河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8680号上诉人（原审被告）：杜军强，男，1975年3月18日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：董中旺，河南绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：常伊娜，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨龙亮，男，1990年5月6日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张义宗，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿祎辉，河南博同律师事务所律师。上诉人杜军强因与被上诉人杨龙亮合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人杜军强及其委托诉讼代理人董中旺、常伊娜，被上诉人杨龙亮的委托诉讼代理人张义宗、耿祎辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜军强上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回杨龙亮一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由杨龙亮承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案系重复起诉，原审判决事实上否定了（2019）豫03民终6285号生效判决认定的事实及判决结果，应当依法撤销。关于杨龙亮所诉的100万元违约金问题，其在6285号案件中已经明确提出过100万元违约金请求，洛阳市中级人民法院在判决中也专门作出认定，认为杨龙亮在一审中明确表示不要求杜军强承担违约责任，并没有支持其100万元违约金请求。既然6285号案件中，一审法院得出导致《望锦汇小区项目合作开发协议》没有按照约定履行的违约责任在于杨龙亮，从而全额支持了约定的100万元违约金请求，但一审却无视生效判决，又作出了相反的判决结果，变相改变了生效判决的结果，违反诉讼法的规定应当改判。故100万元违约金问题，在6285号案件的一、二审判决书中已经认定并判决。本案杨龙亮仍以100万元违约金问题再次诉讼，其违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条的规定，系重复起诉。关于五证至今未能办理的责任在于杨龙亮，而不是杜军强，一审以此支持杨龙亮的100万元违约金是错误的。在6285号案件中，一审查明的事实已经证明五证未能办理是因为杨龙亮公司不配合加盖公章，导致五证不能按时办理，因此导致实际施工人张灿轻不能正常施工，张灿轻才将杨龙亮诉至法院要求履行他们之间的合同。五证的办理人孟国锋系由杨龙亮和张灿轻共同委托，而孟国锋在6285号案件一审中出庭已经证明不能按时办证责任在于杨龙亮，而不在于杜军强。一审认定杜军强没有向法庭提交证据，明显有悖事实不符合法律规定。本案中杨龙亮一审向法庭提交的有关证据和杜军强提交的一致，只是证明方向不同，杜军强也无需将同样的协议及判决向法院再次提交，且已被生效判决认定的事实无需杜军强举证证明。杨龙亮辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案并不符合民诉法解释247条的规定，本案与6285号案件诉讼请求及标的均不相同，不构成重复起诉。6285号案件没有判决双方违约金抵销的原因系杨龙亮当时没有提起反诉。依据民事诉讼不告不理的原则，6285号案件不可能对杜军强的违约行为作出判决，杨龙亮就本案采取了另诉的形式主张权利，因此本案与6285号案件不存在直接关系。6285号案件已查清，杜军强的办证时间延迟了七个月，因此其具有明显的违约行为。根据《建筑法》第64条规定，只有取得施工许可证才能进行施工，再依据本案双方签订的涉案小区项目合作协议书签订的施工时间为2017年9月1日至2018年8月30日，那么也就是杜军强应于2017年9月1日前办理完毕施工许可证。但事实上杜军强于2018年4月3日才办理好施工许可证。故原审依据双方签订的望锦汇小区项目合作协议书第七条第六款规定，判决杜军强承担违约责任合理合法应予以维持。杨龙亮向一审法院起诉请求：1.判令杜军强承担违约金100万元；2.一审案件诉讼费用由杜军强承担。一审法院认定事实：洛阳源盛置业有限公司成立于2013年12月10日，法定代表人杜军强，经营范围：一般经营项目：房地产开发经营（凭有效资质经营）；建材的销售。2015年8月21日，洛阳源盛置业有限公司取得了望锦汇项目建设用地规划许可证。2015年11月9日，洛阳源盛置业有限公司以198.1963万元的价格取得了宜阳县城红旗东路南侧、锦屏镇政府西侧2505.77平方的国有建设用地使用权。2017年8月20日,双方签订《望锦汇小区项目合作开发协议》。协议约定：……四、合作方式。甲方（杜军强）将源盛置业有限公司及该公司依法取得的国有土地使用权（土地使用证号NO019121672S）过户给乙方（杨龙亮），过户前乙方应向甲方缴纳保证金伍拾万元（保证金在工程封顶后退还给乙方）。1、项目建设投资资金由乙方出资（包括项目院内道路硬化及绿化、亮化、消防、人防、水电暖、物业等配套工程）。2、项目五证办理由甲方协调，乙方出资（约150万元到180万元），超出部分由甲方承担。3、项目图纸设计方案在甲乙双方认可的前提下方可施工，设计费由乙方承担。4、本项目开发经营的风险由乙方承担。五、分配方式。甲方拥有该项目的大门以东的一二楼门面房，共计捌佰平方米，面积误差在五平方米左右，超过误差五平方米的按实际超额面积计算，超额与差少面积按每平方米4000计算，多退少补。还有三楼一套（西单元西户），九楼大房两套。其他部分全部归乙方所有。甲方所得房产证由乙方办理，并承担办理证件的各种规费。六、工期：双方约定2017年9月1日开工至2017年8月30日完工。七、违约责任：3、因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方负责。6、违约金罚一百万元给守约方。协议签订后，杨龙亮于2017年8月22日向杜军强缴纳保证金50万元。2017年8月25日，在洛阳市市场监督管理局专业分局办理了股东变更登记。杨龙亮开发经营过程中，2018年2月23日，取得了建设工程规划许可证，2018年4月3日，取得了建筑工程施工许可证，目前，望锦汇项目建到第五层。2018年10月26日，杜军强将杨龙亮诉讼来一审法院，诉求1.解除双方所签《望锦汇小区项目合作开发协议》；2.要求杨龙亮承担违约金100万元；3.要求杨龙亮承担杜军强向杨龙亮借款275万元自2018年9月1日起的利息；4.杨龙亮赔偿杜军强损失35万元。2019年8月25日，一审法院作出（2018）豫0329民初3482号民事判决书，判决：1、杨龙亮支付杜军强违约金100万元；2、驳回杜军强的其他诉讼请求。杜军强、杨龙亮均不服判决，提出上诉，2019年12月19日，洛阳市中级人民法院作出（2019）豫03民终6285号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年10月26日，杜军强诉杨龙亮合同纠纷一案，庭审时，杨龙亮表示暂不请求杜军强承担违约责任。2020年8月10日，杨龙亮诉讼来一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工。因此，在取得建设工程许可证之前是不能开工的，根据双方协议的约定，因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由杜军强负责。虽然杨龙亮在开发经营过程中委托他人办理五证，没有损害杜军强的利益，但不能免除协议确定的杜军强应承担的责任和义务。至今五证尚未办理完毕。双方协议仍未解除，对合作开发的工程未能及时完工，杜军强亦存在违约，杨龙亮诉求杜军强承担违约金100万元，理由正当，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，判决：杜军强于本判决生效后十五日内向杨龙亮支付违约金100万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由杜军强承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查明，洛阳源盛置业有限公司和张灿轻于2017年9月23日共同委托孟国锋办理案涉工程的五证及记账等。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，杨龙亮与杜军强于2017年8月20日签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。关于杜军强是否应承担违约责任及违约金数额问题，杨龙亮诉称杜军强于2018年4月3日才办理出《建筑工程施工许可证》，致使工程晚于约定开工时间开工，构成违约应承担违约金100万元。杜军强辩称杨龙亮系重复起诉，其应承担全部违约责任。本院认为，案涉项目的建设用地规划许可证、建设用地使用权证为洛阳源盛置业有限公司在双方签订案涉协议前取得，至2018年2月23日案涉项目取得建设工程规划许可证、2018年4月3日取得建筑工程施工许可证，“五证”中影响施工进度的“四证”已经办理完毕。因双方约定“五证”办理由杜军强协调，但双方签订协议后，按照约定洛阳源盛置业有限公司的股权已于2017年8月25日变更至杨龙亮、吴冰名下，相关的建房手续应以洛阳源盛置业有限公司名义主导办理，且在实际履行过程中亦是由洛阳源盛置业有限公司和张灿轻（杨龙亮合资合作方）共同委托孟国锋办理相关建房手续，杨龙亮未能举证证明案涉项目建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证未能在双方协议约定的开工日期前办理全部归咎为杜军强未履行协调义务。因建设行政部门批准的开工日期晚于双方协议中约定的开工日期七个多月，在原协议约定工期已不能实现的情况下，双方未及时协商予以变更，杨龙亮亦存在过错，对其没有采取适当措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故其主张杜军强依据协议约定承担100万元违约责任，不符合该约定条款的使用条件和双方合同的实际履行情况，一审判令杜军强承担100万元违约责任，系适用法律错误，本院予以纠正。因杨龙亮未举证证明双方约定的开工日期2017年9月1日至2018年4月3日实际取得建筑工程施工许可证期间造成实际损失的数额，结合案涉协议实际履行情况、双方当事人的过错程度及预期利益等综合因素，本院酌定杜军强向杨龙亮支付违约金20万元。综上所述，杜军强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2594号民事判决；二、杜军强于本判决生效之日起十五日内向杨龙亮支付违约金20万元；三、驳回杨龙亮的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由杜军强负担1380元、杨龙亮负担5520元。二审案件受理费13800元，由杜军强负担2760元、杨龙亮负担11040元。本判决为终审判决。审判员 杨 洪二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘梦洋