江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6576号上诉人(原审被告)：徐州三环承重砌块有限公司，住所地徐州经济技术开发区桃山路南侧。法定代表人：褚洪志，该单位总董事长。委托诉讼代理人：上官丙权，江苏万谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玫嘉，江苏万谋律师事务所实习律师被上诉人（原审原告）：项兴娥，女，1957年1月6日出生，汉族，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审原告）：马志鹏，男，1983年8月3日出生，汉族，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审原告）：马薇薇，女，1982年7月11日出生，汉族，住徐州市经济开发区。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵彦高，男，1956年11月5日生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人徐州三环承重砌块有限公司(以下简称徐州三环公司)因与被上诉人项兴娥、马志鹏、马薇薇、赵彦高侵权责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初3538号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州三环公司的委托诉讼代理人上官丙权、王玫嘉，被上诉人马志鹏及三被上诉人的共同委托诉讼代理人刘全权到庭参加诉讼。被上诉人赵彦高经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州三环公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判各方当事人按照责任比例承担责任或发回重审；2、一审案件受理费、保全费和二审上诉费由各方依法分担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在判决书第7页倒数第2段错误认定医疗费为155929.7元，该医疗费中包含有30876.9元的护理费。为此，应当将30876.9元的护理费进行扣除。一审法院遗漏认定上诉人就(2019)苏0391民初2001号和(2019)苏03民终6396号案件申请再审，遗漏认定被上诉人主张的医疗费是否包含已被社保给予报销的事实，遗漏认定马先臣已退休和马先臣的继承人已申领或可申请丧葬费的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于(2019)苏0391民初2001号判决认定上诉人承担全部赔偿责任。但在本案中，通过上诉人的举证、被上诉人的庭审陈述等能够证明造成马先臣一氧化碳中毒的直接侵权行为来源于赵彦高的封炉火行为。另外，通过上诉人提供的现场平面图可以看出，马先臣在此次损害事件当中自身也有过错。为此，本案中的相关证据足以推翻已生效判决认定的事实。另外，原一、二审法院在归责原则、遗漏必要的诉讼参加人和已支持的医疗费中包含护理费等方面存在错误，已经申请了再审，应当等再审结果作出后再行判决。三、关于分项赔偿项目的数额认定问题。因一审法院在上诉人应承担的赔偿比例上存在事实认定不清和适用法律错误的情形，进而导致分项赔偿项目的数额认定错误。故上诉人认为各方责任调整后，应相应的调整分项赔偿项目对应的数额。三被上诉人项兴娥、马志鹏、马薇薇辩称，一、一审法院认定支持医疗费155929.7元事实清楚，证据充分。上诉人认为医疗费中包含30876.9元的护理费从医疗费中扣除的观点是错误的。从医疗费明细清单可以看出，该护理费的具体明细分别为“动静脉置管护理、特级护理、乙类气管切开护理、乙类吸痰护理”等，因此该医疗费中的护理费是医护人员对于患者进行医学治疗所进行的医学诊疗护理，属于医疗费中的范畴。与护理人员或家人的护理是不同的，与护理费并不冲突。本案中并不存在社保机构给予报销医疗费的情况。被上诉人可向社保申领的丧葬费，与侵权人应赔偿的丧葬费并不冲突。二、上诉人应当承担全部赔偿责任。1.被上诉人的亲属马先臣是在工作过程中受到伤害，应享受工伤保险待遇，但因马先臣是已经享受退休待遇的人员，故按法律规定其与单位发生劳动争议的，只能按劳务关系处理。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。2.从第一次诉讼中上诉人一审中提交的规章制度和另一值班人员赵彦高的书写的事故经过来看，事故当晚是马先臣和赵彦高2人轮流值班，不能2人同时睡觉。但当晚是马先臣先休息，而赵彦高在没有喊醒马先臣的情况下就关门睡觉了，导致事故发生，也可能赵彦高在睡觉前马先臣已经产生了煤气中毒，赵彦高没有按照值班常规喊醒马先臣后就自行关门休息，导致事故发生，过错在赵彦高，马先臣没有过错。赵彦高是职务行为，上诉人应当承担全部赔偿责任。3.另外取暖的炉子、烟囱以及煤均是单位提供的，事发时室内大量烟雾，并可闻及刺激性气味，说明煤球存在不合格情况。且上诉人作为国企，在事发后也未及时调查事故发生的原因，没有排除炉子、烟囱以及煤不存在安全隐患，也没有证据表明其已经按规定向值班人员进行过安全教育。说明工作场所存在安全问题，上诉人对该事故负有不可推卸的责任。4.上诉人应承担全部责任的判定，已经经过第一次诉讼的一审及二审的终审判决予以确定。上诉人以其已经申请再审为由要求法院等再审结果作为依据判决,没有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。赵彦高未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。项兴娥、马志鹏、马薇薇向一审法院提出诉讼请求：请求判令徐州三环公司赔偿其各项损失1321476.98元：医药费155929.7元、护理用品费880.4元、住院伙食补助费9550元（191天×50元/天）、营养7640元（191天×40元/天）、交通费1910元（191天×10元/天）、护理费81939元（191天×429元/天）、误工费9100元（6.5月×1400元/月）、丧葬费43295元、死亡赔偿金944282.88元（18年×52461.16元/年）、精神损害抚慰金5万元、处理丧葬人员误工、交通费：5000元、保全保险费3000元、诉讼费、保全费8950元。一审法院经审理查明：2016年9月16日，马先臣（已故）与徐州三环公司建立劳务关系，在徐州三环公司从事门卫工作，月工资1400元。2019年2月4日晚，马先臣上夜班时发生煤气中毒，于次日清晨7:00被发现意识不清，送至徐州仁慈医院治疗，诊断为“急性一氧化碳中毒、缺氧性脑病”，同日，马先臣转院至徐州医科大学附属医院继续治疗，诊断为“一氧化碳中毒性脑病、肺部感染”，于2019年2月25日出院，继续转至徐州仁慈医院治疗，于2019年3月3日出院，继续转至徐州矿务集团总医院治疗，截至2019年11月15日，马先臣一直在徐州矿务集团总医院住院治疗。马先臣曾于2019年5月6日就涉案纠纷提起诉讼，案号（2019）苏0391民初2001号，主张其2019年5月5日前发生的损失费用。（2019）苏0391民初2001号判决支持马先臣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项损失共计84755元；为支持医疗费中票号为37997923的发票，项目为“卷纸、成人尿不湿、牛奶”，金额为245.7元。后，徐州三环公司对该判决提起上诉，经徐州市中级人民法院(2019)苏03民终6396号判决，予以维持。2019年11月16日，马先臣死亡，死亡诊断为：1、呼吸心跳骤停；2、呼吸衰竭；3、肺部感染；4、一氧化碳中毒迟发性脑病；5、一氧化碳中毒后遗症。马先臣生于1957年3月15日，法定继承人为项兴娥、马志鹏、马薇薇。2019年5月5日之后，马先臣花费医疗费155929.7元。一审法院认为，马先臣与徐州三环公司之间构成劳务合同关系，马先臣为雇员、徐州三环公司为雇主。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合法院查明及（2019）苏0391民初2001号判决书认定，马先臣在值班过程中，因为煤气中毒而造成的损失，徐州三环公司应承担全部赔偿责任。对于徐州三环公司抗辩赵彦高为实际侵权人应承担赔偿责任，结合徐州三环公司举证，一审法院不予支持。关于项兴娥、马志鹏、马薇薇的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和标准，结合死者年龄、生前居住地、住院治疗需要及治疗情况，再结合涉案诉讼请求，扣除（2019）苏0391民初2001号判决已确认损失，对涉诉经济损失作如下认定：医疗费155929.7元、住院伙食补助费191天×50元/天=9550元、营养费191天×40元/天=7640元、误工费6.5月×1400元/月=9100元、丧葬费43295元、死亡赔偿金944282.88元（18年×52461.16元/年）、关于护理费结合项兴娥、马志鹏、马薇薇的举证情况、护理需要、护理费市场行情及马志鹏工资实际发放情况，法院酌定支持49650元，精神损害抚慰金酌情认定5万元、交通费酌情认定3000元、办理丧葬事宜误工损失，参照上一年度职工平均工资，酌定5天×2人×237元/天=2370元，以上共计1274817.58元。对于项兴娥、马志鹏、马薇薇主张保全保险费，因无法律依据，不予支持。综上，一审法院判决徐州三环承重砌块有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向项兴娥、马志鹏、马薇薇赔偿各项损失合计1274817.58元。二审中，上诉人徐州三环公司提交民事再审申请书及上诉人公司负责人赵永辉和上诉人代理人上官丙权的的微信截图，以证明其对（2019）苏0391民初2001号案件和（2019）苏03民终6396号案件申请再审，（2020）苏民申3920号案件目前正在审理中。经质证，被上诉人对以上证据材料的真实性无异议，但认为该案未被裁定再审，不影响本案的审理，同时赵彦高系上诉人的职工，赵彦高的行为是职务行为，不属于必须参加诉讼的主体。被上诉人诉讼中仅起诉上诉人承担雇主责任，是上诉人追加赵彦高为诉讼被告，但法院没有判决赵彦高承担责任。被上诉人主张赔偿的请求权基础是基于劳务关系要求上诉人作为雇主承担责任。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。二审通过关联案件查询，（2020）苏民申3920号案件于2020年12月28日以裁定驳回再审申请方式结案。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，关于上诉人抗辩涉案医疗费中包含30876.9元护理费应予扣除的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条的规定，护理费是因就医治疗导致护理人员误工减少的收入或者雇佣护工支出的费用，该护理费是基于对受损害人生活护理产生的合理支出；涉案医疗费中包含的动静脉置管护理等护理支出，是根据受损害人伤情需要产生的医疗护理，该护理对受损害人不具有生活护理的替代性，故对上诉人主张扣除该项护理费的抗辩，本院不予采纳。关于上诉人主张遗漏涉案医疗费中是否包含社会保险报销及申领丧葬费的问题，因该两项问题涉及的是被上诉人及案外人的利益，与上诉人依法应当承担的民事赔偿责任无关，故对上诉人的该项抗辩，本院不予采纳。二审中，上诉人对涉案应由其承担的民事责任程度及相关分项赔偿项目数额认定有异议，并主张其已经对相关案件申请再审。但根据2020）苏民申3920号案件的审理，该案已裁定驳回徐州三环公司的再审申请，故本院对其该项上诉请求，不予采纳。综上，上诉人徐州三环公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6708元，由上诉人徐州三环承重砌块有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月三十日法官助理 张 静书 记 员 王 畅