重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7456号上诉人（原审被告）：重庆茶悦园儿童游乐场有限公司，住所地重庆市南岸区通江大道**附****L3-004C商铺，统一社会信用代码91500108MA5UJP080F。法定代表人：杨仲元。委托诉讼代理人：李俊，男，汉族，系公司职工。委托诉讼代理人：韩露，女，汉族，系公司职工。被上诉人（原审原告）：李杰，女，1995年9月20日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：唐莎，重庆市南岸区大法法律服务所法律工作者。上诉人重庆茶悦园儿童游乐场有限公司（以下简称茶悦园公司）与被上诉人李杰劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。茶悦园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付相关经济补偿金、失业保险金、未休年休假工资报酬；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的内在特征，无事实依据。上诉人对被上诉人实际只是短暂采用过非全日制用工方式，不能仅凭上诉人因专业认知有限，一审口头表述为“临时工”，而被上诉人未实际举证、没有具体证据证明的情况下，草率认定双方劳动关系成立，事实并无证据显示双方符合建立劳动关系的三要素。二、一审法院认定劳动关系外在显征上，无事实依据。一审判决第五页认定“茶悦园公司于2019年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为李杰办理备案登记手续，2019年6月1日李杰向商场缴纳营业员出入证押金50元……足以认定双方劳动关系成立”后又“故双方劳动关系的解除时间为2019年5月18日”，时间矛盾，不合逻辑，属于事实认定错误。且《各商户工作人员备案介绍信》是商场方提供的固定文本，作用是办理出入证，并不是工作证明，非全日制用工等办出入证均要使用，不能证明劳动关系。出入证是商场办理的，押金收据也是商场出具的，不是上诉人发放的工作证件，不应认定为一审判决书第五页所列可参照凭证的五种情况。三、上诉人仅于2019年4、5月对被上诉人进行了短期的非全日制用工安排，上诉人虽于2017年5月31日为被上诉人申办了出入证，但并未实际安排被上诉人工作，也未向其发放工资。被上诉人提供的银行流水证明，2017年4月至2018年12月分别是北京外企德科、南京易才以及姜智先向其支付的费用，上诉人在该段期间并未向被上诉人发放工资，双方未建立劳动关系。综上，请二审法院依法改判。李杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。之所以时间存在矛盾，是一审法院判决存在笔误。李杰向一审法院提出诉讼请求：1、茶悦园公司向李杰支付经济补偿金9905.63元（3962.25元/月×2.5个月）。2、茶悦园公司向李杰支付失业保险损失（1440/月×6个月×1.2）。3、茶悦园公司向李杰支付2018、2019年未休年休假工资1762.4元（3833.21元÷21.75×5天×2倍）。4、诉讼费由茶悦园公司承担。一审法院认定事实：茶悦园公司在茶园悦地购物中心开设悠游堂游乐场。李杰在该游乐堂负责营业员工作。双方未签订劳动合同，茶悦园公司未为李杰缴纳社会保险。在庭审过程中，李杰举示了茶悦园公司于2017年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为李杰办理备案登记手续，2017年6月1日李杰向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。显示茶悦园公司介绍李杰为公司“悠游堂”品牌工作人员在经营场所的商场办理备案登记手续及员工出入证。2019年5月17日，李杰以茶悦园公司未签订劳动合同、购买社会保险、未安排带薪休假、支付未休年休假工资，向茶悦园公司发出了《解除劳动关系通知书》，茶悦园公司于2019年5月18日收到。另查明，李杰于2019年6月10日，以前述诉讼请求为申请事项向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委向其出具《收件回执》，该案已经仲裁前置程序。庭审中，李杰举示了证据其本人名下的工商银行流水、交通银行流水。工商银行流水反映：2017年1月13日、2017年2月15日、2017年3月15日、上海悠游堂股份有限公司向李杰支付1595.66元、2088元、2052元。2017年4月14日、2017年5月15日、2017年6月15日、2017年7月14日、2017年8月15日、2017年9月15日、2017年10月13日、2017年11月15日、2017年12月15日、2018年1月15日、2018年2月13日、2018年3月15日、2018年4月13日，北京外企德科人力资源服务苏州某单位向李杰支付1896元、2133.79元、2617.75元、3673.61元、2936.5元、3796.14元、3406.34元、8602.08元、3824.95元、4120.8元、3948.62元、3742.5元。2018年5月15日、2018年6月15日、2018年7月13日，南京易才人力资源有限公司向李杰支付4130.5元、3287.5元、4744.43元。2018年8月15日、2018年9月14日、2018年10月15日、2018年11月15日、2018年12月14日，姜智先向李杰支付3974.31元、4177.5元、3870元、4425元、3241.1元。2019年1月15日、2019年2月14日、2019年3月15日、2019年4月15日，茶悦园公司向李杰交通银行账户支付工资4346.21元、3847.61元、3595.56元、3974.05元。庭审中，茶悦园公司只认可向李杰交通银行的转账是发放工资，其他主体转账的情况不予认可。一审法院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2015】12号的相关规定，结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。本案中，茶悦园公司辩称李杰为临时工。一审法院认为，临时工并不是劳动法上的概念，即使是临时工，只要符合上述三个特征，就可以认定双方存在劳动关系。显然，本案中，李杰在茶悦园公司处担任营业员，是茶悦园公司业务的组成部分，受用人单位的劳动管理，符合劳动关系的内在特征。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，茶悦园公司于2017年5月31日向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为李杰办理备案登记手续，2017年6月1日李杰向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。2019年4月15日、5月15日茶悦园公司的工资发放记录明确显示系茶悦园公司向李杰发放工资。因此，综合劳动关系判断的内在和外在特征，足以认定李杰、茶悦园公司之间劳动关系成立。茶悦园公司抗辩李杰属于临时工的理由不成立，一审法院不予支持。在双方存在劳动关系项下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。其他事项，按照“谁主张，谁举证”的原则确立举证责任。本案中，李杰称双方劳动关系建立的时间为2017年4月1日。2017年5月31日茶悦园公司向经营场所的商场出具《各商户工作人员备案介绍信》为李杰办理备案登记手续，2017年6月1日李杰向商场缴纳“营业员出入证押金”50元，并办理了营业员出入证一张。从《各商户工作人员备案介绍信》和“营业员出入证押金”，可以得出双方劳动关系的建立时间为2017年5月31日。2019年5月17日，李杰以茶悦园公司未签订劳动合同等事由向茶悦园公司发出了《解除劳动关系通知书》，茶悦园公司于2019年5月18日收到。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，未签订劳动合同、购买社会保险的，劳动者可以随时解除劳动关系。故双方劳动关系的解除时间为2019年5月18日。根据《劳动合同法》第四十六条的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方建立劳动关系的时间为2017年5月31日，双方劳动关系解除时间为2019年5月18日，李杰要求茶悦园公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张法庭予以支持。本案中李杰2018年5月至2019年4月平均工资无法查清。经查，2019年城镇私营单位批发和零售业行业年平均工资为48695元，即月工资为4057.92元。因李杰自行计算的工资标准为3962.25元/月，故一审法院以此工资标准作为计算经济补偿金的计算基数。茶悦园公司应支付经济补偿金3962.25元/月×2个月=7924.5元。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定：单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，2019年重庆市失业保险金标准1440元/月×3个月×1.2倍=5184元。《职工带薪年休假条例》第三条规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，3962.25元/月÷21.75天×5天×2倍=1821.72元，因李杰仅主张未休年休假工资报酬为1762.4元，差额部分视为李杰自动放弃。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第二十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、茶悦园公司于本判决生效之日起五日内支付李杰解除劳动关系经济补偿金7924.5元。二、茶悦园公司于本判决生效之日起五日内支付李杰失业保险金5184元。三、茶悦园公司于本判决生效之日起五日内支付李杰未休年休假工资报酬1762.4元。四、驳回李杰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人茶悦园公司是否与被上诉人李杰建立劳动关系。现评述如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在双方未订立劳动合同的情形下，劳动者主张确认事实劳动关系时，劳动者应承担基础举证责任。审理中，被上诉人李杰虽未举示其与茶悦园公司签订书面劳动合同的直接证据，但李杰举示的《各商户工作人员备案介绍信》、商场收取的营业员出入证押金、上诉人茶悦园公司支付工资的银行流水等间接证据，可以证明被上诉人李杰在上诉人茶悦园公司处工作，且双方具备劳动用工主体资格，符合劳动合同关系的法定情形。虽上诉人茶悦园公司主张双方并不存在劳动关系，但未能提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，并据此要求上诉人茶悦园公司支付李杰解除劳动关系经济补偿金、失业保险金等符合本案客观实际，本院予以确认。综上，上诉人茶悦园公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆茶悦园儿童游乐场有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十二月十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺