湖北省宜昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂05民终1670号上诉人（原审原告）：李友成，男，汉族，1978年10月7日出生，住宜昌市西陵区。上诉人（原审原告）：陈兰，女，汉族，1977年2月8日出生，住福建省福清市。上诉人（原审原告）：杨红，女，汉族，1984年3月2日出生，住福建省福清市。以上三上诉人共同委托的诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。以上三上诉人共同委托的诉讼代理人：廖芸芸，湖北民基（点军）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严启忠，男，汉族，1957年5月5日出生，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：严启兰，女，汉族，1963年11月23日出生，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：代金春，女，汉族，1963年9月27日出生，户籍所在地宜昌市夷陵区，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：李永吉，女，汉族，1960年5月6日出生，住枝江市。被上诉人（原审被告）：杨少荣，男，汉族，1958年1月25日出生，住宜昌市点军区。以上五被上诉人共同委托的诉讼代理人：朱国辉，湖北三立律师事务所律师。以上五被上诉人共同委托的诉讼代理人：刘迪艳，湖北三立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱劲松，男，汉族，1978年1月19日出生，住宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）：田易，男，汉族，1979年5月1日出生，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：王常德，男，汉族，1976年1月11日出生，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：向振东，男，汉族，1987年10月13日出生，住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：张兰，女，汉族，1967年8月3日出生，住枝江市。原审第三人：宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司，住所地宜昌市点军区清静庵**。负责人：朱劲松，该公司总经理。上诉人李友成、陈兰、杨红因与被上诉人严启忠、严启兰、代金春、李永吉、杨少荣、朱劲松、田易、王常德、向振东、张兰及原审第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司股东出资纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初1426号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。上诉人李友成、陈兰、杨红共同上诉请求：撤销一审裁定，并指令一审法院对本案进行审理。主要事实和理由:一、一审裁定以应先刑后民为由驳回起诉没有法律依据。1.本案经济纠纷客观存在，上诉人李友成、陈兰、杨红一审中的民事请求权基础明确，一审裁定的作出属于适用法律明显不当。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。前述法律规定驳回起诉的理由，是“不属经济纠纷”。但本案中，各被上诉人抽逃出资的行为不但违背刑事法律规范，同时也违背《公司法》第三十五条：“公司成立后，股东不得抽逃出资”，第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”，第十四条：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定。2.本案一审裁定与最高人民法院的司法指导意见不符。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第50条规定：商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，而且案件事实在根本上也属于刑事案件，那么在立案阶段就应不予受理商事案件。受理后在商事审判中发现的，应当裁定驳回起诉。如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，并且同时存在民事责任和刑事责任的，商事审判应当尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。未启动附带民事诉讼程序的，商事案件可以与刑事案件分别审理。最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条规定：人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。3.本案各方当事人一致主张本案应当直接作出民事裁判，不应先刑后民。一审裁定没有尊重当事各方的一致诉讼主张。4.一审裁定严重损害了上诉人李友成、陈兰、杨红合法权益，导致本案的国家赔偿纠纷风险必然存在。上诉人李友成、陈兰、杨红申请一审法院采取诉中财产保全措施，有利于本案第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司及时收回股权资本金的诉讼目的之实现。现在一审裁定如果发生法律效力，将必然导致前述财产保全措施的解除。而本案一审裁定未对保全措施的延续作出任何裁定处理，经上诉人李友成、陈兰、杨红咨询点军区公安分局，该局认为除非有法院的裁定指定其延续实施本案财产的查控，否则由于本案被保全财产不属各被上诉人刑事犯罪的直接财产，公安机关无权查控。因此本案财产保全措施的解除并造成诉讼后的执行目的落空，上诉人李友成、陈兰、杨红唯一的救济渠道，只能是申请国家赔偿。二、一审裁定认为上诉人李友成、陈兰、杨红未经前置催告程序主张权利不具本案诉权的事实认定则明显与法相悖。最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条明确指出：根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，登记的监事为名义股东严启兰，且名义股东严启兰的实际出资人严启忠已将全部出资抽回。本案第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司的原实际控制人魏朱云已因抽逃注册资本被人民法院判处刑罚。公司总经理也即实际控制人之一的朱劲松已将其本人的出资全部抽逃。其他股东的注册资本也均已抽逃。故本案各被上诉人均与本案具有直接利害关系，不可能对自己提起诉讼。综上，一审裁定适用法律不当、事实认定不当、裁定结论不当、严重损害上诉人李友成、陈兰、杨红及本案第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司的诉讼利益。严启忠、严启兰、代金春、李永吉、杨少荣共同辩称，一、本案中上诉人李友成、陈兰、杨红主张的实际上是公司权益受损的救济，诉权享有者应是本案第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司，上诉人李友成、陈兰、杨红代为行使权利的基础应当是公司怠于行使权利，而从一审举证来看，上诉人李友成、陈兰、杨红未履行法律规定之前置程序。而且本案也不存在情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害之情形，故一审以此驳回李友成、陈兰、杨红一审起诉符合法律规定。二、本案涉及的第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司注册资金抽逃问题，在宜昌市点军区人民法院（2017）鄂0504刑初8号魏朱云抽逃出资案的刑事判决书中已经查明，严启忠、严启兰、代金春、李永吉、杨少荣不存在抽逃出资之情形，故不应当承担补缴责任。综上，请求二审法院驳回上诉人李友成、陈兰、杨红的上诉请求，维持原裁定。朱劲松、田易、王常德均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。向振东、张兰未出庭，亦未向本院提交书面答辩状。宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司述称，已查明只有魏朱云有抽逃资本的行为，其他所有被上诉人均没有抽逃行为。而且上诉人李友成、陈兰、杨红的资金系被魏朱云挪用，与其他股东无关。宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司自成立起就没有发生过任何经营行为，以后也不会发生，所以没有退回的必要。李友成、陈兰、杨红向一审法院起诉请求：1.判令严启忠、严启兰、代金春、李永吉、杨少荣、朱劲松、田易、王常德、向振东、张兰共同向宜昌市点军区银盛小额贷款公司返还注册资本1500万元并互负连带责任；2.判令严启忠、严启兰、代金春、李永吉、杨少荣、朱劲松、田易、王常德、向振东、张兰承担全部诉讼费用。一审法院经审查后认为，本案争议焦点为：一、公安机关已经立案侦查，本案是否适用先刑后民；二、李友成、陈兰、杨红是否享有诉权。关于争议焦点一,李友成、陈兰、杨红在向法院起诉前，李友成已经向公安机关报案，公安机关经过侦查后将案件移送点军区人民检察院，后点军区人民检察院向点军区人民法院提起公诉，点军区人民法院经过审理认定魏朱云犯抽逃出资罪判处有期徒刑三年。李友成、陈兰、杨红向一审法院提起诉讼后，宜昌市公安局点军区分局刑事警察大队于2018年11月19日向一审法院出具说明称“魏朱云抽逃出资案，点军区人民法院已审结，本案涉嫌抽逃出资的犯罪嫌疑人朱劲松、严启忠因点军区检察院退回我局要求补充侦查，我局正在侦办中，拟对该两名犯罪嫌疑人进行追诉”。2020年6月4日，宜昌市点军区分局向李友成送达立案告知书称“朱劲松、严启忠等人抽逃出资一案，我局认为符合刑事案件立案标准，现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定立为刑事案件侦办”。鉴于朱劲松、严启忠等人涉嫌抽逃出资罪已被宜昌市公安局点军区分局立案侦查，本案所诉争的事项属宜昌市公安局点军区分局立案侦查范围，且魏朱云已因抽逃出资罪被追究刑事责任，为确保案件处理的一致性，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应当适用先刑后民的原则，先就刑事部分处理完毕。关于争议焦点二,从李友成等人的诉请来看，其核心为严启忠等人非法抽走公司注册资本，对公司利益造成损害。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定可知，股东为公司利益以个人名义提起股东代表诉讼的，需经法定前置程序，本案中李友成等人并无证据证明其在本案诉讼之前已经先期经过了法定前置程序，或证明本案属于情况紧急的情形，故对于李友成等人的起诉应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条之规定，裁定：驳回李友成、陈兰、杨红的起诉。保全费5000元，由李友成、陈兰、杨红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为股东出资纠纷，根据《》第十二条之规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”李友成、陈兰、杨红提起本案诉讼于法有据，一审依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定直接驳回起诉不当。对于本案李友成、陈兰、杨红作为公司股东，直接提起本案诉讼，是否必须依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，适用前置程序的问题，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第25条之规定，“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”经查，第三人宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司登记的法定代表人是杨冬琴，与宜昌市点军区人民法院（2017）鄂0504刑初8号刑事判决书中被告人亦为宜昌市点军区银盛小额贷款有限公司实际控制人的魏朱云系夫妻关系，而该公司未正常经营即陷入僵局，该公司的现负责人是朱劲松，同为本案股东出资纠纷当事人，截至目前，该公司相关机构及其他股东等均不支持李友成、陈兰、杨红对本案提起诉讼，根据本案实际情况，可认定不存在该公司有关机构提起诉讼的可能性，依照上述规定，本案不应以李友成、陈兰、杨红未履行前置程序为由驳回起诉，故一审依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条之规定驳回李友成、陈兰、杨红的起诉属适用法律不当，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初1426号民事裁定；二、本案指令宜昌市夷陵区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  苗劲松审判员  黄孝平审判员  王明兵二〇二〇年十二月十一日书记员  李望同