北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终10550号上诉人（原审原告）：付庆，男，1983年5月10日出生，汉族，住河北省涿州市码头镇党庄村**。被上诉人（原审被告）：能科科技股份有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路****。法定代表人：祖军，董事长。委托诉讼代理人：王新宇，男，能科科技股份有限公司工作人员。上诉人付庆因与被上诉人能科科技股份有限公司（以下简称能科公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付庆上诉请求：1．撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初3161号民事判决；2．确认付庆与能科公司劳动关系存续期间为2011年3月28日至2019年10月16日；3．判令能科公司支付违法解除劳动关系赔偿金143136．18元（7952．01元x9个月x2）；4．判令能科公司支付解除劳动关系代通知金7952．01元；5．判令能科公司支付2019年1月1日至2019年10月16日未休年假工资10968．29元（7952．01元÷21．75天x10天x3）；6．判令能科公司支付2019年1月1日至2019年10月16日期间延时加班工资1508．14元（7952．01元÷21．75天÷8x22小时x1．5）；7．一、二审诉讼费由能科公司承担。事实与理由：1．一审法院认定能科公司辞退付庆的行为系合法辞退错误。付庆提交的证据充分证明能科公司于2019年10月16日在未征得付庆同意的情况下强行与付庆解除劳动关系，且未向付庆出具解除劳动关系证明。付庆自2019年10月16日起无法正常工作，并已经着手准备申请劳动仲裁。能科公司故意制造付庆2019年11月1日至5日旷工的假象并据此辞退付庆，一审法院仅依据能科公司提交的充满问题的返岗通知录音、付庆不予认可且明显存疑的《早会记录表》即认定双方对于2019年11月1日继续上班达成一致，并认定能科公司系合法辞退错误。2019年10月18日，付庆找到人力资源总监张冬办理离职手续，基于对公司的信任并经张冬提议，付庆暂时选择同意调离刘景达班组到其他班组工作的方案，但之后能科公司一直未主动与付庆联系，付庆主动与单位沟通调入其他班组工作但能科公司一直以各种理由拖延，并采取了不让进入公司等手段，付庆提出协商解决加班费、未休年假工资、赔偿金等均遭拒绝。付庆自始至终均未认可双方在2019年10月16日之后仍然存在劳动关系，能科公司打电话通知付庆返岗并录音明显违背常理，电话通知返岗与此前拒绝付庆进入单位上班、删除付庆考勤、工作邮箱、移出工作微信群的行为相互矛盾，且能科公司2019年10月16日发布的工作任务单显示到2019年11月17日都未安排付庆的工作内容。付庆与能科公司并未就2019年11月1日返岗上班达成一致，对于能科公司提交的《早会记录表》证明目的不予认可，付庆2019年11月1日到单位并非返岗上班，在能科公司停留时间仅1小时余，仅仅是为收集更多证据，也没有接受能科公司的工作安排，更未提供劳动，付庆在2019年11月4日即向房山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2．一审法院对于未休年假工资计算错误，根据《职工带薪年休假条例》规定，应当按照工资标准300%支付未休年休假工资。截至2019年10月16日，付庆余10天年假未休，故能科公司应当支付未休年假工资10968．29元。能科公司辩称，同意一审判决，不同意付庆的上诉请求。能科公司已经提交证据证明付庆在2019年11月1日接受了单位工作安排，付庆不认可《早会记录表》但未申请鉴定，说明其最终是认可该份证据的。关于未休年休假工资、延时加班费，因我单位考勤系统变更无法完成举证，公司认可一审判决所做认定。付庆向一审法院起诉请求：1．确认付庆与能科公司2011年3月28日至2019年10月16日期间存在劳动关系;2．能科公司支付违法解除劳动关系赔偿金143136．18元；3．能科公司支付解除劳动关系代通知金7952．01元；4．能科公司支付2019年1月1日至2019年10月16日未休年假工资10968．29元；5．能科公司支付2019年1月1日至2019年10月16日期间延时加班工资1508．14元;6．诉讼费由能科公司承担。一审法院认定事实：付庆于2011年3月28日入职能科公司，双方于2019年3月28日签订有无固定期限劳动合同。付庆早8:30上班，晚17：30下班。2019年10月15日，付庆的领导刘景达告知付庆如果不执行公司安排、不愿意干就走人，并称订单紧急，加班有加班工资，也可以安排调休，安排加班付庆却不加班，且付庆不胜任工作，搬弄是非，传递负能量。付庆答复自己平时该晚走晚走，每天也没按点走，只是周末加班有困难，除了周末未加班，自己认为执行了公司的安排，自己也未传递负能量，但得不到认可，干着没有意义，同时一再询问自己第二天是否来上班，是否算正式离职；刘景达称那付庆不用干了，就走吧；付庆询问“……就按人力资源那边该怎么走流程就怎么走流程”，刘景达回复：“行、行！想怎么走怎么走吧！好吧！”2019年10月16日，付庆的直属领导杨高告知付庆2019年10月18日去找人力资源总监张冬办理离职事宜；付庆询问调休怎么算，杨高称调休该怎么算就怎么算。2019年10月18日，付庆去找张冬，张冬称刘景达告知人力资源部门要直接辞退付庆，自己不同意刘景达的做法且并不允许人力这么做，并称协调协调，自己争取周一过去房山工厂。2019年10月21日，付庆前往能科公司，保安称只有打电话允许进付庆才可以进，付庆未进公司。2019年10月31日，杨高告知付庆通话全程录音，并告知：“……因为前段时间公司安排你这边休年假，现在你的年假已经结束，公司正式通知你返回原工作岗位上班，时间是明天，11月1日早上8点半，跟以前上班时间一样，如果你这边没有报到的话，将以旷工计，根据公司考勤管理制度，旷工三天以上属于严重违反公司规章制度，并且属于你自己的过失行为，公司将依据劳动法与你无责任解除劳动合同关系”；付庆回复：“嗯嗯，我知道你们就玩儿这个”；杨高：“我这里主要就是通知你明天过来上班”；付庆：“上班还是原工作岗位，是吗？”杨高：“对，因为之前不是给你安排调岗，你不是不愿意吗？”付庆：“不是，那折腾去折腾来又回去了，刘总有面子吗？我知道你录着音呢，我这也录着音呢？”杨高：“咱们不说那些东西了，我这边就是正式通知你过来上班”；付庆：“上班肯定是没问题，保安让我进去吗？”杨高：“保安当然让你进去啊。”；付庆：“明儿别我到门口保安都不让我进去。”；杨高：“保安当然让你进去啊，为什么不让你进去，你是公司员工，保安当然让你进啊。”；付庆：“我一直都是公司员工，上次不让我进去，我还录有视频”；杨高：“你明天过来上班就行了，照常上班、打卡”；付庆：“干吗强行让我休这段时间年假”；杨高：“就是安排你休年假嘛。”；付庆：“为什么安排啊，不是我自愿的，我没想休”；杨高：“这是正常的安排”；……杨高：“你过来上班就行了”；付庆：“明天正式上班是吧？”；杨高：“嗯”；付庆：“行，我就看看你们有什么套路，我明天肯定来”。2019年11月1日，付庆前往能科公司，于8时16分进行考勤打卡，于上午10时12分离开能科公司。2019年11月5日18:12，能科公司向付庆发送短信，告知付庆在11月1日上午10:12未经同意，无任何公事、也无任何请假申请擅自停止工作离开工厂，根据公司考勤管理规定第六条迟到与旷工第三款“当日未出勤时间小于（含）4小时的且未进行假务、外出及出差申请的，记为旷工0．5天；当日未出勤时间大于（不含）4小时小于8小时且未进行任何假务、外出及出差申请的，记为旷工1天”，故2019年11月1日付庆旷工1天。自2019年11月1日至2019年11月5日付庆共有3天旷工，严重违反了公司关于考勤的规定，现公司通知付庆，自2019年11月6日起正式解除与付庆的劳动合同关系。能科公司认可付庆2019年全年应享有年休假10天。付庆称2019年11月21日后能科公司告知公司一直在协调，让其等通知，并没有安排其休年休假。能科公司称付庆找过张冬后，公司与刘景达进行了沟通，一直在协调，本着双方平静一下，有利于解决矛盾的原则，通知付庆让其先休10天年假。付庆称项目确实任务重，但加班公司不支付加班费，而是安排调休，因自己家当时正在盖房，且母亲年龄大、孩子年龄小，自己与公司协商过周末不能加班；能科公司删除了自己的考勤，2019年10月21日之后自己就无权限进入考勤系统，2019年10月31日能科公司将自己的考勤恢复了一段时间。付庆另称能科公司在11月1日前已经将其工服、工作岗位等都收回去了，其无法工作；2019年11月1日其到公司后只拿了一些东西，和老同事聊了会儿天，之后就走了，并没有上班。为证明加班，付庆提交2019年9月26日的考勤系统截屏打印件。该截图显示付庆有加班转调休22小时。能科公司不认可该截屏。能科公司与付庆均认可加班调休等在该考勤系统显示，但现已无法登陆该考勤系统。付庆主张其于2019年9月26日调休，系统上显示的系之后还剩22小时延时加班未调休，其是在还能登陆时查询的。能科公司称因原考勤系统无法使用，现在已经无法核实付庆是否于2019年9月26日调休。为证明解除劳动合同的情形，能科公司提交：1、2019年11月1日的早会记录，证明付庆休年休假后于2019年11月1日早上正常上班，并接受了工作安排。早会记录中显示有付庆签名。付庆不认可，但不申请鉴定。2、2019年11月1日的邮件，证明能科公司通过邮件通知付庆返岗。付庆称当时能科公司已经将其邮箱删除，其未收到。3、考勤管理办法。考勤管理办法规定“当日未出勤时间小于（含）4小时且未进行任何假务、外出及出差申请的，记为旷工0．5天；当日未出勤时间大于（不含）4小时小于8小时且未进行任何假务、外出及出差申请的，记为旷工1天”。同时规定“每月累计无故旷工3天（含）以上的，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”。后附能科公司职工代表大会决议签字页。付庆称其入职时学过，但认为单位之前已经和其解除劳动合同。4、2019年11月5日关于解除劳动关系的通知书的邮件，证明能科公司已经于11月5日18:08向付庆送达了解除劳动关系通知书。邮件的内容与2019年11月5日向付庆发送解除劳动合同通知的短信内容一致。付庆称当时能科公司已经将其邮件删除了，其登陆不上邮箱，未收到该通知。另，能科公司称虽不认可付庆实际月工资为7952．01元，但同意按照月工资7952．01元作为付庆各项请求的计算基数。2019年11月4日，付庆向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）提起劳动仲裁，要求：1．确认付庆与能科公司2011年3月28日至2019年10月16日期间存在劳动关系;2．能科公司支付2019年10月1日至2019年10月16日期间工资4358．6元（已撤销）；3．能科公司支付违法解除劳动关系赔偿金143136．18元；4．能科公司支付解除劳动关系代通知金7952．01元；5．能科公司支付2019年1月1日至2019年10月16日未休年假工资10968．29元；6．能科公司支付2019年1月1日至2019年10月16日期间延时加班工资1508．14元。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2020]第150号裁决书，裁决：一、付庆2011年3月28日至2019年10月16日期间与能科公司存在劳动关系；二、驳回付庆的其他申请请求。付庆于法定期限内起诉。一审法院认为，关于劳动关系期间，付庆与能科公司均对2011年3月28日至2019年10月16日期间存在劳动关系无异议，法院予以确认。关于解除劳动合同。2019年10月15日，付庆在与领导发生争执后提出通过人力资源部门办理离职事宜，2019年10月16日，付庆的直属领导亦向付庆告知通过人力资源部门办理离职事宜；之后，能科公司人力资源部对付庆一事进行了协调，后能科公司于2019年10月31日通知付庆于2019年11月1日上班，付庆亦答应，因此，付庆与能科公司已经达成2019年11月1日继续上班的一致意见，故付庆关于能科公司已于2019年10月份与其解除劳动合同的主张，缺乏事实依据，法院不予采纳。付庆虽称未收到2019年11月5日18:08能科公司发送的解除劳动合同通知的邮件，但于该日18:12收到了能科公司发送的解除劳动合同通知的短信，故争议焦点在于至2019年11月5日是否达到了能科公司可以与付庆解除劳动合同的情形。能科公司的考勤管理办法规定“当日未出勤时间小于（含）4小时且未进行任何假务、外出及出差申请的，记为旷工0．5天；当日未出勤时间大于（不含）4小时小于8小时且未进行任何假务、外出及出差申请的，记为旷工1天”；付庆自认2019年11月1日去了之后并未实际工作，而付庆并未提供证据证明其去公司后，公司不让其工作，故2019年11月1日至2019年11月5日付庆已经达到考勤管理办法所规定的每月累计无故旷工3天的情形。在该种情形下，能科公司通知与付庆解除劳动合同具有事实依据，并无不当。付庆要求能科公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。关于未提前三十日通知解除劳动关系代通知金。现法院认定能科公司解除与付庆的劳动合同具有事实依据，并无不当，付庆要求未提前三十日通知解除劳动关系代通知金并不符合法律规定，故对付庆该项诉讼请求，法院不予支持。关于未休年休假工资。能科公司主张2019年10月17日至2019年10月31日安排付庆休年休假，但付庆并不认可；根据双方陈述，该期间系能科公司沟通协调的时间，能科公司亦未提供相应证据证明付庆已经同意该期间系年休假，故能科公司关于2019年10月17日至2019年10月31日期间系年休假的主张，法院不予采纳。经核算，能科公司应支付付庆2019年1月1日至2019年10月16日未休年假工资5118．53元。关于延时加班工资。付庆在与刘景达的录音中称虽然周末未加班但平时加班了，付庆问杨高离职的话调休怎么算，杨高称调休该怎么算就怎么算；再考虑到能科公司在本次诉讼答辩阶段称对于加班费已经安排了调休，但能科公司并未提供证据证明已经安排付庆调休；另，付庆提出其2019年9月26日调休后还有延时加班22小时，并提交考勤截图予以佐证，现能科公司并未提供相反证据，综上，法院对付庆关于延时加班22小时的主张予以采信。经核算，能科公司应支付付庆2019年1月1日至2019年10月16日期间延时加班工资1508．14元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、确认付庆与能科科技股份有限公司2011年3月28日至2019年10月16日期间存在劳动关系；二、能科科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付付庆2019年1月1日至2019年10月16日未休年休假工资5118．53元；三、能科科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付付庆2019年1月1日至2019年10月16日期间延时加班工资1508．14元；四、驳回付庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，付庆提交以下证据：1．能科公司考勤软件页面截图打印件，用以证明能科公司对于考勤软件及记录内容有修改删除的权限，故能科公司在一审所提交考勤记录等不具有真实性；2．2019年7月考勤统计表截屏打印件、公司邮件系统组织结构图截屏打印件、考勤软件个人信息状态截屏打印件、考勤软件组织结构图截屏打印件，用以证明能科公司在2019年10月18日前即将付庆从公司考勤系统中删除；3．2019年10月18日视频光盘，用以证明付庆在2019年10月18日前即已完成工作交接，其于10月18日找人力资源部负责人领取离职证明；4．2019年11月1日录音光盘，用以证明付庆从未同意继续返岗工作，2019年11月1日返回单位并非返岗上班。能科公司质证意见如下：1．对于证据1-2真实性、关联性和证明目的均不予认可；2．认可证据3的真实性，但主张仅是其自行录制的个人影像，对于其主张的关联性和证明目的均不予认可；3．主张证据4录音中能够显示付庆的领导一直在跟他强调返岗工作，并没有作出要辞退他的意思。本院认为，本案中，付庆于2011年3月28日入职能科公司，双方于2019年3月28日签订无固定期限劳动合同，付庆上班时间为早8:30-晚5:30。2019年10月15日，因加班问题，付庆与其领导刘景达发生争执，付庆提出无法继续工作；10月16日，刘景达直属领导杨高告知付庆找公司人力资源总监张冬办理离职；10月18日，付庆找到公司人力资源总监张冬，张冬对于付庆所在部门领导辞退的意见提出异议，表示将进行协调；付庆自述其基于对公司的信任暂时接受了调整班组的方案，故付庆主张双方劳动关系自2019年10月16日即解除依据不足。10月21日，付庆欲进入单位上班但遭到阻拦未能进入，且劳动者表示能科公司此前已将其从工作微信群中移出、无法登陆考勤系统等，故至此应当视为能科公司已经以实际行动表达不再继续履行劳动合同。能科公司虽在2019年10月31日电话通知付庆返岗上班，但劳动者并未明确表达继续履行劳动合同的意愿，且对于公司所称安排其在此之前休年假提出异议，11月1日亦未接受单位工作安排，故在此情况下无法推定劳动者接受了继续返岗工作的安排，此后能科公司再以付庆旷工达到3天严重违反公司制度为由通知与付庆解除劳动关系依据不足，一审判决对此所做认定欠妥，本院予以纠正。付庆主张能科公司违法辞退依据充分，应当予以支持。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照相关法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现付庆已经明确表示不同意继续履行劳动合同，故能科公司依法应向付庆给付违法解除劳动关系赔偿金。在本案审理过程中，能科公司称虽不认可付庆离职前12个月平均工资为7952．01元，但同意按照7952．01元作为付庆各项请求的计算基数。付庆在职年限超过8年半未满9年，应该按照9年计算赔偿金。据此，能科公司应向付庆支付违法解除劳动关系赔偿金143136．18元。关于付庆主张用人单位未提前三十日以书面形式通知，故要求能科公司额外支付一个月工资一节，本案并非用人单位无过失性辞退劳动者，故付庆此节主张缺乏依据，本院不予支持。关于未休年假工资，一审法院对此所做认定和处理符合法律规定，付庆上诉要求按照工资标准300%支付缺乏依据，本院亦不予采纳。一审判决已经支持付庆起诉所提确认劳动关系及给付延时加班工资的诉讼请求，付庆针对此两项内容提出上诉本院不予支持。综上所述，付庆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2020）京0111民初3161号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初3161号民事判决第四项；三、能科科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付付庆违法解除劳动关系赔偿金143136．18元。四、驳回付庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由能科科技股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由能科科技股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  许 英审 判 员  朱 印二〇二〇年十二月二十三日法官助理  周 珍书 记 员  马赫擎