文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3708号上诉人（原审原告）：马文忠，男，汉族，1981年7月3日生，住江苏省淮安市涟水县。委托诉讼代理人：张龙，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张士成，男，汉族，1964年7月10日生，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏腾宇建设工程有限公司，统一社会信用代码913208007487484220，住所地淮安市清江浦区中经路北京花园****。法定代表人：符云天。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：管佩芝，男，汉族，1973年1月15日生，住淮安市清江浦区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司，统一社会信用代码91321181724156449K，住，住所地江苏省丹阳市新民中路**/div>法定代表人：陆群。委托诉讼代理人：王一珉，江苏丹凤律师事务所律师。上诉人马文忠因与被上诉人张士成、江苏腾宇建设工程有限公司（以下简称腾宇公司）、丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司（以下简称天怡公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马文忠上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院作出的（2020）苏1181民初4690号民事判决书；2、依法改判支持上诉人马文忠的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；3、由被上诉人张士成、江苏腾宇建设工程有限公司、丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：涉案工程于2018年底竣工验收，至今未审计，属于不当阻止条件成就。在被上诉人不能举证证明涉案工程正在审计时，应依据合同法第45条第2款的规定视为对上诉人的付款条件已成就。张士成、腾宇公司答辩称：按照合同约定付款须符合两个条件，一是经过审计，二是审计结束后，开发商的工程款支付我方，现两个条件均未成就，请求驳回上诉人的上诉。天怡公司答辩称：上诉人与腾宇公司的业务往来天怡公司不清楚，请求法院查明事实，依法判决。马文忠诉求：依法判决张士成支付马文忠工程款628103元，并以此为基数，按同期银行货款利率计算从2020年4月25日起至实际支付之日止的利息；腾宇公司、天怡公司在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任，诉讼费由张士成、腾宇公司、天怡公司承担。张士成、腾宇公司共同辩称，根据油漆合同4.1条约定，张士成已经将40%的马文忠应得的款项交付给了马文忠，根据4.2条约定超过40%-95%的部分必须等到案涉工程20号楼审计结束，其中预留的5%部分是质保金。根据大合同的约定尚未到支付期限。根据防水合同张士成已经按照4.1条约定将马文忠应得的40%的款项支付完毕，根据4.2条约定支付40%-95%的部分需待整体工程审计结束工程款到位后即天怡公司支付工程款给腾宇公司后，张士成才有支付义务，剩余的5%也是质保金；根据保温合同4.1、4.2条规定，张士成已经按照4.1条约定将10万元给付了马文忠，而马文忠主张的40%-95%的部分必须等到工程审计结束后才有给付义务，同时5%为质保金，期限同油漆合同一致。根据上述事实，马文忠所主张的40%-95%或者10万元以上的部分以及5%的质保金，尚未到支付节点，即张土成及腾宇公司尚未到支付款项的时间节点，所以依据民事诉讼法的规定马文忠尚不具有对这部分款项起诉的权利，请求法庭依法驳回马文忠的起诉。天怡公司辩称，涉案工程是我们公司开发的，由腾宇公司承接，天怡公司已经按照约定支付了工程款，并不存在拖欠工程款的事实，马文忠诉讼缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回马文忠对天怡公司的诉讼请求。经审理查明，2017年元月22日，天怡公司、腾宇公司签订滨河凤凰城20#楼的建设工程合同，天怡公司将该滨河凤凰城20#楼的土建及水电发包给腾宇公司，合同暂定价1322万元，质保金5%为66.1万元。2018年5月6日，马文忠与腾宇公司的项目负责人即张士成签订“工程内部协议”，约定由马文忠负责施工20号楼的保温工程，该保温合同的4.1、4.2条规定，工程验收合格支付10万元作为工人工资费用，整体工程竣工验收合格审计后支付95%，余款5%作为质量保证金与大合同同期支付；2018年6月8日双方再次签订“工程内部协议”，由马文忠负责施工20号楼的水泥、腻子工程，其中4.1条约定，工程竣工验收后，支付40%的工程款，整体工程竣工验收合格审计结束后支付至95%，5%为工程质量保证金与大合同同期支付；2018年6月24日，双方又签订“工程内部协议”，由马文忠负责施工20号楼的防水工程，其中4.1条约定，工程竣工验收后，支付40%的工程款，整体工程竣工验收合格审计结束后支付至95%，5%为工程质量保证金与大合同同期支付；上述工程马文忠按期施工并向腾宇公司进行了交付，2020年4月25日，马文忠与张士成达成结算协议，确定工程价款如下：外墙保温及屋面为155805.30元；防水工程为657764.50元；油漆、腻子工程款为422334元；依据上述马文忠与张士成分别签订的合同约定，张士成应支付马文忠的工程款应为10万元+657764.50元×40%+422334元×40%=532040.30元。另查明，2018年9月23日至2019年11月4日间，被上诉人方已分别多次合计支付马文忠工程款79万元。2019年元月23日及2月4日，马文忠在领取60万元工程款时，向被上诉人方出具2份承诺书，承诺在执行双方签订合同的基础上，该60万元用于支付民工工资，并承诺民工工资已经结清。还查明，案涉工程于2018年12月30日竣工验收，但至今未能进行工程款的最后决算，案涉工程的整体审计工作尚在进行中。上述事实，由天怡公司与腾宇公司签订建设工程合同、马文忠与张士成签订的“工程内部协议”、结算书、马文忠出具的承诺书及支付凭证、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，马文忠与腾宇公司的项目负责人即张士成签订的“工程内部协议”，系双方当事人的真实意思表示，协议中关于工程款的支付，均约定了审计结束后支付至工程款的95%。现案涉工程的整体审计尚在进行中，被上诉人方已超出与马文忠的协议约定支付了马文忠工程款，现马文忠主张被上诉人支付全部工程款的诉讼请求，理由不足，一审法院依法不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回马文忠的诉讼请求。案件受理费5041元（已减半收取），财产保全费3670元，合计8711元，由马文忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据马文忠与腾宇公司的项目负责人即张士成签订的“工程内部协议”，工程款的支付约定，被上诉人方已依约支付了相应部分的工程款，对于整体工程审计结束后应支付工程款的95%，因合同约定的审计后付款的条件未成就，上诉人起诉时工程竣工验收一年半，期间还存在疫情因素，上诉人认为被上诉人故意拖延时间，而要求支付全部工程款，理由不足，一审法院不予支持并无不当。上诉人如果在约定条件成就或者有证据证明上诉人确有阻止条件成就的事实，可另行提起诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10082元，由上诉人马文忠负担。本判决为终审判决。审判长 谢 铭审判员 姜 玲审判员 张玉宽二〇二〇年十二月三十日书记员 童 丹