广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22245号上诉人（原审原告）：广东华杰法医临床司法鉴定所，住所地广东省广州市番禺区市桥街平康路**隆基商贸大厦**。法定代表人：梁万彬，该所所长。委托诉讼代理人：王海峰，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘烈强，男，1969年6月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘亚美，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊铭，广东君和政通律师事务所律师。上诉人广东华杰法医临床司法鉴定所（以下简称华杰鉴定所）因与被上诉人刘烈强劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华杰鉴定所上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华杰鉴定所一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘烈强承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定华杰鉴定所故意不签订书面劳动合同缺乏依据。刘烈强自第一次签订劳动合同以来就任职副所长，其所在的办公地点只有4名员工，其为职务最高的负责人。其不仅负责日常工作，而且负责对外签署合同、鉴定费收取、工资计算等工作，其直接汇报的上级人员是鉴定所的法人代表。在这种情况下，当华杰鉴定所已经与其余3名员工均签署了续期的书面劳动合同的情况下，单单故意不与其签署劳动合同，明显不符合逻辑。刘烈强已自行按华杰鉴定所给予的新的书面劳动合同标准计算应发工资，明显是已经与华杰鉴定所达成新的劳动合同条款，并且完全知悉劳动合同内容。尽管刘烈强未在新的劳动合同上签名，但是双方已经通过微信对劳动合同内容进行了确定，因此，未能最终签署书面劳动合同的责任完全在刘烈强，一审判决认定是华杰鉴定所的责任缺乏依据。二、一审判决对刘烈强工资的计算错误。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》及其解释，车补并不属于“工资总额组成部分”，同时刘烈强也认可业务费应扣除，但是一审判决依然重复计算该费用，明显缺乏依据。三、根据双方的微信记录，刘烈强已经对劳动合同的各项要件和双方的权利义务关系进行明确，具有书面劳动合同的性质，应视为双方已经签了劳动合同。四、一审不认可第二份劳动合同的存在，但却依据第二份劳动合同的工资标准进行计算，明显不符合。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请二审法院支持华杰鉴定所的诉讼请求。刘烈强答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，华杰鉴定所的上诉请求缺乏依据，应依法驳回。一、华杰鉴定所主张刘烈强故意拖延导致没有签合同，但不能举证证明，应承担举证不能的后果。刘烈强在一审及仲裁提供了证据证明华杰鉴定所不与刘烈强签合同，刘烈强多次要求签合同没有得到回应，刘烈强与华杰鉴定所的通话录音都可以佐证。双方的劳动合同明确约定工资以业务的总收入为基础计算，华杰鉴定所对该条款有异议，应提出新的意见。在本案中，华杰鉴定所没有对工资进行举证，刘烈强每月的工资构成是经过公司的流程和法定代表人确认的。二、华杰鉴定所称在微信中提供劳动合同，但没有证据支持。三、华杰鉴定所称车补不属于工资组成部分，但公司规定补贴属于工资总额组成部分。华杰鉴定所的上诉请求缺乏依据，应依法驳回。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第三、五项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2015年6月1日。二、工作岗位：业务副所长。三、签订劳动合同情况：双方签订了一份期限为2015年6月1日至2018年5月31日的书面劳动合同。刘烈强主张双方劳动合同期满后华杰鉴定所未与其续签劳动合同，且在例会上亦予以确认，为此，其提交了例会录音。华杰鉴定所对上述录音真实性予以确认，但主张其向刘烈强提出续签劳动合同，但刘烈强拖延不签署，造成双方未续签劳动合同的过错在于刘烈强，为此，其提交了一份期限为2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，该合同没有刘烈强签名。四、工资发放形式：双方实际按照基本工资9000元/月+车辆补贴2000元/月+业绩提成（鉴定所月收入13%计提）的标准计发工资，每月10日左右通过银行转账方式发放上月工资。五、工资发放情况：经查明，华杰鉴定所2018年7月至2019年5月向刘烈强支付的工资数额如下：7月27770元、8月27069元、9月28645.7元、10月26251.8元、11月24432元、12月27630元、2019年1月26898元、2月16949.6元、3月17233元、4月23242.22元、5月21108.8元。2019年6月21日华杰鉴定所向刘烈强支付40000元。华杰鉴定所对上述工资数额予以确认，但表示上述工资数额包括业务费用提成以及车辆补贴，该部分不属于规定的工资总额组成部分。诉讼中双方确认工资发放流程系由刘烈强统计后由所长梁万彬审核后再发放，双方对刘列强工资标准中的基本工资9000元/月+车辆补贴2000元/月的部分没有异议，但对业绩提成计算存在争议，华杰鉴定所表示鉴定所每一个案件均对应一笔业务费，业绩提成应按照（鉴定所月总收入-业务费用）×13%计提，而刘烈强统计后经由华杰鉴定所发放的工资数额中计算提成部分并未扣除业务费用，属于重复计算业务费用，且刘烈强每月均有截留款。刘烈强主张按照劳动合同约定，原来的业绩提成是按照鉴定所总收入作为基数计算并一直履行，双方系从2019年4月起才调整为业绩提成按照（鉴定所月总收入-业务费用）×13%计提，刘烈强每月通过微信向华杰鉴定所法定代表人梁万彬发送工资统计表，经其确认后华杰鉴定所再向刘烈强发放工资，为此，其提交了微信聊天记录，该证据显示刘烈强向华杰鉴定所法定代表人梁万彬发送2019年2月至2019年6月工资统计表，统计表中显示如刘烈强已收取的鉴定费会在工资数额中予以扣除，其中2019年4月起业绩提成按照（鉴定所月总收入-业务费用）×13%计算。华杰鉴定所对上述微信聊天记录的真实性予以确认。此外，华杰鉴定所表示2019年6月21日向刘烈强支付40000元系协商解决纠纷的款项，包括2019年6月工资。刘烈强则表示上述40000元未包含2019年6月的费用，而是华杰鉴定所用以和解谈判所用。六、解除劳动关系情况：2019年6月19日双方解除劳动关系。七、申请仲裁时间：刘烈强于2019年6月28日申请劳动仲裁。八、仲裁请求：1、华杰鉴定所支付2018年7月至2019年5月未签订劳动合同的二倍工资差额267230.12元；2、华杰鉴定所支付剩余未付经济补偿金49498元；3、华杰鉴定所支付2019年6月1日至2019年6月19日部分工资5132.36元。九、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月14日作出穗劳人仲案[2019]5265号非终局仲裁裁决书，裁决：1、华杰鉴定所向刘烈强支付2019年6月1日至6月19日工资差额395.07元；2、华杰鉴定所向刘烈强支付未签订书面劳动合同二倍工资差额227230.12元；3、驳回刘烈强的其它仲裁请求。华杰鉴定所对仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。刘烈强未就仲裁裁决提起诉讼。十、诉讼请求：1、华杰鉴定所无需支付2019年6月1日至6月19日工资差额395.07元；2、华杰鉴定所无需支付未签订劳动合同二倍工资差额227230.12元；3、本案诉讼费用由刘烈强承担。一审法院认为，华杰鉴定所、刘烈强双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于2019年6月工资差额。刘烈强向华杰鉴定所发送的2019年6月工资统计表显示华杰鉴定所6月收入为番禺所40080元+桂顺回款（15492元-业务费2400元），刘烈强已收取桂顺所鉴定费15492元。华杰鉴定所主张刘烈强统计的上述2019年6月业务提成中有两笔业务合共5360元该所未收到款项，故应按照鉴定所该月收入40080元-5360元计算业务提成，但庭审中华杰鉴定所确认上述两笔业务已出具鉴定报告，而其提交的华杰鉴定所2016年6月收费表上没有刘烈强签名确认，且华杰鉴定所作为用人单位亦未能提交工资支付台账证实刘烈强的业务提成及工资数额，故一审法院对华杰鉴定所的上述主张不予采信。刘烈强在华杰鉴定所最后工作至2019年6月19日，根据刘烈强提交的2019年6月工资统计表显示，一审法院认定刘烈强2019年6月业绩提成应按番禺所收入40080元+桂顺回款13092元（15492元-业务费2400元）计算，故刘烈强2019年6月工资应得工资为（9000元/月+车辆补贴2000元/月）÷30天×19天+（40080元+13092元）×13%=13879.02元，扣除刘烈强已收取的桂顺所回款13092元，经核算，劳动仲裁裁决华杰鉴定所应向刘烈强支付2019年6月工资差额395.07元，不高于华杰鉴定所应支付的数额，且刘烈强未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决没有异议，故一审法院确认华杰鉴定所应向刘烈强支付2019年6月工资差额395.07元。华杰鉴定所主张无需支付2019年6月工资差额395.07元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方签订的劳动合同在2018年5月31日到期后，双方未续签书面劳动合同。华杰鉴定所虽主张系刘烈强故意拖延导致双方未签订劳动合同，但其未能就上述主张予以举证，其应就此承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，华杰鉴定所应自2018年7月1日起向刘烈强支付2018年7月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。虽华杰鉴定所表示2018年7月至2019年5月向刘烈强支付的工资数额中计算提成部分并未扣除业务费用，属于重复计算业务费用，但其未能证实双方已就业绩提成计算方式进行调整，且华杰鉴定所亦持续按双方实际履行的计算方式向刘烈强计发工资，故一审法院对华杰鉴定所的上述主张不予采信。又因华杰鉴定所作为用人单位未能提交工资支付台账证实刘烈强2018年7月至2019年5月的工资数额，故一审法院参照华杰鉴定所实际向刘烈强转账发放的数额予以核算，经统计，刘烈强2018年7月至2019年5月工资数额为27770元+27069元+28645.7元+26251.8元+24432元+27630元+26898元+16949.6元+17233元+23242.22元+21108.8元=267230.12元。劳动仲裁裁决华杰鉴定所应向刘烈强支付未签订劳动合同二倍工资差额267230.12元-40000元=227230.12元，不高于华杰鉴定所应支付的数额，且刘烈强未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决没有异议，故一审法院确认华杰鉴定所应向刘烈强支付2018年7月1日至2019年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额227230.12元。华杰鉴定所主张无需支付上述未签订劳动合同二倍工资差额227230.12元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广东华杰法医临床司法鉴定所应在本判决生效之日起五日内向刘烈强支付2019年6月工资差额395.07元；二、广东华杰法医临床司法鉴定所应在本判决生效之日起五日内向刘烈强支付未签订劳动合同二倍工资差额227230.12元；三、驳回广东华杰法医临床司法鉴定所的全部诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东华杰法医临床司法鉴定所负担。本院二审期间，华杰鉴定所提交工资统计微信截图打印件作为证据，拟证明刘烈强知悉新劳动合同的内容，双方已经通过微信确认了劳动合同，刘烈强存在虚假陈述。刘烈强质证称，对证据的三性认可，但该证据不能证明华杰鉴定所要证明的内容，从聊天记录可知仅是刘烈强1月及6月的工资计算方式，没有提到任何新合同的内容，也没有权利义务的约定，不存在华杰鉴定所称的具备所有新劳动合同的要素，不能证明刘烈强知悉并确认新劳动合同的内容。刘烈强在二审期间未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为华杰鉴定所是否需支付刘烈强未签订书面劳动合同的二倍工资差额，以及2019年6月份工资差额。关于华杰鉴定所是否需支付刘烈强未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，双方均确认在2018年5月31日合同到期后未再续签书面的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，华杰鉴定所主张未签订的原因在于刘烈强，华杰鉴定所应对此承担举证责任。首先，关于刘烈强的岗位职责，刘烈强为业务副所长，根据《业务副所长职务说明书》，其岗位职责包含有客户资料建立、为客户管理决策提供建议和信息支持，负责客户的联络、协调与通知，负责对外宣传工作以及完成所长交办的其他任务。即根据《业务副所长说明书》，并不能证实刘烈强负有人事管理、签订劳动合同的职责。其次，华杰鉴定所在本案中未提供证据证实刘烈强的岗位职责中有负责人事管理的事项。再次，华杰鉴定所也未提供证据证实是因为刘烈强的原因不签订书面劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，华杰鉴定所应向刘烈强支付2018年7月1日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于华杰鉴定所主张可视为双方签订电子合同的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”，即使华杰鉴定所与刘烈强通过微信确认工资数额，但由于双方微信内容缺乏劳动合同的必备条款，因此不能根据双方微信内容认定已经签订劳动合同，故本院对华杰鉴定所在二审提交的证据不予采纳，对其主张签订电子劳动合同的主张亦不予采信。关于二倍工资差额的具体认定问题，华杰鉴定所作为用人单位，应对其每月向刘烈强支付工资数额的构成提供证据予以证实。华杰鉴定所在本案中并未提供工资台账证实刘烈强的具体工资数额组成情况，因此一审法院参照每月实际发放数额予以核算并无不当。至于华杰鉴定所上诉主张的车补费用的问题，其每月均按照固定数额向刘烈强发放，可视为刘烈强的工资组成部分。关于重复计算业务费用的问题，一审法院认定正确，本院予以确认。一审法院对华杰鉴定所应支付未签订劳动合同二倍工资差额的数额认定正确，本院予以确认。关于2019年6月份工资差额的问题，一审法院对此作出了充分论述，该论述分析合理，本院予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广东华杰法医临床司法鉴定所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东华杰法医临床司法鉴定所负担。本判决为终审判决。审判长  姜耀庭审判员  印 强审判员  刘庆国二〇二〇年十二月二十三日书记员  庄武衡陈培铮