南宁铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂71刑终4号 原公诉机关南宁铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）李标，男，1995年5月4日出生于湖南省冷水江市，汉族，高中文化，无业，住湖南省冷水江市锡矿山矿务局**。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月8日被刑事拘留，2020年2月15日被逮捕。现羁押于南宁铁路公安处看守所。 南宁铁路运输法院审理的南宁铁路运输检察院指控原审被告人李标犯非法经营罪一案，于2020年10月22日作出（2020）桂7102刑初22号刑事判决，原审被告人李标不服，提出上诉。本院于2020年11月11日立案受理并依法组成合议庭，2020年12月10日公开开庭审理本案。广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院指派检察员吴荣宇、廖子淞出庭履行职务，上诉人李标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2020年1月7日，李标和李某1（另案处理）从长沙乘动车于当晚21时10分到达南宁，入住南宁火车站附近的雅斯特酒店。在酒店房间，李标和李某1、李某2等人一起把条装的“黄鹤楼”牌、“白沙”牌系列香烟分别装进多个行李箱包内。1月8日5时许，李标和李某1、李某2等人用两辆小汽车将装有香烟的箱包运至南宁东站。李标和李某1、李某2等人轮流将11件行李通过安检搬运进站，后李标、李某1与3名“小红帽”搬运工一起将行李搬到Ｇ1546次动车2号车厢最后一排座位处，李标将行李搬运至车厢连接处进行整理，欲将香烟运往长沙销售。 Ｇ1546次动车从南宁东站发车后，民警在2号车厢将李标和李某1抓获，当场查获二人运送的11件行李，经清点，内有香烟共计385条。经鉴定，该批香烟为真品卷烟，价值共计354500元。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.立案决定书、归案情况说明及案件来源情况说明，证明：南宁铁路公安局南宁公安处接到群众举报，于2020年1月8日对本案立案侦查。当日8时许，侦查员和南宁市烟草稽查支队的办案人员在Ｇ1546次列车上，将李标及同行的李某1抓获。 2.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证明：公安机关提取并扣押涉案香烟385条及李标持有的手机1部、银行卡5张。 3.涉案物品照片，证明：公安机关查获由李标运输的11件装有香烟的行李，李标指认本人随身携带的黑色背包内的香烟。 4.涉案烟草专卖品价值证明、明细表、涉案烟草委托处理函、移送财物清单、烟草专卖品委托处理函回执、烟草局出入库单，证明：本案共查获香烟385条，价值354500元，其中抽样检查7条，其余香烟由广西南宁市烟草专卖局依法处置。 5.广西烟草专卖局《证明》、湖南省烟草专卖局《证明》，证明：李标、李某1、李某2涉案期间未取得“烟草专卖零售许可证”。 6.乘车记录、李标尾号4856的工商银行卡流水，证明：李标在案发前几天有频繁往返于长沙和南宁的购票记录，具体是1月3日购买G2066次7时34分南宁东站出发到桂林北站、G421次16时17分长沙南站出发到南宁东站；1月4日购买G2340次6时6分南宁站出发到长沙南站、G2065次16时34分长沙南站出发到南宁东站；1月5日购买G2340次6时6分南宁站出发到长沙南站、G2065次16时34分长沙南站出发到南宁东站；1月6日购买Ｇ2340次6时6分南宁站出发到长沙南站、Ｇ2065次16时34分长沙南站出发到南宁东站；1月7日购买Ｇ2340次6时6分南宁站出发到长沙南站、Ｇ2343次15时19分长沙南站出发到南宁东站；1月8日购买Ｇ1546次7时45分南宁东站出发到长沙南站、Ｇ2065次16时34分长沙南站出发到南宁东站。李标在每次达到长沙后的1至2小时内，其账户便会通过ＡＴＭ或柜台现存的方式存入大量现金（6-13万不等），并马上转账给李某2（李标父亲）。 7.雅斯特酒店房单，证明：李某2于2020年1月6日入住雅斯特酒店2031号房，1月13日离店。 8.涉案卷烟零售户明细表，证明：根据条码查询，涉案烟草中的284条分别来自南宁市良庆区5户、西乡塘区9户、江南区20户、青秀区1户、兴宁区1户商店。 9.户籍信息，证明：李标作案时已达到刑事责任年龄。 10.证人李某1证言及辨认视频截图，证明：2020年1月7日，李标打电话叫其去南宁帮助李标父亲李某2送货，当日其和李标乘车从长沙到南宁，当晚入住南宁站附近雅斯特酒店。在宾馆房间其看到李某2、李标和其共同的初中同学蒋某，还有许多散放在桌上的香烟，随后四人一起把“黄鹤楼”牌、“白沙”牌等香烟装进行李箱和背包。1月8日，其和李标、李某2、蒋某将行李拿到酒店停车场，4人将行李装上两辆车后离开。到达南宁火车东站后，其先拿一件装有香烟的行李进站并在检票口座位等候，李标和李标父亲、蒋某、刘某，两名男子一名女子，分别把其它装有香烟的行李通过安检带进检票口与他汇合，后李标和李标父亲让“小红帽”搬运工将行李搬上动车。 11.证人蒋某证言及辨认笔录，证明：2020年元旦过后，同学李标叫其到南宁帮送香烟。其曾几次帮李标送烟到武汉和贵阳，每次只送一个行李箱和背包的烟，到目的地后把香烟交给李标指定的人，李标答应过年前会给一些报酬。2020年1月7日，其和李标、李标父亲等人从雅斯特酒店，每人拿一个行李箱去南宁火车站，在进站安检时，被工作人员开箱检查，因箱子里所带香烟均不超过50条，工作人员让他们进站了，后来其按照李标要求乘坐Ｇ1546次列车到长沙南。到了长沙南后，其和李标、李某1一起乘车返回南宁，之后在南宁火车站雅斯特酒店房间内，与李标父亲一起将香烟分装到箱子里。第二天早上5、6点钟，其和李标、李某1共坐一辆共享汽车，李标父亲坐另一辆车，一起把装有香烟的行李拉到南宁东站。后其带着一个行李箱送去贵阳，李标和李某1带着其他行李箱去长沙。 12.证人李某2（李标父亲）证言，证明：2020年1月7日上午在南宁火车站送李标时，帮李标拿一个行李箱，过安检口的时候安检员开箱检查，在行李箱内有47、48条香烟。次日凌晨，其到南宁市火车站旁边的雅斯特酒店送李标，其送李标、李某1到南宁东站，行李拿进站后其离开。 13.证人周某证言及辨认笔录，证明：其在湖南省长沙市长沙县家名叫“星沙品臻商行”的烟酒店。2019年下半年的一天，李某2到店里，说自己在南宁开烟酒专卖店，有和天下和其他高档烟卖不动，可以卖给其。其同意以一条880元的价格购买，烟送来的时候必须用现金付清。2019年中秋节，李某2安排儿子李标送来四十几条和天下，其以一条880元的价格现金结算。2020年元月初，李标和另一男子送来八十几条和天下，也按一条880元的价格现金支付。元旦后一个晚上，李某2打电话给其说第二天送香烟过来，第二天，李某2打电话来说李标送烟时被抓了。 14.南宁市烟酒经营部、商店老板苏送龄、梁金、陈伟强、韦小芳、易海丽、林幸、王东良、杨裕安、俸霞、李晓玲证言，证明：涉案的黄鹤楼1916、白沙和天下、黄鹤楼峡谷柔情等香烟均在今年1月份左右在商店售出，大部分用现金支付。 15.证人檀某（Ｇ1546列车长）证言，证明：2020年1月8日，其协助民警检查坐在Ｇ1546列车2号车厢4Ｂ和4Ｃ两名旅客的11件行李，发现行李内有香烟。 16.南宁东站行李服务接送台员工（俗称“小红帽”）王景良、孙中伟、相启雨证言及王景良辨认笔录，证明：2020年1月8日，在南宁东站有男旅客雇佣他们三人把8件行李运送至G1546次列车，三人把行李搬运到G1546次列车2号车厢最后一排的座位处。经王景良辨认，李标就是2020年1月8日叫他们搬运行李的其中一人，当时李标说，放这里就行了，他自己来整理。 17.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站《检验报告》及鉴定意见通知书，证明：经检验，送检的涉案烟草样品黄鹤楼（硬峡谷柔情）、黄鹤楼（硬1916）、黄鹤楼（平安细支）、白沙（硬细支和天下）、白沙（和天下）、白沙（软和天下）、黄鹤楼（硬奇景）均为真品卷烟。鉴定意见已告知李标。 18.李标手机、检验／鉴定委托书、检查工作记录及照片，证明：（1）2020年1月8日13时15分，名称为“星沙”的人打电话给李标，未接通，号码为周某手机号；（2）李某2与李标的微信聊天记录显示，2019年9月1日，李标问李某2“是星沙不”；李某2回答“是的，下车了吧”；李标说“下车了”；李某2说“开车过去嘛”；李标回答“开车吧，箱子里装多少，这么重”；李某2说“箱子里有39个和天下20个奇景，到店里了吧”；李标回答“快了，有点堵车”；李某2说：“我要老板取好钱在家的”；李标说：“好的、什么价的”；（3）2019年9月7日，李某2向李标发微信说“大件送星沙”。另外2019年9月、2020年1月即中秋节前、国庆节前、元旦后，李标与李某2微信聊天记录中，多次提到“和天下”、“峡谷”、“奇景”等香烟的品牌、价格和数量，李标还发过多张香烟的零售单给李某2确认，提到“拿货、送货、发货”等内容；（4）微信聊天记录与李标工商银行卡流水、乘车记录共同证明，1月3日、1月5日、1月6日、1月7日，李标到长沙后2小时左右，便发一张写有香烟品牌、数量、单价和总金额的销售单给李某2确认，不久便有与销售单中金额基本相同的现金存入银行卡，李标马上转账给李某2。 19.雅斯特酒店监控视频，证明：2020年1月6日22时39分至22时45分，李标、李某2、刘某、蒋某将一棕一黑共2个行李箱、7个纸箱（6个牛皮纸箱、1个怡宝矿泉水纸箱）搬运进电梯。2020年1月8日5时36分至5时50分，李标、李某1、李某2、蒋某陆续将12件行李（行李箱5个、行李袋3个、双肩包4个）搬运至停车场，李标、李某1将7件行李装到一辆蓝色ＳＵＶ，李某2将5件行李装到车牌为桂Ａ×××××的白色轿车，随后两辆车离开。 20.南宁东站监控视频、Ｇ1546次动车监控视频，证明：2020年1月8日6时6分至7时38分，李某1、李标、李某2、蒋某以及2名男子，分别将11件行李轮流拿进候车厅，后出现1名女子，7人在候车厅汇合。后李某2招来3名“小红帽”搬运工，李标背随身斜背包，拿1个行李箱；李某1一背一提2个双肩包；“小红帽”相启雨拿1个黑色行李箱、1个棕色行李袋、1个黑色双肩包；“小红帽”孙中伟拿1个黑色行李箱、1个棕色行李袋、1个怡宝矿泉水箱；“小红帽”王景良拿2个行李箱，将行李搬上动车。“小红帽”将行李搬运到动车上，放置在Ｇ1546次动车2号车厢最后一排座位后面的空地处，李标将行李搬运至车厢连接处进行整理。 原判认为，李标违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，情节特别严重，已构成非法经营罪。李标在运输香烟途中被查获，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。综上，根据李标犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决李标犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。 李标上诉提出如下辩解意见：（1）对证人周某证言的真实性、合法性表示质疑。其不认识周某，与周某没有交易过香烟。（2）一审量刑过重。其是初犯，且实施的是经济犯罪，不是暴力犯罪，涉案香烟已经被查获，对社会没有造成危害性，依法可以从轻处罚。在二审期间，其表示自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，请求法院对其适用缓刑。 出庭检察员认为，原判认定李标犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当。上诉人李标二审期间要求适用自愿认罪认罚从宽制度，但在本案事实和证据没有变化的情况下，建议二审法院根据李标归案后至庭审中的具体表现作出公正判决。 本案二审期间，上诉人李标未提交新证据，对原判查明事实没有异议。经本院依法全面审查，二审查明的事实与原判认定的事实一致，相关证据均经庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人李标提出证人周某证言的真实性、合法性存疑，其不认识周某，亦没有送过货（香烟）给周某的辩解意见。经查（1）证人周某有多份证言在卷，证言内容清楚、稳定且接受问话的程序、地点符合法律规定，周某也对其所作证言笔录签字捺印予以认可，具有合法性。（2）周某证言反映其在长沙市长沙县家名叫“星沙品臻商行”的烟酒店，而从李标手机通讯录中依法提取的备注为“星沙”的手机号码与证人周某所使用的手机号码一致，且李标与其父亲李某2的微信聊天记录中亦有商量过给“星沙”送货（香烟）的事宜。同时，证人周某证言及辨认笔录亦证明李标曾给周某卖过香烟，且周某的证言与其他在案证据互相印证，具有客观真实性，且与本案有关联，应当作为定案依据。综上，李标对证人周某的证言提出异议，但未能提供相反的线索或证据，对此本院不予采信。 本院认为，上诉人李标违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，依法应当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。李标在非法运输香烟途中因意志以外的原因被查获，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。 关于李标提出原判量刑过重，在二审阶段表示认罪认罚，请求对其适用缓刑的意见。经查（1）李标归案后，在侦查、起诉阶段均未能如实供述自己的主要罪行，在一审庭审中做无罪辩解，即辩称其随身携带的香烟是打算自用或送给亲戚朋友，在动车上查获的其它香烟与其无关，其从来没有经营香烟的主观故意，显然上述辩解与在案证据及查明的事实不符。且一审法院对李标量刑时，已综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元，量刑适当。（2）虽然李标在二审阶段表示认罪认罚，但本院综合李标在侦查、起诉、一审、二审阶段的表现及在卷的证据评析，认为李标对其所犯罪行的危害性认识不足，依然存有侥幸心理，不能体现出其认罪认罚的主动性、彻底性，在本案事实和证据没有发生变化的情况下，二审阶段不宜再对其从宽处罚，这也符合认罪认罚从宽制度的立法本意。因此，上诉人李标提出适用缓刑的相关意见，本院不予采纳。 综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  桂 彤 审 判 员  张红娟 审 判 员  贝黄欢 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  苏 哲 书 记 员  唐览月 附：本案引用相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。