湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终2057号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司。住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路**。负责人：杜军，系该公司总经理。委托诉讼代理人:张勇，湖北楚望律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李远林，男，1953年7月28日出生，汉族，住石首市。委托诉讼代理人：张银涛，湖北关山律师事务所律师。一审被告：刘质彬，女，1969年5月10日出生，汉族，住石首市。委托诉讼代理人：刘凌志，系刘质彬妹妹。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司因与被上诉人李远林、一审被告刘质彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2020）鄂1081民初754号民事判决，向本提出上诉。本院2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2020）鄂1081民初754号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。理由事实和：一审判决事实认定不清，证据不足。本案交通事故发生时，被上诉人李远林已达退休年龄，同时，其一审时向法院提供的证据根本达不到证明其存在误工损失的证明目的，根据民事诉讼的证据规则，其应承担举证不力的后果，一审判决仅凭被上诉人李远林提供的村委会及社区居委会的证明认定其存在误工损失，并按照居民服务业计算误工费，属于严重的事实不清，证据不足，依法应予纠正。被上诉人李远林辩称，本案一审事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一审被告刘质彬未提交书面陈述意见。刘质彬向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失共计210417.8元（庭审中变更为217456.28元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月20日，刘质彬驾驶甘Ａ×××**号牌小型轿车沿石首市东方大道由西向东行驶，当车行驶至东方大道长江大桥入口处左转时，因观察不力、操作不当，且转弯的机动车未让直行的车辆先行，将李远林驾驶的鄂Ｄ×××**号牌三轮载货摩托车撞翻，致两车受损，李远林受伤的事故发生。李远林因受伤严重，先后被送往石首市人民医院、荆州市中心医院治疗，住院治疗共计14天。石首市人民医院出院诊断：胸椎骨折t9/T10、创伤性脑出血、上肢损伤、头皮挫伤。荆州市中心医院出院诊断：胸10爆裂性骨折。出院医嘱：1、全休3月，加强营养；2、卧床期间加强护理，进行双下肢、腰背肌力量练习，预防血栓及褥疮；3、定期复查，术后1月、2月、3月复查骨一科专家门诊，术后每3-5天换药一次，术后2周拆线；4、脊柱内固定材料视康复情况，后期建议行内固定物取出；5、如有不适请随诊。本起交通事故经石首交警大队认定:刘质彬负事故全部责任，李远林不负责任。2020年5月6日，李远林伤情经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定为：李远林伤残九级、后续治疗费15000元、误工期180日（如诉讼，由人民法院依法裁定）、护理期90日、营养期90日。李远林户籍所在地为石首市××关镇××组，为农业户口，但其自2017年起居住在石首市××关镇××小区××单元××室。刘质彬所驾驶的甘Ａ×××**号牌车辆在中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司投保有交强险和限额为500000元的商业第三者责任保险，该事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民享有生命健康权。刘质彬驾驶甘Ａ×××**号牌小型轿车致李远林受伤的交通事故,现交警部门认定刘质彬对该交通事故负全部责任合法有据,应以此作为本案定责依据，故刘质彬应对李远林的损失承担赔偿责任。因刘质彬所驾肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司投保了交强险和500000元商业第三者责任保险及不计免赔险，且事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定,刘质彬所应承担责任先由中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司在交强险限额内承担赔偿责任,不足部分再由其在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由刘质彬予以赔偿。关于非医保用药是否应当扣减的问题。一审法院认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品是否属于“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。故对中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司辩解应当扣除非医保用药的意见不予采纳。关于误工费的认定问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。中国人民财产保险股份有限公司兰州分公司认为李远林已达到法定退休年龄不应计算误工费。一审法院认为，是否支持60岁以上受害人的误工费应当根据案件的具体情况，依照当事人是否完全丧失劳动能力以及是否确实存在误工的实际情况来处理，而不能一概而论，简单地以年龄决定是否赔偿。对超过退休年龄且确已丧失劳动能力的，误工费应不予考虑，但对超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力、实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，就应当考虑其误工损失。李远林主张其月收入4500元，未提供工资领取情况及劳动合同等能证明其收入状况的证据，但其提交证据足以证明其居住在城镇且靠自己劳动生活，故对李远林误工费的赔偿请求按居民服务业标准予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，李远林从2019年11月20日受伤到定残前一天即2020年5月5日的误工时间为168天。根据李远林的请求，参照2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》,李远林的损失计算为：⑴医疗费42739.48元（被告刘质彬垫付医药费41103.88元）；⑵住院伙食补助费700元（50元×14天）;⑶营养费2700元（30元/天×90天）；⑷误工费19643.11元（42677元/年÷365天×168天=19643.11元）；⑸残疾赔偿金105282.8元（截止2020年5月6日定残时原告已年满66周岁，故其残疾赔偿金为37601元/年×14年×20%=105282.8元）；⑹护理费10523元（42677元/年÷365天×90天=10523.10元，原告主张为10523元，系对自身权益的处分，本院予以支持）；⑺精神抚慰金10000元；⑻鉴定费2200元；⑼财产损失3013元；⑽后期医疗费15000元。各项损失共计211801.39元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗项下的赔偿项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费；在死亡伤残赔偿项下的赔偿项目为：误工费、护理费、伤残赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金。按照上述分项，李远林在医疗项下损失为61139.48元，伤残赔偿金项下损失为145448.91元。财产项下损失为3013元。由中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司在交强险医疗费项下承担损失10000元，伤残赔偿金项下承担损失110000元，财产损失项下承担损失2000元，合计赔偿122000元。李远林损失不足部分87601.39元(不含鉴定费2200元)由中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司在商业三者险中赔偿。中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司共计赔偿李远林各项损失209601.39元。刘质彬为李远林垫付医疗费41103.88元和车辆维修费3013元，应由李远林向其返还，扣减刘质彬应承担的鉴定费2200元和诉讼费2228元，剩余部分39688.88元由李远林向其返还。李远林主张交通费和食宿费，因无充分的证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司在保险限额内赔偿原告李远林各项损失共计209601.39元;二、由原告李远林返还被告刘质彬垫付款39688.88元；三、驳回原告李远林的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4456元，适用简易程序减半收取2228元，由被告刘质彬负担。二审中，当事人均无证据提交。本院依法对被上诉人李远林向一审法院提交的2020年4月15日盖有石首市个体工商户付某印章的《误工证明》进行调查核实。调查笔录经各方当事人发表意见。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司的意见：对调查笔录的真实性无异议，对该份笔录反映的内容与证人付某出具的证明材料明显不一致，且证人明确表示：被上诉人李远林并不是每天都有收入，误工收入证明是他们打印好后由证人签字，故证人付某在一审的误工证明不能采信。通过关于调查笔录显示被上诉人李远林并不是长期居住在城镇，故如确实应当计算误工费，但不应当按照居民服务业计算，且证人付某在调查笔录中反映，被上诉人李远林不是每天有事做。因此，一审判决的误工费标准应当依法予以纠正。按其实际居住地在农村并比正常劳动能力人的标准略低进行计算。被上诉人李远林的意见：对调查笔录没有异议。一审被告刘质彬对调查笔录没有意见。本院认为，石首市个体工商户付某印章的《误工证明》不具有真实性和合法性，不予采信。除李远林的误工费外，经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审认定被上诉人李远林的误工费是否有事实依据，证据是否充分。上诉人认为被上诉人李远林已达退休年龄，提供的证据根本达不到证明其存在误工损失的证明目的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人是否存在误工损失要看是否存在误工的事实，其提供的证据是否符合法律规定的证据标准。本案受害人李远林为证明其存在误工损失，提供了2020年4月15日盖有石首市个体工商户付某印章的《误工证明》和个体工商户付某的营业执照副本复印件。《误工证明》的内容为：“兹证明李远林，身份证号码：，是我经营部员工，具体从事安装工作。其因交通事故受伤，从2019年11月20日请假，至今未能来我经营部上班。每月工资为4500元，其请假期间，我经营部不支付其工资。”由于该《误工证明》属于个体工商户出具，个体工商户属于法定用工主体，该证明属于单位证明，单位出具的证明材料本质上属于证人证言，按照单位证明的标准，该证明没有付某本人签名，形式不符合要求，当事人也未申请付某出庭作证，《误工证明》内容有打印，其中日期“2019年11月20日”为手写，由于现实中个体工商户用工形式的特殊性，本院对该证据进行了调查核实。付某证明，该《误工证明》不是其本人打印和书写，也没有看内容，要求其盖章的人只要盖章，没有要求签名。其登记的个体工商户从事门窗加工和安装，李远林并非其员工，不在自己处固定工作，如果有安装门窗的活就临时请其协助简单劳务，做一天按150元支付，没有书写任何支付凭据，不是每月向其支付4500元，发生交通事故的当天李远林没有为自己做事。本院认为，《误工证明》不具有合法性，证据的合法性主要涉及证据形成的合法性和证据形式的合法性，该证据在形成和形式上均不具合法性。《误工证明》也不具有真实性，证据的真实性包括形成真实和内容真实，该证据内容不具有真实性。二审中，被上诉人李远林的诉讼代理人陈述交通事故发生时在从事装修材料运输途中，与付某的证明不同，没有提供证据证明。被上诉人李远林主张误工费的证据不具有证明力，证据不能被采信。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司主张不支持误工费的理由成立。一审判决认定被上诉人李远林的误工费事实不清，证据不足。被上诉人李远林的损失为192158.28元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司的上诉理由成立，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持石首市人民法院（2020）鄂1081民初754号民事判决第二、三项（即：二、由原告李远林返还被告刘质彬垫付款39688.88元；三、驳回原告李远林的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。）；二、撤销石首市人民法院（2020）鄂1081民初754号民事判决第一项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司在保险限额内赔偿被上诉人李远林各项损失共计189958.28元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4456元，适用简易程序减半收取2228元，由被上诉人刘质彬负担。二审案件受理费500元，由被上诉人李远林负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  杨叶玲二〇二〇年十二月十五日书记员  索翰明