广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终1436号上诉人（原审被告）：南通市创宇电动工具有限公司，住所地为江苏省南通市启东市吕四港镇茅家港吕东街**。法定代表人：李建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，，住所地为江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**法定代表人：孙国香，该公司董事长。委托诉讼代理人：张媛媛，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢致远，广东启盟律师事务所实习律师。原审被告：东莞市莞城南豫五金工具店，住，住所地为广东省东莞市莞城街道八达路和兴街和兴花园首层和兴五金批发市场**第**商铺/div>经营者：唐海峰，男，1978年7月27日出生，汉族，身份证住址为广东省东莞市。上诉人南通市创宇电动工具有限公司（以下简称创宇公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告东莞市莞城南豫五金工具店（以下简称南豫五金店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。创宇公司上诉请求：1.撤销一审判决中针对创宇公司的判决部分；2.判令宝时得公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.宝时得公司存在重复起诉行为。本案一审起诉前，宝时得公司于2019年4月16日在广东省深圳市中级人民法院就涉案专利对创宇公司提起了侵权之诉，该案与本案诉讼标的、当事人（被告之一创宇公司）、诉讼请求相同，且本诉在前诉的诉讼期间内，故本案构成重复起诉。2.被诉侵权设计与涉案专利存在较大区别。电钻的手枪形状以及电钻夹头、电钻主体、手柄、电池包这四部分的结构较为常见，因而电钻类产品的设计重点在于局部的改进。涉案专利的电钻夹头、电钻本体、电池包三大特征均已在现有设计中体现，不是创新设计，应排除在比对范围外。一审判决未结合第43418号无效宣告审查决定中确立的保护范围，对大量现有设计特征没有区分而笼统地纳入比对范围，不适当地扩大涉案专利的保护范围。被诉侵权设计未包含涉案专利区别于现有设计的全部设计特征，与涉案专利在整体视觉效果上区别显著，二者不构成相近似。宝时得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.本案与创宇公司所述另案在被诉侵权产品、侵权事实、侵权情节等方面均存在不同，两案被诉侵权产品的品牌、型号、设计及价格不同，涉及不同的侵权行为，不属于重复起诉。2.被诉侵权设计与涉案专利仅在主体前端转钻头条纹、手柄底部电池装配部分的纹路存在细微差别，并未构成实质性差异，二者构成相近似。宝时得公司向一审法院起诉，请求判令：1.南豫五金店立即停止销售侵害宝时得公司外观设计专利权“电钻”产品的行为；2.创宇公司停止制造、销售侵害宝时得公司外观设计专利权“电钻”产品的行为，并销毁库存产品及生产模具；3.南豫五金店赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用50000元；4.创宇公司赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用150000元；5.南豫五金店、创宇公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明并认为：第一、权利状态专利名称：电钻；专利号：ＺＬ20153002××××.0；专利权人：宝时得公司；该专利目前合法有效。第二、侵权行为南豫五金店认可本案被诉侵权产品系其销售，创宇公司认可本案被诉侵权产品系其制造、销售，一审法院予以确认。第三、侵权比对经比对，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。第四、关于南豫五金店提出的合法来源抗辩是否成立南豫五金店提出了合法来源抗辩，并提交其向创宇公司进货的微信交易记录、发货单、付款凭证等证据，创宇公司亦认可被诉侵权产品系其销售给南豫五金店的，上述证据形成了完整的证据链，足以认定南豫五金店合法来源抗辩成立。第五、关于责任承担南豫五金店未经许可，为生产经营目的销售侵害宝时得公司涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权的民事责任，因其合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任。创宇公司未经许可，为生产经营目的制造、销售侵害宝时得公司涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，根据涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及宝时得公司维权的合理支出，一审法院予以酌情确定。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，一审法院判决：一、南豫五金店自判决发生法律效力之日起停止销售侵害宝时得公司ＺＬ20153002××××.0“电钻”外观设计专利权产品的行为；二、创宇公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害宝时得公司ＺＬ20153002××××.0“电钻”外观设计专利权产品的行为；三、创宇公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宝时得公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共50000元；四、南豫五金店自判决发生法律效力之日起支付宝时得公司为制止侵权行为支付的合理费用3000元；五、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由南豫五金店负担1000元，由创宇公司负担3300元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，创宇公司明确其上诉主张的与本案构成重复诉讼的是本院审理的（2020）粤民终1033号案（以下简称1033号案）。经查，1033号案中宝时得公司针对创宇公司的诉讼请求为：判令创宇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存及生产模具；判令创宇公司赔偿宝时得公司经济损失15万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。宝时得公司还在该案中明确，该案被诉侵权产品为2018年11月23日公证购买于贝春周经营的深圳市龙华新区观澜景周五金店的电钻产品。该被诉侵权产品手柄标识部印有“TenWei滕威”字样。（2020）粤民终1033号民事判决认定创宇公司制造、销售了该案被诉侵权产品，并已生效。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。一、关于本案是否属于重复诉讼的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”创宇公司上诉称，本案与在先起诉的1033号案诉讼标的、当事人、诉讼请求均相同，本案构成重复起诉。根据本院查明的事实，在先提起的1033号案虽与本案的原告（权利人）及被告之一（被诉制造、销售行为实施者）相同，但诉讼标的及相应的诉讼请求均不相同：第一，1033号案的被诉侵权产品为印有“TenWei滕威”字样的电钻产品，本案被诉侵权产品为印有“ChuanyuC12双速锂电钻”字样的产品；1033号案被诉侵权产品电池包卡扣按钮一侧向上突起，按钮上的长条形防滑凸纹排列较为紧密，本案被诉侵权产品电池包卡扣按钮无突起，按钮上的长条形防滑凸纹排列较为疏松；二者电钻夹头表面分区排列的防滑条长度、密度也不相同。可见1033号案与本案被诉侵权产品的标识及外观设计方案均不相同，为不同产品。第二，根据两案的诉讼请求和事实理由，1033号案的诉讼请求包括判令创宇公司立即停止制造、销售被诉“TenWei滕威”电钻产品、销毁库存及生产模具，并就其制造、销售“TenWei滕威”电钻产品的行为赔偿15万元；而本案诉讼请求包括判令创宇公司停止制造、销售被诉“ChuanyuC12双速锂电钻”产品、销毁库存产品及生产模具，并就其制造、销售“ChuanyuC12双速锂电钻”产品的行为赔偿15万元，可见两案诉讼请求亦不相同。故本案不构成重复起诉。创宇公司在二审庭审中还称，商标权和专利权所保护的法益不同，1033号案与本案被诉侵权产品虽然标识不同，但外观设计方案相同，两案被诉侵权行为是基于同一事实实施的同一法律行为，侵害了同一专利权，两案应认定构成重复诉讼。对此本院认为，首先，如前所述，本案与1033号案的被诉侵权设计方案并不完全相同，创宇公司在两案中并非基于同一事实实施的同一法律行为；其次，宝时得公司系针对不同侵权产品分别提起的两案之诉，其关于停止侵权、赔偿经济损失及合理维权费用的诉讼请求亦是针对不同侵权产品、不同侵权行为而提出，两案系不同之诉。故创宇公司关于本案构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被诉侵权产品与涉案专利均是电钻，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：1.均由点钻夹头、电钻本体、手柄和电池包组成，整体近似“7”字枪形，且电钻本体与手柄的夹角大致相同；2.电钻本体位于水平方向，其前端连接着电钻夹头，下端连接手柄，手柄底端连接电池包；3.电钻夹头左端近似弹头状，右端为表面分区排列有密集长条形防滑条的夹头外罩；4.电钻本体近似粗细不均匀的圆柱体，前端为表面有密集防滑条的扭矩调节旋钮，其后为表面光滑的功能切换旋钮；5.电钻本体顶部居中有位于凸起的倒圆角长方框内的长条形转速档切换旋钮，其下方两侧均有长方形标识部，右端设有环形凹槽；6.前述环形凹槽后侧为电机，电机两侧均有跑道形散热孔；7.手柄上部张开、截面较宽，中下部接近圆角三棱柱形，其上端有推杆，左上侧为变速开关，右上侧有近似三角形图案，变速开关下方为平行防滑凸纹，手柄两侧避开上述位置有不规则几何形状的包胶部；8.电池包为与手柄粗细基本一致的短柱体，与手柄大致呈“几”字形连接并连贯成一体，构成手柄的延伸部分，“几”字形下方有长条形的电池开启按钮，按钮表面有三道横向防滑条。二者不同之处在于：1.电钻夹头表面分区排列的防滑条的排列方式不同，被诉侵权设计的防滑条分为左右两段，左端防滑条较右端较长且较为稀疏，涉案专利的防滑条仅为一段，整体较之被诉侵权设计更为细密；2.被诉侵权设计电钻本体切换旋钮及长方形标识部、电池包右侧及底部印制有文字和符号，手柄包胶部及电池包前后侧下端有略微凹陷形成的文字，涉案专利无此设计；3.手柄中下部与电池包连接形成的三棱柱形状略有不同，被诉侵权设计的类三角形横截面的顶角在左侧，底边在右侧，涉案专利类三角形横截面的顶角在右侧，底边在左侧；4.手柄变速开关左侧弧度略有不同，被诉侵权设计的弧度较之涉案专利更为明显；5.手柄中部左侧的防滑条数量不同，被诉侵权设计为4条，涉案专利为3条；6.手柄与电池包连接处形成的“几”字形略有不同，被诉侵权设计的“几”字形两顶角较之涉案专利更为圆润。通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体形状与结构、各部件设计等方面均大致相同，二者在防滑条、印制文字、手柄三棱柱形状等方面的差异属局部、细微差异，不会对产品的整体视觉效果产生实质性影响。被诉侵权设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。创宇公司上诉所称应当将涉案专利的非创新性设计排除在比对范围之外，该主张违背了整体观察、综合判断的外观设计专利侵权比对原则，其关于被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，创宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人南通市创宇电动工具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十二月十八日法官助理张胤岩书记员叶间梅附件一：涉案专利授权图片附件二：被诉侵权产品图片立体图主视图后视图左视图右视图仰视图俯视图