福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽07刑终269号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶新财，曾用名叶显新，男，1967年11月22日出生于福建省南平市延平区，汉族，高中文化，户籍地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人肖娟，福建厚安律师事务所律师。 辩护人林丰夏，福建通享律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人叶新财犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年八月三十一日作出（2019）闽0702刑初363号刑事判决。宣判后，原审被告人叶新财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员胡敬春出庭履行职务。上诉人叶新财及其辩护人肖娟律师、林丰夏律师等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2004年12月7日，被告人叶新财成立南平市汇雄实业有限公司。2008年至2012年期间，叶新财在未经国家有关部门批准的情况下，以东北投资房地产需要资金或公司业务发展需要资金为由，由其个人或公司员工对外公开宣传，向社会公众吸收资金，以每月支付1%-4%不等的高额利息为回报，并承诺在一定期限内还本付息，以其个人名义借款，南平市汇雄实业有限公司作担保的方式，向集资参与人胡某1、蔡某1、杨某1、林某1、蔡某2、杨某2、陈某1、陈某2、廖某1、顾某1、潘某1、陈某3、吴某1、钟某1、曾某2、陈某4、林某2、李某1、黄某1、陈某5、张某1、陈某6、康某1、陈某7、魏某1、魏某2、陈某8、郑某1、吴某1、陆某1、张某2、杨某1、杨某2、任某1、杨某3、谢某1、王某1、姚某1、何某1、魏某3、丁某1、吴某2、曾某1、吴某3、郭某1、蔡某3、曾某2、邹某1、郑某1、陈某8、吴某4、符某1、叶某1、游某1、陈某9、韩某1、刘某1、黄某2、高某1、林某2、林某3、伊某1、曹某1、叶某2、阙某1、王某2、魏某1、周某1等68人非法吸收资金共计人民币98868100元，造成实际损失共计人民币62917524.5元。 2018年11月13日，民警在南平市拘留所对被告人叶新财执行刑事拘留，当日送南平市看守所羁押。案发后，被告人叶新财已取得部分集资参与人谅解。 另查明，公安机关依法查封了被告人叶新财所有的位于南平市延平区××镇××路××号的房产。 原判认定上述事实的证据有：胡某、蔡某1等所有涉案集资参与人的证言和证人叶某、杨某1、阙某1、阙某2、魏某、严某、蔡某1的证言；报案材料、接受证据材料清单、借款合同、协议、借条、借据、连带责任保证函等借款相关材料、债务逾期催收通知书、对账单、转账记录、银行账户交易明细、收款收据、收条、收息凭证、承诺书、领款证明单、出借款催收通知书、还款承诺函、还款、股权抵押承诺声明、合作协议、企业法人营业执照、分类账目表、被告人叶新财银行账户交易清单、营业执照、公司章程、谅解书、扣押决定书、扣押清单和照片、查封决定书、查封笔录和照片、协助冻结通知书、到案经过、情况说明、被告人叶新财的户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表；专项审计报告；辨认笔录、搜查笔录、现场搜查照片；被告人叶新财的供述与辩解。 原判认为，被告人叶新财的行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人叶新财到案后如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻处罚的情节；已取得部分集资参与人的谅解，具有酌情从轻处罚的情节。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人叶新财犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。二、公安机关扣押在案的房产依法拍卖、变卖，按比例返还上述集资参与人，不足部分继续予以追缴，按比例返还上述集资参与人。 上诉人叶新财上诉称：1.原判认定其非法吸收存款的金额有误：①林某2、王某1、高某1、林某3、杨某1、杨某2、任某1、谢某1、姚某1、何某1、蔡某3、陈某3、黄瑞明、邹某1、丁某1、刘某1、阙某1、郑某1、吴某1等人的借款及钟某1的部分借款均为担保转借款，且无相应的转账凭证，应予扣除。②曾某2、王某2、陈某2、康某1、郑某1、吴某3、郭某1、陈某8、符某1、黄某2、伊某1、曹某1、蔡某2的借款没有转账凭证，应予扣除。③胡某、杨某1、林某1、陈某1、魏某2、吴某1、曾某1、吴某4、周某1、叶某2、吴某2、蔡某1的转账凭证不全，应以转账金额来认定非法吸收公众存款的金额。④魏某1、钟某1、陈某9的借款存在砍头息，一审法院未予扣减。2.以下集资参与人的损失金额计算错误：张某2、吴某2的还款金额超过本金，无损失金额；其以黑龙江省嫩江县的房产抵偿借款，加上偿还给曹某1及按曹某1指示支付给其兄长的钱，总还款金额也超过一审认定的460万元，曹某1无损失；蔡某1代其向廖某1还款，款项已还清，廖某1无损失；张某1的还款金额不低于150万元；魏某2除一审扣除的还款金额外，还应当扣除魏某2儿子在福州购房时其偿还的50万元，魏某2实际损失仅为131.57万元；周某1的损失不超过130.5万元；原判按胡某自认的64.5万元来认定还款金额错误。3.其在司法拘留期间已委托朋友代为投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节。4.其将款项投入生产经营，不存在恶意侵占的现象，主观恶性较小。5.其系初犯，认罪态度良好，取得大部分集资参与人的谅解，健康状态较差，不适合长久羁押，且亟需出去处置、变现资产，以退还集资参与人的损失。6.其与陈学军非法吸收公众存款案情况相近，量刑却明显过重，存在同案不同判的情况。请求二审法院撤销一审判决，从轻改判。 辩护人肖娟辩护称：1.原审法院认定叶新财非法吸收公众存款的金额有误。本案存在担保转为借款的金额及扣除砍头息、出借金额不足的情况。2.本案部分借条是为阙某2、阙某1借款担保转换而来，存在利害关系，故阙某2的证言不应采纳。3.叶新财在司法拘留期间曾委托他人代为投案，并如实供述本案犯罪事实，应认定具有自首情节。4.一审法院量刑偏重。经横向对比陈学军案件，明显存在同案不同判。请求二审法院查明事实，对叶新财从轻改判。 辩护人林丰夏辩护称：1.原判认定叶新财非法吸收存款的金额有误。2.叶新财具有自首情节。3.受害人出具多份谅解书，一审法院在量刑上未体现。4.叶新财检举揭发他人犯罪事实，有部分事实相关部门已启动调查，应认定为立功或在量刑时酌情从轻。5.原判量刑畸重，应参考同时期同类案件的判例。6.请求二审法院能从支持国家民营企业健康发展的角度，对叶新财先行取保候审，并对其改判缓刑。 出庭检察员认为：1.一审法院根据公安机关收集的被告人供述和集资参与人证言，结合借条、银行转账凭证、银行交易流水等在案证据，综合认定叶新财非法吸收公众存款的金额和各集资参与人的损失金额并无不当，叶新财无证据证明其实际还款情况，且还款金额并不影响其定罪，仅能在量刑时予以考量。2.本案无证据证明叶新财在司法拘留期间有通过合法方式或委托朋友向司法机关主动投案，不属于自首。3.叶新财的检举揭发材料均未查证属实，不能认定具有立功情节。4.一审判决在量刑时已充分考虑本案的法定、酌定从宽情节，并无不当。综上，原判认定事实正确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人叶新财犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 1.关于上诉人叶新财及其辩护人提出原判认定叶新财非法吸收公众存款金额有误的上诉理由和辩护意见。 经查：①林某2、王某1、高某1、林某3、杨某1、杨某2、任某1、谢某1、姚某1、何某1、蔡某3、陈某3、邹某1、丁某1、刘某1、阙某1、郑某1、吴某1、钟某1等集资参与人的证言与在案的借条、借款合同、协议书、收款收据等书证相互印证，证明上述借款的实际借款人为叶新财，叶新财在侦查阶段对书证的真实性和部分借款的金额予以确认，并对阙某2帮其向林某2借款供认在案。证人阙某2、阙某1、陆某的证言均证明介绍上述部分集资参与人出借款项给叶新财，与相关集资参与人的证言能够印证。银行交易流水、银行业务回单还证明林某2、陈某3、钟某1、郑某1、吴某1等人的款项系转至叶新财的银行账户。南平市汇雄实业有限公司分类账目表对部分借款及支付利息亦佐证在案。因此，在案证据足以形成证据锁链，证实上述款项实为叶新财非法吸收的资金，叶新财及其辩护人诉辩称系担保转借贷无证据佐证，亦与查明的事实不符。 ②原判认定叶新财向曾某2、王某2、陈某2、康某1、郑某1、吴某3、郭某1、陈某8、符某1、黄某2、伊某1、曹某1、蔡某2、胡某、杨某1、林某1、陈某1、魏某2、吴某1、曾某1、吴某4、周某1、叶某2、吴某2、蔡某1等人非法吸收资金的数额，有上述集资参与人的证言及在案的借条、借款单、借款合同、协议书、收款收据、银行回单、转账和收取利息的银行流水、催收通知书、还款计划承诺函、领款证明单等证据证实，并有南平市汇雄实业有限公司分类账目表在案佐证，叶新财在侦查阶段对上述书证及借款金额大部分均予确认。其中曹某1的借款还有证人叶某的证言印证。此外，关于吴某4的借款，借条证明叶新财向其借款55万元，月利率为3%，银行交易流水证明叶新财每月支付1.65万元利息给吴某4，印证了借款55万元的真实性；关于胡某的借款，南平市汇雄实业有限公司的员工叶某、蔡某1还作为保证人，分别在三份借款合同上书写除转入银行账户的钱外，余款均已收到现金；关于周某1的借款，叶新财还出具了二份收款收条，均证明除转账金额外，还收到剩余款项的现金。因此，叶新财诉称没有收到现金，应以上述人员的转账金额来认定非法吸收公众存款的金额与在案证据相悖，不能成立。 ③陈某9的证言及其提供的借条、银行交易流水与南平市汇雄实业有限公司分类账目表相互印证证明，陈某9共借款90万元给叶新财，叶新财在侦查阶段对上述书证和借款金额均予确认。叶新财诉称该笔借款存在砍头息没有证据佐证。 ④一审法院已将黄瑞明的借款金额和魏某1、钟某1借款的砍头息予以扣除，叶新财提出一审法院未予扣减的上诉理由与查明事实不符。 ⑤原判根据各集资参与人的证言，结合在案的借条、转账凭证、银行账户交易明细、南平市汇雄实业有限公司分类账目表等书证及上诉人叶新财的供述，综合认定叶新财非法吸收公众存款的金额并无不当。 综上，相关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人叶新财提出原判关于张某2、吴某2、曹某1、廖某1、张某1、魏某2、周某1、胡某等集资参与人的损失金额计算错误的上诉理由。经查，上述集资参与人的证言均得到在案书证的印证，原判综合全案证据判断采信各集资参与人关于叶新财已归还本息的金额的证言来认定损失金额并无不当。叶新财关于以房抵债及还款金额超过本金等相关辩解均无证据佐证。因此，上诉理由不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人叶新财及其辩护人提出叶新财具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明叶新财因拒不执行生效法律文书确定的义务而被司法拘留，公安机关系在南平市拘留所对涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人叶新财执行刑事拘留。目前并无证据证明叶新财在司法拘留期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为，不能视为自动投案，依法不能认定自首。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 4.关于辩护人提出本案部分借条是为阙某2、阙某1借款担保转换而来，存在利害关系，故阙某2的证言不应采纳的辩护意见。经查，阙某2的证言系侦查机关依法搜集，并与在案的集资参与人证言、书证等证据能够相互印证，业经庭审举证质证，依法可以采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。 5.关于辩护人提出叶新财检举揭发他人犯罪事实，有部分事实相关部门已启动调查，应认定为立功或在量刑时酌情从轻的辩护意见。经查，叶新财检举、揭发他人犯罪行为未经查证属实，依法不能认定具有立功表现并据此予以从轻处罚。该辩护意见于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人叶新财违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款共计人民币98868100元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判根据叶新财的犯罪事实，并综合考虑其如实供述犯罪事实、已取得部分集资参与人的谅解等法定、酌定从轻处罚情节，对其科以相应的刑罚，量刑并无不当。上诉人及辩护人关于原判量刑过重，请求从轻改判或适用缓刑，及一审法院在量刑上未体现谅解情节的诉辩意见不能成立，其余诉辩意见亦不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭检察员的出庭意见与查明的事实相符，亦于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  郑福晋 审判员  潘柳清 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。