福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1621号 上诉人（原审被告）：福建荣裕鑫路桥工程有限公司，住所地福建省上杭县旧县镇全坊村下山路**，统一社会信用代码91350800345146873R。 法定代表人：黄兆杭，执行董事。 委托诉讼代理人：熊凤龙，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘美雄，男，1964年2月24日出生，汉族，农民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：赖宪平，福建天梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建凝聚力科技有限公司，，住所地福建省龙岩市武平县平川街道工业园区H05-2统一社会信用代码91350824MA31YQAH2W。 法定代表人:陈国锋，总经理。 委托诉讼代理人：张金波，广东洋三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁锦燊。 上诉人福建荣裕鑫路桥工程有限公司（以下简称“荣裕鑫公司”）因与被上诉人刘美雄、福建凝聚力科技有限公司（以下简称“凝聚力公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院(2020)闽0824民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣裕鑫公司的委托诉讼代理人熊凤龙，被上诉人刘美雄的委托诉讼代理人赖宪平，被上诉人凝聚力公司的委托诉讼代理人张金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣裕鑫公司上诉请求：1.撤销福建省武平县人民法院作出（2020）闽0824民初1769号民事判决，改判由被上诉人凝聚力公司支付被上诉人刘美雄工程款102046元，驳回被上诉人刘美雄对上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院认定事实错误，本案刘美雄所诉是工人工资，不是工程款。 一审荣裕鑫公司已经向法院举证证明刘美雄所诉“工程款”全部是施工班组中刘美雄结欠工人的工资，本案荣裕鑫公司与刘美雄事实上是劳务分包合同，即只包工不包料。一审判决将工资认定为“工程款”没有事实依据。 《协议书》确认的“工程款”是依据各班组结欠的工人工资确定的款项，一审上诉人也提交了相关证据，显然《协议书》上涉案款项虽表述为工程款，但事实上是工人工资。 二、《协议书》没有解除，一审判决认定错误。 1、在荣裕鑫公司就涉案工程起诉凝聚力公司后，凝聚力公司继续按《协议书》约定向协议书附表的工人支付工资，并向刘美雄支付“工程款”29625元，证明了《协议书》并未解除，仍得到协议双方的认可及改造。如按一审判决认定《协议书》已经解除，工人工资又认定为“工程款”，那么刘美雄主张的“工程款”，就不能适用《协议书》上确定的金额，荣裕鑫公司与实际施工人没有进行结算，应当对实际施工人施工的工程量进行鉴定，以确定准确的工程款。但一审法院没有鉴定，一审判决《协议书》的认定是错误的，没有事实依据。 根据2020年1月23日签订的《协议书》，确定的了由凝聚力公司向附表中的工人直接支付“工程款”，附表栏刘美雄等人签字确认这一事实，《协议书》确定的是多方的权利义务，凝聚力公司已经依约履行了部分支付义务，应当继续履行义务，应当继续履行协议，凝聚力公司应依约直接向刘美雄支付工人工资。一审对《协议书》的认定错误。 三、一审法院适用法律错误，一审法院已经认定发包人凝聚力公司欠付荣裕鑫公司工程款，应依法判决发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。一审法院判决适用法律胡乱解释，错误适用。 综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判凝聚力公司支付刘美雄工程款102046元，驳回刘美雄对荣裕鑫公司的诉讼请求。 刘美雄辩称：一、原审法院认定事实准确。二、关于承担问题，到底是凝聚力公司还是荣裕鑫公司承担，由法院依法判决。 凝聚力公司辩称： 一、一审法院事实认定准确，适用法律正确，应当维持一审的判决，对于荣裕鑫公司所主张的事实不清，适用法律错误，是完全没有道理的。根据一审荣裕鑫公司与刘美雄的陈述，双方应当是劳务分包关系，且其主张的上诉请求中102046元，荣裕鑫公司也认定为是工程款，所以不存在所谓的工资问题。 二、协议书是委托合同，根据荣裕鑫公司与凝聚力公司均提起诉讼可知，委托关系均已解除。 三、虽然凝聚力公司仍有200万元的工程未支付，但200万元为工程质量金和保证金，根据编号为厦欣途【2020】评鉴【工质】字第29号司法意见书，鉴定项目凝聚力公司武平工业园区H05-2地块项目1#厂房质量相关鉴定，荣裕鑫公司所承建凝聚力公司的厂房在施工过程中有严重的质量问题，提出申请对于存在的质量损失进行鉴定，所以根据上述事实，凝聚力公司有权就未支付的200万元暂不予支付。综上，应当驳回荣裕鑫公司的全部上诉请求，维持原判。 刘美雄向一审法院起诉请求：1.判令荣裕鑫公司、凝聚力公司共同支付刘美雄安装模板施工项目工程款102,046元及该款自起诉之日起至款清日止按年利率6%计算的逾期付款违约金；2.本案诉讼费由荣裕鑫公司、凝聚力公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月，荣裕鑫公司与凝聚力公司、中山市聚力照明实业有限公司签订《建设工程施工合同》约定：凝聚力公司作为发包方将位于武平县工业园区内的H05-2地块项目1#厂房工程承包给荣裕鑫公司承建。荣裕鑫公司承建武平县工业园区内的H05-2地块项目1#厂房工程后，将安装模板施工项目分包给原告组织施工人员完成。2020年1月23日，荣裕鑫公司与凝聚力公司签订《协议书》1份，该《协议书》约定：凝聚力公司（甲方）和荣裕鑫公司（乙方）于2018年9月签订的《建设工程施工合同》，由乙方承接甲方在武平县工业园区厂房等建设。根据合同约定甲方至2020年1月23日尚有220万元尾款还未支付乙方。鉴于乙方在甲方项目建设中还有部分工人工资及工程款未支付。经双方友好协商一致同意，乙方委托甲方代付部分工人工资和工程款92.63996万元，本笔款项从甲方未支付给乙方的尾款中支出，本笔款项由甲方于2020年2月28日前先付一半，剩余款项于2020年3月30日前付清。甲方还欠乙方尾款127.36万元。本次协议内容与双方工程质保金内容无关。具体甲方代为支付的工人工资及工程款92.63996万元的支付对象（17户）附列表。其中，刘美雄剩余工程款为131,671元在协议所附列表上。协议后，凝聚力公司共支付了29,625元给刘美雄，剩余102,046元未支付。刘美雄为此诉至一审法院。 另查明，2019年6月6日，经荣裕鑫公司与凝聚力公司结算，确认工程总工程款2920万元。同日，凝聚力公司向荣裕鑫公司承诺最后一笔工程款146万元应于2019年12月30日前付清。2020年4月7日，荣裕鑫公司向一审法院起诉，要求凝聚力公司支付工程款470万元及相应利息[案号（2020）闽0824民初486号]。在该案诉讼过程中，荣裕鑫公司变更诉讼请求为要求凝聚力公司支付工程款220万元及相应利息。荣裕鑫公司主张的款项中包含本案刘美雄请求支付的款项。 一审法院认为： 一、关于刘美雄与荣裕鑫公司之间的法律关系性质及其效力问题。建设工程分包合同是指工程总承包人经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再分包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，刘美雄负责的安装模板施工项目，是荣裕鑫公司在其与凝聚力公司签订了《建设工程施工合同》后以包工的方式分包给刘美雄的。由此可见，该安装模板施工项目是建设工程施工范围内的专业项目，是该工程不可分割的部分，而不属于案涉工程之外的独立项目，也不属于履行加工等承揽合同过程中附随的安装、调试、修复等工作。刘美雄负责的安装模板施工项目，系荣裕鑫公司分包给刘美雄的项目，刘美雄与荣裕鑫公司之间不存在隶属上的管理与被管理关系，应认定刘美雄与荣裕鑫公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系，刘美雄是该项目的实际施工人，刘美雄与凝聚力公司之间不存在建设工程合同关系。因荣裕鑫公司将安装模板施工项目分包给无相应分包资质的自然人即原告，应认定刘美雄与荣裕鑫公司建设工程分包合同无效。 二、关于涉案《协议书》的法律性质问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。案涉《协议书》载明，甲方为凝聚力公司，乙方为荣裕鑫公司。并载明“经双方协议一致同意乙方委托甲方代为支付部分工人工资及工程款92.63996万元”。作为实际施工人的刘美雄在该协议书中签了字，也认可协议书中载明的欠款数额以及由发包人代为支付款项的内容，且刘美雄也受领了29,625元款项，但包括刘美雄在内的全部工人工资及工程款的权利主体并没有同时在协议书中签字。可见，刘美雄等人的签字行为是确认欠款数额的行为，而不是同意甲、乙双方转移债务的真实意思表示。综上分析，无论从协议书的形式或内容看，该协议书的性质应认定为承包人授权发包人向实际施工人支付部分工程款项的委托合同，而不是针对刘美雄债权的债务转移合同。刘美雄受领款项的行为，应认定为其受领乙方款项的行为，而不能据此认定刘美雄同意甲、乙之间债务转移或债权转让。该《协议书》对第三人即刘美雄没有约束力。据此，对荣裕鑫公司提出的《协议书》是债务转移的抗辩意见不予采纳。协议后，凝聚力公司已经履行的部分款项，应抵作凝聚力公司应向荣裕鑫公司支付的工程价款。刘美雄已经受领的款项，应抵作荣裕鑫公司应向刘美雄支付的款项。 三、关于《协议书》是否已经发生解除法律效力的问题。《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，荣裕鑫公司已向凝聚力公司另行提起诉讼，要求凝聚力公司支付包括其所欠刘美雄款项在内的工程款220万元。凝聚力公司据此抗辩认为，荣裕鑫公司提起诉讼，是其解除委托合同的行为，依法应认定委托合同已经单方解除。一审法院认为，荣裕鑫公司的起诉行为意味着不再授权凝聚力公司向刘美雄支付款项，荣裕鑫公司的该行为，可以视为荣裕鑫公司行使委托合同任意解除权的意思表示。故对凝聚力公司提出的该抗辩意见，应予以采纳。 四、关于荣裕鑫公司、凝聚力公司是否要对刘美雄承担共同支付责任问题。依据合同相对性原则，发包人对实际施工人原则上不承担支付款项责任。如发包人未经承包人授权向实际施工人支付工程款则构成无效支付。但是，当实际施工人提出的要求发包人向其支付劳务分包款项的请求，满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工解释》）第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（下称《建设工程施工解释二》）第二十四条规定的适用条件时，则可以突破合同相对性，即“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，刘美雄与荣裕鑫公司之间存在建设工程分包合同关系，刘美雄是该工程中分包安装模板施工项目的实际施工人，且荣裕鑫公司、凝聚力公司对刘美雄主张的被拖欠款项性质、数额均予以认可,可视刘美雄负责的安装模板施工项目合格。尽管荣裕鑫公司与凝聚力公司之间还存在工程质量、保证金等纠纷，但从他们双方达成的《协议书》中均载明凝聚力公司仍欠荣裕鑫公司工程款。鉴于本案刘美雄不是仅以发包人凝聚力公司为被告主张权利并提出相应请求，而是以发包人、承包人为共同被告主张权利。荣裕鑫公司并没有提出证据证明其存在无力向刘美雄支付款项的情形，且荣裕鑫公司已向凝聚力公司另行提起诉讼，要求凝聚力公司支付包括其所欠刘美雄款项在内的工程款（该案在审理中），因此本案不符合适用《建设工程施解释》第二十六条第二款、《建设工程施工解释(二)》第二十四条规定的条件。刘美雄向发包人主张权利的依据主要是荣裕鑫公司、凝聚力公司之间达成的《协议书》，而该《协议书》又已被认定解除，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定精神，刘美雄作为实际施工人的工程款直接支付责任，应由刘美雄的合同相对人即荣裕鑫公司承担，凝聚力公司不再对刘美雄承担支付责任。荣裕鑫公司向刘美雄履行支付义务构成逾期，刘美雄据此向一审法院起诉请求起诉之日起按照年利率6%计算资金占用利息损失，予以支持。 综上所述，一审法院对刘美雄提出的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条第三款、第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、福建荣裕鑫路桥工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘美雄实际施工人工程款102,046元及以102,046元为基数自2020年6月17日起至款清日止按照年利率6%计算的资金占用利息损失；二、驳回刘美雄要求福建凝聚力科技有限公司共同承担支付上述款项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,340元，适用简易程序，减半收取为1,170元，由福建荣裕鑫路桥工程有限公司负担。 经审理查明，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 各方当事人均未向本院提交新证据。 本案的争议焦点：被上诉人刘美雄所诉的工程款包括工人工资应当由谁支付？ 本院认为，凝聚力公司与荣裕鑫公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应认定为合法、有效。根据协议内容“经双方协议一致同意荣裕鑫公司委托凝聚力公司代为支付部分工人工资及工程款92.63996万元”的约定，该协议为委托合同。本案实际施工人刘美雄在该协议书中签字，认可协议书中载明的欠款数额以及由发包人代为支付款项的内容，且刘美雄也实际受领款项29625元，但《协议书》附表部分的工人工资及工程款的权利主体并没有同时在协议书中签字。刘美雄等人的签字行为是确认欠款数额的行为，而非同意委托人与受托人双方转移债务的真实意思表示。故，一审法院认定《协议书》的性质为承包人授权发包人向实际施工人支付部分工程款项的委托合同、而不是针对刘美雄债权的债务转移合同正确，该《协议书》对第三人即刘美雄没有约束力。而且，荣裕鑫公司已向凝聚力公司另行起诉，要求凝聚力公司支付包括刘美雄款项在内的尚欠工程款（该案在审理中），《协议书》实质上业已解除。因此本案不符合适用《建设工程施解释》第二十六条第二款、《建设工程施工解释(二)》第二十四条规定的条件。刘美雄向发包人主张权利的依据主要是荣裕鑫公司、凝聚力公司之间达成的《协议书》，而该《协议书》又已被认定解除，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定精神，刘美雄作为实际施工人的工程款直接支付责任，应由其合同相对人即荣裕鑫公司承担，凝聚力公司不再对刘美雄承担支付责任。综上，荣裕鑫公司上诉认为《协议书》确定多方的权利义务、凝聚力公司应继续履行协议义务向刘美雄支付工人工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，荣裕鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2340元，由福建荣裕鑫路桥工程有限公司负担。一审案件受理费，按原审判决确定计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 邹 晖 书 记 员 翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。