甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终543号上诉人（原审原告）：马某，甘肃省西和县人，住西和县，系西和县马某馄饨店经营者。上诉人（原审被告）：西和县陈美玲手机店。经营者：陈美玲，住西和县，个体工商户。上诉人（原审被告）：赵某，甘肃省西和县人，住西和县。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司。法定代表人：陈某。原审被告：西某。法定代表人：王某。原告马某诉被告西和县陈美玲手机店、赵某、中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司、西某财产损害赔偿纠纷一案，西和县人民法院受理后，于2018年12月28日作出(2018)甘1225民初635号民事判决。宣判后原告马某、被告西和县陈美玲手机店、赵某不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日做出（2019）甘12民终316号民事裁定书，裁定撤销西和县人民法院(2018)甘1225民初635号民事判决，发回西和县人民法院重审。原审法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2019年12月30日作出（2019）甘1225民初1242号民事判决，原告马某、被告西和县陈美玲手机店、赵某仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实、理由和证据，不开庭进行了审理，现已审理终结。上诉人马某上诉请求：1、依法撤销甘肃省西和县人民法院(2019)甘1225民初1242号民事判决的第一、二、三项判决；2、依法发还重审或改判支持上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）2018年3月日18时，西和县洛峪镇发生“3.6”火灾，火势蔓延至原告经营的西和县马彩虹百货副食店房屋及其他财产烧毁。经消防队对事故现场堪验和调查，于2018年3月27日对火灾事故做出西公消火认字(2018)第0003号《火灾事故认定书》认定：起火部位位于西和县陈美玲手机店内西侧隔板墙上部。可以排除人为放火、雷击、用火不慎等原因引发的火灾；不能排除电气线路短路等原因引发的火灾。原告刘文伯向消防队进行了直接财产损失申报，消防队对申报的直接财产损失确定为669000元。2017年6月13日移动公司分别于陈美玲、赵某签订了业务代理协议，期限一年；陈美玲于2016年5月办理了个体工商登记，领取了营业执照。另查明，2008年6月20日陈美玲租用了位于洛峪镇洛峪村安元德的房屋；赵某自认其与陈美玲共同生活，共同经营西和县陈美玲手机店。原告与被告手机店系西和县洛峪镇商户邻居，“3.6”火灾，将原告及被告手机店等多家商铺烧毁。经甘肃汇通信诚价格认证中心价格鉴定，本起火灾给原告马某造成损失为42610元，一审认定的以上事实基本准确。（二）一审未查明的事实。l、起火房屋系本案被上诉人西和县陈美玲手机店经营者陈美玲于2006年以个人名义从原西和县洛峪供销社职工安元德手中租赁而来；从2009年6月20日至2016年6月陈美玲并未以西和县陈美玲手机店名义从事经营活动；2、从2009年6月20日至2016年6月份，长达8年时间是谁在使用，是以谁的名义或字号在使用。3、从2009年6月20日至2016年6月期间被上诉人中国移动通信陇南分公司是否对陈美玲承租来的两间房屋进行过店铺装修。4、为何2016年5月23日陈美玲才向西和县工商行政管理局何坝工商所申请登记了中国移动洛峪镇手机专卖店又名西和县陈美玲手机店；4.中国移动通信西和县公司为何在陈美玲工商登记中提供了西和县移动公司的《上岗证明》上载有：兹有我公司营业员陈美玲，经我公司业务培训合格，现任命为西和县移动公司洛峪营业厅营业员；5．西和县移动公司为何出具的《证明》上载有：何坝工商所，现有我公司在贵所所辖洛峪镇洛峪村设立营业厅一处，营业员陈美玲，人员培训工作已经结束，与我公司经营协议也已签订，具备开业条件，请贵所予以办理营业执照。特此证明的函件。6、2016年6月中国移动陇南分公司与陈美玲、赵某分别签订的《业务代理协议》，约定：移动陇南分公司有权按照相关规定对乙方(陈美玲、赵某)进行监督和管理等是什么意思表示。（三）一审适用法律不当，赔偿责任按四、六开分担，错误。1、被上诉人中国移动通信陇南分公司于2005年建店时就对该承租房屋进行过内部装修，经营数年后又进行过装修，包括对电气线路的改造，动工前未向公安消防部门报审，完工后又未经公安消防部门验收，为火灾事故的发生留下隐患，其做法显然违反了《消防法》相关规定的义务，对“3.6”火灾事故的发生有重大过错；2、被上诉人移动公司作为其名下的西和县洛峪营业厅、中国移动手机连锁卖场洛峪第一店、或者西和县陈美玲手机店的上级主管单位、运营设备的所有权人和设备管理人应依法履行消防安全责任，未尽到对该营业厅(手机连锁卖场洛峪第一店)定期进行防火检查责任，疏于管理、没有对重大火灾隐患及时发现或整改，对“3.6”火灾事故的发生存在过错；3、被上诉人西和县陈美玲手机店经营者陈美玲当庭抗辩：我店的设备器材、营业用房装修、线路铺设全由移动公司在承租后统一置办；被上诉人赵某当庭抗辩：屋内线路不是陈美玲手机店安装的，所有权不归手机店。均证明：移动公司对该承租房屋进行过内部装修，包括对电气线路的改造，运营设备归移动公司所有，且移动公司也是受益人。综上，原审判决被上诉人中国移动通信陇南分公司不承担赔偿责任，与理不通，与法不容，违反了《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十条规定：“二人以上实施危害他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”、第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，据此，被上诉人移动公司理应与西和县陈美玲手机店经营者陈美玲、赵某对上诉人的财产损失共同承担，连带赔偿。4、原审以本次火灾烧毁房屋及商铺系土木结构且屋顶结构相互连通的陈旧房屋，其建材耐火等级低、建筑连片、屋顶全部联通、存在安全隐患，上诉人没有采取预防火灾措施，导致客观上使火灾火势蔓延迅速，形成火烧连营态势，致救火难度增加，损失扩大，应承担40％责任。适用法律不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第二条规定“受害人对于同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。而本案“3.6”火灾烧毁的房屋及商铺确系土木结构且屋顶结构相互连通的陈旧房屋，但该房屋已存在40多年，如果没有火灾发生，该房屋必将存在，保留若干年也是不争的事实。正是由于各被上诉人疏于管理、没有尽到安全注意义务，最终酿成火灾事故，责任在各被上诉人，可以说本案中只要有一个被上诉人无上述过错，就能避免本案火灾事故的发生，各被上诉人与“3.6”火灾事故的发生均存在有过错，与火灾事故的发生存在因果关系，理应承担全部的侵权责任；而作为受害人的上诉人既没有重大过失，也不存在有过错，与“3.6”火灾事故的发生不存在因果关系，判决上诉人承担40％的责任，与理不通，与法不容，责任划分错误，适用法律不当。（四）一审判决错误且显失公平。1、被上诉人中国移动通信陇南分公司作为被上诉人西和县陈美玲手机店的上级主管单位、运营设备的所有权人和设备管理人对“3.6”火灾事故的发生存在过错，且其作为西和县陈美玲手机店代理业务的受益人，却未承担任何责任，判决结果错误。2、上诉人在火灾后，及时采取扑救措施，避免了损失扩大，对火灾事故的发生无责任、无过错；手机店的经营者在手机店内使用有电脑、电视机、电暖气、电热毯等电器设备，增加了电气线路的负荷量，疏于对线路的安全使用、管理和排查，没有预防火灾措施，且火灾发生时及事后扑救时陈美玲、赵某均未在火灾现场，存在过错；按四、六开划分上诉人与被上诉人手机店的经营者陈美玲、赵某责任错误，判决结果错误，且显失公平。3、原审以甘肃汇通信诚价格认证中心作出的《西和县诚信综合经销部因火灾被毁的房屋、货物等财产损失的价格鉴定报告》具有真实性予以采信，但《火灾事故认定书》为火灾发生之初消防队依根据现场原始状态综合各方情况作出的结论，比《价格鉴定报告》更接近客观事实，故《火灾事故认定书》应作为认定本案原告财产损失的赔偿依据，证据采信不当，判决结果显失公平。西公消火认字(2018)第0003号《火灾事故认定书》中确定的上诉人损失为41000元，系消防队在受害人申报直接财产损失的基础上统计出来的，特别是上诉人的房屋租金2万元未统计在内，消防队统计的损失与价格认证中心作出的《价格鉴定报告》哪一个更接近客观事实，哪一个更符合证据的三性原则，不言自明；且《价格鉴定报告》评估的直接损失为42160元，火灾事故造成的实际损失远远大于上诉人申报的财产损失及评估损失，上诉人4万元的现金被烧毁损失尚未包含在直接财产损失之内，确定上诉人直接财产损失为41000元，纯系毫无根据的主观臆断，更违反民事诉讼证据的高度盖然性原则和优势证据原则，判决结果错误，且显失公平。4、原审以：关于原告营业损失的请求，因原告未举证证实其停业损失额，依法不予支持。原审认定与事实不符，上诉人不仅提供了具体的停业损失额，还提供了具体的计算方法和依据，上诉人请求营业损失计算至判决生效之日，还有原审法院给我的房东马树峰判了2万元的租金是上诉人支付的，而我为什么没有判，故判决结果错误，且显失公平。5、价格鉴定程度是专业、客观、公正评价“3.6”火灾事故，被烧毁财产损失必要进行的程序，虽系上诉人申请，但各被上诉人同意，法院委托，因此支出的鉴定费用属于必要费用，属于因侵权行为导致的受害人的损失范围，根据相关规定，被上诉人理应予以赔偿，而原审法院对《价格鉴定报告》仅采信具有真实性，但对鉴定结论的上诉人损失未予采信，对鉴定费用却判决由上诉人承担，判决结果错误，且显失公平。6、原审对本案“3．6”火灾事故责任按四、六开分担责任，但案件受理费却判决上诉人承担60％，判决结果错误，且显失公平。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误且显失公平。请求二审法院依法撤销一审判决书的的第一、二、三项判决，依法发还重审或改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。西和陈美玲手机店、赵某上诉请求：1、依法撤销甘肃省西和县人民法院(2019)甘1225民初1240号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定赵某是陈美玲手机店业主实为错误。l、赵某在笔录中陈述自己经营手机店的实际情况为：赵某和陈美玲举行婚礼后共同生活几十年，按照西和当地风俗习惯，生活期间将妻子经营的手机店的经营人以赵某名义在笔录中出现，但应该注重事实真相，而不能简单的以一份不符合客观事实的笔录就认定赵某是手机店的实际经营者，且赵某在庭审时也纠正了自己不准确的笔录，该手机店的业主应当是陈美玲而非赵某，对此事实陈美玲也予以认可。2、西和县陈美玲手机店是由陈美玲独自经营的。首先陈美玲手机店的营业执照上明确记载经营者是陈美玲，而日常的生产经营活动也全部是由陈美玲负责事实的，并非赵某。事实上陈美玲亦是全职经营该店的。再者赵某是西和县第三中学教师，有正常的工作时间及安排，平时一直在西和县第三中学按时上下班，教师有严格的作息时间，无暇顾及手机店这一第三产业。另外这也从侧面证实赵某在消防大队的笔录不具备真实性，当时陈美玲已经六神无主并且整个人精神恍惚，赵某只不过是自告奋勇承担一个男人应有的担当罢了，但其笔录记载的内容并非属实。3、一审法院认定赵某与移动公司签订业务代理协议，属于事实认定错误。赵某从未与移动公司签订过任何协议，协议中笔迹完全与赵某本人笔迹不相符，移动公司也认可陈美玲是手机店的代理人，而非赵某。另外，协议上有虚假“赵某”签名的代理协议经营地点是西和县洛峪镇喜集村，而非本案涉及的西和县洛峪镇洛峪村。一审法院认定中国移动公司分别和陈美玲、赵某签订两份协议是错误的，因为按照移动公司规定，一个营业厅只能有一个工号办公而不能同时出现一个业主两个工号的情况，即使出现过赵某名字(不是赵某本人签字)的协议，也与本案没有任何关系，系西和县洛峪镇喜集村营业点，不是西和县洛峪镇洛峪村营业点。4、一审法院判决移动公司不承担任何赔偿责任亦为错误。该手机店的经营用房是中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司从出租方安元德处承租而来的，火灾中的起火商铺均为40年前建造的土木结构建筑且顶部木结构相互连通，当初的房屋装修装饰、设备器材以及线路铺设全部是由移动公司在承租后统一施工的，并非由陈美玲负责。同时按照2018年6月11日陈美玲与移动公司补签的陇移通(渠道)字【2018】第1786号《业务代办协议》，双方书面明确约定陈美玲手机店与移动公司是监督与被监督、管理与被管理的关系，陈美玲手机店接受移动公司的监督与管理后，使用移动公司最初租赁的房屋和铺设的线路，在这一经营过程中所产生的法律责任，移动公司应当予以承担。综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案并不存在营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的情形，一审法院错误的认定赵某是实际经营者，赵某不是本案适格的被告。同时一审法院认定移动公司无需承担任何赔偿责任，也与事实不符、与法相悖。（二）一审判决确认《火灾事故认定书》中火灾损失数额错误。西和县消防队《火灾事故认定书》中所记载的损失数额，是被上诉人自己单方的主观陈述，在没有任何其他证据支持，更没有灾后现场的残渣匹配，在这一前提下，西和县消防队仅仅依据被上诉人的陈述所得出的损失数额，不具有客观真实性。l、按照公安部《火灾统计管理规定》第十条“发生火灾后，受灾单位及其主管部门必须如实提供统计资料，报当地公安部门审核”之规定，本案中被上诉人却对其火灾损失的统计均是胡编乱造、随意漫报，正月新年之际被上诉人对于自己货物商品的库存量明显虚报、谎报，而且对损失的统计完全是自己的一面之词和主观口述，没有任何的进货收据和配货清单，不具备客观真实性与合理性，可是西某却对被上诉人的口述损失统计却统统予以认定，该损失数额不具备客观真实性。2、消防队不具有价格认定的主体资格，且上诉人对损失数额提出了异议。3、一审时上诉人对西和县消防队认定的损失数额提出异议，并请求一审法院对西和县消防队认定损失的证据向法庭提交，西和县消防队也承认仅仅是依据受害人提供的清单列出的损失数额，而没有任何能够证实事故认定书中认定财产损失合理合法的任何证据。上诉人认为西和县消防队在没有任何依据的情况下得出的损失数额，并不属实。因此，一审判决确认《火灾事故认定书》中的火灾损失数额，不具有客观真实性与合理性，更没有任何说服力。（三）一审法院认定本次火灾是由手机店的“电气线路短路”实为自作主张、认定错误。西和县消防队火灾事故认定不能排除“电气线路短路”等原因，但没有确定系“电气线路短路”引起火灾，且没有任何证据证实系“电气线路短路”引起的火灾，西和县消防队本次事故案卷中也无证据证实系“电气线路短路”引起的火灾，但一审判决却能绕过消防队，非常肯定的就认定火灾的起因就是因为电气线路短路所致，这只能证明一审判决过于草率甚至是自作主张。（四）一审法院认定上诉人没有尽到安全保障义务系适用法律错误。上诉人在本案中不存在过错，与火灾的发生以及被上诉因火灾而产生的损失之间不存在因果关系。l、我国《侵权责任法》第六条规定了“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案系火灾事故，不属于《侵权责任法》中规定的特殊类型侵权，系一般侵权，而只有法律明文规定的特殊类型侵权损害赔偿适用无过错或者推定过错归责原则，因此本案应当适用过错归责原则。本案火灾发生的起火点在何处，仅仅说明火从何处开始燃烧的，但起火原因才是关系到上诉人主观上是否存在过错的关键。虽然起火部位是在手机店内，但却排除人为放火和用火不慎等起火原因，也就是说火灾发生的原因并不能确定，不能由此证明上诉人在此次事故中存在过错还要担责。2、本案中确定的起火部位位于房屋顶棚上面，系房屋隐蔽部位，上诉人不可能拆除房屋所有人的顶棚检查线路；另外，该线路不是上诉人架设，上诉人对该线路情况毫不知情，线路假设不符合相关规定是2005年架设线路时导致，2010年上诉人才租赁房屋，不可能将十几年前假设线路的失误让上诉人承担。另外按照一审判决认定消防队2018年4月2日出具的《关于3.6洛峪镇火灾事故调查报告》第2、3项内容来看，具体起火原因到底是哪一家商铺内的电气线路短路或者负荷过高产生的火灾，并没有明确定论，没有尽到电路保养和穿管也是七家商户均没有实施，但不能据此认定上诉人一家独负责任。3、该房屋的房主系“安元德(去世)”，依照我国《合同法》第二百二十条的规定“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”也就是说该房屋存在的使用缺陷，依法应当由出租方负责维修管理而非上诉人，但在庭审中被上诉人明知房主安元德已经死亡，同时放弃了对实际所有人的追偿，责任不应当由上诉人承担。4、上诉人经营的房屋是中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司从出租方安元德处承租而来的，火灾中的起火商铺均为40年前建造的土木结构建筑且顶部木结构相互连通，而当初的房屋装修装饰设备器材以及线路铺设全部是由移动公司在承租后统一安装的，而非上诉人，因此在消除房屋安全隐患上上诉人同样不存在任何过错，不应承担责任。5、一审法院认定上诉人没有履行安全保障义务，上诉人该如何履行安全保障义务。检查隐蔽于顶棚之上的线路必须要拆除顶棚，检查墙内的线路必须要拆除墙，这些隐蔽于建筑物内的线路，只能在架设线路时履行安全保障义务，作为房屋承租人在没有房屋所有人许可的情况下，是不可能拆除房屋顶棚的。（五）一审法院适用法律不当。一审法院认定移动公司不承担法律责任系适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”；第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”但是，一审法院在认定陈美玲与移动公司确属代理关系的同时，又以没有法律依据为由，判决被代理人移动公司不承担责任，而不适用民法通则关于代理的相关规定，没有穷尽法律规定，法律适用明显不当。（六）西和县消防队具有重大过错，应当承担相应的法律责任。西和县消防队作为国家消防监督检查单位，没有按照《消防监督检查规定》履行监督检查职责，导致火灾的发生，并在事故发生后，在没有任何证据的情况下，也未进行必要的调查，对事故财产损失数额作出不客观的认定，应当依法承担不作为的责任，并承担相应的民事责任。（七）本案中，没有任何证据证实上诉人存在过错行为，上诉人同样是受害人，本次火灾在没有证据证实系某个行为人的过错行为所致的情况下，应当认定为意外事件，让上诉人承担责任没有事实依据和法律依据。被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司未提交答辩状。马某向一审法院诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告混沌馆因火灾被烧毁的货物损失42160，现金损失4万元和停业损失132931元（计算至2019年11月27日），鉴定费2000元共237091元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院重审认定事实：2018年3月6日18时，西和县洛峪镇发生“3.6”火灾，火势蔓延致原告经营的馄饨馆的面、油、肉、现金等全部毁损。经消防队对事故现场进行勘验和调查，于2018年3月27日，对这次火灾做出西公消火认字（2018）第0003号《火灾事故认定书》。《火灾事故认定书》认定：起火部位在西和县陈美玲手机店内西侧隔板墙面上部，可以排除人为放火、雷击、用火不慎等原因引发的火灾；不能排除电气线短路等原因引发的火灾。原告马某向消防队进行了财产损失申报，消防队对申报的财产损失确定为4.1万元。消防队于2018年4月2日就此次火灾做出了《关于3.6洛峪镇火灾事故调查报告》，该报告对火灾成因分析：1、建筑耐火等级低，火灾荷载大。过火建筑为连片土木结构，耐火等级低，且可燃易燃物多，火灾荷载大，火势蔓延迅速；2、7家商铺屋顶房梁全部联通，未形成防火分区，一旦发生火灾，极易形成火烧连营态势；3、7家商铺内电气线路多年未维护保养且未进行穿管保护；4、相关当事人防火意识淡薄，未认识到火灾危险性。2005年被告中国移动通讯集团甘肃有限公司陇南分公司租赁安元德的两间房屋并进行了装修后，创立了中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司西和县洛峪营业厅。2009年6月22日陈美玲又租赁该房屋，设立西和县陈美玲手机店，租赁期限至2025年6月1日，陈美玲租赁使用该房屋期间未对该房屋的电线进行维修和更换。2016年5月23日陈美玲向西和县工商行政管理局何坝工商所申请登记了洛峪镇手机专营店又名西和县陈美玲手机店，中国移动通信集团甘肃有限公司西和县公司在陈美玲工商登记中提供了西和县移动公司的《上岗证明》上载有：兹有我公司营业员陈美玲，经我公司业务培训合格，现任命为西和移动公司洛峪营业厅营业员；西和县移动公司《证明》上载有：何坝工商所，现有我公司在贵所所辖洛峪镇洛峪村设立营业厅一处，营业员陈美玲，人员培训工作已经结束，与我公司经营协议也已签订，具备开业条件，请贵所予以办理经营业执照。2016年6月中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司与被告陈美玲，赵某分别签订有《中国移动甘肃公司陇南分公司社会渠道业务代理协议》，代理中国移动通信业务的：入网，收费，售卡，业务办理：开户，代收话费，增值业务，终端销售，业务订购等；并约定被告陈美玲，赵某向移动公司缴纳设备保证金等。协议签订后中国移动甘肃公司陇南分公司投入资产电脑、打印机、复印机、自助终端、传输设备等。另查明：赵某与陈美玲于1989年以夫妻名义同居生活，未办理结婚登记手续。赵某在火灾发生后在西某的询问中称其与陈美玲共同经营西和县陈美玲手机店，为西和县陈美玲手机店的业主。本案在审理中经原告申请，被告同意，一审法院委托甘肃汇通诚信价格认证中心对火灾被毁房屋、货物等财产损失进行鉴定，本次火灾给原告经营的馄饨馆造成的损失为42610元。一审法院认为：本案系因火灾事故造成的财产损害纠纷，属一般侵权案件。对于本次火灾事故的起火原因的认定，西某《关于3.6洛峪镇火灾事故调查报告》火灾成因分析所述，被告手机店经营者陈美玲存在对商铺内电气线路多年未维护保养且未进行穿管保护，防火意识淡薄，未认识到火灾危险性，疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务，致其店内西侧隔板墙面上部引发火灾。手机店经营者陈美玲与安元德《房屋租赁合同》第八条约定防火全安责任由乙方（陈美玲）承担。陈美玲在使用房屋经营过程中，有对电气线路维修、维护的义务。其作为房屋租赁者和实际使用人，没有尽到安全保障注意义务，疏于对安全隐患的排查，致电器线短路引发火灾，造成他人财产损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担民事责任”。应当赔偿原告60%的财产损失。赵某在公安消防大队的询问笔录当中自认其为洛峪手机卖场第一店的业主，和陈美玲共同经营手机店，为其意思真实表示，故赵某应当对陈美玲在此次火灾中给原告造成的财产损失承担连带赔偿责任。被告移动公司与陈美玲之间是业务上的代理关系，《代理协议》约定移动公司委托陈美玲代理移动通信业务，移动公司在业务范畴上对陈美玲监督管理，双方无管理与被管理的关系，也无法律上的连带关系。原告要求移动公司与手机店、赵某承担连带赔偿责任无事实依据，其诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据公安部61号令《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》等相关规定，经营者应该是消防安全责任人，并对消防安全负主要责任。消防部门没有对火灾受损者进行民事赔偿的义务，故对被告提出的由消防大队赔偿原告财产损失的请求不予支持。根据西某在《关于3.6洛峪火灾事故调查报告》中对火灾成因的分析，本次火灾烧毁房屋及商铺属土木结构且屋顶木结构相互连通的陈旧房屋，其建材耐火等级低、建筑连片、屋顶全部联通、存在安全隐患，消防设施不全，虽非引起火灾的原因，但正是由于这些原因才使本案火灾由最初小火得以蔓延扩大成为难以扑灭的大火，是造成本案损失扩大的原因。故原告应承担财产损失40%的责任。火灾发生后，原告向消防队对其被烧毁房屋及财产申报了损失。公安消防大队进行了核定，并做出西公消火认字（2018）第0003号《火灾事故认定书》，《火灾事故认定书》向原告送达后，原告未提出异议，且《火灾事故认定书》是在火灾发生之初公安消防大队调查后作出的，该认定书程序合法，符合证据三性，其鉴定金额可以作为被烧毁财产损失的依据。关于原告营业损失的请求，因原告未举证证实其停业损失数额，依法不予支持。遂判决：一、原告马某财产损失41000元，由被告手机店经营者陈美玲、赵某在判决书生效后30日内连带赔偿24600元,原告马某自行承担16400元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司不承担赔偿责任；四、被告西某不承担赔偿责任。案件受理费4855元，由被告手机店经营者陈美玲、赵某承担495元,由原告马某承担4360元。鉴定费2000元，由原告马某承担。二审查明，2017年4月5日，上诉人马某租赁马树峰位于××县四间房屋经营混沌店。二审认定其余事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于火灾起火点的问题，消防大队的火灾认定中已经明确认定在陈美玲手机店内西侧隔板墙处，上诉人陈美玲、赵某没有提供证据证明火灾起火点不在其店内，故消防大队的《火灾事故认定书》应该作为本案认定事实的主要证据。上诉人陈美玲、赵某上诉认为火灾起火点不在其店内，火灾属于意外事件，其不承担赔偿责任的上诉理由无事实和法律依据。2018年6月11日陈美玲（乙方）与移动公司（甲方）签订了《业务代办协议》，该协议约定了移动公司是运营商，陈美玲为代理商，代理业务范围为客户入网、代甲方收费、销售甲方SIM卡、充值卡、业务卡及开户、促销、业务订购、终端销售等业务。协议约定移动公司作为甲方，有权对乙方进行业务监督和管理，并有权使用乙方场地开展业务、服务活动，乙方陈美玲有义务对其经营的门店进行日常管理和服务，并接受甲方的监督和管理。并约定移动公司投入电脑、打印机、复印机、自助终端、传输设备归陈美玲使用，所有权归移动公司。同时约定协议签订后陈美玲缴纳保证金并办理工商登记后可以营业。该协议没有约定陈美玲手机店的安全管理责任。经二审核实，移动公司的业务代理商分为合作营业厅和特许营业厅，合作营业厅由移动公司提供办公设备、商铺、装修，代理商仅在授权范围内开展业务，特许营业厅是移动公司不提供任何设备、商铺，办公设备和商铺均由代理商自己购置。本案中发生火灾的房屋2005年开始移动公司自己租赁并装修由陈美玲代办营业是合作经营模式，二审期间，移动公司虽然称对其与陈美玲的经营模式有相关文件，但至今未提交法庭。虽然2009年陈美玲与房主重新签订了房屋租赁协议，但是从2016年6月陈美玲注册登记手机店时移动公司向工商部门提供的证明记载陈美玲系其营业员，并经移动公司业务培训合格，引起火灾的电器及办公设备也由移动公司提供，陈美玲重新租赁房屋后，只是将营业厅变更为陈美玲手机店，经营场所的装修、电路均系2005年移动公司就业时的原状，故本案中移动公司与陈美玲之间应该属于合作营业的模式。且虽然协议名称为代办协议，但是协议约定了“乙方陈美玲有义务对其经营的门店进行日常管理和服务，并接受甲方的监督和管理”的内容，根据协议本条的约定，移动公司对陈美玲手机店的日常管理和服务有监督、管理的权利和责任，且该协议并未约定陈美玲经营的门店的安全管理责任，故应该认定，被上诉人移动公司不仅对陈美玲手机店的业务代办服务具有管理和监督的权利，也对陈美玲手机店的日常管理具有监督、管理的责任和义务，包括安全管理责任。本案系火灾事故财产损害赔偿纠纷，应该适用过错责任原则归责，从主观来讲，过错分为故意和过失。上诉人陈美玲在经营期间，尤其在冬天用电量大增，电器线路负荷增大的情况下，因疏忽大意没有尽到对其用电线路的安全管理责任，导致电器线路短路起火，发生火灾，其行为存在重大过失。根据陈美玲与移动公司的协议约定“乙方陈美玲有义务对其经营的门店进行日常管理和服务，并接受甲方的监督和管理”的内容可以认定，移动公司对陈美玲门店具有代办业务和日常管理的管理和监督义务，其疏于管理，没有尽到安全监管责任，且移动公司也未提供证据证明其已尽到安全管理和监督责任，故移动公司在管理方面也存在一定的过失。因陈美玲与移动公司的共同过失行为，导致本案火灾事故的发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”及第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，陈美玲与移动公司对本案火灾事故造成的损失应该承担连带赔偿责任。一审法院认定移动公司与陈美玲之间仅是业务代理关系，判处移动公司不承担责任，认定事实和适用法律错误，二审予以纠正。上诉人西和县陈美玲手机店、赵某、马某上诉认为移动公司应该承担连带赔偿责任的上诉理由能够成立，本院予以支持。上诉人赵某虽然与陈美玲是同居关系，但其在消防大队的询问中承认其与陈美玲共同经营陈美玲手机店，系陈美玲手机店的业主，故一审法院判处赵某与陈美玲共同承担赔偿责任并无不当，上诉人赵某上诉认为其不承担责任的上诉理由本院不予支持。根据消防大队的火灾原因调查报告分析认为，本次火灾烧毁的房屋及商铺属土木结构且屋顶木结构相互连通的陈旧房屋，其建材耐火等级低、建筑连片、屋顶全部联通、存在安全隐患，消防设施不全，虽非引起火灾的原因，但正是由于这些原因才使本案火灾由最初小火得以蔓延扩大成为难以扑灭的大火，是造成本案损失扩大的原因。马某作为房屋承租人，在日常经营中没有注意排查消防安全隐患，也不设置消防设施，火灾发生后火势扩大难以扑灭，致使火灾损失扩大，其也有一定过错，应该承担一定责任。一审法院认定马某自行承担40%的责任，已体现了责任的主次关系，故二审不再对一审判决确定的责任划分比例进行改动。马某上诉主张自己没有过错，不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案火灾发生后，马某向消防大队申报了火灾损失共计41000元，虽然一审法院对上诉人马某的财产损失委托甘肃汇通诚信价格认证中心进行了评估，但是考虑火灾发生当时受害人自己申报的财产损失更接近事实真实，故一审法院采纳了消防大队的财产损失申报清单认定其财产损失，并无不当。故上诉人马某上诉要求按照甘肃汇通诚信价格认证中心的评估报告认定其财产损失数额的上诉请求，本院不予支持。马某系火灾受损房屋的承租人而非所有权人，火灾发生前的房屋租赁费系其应当承担的费用，对于火灾后发生的房屋租赁费因与本案不属同一法律关系，不属本案审理范围。综上所述，三上诉人上诉认为移动公司应该承担连带责任的上诉理由能够成立，本院予以支持，上诉人其他上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西和县人民法院（2019）甘1225民初1242号民事判决的第二、四项；二、撤销西和县人民法院（2019）甘1225民初1242号民事判决的第一、三项；三、由陈美玲、赵某自本判决生效后30日内赔偿马某直接损失41000元的60%即24600元，中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司承担连带赔偿责任；剩余损失16400元及2000元由马某自行承担。如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4855元，由上诉人马某、陈美玲、赵某、被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司陇南分公司分别承担1618.33元。上诉人陈美玲、赵某应该承担的二审案件受理费份额本院决定免交。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 邓 刚审判员 王 勇二〇二〇年十二月二十三日书记员 王慧敏