广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终308号 原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋仕伟，男，1978年4月8日出生于广西壮族自治区上林县，瑶族，小学文化，农民，住上林县（户籍地上林县）。因涉嫌犯非法采矿罪于019年3月5日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人李海林，广西桂吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢凤开，女，1977年4月11日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，小学文化，农民，住上林县（户籍地上林县）。因涉嫌犯非法采矿罪于019年4月4日被刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕，同年11月18日被取保候审；019年1月6日经上林县人民法院决定，同日由上林县公安局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人韦子贤，广西桂吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊军，男，1983年6月3日出生于广 西壮族自治区上林县，瑶族，小学文化，农民，住上林县（户籍地上林县）。因涉嫌犯非法采矿罪于019年4月日被刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕，同年11月0日被取保候审；019年1月6日经上林县人民法院决定，同日由上林县公安局执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人朱雷，广西桂吉律师事务所律师。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军犯非法采矿罪，蒋仕伟犯行贿罪一案，于019年1月7日作出（019）桂015刑初01号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘艳红出庭履行职务，上诉人蒋仕伟、卢凤开、熊军及辩护人李海林、韦子贤、朱雷到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：一、非法采矿 016年上半年起，被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军与蓝禄平（另案处理）共同出资，在未取得采矿许可证的情况下，雇员以机器、人工开采的方式，在上林县镇圩瑶族乡古登村上拥庄“木华山”开采滑石矿，并销售给罗某（另案处理）、镇圩志亮滑石矿泥加工厂的老板熊某（另案处理）等人。017年7月和017年10月，蒋仕伟、熊军、卢凤开等人非法开采滑石矿被上林县国土资源局 3 处以行政处罚两次，后仍继续非法开采滑石矿。直至019年月，开采的矿产品价值达人民币71.37万元。 案发后，被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军退出违法所得71万元。被告人熊军主动到上林县公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：矿山转让合同、企业名称预先核准审核表、企业名称预先核准通知书、字号申请使用承诺书、企业名称预先核准申请书，采矿许可证复印件、上林县国土资源局关于注销采矿许可证的公告、行政处罚决定书、银行流水账、辨认笔录及指认照片、现场勘验笔录、现场照片以及现场方位示意图、提取笔录、检测报告、扣押清单、暂扣押款专用票据；证人熊某、罗某、李某1、李某、蓝某1、蒋某1、蓝某、蒋某、蓝某3、蓝某4的证言；同案人蓝禄平的供述；被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军的供述等。 二、行贿 018年月至019年月，被告人蒋仕伟与蓝禄平等人在“木华山”非法采矿过程中，为逃避上林县国土资源执法监察大队的查处，经共同商量决定后，由蒋仕伟从非法采矿所得收入中拿出.万元送给上林县国土资源执法监察大队的工作人员黄某、覃某、卢某（均另案处理），并要黄某、覃某、卢某在执法中对其等非法采矿的行为予以“关照”；其中，送给黄某1.8万元，送给覃某、卢某各000元。 原判认定上述事实的证据有：劳动合同书、情况说明、信息表、国土资源局执法大队人事动向情况表、上林县自然资源局出 4 具的覃某、卢某、黄某的工资发放及社保缴纳记录、情况说明、上林县人民政府办公室文件、上林县整治镇圩瑶族乡非法开采、收购、加工、销售矿产资源工作方案、镇圩瑶族乡矿山联合执法专职工作组巡查工作方案、中华人民共和国组织机构代码证、统一社会信用代码证书、中华人民共和国事业单位法人证书、上林县国土资源局各股室、二层机构职能、国土执法监察大队工作职责一览表、微信交易记录截图；证人黄某、卢某、覃某的证言；同案人蓝禄平的供述；被告人蒋仕伟的供述等。 原判认定上述事实的综合证据有：移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、户籍证明等。 原判认为，被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。被告人蒋仕伟为谋取不正当利益，将违法所得财物.万元给予多名国家工作人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。被告人蒋仕伟一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军事前参与商谋并出资合伙非法采矿，且均积极参与管理涉案矿山，起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋仕伟、卢凤开归案后如实供述自己非法采矿的罪行，依法可以从轻处罚；被告人熊军在案发后主动投案，归案后尚能如实供述自己非法采矿的主要犯罪事实，构成自首，依法可 5 以从轻或减轻处罚；三被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人蒋仕伟在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人蒋仕伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金十五万元；二、被告人卢凤开犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人熊军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元；四、暂扣于上林县人民检察院的赃款71万元，由暂扣机关依法上缴国库；五、追缴被告人蒋仕伟、卢凤开、熊军尚未退出非法所得3700元。 蒋仕伟上诉称，1.行贿事实中，其只是将.万元分多次交给黄某，没有向多名国家工作人员行贿的事实.其已在认罪认罚具结书上签字确认，并认罪认罚，退赃71万元，一审判决没有体现其认罪认罚情节，对其量刑过重。综上，请求二审予以改判。其辩护人提出相同辩护意见。 卢凤开上诉称，1.其案发前早已退股，后期已不是股东，没有 6 参与后期的非法采矿行为.其是在蒋仕伟的指示下工作，是从犯。3.其已积极退赃，认罪态度好。4.其有小孩需要照顾。综上，一审对其量刑过重，请求二审予以改判轻刑。其辩护人提出相同辩护意见，还提出卢凤开已在认罪认罚具结书上签字确认，自愿认罪认罚，一审时公诉机关建议对卢凤开判处有期徒刑一年九个月，但一审量刑时没有体现认罪认罚从宽情节。 熊军上诉称，1.其是从犯.其具有自首情节。3.其已积极退赃，认罪态度好。4.其是初犯、偶犯。综上，一审对其量刑过重，请求二审予以改判轻刑。其辩护人提出相同辩护意见，还提出熊军已在认罪认罚具结书上签字确认，自愿认罪认罚，一审时公诉机关建议对熊军判处有期徒刑一年六个月，但一审量刑时没有体现认罪认罚从宽情节。 南宁市人民检察院认为，本案一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的各项证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，且二审期间上诉人及辩护人均无证据提交，故对一审认定的证据依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋仕伟、卢凤开、熊军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。蒋仕伟为谋取不正当利益，将 7 违法所得财物.万元给予多名国家工作人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪。蒋仕伟犯非法采矿罪和行贿罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，蒋仕伟、卢凤开、熊军事前参与商谋并出资合伙非法采矿，均为股东，且均积极参与管理涉案矿山，均起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。蒋仕伟、卢凤开归案后如实供述自己非法采矿的罪行，依法可以从轻处罚；熊军在案发后主动投案，归案后尚能如实供述自己非法采矿的主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚；蒋仕伟、卢凤开、熊军积极退赃，可酌情从轻处罚。蒋仕伟在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。 关于蒋仕伟、卢凤开、熊军所提上诉理由以及辩护人所提辩护意见，本院结合在案证据综合评判如下： 1.关于认罪认罚从宽问题。经查，（1）我国刑事诉讼法规定，检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。即审判权是人民法院依法赋予的权利，对被告人裁量刑罚应由人民法院行使。（）本案中，蒋仕伟、卢凤开、熊军确实在认罪认罚具结书上签字确认，有认罪认罚情节，上林县人民检察院也对蒋仕伟、卢凤开、熊军提出了相应的量刑建议，但只是检察院的量刑建议而已，是否采纳，应由人民法院结合案情决定。本案一审经审查后，认为上林县人民检察院的量刑建议有不当之处，并基于案件事实以及各上诉人所具有的量刑情节对检察院的量刑建议予以适当调整，依法 8 作出判决，并不违反刑事诉讼法的规定。（3）一审在对蒋仕伟、卢凤开、熊军量刑时确已充分考虑了蒋仕伟、卢凤开、熊军认罪、悔罪如积极退赃等情节。故对上诉人以及辩护人所提本案上诉人已在认罪认罚具结书上签字，一审不采纳检察院的量刑建议，一审量刑时没有体现认罪认罚从宽情节的意见，均不予采纳。 .关于上诉人卢凤开及其辩护人所提卢凤开案发前早已退股，后期已不是股东，没有参与后期的非法采矿行为的意见，经查，卢凤开何时退股、是否退股均没有充分证据证实，且卢凤开所提其早已退股的辩解与蓝某1、蒋某1、蓝某、蒋某、蓝某3等多位证人证实的在非法采矿的过程中卢凤开经常到矿山监督工人挖矿等事实相矛盾。故对上诉人卢凤开及辩护人的该相关意见，不予采纳。 3.上诉人卢凤开、熊军在非法采矿共同犯罪中均是主犯。（1）上诉人卢凤开供称，其参与非法采矿的管理，且由蒋仕伟销售矿产得款几十万元，并在收支账单上签字确认采矿的收支情况；熊军指证卢凤开一起参与结算收支、分红；蓝禄平指证卢凤开一直参与管理，且一起核对账目并在账本里看到卢凤开有分红；证人蓝某1、蒋某1、蓝某、蒋某、蓝某3均证实，在非法采矿的过程中卢凤开经常到矿山监督工人挖矿，足以认定卢凤开在非法采矿的过程中积极参与涉案矿山的经营管理。卢凤开占股40%，并积极参与涉案矿山的管理，起主要作用，应以主犯论处。（）蒋仕伟指证熊军负责看勾机做工；蓝禄平指证熊军到矿点监督和管理；证人蓝某1、蒋某1、蒋某证实，熊军经常到矿山监督工 9 人挖矿；熊军亦供称其到现场监工一次，足以认定熊军在非法采矿的过程中积极参与涉案矿山的经营管理。熊军占股10%，并积极参与涉案矿山的管理，应以主犯论处。故对卢凤开、熊军及辩护人所提卢凤开、熊军是从犯的意见，均不予采纳。 4.关于卢凤开所提其有小孩需要照顾的意见，不属于刑法规定的法定从轻减轻事由，不予采纳。 5.关于蒋仕伟及辩护人所提行贿事实中，蒋仕伟只是将.万元分多次交给黄某，没有向多名国家工作人员行贿的事实的意见。经查，证人卢某证实，蒋仕伟叫其多关照，通过黄某给其000元；证人覃某证实，黄某介绍蒋仕伟给其认识，让其多关照，后黄某给其000元，说是蒋仕伟给的；证人黄某证实蒋仕伟为让其多关照，通过微信给其转钱，并有蒋仕伟的供述、微信交易记录截图等证据相互印证，证实蒋仕伟曾向黄某、卢某、覃某等多名国家工作人员行贿的事实。故对蒋仕伟及辩护人的该相关意见，不予采纳。 6.关于上诉人熊军及辩护人所提熊军具有自首情节、已积极退赃、认罪态度好、是初犯、偶犯的意见，以及上诉人卢凤开及其辩护人所提卢凤开已积极退赃、认罪态度好的意见，经查属实，但一审量刑时均已充分考虑，本院不再重复评价。 综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 10 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁   锦   康 审 判 员 欧阳杰审判员刘娥 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 郜   资   源 书 记 员 谢   晓   宁