上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8945号上诉人(原审原告)：沈向华，男，1981年4月28日出生，汉族，户籍地上海市松江区。委托诉讼代理人：卢娜，江苏江海明珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：庄春强，男，1978年5月2日出生，汉族，户籍地四川省简阳市。委托诉讼代理人：周阿求，上海申浩律师事务所律师。上诉人沈向华因追偿权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初28361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈向华上诉请求：撤销原审判决，查明事实后依法改判；由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、关于事实部分。原审中，泰隆银行浦东支行已经就上诉人的还款本息向法庭提交了相应的明细，与上诉人陈述的还款数额及还款时间一致，应当予以确认。二、关于本案的法律适用问题。首先，对于保证人之间的追偿问题，担保法第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案的担保形式属于“人保”，不存在“物保”，且各保证人之间未约定保证份额。故，上诉人承担保证责任后有权向其他保证人追偿。其次，原审法院混淆了“混合担保”与“共同保证”的法律适用。混合担保是指人保与物保并存的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第三十八条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，即所有的担保人，不管是人保还是物保都是平等的，都有其应当承担的担保份额，已经承担担保责任的保证人可以向其他人追偿其应当承担的部分。《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第一百七十六条规定，已经承担担保责任的担保人只能向主债务人追偿。新的物权法与旧的担保法司法解释规定不一致，《会议纪要》第56条解决的是新法与旧法之间的适用问题。但《会议纪要》的规定指向的“混合担保”的特殊情形，解决的仅仅是混合担保的问题。如果在一个债权项下没有物保，只有多个保证人提供保证，对该问题目前没有司法解释规定，只在《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第十二条有规定。可见，“共同保证”的规定写在担保法中，并非写在担保法司法解释中，该条规定目前仍然有效，物权法并未改变该条法律规定。物权法仅规定物保与人保并存情形下的互相追偿问题，对于保证人之间只有共同保证没有物保的情况下，多个担保人之间的追偿权问题，担保法第十二条有规定，物权法并没有相应规定，因为物权法仅解决与担保物权有关的内容，保证不属于担保物权，所以在物权法中不可能规定共同保证的情形如何追偿的问题。原审法院认为，物权法未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿，该认定纯属谬论。本案的争议焦点是法律适用问题，即共同保证下，承担了保证责任的保证人是否有权向其他保证人追偿。上诉人恳请二审法院就该问题审慎考虑，依法做出判决，对后续涉及保证人追偿案件做出明确有效的指引。综上，本案应当适用担保法第十二条的规定，认定已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。另外，唤潮公司现在经营不善，已经不再经营，没有任何清偿能力，但是基于各种原因无法进入破产程序，还未破产。被上诉人庄春强答辩称：不同意上诉人的上诉请求。原则上同意原审法院在认定部分所讲的法律理由。针对上诉人提出的观点，被上诉人认为，物权法颁布之后，担保法第十二条已经有法律冲突问题，实际已经废止了。其次，担保法第十二条没有说明担保人承担担保责任后行使追偿权的行使方式。担保法司法解释第二十条明确说明首先要向债务人追偿，追偿不能的情况下才能向其他连带保证人追偿。所以上诉人这种追偿方式不对。原审中我方提过这个问题，原审法官也明确问过上诉人是否曾向唤潮公司追偿。所以，从这点看，上诉不成立。沈向华向原审法院起诉请求：1、被告向原告偿付112，250元(人民币，下同)及利息(自2019年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；2、被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2017年5月4日，泰隆银行浦东支行作为原告，向上海市浦东新区人民法院提起对唤潮公司、王晓波、沈向华、陈静、庄春强、朱谦、邢伟金融借款合同纠纷之诉讼［(2017)沪0115民初36173号］。同年9月29日，该法院做出原审判决：一、被告上海唤潮投资咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告浙江泰隆商业银行股份有限公司上海浦东支行借款本金569，684.48元；二、被告上海唤潮投资咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江泰隆商业银行股份有限公司上海浦东支行截至2017年9月19日的利息、逾期利息共计35，667.07元；三、被告上海唤潮投资咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江泰隆商业银行股份有限公司上海浦东支行自2017年9月20日起至实际清偿之日止的逾期利息(以借款本金569，684.48元为基数，按涉案《流动资金借款合同》约定的利率及方式计算)；四、被告王晓波、沈向华、陈静、庄春强、朱谦、邢伟对被告上海唤潮投资咨询有限公司的上述第一至第三项付款义务在300万元范围内承担连带清偿责任，被告王晓波、沈向华、陈静、庄春强、朱谦、邢伟履行担保责任后，有权向被告上海唤潮投资咨询有限公司追偿。该判决生效后，泰隆银行浦东支行据此实现所有债权。2019年11月，原告以其已履行担保义务为由，起诉来院，请求判如其诉请。原审另查明，原告于2019年5月向法院提起对庄春强、陈静追偿权纠纷之诉讼［(2019)沪0107民初10277号］，法院依原告申请追加泰隆银行浦东支行为第三人参加诉讼。该案审理中，泰隆银行浦东支行出具书面情况说明表示，其与唤潮公司金融借款纠纷一案，经上海市浦东新区人民法院审理后于2017年9月29日判决［(2017)沪0115民初36173号］，判决后，担保人王晓波、沈向华、朱谦有代偿情况，具体还款明细为王晓波于2017年11月2日还款40，000元，沈向华于2017年12月14日还款250，000元(从沈向华账户内扣除)，王晓波于2017年12月15日还款40，000元，王晓波于2017年12月22日还款30，000元，朱谦于2018年1月19日分别还款284，015.77元、28，169元［(2017)沪0115民初36173号案件诉讼费］。另经核实，(2017)沪0115民初36173号案件判决后，借款人唤潮公司无自行还款情况，其他担保人也无代偿情况。2019年10月30日，原告撤回该案起诉。本案审理中，一、原告表示其承担担保责任代偿金额563，500元的组成：1、原告向朱谦借款313，500元，由朱谦将款项直接转入唤潮公司的还款账户。原告为此提供其与朱谦于2018年1月18日签订的协议书及银行明细，双方在协议书中约定朱谦应原告要求，与原告共同为唤潮公司向泰隆银行浦东支行借款提供担保，……唤潮公司已按生效判决履行了部分义务，截止至本协议书签署之日仍有313，463元欠款尚未履行。朱谦同意先代唤潮公司归还部分欠款313，463元，原告承诺由其全额承担，最晚于2018年4月30日全额归还朱谦。2018年1月19日，朱谦将313，500元以银行转账方式支付至唤潮公司账户内。2、2017年12月7日、12月11日，张某某代原告分别支付150，000元、100，000元。原告提供银行明细，证明张某某将上述款项以银行转账方式支付给原告，原告再将款项转入唤潮公司账户内。被告不认可原告与朱谦之间存在借贷关系，表示协议书只是形式上的材料，朱谦是唤潮公司向泰隆银行浦东支行借款的担保人之一，将款项转入唤潮公司的行为是其承担担保人的担保义务还是代唤潮公司还款，并不明确，但不认可原告关于是原告承担担保义务的观点。同时，被告表示原告转入唤潮公司250，000元时，并未备注是承担担保义务的款项。二、原告提请证人张某某到庭，证人称其与原告是认识六、七年的朋友关系，与被告并不相识。原告曾告知证人为归还泰隆银行浦东支行和交通银行杨浦支行的欠款，需向证人借五、六十万元。当时原告表示因唤潮公司向银行借款，其先以个人名义将钱还清，再与其他股东商议，将借款还给证人。证人便让自己公司的财务经手，将款项从证人名下银行账户转账至原告指定的银行账户内，因时间久远，又非本人操作，证人记不清具体汇款时间和金额。证人与原告之间的借款事宜没有书面凭证，原告在2018年至2019年期间已陆续归还六、七十万元，清偿了借款。之后，证人书面表示，原告共向证人借款560，050元用于归还泰隆银行浦东支行和交通银行的借款，证人让财务直接从个人名下账户于2********年期间，陆续将上述款项转入上述两家银行，原告尚欠证人五十余万元。原告对证人证言不表异议，被告则认为证人证言前后矛盾，对借款金额、出借次数等没有陈述，不符合常理，不认可证人的陈述。三、被告提供退股协议、上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初3466号民事调解书，证明被告于2017年10月25日从唤潮公司退股后，该公司的所有债务与被告无关，该公司的经营由原告和王晓波掌控。原告对上述两份证据的真实性均不表异议，但不认可与本案存在关联。四、原告表示本案应适用担保法第十二条的规定，认定已承担担保责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原审法院认为，从担保法及其司法解释看，不论是混合担保、共同保证还是共同物保，均允许担保人之间相互追偿。但物权法未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。担保人承担了担保责任，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其上的担保也随之消灭。本案中，包括原告在内的为唤潮公司提供担保的多个担保人并未明确约定担保人之间可以相互追偿，故原告认为其作为承担了担保责任的担保人，向其他担保人求偿而提起本案诉讼，缺乏依据。据此，无论原告是否承担了担保责任，都无权向被告主张权利。综上，对原告诉请，法院实难支持。原审法院判决：对原告沈向华的全部诉讼请求，不予支持。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决。上诉人主张原审适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依据担保法第十二条改判如其上诉请求。对此，本院认为，担保法第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。但该条文只规定了已经承担保证责任的保证人享有向债权人追偿的权利或要求其他连带保证人清偿其份额的权利，但对这两个权利如何行使没有规定。而担保法司法解释第二十条对该问题做出了明确规定，即连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案依据担保法及其司法解释，可以确定上诉人在承担保证责任后享有向债权人追偿的权利或要求其他连带保证人清偿其应承担份额的权利，但上诉人如何行使权利应该适用担保法司法解释第二十条的规定。本案审理中，上诉人没有提交证据证明其已经向债务人行使追偿权，故本院无法确定其向债务人不能追偿的部分，也无法确定各连带保证人应分担的部分。因此，对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，虽法律适用不当，但判决结果无误。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5，050元，由上诉人沈向华负担。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 谢亚琳审 判 员 周 喆二〇二〇年十二月十五日法官助理 董娟子书 记 员 韩燕萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国担保法》……第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》……第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。……四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》……第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。……