辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民再77号上诉人（原审原告）：沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区燕塞湖街******。法定代表人尤爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人郭承明，该公司职员。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区平安大街中段西侧。法定代表人刘纯荣，该公司总经理。委托诉讼代理人吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。原审原告沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司诉原审被告营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司建设工程合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2018年10月11日作出（2018）辽0804民初3623号民事判决书，驳回了原告沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司的诉讼请求。原审原告不服，提出上诉。本院于2018年12月17日作出（2018）辽08民终3729号民事判决书，驳回上诉，维持原判。已发生法律效力。后原审原告不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高院于2019年7月24日作出（2019）辽民申2485号民事裁定，指令再审本案，本院于2019年12月23日作出（2019）辽08民再77号民事裁定书，撤销本院（2018）辽08民终3729号民事判决及营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初3623号民事判决，发回营口市鲅鱼圈区法院重审。营口市鲅鱼圈区人民法院作出（2020）辽0804民再2号民事判决。上诉人沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司委托诉讼代理人郭承明，被上诉人营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司的委托诉讼代理人吕朝辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人上诉请求1、依法判令被上诉人立即偿付其所拖欠的建设工程款628，445.10元;2、判令被上诉人偿付前述工程款逾期支付的利息：其中自2011年1月1日起至2019年8月19日这一时段的利息，应依中国人民银行同期同类贷款利率来计付：而自2019年8月20日之后所继续发生的利息，则需以前述欠款为基数，按照全国银行间同业拆借中心所公布的贷款市场报价利率来计付，直至其实际给付完毕之日止(暂计算至2018年7月17日，此间利息分别为：284，715.33元)，本息合计为913，160.43元；3、在上诉人胜诉后，上诉人已预交但不应负担的本案的一、二审案件受理费，依民诉法司法解释第二百零七条之规定决定分别由你院及原审法院直接退还我方，而后再判令由被上诉人交纳。事实与理由为：首先，在事实认定方面，上诉人注意到，鉴于在此番重审的过程中我方提出了更为确凿充分的证据，如在该工程施工之际我方所拍摄到的讼争工程采光顶的照片，以及被上诉人时任法定代表人张崇平本人这次得以亲自到庭作证，因此，对于在此前一、二审及再审诉讼过程中被上诉人一方所极力否认的这项采光顶工程，原审法院现如今终于给予了确认，故而，对于原判决在其“再审过程中……认定事实如下部分”所做的下述事实认定上诉人表示完全认同，即“在上述工程的施工过程中，应原审被告负责人张崇平的要求，原审原告增加施工了楼顶采光顶工程和地面台阶石工程，上述增加工程没有书面合同”。其次，在法律适用方面，原审法院依法就应当适用该案审结之前仍在施行的原有的《关于民事诉讼证据的若干规定》，于是，根据该旧的《证据规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，围绕该讼争的工程——楼顶采光顶和地面台阶石——我方始终坚持主张我们双方曾经达成了口头协议，进而在此基础上我方确已实际完成了施工，为此，一如原判决所认定的那样，在“主张合同关系成立并生效”的这一事实主张上，无疑我方均已完成了己方的举证责任，即“在上述工程的施工过程中，应原审被告负责人张崇平的要求，原审原告增加施工了楼项采光顶工程和地面台阶石工程，上述增加工程没有书面合同”。反之，从被上诉人方而言，其却始终未能就其实际履行了此口头合同所约定的“审计并支付采光顶及台阶石的工程款的义务”完成其所应付的相应的举证的义务，即“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”事实上，自本案成讼以来，连该讼争的采光顶工程我方确曾为被上诉人施工过的这一事实都始终矢口否认的被上诉人，其又如何来完成其业已支付了相应的工程款的这一举证义务呢？因此而言，在讼争工程款的这一问题上，并不是应是我方如原判决所述“原审原告未能提供充分证据证明原审被告欠付工程款的事实”，而是在原判决既已认定了该项讼争的采光顶及台阶石工程我方确曾为被上诉人施工了的情况下，对为履行该口头的施工合同而支付工程款的事实承担举证责任的一方则依法也就应当是被上诉人了，而不应是我方。且从举证能力角度而论，就我方现所主张的被上诉人未付工程款的这一否定性的事实，显然我方也是无法举证来直接予以证明的，故而，在此情形下，证据理论通常也是要求应由对此提出肯定性事实即主张业已付款了的一方来承担相应的举证的责任的，因此而言，在此问题上，原判决无疑适用法律错误，即错误地适用了证据规则，不当地分配了举证责任。另一方面，至于2013年3月10日，作为发包方的中铁十三局集团第五工程有限公司营口经开区城市供热工程项目经理部向我方所挂靠的沈阳黎明新科建业有限公司所增补的工程款1，323，862元，是否包含本案争议的采光顶及台阶石的工程款的问题，对此，上诉人认为：第一，上诉人注意到，原判决在阐述其判由的“本院认为部分”，在此一问题上所做的表述是“此价款作为工程结算价无法区分是否包含争议工程款”，换言之，原判决并无证据认定此价款包含了讼争的工程款——故此，这才“无法区分”，即基于原审法院对于本案现有证据的理解，其最终也未能断言该笔增补的工程款就包含了本案讼争的这笔工程款，于是，在此情形下，其却又何以最终作出判决否认了我方的这一诉讼主张呢？第二，从《增补合同》所述的内容来看，其开宗明义地表明“由于变电所、综合楼的外部装修，其外部石材的增加使其工程价款增加：金额(大写）壹佰参拾贰万参仟佰陆拾贰元。（人民币）￥：1323862元，此价款作为工程结算价。”那么再结合本案中我方挂靠在“沈阳黎明新科建业有限公司”名下并以该公司的名义与作为甲方的发包方“中铁十三局集团第五工程有限公司营口经开区城市供热工程项目经理部”所签订的两份《劳务施工合同》，那么从中我们可知，该两份《劳务施工合同》施工范围分别为：1.变电所、综合办公楼的外部装饰(暂定价款2，769，142元)；2.中继泵站的外部装饰（暂定价款406，996元），这一点，不仅在该两份《劳务施工合同》1.3、1.4条款中分别有明确的表述，而且在其后于2013年1月12日所签订的那份《结算确认书》中也有同样明确的记述，由此可见，该三份文件中均未记载我方以沈阳黎明新科公司名义所承包的工程中包括本案讼争的“屋面采光顶的制作及安装，以及楼外台阶石的供货及铺装”，此《增补合同》所述的内容已然特别强调了是“其外部石材的增加使其工程价款增加”，而本案现所讼争的采光顶则系“钢结构的玻璃体”，因此，本案现所讼争的这一主要是采光顶的工程款其又与《增补合同》上所述的“石材的增加”所导致的工程款的增加有什么关系呢？第三，从缔约主体上来看，本案所涉的两份《劳务施工合同》和一份《增补合同》，其缔约主体——合同落款处盖章的乙方——均是我方所挂靠的沈阳黎明新科建业有限公司，而并非就直接是本上诉人，然则，本案讼争的这一楼项采光顶工程和地面台阶石工程，其达成此口头合同的缔约主体，一如本案中的那份《情况说明》所载，同时又如被上诉人时任法定代表人张崇平到庭作证所示，其乙方（施工方）却直接就是本上诉人了，在额外增加施工了本案讼争工程(采光项、地面台阶石)这一工程的施工过程中，被上诉人其实也是直接以其自身的名义而与上诉人建立此建设工程施工法律关系的。在此过程中，我们双方实则均已彻底地脱离了此前三份合同——《劳务施工合同》《增补合同》——中作为发包方的中铁十三局和作为名义施工人的沈阳黎明新科公司，因此而言，无论从事实上，还是从法律上，还是从缔约的主体上，该《增补合同》中所涉及的增补工程款1，323，862元，显然均与本案讼争的楼项采光顶及地面台阶石的工程款无涉。第四，退一步讲，若此增补的工程款包含了本案讼争的这笔工程款的话，那么依乎常理我方何至于在对方业已支付了这笔采光顶的工程款的情况下，还会历时多年不惜承担巨大的诉讼成本及法律风险——虚假诉讼，涉嫌犯罪——而苦苦地追诉不休呢？第五，针对原判决书在其判由中所述的所谓“法庭向其询问能否提交中铁十三局集团第五工程有限公司就本案争议工程没有进行结算的相关说明，原审原告亦表示无法提供”的这一说法，上诉人认为，记得在原审过程中，我方提供了我方所挂靠的辽宁新科公司所出具的一份《证明材料》，该份证明材料足以证明“在前述两份《劳务施工合同》所涉及的工程范围及施工图纸中，并不包括‘屋面采光顶的制作及安装，以及楼外门前台阶石的供货及铺装”，该两项工程系在前述两份《劳务施工合同》完工后，建设单位华源热力公司（时任负责人是张崇平)临时决定增加的施工项目。对此，据我们所知，该两项事后增加的工程是由沈阳石之缘公司实际施工的。”那么由此不难得出《增补合同》所增加的工程款实则就是对于原有工程的增加款，而绝然不包括本案讼争的这项工程。第六，上诉人在此尤须强调的是，在被上诉人自本案成讼以来，始终彻底否认我方曾经为其建造过采光顶的情况下，何来的其业已支付过该采光顶的工程款之说呢？关于我方所提交的《评估报告》的法律效力及其应否予以采信的问题。对此，上诉人认为，根据在原审法院审理本案期间当时仍在施行的《证据规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子准许。”这一规定的精神，我们可知，在民事诉讼的过程中，受案的人民法院并不能、也不应完全排斥“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论”，而只有当“另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的”，人民法院才应当准予重新鉴定。而今有鉴于在原审诉讼过程中被上诉人对此并未提供证据予以反驳，更未申请重新鉴定，那么在此情形下，原判决贸然以该评估报告系我方单方委托鉴定为由，而断然否认其证据效力，进而决定不予采信，显然于法无据。基于此，在该工程造价的问题上，上诉人认为，本案中就此一事实主张，我方所提供的证据——《后补工程量决算清单》《资产评估报告》以及《关于“白贺评字(2018)第0615002号”有效期延长一年的补充说明》——均足以充分说明该工程的造价。当然，该《后补工程量决算清单》是我方根据实发的工程量单方面制作的，但是，有鉴于被上诉人一方迄我方最初提起诉讼的2018年时，竟然历时七、八年之久而迟迟不予我方结算，且又鉴于长期以来该被上诉人一方背信弃义，以至于自本案成讼以来，在庄严的法庭之上，该被上诉人一方却也始终一如既往地否认此一采光顶工程的存在，以及更鉴于导致现如今该项工程无法再做司法鉴定的原因完全是由于该被上诉人一方擅自拆除了该工程采光顶所致，故此，我们认为，基于诚实信用之原则，无论是从信用惩戒之角度，还是从举证责任承担之角度来说，该被上诉人一方依法应当对此承担于其不利的法律后果，而不应是原判决之所谓“原审原告未能提供充分证据证明原审被告欠付工程款的事实及具体数额”。换言之，本案中，我方基于充分的证据所提出的索偿该笔工程款628，445.10元及其利息的这一诉讼请求依法也就完全有理由获得司法机关的支持的了。综上，就本案中我们讼争双方各自的举证情形而言，上诉人认为，本案中，作为原审原告，如前所述，我方对己方提出的诉讼请求所依据的事实已经提供了如下诸多的证据并加以了充分的证明：1.就我们双方关系的由来，我方提供了中铁十三局第五工程有限公司营口经开区供热工程项目经理部与我方所挂靠的沈阳黎明新科建业工程有限公司签订的《劳务施工合同》两份；2.就实际施工的这一事实，我方提供了由被上诉人原负责人张崇平签字确认的《情况说明》，后并经该证人张崇平亲自到庭作证，证明了这一事实，同时附了在该讼争工程施工之际所拍摄到的采光顶的照片以及当年参与该工程设计及施工的两位证人的证言等；3.就工程量及工程造价，我方不仅提供了我方据实制作的《后补工程量决算清单》以及施工图纸，而且为确保该《后补工程量决算清单》中所载明的工程价款的客观真实，我们并提供了由独立的具有法定资质的房地产估价机构依据法定的估价原则和专业技术规则所作出的《资产评估报告》等。因此，本案中，作为原审原告，我方为支持己方的诉讼主张所提出的前述各项证据，其证据链条不仅相当完整，而且已然闭合，足以充分证明了该项讼争的工程系我方所施工，同时，今在被上诉人一方持有相关证据，但却在原审中始终未能提出任何反驳证据的情况下——如相关的财务账簿，以证明其所支付的工程款是否包括本案讼争的这笔采光顶的工程款等等，以及现如今在其始终占有该施工成果的情况下，因此其对我方所主张的工程量及工程造价若持有异议则完全有条件申请重新鉴定，但其却始终未肯申请重新鉴定——那么根据前述司法解释以及根据原审当时仍在施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，本案中，应承担举证不能的法律后果的也就不仅不应当是业已完成了举证证明责任的我方，而反倒恰恰应当是被上诉人一方。请求依法改判。被上诉人营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司答辩称，1、答辩人与上诉人之间从未形成过合同关系，继而双方没有任何的合同之权利义务；2、上诉人所称的综合办公楼，在2009年由中铁十三局通过招投标的程序承揽并施工承建，且工程款早已结算完毕，该工程与本案上诉人无任何关系。即使上诉人是实际施工人，答辩人作为发包方只能在欠付工程款范围内，答辩人已结清工程款就无须承担给付责任，况且上诉自认已收到增补工程款1,323,862元，即应涵盖上诉人参与施工的合同内容；3、本案在营口市中级人民法院审理期间，审判人员已查看了答辩人综合办公楼，已查验确定无上诉人所称的屋面采光顶。上诉人用以支持有采光顶存在的证据仅为可信度极低的证人证言，本案上诉人无合同、无现场、并没有证据支持上诉人阐述的内容；4、上诉人诉请内容，已超过诉讼时效期限。原审法院经审理查明：原审原告原企业名称为沈阳石之缘石业有限公司，2013年更名为沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司，并增加经营范围：室内外装修工程、建筑外墙保温工程施工。原审被告将营口经济技术开发区城市集中供热项目、换热站、综合办公楼土建和供热网管铺设工程发包给案外人中铁十三局集团第五工程有限公司，中铁十三局集团第五工程有限公司又将其中的变电所、综合办公楼的外部装饰及中继泵站的外部装饰工程发包给案外人沈阳黎明新科建业工程有限公司，原审原告沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司挂靠沈阳黎明新科建业工程有限公司，完成了上述工程施工，系上述工程实际施工人。在上述工程的施工过程中，应原审被告负责人张崇平的要求，原审原告增加施工了楼顶采光顶工程及地面台阶工程，上述增加工程没有书面合同。2013年1月12日，中铁十三局集团第五工程有限公司营口经开区城市供热工程项目经理部与沈阳黎明新科建业工程有限公司签订结算确认书最终确认合同内工程总造价按450万元结算。2013年3月10日，中铁十三局集团第五工程有限公司营口经开区城市供热工程项目经理部与沈阳黎明新科建业工程有限公司签订增补合同，约定双方就2010年5月1日签订的劳务施工合同作如下增补，由于变电所，综合办公楼的外部装修，其外部石材的增加使其工程价款增加1,323,862元，此价款作为工程结算价。2016年12月14日，曾任原审被告营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司负责人的张崇平在原审原告出具的“我公司（沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司）作为沈阳黎明新科建业工程有限公司项目部于2010年5月施工营口经济技术开发区华源热力综合楼外装饰工程（与中铁十三局项目部签订合同，合同内项目已结算完毕）。工程完工后，业主根据需要，增加了屋面采光顶和门前石材台阶施工项目，委托我公司施工，这两项施工内容截至目前未予审计，特此向业主说明恳请予以审计”的情况说明上签署了“以上情况属实，张崇平”的字样。2018年，原审原告自行委托白城市贺城房地产估价有限责任公司对其施工的采光顶和台阶进行资产评估，2018年6月15日，白城市贺城房地产估价有限责任公司作出白贺评字（2018）第0615002号资产估价评估报告，估价结果为628,445.1元。再审庭审结束后，曾任原审被告营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司负责人的张崇平到法院就其出具情况说明一事作出了说明，自述其2008年正式下文担任华源热力的董事长兼总经理直到2011年，采光顶及台阶工程均系其要求原审原告沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司施工，原审原告也按照要求进行了施工，原审原告出具的情况说明系其本人签署。原审法院认为，本案中，原审原告系无施工资质的实际施工人，根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原审原告自认已经收到中铁十三局集团第五工程有限公司营口经开区城市供热工程项目经理部与沈阳黎明新科建业工程有限公司签订增补合同中约定的增补工程价款13,23,862元，原审原告未能向法庭提供上述工程价款增加的具体明细，法庭向其询问能否提交中铁十三局集团第五工程有限公司就本案争议工程没有进行结算的相关说明，原审原告亦表示无法提供，本案中，仅凭借合同载明的“由于变电所，综合办公楼的外部装修，其外部石材的增加使其工程价款增加1,323,826元，此价款作为工程结算价”无法区分是否包含争议工程，虽营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司原负责人张崇平在争议工程施工内容截至目前未予审计的情况说明上签字，但因其2011年就已经离开营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司，上述增补工程价款系2013年给付，故其亦无法证明。根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原审原告未能提供充分证据证明原审被告欠付工程款的事实及具体数额，另原审原告提交的评估报告系原审原告单方委托的资产评估报告，原审被告未参与评估，本院不予采信。综上，对于原审原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十六条之规定，判决驳回原审原告沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12,932元，由原审原告负担。经审理查明认定的事实与原审一致。本院认为，上诉人请求判令被上诉人偿付所拖欠的工程款628,445.10元并承担逾期支付的利息。上诉理由认为应由被上诉人举证证明已经偿付工程款、上诉人已经完成举证责任，增补的工程款与本案工程无关。经审查，上诉人要求给付建筑工程的工程款，在原两项工程结算后又出现了增补的工程款的前提下，上诉人应进行举证，证明增补工程款包含的内容及工程实际造价。上诉人一审起诉时自述“当年10月末，在前述工程进入尾声的时候，考虑到还有两项工程不含在原施工合同所约定的施工范围之内，即屋面采光顶的制作及安装，以及楼外台阶石的供货及铺装，为此，作为业主的被告其当时的法定代表人张崇平遂口头商请我公司也一并将该两项工程以包工包料的方式给予施工完成，不过，由于时间紧，任务急，故此，我们双方当时遂口头商定：该项工程我方先行施工，而待工程完工后，作为业主的被告再对工程造价予以审计，最后据实结算”。并自述这两项工程于2012年12月底工程全部完工。本案的事实可以认定上诉人系挂靠在沈阳黎明新科建业工程有限公司所进行的两份《劳务施工合同》约定的工程，中铁十三局集团第五工程有限公司营口经开区城市供热工程项目经理部与沈阳黎明新科建业工程有限公司结算确认书的时间为2013年1月12日。上诉人要通过沈阳黎明新科建业工程有限公司进行工程结算一定要提供该工程的材料费用、人工费用、机械使用费用等等涉及到《劳务施工合同》中6.2条款中劳务承包单价内容的相关材料。上诉人自述屋面采光顶的制作及安装，以及楼外台阶石的供货及铺装不包含在两份《劳务施工合同》施工范围中，按照正常逻辑应当就该两项增加工程也同样准备相关的材料用以与被上诉人进行审计，但上诉人没有在诉讼中提供出应有的相关证据来证明工程所需要的材料费、人工费、机械使用等各种费用。证人冯某在一审再审庭审中证明采光顶是上诉人实际施工完成的。法庭询问“你方有没有购进采光顶的原始凭证”，其回答“应该能有”。证人刘某证明采光顶是他干的工程，但材料不是他提供的。以上两证人除了证明采光顶工程存在的事实，也证明了上诉人提供材料的事实,上诉人庭审中自述另外工程材料有剩余，也进行过购买材料,却没有提供出关于采光顶材料费用的证据。上诉人自己提供的“后补工程量决算清单”中自述采光顶造价为2765.86元/㎡，2765.86元/㎡是一个非常准确的数字，上诉人只有在有非常完整的材料情况才能计算出来，而且据上诉人所称的采光顶造价也达到了516,386.06元，但上诉人对于大额的工程款支付没有合理理由而不提供支付凭证，系应当提供证据而不提供，对于上诉人提出的采光顶的价值不能认定。对于上诉人提出的台阶工程款的诉讼请求，经查，上诉人自认已收到增补工程款1,323,862元，该《增补合同》中提到了外部石材的增加使其工程款增加。原告未能说明增补工程款与台阶工程关系，对于上诉人要求给付台阶工程款的诉讼请求没有证据支持。对于增补工程款1,323,862元无法区分是否包含争议工程。本院对于上诉人提供的“后补工程量决算清单”、“白贺评字（2018）第0615002号资产估价评估报告”中的工程价格因无相关证据支持，不予认定。上诉人提供的采光顶与台阶设计图仅是单方制作，并无被上诉人签字确认，也无法参考认定工程价格。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本院属于上诉人未能提供充分证据证明被上诉人欠付工程款的事实及具体数额的情况。上诉人上诉理由没有事实与法律依据，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,932元由上诉人沈阳石之缘建筑幕墙工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇二〇年十二月二十三日法官助理韩祖伟书记员钱姗姗