河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16102号上诉人（原审原告）：杨春连，女，回族，1955年5月10日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：赵少杰，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓鹏，河南仟铄律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：郑州市纱嫂环卫绿化管理服务有限公司，住所地河南省郑州市中原区电厂路****楼****。法定代表人：赵树玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐则杨，河南信心律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉春锋，男，汉族，1984年3月20日出生，住郑州市惠济区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州市二七区环卫清洁服务中心，住所地：，住所地：郑州市**兴华南街**v>法定代表人：谈玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：兑宏阳，男，汉族，1993年11月4日出生，住河南省新郑市，系该公司员工。上诉人杨春连因与被上诉人郑州市纱嫂环卫绿化管理服务有限公司、郑州市二七区环卫清洁服务中心劳动争议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初10358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月28日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨春连上诉请求：1、请求二审法院在维持一审判决的基础上，支持上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、一审法院对上诉人的工作年限认定错误。上诉人自2006年10月即入职被上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心（简称二七环卫）处从事清扫保洁员，一审法院仅凭银行流水认定上诉人2008年4月才入职被上诉人处，证据不够充分，并且二七环卫通过01990117301300320001账户为上诉人发放工资至2020年1月17口，应当自2006年至2020年1月17日计算工作年限。2、一审法院认定被上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心合法解除劳动合同错误、被上诉人属于违法解除劳动合同，应向上诉人支付经济赔偿金。第一，上诉人在工作期间勤勤恳恳，任劳任怨，没有作出任何损害单位利益的事，被上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心无故解除与上诉人的劳动合同，强行要求上诉人与被上诉人郑州市沙嫂环卫绿化管理服务有限公司签订劳务合同。本案中，既不存在双方协商一致，更不存在法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形。第二，用人单位解除劳动合同，应当提前30日听取工会或职工意见，并向劳动行政部门报告。本案中，郑州市二七区环卫清洁服务中心违反法定程序解除劳动合同。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人一审中所主张的未签订劳动合同的双倍工资差额部分、未签订无固定期限合同劳动合同的双倍工资差额部分应予支持。第一，本案不超过仲裁时效。自2019年8月，被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，至2020年7月14日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会，并未超过一年的时间。在这之前，上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直存在，劳动关系存续期间，被上诉人作为用人单位处于强势地位，上诉人为养家糊口，是不可能提出仲裁要求被上诉人支付双倍工资的。因此，本案并不超过诉讼时效。第二，上诉人在被上诉人处工作已经10年有余，根据法律规定，被上诉人应当与上诉人签订无固定期期限的劳动合同，但被上诉人并未与上诉人签订任何劳动合同，因此，上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限合同劳动合同的双倍工资差额部分应予支持。2、一审法院举证责任分配错误，上诉人所主张的带薪年休假工资应当依法予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十四条第一款的规定，“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，再根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。”上诉人自2006年入职被上诉人处，工作满一年后，应当享受年休假，但是上诉人从未休过年休假，该事实处于消极事实，根据法律规定，实行举证责任倒置，若被上诉人认为上诉人休过年休假，其应当举证予以证明，但是被上诉人并未提供证据予以证明，故本案中，上诉人所主张的带薪年休假工资应当依法予以支持。被上诉人郑州市二七区环卫清洁服务中心辩称：一、答辩人是**政府行政机关设立的事业单位法人，2002年7月6日国务院办公厅转发《人事部关于在事业单位实行人员聘用制度意见的通知》，该通知要求事业单位统一建立和推行事业单位人员公考聘用制度，因此自2002年开始，事业单位就不存在合同关系。一审法院认定双方存在劳动关系的认定明显错误。二、被答辩人来答辩人处年龄已超过50周岁法定退休年龄，被答辩人也不符合劳动者主体年龄要求，客观上也无法缴纳社保，社保局也不会接受已达到退休年龄再缴纳社保的情况，双方之间的用工仅能形成劳务关系，一审法院适用法律错误。三、再退一步讲，勉强认定双方存在劳动关系，一审法院关于经济补偿金的认定也是错误的，被答辩人于2019年12月底按照“人随路走”原则主动自愿离职并选择与第三方中标公司签订新的协议，建立用工关系，接受第三方公司安排工作并领取报酬，我中心从未主动提出解除，更不存在任何违法解除情形，被答辩人不符合劳动法上主张经济补偿金的条件，一审经济补偿金认定我中心不予认可。四、根据我方核实向被答辩人发放劳务费的记录以及根据被答辩人一审提供的银行流水显示，被答辩人自2008年4月来我单位从事雇用工作，其上诉称自2006年10月来我单位没有任何依据，另外我公司都是下月发放上月的劳务费，2020年1月1日之后被答辩人到第三方纱嫂公司上班，之后用工与我单位没有任何关系。五、劳动法上的未签劳动合同双倍工资差额是惩罚性质，并非劳动报酬的等价对换，权利人自知道应该知道权利被侵害之日开始计算，劳动合同法规定劳动者自入职后一个月内不签劳动合同才从第二个月开始产生双倍工资的惩罚，故应从2008年5月开始计算11个月，经过一年，失效经过，不再受法律保护，被答辩人上诉意见没有任何事实及法律依据。六、答辩人系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过重过严判决答辩人承担相应责任不利于相应公共职责的发挥。答辩人系公共卫生服务机构，并不以追求经济利益最大化为价值追求，其承担更多的是面向社会大众提供卫生清洁服务，为社会大众提供优质的生活环境。在本案中，由于答辩人本身并无任何营业收入，自身运营需依赖区财政拨付相应款项。如判决答辩人承担过多过严过重的责任，则不利于其相应社会公共卫生职责的开展。请求审判庭对上述情况予以酌情考虑。综上所述，答辩人与被答辩人之间并不存在劳动关系，请求二审法院依法查明事实，维护答辩人的合法权益。被上诉人郑州市纱嫂环卫绿化管理服务有限公司辩称：第一、上诉人与纱嫂公司之间不存在劳动关系。双方是比较松散的，不受劳动合同法调整的劳务关系。2020年1月1日入职纱嫂公司时，杨春连已年满60岁，应当享有农村基础养老保险。所以说杨春连与纱嫂公司应当成立是劳务关系。第二、杨春连的各项经济主张与事实不符，于法无据。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当维持。杨春连向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与二被告之间自2006年10月至2020年7月存在劳动关系；2．依法判决二被告向原告支付未签订劳动期限合同的双倍工资差额部分39,460.3元、未签订无固定劳动合同的双倍工资差额部分39,460.3元、工资5,000元、经济赔偿金78,912元、经济补偿金39,456元、加班费和工作津贴、生活补助费用1,000元、带薪年休假工资9,864元，以上共计213,152.6元；3．依法判令二被告补缴或向原告支付未缴纳的社会保险费用，暂计为10,000元；4．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：1．原告杨春连于2008年4月开始在被告二七环卫中心工作，从事保洁员清扫工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社保。2019年8月，被告通知原告解除劳动合同，并要求原告与第三方劳务派遣公司签订劳务合同。2020年1月1日，原告在被告纱嫂公司填写员工入职登记表一份，显示：工资期限1年，待遇2,598元。2020年6月10日，被告纱嫂公司以原告未经批准私自旷工予以辞退。2．原告提交的郑州银行户名为杨春连，账户为01×××86的账户明细对账单显示，2018年9月份到2019年8月份被告向原告发放工资数额分别为：2,517.2元、1,917元、2,119元、2,036元、1,900元、3,372元、2,856元、3,268.4元、2,674元、2,724元、2,814元、3,557元，月平均工资为2,646.22元。3．原告于2020年7月14日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会作出二七劳人仲不受字［2020］第313号不予受理通知书。后原告向一审法院提出诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系的主体是特定的、不平等的，用人单位和劳动者之间存在着管理和被管理的单向隶属关系，其内容是劳动权利和劳动义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一、原告提交银行流水显示自2008年9月起至2019年8月，被告二七环卫中心连续为原告支付工资，但被告二七环卫中心认可自2008年4月开始在被告处工作，2008年4月，原告到被告二七环卫中心工作时，未享受养老保险待遇或领取退休金，故原告与被告二七环卫中心之间于2008年4月起形成劳动关系，原告与被告二七环卫中心之间的劳动合同于2019年8月份解除。原告以与被告二七环卫中心之间存在劳动合同为由要求解除双方的劳动合同，有事实与法律依据，一审法院应予以支持。被告二七环卫中心辩称其与原告之间不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。原告于2020年1月1日到被告纱嫂公司处工作时，已经年满60周岁，应当享有农村基础养老保险，故原告与被告纱嫂公司之间应系劳务关系，原告要求确认其与纱嫂公司之间系劳动关系，无法律依据，依法不予支持。第二、关于原告请求被告二七环卫中心支付经济补偿金的主张，一审法院认为，被告二七环卫中心因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，要求原告与第三方劳务公司签订劳务派遣合同后仍可以继续在被告处工作，而事实上，原告也应被告要求与被告纱嫂公司签订劳务合同，并仍被派遣到被告处工作至2020年6月。被告虽然依法解除合同，但同时应当依法按原告在其处工作年限、每满一年支付一个月工资标准向原告支付经济补偿金。原告于2008年4月进入被告二七环卫中心工作，至2019年8月终止劳动合同，原、被告终止劳动合同前12个月的月平均工资为2646.22，原告要求被告支付经济补偿金30,431.53元（2,646.22元×11年+2,646.22元÷2）的诉讼请求，依法予以支持，过高部分不予支持。第三，关于原告请求被告支付赔偿金的主张，一审法院认为，被告二七环卫中心解除与原告的劳动合同，并没有违反相关法律的规定，请求被告二七环卫中心因解除劳动合同而对其支付经济赔偿，因无法律依据，故一审法院依法不予支持。第四，关于原告要求二被告补缴社会保险金的主张，不属于劳动法所规定的劳动争议的内容，故原告在本案中的相关主张，一审法院不予支持。第五、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同，在仲裁时效期间内，劳动者主张二倍工资的，应予以支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。本案原告于2008年4月到被告二七环卫中心工作，于2020年7月向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求，超过了诉讼时效，依法不予支持；第六、原告要求被告二七环卫中心支付工资、加班费、工作津贴、生活补助费用、带薪年休假工资的诉讼请求，未提供证据，依法不予支持。第七、原告要求被告纱嫂公司支付双倍工资、工资、经济补偿金、经济赔偿金、加班费、工作津贴、生活补助费用、带薪年休假工资的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告杨春连与被告郑州市二七区环卫清洁服务中心之间的劳动合同；二、被告郑州市二七区环卫清洁服务中心于本判决生效后十日内支付原告杨春连经济补偿金30,431.53元；三、驳回原告杨春连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州市二七区环卫清洁服务中心承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨春连的上诉请求证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨春连负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年十二月十一日书记员  汪 雨