广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23496号上诉人（原审被告）：邝锦荣，男，1968年2月19日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。上诉人（原审被告）：李杏秋，女，1973年10月3日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。被上诉人（原审原告）：黄利容，女，1957年12月25日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。被上诉人（原审原告）：邝春燕，女，1983年12月10日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。被上诉人（原审原告）：邝小燕，女，1985年1月5日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：邝嘉伟（黄利容、邝春燕、邝小燕近亲属）,男，1988年3月24日出生，汉族，住广州市从化区。被上诉人（原审原告）：邝嘉伟，男，1988年3月24日出生，汉族，住广州市从化区。原审被告：邝钰棋，女，2009年8月22日出生，汉族，住广州市从化区。法定代理人：邝锦荣（邝钰棋父亲），男，1968年2月19日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。法定代理人：李杏秋（邝钰棋母亲），女，1973年10月3日出生，汉族，身份证住址广州市从化区。上诉人邝锦荣、李杏秋因与被上诉人黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟、原审被告邝钰棋物权保护纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邝锦荣、李杏秋上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，违背客观事实。《合约》第六条约定的抵押条款虽无效，但不影响黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟必须在十年内建两层楼房给邝锦荣、李杏秋的约定，且自2002年9月8日至发生诉讼之前，邝锦荣、李杏秋一直居住在属于黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟的第三层房屋至今长达18年，事实上，因黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟未能提供建好的房屋给邝锦荣、李杏秋，故其对邝锦荣、李杏秋居住在涉案房屋的第三层没有异议，由此可知，只要黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟没有建好房屋给邝锦荣、李杏秋，邝锦荣、李杏秋即有权居住在涉案房屋三楼。一审中，黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟虽否认上述事实，但对于邝锦荣、李杏秋居住长达18年之久却未提出异议，有违常理。（二）一审法院确认遗嘱是邝某乾的真实意思，属于法律适用错误。根据《中华人民共和国继承法》第十七条之规定，代书遗嘱必须由遗嘱人亲自口述，由两名以上见证人在场见证，并由其中一名见证人代为书写，其书写的内容应与遗嘱人口述完全一致，还须经遗嘱人认可由遗嘱人、代书人、其他见证人签字并注明日期及地点。此外，《中华人民共和国继承法》第十八条规定，见证人不能是继承人或有利害关系的人或受遗赠人。另根据最高人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。在本案中，遗嘱既没有邝某乾签字，见证人都是有利害关系的人或继承人。因此，一审法院认定遗嘱有效，属于适用法律错误。黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟二审答辩称，同意一审判决，不同意邝锦荣、李杏秋的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邝钰棋二审未发表意见。黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟于2020年5月26日向一审法院起诉请求：1.邝锦荣、李杏秋、邝钰棋迁出黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟位于广州市从化区xx村xx社xx号三楼的房屋[集体土地建设使用证号：从府集建字（1990）第0122xx0346]；2.本案案件受理费由邝锦荣、李杏秋、邝钰棋承担。一审法院认定事实：2002年9月8日，黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟、邝某乾（于2019年7月30日去世）作为甲方，与邝灿某、邝锦荣作为乙方，签订《合约》：甲方因儿女读书经费有困难，现将位于xx村xx社土地建设用地使用证字从府：总字第0001186号，字[1990]第0122xx1346号，权属甲方的楼房首层（一楼）及三楼共两层楼房抵押给乙方两人，折合人民币陆万元正，作解决儿女读书经费之用。慎防日后发生权属争议，特附加以下条约：一、乙方一次性付给甲方人民币叁万元正，余额叁万元分三年付，于每年的公历八月中旬给甲方壹万元交学费之用；二、乙方的半座瓦房安排给甲方十年内停放单车、什物之用。乙方如有拆建需要，甲方没有偿还能力时，乙方必须无条件在两幢楼的其中一幢地下（首层）安排一间房给甲方放什物之用；三、乙方两人无条件负责父母的居住到终老；四、为保障乙方的经办利益，甲方还款时要以还款时的建屋造价另建两层楼房作偿还给乙方。附注：建两层混合结构的楼房楼面面积，合一百柒拾平方米的建筑面积四类装修（注：报建款除外）。五、乙方在急需现款解决困难，甲方又没办法借到给乙方钱周转时，甲方也没能力帮忙的情况下，乙方有权转让或出卖两层楼房。六、甲方必须在十年内另建两层楼房偿还给乙方。否则甲方做抵押的两层楼房的使用权永远属乙方拥有作偿还。甲方无权再使用或收回（注：2002年9月—2011年9月为限期）。七、以上条约于2002年9月起生效，具有同等法律效力，甲乙双方必须信守执行，一式三份。关于《合约》约定的钱款交付问题：2002年9月7日，邝某乾向邝锦荣及邝某基、邝灿某出具《收据》一份，确认收到现金3万元。2003年7月15日，邝某乾向邝某基出具《收据》一份，确认收到现金1万元。2005年8月17日，邝某乾向邝某基出具《注明字据》一份，确认分四年（05年、04年、03年、02年）合计收到邝垣基交付的现金6万元。涉案房产的地址为广州市从化区xx街xx村xx社，集体土地建设用地使用证证号为从府集建字﹝1990﹞第0122xx0346号，土地使用者为邝某乾，建筑占地面为35㎡，土地用途为住宅。一审庭审中，双方确认，涉案房产有三层楼房，由邝某乾所建，目前第一、二层由黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟居住，第三层由邝锦荣、李杏秋、邝钰棋居住。邝锦荣至今未取得房屋报建审批手续。2019年5月29日，邝锦荣作为原告，以邝某乾、黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟为被告，邝灿某、邝垣基为第三人，向一审法院提起诉讼，要求邝某乾、黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟将抵押给邝锦荣的涉案房产的首层及三层共两层楼房归邝锦荣使用，案号为（2019）粤0117民初2435号。该案庭审中，邝灿某确认其取得房屋报建审批手续后，邝某乾一家于2012年出资在广州市从化区xx街xx村xx社建起一层约90平方米的住房。经审理，一审法院认定《合约》中关于“甲方必须在十年内另建两层楼房偿还给乙方，否则甲方作抵押的两层楼房的使用权永远属于乙方拥有作偿还，甲方无权再使用或收回”的约定无效，作出（2019）粤0117民初2435号判决：驳回邝锦荣的全部诉讼请求。另查，邝某乾与黄利容是夫妻关系，邝春燕、邝小燕、邝嘉伟是邝某乾与黄利容的子女。邝某乾因病于2019年7月30日死亡。根据广州市公安局从化区分局河东派出所出具的《户籍证明》可知，邝某基为邝某乾、邝锦荣及邝灿某的父亲，邝某基的妻子朱某颜已于2003年7月29日因死亡注销户口。黄利容提交了2019年7月18日邝某乾的遗嘱，内容为“本人邝某乾身故后，名下所有财产及房屋所有权归儿子邝嘉伟所有，立此据为证”。邝小燕、邝灿某（邝某乾弟弟）、邝某华（邝某乾妹妹）、邝某平在该遗嘱上签名。黄利容表示当时邝某乾病重住院，意识清晰但不能写字，故由邝欧乾口述，由其子邝嘉伟代书，遗嘱内容及“邝某乾”签名为邝嘉伟代写，邝某乾自己按了指印。一审法院就此问题向在场人邝灿某、邝某平、邝某华进行调查，三人对黄利容所述予以确认。一审法院认为，涉案宅基地使用者登记为邝某乾，双方均确认涉案房产为邝某乾所建。邝某乾在去世前立下遗嘱，将其名下所有财产及房屋所有权交由儿子邝嘉伟继承，黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟对该遗嘱内容予以认可。邝锦荣表示该遗嘱并非邝某乾所写，亦非邝某乾真实意思表示，相关在场人亦与邝某乾有利害关系，该遗嘱应认定为无效。就此，一审法院向在场人进行询问，邝灿某、邝某平、邝某华均对该遗嘱内容的真实性予以确认。一审法院认为，邝某乾病重期间，由其口述，他人代书书写遗嘱并无不可，在场人有邝某乾弟弟、妹妹及工作上的同事，且均对遗嘱的书写过程及内容予以确认。故一审法院确认该遗嘱为邝某乾的真实意思表示。由于涉案房屋为邝某乾与黄利容的夫妻共同财产，邝某乾遗嘱只能处理自己的财产份额，故涉案房产属于邝某乾的份额由邝嘉伟享有。邝春燕、邝小燕不享有涉案房产的份额，其作为原告提起本案诉讼主体不适格。本案的适格原告应为黄利容、邝嘉伟。邝锦荣、李杏秋、邝钰棋辩称邝某乾曾承诺过只要邝锦荣、李杏秋、邝钰棋未另外建好房子，邝锦荣、李杏秋、邝钰棋可以一直居住在涉案房屋三楼，黄利容、邝嘉伟对邝锦荣、李杏秋、邝钰棋所述予以否认。一审法院认为，邝锦荣、李杏秋、邝钰棋仅口头陈述邝某乾曾作承诺，但未提交证据证明，黄利容、邝嘉伟作为涉案房产的所有人予以否认，故一审法院对邝锦荣、李杏秋、邝钰棋的辩称不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，《合约》约定权属邝某乾、黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟的楼房首层及三楼抵押给邝灿某、邝锦荣，则该建筑物占用范围内的宅基地一并抵押。但依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第二项“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，《合约》实为邝某乾、黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟与邝灿某、邝锦荣之间的借款合同，但里面涉及涉案宅基地及上盖建筑物的抵押条款应属无效，邝锦荣、李杏秋、邝钰棋无权占有。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，涉案房产第三层由邝锦荣、李杏秋、邝钰棋居住，涉案宅基地使用者登记为邝某乾，上盖建筑物由邝某乾所建，现邝某乾因病去世，涉案房屋属于黄利容、邝嘉伟所有，权利人要求邝锦荣、李杏秋、邝钰棋迁出涉案房屋的第三层于法有据，一审法院予以支持。至于邝锦荣、李杏秋、邝钰棋认为黄利容、邝嘉伟违反《合约》约定，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，邝锦荣、李杏秋、邝钰棋应另案主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百八十二条、第一百八十四条第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，于2020年9月24日判决如下：邝锦荣、李杏秋、邝钰棋自本判决发生法律效力之日起六十日内迁出黄利容、邝嘉伟所有的位于广州市从化区xx街xx社区西华居民小组证号为从府集建：总字第0001186号，字﹝1990﹞第0122xx0346号集体土地建设用地上盖房屋第三层。一审案件受理费100元，由邝锦荣、李杏秋、邝钰棋负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：邝锦荣、李杏秋、邝钰棋是否应当迁出涉案房屋。对此，本院认为，涉案宅基地使用证登记使用者为邝某乾，其上盖建筑物也是由邝某乾建造而成，故邝某乾对该房屋享有合法物权。有关邝锦荣提出其依据《合约》约定对涉案房屋首层及三层享有永久使用权的主张，已被（2019）粤0117民初2435号民事判决予以驳回，且该判决已发生法律效力，因此，邝锦荣并无继续居住使用涉案房屋的合法依据。黄利容、邝嘉伟作为邝某乾的合法继承人，要求邝锦荣、李杏秋、邝钰棋迁出涉案房屋，合法有据，本院予以支持。至于黄利容等人是否应当另行为邝锦荣出资建房等问题，与本案讼争物权保护纠纷的责任认定并无直接关联，邝锦荣以此为由拒绝迁出，缺乏法律依据，本院不予采纳。另关于邝某乾的口头遗嘱是否合法有效的问题，一审法院已对此作出充分审查认定，且即便该遗嘱合法性无法认定，黄利容、邝春燕、邝小燕、邝嘉伟作为邝某乾的法定继承人亦有权提起本案诉讼。综上所述，邝锦荣、李杏秋的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人邝锦荣、李杏秋共同负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 余 盾审判员 白小云二〇二〇年十二月十一日法官助理杨希书记员叶小琳