贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民再61号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:陈萍，女，1966年5月29日出生，汉族，住贵州省修文县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:胡永红，男，1977年1月24日出生，汉族，住贵州省清镇市。原审第三人:贵阳百顺物资有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区。法定代表人：刘霞，系该公司总经理。再审申请人陈萍因与被申请人胡永红、原审第三人贵阳百顺物资有限公司(以下简称百顺公司）合伙协议纠纷一案，不服本院于2018年11月21日作出的（2018）黔01民终7081号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年11月1日作出（2019）黔民申2062号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈萍，被申请人胡永红和原审第三人百顺公司法定代表人刘霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈萍申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、双方合伙期间实际支出只有5211681元，即为合伙项目支付的购买钢材款，而资金占用费565128元是被申请人在凑数，并非客观事实。给付资金占用费无计算明细，也未经过申请人的同意，且证人罗志胜也陈述过被申请人还有花果园的工地供货，被申请人无证据证明565128元系本案所涉合伙事项产生的资金占用费。2、申请人曾收到被申请人23.6万元，其中有19万元是被申请人退还申请人的合伙款项，另外4.6万元是被申请人偿还的借款。申请人合伙期间的合伙出资资金为59万元，但应被申请人要求双方出资要一致，即双方均出资40万元的要求，被申请人向申请人退还19万元。对于4.6万元的借款，申请人在二审时已经提交了于2015年6月15日、2016年11月10日向被申请人转款的两笔流水，金额为4万元，另6000元是以现金的方式支付。二审法院以两笔流水单上没有显示名字的中间一个字，被申请人也没否认是其自己的账户并且在没有针对该证据进行询问的情况下不予认定系错误的。故请求：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2018）黔01民终7081号民事判决，二、提审或指令再审，并支持申请人一审的诉讼请求，三、本案产生的一审、二审诉讼费、保全费等由被申请人承担。被申请人胡永红辩称，1、原一、二审判决正确，请求驳回陈萍的再审请求，维持原审判决。2、陈萍与胡永红之间的合伙系口头协议，合伙协议成立后陈萍只打了4万元到胡永红的账户上，并且陈萍也未能向法院提交自己出资40万元的证据。3、关于利润分配问题。陈萍和胡永红合伙做生意期间，纯属挂靠百顺公司开展业务，百顺公司也承担着一定的风险，应当分得一份利润，并且在合伙期间胡永红是事务执行人承担着更多义务，陈萍仅凭投资这一行为不能平均分得利润，胡永红向陈萍转款23.6万元实际就是陈萍应得的利润分配。4、在原审中有一笔8万元的支出陈萍不认可，百顺公司说明公司总收入毛账6025549.3元中有一部分是冯少良打入的钢材款，另一部分是百顺公司与另一公司发生纠纷打官司胜诉后对方打入百顺公司的，范枫向百顺公司支付钢材款时就扣掉百顺公司借其30万元产生的利息8万元，范枫可作证。原审第三人百顺公司述称，同意胡永红意见，另主张因双方合伙经营系挂靠其进行，故其要求分配合伙利润。陈萍向一审法院起诉诉讼请求：1、判令被告返还原告合伙出资款40万元；2、请求被告支付原告合伙期间的利润45.7865万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月，原告陈萍与被告胡永红达成口头协议，约定二人合伙，每人出资40万元共同做钢材生意，胡永红为合伙执行事务人。2014年3月25日，被告胡永红借用第三人百顺公司名义与案外人建工五建签订了一份《钢材购销合同》，该合同约定由百顺公司（实为胡永红与陈萍二人的合伙）向建工五建承建的项目（实为案外人冯少良借用建工五建名义承建）提供钢材。对于提供钢材的具体方式，被告胡永红陈述，系由其从案外人处购得钢材后再向冯少良承建项目工地供货，其提供的钢材主要是从贵州闽锐龙物资有限公司（以下简称闽锐龙公司）采购来。对于采购钢材支付的货款，胡永红陈述主要是通过其个人银行账户支付至闽锐龙公司自然人股东王细妹及其子罗志胜个人账户上，此外也有直接支付至闽锐龙公司账户上的情况，另外，证人罗志胜当庭陈述胡永红在支付款项时还有根据闽锐龙公司的指示支付至闽达公司（指贵阳闽达钢铁有限公司）的情况，但因时间久远，具体支付了几次支付的金额是多少已记不清，胡永红从闽锐龙公司总计大约购买了520多万元的钢材，从2014年4月开始购买到2014年底没有买，当时双方曾有约定供货三天就支付货款，逾期的话要承担资金占用费，按2.5%计算，对方支付了有57万元的资金占用费，钢材由闽锐龙公司送到工地上，除有向扎佐工地和修文工地送货外，还有向花果园工地送过货，但同样具体送了多少记不清。根据胡永红提供的银行流水显示，其于2014年5月至2016年12月期间，共向罗志胜账户汇入3477000元，向王细妹账户汇入1200509元，向闽锐龙公司账户汇入799000元。其中罗祥为闽锐龙公司的法定代表人，该公司股东为陈祥、王细妹，罗祥与王细妹为夫妻关系，罗志胜系罗祥与王细妹之子，同时罗志胜是贵阳闽达钢铁公司的法定代表人。以上陈萍、胡永红合伙期间支付闽锐龙公司罗祥或关联人员的款项共计5776509元，其中购买钢材的成本价格双方均认可为5211681元，多支出的部分胡永红表示系因闽锐龙公司为其垫资钢材款而支出的资金占用费，原告则对此不予认可。对于原、被告合伙期间销售钢材的数额及回款情况，根据证人冯少良陈述，自2014年4月至2014年12月15日期间，胡永红向其承建的扎佐工地供应的钢材价款为5260635.99元，向修文工地供应钢材价款为866835元，以上共计应收款6127470.99元。因冯少良未及时支付钢材款，胡永红便以百顺公司名义起诉冯少良挂靠的建工五建，要求建工五建支付差欠的钢材款。2016年8月5日，百顺公司与建工五建达成和解，并由贵州省贵阳市花溪区人民法院作出（2016）黔0111民初1444号民事调解书，双方在该调解书中明确由建工五建支付百顺公司钢材款本金3305549.30元及律师费10万元共计3405549.3元。冯少良及胡永红均表示该调解书上明确的钱款已由建工五建按协议约定的期限支付完毕。经查，建工五建分别于2016年9月30日、11月30日及2017年1月25日向百顺公司付款105万、70万和1690300元，共计3440300元。对于胡永红提出的双方合伙期间进行融资借款的情况，其中案外人袁付军曾于2014年7月10日向案外人张萍借款30万元（胡永红为担保人）并出具借条一张，约定期限为1个月，约定月利率为3%。（注：袁付军系原告陈萍之夫，张萍系案外人范枫之妻，范枫则系贵阳长荣物资有限公司法定代表人）。2014年7月15日，贵阳长荣物资有限公司（以下简称长荣公司）向百顺公司汇入30万元，次日百顺公司汇款30万元至闽达公司账户。胡永红表示该30万元系合伙期间用于购买钢材的融资款项，证人范枫表示该款现未归还，但对方曾在扎佐给过8万元，给时未明确是给的本金还是利息，被告胡永红表示该8万元系由冯少良委托其会计王波于2015年5月15日直接付至范枫银行账户上的，是支付的利息。此外在2014年12月9日，证人范枫表示收到过100万元，该款胡永红告知范枫系工地上打的款，但其本人未查到打款来源方，因胡永红说资金困难故其于第二天已将该100万元全部打给胡永红银行账户上，因此并未收到上述30万元借款的还款。原告表示该100万元当时是由原告与范枫一起去办理的打款手续，他们到扎佐工地后说欠范枫100万元所以工地上打了100万元在范枫的账上，但实际是欠30万元，所以30万元还给范枫，剩下的70万元打给被告，故上述30万元借款已经归还完毕。被告胡永红表示在双方合伙期间其还曾向案外人肖友亮借款40万元用于合伙经营，证人肖友亮出庭陈述，其与被告胡永红是朋友，与原告陈萍不认识，知道原、被告合伙的事，当时被告说扎佐工地上需要40万元，故其就借了40万元给二人，借钱时原告也在场一起去的，直接转账给的二人，约定利息为3分，支付了大约十几万元的利息，双方没有打借条，只是口头约定，原告陈萍表示对此不知情也不予认可。再查明，原、被告合伙结束后，经原告催促，被告胡永红于2017年2月10日向原告出具了一份《合伙协议事项确认书》，该确认书上所列共六条，其中第一条载明双方各出资40万元合伙购买钢材供应扎佐工地，第二条载明合伙期间从2014年4月8日至2015年4月7日累计向扎佐工地供应了价值600万元的钢材，第三条载明确认向钢材出售方（罗祥公司）支付钢材款本金5211681元，资金占用费55万元，此外手写有截止2014年4月28日到2017年1月26日，罗祥收款5760680元，第四条载明双方因扎佐钢材款事宜涉诉委托律师产生律师费5万元，第五条载明因合伙事宜资金缺乏，甲方胡永红在外融资70万元，并手写有2014年7月10日借款30万元，2014年9月16日借款40万元，2016年11月30日还款32万元，2017年11月30日还款23万元，2017年1月26日还款696000元，袁付军借款9万元内容，第六条载明双方及时清算合伙期间的盈亏。此外，该确认书在尾部空白处手写有“经结算陈萍和袁付军（注：此处“和袁付军”四个字被划掉）40万元亏本173000元，余款222700元。2017年2月10日还袁军借款93000元，乙方余款134000元以全部结清”字样。该确认书上仅有胡永红签名，原告陈萍未在其上签字，也无袁付军签名，陈萍表示仅认可其出资40万元及购买钢材成本5211681元这两项内容，其余均不认可。双方为此发生争议，原告遂诉至一审法院。另查明，从2014年12月11日起，被告胡永红曾向原告陈萍银行账户付款，其中2014年12月11日支付5万元，2015年2月13日支付4万元，2015年10月11日支付6000元，2016年10月18日支付1万元，2017年2月5日支付8万元，2017年2月10日支付5万元，以上共支付236000元。对于此6笔款项，原告表示时间过长，具体是什么情况记不清，但是有19万元是被告返还的出资款，另外还有1万还是2万元是罗祥让被告支付给原告的。一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点，第一，袁付军是否为合伙人之一；第二，原、被告合伙期间是否有盈利，若有利润该如何分配。关于焦点一，被告表示袁付军系原告陈萍之夫，其在与陈萍合伙经营钢材期间，袁付军于2014年7月10日向案外人借款30万元，而该款系用于合伙购买钢材，此外，在《合伙协议事项确认书》上乙方也是写的有袁付军和陈萍两人的名字，因此应认定袁付军为合伙人，原告陈萍则表示双方合伙经营钢材只是陈萍与胡永红二人，并无其夫袁付军，确认书上袁付军的名字也划掉了，而且陈萍也没有在确认书上签名，借钱是因为当时陈萍本人身体不适，故签字的是其夫袁付军。一审法院认为，首先，原、被告双方在合伙之初，未签订书面合伙协议明确双方权利义务，因此在合伙之初到底有哪些合伙人现并确切证据证实，但双方均认可胡永红与陈萍为合伙人；其次，就双方合伙经营情况来看，系由胡永红负责合伙执行事务，陈萍并未参与合伙的具体经营，且从双方陈述来看，主要是由胡永红与陈萍进行交接联系，虽然袁付军有向案外人借款情况，但陈萍已表示借款时系因其身体不适故由袁付军签名，而胡永红又表示该借款系用于双方合伙，从陈萍与袁付军的夫妻身份情况来说，并不排除该借款就是陈萍本人所借并用于合伙这一可能，因此胡永红以此认为袁付军为合伙人之一，证据上并不确实充分，一审法院不予采纳。关于焦点二，一审法院认为，合伙事实上是一种经营模式，由全体合伙人在合伙期间共担风险、共负盈亏，合伙终止后，由合伙人对合伙期间的债权债务进行清算，原告的诉请是认为合伙期间有盈利，因此要求分配入伙时的投入及经营的利润。而其计算利润的方式是用合伙期间的钢材销售总额减去购买钢材的成本。对此，法院意见如下：首先，根据庭审双方的陈述，原、被告双方均认可各自投入合伙的资金为40万元，也即合伙初始的财产为80万元，同时双方也认可合伙期间为2014年4月至2014年12月，此期间合伙是以从他处购买钢材提供有需要的项目工地从而赚取差价的方式来进行经营，对于此期间用于购买钢材所总共支付的款项5211681元，双方并无异议，对于出售给项目工地的钢材总价，原告认为系6127411元，被告则认为其中有一些是没有实际发生的，实际销售价格并没有这么多，其中向修文工地所销售的钢材金额确认发生额为866835元，向扎佐工地所销售的钢材中2014年4月3日金额516690元的此笔并未发生实际交易，2014年7月4日金额为234962元此笔实际发生额为230388元，而作为实际使用钢材的冯少良则出庭表示原、被告合伙期间提供的钢材总价为6127470.99元，此金额也与原告所述金额有差数，因此，双方对于合伙期间的经营发生额存在争议。其次，从双方合伙经营的情况来看，二人共出资80万元并不足以维持合伙经营期间的资金流转，而经营期间结合供应钢材后回款不及时等情况，原、被告二人在合伙期间必然存在对外举债或说融资用于周转的情形。对于具体的举债情况，被告胡永红表示共有两笔，一笔为2014年7月10日由原告陈萍之夫袁付军向案外人张萍所借的30万元，该款项由长荣公司（范枫为法定代表人）汇入百顺公司，而胡永红、陈萍是借用百顺公司与建工五建（实为冯少良）签订的钢材买卖合同，以上可以形成证据锁链，故一审法院确认该债务应系合伙期间债务，而对于该债务是否已经归还，证人表示未归还，原告则表示已归还；另一笔胡永红陈述系其向案外人肖永亮所借40万元，陈萍对此不予认可，虽然胡永红可能存在对外举债情况，但因仅有债权人肖永亮的证言，没有交付款项的依据等其他相佐证的情况下，不足以认定债务发生数额为40万元。因此，原、被告作为合伙人对于合伙期间的债务也存在争议。再次，在双方合伙终止后，原、被告之间存在转汇款情况，发生额达23.6万元，其中4.6万元原告表示系被告向其借款后所归还的借款，但并未举证证实该借款发生的情况，被告何时向原告所借4.6万元，原告系何时向被告履行的出借义务均无法查证，另外原告表示其中有19万元系被告退还的入伙时原告多支付的入伙资金，但同时又说其中有1万还是2万元系由罗祥通过被告支付，其陈述本身就存在矛盾之处，且对于双方合伙时如何履行的出资也并无证据证实，原告提供的可以证实其出资40万元的证据系被告于2017年2月10日向其出具的《合伙协议事项确认书》，原告在合伙之初是否预支了59万元除原告陈述外并无其他证据予以佐证，而前述《合伙协议事项确认书》上却有手写“合伙亏本，原告投入的40万元仅余222700元”“乙方余款以全部结清”等内容，因此，此23.6万元到底是被告向原告退还的合伙清算款项还是其他款项，双方也存在争议。基于前述理由，原、被告双方在合伙经营期间对于经营发生额、所负债务、回款金额、其他支出等等均存在巨大争议，而被告作为合伙事务执行人，其提供的结算书原告又对其上的数据不予认可，同时从双方提交的证据来看，双方存在的前述争议又无证据可供法院作出明确认定，因此双方在合伙期间是否有盈利事实上无法通过双方所举证据得出明确结论，在双方对多项支出无法达成共识，很多会计项目无法确定的情况下，原告仅以销售总额减去购买成本即得出合伙营利这一结论，显然不符合客观实际，故对于原告的诉请，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：驳回原告陈萍的诉讼请求。案件受理费12378元（原告预交12378元）及诉讼保全费4809元共计17187元，由原告陈萍负担。陈萍不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人负担。二审中，胡永红与百顺公司均没有提供新的证据，陈萍提供以下证据：借记卡账户历史明细清单。证明目的：在上诉人与被上诉人合伙结束以后，被上诉人向上诉人借款4.6万，2015年的6月15日借款2万，2016年11月10日借款2万，这两笔是通过银行转账另外6000元是现金借款，具体时间记不清楚了。胡永红质证意见为：该组证据不是新证据，案件立案时间是2017年8月7日，该组证据2015年到2016年7月，该份证据不是新证据，我方不予质证。百顺公司对该证据没有质证意见。因该证据中两笔付款的对方户名为胡*红，账号为6222082402*********，无其他证据证实受款人确为胡永红，且即使受款人真为胡永红，因该二笔付款均发生于胡永红出具《合伙事项确认书》前，而上诉人并未提供其支付40万元合伙款项的明细，无从认定胡永红在《合伙事项确认书》中认可的上诉人投入的40万元是否包括该两笔共4万元的转账，故无法实现上诉人的证明目的，本院不予采纳。二审中上诉人提交的证据未能证实新的事实。二审查明事实与一审认定事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点为：合伙终止后是否有合伙剩余财产可供分配以及如何分配。关于双方合伙人投入的资金，双方合伙人各投入40万元，双方当事人均予以认可，二审法院予以确认。关于合伙钢材的销售收入，上诉人认为系6127411元，被上诉人在二审中则认为实际收入仅为6025549.30元，但另有经生效调解确认收到的10万元律师费支出，上诉人认可的合伙实际销售收入（含律师费支出10万元）为6125549.30元，作为实际使用钢材的冯少良则出庭表示双方当事人合伙期间提供的钢材总价为6127470.99元，与实际购买钢材方的联系人冯少良证言证实的销售金额基本吻合，考虑到被上诉人是合伙的主要执行人，在上诉人已经举证销货单证明合伙的销售收入为6127411元的情况下，被上诉人虽称存在应收未收账款，但未充分举证证实，应由被上诉人承担此项举证不能的法律后果，故本院确认合伙总收入为6127411元，被上诉人若坚持认为还有部分应收款项未实际收到，可独自享有该应收款的债权，并凭其掌握的证据另行向实际债务人主张。关于合伙支出成本，对于此期间用于购买钢材直接成本5211681元，双方并无异议，但被上诉人主张因购买钢材还对钢材销售商支付了相应的资金占用费565128元，而罗志胜的证言为本案合伙产生资金占用费为57万元左右，经统计，被上诉人全部通过银行转账的方式向钢材销售商共计付款5776509元（其中向罗志胜转账3477000元，向王细妹转账1200509元，向贵州闽锐龙物资有限公司转账799000元，向贵阳闽达钢铁有限公司转账300000元），以上证据能够基本互相印证，加之双方当事人共投入仅80万元，而合伙供应的工地并未及时支付货款，明显不能应付进货高达五百多万元的资金周转，合伙向钢材销售商支付资金占用费应属合理，故可以认定被上诉人支付的5776509元均为本案合伙的支出。上诉人虽称罗志胜在证言中论及其向合伙以外的花果园工地送有钢材，但未能提供其他证据予以证实，更未对花果园所送钢材的数量与价格进行举证，应承担证明不能的法律后果，本院对上诉人的此项主张不予支持。另外，被上诉人称因合伙事务产生律师费15万元，但未提供支出凭证，故只能认定（2016）黔0111民初1444号调解书中载明的10万元律师费为合伙支出。但被上诉人并未证实该10万元律师费赔款收入已计入上诉人依销货清单计算的合伙收入，且上诉人在审理中陈述其并未参加（2016）黔0111民初1444号案件的诉讼，也未就（2016）黔0111民初1444号案件支付过诉讼费用，故该10万元不再计入本案中合伙支出成本。关于合伙对外借款，关于向张萍、范枫的借款，系以上诉人为主债务人、被上诉人为担保人，而其还款来源，也来源于合伙的供货工地，故可认定为属于合伙的债权债务，上诉人称已经收货工地偿清，因该借款用于合伙，又以收货工地的回款归还，故对合伙收入不产生影响。关于向肖友亮借款，双方各执一词，但因上诉人本身没有参与合伙事务的执行，被上诉人也称借款后用于合伙，可以认定为被上诉人向肖友亮自行筹款用于合伙，但被上诉人称用于合伙支出支付了进货款，因该支出已在向罗志胜等销货商处计入合伙成本，故该40万元的合伙购货支出的资金来源是否是从肖友亮处借得，在本案中并不影响合伙收益的认定，故对此项款项亦不作明确认定。至于此两笔借款被上诉人是否实际支付资金成本以及支出成本究竟是由合伙财产还是由被上诉人自行支付，被上诉人未就此提出反诉，也未提供明确的证据，不予纳入本案双方合伙成本的计算。关于上诉人自被上诉人处领取的23.6万元的问题。被上诉人称系上诉人领取的合伙收益，而上诉人称其中4.6万元系被上诉人向其借款后所归还的借款，其余19万元系被上诉人退还的入伙时上诉人多支付的入伙资金，但同时又说其中有1万还是2万元系由罗祥通过胡永红支付，其陈述本身就存在矛盾之处，被上诉人对于上诉人曾借款4.6万元以及被上诉人多收19万元合伙款的事实，亦未提供证据予以证实，故对上诉人的辩称，不予采信。故可以认定该23.6万元为上诉人已从被上诉人处领取的合伙收益。综上所述，双方当事人基于向贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的两个工地供应钢材项目而口头上形成的合伙，虽然双方当事人未形成书面合伙协议，也未对合伙进行严格的监督，但合伙的收入与支出基本是通过银行转账实现的，在被上诉人作为合伙执行人却未举证证实还有其他合伙支出的情况下，可以依现有证据证实的合伙总收入与总支出的差额来认定其合伙剩余财产。故二审法院依现有证据认定合伙剩余财产为6127411元-5776509元=350902元，现合伙项目已实际终止，上诉人本有权主张合伙剩余财产的分配，上诉人应得收益为350902元÷2=175451元，但上诉人已在本案前领取236000元，已超过其应分财产数额。上诉人再行主张被上诉人分配合伙剩余财产，已无事实依据，二审法院不予支持。一审判决以双方账目均存在诸多争议为由驳回上诉人的诉请，理由并不充分，但处理结果符合本案事实与法律规定，二审法院在查明以上具体事实后，对一审判决结果予以维持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12378元，由陈萍承担。本院再审查明，百顺公司成立于2011年，经营范围：一般经营项目：销售：钢材，建材，型材，板材，管材。另查明，陈萍在再审审理过程中，向本院申请诉讼财产保全，并先垫付诉讼财产保全费4289元。其余事实与原一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定:“人民法院应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”本案而言,鉴于二合伙人对合伙支出不规范,做账亦不规范，且双方之间存在合伙之外的资金往来等因素,对于各方当事人争议的如下事实问题,本院只能结合各方举证情况、当事人的陈述及交易情势等因素进行综合判断。本案的争议焦点是申请人与被申请人合伙期间是否盈利，如果盈利则如何分配。关于双方合伙出资，双方原一、二审中均认可各自投入合伙的资金为40万元，共计80万元合伙财产，并且有《合伙协议事项确认书》在卷佐证，本院予以确认。而在再审阶段，胡永红否认陈萍已足额出资40万元并要求陈萍提供其将合伙出资的40万元打入合伙后挂靠的百顺公司的依据，从双方款项交易习惯看，双方均是通过个人账户进行资金往来，包括胡永红主张给付利润的方式亦是通过其个人账户支付给陈萍，另此项主张与胡永红原一、二审对双方出资事实的陈述并不一致，亦与其亲笔出具的《合伙协议事项确认书》内容不一致，故对此主张，本院不予采纳。关于合伙期间的收入，双方合伙项目主要是向扎佐工地和修文工地销售钢材，对于钢材的销售款，陈萍主张为6127411元，胡永红庭审主张为6025549.30元，实际购买钢材的联系人冯少良在原审出庭作证陈述的销售金额为6127470.99元。基于各方存在的争议，本院认为，对于双方合伙中涉及的两个项目，修文工地的钢材销售金额为866835元双方均无异议，本院予以确认，但对扎佐工地的钢材销售金额双方有争议。本院认为，从书证看，虽然产品销售清单说明扎佐工地钢材销售金额为5260575.99元，陈萍主张对已销售的钢材总共已经收到钢材款272万元，但百顺公司与建工五建之间的（2016）黔0111民初1444号民事调解书中载明“……2015年7月22日，经双方审核，原告向被告供应钢材1428.813吨，总价款共计5158714.30元，被告向原告支付了1853165元后，未按时支付剩余款项……”，可以明确合伙期间双方扎佐项目实际得到的钢材销售金额应为调解书记载金额5158714.30元，这也与陈萍主张总共收到全部钢材款272万元，扣除已收到修文项目款866835元，实际扎佐项目的款项已收取1853165元相印证。综上可知，双方合伙期间的实际收入应为6025549.30元（扎佐项目款5158714.30元+修文项目款866835元），本院予以确认。关于合伙期间的成本支出，双方对于合伙期间购买钢材的成本为5211681元并无异议，但是对于因购买钢材是否产生了资金占用费双方有争议。胡永红原审期间主张其因购买钢材支付给钢材销售商相应的资金占用费为565128元，钢材销售商罗志胜在原审中的证言为本案合伙产生的资金占用费为57万元左右。对于资金占用费的产生，庭审中询问过胡永红，有无明细，胡永红陈述并没有明细，当时是与罗志胜对账后，其支付给罗志胜全部钢材款扣除购钢材的成本后，余下的部分全部视为给付资金占用费，另一审中胡永红出示其出具给钢材销售商贵州闽锐龙物资有限公司的欠条一张，载明“经双方结算确认，截止至2016年1月31号胡永红（身份证：522502197701245…）欠罗祥钢材货款1844291元，大写：壹佰捌拾肆万肆仟贰佰玖拾壹元正，即日起按总货款的2.5%月利率计算资金占用费直至付清所有欠款。……”，2017年11月22日贵州闽锐龙物资有限公司出具给贵阳市观山湖区人民法院的情况说明载明“…后经协议向我公司支付逾期付款付款的资金占用费565128元……”，（2016）黔0111民初1444号民事调解书的调解协议为“……该款项为分期支付，第一期在2016年9月30日前支付150万元……”，从双方合伙共出资仅80万元，结合合伙项目供应的钢材并没有能及时回款的事实，合伙向钢材销售商支付资金占用费应属合理，而根据欠条的记载和调解书实际履行的情况，可以推知按协议应支付给钢材销售商的资金占用费极可能高于565128元，所以2017年11月22日贵州闽锐龙物资有限公司出具给贵阳市观山湖区人民法院的情况说明载明的内容更符合常理，故对于合伙支出因购买钢材产生资金占用费565128元本院予以确认。关于（2016）黔0111民初1444号案件的律师费。陈萍主张律师费用为5万元，胡永红主张律师费用为15万元。根据《委托代理合同》、《委托代理补充协议》及《委托代理补充协议二》可知约定律师费为15万元，胡永红再审期间提交律师费增值税发票二张，共计15万元。因本案原一审被申请人的代理人与1444号案百顺公司代理人系同一律师成林，发票出具时间为2020年，在两案之后，另作为合伙执行人胡永红在（2016）黔0111民初1444号调解书仅主张了10万元，故其现主张1444号案律师费用为15万元与调解书内容相矛盾。综上，可确认1444号案的律师费应为10万元，另，此费用已经由五建公司支付给百顺公司，故不应再计入本案中合伙支出成本。关于合伙对外借款，关于向张萍、范枫的借款，主债务人系陈萍，胡永红为担保人，而其还款来源，也来源于合伙的供货工地，故可认定属于合伙的债权债务，从申请人称已经收货工地偿清，因该借款用于合伙，又以收货工地的回款归还，故对合伙收入不产生影响。关于向肖友亮借款，双方各执一词，且一审中肖友亮到庭时陈述并不认识陈萍，胡永红的现有证据并不能完全证明其抗辩，故本院对此项款项亦不予认定。至于此两笔借款胡永红是否实际支付资金成本以及支出成本究竟是由合伙财产还是由胡永红自行支付，胡永红未就此提出反诉，也未提供明确的证据，应不予纳入本案双方合伙成本的计算。关于胡永红称向陈萍支付合伙收益的问题。在原一审中胡永红提交银行流水、凭证，证明2014年12月11日向陈萍汇款50000元，2015年2月13日向陈萍汇款40000元，2015年10月11日向陈萍汇款6000元，2016年10月18日向陈萍汇款10000元，2017年2月5日向陈萍汇款80000元，2017年2月10日向陈萍汇款50000元，共计23.6万元，对此部分转账，陈萍表示其中19万元是返还的出资款，另有1-2万元是罗祥让胡永红归还给她的，但是其并没有提供足够的证据证明其主张，故对于此部分转账事实本院予以确认。在原二审中陈萍提交银行流水，证明其2015年6月15日借款给胡永红2万元，2016年11月10日借款给胡永红2万元，另主张有6000元的现金借款给胡永红，共计4.6万元的借款，因陈萍主张此部分是借款，并不在本案的合伙协议纠纷范围，对于此部分转账情况，不在本案的审理范围。在再审阶段胡永红提交银行流水，证明其于2016年11月2日向陈萍转账2万元系退还的投资款，陈萍并不认可，认为是往来款，从现有证据看，可推知双方当事人之间除合伙关系外，还有其他经济往来，另此笔转账账号为24020036011********的银行流水陈萍已经于原一审中提交过，而胡永红并没有在原审阶段将此笔流水作为证据提交，不符合常理，故其现主张系退还陈萍投资款本院不予采纳。另关于百顺公司要求主张参加合伙的利润分配，因其并非本案的合伙人之一，故对其主张不予采纳。综上，本案中依当事人陈述和现有证据，可以确认双方合伙剩余财产为6025549.30元-5211681元-565128元=248740.30元，现合伙事项已经完成，合伙已经终止，再审申请人有权主张合伙剩余财产的分配，即其应得收益为248740.30元÷2=124370.15元，另因合伙盈利，再审被申请人还应退还陈萍合伙投资款40万元，但再审申请人在本案交已经领取23.6万元，故应扣除，据此，再审被申请人胡永红应给付再审申请人陈萍合伙剩余财产为124370.15元+400000元-236000元=288370.15元。综上所述，再审申请人的再审请求部分成立，对成立部分予以支持。一、二审判决认定事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔01民终7081号民事判决及贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初2725号民事判决；二、被申请人胡永红于本判决生效之日起十日内支付再审申请人陈萍合伙剩余财产人民币288370.15元；三、驳回陈萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12378元及诉讼保全费4809元共计17187元，由陈萍负担11412元，由胡永红负担5775元；二审案件受理费12378元，由陈萍负担8219元，由胡永红负担4159元；再审诉讼保全费4289元，由陈萍负担2848元，由胡永红负担1441元。本判决为终审判决。审判长  陈红审判员  赵曜审判员  刘梅院印二〇二〇年十二月二十八日法官助理王昱书记员张园