西安市莲湖区人民法院民事判决书   (2017)陕0104民初7790号原告：西安尚篮商贸有限公司，住所地西安市大明宫遗址区，统一社会信用代码9160133081037947C。法定代表人：宋晓娟，该公司经理。委托诉讼代理人：曹亦军，陕西华格律师事务律师。被告：株洲市成蹊贸易有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区，统一社会信用代码91430200053891214C。法定代表人：吴军杰，该公司经理。委托诉讼代理人：丛培学，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑾怡，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。原告西安尚篮商贸有限公司（以下简称尚篮公司）与被告株洲市成蹊贸易有限公司（以下简称成蹊公司）联营合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告尚篮公司法定代表人宋晓娟及其委托诉讼代理人曹亦军，被告成蹊公司委托诉讼代理人丛培学到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告尚篮公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告2014年3月至2017年3月“透明风尚篮专卖店”经营利润人民币3800409元；2、请求判决被告返还原告“透明风尚篮专卖店”财务账册、会计凭证含记账凭证及相关原始凭证；3、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由，原、被告于2014年3月开始合作经营“透明风尚篮专卖店”（以下简称专卖店）。2015年2月1日，原、被告法定代表人签署《备忘录》约定，原告投资资本90万元，被告投资品牌、运营和团队，双方合作运营专卖店。双方还约定，原告占专卖店净利润51%、被告占专卖店净利润49%，经营过程中产生的费用由双方按照销售比例共同承担，专卖店的所有权归原告所有、销售收入由被告统筹统管，被告每月向原告出具财务报表进行账目核对等。但在经营中，被告拒绝向原告履约核对账目等，也未应原告要求返还专卖店财务账册、会计凭证等，并于2017年3月4日向原告发出《终止与西安尚篮贸易有限公司合作通知书》，同时将专卖店销售的商品全部下架，单方终止了合作。根据天猫网络平台核算，2016、2017年专卖店的销售收入为人民币5700168元，原、被告未分配利润为人民币3241676元，故原告2014-2017年可得利润应为人民币2384334元，被告已支付原告利润人民币64万元，尚欠经营利润未付，双方因对此协商未果，故原告诉至法院，望判如所请。被告成蹊公司辩称，对于原告诉讼请求经营利润不予认可，认为原告主张金额与事实不符。原告至今未按备忘录约定将90万元投资款出资到位，而双方核算经营利润前提应为该投资款出资到位。原、被告曾在共同对账的基础上于2016年1月28日对2014、2015年的经营利润分配做过结算，故对该时间点前的账目被告没有再行对账的义务；对于2016年1月28日之后账目及应结经营款，因双方产生争议并未核对、结算，双方可就此部分继续核算。对于原告返还账目的诉讼请求，被告认为在双方终止合作关系账目结算清晰前无义务向原告履行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原、被告工商登记资料证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据为：1、备忘录，证明原、被告在2014年3月开始合作经营涉诉专卖店，2015年2月1日双方签订《备忘录》，约定专卖店归原告所有，原告锁定投资资本为90万元，被告投资品牌、运营和团队；原告占专卖店净利润的51%、被告占49%，在经营过程中产生的费用由项目双方按照销售比例共同承担；专卖店销售收入由被告统筹统管，被告每月向原告出具专卖店财务报表、库存盘点表与原告进行银行日记账核对；签订备忘录时原告出资90万元已到位，备忘录签字人员均为两家公司的法定代表人，履行的都是职务行为，故备忘录未加盖各自公司印章。被告对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为该证据恰可证明原告有出资90万元的合同义务，备忘录第8、9条证明截止2015年2月1日原告对专卖店出资不足直至2015年底，如原告利润不能将60万元足额抵偿，被告一方则暂时不提取利润。2、视听资料，证明专卖店所有的收入款项专款专用,被告没有合作诚信，不给账目、任意调账，威协原告单方终止合同；被告拒绝交付和隐匿会计凭证、拖延对账，一直处于违约状态；合作经营专卖店期间，被告还同时经营其它网店。被告认为该组证据取得方式不符合民事诉讼法证据规则相关规定，真实性无法核实，证明目的不认可。3、终止与西安尚篮商贸有限公司合作通知书、催款通知函、关于“催款通知函”及“终止与西安尚篮商贸有限公司合作的通知”回复函，证明被告于2017年3月4日单方终止与原告合作。被告对该组证据真实性认可，证明目的不认可，认为根据双方2015年2月1日备忘录约定，专卖店销售收入要交由被告统筹管理，该证据恰证明2017年2月原告截留销售款26万元，原告违约在先，引起双方纠纷。4、天猫网站后台下载2016年1月-2017年3月专卖店支付宝账务明细查询表即营业收入明细表、天猫网站后台下载支付宝账务明细查询表截屏、利润分配表、原告收到预提利润明细单、中国民生银行个人账户对账单及支付宝转账明细，证明天猫网络平台核算专卖店2016年1月-2017年3月支付宝营业收入为5700168元、支出1661800元；被告承认原告2014年、2015年未分配利润为731079元；原告公司自2015年4月30日至2017年2月10日共收到专卖店的预提利润64万元整；2016年1月-2017年3月原告通过中国民生银行和支付宝账户向被告支付营业收入488万元整。本组证据证明原、被告双方未分配净利润为3241676元，原告可得净利润分配总额为2384334元，减去原告已收到的预提利润64万元，目前原告未分配净利润为1744333元。被告对该组证据利润分配表真实性认可，但认为该表可证2016年1月28日前原、被告对专卖店利润和账务均认可，该表说明部分第二项载明原告可得利润631079.72元用于偿还借款668787元，截止2015年12月底原告尚余借款37707.28元未偿，该表和备忘录第8、9条相对应，可证至2016年1月28日90万元投资款原告并未出资到位；双方曾经约定因为原告出资不足，需以原告利润冲减其所借专卖店钱款，原告证据载明其已提利润为64万元，分配表说明第二项载明原告利润充抵借款并未实际履行；针对证据五中1、2、4、5项有关财务和销售方面的证据，待我方回去与公司财务核实后提交书面质证意见。该五项内容都涉及账务，被告庭后通过财务人员对上述账务核实后向法院提交质证意见。5、被告团队经营管理的网店信息截屏，证明被告在和原告合作经营专卖店期间同时经营着京东TOMIF旗舰店、天猫透明风旗舰店、京东透明风朝雨暮阳专卖店、天猫透明风朝雨暮阳专卖店等其他网店，原告怀疑被告将上述其它网店费用支出均计入涉诉专卖店的费用中。被告对该组证据真实性及关联性均不认可，认为双方备忘录无排他经营的约定。6、谭某某手机微信截屏和顺丰快运单截屏，证明2017年2月22日前被告掌握着原告的公司公章，证据三视听资料中显示谭某某是被告的财务人员。被告对该证据真实性不认可，认为该证据无法反映谈话对方的身份。7、汤碧瑜的微信聊天记录，证明汤碧瑜是被告财务会计，2016年1月28日签订利润分配表后被告没有向原告提供会计账目和凭证进行核对，原告一直向汤碧瑜追要会计账目。被告对该证据真实性不认可，认为不符合证据规则，聊天对方身份无可核实信息；证明目的不认可，即便发件人是被告公司工作人员，聊天发生时间为2015年4月10日，而该表所载金额精确系经双方核算账目得出和确认，原告认为该表所载内容系在双方未核对账目的情况下签订，不符合常理和交易习惯。8、被告公司工商登记资料，证明汤壁瑜是被告公司会计。9、原告执行董事宋晓娟与被告公司汤壁瑜聊天记录，证明原、被告合作透明风尚篮专卖店期间未进行银行日记账核对，被告未向原告发送财务报表和库存盘点表，拒绝与原告对财务进行核实。被告对证据8、9真实性认可，对证明目的不认可，认为2016年5月10日聊天记录被告称将2015年利润表已发至宋晓娟邮箱，宋晓娟予以确认，并没有对2015年利润表金额和内容提出异议，该表是双方从2014年开始合作经营积累转化的结果，该内容与被告提交2016年1月对账单金额相吻合，说明原告对2016年1月对账结果认可。10、民生银行个人账户对账单及支付宝转账明细及光盘，证明2014年和2015年原告通过该行和支付宝向被告支付营业收入963万元；光盘内容可证专卖店2014年销售收入2874384.14元、2015年销售收入7139356.33元、2016年销售收入5476645.2元、2017年销售收入223522.75元，总收入15713908.42元，原告合作期间打款情况为2014年营业收入转账285万元、2015年营业收入转账678万元、2016年营业收入转账488万元。总计1451万元。光盘内容与上面证据4全部电脑操作截屏一致。被告要求该证据由法院审核形式要件，对该证据证明目的不予认可，认为原告向被告支付营业额本身就是对备忘录中所载原告义务，至于金额，原告已经提出审计，则应以审计结果为准。被告提交证据为：1、备忘录，证明截止2015年2月1日原告合伙投资款90万元未出资到位。原告对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为根据备忘录内容记载，以借款60万作为专卖店的投资已出资到位，至于应归还的借款本金则以专卖店经营利润归还，非原告还款义务，借款利息为原、被告共担，故原告90万元投资款已足额出资。原告对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为根据该备忘录内容，当时借款60万元的专卖店投资已经完成，对于归还的借款本金由尚篮转卖店项目由原告应取得的项目利润归还，并不是由原告归还，利息由双方共同承担，原告90万元出资已经到位，备忘录中载明2014年的借款60万元。2、利润分配表，证明目的同上。被告对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为该分配表是在被告没有提供原始账目核对的情况下签订的，因此原告申请从2014年双方合作开始至2017年合作终止期间的账目及利润进行核对、评估。原告对该证据真实性认可，认为该分配表是在双方没有核对账目的情况下签署的，所以原告要求对利润核对，被告没有提交原始账目，因此原告申请从2014年双方开始合作之日至2017年双方合作终止时的合作利润进行评估。3、2016年1月至2017年3月透明风尚篮专卖店记账凭证共15册，即每月1册，证明2016年1月至2017年3月的营业情况。原告对该组证据认为是被告自记凭证，没有原始单据，无法依据该记账凭证进行审计，无法确认所列账目真实性。物流单据上没有座位专卖店的物流依据，2014年至今所有的原始凭证都没有，无法据此进行审计，被告应承担举证不能的后果。被告对此解释转卖店为天猫网店，收入支出相应账目都是走支付宝或网银，记账凭证每笔都有天猫记录。4、无载体核对的qq邮箱截图8张，证明2016年1月后每月专卖店销售情况，顺丰快递费用、发票明细、利润明细，原被告进行对账，双方从2014年开始都是通过电子邮件对账至2017年3月，原告聊天记录也显示原告曾收到了2015年全年利润分配对账表，剩余2014年至2017年对账邮件明细，因汤壁瑜离职，未能及时提交。原告认为2016年6月之后原告和谭某某对接，在此之前和汤壁瑜对接。因上述证据情况，原告申请法院调取专卖店在经营期间支付宝账目，2014年3月至207年1月中国光大银行被告公司邓小波名下XXXXXXXXXXX9347账户银行流水、支付宝账户mumiancc@163.com收支明细、卖家旺旺名为tomif透明风尚篮专卖店2014年3月至2018年3月支付宝收支明细、卖家旺旺名tomif透明风尚篮专卖店关联认证账号80040171@qq.com、1357226****@163.com账户流水信息。经对上述流水调取后，原、被告均表示对真实性认可，可作为审计资料。上述原、被告提交有原件核对或双方均对真实性认可的证据，本院依法对证据形式要件予以确认。审计期间，2018年12月11日陕西广合会计师事务所有限公司向本院递交《关于补充案件资料的申请》，为此原告提交本院：1、被告出示的记录双方2014年3月至2017年3月底货品成本总报表光盘一张，证明会计汤壁瑜和谭某某分别在2016年5月10日给宋晓娟邮箱发送的尚篮2015年利润分配表，2017年2月27日给宋晓娟邮箱发送宋晓娟撤股清算表，两家公司在合作期间货品成本、推广费具体为2014年货品成本894366.7元、直通车推广费405321.45元；2015年货品成本2298081.8元、直通车推广费1394789.88元、钻石展位推广费278424.99元；2016年货品成本1757167.24元、直通车推广费1007931.93元、钻石展位推广费285005.16元；2017年货品成本73209.98元、直通车推广费35397.82元、钻石展位推广费4333.13元。2、汤壁瑜2016年5月10日向宋晓娟邮箱发送的尚篮2015年利润分配表截图、谭某某在2017年2月27日给宋晓娟邮箱发送的宋晓娟撤股清算表截图，证明原、被告合作期间成本、推广费的具体内容。3、支付业务回单，证明原告在2015年7月29日、7月23日、7月27日及7月31日给被告公司公户账户打款共计40万元，该40万元为涉诉店铺经营期间项目营业收入。4、宋晓娟、吴军杰2017年3月13日和3月16日手机通话记录录音，证明被告一直承诺要提交会计凭证进行核对的事实，在双方没有核对账目之前，2016年账目分配表不生效。5、信息载体及载体记录视频光盘，证明2017年3月16日吴军杰、李野和宋晓娟谈话视频记录，之前没有提交的原因是信息删除了，本次通过技术方式予以恢复，提交法院。被告对上述原告补充证据中证据1认为该证据中历年成本和推广费金额确认属实，但对证明目的不予认可，认为2016年1月28日双方签署了利润分配表已经对2014年和2015年成本利润进行了结算，故该两年费用不应纳入审计范围，2016年至2017年的销售额、各项费用及成本应当以被告提交的账务账本为依据进行审核。对2017年3月13日和3月16日手机通话记录真实性认可，证明目的不认可，认为通话只能证明双方沟通过，但没有关于结算的实质内容，不能推翻2016年1月的利润分配表。对2017年3月16日视频认为证据来源不合法，故对证明目的不认可，不能推翻2016年1月利润分配表。对货品成本推广费说明，认为对其中所载金额无异议，但对证明目的不认可，认为你专卖店支付宝明细没有包括所有经营支出，如租金、水电费、人工费、办公费、物流快递费、定制费、物料消耗等费用，2016年和2017年成本及经营费用支出应当以被告提交财务账本及凭证为准。经营过程中的费用承担比例应按备忘录约定计算，以专卖店与旗舰店营业额比例进行分摊，而不是按各方50%比例分摊。故应以2016年利润分配表作为定案依据，2014年和2015年财务不应纳入审计范围。本次补证，被告提交证据为：2016年全年及2017年1月至3月直通车、旺铺、钻展推广费汇总表4套，2016年1月至2017年3月发货商品原始数据汇总表1套，证明双方在经营期间的货品成本和推广费情况，作为评估审计补充资料。原告对该组证据经核对认为与被告邮寄给法院的证据内容一致，对推广费认为含直通车推广费、钻展推广费和旺铺推广费，对直通车和钻展推广费认为属于天猫店铺产生的推广费，旺铺推广费不属于原被告经营期间天猫店铺产生的，故对旺铺推广费3.1万元不予认可，认为与本案无关。货品成本证据和原告提交的证据所载数额基本吻合，2016年该部分费用以被告提交的为准，但被告未向法院提交2014年3月至2015年12月的，所以被告应当继续将该部分费用提交法院。2019年4月30日，在审计报告做出后，因双方备忘录约定，原告申请调取被告在2014年3月至2017年3月该公司经营透明风旗舰店销售收入。被告对该审计结果认为未包含租金、水电费、人工工资等费用，无法客观反映经营收入；也未涉及备忘录中90万元出资问题；因双方在2016年1月28日对2014年和2015年收支情况进行结算，且与原告提交数据一致，故双方对该两年度经营状况无异议，认为不应纳入审计范围；被告在庭审中提交的2016年至2017年财务账本15册未纳入审计范围；邓小波XXXXXXXXXXX9347账户收支流水，经与其本人核实，该人未在西安办理该账户，对该部分不予认可。综上被告认为审计报告内容不完整，不能客观反映案件事实，请求补充审计或重新审计。对于本院调取2014年3月至2017年3月被告在天猫开设的透明风旗舰店销售收入，原告认为注册信息内容记载为原告非被告，且认为该部分利润应依约计入审计范围。故双方提出对透明风尚篮专卖店2014年3月至2017年3月实际收入和利润进行专项审计；对2014年至2017年各年实际收入和利润进行重新审计。2020年3月27日，本院依申请调取2014年3月至2017年3月透明风旗舰店交易明细，原、被告对证据形式要件及天猫公司书面函件真实性认可。2020年5月7日，本院经核实后被浙江天猫网络有限公司和支付宝平台告知，对原告申请调取的透明风旗舰店2014年3月至2017年3月销售数据确无超三年数据予以提供。原告认为该情况下，数据再次不符合要求调查内容，妨碍了本案公证客观审理，并再次申请调取该数据。被告则对3月27日法院调取数据真实性无异议，可以作为继续补充审计或重新审计的资料。本次原告提交谭某某向原告发来会计报表，证明透明风旗舰店2016年实际销售额为8859844.43元，透明风尚篮专卖店按36.05%承担费用、被告按63.95%承担费用，同时证明因被告有义务向法院提供透明风旗舰店的销售收入，但拒不提供，故被告至少应按照50%承担费用，以此承担被告举证不能的法律后果。被告对法院调取证据真实性无异议，认可作为补充审计资料。对原告提交证据报表数额认可，但认为尚篮店铺费用分摊比例双方并无约定，对分摊比例不认可。因在专项和重新审计中鉴材不足，陕西广和会计师事务所有限责任公司于2020年9月20日向本院提交《关于补充案件资料的申请》。该申请送达双方当事人后，2020年10月21日，原告再次提交证据：终止与西安尚篮商贸有限公司合作的通知，证明根据该通知第三条约定，自2017年3月4日起株洲成蹊贸易有限公司经营管理XX队XX店的经营管理工作，因此被告经营团队结合备忘录约定，被告投资的就是团队，该团队的经营管理也是被告进行管理，产生费用被告应自行承担。被告对该证据形式要件认可，对证明目的不认可，因为运营团队是资源、技术综合投入，费用应当计入合作项目下的成本。被告提交证据：西安尚篮商贸有限公司序时账2014年3月至2015年12月的电子记账记录及扫描件光盘一式三张，至于该补充案件资料申请上要求全部提交的账目总共有20余万张，目前无法提交，我们得寻找合适的提交途径。2014年至2015年两年度，旗舰店和专卖店都没有书面账目，都是电子档做账，这些所有统计账目均可用支付宝和银行流水相印证，我刚才说的20余万张是快递单，我们还需要举证期。原告其中对尚篮旗舰店和专卖店线上产生的全部费用真实性认可，对两家店线线下全部费用认为没有会计凭证不予认可。被告提交的光盘我们已经收到，经核对，被告本次提交的序时账仅仅是专卖店的，没有旗舰店的，没有审计机构要求补充的1、2、3项信息资料，帐表也是被告自己制作的，不能作为证据使用。本次，经过举证期后，被告再无证据提交。对于双方以上提交证据，有原件或原始数据提交核对的，或经双方当事人认可的证据复印件或数据，本院依法对证据真实性予以确认。经审理查明，2014年3月原、被告开始共同在天猫网络平台合作经营“透明风尚篮专卖店”。2015年2月1日，双方签订《备忘录》载明，被告与原告于2015年2月1日在株洲市就专卖店合作事宜，经过协商讨论，初步达成如下共识：1、专卖店的所有权归原告所有；2、被告与原告合作经营专卖店，原告锁定投资资本90万元，现由库存商品的形式存在，短缺部分为借款，被告投资品牌，运营和团队。双方利润分配比例为专卖店净利润的51%，被告占专卖店的净利润49%，在经营过程中产生的费用由项目双方按照销售比例共同承担；3、2015年透明风旗舰店与透明风尚篮专卖店销售收入，全部交由被告统筹统管，用来支付日常店铺所需成本费用；4、被告每月与原告进行银行日记账核对，务必做到账实相符；5、被告每月出具专卖店财务报表和库存盘点表发给尚篮，使尚篮清楚明了每月经营情况和库存实时数量；6、每季度双方共同召开一次财务会议等；7、每季度共同盘点一次等；8、由于原告对该项目前期投入不足，所以2014年借款归专卖店项目所有，金额为60万元整，本金由专卖店项目归还，利息由项目双方共同承担；9、2015年若原告的利润未把借款归还完，被告一方2015年将不提取2015年所得利润，帮助原告尽快还完借款，原告2015年未分配给被告的利润在2016年归还。宋晓娟、吴军杰作为原、被告公司代表在该备案录上签字。2016年1月28日，原、被告签订《利润分配表》载明，尚篮专卖店净利润及可分配利润均为2014年623225.62元、2015年810264.03元，2014年分配额宋晓娟51%317845.07元、被告49%305380.55元；2015年分配额宋晓娟51%413234.66元、被告49%397029.37元，2015年利润预提宋晓娟10万元，剩余利润分配宋晓娟631079.72元、被告702409.93元。该表说明载明，合作方宋晓娟2014年、2015年可分配利润合计为731079.72元，其中2015年4月至2016年1月累计预提利润10万元，剩余可分配利润为631079.72元；合作方宋晓娟2014年、2015年剩余可分配利润为631079.72元用于偿还在成蹊公司借款（共借款额668787元），偿还后截止2015年12月31日尚余借款37707.28元；结合以上两点，合作方宋晓娟2014年、2015年利润分配完毕。宋晓娟、被告公司代表邓小波签字确认。经本院取证、双方当事人补证后，2019年3月9日陕西广和会计师事务所有限公司做出陕广审鉴字（2019）第026号审计鉴定意见书载明，经对该次审计中涉及的全部鉴材进行分析、鉴别、核对和仔细甄别审计，得出如下结论：（一）西安尚篮商贸有限公司2014年3月至2017年3月线上收入15738469.16元，经营费用1083111.19元，具体见透明风尚篮专卖店支付宝线上收入及经营费用统计表。综上所述，西安尚篮商贸有限公司2014年3月至2017年3月线上收入15738469.16元，经营费用（支付宝线上经营费用）1083111.19元，2014年3月至2017年3月线下商品成本和推广费（补充资料）为8434030.08元，其中线下商品成本为5022825.72元、推广费3411204.36元。由于原、被告对线上专卖店支付宝明细中未包括的经营支出，例如租金、水电费、人工工资、办公费、物流快递费及物料消耗等相关费用送鉴及分担与否未达成一致，本报告结论不涉及该部分支出。上述报告含销售收入：2016年5479011.48元、2017年1月-3月225571.79元。经营费用：2016年374818.78元、2017年1月-3月16642.55元。即2016年服务费15698.34元、佣金返点等291375.48元、公益宝贝1035.44元、退款1934.22元、技术年费6万元、运费险4775.30元，合计374818.78元，直通车自动充值126000元；2017年1-3月服务费596.15元、佣金返点等13605.37元、公益宝贝92.08元、退款2036.95元、技术年费0元、运费险312元，合计16642.55元，直通车自动充值36000元。2016年货品成本1757167.24元、推广费1292937.09元，补充材料成本费用合计3050104.33元；2017年1-3月73209.98元、推广费39730.95元，补充材料成本费用合计112940.93元。因对该审结结果不服，2019年5月27日，原告向本院递交《审计鉴定意见书答疑申请》，要求对该鉴定意见中1、无具体利润数据；2、审计意见未体现双方经营过程所产生的费用按何种比例承担进行答疑。被告向本院提交异议答复申请，要求对1、审计意见书明确审计数据中未包括租金、水电费等费用；2、未审计《备忘录》中约定的西安尚篮商贸有限公司关于90万元的出资问题；3、2014年3月-2015年12月31日期间的经营账目不应纳入审计范围；4、双方有争议的是2016年1月1日-2017年3月31日期间的账目等问题进行答疑。2019年6月12日，陕西广和会计师事务所有限公司做出审计鉴定书申请答疑函的回复载明：对原告申请答疑事项1、由于双方对线下专卖店支付宝明细中未包括的经营支出，例如租金、水电费、人工工资、办公费、物流快递费及物料消耗等相关费用送鉴及分担与否未达成一致，本报告结论不涉及该部分支出。2、项目双方经营过程所产生的费用按何种比例承担应由双方协商确定，此事项并非审计鉴定机构发表鉴定意见范畴。对被告申请答疑事项回复：1、由于双方对线下专卖店支付宝明细中未包括支出，列入租金、水电费、人工工资、办公费、物流快递费及物料消耗等相关费用送鉴及分担与否未达成一致，本报告结论不涉及该部分支出。此类费用应由双方达成一致并经法官质证后转交鉴定人，方可鉴定。2、本案鉴定委托事项为经原被告联营合同纠纷一案涉案专卖店的收入及利润等进行审计，出资情况不在鉴定范围内。3、卷宗委托事项表述为对本案中专卖店的收入及利润等进行审计，具体为对原告公司2014年3月至2017年3月账务进行审计鉴定，鉴定人按此委托审计，包含2014年3月至2015年12月31日期间的经营账目。4、双方有争议的是2016年1月1日-2017年3月31日期间的账目，鉴定人按约定审核了期间收支情况，不包括双方对线下专卖店支付宝明细中未包括的经营支出，例如租金、水电费、人工工资、办公费、物流快递费及物料消耗等相关费用。此部分双方达成一致并经质证后方可鉴定。综上，本机构按委托书内容实施了鉴定工作，西安尚篮商贸有限公司2014年3月至2017年3月线上收入15738469.16元，经营费用1083111.19元，线下商品成本及推广费（补充资料）为8434030.08元，其中线下商品成本为5022825.72元，推广费3411204.36元。原被告双方均无异议。线下专卖店支付宝明细中未包括的经营支出例如：租金、水电费、人工工资、办公费、物流快递费及物料消耗等相关费用。此部分支出双方对送检及分担与否未达成一致，所有鉴定材料经法官主持质证后方可鉴定。原告对该答疑函内容认可，认为被告侵占了原告2051655.87元利润，应予返还。被告对该答疑函内容不认可，意见同前述被告对审计结果的书面异议。并申请提及双方在2016年1月至2017年3月透明风专卖店经营状况进行审计。因双方对上述审计报告及答复函均存在异议，且异议较大。经询，双方均表示愿对透明风尚篮专卖店2014年3月至2017年3月实际收入和利润进行专项审计；对2014年至2017年各年实际收入和利润进行重新审计。原告在申请答疑同时申请本院调取被告在天猫开设的透明风旗舰店2014年3月至2017年3月的销售收入。2019年11月26日，原告继续向本院递交申请请求调取被告在天猫开设的透明风旗舰店2014年3月至2017年3月的交易明细。就原告上述申请事项，本院自2019年7月1日始至2020年4月14日，数次与支付宝（中国）网络技术有限公司发出协助查询通知书或以加入协查群的方式予以调取、了解。最终被告知该公司保留近三年的交易数据，相关的交易明细详见附件光盘；平台只存储近三年数据。经完成调取信息过程后，就双方申请审计事项，本院递交审计部门。2020年9月20日，陕西广和会计师事务所有限公司向本院递交《关于补充案件资料的申请》载明，从贵院转交的鉴定材料“光盘13张”里未看到：1、透明风旗舰店2014年3月至2015年12月销售收入；2、2014年3月至2015年12月、2016年12月、2017年1月至3月透明风尚篮专卖店利润表；3、所有与透明风尚篮专卖店相关的费用记账凭证原件；4、2014年3月至2015年12月份西安尚篮商贸有限公司序时账。为了准确鉴定本案费用及利润，请当事人双方补充联营期间以上相关资料。2020年10月21日双方最后一次来院提交证据后，再无证据补充提交。本院将补充证据组织双方质证后交付审计单位。2020年11月20日，陕西广和会计师事务所有限公司出具《退卷函》载明，2020年11月12日该公司收到本院转交的鉴定材料光盘1张（内容为2014年3月至2015年12月透明风旗舰店支付宝账户收入明细、2014年3月到2015年12月、2016年12月、2017年1-3月透明风尚篮专卖店利润表；2014年3月至2015年12月西安尚篮商贸有限公司序时账和费用分摊明细表电子版）以及2014年3月至2015年12月西安尚篮商贸有限公司序时账纸质版资料，未能提供透明风尚篮专卖店相关的费用记账凭证原件。由于鉴定资料不完整无法对本案的费用及利润进行准确鉴定，我公司现将该案予以退回。经询，原告称2015年备忘录中所载己方60万元借款债务产生方式为，双方约定载明原告被锁定投资款90万元减去2014年原告应得店铺利润30万元后，由原告通过尚篮专卖店向天猫后台借款60万元，一部分通过尚篮专卖店转给被告邓小波、一部分由天猫银行直接打入被告账户。经要求，双方在超过举证期后均未向本院提交2015年备忘录中所涉60万元借款证据及资金去向。2020年12月7日原告向本院递交代理词中明确认可陕广审鉴字（2019）第026号审计鉴定意见书所载：透明风尚篮专卖店2014年3月至2017年3月销售收入为15738469.16元、经营费用1083111.19元、商品成本5022825.72元、推广费3411204.36元。原告认可上述费用中含：销售收入，2016年度5479011.48元、2017年1-3月225571.79元；经营费用，2016年度374818.78元、2017年1月-3月16642.55元；货品成本，2016年度1757167.24元、2017年1月-3月73209.98元；推广费，2016年度1292937.09元、2017年1月-3月39730.95元。并以此变更本案应取得利润分配诉讼请求数额为3800409元。此外，2017年10月10日原告诉至本院，2017年10月28日被告提出管辖异议。2018年3月29日，西安市中级人民法院做出（2018）陕01民辖终109号民事裁定书，驳回被告上诉，维持本院做出的（2017）陕0104民初7790号民事裁定书，确定本案管辖权。2018年5月4日，依原告申请，本院做出（2017）陕0104民初7790-1号民事裁定书对被告名下价值人民币1744333元财产采取保全措施，原告为此支出保全费5000元。2018年10月23日，被告向本院提交解除财产保全申请书，请求解除被告财产保全措施，并提供等额反担保财产。2018年10月31日，本院依法做出（2017）陕0104民初7790-3号民事裁定书，解除了被告名下价值人民币1744333元财产的查封、冻结。原告支出审计费用人民币5万元。本院认为，原、被告提交证据可确认双方在2014年3月至2017年3月4日，在天猫网络平台联营“透明风尚篮专卖店”，销售与篮球运动有关商品，但未签订合同对联营事项予以约定。直至2015年2月1日，双方才签订《备忘录》对尚篮专卖店联营事项进行约定为：该店铺所有权由原告所有，原告被锁定投资资本90万元，该投资资本以实时库存商品形式存在、短缺部分转为借款，被告合同义务为投资品牌、运营和团队；利润分配比例约定为原告占利润的51%、被告占49%。被告合同权利义务为，2015年透明风旗舰店和透明风尚篮专卖店销售收入全部由被告统筹统管，用于支付店铺日常所需成本；双方还约定被告有与原告核对含银行日记账、出具财务报表、库存盘点表等即向原告及时披露尚篮专卖店经营状况的义务。此次，双方还确定原告对项目前期投入不足，所借60万元转入专卖店项目，借款本金由专卖店归还、利息由原、被告共担等。2016年1月28日原、被告签订《利润分配表》载明，经由双方确认尚篮专卖店净利润及可分配利润，由合作方宋晓娟即原告2014年、2015年剩余可分配利润为631079.72元，尽管原告认为该数据系未经双方核对产生，且提交录像、录音证据予以佐证被告承诺对账但未履行、该表所载信息未生效，但原告在该表上签字及未能在法定期间内起诉撤销该表的行为，应视为原告对己方权利的放弃，故对该表中所载2014及2015年原告应分配利润为631079.72元，本院依法予以确认。也由此可见，被告系承认原告出资到位后双方才对利润进行结算。又因出资转化为债务及双方当事人对该表中所载借款一事超出举证期后均未提交证据予以证明借款具体数额、用途、来源和资金去向等，且该项费用与本案非同一法律关系，故对该借款数额及用途等本案不做处理，双方应另行主张。关于2016年1月至2017年3月4日原告应分配利润，因依约被告对在此期间的尚篮专卖店财务和经营情况等有与原告核对含银行日记账、出具财务报表、库存盘点表等及时披露的义务，且双方对被告全部统管统筹透明风旗舰店和透明风尚篮专卖店销售收入仅限于2015年，被告未能向原告及时履行合同义务，也未能在审计鉴定中“未能供透明风尚篮专卖店相关的费用记账凭证原件”，应承担举证不能的义务。原告在2020年12月7日代理词中认可了陕西广和会计师事务所有限公司对尚篮专卖店做出年度销售收入、经营费用、商品成本、推广费数据，原告应得利润还应包含以被告经营的透明风旗舰店销售收入为基础进行核算或审计，但被告怠于履行合同义务以致经报送审计时，审计机构未能获取客观数据核算双方销售收入、经营费用等。即便被告辩称陕广审鉴字（2019）第026号审计鉴定意见书中未包含租金、水电费、人工工资、办公费、物流快递费及物料消耗等相关费用，但该不利后果系由被告己方行为导致，应由被告承担相应法律后果。故在原告认可该报告历年销售收入数据的基础上，以2014年3月至2015年12月销售收入合计10033885.89元，结合双方2016年1月28日利润分配表所载2014、2015年净利润即可供分配利润数额1433489.65元，计得可分配利润率为14.3%。以2016年至2017年3月销售收入合计5704583.27元，按14.3%利润率计算该期间可分配利润为815755.41元，由被告交付原告51%为416035.26元，更趋同于事实情况。故综上所述，2014年3月至2017年3月，被告应支付原告透明风尚篮专卖店利润应为人民币1047114.98元。原告还主张被告返还原告“透明风尚篮专卖店”财务账册、会计凭证含记账凭证及相关原始凭证，因本院已于第三方调取该店铺经营流水信息，被告亦提交书面及电子账目信息，并以此为基础进行审计，且专卖店账目亦非属原、被告任何一方财产，原告现对陕广审鉴字（2019）第026号审计鉴定意见书所审计透明风尚篮专卖店2014年3月至2017年3月销售收入予以认可，故对该请求本院不再予以确认和支持。本案保全费5000元及审计费用5万元，因被告违约所致，故应由被告悉数承担，支付原告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后三日内，被告株洲市成蹊贸易有限公司支付原告尚篮商贸有限公司2014年3月至2017年3月透明风尚篮专卖店销售利润人民币1047114.98元；二、本判决生效后三日内，被告株洲市成蹊贸易有限公司支付原告尚篮商贸有限公司审计费用人民币5万元整；三、驳回原告尚篮商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费37203元、保全费5000元，原告西安尚篮商贸有限公司均已预付，由原告西安尚篮商贸有限公司自行承担案件受理费22979元，由被告株洲市成蹊贸易有限公司承担案件受理费14224元及保全费5000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。  审    判   长     刘  霞     审    判    员     苏亦南                     二〇二〇年十二月二十八日 书   记   员   赵  昕 1