湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂01刑终713号抗诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢碧水，男，1985年11月30日出生于福建省泉州市，公民身号码350500198511305011，汉族，大专文化，深圳市罗素医药有限公司员工，户籍地福建省泉州市洛江区，案发前租住武昌区南湖新大地家园4栋1单元302室。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月8日被武汉市公安局武昌区分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人廖昌文，湖北文臣律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人谢碧水犯合同诈骗罪一案，于2020年7月23日作出（2020）鄂0106刑初401号刑事判决。原审被告人谢碧水不服，提出上诉。湖北省武汉市武昌区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王小英等出庭履行职务。原审被告人谢碧水及其辩护人廖昌文到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，被告人谢碧水向被害人肖某谎称承包了中国人民解放军161医院泌尿外科的药品经营权，并出具伪造的该医院收据，以获取肖某的信任、相信其取得了该院的药品经营权，从而诱使肖某入股经营。2017年6月6日，被告人谢碧水与肖某在本市武昌区南湖千秋别墅小区签订《药品经营开发合作协议书》，当日肖某通过朋友李某用手机转账方式给被告人谢碧水汇款人民币30万元。同年9月2日，被告人谢碧水以该项目还需给医院领导送礼为由，骗取肖某通过手机给其转账人民币1.5万元。被告人谢碧水将上述钱款用于偿还个人债务及个人消费。案发后，被告人谢碧水的家属赔偿被害人的损失并已取得了被害人的谅解。原审认定上述事实，有武汉市公安局武昌区分局南湖街派出所出具的抓获经过、破案经过等材料；被害人肖某报案材料及陈述；《药品经营开发合作协议书》，微信转款截图，银行流水明细，一六一医院虚假的财务收据，收条、转账凭证，刑事谅解书，被告人谢碧水、被害人肖某的身份信息材料等书证；证人证言李某、张某、姚某等人的证言；武汉市公安司法鉴定中心出具的武公物鉴（文）字[2019]243号鉴定书；被告人谢碧水的供述等证据证实。原审认为，被告人谢碧水以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人的钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人谢碧水自愿认罪认罚，可以从宽处理；谢碧水赔偿被害人全部损失并取得对方谅解，可酌情从轻处罚。对辩护人罪轻方面的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人谢碧水有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。本案经审前社会调查，被告人谢碧水户籍地及租住地矫正机关均回函表示不接收对其进行社区矫正，结合谢碧水的犯罪事实，并考虑执行情况，认为对谢碧水不宜判处非监禁刑，故对公诉机关的量刑意见中适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，认定：被告人谢碧水犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。湖北省武汉市武昌区人民检察院的抗诉理由：1.原审法院无故不采纳其量刑建议，属于适用法律错误。该院提出的量刑建议无明显不当，法院不采纳其量刑建议违反法律规定；2.原审法院以被告人谢碧水户籍地及租住地矫正机关均不接收社区矫正为由判处被告人谢碧水有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，属于适用刑罚明显不当。该院建议对谢碧水适用缓刑并无不当；社区矫正机构的意见不是案件不适用缓刑的法定事由；3.原审法院对该案的缓刑适用标准与同类案件不一致，违反了最高人民法院的相关要求。湖北省武汉市人民检察院支持湖北省武汉市武昌区人民检察院的抗诉理由，认为：1.武昌区人民检察院对原审被告人适用缓刑的量刑建议符合法律规定；2.本案为认罪认罚案件，一审法院不采纳公诉机关量刑建议无法定理由；3.一审判决与《中华人民共和国社区矫正法》的精神相违背。二审期间，本院委托社区矫正机构进行审前社会调查，湖北省武汉市人民检察院针对泉州市洛江区社区矫正管理局（2020）泉洛矫调评字第142号《调查评估意见书》发表书面意见，建议二审法院改判原审被告人谢碧水有期徒刑三年，缓期执行。上诉人谢碧水的上诉理由：1.原审量刑过重、请求二审法院改判缓刑。2.原审法院以谢碧水户籍地及租住地矫正机关不接受社区矫正为由，认为不宜判处缓刑，是对社区矫正相关法律规定的误读。上诉人谢碧水的辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明：上诉人谢碧水向被害人肖某谎称承包了中国人民解放军161医院泌尿外科的药品经营权，并出具伪造的该医院收据，以获取肖某的信任、相信其取得了该院的药品经营权，从而诱使肖某入股经营。2017年6月6日，上诉人谢碧水与肖某在本市武昌区南湖千秋别墅小区签订《药品经营开发合作协议书》，当日肖某通过朋友李某用手机转账方式给上诉人谢碧水汇款人民币30万元。同年9月2日，上诉人谢碧水以该项目还需给医院领导送礼为由，骗取肖某通过手机给其转账人民币1.5万元。上诉人谢碧水将上述钱款用于偿还个人债务及个人消费。案发后，上诉人谢碧水的家属赔偿被害人的损失并已取得了被害人的谅解。另查，二审期间，本院重新委托上诉人谢碧水户籍地的社区矫正机构进行审前社会调查，泉州市洛江区社区矫正管理局出具《调查评估意见书》认为对上诉人谢碧水可适用社区矫正，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。认定上述事实，有下列证据予以证实：1.武汉市公安局武昌区分局南湖街派出所出具的抓获经过、破案经过等材料，证明经被害人报案后将上诉人谢碧水抓获归案的经过情况。2.被害人肖某报案材料及陈述，证明其被上诉人谢碧水以签订药品经营开发协议书的方法骗取人民币31.5万元的事实。3.书证（1）被害人提供的《药品经营开发合作协议书》、微信转款截图和银行流水明细、一六一医院虚假的财务收据，印证被害人陈述的事实。（2）上诉人谢碧水建设银行尾号2701账户交易明细，证明2017年6月6日共计收到李某汇款30万元的事实。（3）被害人肖某提供的收条、转账凭证及刑事谅解书，证明上诉人谢碧水的家属已赔偿人民币40万元（含利息损失）的事实。（4）上诉人谢碧水、被害人肖某的身份信息材料。4.证人证言（1）李某的证言，证实肖某借我30万元，直接转给了谢碧水。（2）张某的证言，证实听谢碧水说他中标承包了解放军一六一医院药房，因资金不够需要合作经营，于是将表弟肖某介绍给谢碧水，肖某后来投资了30万元。因谢碧水欠我钱，我将他一张医院987000元的收据抵押在我这里。（3）姚某的证言，证实一六一医院几年前都没有与地方合作经营药品，没有单独的专科药房，科室没有熊某2、刘主任其人，不认识谢碧水。（4）熊某1的证言，证实一六一医院没有向谢碧水出具过收据，经查询，医院财务没有收到987000元这笔款项，收据上的财务专用章也不是我们医院的章子（并提供了该院正规结算票据，其样式及公章外形、文字格式均不一样）。5.武汉市公安司法鉴定中心出具的武公物鉴（文）字[2019]243号鉴定书，证明上述收据上所盖的一六一医院财务专用章系伪造的事实。6.上诉人谢碧水的供述，对上述事实予以供认。7.泉州市洛江区社区矫正管理局出具的（2020）泉洛矫调评字第142号《调查评估意见书》证实：综合评估意见为上诉人谢碧水适用社区矫正。证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审、书面质证审核属实，本院予以确认。关于湖北省武汉市武昌区人民检察院提出“原审法院无故不采纳其量刑建议，属于适用法律错误；原审法院以被告人谢碧水户籍地及租住地矫正机关均不接收社区矫正为由判处被告人谢碧水有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，属于适用刑罚明显不当”的抗诉意见，以及湖北省武汉市人民检察院的支持抗诉意见。经查，原审法院考虑到本案的犯罪事实以及人民检察院的量刑建议，秉着宽严相济的刑事政策，先后四次分别委托谢碧水的户籍地及租住地的社区矫正机构进行审前社会调查，但由于客观原因均未接收。根据《中华人民共和国社区矫正法》第十八条“社区矫正决定机关根据需要，可以委托社区矫正机构或者有关社会组织对被告人或者罪犯的社会危险性和对所居住社区的影响，进行调查评估，提出意见，供决定社区矫正时参考”的规定，审前调查结果是对被告人判处非监禁刑的重要考量因素。基于谢碧水户籍地及租住地的社区矫正机构均不同意接收对其适用社区矫正，原审法院结合谢碧水的犯罪事实、情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。该抗诉理由及支持抗诉意见不成立，本院不予采纳。关于湖北省武汉市武昌区人民检察院提出“原审法院对该案的缓刑适用标准与同类案件不一致，违反了最高人民法院的相关要求”的抗诉理由。经查，湖北省武汉市武昌区人民检察院在刑事抗诉书中列举的三件类案，虽在案件事实、量刑情节及法律适用和本案具有高度相似性，但三件类案均经过审前社会调查，且调查评估意见均为可适用非监禁刑，与本案情况不同。该抗诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人谢碧水及其辩护人提出“原审法院以其户籍地及租住地矫正机关不接受社区矫正为由，认为不宜判处缓刑有误”的上诉理由及辩护意见。经查，社区矫正机构出具的调查评估意见，是人民法院判处缓刑的重要参考，原审法院结合谢碧水的犯罪事实、情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢碧水以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人的钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，经社会调查显示宣告缓刑对上诉人谢碧水所居住的社区没有重大不良影响，结合上诉人谢碧水的犯罪情节、认罪态度及赔偿情况，依法对其适用缓刑。上诉人谢碧水及其辩护人提出的请求二审改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院建议二审改判上诉人谢碧水缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106刑初401号刑事判决；二、上诉人谢碧水犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2020年12月30日起至2023年12月29日止）。本判决为终审判决。审判长  王建敏审判员  许婷婷审判员  吴 艳二〇二〇年十二月三十日法官助理伍晨晖书记员程林颖