福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3154号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建正力工程建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇西垅村16A，统一社会信用代码913500007463889615。 法定代表人：郑育明，执行董事。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建新新房地产开发有限公司东山分公司，住所地福建省东山开发区管委会大楼**。统一社会信用代码91350626563361571W。 负责人：叶明兰，总经理。 委托诉讼代理人：卢钦煌，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程玲玲，上海协力（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建新新房地产开发有限公司，住，住所地福建省泉州市台商投资区洛阳镇万安村万安路**一社会信用代码913505007051959872。 法定代表人：叶明兰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢钦煌，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程玲玲，上海协力（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人福建正力工程建设有限公司（以下简称正力工程公司）因与上诉人福建新新房地产开发有限公司东山分公司（以下简称新新房产东山分公司）、福建新新房地产开发有限公司（以下简称新新房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院(2018)闽0626民初2329号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。正力工程公司的委托诉讼代理人陈维琅、周双古，新新房产东山分公司及新新房产公司的共同委托诉讼代理人卢钦煌、程玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正力工程公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二项，撤销第三、四项，改判驳回新新房产东山分公司和新新房产公司一、二审全部诉讼请求。二、判令新新房产东山分公司和新新房产公司承担本案诉讼费。事实与理由:一、一审认定案涉工程开工时间为2017年3月16日没有依据，新新房产东山分公司从未向正力工程公司发出书面开工指令，而其至2017年8月10号才满足开工条件，应以2017年8月11日作为开工日期起算点为宜。合同签订后，新新房产东山分公司因其自身多项原因未能满足开工条件，且其拖延支付工程款，开工日期一再延误，其诉称开工日期为2017年3月10日与事实不符；正力工程公司于2017年9月28日前就已施工完毕，并具备验收条件，第一次验收中，属于新新房产东山分公司低压弱电部分需整改的项目占大多数，其后，因其未按漳州市东山县供电有限公司（以下简称东山县供电公司）要求，出具书面承诺。第二次于2018年1月23日验收时，除第一次仍未整改的部分外，新新房产东山分公司被责令自行建设二回路；此后，新新房产东山分公司自行委托福建省建漳建设工程有限公司（以下简称建漳公司）施工二回路，至2018年8月9日才最终通过验收。故造成工期延误的主要原因在于新新房产东山分公司自身。要求正力工程公司承担工期延误责任没有依据。 二、根据合同约定，工期为150天，则竣工时间应确定至2018年1月10日，再扣除新新房产东山分公司逾期付款可顺延的工期（其中：设备到场后延期付款17天，高低压电缆到场后延期付款30天），正力工程公司并未逾期完工。 三、关于违约金标准，一审判决以日2500元为标准仍过高，应参照同期贷款利率为宜。新新房产东山分公司和新新房产公司主张按日千分之一计算违约金没有明确的合同依据，其所依据的第十条第四项属约定不明，且其所发的律师函中也是按第二十四条第3项约定日5000元主张的。同时，第二十四条第1项约定，如因新新房产东山分公司原因导致工程验收延误，按每日2500元向正力工程公司支付违约金，与约定也明显不对等。因此，应调整违约金按同期贷款利率为宜。 四、导致第一、第二次未能通过验收的原因，正力工程公司的过错远小于新新房产东山分公司和新新房产公司自身。因此即使如一审认定存在工期延误，该违约金部分也应按比例承担。综上，请求二审法院依法改判。 新新房产东山分公司、新新房产公司一并辩称：一、诉争合同已于2018年7月6日解除。1、《用电施工合同》第十条第7款约定，正力工程公司延误工期时间累计达到21天，新新房产东山分公司有权选择单方解除合同。2、正力工程公司于2017年3月10日进场施工，本应于2017年8月竣工，但由于其严重延误工期，直至2018年7月都未能竣工。3、新新房产东山分公司于2017年7月向正力工程公司发出《解除合同通知函》，正力工程公司已确认收到该函件，且未提出异议，故双方签订的施工合同已解除。 二、新新房产东山分公司、新新房产公司未拖欠正力工程公司工程款，相反，正力工程公司应退还新新房产东山分公司、新新房产公司工程款602719.9元，具体理由如下：1、新新房产东山分公司、新新房产公司共向正力工程公司支付了5682750元工程款。2、正力工程公司已完成工程量为5080030.1元。合同第一条第3款约定工程总造价为7576998元，但依第一条第9款第4项约定，工程总价款应下浮5%，即7198148.1元。诉争合同解除时，正力工程公司未完成工程量，经案外人建漳公司估算报价为2068118元，且新新房产东山分公司、新新房产公司又支付了本应由正力工程公司承担的T接工程费用50000元，综上合计2118118元，正力工程公司已完工程量应是5080030.1元。3、新新房产东山分公司、新新房产公司支付的工程款已超过正力工程公司完成的工程量，正力工程公司应退还新新房产东山分公司、新新房产公司多付的602719.9元（5682750-5080030.1）。 三、正力工程公司逾期完工，应以合同总价款为基数，按日千分之一向新新房产东山分公司、新新房产公司支付逾期违约金，自2017年8月1日起计至2018年8月9日止。理由：1、诉争合同2016年8月19日签订，约定工期150个日历天。项目开工时间为2017年3月10日，正力工程公司本应在2017年8月1日竣工验收，却直至合同解除前，仍未整改完毕交付验收合格，逾期天数达390天。2、合同第十条第4款约定逾期完工的违约责任“每延误一日按合同总价的千分之三罚款”，新新房产东山分公司、新新房产公司请求按日千分之一计算违约金，符合合同约定。3、新新房产东山分公司、新新房产公司因正力工程公司逾期完工导致的损失，远远超过违约金请求范围，新新房产东山分公司、新新房产公司违约金请求应予支持。 新新房产东山分公司、新新房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判：一、驳回正力工程公司全部诉讼请求;二、确认新新房产东山分公司、正力工程公司2016年8月19日签订的《新新帝景国际新城一期永久用电施工合同》于2018年7月6日解除;三、正力工程公司向新新房产东山分公司、新新房产公司退还已收工程款人民币602719.9元;四、正力工程公司向新新房产东山分公司、新新房产公司支付延误工期违约金人民币970000元(违约金按每日5000元计付，共计延误194天，5000元×194天=970000元);五、本案本诉、反诉、上诉费用等诉讼费用由正力工程公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、2019年4月18日庭审质证过程中，新新房产东山分公司、新新房产公司和正力工程公司均向法院提议由专门机构、鉴定机构对双方争议的工程范围、已完成工程量等进行鉴定，或请专业知识人员出庭。一审法院口头同意，并要求双方庭后提交书面申请。2、庭审后，新新房产东山分公司、新新房产公司向法院提交鉴定申请，并提交鉴定检材。3、因双方均未能提交有资质的鉴定机构，一审法院以此为由，未委托鉴定机构鉴定，导致事实审理不清，程序严重违法。 二、一审判决调整正力工程公司逾期完工违约金标准为2500元/天，违背合同约定，且该违约金标准远远低于新新房产东山分公司、新新房产公司实际损失，一审判决对违约金事实认定错误，应予纠正。1、《用电施工合同》第十条第四款约定，正力工程公司逾期完工的，按合同金额的日千分之三承担违约责任。新新房产东山分公司、新新房产公司鉴于正力工程公司承担责任的能力，主动调整为日千分之一，符合公平、公正原则，依法应予支持。2、新新房产东山分公司、新新房产公司因正力工程公司逾期完工造成的损失，远远高于日千分之一，更高于日2500元。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同约定的违约金远高于实际损失，人民法院才可依公平原则调整违约金。但本案不适用此规定。 三、一审判决认定正力工程公司逾期完工天数错误，事实上，正力工程公司逾期完工天数应是390天。1、本案的开工日应为2017年3月10日，这有新新房产东山分公司、新新房产公司提交的《关于新新帝景国际星城一期工程项目的情况说明》等证据可以证明。2、一审认定逾期完工截止时间至电力局最后一次《整改通知》后的一个月内即2018年2月22日。但是，《用电施工合同》约定“包设计、包材料、包施工、包验收、包资产移交”，逾期工期截止时间应是验收完成日。 四、一审判决认定正力工程公司承包施工范围仅包括一回路是事实认定错误。1、《用电施工合同》约定正力工程公司的包干范围是:“…包验收、包资产移交”。根据永久用电施工规范、电力局出具的《整改通知》，且正力工程公司庭审也承认，案涉工程必须完成二回路、T接工程，工程才能验收合格。2、《用电施工合同》的附件《永久供电工程招标文件》第二条第六款第二项明确要求本工程实现二回路进线、第五项要求中标方办理本工程的一切验收手续并直至送电使用;第三条第四项中要求施工人具备总包二回路的房地产工程案例经验。正力工程公司作为专业的电力施工单位，对上述规定和合同附件约定，显然具有清晰认识和认可，才承接本案工程，当然必然知道工程验收要求完成二回路、T接工程。3、《用电施工合同》约定合同附件系合同的组成部分，本案施工图纸内容包括双回路、T接工程。该两项工程当然属于合同范围、施工范围。4、本案合同明确约定“包验收”，而验收的前提是包括双回路、T接工程，且合同附件也明确包含双回路、T接工程。作为专业机构的正力工程公司，在签订合同前未明确告知新新房产东山分公司、新新房产公司仅做单回路无法满足验收要求，其在合同订立中未提示或说明，依法应作出对其不利的认定。 综上，一审判决程序违法、主要事实认定错误、缺乏证据证明，适用法律错误，应当予以纠正。 正力工程公司辩称：一、一审程序并不违法。第一、新新房产东山分公司、新新房产公司要求申请鉴定的第1、2个鉴定事项即“T接工程”及“二回路工程”是否属于讼争合同的承包范围，这个争议在双方合同中己有明确约定，并不在正力工程公司的承包施工范围，没有鉴定的必要。第3个鉴定事项是新新房产东山分公司、新新房产公司委托建漳公司建设二回路的工程造价，如前述一审法院已经认定不属正力工程公司的承包施工范围，故该事项无需启动鉴定;第4个鉴定事项一审法院依据现有证据及庭审调查，已经可以进行相应的认定，也没有鉴定的必要。第二、鉴定是诉讼双方的权利，但是否必要启动鉴定，人民法院根据案情需要可以依职权决定，一审综合本案情况认为没有鉴定的必要，并不违法。 二、关于违约金计算标准，新新房产东山分公司、新新房产公司上诉理由不能成立。1、新新房产东山分公司、新新房产公司主张按日千分之一计算违约金标准，没有明确的合同依据。其所依据的合同第十条第四项属约定不明，且其所发律师函，是按合同第二十四条第3项约定的日5000元计。但同时合同第二十四条第1项约定，如因新新房产东山分公司、新新房产公司导致工程验收延误，按每日2500元向正力工程公司支付违约金，明显不对等。故违约金标准应参照同期贷款利率为宜。2、新新房产东山分公司、新新房产公司所谓的造成损失远高于日千分之一，更高于日2500元，根本没有事实依据。其主张逾期交房，但合同约定的交房期限为2016年6月30日，早在本案合同2016年8月19日签订之前，故其诉称损失与事实不符;其主张无法向购买业主分户收电费，把所有其发生的电费当作直接经济损失明显与事实不符，并且其也未向业主交房，业主何来的需分摊电费?一审酌定按日2500元计违约金，已远远高于其所谓的损失。 三、关于逾期天数，新新房产东山分公司、新新房产公司主张逾期390天与事实根本不符，正力工程公司也不认同一审认定逾期的天数，正力工程公司并未逾期完工。一审认定案涉工程开工时间为2017年3月16日没有依据，新新房产东山分公司、新新房产公司从未按约向正力工程公司发出书面开工指令，按合同第五条承包方式第(1)项“侵赔问题及费用由甲方承担”，合同第七条第一项第1至3款均是新新房产东山分公司应完成的开工前工作，即应具备开工条件，而其至2017年8月10号(当天其也才延期支付第二笔款即高低压电缆到场应支付)才满足开工条件，应以2017年8月11日作为开工日期起算点为宜。根据合同约定工期为150天，则竣工时间应确定至2018年1月10日，再扣除新新房产东山分公司、新新房产公司逾期付款可顺延的工期(其中:设备到场后延期付款17天，高低压电缆到场后延期付款30天)，而正力工程公司于2017年9月28日第一次验收前就己施工完成，并具备验收条件，故正力工程公司并未逾期完工。 四、关于承包施工范围，一审认定双方合同约定不含“二回路工程”及“T接工程”完全正确，也符合客观实际。1、双方合同第五条承包范围第(1)项：“市政电网引单回路高压电缆至新新帝景国际星城一期1#,2#变配电室”，其中的关键词“单回路”已经很清楚的表明并不包括二回路(新新房产东山分公司、新新房产公司为节约资金，其一期并不想建设，而是想先行与东山县供电公司协调，东山县供电公司当时要求其在验收时应先出具在二期工程中一并建设二回路的书面承诺)。且仅是高压部分，低压部分也不在承包范围。因此，新新房产东山分公司、新新房产公司主张包括双回路毫无事实依据。另外，第五条承包范围第(4)项“1#,2#变配电室低压柜出线至各用电点的桥梁、电缆、管道、电表箱、控制箱)不在本承包范围”和第(5)项“不在乙方施工范围内的工程，甲方应按照乙方提供的施工图纸施工”这两个特别约定足以证明，并非设计图纸内所有内容均属于正力工程公司的承包施工范围。2、新新房产东山分公司、新新房产公司主张合同附件二的施工图纸包括二回路，进而主张属于承包范围，这是断章取义，因为合同第二十六条第四款又有特别约定，文件(附件)内容如与本合同不符，以本合同为准，因此，新新房产东山分公司、新新房产公司单独援引附件施工图纸，纯属故意回避歪曲事实。3、“包验收”的前提条件是新新房产东山分公司、新新房产公司应自行完成其本应自行施工的二回路及T接工程，在此前提下，正力工程公司可以代为申报、组织验收，不能仅凭这个字眼就主张设计图纸所有内容均属承包范围。 综上，新新房产东山分公司、新新房产公司的上诉没有事实和法律依据，应当驳回其全部上诉请求。 正力工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新新房产东山分公司、新新房产公司支付工程款1894170元，退还工程保证金150000元，并自起诉之日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息（合计2044170元）。2、判令新新房产东山分公司承担本案诉讼费。 新新房产东山分公司、新新房产公司向一审法院提出反诉请求：1、确认新新房产东山分公司、正力工程公司2016年8月19日签订的《新新帝景国际星城一期永久用电施工合同》于2018年7月6日解除；2、判令正力工程公司向新新房产东山分公司、新新房产公司退还已收工程款602719.9元；3、判令正力工程公司向新新房产东山分公司、新新房产公司支付延误工期违约金人民币2955029.22元（违约金以合同总价7576998元为基数，按日千分之一计，自2017年8月1日计至2018年8月9日，合计390天）。4、本案本诉、反诉费用，由正力工程公司承担。 一审认定事实如下：2016年8月19日，新新房产东山分公司（甲方）通过居间介绍方式将案涉工程发包给正力工程公司（乙方），双方签订《用电施工合同》，合同第一条中约定，工程总造价7576998元；承包方式为包设计、包施工、包采购、包验收、包资产移交；承包范围为市政电网引单回路高压电缆至新新帝景国际星城一期1#、2#变配电室（市政电网至变配电室之间的高压电缆及其配套设备在本施工范围）；1#、2#变配电室低压柜出线至各用电点的桥架、电缆、管道、电表箱、控制箱不在本承包范围；不在乙方施工范围内的工程，甲方应按照乙方提供的图纸施工；乙方在合同签订完成，保证金到账后45个工作日内，完成供电方案、施工图纸设计及施工图纸审图通过工作；以上手续流程须甲方负责协助，如甲方造成的原因，导致工程延期，工期顺延；乙方承包合同范围内具备验收条件下，由于甲方原因，如逾期超过50天时，视为验收合格；开工日期150天，具体开工时间以甲方文字通知为准；竣工日期在140个日历天内完成甲方及供电公司具备施工验收条件后的10个日历天内通过东山县供电公司验收合格、送电及完成资产移交给东山县供电公司并提供有关移交证明资料给甲方；关于质量等级：乙方若未达到合格标准，除负责整改至合格标准外还须按合同总价的5%向甲方支付违约金，双方同意可从支付给乙方的任何一笔款项中直接或分批扣除违约金。第七条中约定，在乙方进场前，提供施工所需的场地及运输通道，并清除场地内一切影响乙方施工的障碍，保证施工期间的通畅；按合同约定及时支付款项；甲方未按合同约定履行本条款义务，则承担由此导致的费用损失，赔偿因此造成的乙方损失，延误的工期予以相应顺延。第十条中约定，如由于乙方自身原因造成不能按时竣工，应赔偿由于乙方延误工期给甲方带来的一切损失，除每延误壹按合同总价的千分之三罚款外，还应承担包括甲方投资利息、逾期交房赔偿在内的一切连带经济责任和法律责任，以及承担因自身工期延误导致主体施工单位向甲方提出的相关费用索赔；如乙方延误工期时间累计达到21个日历天，甲方有权选择单方面解除施工合同，另行委托其他施工单位进场施工，乙方应无条件撤场并赔偿甲方因乙方违约所造成的一切损失，非乙方原因造成的工期延误除外。第十二条中约定，工期顺延的情况包括有甲方不能按合同条款的规定提供开工条件的；甲方未按合同约定支付工程预付款、进度款等。第十四条中约定，材料设备品牌中的变压器为江西明正变电设备有限公司、宁波奥克斯、深圳深泰明电气；乙方进场的材料及设备必须与合同中约定的品牌一致；若发现与甲方确认的材料不符，乙方除应免费更换材料及承担由此方式的一切费用和责任外，甲方还有权拒付该类材料的全部款项，同时乙方还应向甲方支付金额为结算总价5%的违约金，由此延误的工期不予顺延。第十八条的付款方式包括：1.合同签订后10天内乙方支付甲方工程保证金15万元；2.乙方设备到达现场（设备含高低压开关柜、变压器），甲方应付款本工程总造价50%即378850元（七天内付清）；3.乙方高低压电缆到达现场，甲方本工程东山县供电公司验收合格，甲方应付款本工程总造价10%即757700元（七天内付清）；4.本工程东山县供电公司验收合格，甲方应付款本工程总造价15%即1136550元（七天内付清）；5.本工程完成，甲方应付款本工程总造价10%并退还乙方保证金10万元合计857620元；6.本工程资产移交东山县供电公司并提供有关证明资料给甲方后，甲方应付款本工程总造价12%并退还乙方保证金50000元合计959240元；7.本工程预留质保金3%即227310元（保质期30天，工程预留保质金到期后七天内付清）；8.乙方领取本工程前期工程款50%，不提供正式税务发票（工程款到账一个星期内乙方须补交本次全部工程款建设安装发票给甲方），后期领取本工程工程款50%，先提供建设安装发票作为交房付款凭证；9.每次付款前，甲方在收到乙方开具的相应金额发票及相关已批复的付款证明资料后，7个日历天内支付当期工程款，如由于乙方未能及时提供发票及相关付款证明资料导致甲方付款延误，甲方不承担责任；10.支付方式为转账支付。第十九条中约定，保修期限为自工程全部施工完成，通过东山县供电公司等相关部门验收并按规定时间完成全部整改项目及完成移交电业局及培训后之日起30天。第二十条中约定，甲方必须按合同约定及时拨付工程款，如未及时拨付工程款所造成的工期延误责任均由甲方承担。第二十一条的竣工验收要求包括，工程竣工必须是内业、外业均符合有关工程竣工的规定，乙方应在竣工验收前向甲方及监理提交验收报告；乙方应根据甲方要求技术提交竣工资料和验收报告，如由于乙方未能及时提交，造成竣工验收延误，则每延误1日历天，乙方应按合同总价的千分之三向甲方支付违约金，违约金在工程款中扣除。第二十四条中约定，乙方在合同签订完成，保证金到账后45个工作日内，完成供电方案、施工图纸设计及施工图纸审图通过工作；乙方在合同签订完成后，乙方应在140日内完工并通过竣工验收，由于乙方原因逾期，按每日5000元向甲方支付违约金，如逾期超过50天时，由双方协商解决，若协商不成，甲方可视乙方无能力履行合同，甲方有权终止合同；乙方在合同签订完成后，乙方应在150日内完成送电移交电业局工作，由于乙方原因逾期，按每日5000元向甲方支付违约金，如逾期超过50天时，由双方协商解决，若协商不成，甲方可视乙方无能力履行合同，甲方有权终止合同。第二十六条中约定，新新·帝景国际星城一期永久用电变配电工程招标书、施工图纸及乙方从新优化修改供电部门审批后的图纸等均作为本合同的有效组成，与本施工合同具有同等法律效力，文件内容如与本合同不符，以本合同为准。第二十八条中约定，甲方要求终止或解除合同，已经确认的应支付费用甲方应在7日内全部付清，现场已发生的但尚未经甲方确认的应支付费用待双方核定后支付。 合同签订后，正力工程公司按约于10日内支付工程保证金15万元并在45个工作日内完成供电方案、施工图纸设计及施工图纸审图通过工作。2017年2月19日，正力工程公司将设备运抵现场；2017年8月10日前，正力工程公司将高低压电缆运抵现场。新新房产东山分公司分别于2017年3月10日、2017年3月15日、2017年8月10日、2018年5月3日支付工程款2700000元、1088500元、757700元、1136550元，合计5682750元。2017年9月28日、2018年1月23日案涉工程两次验收未能通过，东山县供电公司均向新新房产东山分公司发出《受电工程缺陷整改通知单》，第二次存在问题包含有“10KV二回路未建设，应按通过审核的配电设计图纸进线施工”。新新房产东山分公司于2018年7月5日制作《解除合同通知函》发送给正力工程公司。2018年7月7日，新新房产东山分公司与建漳公司签订《新新帝景国际星城一期二回路（备用电源）工程施工合同》，由建漳公司承建二回路及T接工程，支付了工程款63万元。2018年8月9日，案涉工程通过东山县供电公司的工程验收。 另查明，正力工程公司所提供设备中的变压器厂家为蓉中电气设备有限公司，与合同约定的变压器必须使用“江西明正变电设备有限公司、宁波奥克斯、吴江变压器有限公司”的厂家不符。 一审认为，正力工程公司与新新房产东山分公司签订的《用电施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于合同中双方理解不一致或者矛盾的地方，当事人应当遵循诚实信用及协作履行的原则予以贯彻履行。合同第一条第四款承包方式、第五款承包范围的约定并不相互矛盾，承包范围系承包内容，承包方式系对承包内容的任务明确双方的分工责任。依据双方合同约定，总施工图纸由正力工程公司设计，其中包含了二回路工程项目、T接工程等。从合同约定“承包范围为市政电网引单回路高压电缆至新新·帝景国际星城一期1#、2#变配电室（市政电网至变配电室之间的高压电缆及其配套设备在本施工范围）；1#、2#变配电室低压柜出线至各用电点的桥架、电缆、管道、电表箱、控制箱不在本承包范围”及“不在正力工程公司施工范围内的工程，新新房产东山分公司应按照正力工程公司提供的设计图纸施工”的表述，可以推定合同中正力工程公司承包范围并不包括二回路工程及T接工程。故新新房产公司、新新房产东山分公司主张正力工程公司的承包范围包括二回路工程及T接工程系理解错误，不予采信。 关于开工时间、竣工时间如何确定问题。合同约定具体开工时间以新新房产东山分公司文字通知为准，但是新新房产东山分公司未实际履行文字通知义务，所以确定开工时间的前提必须是在正力工程公司的设备进场后且新新房产东山分公司支付第一期工程款后才能开始计算。根据合同第十八条的付款方式“2.乙方设备到达现场（设备含高低压开关柜、变压器），甲方应付款本工程总造价50%即3788500元（七天内付清）”约定，正力工程公司已经完成供电方案、施工图纸设计及施工图纸审图通过工作，新新房产东山分公司也于2017年3月10日、3月15日两次将正力工程公司设备到场后应付的工程总造价款的50%即3788500元支付完毕，故案涉工程的开工时间至迟可以确定为2017年3月16日，工期为150日，故合同约定竣工时间可以确定为2017年8月12日（不包括合同约定可以顺延的时间）。 关于正力工程公司是否完成约定的承包工程义务及合同是否应予解除的问题。从本案查明的事实看,东山县供电公司于2017年9月28日、2018年1月23日向新新房产东山分公司两次下发《受电工程缺陷整改通知单》，从其内容可以看出，正力工程公司已经就合同相关项目履行义务并提交验收。但从2018年1月23日第二次整改通知单的整改内容显示，除了非其施工范围的二回路工程问题外，其施工范围内仍存在一些问题，此后正力工程公司也没有证据显示其已完成这些问题的整改，直至2018年7月5日新新房产东山分公司向正力工程公司发出解除合同通知函。考虑到新新房产东山分公司与正力工程公司双方因是否包含二回路工程、T接工程等发生纠纷，客观上正力工程公司已经无法就第二次整改通知单存在的缺陷进行整改后单独进行验收，且二次整改通知单除二回路外其他问题并非影响验收合格的问题，一审酌定正力工程公司于第二次整改后的一个月内即2018年2月22日前完成问题整改达到合格标准，至于送电及完成资产移交给东山县供电公司并提供有关移交证明资料给新新房产东山分公司，必须以二回路等工程的完成及新新房产东山分公司履行合同约定的付款为前提，新新房产东山分公司因对合同承包范围理解错误，一直拖延未建设二回路电力工程，直至2018年7月5日才向正力工程公司发出解除合同通知函并与建漳公司合作进行二回路电力工程施工建设，导致正力工程公司无法履行完成合同相应义务，故2018年2月22日视为正力工程公司完成全部工程项目的实际竣工之日和移交之日。 新新房产东山分公司、新新房产公司反诉主张按照合同第一条第九项第4点约定，正力工程公司未到达合格标准，除负责整改至合格标准外还须按合同总价的5%向新新房产东山分公司支付违约金。从合同约定看，正力工程公司未达到合格标准，是指验收不合格才需要承担相应的违约责任，而案涉工程已于2018年8月9日通过东山县供电公司的工程验收，一审也确定2018年2月22日为正力工程公司完成全部工程项目达到合格标准之日，故新新房产东山分公司、新新房产公司的主张依法无据，不予支持。关于新新房产东山分公司主张正力工程公司所提供设备中的变压器品牌为蓉中电气设备有限公司，与合同约定的品牌范围不符问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。从本案的事实看，即使是通过其他方式达成的建设工程施工合同，也不能违反相关的法律法规，故双方签订的《用电施工合同》第十四条关于材料设备品牌的约定系无效条款，与之相应的约定也应无效。况且，新新房产东山分公司在接收材料设备后并未提出异议，正力工程公司所提供的材料、设备等也通过了供电部门的验收合格，故新新房产东山分公司的上述主张不予支持。 关于《用电施工合同》约定违约金利率是否应予调整问题。首先，合同第十条第四项存在一处笔误“除每延误壹按合同总价的千分之三罚款外”，这里的“每延误壹”后面缺少日历单位，对比合同第二十一条第三项约定及合同中其他违约金条款的相关约定，“每延误壹”表达意思应理解为“每延误壹日”。其次，新新房产东山分公司在反诉请求中主张按日千分之一计算违约金，但正力工程公司仍认为该违约金计算标准过高，对方所发律师函主张的是按合同第二十四条第3项每日5000元计付违约金，而合同第二十四条第2项约定，如因新新房产东山分公司导致工程验收延误，每日按2500元向正力工程公司支付违约金，明显不对等。一审认为，对比《用电施工合同》中关于违约金计算标准条款的相关约定，参照案涉合同标的，根据平等、公平原则，合同中各方相关违约金的计算标准均调整为每日按2500元计算为宜。 关于正力工程公司主张新新房产东山分公司、新新房产公司支付工程款1894170元，退还工程保证金150000元，并自起诉之日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息是否应予支持问题。根据上述分析，2018年2月22日视为正力工程公司完成全部工程项目的实际竣工之日和移交之日，而新新房产东山分公司实际只支付工程款5682750元，尚欠1894248元未予支付及工程保证金150000元未予退还，故正力工程公司主张新新房产东山分公司、新新房产公司支付工程款1894170元、退还工程保证金150000元应予支持，正力工程公司主张该款自起诉之日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，予以支持。 关于正力工程公司是否延误工期及违约金的计算方式问题：从本案事实看，合同约定的竣工时间可以确定为2017年8月12日，而正力工程公司实际竣工时间确定为2018年2月22日，由此可以推算出正力工程公司延误工期共计194天，根据一审调整后每天的违约金为2500元，则正力工程公司应支付违约金194天×2500元/天=485000元。 综上所述，一审认为，新新房产东山分公司与正力工程公司于2016年8月19日签订的《用电施工合同》，系双方当事人真实意思表示,符合法律规定并已实际履行,应认定合法有效。新新房产东山分公司系新新房产公司的分公司，不具备独立法人资格，二者应共同承担法律责任。正力工程公司已完成合同范围内的电力工程项目，新新房产东山分公司未按合同约定履行全部付款义务,应当承担相应的违约责任,正力工程公司要求新新房产东山分公司支付拖欠的工程款及利息的诉讼请求,应予支持。二回路工程及T接工程不在《用电施工合同》的承包范围内，新新房产东山分公司、新新房产公司系理解错误，故其主张解除《用电施工合同》、退还已收工程款602719.9元依法无据，不予支持。正力工程公司未按合同约定时间完成工程项目竣工验收合格等，新新房产东山分公司、新新房产公司反诉主张正力工程公司支付延误工期违约金的诉讼请求,亦应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、新新房产东山分公司、新新房产公司应于判决生效之日起十日内给付正力工程公司工程款1894170元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至款项付清之日止）；二、新新房产东山分公司、新新房产公司应于判决生效之日起十日内退还正力工程公司工程保证金150000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至款项付清之日止）；三、正力工程公司应于判决生效之日起十日内支付新新房产东山分公司、新新房产公司逾期完工违约金485000元；四、驳回正力工程公司的其他诉讼请求。五、驳回新新房产东山分公司、新新房产公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23154元，由新新房产东山分公司、新新房产公司负担；反诉案件受理费49964元，减半收取计24982元，由新新房产东山分公司、新新房产公司负担20694.5元，正力工程公司负担4287.5元。 二审中，新新房产公司、新新房产东山分公司提供了两份证据：1、东山帝景国际星城项目涉诉判决书157份（提供了纸质版一件，案号（2019）闽0626民初290号；另157件提供光盘）；2、《东山帝景星城项目-业主起诉逾期交房违约金判决统计表》、《财务记账逾期违约金》（附电子档），拟证明损失。正力工程公司质证后认为：1、证据的提交不符合法律规定，应在一审提交；2、正力工程公司是在新新房产公司逾期交房后才与其签订案涉合同，新新房产公司的逾期交房违约与其施工是否延期没有关联性。本案是施工合同，新新房产公司提供的是买卖合同，与本案无关。本院认为，新新房产公司提供的二份证据真实性可以确认，但不足以证明其主张。 对一审查明的事实，正力工程公司除对一审认定的2017年8月10日前正力工程公司将高低压电缆运抵现场的时间有异议，认为进场时间应当认定为2017年7月3日外，对一审认定的其他事实无异议。新新房产公司、新新房产东山分公司对一审判决认定的“新新房产东山分公司（甲方）通过居间介绍方式将案涉工程发包给正力工程公司（乙方）”有异议。还认为一审遗漏对新新房产东山分公司的损失认定，影响了违约金的查明。对一审认定的其他事实无异议。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以认定。对正力工程公司提出的进场时间和合同的签订“居间”与否等问题，本院认为，一审认定的进场时间与正力工程公司主张的进场时间并不矛盾，案涉合同的签订“居间与否”不影响案件的实体处理，具体结合焦点进行分析认定。 二审争议的焦点：一、案涉《用电施工合同》的解除问题；二、新新房产东山分公司是否尚欠正力工程公司工程款及数额认定问题，该问题的核心是本案双方有争议“10KV二回线路”和T工程是否在正力工程公司承包的工程量范围；三、保证金应否返还的问题；四、逾期完工违约金问题，含新新房产东山分公司、新新房产公司提出的损失问题；五、本案程序问题。对上述问题，本院分析如下： 一、关于案涉《用电施工合同》的解除问题。本院认为，新新房产东山分公司于2018年7月5日制作《解除合同通知函》发送给正力工程公司，但是新新房产东山分公司发送给正力工程公司解除函时，正力工程公司已经完成其合同约定的工程量，因此，新新房产东山分公司单方解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，也不符合合同约定，新新房产东山分公司请求确认案涉《用电施工合同》于2018年7月5日解除缺乏事实和法律依据，不予采信。 二、关于新新房产东山分公司是否尚欠正力工程公司工程款及数额认定问题。本院认为，对一审认定的《用电施工合同》总造价为7576998元及正力工程公司实际已收到的工程款，双方并无异议。双方争议的是新新房产东山分公司是否应当支付正力工程公司合同约定的未付部分的款项及正力工程公司是否应当返还给新新房产东山分公司已付的部分工程款。上述问题的核心是正力工程公司承包的工程量范围如何认定、正力工程公司是否依约完成承包的工程量。对此，本院认为，本案应当认定正力工程公司已经完成了案涉《用电施工合同》约定由其承包的工程量。理由如下： 其一、正力工程公司与新新房产东山分公司签订的《用电施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于合同中双方理解不一致或者矛盾的地方，当事人应当遵循诚实信用及协作履行的原则予以贯彻履行。从合同条款看，合同第一条第四款承包方式、第五款承包范围的约定并不矛盾。依据合同约定，总施工图纸由正力工程公司设计，其中包含了二回路工程项目、T接工程等。承包范围包括：市政电网引单回路高压电缆至新新·帝景国际星城一期1#、2#变配电室（市政电网至变配电室之间的高压电缆及其配套设备在本施工范围）……；合同关于承包范围还约定：1#、2#变配电室低压柜出线至各用电点的桥架、电缆、管道、电表箱、控制箱不在本承包范围；不在正力工程公司施工范围内的工程，新新房产东山分公司应按照正力工程公司提供的设计图纸施工；据此，可以认定在订立合同过程中，新新房产东山分公司对正力工程公司承包的工程范围不包括二回路工程及T接工程是明知的，对合同内容是清楚的。故新新房产公司、新新房产东山分公司主张正力工程公司的承包范围包括二回路工程及T接工程系理解错误，本院不予采信。 其二、案涉《用电施工合同》第二十六条约定，工程招投标书、施工图纸及乙方从新优化修改供电部门审批后的图纸等均作为本合同的有效组成，与本施工合同具有同等法律效力，文件内容如与本合同不符，以本合同为准。因此，虽然施工图纸有包括二回路工程项目、T接工程，但在合同约定与施工图纸不一致时，双方已经约定以合同约定为准，故据合同约定，二回路工程项目、T接工程不在正力工程公司承包的工程量范围。新新房产东山分公司在本案中提供的证据“工程招投标书”，上面并未有新新房产东山分公司的盖章签名，内容真实性无法确认，故新新房产东山分公司提供的证据材料不能证明案涉工程实际招标，不足以证明案涉合同内容与招标内容不一致。故新新房产东山分公司主张二回路工程项目、T接工程属于正力工程公司承包的工程量范围的依据不足，不予采信。 其三、根据《用电施工合同》约定，在工程验收合格7日内付款1136550元。2018年5月3日，新新房产东山分公司付款1136550元给正力工程公司。在2018年1月23日的整改通知单中，载明“10KV二回线路未建设，应按通过审核的配电设计图纸进行施工”等内容。据此，本院认为，虽然本案对10KV二回线路、T接工程是否为正力工程公司的承包范围有争议，但在该部分工程尚未建设的情况下，综合审查双方在合同中的付款约定、新新房产东山分公司的付款行为及付款时间、整改通知的内容等事实，可以确定至迟在2018年5月3日之前，由正力工程公司承包施工的工程已经竣工并整改合格。 其四，关于正力工程公司能否要求新新房产东山分公司支付未付的工程款和新新房产东山分公司能否要求正力工程公司退还部分已付的工程款问题。本院认为，正力工程公司已完成其合同约定的工程量并且整个工程已经过竣工验收合格。因此，一审判决新新房产东山分公司支付正力工程公司尚欠的工程款1894170元并无不当。新新房产东山分公司主张10KV二回线路、T接工程为正力工程公司承包的工程量范围，属于对合同的理解错误，故其要求正力工程公司返还其工程款602719.9元等主张，缺乏依据，不予采信。 三、关于新新房产东山分公司提出的没收15万元保证金问题。本院认为，新新房产东山分公司提出没收15万元保证金的上诉请求不予采信。理由：1、保证金系由正力工程公司在本诉中主张返还，并非新新房产东山分公司在反诉中主张予以没收。2、本案中，新新房产东山分公司和正力工程公司之间关于逾期完工等违约行为，并未有没收保证金的条款约定，而是另有支付逾期完工违约金的约定。新新房产东山分公司主张没收保证金缺乏合同依据。3、案涉工程已经竣工验收合格，资产已经移交给东山县供电公司并投入使用，合同约定的退还保证金的条件已经成就，新新房产东山分公司依约应当予以返还。 四、关于逾期完工违约金问题。该部分问题涉及是否逾期完工、逾期完工的天数认定、逾期违约金的计付标准、逾期完工的责任认定问题。对此，本院分析如下： （一）关于合同约定的竣工日期及实际竣工日期的认定问题 1、关于约定的竣工日期认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）项规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 本案合同只对工期进行约定，未有证据证明双方对开工日期和竣工日期作出约定。合同约定具体开工时间以新新房产东山分公司文字通知为准，但是新新房产东山分公司未有证据证明其实际履行文字通知义务，所以确定开工时间的前提必须是在正力工程公司的设备进场后且新新房产东山分公司支付第一期工程款后才能开始计算。根据合同第十八条的付款方式“2.乙方设备到达现场（设备含高低压开关柜、变压器），甲方应付款本工程总造价50%即3788500元（七天内付清）”约定，正力工程公司已经完成供电方案、施工图纸设计及施工图纸审图通过工作，新新房产东山分公司也于2017年3月10日、3月15日两次将正力工程公司设备到场后应付的工程总造价款的50%即3788500元支付完毕，故案涉工程的开工时间至迟可以确定为2017年3月16日，因合同约定的工期为150日，故合同约定的竣工时间可以确定为2017年8月12日（不包括合同约定可以顺延的时间）。一审有关正力工程公司开工时间、约定竣工时间的认定并无不当。 2、关于正力工程公司实际竣工时间的认定问题。本院认为，从本案查明的事实看,东山县供电公司于2017年9月28日、2018年1月23日向新新房产东山分公司两次下发《受电工程缺陷整改通知单》，从其内容可以看出，正力工程公司已经就合同相关项目履行义务并提交验收。但从2018年1月23日第二次整改通知单的整改内容显示，除了非其施工范围的二回路工程问题外，其施工范围内仍存在一些问题待整改，此后正力工程公司也没有证据显示其已完成这些问题的整改，直至2018年5月3日新新房产东山分公司向正力工程公司支付了1136550元。本院认为，根据合同约定，工程竣工验收合格之后7日内支付工程造价的15%即1136550元，从双方的付款条件约定和新新房产东山分公司的实际付款时间、付款数量看，可以推定至2018年5月3日，正力工程公司就其承包的工程，已经整改完毕。但因正力工程公司无法提供证据证明其实际整改达到合格的具体时间，一审以新新房产东山分公司与正力工程公司双方因是否包含二回路工程、T接工程等发生纠纷，客观上正力工程公司已经无法就第二次整改通知单存在的缺陷进行整改后单独进行验收等为由，酌定正力工程公司于第二次整改后的一个月内即2018年2月22日前完成问题整改达到合格标准，接近客观事实，公平合理，并无不当。至于送电及完成资产移交给东山县供电公司并提供有关移交证明资料给新新房产东山分公司，必须以二回路等工程的完成及新新房产东山分公司履行合同约定的付款为前提，故2018年2月22日视为正力工程公司完成其承包的工程项目的实际竣工之日和移交之日。2018年8月9日的竣工验收合格之日，应当是包括案涉正力工程公司承包范围内的工程及建漳公司完成施工的二回路建设和T接工程的整个电力工程验收合格之日。新新房产东山分公司有关正力工程公司承包的工程量范围理解有误，导致对工程竣工时间的理解有误。因此，据一审认定的约定竣工时间2017年8月12日和一审认定的正力工程公司实际竣工时间2018年2月22日，正力工程公司逾期天数认定为194天。 （二）关于逾期竣工的违约金计算标准问题 本院认为，一审对逾期竣工违约金的利率的调整并无不当。首先，合同第十条第四项关于延误工期的“除每延误壹按合同总价的千分之三罚款外”约定，通读合同上下文双方的约定，“每延误壹”应理解为“每延误壹日”。其次，新新房产东山分公司在反诉请求中主张按日千分之一计算逾期完工的违约金，但正力工程公司认为该违约金计算标准过高。经查，合同第二十四条第2项约定，如因新新房产东山分公司导致工程验收延误，每日按2500元向正力工程公司支付违约金。对比案涉《用电施工合同》中关于违约金计算标准条款的相关约定，一审根据对等、公平原则，将新新房产东山分公司主张的违约金的计算标准调整为每日按2500元计算并无不当。 对新新房产公司诉称的损失远超违约金的问题，本院认为，其二审提供的为证明其损失超过违约金的证据，只能证明其有因逾期交房对第三方承担责任，但不足以证明其逾期交房的原因是正力工程公司逾期竣工造成的。故其以损失额高于一审判决的违约金为由要求调整违约金数额，依据不足，不予采信。综上，逾期完工的违约金认定为194天×2500元=485000元。 （三）关于正力工程公司提出的逾期完工的责任问题 本院认为，一审对逾期完工的责任确实未作出分析认定，但其作出的判决并无不当。理由如下：1、正力工程公司确实存在逾期完工的事实，但其未举证其逾期完工存在可顺延工期情形；2、案涉合同成立并生效。正力工程公司对经验收需要整改的其施工部分的工程，正力工程公司未及时整改；3、从新新房产东山分公司的付款节点看，基本符合合同约定。从公平原则出发，一审判令正力工程公司支付新新房产东山分公司承担逾期完工违约金485000元并无不当。 五、关于一审是否存在程序违法问题 本院认为，虽然一审审理过程中双方当事人确实有提出鉴定申请。但是一审根据合同的约定以及合同的实际履行情况，已经可以查明争议部分的工程量是否属于正力工程公司的施工范围，可以查明案件事实，故本案无鉴定的必要，一审未启动鉴定并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。正力工程公司和新新房产公司、新新房产东山分公司的上诉请求理由均不能成立，予以驳回。二审中，因双方对合同的解除不再异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81693元，由福建正力工程建设有限公司负担15685.1元，由福建新新房地产开发有限公司东山分公司、福建新新房地产开发有限公司负担66007.9元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 谢建才 书 记 员 薛怡婷 附：执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。