广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21250、21251号上诉人[原审（2020）粤0106民初2337号案原告、（2020）粤0106民初4577号案被告]：刘某某，男，1981年9月25日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：刘文文，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人[原审（2020）粤0106民初2337号案被告、（2020）粤0106民初4577号案原告]：广州新发现医疗美容诊所有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城海月路**（N3）栋113、114铺、407号202B房。法定代表人：吴安利，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓太升，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈坤民，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人刘某某因与被上诉人广州新发现医疗美容诊所有限公司（以下简称新发现公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2337、4577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。刘某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令新发现公司支付刘某某违法解除劳动合同的经济赔偿金213613元；3.判令新发现公司支付刘某某2017年4月1日至2019年1月1日加班工资27632.2元；4.判令新发现公司支付刘某某2017年至2019年未休年休假工资21279.36元；5.本案诉讼费用由新发现公司承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，新发现公司应当向刘某某支付赔偿金或经济补偿金。1.新发现公司存在违法解除劳动合同之事实，应当支付赔偿金。根据刘某某提交的与新发现公司法定代表人吴安利及行政朱某某的聊天记录，可以证明：2019年7月新发现公司法定代表人吴安利通过所谓“股东会决议”不发工资的方式变相解除与刘某某的劳动合同；刘某某要求新发现公司法定代表人吴安利对新发现公司单方解除劳动合同之事宜进行处理，未获处理；新发现公司行政朱某某确认新发现公司辞退刘某某，刘某某进行工作交接；新发现公司将刘某某踢出工作群。因此，刘某某系被新发现公司违法解除劳动合同。虽然刘某某在仲裁未提出支付赔偿金，但根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第19条的规定，刘某某在诉讼中可以要求新发现公司支付赔偿金。一审法院忽略了刘某某提交的上述证据，属于事实认定不清。2.即使新发现公司不满足支付赔偿金的条件，亦应当向刘某某支付经济补偿金。根据广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗天劳人仲案[2019]5812号仲裁裁决书载明的事实，刘某某主张离职原因系新发现公司拖欠工资、加班工资，未给其缴纳社保。新发现公司从刘某某入职至今一直未给刘某某缴纳社保，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应当支付经济补偿金。一审法院认定刘某某仅是因为新发现公司未支付未休年休假工资、加班工资解除劳动合同，属于事实认定错误。本案劳动合同解除最根本的原因在于2019年7月新发现公司法定代表人吴安利通过所谓“股东会决议”的方式变相解除与刘某某的劳动合同，不给刘某某发放工资，缴纳社保。一审法院忽略了刘某某提交的证据及陈述的事实，加重刘某某的举证责任。二、刘某某的工作年限应从2014年4月19日起算。1.2014年广州健棠医疗科技有限公司欲在广州珠江新城设立新发现公司，于是聘请了刘某某负责新发现公司筹备期间的工作，刘某某自此就一直在新发现公司工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，刘某某在新发现公司筹备期间事实上是与新发现公司大股东广州健棠医疗科技有限公司存在事实劳动关系，后非因本人原因从广州健棠医疗科技有限公司被安排到新发现公司，刘某某的工作年限应当合并计算。2.工作年限与劳动关系存续期间并非同一概念。根据2015年1月15日刘某某与新发现公司签订的《劳动合同》，第一条新发现公司已确认2014年4月19日刘某某即在新发现公司工作，确认了新发现公司设立之前刘某某的工作年限。虽然劳动关系起始时间为新发现公司成立之日，但不影响刘某某的工作年限从2014年4月19日起算。参照《民法总则》第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条的规定，亦应当确认刘某某的工作年限从2014年4月19日起算。三、刘某某请求新发现公司支付2017年4月至2019年1月拖欠的加班工资、基本工资与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。刘某某申请仲裁时已提出要求新发现公司支付加班工资、基本工资差额的请求。虽然本次诉讼刘某某请求新发现公司支付2017年4月至2019年1月拖欠的加班工资、基本工资在时间上与仲裁请求不一致，但与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理。四、新发现公司拖欠加班工资、未休年休假工资事实确凿，一审法院认定事实错误。根据刘某某提交的《新发现2019年3月、6月、8月考勤统计表》显示，截止至2019年7月，刘某某仍有大量加班及未休年休假之事实。一审法院忽略了上述事实，属于事实认定不清。刘某某于2019年才离职，不存在已过仲裁时效的问题。综上，请求二审法院支持刘某某的上诉请求。新发现公司二审答辩称，同意一审判决，不同意刘某某的上诉请求和理由。刘某某要求支付经济补偿金、赔偿金没有事实依据。双方劳动关系解除的原因是刘某某单方解除劳动合同。刘某某在广州健棠医疗科技有限公司工作与新发现公司无关。刘某某要求支付加班工资、未休年休假工资与本案不具有关系，其在仲裁亦无提出主张。刘某某在职期间在新发现公司担任行政负责人。新发现公司没有安排其加班，刘某某要求支付加班工资缺乏依据。双方已确认刘某某2019年未休年休假4天。刘某某向一审法院起诉请求：1.新发现公司支付2017年4月1日至2019年1月1日加班工资27632.2元；2.新发现公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金213613元；3.新发现公司支付2017年1月1日至2019年11月27日未休年假工资21279.36元（2017年3天，2018年5天，2019年5天）；4.新发现公司支付2019年9月和10月基本工资差额共11000元；5.新发现公司支付2019年11月份工资13500元；6.新发现公司支付补缴2014年4月至解除劳动合同期间应为刘某某缴纳的社会保险。新发现公司向一审法院起诉请求：1.新发现公司无需支付解除劳动关系经济补偿金52673.43元；2.新发现公司无需支付2019年1月1日至2019年11月27日期间未休年休假工资6458.05元；3.刘某某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘某某主张其入职时间为2014年4月18日，新发现公司主张为2017年1月14日。刘某某的工作岗位为董事长秘书、行政总监。双方于2017年1月14日签订一份期限从2017年1月14日起至2022年1月13日止的劳动合同。关于工资情况。刘某某主张其在2018年3月至2019年2月期间任董秘的薪酬结构为基本工资13000元/月+提成。《工资明细表》内容显示：刘某某2018年3月至2019年10月期间工资明细均为：基本工资8000元、岗位津贴2000元、福利1000元、绩效工资1000元、社保补贴1000元。关于劳动关系解除情况。刘某某于2019年11月27日以书面形式向新发现公司提出辞职。《解除劳动合同通知书》内容显示：刘某某以新发现公司拖欠年假工资、加班工资为由向新发现公司提出解除双方劳动关系。关于刘某某年休假情况。关于2018年度年休假，新发现公司主张根据合同的约定，公司是按劳动合同法的规定的工时实施上下班的工时制度，根据刘某某考勤记录可知，其在2018年度休假的时间已经超过5天。考勤表上每月休4天是正常的，超出4天的就是多休的，折抵法定节假日时间，剩余的就是年休假时间，公司无需向刘某某另行支付2018年度的年休假工资。刘某某于2019年9月27日申请仲裁。仲裁请求：1.新发现公司支付2019年6月1日至2019年8月31日期间休息日加班费11716.32元、法定节假日加班费21302.4元；2.新发现公司支付解除劳动合同经济补偿金97636元；3.新发现公司支付2016年6月1日至2019年8月31日期间未休年休假工资27693.12元；4.新发现公司支付2018年3月1日至2019年8月31日期间基本工资差额90000元；5.新发现公司补缴2014年4月至2019年8月31日期间公司承担社保部分。仲裁结果：一、新发现公司支付解除劳动关系经济补偿金52673.43元；二、新发现公司支付2019年1月1日至2019年11月27日期间未休年休假工资6458.05元；三、驳回刘某某的其他仲裁请求。一审法院认为，关于入职时间，新发现公司的成立日期为2015年1月9日，双方的劳动合同于2017年1月14日签订，一审法院认定双方劳动关系起始时间为2015年1月9日。关于刘某某诉请新发现公司支付2017年4月1日至2019年1月1日加班工资27632.2元、2019年9月和10月基本工资差额共11000元、2019年11月工资13500元，上述诉请均未经过仲裁前置程序，依照法律规定，一审法院均不予调处。关于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。根据刘某某提交的《解除劳动合同通知书》可知，刘某某提出解除劳动关系的理由是新发现公司未支付年假工资及加班工资。一审法院认为，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”解除劳动合同，但本案中，刘某某主张的年假工资不属于该规定中的劳动报酬范围，刘某某亦未提供证据证明新发现公司存在拖欠其加班工资的情形，故刘某某主张的解除劳动合同的事实不属于上述规定中情形，刘某某据此主张经济补偿金无依据，一审法院不予支持。关于新发现公司支付2017年1月1日至2019年11月27日未休年假工资问题。刘某某于2019年9月27日申请劳动仲裁，2017年度年休假已过仲裁时效，一审法院不予处理。关于2018年度年休假，刘某某虽不予确认，但未提供足以反驳的证据，结合《考勤表》，一审法院采信新发现公司的主张，确认刘某某已休完2018年度年休假。关于2019年度年休假，双方均确认2019年度年休假有4天未休。经核算，新发现公司应向刘某某支付未休年假工资4781.61元（13000元/月÷21.75天×4天×200%）。关于新发现公司支付补缴2014年4月至解除劳动合同期间应为刘某某缴纳的社会保险问题。刘某某该诉请不属于法院的处理范围，一审法院不予调处，刘某某可向相关社会保险行政部门寻求方式解决。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年5月29日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起三日内，新发现公司支付刘某某2019年1月1日至2019年11月27日未休年假工资4781.61元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求；三、驳回新发现公司的其他诉讼请求。两案一审案件受理费20元，由刘某某和新发现公司各负担10元。二审中，鉴于双方均曾分别向仲裁、一审提交考勤汇总表。为此，本院要求新发现公司提交考勤汇总表以查明刘某某的出勤情况。新发现公司提交2019年3月至9月的考勤汇总表以及工作交接表，拟证明刘某某不存在加班事实，新发现公司亦对刘某某不作考勤。刘某某是主动离职的。刘某某对考勤汇总表的真实性不予确认。该考勤汇总表是伪造的，与新发现公司仲裁提交的明显不符。工作交接表上的签名是刘某某所写。当时新发现公司的负责人为让其办好交接工作，承诺给予其补偿。本院审查认为，新发现公司提交的考勤汇总表形式上没有制表人、审批人签字，内容也明显与双方一审确认的考勤汇总表内容不符。新发现公司提交的考勤汇总表不能证明刘某某的出勤情况，本院不予采纳。新发现公司提交的工作交接表不能证明刘某某提出解除劳动合同，本院不予采纳。关于双方争议的事实，本院认定如下：一、刘某某是否存在加班的事实。刘某某提交了2019年3月、6月、8月考勤汇总表证明其主张的加班事实。根据双方的诉辩、举证能力及举证情况，本院采纳刘某某提交的考勤汇总表。刘某某提交的2019年8月考勤汇总表载明，刘某某尚有的休息日、法定节假日加班分别为：2017年劳动节1天、端午节1天、周休3天、2018年元旦1天、4月周休5天、清明节1天、端午节1天、中秋节1天、9月周休3天、国庆节3天、2019年元旦1天。刘某某2018年2月前法定节假日加班3天，休息日加班3天，按刘某某基本工资8000元计算为5517.23元（3310.34+2206.89）。刘某某2018年2月至2019年8月期间法定节假日加班7天，休息日加班8天，按刘某某基本工资13000元计算为22114.9元（12551.7+9563.2），合计27632.13元。二、刘某某未休年休假天数。2019年8月考勤汇总表载明，刘某某当月休丧假6天。刘某某尚有的年休假分别为：2017年3天，2018年5月起5天，2019年5月起5天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第六条、第十二条及第十八条的规定，结合双方劳动关系解除的时间，刘某某2018年未休年休假5天，2019年未休年休假4天。另查明，新发现公司于2019年6月12日变更股东登记。变更后，刘某某是该公司的股东。新发现公司承认以股东会决议为由从2019年9月起停止向刘某某发放工资。刘某某的工资因此停止发放。2019年9月27日，刘某某向仲裁委申请仲裁，请求支付2016年1月1日至2019年8月31日期间休息日加班费11716.32元、法定节假日加班费21302.4元，解除劳动关系经济补偿金97636元，2016年1月1日至2019年8月31日年假工资27693.12元，2018年3月1日至2019年8月31日基本工资差额90000元，补缴2014年4月至2019年8月31日公司承担社保部分。仲裁庭审中，刘某某主张其离职原因为新发现公司未足额支付2019年10月工资、未为其缴纳社保。一审查明刘某某在仲裁主张加班费的起止时间有误，本院予以纠正。一审查明的其余事实属实，本院予确认。本院认为，关于新发现公司应否向刘某某支付解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，刘某某与新发现公司签订了书面的劳动合同，与新发现公司建立了劳动用工关系。同时，新发现公司工商登记显示，刘某某系新发现公司的股东。由此可见，刘某某既是新发现公司的股东，又是新发现公司的员工。刘某某作为劳动合同的一方依法受劳动法的保护。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，新发现公司以股东会决议为由停止发放刘某某的工资，与法律规定不符，损害了刘某某的权利。其次，刘某某于2019年9月27日向仲裁委申请仲裁，主张新发现公司未足额支付2018年3月至2019年8月工资、未为其缴纳社会保险，请求支付经济补偿金。之后，刘某某又再于2019年11月27日向新发现公司发出《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动合同并载明其要求新发现公司支付工资差额、加班费、未休年休假工资及缴交社会保险费。仲裁庭审中，刘某某明确其离职原因为新发现公司未足额支付2019年10月工资及未缴交社会保险。刘某某主张的离职原因，在其向仲裁委提出申请以及向新发现公司发出的解除通知中，均提及新发现公司未为其缴交社会保险。因此，本院确认未缴交社会保险系刘某某提出解除劳动合同的原因之一。新发现公司未提交证据证明其已为刘某某缴交了社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，刘某某以未缴交社会保险为由向新发现公司提出解除劳动合同，并要求新发现公司支付解除劳动合同的经济补偿金，理由成立，本院予以支持。刘某某提交的证据不足以证明新发现公司向其提出解除劳动合同，故其请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏依据，本院不予采纳。一审认定事实有误，本院予以纠正。刘某某上诉理由成立，对其请求，本院予以支持。关于刘某某加班费的问题。刘某某向仲裁委申请请求支付2016年1月1日至2019年8月31日期间的加班工资。刘某某向一审起诉请求支付2017年4月1日至2019年1月1日期间的加班工资，并无超出仲裁的请求范围。一审认定刘某某的请求超出仲裁的请求范围有误，本院予以纠正。刘某某提交的《新发现2019年3月考勤汇总表》相关人员的签字审批证实新发现公司承认刘某某存在加班事实，故此，对刘某某主张的加班费，本院予以支持。新发现公司应向刘某某支付法定节假日及休息日加班费27632.13元。关于刘某某经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，依法成立的企业、组织、单位等与劳动者建立劳动关系，属于该法调整的范围。新发现公司于2015年1月9日设立，即从该日起新发现公司具备用人单位的主体资格，与刘某某建立的劳动用工关系属于劳动合同法的调整范围。刘某某依据劳动合同法的规定向新发现公司主张解除劳动合同的经济补偿金。一审认定双方自该日起存在劳动关系并无不当。刘某某提供的证据不足以证明其为新发现公司的关联企业工作。刘某某请求合并工作年限从2014年4月19日起计算，依据不足，本院不予采纳。双方均确认2019年11月27日劳动关系解除，本院予以确认。双方在2015年1月9日至2019年11月27日期间存在劳动关系。按照新发现公司提交的《刘某某工资明细表》以及刘某某提交的《新发现品牌机构董秘薪酬结构》的内容，结合双方在2019年9月对工资发放产生争议的事实，本院从2019年9月往前推计算12个月的月平均工资作为刘某某经济补偿金的计算基数。刘某某2018年9月至2019年8月的月平均工资为18793.73元[（9月应发17780元+10月应发19447元+11月应发13400元+12月应发26248元+1月应发17626元+2月应发13400元+3月应发16611元+4月应发20338元+5月应发17181元+6月应发16686元+7月应发17153元+8月应发17103元+同期加班费12551.7元）÷12]。按照前述双方劳动关系的存续时间以及刘某某解除劳动合同前12个月月平均工资，新发现公司应支付刘某某解除劳动合同的经济补偿金93968.65元（18793.73元×5）。关于刘某某未休年休假工资的问题。一审审查、认定刘某某2017年未休年休假已超过了仲裁时效，不予支持，并无不当，本院予以维持。刘某某离职前尚有2018年、2019年共9天的未休年休假，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，按照刘某某前述12个月工资在剔除加班费后的平均工资17747.75元计算，新发现公司应支付刘某某未休年休假工资14687.79元（17747.75元÷21.75×9×200%）。一审认定事实有误，本院予以纠正。刘某某上诉请求超过本院核定部分，本院不予支持。综上所述，一审认定事实有误，本院予以纠正。刘某某上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2337、4577号民事判决；二、广州新发现医疗美容诊所有限公司在本判决送达之日起三日内向刘某某支付未休年休假工资14687.79元；三、广州新发现医疗美容诊所有限公司在本判决送达之日起三日内向刘某某支付解除劳动合同的经济补偿金93968.65元；四、广州新发现医疗美容诊所有限公司在本判决送达之日起三日内向刘某某支付法定节假日及休息日加班费27632.13元；五、驳回刘某某的其他诉讼请求；六、驳回广州新发现医疗美容诊所有限公司的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由广州新发现医疗美容诊所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 何润楹审判员 刘庆国二〇二〇年十二月二十九日书记员 郭桂芳郭文蕾