江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3871号上诉人（原审被告）：江苏辉达市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区福才村**盐宁路北侧丰盛装饰城综合楼**（B）。法定代表人：周玉生，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟严君，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏醒，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜正明，男，1972年4月25日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。被上诉人（原审原告）：葛银洪，男，1968年1月17日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。被上诉人（原审原告）：王中贵，男，1965年3月25日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙庆春，建湖县草堰口法律服务所法律工作者。原审第三人：建湖县开发区建设投资有限公司，住所地江苏省建湖县经济开发区明星路**。法定代表人：汪向军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶天春，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。原审第三人：胡刚，男，1973年9月22日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人江苏辉达市政工程有限公司（简称江苏辉达公司）因与被上诉人姜正明、葛银洪某王中贵以及原审第三人建湖县开发区建设投资有限公司（简称建湖开投公司）、胡刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏辉达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回姜正明、葛银洪某王中贵的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由姜正明、葛银洪某王中贵承担。事实与理由：1.江苏辉达公司从未出借公司资质给姜正明、葛银洪某王中贵。一审法院认定姜正明、葛银洪某王中贵借用江苏辉达公司资质与建湖开投公司签订案涉合同无事实依据。江苏辉达公司或胡刚与姜正明、葛银洪某王中贵之间均没有书面挂靠协议，一审仅凭姜正明、葛银洪某王中贵及胡刚的口头陈述即认定江苏辉达公司与姜正明、葛银洪某王中贵之间存在挂靠关系，明显无证据支撑。2.一审认定姜正明、葛银洪某王中贵是实际施工人，判令江苏辉达公司支付该工程的剩余工程款缺乏事实和法律依据。即使姜正明、葛银洪某王中贵系案涉工程的实际施工人之一，其向江苏辉达公司主张案涉工程的全部工程款，则应当向法庭举证证明其实际施工完成的工作量及相应的工程款是多少，一审认定涉案工程全部由姜正明、葛银洪某王中贵施工，无任何事实依据。一审错误地分配了举证责任，姜正明、葛银洪某王中贵应当承担举证不能的法律后果。3.一审法院将姜正明、葛银洪某王中贵汇给案外人张某莺的129000元，认定为江苏辉达公司应支付给姜正明、葛银洪某王中贵的工程款，混淆了不同的法律关系，明显错误。姜正明、葛银洪某王中贵汇给案外人张某莺的129000元系其与案外人张某莺的个人往来，与江苏辉达公司无关。如果是开票税金，应当汇入江苏辉达公司的账户。4.一审法院将胡刚追加为本案第三人错误，胡刚应当作为本案的共同被告之一参加诉讼。按姜正明、葛银洪某王中贵的陈述，其是从胡刚处借用资质承建的工程，是胡刚将涉案工程转包给其。根据合同相对性原则，胡刚应当是本案的第一被告，江苏辉达公司至多在欠付工程款范围内承担连带责任，同时江苏辉达公司还可以向胡刚进行追偿。一审法院遗漏必要共同诉讼被告，程序错误。5.一审庭审中，姜正明、葛银洪某王中贵认可收到了胡刚30万元工程款，并确认江苏辉达公司差欠62万元，则江苏辉达公司至多应当承担32万元的法律责任。一审法院同意姜正明、葛银洪某王中贵随意增加诉讼请求，明显不符合法律规定。姜正明、葛银洪某王中贵随意变更诉讼请求，也说明其对完成了多少工作量，应付工程款是多少，根本就不清楚。根据姜正明、葛银洪某王中贵在一审中陈述的“与被告公司胡刚口头定的挂靠协议，挂靠费与税金是整个工程款的5.413%，给付方式是第三人将工程款给被告公司后，由被告公司直接扣除”，其应支付江苏辉达公司挂靠费与税金共计521307.62元，其诉讼请求中剔除其汇给张某莺的129000元，已经小于521307.62元，故根据其自认，江苏辉达公司也不差欠其工程款。根据禁止反言原则，应当做出不利于姜正明、葛银洪某王中贵的认定。6.一审法院错误地分配了案件受理费的负担比例。一审法院仅部分支持了姜正明、葛银洪某王中贵的诉讼请求，却要求江苏辉达公司承担全部案件受理费，明显错误。如果判决正确，江苏辉达公司也仅应承担9724元的案件受理费。综上，请求二审法院查明相关事实，依法驳回姜正明、葛银洪某王中贵的诉讼请求。姜正明、葛银洪某王中贵共同辩称，一、姜正明、葛银洪某王中贵系借用江苏辉达公司资质施工。1.姜正明、葛银洪某王中贵通过胡刚借用江苏辉达公司资质与建湖开投公司签订案涉工程施工合同，并实际投入人员、机械设备以及材料，包括税金。2.江苏辉达公司也实际为姜正明、葛银洪某王中贵向建湖开投公司开具涉案工程215万元的税务发票。3.涉案工程的工程款除争议部分由建湖开投公司汇至其账户，其余已由姜正明、葛银洪某王中贵实际领完。4.姜正明、葛银洪某王中贵已经按约支付了全部挂靠费用以及依法承担的税金。二、江苏辉达公司用假设的方法企图推翻由姜正明、葛银洪某王中贵实际施工的事实，明显是不诚信的行为。工程已经实际施工完毕，不存在到目前为止还不能确定实际施工人的假设。江苏辉达公司在一、二审均向法庭作虚假陈述，先谎称涉案工程由其实际全部施工，后又称部分由其施工，实际上其仅是出借了资质，收取了管理费用。三、姜正明、葛银洪某王中贵汇给案外人张某莺的129000元是江苏辉达公司开具215万元发票的税款，而工程款192600元是由江苏辉达公司的财务宋某汇款至姜正明账户，并注明是工程款。四、一审法院将胡刚列为第三人是为了查明本案事实，江苏辉达公司在另案中认可胡刚是受其委托在建湖开发市场，胡刚在庭审中向法庭提交了其与江苏辉达公司签订的区域承包协议。因此，本案将江苏辉达公司列为被告，胡刚列为第三人适用法律正确，根据权利义务对等原则，胡刚并未收到建湖开投公司的任何款项，江苏辉达公司收到实际并非由其施工的工程款，并且在姜正明、葛银洪某王中贵已经支付完税款以及挂靠费的情况下应当全额支付给姜正明、葛银洪某王中贵。五、在一审审理过程中，江苏辉达公司与姜正明、葛银洪某王中贵协商为了解除冻结的账户，先支付每人10万元，也就是30万元，后来仅支付了20万元，也就是说江苏辉达公司的不诚信导致案件一步步的发展。根据约定，税金和挂靠费合计占5.413%，实际产生的费用应该是521307元，但是实际上姜正明、葛银洪某王中贵支付了59.84万元，多支付了7.69万元，就多支付的款项将另行主张。六、江苏辉达公司认为在诉讼过程中履行了20万元，因此该20万元对应的诉讼费用应当由姜正明、葛银洪某王中贵承担，这是错误的理解。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人建湖开投公司述称，建湖开投公司已经支付全部案涉工程款项，不应再承担案涉工程款的支付清偿责任。原审第三人胡刚未作陈述。姜正明、葛银洪某王中贵向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令江苏辉达公司支付给姜正明、葛银洪某王中贵工程款79.237051万元，并承担自2019年5月1日起至实际清偿之日止年利率6%的利息，建湖开投公司在未付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由江苏辉达公司承担。一审法院认定事实：2011年初，姜正明、葛银洪某王中贵通过胡刚借用江苏辉达公司相关资质，承接建湖开投公司建湖县滨河西路北延道路工程，并于2011年3月8日以江苏辉达公司的名义与建湖开投公司签订工程承包合同一份。2018年2月7日，江苏中润工程建设咨询有限公司对案涉工程结算审核，审定工程总价金额为9630659.97元。上述款项除建湖开投公司先后汇至江苏辉达公司账户984970.51元外，其余工程款直接由姜正明、葛银洪某王中贵从建湖开投公司领取。江苏辉达公司先后支付给姜正明、葛银洪某王中贵合计192600元，余款792370.51元，姜正明、葛银洪某王中贵多次向江苏辉达公司追要无着，遂向法院提起诉讼。本案在审理过程中，姜正明、葛银洪某王中贵向法院申请诉讼保全，要求对江苏辉达公司银行存款70万元或等额价值的财产采取保全措施，后江苏辉达公司将20万元工程款汇至胡刚账户，胡刚又将20万元支付给姜正明、葛银洪某王中贵。姜正明、葛银洪某王中贵于2020年1月22日申请解除对江苏辉达公司的诉讼保全。一审另查明，江苏辉达公司在2017年前将其建筑资质出借给胡刚，胡刚每年向江苏辉达公司支付10-12万元管理费，由胡刚用于建湖县境内的经营活动。本案姜正明、葛银洪某王中贵通过胡刚借用江苏辉达公司建筑资质，双方口头约定由姜正明、葛银洪某王中贵支付胡刚工程造价的1%的管理费，税金由姜正明、葛银洪某王中贵缴纳。案涉工程税金已由建湖开投公司在支付给姜正明、葛银洪某王中贵工程款时扣除。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案姜正明、葛银洪某王中贵借用江苏辉达公司建筑资质承建案涉工程，江苏辉达公司应将发包人即建湖开投公司汇其账户的工程款支付给实际施工人即姜正明、葛银洪某王中贵。建湖开投公司已将案涉工程全部价款支付给姜正明、葛银洪某王中贵和江苏辉达公司，姜正明、葛银洪某王中贵再向建湖开投公司主张权利无事实和法律依据。关于姜正明、葛银洪某王中贵向江苏辉达公司主张自2019年5月1日起的欠付工程款利息的问题，一审法院认为，姜正明、葛银洪某王中贵与江苏辉达公司对工程款支付时间没有约定，故从其起诉之日起计算利息。江苏辉达公司辩称不欠姜正明、葛银洪某王中贵的工程款，无证据佐证，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，一审法院判决：一、江苏辉达公司于判决发生法律效力后十日内给付姜正明、葛银洪某王中贵工程款59.237051万元（已扣除诉讼期间给付的20万元），并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2020年1月6日起至实际清偿之日的利息；如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回姜正明、葛银洪某王中贵的其余诉讼请求。案件受理费11724元，由江苏辉达公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于姜正明、葛银洪某王中贵是否系案涉工程实际施工人的问题。首先，案涉工程已经竣工交付，江苏辉达公司与建湖开投公司就案涉工程签订了建设工程施工合同，其陈述案涉工程系其自行施工，系由其公司员工胡刚在现场负责。但胡刚在一审庭审中明确其并非江苏辉达公司员工，案涉工程系姜正明、葛银洪某王中贵通过其挂靠江苏辉达公司施工。江苏辉达公司未提交证据证明其实际进行施工，也未提交充分证据证明胡刚系其公司员工。其次，姜正明、葛银洪某王中贵在建湖开投公司领取过工程款，江苏辉达公司对此亦未提出过异议，建湖开投公司亦认可姜正明、葛银洪某王中贵系案涉工程的实际施工人。再次，姜正明、葛银洪某王中贵提交了其向江苏辉达公司员工张某莺汇款12.9万元的汇款凭据，该汇款备注中注明系“支润嘉西侧税款”，江苏辉达公司会计宋某亦向姜正明账户汇款19.26万元，并备注“姜正明滨河路工程款”，江苏辉达公司认为上述往来系姜正明与张某莺、宋某的个人往来，但未能提供证据予以证明，且与汇款时的备注相悖。关于姜正明、葛银洪某王中贵变更诉请等是否违反禁止反言原则的问题。江苏辉达公司主张姜正明、葛银洪某王中贵在一审庭审中认可收到了胡刚30万元工程款，并确认江苏辉达公司仅差欠其62万元，经查，上述自认系姜正明、葛银洪某王中贵委托诉讼代理人在第一次庭审中的陈述，姜正明、葛银洪某王中贵并未出庭。在第二次庭审时，法庭根据当事人申请追加胡刚为第三人参加诉讼，胡刚在第二次庭审时明确表示在诉讼后仅向姜正明、葛银洪某王中贵支付了20万元，姜正明、葛银洪某王中贵在第二次庭审时将诉讼请求变更为79.237051万元，并陈述了该款项的具体计算方式，故姜正明、葛银洪某王中贵在第二次庭审时变更诉讼请求并认为在诉讼后仅收取胡刚20万元并不违反法律规定。关于一审法院将胡刚追加为第三人是否恰当的问题。江苏辉达公司认为胡刚系本案的必要共同被告，经查，姜正明、葛银洪某王中贵系案涉工程实际施工人，胡刚已收取了姜正明、葛银洪某王中贵的管理费，胡刚陈述除了从江苏辉达公司收取20万元案涉工程款转付给姜正明、葛银洪某王中贵，并未收到江苏辉达公司给付的其它任何案涉工程款，江苏辉达公司亦未提供充分证据证明其向胡刚支付了该20万元之外的案涉工程款。姜正明、葛银洪某王中贵在本案中系主张江苏辉达公司向其支付从发包人建湖开投公司处收取的案涉工程款，故一审将胡刚列为第三人并无不当。关于一审案件诉讼费分担是否恰当的问题。本案中，姜正明、葛银洪某王中贵的诉讼标的为79.237051万元，一审虽仅支持59.237051万元，但其余的20万元系江苏辉达公司在诉讼中通过胡刚向姜正明、葛银洪某王中贵支付，故一审法院根据本案的审理情况，判令江苏辉达公司承担全部诉讼费并无不当。综上，江苏辉达公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9724元，由江苏辉达市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年十二月二十八日书记员  成以琴