四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1427号 上诉人（原审原告、反诉被告）：衡毓彪，男，1967年9月30日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：明向阳，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏易希，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：屏山县住房城乡建设和城镇管理局，住所地四川省屏山县屏山镇金沙江大道西段行政中心****。 法定代表人：连泽君，局长。 委托诉讼代理人：钟刚，男。 委托诉讼代理人：陈萍，四川瀛领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**。 法定代表人：王列卡，董事长。 委托诉讼代理人：赵林，男。 被上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司四川分公司，住所地四川省成都市二环路南一段**群益大厦7B-03-08。 负责人：吴洪林，总经理。 委托诉讼代理人：赵林，男。 上诉人衡毓彪、上诉人屏山县住房城乡建设和城镇管理局（以下简称屏山县住建局）因与被上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建）、重庆一建建设集团有限公司四川分公司（以下简称重庆一建四川分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省宜宾市中级人民法院2020年6月15日作出（2019）川15民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，于2020年10月15日采取庭审询问的方式对本案进行了审理。上诉人衡毓彪及其委托诉讼代理人明向阳，上诉人屏山县住建局的委托诉讼代理人钟刚、陈萍，被上诉人重庆一建、重庆一建四川分公司的共同委托诉讼代理人赵林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 衡毓彪上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判重庆一建、重庆一建四川分公司支付衡毓彪的工程款14941888元及自2012年10月15日起计算至实际付清之日止的利息；3.改判屏山县住建局在欠付重庆一建工程款及利息范围内向衡毓彪承担支付责任；4.一、二审诉讼费用、鉴定费由屏山县住建局承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。1.所依据的四川信源工程项目管理有限公司出具的川信源宜结审[2019]050号《竣工结算审核报告书》部分结论（包括书面回复）不客观，存在缺陷，即《竣工结算审核报告书》的审减部分缺乏依据，应当进行补充鉴定。《竣工结算审核报告书》审定金额37993901元，不应当作为无争议部分的结算价予以认定，应当在对前述有缺陷的报告进行补充鉴定后，确定结算价格。然而，一审法院以衡毓彪对十三张签证提出补充鉴定申请超出审计结算范围为由不予处理错误，致使原判直接采用存在缺陷的审计报告存在明显错误；2.所依据的四川省华建项目管理有限公司出具的川华建[2020]098号《工程造价鉴定意见书》计算有误，鉴定意见书第6页第3条、4条注明材料费调差、混凝土调差未按施工当期屏山县建设工程造价信息完全调整，计算差额约327万元，鉴定意见书第7页第6条机械费用的停窝工损失经现场三方签证认可，应当按照签证内容计算，差额约28万元，应当予以纠正；3.案涉工程合同约定以审计报告作为结算依据，但本案因屏山县住建局的原因长达六年未出具审计报告，故案涉鉴定费应由欠付工程款的屏山县住建局承担。二、原判决在工程欠款利息起算时间及发包人欠付工程价款范围部分存在适用法律错误。1.原审判决以政府审计部门出具的审计结论作为结算依据，并以竣工结算审计完成之日起30日内支付至结算金额的90%，以及合理推断审计周期为屏山县审计局移送审计资料之日起3个月，进而认定欠付工程款的资金占用利息的起算时间为2018年7月29日缺乏依据。实际上，衡毓彪以重庆一建名义向屏山县住建局报结算报告的时间为2014年11月27日，屏山县住建局何时报审计与衡毓彪无关；因付款时间会因审计机构怠于出具审计报告而无法确定，属于付款时间约定不明确，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程应从2012年10月15日实际交付之日起计息；2.屏山县住建局在欠付工程价款范围内承担责任，应包括工程款及利息，原审判决屏山县住建局在工程欠款本金范围内承担连带责任属于适用法律错误，应予纠正。综上，请求判如所请。 屏山县住建局辩称，1.四川信源工程项目管理有限公司出具的川信源宜结审[2019]050号《竣工结算审核报告书》正确，并无问题；2.停窝工损失确实错误，对此屏山县住建局也提出异议，但是衡毓彪关于停窝工损失的理由不能成立；3.2018年的3月、6月、8月、9月重庆一建、衡毓彪还就案涉工程审计事项向屏山县审计局、屏山县住建局出具承诺，表示愿意积极配合工作，由此可知本案审计延误系因重庆一建原因造成，导致无法及时出具审计结果，故审计鉴定费的负担正确；4.工程款利息及起算时间，原审判决确有错误，但衡毓彪的上诉理由不能成立，2012年4月15日工程价款未审定，支付金额无法确定，且系重庆一建的原因导致迟延，故不应计算利息；5.衡毓彪不是合同相对人，无权向屏山县住建局主张价款利息，屏山县住建局仅需在未付工程款范围内承担责任。 重庆一建、重庆一建四川分公司辩称，认同衡毓彪的上诉请求。 屏山县住建局上诉请求：1.撤销原判第一、第二、第四项；2.查明案件事实，驳回衡毓彪的诉讼请求，改判支持屏山县住建局的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由衡毓彪、重庆一建、重庆一建四川分公司负担。事实与理由：1.原审判决错误认定衡毓彪为案涉项目实际施工人。衡毓彪不是合同相对方，其并未提供确切、充分的证据证明其为本案实际施工人，故衡毓彪不具有诉讼主体资格；2.一审法院错误采信四川省华建项目管理有限公司出具的川华建[2020]098号鉴定意见书，存在以鉴代审情形，导致案涉工程款结算金额认定错误。该鉴定意见计算挡土墙土石方工程总量不准确，确定土石方比例和石方分类无直接依据，且未区分逾期完工的责任，工期延误产生的人工费、材料费鉴定依据不足，人工费调整金额过高，鉴定意见错误。案涉工程逾期完工责任天数不是574天，而是463天，补充协议逾期完工65天均系施工方原因导致；3.混凝土价款调差鉴定意见错误。《会议纪要》虽约定“混凝土采用中铁八局提供的商品混凝土，其价格可按照施工当地主管部门发布的信息价作为竣工结算计价基础”，但现有证据不能证明案涉工程使用了中铁八局提供的商品砼，实际上中铁八局不具备生产商品砼的资质，其生产的混凝土也是自拌混凝土；同时，工程清单未明确规定挡墙混凝土的计价方式，只确定达到设计图纸及质量验收规范要求即可，是否采用商品砼不应成为后期增加费用的理由，故鉴定意见上调材料价差4707617.62元没有事实依据；4.一审法院确定资金占用利息起算时间错误。本案中，由于衡毓彪在审计中不予配合，才导致审计结果无法及时作出，故利息起诉时间应当在审计或者司法鉴定意见作出之后开始计算；5.一审判决屏山县住建局承担连带责任没有法律依据；6.一审判决对屏山县住建局提出的反诉请求未查清事实。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误，损害了屏山县住建局的合法权益，请求二审法院判如所请。 衡毓彪辩称，1.衡毓彪系案涉工程的实际施工人。从衡毓彪与重庆一建签订的合同及案涉工程实际由衡毓彪组织施工、采购材料及对外劳务分包等事实均可以证明衡毓彪系本案实际施工人；2.屏山县住建局对川华鉴[2020]098号鉴定意见书的异议无证据予以支撑，相反对于土石比例，在实际施工过程中系通过签证予以确认，屏山县住建局未对签证材料的真实性、合法性提出异议；对于逾期完工责任及人工费、材料费调差，系按照合同、双方会议纪要及有关签证确定；关于混凝土调差系通过屏山县住建局及监理等达成的会议纪要确定，因屏山县住建局的原因导致合同约定的自拌混凝土站的建设条件不成就，故通过会议纪要的方式，明确混凝土的价格，并允许重庆一建向中铁八局购买混凝土。至于中铁八局出售的混凝土是商品混凝土还是自拌混凝土，不是本案争议的重点；3.关于工程款的资金占用利息起算时间问题。案涉工程于2012年10月17日交付，竣工验收时间是2013年，按照法律及司法解释的规定，没有明确约定，就应当从交付之日计算利息；4.关于判决屏山县住建局承担连带责任的确没有法律依据，屏山县住建局的该项上诉理由成立，按照法律规定，屏山县住建局应在欠付工程款及利息范围内承担支付责任；5.屏山县住建局主张一审法院对其反诉未查清事实的上诉理由不能成立，其未明确未查清的具体事实，也未向法院举证证明存在漏查事实。 重庆一建、重庆一建四川分公司辩称，衡毓彪系案涉工程实际施工人，其答辩意见与衡毓彪的答辩意见一致。 衡毓彪向一审法院起诉请求：1.判令重庆一建、重庆一建四川分公司支付衡毓彪的工程款18391888元及利息6693267.84元（从2012年10月15日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，暂计算至2019年4月1日，利息计算至工程款全部付清之日止）；2.判令屏山县住建局在欠付工程款范围内承担前述工程款及相应利息的连带清偿责任；3.本案诉讼费由重庆一建、重庆一建四川分公司、屏山县住建局负担。事实与理由：经招投标，重庆一建与屏山县住建局于2010年8月3日签订《建设工程施工合同》，约定重庆一建作为屏山县新县城下台地市政道路工程二标段的承包人进行施工；签约合同价为60490451元，工期210天，具体开工时间以总监理工程师发布开工令的时间为准。合同签订后重庆一建委托重庆一建四川分公司管理案涉工程。2010年8月20日，衡毓彪与重庆一建四川分公司签订《项目工程目标管理协议书》，重庆一建四川分公司将案涉工程建设施工的全部内容转包给衡毓彪。衡毓彪作为案涉工程的实际承包人组织施工该项目，于2010年8月18日组织人员及设备开始施工，于2012年10月15日完成并交付屏山县住建局使用。2013年6月2日，案涉工程通过竣工验收。施工过程中，因征地拆迁、项目变更设计、村民阻工、交叉施工等原因，导致停工天数长达574天，经重庆一建、重庆一建四川分公司、屏山县住建局及监理单位共同确定停工非施工方原因所致。因案涉工程实际施工工期远超合同约定，屏山县住建局应支付非因衡毓彪原因所致的工程增量及停、窝工损失。为此，衡毓彪在案涉工程竣工验收后，在2014年11月27日以重庆一建的名义向屏山县住建局报送了总价为72921533元的结算报告。屏山县住建局收到结算报告后，至今未与重庆一建达成结算协议，也未支付剩余工程款。截止2019年4月1日，屏山县住建局除已支付的54529645元进度款以外，尚欠18391888元工程款及利息6693267.84元。 屏山县住建局向一审法院提出反诉请求：1.判令重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪支付屏山县住建局逾期竣工违约金6400000元；2.判令重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪支付屏山县住建局未按合同约定配备管理人员违约金2498320元；3.本案反诉费用由重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪负担。事实与理由：屏山县住建局与重庆一建在2010年8月3日对案涉二标段工程签订了《建设工程施工合同》，合同价60490451元，合同约定工期210天。合同11.5约定，承包人原因造成工期延误，承包人承担的违约责任和赔偿损失费，逾期竣工违约金的计算方法为每逾期一天扣50000元的违约金。24.4.2约定，项目部主要人员必须要与投标文件一致，原则上不允许更换，如确需更换的必须是不低于原资质的承包人本单位人员，并征得发包人同意。24.4.6约定，发包人对承包人的主要人员实行考勤出勤，每月不少于22天。其中项目经理每缺勤一天处以违约金2000元，技术负责人及其余主管人员每缺勤一天处以违约金1000元。2012年10月16日签订《补充协议》约定工期180天，合同金额450万元，补充协议未约定部分使用《建设工程施工合同》约定内容。合同签订后，重庆一建未按照合同约定履行义务导致逾期完工，应承担违约责任。具体计算为：延期交工违约金：50000元/天×（225+65）天=16000000元，项目经理不在岗违约金：（321天+180天）/30×22天×2000元=734800元，15名管理人员不在岗违约金：（321天+180天）/30×22天×1000元×15人=5511000元，结合合同约定和履行过程中的实际情况，鉴于违约金过高，屏山县住建局仅主张违约金总计金额22245800元的40%，即8898320元。 一审法院审理查明：2010年7月30日，屏山县住建局局向重庆一建发送屏山县新县城下台地市政道路工程二标段《中标通知书》，重庆一建与屏山县住建局于2010年8月3日签订《建设工程施工合同》，约定重庆一建作为屏山县新县城下台地市政道路工程二标段的承包人进行施工；签约合同价为60490451元，工期210日历天，具体开工时间以总监理工程师发布开工令的开工时间为准。合同签订后，重庆一建委托重庆一建四川分公司管理案涉工程项目。 2010年8月20日，衡毓彪与重庆一建四川分公司签订《项目工程目标管理协议书》，重庆一建四川分公司将案涉工程建设施工的全部内容转包给衡毓彪，衡毓彪作为案涉工程实际承包人以重庆一建四川分公司的名义自2010年8月18日组织人员及设备实施该项目。 2010年9月1日，重庆一建四川分公司以案涉工程项目部的名义向屏山县住建局发送《关于部分管理人员变更的报告》，主要内容为：“屏山县规划和建设局：由于考虑到我公司承接的屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程工期较紧，经公司慎重研究，决定派遣更强有力的施工管理人员进行施工，以便本工程顺利实施。”并附有人员变动比对表。2010年10月25日，屏山县住建局复函同意重庆一建案涉项目管理人员变更报告。 2012年10月16日，屏山县住建局与重庆一建签订《补充协议》新增工程，工程名称：屏山县新县城下台地市政道路二标段网格护坡工程，新增合同造价：4500000元，工期：180日历天。 2014年8月12日，《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段材料费、人工费、措施费调整会议纪要》载明：“一、本工程实际施工工期784天，其中合同工期210天。二、本工程合同工期加浮动工期231日历天以内的已完工程，按原施工合同及投标文件执行。231日历天以外的工程部分，可按月已完工程进度报表上的工程量分段计价，计价规则依据GB50500-2008工程量清单计价规范及施工当期2009年四川省建设工程定额及相应配套文件按实计算。……六、除以上五条外，如遇其它争议问题，应依据本工程实际发生，本着公平、合理的原则，由建设单位与施工单位协商处理，并根据合同约定以及主管部门的相关政策和配套文件申请办理竣工结算。七、涉及调整的人工费、材料费、措施费以最终审计审定价为准。”施工单位重庆一建、监理单位成都衡泰工程管理有限责任公司、建设单位屏山县住建局在会议纪要上签章确认。 2017年8月15日，重庆一建报送案涉工程竣工结算总价72921533元，2017年10月20日，监理单位成都衡泰工程管理有限责任公司初审同意送审金额为72921533元，2017年10月23日建设单位屏山县住建局初审同意施工单位送审金额为72921533元。案涉工程已竣工验收合格交付建设单位使用。 本案庭前会议中，因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续审计。《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》载明屏山县××段××期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元。 另查明：一审庭审中，经双方核对，在代理词中确认建设单位屏山县住建局已付工程款金额为57979645元。保证金已全额退还。2010年9月3日，重庆市工商行政管理局核准广夏重庆第一建筑（集团）有限公司变更企业名称为重庆一建建设集团有限公司。2019年3月4日，中共屏山县委、屏山县人民政府关于印发《屏山县机构改革方案》的通知，将县住房城乡规划建设和城镇管理局更名为县住房城乡建设和城镇管理局。 一审法院认为，依法成立的合同对各方当事人具有拘束力，双方均应恪守诚信，全面履行合同义务。本案主要的争议焦点为：一、衡毓彪是否系本案适格的诉讼主体；二、案涉工程项目的结算金额是多少；三、屏山县住建局在本案中是否应向衡毓彪承担应付未付工程款支付责任；四、屏山县××期竣工违约金的反诉请求是否成立。 针对本案的争议焦点一，即衡毓彪是否系本案适格的诉讼主体的问题。结合双方举证、质证和查明事实，衡毓彪为案涉工程的实际施工人，系本案的适格诉讼主体。理由如下：一是从实际施工人的相关规定来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”是指转包、违法分包、借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，实际施工人具有以下特点：实际履行承包义务、所签订的合同应属无效、与其签订转包、分包或出借资质的施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。 二是从查明事实来看，本案中，衡毓彪与重庆一建四川分公司签订《项目工程目标管理协议书》约定将案涉工程全部施工内容交由衡毓彪完成，由其自筹资金、风险自担。衡毓彪与重庆一建、重庆一建四川分公司不存在劳动人事关系或劳务关系，衡毓彪以重庆一建委托代理人的身份参与案涉建设工程施工合同的签订，多次以重庆一建案涉项目负责人的身份参与到案涉项目与建设单位、监理单位进行协商，结合其提供了现场人员工资表支付情况以及前期工程进度款支付情况来看，衡毓彪系重庆一建对案涉工程违法分包的实际施工人。 针对本案的争议焦点二，即案涉工程项目的结算金额是多少的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，确认案涉工程的结算金额为65874166元。理由如下： 一是根据双方约定来看，应以审计报告作为结算依据。案涉《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段建设工程施工合同》17.5.1中明确约定了“发包方经工程竣工结算审计完成后30日内支付至结算总额的90%”，又约定“如果经审计后的结算金额与上报金额的误差超过5%，由此发生的一切费用（含审计费用）由承包人负担”。因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续由审计完成审计意见作为结算依据。 二是从审计意见和鉴定意见来看，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定”。本案一审庭前会议中，因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续审计。《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》载明屏山县××段××期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元。 针对本案的争议焦点三，即屏山县住建局在本案中是否应向衡毓彪承担应付未付工程款支付责任的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，确认屏山县住建局应向衡毓彪承担应付未付工程款支付责任，理由如下： 一是从请求权基础来看，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为被告本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于前述分析，衡毓彪作为案涉项目的实际施工人，案涉工程已通过竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其对发包人屏山县住建局具有请求权。 二是从实际施工人向发包人主张权利的条件来看，实际施工人向发包人主张权利，需要具备三个要件：第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额，不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。衡毓彪在屏山县住建局欠付工程款范围内对重庆一建、重庆一建四川分公司享有债权，因审计结算原因，屏山县住建局客观上存在欠付工程款的事实，衡毓彪主张的债权为屏山县住建局应付未付工程款，符合以上实际施工人向发包人主张权利的三个要件。 三是从欠付工程款的数额来看，《屏山县新县城下台地市政 道路二标段工程竣工结算审核报告书》对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。双方协商同意，由人民法院依法委托的四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》载明屏山县××段××期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元。四川省华建项目管理有限公司对人工费调差、材料费调差、混凝土调差、新增项目未进行人工费、材料费调差主要依据2014年8月12日发包单位、施工单位、监理单位参加的《会议纪要》确定的基本原则，对窝工损失系参照机械、人员同时段、同区域的平均价位予以确定，故对四川省华建项目管理有限公司的鉴定意见予以采信，屏山县住建局认为对该部分争议事项应以四川信源工程项目管理有限公司出具的《屏山县××段××期延误产生的人工费、材料费及窝工损失》竣工结算审核报告书为依据，因一审庭审中双方就争议事项达成合意，由人民法院依法委托鉴定机构对该部分内容进行鉴定确定争议金额，故对屏山县住建局的抗辩意见不予采信。即案涉工程的结算金额应为：无争议部分审核工程造价为37993901元＋土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元＝65874166元。扣减双方确认的已付工程款57979645元，即65874166元-57979645 元=7894521元。屏山县住建局应付未付工程款金额为7894521元。 关于利息的问题，因双方合同约定工程价款以政府审计部门审付结果作为结算依据，根据一审庭审查明事实，案涉工程竣工验收交付使用后未能完成审计结算的原因，主要在于双方对屏山县××段××期延误产生的人工费、材料费及窝工损失分歧较大，无法达成一致意见，在卷证据载明，直至2018年3月、6月、8月、9月重庆一建、衡毓彪仍就审计事项问题向屏山县审计局、屏山县住建局作出承诺，表示愿意积极配合审计工作。一审庭审中，衡毓彪对此予以确认。因双方在审计推进过程中就争议事项反复沟通，导致审计事项迟延，并非因单方面原因所致，故对衡毓彪主张按照申请竣工验收之日起，即从2012年10月15日起计算资金占用利息的请求，不予支持。根据在卷证据，屏山县审计局移送给审计机构四川信源公司的《竣工结算资料移交清单》载明的材料时间为2018年3月28日，综合参考一审庭审中双方协商确定由人民法院委托鉴定机构出具鉴定意见的合理时间，确定合理的审计周期应为移送资料之日期3个月，加上合同约定的竣工结算审计完成之日起30日内支付至结算金额的90%。酌情确认资金占用利息的起算日期为2018年7月29日计算，计算标准为同期银行贷款利率。 针对本案的争议焦点四，即屏山县××期竣工违约金的反诉请求是否应予支持的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，屏山县××期竣工违约金的反诉请求不予支持，理由如下：一是从本诉与反诉的关系来看，反诉是指在一个诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出独立的反诉请求。本诉与反诉互相独立又具有牵连关系。反诉需具备五个条件：1.须由本诉的被告向本诉的原告提出；2.反诉须在本诉进行中提出；3.反诉须向本诉法院提出，且受诉法院具有管辖权；4.须与本诉适用同一诉讼程序；5.反诉与本诉存在牵连关系。本案原告系实际施工人衡毓彪，业主单位屏山县住建局、施工单位重庆一建、重庆一建四川分公司均处于被告的地位，故屏山县住建局在本案中对重庆一建、重庆一建四川分公司提起反诉主张权利，因双方在本诉中均处于本诉被告的地位，故对屏山县住建局对重庆一建、重庆一建四川分公司的反诉请求，不予支持。若双方基于建设工程施工合同，需要向对方主张违约责任，可另案主张。二是从屏山县住建局的反诉请求来看，其主张重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪承担责任的请求权基础有二：1.未按合同约定完工，导致工期延误，产生工期延误损失，应承担相应的违约责任；2.项目部管理人员与投标文件报送的项目机构组成表不一致，应承担相应的违约责任。关于工期延误的问题，业主单位、施工单位、监理单位三方签字确认的《工程停工明细表》对停工原因、时间等予以明确，根据该明细载明的停工原因主要为村民阻工、设计变更、清运原施工单位渣土、柴油荒、交叉施工、保障安置房工程、土石方增量等，结合2014年8月12日《会议纪要》来看，现有证据无法确认停工原因系因施工单位原因所致；关于项目部管理人员与投标文件报送的项目机构组成表不一致，应承担相应的违约责任的问题。2010年9月1日，重庆一建四川分公司以案涉工程项目部的名义向屏山县住建局发送《关于部分管理人员变更的报告》，主要内容为：“屏山县规划和建设局：由于考虑到我公司承接的屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程工期较紧，经公司慎重研究，决定派遣更强有力的施工管理人员进行施工，以便本工程顺利实施。”并附有人员变动比对表。2010年10月25日，屏山县住建局复函同意重庆一建案涉项目管理人员变更报告。故关于项目部管理人员与投标文件报送的项目机构组成表不一致，应承担相应的违约责任的反诉请求不予支持。 针对双方争议的其余事实，综合评述如下： 关于一审庭审中委托四川华建项目管理有限公司对屏山县××段××期延误产生的人工费、材料费及窝工损失进行鉴定产生的鉴定费用的负担问题，因该次鉴定主要目的是为确定业主单位、施工单位之间的结算金额，按照《建设工程施工合同》第17.5.1约定：“如果经审计后的结算金额与上报金额误差超过5%，因此产生的一切费用（含审计费用）由承包人负担。”案涉项目工程的送审金额为72921533，审计加鉴定金额合计65874166元，审减金额超过5%，故该部分费用应由承包人自行负担。 关于衡毓彪主张审计过程中对新增工程量中有13张签证未纳入审计结算范围，进而在一审庭审结束后，重庆一建于2020年5月20日申请对审计结论的差额部分进行补充鉴定，因双方在一审庭审中已经就无争议部分审计和争议部分依法委托鉴定予以明确结算金额。故对重庆一建在法庭辩论终结后主张对审计结论中未纳入的差额部分申请鉴定的请求，在本案中不予处理。 综上所述，衡毓彪的部分诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持，屏山县住建局的反诉请求与查明事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条,《最高人民法院关于适用的解释》第七十六条、九十条、九十二条之规定，判决：一、重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司四川分公司在判决发生法律效力之日起十日内支付衡毓彪工程款7894521元及利息,利息从2018年7月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、屏山县住房城乡建设和城镇管理局在未付清重庆一建建设集团有限公司工程款7894521元范围内向衡毓彪承担连带支付责任；三、驳回衡毓彪的其它诉讼请求；四、驳回屏山县住房城乡建设和城镇管理局的全部反诉请求。本案本诉案件受理费167226元，由衡毓彪负担117000元，重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司四川分公司、屏山县住房城乡建设和城镇管理局负担50226元；反诉案件受理费37044元由屏山县住房城乡建设和城镇管理局负担。 二审中，各方当事人在举证期间内均未提交新证据。衡毓彪在举证期间届满后，向本院提交补充鉴定申请一份，认为四川信源工程项目管理有限公司出具的川信源宜结审[2019]050号《竣工结算审核报告书》未按照十三份设计变更签证进行认价，也未按照重庆一建与监理方、业主方签订的《会议纪要》采用信息价的约定进行结算，故导致审计报告存在缺陷。因重庆一建在一审期间申请补充鉴定，一审法院未予支持，并对前述十三份设计变更签证未作处理，故请求二审法院准许在本案中进行补充鉴定。 针对衡毓彪的前述申请事项，本院就是否存在前述情形向四川信源工程项目管理有限公司问询，四川信源工程项目管理有限公司于2020年12月3日作出《补充鉴定申请书回复》意见。本院组织当事人对《补充鉴定申请书回复》进行质询，并对衡毓彪提交的申请鉴定的有关事项进行核实。衡毓彪确认，其主张的案涉十三张签证包含在四川信源工程项目管理有限公司的[2019]050号《竣工结算审核报告书》范围内，不存在遗漏审计的问题，仅对[2019]050号《竣工结算审核报告书》的认价、组价有异议，《竣工结算审核报告书》未按照十三份设计变更签证进行认价，也未按照重庆一建与监理方、业主方签订的《会议纪 要》采用信息价的约定进行结算。 对此，四川信源工程项目管理有限公司认为，十三张变更签证的计价，系按照双方当事人合同15.4变更的估价原则的约定进行计价，根据约定材料价格系以下顺序优先执行：（1）投标文件主要价格表的材料价格；（2）宜宾市工程造价信息；（3）发包人签认价格；对于混凝土价差主要由司法鉴定确定，审计时新增雨污井也是按照商品混凝土计价，对新增雨污井以外的雨污井系按照投标单价计价，若对新增雨污井以外的雨污井均按照商品混凝土计价，则价格差异为130022.77元；关于十三张签证的审计，四川信源工程项目管理有限公司系按照合同约定对单价审减作出。 重庆一建、重庆一建四川分公司陈述其意见以实际施工人衡毓彪的意见为准。衡毓彪主张变更签证应按照现场监理、业主、施工方确认的价格进行组价，衡毓彪未响应前述合同条款；确认审计机构对雨污井的价格差异为130022.77元的意见，放弃对雨污井主张调增85万元的意见。对于清淤签证属于合同范围外的签证内容，已与业主商定好单价为28.946元/立方米，不应当再按照19.52元/立方米的单价进行审减。四川信源工程项目管理有限公司回应，审计单价是按照定额19.52元/立方米进行计算为1151650.49元，若按照28.946元/立方米的单价计算，该清淤签证部分的价格为1946514.29元。对于爆破变更签证，属于合同外的工程，双方当事人对变更签证的工程量无争议，四川信源工程项目管理有限公司认为，其组价系按照现场收方破碎石2122.25立方米的方量计价，而报送审计的价格系按照4669.50立方米进行计价，报送审计的价格无依据。衡毓彪回应现场收方确实是2122.25立方米，因现场测定施工降效，措施费无法计取，故套取4669.50立方米核定价格，弥补损失。对于护坡签证的问题。四川信源工程项目管理有限公司认为补充协议系主合同的补充，其材料部分是按照主合同的优先级确定价格为2531786.73元，若不以主合同为基础，以信息价计算与送审价格2879183.86元之间有5万元价差，即2829183.86元。衡毓彪对此予以认可。屏山县住建局对四川信源工程项目管理有限公司的回复意见均予以认可。对前述意见是否可以作为本案定案依据，本院将结合案涉证据材料予以综合认定。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另补充查明以下事实：2013年9月10日重庆一建四川分公司向屏山县住建局出具的《关于“屏山县新县城下台地市政道路二标段工程”材料费、人工费、措施费调整的报告》，载明“……；3.本工程混凝土全部采用商品混凝土。……”。2014年3月15日，屏山县住建局召集屏山县移民局、重庆一建、监理单位召开会议，形成《关于“材料费、人工费、措施费调整报告”的会议纪要》，载明“……；3.由于建设单位提供施工图纸不及时、施工场地纠纷（阻工等原因均为征地补偿纠纷导致）导致未能按时施工大体量混凝土。加之场平单位红线与施工单位红线交叉，没有大型场地可供混凝土搅拌，为了保障工期，本工程混凝土均采用商品混凝土，应给予调整。……”。2014年8月12日，《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段材料费、人工费、措施费调整会议纪要》，还载明：“……。五、混凝土采用中铁八局提供的商品混凝土，其价格可按照施工当期当地主管部门发布的信息价作为竣工结算计价基础”。从案涉工程多份监理例会会议纪要显示，案涉工程在施工过程中存在施工力量组织不力，人员、机械设备数量偏少，未满足投标承诺等问题。施工单位重庆一建代表周龙庆在会议纪要上签字。同时，监理单位作出多份监理工程师通知单显示，案涉工程存在阻工造成工程进度滞后外，还存在项目经理、总工未到位、人员、设备投入不足等问题。重庆一建在接到通知单后，根据监理工程师通知单内容进行了整改，并形成书面整改复查报审表报监理单位审核。双方当事人于二审期间确认案涉工程最终于2013年6月10日竣工验收后交付。 本院认为，屏山县住建局经招投标与重庆一建于签订《建设工程施工合同》，并于2012年签订《补充协议》，系双方当事人之间真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。重庆一建四川分公司通过与衡毓彪签订《项目工程目标管理协议书》的方式，将案涉工程的全部内容转包给衡毓彪，违反了法律规定，双方签订的《项目工程目标管理协议书》应属无效合同。本案的争议焦点为：一、衡毓彪是否系本案适格的诉讼主体；二、案涉工程的结算金额及利息认定；三、屏山县住建局的责任认定；四、屏山 县住建局的一审反诉请求是否成立。 一、关于衡毓彪是否系本案适格的诉讼主体问题 本案中，根据衡毓彪提交的证据，结合重庆一建、重庆一建四川分公司的陈述，可以认定衡毓彪系案涉工程的实际施工人。屏山县住建局关于衡毓彪不是案涉工程实际施工人的主张，与本案查明事实不符，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，衡毓彪作为实际施工人，系本案适格的诉讼主体。屏山县住建局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于案涉工程的结算金额及利息认定问题 本案中，经双方当事人确认，案涉工程造价分别通过政府审计、司法鉴定方式确认。其中，对无争议工程范围经审计确定的工程造价为37993901元、对有争议工程造价及工期延误的索赔数量确定为27880265元。双方当事人对前述金额存在争议，衡毓彪对审计认定的十三张变更签证的工程造价、工程造价鉴定中的材料费调差、混凝土调差及机械费用等提出异议，屏山县住建局对司法鉴定认定的土石方、停窝工损失、混凝土调差等提出异议，本院对此分别评述如下： 1.关于十三张签证的工程造价问题。 本案中，衡毓彪在一审庭审结束后，主张有十三张签证未纳入审计结算范围申请补充鉴定，一审法院据此在本案中不予处理不当，应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定进行处理，对此，本院予以纠正。衡毓彪于二审举证期限届满后，向本院提交申请对十三张签证工程造价的进行补充鉴定。本院对审计机构四川信源工程项目管理有限公司问询，四川信源工程项目管理有限公司于2020年12月3日作出《补充鉴定申请书回复》意见。本院组织当事人对《补充鉴定申请书回复》进行质询，并对衡毓彪提交的申请鉴定的有关事项进行核实。结合双方当事人合同约定、会议纪要、往来函件及十三张签证内容看，双方当事人在履行合同过程中已明确通过会议纪要的方式，明确使用中铁八局的商品混凝土，故本院确定雨污井应当按照商品混凝土进行组价，在四川信源工程项目管理有限公司的原审计意见增加认定工程造价130022.77元；护坡变更部分应当对材料价差重新组价，在四川信源工程项目管理有限公司的原审计意见增加认定工程造价297397.13元；清淤签证部分，系合同外工程，应当以业主发函确认的价格进行计价，经审计单位审核并经双方当事人对价格差异金额的确认，本院确定清淤签证造价，在四川信源工程项目管理有限公司的原审计意见增加认定工程造价794863.80元。对于其他签证的组价及道路沥青面层及基层部分的审计问题。四川信源工程项目管理有限公司已就其审计依据作出充分说明，且符合合同的约定，衡毓彪不能举示相反证据证明四川信源工程项目管理有限公司审计依据不足，应承担举证不能的法律后果。综上，本院结合案涉证据，对案涉无争议送审计工程范围的工程造价认定为37993901元+130022.77元+297397.13元+794863.80元=39216184.70元。 2.关于土石方工程的工程造价问题。 根据四川省华建项目管理有限公司的川华建[2020]098号鉴定意见，案涉土石方工程的工程量系依据2012年10月竣工图、竣工结算资料第十三册土石方分界线资料及竣工结算资料第十一册、第14号土石比变更资料进行计算，计价系按照合同约定执行的投标价计算。现屏山县住建局对鉴定意见提出异议，认为鉴定意见以招标投保清单记载的土石方总量计算不准确，与实际不符，但其主张与鉴定依据不一致，且鉴定意见系以第14号变更签证资料认定土石比进行计算，依据充分。屏山县住建局对此不予认可，但未举证予以佐证。故屏山县住建局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.关于停窝工损失的认定问题。 根据四川省华建项目管理有限公司的川华建[2020]098号鉴定意见，案涉窝工损失分别机械和人工工资，其中机械为租赁设备应按照租赁单价计算，管理人员工资根据施工期间最低人工工资、当时管理人员工资水平等确定。屏山县住建局认为，案涉工程主合同的合同工期为210天，在履行过程中变更浮动工期、增加工期，合计321天工期不应计入逾期完工，故主合同的逾期天数为463天，而非574天；《补充协议》逾期65天均为施工方原因所致，一审法院未区分逾期完工的责任，采信鉴定意见错误，且鉴定意见对人工费调整证据不足，人工费调整金额过高，施工方提供的工资表记载的管理人员工资与调整金额之间存在差距。经查，重庆一建四川分公司就案涉工程主合同停工事项制作工程停工明细表，载明案涉工程主合同的停工时间共574天，停工原因包括阻工、设计变更、清运原施工单位弃土、全国性柴油荒、接受其他标段工程、石方工程量增加等因素，其中石方工程量增加引起工期增加60天。屏山县住建局虽在建设单位一栏签注意见“经核，停工天数属实”，但增加工程量引起的工期不宜认定停工时间。同时，结合停工明细表中注明的停工原因及监理例会会议纪要、监理工程师通知单载明的人员组织不力等内容，可以认定屏山县住建局关于应区分逾期停工责任的上诉理由成立。关于人工费调整问题，屏山县住建局对此曾于一审阶段提出异议，四川省华建项目管理有限公司已于一审阶段回应人工费调整系按照技术经济签证单第1号中的管理人员工资绩效调整。对此，屏山县住建局未举示证据予以证明鉴定机构对人工费调整不当，故屏山县住建局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，案涉工程系以审计为准，其中部分争议工程量双方达成以鉴定代替审计，据此，法院依法委托四川省华建项目管理有限公司对机械费用作出认定，该认定符合客观实际。综合前述情形，本院综合案涉工程停工时间、停工原因，酌定由屏山县住建局承担窝工索赔及窝工引起的材料人工调差3000000元。 4.混凝土价款调差及材料价格调差的问题。 如前所述，各方当事人在2014年8月12日形成《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段材料费、人工费、措施费调整会议纪要》，明确混凝土采用中铁八局提供的商品混凝土，其价格可按照施工当期当地主管部门发布的信息价作为竣工结算计价基础。同时，结合重庆一建四川分公司向屏山县住建局出具的《关于“屏山县新县城下台地市政道路二标段工程”材料费、人工费、措施费调整的报告》及2014年3月5日《关于“材料费、人工费、措施费调整报告”的会议纪要》均可以证明案涉工程未采用自拌混凝土，而是采用商品混凝土。同时，2014年8月12日会议纪要已确认系购买中铁八局提供的混凝土，至于中铁八局是否具有商品混凝土生产资质，与本案混凝土的价格调差无关。屏山县住建局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据四川省华建项目管理有限公司的川华建[2020]098号鉴定意见，材料费调差系依据2014年8月12日会议纪要对231日历天以外的已完工程，所有材材料价格（有认质认价除外）可按施工当地工程建设主管部门颁布的屏山县新县城建设工程造价信息执行；混凝土调差系按2014年8月12日会议纪要的第五条约定作为竣工结算计价基础。衡毓彪主张在核对中发现鉴定意见未按施工当期屏山县建设工程造价信息完全调整，存在约327万元差额，但未举证予以证明，应承担举证不利的法律后果。衡毓彪的该项主张，无事实基础，本院不予支持。 此外，衡毓彪在提交补充鉴定申请中主张道路沥青面层及基 层工程量差异事项，四川信源工程项目管理有限公司于回复该工程量经双方签字对量确认，不存在差异，故对衡毓彪的该项主张不予支持。综上，案涉工程的结算价款应为39216184.70元+27880265元-1040559.78元=66055889.92元。品迭已付工程款57979645元，屏山县住建局应付未付工程款8076244.92元。 关于工程款利息计算问题。本案中，双方合同约定工程价款应以政府审计部门的审付结果作为结算依据。案涉工程于2013年6月10日竣工验收交付使用后，因双方对工程结算存在争议，2013年9月10日重庆一建四川分公司向屏山县住建局出具的《关于“屏山县新县城下台地市政道路二标段工程”材料费、人工费、措施费调整的报告》，2014年双方形成多次会议纪要；2017年8月重庆一建报送案涉工程竣工结算总价，同年10月20日监理单位初审同意重庆一建送审金额，同年10月23日屏山县住建局初审同意重庆一建送审金额，次年3月屏山县审计局就案涉工程移交审计机构审计；2018年3月、6月、8月、9月重庆一建、衡毓彪仍就审计问题向屏山县审计局、屏山县住建局作出承诺，表示愿意积极配合审计工作。一审法院综合前述因素，结合屏山县审计局将案涉工程移送审计的时间、合理审计时间及合同约定，确定资金占用利息起算日期为2018年7月29日并无不当，本院予以确认。衡毓彪关于利息应自2012年10月15日起算的上诉理由不能成立，本院不予支持；鉴于2018年7月29日工程质保期已届满，一审法院判决从2018年7月29日起计付尚欠全部工程款利息正确，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方当事人未约定计息标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 三、屏山县住建局的责任认定问题 本案中，屏山县住建局作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人衡毓彪承担支付责任。案涉工程款利息系法定孳息范畴，应属于工程价款范围的一部分，故屏山县住建局应在欠付的工程款及其利息范围内向衡毓彪承担支付责任，一审法院判决屏山县住建局承担连带责任错误，本院予以纠正。 四、关于屏山县住建局的一审反诉请求是否成立的问题 本案中，衡毓彪没有施工资质，在重庆一建获得案涉工程后，通过签订内部协议的方式对案涉工程转包施工，该转包系法律禁止行为。基于此，衡毓彪作为实际施工人的权利在法律上虽受到限制，但作为施工合同的直接施工人，应与承包人重庆一建一起承担承包人的合同义务。故屏山县住建局在本案中可以向衡毓彪提起反诉。如前对案涉停窝工损失的论述，工程逾期竣工主要系建设单位原因，综合前述已对停窝工损失责任进行分担，本院对屏山县××期竣工违约金的主张，本院不予支持。同时，双方在履行合同过程中，重庆一建向屏山县住建局报送了《关于部分管理人员变更的报告》，屏山县住建局亦复函同意了人员变更报告；屏山县住建局也未举证证明现场管理人员缺勤的具体情况的证据，故屏山县住建局关于未按合同约定配备管理人员违约金的主张，本院不予支持。 另，本案鉴定费用系双方当事人同意将无争议工程进行审计、有争议事项进行鉴定产生。鉴定事项属于审计确认案涉工程造价的一部分。于本案而言，鉴定费的负担，应按照双方签订的《建设工程施工合同》第17.5.1的约定进行处理。案涉工程结算金额合计为66055889.92元，与报送金额误差超过5%，故一审判决认定鉴定费用由衡毓彪自行负担正确。 综上所述，本案因二审中出现新事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法查清事实予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零一条、第一百零二条规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初36号民事判决第四项，即“四、驳回屏山县住房城乡建设和城镇管理局的全部反诉请求”； 二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初36号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司四川分公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告衡毓彪工程款7894521元及利息，利息从2018年7月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告屏山县住房城乡建设和城镇管理局在未付清重庆一建建设集团有限公司工程款7894521元范围内向衡毓彪承担连带支付责任；三、驳回衡毓彪的其它诉讼请求”； 三、重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内支付衡毓彪工程款8076244.92元及利息，利息从2018年7月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算； 四、屏山县住房城乡建设和城镇管理局在欠付工程款及利息范围内向衡毓彪承担支付责任； 五、驳回衡毓彪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费167226元、反诉案件受理费37044元，合计204270元，由衡毓彪负担100000元，由屏山县住房城乡建设和城镇管理局负担104270元；二审案件受理费228329元，由衡毓彪负担108329元，由屏山县住房城乡建设和城镇管理局负担120000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳干林 审 判 员 汪 秀 兰 审 判 员 王  惠 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 何  龙 书 记 员 朱 英 栋