安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖10行终68号 上诉人（一审原告）黄山市屯溪区探索网吧，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光大道**城东综合商住楼**103-203，统一社会信用代码91341002691063069L。 负责人（投资人）程素芳，女，1967年3月17日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 被上诉人（一审被告）黄山市文化和旅游局，住所，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光大道**社会信用代码11341000MB1684301N。 法定代表人徐达河，局长。 出庭负责人胡荣孙，副局长。 委托代理人郑明继，安徽。 委托代理人叶姝卉，安徽。 上诉人黄山市屯溪区探索网吧（以下简称探索网吧）因文化行政处罚一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人探索网吧的负责人程素芳，被上诉人黄山市文化和旅游局（以下简称市文旅局）的副职负责人胡荣孙及其委托代理人郑明继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年5月12日下午15时，市文旅局与公安机关对探索网吧进行联合检查。市文旅局行政执法人员检查发现18号、49号、50号、51号、81号机的上网人员与网吧后台登记的上网人员身份信息不符，经现场询问，该5名上网人员涉嫌为未成年人，行政执法人员随即对现场检查情况予以记录并拍照取证。5月20日、24日和28日，市文旅局行政执法人员分别对监护人陪同下的武某某以及方某、吴某某、朱某某、周某某的监护人进行询问调查，确认了上述5名上网人员系未成年人。5月28日，市文旅局决定立案调查。6月26日和8月1日，市文旅局两次向探索网吧送达调查询问通知书，探索网吧均拒绝接受。8月13日，市文旅局调查终结。市文旅局经重大行政处罚领导组讨论，于10月23日向探索网吧送达行政处罚事先告知书，告知拟对其接纳5名未成年人进入营业场所的违法行为，作出停业整顿一个月并处罚款1万元处罚的事实、理由和依据，并告知其有要求听证的权利。10月28日，探索网吧申请听证。10月30日，市文旅局向探索网吧送达听证通知书。11月11日，市文旅局举行听证会，听取了探索网吧的陈述和申辩。市文旅局经重大行政处罚领导组讨论，于12月30日制作行政处罚决定书，决定对探索网吧作出停业整顿一个月并处罚款1万元的行政处罚。次日，市文旅局向探索网吧送达了行政处罚决定书。探索网吧不服，诉至法院，请求：1.撤销市文旅局作出的行政处罚决定；2.由市文旅局承担诉讼费用。 一审法院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”市文旅局为县级以上人民政府文化行政部门，探索网吧系经其审批许可从事互联网上网服务的经营单位。按照“谁许可、谁监督、谁负责”的行政许可立法精神，市文旅局对探索网吧经营活动进行监督管理，行政主体适格。公安机关对探索网吧经营活动中的信息网络安全、治安及消防安全也负有监督管理职责。市文旅局与公安机关按照各自负责的监管职责开展联合检查，各自对职权范围内发现的违法行为作出相应处理，系履行法定职责的行为，并无悖法之处。 《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。”《国务院法制办公室对〈文化部关于提请就执行《互联网上网服务营业场所管理条例》有关问题进行解释的函〉的复函》（国法函[2004]13号）明确“接纳”是指互联网上网服务营业场所接受未成年人进入营业场所的行为，无论未成年人是否上网。《中华人民共和国未成年人保护法》第二条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。2019年5月12日在探索网吧营业场所内有5名未满十八周岁的公民。故，探索网吧接受该5名未成年人进入营业场所，构成互联网上网服务营业场所接纳未成年人。 《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：……（二）接纳未成年人进入营业场所的；……”《安徽省文化市场管理条例》第四十二条规定：“违反本条例第十八条第一款规定，互联网上网服务营业场所接纳未成年人的，由县级以上人民政府文化行政部门给予警告，并按每接纳1名未成年人罚款2000元的标准处罚，但罚款总额最高不得超过15000元。第二次接纳未成年人，或者一次接纳3名以上未成年人的，除按上述规定罚款外，责令停业整顿，停业整顿时间不少于一个月；第三次接纳未成年人，或者一次接纳8名以上未成年人，或者在规定营业时间以外接纳未成年人的，除按上述规定罚款外，吊销许可证。”从上述行政法规和地方性法规的规定可知，《安徽省文化市场管理条例》对互联网上网服务营业场所接纳未成年人给予行政处罚的规定，是在《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的行为、种类和幅度范围内作出的具体规定。《文化部关于执行〈互联网上网服务营业场所管理条例〉第三十条、第三十一条有关问题的复函》亦明确：“文化行政部门在执行《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条和第三十一条时，对于互联网上网服务营业场所经营单位情节严重的违法行为，文化行政部门可以处以罚款，并同时责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》；……”故，市文旅局依据上述行政法规和地方性法规的规定，对探索网吧一次接纳5名未成年人进入营业场所的行为，作出停业整顿一个月并处罚款1万元的处罚，适用法律法规正确，处罚裁量并无不当。 市文旅局作出行政处罚决定履行了立案、调查、处罚前告知、举行听证、集体讨论、决定和送达等程序规定，处罚程序合法。 综上，探索网吧的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告黄山市屯溪区探索网吧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄山市屯溪区探索网吧负担。 一审宣判后，探索网吧不服，向本院提起上诉称，一、一审法院庭审程序严重违法，违反程序正义。市文旅局聘请律师出庭应诉的行为，是违法、失职、浪费、违反实质平等的体现。律师不是适格的代理人主体，一审法院开庭审理时核对出庭人员身份存在错误，且未遵照法定的庭审程序询问双方当事人对对方出庭人员有无异议，在探索网吧提出对市文旅局律师出庭应诉身份有异议时，一审法院剥夺了探索网吧陈述异议意见的权利。一审法院的行为属于审判程序严重违法，庭审应属无效。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。（一）1.根据属地管理原则，屯溪区文化和旅游局才是本地职权部门。2.根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定，公安机关对网吧的监管职责只包括信息网络安全、治安、消防等三项，不包含对网吧日常经营活动的监督、检查职责。除上述三项职责外，公安机关无故进入网吧进行日常执法检查，属没有法律、法规或规章规定的违法检查、乱检查，违法检查中取得的证据当然属于非法和无效证据，不能作为认定事实和作出行政处罚的依据，更不能作为法院认定案件事实的依据。3.根据居民身份证法第十五条的规定，当网吧正常经营时，公安警察不能查验上网消费者的居民身份证，没有法律明确规定公安机关有权查验网吧内上网消费者的身份证件，同理，也没有法律明确授予文化部门查验上网消费者身份证的权利，文化部门查验消费者身份证的行为也属于违法行政。4.根据《安徽省企业和企业经营管理者权益保护条例》第四条、第十五条的规定，公安机关和市文旅局擅自闯入探索网吧的吧台，属于违法行为。5.尽管市文旅局具有行政处罚权，但应当独立进行执法监督检查、独立调查取证。本案中，市文旅局联合公安机关进行检查，是违法行政的表现，没有法律法规的授权。（二）一审法院认定证据错误。市文旅局提交证据的来源不合法，缺乏客观真实性，且违反法定程序。1.市文旅局提交的视频光盘，其非制作者，该证据来源不合法，属于非法证据，不能作为认定事实的依据。2.市文旅局非法检查上网消费者的身份证，非法进入吧台，联合公安机关非法检查，没有法律依据，属于违法行政。3.现场笔录虚假、不真实、捏造事实，现场笔录记录不是当事人本人，不具有客观真实性。4.市文旅局没有出示2名以上执法人员证件。（三）一审法院突破上位法优于下位法、新法优于旧法的原则。1.2017年10月1日实施的民法总则第十八条第二款规定，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。但一审法院以国法函[2004]13号和未成年人保护法为由，否定了方正的完全民事行为能力，突破了民法总则的规定。方正属于完全民事行为能力人，作为消费者，其享有上网的权利，能独立与探索网吧缔结上网服务契约，独立实施民事法律行为。2.根据行政处罚法第十一条第二款的规定，地方，地方性法规规章设定的处罚事项不得违反上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度。《互联网上网服务营业场所管理条例》对于接纳未成年人进入营业场所的处罚种类共有三项，没有罚款加停业的处罚，行政处罚法也没有停业加罚款的处罚种类。因此，《安徽省文化市场管理条例》停业加罚款的规定，系在《互联网上网服务营业场所管理条例》、行政处罚法规定的行为、种类、幅度范围之外，创立的新的行政处罚种类，违反了行政处罚法。一审法院不适用更高效力的法律，反而适用效力较低的《安徽省文化市场管理条例》以及文化部的复函，适用法律错误。三、行政处罚应过罚相当，本案的事实是4名未成年人进入探索网吧，《互联网上网服务营业场所管理条例》没有设立以接纳未成年人人数作为衡量情节严重与否的标准，但其立法本意是保护未成年人的合法权益。因此，判定本案违法事实是否情节严重，应根据4名未成年人的合法权益是否受到损害及损害的程度如何来判定，人数不构成情节严重的客观证据。本案无证据证明4名未成年人的合法权益受到损害，事实上该4名未成年人进入网吧都是进行合法有益的活动，探索网吧不仅没有损害，而是维护了其合法权益。尽管《互联网上网服务营业场所管理条例》限制未成年人进入网吧，但未限制未成年人上网，未成年人上网是合法的。《安徽省文化市场管理条例》规定的接纳1名未成年人罚款2000元的标准，无上位法依据，与保护未成年人合法权益的立法本意相违背。即使探索网吧接纳4名未成年人进入营业场所的事实客观存在，但因为对其合法权益未造成任何危害后果，故不构成情节严重，只构成情节轻微，依法应当免予处罚。市文旅局有法不依，滥用自由裁量权，作出罚款1万元并停业整顿一个月的重大处罚，显然错误。一审法院无视市文旅局未提交探索网吧违法行为情节严重的证据这一基本事实，认定案涉行政处罚决定合法，明显袒护市文旅局，损害探索网吧的合法权益。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由市文旅局承担。 市文旅局辩称，一、市文旅局委托律师出庭应诉并无不当。根据行政诉讼法第三十一条的规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，律师可以被委托为诉讼代理人，行政诉讼法赋予了双方当事人同等的委托诉讼代理人的权利。因此，市文旅局委托律师出庭应诉合法合理，并无不当。二、案涉行政处罚决定主体适格。市文旅局作为市级文化行政部门，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，其负责互联网上网服务营业场所经营活动的监督管理。因此，市文旅局对探索网吧的经营活动予以监督管理，对其违法经营行为予以行政处罚，主体适格。同时，《互联网上网服务营业场所管理条例》、《安徽省文化市场管理条例》赋予文化行政部门、公安机关等对互联网上网服务营业场所经营单位的监督管理职责，因此，2019年5月12日市文旅局与公安机关对探索网吧进行联合检查，在各自责任范围内履行职责，并无悖法之处。三、案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分。2019年5月12日，市文旅局在对探索网吧检查过程中发现有5名消费者疑为未成年人，行政执法人员随即对检查情况进行记录并拍照取证。根据未成年人保护法的规定，认定公民是否为未成年人是以是否年满十八周岁为标准，而不是以是否具有完全民事行为能力为标准。市文旅局经进一步调查取证，确认探索网吧接纳5名未成年人进入互联网上网服务营业场所的违法事实，认定上述事实的证据有现场检查记录、现场取证照片、视频征集、调查询问笔录等，以上证据客观真实、来源合法，证据之间相互印证，形成了完整的证据链，应予以认定为市文旅局作出行政处罚的证据。探索网吧称认定事实错误，认定证据错误，不应支持。四、案涉行政处罚决定适用法律正确。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款、《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款以及《国务院法制办公室对〈文化部关于提请就执行《互联网上网服务营业场所管理条例》有关问题进行解释的函〉的复函》的规定，互联网上网服务营业场所接纳未成年人为行为罚，只要接受未成年人进入营业场所即构成违法。探索网吧于2019年5月12日接纳5名未成年人上网的行为显然构成违法，应予行政处罚。市文旅局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》、《安徽省文化市场管理条例》以及《文化部关于执行第三十条、第三十一条有关问题的复函》的相关规定，对探索网吧作出停业整顿一个月并处罚款1万元的处罚，适用法律法规正确，处罚裁量并无不当。五、案涉行政处罚决定程序合法。市文旅局执法检查中发现探索网吧存在违法事实后予以立案、调查、处罚前告知其享有的权利，依法举行了听证，听取探索网吧的陈述和申辩，经重大行政处罚领导组集体讨论决定后作出案涉行政处罚决定并送达，处罚程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审中，市文旅局提交了以下证据、依据： 事实方面证据：1.编制方案；2.安徽省行政执法证；以上证据证明市文旅局执法主体适格，执法人员具有相应资格。3.国家企业信用信息公示系统信息，证明探索网吧主体身份信息。4.网络文化经营许可证，证明探索网吧系经批准设立的内资互联网上网服务营业场所经营单位。5.现场检查笔录及行政执法证；6.现场检查照片两帧以及光盘一个；以上证据证明市文旅局执法人员于2019年5月12日对探索网吧经营场所进行现场检查，发现探索网吧接纳5名未成年人之违法行为。7.调查询问笔录（武某某）；8.调查询问笔录（方某某）；9.调查询问笔录（吴某某）；10.调查询问笔录（程某）；11.调查询问笔录（杨某某）；以上五份询问笔录系对5名未成年人及未成年人的监护人进行调查取证，证明探索网吧2019年5月12日接纳武某某、方某、吴某某、朱某某、周某某5名未成年人之违法行为。 程序方面证据：1.立案审批表，证明立案情况。2.调查询问通知书及证明材料等，证明通知探索网吧接受调查。3.调查终结报告；4.调查终结审批表；以上证据证明经调查形成相应结论后调查终结。5.重大行政处罚领导组会议记录，证明拟作出的行政处罚经集体研究决定。6.事先告知书及送达回证，证明告知探索网吧陈述、申辩及听证权利。7.听证申请书；8.听证通知书；9.听证笔录；10.听证报告及听证主持人、记录人执法证；以上证据证明听证情况。11.重大行政处罚领导组会议记录；12.行政处罚决定审批表；以上证据证明经集体研究作出的行政处罚决定。13.行政处罚决定书及送达回证，证明作出决定并送达。14.安徽省行政执法证，证明执法人员具有相应资格。 法律法规依据：1.《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十一条、第三十一条第一款；2.《安徽省文化市场管理条例》第十八条、第四十二条。 当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、市文旅局是否具有作出案涉行政处罚决定的职权；二、案涉行政处罚决定是否合法；三、一审程序是否违反行政诉讼的相关规定。 关于争议焦点一。市文旅局具有作出案涉行政处罚决定的职权，一审法院对此已经作出评述，释法说理并无不当，本院不再赘述。 关于争议焦点二。探索网吧对案涉行政处罚决定的查明事实、证据采信、适用法律、执法程序以及合理性均提出异议，本院逐一评判如下： 关于探索网吧接纳未成年人进入营业场所的人数问题。为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人，我国制定了《中华人民共和国未成年人保护法》。因此，对于未成年人的认定，应当适用该特别法的规定。根据该法第二条的规定，未成年人是指未满十八周岁的公民。探索网吧关于案涉1名未成年人属于完全民事行为能力人，其提供上网服务不违反法律规定的主张，系对未成年人与完全民事行为能力人概念的混淆，对其主张，本院不予支持。 关于本案证据的问题。本案中，市文旅局与公安机关于2019年5月12日对探索网吧进行联合检查，公安机关对检查过程制作了相关的视频资料，市文旅局从公安机关复制提取。该视频资料虽然由公安机关制作，但是能客观反映当日两部门联合执法的过程，市文旅局从公安机关复制以作为其作出案涉行政处罚决定的证据，不违反法律法规的禁止性规定。另外，市文旅局于当日制作的现场检查笔录，其中“现场负责人签名或者盖章”处载明“网吧现场负责人拒绝在现场检查笔录上签字”，且有三名执法人员签名，并加盖市文旅局公章，应当予以采信，认定其证据效力。探索网吧认为该证据虚假、不真实，于法相悖。 关于法律适用问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方、地方性法规为依据规章。地方。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件务院法制办公室对〈文化部关于提请就执行《互联网上网服务营业场所管理条例》有关问题进行解释的函〉的复函》、《安徽省文化市场管理条例》作为现行有效的行政法规解释和地方性法规，市文旅局依据上述相关规定，认定探索网吧接纳5名未成年人进入营业场所，违反了法律法规的规定，对探索网吧作出停业整顿一个月并处罚款1万元的行政处罚，适用法律法规正确。探索网吧认为上述法规突破了上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，不能成立。 关于市文旅局的执法程序问题。根据市文旅局提交的视频资料，有一名执法人员在进行检查时向探索网吧人员出示了证件，另有一名执法人员虽手持证件但是否出示没有记录，存在瑕疵。但该程序瑕疵并不影响市文旅局案涉行政处罚决定的合法性，本院予以指正。市文旅局在今后的执法工作中，应当注意规范执法，避免类似瑕疵产生。 关于案涉行政处罚决定的合理性问题。根据前述法律法规的规定，接纳未成年人进入互联网上网服务营业场所属于行为罚，即只要接受未成年人进入上网服务营业场所即构成违法，而无论未成年人是否上网，是否侵害未成年人的合法权益。因此，探索网吧认为其未对未成年人合法权益造成任何危害后果，不构成情节严重，只构成情节轻微，依法应当免予行政处罚。该主张没有事实和法律依据。 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。第三十一条规定，当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条规定，行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。本案一、二审开庭时，市文旅局均有副职负责人出庭，其委托律师作为诉讼代理人，符合上述法律规定。探索网吧主张一审程序违法，于法无据。 综上，探索网吧的上诉请求因无充分事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄山市屯溪区探索网吧负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹有春 审判员  方惠灵 审判员  蒋 薇 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理宋乾平 书记员汪浩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；