广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6253号上诉人（原审被告）：惠州市金悦建筑工程有限公司，住所地：惠州市河南岸下马庄**呈意大厦****。法定代表人：雷文先委托诉讼代理人：叶晓东，系广东竞方律师事务所律师上诉人（原审被告）：张金水，男，汉族，1957年9月6日出生，公民身份号码：352************016，住址：广东省惠州市惠阳区****办事处东风居委会东门大桥集居楼1号。委托诉讼代理人：雷明杰，系广东慧达律师事务所律师被上诉人（原审原告）：唐文国，男，汉族，1971年7月6日出生，公民身份号码：512************93X，住址：广东省惠州市惠城区********金迪星苑8期4栋1单元1203房。委托诉讼代理人：甘思，系广东惠泰律师事务所律师上诉人惠州市金悦建筑工程有限公司、上诉人张金水与被上诉人唐文国建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初1723号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市金悦建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：请求撤销（2020）粤1302民初1723号民事判决书第二项。事实和理由：一、一审裁判遗漏待查证事实，在未充分查明发包方是否存在欠付工程款事实的情况下，径自要求上诉人承担补充责任属于额外加重上诉人债务负担。（1）涉案工程存在两名实际施工人，分别是张金水、张天明。被上诉人在起诉时，只将张金水、上诉人列为被告，存在遗漏被告事实；（2）被上诉人负责施工的专业分包工程最终受益人为惠州市泰明实业有限公司，惠州市泰明实业有限公司作为涉案工程的发包人，因被上诉人的施工行为取得实际利益，发包人与实际施工人张金水是否已就涉案工程进行结算尚未查明，发包人若存在拖欠张金水工程价款情形时，应当对被上诉人施工的专业分包工程承担补充责任。本案一审法庭未就该事实予以查证，径自要求作为被挂靠人的上诉人承担补充责任，存在事实认定瑕疵。二、一审裁判适用法律存在瑕疵。本案属于建设工程合同纠纷，有专属的法律、司法解释对该法律关系进行调整，本案纠纷应当严格适用合同关系法律审理。本案引用“过错原则”判令上诉人承担补充责任，客观上存在法律适用瑕疵，变相扩大了过错原则的适用，使得本应由合同形成之债调整的法律关系变成适用“侵权归责”之债务承担。退一步而言，即使适用“过错原则”也应当遵守过错规则的基本逻辑，即一方有过错，其过错行为与之结果存在因果关系。本案中，金悦公司与张金水之间的挂靠关系并不必然导致拖欠上诉人的工程款，更不能因存在“挂靠”而一刀切要求被挂靠人承担补充责任，法律、法规对挂靠行为已存在充分的评价标准。综上所述，上诉人认为原判存在瑕疵，请求查明事实，对此予以改判，并撤销一审《民事判决书》关于要求上诉人承担补充责任的判项。上诉人张金水向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人唐文国全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人唐文国负担。事实与理由:一、上诉人张金水因2019冠状病毒病影响，未能按时到庭参加一审庭审。上诉人收到的民事起诉状显示本案由三个被告，但（2020）粤1302民初1723号民事判决书显示只有两个被告，请二审法院查明是否存在遗漏当事人的情形。被上诉人诉称余下工程款146250元，与事实不符。《泰明工地油漆涂料结算单》显示，工程总价666250元，已支付进度款520000元，余下结算款146250元。唐文国提交的《个人账户汇总信息清单》显示，其于2018年1月17日收15万元、2月5日收10万元、4月26日收5万元、9月21日收18万元，合计48万元。另4万元证据待查。除此之外，上诉人于2018年6月6日通过银行转账支付工程款9万元；于2018年6月4日、2019年1月5日以微信转账支付工程款2万元；惠州市泰明实业有限公司于2019年1月25日转账支付工程款10万元，以上合计21万元。总计至少支付工程款69万元，超额支付了工程款。超额支付的工程款，被上诉人应予返还。三、尽管上诉人未能参加一审庭审，但被上诉人故意隐瞒事实，滥用诉权，导致司法资源的浪费，本案一、二审诉讼费用应全部由被上诉人唐文国负担。综合以上事实，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法撤销一审全部判决，改判驳回被上诉人唐文国全部诉讼请求。被上诉人唐文国辩称，第一，上诉人张金水在二审提供的证据以及上诉所称的款项，并非全部是支付给被上诉人唐文国的工程款，其中微信转账的2万元是工程款。另外涉案的工程建设单位泰明公司法定代表人转账的10万元也是工程款，但该工程款已经通过涉案项目经理陈土能，也即上诉人张金水聘请的项目经理，通过其返还了该10万元，其余款项均是张金水与唐文国的其他经济往来款项，张金水并未按照结算单的金额支付给唐文国相关的工程款。第二，根据一审被上诉人唐文国提供的结算单，结算的时间为2019年3月，上诉人张金水在二审当中提供的所有银行转账、微信转账流水，均发生在2019年3月份之前，也就是结算之前。因此本案应当以该结算单为准。第三，据了解，张金水在涉案工程当中所欠款项较多，该涉案工程的建设单位泰明公司并没有直接把工程款支付给包工头张金水，而是支付了给各材料商实际的施工方，包括本案的被上诉人唐文国。因此，一审认定的事实是清楚的，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回两上诉人的上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告一和被告二向原告支付工程款人民币146250元及利息（利息按中国人民银行贷款基准年利率6%的标准计算，从2019年3月15日起计至本息清偿之日止，暂计算至2019年12月15日利息为6581.25元）。二、判令被告三向原告承担支付上述工程款的责任。三、判令本案的全部诉讼费用由三被告承担。以上第一项暂计至2019年12月15日为152831.25元。一审法院认定事实：2016年10月8日，二被告与惠州市泰明实业有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定由被告惠州市金悦建筑工程有限公司（以下简称“金悦公司”）承包惠州市泰明实业有限公司厂房、宿舍楼发配电机房的施工建设。被告金悦公司确认该工程系由被告张金水挂靠其司施工。原告称，其知晓二者系挂靠关系，被告张金水将该涉案工程中的油漆涂料工程分包给他，双方口头对承包范围、承包方式、承包价款等事项进行了约定。根据原告提供的《泰明工地油漆涂料结算单》显示，2019年3月15日，原告与被告张金水确认，原告已完成施工的内墙乳漆油面积为55300平方米，单价12.5元，总价666250元，已支付进度款520000元，余下结算款146250元。2020年1月14日，原告以被告未支付工程款为由诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。原告从被告张金水处分包油漆、涂料工程，被告张金水尚欠原告工程款146250元，该事实有原告提供的结算单为证，现原告主张被告张金水支付剩余结算款146250元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告与被告张金水已于2019年3月15日进行结算，被告张金水在双方结算后未向原告支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告主张被告张金水支付自2019年3月16日起至实际清偿之日止的利息，具有事实与法律依据，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行业拆借中心于每月20日公布贷款市场利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对原告主张的利息，2019年3月16日至2019年8月19日期间应按中国人民银行贷款基准利率计算，此后的利息按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。被告金悦公司自认涉案的整个工程项目系被告张金水挂靠金悦公司承包施工，则二被告的行为已违反了法律、法规的禁止性规定，被告金悦公司对此存在过错；原告在承包涉案油漆工程时已明知二被告存在挂靠关系，仍从被告张金水处分包，其主观上亦存在过错，结合双方的过错情况，被告金悦建筑应对被告张金水的上述债务承担补充清偿责任。被告张金水经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、举证的权利，不影响本案审理，依法应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告张金水应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告唐文国支付工程款146250元及利息（计算基数为146250元，2019年3月16日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告惠州市金悦建筑工程有限公司应对上述判决第一项债务承担补充清偿责任。三、驳回原告唐文国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3357元（原告已预交），由被告张金水、惠州市金悦建筑工程有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人张金水围绕上诉请求提交了证据：借记卡账户历史明细清单、微信转账记录、电子银行业务回单、结清工人工资确认单；被上诉人唐文国依法提交了证据：收条、陈土能身份证、平安银行转账凭证（3张）。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、张金水是否拖欠唐文国工程款；二、本案是否遗漏当事人；三、惠州市金悦建筑工程有限公司（下称金悦公司）是否应当承担本案的工程款支付责任。具体判析如下：一、关于张金水是否拖欠唐文国工程款的问题。张金水上诉认为，其委托惠州市泰明实业有限公司（下称泰明公司）支付了48万元，二审提交的向唐文国转账的证据21万元，合计支付了69万元，已经超过结算666250元，不存在拖欠工程。对此，张水金提交的所有转账记录均在其与唐文国签订的《泰明工地油漆涂料结算单》（2019年3月15）之前，如上诉人张金水在付清工程款仍与唐文国签订上述结算凭证，明显与常识和逻辑不符。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，唐文国确认了收款的事实，但其主张上诉人张金水在工程建设期间需要资金周转，并约定其委托泰明公司支付款项之后，再返还部分款项给张金水，最终以《结算单》的方式一并进行结算，为证明该事实，唐文国二审也提交《收条》《银行转账凭证》予以反证。结合本案的其他证据，唐文国的上述主张，具有高度的可信性，按照上述规定，应当予以确认。因此，上诉人张金水主张本案工程款已经超付，不存在拖欠，本院不予支持。二、关于本案是否遗漏当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”金悦公司上诉主张涉案工程除了张金水之外还有张天明也是实际施工工，本案遗漏了当事人。对此，金悦公司主张案外人张天明也是本案的实际施工人，但未提交证据予以证明，应承担举证责任。其次，涉案工程唐文国均与张金水进行联系，也与张金水进行结算，唐文国是否起诉张天明系当事人处理权利，即便张天明亦为本案工程的实际施工人，也并不影响本案的审理。因此，金悦公司主张遗漏当事人，加重其债务承担的责任，缺乏依据。三、关于金悦公司是否应当承担本案的工程款支付责任。张金水不具有相应的施工资质挂靠金悦公司以其名义承包涉案工程，张金水对此具有过错，但是目前没有法律规定被挂靠的公司应向实际施工工人承担工程款的补充责任，原审法院判决金悦公司承担本案工程款支付的补充责任，缺乏法律依据。其次，根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中，张金水挂靠金悦公司承包涉案工程，张金水联系唐文国并向其发包工程油漆涂料部分工程，双方未签订书面的合同，目前也没有证据证明张金水以金悦公司的名义发包本案工程。此外，张金水与唐文国签订《结算单》也没有金悦公司的印章，唐文国请求金悦公司承担本案的工程款支付责任，缺乏事实依据。因此，原审法院判决金悦公司承担本案工程价款补偿清偿责任，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区（2020）粤1302民初1723号号民事判决书第一项；二、撤销惠州市惠城区（2020）粤1302民初1723号号民事判决书第二项、第三项；三、驳回唐文国的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3357元，由张金水负担。二审受理费用6714元，由张金水负担3357元，唐文国负担3357元。惠州市金悦建筑工程有限公司二审预交3357元，可向法院申请退回。唐文国应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十二月七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；