的事实相悖，缺乏证据予以证实，也缺乏法律依据，一审法院不予支持。在双方均缺乏证据证实李小聪工资标准的情况下，一审法院参考同时期平均工资标准，对李小聪于劳动仲裁主张的月工资为6090元（计算：280元/天×21.75天）这一事实予以采纳，以该标准计算相关工伤待遇。（四）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：李小聪劳动功能障碍程度十级，经计算，一次性伤残补助金为42630元（计算：6090元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金6090元（计算：6090元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金24360元（计算：6090元/月×4个月）。（五）停工留薪期工资：李小聪经认定停工留薪期三个月。一审法院作出的（2017）粤0106民初13607号民事判决书已支持李小聪一个月误工费且已发生法律效力。一审法院对剩余两个月停工留薪期工资予以核算，经计算为12180元（计算：6090元/月×2个月）。（六）鉴定费：李小聪因劳动能力鉴定产生鉴定费390元，属于主张权利之必要支出，一审法院予以支持。（七）解除劳动关系经济补偿金：一审法院作出的（2017）粤0106民初13606号民事判决书中已认定李小聪与洪基公司不存在劳动关系。《工伤认定决定书》也明确了“广东洪基建设劳务有限公司再将该工程的碗口架搭设、拆卸劳务分包给杨富友”，并未对李小聪与洪基公司之间存在劳动关系进行认定。而解除劳动关系经济补偿金系基于双方解除了劳动关系这一事实而提出的主张。本案中李小聪主张解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。（八）医疗费：李小聪当庭增加诉请医疗费41元，未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。（九）劳动仲裁情况：李小聪于2019年7月4日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决洪基公司支付1.支付一次性伤残补助金42630元；2.一次性工伤医疗补助金6090元；3.一次性伤残就业补助金24360元；4.停工留薪期工资18270元；5.解除劳动关系经济补偿金15225元；6.劳动能力鉴定费390元；7.交通费1000元。该委于2019年8月15日作出劳动仲裁裁决：1.洪基公司支付李小聪一次性伤残补助金42630元、一次性工伤医疗补助金6090元、一次性伤残就业补助金24360元；2.洪基公司支付李小聪停工留薪期工资12180元；3.洪基公司支付李小聪劳动能力鉴定费390元；4.驳回李小聪其他仲裁请求。洪基公司不服广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的上述仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院以一审法院已受理该劳动争议案为由，驳回洪基公司撤销仲裁裁决的申请。洪基公司在本案中请求不予支付劳动仲裁裁决的内容。据此，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起3日内，洪基公司支付李小聪一次性伤残补助金42630元、一次性工伤医疗补助金6090元、一次性伤残就业补助金24360元；二、自判决生效之日起3日内，洪基公司支付李小聪停工留薪期工资12180元；三、自判决生效之日起3日内，洪基公司支付李小聪劳动能力鉴定费390元；四、驳回李小聪的其他诉讼请求；五、驳回洪基公司的请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李小聪负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、李小聪各项工伤待遇的计算标准。2、李小聪停工留薪期工资的计算时间。3、洪基公司是否需向李小聪支付解除劳动关系经济补偿金。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。李小聪在仲裁时主张其月工资为6090元，并主张以此标准计算各项工伤保险待遇，属于李小聪对自己民事权利的处分，一审以6090元/月为标准计算各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。李小聪现主张以6764元/月作为工伤待遇计算基数，与其在劳动仲裁时的主张相悖，有违诚实信用原则，本院不予支持。关于争议焦点二。停工留薪期工资是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，用人单位按照原工资福利待遇向劳动者支付的工资；误工费是因工伤治疗停工期间减少的收入，两者本质上是相同的。经鉴定，李小聪的停工留薪期为三个月。一审法院作出的（2017）粤0106民初13607号民事判决书已支持李小聪一个月误工费且已发生法律效力，故一审法院支持李小聪两个月停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。一审法院作出的（2017）粤0106民初13606号民事判决已认定李小聪与洪基公司不存在劳动关系。《工伤认定决定书》也明确了“广东洪基建设劳务有限公司再将该工程的碗口架搭设、拆卸劳务分包给杨富友”，并未认定李小聪与洪基公司之间存在劳动关系。因此，李小聪主张解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李小聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李小聪负担。本判决为终审判决审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二〇年十二月十日书记员  曾凡峰李书琪