江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3513号上诉人（原审被告）：南通安顺运输有限公司，住所地南通市苏通科技产业园同里湖**。法定代表人：章远华，总经理。委托诉讼代理人：任文建、熊然（实习），北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡某，男，1980年12月31日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人南通安顺运输有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人胡某劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。安顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本公司是合法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金46000元。本公司提供的考勤表足以证明，胡某连续三天旷工，属于严重违纪达到开除的情形。本公司以此为由解除了劳动合同，履行了相应程序，并报备了当地工会组织。本公司有专人进行考勤，日常无需胡某签字。本公司一直延用这一考勤方式并以此计算工资，足以证明考勤表内容的真实性。2.本公司并不拖欠工资。劳动合同明确约定了工资组成为基本工资、业绩提成、加班费、油补、出差补贴等。业绩提成、加班费、油补等浮动工资不应计入停工留薪期间工资计算范围内。一审法院认定的工资差额于法无据。3.胡某的工资并不是以每日固定工资标准计算，而是以基本工资、业绩提成等综合计算。一审法院以每日固定工资标准计算认为本公司应当支付11月26日至12月7日间工资差额，不合法也不合理。胡某辩称，本人正常上班，没有旷工。停工留薪期间工资应按12个月的平均工资计算，不能随意扣减。请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡某向一审法院起诉请求：安顺公司支付1、违法辞退赔偿金46000元；2、工伤待遇共计226540元（一次性伤残补助金差额62890元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期待遇差额28650元、住院伙食补助费1500元、护理费18000元、交通费500元）；2019年11月1日至12月7日的工资11300元；医药费报销差额3993.37元。审理过程中，胡某变更诉讼请求为：安顺公司支付1、违法解除的赔偿金46000元；2、工伤待遇：一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期待遇差额32650元（第一次受伤停工留薪期待遇差额为20250元，第二次受伤停工留薪期待遇差额为12400元）、协助办理一次性工伤医疗补助金；3、2019年11月26日至12月7日的工资差额1419元。一审法院认定事实：胡某原系安顺公司的员工，双方签订的最后一份劳动合同系2019年1月1日至12月31日的固定期间劳动合同，其中约定胡某从事驾驶员工作，工资组成包含A：基本工资；B：业绩提成（如果有）＋油补+出差补贴。2019年2月24日，安顺公司发布员工手册补充规定，载明驾驶员连续旷工三天或一年累计旷工五天者，属于严重违反劳动纪律，给予辞退。2019年3月16日，胡某签署了遵守规章制度承诺书，其中载明其已经学习了安顺公司的员工手册以及相关补充规定，驾驶员工作职责及相关处罚规定，并保证能遵照执行。2019年12月7日，安顺公司向胡某发出解除劳动合同告知书，其中载明“你于2019年9月26日请假回家做工伤的2次手术，于2019年11月26日到公司报到上班，公司根据实际情况和你的一贯表现，安排了你做代班驾驶员。你上班到2019年12月3日下午3点多离开公司后，连续3天(2019年12月4日到12月6日)没有来上班，也没有办理任何请假手续，属于旷工。你是公司的员工应该遵守公司的相关规定，根据南通安顺运输有限公司员工手册2019年2月24日补充规定第九条第（6）的规定：连续旷工三天或一年累计旷工五天者，属于严重违反劳动纪律，给予辞退。你已经违反上述规定，公司决定自2019年12月7日起终止和你的劳动合同关系。请你将工作服交还给公司，公司在2019年12月25日将你的工资和服装押金打到你的银行卡上。”后安顺公司还向苏通科技产业园区管委会提交了解除劳动备案申请。2019年12月25日，安顺公司向胡某支付2019年11月1日至12月3日期间的工资4381.1元，其中11月1日至11月25日的病假工资为2500元，11月26日至12月3日期间的工资2187元，房租补贴80元，扣除个人承担的保险385.9元，实际支付4381.1元。另查明，2018年1月1日，胡某送货至通州区迅达特种纱厂，在上驾驶室时不慎跌落，后医院诊断为：T1椎体压缩性骨折伴骨性椎管轻微狭窄。2018年1月22日，胡某所受伤害依法被南通市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月6日原告所受伤被南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。双方均认可胡某受伤后第一次手术期间的停工留薪期为4.5个月，二次手术期间的停工留薪期为2个月。还查明，胡某在2019年9月27日向安顺公司借款10000元，双方均同意在本案中一并处理。又查明，胡某于2019年12月11日申请劳动仲裁，要求安顺公司支付违法辞退赔偿金46000元、工伤待遇共计226540元（一次性伤残补助金差额62890元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期待遇差额28650元、住院伙食补助费1500元、护理费18000元、交通费500元）、2019年11月1日至12月7日的工资11300元、医药费报销差额3993.37元。2020年5月22日，江苏南通苏通科技产业园区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁决定书，终结该案审理，后胡某向法院提起本案诉讼。关于安顺公司提供的考勤表，胡某对此不予认可，本院认为，该考勤表上并无胡某签字确认，且安顺公司也无其他证据证明胡某在12月4日至12月6日旷工，故安顺公司仅依据该考勤表证明胡某连续旷工三天，不予支持。一审法院认为，本案争议焦点为:1、停工留薪期待遇差额能否得到支持；2、2019年11月26日至12月7日期间的工资是否于法有据；3、安顺公司解除与胡某的劳动关系是否合法，如果违法，相应的赔偿金数额；关于争议焦点1，本院认为，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，胡某第一次手术期间的停工留薪期为4.5个月，双方均确认胡某受伤前12个月的月平均工资6918.17元，安顺公司已支付2681.3元/月，故上述期间的停工留薪期工资的差额为19065.9元（6918.17元-2681.3元）×4.5个月。胡某二次手术期间的停工留薪期为2个月，根据银行流水，胡某二次手术期间前12个月（2018年9月至2019年8月）的平均工资约为8287元，现胡某仅主张按照8286元每月计算，扣除安顺公司已支付的2614.1元/月，故上述期间的停工留薪期工资的差额为11343.8元（8286元-2614.1元）×2个月。综上，安顺公司应给付停工留薪期工资差额为30409.7元（19065.9元＋11343.8元）。关于争议焦点2，本案中，胡某主张11月26日至12月7日期间的工资，由于12月7日安顺公司已经解除与胡某之间的劳动合同，且12月7日系周六，故12月7日的工资不予支持。此外，上述期间共有工作日9天，扣除胡某在庭审中自认的12月5日未到岗上班，故胡某上述期间实际上班天数为8天，现胡某主张仅主张7天的工资，予以支持。关于日工资标准，双方均确认为395.4元，故上述期间工资总额为2767.8元（395.4元×7天），扣除安顺公司已支付的2187元，故还需支付580.8元（2767.8元-2187元）。关于争议焦点3，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，安顺公司主张胡某连续旷工3天，属于严重违纪，故解除劳动合同，但安顺公司提供了未经胡某签字确认的考勤表证明其旷工的事实，且胡某也对连续旷工3日不予认可，故法院认为安顺公司并未充分举证证明胡某连续旷工的事实，属于违法解除劳动合同，应给付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，双方均确认按照月工资标准为8600元，计算年限为2.5年，故总额应为43000元（8600元×2.5个月×2倍）。关于一次性伤残就业补助35000元，并要求安顺公司协助办理一次性工伤医疗补助金领取手续，安顺公司对此无异议，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、安顺公司应给付胡某违法解除劳动合同赔偿金43000元、一次性伤残就业补助35000元、停工留薪期工资差额30409.7元、2019年11月26日至12月7日期间的工资差额580.8元，以上合计108990.5元，应于判决生效后十日内给付；二、安顺公司应于判决生效后十日内协助胡某办理领取一次性工伤医疗补助金的手续；三、驳回胡某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，安顺公司提交了考勤说明、调度记录、调度员的证明，以证明胡某缺勤3天。本院经审查认为，考勤说明系安顺公司的单方陈述、调度员未能出庭作证、此前的考勤表不足以证明胡某缺勤的的事实，故上述证据均不作为认定的本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，安顺公司提供的考勤表未经劳动者签字确认，故该考勤表难以作为认定胡某严重违纪的证据。虽然胡某庭审中陈述12月5日曾至劳动仲裁部门投诉，但这并不足以认定其连续三天缺勤。本院还注意到，12月3日，安顺公司单方欲将胡某的工作岗位变更为代班，工资标准降为基本工资3500元、满勤500元，胡某对此可予以拒绝。故即便胡某确未按要求到安顺公司单方变更后的工作地点上班，这也有别于无故旷工的情形，安顺公司以旷工为由解除与胡某的劳动关系因无事实依据而不能成立。劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。本案中，虽然劳动合同中约定了驾驶员工资由基本工资及业绩提成、油补、出差补贴构成，但从安顺公司出具的《关于员工手册的补充规定》中“驾驶员满勤上班的保底工资为8200元”来看，加班工资、业绩提成、油补均为工资组成的一部分。且安顺公司在一审中确认按照月工资标准8600元计算赔偿金，故一审法院计算的赔偿金数额并无不当。关于胡某11月26日至12月7日期间的工资，由于该期间未满一月，故只能按照日均工资及工作日计算相应的工资数额。一审中，安顺公司确认日工资标准为395.4元，故一审法院据此计算的工资数额并无不当。综上，安顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通安顺运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十二月二十三日书记员 陈 玲