陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4488号上诉人（原审原告）：李龙龙，男，1989年11月25日出生，汉族，自由职业，住陕西省神木市。被上诉人（原审被告）：神木市汇升科技工程有限公司，住所地：陕西省榆林市神木市，统一社会信用代码：91610821MA70571TXQ。法定代表人：孙庆梅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：薛新宇，男，1990年5月21日出生，汉族，自由职业，住陕西省神木市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：薛雅，陕西英培律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西昭德环保型煤有限公司，住所地：陕西省榆林市神木市，统一社会信用代码：91610821MA70362218。法定代表人：孟林平，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑艳兵，系该公司员工。上诉人李龙龙因与被上诉人神木市汇升科技工程有限公司、薛新宇、陕西昭德环保型煤有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李龙龙上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初1841号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者将本案发回重审，争议金额为25072.4元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定李龙龙住院病历及票据事实不清、护理费、误工费计算适用法律错误应当改判。原告在案件病历中提交过神木市医院出具的说明，即病历中的李龙就是本案中的李龙龙。因此出院后的门诊票据（姓名李龙）应当得到赔偿。关于护理，薛新宇请的护工仅负责购买了20天饭，其余均是上诉人的家人负责，本案护理费应按照鉴定期限计算。关于误工费应按陕西省在岗职工平均工资计算，以农林牧渔业上一年度计算没有任何法律依据。薛新宇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。神木市汇升科技工程有限公司、陕西昭德环保型煤有限公司辩称：一审判决两公司不承担责任正确。李龙龙向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付医疗费820元、误工费180天×205元=36900元、住院护理费28天×100元=2800元、出院护理费32天×50元=1600元、营养费90天×30元=2700元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费28天×50元=1400元、鉴定费1800元，以上共计51020元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月15日，被告薛新宇打电话联系被告李龙龙安装广告牌。5月16日，原告前往被告昭德公司煤场，在安装广告牌的过程中，同在场地作业的一装载机碰撞煤棚柱子，致使原告站立的脚手架发生摇晃，原告跌落受伤。原告受伤后被送至神木市医院住院治疗28天，经诊断为左前臂软组织裂伤、左跟骨后下缘撕脱骨折等。医疗费用由被告薛新宇支付（具体金额不详，被告薛新宇自述支付医疗费8518元，但票据已丢失）。原告住院期间，由被告薛新宇雇佣护理人员护理，并提供伙食，且支付原告误工费6000元。原告起诉后拒绝与各被告协商鉴定机构，申请本院指定鉴定机构对其伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经陕西榆林高科法医司法鉴定所出具陕榆高科[2020]临鉴字第344号司法鉴定意见书，原告受伤致左跟骨后下缘撕脱骨折，左肱骨大结节撕脱骨折，未构成伤残等级；后续治疗费约为3000元；误工期180天、护理期60天、营养期90天；未构成护理依赖。另查明，原告受伤后，向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告汇升公司之间存在劳动关系，该会于2020年1月22日作出神劳人仲案字（2019）259号裁决，裁决双方之间存在劳动关系，被告汇升公司不服该裁决提起诉至本院。本院于2020年4月2日作出（2020）陕0881民初778号民事判决书，判决原告与被告汇升公司之间不存在劳动关系。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。”本案中，原告受雇于被告薛新宇临时到昭德公司所在煤场安装广告牌，双方之间形成劳务关系，原告在从事雇佣工作过程中因第三人的侵权行为受伤，对其损害直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。故原告既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，但该请求权分别独立。故本院对原告请求被告薛新宇承担雇主责任予以支持，对原告同时请求被告汇升公司及被告昭德公司承担赔偿责任无法律依据，且原告未提交证据证明该二被告为实际侵权人，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、陕西省统计局公布的《2019年陕西省国民经济和社会发展统计公报》等标准中有关人身损害的赔偿标准，原告的损失经本院审核分别确认如下：住院期间医疗费由被告薛新宇支付，原告未请求，对原告请求出院后820元医疗费，因其提交医疗费票据非正规票据及非本人姓名，故不予支持；误工费因原告无固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，且为农村居民，对其误工费参照陕西城镇私营单位农、林、牧、渔业上一年度平均工资计算为180天×（31325元/年÷365天）≈15447.6元；住院期间被告薛新宇雇佣护工对原告护理，故对原告请求住院期间护理费不予支持，对原告请求出院护理费32天×50元﹦1600元予以支持；营养费90天×30元﹦2700元；后续治疗费3000元；被告薛新宇主张住院期间为原告提供伙食，但原告仅认可20天，故住院伙食补助费8天×50元/天﹦400元；鉴定费1800元，上述共计24947.6元。对于原告与被告薛新宇各自的过错，因被告薛新宇未提交证据证明原告对事故的发生存在过错，本院对其辩称原告应承担部分责任的理由不予采信，被告薛新宇应对原告的全部损失承担赔偿责任，其履行赔偿责任后可以向第三人追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（有效部分）、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告薛新宇于本判决生效后十五日内赔偿原告李龙龙误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费，共计24947.6元（已付6000元）；二、驳回原告李龙龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由被告薛新宇负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，薛新宇雇佣李龙龙安装广告牌被装载机将煤棚立柱上的彩钢板顶到脚手架，致李龙龙从脚手架摔下受伤的事实各方当事人均无异议。两人之间形成劳务关系，李龙龙作为提供劳务一方因在劳务过程中遭受损害，且李龙龙并没有过失责任，故请求薛新宇承担雇主责任于法相符。上诉人李龙龙称820元医疗票亦应得到赔偿，经查，316元这支票据没有任何患者信息，504元这支票据所载李龙是否本案李龙龙不得而知，且该两张票据均产生于住院治疗结束后，一审未予支持并无不当。上诉人李龙龙称其误工费应按应按陕西省在岗职工平均工资计算、护理费应按照鉴定期限计算。对于误工费，李龙龙在城镇打工维持生计但并没有固定收入，其一审庭审中陈述其打零工没有作业资质且本次受伤亦是在打零工提供劳务中被外力所撞致伤，故其误工费应按陕西省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资43477元/年÷365天=119元/天的标准进行计算，即误工费为21420元（119元/年×180天）；对于护理费，鉴定意见中并未说明60天护理期中包含住院期间应予扣减，故其护理期限应为出院后护理期60天时长予以计算，即护理费应为3000元（60天×50元/天）。李龙龙的合法损失为：误工费21420元、护理费3000元、营养费2700元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费400元、鉴定费1800元，共计32320元。综上所述，李龙龙所称误工费、护理费的上诉请求及理由仅支持合法部分，其余上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯误工费、护理费计算不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院于2020年8月24日作出（2020）陕0881民初1841号民事判决第二项、迟延履行告知条款、一审案件受理费；二、变更陕西省神木市人民法院于2020年8月24日作出（2020）陕0881民初1841号民事判决第一项为：由薛新宇于本判决生效后十五日内赔偿李龙龙误工费21420元、护理费3000元、营养费2700元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费400元、鉴定费1800元，共计32320元（已付6000元）。二审案件受理费420元，由李龙龙负担126元，由薛新宇负担294元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年十二月二十五日书记员  段欣兵