吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终900号上诉人（原审被告）：吉林省佳润污水处理科技有限公司，住所地乾安县。法定代表人：马景阳，总经理。委托诉讼代理人：王景龙，黑龙江银兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司，住所地前郭县。法定代表人：龚淑芳，经理。委托诉讼代理人：张志学，前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司职工。委托诉讼代理人：苏玉霞，吉林东镇律师事务所律师。上诉人吉林省佳润污水处理科技有限公司因与被上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2019）吉0723民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省佳润污水处理科技有限公司委托诉讼代理人王景龙、被上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司委托诉讼代理人张志学、苏玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省佳润污水处理科技有限公司上诉请求:撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原审判决认定事实错误，被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。原审判决据以认定被上诉人诉求未过诉讼时效的依据是证人黄志刚的证言,但原审判决引用的证言中关于时间的描述十分模糊且不完整。证人黄志刚在接下来的证言中明确表示在2015年12月30日以后不再负责佳润公司的事务，而且将这一信息以口头的方式告知了被上诉人，所以，被上诉人在此后继续向证人索要欠款不符合法律规定的诉讼时效中断的条件。此外，被上诉人在2019年12月18日的庭审中自认2015年以后未向上诉人主张过债权，截至被上诉人起诉之时2019年11月28日，上诉人的诉求已过诉讼时效。二、原审判决证明责任划分错误。原审判决认定上诉人负有证明案涉工程非被上诉人施工的证明责任，不符合相关法律规定。《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。作为本案中主动提起诉讼的一方,主张建设工程施工合同法律关系存在且未超过诉讼时效的举证责任，依法应当由被上诉人而不是上诉人承担。此外，原审判决要求上诉人提供证据证明案涉“合同专用章”非上诉人公司公章，不符合常理。上诉人无法证明某一不存在的事实，且证明案涉“合同专用章”属于上诉人的证明责任应当由被上诉人承担。三、本案涉嫌虚假诉讼。综上所述,原审判决在认定事实以及证明责任的划分等方面均存在明显的错误，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司辩称，原审判决正确，应予以维持。前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款80万元；2.要求被告给付工程款利息（按照月利率三分从2009年10月10日起至2019年12月18日止）。事实和理由：原、被告于2009年10月10日签订厂区内的道路，院内硬化工程承包合同书，原告按合同约定已履行合同，被告支付给原告工程款45万元，尚欠80万元工程款，经原告多次催要，至今未还，无奈依据《中华人民共和国合同法》第107条规定，提起告诉，要求被告继续履行合同，给付尚欠工程款80万元，并支付利息。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告支付违约金，数额为合同总造价的百分之三十。吉林省佳润污水处理科技有限公司辩称，1.被答辩人的诉讼请求已过诉讼时效。案涉合同签订于2009年10月10日，合同第五条约定工期从2009年9月10日至11月20竣工验收，而被答辩人于2019年11月28日向人民法院起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，被答辩人的诉请已超过二年的诉讼时效。2.被答辩人所提供的证据无法证明案涉合同是否实际履行。被答辩人提供的《合同书》第四条第二项约定，“乙方要严格按图纸施工。不按图纸要求施工出现质量问题，造成损失由乙方负责。”根据该条款可知，施工图纸十分重要，而被答辩人却并未提供施工图纸。《合同书》第八条约定“甲方在乙方开工之日起的15天后拨付工程总造价的30%给乙方，余下工程款甲方按每月计量支付给乙方工程款。”现在被答辩人未说明答辩人拖欠的工程款的起止时间以及被答辩人的实际施工量。被答辩人要求答辩人支付工程款的依据仅为一份建设工程施工合同，没有工程的施工图纸、预算书和决算书，没有购买施工材料的合同、发票，也没有竣工验收单，无法证明被答辩人履行了合同义务，完成了案涉合同约定的工程。因此，被答辩人的诉求缺乏证据支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，被答辩人负有证明案涉合同已经实际履行的责任。因为被答辩人提供的证据不足以证明其事实主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被答辩人应承担举证不能的不利后果。同时根据建设工程价款结算暂行办法，第十三条第二项，承包人应当按照合同约定的方法和时间向发包人提交已完工程量的报告，第十四条第二款，单位工程竣工结算由承包人编制，发包人负有审查义务。本案原告在工程竣工后应向发包人提交工程量完工报告，经发包人审查合格后才支付工程款，现原告未能提交相关证据无法证实合同履行情况以及实际施工量；原告主张的违约金和利息总和数额过高超出法律规定。综上，依据《民法通则》关于诉讼时效和《民事诉讼法》及其司法解释关于证明责任的规定，答辩人请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定当事人争议的事实和证据如下：1.原告诉讼请求是否超过诉讼时效。关于此事实，原告申请证人黄志刚(原吉林省佳润污水处理科技有限公司常务副总)出庭作证，证明原告未曾间断索要工程款，起诉不超过诉讼时效。被告对证人黄志刚的证言的真实性有异议，认为在（2018）吉0723民初3263号民事判决书中，黄志刚自称于2014年12月就不在公司任职了，而证人所述其离职时间为2015年12月31日，该份证言前后矛盾，无法证明原告的诉求未超过诉讼时效。被告提交（2018）吉0723民初3263号民事判决书一份（上网查询的复印件），证明证人黄志刚所述离职时间不准确，因此黄志刚无法证明原告一直在向被告主张债权。原告对（2018）吉0723民初3263号民事判决书的真实性有异议，认为该判决书并不是盖有法院公章的判决书，对其证明问题也有异议，认为黄志刚离职时间和本案没有必然关系，黄志刚是当时主持这项工程的，原告一直在通过黄志刚找到被告主张债权。为查清事实，庭后通过对相关案件检索查询，吉林省佳润污水处理科技有限公司作为被告的案件中，黄志刚曾为该公司常务副总的事实在本院（2009）乾民初字第1686号和（2018）吉0723民初3263号判决书及（2016）吉0723民初254号案件的庭审笔录中均予以确认。同时在（2016）吉0723民初254号案件中作为被告的黄志刚答辩中也称“原来我是公司的常务副总，主管建设。2015年10月31日向公司打了辞职报告。现在公司法人是薛兴义，原来法人是孟祥云。”综合上述证据查明，证人黄志刚原确系吉林省佳润污水处理科技有限公司常务副总，其离职时间虽有出入但证人已作出合理解释。能确定工程完工后原告多次向黄志刚索要过欠付的工程款，黄志刚也曾向被告公司现股东原法定代表人孟祥云转述原告索要过工程款的情况（原告：验收单下方签名是否是你本人签字；经过你的手是否交付给过路通公司钱；这么多年欠款路通公司是否找你向佳润要过。证人：是我本人签字，王航是佳润公司的秘书，其中宋兵是现场监理，验收主文内容是由谁书写具体是谁我不清楚了，是当初验收组的人写的；没有经过我的手当时全都是孟祥云负责的具体给付多少我并不清楚，只要是要账的我就和孟祥云沟通，孟祥云让财务处理；张志学本人经常打电话找我要，后来有一个工作人员经常来公司要，每次要完钱之后我都和孟说从来没间断过），故可认定原告起诉未超过诉讼时效。2.原、被告之间是否存在建设施工合同，工程是否已履行并竣工验收合格。对此事实，原告提交合同书一份，证明原被告之间存在建设工程施工合同；提交三份完工工程量验收单，证明验收情况，验收单上有被告公司负责人签字；原告申请证人胡振彬出庭作证，证明工程原告方实际履行完毕。被告对合同书的真实性合法性关联性均有异议，认为该份证据无法证明合同已经实际履行，也无法证明原告施工的工程量及工程量的实际价值。对三份验收单的真实性有异议，认为验收单为复印件且该复印件上没有公司公章及相关负责人的名章、财务专用章，无法确定该证据的真实性，有黄志刚签名的手写部分内容与关于工程量确认的笔记不符，无法确认关于工程量部分的书写字迹及书写人的身份，该验收单未附工程质量评估报告，且上面黄志刚书写部分仅注明了5月30日并没有注明年份，无法确认原件所在何处。对证人证言的真实性有异议，证人作为国家公务人员，参与该建设工程施工与其职务不符，证人自认只干过这一个工程，但是具体施工时间所述与原告不符，不能采信证人证言。被告提交其本公司情况说明一份，证明2013年吉林省佳润污水处理科技有限公司发生了内部股权变动及人事变动，在进行交接时原公司的相关负责人只上交了公司公章，法定代表人名章，财务专用章，现公司在日常经营活动中未使用过合同专用章，吉林省佳润污水处理科技有限公司对该枚合同专用章使用情况不清楚。经审理查明，原告方提交的合同书系被告方原吉林省佳润污水处理科技有限公司主管建设的副总经理黄志刚任职期间代表被告方与原告签订，完工工程量验收单虽是复印件，但其真实性也经原吉林省佳润污水处理科技有限公司黄志刚确认，是该工程完工检验合格后由黄志刚，工程监理宋兵等人签字确认，同时吉林省佳润污水处理科技有限公司厂区院内硬化确实存在并使用至今，被告虽辩称原告路通公司没有提供工程的施工图纸、预算书和决算书，没有购买施工材料的合同、发票，也没有竣工验收单，无法证明被答辩人履行了合同义务，完成了案涉合同约定的工程，但也未能提供是第三方建设厂区院内道路的证据。同时验收单上明确标明日期为2013年5月29日，黄志刚签字确认日期是5月30日，符合时间上的连续性，验收单工程量由不同的人书写和确认，故字迹不一致也符合常理，且该事实有证人黄志刚予以确认。上述证据能够相互佐证，足以证明原、被告之间的吉林省佳润污水处理科技有限公司厂区内的道路，院内硬化工程承包合同存在，该工程已完工并经验收合格。被告方仅以自己公司发生了内部股权变动及人事变动，在进行交接时原公司的相关负责人只上交了公司公章，法定代表人名章，财务专用章，故对合同中的吉林省佳润污水处理科技有限公司合同专用章使用情况不清楚为由，而未能提供其他证据的情况下进行的抗辩，其抗辩理由不成立，本院不予采信。3.工程是否结算，应按何标准结算，欠付工程费的金额。关于此事实，原告提交了合同书一份，证明原被告之间存在建设工程施工合同；申请证人黄志刚出庭证实工程经过验收合格，欠付工程款事实。被告对合同书的真实性合法性关联性均有异议，该份证据无法证明合同已经实际履行，也无法证明原告施工的工程量及工程量的实际价值；对证人证言的真实性有异议，在（2018）吉0723民初3263号民事判决书中，黄志刚称他于2014年12月就不在公司任职了，证人所述其离职时间为2015年12月31日，该份证言前后矛盾，无法证明原告的诉求。被告提交关于财务账目及相关记账凭证的情况说明一份，证明2013年家润公司发生了内部股权变动及人事变动，由于原佳润公司管理制度不完善，公司人员变动的原因导致公司财务账目及相关记账凭证不完整，通过查找现有的记账凭证，佳润公司没有向张志学付工程款的转账凭证，也没有张志学出具的收到工程款的收据及相关凭证。综合原告在庭审中提交的证据及证人原佳润公司常务副总黄志刚的证言，原告提交的证据能证明该工程在完工后双方对工程量已经进行结算，并对该工程完成的工作成果被告方验收合格后使用至今，被告仅给付部分工程款，存在欠付工程款的事实，基于此，根据举证责任分配规则，本案被告方作为建筑合同负有给付工程价款义务的当事人，仅以内部因股权变动账务未交接为由主张债务不存在，而未能提供工程款已给付的任何证据，其辩驳不能成立，同时，作为被告方股权变动者之一的孟祥云（原吉林省佳润污水处理科技有限公司总经理），现吉林省佳润污水处理科技有限公司股东之一，经本院要求被告通知其出庭说明情况，被告方答复不能出庭，故被告方在有能力提交相应证据的情况下而拒不提交，应承担举证不能的不利后果。4.关于利息和违约金问题。被告对本案合同书中第九条第三、四款对逾期利息和违约金的约定，认为约定的违约条款显失公平，违约金和利息总和数额过高超出法律规定。请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的可以当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”的规定，经审理查明，原告仅根据合同要求违约损失，未能提供证明实际损失数额的相应证据，原告的损失应推定为工程款欠款数额的利息损失。故双方当事人在合同中的约定明显超过造成损失的百分之三十，同时根据公平和诚实信用原则，对其予以调整，利息起算之日应按双方对工程量确认和工作成果验收交付之日即2013年5月30日开始计算。酌定为自2013年5月30日起至2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计息，从2019年12月20日至2019年12月18日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。一审法院认为，前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司与吉林省佳润污水处理科技有限公司之间签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司已经按照合同约定完成厂区内道路的施工服务，且完成的工作成果经被告验收合格并使用至今，故原告要求被告按合同约定支付剩余工程价款的诉讼请求，本院应予以保护。关于原告前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司请求的要求被告按照合同约定的月利率三分给付工程款利息和支付合同总造价的百分之三十违约金的诉讼请求，被告主张约定的违约条款显失公平，违约金和利息总和数额过高超出法律规定。请求予以调整。基于原告仅根据合同要求违约损失，未能提供证明实际损失数额的相应证据，原告的损失应推定为工程款欠款数额的利息损失。故双方当事人在合同中的约定明显超过造成损失的百分之三十，同时根据公平和诚实信用原则，本院对其予以调整，其利息起算之日应按双方对工程量确认和工作成果验收交付之日即2013年5月30日开始计算，按原告诉讼请求的2019年12月18日止。酌定为自2013年5月30日起至2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计息，从2019年12月20日至2019年12月18日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期利息为宜，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、被告吉林省佳润污水处理科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司支付工程欠款800,000元及利息（以800,000元为基数，利息自2013年5月30日起至2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.3倍计息，从2019年12月20日至2019年12月18日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元已减半收取，由被告吉林省佳润污水处理科技有限公司承担。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致,双方实际没有工程结算。本院认为，2009年10月10日吉林省佳润污水处理科技有限公司主管建设的副总经理黄志刚任职期间代表被告方与前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司签订《合同书》一份，该合同是双方当事人真实意思表示，并且不违反法律强制性规定，是有效合同，双方当事人应按照协议约定履行义务。完工工程量验收单虽是复印件，但其真实性也经原吉林省佳润污水处理科技有限公司黄志刚确认的，是该工程完工检验合格后由黄志刚，工程监理宋兵等人签字确认，同时吉林省佳润污水处理科技有限公司厂区院内硬化确实存在并使用至今。说明前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司按照合同约定履行全部义务，所以一审判决吉林省佳润污水处理科技有限公司给付剩余工程款是正确的。关于本案是否超过诉讼时效问题。二审庭审时，前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司称我们只认识黄志刚，是通过黄志刚承包的该工程，我们一直找黄志刚索要工程款，然后黄志刚联系孟祥云。黄志刚在一审庭审时出庭证实后来有一个工作人员经常来公司要，每次要完钱之后我都和孟祥云说，从来没间断过，此相互印证了前郭尔罗斯蒙古族自治县路通公路工程养护有限责任公司未间断索要工程款。故一审认未超过诉讼时效亦是正确的。吉林省佳润污水处理科技有限公司上诉称，本案涉嫌虚假诉讼，因未提供证据予以证实，其主张，本院不予采信。综上所述，吉林省佳润污水处理科技有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,800元，由吉林省佳润污水处理科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟凤桐审判员  魏 巍审判员  张 蕊二〇二〇年十二月十日书记员  宁宏权