浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙05刑终146号 抗诉机关（原公诉机关）长兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘佳，男，1991年2月9日出生，汉族，浙江省长兴县人，专科文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于长兴县看守所。 辩护人戈男林，上海市华荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙辉，男，1990年3月20日出生，汉族，浙江省长兴县人，大学文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于长兴县看守所。 上诉人（原审被告人）孙雷，男，1996年10月7日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于长兴县看守所。 上诉人（原审被告人）沈健，男，1994年11月5日出生，汉族，浙江省湖州市人，专科文化，住湖州市吴兴区。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于长兴县看守所。 辩护人余磊，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王勋东，曾用名王伟东，男，1990年2月9日出生，汉族，浙江省长兴县人，专科文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于长兴县看守所。 上诉人（原审被告人）俞鹏，男，1993年1月3日出生，汉族，浙江省长兴县人，专科文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）杨佳辉，男，1997年1月28日出生，汉族，浙江省长兴县人，中专文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于长兴县看守所。 辩护人贺宽，上海市公源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）仲汤，男，1989年7月11日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）马勇，男，1979年12月11日出生，汉族，浙江省长兴县人，中专文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人魏锋，浙江兴熙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董浩俊，男，1995年4月1日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于长兴县看守所。 上诉人（原审被告人）徐俊杰，男，1996年9月6日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于长兴县看守所。 上诉人（原审被告人）向宇，曾用名向雨，男，1995年9月15日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于长兴县看守所。 上诉人（原审被告人）李祥，男，1992年9月15日出生，汉族，浙江省长兴县人，专科文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人郏凌嘉，女，1992年6月8日出生，汉族，河南省上蔡县人，大学文化，住甘肃省武威市凉州区。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于湖州市看守所。 长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人刘佳、孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、杨佳辉、仲汤、马勇、董浩俊、徐俊杰、郏凌嘉、向宇、李祥犯非法经营罪一案，于2020年9月27日作出（2020）浙0522刑初258号刑事判决。原审被告人刘佳、孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、杨佳辉、仲汤、马勇、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥不服，提出上诉。长兴县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告人刘佳、沈健、杨佳辉、马勇及各自的辩护人到庭参加诉讼，湖州市人民检察院指派检察员郭军、代理检察员王雅琦出庭履行职务。现已审理终结。 原判认定：2019年4月，被告人刘佳、唐晶晶（另案处理）在未取得经营期货资质的情况下，商定合伙经营香港新华期货，约定由唐晶晶对接平台，且主要由刘佳发展代理。2019年4月26日，唐晶晶在香港新华证券开设个人交易账户，并通过与温州纵赢资产管理有限公司（无期货业务经营资质）联系，完成了资产配置、网站搭建（假冒“新华证券（香港）有限公司”官方网站，用于客户账户注册和出入金）和交易通道（信管家、逸富两个交易通道，用于期货交易买卖）等基础工作。同时，刘佳发展了以被告人孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、仲汤、马勇等人成为一级代理，由一级代理通过业务员招商推广继续发展代理，并由终端代理发展客户在唐晶晶等人设置的网站和通道上进行国际期货交易。被告人刘佳、孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、仲汤、马勇等人从中赚取客户交易的手续费和汇率差。其中，被告人刘佳在孙辉和孙雷、沈健和王勋东以及俞鹏的代理点上分别获取利润的25%作为好处费，在仲汤和马勇的代理点上以手续费差价的方式获取好处费。 为保证非法经营活动的顺利进行，被告人孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、仲汤、马勇分别租赁了办公场地，并招聘了董浩俊、徐俊杰、郏凌嘉、向宇等人作为业务员，其中被告人沈健发展被告人杨佳辉作为其下级代理，杨佳辉又招聘被告人李祥等人作为业务员。董浩俊、徐俊杰等业务员通过网络方式发展下级代理或者终端代理推广新华期货交易平台，并发展客户在该平台上进行国际期货交易。 2019年5月至11月7日，被告人孙辉、孙雷团队发展的客户通过信管家、逸富平台进行期货交易共计19万余手，交易涉及的保证金合计2.2亿元以上；沈健、王勋东团队发展的客户进行期货交易共计11万余手，交易涉及的保证金合计1.3亿元以上（包括杨佳辉团队发展的客户进行期货交易6万余手，交易涉及的保证金合计6900万元以上）；俞鹏团队发展的客户进行期货交易共计9万余手，交易涉及的保证金合计1亿元以上；仲汤、马勇团队发展的客户进行期货交易共计5.7万余手，交易涉及的保证金合计6700万元以上。 另查明，在本案中，被告人刘佳共获利30余万元、被告人孙辉共获利20万余元、被告人孙雷共获利10余万元、被告人沈健共获利20余万元、被告人王勋东共获利10万余元、被告人俞鹏共获利8万余元、被告人杨佳辉共获利20万余元、被告人仲汤共获利10余万元、被告人马勇共获利7万余元、被告人董浩俊共获利6万余元、被告人徐俊杰共获利12万余元、被告人郏凌嘉共获利8万余元、被告人向宇共获利4万余元、被告人李祥共获利5万余元。 案发后，公安机关从被告人刘佳处扣押灰色苹果11ＰｒｏＭａｘ手机1部、金色苹果ＸＲ手机1部、灰色苹果ＳＥ手机1部、金色苹果手机1部（无法开机）、灰色苹果手机1部（无法开机）、灰色小米Ｒｅｄｍｉ4手机1部、白色金立手机1部（有密码）、黑色电脑主机1台、银行卡7张、印章2枚及文件夹1袋；从被告人孙辉处扣押浙Ｅ5××××黑色奔驰Ｅ300Ｌ轿车1辆（包括轿车钥匙1把）、暗绿色苹果11Ｐｒｏ手机1部及银行卡11张；从被告人孙雷处扣押苹果11ＰｒｏＭａｘ手机1部、苹果牌笔记本电脑1台、台式电脑1台及Ｕ盘2个；从被告人沈健处扣押浙Ｅ8××××马自达牌汽车1辆（包括汽车钥匙1把）、黑色华为ｃｏｌ-ＡＬ10手机1部、黑色ＯＰＰＯＡ5手机1部、金色小米Ｒｅｄｍｉ3Ｓ手机1部、金色苹果6ＳＰ手机1部、银色Ｉｐａｄ6平板电脑1台、金色Ｘ9ｐｌｕｓ笔记本电脑1台、型号为Ｔ90-Ｔ13的笔记本电脑1台、银行卡4张及笔记本1本；从被告人王勋东处扣押黑色华为Ｍａｔｅ20Ｐｒｏ手机1部；从被告人俞鹏处扣押浙Ｅ1××××宝马牌汽车1辆（包括汽车钥匙1把）、金色ＶＩＶＯ手机1部及黑色电脑主机1台；从被告人杨佳辉处扣押浙Ｅ0××××奥迪牌汽车1辆（包括汽车钥匙1把）、华为ｎｏｖａ4ｅ手机1部、苹果ＸＳＭａｘ手机1部及联想牌笔记本电脑2台；从被告人仲汤处扣押浙ＥＢ××××宝马牌汽车1辆（包括汽车钥匙1把）、黑色苹果7手机1部、黑色电脑主机1台、银行卡1张及笔记本2本；从被告人马勇处扣押黑色华为Ｐ20Ｐｒｏ手机1部、黑色苹果7手机1部、黑色电脑主机1台、Ｕ盘1个、银行卡3张、笔记本4本、代理委托协议书3份及交易明细4张；从被告人董浩俊处扣押苹果7Ｐｌｕｓ手机1部、黑色魅族16ｔｈ手机1部、台式电脑1台、Ｕ盘2个、记录本3本及纸4张；从被告人徐俊杰处扣押ＶＩＶＯ手机1部、ＯＰＰＯＲ17手机１部、台式电脑1台、Ｕ盘1个、记录本2本及纸4张；从被告人郏凌嘉处扣押黑色华为荣耀手机1部、紫色华为荣耀手机1部、黑色电脑主机1台、银行卡2张及笔记本1本；从被告人向宇处扣押灰色魅族手机1部、ＯＰＰＯＲ15手机1部、台式电脑1台及记录本1本；从被告人李祥处扣押黑色苹果ＸＲ手机1部、粉色苹果6Ｓ手机1部及黑色电脑主机1台。 原判认定上述事实的证据有：证人张某1、吕某、张某2、卢某、梅某、万某、袁某等人的证言；人口信息、到案经过、扣押清单、函、调取证据通知书、财务表格、Ｕ盘、光盘等物证、书证；扣押物品照片；辨认笔录、搜查笔录以及电子证物检查工作记录；被告人刘佳、孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、杨佳辉、仲汤、马勇、董浩俊、徐俊杰、郏凌嘉、向宇、李祥以及同案人唐晶晶等人供述等。原审认为各被告人的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人杨佳辉、董浩俊、徐俊杰、郏凌嘉、向宇、李祥在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。被告人孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、杨佳辉、仲汤、马勇、董浩俊、徐俊杰、郏凌嘉、向宇、李祥到案后能如实供述，具有坦白情节，依法从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人刘佳有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币七十万元；判处被告人孙辉有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人孙雷有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人沈健有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二十一万元；判处被告人王勋东有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人俞鹏有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十四万元；判处被告人仲汤有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人马勇有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人杨佳辉有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十一万元；判处被告人董浩俊有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人徐俊杰有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人郏凌嘉有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人向宇有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；判处被告人李祥有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；追缴被告人刘佳违法所得人民币30万元、被告人孙辉违法所得人民币20万元、被告人孙雷违法所得人民币10万元、被告人沈健违法所得人民币20万元、被告人王勋东违法所得人民币10万元、被告人俞鹏违法所得人民币8万元、被告人杨佳辉违法所得人民币20万元、被告人仲汤违法所得人民币10万元、被告人马勇违法所得人民币7万元、被告人董浩俊违法所得人民币6万元、被告人徐俊杰违法所得人民币12万元、被告人郏凌嘉违法所得人民币8万元、被告人向宇违法所得人民币4万元、被告人李祥违法所得人民币5万元，共计人民币170万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的手机、电脑等作案工具予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人被扣押的其余物品，由扣押机关依法处置。 长兴县人民检察院抗诉提出，被告人孙辉、孙雷、王勋东、仲汤、杨佳辉、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥自愿认罪认罚，获从宽处罚后又以原判事实不清，量刑过重等理由提出上诉，导致本案不具有适用认罪认罚从宽处罚的基础条件，并致对被告人从轻处罚的依据不足，不应对其从宽处理，请求二审依法判处。出庭履行职务的检察人员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，各上诉人的上诉意见均不能成立，建议驳回；原审被告人杨佳辉认罪认罚获得从宽处理后又上诉，且杨佳辉在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯并获减轻处罚，原判认定杨佳辉系从犯予以减轻系适用法律错误，并导致量刑不当，建议本院对杨佳辉依法改判。 上诉人刘佳及其辩护人提出：1.刘佳与唐晶晶之间并无犯罪预谋，仅是将所掌握的代理介绍给唐晶晶；没有为唐晶晶提供任何资金和帮助，所有筹办工作均由唐晶晶独立完成；没有从唐晶晶处获得任何利润，仅从其介绍的代理处获得差价，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯；2.本案经营的期货业务属于国际期货，对国内市场并无影响，对国际市场也无破坏，也没有侵害交易人员的利益，认为不构成犯罪；3.本案按照交易保证金数额认定犯罪数额不准确；4.刘佳系退伍军人，一贯表现良好，本次系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 上诉人沈健及其辩护人提出：原判认定沈健非法期货交易11余万元手的证据不足；以保证金数额1.3亿余元作为量刑依据不当；本案不宜认定为“情节特别严重”；沈健系从犯；原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人杨佳辉及其辩护人提出，杨佳辉属于帮助犯，系初犯、偶犯，自愿认罪，虽提出上诉，但之后又申请撤回；杨佳辉应认定为从犯，原判认定杨佳辉从犯的意见正确，所处量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。 上诉人马勇及其辩护人提出，原判认定马勇是刘佳发展的与仲汤一样的“一级代理”的事实错误；马勇是仲汤的员工，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；原判认定马勇非法经营“情节特别严重”不当；请求对马勇从轻、减轻处罚。 上诉人孙辉、孙雷、王勋东、俞鹏、仲汤、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥均上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚，后又表示对原判没有意见，自愿申请撤回上诉。 经审理查明，原判认定同案人唐晶晶、上诉人刘佳结伙上诉人孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、仲汤、马勇、杨佳辉、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥、原审被告人郏凌嘉非法经营期货交易的事实，能得到原判所采信的证据证实，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。 本院认为，上诉人刘佳、孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、杨佳辉、仲汤、马勇、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥、原审被告人郏凌嘉伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1.上诉人刘佳及同案犯唐晶晶均明确供述为了非法获取手续费、汇率差，分工合作，相互配合，冒充新华证券发展客户经营国际期货业务，且上诉人伙同同案人员通过网络购买私人“黑卡”收取相关费用，频繁变更收款账号，以及联系他人搭建虚假网站和交易通道等方式明显违法，各上诉人及原审被告人未经国家主管部门批准经营期货业务，符合非法经营罪的构成要件；2.在案证据证实，上诉人刘佳作为犯意的提出者，与唐晶晶合作，一方面帮助联系虚假网站搭建、资金通道开通等工作，另一方面积极发展下级代理，纠集多人参与非法经营犯罪活动，并安排刘婉婷等人统计交易信息，协调客户投诉，对所发展代理进行管理，在共同犯罪起重要作用，不能认定为从犯；3.各上诉人非法经营期货所涉保证金数额、交易手数以及非法获利情况，有搜查笔录、电子勘验检查笔录、提取在案的电子数据、各上诉人及原审被告人的供述等证据证实，足以认定；4.期货交易中，保证金数额远低于所交易期货合约数额，本案非法经营的交易数额按照涉案保证金数额计算已对各被告人就低认定；且本案众多上诉人及同案人员在较长时间内，有组织地通过虚假网络平台大肆非法经营期货业务，综合本案的涉案保证金数额、交易手数、非法获利数额以及进行非法经营活动的具体情节，各上诉人及原审被告人均属非法经营犯罪的“情节特别严重”；5.上诉人沈健、马勇均有结伙发展他人参与非法经营活动或者对所在团队的业务员及发展的下级代理进行管理的行为，在共同犯罪中作用明显，均不能认定为从犯；6．根据上诉人杨佳辉在共同犯罪中的地位和作用，原判认定其为从犯并无不当,但其在共同犯罪中表现较为积极，非法获利数额较大，且在自愿认罪认罚获从宽处罚后又提出上诉，从宽幅度应从严把握，出庭检察人员建议对其从重改判的意见，本院予以采纳；7.原判对其余上诉人、原审被告人所处量刑并无不当。原审审判程序合法。根据上诉人刘佳、孙辉、孙雷、沈健、王勋东、俞鹏、杨佳辉、仲汤、马勇、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥、原审被告人郏凌嘉犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人刘佳、沈健、马勇的上诉； 二、准许上诉人孙辉、孙雷、王勋东、俞鹏、仲汤、董浩俊、徐俊杰、向宇、李祥撤回上诉； 三、撤销长兴县人民法院（2020）浙0522刑初258号刑事判决对上诉人杨佳辉的量刑部分，维持判决的其余部分； 四、上诉人杨佳辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2024年7月7日止，罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  李玉文 审判员  沈松梁 审判员  黄 帆 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  费佳威