陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2652号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西秦建集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：张新民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨峰，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：侯乐乐，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：咸阳天意房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：孙丹，该公司总经理。再审申请人陕西秦建集团有限公司（以下简称秦建公司）因与被申请人咸阳天意房地产开发有限公司（以下简称天意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终1720号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。秦建公司申请再审称，1.延迟交工的责任应由天意公司承担，天意公司未按合同约定支付工程款，致使工程延期，从合同约定及天意公司实际付款来看，天意公司未按照约定按期足额支付工程款。而且均是10万元100万元不等，致使工期严重滞后，另从天意公司给秦建公司出具的补偿协议、利息补偿协议、补充协议均显示由于天意公司未按期足额付款等，足以印证天意公司未按合同约定支付工程进度款的违约事实。秦建公司是一家具有一级建造资质的建筑企业，在具备施工条件的情况下，秦建公司按约定完成施工，完全具备按期完成该工程的条件和能力，但天意公司未按期足额支付工程进度款是导致工期延误的根本原因。天意公司在秦建施工过程中存在变更施工内容，也是工期延误的原因之一。由于天意公司未按合同约定足额支付工程进度款违约在先，作为双务合同的建设工程施工合同，秦建公司因此享有后履行抗辩权，可以以工程款支付不符合约定为由顺延交付工程，这也是构成实际上的法定工期顺延理由，秦建公司可以依法不承担工程延期的违约责任。据此，根据《合同法》第107、109、283条之规定，其工程延期的责任应由天意公司承担，天意公司未提供证据证明秦建公司恶意停工、窝工、怠工的证据，根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，天意公司的请求不能成立。2.关于迟延交工的赔偿问题原审认定错误，混淆了迟延付款的利息补偿与工期延误的因果关系，工期顺延可以申请也可以不申请，有约定从约定，没约定从法定《合同法》第283条规定行使法定工期顺延权。秦建公司根据施工合同约定仅仅垫资到主体封顶而不是全部垫资。既然天意公司无证据证明损失数额，就应承担举证不能的不利后果，而不是法院主动判决。天意公司未按合同约定付款证据确凿，是明确的违约方即过错方，原审认定无证据证明。3.天意公司的反诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。根据2014年10月18日《工程承包合同》约定:秦建公司垫资至主体封顶并非全部垫资，天意公司应按照合同约定全额支付工程进度款，天意公司并未按合同约定支付工程进度款已构成严重违约。天意公司与秦建公司的工程款已经结算，天意公司并未在结算之时或结算期间就工期延误等损失或违约金提出申明保留主张权利。建设工程施工合同当事人在进行工程竣结算时，应按照合同约定就对方履行合同是否符合约定进行审核，并提出相应索赔或扣减，索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。据此，除在结算时因存在争议而声明保留的项目外，双方确认的结算意见，属双方对工程价款清算的最终依据，一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，在完成结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。在合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利做出专门规定的情况下，结算后又主张承包方逾期竣工，工期延误以及未交付竣工验收资料等违约索赔诉求，法院不应支持。天意公司反诉请求的所谓垃圾清运费、消防未完工程款应在欠款总额中扣除没有事实依据，其反诉请求无事实依据和法律依据。4.涉案工程已经验收并交工，具备《工程承包合同》第五条，第三款“交工、验收、备案后付至合同工程款的97％”，而一、二审判决按90％支付没有事实依据。5.关于2017年11月16日《补充协议》问题。该协议是双方对工程款的结算，是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。《补充协议》中约定“经甲乙双方对工程余款确认后”并非附条件的民事法律行为而是确定具体付款数额的计算基数。从协议内容看，天意公司仅支付400万元，剩余工程款至今未付，并以各种理由拖延付款。天意公司抗辩，补充协议第四条是附条件的民事法律行为，至今条件未成就，该抗辩不能成立。首先，该工程是固定价，施工面程明确，故工程总价明确，无需经过结算，只要按合同约定计算工程价款，扣减已付款即为结算完毕。另，该协议对付款的三次时间具体到年月日，据此说明，该案工程款已确定，协议中的“经甲乙双方对工程款余额确认后”的叙述并非支付工程的条件。而在本协议签订后，天意公司以各种理由拖延结算并拒绝支付工程款。其次，拖延结算的责任由天意公司造成，纵观建筑市场，施工单位始终处于劣势地位，结算与否完全取决于开发单位。具体到本案，秦建公司在天意公司未按合同约定的时间节点全额支付工程进度款的情况下，克服重重困难贷款、借款来完成工程，对外承担建筑材料、人工费用、机械费用、资金利息等费用，尽早结算，清结所欠农民工工资、材料款是首要解决问题，并非秦建公司怠于行使结算义务。第三、关于天意公司未付工程款的利息问题，应按本协议约定从2017年11月16日起按未付款8922623.2元按约定2％计算至给付之日。6.天意公司应承担满某某借款100万元的利息。从本案中可以看出，天意公司未按合同约定支付工程进度款，致使工程进度缓慢，在天意公司无力支付合同约定工程款的情况下，秦建公司借款用于工程，天意承担利息符合客观情况，此节有证人满某某、张某某的证言证实。另，孙学礼在借条上签字行为并非证明、担保行为，而是同意借款并愿意承担利息的意思表示。而且，秦建公司仅请求利息并非诉求本金，故该利息应由天意公司承担。7.关于增值税发票问题。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同主要义务，两者不具有对等关系。因此，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程款。结合到本案，首先，天意公司反诉请求第五项“原告向被告开具金额为24855547元的增值税发票，也就是已付款的增值税发票，而判决秦建公司按30112541.28元开具增值税发票，明显超出反诉原告的请求范围；其次，由于天意公司至今未付款，合同也未约定先开票后付款，故判决秦建公司先开具30112541.8元的增值税发票没有事实和法律依据。8.天意公司应退还秦建公司土建部分质保金702499.9632元。该工程于2017年11月17日交工，天意公司使用。按合同约定，土建部分已具备返还条件，天意应返还土建部分质保金702499.9632元。9.本案就迟延交工的责任问题。依据《合同法》第283条规定，应认定申请人不承担迟延交房的违约责任，由申请人自行承担损失。2017年11月16日《补充协议》的性质认定应适用《合同法》第44条规定，该协议是双方对工程款的结算，是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。审查该案应依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二。再审请求：一、撤销咸阳市中级人民法院作出的（2019）陕04民终1720号民事判决书、秦都区人民法院作出的（2018）陕0402民初3725号民事判决书，驳回天意公司对秦建公司的诉讼请求。二、一审、二审、再审诉讼费由天意公司承担。本院经审查认为，关于秦建公司主张案涉工程延期系因天意公司未足额支付工程款的原因问题。虽然天意公司并未按照双方约定的付款时间足额支付工程款，但在双方已经就利息补偿进行约定，秦建公司接受该利息补偿的前提下，秦建公司在施工期间并未提出工期顺延的申请，秦建公司不能证明工期延误系因天意公司未足额支付工程款所致，故其该项再审理由不能成立。关于秦建公司主张天意公司未在结算就工期延误等损失金提出申明保留主张权利的前提下，对天意公司反诉请求不应予以支持的问题。索赔权是基于合同的请求权，权利的放弃应当以明示为基本原则，本案中天意公司并未明确放弃主张索赔，故不应以双方已就结算达成协议否定天意公司继续行使索赔的权利。关于秦建公司主张原审判令支付90%工程款错误的问题。根据双方《工程承包合同》第五条的约定，当工程完工达到验收标准付至90%，交工、验收、备案后付至合同工程款的97%。而根据本案查明的事实，案涉工程验收备案手续秦建公司并未配合天意公司予以办理，故参照合同的上述约定，原审判令天意公司支付案涉工程的90%工程款并无不当，前述付款条件达成后，秦建公司亦可另行主张。关于秦建公司主张原审认定双方补充协议系附条件的民事法律行为错误的问题。双方《补充协议》第四条明确约定，双方应对工程款余款进行确认，对扣除质量保证金的余款予以分期支付。而根据本案查明的事实，双方并未就余款进行协商确认，在此基础上，无法确认分期支付的具体金额以及天意公司是否存在违约，故《补充协议》中违约金条款缺乏适用前提。另外，工程款逾期付款利息系因发生基础的资金占用行为而产生的工程款的法定孳息，逾期付款违约金系一方违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，具有赔偿和惩罚的双重性质。二者在法律性质上并不相同，故在双方就工程欠款利息未予以约定且违约金条款不能适用的前提下，原审按照中国人民银行同期同类贷款利率判令工程欠款利息并无不当。 关于秦建公司主张天意公司应承担满某某借款利息问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定，相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。而案涉《借条》中仅有天意公司原法定代表人孙学礼书写的“同意”以及签名、日期，并未有关于承诺债务加入或代为履行的意思表示，亦不足以证明该借款系为案涉工程使用，故秦建公司的该项再审理由不能成立。关于秦建公司主张工程款发票的问题。根据原审查明的事实，不含已付款项，天意公司应向秦建公司支付工程总价款的33458379.2元的90%即30112541.28元，并判令天意公司支付剩余工程欠款，在此基础上原审判令秦建公司按照应付工程价款开具增值税发票并无不当。同时天意公司反诉请求明确载明“具体金额以工程决算金额为准”，并未超出其反诉请求，故秦建公司的该项再审理由不能成立。关于秦建公司主张土建部分质保金的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。秦建公司在其上诉状中明确载明“除扣除3%的质量保证金外，应全额判决被上诉人支付上诉人工程款余款8922623.2元”，故秦建公司上诉请求支付工程余款8922623.2元并不包含其再审主张的土建部分质保金，故秦建公司的该项再审理由并非二审法院审理范围，故本院对该意见不予审查。综上所述，陕西秦建集团有限公司的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西秦建集团有限公司的再审申请。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   滕欣燕              审  判  员   张叡婕  二〇二〇年十二月十四日  书 记 员     杜雨潇— 9 —