广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23596号上诉人（原审原告）：何朝弟，男，1978年10月22日出生，汉族，身份证住址：广东省阳春市。委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖(江门)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道中**首层西面**。负责人：乌方，该公司总经理。委托诉讼代理人：方金贵，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏碧莹，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张远军，男，1984年3月26日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：范运强，男，1968年11月7日出生，汉族，身份证住址：广州市黄埔区。委托诉讼代理人：吴东炯，广东增泰律师事务所律师。原审第三人：中山市荣林运输有限公司。住所地：广东省中山市东升镇坦背村连园。住所地：广东省中山市东升镇坦背村连园路**LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：高连兴，该公司经理。上诉人何朝弟、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司因与被上诉人张远军、范运强及原审第三人中山市荣林运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3367号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。被上诉人张远军、原审第三人中山市荣林运输有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿何朝弟住院伙食补助、营养费、护理费、精神损害抚慰金等共计90000元；二、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在机动车第三者责任险范围内赔偿何朝弟住院伙食补助、营养费、护理费等共计457256.7元；三、驳回何朝弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7504元，由何朝弟承担3883元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担3621元。上诉人何朝弟不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第三项，并依法改判；二、依法判令被上诉人赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等1134239.28元与第一项判决、第二项判决的差额部分586982.58给何朝弟；三、判令中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）在商业三者险赔偿范围内对超过交强险责任限额部分的损失承担赔偿责任，仍不足以赔付的部分由张远军和范运强共同承担；四、本案诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决未将30000元医疗费计算在何朝弟损失中，并将保险公司垫付的30000元费用在何朝弟主张的损失中扣除是错误的。何朝弟在起诉时未请求三被上诉人赔偿医疗费，何朝弟的诉讼请求未将医疗费损失计算在内，因此，保险公司垫付的30000元未包括在何朝弟诉讼请求的赔偿金额内，如果需要扣除，也应当在何朝弟请求的其它损失中加上30000元，以此确定何朝弟的损失金额后，再依法确定被上诉人的赔偿金额。二、原审判决认定何朝弟有过错，并承担30％次要责任是错误的。（一）何朝弟对于事故的发生不存在任何过错，过错方是张远军，应当由张远军承担全部过错责任。事故的原因在于张远军驾驶的特种作业车的绳索断裂，由于受力不均匀，导致桩机从车上滑落至地面，而且何朝弟离驾驶的汽车有几米远的距离，何朝弟对张远军驾驶的特种作业车的绳索断裂及桩机滑落不存在任何过错，张远军作为特种作业车的专业驾驶员，应当有能力预见到桩机可能会因为操作问题导致滑落的情况；而何朝弟并不是特种作业车的专业驾驶员，无法预测到桩机可能会因为操作问题导致滑落的情况，因此，何朝弟不存在过错。（二）退一步讲，即使何朝弟存在过错，何朝弟也仅负次要责任，由于何朝弟是行人，如果存在过错，依法仅承担20%的过错责任。三、原审判决以平均月薪为8891.8元计算何朝弟的误工费是错误的，何朝弟的平均月薪是10000元，原审判决在没有其它证据证明的情况下，仅凭吕义筹出具的对何朝弟不利的情况说明，就认定其平均月薪是8891.8元是错误的。四、原审判决认定何朝弟的残疾辅助器具费132360元适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”，对于残疾辅助器具费的问题，可以采用配制机构即广东省工伤康复医院的意见确定。何朝弟已发生的残疾辅助器具费和未来将要发生的残疾辅助器具费有广东省工伤康复医院出具的证明及实际产生的费用清单为证，依法应予支持。（二）原审判决适用粤鉴协【2018】3l号附表的规定确定何朝弟残疾辅助器具费标准是错误的。粤鉴协【2018】31号是行业鉴定时的标准，本案不是鉴定行为，依法不适用该标准，且该规定不是法律、司法解释或行政法规，不能作为本案的审判依据。五、原审判决认定何朝弟的被扶养人生活费为128770元适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。年赔偿总额应当是被上诉人实际应当赔偿的总的被扶养人的每年生活费，然后进行累计，经计算，被扶养人何圣儒、梁月嫦、何贤焕、何贤巧四人生活费年累计为：28875元/年×43％÷3人+28875元/年×43％÷3人+28875元/年×43％÷2人+28875元/年×43％÷2人=20693.75元，被扶养人年生活费累计未超过广东省上一年度城镇居民人均消费性支出额28875元，原审判决以广东省上一年度城镇居民人均消费性支出额28875元乘以伤残赔偿系数43％确定是否超过年赔偿总额是错误的，应予纠正。上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿何朝弟372612.07元；二、原审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院根据《何朝弟收入情况说明》认定误工费依据不足，二审法院应予以改判。原审法院根据《何朝弟收入情况说明》认定“何朝弟在荣林公司工作，在2019年1月至2019年5月期间，平均月薪8891.8元”，“其他被告对该份证据无异议”，但保险公司在原审庭审中已经对明确对误工情况提出异议，保险公司提交的调查报告中对上述证明的认定结论为证明上无详细的起始工作情况且没有其他相关证据证实何朝弟的实际工作时间而无法核实，何朝弟也未有转账记录、扣发证明等佐证误工费的实际发生。而中山市荣林运输有限公司（以下简称荣林公司）也对该证明提出了异议，认为该证明为非其股东出具，吕义筹本人对工资构成并不清楚，且证明中的平均工资仅为2019年1月至2019年5月期间的平均工资，不是事故前12个月的平均工资，出具该证明是为了配合何朝弟进行索赔，何朝弟的实际工资为6000元/月，该证明与事实不符。因此，原审法院根据《何朝弟收入情况说明》认定误工费依据不足，何朝弟的误工费主张不应得到支持。二、原审法院按照30198元/年的标准认定被扶养人生活费没有依据，在原审诉讼请求中，何朝弟请求按照28875元/年的标准计算被扶养人生活费，法院认定的“上一年度城镇居民人均消费性支出额”的相对应标准“2018年全省城镇居民人均消费支出”应为28875元/年，原审法院按照30198元/年的标准认定没有依据，按照28875元/年的标准主张计算被扶养人生活费应为123127.81元，故应予以改判。三、原审法院未查明何朝弟的医疗费数额，法院未查明该事实并在赔偿费用中按责任比例认定属于认定事实不清，二审应予以改判。荣林公司在原审中称其为何朝弟垫付了医疗费、护理费、伙食费、住宿费等各项损失合共285769.74元。虽然何朝弟未在本案中主张医疗费等费用，但驾驶人张远军在本次事故中承担70％的主要责任，何朝弟自行承担30％的责任，法院应在查明本案总损失后按照责任比例对各方应承担的损失数额进行认定，原审法院未查明何朝弟的医疗费数额属于认定事实不清。四、原审法院在按照责任比例计算应承担的损失数额前直接在损失总额上扣减了保险公司垫付的30000元医疗费，未对交强险的医疗费用项目限额及伤残项目进行区分，计算方式存在错误。根据原审判决、荣林公司的陈述情况及上诉请求，各项赔偿金额应为：医疗费271275.74元、住院伙食补助费15600元、营养费2000元、护理费23400元、交通费2000元、误工费0元、残疾辅助器具费132360元、残疾赔偿金361767.6元、被扶养人生活费123127.81元、精神损害抚慰金30000元，以上医疗费、住院伙食补助费、营养费合共288875.74元为交强险中的医疗费用项目，护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合共672655.41元为交强险中死亡伤残的赔偿项目。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，超出交强险部分，应当按商业三者险保险合同约定予以赔偿。驾驶人张远军在本次事故中承担70％的责任，何朝弟自行承担30％的责任。交强险的医疗项目限额为10000元，死亡伤残项目为110000元，超出限额部分的费用应按责任比例承担。故交强险在限额内赔付的死亡伤残费用限额为110000元，超出的部分278875.74元（288875.74元-10000元）应在商业三者险限额内按70%自然比例赔付的金额为195213.02元；交强险在限额内应赔付的死亡伤残费用项目为110000元超出部分即562655.41元（672655.41元-110000元）在商业三者险内按70%的责任比例承担的金额为393858.79元。因此，交强险在本案中承担120000元，商业三者险应在本案中承担589071.81元，合共709071.81元。五、原审法院未对各方垫付费用予以认定扣除，二审法院应在查明各方垫付的费用后予以扣除。范运强曾为何朝弟垫付医疗费押金20000元，荣林公司垫付了医疗费、护理费、伙食费、住宿费等各项损失共285769.74元，保险公司已经垫付了医疗费30000元及鉴定费2300元（何朝弟应承担其中的30%即690元），在扣除上述垫付费用后应赔付的总额应为372612.07元（79071.81元-20000元-285769.74元-30000元-690元）。针对何朝弟的上诉，被上诉人范运强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回何朝弟的上诉请求。被上诉人保险公司辩称，一、本案应当将医疗费查清后，先计入总损失再按照比例计算总额后扣除。二、何朝弟在本次事故中应承担次要责任，同意原审判决。三、何朝弟未能提供转账记录等佐证误工费的发生，其主张的误工费依据不足，对误工费不予认可。四、关于残疾辅助器具费，同意原审法院的判决。五、原审法院按照30198元每年的标准认定被扶养人生活费没有依据。针对保险公司的上诉，被上诉人何朝弟辩称，对于误工费的问题，坚持原审判决和上诉意见。对于被扶养人生活费按照上诉状和刚才的意见，标准按照28875元/年计算。对于医疗费扣减问题，保险公司垫付的30000元医疗费部分可以扣减，对于荣林公司支付的部分不应当扣减，该公司是基于与何朝弟存在劳动关系期间的工伤而支付的费用，不属于本案的损失部分。对于工伤问题是没有责任划分的，所以不应当扣减。对于范运强是否垫付20000元，何朝弟不清楚，因为当时欠条是高连新（即荣林公司的法定代表人）出具的，不是何朝弟出具的，所以该部分不应当扣减。交强险对于扣除的方式应按原审的方式扣除，何朝弟不需承担责任，不存在按比例自负损失和扣减问题。被上诉人范运强辩称，同意原审判决。关于扣减垫付款的问题，范运强在何朝弟住院期间是垫付了20000元，范运强支付给了何朝弟，在原审中没有处理，判决的结果没有超过保险额度就没有提出上诉，在本案中应当扣除范运强的垫付款。被上诉人张远军经本院合法传唤未到庭，但提交书面答辩意见辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原判。原审第三人荣林公司经本院合法传唤未到庭，但提交书面意见述称，原审法院根据《何朝弟收入情况说明》认定何朝弟平均月薪为8891.8元的没有事实与法律依据。首先，该证明非由荣林公司的法定代表人或股东出具，也未盖荣林公司的公章，该证明的内容不是荣林公司的真实意思表示，出具该证明的虽为法定代表人丈夫吕义筹，但当时是为了配合何朝弟追偿侵权人而出具的；吕义筹对何朝弟工资构成并不清楚，不应作为确定何朝弟平均月薪的依据。其次，该证明中的内容为2019年1月至2019年5月期间的5个月的平均工资，并非事故前12个月的平均工资，因运输行业的工资是根据出车的车次确定，出车的次数受每个季度出货量的影响，业务多时工资会高一些，业务少时工资会相对少一些，因此，五个月的工资不应作为确定何朝弟平均月薪的依据。综上，原审法院根据《何朝弟收入情况说明》认定何朝弟平均月薪为8891.8元的依据不足，应当以行业平均工资确定何朝弟的收入。经审查，除何朝弟和保险公司对于原审查明何朝弟的月平均工资部分的事实有异议外，各方对原审法院查明的其余事实没有异议，本院予以确认。另查明，二审中，何朝弟提交《认定工伤决定书》[编号：（2020）43148号]，拟证明涉案事故被认定为工伤。保险公司表示，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。范运强表示，对真实性、合法性、关联性均没有异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于事故责任的问题，何朝弟在张远军操作涉案起重机过程中，未有安全意识站在起重臂下，原审法院结合已查明的事实，酌情确定由张远军承担事故70%的责任，何朝弟自负30%的责任适当，本院予以维持。关于误工费损失问题，事故导致何朝弟住院治疗，其主张因误工导致的损失合法有据，原审法院予以支持正确，本院予以维持。对于误工费标准方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”何朝弟对于事故发生前的月收入情况没有提供收取工资的凭证等客观证据证明，吕义筹出具的《何朝弟收入情况说明》也没有相应的证据佐证，原审法院根据该说明确定何朝弟的误工费标准为8891.8元依据不足，何朝弟在荣林公司从事司机工作，根据上述规定，可以参照上一年度装卸搬运和运输代理行业年平均工资100960元确定。误工时间方面，原审法院结合何朝弟住院情况及出院医嘱确定误工时间为163天依据充分，本院予以维持。何朝弟的误工费损失为45086.25元（100960元/年÷365天/年×163天）。残疾辅助器具费方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”何朝弟因伤在广东省工伤康复医院住院，并由该院配置了假肢，根据上述规定，该医院出具小腿储能假肢价格为45470元的残疾辅助器具费标准应予以采纳。荣林公司举证其已经垫付了首次置换假肢的相应费用，何朝弟主张20年内更换的假肢费用，原审法院结合上述医院出具的证明，确定自2019年12月20日至2039年12月19日期间假肢共需更换5次，矫形鞋共需更换10次共计12360元，各方对此均没有提出上诉，本院予以维持。关于维修保养费用，根据上述医院出具的证明，每半年保养一次，每次按照假肢款10%计算即每次4547元，扣除每次假肢安装时不应再计算维修保养的次数，在上述期间共需要维修保养35次，计维修保养费为160090元（4574元/次×35次）。综上，残疾辅助器具费用共计399800元（45470元×5次+160090元+12360元）。关于被扶养人生活费，事故导致何朝弟七级伤残和八级伤残各一处，原审法院确定伤残赔偿系数为43%正确，事故导致何朝弟扶养能力降低的程度是由其的伤残等级确定的，故年赔偿总额也应考虑何朝弟的伤残赔偿系数，原审法院对此认定正确，本院予以维持。但何朝弟主张按照28875元每年的标准计算被扶养人生活费，原审法院按照30198元每年的标准计算，已超出何朝弟的请求范围，保险公司对此提出上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院认定何朝弟父亲的扶养年限为7年，母亲扶养年限为14年，扶养义务人均为3人；女儿扶养年限为6年4个月，儿子扶养年限为8年2个月，扶养义务人均为2人，各方对于上述各被扶养人的扶养年限、扶养义务人人数等均没有提出上诉，本院予以维持。原审法院分阶段计算被扶养人生活费的方式正确，本院予以维持，即被扶养人生活费应为123127.81元（28875元/年×7年×0.43+28875元/年×7年×0.43÷3+28875元/年÷12个月×14个月×0.43÷2）。关于医疗费损失的问题，保险公司已经为何朝弟垫付了30000元医疗费，根据责任比例，部分垫付款应由何朝弟自行负担，本案中保险公司依法应在保险责任范围内承担相应的赔付责任，因此，即使何朝弟没有在本案中主张医疗费损失，为确定保险公司应赔付的赔偿款总额，应将保险公司垫付的上述医疗费纳入本案审查范围，何朝弟主张不应将该垫付款纳入本案审查范围的意见不成立，本院不予采纳。但该损失应先计入何朝弟的医疗费用损失范围，确定保险公司在交强险及商业三者险范围的赔付数额后，最后扣除垫付款，原审法院未将上述医疗费计入何朝弟的总损失范围，直接作为垫付款予以扣除不当，本院予以纠正。关于荣林公司垫付款项及范运强垫付的款项是否应在本案中予以处理的问题。原审法院查明何朝弟在荣林公司工作，荣林公司因本次事故垫付医疗费等款项并没有减轻侵权人一方的赔偿责任，原审法院认定荣林公司主张的垫付款追偿权纠纷可以另案起诉主张，荣林公司对此没有提出异议，本院予以维持，保险公司主张应查明何朝弟的医疗费总额后在本案中予以处理理据不足，本院不予采纳。范运强主张垫付了20000元用于支付何朝弟在医院的押金，但该款是通过荣林公司的法定代表人高连兴出具收据，何朝弟表示不清楚情况，相关单据亦由荣林公司持有，故可在荣林公司垫付款中予以处理，原审法院对此款项没有予以处理并无不妥，本院予以维持。对于原审法院认定的除上诉意见之外的赔偿项目和金额，各方没有提出上诉，本院予以维持。何朝弟的各项损失包括：1.医疗费30000元；2.住院伙食补助费15600元；3.营养费2000元；4.护理费23400元；5.交通费2000元；6.误工费45086.25元；7.残疾辅助器具费399800元；8.残疾赔偿金361767.6元；9.被扶养人生活费123127.81元；10.精神损害抚慰金30000元。以上损失第1-3项共计47600元可计入交强险医疗费用限额10000元内予以赔付，超出部分损失，由保险公司在商业三者险范围内依照责任比例赔付26320元（37600元×0.7），因保险公司已垫付医疗费30000元，故在交强险医疗费用限额10000元内无需再予以赔付，扣除垫付的余款20000元，保险公司仍需在商业三者险范围内赔付何朝弟6320元；第4-10项共计985181.66元，可计入交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔付（何朝弟主张在交强险内优先赔付精神损害抚慰金，原审法院予以支持正确，本院予以维持），超出部分损失，由保险公司在商业三者险范围内依照责任比例赔付612627.16元[（985181.66元-110000元）×0.7]，原审法院认定保险公司垫付鉴定费690元应予以扣除，各方均没有提出上诉，本院予以维持，故保险公司仍应在商业三者险范围内赔付611937.16元（612627.16元-690元）。综上，保险公司应在交强险限额内赔付何朝弟110000元，在商业三者险范围内赔付何朝弟618257.16元（6320元+611937.16元）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于误工费、残疾辅助器具费及被扶养人生活费的认定有误，对保险公司垫付的医疗费处理不当，本院依法予以纠正。何朝弟和保险公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3367号民事判决第三项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3367号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿何朝弟各项损失共计110000元；三、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3367号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在机动车第三者责任险范围内赔偿何朝弟各项损失共计618257.16元；四、驳回何朝弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7504元，由何朝弟负担2686元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担4818元。何朝弟上诉的二审案件受理费9670元，由何朝弟负担6688元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担2982元；中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司上诉的二审案件受理费3793元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二〇年十二月三十日书记员  卢燕清李霞妹