河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16538号上诉人（原审被告）郑州中和混凝土有限公司，住所地郑州市中牟县黄店镇黄店村北。统一社会信用代码91410122067567669D。法定代表人魏中杰，董事长。委托代理人孙银亮，河南良承律师事务所律师。委托代理人李建中，男，1972年6月23日出生，汉族，住河南省中牟县。系公司员工。被上诉人（原审原告）魏国彦，男，1965年11月20日出生，汉族，住河南省中牟县。委托代理人杨艺帆，河南郑大律师事务所律师。原审被告魏中杰，男，1984年12月10日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人郑州中和混凝土有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人魏国彦及原审被告魏中杰民间借贷纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人中和公司的委托代理人孙银亮、李建中，被上诉人魏国彦及其委托代理人杨艺帆到庭参加诉讼。原审被告魏中杰经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏国彦的一审诉讼请求为：1、要求中和公司、魏中杰偿还魏国彦借款本金145元及利息310454.8元，违约金103484.9元；2、本案诉讼费、保全费等全部费用由中和公司、魏中杰承担。原审法院审理查明：2015年7月12日，中和公司作为甲方与魏国彦作为乙方签订借款合同书。主要内容为：第一条乙方自愿出资壹佰万元给甲方经营使用，为期两个月，从2015年7月12日至2015年9月12日止。甲方于每月12日支付给乙方借款利息1.5%，并于2015年9月12日归还乙方本金壹佰万元。第四条违约责任甲方因特殊情况不能按时返还乙方本金时，需提前7天通知乙方，经乙方同意，甲乙双方可签订补充协议，如乙方不同意签订，甲方应自到期日起至还款日止，每天支付剩余应还本金的1‰违约金。同日，中和公司向魏国彦出具收据一份，该收据下方记载有还款记录：1、2017年元月15日办手续罗家路面商砼款抵账，还款（本金）529355元，下余借款余额470645元。2、2017年元月15日还款本金20万元，此合同下余借款余额270645元。3、2018年5月10日还款本金270500元，此合同下余借款余额为145元，此笔还款直接转作中牟县刁家乡中心中学综合楼工程预交的商砼款。现魏国彦起诉要求中和公司、魏中杰支付利息、下余本金及违约金。本案审理过程中，魏国彦向原审法院提出保全申请，请求冻结中和公司、魏中杰名下的银行存款414083元或查封、扣押同等价值的财产，原审法院作出（2020）豫0122民初6554号民事裁定书，裁定冻结中和公司、魏中杰名下的银行存款414083元或查封、扣押同等价值的财产。魏国彦预交案件申请费2590元。原审法院认为：借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，中和公司向魏国彦借款100万元，剩余145元本金未偿还，魏国彦要求中和公司偿还下余借款本金145元，原审法院予以支持。因中和公司与魏国彦约定如不能按时还款，中和公司每天支付剩余应还本金的1‰违约金，故魏国彦要求中和公司按照年利率24%支付利息及违约金，原审法院予以支持。中和公司于2017年1月15日偿还729355元，2018年5月10日偿还借款270500元，应当偿还的利息及违约金为：以100万元为基数，自2015年9月13日起至2017年1月15日止，按年利率24%计算，计321333.33元；以270645元为基数，自2017年1月16日起至2018年5月10日止，按年利率24%计算，计85704.25元。中和公司的辩称，证据不足，原审法院不予采信。魏国彦要求魏中杰承担还款责任，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中和公司于本判决生效之日起五日内偿还魏国彦借款本金一百四十五元及利息、违约金四十万零七千零三十七元五角八分；二、驳回魏国彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7511元，减半收取3755.5元，由中和公司负担。保全费2590元，由中和公司担。中和公司上诉称：一、一审判决对利息、违约金予以支持，系事实认定错误。根据中和公司的会计李建中在魏国彦提供的借据中书写内容足以得出，魏国彦对中和公司的分批次还款予以认可，且对于剩余借款余款也无异议。依据魏国彦所认可的李建中的书写内容，足以证明魏国彦已经放弃本案借款的利息、违约金。本案中，中和公司的代理人李建中在魏国彦的借据中于2017年1月15日，将魏国彦2016年4月份使用的商砼款共计529355元予以偿还借款的事实予以书写，并标注“下余借款470645元”；2017年1月15日偿还200000元并标注“下余借款270645元”；2018年5月10日，对于剩余借款中的270500元转为魏国彦向中和公司预支付的商砼款，并标注“借款余款为145元”。对此，我方认为，对于魏国彦所持有的借据，我方每次与魏国彦核对还款或是以商砼款抵付时，均由我方的代理人李建中在借据中予以签字并明确注明“下余借款数额”或是“借款余款数额”，该字句明确载明中和公司与魏国彦之间的剩余借款余款数额，该借款余额代表中和公司所欠付魏国彦的所有借款，当然包括利息。且在每次备注时，双方也均达成一致意见，对于借款的利息不再偿还，因此借据中备注内容出现“借款余额数额”字样，而不是剩余借款本金的数额。如果双方在每次核对时，对利息没有达成一致意见或是魏国彦要求支付利息，则每次核对时务必会将每次产生的利息计算明确并予以标注。而实际情况是，双方均达成一致不计算利息，才出现借据中标注的内容。根据借据中标注的内容，以及该借据一直都是由魏国彦保管，以及一审庭审情况，魏国彦对于我方在借据中标注的内容系无异议的。再根据上述分析，我方认为该借据中的标注内容，特别是“借款余额数额”系对双方之前借款合同关于利息约定的一种变更，即双方已经明确表示对利息予以放弃。且该变更自我方标注完毕起，对双方已经发生法律效力。故魏国彦向我方主张利息及违约金无事实依据，且一审法院判决我方承担利息和违约金不符合本案事实。二、一审法院将中和公司偿还借款529355元的时间认定为2017年1月15日，系事实认定错误。根据一审查明的事实，中和公司偿还的529355元款项系以中和公司的商砼款进行抵付，而中和公司向魏国彦提供商砼的时间系在2016年4月期间，故偿还该笔借款的时间应当认定为2016年4月。根据我方一审提供的证据显示：我方于2016年4月10日-2016年4月26日期间，一共为魏国彦提供了价值529355元的商砼。且对于上述事实，一审中魏国彦也予以认可。依据混凝土公司的交易惯例，每次交易时，均需要买受人预支商砼款，混凝土公司才会向买受人发货，每次发货均会从预支的商砼款中予以扣除。在魏国彦提供的借据中我方所标注的2018年5月10日还款的内容均有显示，也能证明混凝土交易的惯例规则，该内容为“此笔还款直接转作中牟县刁家乡中心中学综合楼工程预交的商砼款”。因此，足以得出混凝土行业惯例均系先交款，后发货。根据上述事实，鉴于我方于2016年4月26日即已经将529355元价值的商砼交付魏国彦，且我方从2016年4月10日开始向魏国彦供应混凝土，因此对于我方支付529355元的款项时间应当按照混凝土行业的惯例，按照供应商砼之前的时间作为预交款，也即是应当将529355元款项按照2016年4月10日交付给我方作为预交款。因此，该笔529355元的还款时间应当依据本案客观事实以及结合混凝土行业交易惯例认定为2016年4月10日。虽然我方代理人在2017年1月15日在借据中标注该笔529355元款项偿还的事实，但该标注仅是对偿还款项的记录，并没有认可确定是在2017年1月15日当天偿还该笔款项，不应当按照2017年1月15日确定还款时间节点。该笔529355元款项偿还的时间，应当按照本案中529355元实际交易的时间即2016年4月10日进行确认，故一审法院将中和公司偿还借款529355元的时间认定为2017年1月15日，系事实认定错误。三、一审判决将利息、违约金总和按照年利率24%进行判决，系适用法律错误。本案开庭审理之前，最高人民法院已经于2020年8月20日对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》予以修改，对于民间借贷的利息、违约金总和不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。根据中和公司在本上诉状第一部分关于利息、违约金不应当支付的意见，我方认为不应当再向魏国彦支付利息、违约金。同时，根据最高院的司法解释，一审法院的利息及违约金计算标准也远远超出司法解释的计算标准，且一审法院对于我方偿还529355元的时间节点认定错误，计算利息的时间节点没有按照实际还款时间计算，存在计算错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”根据上述司法解释，即便存在利息与违约金，该两项数额也不能超过“一年期贷款市场报价利率四倍”，即15.4%。但一审法院按照24%进行判决，有违司法解释以及法律关于民间借贷的相关精神。根据我方在本上诉状第二部分的论述，我方实际偿还529355元的时间节点应当按照行业惯例定为2016年4月10日，因此，即便认定利息，也应当按照该笔款项实际偿还的时间进行计算，但一审法院却以2017年1月15日进行计算，明显不符合本案事实。四、中和公司有证据证明魏国彦系职业放贷人，故本案的借款合同应认定为无效合同，对于无效借款合同的利息法院不应当予以支持。在本案借款合同签订时，双方约定的月利息明显高于银行的贷款利率，且魏国彦对于取得的利息收入并没有向国家税务部分缴纳任何的税费，其没有任何对外经营放贷的资质，故其行为涉嫌非法经营。同时，根据我方了解情况，魏国彦多次向不特定的个人或是公司发放贷款，且约定的利息均远超出银行贷款利率，且魏国彦并没有相关发放贷款资质。魏国彦的行为已经违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”。因此，对于魏国彦的上述违法放贷行为，应当依法定性为职业放贷人，双方之间的借贷合同应当认定无效，对于其主张的利息、违约金不应当予以支持。请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判中和公司不承担向魏国彦支付利息、违约金的责任。魏国彦答辩称：一、魏国彦从未作出放弃向中和公司追讨利息、违约金的行为和意思表示，中和公司仅依据还款记录中本金余额的表述断章取义，并未提出其他证据证明，依法应不予支持。魏国彦出借款项给中和公司后，讨要欠款之路异常艰辛，甚至以生命相逼都没能促使中和公司还款，后通过多方协商，才以商砼款抵账的办法折抵欠款。还款记录中，明确标注抵账本金，而非先抵利息，其他依照中和公司编号为20150712-01合同约定执行相关清偿手续，魏国彦从未表明自己放弃利息和违约金，中和公司也未提供其他证据予以佐证，不能抵抗借款合同中对于利息、违约金的书面约定，故中和公司主张魏国彦放弃利息、违约金的理由不成立。二、根据还款记录中记载2017年元月15日办手续罗家路面商砼款抵账还款（本金）529355元，双方对该书面记载的抵账还款时间不存在争议，中和公司主张预付款抵账理由不成立。双方对于2017年元月15日抵账还款本金529355元的事实并无争议，一审中和公司依据其单方制作，未经魏国彦确认的表格，以及所谓的行业惯例，不能证明其理由。2018年5月10日还款之所以能以预付款形式抵扣，是因双方就该笔以预付款形式抵账的时间已进行明确约定，就该笔抵账款还签订有书面商品混凝土购销合同予以确认（中牟县刁家乡中心中学综合楼工程《郑州中和混凝土有限公司商品混凝土购销合同》）。在一审当中，中和公司提交的书面答辩状中陈述“自2016年4月5日发第一车货，自该日起，所欠魏国彦的全部借款本金100万元按照业务惯例全额转作预购商品混凝土的预付款”。而中和公司在上诉状中，陈述529355元款项时间按照2016年4月10日交付给我方作为预交款，前后矛盾，连中和公司自己都搞不清楚预付款是100万元还是529355元，我方也从未对其有过预付款的承诺和合意。中和公司与魏国彦之间并非实际的商砼买卖关系，只是一种抵账还款方式，其对利息、违约金以及是否预付款的约定应当根据双方的明确书面约定，不能以断章取义的字眼以及没有任何依据的行业惯例作为理由。三、魏国彦于2020年6月24日已向原审法院提起诉讼，7月正式立案，中和公司依据2020年8月20日修改的关于利息的规定，根据法不溯及既往原则，本案仍适用未修改前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，一并主张逾期利息、违约金或其他费用，总计不超过年利率24%的部分应予支持。四、中和公司法定代表人魏中杰与魏国彦是亲戚关系，在中和公司急需周转之时，魏国彦倾囊相助，按照法律规定获取应得利息，中和公司将亲戚之间的互相帮助行为认定为职业放贷，与事实完全不相符。综上，请求维持原判，驳回中和公司的上诉请求。魏中杰未陈述意见。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：2015年7月12日，中和公司向魏国彦借款100万元，并约定利息按月息1.5%计算，逾期还款违约金按日1‰计算。关于还款情况，中和公司的经办人依次在该公司向魏国彦出具的借款《收据》下面书写：还款本金529355元、下余借款余额470645元，还款本金200000元、下余借款余额270645元，还款本金270500元、下余借款余额145元。中和公司的上述还款已注明为偿还本金，且不足以清偿借款本金，中和公司称其经办人每次所书写的下欠余额包括借款利息，与事实不符。中和公司上诉称其经办人每次所书写的下欠余额，是对借款合同约定的利息的变更，是双方表示对利息的放弃，魏国彦不予认可，中和公司亦无证据证明双方达成此项合意，而且中和公司在一审中称一直未付利息系因公司经营困难，故其上诉主张不承担向魏国彦支付利息、违约金的责任，理由不能成立。关于中和公司偿还529355元的时间认定问题，该款项系中和公司以向案外人提供商砼的款项冲抵其向魏国彦的借款，中和公司没有证据证明案外人在中和公司首次发货时即向魏国彦预先支付了529355元，或者与魏国彦约定向案外人首次发货时即视为中和公司向魏国彦支付了529355元，故中和公司主张以其首次向案外人发货的时间2016年4月10日为偿还该529355元借款的时间节点缺乏依据，一审判决以其在借款《收据》上记载的还款时间2017年1月15日为偿还该笔款项的时间并无不当。关于借款利息、违约金的计算标准问题，借款合同约定的借款利息、违约金的合并标准过高，魏国彦请求合并按年利率24%计算，一审法院收到魏国彦起诉材料的时间为2020年6月，判决按年利率24%计算亦无不当。中和公司主张按年利率15.4%计算，理由不能成立。中和公司称魏国彦为职业放贷人，缺乏证据予以证明。综上，中和公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7406元，由上诉人郑州中和混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张永军二〇二〇年十二月二十五日书记员  侯明杰