山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2404号上诉人（原审被告）：日照市七彩盘龙旅游开发股份有限公司，住所地五莲县叩官镇驻地（334省道南侧），统一社会信用代码91371121MA3C759F5L。法定代表人：王云强，董事长。委托诉讼代理人：于名秀，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛中洲雕塑环艺工程有限公司，住所地青岛即墨市环秀办事处河南村永定街**内2，统一社会信用代码9137028257975795X4。法定代表人：张开波，董事长。委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。上诉人日照市七彩盘龙旅游开发有限公司（以下简称七彩公司）因与被上诉人青岛中洲雕塑环艺工程有限公司（以下简称中洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。七彩公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求(上诉标的额215000元)2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人施工尚未完成。通过一审中认定的事实可以看出，涉案工程应当包含勘验图中标识的假山后至挡水坝之间的护坡工程，总工程量应当达到2160平方米，该护坡工程被上诉人并未施工，相应的工程量也仅完成了1268.6平方米。二、被上诉人工程尚未交付使用。一审认定上诉人认可收到工程的依据是通话录音和景区展示牌。但是通话录音中，上诉人称：对已经施工的部分质量满意，审计后按照审定金额付款。显然，上诉人是明确认为工程量未达合同约定，而要求按照实际完成的工程量结算工程款的。景区展示牌仅为招揽游客，吸引游客前往的商业目的，将未完成的项目和准备上的项目作为宣传噱头放置在景区门口，而非实际已经开始运行。事实上，该景区公示牌制作于2019年元旦前，为防范被认为是虚假宣传等的风险，上诉人特意在公示牌上标识了“陆续推出，敬请期待”的字样。被上诉人出具的证据只拍摄了较窄范围，证据并未如实反映宣传牌的全貌。三、涉案工程造价明显低于合同价值，一审判决上诉人以合同全款43万元支付被上诉人部分完成的工程，违反了合同法公平的基本原则。上诉人申请对工程进行造价评估。涉案工程市场综合单价约为200元/平方米。根据一般市场交易习惯，施工人整体报价时都会略高于市场价格报价，发包方也会适当的压低价格，以便最终达成合同。在本案中，被上诉人报价2160平方米，含税报价为520480元。双方最终以不含税价格43万元签订了涉案合同。因此本案中合同约定施工总价是在完全施工完成的前提下，从合同第3条第2款也可以明确看出合同对工程量的约定。在本案合同表述出现分歧的情况下，上诉人自愿垫付评估费对已完成工程进行造价评估。综上，请求二审法院依法改判。青岛中洲雕塑环艺工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。上诉人所上诉的事实和理由一审的过程中已经查明。中洲公司向一审法院起诉请求：1.判令七彩公司支付工程款298000元；2.诉讼费由七彩公司承担。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方当事人无异议的事实为：2018年11月14日，双方当事人签订《工程施工合同》，合同约定中洲公司在七彩公司所在地大槐树社区旅游景点建设护坡假山、瀑布工程（水泥现场施工），承包方式为包工包料，工期为2018年11月18日至2019年3月18日，工程结算按照合同定额记取费用，双方商定总价款43万元（不含税金），合同签订后，七彩公司预付百分之三十的工程款，工程施工进度达到百分之五十，工程款再付百分之二十，工程完工后再支付百分之二十，工程验收后再付百分之二十五，剩余百分之五作为质保金，一年质保期满后付清。双方还在合同中约定，中洲公司按照图纸提供的规格和样式保质保量完工，工程质量及工程范围按照附表执行，工程竣工后，中洲公司应及时通知七彩公司进行验收，七彩公司在收到验收通知后60日内，组织有关部门进行验收，若无正当理由不验收并在60天内不提修改意见，亦不批准验收报告，视为验收合格。合同还对其他事项进行了约定。中洲公司、七彩公司均在合同上加盖单位公章，中洲公司委托代表人王红心以及七彩公司法定代表人王云强在合同上签字。涉案工程，七彩公司已经向中洲公司付款共计21.5万元。双方争议的问题为：《工程施工合同》约定的工程范围以及中洲公司有无施工完毕。中洲公司主张工程施工范围为大槐树社区旅游景点的护坡假山、瀑布建设工程，并在施工过程中按照七彩公司的要求增加了雕塑，包括孙悟空、猪八戒、牛魔王、十五个猴子、五棵树、五个灵芝等，增加部分工程价款为8万元，工程已经于2019年3月份施工完成。针对争议的问题，中洲公司提交以下证据予以证实：1.中洲公司委托代表人王红心与七彩公司法定代表人王云强于2019年7月2日的两段通话录音、与七彩公司经理崔源文于2020年7月1日的通话录音一份，拟证实涉案工程中洲公司已经全部完工，并且七彩公司对质量比较满意。2.七彩公司景区入口处的宣传照片，拟证实七彩公司在宣传册和广告栏上将中洲公司施工的景点进行宣传，工程已经交付给七彩公司使用。七彩公司质证认为，对于证据一，对录音的真实性予以认可，但从通话内容中可以看出七彩公司对中洲公司已经施工完成的部分质量无异议，但不能证实中洲公司已经全部施工完毕。对于证据二，照片的真实性无异议，但并不能证实涉案工程已经全部完工并交付使用，从照片中还可以看出，水帘洞图片上面还有民俗馆尚未建设，宣传照片仅作为吸引游客的目的。七彩公司辩称中洲公司尚未施工完毕，仅施工了全部工程的58%，中洲公司需要将瀑布背面区域用钢筋施工覆盖上护坡假山，七彩公司针对其主张提供以下证据证实：1.《工程施工合同》附件（工程报价单和平面图纸2张）、现场照片，拟证实合同约定的总工程量为2160平米，中洲公司提交的工程报价单意向图片中已经包含雕塑，该部分雕塑是合同约定的工程量，并非增加的工程量，附件中的平面图配合现场照片可以看出，假山后部分全部未施工。2.2019年6月27日双方在现场共同测量的明细，拟证实中洲公司现已施工方量为1268.6平方米。3.日照市东港区旺顺钢材经销处结算专用票据复印件一份，拟证实中洲公司使用了七彩公司购买的钢材，合计价值22981元。发票中显示购货单位为空，经办人为许林，货物显示为6.5线材（2米×9650支），货款加运费合计22981元。中洲公司质证认为，对于证据一合同后的附件，该附件中的附表及两份图纸，是双方前期协商的过程，最终以合同为准；对于七彩公司提交的附表和平面图中并没有猪八戒、猴子等雕塑，说明中洲公司增加了该部分的工程量；对于证据二，没有中洲公司的签字认可，也未经第三方评估，中洲公司不予认可；对于证据三系复印件，对真实性不予认可，即使发票真实，也不能证实中洲公司使用了七彩公司的钢材。案件审理过程中，一审法院依法组织双方当事人到施工现场进行现场勘验，并制作勘验笔录、拍摄现场照片。双方当事人对现场勘验笔录以及现场照片均无异议。通过举证、质证，一审法院对上述证据认定如下：对于中洲公司提交的通话录音、宣传照片，七彩公司对其真实性无异议，一审法院予以采信；对于七彩公司提交的《工程施工合同》附件（工程报价单和图纸）、现场照片，其中附件上均加盖了中洲公司的公章，且与合同第三章第二条中约定的内容相互印证，说明双方签订的合同附有附表和图纸，故一审法院对其真实性、合法性、关联性均予以采信。对于现场照片，一审法院亦进行现场勘验，与勘验时的现场一致，故一审法院予以采信；对于测量明细，系七彩公司单方记录，并无中洲公司人员签字，其客观真实性不能确定，故一审法院不予采信；对于钢材结算票据复印件，该证据显示的内容与七彩公司的证明目的之间并无关联性，故一审法院对该证据不予采信；对于勘验笔录和现场勘验照片，双方均无异议，一审法院予以采信。根据庭审中双方的陈述及采信的证据，一审法院对争议的事实认定如下：2018年11月13日，中洲公司向七彩公司提供工程报价单一份，工程报价单中记载工程项目为假山瀑布，项目总平方约2160平米，综合报价520480元，并包含意向图片一张，图片中显示有假山、瀑布、恐龙等。同时，在工程报价单后附有图纸两张，两张图纸中分别用蓝色区域和绿色区域进行分界，蓝色区域部分中洲公司已经施工完成，对绿色区域部分即瀑布背面，七彩公司主张中洲公司并未施工。中洲公司委托代表人王红心与七彩公司经理崔源文于2019年7月1日进行通话，与七彩公司法定代表人王云强于2019年7月2日进行两次通话，以上通话内容中能够体现七彩公司对中洲公司已经施工完成的假山瀑布表示满意。中洲公司施工完成后，七彩公司将中洲公司完成的施工项目作为景点之一在景点入口处的宣传栏上对外宣传。2020年4月20日，一审法院通过现场勘验可见，施工完成的工程有护坡假山、瀑布、动物雕塑(孙悟空、猪八戒、牛魔王、小猴子)、树木、蘑菇、灵芝，其中护坡假山靠近瀑布处(勘验图中标识为3的部分)该部分使用了原始的山壁，中洲公司在其上做了恐龙化石，七彩公司主张该部分中洲公司并未施工。另，七彩公司在距离瀑布背面21.5米左右处修建了一座挡水坝，该挡水坝修建于中洲公司撤离施工现场后。一审法院认为，中洲公司与七彩公司就位于大槐树社区景点的护坡假山、瀑布工程签订《工程施工合同》，该合同系双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《工程施工合同》应为合法、有效。本案争议焦点为：《工程施工合同》约定的工程范围以及中洲公司有无施工完毕。双方在合同中约定“工程质量及工程范围按照附表执行”，附表包含工程报价单(含意向图片)和图纸两张。从工程报价单中的意向图片可以看出，涉案工程范围为护坡假山、瀑布，并不包含瀑布背面至挡水坝的部分，七彩公司辩称工程范围尚包括瀑布背面直到挡水坝，并未提供证据予以证实，故一审法院对七彩公司的辩称不予采信。对于中洲公司主张的雕塑系后期增加，但从意向图片中可以看出，涉案工程项目原本包含恐龙雕塑，中洲公司施工的动物雕塑(孙悟空、猪八戒、牛魔王、小猴子)、树木、蘑菇、灵芝，应视为对原工程范围中恐龙雕塑的变更，并不属于新增加的工程，故一审法院对于中洲公司主张的雕塑系后期增加的工程不予采信。对于七彩公司辩称的靠近瀑布处(勘验图中标识为3的部分)中洲公司并未施工的问题，从现场勘验可见，该部分中洲公司使用了原始的岩壁，并在岩壁上制作了恐龙化石，说明中洲公司已经施工。从中洲公司与七彩公司法定代表人以及工作人员的通话录音中也可以看出，七彩公司对中洲公司已经施工完成的工程表示满意，说明中洲公司施工完成的工程质量符合双方的约定。中洲公司已经施工完成涉案工程，现七彩公司将其作为景点之一进行对外宣传，应视为中洲公司施工的工程已经竣工并交付七彩公司，七彩公司应当按照合同约定的结算方式履行向中洲公司支付工程款的义务。因双方商定以工程总价款43万元结算，现七彩公司已经支付中洲公司工程款21.5万元，七彩公司尚应支付中洲公司工程款21.5万元，故一审法院对中洲公司的诉求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用二审中，上诉人提交广告定做安装合同一份、收据一份以及对应的银行转账明细一份，用以证实该宣传标语安装早于涉案工程交付时间，并不能以此认定工程已经交付，继而得出被上诉人已经完成工程的结论。被上诉人认为广告定做安装合同并不是2018年11月10日签订的合同，收款收据也不当时的收款收据，转账凭证账户是个人的，并非公司的账号，确定不了款项是否收到，该三份证据与本案没有关联性；涉案的景区非常大，制作的广告也非常多，涉案的工程是在2019年才完工的，而上诉人提交了三份书证里面的时间是标注为2018年11月10日，当时被上诉人的工程还未开始，被上诉人的合同签订的时间是在2018年的11月14日，现在上诉人景区的广告牌展现了完整的被上诉人制作作品的图样，并且是实样，故上诉人提交的三份书证与本案没有关联性；只有被上诉人的作品完成了以后，上诉人才能够制作广告对外发布，说明涉案工程上诉人已经接收并已经使用。本院认证：上诉人提交的上述三份证据被上诉人均有异议，并且仅依据该广告定作安装合同、收款收据及转账凭证无法确定是否包含本案所涉的广告牌，无法确定与本案的关联性，对上述证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人是否完成约定工程范围的问题。双方签订的《工程施工合同》约定“工程质量及工程范围按照附表执行”，附表包含工程报价单(含意向图片)和图纸两张，从工程报价单记载项目为“假山瀑布”，从意向图片亦可以看出涉案工程范围为护坡假山、瀑布，并不包含瀑布背面至挡水坝的部分，上诉人主张瀑布背面直到挡水坝部分属于双方约定的工程范围，但其提供的证据不足以证实其主张。从被上诉人工作人员与上诉人法定代表人以及工作人员的通话录音中也可以看出，上诉人对已经施工完成的工程表示满意，且未对被上诉人是否完成施工提出任何异议。综合双方当事人提供的证据以及一审法院现场勘查的情况，一审法院认定被上诉人已完成合同约定的施工内容并交付上诉人，上诉人应当按照约定支付工程款并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4525元，由上诉人日照市七彩盘龙旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十二月七日法官助理刘敏书记员辛娜