江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4307号 上诉人（原审被告）：邓刚，男，1971年9月18日出生，汉族，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人:陈洪连，常州市钟楼区现代法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邓全方，常州市钟楼区永红法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：东方盐湖城旅游发展有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇访仙路**。 法定代表人：吴静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏澜，江苏友联律师事务所律师。 上诉人邓刚因与被上诉人东方盐湖城旅游发展有限公司（以下简称盐湖城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓刚上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.二审诉讼费2304元（不服解除合同违约金44842.95元，不服逾期缴纳费用违约金55361.50元，合计100203.45元)由盐湖城公司承担；调整一审案件受理费6204元的分担，盐湖城公司负担2430元，邓刚负担3774元(按实际标的，租金166085元+管理费7280.40元+电费369元=173734.4元计算)。 事实与理由： 一、被上诉人东方盐湖城公司违约在先，应承担相应责任。 1.根据《租赁合同》第四条4.2.2款约定：“甲方在收到租金后的7日内向乙方开具租金发票。”合同签订后，上诉人邓刚按约在一年内两次向被上诉人盐湖城公司足额缴纳商铺租金92269元，而被上诉人盐湖城公司至今没有向上诉人邓刚开具租金发票，构成违约。一审中，上诉人邓刚对此多次提出抗辩，一审法院不仅不予采信，而且在判决书中回避、隐匿这一重要事实。 2.被上诉人盐湖城公司在上诉人的店铺前设摊做与上诉人同类产品的生意，导致上诉人无法生存，违约在先。 3.基于盐湖城公司违约在先的事实，上诉人邓刚不应承担解除合同、逾期缴纳费用的违约金，同时，被上诉人盐湖城公司还应退还上诉人邓刚押金27000元。 二、一审法院计算解除合同违约金数额错误。《租赁合同》第四条4.2.2款约定：“双方同意以[6]个月作为一个交租期，先付后用。”第十一条11.1款约定：“…每日按应付款的万分之五向甲方支付逾期付款违约金；”据此，按一审法院认定的欠租期限，违约金计算数额应该为（以下租金标准及商铺面积均按一审法院认定的数据，未排除错误数据。 1.2018年3月1日起欠缴2018年3月1日至2018年8月31日的六个月租金即55361.5元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为540天。违约金应为：55361.5元×5/10000/天×540天=14947.605元。 2.2018年9月1日起欠缴2018年9月1日至2019年2月28日的六个月租金即55361.5元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为360天。违约金应为：55361.5元×5/10000/天×360天=9965.07元。 3.2019年3月1日起欠缴2019年3月1日至2019年8月31日的六个月租金即55361.5元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为180天。违约金应为：55361.5元×5/10000/天×180天=4982.535元。 上述1、2、3项合计为29894.21元，一审判决解除合同违约金为44842.95元，多计算14948.74元(44842.95元-29894.21元)。 据此，根据《租赁合同》约定，东方盐湖城公司违约在先，邓刚不应承担解除合同违约金。即使按照一审法院认定上诉人邓刚违约，一审法院对解除合同的违约金计算也是错误的。 三、一审程序违法。上诉人邓刚一审期间，书面申请证人出庭作证，一审法院没有答复，也没有通知证人出庭。 盐湖城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据一审庭审中双方确认的事实，上诉人的租金从2018年3月1日起开始拖欠，从2017年3月1日起拖欠管理费，即上诉人自从进入景区经营之日起，未支付任何管理费，根据租赁合同第11.1规定，逾期支付租金、项目管理费、公用事业费等任意一项费用的，则每日按应付款的万分之五支付违约金。同时11.2规定，解除租赁合同，上诉人应当承担6个月租金的违约金。11.2.7规定，逾期支付租金、履约保证金、项目管理费任意项目超过15日的，视为承租人违约。综上，以上规定可以认定上诉人违约在先，一审中对于这个事实的认定正确，按照一审判决让上诉人承担相应违约金并无错误。请求驳回上诉，维持原判。 盐湖城公司向一审法院起诉请求：一、判令解除邓刚、盐湖城公司双方于2016年11月23日签订的《租赁合同》。二、判令邓刚支付盐湖城公司拖欠的租金193765.75元、综合项目管理费9100.50元、水电费369元，以上共计203235.25元。三、判令邓刚支付盐湖城公司解除合同的违约金55361.50元（年度6个月的租金）。四、判令邓刚支付逾期缴费违约金68286元（暂算自2019年8月8日至2019年11月30日）。五、本案的诉讼费用及律师费由邓刚承担。 一审法院认定事实： 2016年11月23日，盐湖城公司（甲方）与邓刚（乙方）签订房屋租赁合同（合同编号DFYHCZL-077号），约定乙方承租甲方位于东方盐湖城道天下景区【B1-102、103、104】号商铺经营品牌老常州点心铺；租赁面积约121.34平方米，计租日为2017年3月1日，租赁期限为5年即合同期为2017年3月1日至2022年2月28日止，固定租金第一个租约年年租金为92269元，第二个租约年按2.5元/平方米/日租金标准计算年租金为110723元，第三个租约年按2.5元/平方米/日租金标准计算年租金为110723元，第四个租约年按5元/平方米/日租金标准计算年租金为221446元，第五个租约年按5元/平方米/日租金标准计算年租金为221446元；共计租金为756607元。以6个月为一个交租期，先交后用。管理费按5元/平方米/月向甲方支付。如乙方逾期支付租金、管理费等其他费用，每逾期一日，乙方向甲方支付应付未付款项的千分之三作为违约金。合同生效后乙方有下列情形之一的，应当按年度三个月租金标准向甲方支付违约金，履约保证金也作为违约金不予退还，同时甲方有权解除合同，合同解除时乙方应再按当年度六个月租金标准向甲方支付违约金；其中第11.2.7逾期支付租金等。 邓刚的租金给付至2018年2月28日，从2018年3月1日起拖欠租金。综合项目管理费从2017年3月1日起拖欠。 2019年8月16日，盐湖城公司向邓刚发出租金催缴函，载明：截止2019年8月12日，邓刚已拖欠盐湖城公司租金147631.17元，管理费6067元，合计153698.17元，并根据租赁协议还应承担违约金等，要求邓刚于2019年8月25日前补缴。 2019年8月23日，盐湖城公司出具“关于老常州点心铺停止经营通知”，载明：截至2019年8月20日，邓刚已拖欠盐湖城公司总计153698.17元（租费及物业费截至2019年8月31日，具体数额待相关事宜处理完毕，需再核算），其中租金147631.17元，物业费6067元，已逾期51日未支付以上费用，按照租赁合同的约定，盐湖城公司有权解除合同并收回商铺，邓刚应当按照合同约定承担违约金等。并要求：乙方应于2019年8月31停止经营，及时缴清欠款等。 2019年11月22日，盐湖城公司向邓刚发出律师函，告知：截至2019年8月31日，邓刚拖欠盐湖城公司173734.40元，其中租金166085元、管理费7280.40元、电费369元，要求在5日内付清应付款项及违约金，并将店铺内的东西搬离，否则追究法律责任等。 盐湖城公司主张按合同约定日千分之三的标准计算违约金，邓刚表示该违约金的标准过高，不予认可，认为应当按约定的日万分之五的标准计算违约金，盐湖城公司的律师函也是按照日万分之五的标准计算的违约金。 2017年3月27日，盐湖城公司取得了（2017）金坛区不动产权第0××2号不动产权证书。 上述事实，有盐湖城公司提供的租赁合同、租金催缴函、关于老常州点心铺停止经营通知、律师函、不动产权证书、双方当事人陈述等在卷佐证。 一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，邓刚超15日未交纳租金等费用符合合同约定的解除条件，盐湖城公司以书面形式通知邓刚解除合同，邓刚未提出异议，亦未请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故对盐湖城公司请求解除与邓刚的租赁合同的主张予以支持。合同解除后当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于租赁期限的计算问题：1.双方均认可从2018年3月1日起拖欠租金，故从2018年3月1起计算拖欠的租金，从2017年3月1日起计算拖欠的管理费；2.2019年8月23日，盐湖城公司出具“关于老常州点心铺停止经营通知”，载明：截至2019年8月20日，邓刚已拖欠盐湖城公司总计153698.17元（租费及物业费截至2019年8月31日，具体数额待相关事宜处理完毕，需再核算），其中租金147631.17元，物业费6067元等，并要求：乙方应于2019年8月31停止经营，及时缴清欠款等；3.2019年11月22日，盐湖城公司向邓刚发出律师函，告知：截至2019年8月31日，邓刚拖欠盐湖城公司173734.40元，其中租金166085元、管理费7280.40元、电费369元，要求在5日内付清应付款项及违约金，并将店铺内的东西搬离，否则追究法律责任等；4.盐湖城公司主张拖欠的租金等相关费用计算至2019年11月30日，未提供充分证据；5、邓刚予以认可拖欠的租金等相关费用计算至2019年8月31日；故法院认定拖欠的租金等相关费用计算至2019年8月31日，即租金166085元、管理费7280.40元、电费369元，合计173734.40元。 因一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错方的一方支付违约金的责任，对盐湖城公司要求邓刚依据租赁合同中的违约条款请求邓刚支付违约金，法院应予以支持，但计算标准应予调整。关于违约金的计算标准问题：盐湖城公司主张按约定月千分之三的标准计算，邓刚提出异议，该标准过高，邓刚认可按日万分之五的标准计算，符合法律规定；关于违约金的计算期限问题：从2018年3月1日起开始拖欠租金，计算至2019年8月31日，为18个月合计540天；租金166085元，按日万分之五的标准计算，违约金为44842.95元。 盐湖城公司主张因邓刚违约，按照合同约定邓刚应再按当年度六个月租金标准向甲方支付违约金，符合法律规定，法院予以支持，但68286元的金额予以调整为55361.50元（年租金110723元的一半即6个月的租金）。 关于盐湖城公司主张的律师费，因未提供证据证明实际发生，法院不予支持。 邓刚辩称，双方签订租赁合同时到至今为止，盐湖城公司没有提供出租房屋的所有权证，根据相关法律规定，盐湖城公司将不能出租的房屋租赁给邓刚的租赁行为违法，盐湖城公司系欺诈行为，双方之间的租赁关系不受法律保护。根据盐湖城公司提供的不动产权证书，盐湖城公司在2017年3月27日取得了（2017）金坛区不动产权第0××2号不动产权证书，根据相关法律规定，盐湖城公司在2017年（一审法庭辩论终结前）已经取得了不动产权证书，故该租赁合同有效，邓刚的该辩称意见不予采纳。邓刚辩称盐湖城公司在租赁合同的履行和管理中具有过错，导致双方发生纠纷，未提供充分证据，该辩称意见法院不予采纳。邓刚辩称盐湖城公司的负责人答应减免相关租金等费用，未提供充分证据，盐湖城公司也不予认可，该请求法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除东方盐湖城旅游发展有限公司与邓刚于2016年11月23日签订的东方盐湖城道天下景区B1-102、103、104号商铺租赁合同（合同编号DFYHCZL-077号）；二、邓刚于判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司租金166085元、管理费7280.40元、电费369元，合计173734.40元；三、邓刚于判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司解除合同的违约金44842.95元、逾期缴纳费用的违约金55361.50元。四、驳回东方盐湖城旅游发展有限公司其余诉讼请求。若邓刚未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6204元，由盐湖城公司负担993元，邓刚负担5211元。（该款盐湖城公司已经预交，邓刚于本判决生效十五日内迳付盐湖城公司）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2019年8月23日盐湖城公司向邓刚发出“关于老常州点心铺停止经营通知”后，盐湖城公司于2019年8月31日对案涉店铺停水停电并予以关闭。盐湖城公司依据合同约定将邓刚所有的固定资产进行扣留。关于邓刚主张的保证金27000元，盐湖城公司主张因邓刚违约依照合同约定不予退还。 本案在二审中的争议焦点为：一审判决解除合同违约金和逾期缴费违约金是否恰当？ 本院认为：1.关于违约的问题。邓刚提出盐湖城公司未开具租金发票以及在上诉人的店铺前设摊做与上诉人同类产品的生意，导致上诉人无法生存，违约在先的问题，本院认为，发票问题不是邓刚拒绝支付租金的约定和法定理由，故邓刚无权以此为由拒付租金；关于同类产品设摊的问题，租赁合同中对此未作出约定，邓刚提出有口头约定并无证据证明，本院不予采信。故邓刚提出盐湖城公司违约在先的理由不能成立，其依约应承担相应的提前解除合同违约金，即六个月的租金损失55361.50元；关于邓刚提出的扣除押金的问题，根据合同约定，履约保证金作为违约金不予退还，故其主张扣除押金没有合同依据和法律依据；2.关于逾期缴费违约金的问题，根据合同约定，租金提前六个月分期支付，故一审判决以全部欠缴租金按18个月的逾期天数计算违约金不当，二审予以调整。经计算应为29895.21元。另，邓刚提出的租赁面积短少的问题，因其在租赁期间内未及时提出，目前也未提供充分依据，本院不予支持。综上，邓刚的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但对于违约金的计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初378号民事判决第一项、第二项； 二、撤销常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初378号民事判决第三项、第四项及案件受理费部分； 三、邓刚于本判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司解除合同的违约金55361.50元、逾期缴纳费用的违约金29895.21元； 四、驳回东方盐湖城旅游发展有限公司其余诉讼请求。 若邓刚未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币6204元，已由盐湖城公司预交，由盐湖城公司负担1019元，邓刚负担5185元。二审案件受理费2305元，已由邓刚预交，由盐湖城公司负担374元，邓刚负担1931元。两相折抵后，邓刚应于本判决生效十五日内向盐湖城公司支付其应负担的诉讼费用4811元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红娥 审 判 员 王 莹 审 判 员 袁海燕 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 潘 军 书 记 员 吴 洋