贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2149号上诉人（原审被告）：水城县顺场苗族彝族布依族乡人民政府，住所地：贵州省水城县顺场乡街上，统一社会信用代码：11520221766082644D。法定代表人：邹礼铨，系该乡乡长。委托诉讼代理人：何玉，系贵州济元(水城)律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王海，男，1972年9月13日生，穿青人，住贵州省水城县。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：张道卫，男，1985年4月5日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：唐仁贵，系贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201310795165。代理权限：特别授权。原审第三人：四川省圣泽建设集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区（**）迪康大道**，统一社会信用代码：91510000709242656W。法定代表人：杜延斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭正学，男，1952年8月5日生，汉族，住四川省成都市金牛区。代理权限：特别授权。上诉人水城县顺场苗族彝族布依族乡人民政府（以下简称“顺场乡政府”）因与被上诉人张道卫及原审第三人四川省圣泽建设集团有限公司（以下简称“四川圣泽公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺场乡政府上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初83号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是本案适格的诉讼主体，无权向上诉人主张工程款。《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》是上诉人与原审第三人四川圣泽公司签订，与被上诉人没有任何关系，其不是合同相对方，不能依据该合同向上诉人主张权利。《竣工结算报表》中的建设单位也是原审第三人，被上诉人仅是作为施工方代表签字，不是承建单位。被上诉人作为原审第三人的项目负责人，仅凭证人证言就认定系挂靠四川圣泽公司与上诉人签订合同没有证据支持。二、本案遗漏诉讼主体，上诉人是受水城县移民局委托代建案涉工程，且已向被上诉人及原审第三人披露过，应由委托人承担责任。三、一审对证据认定错误。一审判决以上诉人在《竣工结算报表》中签署“同意呈请结算”以及在《项目工程验收表》中签署“呈请移民局验收”认定是上诉人对工程质量和工程量的确认明显错误。合同约定的验收标准及付款条件是工程承包经费采用施工方先垫资、按要求修建，工程完工经发改局、移民局、交通局及甲方验收合格，工程资金到位后付款。就验收情况来看，在被上诉人提供的《项目工程验收表》中注明“U型边沟堵塞，且部分路面无U型边沟”，整改意见为：“1、清理U型边沟内的堵塞物，2、增设未设的路面U型边沟”，验收意见为：“经现场初验，该项目已达通车要求，但未达到项目招投标设计要求，建议呈请移民局验收，并根据工程量实际核算工程款”说明上诉人验收时不认可工程质量，案涉工程未达到合同约定的施工标准、未达到招投标的设计要求，仍然存在问题，该验收结果仅是初验，呈请验收不等于认可工程质量，不能视为对工程质量的确认，只能说明需报请上级主管部门（委托人）对实际工程量进行认定并结算。一审判决将未报发改局、移民局、交通局复验归责于上诉人并以此认定付款条件成就明显错误。案涉项目除初步验收中存在的问题及未达招投标设计要求外，由于施工方不能提供施工日志、工程量签证单等资料，导致该项目尚未验收合格和审计，完全是施工方的过错造成。因此，案涉项目未经验收合格、未结算，不具备支付工程款的条件，一审判决上诉人支付工程款及利息明显错误。且合同未明确约定工程款的支付时间，一审判决从2016年1月29日开始计算支付利息没有事实及法律依据。综上，请求二审法院判如所请。张道卫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉工程全部由被上诉人垫资修建，并于2015年6月竣工，被上诉人是案涉工程的实际施工人，诉讼主体适格，有权要求上诉人支付工程款。本案不存在遗漏诉讼主体，合同未体现委托代建，移民局不是合同当事人。案涉工程于2015年12月第一次验收后，被上诉人根据上诉人要求进行了全面整改，达到合同约定的质量标准，质保期满后上诉人于2017年1月18日退回了保证金，并接收工程使用至今。综上，请求维持原判。四川圣泽公司述称，一审判决认定事实清楚，应予维持。张道卫是实际施工人，主体适格。本案未遗漏诉讼主体，案涉合同未涉及发改局、移民局、交通局的委托事项。工程款支付条件已经成就，数额计算正确。张道卫向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款1349047元；2、判令被告赔偿原告欠付工程价款利息283299.90元[自2015年12月9起至判决生效之日按银行同期贷款利率即年利率6%计算，暂计至2019年7月1日为283299.90元(1349047×6%×3.5年)]，以上共计1632346.90元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案外人陶生国借用第三人四川圣泽公司资质进行投标并中标后，于2014年2月18日以四川圣泽公司（乙方）名义与顺场乡政府（甲方）分别签订了《顺场乡善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞出口岩边公路建设施工合同》、《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》。《顺场乡善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞出口岩边公路建设施工合同》约定：“工程名称：顺场乡善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞出口岩边公路；工程地点：顺场乡滑竹村石米格组；工程内容及要求：隧道全长370米，宽4.5米，设单侧人行道，人行道宽0.9米；承包方式：本工程采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的承包方式；工程造价：根据项目招投标中标结果，承包总造价为1499001.30元；工程施工及工期：由乙方按工程造价的7%先向甲方交付保证金，且签订合同后，乙方则按设计及施工方案组织施工。本合同施工工期为360天，2014年2月19日开工，于2015年2月18日竣工；工程验收及付款方式：1、乙方全部完成公路路基建设后，由乡政府组织相关部门进行初验，达到要求后，报请发改局、移民局、交通局等部门进行正式验收。2、工程承包经费，在乙方正式开工，见路基且完成工程量的10%左右，甲方可先预付10%的启动资金，待所有工程完成后，甲方可再支付总工程造价的70%。经发改局、移民局、交通局及甲方验收合格，甲方按5%扣出保质金后付给乙方余款，经过一年的保质期后，经甲方组织复查合格，一次性付给乙方工程保质金和保证金及余款。”该合同还对双方权利义务、违约责任等事宜进行了约定。《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》约定：“工程名称：顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路；工程地点：顺场乡滑竹村石米格组；工程内容及要求：该段工程全长1898米，路基宽4.5米，该公路全段最大纵坡为12%，最小平曲线半径12米，路基有效宽4.5米，边沟采用尺寸为40×40厘米Ｕ型土质边沟，路面采用厚15ＣＭ大块碎石基层＋8ＣＭ泥结碎石面层，平均每公里错车道设置不少于3个，错车道路基宽6.5米、长30米；承包方式：本工程采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的承包方式；工程造价：根据项目招投标中标结果，承包总造价为1199799元；工程施工及工期：由乙方按工程造价的7%先向甲方交付保证金，且签订合同后，乙方则按设计及施工方案组织施工。本合同施工工期为360天，2014年2月18日开工，于2015年2月19日竣工；工程验收及付款方式：1、乙方全部完成公路路基建设后，由乡政府组织相关部门进行初验，达到要求后，报请发改局、移民局、交通局等部门进行正式验收。2、工程承包经费采用施工方先垫支，按要求修建，工程完工经发改局、移民局、交通局及甲方验收合格，工程资金到位后，甲方按5%扣除保质金后，先付给乙方总造价75%的资金，经过一年的保质期后，经甲方组织复查合格，一次性付给乙方工程保质金和保证金及余款。”该合同还对双方权利义务、违约责任等事宜进行了约定。两份施工合同签订后，陶生国又将两份施工合同所涉的工程转包给了原告张道卫垫资进行施工。2014年6月4日，顺场乡政府作出顺府报字［2014］22号文件暨《顺场乡人民政府关于请求拨付顺场乡善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞岩边公路建设工程进度资金的报告》：我乡善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞岩边公路建设，已经按合同实施，现已完成工程量的90%，项目总投资1499001.30元，现请求拨付项目资金1049000元。2014年11月3日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“善泥坡电站料场交通洞至狗钻洞出口公路进度款”300000元，2014年11月25日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“石米格丫口至狗钻洞公路工程款（借质保金）”80000元，2015年02月14日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“石米格至料场交通洞公路修建进度款”300000元（其中扣还原借出质保金130000元），2015年2月16日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“石米格至料场交通洞质量保证金”60000元。2015年12月2日，针对善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞出口岩边公路工程，水城县移民局在已预付900000元工程款的基础上，再审批拨付工程款300000元，前后共计1200000元。工程完工后，2015年12月9日，顺场乡政府组织相关人员对原告实施的工程进行验收。经验收，“顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路”存在问题为“Ｕ型边沟堵塞，且部分路面无Ｕ型边沟”。整改意见为“１、清理Ｕ型边沟内的堵塞物；２、增设未设的路面Ｕ型边沟。”验收意见为“经现场初验，该项目已达通车要求，但未达项目招投标设计要求，建议呈请移民局验收，并根据工程量据实核算工程价款。”张道卫作为施工单位代表在《项目工程验收表》上签名。2016年1月29日，顺场乡政府在张道卫以四川圣泽公司名义编制的“顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路”《竣工结算报表》（结算金额为合同价即1199799元）上签署“同意呈请结算”。2016年2月5日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“石米格公路质保金”30000元，2016年11月2日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“石米格公路质保金”60000元。2017年1月18日，陶生国向顺场乡政府书面申请：“我公司于2014年2月18日与顺场乡人民政府签订合同修建的石米格公路于2015年6月份完工，经顺场乡人民政府于2015年12月9日验收通过，现已达到一年质保时间，我公司申请退还石米格公路质保金180000元。”同日，顺场乡政府党委书记余洪相在申请书签署“同意退质保金”。2017年11月1日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取“石米格至料场交通洞工程款”100000元，2018年2月13日，陶生国出具借据向顺场乡政府借取30000元用于支付农民工工资。2018年12月18日，针对张道卫“于2014年在顺场乡××了××段公路，其中一段得到过进度款，另一段至今未得到过钱，业主方顺场乡人民政府在2015年12月9日验收后，至今一直未得剩余工程款，请求帮助处理”的信访事项，顺场乡政府作出顺府发［2018］224号文件暨《顺场乡人民政府关于张道卫信访事项处理意见》：“经查：该公路是顺场乡九归村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路，是水城县移民局投资委托顺场乡人民政府组织实施，属于新建公路，全长2268米，宽4.5米，分为两个标段，其中上标段长1898米，下标段长370米，总工程造价2700000元，其中上标段工程造价1200000元，下标段工程造价1500000元，总工期为360天。2014年2月18日顺场乡政府将该工程发包给圣泽公司承建，2014年2月19日公司委托代理人陶生国又将该工程委托你作为公司的施工方代表，代表公司对该项工程进行建设，工程于2014年2月动工，2015年1月完工，现公司已领取工程款1350000元，因工程未进行审计结算，至此无法确定剩余工程款数额。在修建该公路过程中，因圣泽公司未提供施工日志、工程量签证单等有关资料，同时因该项目工程的设计与实际施工工程内容不一致，致使工程无法进行正常的审计结算，你代表公司反映称至今未得到工程尾款的情况是属实的，为此你代表公司于2018年1月24日在省信访系统上反映过，2018年4月1日顺场乡政府给你作出了明确答复并由顺场乡政府积极协调水城县移民局聘请第三方进行计实认量核算，根据核算结果形成评估报告，向水城县政府请求解决尾款，你同意了该处理意见并签订了息诉息访承诺书，2018年7月顺场乡政府聘请第三方进行评估，上标段长1898米评估为1100000余元，下标段评估为680000余元，你不同意该评估意见，故该工程剩余尾款至今仍未拨付到顺场乡财政所。按照‘三到位一处置’的要求，处理答复如下：你代表公司可自行咨询其他第三方评估公司，提出合理合法化的不同意该评估结果的理由和意见递交顺场乡政府，届时顺场乡政府根据你的意见咨询公司及有关部门依法依规予以解决”。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、本案的实际施工人是原告还是第三人，原告是否是本案适格的诉讼主体；2、案涉工程的工程款支付条件是否已经成就；3、原告主张的清理滑坡泥土工程款149248元是否属实；4、被告向原告收取的180000元保证金，是属于质保金，还是属于原告保证支付农民工工资的保证金；5、案涉工程是否是水城县移民局委托被告实施，被告基于该委托关系是否不应承担涉案工程的工程款支付责任；6、对原告提出的诉请依法应否支持。关于本案实际施工人的问题。证据分析中已述及，第三人四川圣泽公司以及在本案工程施工进程中多次出具借条向顺场乡政府借款的陶生国均认可了原告张道卫的实际施工人身份，并且张道卫还就案涉工程欠款问题提出过信访，故张道卫应为案涉工程的实际施工人，其作为本案原告诉讼主体适格。关于案涉工程的工程款支付条件是否已经成就的问题。一审法院认为，虽然张道卫据以主张支付工程款的《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》中的“工程验收及付款方式”明确约定“由乡政府组织相关部门进行初验，达到要求后，报请发改局、移民局、交通局等部门进行正式验收”及“工程完工经发改局、移民局、交通局及甲方（指顺场乡政府）验收合格，工程资金到位后，甲方按5%扣出保质金后，先付给乙方（指四川圣泽公司）总造价75%的资金，经过一年的保质期后，经甲方组织复查合格，一次性付给乙方工程保质金和保证金及余款”，也虽然顺场乡政府在2015年12月9日的《项目工程验收表》上认为“该项目已达到通车要求，但未达项目招投标设计要求，建议呈请移民局验收，并根据工程量据实核算工程价款”，但在2016年1月29日被告在《竣工结算报表》上签署了“同意呈请结算”，而且在2017年1月18日审批同意退还原告的质保金180000元。因此，充分说明被告已经在2017年1月18日之前就对原告施工的案涉工程质量予以确认。既然早在2017年1月18日之前就已确认，那就应当及时按约呈报发改局、移民局、交通局进行复验，而从2017年1月18日至今已长达三年多的时间，被告未举证证明甚而未说明是否已报请复验及复验的情况及结果，故张道卫不可能再如此长期杳无音信的去等待发改局、移民局、交通局等部门进行正式验收，顺场乡政府也不应当一直以“未经发改局、移民局、交通局等部门进行正式验收，工程资金未到位”而主张工程款支付条件不成就。因此，张道卫主张的工程款支付条件已成就。关于张道卫主张的清理滑坡泥土工程款149248元的问题。因张道卫并无证据证明，不予采信和支持。关于顺场乡政府向张道卫收取的180000元保证金，是属于质保金，还是属于保证支付农民工工资的保证金的问题。根据案涉的两个标段施工合同，均在约定按工程造价的7%交付保证金的基础上，还约定了工程资金到位后发包方扣留5%的保质金。因此，结合两个合同的标的额，该180000元的保证金应属两个合同标段中保证支付农民工工资的保证金，而且陶生国借支保证金的用途也是支付农民工工资。关于案涉工程是否是水城县移民局委托被告实施，被告基于该委托关系是否不应承担涉案工程之工程款支付责任的问题。根据合同法规定，一方面，顺场乡政府无证据证明在案涉工程款支付发生纠纷时或者以前已向四川圣泽公司抑或陶生国、张道卫披露委托人水城县移民局；而另一方面，即便顺场乡政府履行了披露义务，张道卫选择水城县移民局或者顺场乡政府主张权利也是属于其合法自主权。故顺场乡政府基于委托关系而免责的抗辩主张，并无法律依据。对原告提出的诉请问题。首先，从陶生国（张道卫）借支款项的情况来看，虽然存在两个合同标段混同支付的情形，但可看出混同支付而不能区分的仅有180000元的保证金、2016年2月5日陶生国出具借据向被告借取的“石米格公路质保金”30000元、2016年11月2日陶生国出具借据向被告借取的“石米格公路质保金”60000元、2018年2月13日陶生国出具借据向被告借取的30000元，其余部分，除2014年11月25日陶生国向被告借取“石米格丫口至狗钻洞公路工程款（借质保金）”80000元属于张道卫主张工程款所涉的公路外，其余皆为案外另一标段公路即“善泥坡水电站料场交通洞至狗钻洞出口岩边公路”之工程款。而对上述所涉质保金部分，并不在张道卫主张范围，至于“石米格公路质保金”30000元、60000元，如果是属于张道卫主张的“石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路”的工程款，则应由顺场乡政府举证证明，而实际上顺场乡政府对其主张的已支付的1510000元工程款，明确表示系两个合同标段公路的工程款，无法分清。因此，既然付款人顺场乡政府自身都无法分清，在存在两个合同标段公路工程的前提下，其就有义务对张道卫主张的《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》的工程款承担支付责任；其次，案涉《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》系以固定价1199799元作为结算工程价款的合同，如果张道卫未能按约保质保量进行施工，则顺场乡政府可责令其继续施工、整改，或者以张道卫违约行使相关权利，而不能主张对工程价款的评估或者审计。综上所述，原告张道卫主张的工程款1199799元，具有充分的事实依据和法律依据且支付条件已成就，予以支持，其余149248元无据为证不予支持。关于利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月20日贷款市场报价利率3.85%，从2016年1月29日开始计算，其中2016年1月29日至2019年6月29日期间为1199799元×3.85%×（5月÷12月/年＋3年）=157823.56元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告水城县顺场苗族彝族布依族乡人民政府于判决生效后十日向原告张道卫支付工程款1199799元、2016年1月29日至2019年6月29日期间的利息157823.56元，共计人民币1357622.56元；2019年6月29日之后的利息，由被告水城县顺场苗族彝族布依族乡人民政府以所欠工程款1199799元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告张道卫支付；二、驳回原告张道卫的其他诉讼请求。案件受理费19492元，由原告张道卫负担3281元，被告水城县顺场苗族彝族布依族乡人民政府负担16211元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人张道卫是否系本案适格原告；2、一审判决是否遗漏诉讼主体，上诉人应否承担本案工程款的支付责任；3、被上诉人主张的工程款的支付条件是否已成就。关于第一个争议焦点。《顺场乡滑竹村石米格组狗钻洞岩边至石米格丫口公路建设施工合同》系上诉人顺场乡政府与原审第三人四川圣泽公司签订，四川圣泽公司明确认可被上诉人张道卫系实际施工人，且在工程施工过程中多次向顺场乡政府借支工程款的陶生国也出庭证实张道卫系实际施工人，而张道卫又以施工单位代表的身份在案涉《项目验收表》中签字，据此，一审判决认定张道卫系案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。上诉人顺场乡政府是案涉合同的一方当事人，亦是案涉工程的发包人，被上诉人张道卫作为实际施工人向上诉人顺场乡政府主张权利符合法律规定，张道卫是本案适格原告。关于第二个争议焦点。上诉人顺场乡政府认为案涉工程是其受案外人水城县移民局委托代建，工程款项来源于案外人，但这与顺场乡政府的发包人身份并不矛盾，故上诉人应承担工程款的支付责任。案外人水城县移民局不是案涉合同的当事人，不属于必要诉讼主体，一审判决并未遗漏诉讼主体，上诉人主张应追加案外人参加本案诉讼的上诉理由不成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人顺场乡政府尚欠付工程款1199799元，应对工程款承担支付责任。关于第三个争议焦点。上诉人于2016年1月29日就在被上诉人提交的《竣工结算报表》上签署“同意呈请结算”，但至今未提交充分证据证实是否“呈请结算”及相应结果，故上诉人怠于履行义务的行为后果应由其自行承担，故一审判决认定本案工程款的支付条件已经成就并无不当，本院予以确认。另外，一审判决从2016年1月29日即上诉人在被上诉人提交的《竣工结算报表》上签字盖章之日起计算利息并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人顺场乡政府的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17019元，由上诉人水城县顺场苗族彝族布依族乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 唐丽红二〇二〇年十二月三日法官助理张欢予书记员熊艳