山东省广饶县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0523民初5303号原告：日照经济技术开发区双港民间资本管理有限公司，住所地日照市太原路与大连路交汇处（大连路**），统一社会信用代码91371100493516311X。法定代表人：苗志凤,董事长。委托诉讼代理人：东野中银，职工。委托诉讼代理人：李伟楠，日照经济开发北京路法律服务所法律工作者。被告：科达集团股份有限公司，住，住所地广饶县大王经济技术开发区一社会信用代码91370000164960593R。法定代表人：唐颖，董事长。委托诉讼代理人：钟惠，职工。委托诉讼代理人：杨振明，职工。第三人：日照市鑫基路桥工程有限公司，住，住所地日照市东港区古城路**一社会信用代码913711006832085045。法定代表人：王少兵，执行董事兼总经理。原告日照经济技术开发区双港民间资本管理有限公司（以下简称双港民间资本管理公司）与被告科达集团股份有限公司（以下简称科达集团公司）、第三人日照市鑫基路桥工程有限公司（以下简称鑫基路桥公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告双港民间资本管理公司的委托诉讼代理人东野中银和李伟楠、被告科达集团公司的委托诉讼代理人杨振明到庭参加诉讼，第三人鑫基路桥公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双港民间资本管理公司向本院提出诉讼请求，要求判令科达集团公司向其履行代位清偿义务支付劳务费1325113.30元并承担诉讼费用。事实与理由：日照经济技术开发区人民法院（以下简称日照开发区法院）作出的(2016)鲁1191民初143号民事调解书、(2016)鲁1191民初144号民事调解书已分别确认鑫基路桥公司对案外人日照市如铖源贸易有限公司的10000000元借款本息、违约金和案外人山东锦安电气有限公司的19700000元借款本息、违约金承担连带担保责任，故鑫基路桥公司共欠其借款29700000元及利息、违约金。其对(2016)鲁1191民初143号、(2016)鲁1191民初144号调解书申请执行后，日照开发区法院于2017年2月28日冻结了鑫基路桥公司在科达集团公司的债权15000000元，后又于2020年2月25日进行续冻，科达集团公司向日照开发区法院作出说明认可对鑫基路桥公司尚有1325113.30元款项未付。双港民间资本管理公司认为，其对鑫基路桥公司的债权合法有据，应受法律保护，鑫基路桥公司怠于行使对科达集团公司的到期债权，已损害了其债权实现，故依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定提起代位权诉讼。科达集团公司辩称，其向日照开发区法院出具的《说明》中明确说明了鑫基路桥公司只是分包了案涉工程的部分劳务，挂账值共计2905113.30元，其已支付1580000元，因涉案工程尚未结算，暂定未付款为1325113.3元，该部分款项仅是其根据鑫基路桥公司反馈的施工形象进度记载的账面挂账值，并非经业主验工计量审核并实际结算后的未付劳务费；2015年5月30日，其与鑫基路桥公司签订的《工程施工劳务分包合同》第一条第四款第一项约定“鑫基路桥公司按科达集团公司与建设单位签订的总包合同业主实际结算价款的97%作为鑫基路桥公司的固定成本，即合同造价，最终以工程实际结算价为计算基数”，第三条第一款约定“科达集团公司以业主验工计量拨款为限，按照工程造价成本比例分三期完全扣除相关的费用后予以控制支付”，现业主尚未与其就案涉工程进行结算、拨款，业主实际结算价款、合同造价、税金、质保金等均无法确定，其与鑫基路桥公司约定的付款条件未成就，双港民间资本管理公司行使代位权的基础和条件不存在，请求驳回双港民间资本管理公司的诉讼请求。鑫基路桥公司未作陈述。本院经审理认定事实如下：2015年5月30日，科达集团公司与鑫基路桥公司签订《工程施工劳务分包合同》一份，约定由鑫基路桥公司采取固定成本、固定收益的方式对案涉工程进行劳务承包，按科达集团公司与业主签订的总包合同中业主实际结算价款的97%作为鑫基路桥公司的固定成本，科达集团公司以业主验工计量拨款为限，按照工程造价成本比例分三期完全扣除相关的费用后予以控制支付。经日照开发区法院主持调解，案外人日照市如铖源贸易有限公司、山东锦安电气有限公司、本案第三人鑫基路桥公司等与本案原告双港民间资本管理公司自愿达成调解协议，日照开发区法院于2016年12月21日分别作出(2016)鲁1191民初143号、(2016)鲁1191民初144号民事调解书，主要内容为：日照市如铖源贸易有限公司于2016年12月31日前偿还双港民间资本管理公司借款本金1000000元，于2017年12月31日前偿还双港民间资本管理公司借款本金9000000元，山东锦安电气有限公司于2017年1月31日前偿还双港民间资本管理公司借款本金3000000元，于2017年12月31日前偿还双港民间资本管理公司借款本金16700000元，鑫基路桥公司等保证人对上述借款承担连带清偿责任。上述调解书约定的付款期限届满后，日照市如铖源贸易有限公司、山东锦安电气有限公司未按上述调解书约定的时间履行还款义务，鑫基路桥公司等保证人亦未履行保证义务，双港民间资本管理公司向日照开发区法院申请执行，该院依据其作出的(2017)鲁1191执129号执行裁定书于2017年2月28日裁定冻结鑫基路桥公司在科达集团公司的债权15000000元，后又依据其作出的(2020)鲁1191执恢5号之二执行裁定书于2020年2月25日对上述债权进行了续冻。冻结期间，科达集团公司于2017年3月2日向该院出具《关于协助执行鑫基路桥公司工程款事宜的说明》一份，主要载明：科达集团公司与五莲县交通运输局（业主）签订总包合同，约定由其对五莲县汪黄路徐家高化至汪湖段路面改造工程进行施工，截止2017年3月13日，业主累计付款6650000元，占合同总额的33.32%。其账面成本总计13570860.66元，其中葛丰霞为该项目供应砂石料、沥青等，挂账9340472.36元，已付3670000元，刘英强为该项目提供机械租赁，挂账1325275元，未付款，鑫基路桥公司挂账2905113.30元，已付1580000元，尚欠1325113.30元。日照开发区法院冻结的数额为业主账面统计的该合同段路面改造工程的未付款数额（暂定数额），鑫基路桥公司只是分包了该工程的部分劳务，该工程尚未结算。庭审中科达集团公司陈述，鑫基路桥公司在案涉工程施工过程中擅自撤场，致使施工进度延误，业主以该工程最终实际施工方不是科达集团公司为由拒绝与其进行结算，在2017年3月13日前付款6650000元后再未支付过任何款项，其给日照开发区法院出具的《说明》中陈述的挂账值与其应付鑫基路桥公司的劳务费无直接关系，只有等业主与其结算且其扣除材料费、税金、质保金、机械费等费用后，才能确定其应付鑫基路桥公司劳务费的具体数额，现该数额无法确定。以上事实，有双港民间资本管理公司提交的日照开发区法院(2016)鲁1191民初143号、(2016)鲁1191民初144号民事调解书、(2020)鲁1191执恢5号之二执行裁定书、协助执行通知书、邮局回单、查询记录、关于协助执行鑫基路桥公司工程款事宜的说明、科达集团公司提交的工程施工劳务分包合同及双方在庭审中的陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双港民间资本管理公司以鑫基路桥公司怠于行使对科达集团公司的到期债权对其造成损害为由提起代位权诉讼，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，在案涉债权为合法债权且非专属于鑫基路桥公司自身的债权的前提下，双港民间资本管理公司可以代位鑫基路桥公司向科达集团公司主张权利的条件是其有证据证实鑫基路桥公司对科达集团公司的债权已到期且鑫基路桥公司怠于行使该债权。通过科达集团公司提交的工程施工劳务分包合同可以看出，科达集团公司与鑫基路桥公司对案涉劳务费的支付条件、支付方式有明确约定，在科达集团公司陈述案涉工程的业主尚未与其进行结算、其应付鑫基路桥公司劳务费的具体数额无法确定的前提下，双港民间资本管理公司无证据证实科达集团公司应付鑫基路桥公司劳务费的数额已经确定且付款条件已经成就，更不能证明鑫基路桥公司怠于行使债权，应承担不利的法律后果，故对其要求科达集团公司向其支付劳务费1325113.30元的诉讼请求，本院不予支持。鑫基路桥公司经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：驳回原告日照经济技术开发区双港民间资本管理有限公司的诉讼请求。案件受理费16726元，减半收取计8363元，由原告日照经济技术开发区双港民间资本管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  王明荣二〇二〇年十二月二十九日书记员  张梦洁附本判决书适用法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。