山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6274号上诉人（原审原告）：唐长伟，男，1969年3月23日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：崔珊珊，山东康桥（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永娜，山东康桥（济宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地：山东省聊城市柳园南路**。统一社会信用代码：91371500753544811H。负责人：赵培东，职务：总经理。委托诉讼代理人：李如航，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张程程，男，1993年6月17日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司，统一社会信用代码：91370800MA3ETP2B4A，，住所地：济宁市任城区建设路**谢营综合楼**负责人：刘文平，职务：总经理。委托诉讼代理人：盛潇，男，1994年2月3日出生，汉族，住，系该单位职工。被上诉人（原审被告）：李梦真，女，1993年10月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张程程（系李梦真丈夫），男，1993年6月17日出生。上诉人唐长伟、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司（以下简称人保财险聊城公司）因与被上诉人张程程、李梦真、安诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称安诚财险济宁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初6848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐长伟上诉请求：1.撤销济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初6848号民事判决第一、二项中的误工费合计34,327.08元，依法改判唐长伟的误工费为64,753.45元，即一审判决少判误工费30,426.37元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：唐长伟自1996年至今一直从事专职律师职业，且因本案交通事故持续误工属实，一审判决以2019年度城镇居民人均可支配收入作为唐长伟的误工收入标准，属于适用法律错误。具体理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”律师行业属于无固定收入职业，唐长伟在一审中并未按照其“最近三年的平均收入”主张误工费，而是选择了远远低于其最近三年平均收入的“受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”的标准主张误工费。其中，根据《国民经济行业分类》(GB/T4754一2017)，“律师及相关法律服务”行业属于商务服务业，根据《山东省2019年分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资》，“租赁和商务服务业”2019年度在岗职工的平均工资为79848元/年，因此按照一审判决认定的误工时间296天，计算得出唐长伟的误工费应当为64753.45元，一审判决少判了30426.37元。综上，唐长伟在一审中按照行业标准主张误工费已是唐长伟为促成纠纷尽快解决在自身权益方面作出的巨大让步，可一审法院直接适用“2019年度城镇居民人均可支配收入”来计算误工费，适用法律错误，且有失公允，损害了唐长伟的合法权益，故特提起上诉，请求贵院依法支持唐长伟的上诉请求。人保财险聊城公司辩称，我方认为唐长伟未提供有效的证据证明高于城镇居民的收入的证明，一审判决认定按照城镇居民的赔偿标准计算符合司法实践，请求驳回唐长伟的诉讼请求。张程程、李梦真辩称，无答辩意见。安诚财险济宁公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决合理，一审判决后我公司已经将12万元汇入任城区法院的账户内，已经履行了赔偿的责任，此案我公司不再承担任何责任。人保财险聊城公司上诉请求：1.请求撤销济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初6848号民事判决第二、三项，改判人保财险聊城公司少承担60165.08元的赔偿责任。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.唐长伟已报销的医疗费不应重复计算，一审法院对此认定事实不清，判决明显错误。根据唐长伟提供的住院发票及保险理赔资料，均显示其已报销医疗费用4万元，在本案中不应重复主张。根据山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见(试行)》第18条“投保人投保多份商业医疗费用报销型保险的，因同一保险事故被保险人要求各保险人支付的保险金超过实际发生的医疗费用的，人民法院不予支持”之规定，医疗费的理赔不能超出实际发生医疗费用。一审法院认为不适应损失补偿原则，明显属于适用法律错误。2、一审法院对后续治疗费的计算数额过高，可待实际发生后主张，人保财险聊城公司对一审判决不服金额为5000元。3、一审法院对误工费的计算时间过长，计算数额明显过高。结合唐长伟的伤情，其误工日不应超出120天，唐长伟在庭审时未提交因伤残构成持续误工的证明，一审法院不能直接按定残前一日计算误工时间，一审判决认定事实缺少有力证据支持。4、一审法院判令人保财险聊城公司承担鉴定费2600元无有效依据。鉴定费用并非直接损失，应属于侵权人承担的费用，不属于保险理赔的范围。一审法院判决该项费用由人保财险聊城公司承担，也与司法实践不符，判决明显不当。因此，人保财险聊城公司认为一审法院判决人保财险聊城公司承担的误工费9985.08元、护理费2080元及交通费500元应在交强险限额内，医疗费应扣减4万元，后续治疗费应按5000元计算，鉴定费2600元人保财险聊城公司不予承担。综上，人保财险聊城公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了人保财险聊城公司的合法权益。为此，特请求撤销济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初6848号民事判决第二、三项，改判人保财险聊城公司少承担60165.08元的赔偿责任。唐长伟辩称，针对上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司的上诉，唐长伟提出如下答辩意见。一、唐长伟已通过自行购买的人身险理赔4万元医疗费属实，但是这并不能免除商业三者险人保公司的赔偿义务。理赔唐长伟4万元的保险属于人身险，按照《保险法》第46条的规定以及我国保险法关于人身险不适用损失补偿原则的基本原则，人保公司无权要求扣减该4万元。针对人保公司的上诉意见，唐长伟认为，首先省高院的指导意见不是法院裁判的法律依据，不能对抗保险法的法律规定，其次无论人保公司引用的省高院指导意见第18条的规定是否合理，该条规定的是投保人投保多份商业医疗费用报销型保险的情形，与本案情形不一致，不应适用。二、关于后续治疗费，一审法院委托司法鉴定机构对唐长伟后续治疗费的鉴定金额为10000元，人保公司要求按5000元赔付无事实及法律依据。三、关于误工时间，唐长伟除住院外，医疗机构已开具的持续休息期限至2019年12月1日，且因伤残持续误工，故唐长伟未再要求医疗机构继续开具病休证明。一审计算到唐长伟的误工期限至2019年12月13日，符合最高院人身损害赔偿司法解释第20条第2款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的法律规定。四、鉴定费2600元也属于唐长伟的损失，人保公司当然应当赔偿。张程程、李梦真辩称，不应当我承担鉴定费，我买了保险，保险公司就应当承担该费用，两次鉴定的结果是一致的，我认为鉴定费由保险公司承担。安诚财险济宁公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决合理，一审判决后我公司已经将12万元汇入任城区法院的账户内，已经履行了赔偿的责任，此案我公司不再承担任何责任。唐长伟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张程程、李梦真赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计253734.3元(已扣除被告张程程已支付的34000元)；2.被告安诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司分别在交强险、商业险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2019年2月20日8时许，在济宁市鑫源花园小区内，张程程驾驶鲁Ｈ×××**的小型普通客车由南向西左转弯与由北向南步行的唐长伟相撞，致使唐长伟受伤，造成道路交通事故。2019年3月3日，济宁市公安局交通警察支队任城区勤务大队作出第370811120190000072号道路交通事故认定书，认定张程程承担该事故全部责任，唐长伟对该事故不承担责任。原告受伤后至济宁市第一人民医院检查治疗，门诊花费医疗费314元，后至济宁医学院附属医院住院治疗，主要诊断：左胫骨开放性骨折，其他诊断：左腓骨近端骨折、高血压病，实际住院19天，花费住院费用35,878.70元。原告又于2019年5月24日至济宁医学院附属医院住院治疗，主要诊断：左胫骨开放性骨折术后，其他诊断：左腓骨近端陈旧性骨折、高血压病，实际住院7天，花费住院费用39,433.90元。原告自行在中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司投保人身险，且事故发生后，原告在该公司报销两次住院期间花费医疗费75,312.60元（35,878.70元+39,433.90元），门诊花费6560.70元，上述整个诊疗过程花费医疗费共计82,187.30元（75,312.60元+6560.70元+314元）。张程程为原告垫付医疗费共计34,000元。济宁医学院附属医院出具诊断证明，原告住院期间陪护人员壹人，出院后休息共计7个月2周。另查明，原告单方委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见“被鉴定人唐长伟2019年2月20日遭车祸，致左胫腓骨开放性骨折、左胫腓总神经受损，上述损伤的后遗症已构成人体损伤致残程度拾级伤残”，原告支付鉴定费1300元。安诚财险济宁公司对该意见书不予认可并书面申请一审法院对原告伤残等级重新鉴定，同时原告向一审法院申请对其后续治疗费进行鉴定，一审法院依法予以委托，2020年5月19日，济宁平直物证司法鉴定所出具济平直司鉴定所（2020）年法临鉴字第212号鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人唐长伟择期住院取内固定物治疗费用，正常情况下约需人民币壹万元”，原告支付鉴定费1300元。2020年5月22日，济宁平直物证司法鉴定所出具济平直司鉴定所（2020）年法临鉴字第219号鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人唐长伟左胫腓骨开放性骨折伴左下肢神经损伤，遗留相应部分肌群肌力损伤程度，评定为十级伤残”。另查明，鲁Ｈ×××**的小型普通客车登记车主为李梦真，其在安诚财险济宁公司投保交强险，在人保财险聊城公司投保商业三者险（限额50万元，不计免赔），本案事故发生在保险期间。一审法院认为，本案争议焦点一、被告是否可以免除原告报销的医疗费部分的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。故人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险，不适用损失补偿原则，唐长伟因其人身保险合同获得赔偿并不是本案侵权人减免责任的法定事由，对于本案被告辩称的对于已经报销部分的医疗费予以免赔的抗辩意见，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，安诚财险济宁公司应当首先在保险限额内承担赔偿责任，再由人保财险聊城公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由侵权人承担。争议焦点二、关于原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，结合原告提交的医疗费用票据，共计82,187.30元，张程程垫付医疗费34,000元应当由人保财险聊城公司在商业三者险限额内直接返还给张程程，一审法院支持原告医疗费48,187.30元；2.住院伙食补助费，原告两次住院共计26天，其主张伙食补助费1300元（50元/天*26天），不违反法律规定，一审法院予以支持；3.营养费，原告两次住院病案出院记录中均载明加强营养，一审法院支持住院期间营养费780元（30元/天*26天）；4.误工费，根据原告提交的诊断证明书，医嘱建议休息时间共计7个月2周，原告存在持续误工至定残前的情况，一审法院支持原告第一次山东金盾司法鉴定所定残前一日误工期296天，原告未提交证据证明其实际误工损失，一审法院亦无法核实原告收入情况，对于原告主张的按照行业标准计算误工费一审法院不予支持，一审法院参照2019年度城镇居民人均可支配收入计算，一审法院支持误工费34,327.08元（296天*42,329元/年：365天）；5.护理费，原告主张2600元过高，且未提交证据证明护理人员实际损失，一审法院参照当地护工标准支持护理费2080元（26天*80元/天）；6.交通费，原告主张500元，不违反法律规定，一审法院予以支持；7.残疾赔偿金，原告受伤构成十级伤残，一审法院支持伤残赔偿金84,658元（42,329元×20年×10%）；8.后续治疗费，根据鉴定意见书，一审法院支持后续治疗费10,000元；9.精神损害抚慰金，原告因本案受伤造成十级伤残，给原告造成一定影响，一审法院支持1000元；10.鉴定费，原告为鉴定其伤残等级及后续治疗费共计花费鉴定费2600元，并提交发票，一审法院予以支持。综上，被告安诚财险应当在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10,000元、残疾赔偿金84,658元、精神损害抚慰金1000元、误工费24,342元，共计120,000元，人保财险聊城公司应当在商业三者险责任限额内赔偿原告医疗费38,187.30元、住院伙食补助费1300元、营养费780元、误工费9985.08元（34,327.08元-24,342元）、护理费2080元、交通费500元、后续治疗费10,000元、鉴定费2600元，共计65,432.38元。人保财险聊城公司应当在商业三者险责任限额内返还张程程垫付的医疗费34,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告安诚财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告唐长伟医疗费10,000元、残疾赔偿金84,658元、精神损害抚慰金1000元、误工费24,342元，共计120,000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿原告唐长伟医疗费38,187.30元、住院伙食补助费1300元、营养费780元、误工费9985.08元、护理费2080元、交通费500元、后续治疗费10,000元、鉴定费2600元，共计65,432.38元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内返还被告张程程垫付的医疗费34,000元；四、驳回原告唐长伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取计2553元，由原告唐长伟伟负担542元，被告张程程负担2011元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的审理焦点为：1.误工费的计算标准和误工时间如何确定；2.一审对医疗费和后续治疗费的认定是否正确；3.人保财险聊城公司是否应当承担鉴定费。关于焦点1，关于误工标准，唐长伟本身从事律师职业，其在审理中并未提供出最近三年的平均收入状况，故一审按照2019年度城镇居民人均可支配收入计算误工标准，并无不当。关于误工时间，唐长伟因本案交通事故造成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审将唐长伟的误工期限计算至唐长伟第一次在山东金盾司法鉴定所定残前一日亦无不妥。关于焦点2，关于医疗费，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定:“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”唐长伟在中国太平洋财产保险股份有限公司获得的赔付是基于其与中国太平洋财产保险股份有限公司之间的团体意外伤害保险合同产生的保险给付。唐长伟在本案交通事故中应获得赔付是基于张程程机动车交通事故侵权而产生的给付，两种给付系不同的法律关系产生。唐长伟之所以能通过商业保险就其医疗支出获得理赔,是基于投保了该险种并支付了相应的对价。但其自行购买的意外伤害保险并不具有减轻侵权人责任的功能和目的。人身保险合同的保险金与侵权人的侵权赔偿之间不存在互补的关系。若在本案中扣除由中国太平洋财产保险股份有限公司理赔的4万元医疗费，人保财险聊城公司则享受了由唐长伟支付对价的部分商业保险收益,显然不当。故本院对人保财险聊城公司该项上诉意见不予采纳。关于后续治疗费，后续治疗费金额系一审法院根据济宁平直物证司法鉴定所出具济平直司鉴定所（2020）年法临鉴字第212号鉴定意见书而确定，人保财险聊城公司上诉要求按照5000元赔付无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点3，鉴定费属于确定损失所支出的必要的合理的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由保险人承担，人保财险聊城公司主张不承担鉴定费，本院不予支持。综上所述，唐长伟、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2723元，由上诉人唐长伟负担1419元，中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担1304元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十二月七日法官助理张远书记员史庆云