湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终224号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）毕雅莉，女，1982年10月13日出生，汉族，天津市红桥区人，初中文化，无固定职业，住天津市南开区。因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2011年12月13日被天津市南开区人民法院分别判处有期徒刑七年并处罚金二万元、有期徒刑六个月并处罚金五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二万五千元，2016年10月11日刑满释放。因吸毒，于2018年12月16日被潜江市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 辩护人邹新龙，湖北源来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊道锋（曾用名劲平），男，1980年6月11日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中肄业，无固定职业，户籍所在地潜江市，现住潜江市。因故意毁坏他人财物，于2015年5月22日被潜江市公安局行政拘留七日；因吸毒，于2018年12月16日被潜江市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人贺勇，湖北晨尚律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人毕雅莉、熊道锋犯非法持有毒品罪一案，于2020年9月30日作出（2019）鄂9005刑初479号刑事判决。原审被告人毕雅莉、熊道锋不服，提出上诉。本院于同年10月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原公诉机关指控，2018年12月15日16时许，潜江市公安局禁毒支队、园林派出所民警在对潜江大酒店例行检查时，从毕雅莉、熊道锋所在的718房间内，查获蓝色塑料自封袋装红色片剂1袋，净重4.85克；铝塑袋装白色晶体1袋，净重9.79克；铝塑袋装白色晶体1袋，净重47.9克。同时，潜江市公安局民警从毕雅莉随身携带的瓶子里查获红色片剂1颗，净重0.1克；白色晶体1瓶，净重1.82克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述查获的红色片剂、白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分。 原公诉机关为支持其指控，向原审法院提交了相关的证据材料。原公诉机关认为，毕雅莉非法持有毒品64.46克，熊道锋非法持有毒品62.54克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处毕雅莉有期徒刑九年六个月至十年六个月，并处罚金；判处熊道锋有期徒刑七年至八年，并处罚金。 毕雅莉在原审中辩称：公安机关在潜江大酒店718房间内查获的毒品与其无关，其只认可随身携带的毒品为其非法持有毒品的数量；贩毒者“陈某”系受公安机关安排，本案存在犯罪引诱的情形。 毕雅莉的原审辩护人提出：公诉机关指控的其中47.9克毒品系熊道锋单独购买，不应认定为毕雅莉所持有；本案存在犯罪引诱的情形，应在量刑时予以考虑。 熊道锋对原公诉机关指控的罪名未提出异议，但辩称毕雅莉通过支付宝向其转账的8500元系其向毕雅莉的借款，公安机关在潜江大酒店718房间内查获的其中47.9克毒品系其购买。 熊道锋的原审辩护人对原公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议未提出异议，请法院依法判决。 原判认定，毕雅莉、熊道锋均系吸毒人员。2018年12月12日，毕雅莉以“邓福娟”的身份证登记入住湖北省潜江市潜江商厦潜江大酒店。12月15日下午，在潜江大酒店718房间内，毕雅莉向熊道锋为其介绍联络的贩毒者“陈某”（又称“果果”“可可”）购买了毒品，并通过支付宝将协商好的购毒款8500元转账给熊道锋，熊道锋当场将该款支付给贩毒者“陈某”。当日下午16时许，潜江市公安机关在对毕雅莉、熊道锋所在的潜江大酒店718房间例行检查时，毕雅莉将购买的前述毒品藏匿于该房间床头与墙体缝隙处。公安机关在该处查获了净重62.54克的疑似毒品红色片剂1袋和白色晶体2袋。同时，公安机关从毕雅莉随身携带的瓶子里查获了净重1.92克的疑似毒品红色片剂1颗和白色晶体1瓶。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述查获的红色片剂、白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有： 受案登记表、案件来源、抓获经过证明，2018年12月15日下午16时许，潜江市公安局禁毒支队、园林派出所民警在毕雅莉、熊道锋所在的潜江大酒店718房间内及毕雅莉随身携带的物品中查获疑似毒品冰毒、麻果若干。 2.户籍信息、全国违法犯罪人员信息资源库查询单、潜江市公安局行政处罚决定书、天津市南开区人民法院刑事判决书、释放证明书证明，毕雅莉、熊道锋的身份信息和违法犯罪经历，以及毕雅莉曾因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被判处刑罚并于2016年10月11日刑满释放。 3.潜江市公安局园林派出所现场检测报告书证明，2018年12月15日，毕雅莉、熊道锋的尿液经甲基安非他明胶体金法检测，结果均呈阳性。 4.潜江市潜江商厦潜江大酒店登记入住信息查询单证明，毕雅莉以“邓福娟”的身份证登记入住该酒店718房间，到店时间为2018年12月12日19时32分。 5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明，潜江市公安机关搜查、扣押潜江大酒店718房间内疑似毒品以及毕雅莉、熊道锋人身及随身物品的情况。 6.称重笔录、称重记录、称重照片、湖北省计量测试技术研究院潜江分院检定证书证明，经称量，潜江市公安机关在潜江大酒店718房间床头与墙体缝隙处查获铝塑袋内蓝色塑料自封袋装红色片剂1袋（净重4.85克）、铝塑袋内铝塑袋装白色晶体1袋（净重9.79克）、铝塑袋装白色晶体1袋（净重47.9克），在毕雅莉随身携带的瓶子内查获红色片剂1颗（净重0.1克）、白色晶体1瓶（净重1.82克）。 7.取样笔录、提取检材记录、取样照片、情况说明、武汉市公安毒品司法鉴定中心检验报告证明，潜江市公安机关将在潜江大酒店718房间内及毕雅莉随身携带物品内查获的毒品可疑物称重后提取样品送检，检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分。 8.关于缴获毒品去向说明、湖北省公安机关上交毒品入库登记单证明，潜江市公安局禁毒支队将缴获的毒品上交情况。 9.潜江市公安局禁毒支队分别于2019年1月9日、2019年5月25日出具的情况说明证明，犯罪嫌疑人“陈某”的身份信息尚未查明，未能将其抓获归案。 10.毕雅莉通过支付宝向熊道锋支付宝账号转账记录（照片）证明，毕雅莉与熊道锋之间的经济往来情况，以及毕雅莉于2018年12月15日15时31分向熊道锋转账8500元的情况。 11.视频说明、视频光盘等视听资料证明，潜江市公安机关现场搜查情况，对涉案毒品称重、取样情况及2018年12月15日潜江大酒店七楼走廊视频监控情况。 12.毕雅莉的供述证明，2018年12月12日我来到潜江，并用几个月前在网上购买的一个叫“邓福娟”的身份证登记入住潜江大酒店。12月15日下午，我接到熊道锋电话，他说找我有事并给我送饭。熊道锋到后给我带了粥和热干面，并说一会儿有好东西，让我尝尝。熊道锋说的好东西应该是毒品。过了不到一个小时，有一名叫“果果”的胖男子进入我的房间，他从身上拿出一袋白色晶体，应该是冰毒，我估计有50克至60克左右，也就是之后被警察查获的那一袋毒品冰毒，那个小袋是透明的塑料袋。因为当时装冰毒的那个白色自封袋好像有点漏，我就从行李箱拿出一个铝箔袋给“果果”，“果果”就将毒品冰毒从白色自封袋中倒入我提供的铝箔袋内。他们在房间里称完毒品后，“果果”就将那袋毒品放在我酒店的床上。熊道锋对我说赌博输了钱，让我借给他9000元钱。我就用手机支付宝转给他8500元钱，熊道锋借钱做什么我不清楚。之后又来了一个叫“李伟”的瘦男子。这两名男子走后过了几分钟，警察就来了，我看警察来了，就把“果果”放在我床上的那袋冰毒藏在我睡觉的床头与墙体的缝隙之间。警察在房间搜查时将我藏的那袋毒品冰毒找了出来，还在我身上搜出一个小铁瓶，瓶子里有我自己吸食的冰毒和麻果。 13.熊道锋的供述证明，2018年12月15日下午13时许，我到毕雅莉入住的潜江大酒店给她送饭。因为她之前要我帮忙联系购买毒品，到了房间后她就骂我说要我帮忙拿的毒品拿不到。我就跟“可可”联系让他送50克冰毒到房间来。下午15时左右，“可可”来到房间，他从口袋里拿出一个装有白色冰毒的透明封口塑料袋放在房间的电脑桌上，并在房间里对这袋毒品进行称量，当时称上显示重量为49.77克，毕雅莉也看到了这个数字。随后毕雅莉从袋子里挑了一点冰毒放在锡纸上用打火机烤，等冰毒被烤化后，她说这袋冰毒可以，就问我谈的多少钱。我就说别人开价是50克8500元（170元钱一克冰毒），毕雅莉就通过支付宝给我转了8500元。然后“可可”要我直接将这8500元打到他银行卡上，我说不会操作，“可可”就把我手机拿过去，自己操作将8500元转到他的银行卡账户上。之后“可可”的一个同伴也来到这个房间，他们一起离开。过了一会儿，警察就进来了。民警从718房间床头缝隙内查获了一袋用铝塑料袋封装的毒品冰毒，从毕雅莉身上搜出一个瓶子，瓶子里有少量的毒品麻果和冰毒。民警搜出的毒品都是毕雅莉的，用铝塑料袋封装的那袋毒品冰毒是毕雅莉通过我介绍以8500元的价格向“陈某”购买的，毕雅莉不认识“陈某”。这袋毒品冰毒大约有50克。毕雅莉在潜江这边就只认识我和相信我，我也可以给她提供便宜的毒品货源，所以她要我帮忙找毒品的货源。 关于原公诉机关指控熊道锋非法持有毒品62.54克一节。原审经查，毕雅莉供述“陈某”进入房间后从身上拿出一袋白色晶体，其因“陈某”装冰毒的白色自封袋有点漏，遂向“陈某”提供一个铝箔袋，“陈某”就将毒品冰毒从白色自封袋中倒入其提供的铝箔袋内；熊道锋供述“陈某”从口袋里拿出一个装有白色冰毒的透明封口塑料袋，经当场称量这袋冰毒重49.77克，随后毕雅莉从袋子里挑取一点冰毒进行试吸验货；熊道锋还供述其与“陈某”协商的毒品价格为50克8500元。同时搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、称重记录证实，潜江市公安机关在潜江大酒店718房间床头与墙壁缝隙处查获的毒品有铝塑袋内蓝色塑料自封袋装净重4.85克的红色片剂1袋、铝塑袋内铝塑袋装净重9.79克的白色晶体1袋、铝塑袋装净重47.9克的白色晶体1袋。结合二被告人的供述以及公安机关现场查扣的毒品分装情况，原审认定熊道锋介绍毕雅莉向贩毒者“陈某”购买的毒品重量为47.9克。 关于毕雅莉提出公安机关在潜江大酒店718房间内查获的毒品与其无关，其只认可随身携带的毒品为其非法持有毒品的数量的辩解意见。原审经查，潜江大酒店718房间系毕雅莉以“邓福娟”的身份证件登记入住，熊道锋受毕雅莉委托为其介绍联络贩毒者，双方亦在该房间内完成了称重、试尝、交易行为，且公安机关在对该房间进行检查时，毕雅莉主动将毒品藏匿于床头与墙壁缝隙间，相关证据足以认定公安机关在该房间内查获的毒品系毕雅莉所持有。对毕雅莉提出的该辩解意见，原审不予采纳。 关于熊道锋提出毕雅莉通过支付宝向其转账的8500元系其向毕雅莉的借款，公安机关在潜江大酒店718房间内查获的其中47.9克毒品系其购买的辩解意见。原审经查，熊道锋庭前在侦查机关多次供述毕雅莉委托其介绍联络购买毒品，该8500元是毕雅莉通过其向贩毒者支付的购毒款。其虽在庭审时辩称该8500元系借款，毒品系其购买，但对于该款的使用方式和去向，其在庭审时先是供述“8500元已经在玩游戏时输掉了”，后又供述其将该8500元通过手机转账给“陈某”用于购买毒品。熊道锋庭审时的该供述既不稳定也存在前后矛盾，亦不能合理说明在庭审时翻供的原因，而其庭前供述稳定，能够与其他证据相互印证，更加客观真实。综上，原审采信熊道锋庭前的供述，即公安机关在潜江大酒店718房间内查获的其中47.9克毒品系熊道锋介绍毕雅莉向贩毒者“陈某”所购买，该8500元系毕雅莉通过熊道锋向贩毒者支付的购毒款。对熊道锋提出的该辩解意见，原审不予采纳。 关于毕雅莉的原审辩护人提出原公诉机关指控的其中47.9克毒品系被告人熊道锋单独购买，不应认定为毕雅莉所持有的辩护意见，原审认为与审理查明的事实不符，不予采纳。 原判认为，毕雅莉非法持有甲基苯丙胺64.46克，其行为已构成非法持有毒品罪；熊道锋受毕雅莉委托为其介绍购买甲基苯丙胺47.9克，与毕雅莉构成非法持有毒品罪的共同犯罪。原公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，毕雅莉、熊道锋均行为积极、主动，地位和作用相当，不宜区分主从犯，但应根据具体的犯罪情节分别处罚。毕雅莉曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，其于2016年10月11日刑满释放后不满五年又实施毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法对其从重处罚。毕雅莉对原公诉机关指控其非法持有毒品1.92克的事实无异议；熊道锋对共同犯罪的主要事实予以否认，但其在庭审时表示对原公诉机关指控的罪名及部分事实无异议，在量刑时酌情予以考虑。关于毕雅莉及其原审辩护人提出本案存在犯罪引诱，在量刑时应予考虑的辩护意见，原审认为与审理查明的事实不符，不予采纳。根据毕雅莉、熊道锋犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审依照相关法律规定判决：一、毕雅莉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金四万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月15日起至2028年9月14日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、熊道锋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月15日起至2025年12月14日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 毕雅莉上诉提出：其是应熊道锋邀请到潜江参与赌博投资，未意图参与毒品交易，与47.9克毒品没有关系，8500元钱是借给熊道锋的。 毕雅莉的辩护人提出：本案属于控制下交易，涉案毒品未流入社会，应当从轻或减轻处罚。 熊道锋上诉提出：47.9克毒品是其向毒贩所购买，并非毕雅莉所购买，8500元钱是其向毕雅莉所借。 熊道锋的辩护人提出的辩护意见同上。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人毕雅莉及其辩护人、上诉人熊道锋及其辩护人均未向本院提交新的证据。 关于上诉人毕雅莉提出其没有参与47.9克毒品交易，8500元钱是借款的辩解理由以及熊道锋及其辩护人提出47.9克毒品是熊道锋所购买，8500元钱是借款的上诉理由和辩护意见。经查，从毕雅莉入住潜江大酒店允许熊道锋、“陈某”等人在718房间进行毒品交易、主动藏匿毒品等行为以及毕雅莉多次向熊道锋转账购买毒品等相关证据判断，毕雅莉系委托熊道锋购买毒品。熊道锋在侦查机关也多次供述是其介绍毕雅莉向“陈某”购买毒品，该供述能够与其他证据相互印证，更加客观真实。毕雅莉提出的该辩解理由以及熊道锋及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人毕雅莉的辩护人提出本案属于控制下交易，涉案毒品未流入社会的辩护意见。经查，辩护人提出本案属于控制下交易的辩护意见与审理查明的事实不符，涉案毒品未流入社会系公安机关及时侦破才未扩散。毕雅莉的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第一款、第二款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十二月九日 法官助理朱凯 书记员颜曼