西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终907号上诉人（原审被告）：金赵根，男，1961年4月25日出生，汉族，经商，住西藏自治区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张倩倩，西藏方诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕银草，男，1971年10月18日出生，汉族，务工，住湖北省应城市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：索朗益西，西藏源尚律师事务所律师（法律援助律师）。委托诉讼代理人：周健华，西藏源尚律师事务所律师（法律援助实习律师）。原审被告：墨竹工卡浙藏家具厂，经营场所西藏自治区墨竹工卡县塔巴村塔巴寺，统一社会信用代码92540127MA6TDKL548。经营者：金赵根，男，1961年4月25日出生，汉族，经商，西藏自治区××县墨竹工卡浙藏家具厂，公民身份号码×××。上诉人金赵根因与被上诉人毕银草、原审被告墨竹工卡浙藏家具厂劳动争议纠纷一案,不服西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金赵根的委托诉讼代理人张倩倩、被上诉人毕银草及其委托诉讼代理人索朗益西、墨竹工卡浙藏家具厂的经营者金赵根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金赵根上诉请求：一、撤销西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初230号民事判决第一项，依法改判或发回重审；二、本案的全部诉讼费用由毕银草承担。事实和理由：一、本案毕银草构成十级伤残的事实不清，证据不足。1.西藏阜康医院（2019）阜鉴字第1619 号《司法鉴定意见书》鉴定依据错误。司法鉴定机构按照GB/T16180-2014 《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行法医学鉴定，本案中毕银草明显不是工伤，而是因为雇佣关系导致的受伤，如果要走工伤程序应当到人力资源和社会保障局进行工伤认定，只有劳动能力鉴定委员会才有权作出工伤伤残等级鉴定。本案中的法律关系只能适用《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定，不应当适用劳动能力的鉴定依据，依据错误就会导致结果错误。2.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》是适用于人身损害致残程度等级的鉴定，该5.10 中关于能评定十级伤残的标准5.10.6 中第15一手小指完整缺失并第五掌骨部分缺损；手或足功能丧失分值≥10 分才能评定为10 级伤残。但是根据住院病历和《司法鉴定意见书》，毕银草的手指是从甲部缺失，并且伸展功能不受限，且伤者右手功能丧失值为5分。因此鉴定结论错误，不应被采纳。3.因申请人与被申请人之间是雇佣关系，而不是劳动关系，不应当适用工伤的赔偿标准，应当按照人体损伤的鉴定标准。4.本案中毕银草存在重大过错，不应当将全部的责任归咎于金赵根。本案应当进行责任划分，由毕银草承担主要责任。毕银草不服从管理，是计件制工资，毕银草为多挣钱，擅自在半夜工作导致受伤，金赵根并未要求毕银草一定要在半夜工作，并且毕银草明知夜晚工作疲劳及光线不足等危险存在，其明知木工要使用危险的器具进行操作。因毕银草在不恰当的时间工作，并未做好安全防护措施导致受伤，应当承担主要过错责任。5.一审法院认定的营养费1500 元无依据，也无医嘱，而且营养期限和每日营养费的金额也不明确；残疾赔偿金就包含了精神损害的内容，并且在人身损害相关法律中并无赔偿精神损害赔偿的依据，因此支付10 000元精神抚慰金无依据。因鉴定机构的鉴定意见不客观、不真实，不应被采纳，毕银草可以要求鉴定机构退还鉴定费，且鉴定是毕银草因举证义务支出的必要费用，不应当由金赵根承担。毕银草辩称，金赵根的上诉请求不明确，本案不存在发回重审的情形。毕银草提交的鉴定意见是正确的，金赵根对鉴定意见有异议应在一审庭审时提出，但一审中金赵根未提出异议。其关于毕银草不服从管理的理由没有事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。墨竹工卡浙藏家具厂辩称，对金赵根的上诉请求、事实和理由无异议，应当依法予以改判。毕银草向一审法院起诉请求：1.判令墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根支付残疾赔偿金67 594元；2.判令墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根支付鉴定费1631元；3.判令墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根支付营养费8600元；4.判令墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根支付护理费5556元；5.判令墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根支付精神损害抚慰金10 000元；6.本案诉讼费由墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根承担。一审法院认定事实：2019年7月12日，毕银草与金赵根签订《劳动合同》，雇佣毕银草在其经营的墨竹工卡浙藏家具厂从事木业工作，合同期限自2019年7月12日至2020年7月12日。2019年11月8日，毕银草右手小指受到伤害，先后前往墨竹工卡县人民医院、西藏军区总医院治疗，金赵根支付医疗费2000元。2019年12月27日，经西藏阜康医院鉴定，伤残等级为十级。事后，向保险公司理赔失败，毕银草要求金赵根承担赔偿责任，金赵根均予以拒绝。为维护自身合法权益，故诉至法院。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：毕银草受伤是否为工伤，墨竹工卡浙藏家具厂、金赵根是否承担赔偿责任，应承担多少的问题。针对该问题，金赵根声称，不知道毕银草是何时、何地、何种原因受伤，是否系工伤不得而知，且事先为其购买了意外伤害保险，陪同就医并支付医疗费系出于人道主义，对毕银草的诉请不予认可。一审法院认为，庭审中，金赵根对自己签字盖章的关于毕银草受伤就医证明予以认可，内容明确写道毕银草2019年11月8日在刨料过程中右手小指受伤的事实，也认可陪同就医并支付2000元医药费的事实，之后，又以不知道具体情况予以反驳，前后相互矛盾，也未提交有力证据加以证明，对此应承担不利后果，一审法院对毕银草因工受伤、伤残等级十级的事实予以认可，金赵根作为雇主对此应承担法律责任。对于毕银草主张的残疾赔偿金67 594元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，一审法院参照《关于2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》《西藏自治区高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》城镇居民人均可支配收入标准计算，确定残疾赔偿金为67 594元（33 797元／年×20年×10％），毕银草的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对毕银草主张的鉴定费1 631元，有医院出具的票据为证，一审法院予以支持。对毕银草主张的营养费8600元，虽然未提供医疗机构出具的意见，但鉴于其伤情和治疗的事实，一审法院酌定支持1500元。对毕银草主张的护理费5556元，未提供护理人数及相关证明，且伤情对其生活自理能力影响较小，护理依赖程度较低，一审法院不予支持。对毕银草主张的精神损害抚慰金10 000元，结合伤情对其造成的影响，一审法院酌定支持3000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告金赵根应在判决生效之日起十日内向原告毕银草支付残疾赔偿金67 594元、鉴定费1631元、营养费1500元、精神损害抚慰金3000元，共计73 725元。二、驳回原告毕银草的其他诉讼请求。二审中，毕银草、墨竹工卡浙藏家具厂未提交新证据。本院二审期间，金赵根提交预约与挂号查询单打印件2份，用以证明毕银草在到其家具厂工作前就受过伤。经质证，毕银草对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。墨竹工卡浙藏家具厂对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均予以认可。本院认证意见，该证据系打印件，无法与原件核对，本院不予采信。本院二审中补充查明：墨竹工卡浙藏家具厂经营场所在墨竹工卡县塔巴村塔巴寺，系金赵根注册设立的个体工商户，经营者为金赵根。墨竹工卡浙藏家具厂于2019年4月11日注册成立，于2020年6月10日注销。2019年7月12日，墨竹工卡浙藏家具厂的经营者金赵根（甲方）与毕银草（乙方）签订了名为《西藏自治区建筑行业劳动合同》，该合同为格式合同。主要约定：劳动合同期限；工作内容为木工工作，工作地点为工卡路4号；工作时间；劳动报酬；社会保险和福利待遇：甲方按国家和西藏自治区有关规定参加社会保险，缴纳社会保险费，个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。乙方符合相关条件应当享受相应的社会保险待遇；劳动争议处理方式及其他，甲乙双方因履行劳动合同发生争议，应协商解决，协商不成或不愿协商的，可以向企业调解委员会申请调解，也可向当地劳动仲裁委申请仲裁。2019年12月27日，西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心根据毕银草“对毕银草的伤残程度比照（GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》）进行法医鉴定”的委托鉴定事项，出具西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心〔2019〕阜鉴字第1619号西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心司法鉴定意见书（以下称司法鉴定意见书），鉴定意见：对被鉴定人毕银草伤残等级评定为十级。2020年1月13日，毕银草向拉萨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与墨竹工卡浙藏家具厂的劳动关系；同日，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会以毕银草所申请的主体不适格为由，作出拉劳人仲（2020）第11号不予受理通知书。2019年12月23日，毕银草向西藏阜康医疗股份有限公司交纳鉴定费1631元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，依据查明的事实，本案案由应由侵权责任纠纷变更为劳动争议纠纷。根据金赵根的上诉请求和理由、各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、毕银草与墨竹工卡浙藏家具厂之间是雇佣关系还是劳动关系；二、司法鉴定意见书认定的伤残等级应否采信；三、本案是否应依据当事人过错进行责任比例划分；四、毕银草主张的残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金和鉴定费应否支持。关于争议焦点一，本院认为，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的解释，《中华人民共和国劳动法》第二条所称的个体经济组织，是指一般雇工在7人以下的个体工商户。《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”据此，所谓个体工商户，是经核准登记从事工商业经营的自然人的代称。依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。据此，个体工商户于劳动争议案件中的法律地位为用人单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。依据前述规定，本案中，墨竹工卡浙藏家具厂的经营者金赵根与毕银草签订劳动合同，形成劳动关系。依据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定，毕银草在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。综上，金赵根主张与毕银草是雇佣关系，不应比照（GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》）进行法医鉴定，仅能依据《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，毕银草向拉萨市劳动人事仲裁委员会申请工伤认定，虽然该仲裁委员会以毕银草的主体不适格为由不予受理，但结合本院对双方劳动关系和毕银草工伤的前述阐述，毕银草受伤符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定的工伤认定条件，因西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心及其鉴定人员均具备相应司法鉴定资质，该鉴定机构其比照（GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》）就毕银草所做的伤残等级鉴定意见，应予以采信。关于争议焦点三，金赵根辩称毕银草因不服从管理、未在恰当的时间工作、未做好安全防护受伤，应承当主要过错责任，但未就此举证证明，应承担举证不能之责。对金赵根的该上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点四，本院认为，一审法院在本案中适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算残疾赔偿金错误，本院予以纠正。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……因毕银草的工资是计件工资，对其本人工资，本院依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。以及《关于发布上年度全区职工平均月工资的通知》（藏人社发（2019）78号）规定，计算为32 823元，即7815元/月×60%×7=32 823元；关于鉴定费，有鉴定意见书及鉴定费发票印证，是毕银草的实际损失，应予以支持一审法院在劳动争议纠纷中酌定由金赵根赔偿精神损害抚慰金、营养费于法无据，对该两项诉请应不予支持，本院予以纠正。综上所述，金赵根的上诉请求部分成立，本院予以支持。其余上诉请求，因证据不足，理由不充分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《工伤保险条例》第十四条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2020）藏0127民初230号民事判决；二、金赵根于本判决生效之日起十日内向毕银草支付残疾赔偿金32 823元；三、金赵根于本判决生效之日起十日内向毕银草支付鉴定费1631元；四、驳回毕银草的其他诉讼请求；五、驳回金赵根的其他上诉请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费533.81元，减半收取计266.91元，由毕银草负担156.62元，金赵根负担110.29元。二审案件受理费337.25元（金赵根已预交），由金赵根负担179.65元，毕银草负担157.60元。本判决为终审判决。审  判  长   彭美玉审  判  员   刘一麟审  判  员   张瑞月二〇二〇年十二月二十九日法 官 助 理   高丽贤书  记  员   谢生菊