湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2595号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司郑州航空港经济综合实验区中心支公司，住所地：郑州市航空港区四港联动大道西侧台湾科技园****楼****。主要负责人：程东伍，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈晨，系湖北美仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪金启，男，1978年3月8日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：龙克胜，老河口市光化街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王强，男，1987年4月7日出生，汉族，住湖北省丹江口市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州航空港经济综合实验区中心支公司（以下简称：中华联合郑州财保公司）因与被上诉人汪金启、被上诉人王强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院(2020)鄂0682民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。中华联合郑州财保公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判上诉人在保险限额内承担扣除伤残赔偿金、后续治疗费、住院治疗期以外的误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等赔偿项目后的赔偿责任，即99026.92元；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院未允许对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定导致未能查明其是否构成伤残，应依法撤销原判；2、被上诉人承担的赔偿责任应扣除以现有鉴定结论为依据计算的相关赔偿项目；3、鉴定费不属于保险责任赔偿范围，原审法院判令上诉人承担系适用法律错误，应依法改判上诉人不承担该费用。汪金启辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王强未答辩。汪金启向一审法院起诉请求：1、判令王强赔偿汪金启医疗费87727.32元、住院伙食补助费2350元、营养费1410元、护理费4535.50元、误工费33600元、残疾赔偿金68910元、后续治疗费24000元、被扶养人生活费21996.30元、摩托车修理费1000元、交通费500元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金5000元，合计252629.12元。2、判令中华联合郑州财保公司在交强险和商业第三者责任保险范围内赔偿汪金启上述各项损失；3、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2018年7月26日16时50分，王强驾驶鄂Ｃ×××**号小型普通客车沿孟土线55公里+900老河口市洪山嘴镇六股泉村村村通公路由北向南行至六股泉村××路段转弯下坡处，与沿六股泉村10组村村通公路由南向北直行汪金启驾驶的鄂Ｆ×××**号普通二轮摩托车相撞，造成汪金启受伤，两车损坏的交通事故。老河口市公安局交通警察大队于2018年8月6日作出道路交通事故认定书，认定王强承担此次事故的全部责任，汪金启在此次事故中无责任。汪金启受伤后即被送至老河口市第一医院住院治疗，经诊断伤情为：右股骨骨折；右掌骨骨折；下肢多处皮肤擦伤。于2018年9月7日出院，住院治疗43天，出院医嘱:1、出院后继续给予活血化瘀对症治疗；2、出院后继续休息，行患肢关节功能锻炼，右下肢限制负重活动，建议继续休息一月后来院复查；3、三月后来院复查X片，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况取出右股骨上段交锁髓内钉固定孔锁钉；4、三月、半年、一年后来院复查X线，若骨折愈合良好，则需取出内固定钢板；5、不适随诊。原告支付医疗费83954.58元。2018年10月29日，原告再次入住老河口市第一医院治疗，经诊断伤情为：右股骨干骨折术后。于2018年11月2日出院，住院治疗4天，出院医嘱：1、出院后继续给予换药对症治疗，十天后若伤口愈合良好，可考虑拆线；2、出院后继续休息，右下肢适当负重活动，避免体力劳动及摔倒，建议继续休息1月后复查；3、三月、半年后来院复查X片，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况指导进一步治疗；4、不适随诊。原告支付医疗费3233.94元。原告于2019年2月21日、3月25日在老河口市第一医院复查分别支付医疗费269.40元、269.40元。2019年4月17日，老河口平义法医司法鉴定所对原告的伤残程度、后续治疗费进行了法医学评定，鉴定意见为：1、汪金启伤残程度为十级。2、建议后续治疗费合计24000元。汪金启支付鉴定费1600元。事故发生后，中华联合郑州财保公司向汪金启垫付医疗费10000元；王强向汪金启支付事故款25000元。王强准驾车型为B2，肇事车辆鄂Ｃ×××**号小型普通客车登记所有人为王强。王强于2017年12月15日在中华联合郑州财保公司为肇事车辆鄂Ｃ×××**号小型普通客车投保了交强险和商业第三者责任保险，交强险保险期间自2017年12月25日9时起至2018年12月25日8时59分59秒止；商业第三者责任保险期间自2017年12月27日0时起至2018年12月26日24时止，商业第三者责任保险金额为300000元，并投有不计免赔险。另查明，汪金启母亲张永荣于1952年12月30日出生，住湖北省××嘴镇××号，婚后生育三子女，长女汪金菊、次女汪金敏、长子汪金启。汪金启与王金风婚后生育两女，长女汪馨悦于2002年8月16日出生，次女汪思彤于2006年11月23日出生。汪金启系农业户口。庭后汪金启要求按农村标准计算各项损失。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的人身和财产损害赔偿，事故产生的原因系王强驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条：关于“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”、第四十二条第二款：“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气候条件时，应当降低行驶速度。”的规定。老河口市公安局交通警察大队认定王强在此次事故中负全部责任，汪金启在此次事故中无责任，符合法律规定，一审法院予以采纳。本案肇事车辆鄂Ｃ×××**号小型普通客车驾驶人、登记所有人均为王强，王强系侵权人，具有过错，应当承担侵权赔偿责任，故汪金启要求王强承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。结合案件实际情况，王强应承担100%的赔偿责任。中华联合郑州财保公司为王强所有的肇事车辆鄂Ｃ×××**号小型普通客车投保了交强险和商业第三者责任保险。本次事故发生在保险期间，中华联合郑州财保公司应先在交强险责任限额范围内承担赔付责任，不足部分，由中华联合郑州财保公司在商业第三者责任保险限额范围内按事故责任比例对汪金启的损失进行赔偿，仍有不足，由王强按事故责任比例负担。关于汪金启的各项损失，一审法院现分项审查认定如下：1、医疗费。汪金启支付的医疗费为87727.32元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”)第十九条的规定，有医疗费票据、诊断证明以及相关病例资料相互印证，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费。汪金启受伤后住院47天，依照《人损解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费予以确定，根据本地实际情况酌定按50元/天计算，住院伙食补助费为2350元（50元/天×47天），超出部分，一审法院不予支持。3、护理费。汪金启在审理过程中没有就护理人员的工资收入状况提交证据，依照《人损解释》第二十一条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，根据汪金启的年龄、健康状况、伤残等情况，一审法院酌定护理费为5008.65元（38897元/年÷365天×47天），汪金启主张护理费为4535.50元，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。4、误工费。依照《人损解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”汪金启系农业户口，误工费按照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业标准34280元/年计算。误工时间应计算至汪金启定残日（2019年4月17日）前一天，即为264天，误工费为24794.30元（34280元/年÷365天×264天），超出部分，一审法院不予支持。5、营养费。依照《人损解释》第二十四条的规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。医疗机构未出具汪金启确需加强营养的意见，汪金启主张的营养费，一审法院不予支持。6、后续治疗费。依照《人损解释》第十九条的规定，“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。鉴定机构确定汪金启的后续治疗费24000元系必然发生的费用，一审法院予以支持。7、残疾赔偿金。汪金启系农业户口，依照《人损解释》第二十五条的规定，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入14978元/年标准计算，残疾赔偿金计算年限为20年，故残疾赔偿金为29956元（14978元/年×20年×10%）。8、交通费。汪金启未提供证据证实，一审法院不予支持。9、鉴定费。汪金启主张的鉴定费1600元，有鉴定费票据证实，一审法院予以支持。10、被扶养人生活费。依照《人损解释》第二十八条的规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活费消费支出额”。被扶养人张永荣，1952年12月30日出生，已满66周岁，对其扶养年限，按照14年计算，故被扶养人张永荣生活费为6508.13元（13946元/年×14年÷3人×10%），超出部分，一审法院不予支持；被扶养人王馨悦，2002年8月16日出生，已满16周岁，对其扶养年限，按照2年计算，被扶养人王馨悦生活费为1394.60元（13946元/年×2年÷2人×10%），超出部分，一审法院不予支持；被扶养人汪思彤，2006年11月23日出生，已满12周岁，对其扶养年限，按照6年计算。被扶养人汪思彤生活费为4183.80元（13946元/年×6年÷2人×10%），超出部分，一审法院不予支持。11、车辆损失费。汪金启未提供证据证实，一审法院不予支持。12、精神损害抚慰金。汪金启主张精神损害抚慰金，因精神损害是一个无形的损害，法律不可能给精神损害赔偿数额确定一个确定的标准。本次事故造成汪金启伤残，势必给汪金启造成心理上的痛苦和精神利益的损害，王强应通过赔偿方式予以补偿。但进行赔偿时应以侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地年平均生活水平、受害人对损害事实和损害后果的发生有无过错等因素进行裁量，一审法院酌定为2000元。上述除鉴定费外各项费用共计187449.65元。中华联合郑州财保公司在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿汪金启各项损失83372.33元（医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费10000元＋护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金73372.33元）；在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿汪金启各项损失104077.32元[(汪金启赔偿总额187449.65元-交强险赔付额83372.33元）×100%]。汪金启支付的鉴定费1600元，由中华联合郑州财保公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔付。中华联合郑州财保公司向汪金启支付的医疗费10000元，应予冲减，冲减后，中华联合郑州财保公司尚应向汪金启赔偿179049.65元。汪金启在获得赔偿后应向王强返还垫付款25000元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条第二款、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司郑州航空港经济综合实验区中心支公司赔偿因交通事故造成汪金启的各项损失179049.65元，于本判决生效后五日内一次性付清。二、驳回汪金启的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人汪金启因本案交通事故受伤治疗后，其在一审诉讼前委托老河口平义法医司法鉴定所对伤残情况进行鉴定，经鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为汪金启伤残程度为十级。一审诉讼中，上诉人中华联合郑州财保公司认为，汪金启所做的鉴定系单方委托，鉴定材料未经质证；且鉴定时机不对，汪金启鉴定时内固定未取出，治疗未终结。遂向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院审查后驳回其重新鉴定的申请。本院认为，法律未禁止当事人不能自行委托有鉴定资质的相关机构鉴定其伤残，且因诉讼该明确其请求的赔偿数额，只有通过鉴定后才能计算出因受伤而产生的各项损失；另外，汪金启受伤后经过8个多月的治疗及康复，其委托鉴定时符合《湖北省人体损伤致伤残程度鉴定指引》的相关规定，鉴定程序合法。故上诉人中华联合郑州财保公司认为原审未允许对汪金启的伤残情况进行重新鉴定，导致未能查明其是否构成伤残，应撤销原判的理由不能成立，本院不予支持。鉴定费是当事人为明确伤残情况所必须支出的费用，原审法院判决该费用由保险公司予以赔偿并无不当。综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州航空港经济综合实验区中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1764元，由中华联合财产保险股份有限公司郑州航空港经济综合实验区中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年十二月十六日书记员 郭陈琛