广东省佛山市顺德区人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤0606民初14535号原告（反诉被告）：佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处县*****。法定代表人：丘某1。委托诉讼代理人：陈正军，广东中信顺成律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖秀环，广东中信顺成律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市志明广告有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******金融广场12A、12B、12C、12D、12E。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：贺众，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李江龙，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。第三人：广东潇湘智能技术股份有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区伦教街常教社区*民委员会科技西路**、8号车间。法定代表人：喻某1。委托诉讼代理人：杨勤，广东常道律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯绮琳，广东常道律师事务所实习律师。第三人：佛山市顺德区博澳达金属制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区****************之6。法定代表人：顾某1。原告佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局（以下简称：环运局大良分局）与被告佛山市志明广告有限公司（以下简称：志明公司）、第三人广东潇湘智能技术股份有限公司（以下简称：潇湘公司）、佛山市顺德区博澳达金属制品有限公司（以下简称：博澳达公司）及反诉原告佛山市志明广告有限公司诉反诉被告佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法进行审理。在审理过程中，被告志明公司提起反诉。原告环运局大良分局向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告于2016年6月22日签订的项目名称为大良公交站亭建设及管理服务项目-B标段、项目编号为AEA(2016)0139的《合同书》，标的金额为人民币11950000元；2、判决被告已缴纳的履约保证金计人民币1200000元归原告所有；3、判令被告向原告移交全部已建设的公交站亭(包括完工及未完工)，并向原告支付因拆除全部涉案公交站亭而产生的一切费用计337300元；4、判令被告赔偿2016年12月19日至2019年6月30日间因其违约实际占有、运营项目设施导致的原告方收益损失计3930000元(原告委托评估价格)，及至被告履行完毕项目设施移交日止依评估价格标准4257.85元/日(以评估价格及评估期间为基准，日均计得)赔偿原告方收益损失(确定金额以法庭认定为准)，以上四项请求金额合计17417300元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、因被告未能如期按质履行合同义务，原告依约有权解除合同并扣除被告缴纳之履约保证金。经公开招标，被告成为案涉大良公交站亭建设及管理服务项目-B标段项目的中标人并于2016年6月22日与原告签订了项目编号为AEA(2016)0139的《合同书》(以下简称“《合同书》”)。根据《合同书》第二条约定，被告应于合同签订之日起180天内即2016年12月23日前完成双方约定的139个公交站点相关设施的建设且经验收达到合格标准。而在合同履行过程中，被告存在施工进度严重滞后、建设时间大幅超过合同约定期限等问题。对此，担任监理的中洋国际咨询管理股份有限公司多次以书面形式催促并要求被告加快施工进度，被告最终仍未能依照约定日期完成建设。其间，原告于2017年3月7日向被告发出了《大良街道城管分局关于催促履行合同的函》，告知因其本应于2016年12月23日完成施工建设并验收合格，但截至发函日被告所完成的公交站点数仅为50个，占总数的36％，因其未按约定期限履行完成合同义务，将根据约定扣除被告所缴纳的履约保证金120万元，并要求被告于2017年4月30日完成案涉项目所有站点建设且达到验收合格标准。对此被告虽复函承诺将按原告函告之要求完成相应建设工作，但直至同年7月8日才向原告提出已建成所定项目中的121个公交站亭并申请正式验收，致工程进度一再迟滞。根据《合同书》第二条关于工期的约定及第十三条下4.1所定：“除不可抗力或甲方造成的原因外，乙方未能在约定时限内完成项目的建设且验收合格，从约定时限的第二天开始计算，每延迟一天，乙方向甲方支付20000元作为违约金，甲方直接在乙方缴纳的履约保证金中扣除，至履约保证金全额扣减完为止”的约定，原告有权扣除被告所缴纳的履约保证金计120万元整。二、原告依法、依约有权要求被告即时停止占有及使用公交站亭及相关设施并移交给原告，及赔偿原告因恢复原状所产生之费用与因此产生的损失。案涉项目为公共交通站亭建设施工项目，涉及公共财产及人身安全，须严格按照约定的设计标准完成项目建设。为严格把控项目建设质量安全，经原告委托，检测方广东广联检测技术有限公司在2017年4月20日的预验收中检测了当时被告称已完成建设的51个公交站台，后又于2017年7月14日的正式验收中从已建成的公交站亭中抽取16个站点作为样本进行检测。根据检测方于预验收后的2017年4月24日出具的《钢结构超声波测厚检测报告》(B17-005-0001)及正式验收后的2017年7月30日出具的《公交站亭检查报告》(编号BGJ-180-7-366至381，连贯编号，共16份)显示，无论是在预验收还是在正式验收的抽样检中，所有抽样样本均不符合设计的安全质量要求。因案涉项目的标的物质量关系公共安全，且项目所在地具备存在特殊气候(如春季空气湿度大，夏季酷暑、强台风等)之属性，原告对被告的给付有依约定执行严格审查检验之必要。而被告所交付的公交站亭因未能达到设计标准，存在对公共财产及人身安全之重大危害性，非但致使合同目的不能实现，更构成对公共财产及人身安全的重大隐患。基于以上理由，原告对被告的交付物验收不予通过。根据《合同书》第十二条“当出现下列任一情况时，视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同，乙方已建或在建的项目所有权无偿归甲方且不作任何补偿，同时乙方还须依本合同的违约条款承担相应的违约责任。2、合同履行过程中，乙方未按甲方提供的设计施工图纸及国家的相关规定进行建设的。5、除不可抗力，或诸如道路改造未按期完成等甲方造成的原因影响外，乙方在自签订合同之日起180天的约定时限内未能完成项目规定的建设及改造，且误工天数超过60天的”的内容，以及根据《合同书》第十三条下4.2“合同履行过程中，因乙方原因导致误工超过60天，甲方有权单方面解除合同，扣除乙方全部履约保证金，并向乙方追讨因此造成的一切损失。乙方须配合甲方完成善后移交工作”的约定内容，原告有权主张解除合同，被告已建设完毕的所有站台尽速移交予原告且该批公交站台的所有权无偿归属于原告，且原告无须对被告作任何补偿。此外，被告还应赔偿因其违约给原告带来的一切损失。然而在原告对被告之交付物验收未予通过后，被告不仅未依约将建设设施移交给原告，却仍长期占有并使用交付物进行营利活动。其行为非但已构成恶意违约，更系为一己私利而完全妄顾市民财产人身安全之恶劣行径。针对上述状况，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定、《合同书》相关约定内容并结合案涉项目的性质及应有的相应质量标准要求，在行使合同解除权之后，原告有权、且为维护公共安全有紧迫必要要求被告尽速拆除不合质量标准的公交站亭，恢复设施原状并赔偿损失。但鉴于被告在先之诸违约行为，原告有理由相信其为了逃避履行义务及获取不法利益，仍会推诿延滞，息于履行法定及约定义务，继续对公共安全造成潜在威胁。基于以上理由，原告要求被告立即停止非法、违约占有及使用的所有公交站亭及广告牌并依约进行移交，由原告进行拆除，及由被告承担因恢复原状产生的费用及赔偿因此给原告带来的一切损失。经原告委托，广东京信房地产土地资产评估有限公司对上述121个公交站台的拆除费用及未来2年仓储费用市场价值进行评估后作出《资产评估报告》(广京评字JX[2019]CBNO80284)显示，目前初步计得该项支出合计337300元。此外，由于被告的前述诸违约行为，致使本次建设项目长期延滞，且在此后的拆除及再构建中亦可预见将致使原告及公共利益蒙受损失。基于诚实信用原则及《合同书》第十三条第3款之约定，原告除上述拆除费用及相应损失的赔偿请求权外，仍有权要求被告赔偿因其法行为给原告带来的其他一切损失。原告依约有权要求被告赔偿因其非法、违约占有并使用案涉设施期间使原告遭受的收益损失。根据《合同书》第九条第(二)款第7项约定，被告须通过建设验收后方有权进行广告运营。此外，根据第十二条第1款第5项，若被告自合同签订日起180天内未能完成项目建设且误工天数超过60天的，原告除有权单方解除合同以外，已建或在建的项目所有权无偿归于原告且原告无需作出任何补偿。基于上述约定，因被告严重延误工期及不合设计标准给付之违终行为，不仅案涉项目项下一切财产之所有权自始归属于原告，项目项下财产之用益物权也当然归属于原告，被告无权享有。而被告在明知项目设施未通过验收，无权利用项目设施进行经营营利的前提下，仍长期占有并使用已建项目设施进行营利性活动，其行为属于无权处分，侵犯了原告对项目所在地段及地段上已建公交站亭及相关设施的所有权及用益物权，致使原告因项目设施被被告实际占用及运营而遭受重大收益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十九条，《中华人民共和国物权法第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十九条及第四十条，原告基于合同约定及物权、债权法律关系有权要求被告在移交设施的同时，以市场价格赔偿因其占用、运营项目设施使原告遭受的收益损失。第6页共7页经原告委托，广东京信房地产土地资产评估有限公司对大良公交站台建设及管理服务项目-B标段在2016年12月19日至2019年6月30日的运营收益市场价值进行评估后作出《资产评估报告》(广京评字JX[2019]CBN080284)显示，评估报告所定期间内被告应向原告返还的非法收益为3930000元。基于以上事实及理由，原告请求法庭判令被告除赔偿2016年12月19日至2019年6月30日间因被告违约行为导致的原告方收益损失计人民币3，930，000元外，直至被告履行完毕项目设施移交之日止仍须依评估价格相同标准4257.85元/日赔偿原告方收益损失。综上所述，为避免民生工程及相关问题久悬未决，尽快解除公共安全潜在威胁，并维护原告自身合法权益，特提起本诉讼，望判如所请。反诉原告志明公司向本院提出诉讼请求：1、判令被反诉人顺延合同履行期限叁年，即将《合同书》终止日期2025年6月22日变更至2028年6月22日；2、判令被反诉人将反诉人应交纳的年度返还金额开始日期也顺延叁年，即将《合同书》反诉人缴纳的年度返还金额开始日期2020年6月变更至2023年6月；3、判令被反诉人违反《合同书》约定，赔偿因长达三年不组织验收而对反诉人造成的直接经营损失737.35万元；4、判令被反诉人立即向反诉人交付尚未交付的16个公交候车站亭的建设场地(详见反诉人提交的《大良B标段候车亭取消及道路改造暂停明细》)，并自交付时开始计算为期九年的合同期限；5、由被反诉人负担本案的各项诉讼费用。事实和理由：2016年6月23日，反诉人佛山市志明广告有限公司(简称志明公司)与被反诉人佛山市顺徳区环境运输和城市管理局大良分局(简称大良分局)，在政府招投标采购活动中，签订了AEA(2016)0139号《大良公交站亭建设及管理服务项目——B标段合同书》。该《合同书》系BOT项目，即在顺德区公共设施服务领域，双方是“政府与社会资本合作模式”。换言之，被反诉人大良分局在不出资、不经营的前提下，将大良公交站亭建设及管理服务项目——B标段，这一社会公共基础设施139个交候车站亭的建设场地交付社会民营企业，即反诉人志明公司自己投资、自己经营，并自负盈亏。同时约定，合同履行期限九年(2016.06.23-2025.06.22)，前四年为反诉人自己投资、经营阶段;第五年(2020.06)起，反诉人在继续经营过程中，还要每年向被反诉人交纳年度返还金额239万元，五年共计应向被反诉人交纳1195万元。合同期满后，反诉人要将前述139个公交候车站亭的所有权、经营权无偿交付被反诉人政府所有。同时，《合同书》约定，大良分局于公交站亭完成建设后15天内组织公交站亭设施的验收。合同履行中，反诉人志明公司虽然收到被反诉人“大良镇道路改造、有的公交站亭暂缓建设”等通知，但是在2017年5月初就将123个公交候车站亭全部建成(减去因被反诉人原因而停建、缓建的16个站亭)并在5月初就正式通知被反诉人大良分局组织验收。同年6月，反诉人再次向被反诉人发出《申请验收催告函》，可是，一年两个月之后即2018年7月17日，被反诉人始予复函同意验收。2018年7月20日被反诉人委托某检测公司测量“公交候车站亭轴柱、轴梁等厚度误差1毫米”后就拒绝验收，并且一直拖延至今已长达三年之久(2017.05-2020.05)。这就造成反诉人无法正常在123个公交候车站亭上正常刊登、经营广告业务，并造成反诉人投资、经营等重大经济损失。针对上述违约行为，被反诉人应当根据《合同书》约定，在尽快负责组织验收的情况下，将《合同书》中原有履行期限顺延叁年，即从《合同书》已约定的合同终止日期2025年6月22日变更至2028年6月22日。根据《合同书》约定，反诉人应于建成并开始经营139个公交站亭后第五年开始，即从2020年6月开始每年要向被反诉人交纳年度返还金额239万元，连续五年交纳返还金额共计1195万元。合同履行中，由于被反诉人在多次收到反诉人《验收申请函》、《催告验收函》后迟迟不予组织验收，造成反诉人无法在已建成的123个公交候车站亭上正常刊登、经营广告业务，且已投入资金、已投入成本均无法预期收回。所以，为了避免反诉人产生更大的经济损失，根据《合同书》已约定的反诉人对被反诉人应该交纳的年度返还金额239万元也应当顺延叁年，自2020年6月交纳变更为自2023年6月开始，反诉人向被反诉人交纳年度返还金额239万元并且连续交纳五年。因为被反诉人长达三年不履行《合同书》义务，不组织验收而对反诉人已造成巨大的经济损失。反诉人经计算，自2016年6月中标大良公交站亭建设及管理服务BOT项目-B标段以来，反诉人投入该项目建设资金已达830多万元。同时，已建成的123个公交站亭预算刊登广告业务年收入351.12万元/年，毛利率约70％，即每年可收入245.78万元，三年共收入737.35万元，即因为被反诉人拒绝验收后而对反诉人造成经营损失高达737.35万元(尚不包括123个公交站亭的保养、维护和清洁等费用)。上述两者共计经济损失已达1560多万元，理应对反诉人赔偿经济损失。根据《合同书》约定，被反诉人承诺给予反诉人公交候车站亭建设场地共计139个，可是，在合同履行初期被反诉人就通知反诉人因“道路改造、暂缓建设”等原因而少给了16个公交候车站亭的建设场地。据了解，“道路改造、暂缓建设”等问题现已解决，所以，被反诉人应当兑现《合同书》约定，将尚未交付的16个公交候车站亭的建设场地，即时交付反诉人建设、经营。综上，故提起反诉，请求判如所请。本院经审查认为，本案所涉及的《合同书》（项目名称：大良公交站亭建设及管理服务项目——B标段）属于政府特许经营协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第五项及第十一项的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：对征收、征用决定及其补偿决定不服的；认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。根据上述规定，本案不属于民事诉讼的受理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案不符合起诉条件，故本院驳回原告环运局大良分局的起诉及被告志明公司的反诉。当事人可另行提起行政诉讼或向有关机关申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、驳回原告佛山市顺德区环境运输和城市管理局大良分局的起诉；二、驳回反诉原告佛山市志明广告有限公司的反诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审 判 长  严 婧人民陪审员  余雄才人民陪审员  麦惠仪二〇二〇年十一月三日书 记 员  陈建豪