文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1844号上诉人（原审被告）：湖北厚重建设工程有限公司，住所地湖北省咸丰县高乐山镇大坝村**。法定代表人：李晓敏，总经理。委托诉讼代理人：姚芳，女，该公司职工。委托诉讼代理人：冉崇庆，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨航，男，1995年10月4日出生，土家族，住湖北省咸丰县。被上诉人（原审被告）：陈江，男，1987年4月5日出生，汉族，住重庆市璧山区。原审被告：咸丰民生天然气有限公司，，住所地湖北省咸丰县高乐山镇杨泗坝蚂蟥田法定代表人：夏红忠，总经理。委托诉讼代理人：徐国川，男，该公司职工。上诉人湖北厚重建设工程有限公司（以下简称厚重建设公司）因与被上诉人杨航、陈江、原审被告咸丰民生天然气有限公司（以下简称民生天然气公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。厚重建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由杨航承担。事实和理由：一、一审法院认定陈江与厚重建设公司系代理关系错误。陈江因承建案涉工程的需要，通过案外人梁华的介绍，借用厚重建设公司的资质，厚重建设公司向陈江出具了“授权委托书”。在施工合同上签字的系陈江，在后期施工过程也由陈江组织，厚重建设公司没有组织施工，也没有成立项目部，至今不清楚涉案工程的地点及完成的工程量。二、“授权委托书”没有原件核对，其真实性无法核实。即使真实，在工程建设领域的资质借用及挂靠系普遍现象，不能因单一的授权委托书来认定厚重建设公司与陈江在涉案工程建设上系代理关系。三、陈江未到庭参加诉讼，导致本案基本事实无法查清；陈江向杨航出具的欠条和证明真实性无法核实。四、通过杨航的陈述，在订立合同之初陈江没有对厚重建设公司的身份信息进行披露，杨航没有理由相信陈江是在履行职务行为或者构成表见代理，陈江对外的民事法律行为不符合表见代理的外观要件，其行为无法突破合同的相对性归厚重建设公司承担，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定属于适用法律错误。杨航辩称：一、一审法院认定陈江与厚重建设公司属于代理关系合情合理。《输气管道施工合同》有厚重建设公司的盖章确认及委托代理人陈江的签名。二、厚重建设公司认为授权委托书没有原件核对，但陈江在委托授权书上签字，厚重建设公司行为并不违反法律规定，真实合法有效。三、陈江虽然在一审未参加庭审，但杨航提供了陈江的证明以及陈江在证明上签字捺印的照片。民生天然气公司述称，民生天然气公司于2017年11月10日将案涉管道工程发包给厚重建设公司，陈江作为厚重建设公司的委托代理人与民生天然气公司签订了施工合同。合同签订后，厚重建设公司进场施工。2018年初突然自行停工，为保证工程如期完工，民生天然气公司于2018年11月19日向厚重建设公司送达《关于加快施工进度的函》，截至2019年5月10日对方仍未按要求恢复施工。当日，民生天然气公司再次送达了《关于限期复工的函》，同年5月22日，因对方仍未恢复施工，民生天然气公司送达了《关于解除合同的函》，又于2019年7月17日向厚重建设公司送达了《关于黄泥塘至甲马池区间管道项目撤场的函》，截至2020年5月该工程仍未完工。涉案工程未竣工验收，民生天然气公司作为发包人也未实际使用，该工程未达到工程款结算、支付条件。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现工程尚未竣工结算，杨航无权要求民生天然气公司承担连带支付的责任。陈江未答辩，亦未提交书面答辩状。杨航向一审法院起诉请求：判令陈江给付杨航劳务报酬33680元，厚重建设公司、民生天然气公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2017年10月份，陈江以厚重建设公司委托代理人的身份（乙方）与民生天然气公司（甲方）就咸丰坪坝营镇天然气区间管道工程口头订立施工合同。2018年1月13日补充签订《输气管道工程施工合同》，项目名称：咸丰坪坝营镇天然气区间管道工程，建设单位：咸丰民生天然气有限公司，施工单位：湖北厚重建设工程有限公司。合同第一条工程概况约定，工程名称：咸丰黄泥塘至甲马池输气管道，工程承包范围：承包地段的理赔协调、管沟开挖、回填恢复、水土保护、标志桩埋设、警示带埋设、运布管作业。合同第三条约定，合同工期：计划开工日期2017年11月10日，计划竣工日期2018年4月30日，工期总日历天数140天；第五条、合同价款：暂定工程量11KM，合同综合单价：8万元/KM，合同暂定价款：88万元，最终合同金额按实际完成并经甲方有关人员验收合格确定的工程量和单价确定最终结算价；第十一条、合同价款支付方式：本工程完工并经甲方相关部门初验合格后，支付合同价款的50%，吹扫试压完毕并得到特检中心的监检报告且结算完毕后30日内支付结算价款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，质保期满30日内无息支付。合同尾部，民生天然气公司作为发包人盖章、夏红忠作为发包人法定代表人签名，厚重建设公司作为承包人盖章、陈江作为承包人委托代理人签名。合同后另附厚重建设公司出具的授权委托书，载明：“本人李晓敏系湖北厚重建设工程有限公司的法定代表人，现委托陈江为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理咸丰坪坝营镇天然气区间管道工程的结算资料、拨款有关事宜、签订合同、现场施工负责，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权”，厚重建设公司作为施工单位在该委托书上盖章、李晓敏作为法定代表人签名、陈江作为委托代理人签名。在施工过程中，陈江与杨航达成天然气管道开挖的合同，杨航自备挖掘机并自行聘请挖掘机司机于2017年10月至2018年1月期间完成了“铧厂村至花台山村委会路段”的开挖工作（该内容包含在《输气管道工程施工合同》范围内），双方约定按挖掘机工作时长计算报酬（360元/小时）。经结算，杨航应获得的报酬为68680元，陈江支付35000元后，于2019年1月29日向杨航出具欠条一份，载明：今欠杨航2017年10月份至2018年1月份铧厂村至花台山村委会路段天然气管道开挖工程劳动报酬共计叁万叁仟陆佰捌拾圆整（￥33680元）欠款人：陈江。一审另查明，由于承包工程未能按期完工，民生天然气公司分别于2018年11月19日、2019年5月10日向厚重建设公司发函，要求其限期复工。因一直未能恢复施工，2019年5月22日，民生天然气公司又向厚重建设公司发函，载明“即日起解除双方此前签订的《咸丰坪坝营镇天然气输气管道工程施工合同》。上述3份函件由陈江予以签收。2019年7月17日，民生天然气公司再次向厚重建设公司发函，要求厚重建设公司自收到函件之日起七日内撤场（超期视为已撤场），并准备对已施工部分工程量进行验收结算，该函件由厚重建设公司签收并加盖公章。该工程至今未能验收及结算。再查明，陈江向杨航出具欠条后一直未能支付，2020年3月28日杨航再次找到陈江，陈江向其出具证明一份，载明：案涉工程系民生天然气公司承包给厚重建设公司，经厚重建设公司经手人陈江与杨航进行结算。现民生天然气公司至今未兑现厚重建设公司工程款。本案审理过程中，杨航明确选择由厚重建设公司作为相对人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的民事法律关系；二、陈江与厚重建设公司的民事法律关系及本案的支付义务主体。关于本案的民事法律关系。杨航按照陈江的要求，以自己的挖掘机及劳力完成所指定的工作，交付工作成果并获得报酬，杨航仅对陈江指定的工作承担责任，双方的民事法律关系符合承揽合同的法律特征，本案应为承揽合同关系。关于陈江与厚重建设公司的民事法律关系及本案的支付义务主体。厚重建设公司认为其与陈江之间系挂靠关系，但并未提交挂靠协议等相关证据予以证实，陈江也未认可挂靠的事实。本案中，厚重建设公司向陈江出具了书面授权委托书，明确陈江为厚重建设公司代理人，并载明了代理事项及权限，厚重建设公司法定代表人进行了签章确认；在与民生天然气公司签订施工合同时，陈江以厚重建设公司委托代理人的身份在合同中签名。根据上述查明的事实，可以认定陈江系厚重建设公司委托代理人的身份，虽然陈江与杨航订立合同、与杨航办理结算等民事法律行为，系其以个人名义做出，在订立合同之初杨航也并不知道厚重建设公司的委托人身份，但在陈江一直未能履行支付义务的情况下，陈江于2020年3月向杨航出具证明告知了该工程委托人的情况及未能支付的原因，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”及第四百零三条第二款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，杨航在主张权利时可以选择相对人，在本案审理过程中，杨航明确提出选择由厚重建设公司作为合同的相对人，符合法律规定，依法予以支持。对于杨航主张民生天然气公司承担连带责任的请求，由于民生天然气公司并不是该承揽合同的相对方，根据合同相对性的原则，其主张不具有法律依据，不予支持。杨航作为承揽人已完成指定的工作内容，厚重建设公司应当按约履行支付报酬的义务。杨航主张尚欠33680元未予支付，厚重建设公司提出抗辩，但未能提出合理的抗辩意见及事实依据，对杨航请求的支付金额，应当予以支持。陈江经法院传票传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、湖北厚重建设工程有限公司向杨航支付欠款33680元，限判决生效后十日内履行；二、驳回杨航的其他诉讼请求。案件受理费642元，减半收取计321元，由湖北厚重建设工程有限公司负担。本院二审期间，民生天然气公司、杨航、陈江均未提交新证据。厚重建设公司提交了两组证据：第一组证据陈江给案外人张定出具的情况说明及承诺书，拟证明陈江与厚重建设公司之间是借用资质关系，陈江想用涉案工程款抵偿其欠付张定的债务；第二组证据梁富华出具的证明，拟证明陈江通过梁富华的介绍借用厚重建设公司的资质承包了民生天然气公司的工程。杨航质证认为上述两份证据与本案无关。民生天然气公司质证认为对上述两份证据的真实性不清楚。本院认为，陈江给案外人张定出具的情况说明及承诺书真实性难以核对；梁富华未到庭接受质询，其出具证明的真实性难以核对，故对上述两组证据本院不予采纳。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，厚重建设公司向陈江出具了书面授权委托书，明确陈江作为厚重建设公司代理人代为办理咸丰坪坝营镇天然气区间管道工程相关事宜，厚重建设公司法定代表人进行了签章确认；在与民生天然气公司签订施工合同时，陈江以厚重建设公司委托代理人的身份在合同中签名，合同其后并附有授权委托书。综合上述事实可以认定陈江系厚重建设公司委托代理人的身份。厚重建设公司主张其与陈江之间系挂靠法律关系，但其未能提供确实、充分的证据予以证实，陈江亦不予认可，厚重建设公司应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”虽然陈江是以个人名义与杨航订立合同、进行工程款结算，但陈江于2020年3月向杨航出具证明告知其受厚重建设公司委托的情况，杨航认可陈江的代理行为并在一审庭审中明确提出选择由厚重建设公司作为合同的相对人，据此杨航与陈江达成合同的行为构成隐名代理，杨航可以选择受托人陈江或者委托人厚重建设公司主张权利。因此，结合《输气管道工程施工合同》的签订、《授权委托书》的出具以及杨航对陈江的代理行为的认可等情况，一审法院判决厚重建设公司支付杨航欠款33680元并无不妥。综上所述，湖北厚重建设工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费642元，由上诉人湖北厚重建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年十二月十八日法官助理杨蕾书记员杨亚琼