贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑终308号原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨磊，男，1989年5月28日出生，侗族，广东省连山县人，大专文化，服刑人员，户籍所在地广东省连山县。因犯诈骗罪，于2014年5月5日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；因犯合同诈骗罪，于2019年2月3日被广东省连山壮族瑶族自治县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元，因在缓刑考验期内再犯新罪，被撤销缓刑，予以数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金三万元。因发现涉嫌犯本罪尚有遗漏罪行待追诉被押回，现羁押于镇远县看守所。辩护人王小春，贵州维律律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王永佳，男，1989年12月18日出生，汉族，广东省清远市清城区人，大专文化，服刑人员，户籍所在地广东省清远市清城区。因犯合同诈骗罪，于2018年8月2日被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。因发现涉嫌犯本罪尚有遗漏罪行待追诉被押回，现羁押于镇远县看守所。指定辩护人高世焰，贵州万木春律师事务所律师。原审被告人李小娟，女，1987年7月15日出生，壮族，广东省连山县人，初中文化，务工，户籍地广东省连山县，现住广东省连山县。因涉嫌集资诈骗罪，于2020年1月10日被镇远县公安局取保候审，2020年1月13日被镇远县人民检察院取保候审，2020年2月28日被本院取保候审。镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人杨磊、王永佳、李小娟犯集资诈骗罪一案，于2020年11月10日作出（2020）黔2625刑初20号刑事判决。原审被告人杨磊、王永佳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问原审被告人，充分听取了原审被告人的意见，认为本案案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院以户籍证明、刑事判决书、银行流水明细、合同等书证；证人王某2、魏某、黄某等人的证言；被害人宋某、王某1等人的陈述；被告人杨磊、王永佳、李小娟的供述和辩解认定：2017年初，被告人杨磊与莫若进等人商议成立镇远玺恒公司，开展“存钱用车”等业务，即客户出借资金给公司用于投资，公司提供车辆供客户选定及使用，公司按月返利并给予燃油补贴，期满后客户可以选择退车，公司则全额退款，或客户按照折旧后的价款购买该车。2017年9月22日，被告人杨磊借用李维的身份证，以龙志琼、莫若进、李维三人为股东注册成立镇远玺恒公司，并实际控制该公司。被告人杨磊谎称镇远玺恒公司系深圳宝能集团授权子公司，所开展的业务是为总公司代理，给客户使用的车是总公司的库存车，返利、燃油补贴和员工工资均由总公司负责，开展每单业务提成10%作为镇远玺恒公司利润。被告人杨磊以被告人王永佳系总公司负责贵州片区车辆调配的副总经理的身份介绍进入镇远玺恒公司，并负责调配开展业务所需车辆。被告人李小娟随被告人杨磊进入镇远玺恒公司后负责财务管理及资金转账等事务。2017年9月至2018年4月，镇远玺恒公司先后在被告人杨磊和被告人王永佳实际控制下，在广东地区远玺恒公司的名义开展“以存用车”业务。业务内容为客户缴纳选定车辆价款的50%投资资金后得到选定车辆的使用权，并每月得到缴纳投资资金1%至2%的利息以及每月500元、1000元、1500元不等的燃油补贴。在贵州省镇远县，通过虚构投资事实，高额返利为诱饵，以发放宣传单、张贴广告横幅、举行车展活动及在微信朋友圈发布信息等方式向社会不特定人群虚假宣传，先后在上述地区与胡江、罗先英等26名集资参与人签订汽车投资协议和用车协议，骗取胡江等26人共计2259000元，其中归还集资款项共计320920.50元，实际骗得1938079.50元。上述款项进入镇远玺恒公司账户后，财务人员按照被告人杨磊、王永佳的要求转到其指定的账号。被告人杨磊、王永佳、李小娟将所得资金除用于支付车款首付、月供、每月返利和燃油补贴、员工工资、公司日常运转之外，大部分投资款被被告人杨磊、王永佳、李小娟占为己有，用于偿还债务、日常挥霍、缴纳其他刑事案件罚金等。2018年1月11日，被告人杨磊因其他犯罪被羁押便委托被告人王永佳继续控制、经营镇远玺恒公司，被告人王永佳继续开展“以存使用”业务。2018年3月至4月，为填补资金亏空，被告人王永佳谎称镇远玺恒公司代理了广东省佛山市迪皇汽车贸易有限公司开展的“预存购车定金”业务。业务内容为客户缴纳购车定金，交纳定金1000元每天返利1.5元，交纳定金12000元每天返利20元，期满后定金可退也可购车。被告人王永佳在贵州省镇远县范围内，以返利为诱饵，通过微信朋友圈向不特定人群虚假宣传，先后与宋某、王某1等48名被害人签订维富购车定金合同，骗取宋某等48人共计246000元，其中已归还17097.50元，共骗得228902.50元。上述资金进入镇远玺恒公司账户后，财务人员按照被告人王永佳的要求转到指定账号，除用于支付返利外，剩余款项被王永佳占为己有，用于日常挥霍、偿还债务、缴纳其他刑事案件罚金等。被告人杨磊、王永佳、李小娟以“以存用车”、“以租代购”模式骗取各集资参与人资金的具体事实如下：1、2017年9月28日，胡江交纳58800元后获得号牌为粤Ｓ×××**的起亚车使用，获得返利、燃油补贴共计11732元,各被告人实际集资诈骗47068元。2、2017年9月，莫若进交纳了10.8万元办理以存用车业务后，获得一辆号牌为粤Ｓ×××**传祺ＧＳ4汽车使用，莫若进获得返利、燃油补贴共计11800元,各被告人实际集资诈骗96200元。3、2017年10月1日，金海力以李伟名义办理以存用车业务并交纳15万元，得到号牌为粤Ｅ×××**的传祺ＧＳ8车使用，2018年4月该车被车主公司拖走。各被告人以返利、燃油补贴折抵本金归还了共计22500元,实际集资诈骗127500元。4、2017年10月24日，罗先英交纳5万元后获得一辆号牌为粤Ｅ×××**的白色现代朗动车，后罗先英又将该车交予镇远玺恒公司代管代租，获得返利、燃油补贴共计9000元和租车费8672元,各被告人实际集资诈骗32328元。5、2017年11月4日，宋登敏交纳了78800后办理以存用车业务，获得一辆号牌为贵Ｈ×××**马自达车使用，宋登敏获得返利、燃油补贴共计11880元,各被告人实际集资诈骗66920元。6、2017年11月12日，钱国玺交纳了10万元后办理以存用车业务，获得一辆号牌为贵Ｈ×××**马自达车使用，后钱国玺将该车退回。钱国玺获得返利、燃油补贴共计11000元,各被告人退回本金58800元，实际集资诈骗30200元。7、2017年11月19日，冷松柏交纳了78800元办理以存用车业务后，获得一辆号牌为粤Ｙ×××**传祺ＧＳ4越野车使用，冷松柏获得返利、燃油补贴共计10380元,各被告人实际集资诈骗68420元。8、2017年11月19日，侯超交纳了58800元办理以存用车业务后，获得一辆号牌为粤Ｅ×××**起亚Ｋ3车使用，侯超获得返利、燃油补贴共计3264元,各被告人实际集资诈骗55536元。9、2017年11月23日，彭南彰交纳了10万元后办理以存用车业务，获得一辆号牌为贵Ｈ×××**马自达车使用，后彭南彰将该车退回。彭南彰获得返利、燃油补贴共计9000元,各被告人退回本金84100元，实际集资诈骗6900元。10、2017年11月27日，欧月在交纳了5万元后办理了以存用车业务，2018年2月得到了一辆号牌为粤Ｅ×××**的现代朗动车使用，3月份退回，得到返利和燃油补贴共计4000元，各被告人实际集资诈骗46000元。11、2017年12月22日，周柳阳交纳了58800元后办理了以存用车业务，获得一辆号牌为粤Ｙ×××**的白色现代朗动车使用，周柳阳获得返利、燃油补贴共计5028元,各被告人实际集资诈骗53772元。12、2017年12月27日，陈阳盛交纳了88800元后办理了以存用车业务，获得一辆号牌为粤Ｙ×××**的白色广汽传祺ＧＳ4轿车使用，陈阳盛获得返利、燃油补贴共计6828元,各被告人实际集资诈骗81972元。13、2018年1月9日，钱国方交纳了78800元办理以存用车业务后，获得一辆号牌为粤Ｊ×××**的广汽传祺ＧＳ4车使用，钱国方获得返利、燃油补贴共计3864元,各被告人实际集资诈骗74938元。14、2018年1月12日，罗维艳以其父亲罗某的名义办理以存用车业务并交纳58800元，得到号牌为粤Ｅ×××**的雪佛兰科沃兹车使用，罗维艳获得返利、燃油补贴共计3264元,各被告人实际集资诈骗55536元。15、2018年1月12日，洪黎交纳了81800元办理以存用车业务后，获得一辆号牌为贵DKT5**的本田炫威小轿车使用，洪黎获得返利、燃油补贴共计5272元,各被告人实际集资诈骗76528元。16、2018年1月24日，李梅交纳了206800元办理以存用车业务后，获得一辆号牌为粤Ｓ×××**传祺Ｓ4车使用，李梅获得返利、燃油补贴共计5636元,各被告人退回本金10340元，实际集资诈骗190824元。17、2018年1月26日，刘兴春与镇远玺恒公司办理以存用车业务，并先后交纳206800元，后得到一辆号牌为粤Ｙ×××**的东风日产轿车使用，2018年6月15日该车被拖走。刘兴春获得返利、燃油补贴及以“维富购车定金合同”的方式返利共计5988.5元，各被告人实际集资诈骗200811.5元。18、2018年2月8日，徐永强交纳了78800元办理以存用车业务后，先后获得号牌为粤Ｓ×××**广汽传祺ＧＳ4车使用，该车被拖走后又获得粤Ｅ×××**传祺ＧＳ4车使用。徐永强获得返利、燃油补贴共计2576元,各被告人实际集资诈骗76224元。19、2018年2月10日，陈子林交纳了69800元办理以存用车业务后，获得号牌为YER021日产轩逸车使用，后该车被拖走。陈子林获得返利、燃油补贴共计2396元,各被告人实际集资诈骗67404元。20、2018年2月12日，张得烽交纳了71800元后办理以存用车业务，获得一辆号牌为粤Ｓ×××**东风日产轩逸车使用，张得烽获得返利、燃油补贴共计2436元,各被告人实际集资诈骗69364元。21、2018年2月13日，徐国强交纳了71800元办理以存用车业务后，先后获得号牌为粤Ｅ×××**雪佛兰科沃兹车使用，该车被拖走后又获得粤Ｅ×××**雪佛兰科沃兹车使用。徐国强获得返利、燃油补贴共计2436元,各被告人实际集资诈骗69364元。22、2018年2月26日，程显树交纳了78800元办理以存用车业务后，获得号牌为粤Ｅ×××**传祺ＧＳ4车使用。程显树获得返利、燃油补贴共计3864元,各被告人实际集资诈骗74936元。23、2018年3月1日，张良文交纳了71800元后办理了以存用车业务，获得一辆号牌为粤Ｅ×××**雪佛兰科沃兹车使用，张良文获得返利、燃油补贴共计2436元,各被告人实际集资诈骗69364元。24、2018年3月4日，王泽启交纳了71800元后办理以存用车业务，先后获得号牌为粤Ｓ×××**起亚Ｋ3汽车使用，该车被拖走后又获得贵Ｈ×××**马自达越野车使用。王泽启获得返利、燃油补贴共计1218元,各被告人实际集资诈骗70582元。25、2018年3月4日，代文莲交纳了61800元后办理以存用车业务，获得一辆号牌为粤Ｅ×××**日产轩逸车使用，张得烽获得返利、燃油补贴共计1218元,各被告人实际集资诈骗60582元。26、2018年3月19日，唐得花先后交纳了68800元后办理以存用车业务，获得号牌为粤Ｅ×××**起亚Ｋ3汽车使用，后该车被拖走。唐得花未获得返利、燃油补贴,各被告人实际集资诈骗68800元。被告人王永佳以“预存购车定金”业务骗取各集资参与人资金的具体事实如下：1、2018年3月7日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人宋某处集资诈骗12000元，已返还1260元，实际集资诈骗10740元；2、2018年3月8日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人袁平处集资诈骗12000元，已返还1240元，实际集资诈骗10760元；3、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人李启碧处集资诈骗1000元，已返还102元，实际集资诈骗898元；4、2018年3月4日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人汪应兰处集资诈骗12000元，已返还740元，实际集资诈骗11260元；5、2018年3月5日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人汪应明处集资诈骗1000元，已返还112.5元，实际集资诈骗887.5元；6、2018年3月5日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人林波处集资诈骗1000元，已返还96元，实际集资诈骗904元；7、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人田贵林处集资诈骗1000元，已返还103.5元，实际集资诈骗896.5元；8、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人袁浩处集资诈骗1000元，已返还102元，实际集资诈骗898元；9、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人杨斌斌处集资诈骗2000元，已返还204元，实际集资诈骗1796元；10、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人龙秀忠处集资诈骗1000元，已返还103.5元，实际集资诈骗896.5元；11、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人宋登敏处集资诈骗12000元，已返还1360元，实际集资诈骗10640元；12、2018年3月21日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人冷松柏处集资诈骗12000元，已返还940元，实际集资诈骗11060元；13、2018年3月26日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人王某1处集资诈骗60000元，已返还3956元，实际集资诈骗56044元；14、2018年3月26日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人张得烽处集资诈骗12000元，已返还840元，实际集资诈骗11160元；15、2018年3月7日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人汪应桥处集资诈骗1000元，已返还90元，实际集资诈骗910元；16、2018年3月7日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人罗先英处集资诈骗12000元，已返还1260元，实际集资诈骗10740元；17、2018年4月6日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人龙涛处集资诈骗12000元；18、2018年3月7日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人江春洋处集资诈骗12000元，已返还1140元，实际集资诈骗10860元；19、2018年4月6日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人杨光程处集资诈骗12000元，已返还580元，实际集资诈骗11420元；20、2018年3月6日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人吴延谋处集资诈骗1000元，已返还96元，实际集资诈骗904元；21、2018年3月6日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人莫胜清处集资诈骗1000元，已返还96元，实际集资诈骗904元；22、2018年3月9日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人齐贵林处集资诈骗1000元，已返还91.5元，实际集资诈骗908.5元；23、2018年3月5日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人宋登琴处集资诈骗1000元，已返还82.5元，实际集资诈骗917.5元；24、2018年3月3日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人陈扬才处集资诈骗1000元，已返还103.5元，实际集资诈骗896.5元；25、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人陈艳杨处集资诈骗1000元，已返还102元，实际集资诈骗898元；26、2018年3月3日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人杨宗群处集资诈骗1000元，已返还105元，实际集资诈骗895元；27、2018年3月3日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人曹永梅处集资诈骗1000元，已返还103.5元，实际集资诈骗896.5元；28、2018年3月3日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人陈阳盛处集资诈骗1000元，已返还105元，实际集资诈骗895元；29、2018年3月2日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人杨涛处集资诈骗1000元，已返还106.5元，实际集资诈骗893.5元；30、2018年3月3日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人张羽昭处集资诈骗2000元，已返还213元，实际集资诈骗1787元；31、2018年3月13日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人李登平处集资诈骗1000元，已返还82.5元，实际集资诈骗917.5元；32、2018年3月18日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人李登玖处集资诈骗1000元，已返还78元，实际集资诈骗922元；33、2018年3月5日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人白凤处集资诈骗1000元，已返还76.5元，实际集资诈骗923.5元；34、2018年3月19日至5月2日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人吕华生处集资诈骗1000元，已返还15元，实际集资诈骗985元；35、2018年3月21日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人黄清忠处集资诈骗1000元，已返还72元，实际集资诈骗928元；36、2018年3月22日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人李通州处集资诈骗2000元，已返还127.5元，实际集资诈骗1872.5元；37、2018年3月26日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人钟春红处集资诈骗1000元，已返还66元，实际集资诈骗934元；38、2018年3月26日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人张荣处集资诈骗3000元，已返还214.5元，实际集资诈骗2785.5元；39、2018年4月8日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人沈小勇处集资诈骗1000元，已返还75元，实际集资诈骗925元；40、2018年4月9日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人陈学宽处集资诈骗1000元，已返还42元，实际集资诈骗958元；41、2018年3月21日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人龙志琼处集资诈骗12000元；42、2018年3月2日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人冯晓东处集资诈骗1000元，已返还105元，实际集资诈骗895元；43、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人龙志慧处集资诈骗2000元，已返还234元，实际集资诈骗1766元；44、2018年3月4日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人黄佳雪处集资诈骗2000元，已返还198元，实际集资诈骗1802元；45、2018年3月5日至5月26日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人莫军处集资诈骗1000元，已返还99元，实际集资诈骗901元；46、2018年3月7日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人姚茂国处集资诈骗1000元，已返还96元，实际集资诈骗904元；47、2018年3月15日至5月25日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人罗冲处集资诈骗1000元，已返还82.5元，实际集资诈骗917.5元；48、2018年3月15日，被告人王永佳用上述手段从集资参与人唐艳辉处集资诈骗12000元。原审法院认为，被告人杨磊伙同被告人王永佳、李小娟，以非法占有为目的，以高额回报为诱饵,在明知集资模式不可持续、无实际兑付能力的情况下，使用诈骗方法向社会不特定对象非法集资，数额特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，构成集资诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。被告人杨磊、李小娟涉案金额达1938079.50元，被告人王永佳涉案金额达2166982元，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，均属“数额特别巨大”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。对于利用“以存用车”业务进行集资诈骗部分，被告人杨磊、王永佳在犯罪活动中同为主犯,但二人的地位、作用存在区别,综合衡量罪责,在量刑时应作适当区分，被告人李小娟起辅助作用，系从犯，应比照主犯依法从轻、减轻或者免除处罚。对于利用“预存购车定金”业务进行集资诈骗部分，被告人王永佳应单独承担全部责任。公诉机关所提量刑建议，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人杨磊于2014年因犯诈骗罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，鉴于已因犯其他新罪被撤销缓刑，故不再重复评价。对于辩护人所提本案系单位犯罪不应对被告人杨磊科以罚金的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人王永佳虽辩解不应承担“以存使用”业务部分的刑事责任，但如实供述了相关犯罪事实，同时对其开展“预存购车定金”业务进行集资诈骗的犯罪事实供认不讳，其行为成立坦白，依法可以从轻处罚。被告人李小娟主动归案，如实供述犯罪事实，成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚，庭审中认罪认罚，有悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。经本院委托广东省连山壮族瑶族自治县司法局对其进行社会考察，社会调查评估意见认为其具备进行社区矫正的条件，故对公诉机关的量刑建议中对被告人李小娟适用缓刑的部分予以采纳。据此,根据被告人杨磊、王永佳、李小娟的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第(一)项、第五条第一款、第三款之规定,判决:一、被告人杨磊犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币十五万元;与前罪判处的有期徒刑七年,并处罚金人民币三万元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金人民币十八万元；二、被告人王永佳犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币十万元；与前罪判处的有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元并罚,决定执行有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币十一万元；三、被告人李小娟犯集资诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、责令被告人杨磊、王永佳、李小娟继续退赔各集资参与人的损失。杨磊主要以如下理由上诉，要求撤销原判，发回镇远县人民法院重审该案，给予上诉人一个公平公正的裁决：1、本案证人证言前后不一致，不能证明上诉人构成犯罪，即使构成犯罪，其亦只构成非法吸收公众存款罪，因为上诉人没有非法占有的目的；2、本案从侦查、起诉到审判均存在违法；3、自己被抓之后，公司经营权不是上诉人授权，其不应当对之后的行为承担责任。辩护人王小春主要以如下理由为杨磊辩护：本案属于单位犯罪，而不是自然人犯罪，犯罪主体是镇远县玺恒九旗汽车百货贸易有限公司；杨磊的行为应承担的是非法吸收公众存款罪的刑事责任，而不是集资诈骗罪的的主体责任；应认定杨磊实际参与九旗公司业务所吸纳的被害人投资款金额692800元，减掉返利、燃油补贴以及退还投资之后的实际金额456928元进行量刑，判处三年以下有期徒刑，因是单位犯罪，故不应该对其判处罚金刑；杨磊只应对2018年1月11日之前参加实施的犯罪行为承担刑事责任。王永佳主要以如下理由提出上诉，请求二审法院依法公正判决：其2018年1月11日以前的行为应当构成非法吸收公众存款罪，2018年1月11日之后的行为应当构成合同诈骗罪，且均应当是单位犯罪，而不是个人犯罪。辩护人高世焰以如下理由为王永佳辩护：在“存钱用车”业务中，王永佳不具有非法占有为目的，其仅是在公司中提点或领取佣金，其不构成犯罪，其只应对“预存购车定金业务”承担法律责任。即使其“存钱用车”业务构成犯罪，其只应承担次要责任，应认定为从犯；本案审查起诉阶段并未告知王永佳有关“认罪认罚从宽”的规定和征求上诉人王永佳这方面的意见。使王永佳丧失了在审查起诉阶段认罪认罚从宽处罚的机会，上诉人从始至终都是如实供述自己参与的犯罪事实的。经审理查明，原判认定事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护意见，本院分析评判如下：一、本案定性是否准确关于“存钱用车”业务犯罪行为的定性。经查，上诉人杨磊、王永佳等人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大。首先，就集资诈骗而言，杨磊、王永佳、李晓娟虚构“镇远玺恒公司系深圳宝能集团授予子公司、所开展的业务是给总公司代理，给客户使用的车是总公司的车，返利、燃油补贴和员工工资均由总公司负责······”等方面的事实，发展“存钱用车”业务，使得罗先英等26人错误以为杨磊等人虚构的事实客观存在，处分自己的财产。杨磊、王永佳、李小娟的行为是集资诈骗行为；就非法占有为目的而言，上诉人杨磊、王永佳、李小娟用欺诈的手段获取集资款后，并非用于生产经营，而是借新还旧、拆东墙补西墙，正如王永佳、李小娟供述称，“存钱用车”业务根本赚不了钱，且李小娟供述还证实，杨磊也说“以存使用”业务是赚不了钱的。可见，杨磊等人从事所谓的“经营活动”是不具有支付集资参与人利息和燃油费的，具有非法占有集资参与人财物的目的；就数额巨大而言，案发时，上诉人杨磊、吴永佳、李小娟没有能力偿还集资参与人集资数额达190余万元，已达数额特别巨大，该事实并无争议。综上，一审认定杨磊构成集资诈骗罪的事实清楚，证据充分，有关上诉人杨磊、王永佳及其辩护人所提，上诉人没有非法占有为目的，不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于“预存定金购车”业务定性问题。经查，王永佳为了“填补资金亏空”，使用诈骗方法非法集资，数额达20余万元，构成集资诈骗罪而非合同诈骗罪。理由一，王永佳用诈骗方法非法集资扰乱的是金融秩序而非市场市场秩序；理由二，虽然王永佳实施集资诈骗的过程中伴随有签订合同的行为，但其签订合同的行为只是为了实现集资诈骗行为当中的一个手段行为；理由三，本案不论是“存钱用车”业务还是“预存定金购车”均是用集资诈骗的方式非法占有他人财物，只是前后手段有差异，若将“存钱用车”业务和“预存定金购车”割裂开来分别定罪，在实体上对上诉人王永佳亦不利。故上诉人王永佳有关“预存定金购车”业务应定性为合同诈骗自的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题。经查，根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：单位设立以后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论，而以自然人犯罪论处。结合本案，杨磊、王永佳成立公司以来，该公司实施的经营活动是以集资诈骗为主要活动的，故应以自然人犯罪论处。三、本案杨磊是否应当对2018年1月11日之后“存钱用车”业务集资诈骗的行为承担刑事责任等问题经查，该集资诈骗方法系杨磊提议，并在杨磊主导下达成合意，且杨磊1月11日被羁押并没有要求王永佳停止该业务反而委托王永佳控制该公司，杨磊理应对王永佳利用该公司用“存钱用车”业务实施的集资诈骗承担刑事责任。三、本案程序问题关于上诉人杨磊所提，有关侦查、审查起诉阶段以及一审阶段存在诸多违法问题的上诉理由。经查，一审法院并未存在审判程序违法影响公正审判的情形。关于王永佳辩护律师所提，公诉机关没有告知犯罪嫌疑人认罪认罚的法律规定，让犯罪嫌疑人丧失程序选择权，影响其量刑的辩护意见。经查，一审法院根据其犯罪事实、认罪态度、坦白情况，对其量刑并无不当。本院认为，上诉人杨磊伙同上诉人王永佳、原审被告人李小娟，以非法占有为目的，以高额回报为诱饵,在明知集资模式不可持续、无实际兑付能力的情况下，使用诈骗方法向社会不特定对象非法集资，杨磊、李小娟涉案金额达1938079.50元，王永佳涉案金额达2166982元，均属“数额特别巨大”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。在杨磊、王永佳和李小娟共同实施的集资诈骗犯罪事实中，杨磊、王永佳是主犯,李小娟是从犯，李小娟有自首情节且具备社区矫正条件，王永佳如实供述部分事实，对部分事实供认不讳。杨磊所犯集资诈骗罪应与之前所犯之罪判处的刑罚进行并罚。一审法院认定事实清楚、定性准确，审判程序合法，根据原审各被告人在犯罪中的地位、作用所科处的刑罚及处理结果得当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 智审判员 潘本发审判员 向 敏二〇二〇年十二月二十九日法官助理张承翼书记员潘鸿丹