四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终557号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市水碾河商场有限责任公司，住所地四川省成都市东风路二段**。 法定代表人：何炬，董事长。 委托诉讼代理人：樊地建，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金卫，上海建纬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦）**。 法定代表人：陈世成，董事长。 委托诉讼代理人：曾亚西，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人成都市水碾河商场有限责任公司（以下简称水碾河公司）因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人水碾河公司的委托诉讼代理人樊地建、张金卫，被上诉人电白公司的委托诉讼代理人曾亚西、邱文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水碾河公司上诉请求：1.请求撤销（2017）川01民初2493号民事判决；2.依法改判电白公司向水碾河公司支付整改300万元；3.依法改判电白公司向水碾河公司支付违约金、赔偿各类损失7200万元；4.依法改判电白公司向水碾河公司支付《补充协议》（2017.3.28）的违约金1000万元；5.判决本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由水碾河公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审法院对涉案水碾河公司已付电白公司的工程款总额认定错误。1.一审判决认定的已付款总额少认定了以房抵款的10690800元。2018年7月16日，水碾河公司作为甲方、电白公司作为乙方与丙方陈贞才、丁方吕德军、江勇签订了《和解协议》，协议约定水碾河公司以现金和物业抵偿的方式向被电白公司支付部分工程款，其中以房抵款内容约定水碾河公司以位于成都市成华区××路××号××办公性质的房屋按每平米2万元作价抵偿给电白公司或电白公司指定的买受人，相应的购房款视作为支付电白公司工程款……抵债房屋购房款共计10690800元。协议签订后，双方指定买受人吴桂红签订了房屋买卖合同，将抵债房屋网签备案至吴桂红名下，至此双方以房抵扣工程款10690800元已成既定事实，一审法院却没有将该笔高达千余万的款项计算在水碾河公司的已付款之中。2.水碾河公司在案涉工程施工期间代电白公司支付水电费1426956.98元，但一审法院仅仅扣除了656519.92元，其余的770437.06元应扣未扣除。据此，水碾河公司已经付给电白公司的工程款总额为97757188.66元，而不是一审认定的86295951.61元，相差11461237.05元，原审事实认定错误应当得到纠正。（二）一审法院对于水碾河公司应付工程款总额认定错误。1.双方委托的四川大家工程项目管理有限公司（以下简称大家公司）所做的结算审核结论，是电白公司保质保量依约完成该结论所涉工程内容方可获取的工程款数额，而水碾河公司有大量证据证明电白公司在案涉工程施工过程中存在诸多应做未做、偷工减料的内容，该部分对应的工程款应从总工程款中扣除。根据水碾河公司的证据显示，电白公司存在偷工减料、应做而未做部分工程的内容，涉及金额653971.426元。该笔款项应当在应付款项中予以扣除。2.因合同约定的保修期未到，质保金退还条件不满足，按大家公司的审核结论计算，共计5272944元的质保金应当从应付款总额中扣除，一审法院认定质保金提前返还违反双方约定，缺乏事实依据。首先，根据双方签订的《工程质量保修协议书》的约定，屋面防水工程、地、地下室防水工程生间、厨房、阳台和外墙的防渗漏部分保修期间为5年，案涉工程的竣工验收备案表显示工程的备案验收日期为2017年9月30日，保修期依法应从验收合格后次日起计算，即从2017年10月1日计算至2022年9月30日。其次，《工程质量保修协议书》对质保金的返还程序进行了明确约定。该协议第三条约定“工程质量保证期届满前一个月，须由承包人向发包人提交《工程质量保证金结算申请书》，发包人收到承包人的申请后组织承包人、物业管理单位和监理等有关单位进行一次全面综合检查，核实承包人是否完成质保期间的保修责任。检查完成后，承包人应就此前已发生的保修期工作进行总结，并对下一阶段的保修工作提出具体的整改和调整方案，最终形成一份书面报告，报发包人、发包人工程部以及物业管理单位批准后实施，实施完成且经验收合格，发包人、发包人工程部以及物业管理单位等相关部门在《工程质量保证金结算申请书》上签字同意办理结算手续后，方可办理工程质量保证金结算的相关手续。”即电白公司未按双方约定的程序主张退还质保金。再次，一审法院认定质保金提前退还的理由不成立。双方于2017年3月28日签订的《补充协议》第六条约定“在乙方依约履行本协议约定的乙方义务前提下，则结算尾款（含项目未支付的进度款、项目竣工后的结算尾款、履约保证金及本协议第二条约定的补偿款等）的全部支付时间不晚于2017年12月31日”，一审法院据此片面认为质保金退还时间为2017年12月31日系对该《补充协议》的误读。本条款明确约定了水碾河公司付款的前提是“乙方依约履行本协议约定的乙方义务”，即《补充协议》第1条约定的“本协议生效次日起，乙方立即启动验收程序，在10个工作日内完成工程的质检验收工作……”，而乙方完全未按该约定的时间完成质检验收工作，因此双方约定的质保金提前退还的前提条件并未达到，即《补充协议》第六条不满足适用条件。故双方仍应当按照《质量保修协议书》的约定执行。同时《补充协议》第六条只是关于时间的约定，而对于退还的程序仍应按《质量保修协议书》第三条执行。最后，质量保修不仅是承包人的合同义务，也是法定义务。不仅关系到发包人的利益也关系到众多小业主的利益。因此应当严格执行双方约定的关于质保金退还的时间和程序约定，方能实现维护各方合法权益的目的。故在水碾河公司向电白公司支付的应付工程款项总额中应当扣减5%，即在水碾河公司应付款总额中扣除5272944元。综上，本工程水碾河公司应支付给电白公司的工程款总额为98132221.6元，而非一审法院认定的104059137.08元。根据前述上诉人已付款总额97757188.66元，品迭后水碾河公司还应支付的工程款总额仅为375032.94元。（三）水碾河公司不应退还电白公司的履约保证金300万，反而应是电白公司向水碾河公司返还已退还履约保证金500万元，一审法院认为水碾河公司应当退还履约保证金属于事实认定错误。案涉工程经过招投标程序，确定了电白公司为案涉工程的中标人，但是电白公司却严重违反法律规定和《房建工程施工合同》4.4条的约定，将案涉工程转包给吕德军、江勇，电白公司自身并未向案涉工程派遣管理团队进行工程安全、质量、进度等管理，自始至终没有履行项目管理的根本义务，属于根本违约，从而导致工期逾期、质量缺陷等问题。因此，水碾河公司有权依约没收电白公司的履约保证金800万元，故水碾河公司不仅不应向电白公司退还300万元的履约保证金，电白公司还应返还水碾河公司已经退还的履约保证金500万元。因此，一审法院认为水碾河公司应当返还电白公司履约保证金属于事实认定错误。（四）电白公司偷工减料行为造成工程的质量瑕疵和缺陷，电白公司应当向水碾河公司支付整改费用计300万元，一审法院判决不予支持属于事实认定错误。二、一审判决法律适用错误，应当依法予以改判。（一）水碾河公司向电白公司支付650万元是附有支付条件的，一审法院认为双方对650万元没有附支付条件进而认定水碾河公司应当支付650万元并向电白公司支付200万元的违约金是错误的。双方于2017年3月28日签订《补充协议》，从《补充协议》签订的背景来看，是电白公司已经存在严重的工期延误，且拒不配合竣工资料的移交和验收备案配合义务，导致水碾河公司长期无法正常竣工验收备案和办理产权，继而引发“小业主”的维权，水碾河公司迫于加紧办理工程竣工合格备案及产权办理等因素，无奈才与电白公司达成《补充协议》。这一点从《补充协议》第一条约定“本协议生效次日起，乙方立即启动验收程序，在10个工作日内完成工程质检验收工作，乙方承诺无条件配合甲方完成工程竣工验收合格备案及产权办理等手续，并保证不因乙方原因影响上述手续的完成”也是可以反映的，即电白公司的主要义务是10日内尽快办理工程质检验收工作和竣工合格备案及产权办理等手续，在电白公司按约完成义务的前提下，水碾河公司通过打包方式给予电白公司650万的补偿款，此约定系水碾河公司受多方压力的委曲求全之举。但是，双方自2017年3月28日签订《补充协议》后，电白公司并未按《补充协议》约定履行自身义务，整个竣工备案的完成时间是2017年9月30日，距离签订《补充协议》的时间已有186天。对于水碾河公司而言，被迫签订《补充协议》的主要目的在于尽快办理竣工合格备案及产权办理，以解决其他纠纷或矛盾，电白公司明显未按约定履行完义务，一审法院认为电白公司完成了协议约定的主要义务是法律适用错误。恰好相反，无论是从《房建工程施工合同》约定还是《补充协议》（2017.3.28）第一条约定来看，反而是电白公司未履行主要义务，未约定时间进行竣工验收和备案，导致水碾河公司的损失不断扩大。因此，根本违约方应当是电白公司，电白公司应当按照约定向水碾河公司支付违约金1000万元。一审法院仅以是否办理竣工验收备案而判断双方是否履行了主要义务显然是违反当初订立《补充协议》的初衷与协议内容的。另外，《补充协议》第六条明确约定“双方约定，在乙方依约履行本协议的约定的乙方义务前提下，则结算尾款（含项目未支付的进度款、项目竣工后的结算尾款、履约保证金及本协方第二条约定的补偿款）的全部支付时间不晚于2017年12月31日”，该条明确约定水碾河公司支付650万补偿款的前提条件为乙方依约履行本协议约定的义务。而事实上，电白公司未按时按约履行约定的义务，不满足水碾河公司向电白公司支付补偿款的约定条件，因此，一审法院认为水碾河公司向电白公司支付650万补偿款是不附条件的属于法律适用错误。（二）逾期付款损失的起算点应是判决作出之日，而非一审法院认定的2018年12月21日，将双方存在争议的时间作为支付逾期损失的起算点属于法律适用错误。双方共同委托大家公司于2018年10月20日出具了《工程结算审核报告书》，但是双方均对最终确定结算金额不予认可，双方均在《竣工结算审核定案表》中备注了争议待商议的问题清单，双方并未对最终的结算金额进行确认，即债权债务本金不确认。而一审法院却认为“应按照2018年10月20日作出《未来中心总包土建工程结算审核报告》后，根据合同约定水碾河公司应在2个月内向电白公司支付工程款的95%为98856180.23元，即水碾河公司在约定期间仅支付工程款86295951.61元，故水碾河公司应当按照约定对未按期支付的工程款12560228.62元承担违约责任”。在双方均对结算产生争议且付款金额不确定的情况下，一审法院错误的认为应当以大家公司的《审核报告》作出时间延后2个月作为资金利息起算点显然属于法律适用错误，而应当依据判决作出之日起，双方债权债务确定的时间作为逾期付款损失的起算点。（三）电白公司应当支付水碾河公司的违约金及赔偿各类损失7200万元，一审法院以《补充协议》第二条约定倒推认为工期延误的原因在于水碾河公司，进而不支持水碾河公司的诉请属于法律适用错误。首先，根据《房建工程施工合同》协议书部分3.7.4条约定承包人应配合发包人直接分包单位完成但不限于“负责收集、整理、归档各分包单位竣工资料，以便通过竣工验收”；3.8.2条约定“申报及完成竣工验收所需的由承包人完成的工作，包括负责接受及完成有关竣工验收、提供竣工图纸、记录、测试报告及经有关方确认之完工表格或证明书给发包人……”；3.8.12条约定“承包人的责任不但只是土建及安装工程施工，承包人作为本项目总承包合同的承包人，必须为发包人对本工程负全责，包括对整个项目之进度、质量、安全施工等进行总控制，对各独立专业承包人、专业分包人进行专业总协调及管理”；7.9条约定“总包服务费，发包人直接分包的工程（第3.10条的发包方直接分包的工程内容）按5元／㎡进行计取”以及合同条款4.2.1.19条、4.2.1.21条等约定。电白公司对案涉项目的工期、质量、安全、竣工资料收集整理等承担总承包管理责任，且计取了5元／㎡的总包服务费。现在电白公司未履行总承包管理责任，导致案涉项目工期严重滞后，整个工程实际工期长达1150天，超过施工约定的工期650天，电白公司应当依约承担工期延误责任。第二，依据合同约定，承包人如果Ａ级里程碑未按节点完成时，每延误一天，承包人须向发包人支付10万元／天的违约金，同时，工程总价将在约定下浮4%的基础上下浮6%作为合同违约金，承包人赔偿因此给发包人造成的实际损失；合同还约定如果总工期延误，发包人选择继续履行合同的，承包人除按10万元／天向发包人支付违约金外，还须赔偿因工期延误而造成发包人的一切经济损失。一审法院在未查明开竣工时间、工期延误原因、工期违约责任归属的情况下，草率认为因水碾河公司被迫签订《补充协议》向电白公司补偿650万元款项即免除电白公司工期延误的举证责任，倒推工期违约责任是水碾河公司造成的，这样认为显然是不符合逻辑的。在承包人节点工期延长187天，总工期延长500天的情况下，承包人理应向发包人承担违约责任。水碾河公司认为一审法院没有考虑合同履行的实际情况、施工合同约定、施工组织设计、监理会议纪要等因素，也没有对工期延误责任予以合理分配，导致水碾河公司反诉请求未得到合理支持。事实上，仅节点工期和总工期延误，按照工期损失10万元／天的标准，承包人就已经应该承担工期损失6870万元，根据合同约定，由于承包人节点工期延误，还应当向发包人承担工程总价下浮6%的合同违约金，合计63275328元。以上两项在未包含电白公司应依约支付工期延误给水碾河公司造成的违约金和因签约商户、“小业主”等维权产生的损失前提下，已经远远超出了水碾河公司主张的7200万元。第三，根据电白公司的各类文件以及现场的实际施工情况，结合《和解协议》内容等证据显示，水碾河公司在诉讼过程中才知道电白公司并非案涉工程的实际施工单位，电白公司将案涉工程转包给吕德军、江勇实际负责施工。电白公司现场主要管理人员签字、公司公章在相关资料中显示均系伪造，施工合同约定的管理团队主要管理人员全部未到施工现场履行现场管理义务，一审法院并未对电白公司是否实际履行案涉合同进行查明，吕德军、江勇作为案涉工程的实际施工人在多份证据中予以显示，电白公司将案涉工程转包给吕德军、江勇等人，构成根本性违约，没有履行工程管理义务。因此，电白公司的根本性违约行为导致整个项目工期的延误和出现质量问题。故，合同约定的履约保证金应当作为违约金处理。第四，根据施工合同约定，竣工资料应当由电白公司负责收集、整理并配合水碾河公司进行竣工验收备案，电白公司却严重违反合同约定并以拒不提交质检资料为要挟寻求不正当利益。另外，关于300万元履约保证金，电白公司没在法庭辩论前提出诉请，一审法院并案处理程序违法。据此，水碾河公司请求电白公司承担违约责任，支付违约金既有合同约定，又有事实依据，且符合法律规定，应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。请求二审法院查清事实，支持水碾河公司的主张，依法维护水碾河公司的合法权益。 电白公司辩称，一、一审认定事实正确。（一）一审认定已付款金额正确。1.水碾河公司将10690800元纳入已付款金额的上诉理由不成立，双方签署的对账核对单确认截止2019年10月9日，水碾河公司已付电白公司总费用102251951.61元。以工程款抵房，双方均认可，交房以及出租均无异议，工程款抵房的事情已经发生，但尚未完成的是，需要水碾河公司向吴桂红开具每一套房屋的购房缴款发票，并出具确认吴桂红的应付房款均已经由水碾河公司在应付电白公司的工程款中进行了冲抵的证明，在各方完善相关手续之后，将此金额在水碾河公司的应付乙方工程款中进行扣减，我们完全认同。2.水碾河公司主张扣水电费1426956.98元的上诉理由不能成立。一审中，水碾河公司提供的应付水电费清单、用电缴纳确认记录表显示2014年1月至2017年4月记入电白公司名下的水电费用仅为1273150.98元，电白公司的工作人员（电工）肖某某在2014年6月至2015年10月期间的《用电缴费确认记录》上进行了签名，确认金额为506664.55元，这部分金额主张有证据，其余待证事实证据不足，应当由水碾河公司承担败诉风险，本条上诉理由不成立。二审中，水碾河公司提供的证据纪要，此电费是水碾河公司与电白公司签约之前有关基础施工的电费，还需要提供153806元的缴费凭证，水碾河公司在一审也没有主张扣减此笔费用，四川志德岩土工程有限公司的法定代表人敖兵在纪要上签字，印证了前面的基坑施工是四川志德岩土工程有限公司，此笔费用经与四川志德岩土工程有限公司核实无误且四川志德岩土工程有限公司确实未缴纳后，可随时扣减。本条上诉理由不成立。（二）一审对应付工程款总额认定正确。1.不存在偷工减料和该做而未做工程。水碾河公司在一审答辩及反诉中，均未提出所谓偷工减料，该做而未做工程应扣减653971.426元的观点，本工程经验收合格，不存在应做而未做和偷工减料的情况。在双方委托大家公司对案涉工程做《工程结算审核报告》过程中，首先三方共同对已经完成的工程量进行了现场核定，在此基础上进行工程款的审核，所以不存在该做未做的和偷工减料的情况。水碾河公司和电白公司均对《工程结算审核报告》第一项总包土建专业审定金额105458880元无异议。因此，水碾河公司本条上诉理由不成立。2.质保金的退还条件已经成就。因水碾河公司的原因造成工期延误，给电白公司造成了损失和垫付资金的损失。故双方在2017年3月28日签署了《补充协议》，协议合法有效，双方应当遵守。水碾河公司为了拖延时间，在成华区人民法院起诉，以被胁迫和乘人之危的理由，请求撤销《补充协议》，案号(2018)川0108民初2535号，成华区人民法院审理之后，认定不存在胁迫和乘人之危，判决驳回水碾河公司的诉讼请求，水碾河公司不服提出上诉，案号（2019）川01民终4396号，水碾河公司自愿撤诉，也说明本协议完全是双方的真实意思表示，合法有效。协议约定水碾河公司在正常结算价之外补偿工期延误、资金利息等共计650万元，并专门在第七条约定在2018年5月30日退还50%质保金，2019年5月30日退还50%质保金。施工方承担的质量责任是根据约定和法律规定。施工方与开发商约定退还质保金的日期和金额，与施工方应承担的质量责任是不同的法律概念，退还质保金不等于免除承担质量责任，况且，防水的工程款不到200万元，对应的质保金金额极小，不能以此抗辩协议约定应退还全部质保金。自2015年5月13日主体验收合格至今，该工程并未出现质保范围内的质保问题。2017年3月28日签署补充协议，质检站在2017年4月7日竣工验收合格，完成了工程的质检验收工作。根据水碾河公司二审证据第七组第9份证据，双方2019年1月10日签署的《未来中心土建工程维修补充协议》第一条，土建工程质保维修及防水整改项，对甲方已整改而乙方未整改，及甲方未整改完成的等项，协商包干维修整改费用为50万元，由甲方进行整改，此整改费用甲方从乙方结算支付款中扣除，（本条内容可按质保期到期处理）。也说明就质保事项达成了一揽子处理方案，后续的维修质保由水碾河公司自行完成。退还质保金条件成就，一审判决包含质保金在内的工程款一并支付完全正确，水碾河公司未提交新证据，本条上诉理由不成立。（三）水碾河公司应当退还尚欠的履约保证金300万元。电白公司承包该工程之后，派遣了项目经理，技术人员等，对案涉工程进行组织施工，并验收合格，不存在转包情况。电白公司不存在进度问题。施工许可证办理之后，因水碾河公司发现地基持力层与设计不符，需要进行地基处理，将该地基处理工程发包给四川志德岩土工程有限公司施工。处理完毕后，于2014年3月5日将B塔施工现场移交给电白公司开始施工，是水碾河公司造成了开工时间推迟。又因B塔施工到第九层修改图纸影响工期30天，A塔施工到第15层，B塔施工到第21层，调整AB塔连廊方案影响工期45天。土建工程主体在2015年5月13日经质检验收合格未延误工期，因幕墙和二装施工单位均为开发商单独发包，土建承包方无法干预，无法控制现场和工期，经电白公司与水碾河公司协商，形成了2015年11月8日的“总包协调会议纪要”。土建承包方电白公司于2015年11月10日将施工场地移交给开发商自行管理，开发商另行分包的施工单位如有工期延误，不属于土建承包方延误工期。关于工期延误责任，根据2017年3月28日双方签订的补充协议，甲方向乙方补偿工期延误费的约定，实际上已经界定了工期延误不是电白公司的责任，而是甲方责任。水碾河公司既然已经退还履约保证金500万元，就应当退还剩余保证金300万元，故水碾河公司本条上诉理由不成立。（四）水碾河公司上诉整改费300万元不成立。根据水碾河公司二审证据第七组第9份证据，双方2019年1月10日签署的《未来中心土建工程维修补充协议》第一条，土建工程质保维修及防水整改项，对甲方已整改而乙方未整改，及甲方未整改完成的等项，协商包干维修整改费用为50万元，由甲方进行整改，此整改费用甲方从乙方结算支付款中扣除，（本条内容可按质保期到期处理）。水碾河公司强势之下，电白公司本着减少分歧希望早日拿到工程款的原则，同意承担50万元包干的整改费用。一审中，水碾河公司违背此协议主张300万元整改费用，又未举证，导致一审法院驳回该项诉请，这显然不是一审法院的问题，而是水碾河公司违反诚信诉讼的原则。请二审维持原判，我公司愿意在水碾河公司履行支付工程款的义务时，扣除“协商包干维修整改费用50万元”。水碾河公司诉求整改费300万元，水碾河公司提交的不是新证据，本条上诉理由不成立。二、一审判决适用法律正确。（一）水碾河公司应支付650万元补偿金和200万元违约金。《补充协议》签订的背景是因为水碾河公司的原因导致工期延误，给电白公司造成管理费用、设备租赁费用、资金成本等费用增加，经双方协商由水碾河公司补偿电白公司650万元，工期延误显然是水碾河公司的原因造成的。2017年3月28日签订《补充协议》之后，在10日内（4月7日）完成了质检验收工作。竣工备案工作是甲方水碾河公司完成的工作，而不是电白公司应完成的工作。因水碾河公司违约，本应承担协议约定的1000万元违约金，一审法院判决其承担200万元违约金。一审法院判决水碾河公司依据《协议补偿》650万元，违约金200万元，适用法律正确，水碾河公司本条上诉理由不成立。（二）逾期付款损失的起点应从2018年12月21日起算。《补充协议》第六条约定，结算尾款的全部支付时间不晚于2017年12月31日。水碾河公司和电白公司均对2018年10月20日《工程结算审核报告》第一项总包土建专业审定金额105458880元无异议。双方都知道电白公司不认可水碾河公司主张的工程扣款、罚款、水电费等共计31120829.98元。《工程结算审核报告》也未认可该项扣款。本案争议已经在法院审理之中，双方均各自提交了证据并表达了观点，一审法院认定水碾河公司的证据不足，要求扣款的观点不成立，判决应当从审核报告出具后2个月开始计算逾期付款的损失，并无错误，水碾河公司本条上诉理由不成立。（三）水碾河公司主张违约金及赔偿各类损失7200万元不成立。案涉工程已经完成了竣工备案，全部资料均已齐备。案涉工程的工期延误是水碾河公司的责任。合同和《备忘录》约定三个主要验收节点：正负零节点如期完成；主体断水节点如期完成；竣工验收节点如期完成，具体阐述如下：（1）完成正负零节点：根据《备忘录》约定应在2014年8月25日完成，土建承包方于2014年8月24日完成该节点施工，未延期。（2）完成主体断水节点：根据合同约定应在2015年2月5日完成，土建承包方于2015年元月15日完成该节点施工，未延期。（3）完成竣工验收节点：根据合同约定应在2016年2月15日完成，土建承包方于2015年5月13日完成主体质检验收，该节点施工未延期。虽然竣工验收时间更迟，但不是土建承包方延误工期，是因甲方水碾河公司的原因，理由如下：根据质检站验收标准，所有的幕墙工程、消防安装工程、空调安装工程、弱电安装工程、室内工区装修工程、以及商场和酒店装修工程必须完工才具备验收条件。但是，开发商另行发包的以上工程的施工单位都没有完工，导致质检站不能进场进行竣工验收，特别是工区装修工程和酒店、商场装修工程，甲开发商一共换了三家装修单位，分别为：（1）开发商于2015年11月5日与第一家苏州柯利达装饰股份有限公司签订“未来中心”项目装修装饰工程施工合同，工程未施工完，该公司于2016年3月份退场。（2）开发商又于2016年4月份与第二家四川伟强装饰设计工程有限责任公司签订“未来中心”项目装修装饰工程施工合同，工程未施工完，该公司于2017年3月份退场。（3）开发商再次于2017年4月份与第三家成都中铁二局腾昌装饰工程有限责任公司签订“未来中心”商业公共区域装饰工程施工合同。完全证明质检站验收标准没达到，不具备验收条件，是甲方水碾河公司单独分包时间严重滞后，且分包单位工作未完，出现延期，不是总承包单位电白公司的责任。（4）因水碾河公司的装修分包并未完成一部分工区装修和商场装修，造成竣工验收不具备条件，采取甩项验收的方式完成了竣工验收备案，法院可到质检站调查取证。特别是这些分包单位均是甲方水碾河公司单独给他们签订的承包合同，电白公司均未参与他们的合同签订，并且工程款的支付也是甲方水碾河公司单独支付，未通过电白公司核定支付，电白公司无法管理他们，因此在2015年11月8日的“总包协调会议纪要”上明确土建承包方电白公司于2015年11月10日将施工场地移交给开发商自行管理。其实质是电白公司在这个项目中只施工了主体工程，双方认可的结算价不到1.2亿，仅占工程总造价的三分之一。根据2017年3月28日双方签订的补充协议，甲方向乙方补偿工期延误费的约定，实际上已经界定了工期延误不是电白公司的责任，而是甲方责任。电白公司承包该工程之后，派遣了项目经理，技术人员等对案涉工程进行组织施工，并验收合格。各方签字盖章的和解协议说的很清楚了，协议第一条记载了各方确认是电白公司承建了未来中心项目，不存在转包情况，本条上诉理由不成立。（四）水碾河公司长期赖账。水碾河公司是一家毫无诚信的开发公司，一贯拖欠抵赖应付款，在设计、营销、工程总包施工、装修、广告、返迁、借贷、供货等多方面全面赖账，被多家单位起诉。综上所述，水碾河公司的上诉理由均不能成立，其上诉的目的在于赖账，拖欠应付款，请求二审法院驳回上诉维持原判。 电白公司向一审法院起诉请求：1.判令水碾河公司支付工程款4350万元；2.判令水碾河公司支付违约金1000万元；3.判令水碾河公司支付补偿款650万元；4.确认电白公司就“未来中心”建筑工程建筑物折价或拍卖款在上述款项范围内享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由水碾河公司承担。 水碾河公司向一审法院反诉请求：1.判决电白公司支付整改费300万元；2.判决电白公司支付违约金、赔偿各项损失共计7200万元；3.判决电白公司承担本案全部诉讼费用。2019年10月17日水碾河公司向一审法院提交增加诉讼请求申请书，请求判令电白公司支付《补充协议》项下违约金1000万元。 一审法院认定事实：2013年7月10日，水碾河公司向电白公司发出中标通知书，确定电白公司2013年7月9日提交的成都未来中心施工工程投标文件被水碾河公司接受，被确定为中标人，中标价16110万元。 2013年7月15日，水碾河公司为发包人与承包人电白公司签订了《建设工程施工合同》，约定电白公司承包成都未来中心施工工程，工程名称为成都未来中心施工工程（东风路二段26号商业办公项目1号楼、垃圾用房及地下室），承包范围为土建、水电安装及安装预留预埋工程施工，开工日期2013年8月1日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期2015年10月10日，合同工期日历天数800天，合同金额16110万元。该合同第29页为“补充说明”：本合同签订后仅作为招标备案用，施工实施阶段及结算以本合同补充协议为准…… 2013年7月2日、2013年8月30日，水碾河公司分别出具收据收到四川德艺聚欣装饰工程有限公司代电白公司支付履约保证金200万元、600万元。 2013年8月8日，水碾河公司为发包人与承包人电白公司签订《补充协议一》：本协议约定，双方于2013年7月15日签订的《施工工程》合同，只作为该项目办理招标报建备案资料使用，施工的具体实施及结算以双方实际于2013年8月8日签订《房建工程施工合同》为准。 同日，水碾河公司为发包人与承包人电白公司签订了《房建工程施工合同》。合同协议书约定：承包人承包发包人房建工程，工程名称未来中心；工程地点成都市东风路二段26号；工程内容施工图纸包含的土建、安装及部分装饰装修等工程；建筑面积约80529.69平方米；承包方式为工程总承包；总工期650天，暂定开工日期2013年8月30日，具体开工日期以监理工程师下达开工通知为准；主体断水时间2014年7月30日；提供外幕墙进场作业时间2014年8月30日；质监验收日期2015年6月10日；绝对竣工日期2015年8月10日；该总工期包括完成施工图纸上的工程量和所有经批准变更、发包人委托分包工程的工程量、协调和管理发包人直接分包单位竣工，包括承包人临时设施拆除及清理时间。发包人在2013年7月30日前办理完毕施工许可证并具备承包人施工条件，承包人必须在2013年9月25日以前完成正负0（发包人指定部位）施工任务，如发包人手续不齐全、不具备施工条件，工期相应顺延；否则视为承包人违约，延迟一天完工按10万元/天承担赔偿金，由发包人从履约保证金中直接扣除，不足以扣除的，从工程款直接扣除。本工程总造价暂定金额16000万元。承包人向发包人提供履约担保，担保金额800万元……履约保证金退还依据《合同条款》第4.3条执行。第二部分《合同条款》4.2.1.15承包人必须采取措施对现场所有（包括各分包商）的材料、设备、成品、半成品、分包工程（包括已完和未完工程）进行有效管理，如果因承包人原因发生丢失、损坏，由承包人负责赔偿，发包人有权在承包人任意一笔工程款中扣除。4.2.1.16与分包签署现场配合协议和安全文明施工责任书，发生违规处罚情形时，由承包人按监理和发包人的现场规定，书面报监理和发包人处以罚款。4.3.2.11现金履约保证金返还：在主体完成6层后发包人退还50%履约保证金，在主体封顶完成发包人退还25%，余下25%在工程验收报告备案后28天内，如无扣除情况发生的，则全额无息退还承包人；如需扣除的，则在扣除后无息退还。10.1.2.2工期违约责任：-A级里程碑未按节点完成时，每延误一天，承包人须向发包人支付10万元/天违约金，非因发包人原因（含不可抗力）导致工程停工、缓建、拖工等，或施工期间发包人认为承包人无法按期完成施工任务的，或者工程质量达不到发包人要求或者法律规定规范的，则视为承包人违约，则工程总价将在约定下浮4%的基础上另下浮6%作为合同违约金，承包人赔偿因此给发包人造成的实际损失（包括但不限于延期交房损失、资金利息损失以及给发包人造成的延迟进场、怠工、误工等直接损失和间接损失）。10.1.2.4以上延误累计超过三十天，或者单级里程碑延误时间超过十天，发包人有权要求解除本合同并追究承包人违约责任。11.3在履行合同过程中，由于发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用……17.2.1支付方式：第四阶段，竣工结算在竣工交付后半年内办理完成，结算完成后2个月内支付至结算工程款的95%，余下作为质量保证金……第三部分合同附件附件1合同价款的调整原则及方法…… 2013年11月22日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，该证上载明：开工日期2013年11月22日，竣工日期2016年2月8日。 2014年3月5日，四川志德岩土工程有限公司未来中心项目部与电白公司、建设单位、监理单位签署《工程交接单》，载明未来中心B区地基处理工程施工完毕，现交与电白公司进行后续施工。 2014年7月11日，水碾河公司（甲方）、电白公司（乙方）签署《备忘录》，载明：在双方于2013年8月8日签订的《房建工程施工合同》的基础上，达成本备忘录，双方共同遵守执行。第一条就“未来中心”项目房建工程付款事宜达成约定：1.2014年8月25日，乙方在完成所有地下室主体施工，达到正负零的前提下，（1）甲方在2014年8月31日前支付1000万元，（2）2014年9月30日前甲方支付B区6层以下及C区地下室已完工程产值75%并扣除（1）约定的款项；（3）B区6层以上的进度款按原合同支付；（4）C区乙方完成至主体5层后，甲方按原合同约定进行支付。2.若乙方在2014年8月25日前未完成所有地下室主体施工，所有工程款支付在乙方完成至C区主体5层后按原合同约定节点支付。3.如甲方未按本条第一款约定按时付款，每延迟一天，甲方向乙方本条约定之应付未付款项千分之一的利息。第二条乙方向甲方借款500万元，甲方于2014年7月11日支付乙方，乙方向甲方支付资金占用费45万元，该借款甲方在按本备忘录约定之2014年9月向乙方支付之工程付款中抵扣。 2014年7月11日，水碾河公司为甲方、乙方电白公司签署《备忘录》，载明：2014年8月25日前，乙方在完成所有地下室主体施工达到正负零的前提下，甲方在2014年8月31日前支付1000万元，2014年9月30日甲方支付乙方B区6层以下及C区地下室已完工程产值75%，B区6层以上的进度款按原合同约定支付，C区乙方完成到主体5层后甲方按原合同约定支付；若乙方在2014年8月25日前未完成所有地下室主体施工，所有工程款支付在乙方完成至C区主体5层后按原合同约定支付；如果甲方未按约定按时付款，每延迟一天，甲方向乙方支付本约定应付未付款项千分之一的利息……。 2015年9月29日，水碾河公司、电白公司召开总包工程款审计及进度款专题会议，确定时间进行审计等。2015年11月3日双方形成备忘录，载明电白公司2015年10月30日停工，电白公司应于2015年11月30日下午复工，水碾河公司于2015年11月3日前支付进度款500万元，电白公司应于2015年11月10日前向水碾河公司项目装修装饰单位交接施工场地……水碾河公司于2015年11月开始启动对电白公司已完工程量清算。2015年11月8日双方召开总包协调会形成两种方案：一是电白公司提出按双方2015年10月30日签订的备忘录于2015年11月10日移交场地，移交后的租赁、水电、后勤管理等费用水碾河公司承担……二是总包完全退场的前提为完成结算，如无现金可抵房子……。 2015年9月29日，建设单位、审计单位、施工单位对未来广场总包工程审计及进度款召开了专题会议并形成纪要。 2015年11月3日，水碾河公司、电白公司再次签署《备忘录》，载明：就电白公司2015年10月30日停工事宜达成备忘录。电白公司于2015年10月30日下午全面复工，水碾河公司于2015年11月30日前支付电白公司进度款500万元，电白公司应于2015年11月10日前向水碾河公司项目装修装饰单位交接施工场地；水碾河公司于2015年11月开始启动对电白公司已完成工程量的清算，电白公司应予配合，并于2015年12月30日前完成以便对已付款项的额度进行确认，对水碾河公司未支付而应支付部分款项协商解决方法，包括以房抵工程款等……。 2015年11月8日，电白公司、水碾河公司达成《总包协调会会议纪要》：2015年11月10日向建设方移交场地，以便其他施工队伍能进场施工……合同范围内约定的未完工程由总包完成，并由总包配合建设方完成竣工验收……总包方同意楼梯间贴砖、中庭轻质隔墙由建设方另行指定单位施工……。 2015年11月12日，电白公司向水碾河公司作出《关于工期延后费用增加报告》：由于水碾河公司原因项目已不能按照约定时间完成施工，根据11月8日总包协调会会议纪要，上报工期延后费用……118200元/月。 2015年12月2日，水碾河公司与大家公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定大家公司为未来中心商场装修等项目全过程造价控制。2016年6月20日水碾河公司与大家公司签订《补充协议》延长服务期限。 2016年4月19日建设、施工、监理、设计单位一起对装修工程的钢构、保温工程进行复查。2016年5月13日建设、施工、监理进行竣工前检查。 2016年6月20日、2016年7月10日、2016年7月18日、2016年7月27日、2016年8月17日、2016年8月23日，水碾河公司向电白公司发函要求对发电机房等防水以及地下室设备、地、地坪漆问题进行处理/div> 2016年8月6日，建设、监理、设计、总包单位签署《子分部工程质量验收报告》，载明深圳市中建南方建设集团有限公司2015年7月1日至2016年8月5日施工的未来中心幕墙工程验收合格。 2016年8月24日，电白公司向水碾河公司发出《关于二装施工的函告》，称水碾河公司发包的二装工程施工单位存在乱拆、乱敲现象，给竣工验收造成隐患…… 2016年8月19日、29日，水碾河公司委托的律师向电白公司发出律师函，称电白公司未移交竣工验收资料和配合竣工验收造成水碾河公司重大损失，要求电白公司限期移交资料和配合竣工验收。 2016年8月23日，电白公司针对水碾河公司律师函件回复：合同约定的能够实施的工作已于2015年8月30日前做完，但甲方单独分包的工作仍未完工、单独分包的竣工资料也未提供、单独分包工程也未进行分期验收，甲方应提供的资料未提供，总包方按甲方要求施工完的现场签证、材料认价单、技术核定单甲方未认定，按施工合同及备忘录甲方应在竣工验收前支付的工程款和资金利息未落实，故项目还未具备验收条件…… 2017年1月16日，“未来中心”项目工程竣工验收合格，《竣工验收报告》记载，开工日期2013年11月23日，竣工日期2017年1月16日。 2017年2月7日，水碾河公司、电白公司与监理、设计单位共同向成都市建设工程质量监督站作出《未来中心项目初装修竣工验收情况说明》：土建完成装修，安装部分地下室空调机房控制箱至设备电源未施工、-1至5层风口未安装、16层空调只完成电梯前室、弱电平面设备未安装，承诺严格按照设计文件和相关规范要求完成装修工程并经各部门验收后再投入使用。 2017年3月3日，水碾河公司委托的律师向电白公司发出律师函，称电白公司未移交竣工验收资料和配合竣工验收工作，要求电白公司限期移交资料和配合竣工验收。 2017年3月28日，水碾河公司（甲方）、电白公司（乙方）签订《补充协议》：1.本协议生效次日起，乙方立即启动验收程序，在10个工作日内完成工程质检验收工作（非因乙方原因造成质检验收未在约定时间内完成，乙方不承担责任），乙方承诺无条件配合甲方完成工程竣工合格备案及产权办理等手续，并保证不因乙方原因影响上述手续的完成；2.甲方同意在项目工程正常结算价款之外向乙方另行支付资金利息补偿、工期延误补偿、标化工地补偿、赶工费及二次开洞补洞等补偿款650万元，该款项支付后，双方于2016年11月11日签订的《房屋工程施工合同补充协议》作废失效，同时甲方已支付的部分补偿款在650万元中扣除；3.甲方应向乙方支付至各种款项（含项目未支付的进度款、项目竣工后的结算尾款、履约保证金及本协方第2条约定的补偿款）的90%未支付部分，暂定2000万元……甲方同意用未销售的房产折算抵偿给乙方指定产权所有人……其中质检验收合格后20个工作日先行支付300万元解决民工工资；5.除不可抗力和非甲方原因外，甲方承诺在本项目质检验收和竣工验收合格备案完成且乙方向甲方提交全部竣工资料、结算文件之日起45个工作日内完成项目总包施工范围的结算工作……6.双方约定，在乙方依约履行本协议约定的乙方义务前提下，则结算尾款（含项目未支付的进度款、项目竣工后的结算尾款、履约保证金及本协方第2条约定的补偿款）的全部支付时间不晚于2017年12月31日……7.在乙方依约履行本协议前提下，甲方于2018年5月30日退还质保金50%，2019年5月30日前退还质保金50%……8.本协议双方共同遵守，否则违约方除承担违约金1000万元外还要承担原合同约定的违约责任，本协议执行完后，双方不再提任何形式的补偿和违约责任等要求；11.本协议双方盖公章即生效。协议签订后双方均在协议上加盖了公司印章。 2017年4月7日，成都华西立信建设管理有限公司签署“东风路二段26号商业办公”项目（未来中心）工程《单位工程质量评估报告》，该报告记载：地：地基与基础部分工程监理期限2013年11月23日至2014年8月24日体结构分部工程监理期限为2014年8月25日至2015年1月24日，建筑节能分部工程监理期限2015年3月至2016年4月29日，子部分幕墙工程监理期限2015年7月31日至2016年12月。 2017年4月18日，电白公司向水碾河公司作出《关于竣工结算资料移交的报告》，载明项目于2017年4月7日通过竣工验收，现根据约定移交竣工结算资料。同日电白公司工作人员进行了签收时批注“以上资料仅做为办理结算用”。 2017年4月30日，水碾河公司、电白公司签署《竣工移交证书》，载明电白公司施工的“东风路二段26号商业、办公”项目工程已完成施工内容，并竣工验收合格，已进入保修期，即日起该工程移交建设单位管理。 2017年5月5日，水碾河公司向电白公司发函，要求电白公司补齐验收资料以完成竣工备案，同日还发出函件反映工程存在质量问题需要电白公司组织整改，否则追究违约责任。2017年5月8日，电白公司向水碾河公司作出工作联系函的回复：1.电白公司于2017年4月27日完成施工范围内的全部资料补齐，由于水碾河公司单独分包的分包单位不提供资料，无法交备案，无法备案的责任在水碾河公司；2.水碾河公司在电白公司未交房的情况下就进行大面积改造造成质量问题，电白公司不承担任何责任；3.请水碾河公司落实2017年3月28日签订的补充协议，以免承担违约责任。水碾河公司于2017年5月19日再次向电白公司发函，认为分包单位的资料也应由电白公司协商解决，责任不在水碾河公司，另因漏水造成地坪开裂脱落、设备受损，限期由电白公司维修，否则另请第三方修复，产生费用的2倍由电白公司承担。 2017年9月28日，水碾河公司、电白公司签订《确认函》：双方确认向成都市城乡建设委员会办理项目竣工验收报告所提供的《竣工结算总价》及相关结算文件不作为双方结算的依据，仅为备案用；双方同意委托大家公司对未来中心项目进行竣工最终结算和实际结算。 2017年9月30日，案涉工程进行了竣工验收备案，备案表载明开工日期2013年11月23日，竣工验收日期2017年1月16日，但备案所用的验收表落款时间为2017年9月20日。 2018年7月16日，水碾河公司为甲方、乙方电白公司、丙方陈贞才、丁方吕德君等签订《和解协议》：1.因各方涉及诉讼又进行查封，协商解除查封事宜，诉讼事宜由法院处理；2.协商处理分工程款和以房抵债等。同时对工程决算约定：甲乙双方同意将乙方施工工程中的土建及水电安装部分分开结算，由大家公司完成土建工程结算，水电安装工程不纳入本案处理，双方及杨仕华另行解决，双方确认截止本协议签订之日甲方已向乙方支付水电安装工程进度款10956000元，该款项在建设工程合同纠纷的甲方已付工程进度款中扣除…… 同日，电白公司为甲方，与乙方杨仕华、丙方水碾河公司签订《协议书》：1.2013年8月8日，甲方和丙方签订了《房建工程施工合同》，乙方按前述合同承建了甲方未来中心水电安装项目……甲方确认甲方与丙方在成都市中级人民法院（2017）川01民初2493号一案的诉讼与乙方无关，乙方对此不承担任何责任……乙方在本协议签订后2日内向丙方提交原合同项下水电安装工程结算的全部资料……丙方在签收乙方提交资料后，大家公司对水电工程造价进行审计……丙方同意甲方将原合同项目下工程结算款扣除已付给乙方的工程进度款10959000元后的应付工程款金额支付给乙方……。2018年12月13日，水碾河公司、杨仕华等根据2018年7月16日《协议书》签订了《抵偿协议》《商品房买卖合同》。 2018年10月20日，大家公司作出《未来中心总包土建工程结算审核报告》，载明：1.总包土建专业送审金额119704107.81元，2.总包补充协议送审金额650万元，3.工程扣款、罚款、水电费等31120829.98元，总包土建专业审定金额105458880元，总包补充协议及工程扣款、罚款、水电费等是甲乙双方具有争议的，列入争议待商议的问题清单。电白公司签署意见“对序号1总包土建专业审定金额105458880元认可，对序号2约定的650万元按补充协议执行，对序号3的工程扣款、罚款、水、电费等费用31120829.98元不认可”。《未来中心总包土建工程结算审核报告》附件双方具有争议需要说明的问题清单载明，水碾河公司不认可的650万元系2017年3月28日补充协议约定水碾河公司补偿给电白公司的费用，水碾河公司认为应当扣除费用为施工期间监理罚款62450元、施工期间工程罚款631423元、施工期间水电费1426956.98元、竣工报告记载的实际竣工时间晚于合同约定天数290天应按每天10万元赔偿工期逾期费用2900万元。电白公司认为6500000元的补偿2017年3月28日的补充协议进行了约定，工期逾期的原因系水碾河公司未按约支付工程进度款、水碾河公司自行发包的二装工程延期造成的，电白公司不应当承担逾期竣工的责任，而电白公司于2015年11月10日已经向水碾河公司移交了场地，水电费1426956.98元是移交之后发生的，不应当由电白公司承担。 通过双方核对，2019年10月9日，水碾河公司、电白公司签署对账核对单，截止2019年10月9日，水碾河公司已支付电白公司总费用102251951.61元。经双方核对，双方确认已付款中的2014年10月16日200万元、2015年5月5日200万元、2015年9月30日100万元，系水碾河公司退还电白公司的履约保证金；其中已付款中，水碾河公司于2017年6月14日支付100万元、2017年8月支付200万元，在水碾河公司已支付电白公司费用中还包括由电白公司代水碾河公司支付的水电安装费用10956000元。电白公司已经向水碾河公司开具发票6500万元。 另查明，2016年6月24日，水碾河公司作出《关于电梯井道底坑进水造成电梯损坏的情况说明》：因总包方原因造成井道渗水，电梯电气、安全部件损坏，维修费用54200元，应在总包单位的进度款中全额扣除。各方在该情况说明上签字确认。 在施工过程中，从2014年5月至2016年9月期间，水碾河公司及监理公司多次向电白公司发出工程部联系函，认为电白公司施工不当、损坏财物、出现安全隐患等情况，对电白公司进行罚款并要求罚款在工程款中扣除，电白公司现场人员对部分函件进行了签收，但未作出回复与说明。其中监理公司作出的罚款函件金额55900元，水碾河公司作出的罚款函件金额633123元。另水碾河公司作出统计表要求电白公司分摊工程建渣、废弃物清理的费用。对上列罚款及分摊费用，电白公司不予认可。 还查明，2015年11月5日，水碾河公司为发包方与苏州柯利达装饰股份有限公司签订《“未来中心”项目装修装饰工程施工合同》，将案涉工程的部分装饰装修发包给苏州柯利达装饰股份有限公司，约定工期133天。2016年4月20日，水碾河公司为发包方与四川伟强装饰设计工程有限公司签订《“未来中心”项目装修装饰工程施工合同》，将案涉工程的部分装饰装修工程发包给四川伟强装饰设计工程有限公司施工，约定工期90天。2017年4月18日，水碾河公司为发包方与成都中铁二局腾昌装饰工程有限公司签订《“未来中心”商品公共区域装饰工程施工合同》，将案涉工程的部分装饰装修工程发包给成都中铁二局腾昌装饰工程有限公司施工，工期45天。 本案审理过程中，水碾河公司提供的应付水电费清单、用电缴纳确认记录表显示，2014年1月至2017年4月记入电白公司工地水电费用为1273150.98元，但水碾河公司提供的《用电缴费确认记录》看，电白公司的工作人员（电工）肖某某仅在2014年6月至2015年10月期间的《用电缴费确认记录》表上进行了签名，签名确认金额为506664.55元，此后用《电缴纳确认记录表》无电白公司公司工作人员签名。水碾河公司提供的2015年11月至2017年4月《用电缴费确认记录》中载记入电白公司使用的水电费用为149855.37元。 一审法院认为，根据诉辩双方的意见和审理查明的事实，本案争议的焦点是：1.双方履行的是2013年7月15日的《建设工程施工合同》还是2013年8月8日的《房建工程施工合同》；2.水碾河公司应付电白公司工程款金额应如何认定；3.电白公司主张水碾河公司支付补偿款650万元的理由是否成立；4.电白公司主张水碾河公司退还保证金300万元是否应并案处理；5.电白公司主张水碾河公司赔偿逾期付款损失8443857.73元的理由是否成立；6.电白公司主张对“未来中心”建筑工程建筑物折价或拍卖款在主张款项范围内享有优先受偿权的理由是否成立；7.水碾河公司主张电白公司支付整改费300万元并支付违约金、赔偿各项损失7200万元的理由是否成立；8.水碾河公司、电白公司是否应向对方支付《补充协议》项下违约金1000万元。 一、关于双方履行的是2013年7月15日的《建设工程施工合同》还是2013年8月8日的《房建工程施工合同》的争议。一审法院认为，2013年7月15日《建设工程施工合同》第29页“补充说明”明确载明“该合同签订后仅作为招标备案用，施工实施阶段及结算以本合同补充协议为准”，而2013年8月8日，水碾河公司与电白公司签订的《补充协议一》也明确约定“双方于2013年7月15日签订的《施工工程》合同，只作为该项目办理招标报建备案资料使用，施工的具体实施及结算以双方实际于2013年8月8日签订《房建工程施工》合同为准”。2014年7月11日双方签署的《备忘录》、2018年7月16日双方与杨仕华签订的《协议书》均载明双方按2013年8月8日《房建工程施工合同》施工。这些内容均表明水碾河公司与电白公司履行的2013年8月8日《房建工程施工合同》，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人均应遵循诚实信用原则履行各自的义务。 二、关于水碾河公司应付电白公司工程款金额应如何认定问题。一审法院认为，水碾河公司、电白公司双方共同委托大家公司作出的《未来中心总包土建工程结算审核报告》，确定总包土建专业审定金额105458880元，以此双方均无异议，一审法院予以确认。对于水碾河公司主张扣除的费用，一审法院认为： 1.是否应扣除施工期间监理罚款62450元、施工期间工程罚款631423元等费用问题。一审法院审查发现，施工期间因电白公司施工不当、损坏财物、出现安全隐患等情况，监理公司、水碾河公司作出对电白公司进行罚款的决定，并要求罚款在工程款中扣除，电白公司现场人员对部分函件进行了签收，电白公司在收到罚款通知后并未抗辩和说明，应当认定其认可监理公司作出的罚款55900元、水碾河公司作出的罚款633123元。因《房建工程施工合同》第二部分《合同条款》4.2.1.16条约定监理和发包人可以对施工方的违规行为处以罚款并对罚款在工程款中扣除，故水碾河公司主张该两笔罚款应当在工程款中扣除的理由成立，电白公司认为不应扣除的抗辩意见一审法院不予采纳。2016年6月24日，电白公司在水碾河公司作出《关于电梯井道底坑进水造成电梯损坏的情况说明》上签字确认，因电白公司原因造成井道渗水，电梯电气、安全部件损坏，维修费用54200元，该费用应在工程款中扣除。 2.是否应当扣除施工期间水电费1426956.98元的问题。一审法院审查发现，水碾河公司认为应当扣除施工期间水电费1426956.98元，但水碾河公司提供的应付水电费清单、用电缴纳确认记录表显示2014年1月至2017年4月记入电白公司名下的水电费用仅为1273150.98元，对于施工其他期间的水电费水碾河公司未提交证据，故一审法院仅对水电费用1273150.98元是否应扣除进行审查。从证据看，水碾河公司未提供2014年1月至2014年5月期间616631.06元的用电记录，亦未提供电白公司确认的依据，对此，现有证据不足以证明该期间实际产生的费用，且电白公司也不认可，故一审法院不予确认。水碾河公司提供的《用电缴费确认记录》显示，电白公司的工作人员（电工）肖某某在2014年6月至2015年10月期间的《用电缴费确认记录》表上进行了签名，确认金额水电费金额506664.55元，因水碾河公司提供的证据能够证明相应金额和电白公司工作人员已签名认可，一审法院对水碾河公司主张扣除2014年6月至2015年10月期间的水电费理由成立，一审法院予以确认。水碾河公司提供的2015年11月至2017年4月期间《用电缴费确认记录》中载记入电白公司使用的水电费用为149855.37元，虽然用电缴纳确认记录表无电白公司公司工作人员签名，但从查明的事实看，2017年4月30日，水碾河公司、电白公司签署《竣工移交证书》向水碾河公司移交案涉工程，在这之前电白公司仍在工地办公、留守，期间也必然产生相应的水电费用，因电白公司未提供证据证明其单独支付过相应的水电费用，故一审法院对水碾河公司主张扣除2015年11月至2017年4月期间水电费用为149855.37元的请求予以支持。故水碾河公司可以扣除的水电费合计656519.92元。 因此，电白公司总包土建专业审定金额105458880元，扣除施工期间监理罚款55900元、施工期间工程罚款633123元、维修费用54200元、施工期间水电费656519.92元，水碾河公司应付电白公司工程款为104059137.08元。水碾河公司已经支付工程款102251951.61元，扣除退还的履约保证金500万元，扣除电白公司代水碾河公司支付的水电安装费用10956000元，水碾河公司已支付电白公司工程款为86295951.61元。因此，水碾河公司应付款及已付款品迭后，水碾河公司还应支付电白公司工程款为17763185.47元。 三、电白公司主张水碾河公司支付补偿款650万元的理由是否成立。一审法院认为，2017年3月28日，水碾河公司、电白公司签订的《补充协议》，该协议不违反法律法规的规定，且双方均加盖公司印章符合生效的约定条件，该协议亦合法有效，对双方当事人有约束力。从该协议约定的内容看，第一条是对完成工程质检验收的约定，第二条是水碾河公司同意在结算价款之外另行支付电白公司补偿款共计650万元，而该补偿款性质是对资金利息、工期延误、标准化工地、赶工费及二次开洞等进行补偿，而后面的条款是对水碾河公司款项支付方式、结算完成时间及违反协议约定的违约责任的约定，并无对650万元支付条件的约定；同时双方的往来函件、竣工验收备案表也表明2017年4月7日前完成了案涉工程的竣工验收工作。因此，电白公司主张水碾河公司根据补充协议支付补偿款650万元的理由成立，水碾河公司抗辩认为补偿费用支付附条件、不应支付的意见不符合补充协议的约定，一审法院不予采纳。 四、电白公司主张水碾河公司退还保证金300万元是否应并案处理的问题。一审法院认为，虽然一审法院受理本案时电白公司未主张退还保证金，且在法庭辩论终结前也未提出增加退还保证金的诉讼请求，但在一审法院对双方的已支付款、应付款的核算过程中，电白公司、水碾河公司均认可电白公司向水碾河公司缴纳了保证金800万元、已退还500万元，还余保证金300万元未退还的事实。对此，一审法院认为，因双方当事人对保证金缴纳、应退还的事实均无争议，虽然电白公司在法庭辩论终结前未提出增加退还保证金的诉讼请求，且在本案未作出判决前电白公司已经提出了退还保证金的请求，为避免诉累，尽可能一次性解决纠纷，一审法院对电白公司要求退还保证金300万元请求予以支持。 五、关于电白公司主张赔偿逾期付款损失8443857.73元的理由是否成立的问题。一审法院认为，虽然双方于2017年3月28日签订的补充协议约定，水碾河公司应于2017年12月31日前支付工程款，但水碾河公司、电白公司共同委托的大家公司于2018年10月20日才作出《未来中心总包土建工程结算审核报告》确定土建工程的审核金额，故2017年3月28日补充协议约定的水碾河公司应于2017年12月31日前支付工程款事实上无法完成，一审法院对电白公司主张从2018年1月1日起计算逾期付款损失的请求不予支持。水碾河公司、电白公司共同委托的大家公司2018年10月20日作出《未来中心总包土建工程结算审核报告》后，根据合同约定水碾河公司应在2个月内向电白公司支付至工程款的95%为98856180.23元，即水碾河公司公司应于2018年12月20日前支付工程款98856180.23元。但水碾河公司在约定期间仅支付工程款86295951.61元，故水碾河公司应当按约定对未按期支付的工程款12560228.62元违约责任。双方2014年7月11日签署的《备忘录》约定“如果甲方未按约定按时付款，每延迟一天，甲方向乙方支付本约定应付未付款项千分之一的利息”，该约定明显过高，一审法院酌定未付工程款12560228.62元从2018年12月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款全部付清之日止。 六、电白公司主张对“未来中心”建筑工程建筑物折价或拍卖款在主张款项范围内享有优先受偿权的理由是否成立的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。电白公司在双方工程结算完毕前已经起诉主张工程款，其主张未付工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿有法可依，一审法院予以支持。电白公司就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿金额为17763185.47元。 七、水碾河公司主张电白公司支付整改费300万元并支付违约金、赔偿各项损失7200万元的理由是否成立的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，水碾河公司认为电白公司施工的工程存在严重缺陷、瑕疵等质量问题，但水碾河公司并未提供相应的证据证明工程存在缺陷、瑕疵，也未提供水碾河公司进行整改的证据，故其主张整改费300万元的理由不成立，一审法院不予支持。对于水碾河公司主张支付违约金、赔偿各项损失7200万元的理由，一审法院认为，2017年3月28日，水碾河公司、电白公司签订的《补充协议》约定水碾河公司同意在结算价款之外另行支付电白公司对资金利息、工期延误、标准化工地、赶工费及二次开洞等进行的补偿费，该事实表明工期延误并非电白公司原因造成的，水碾河公司主张电白公司违约、损失赔偿的理由不成立，一审法院不予支持。 水碾河公司、电白公司是否应向对方支付《补充协议》项下违约金1000万元。一审法院认为，2017年3月28日，水碾河公司、电白公司签订的《补充协议》约定，协议生效次日起启动验收程序、完成工程竣工合格备案及产权办理等手续，水碾河公司另行支付资金利息补偿、工期延误补偿、标化工地补偿、赶工费及二次开洞补洞等补偿款650万元，水碾河公司支付暂定2000万元、水碾河公司同意用未销售的房产折算抵偿给电白公司指定产权所有人……其中质检验收合格后20个工作日先行支付300万元解决民工工资、竣工验收合格备案完成之日起45个工作日内完成项目总包施工范围的结算工作，同时约定水碾河公司不晚于2017年12月31日支付进度款、项目竣工后的结算尾款、履约保证金等，否则违约方除承担违约金1000万元外还要承担原合同约定的违约责任。该协议签订后，工程项目于2017年4月7日通过竣工验收，电白公司移交了竣工结算资料，双方签署了《竣工移交证书》，2017年9月30日工程进行了竣工验收备案，电白公司完成了补充协议约定的主要义务。而水碾河公司的行为看，支付了工程款300万元，也配合与电白公司、陈贞才、吕德君等签订了《和解协议》，与杨仕华签订《协议书》《抵偿协议》《商品房买卖合同》等，但水碾河公司未在约定的时间完成结算、支付其他工程款项，应当认定水碾河公司未完成补充协议约定主要义务。鉴于在补充协议签订后电白公司履行主要义务，而水碾河公司只是履行了部分义务，一审法院酌定由水碾河公司支付电白公司违约金200万元。水碾河公司主张电白公司支付违约1000万元的理由不成立，一审法院不予支持。 综上所述，电白公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。水碾河公司反诉理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、水碾河公司在原判决生效之日起二十日内支付电白公司工程款17763185.47元及逾期付款损失（逾期付款损失以12560228.62元为基数，从2018年12月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款的利息损失，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至12560228.62元付清之日止）；二、水碾河公司在原判决生效之日起二十日内支付电白公司补偿款650万元；三、水碾河公司在原判决生效之日起二十日内退还电白公司保证金300万元；四、水碾河公司在原判决生效之日起二十日内支付电白公司违约金200万元；五、电白公司对水碾河公司建设的成都市东风路二段26号成都未来中心工程折价或者拍卖的价款优先受偿金额17763185.47元；六、驳回电白公司的其他诉讼请求；驳回水碾河公司的反诉请求。本诉案件受理费277354元（实缴341800元），由电白公司负担124809元，由水碾河公司负担152545元；反诉案件受理费208400元（实缴208500元），由水碾河公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水碾河公司向本院提交了八组证据，第一组：2017年1月25日江勇、吕德军作出的《承诺函》，拟证明案涉项目实际施工人系江勇和吕德军。第二组：五份《成都东大门项目监理例会》，拟证明案涉项目基坑支付、降水、土石方并非电白公司施工，而是由案外人成都建工第三建筑工程有限公司施工，其工程款1100万元应当从电白公司主张的工程款中予以扣除。第三组：10份《商品房买卖合同摘要》及2019年9月23日成都未来水晶商业管理有限公司支付给吴桂红的租金40981元，拟证明以房抵款的10690800元应当计入已付工程款，双方指定的买受人吴桂红签订房屋买卖合同且网签备案至其名下，双方已房抵款已实际履行。第四组：2013年8月21日《关于成都未来中心项目前期护壁施工用电费用工程洽商纪要》，拟证明双方于2013年8月21日达成合意，由总包单位（电白公司）承担2013年5月20日前现场所有的施工用电费用153806元。第五组：2013年11月23日《单位工程开工报告》及2017年5月24日《成都市建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告》，拟证明案涉工程实际施工1278天，工期延误628天，电白公司未按《补充协议》的约定时间10天内完成质检验收工作，电白公司应向水碾河公司支付违约金1000万元。第六组：《监理例会》《工程建设监理工作月报》《监理工作联系单》《工程部联系函》《工作联系函》《关于确定“未来中心”项目部经理的函》共计28份，拟证明案涉项目工期延误为电白公司的原因所致。第七组：2020年5月27日《未来中心（原东风路二段26号商业、办公项目）总坪外广场土方回填鉴定报告》《鉴定合同》《未来中心土建工程维修补充协议》等共9份，拟证明因电白公司的原因，导致工程质量存在问题，其维修整改、赔偿费用1228153元应当由电白公司承担。第八组：83份《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》和支付的租金台账，拟证明因电白公司的工期延误，导致水碾河公司额外支付的租金损失共计13782320.33元。电白公司质证认为，对第一组证据的三性均不予认可，属于证人证言，且应该由证人出庭作证，且《承诺函》的内容与事实不符，案涉工程承包方是电白公司，江勇、吕德军二人仅是电白公司聘请的现场管理人员。对第二组证据的三性均不予认可，承包合同第7.15条约定基坑包干价1100万元，属于电白公司的总包合同范围，结算审核报告认定的价款中也包括了该部分款项，水碾河公司是没有异议的，并且水碾河公司已经在进度款中陆续支付了80%。对第三组证据的三性均予以认可，以房抵款以及房屋出租均无异议，但需要水碾河公司向买受人吴桂红开具每一套房屋的购房缴款发票，并出具确认吴桂红的应付房款均在水碾河公司应付电白公司工程款中抵扣的证明，各方完善手续后，可在应付工程款中抵扣。对第四组证据的真实性无异议，对关联性有异议，需要水碾河公司提供153806元的缴费凭证，且水碾河公司在一审中没有主张扣减此笔费用。对第五组证据的三性均无异议，但不能达到水碾河公司的证明目的，移交B栋施工场地的时间是2014年3月5日，所以工期应从2014年3月5日算；案涉工程于2017年4月7日由五方责任主体参加竣工验收，符合2017年3月28日《补充协议》的约定。对第六组证据的三性均不予认可，施工过程中的现场监理例会、报告及函件属于单方制作，未得到各方签字认可。对第七组证据中的1、2、3、8三性均不予认可，对4、5、6、7认为电白公司已对相关函件进行了回复，责任不在电白公司，对证据9《未来中心土建工程维修补充协议》的三性予以认可，但不认可证明目的。对第八组证据的三性均不予认可，根据2017年3月28日《补充协议》中关于甲方向乙方补偿工期延误费的约定，实际上已界定了工期延误不是电白公司的责任，而是水碾河公司的责任。本院认为，对第一组证据水碾河公司提交了原件，本院对其真实性、合法性予以确定，对关联性及证明力结合其他证据综合予以认定。对第二组证据无电白公司的确认，也无法确定其与本案的关联性，本院不予采信。电白公司对第三组证据的三性均予以认可，本院予以采信。电白公司对第四组证据的真实性予以认可，本院对真实性予以确认，其合法性、关联性及证明力结合其他证据综合予以认定。电白公司对第五组证据的三性均予以认可，本院予以确认，其证明力本院结合其他证据综合予以认定。对第六组证据无电白公司的确认，仅是监理方的例会或水碾河公司的联系函无法达到其证明目的，本院不予采信。电白公司认可第七组证据中4、5、6、7、9的真实性，本院对其真实性予以确认，合法性、关联性及证明力结合其他证据综合予以认定。对第七组证据中1、2、3、8均系水碾河公司与案外人发生，且系水碾河公司单方制作，本院不予采信。对第八组证据无法确认其与本案的关联性，本院不予采信。 本院二审期间，水碾河公司对一审法院查明的“竣工日期2017年1月16日”有异议，认为案涉项目进行了第二次竣工验收，时间为2017年5月24日。经查，《竣工验收报告》记载的竣工日期为2017年1月16日，《成都市建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告》中载明的日期为2017年5月24日，质量监督报告为质检部门履行监督并建议是否备案所用，不能以此报告中载明的时间认为竣工验收时间，竣工验收时间仍应以《竣工验收报告》中载明的日期为准，水碾河公司的该项异议不能成立。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。 另查明： 1.水碾河公司用案涉部分房屋抵偿电白公司的工程款，用以抵偿的房屋款项为10690800元，该部分房屋已备案至买受人吴桂红名下，且已交付给吴桂红，吴桂红对外出租，收取相应的租金。 2.2013年8月21日，由建设单位、监理单位及总包单位敖兵、江勇签字的《关于成都未来中心项目前期护壁施工用电费用工程洽商纪要》载明“总包单位负责承担2013年5月20日前现场所有施工用电费用（含降水维修费用、降水电费总表读数为：160335.00度，金额为：153806元）因5月20日前现场所产生所有电费建设单位已垫付，此费用建设单位在支付总包单位第一次工程款中全部扣除。” 3．2019年1月10日，水碾河公司与电白公司双方签字的《未来中心土建工程维修补充协议》第一条约定“1.土建工程质保维修及防水整改项，对甲方已整改而乙方未整改，及甲方未整改完成的等项。协商包维修整改费共计50万元，由甲方进行整改。此整改费用甲方从乙方结算支付款中扣除（本条内容项可按质保期到期处理）……”。 4.《房建工程施工合同》第4.4.1条约定“任何情况下，承包人均不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，也不得采取任何可能被认为是变相转包、变相分包的行为，并保证不得以任何理由拖欠和克扣农民工工资。” 5.《房建工程施工合同》第7.15条约定“基坑支护、降水、土石方工程按图示包干计价，包干总价为1100万元整；无论工程量是增加或者减少，结算总价均不得调增或调减。本项工程款作为本承包合同履约保证金的一部分，在主体工程完成6层顶板砼浇筑后在当月20-25日支付至本分项工程总价款的80%（即支付880万元）；余下20%（即220万元）作为质保金在主体封顶后在当月20-25日无息一次性支付给承包人。” 本院认为，水碾河公司与电白公司于2013年8月8日签订的《房建工程施工合同》及2017年3月28日签订的《补充协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效，双方应共同遵守。虽然二审中水碾河公司提出案涉项目系由案外人江勇和吕德军进行实际施工，但并无充分证据否定发包人水碾河公司与总承包人电白公司之间的合同效力。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、水碾河公司已付工程款为多少（包括以房抵债款项及电费是否应扣除）；二、水碾河公司应付工程款为多少（包括是否存在电白公司应做未做工程及质保金是否应退还）；三、一审程序是否违法，水碾河公司是否应退还300万元的履约保证金；四、电白公司是否应向水碾河公司支付300万元的整改费；五、水碾河公司是否应向电白公司支付650万元的补偿款；六、水碾河公司支付逾期损失的起算点如何认定；七、电白公司是否应向水碾河公司支付违约金及赔偿各类损失7200万元；八、水碾河公司、电白公司是否应向对方支付《补充协议》项下的违约金。对上述焦点问题本院分述如下： 一、关于水碾河公司已付工程款为多少的问题 水碾河公司上诉认为其以房抵款的10690800元、代电白公司支付的770437.06元应认定为已付工程款。电白公司辩称对以房抵款的事实及抵款的金额均无异议，但需水碾河公司向买受人吴桂红开具购房发票及冲抵工程款的证明；二审中水碾河公司主张的153806元电费，经四川志德岩土工程有限公司确认后同意扣减。本院认为，关于以房抵款的问题，双方在二审中均认可以房抵款的事实及金额，案涉抵款的房屋已实际交付给买受人吴桂红，且由吴桂红对外出租，收取租金，水碾河公司已完成了以房抵款中的交付义务，该部分款项应冲抵电白公司的工程款。而开具购房发票仅是商品房买卖合同的附随义务，在水碾河公司已交付房屋的情况下，电白公司不能以此附随义务抗辩主义务的履行。另，本案中水碾河公司已认可以房抵款的事实，不需要另行再出以房抵款的证明。故水碾河公司关于以房抵款的上诉请求成立，本院予以支持。关于电费的问题，二审已查明，在《关于成都未来中心项目前期护壁施工用电费用工程洽商纪要》中有153806元电费双方达到一致由电白公司支付，该部分电费应在工程款中扣除。水碾河公司关于其他部分电费的上诉请求缺乏相关证据，本院不予支持。综上，水碾河公司已付工程款为97140557.61元（86295951.61元+10690800元+153806元）。 二、关于水碾河公司应付工程款为多少的问题 水碾河公司上诉认为电白公司存在应做未做、偷工减料的部分，涉及金额653971.43元，应从工程款中扣除，且案涉项目保修期未到，5272944元质保金应从工程款中扣除。本院认为，关于电白公司是否存在应做未做、偷工减料的问题，案涉项目已竣工验收，且双方对大家公司出具的《未来中心总包土建工程结算审核报告》中土建专业审定金额105458880元无异议，现水碾河公司提出电白公司存在应做未做、偷工减料情况，但无充分证据证实，其该部分诉请与本案查明的事实不符，本院不予支持。关于质保金是否应退还的问题。2017年3月28日双方签订的《补充协议》第七条约定在电白公司依约履行本协议前提下，水碾河公司于2018年5月30日退还质保金50%，2019年5月30日前退还质保金50%。根据协议约定电白公司履行了《补充协议》后，水碾河公司应于2019年5月30日前将质保金全部退还给电白公司。而《补充协议》约定的电白公司的义务为立即启动验收程序，在10个工作日内完成工程质检验收工作，电白公司无条件配合水碾河公司完成工程竣工合格备案及产权办理等手续。《补充协议》签订后，电白公司启动了验收程序，2017年4月7日成都华西立信建设管理有限公司签署了案涉项目《单位工程质量评估报告》；2017年4月18日电白公司向水碾河公司发出《关于竣工结算资料移交的报告》，将竣工结算资料进行了移交；2017年5月24日成都市建设工程质量监督站出具《成都市建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告》建议备案；2017年9月30日案涉工程进行了竣工验收备案。从合同的履行情况看，即便电白公司没有完全照《补充协议》约定的10个工作日内完成工程质检验收工作，但协议约定的主要义务电白公司均已完成，且并不因电白公司未在10个工作日内完成质检验收工作给水碾河公司造成损失。结合2019年1月10日双方签订的《未来中心土建工程维修补充协议》第一条土建工程质保维修及防水整改费50万元包干，可按质保期到期处理的约定，一审法院认定水碾何公司退还案涉质保金并无不当。另，《未来中心土建工程维修补充协议》第一条约定了土建工程质保维修及防水整改费50万元包干，该费用水碾河公司从电白公司结算支付款中扣除，故水碾河公司应付工程款中应扣除50万元，即103559137.08元（104059137.08元-50万元）。 水碾河公司尚欠电白公司工程款为6418579.39元（103559137.08元-97140557.61元）。 三、关于一审程序是否违法，水碾河公司是否应退还300万元的履约保证金的问题 水碾河公司上诉认为电白公司法庭辩论终结后才主张退还300万元履约保证金，一审法院并案处理程序违法，且电白公司将转案涉工程转包给吕德军、江勇，未履行项目管理义务，导致工期逾期、质量缺陷，属于根本违约，300万元履约保证金不应退还。一审法院已查明，电白公司向水碾河公司缴纳了800万元履约保证金，水碾河公司已向电白公司退还了500万元保证金，尚差300万元保证金，电白公司于一审法庭辩论终结后判决作出前提出退还300万元的保证金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，原告增加诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，但本案基于水碾河公司尚有300万元履约保证金未退还的事实非常清楚，在电白公司未在法庭辩论结束前提出该诉请的情况下，一审法院为避免诉累，化解矛盾，将300万元履约保证金退还请求一并审理并无不当。另，关于电白公司是否存在将案涉工程转包导致工期逾期及质量缺陷的问题。从双方签订的《房建工程施工合同》及履约过程中的往来函件看，水碾河公司与电白公司之间系承发包关系，至于电白公司与吕德军、江勇之间系转包关系还是内部承包关系，因缺乏两者之间的合同及履约情况，现有证据并不足以确定。至于工期逾期、质量缺陷等问题双方在《补充协议》及《未来中心土建工程维修补充协议》中均另行进行了约定，在协议中均未涉及扣留电白公司履约保证金的事项，故水碾河公司主张300万元履约保证金不予退还缺乏合同依据，本院不予支持。 四、关于电白公司是否应向水碾河公司支付300万元整改费的问题 水碾河公司认为电白公司存在偷工减料行为造成工程质量瑕疵和缺陷，应承担300万元的整改费。首先，水碾河公司并未提交充分证据证明电白公司在施工过程中存在偷工减料的情况；其次，如前所述，双方在《未来中心土建工程维修补充协议》中已对土建工程质保维修及防水整改费50万元进行包干，故对水碾河公司再以电白公司偷工减料为由主张扣除300万元的整改费，本院不予支持。 五、关于水碾河公司是否应向电白公司支付650万元的补偿款的问题 水碾河公司上诉认为其同意支付电白公司650万元补偿款系附条件的支付，电白公司未履行《补充协议》项下的义务，故不应支付650万元补偿款。本院认为，《补充协议》第二条约定水碾河公司同意在项目工程的正常结算价款之外向电白公司另行支付资金利息补偿、工期延误补偿、标化工地补偿、赶工费及二次开洞补洞等补偿款650万元。该条款为独立的内容，仅指向补偿款，并没有附任何条件。虽然在《补充协议》第六条及第七条中均约定了“在乙方依约履行本协议约定的乙方义务前提下”，但六条约定的是结算尾款的支付时间，第七条约定的是质保金退还的时间及比例，第六条及第七条的约定均与第二条的约定无直接联系，故水碾河公司关于附条件支付650万元的上诉理由与《补充协议》的约定不符，本院不予支持。《补充协议》约定了水碾河公司支付电白公司650万元补偿款，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，水碾河公司应按约支付，一审法院认定水碾河公司支付电白公司650万元补偿款正确，本院予以维持。 六、关于水碾河公司支付逾期付款损失的起算点如何认定的问题 水碾河公司上诉认为一审法院以大家公司出具《未来中心总包土建工程结算审核报告》的时间再延后2个月作为逾期付款损失的起算点错误，应以法院作出判决之日计算。《房建工程施工合同》约定竣工结算在竣工交付后半年内办理完成，结算完成后2个月内支付至结算工程款的95%。根据合同约定结算完成后2个月内应支付工程款的95%，而双方共同委托了大家公司进行结算，大家公司于2018年10月20日作出《未来中心总包土建工程结算审核报告》，对案涉工程进行了结算。虽然双方对审核报告中扣款、罚款、水电费、补偿款有异议，但对总包土建专业审定金额105458880元均无异议，一审法院据此认定2018年12月21日作为逾期付款损失的起算点并无不当，本院予以维持。水碾河公司主张以法院判决之日作为起算点与双方合同的约定不符，本院不予支持。 七、关于电白公司是否应向水碾河公司支付违约金及赔偿各类损失7200万元的问题 水碾河公司上诉认为因电白公司的原因导致工期延误500天，按照合同约定应由电白公司承担延误工期的损失以及工程总价下浮6%的违约金。经查，案涉项目开工时间为2013年11月23日，竣工时间2017年1月16日，工期超过了合同约定的650天，对于延误工期的原因双方各执一词，本院认为，首先，根据2014年3月5日的《工程交接单》可知，在开工日期2013年11月23日后，由四川志德岩土工程有限公司施工的案涉项目地基处理工程尚未施工完毕，影响工期，责任不在电白公司。其次，从履行合同过程中双方签字认可的往来函件中看，虽然在施工过程中存在停工的情况，但均不能反映出系电白公司的原因导致停工。第三，2017年3月28日的《补充协议》约定由水碾河公司向电白公司支付资金补偿、工期延误补偿等650万元，同样可印证工期延误系水碾河公司原因，否则不存在水碾河公司向电白公司补偿工期延误费用的问题。综上，水碾河公司关于由于电白公司原因导致工期延误应承担损失及违约金的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 八、关于水碾河公司、电白公司是否应向对方支付《补充协议》项下违约金的问题 2017年3月28日双方签订《补充协议》约定双方应共同遵守本协议，否则违约方除承担违约金1000万元外还要承担原合同约定的违约责任。如前所述，《补充协议》签订后，电白公司移交了竣工结算资料，双方签署了《竣工移交证书》，启动了验收程序，经过了质检验收，并完成了备案，电白完成了《补充协议》项下的主要义务，水碾河公司主张电白公司违反《补充协议》的约定并承担1000万元违约金与本案事实不符，本院不予支持。《补充协议》约定了水碾河公司应向电白公司支付650万元补偿款、工程款及退还履约保证金，水碾河公司未按合同约定履行构成违约，应承担违约责任。一审法院结合本案的实际情况酌情认定200万元的违约金并无不当。 另，水碾河公司上诉认为案外人施工的基坑、降水、土石方部分的工程款1100万元应从工程款中扣除。本院认为，《房建工程施工合同》第7.15条明确约定了基坑、降水、土石方工程包干价1100万元包含在案涉工程施工范围内；《未来中心总包土建工程结算审核报告》载明的总包土建专业审定金额105458880元同样包含了该笔1100万元款项，水碾河公司对总包土建专业审定金额105458880元并无异议，现二审中又提出从中扣除1100万元工程款与本案的事实不符，亦与水碾河公司在一审中认可105458880元相矛盾，本院不予支持。 综上所述，水碾河公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2493号民事判决第二项“成都市水碾河商场有限责任公司在本判决生效之日起二十日内支付广东电白建设集团有限公司补偿款650万元”、第三项“成都市水碾河商场有限责任公司在本判决生效之日起二十日内退还广东电白建设集团有限公司保证金300万元”、第四项“成都市水碾河商场有限责任公司在本判决生效之日起二十日内支付广东电白建设集团有限公司违约金200万元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2493号民事判决第六项“驳回广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求；驳回成都市水碾河商场有限责任公司的反诉请求”； 三、变更四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2493号民事判决第一项为“成都市水碾河商场有限责任公司在本判决生效之日起二十日内支付广东电白建设集团有限公司工程款6418579.39元及逾期付款损失（逾期付款损失以6418579.39元为基数，从2018年12月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款的利息损失，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至6418579.39元付清之日止）”、第五项为“广东电白建设集团有限公司对成都市水碾河商场有限责任公司建设的成都市东风路二段26号成都未来中心工程折价或者拍卖的价款优先受偿金额6418579.39元”； 四、驳回广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回成都市水碾河商场有限责任公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费277354元，由广东电白建设集团有限公司负担15万元，由成都市水碾河商场有限责任公司负担127354元；反诉案件受理费208400元，由成都市水碾河商场有限责任公司负担。二审案件受理费485754元，由广东电白建设集团有限公司负担12万元；成都市水碾河商场有限责任公司负担365754元。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  刘 云 审判员  汪秀兰 二〇二〇年十二月十日 书记员  朱英栋