河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16知民初809号原告：河南方中山餐饮管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区人民路街道紫荆山路****。法定代表人：方中山,职务：执行董事兼总经理委托诉讼代理人：薛守富，河南荟智源策律师事务所律师。被告：沈丘县方海林胡辣汤店（原沈丘县万仲山胡辣汤店，经营者均为刘青灵）,住所地：河南省沈丘县槐店镇三中路口西。经营者：刘青灵，女，汉族，出生于1982年1月26日，住沈丘县。委托诉讼代理人:孙洋,周口沈丘睿诚法律服务所法律工作者。原告河南方中山餐饮管理有限公司与被告沈丘县方海林胡辣汤店侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人薛守富、被告的委托诉讼代理人孙洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南方中山餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即停止侵犯原告商标专用权行为;二、请求判令被告赔偿原告经济损失及合理维权开支共计人民币50000元;三、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是第4486172号和6098865号“方中山”商标以及第28014640号“万中山”商标的所有权人。原告第4486172号和6098865号“方中山”商标经原告长期宣传、推广和使用，具有较高知名度，成为河南省内乃至全国的知名品牌。原告第28014640号“万中山”商标是其第4486172号“方中山”主商标的联合商标之一。被告实际控制人曾为原告关联企业的合作加盟商（双方合作期间为2014年11月日至2019年8月），合作到期后，被告实际控制人将其原企业（名称为：方中山胡辣汤）注销并于2020年9月28日在沈丘县槐店镇三中路口西成立沈丘县万仲山胡辣汤店，目前，沈丘县万仲山胡辣汤店收到举报通知后又更名为沈丘县方海林胡辣汤店（即被告），但经营者仍为同一人。更名前，被告在其门头使用“万仲山胡辣汤”装饰字样，该装饰字样中的“万仲山”与“方中山”虽然读音、构成不完全相同，但商标字形及整体外观极为近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，构成近似商标；同时，“万仲山”与“万中山”读音近似，且字形及整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，构成近似商标。《中华人民共和国商标法》第57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）……。被告未经许可，在同种商品或服务上使用与原告注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，侵犯了原告注册商标的专用权。同时，被告侵权主观恶意明显，极大损害了原告品牌形象，给原告造成了极大损失，应当承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国商标法》等相关法律、法规及司法解释的规定，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益，维护法律的尊严。被告沈丘县方海林胡辣汤店辩称，一、被告使用“万仲山”企业字号没有侵犯原告的商标专用权。1、被告沈丘县方海林胡辣汤店系经沈丘县市场监督管理局登记设立的个体工商户，之前使用的字号确实是“沈丘县万仲山胡辣汤”，但被告使用的这一企业字号，也是经沈丘县市场监督管理局依法核准的。被告不知道原告的“方中山”商标的所谓较高知名度,更不知道“方中仙”这一商标。被告经过依法核准在自己企业字号上使用“万仲山”文字，不属于《商标法》规定的商标侵权的情形，被告对原告不构成商标侵权。2、原告注册的“方中山”及“方中仙”商标并不是驰名商标,“方中山胡辣汤”在沈丘县也并无较大知名度。之前原告的所谓关联企业在沈丘县闹市区曾开了一家“方中山胡辣汤”连锁店，但是经过几年惨淡经营最终倒闭，后将店面转让给他人就是最好的证明。原告的“方中仙”商标则更是无人知晓。被告不可能去攀附一个没有任何影响力的商标的商誉。3、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定:将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第五项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。由此可以看出,此种形式的侵犯注册商标专用权的行为，必须同时具备:文字相同或近似;在相同或者在类似商品或服务上使用;突出使用;易使相关公众产生误认。显然，被告虽然与原告有着相同的服务，但被告使用“沈丘县万仲山胡辣汤”字号的行为并没有对原告的“方中山”“方中仙”商标专用权构成上述形式的侵犯。其一,被告使用的字号文字与原告商标所用文字并不相同或近似。原告注册商标是“方中山”和“方中仙”，而本案中被告之前的字号是“沈丘县万仲山胡辣汤店”，就“万仲山”三个字来说，其文字与前者仅有一个“山”字相同，其余文字读音、形态完全不同。所以他们既不相同也不近似。原告之所以没有注册被告曾经使用的“万仲山”商标,而是注册了与“方中山”相近似的“方中仙”为商标,就是因为原告自己也并不认为“万仲山”文字与其“方中山”“方中仙”商标文字相近似;其二，被告没有将“万仲山”文字突出使用。所谓突出使用是将与注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来,醒目的使用。原告曾经使用的企业字号为“万仲山胡辣汤”，而“万仲山胡辣汤”中的“万仲山”文字的大小、字体、颜色均和其他文字相同,未做任何形式的突出使用;其三,被告使用“万仲山胡辣汤”字号，并不会使相关公众产生是“方中山胡辣汤”的误认。因为被告的“万仲山”与原告的“方中山”在字体形态上和文字读音上大相径庭，公众不可能误认。而原告的“方中仙”商标虽然经过注册，但是原告在经营中从来没有使用过“方中仙胡辣汤”的名称，相关公众更不可能将被告的“万仲山胡辣汤”误认为是“方中仙胡辣汤”这一市场上不存在的品牌。二、被告使用“万仲山”字号的行为不属于不正当竞争；反不正当竞争法第二条第一款规定:“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”构成此类不正当竞争行为应当考量以下因素:主观恶意、企业名称中的字号与在先的注册商标相同或近似、在先注册商标和企业名称的市场知名度、是否足以产生市场混淆等。1、所谓主观恶意是指知道他人注册商标的存在，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同或近似的文字用作企业名称中的字号。本案中，被告沈丘县方海林胡辣汤店系经营者刘青灵自行开办,刘青灵系退休职工，自主创业，不存在原告诉称的所谓的实际控制人。被告的经营者也没有参与原告关联企业的合作加盟。原告试图以此说明被告具有攀附其注册商标商誉的主观恶意，这是不能成立的。原告“方中仙”商标是其“方中山”商标的联合商标,其注册目的是为了防止他人仿冒“方中山”商标。上述商标在相关公众中没有较高知名度，不为相关公众所知悉。原告在实体经营中开设有“方中山胡辣汤店”但没有开设“方中仙胡辣汤店”。被告使用的“万仲山”名称与原告的“方中山”“方中仙”商标方方面面均相差甚远,因此被告不具有“搭便车”的主观恶意。2、被告使用“万仲山”字号不足以造成市场混淆，不会引起消费者将其误认误解为原告的“方中山胡辣汤”。所谓足以造成市场混淆,是指从后果看是否使普通消费者对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。本案中，原告主要在实体市场推广连锁经营“方中山胡辣汤”，而被告经营的却是“万仲山胡辣汤”，这与原告在实体市场的经营名称没有关联。原、被告双方虽系同业竞争者，但由于双方名称差别较大，客观上不会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解,不会认为双方存在某种特定联系或关联，不会进而对两者提供的商品产生混淆。三、被告已终止使用“沈丘县万仲山胡辣汤店”这一企业字号。被告个体工商户虽然于2020年9月28日登记设立,但登记后进行了十余天的装修及开业准备，经营中实际使用“万仲山胡辣汤”字号仅5天时间，即2020年10月12日开业，到16日更改门头并申请市场监督管理局更改企业字号为“方海林胡辣汤”。被告之所以将原使用的店名“万仲山胡辣汤”更名为现在的“沈丘县方海林胡辣汤店”，其原因是原沈丘县万仲山胡辣汤店登记成立后，开业当天就有朋友告诉经营者刘青灵,方中山餐饮管理公司在调查反映被告商标侵权。被告为了省事避无事,随后就把原门头更换了,后被告接到沈丘县市场监督管理局的通知和检查,执法人员看到的就是现在的沈丘县方海林胡辣汤店。被告虽然更改字号,但并不说明被告侵犯了原告商标专用权,被告作为一个小个体户，只是不愿引起麻烦罢了。被告在自己的企业字号系经依法核准使用的情况下,当得知原告对此有不同认识后,当即便更改了门头和字号,被告的善意是可取的。由于被告没有因侵犯原告商标专用权或者实施不正当竞争而获利,而且也没有因上述原因给原告造成损失，所以原告无端要求被告赔偿不应得到支持。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2007年8月28日，方中山个人取得4486172号注册商标专用权，核定使用商品(第30类)，续展注册有效期至2027年8月27日，2013年5月13日经国家商标局核准转让给郑州方中山食品有限公司，2020年8月13日经国家商标局核准转让给河南方中山餐饮管理有限公司。2010年3月28日，方中山个人取得6098865号注册商标专用权，核定服务项目(第43类)“饭店，餐馆:快餐馆，自助餐馆”，续展注册有效期至2030年3月27日，2020年5月26日经国家商标局核准转让给河南方中山餐饮管理有限公司。2018年11月28日，郑州方中山食品有限公司取得28014640号注册商标专用权，核定使用商品/服务项目（国际分类:30)第30类:糕点:包子;饺子;挂面;方便面:食用淀粉;粉丝（条);食品用香料(含醚香料和香精油除外);糖;调味品。2020年8月13日国家商标局核准转让给河南方中山餐饮管理有限公司。第4486172号、6098865号“方中山”商标经过原告、方中山本人及其关联企业的长期、持续经营、宣传推广和权利维（保）护，“方中山”胡辣汤及其相关产品已成为河南乃至全国胡辣汤行业的知名品牌，先后获得河南风味名吃（2009年），河南省清真食品知名品牌（2011年），河南省著名商标（2015年），中华名小吃（2016年），河南风味名店（2009年），中华餐饮名店（2016年），得到有关行政机关、行业协会等单位、组织的品牌认可，成为河南公众所熟知胡辣汤品牌。原告、方中山本人及其关联企业长期、持续通过加盟、品牌许可、商超销售等方式在线下销售“方中山”胡辣汤产品、服务；并在线上多个电商平台开设多个直营店、旗舰店销售“方中山”胡辣汤产品，销售数额巨大，原告4486172号、6098865号“方中山”商标在相关公众中具有较高知名度。被告沈丘县方海林胡辣汤店系个体工商户，经营者为刘青灵。2020年9月28日,刘青灵注册成立字号为“沈丘县万仲山胡辣汤店”个体工商户，现已注销。2020年10月20日,刘青灵注册成立字号为“沈丘县方海林胡辣汤店”个体工商户。2020年10月14日，原告代理人薛守富来到刘青灵经营的“万仲山胡辣汤”门店处，使用手机内“存证云”软件对该门店的地址、外观及内部状况等进行了拍照,随后以普通消费者身份在该门店进行消费。2020年11月18日,福建中证司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》,鉴定结论为上述手机拍摄的照片为原始文件,并对照片进行了电子数据固定。鉴定照片显示:刘青灵经营的店面招牌、店内装潢、价格牌等使用“万仲山胡辣汤”字样。2020年10月20日,刘青灵注册成立字号为“沈丘县方海林胡辣汤店”个体工商户后，将门店招牌改为“方海林胡辣汤”。本院认为，本案的争议焦点为:被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权;如何确定侵权赔偿数额。(一)关于是否构成侵犯涉案商标权《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权。判断是否构成上述侵犯注册商标专用权行为,应当在考虑商品的类似程度、商标标志的近似程度、被诉侵权人的使用意图等因素的基础上,判断是否容易导致相关公众混淆。从商品的类似程度来看,原告请求保护的第28014640号、第6098865号、第4486172号商标核定使用的商品与被告经营商品服务类似,二者构成类似商品。从商标标志的近似程度来看,原告请求保护的注册商标是4486172号6098865号28014640号文字商标,而被告使用的门店招牌是“万仲山”,与28014640号二者呼叫一致,区别仅体现在第二个汉字不同,以普通消费者的视角观之,近似程度较高，构成商标性使用。被告使用的门店招牌“万仲山”与4486172号6098865号虽然读音虽然有所不同，但字形非常相近，容易导致相关公众混淆，构成商标性使用。从被诉侵权人的主观意图来看,原告的6098865号、4486172号商标是河南公众所熟知胡辣汤品牌，而且原告的相关企业的加盟店与被告同处于沈丘县槐店镇,被告应当对原告的品牌有所知晓;被告门店门头招牌使用了与原告商标极为近似的文字装潢,反映出其攀附原告涉案商标商誉的主观意图比较明显。综合考虑上述因素,被告在自己经营的胡辣汤店门头招牌上使用“万仲山”属于在相同商品上使用与涉案商标相近似标识的情形,侵犯了原告涉案注册商标专用权。(二)关于如何确定侵权赔偿数额根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条等规定,侵权人应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于被告已经停止侵权，原告也没有证据证明被告侵权行为仍在持续，对原告要求停止侵犯原告商标专用权行为的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额的确定。原告起诉请求被诉侵权人赔偿经济损失及合理维权开支共计人民币5万元。但原告既未提供其因侵权所受损失,也未提供被诉侵权人的侵权获利,故本院将综合考虑以下因素酌定被诉侵权人应当承担的赔偿数额。根据原告提交沈丘县原来加盟商每年支付的加盟费数额为6万元，而被告侵权行为持续时间不到一个月,在得到有关部门通知后，及时停止侵权行为，对违法行为进行纠正，其侵权主观恶意较轻。综合考虑以上因素及原告维权的合理支出等因素,本院确定被告赔偿数额为6000元。“沈丘县万仲山胡辣汤店”系刘青灵注册成立的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。刘青灵将“沈丘县万仲山胡辣汤店”工商登记执照注销后，刘青灵依然应当承担侵权赔偿责任。沈丘县方海林胡辣汤店也系刘青灵注册成立的个体工商户，与“沈丘县万仲山胡辣汤店”只是字号的变更，实际经营者均为刘青灵。“沈丘县方海林胡辣汤店”及其经营者刘青灵作为本案被告并无不当。综上,依照《中华人民共和国商标法》第四十二条、第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条之规定,判决如下:一、沈丘县方海林胡辣汤店（经营者刘青灵）于本判决生效后十日内赔偿河南方中山餐饮管理有限公司经济损失及合理维权费用共计6000元;二、驳回河南方中山餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元,河南方中山餐饮管理有限公司负担850元，沈丘县方海林胡辣汤店（经营者刘青灵）负担200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年十二月十三日法官助理石磊书记员刘露茜