广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初3210号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人肖兵兵，男，1990年2月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年7月24日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人卢美红，广东达强律师事务所律师。辩护人陈志高，广东达强律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕Z3105号起诉书指控被告人肖兵兵犯诈骗罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员吴方昊出庭支持公诉，被告人肖兵兵及其辩护人卢美红、陈志高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，为了获取非法利益，肖某甲（另案处理）、肖某乙（另案处理）于2020年3月份找到刘某某、寿某某，要求刘某某、寿某某以其本人身份证注册了公司并办理了对公银行账户以及银行卡。随后肖某甲、肖某乙以3000元人民币购买了刘某某、寿某某实名注册的公司、对公银行账号以及银行卡。肖某甲、肖某乙将刘某某实名下的卡号为62×××42的建设银行卡交给肖兵兵使用。2018年6月份，被告人肖兵兵在深圳注册了“深圳市某健身器材有限公司”，并以其本人的身份证在中国工商银行办理了相关公司对公账户、银行卡。肖兵兵在明知其注册的公司及对公账户银行账户可能被他人用于网络诈骗犯罪活动的情况下，将该公司对公银行账号提供给他人用于接收诈骗所得赃款，并从中获利。2020年3月31日，被害人陈某在云南省某县被他人以淘宝快递退赔为由诈骗了253749元人民币，其中有39990元人民币于当天18时31分转入了“深圳市某健身器材有限公司”名下中国工商银行帐号40×××75（对应的银行卡号：62×××48）。为了防止该银行卡被冻结无法将赃款转移，肖兵兵于当天18时34分将陈某的转账分两笔取走，其中一笔2万元人民币转账至刘某某实名下的卡号为62×××09建设银行帐户内。被害人发现被骗后报警，民警接到报警后，经侦查，于2020年6月15日将肖兵兵抓获归案，民警从肖兵兵身上缴获涉案工商银行卡以及户名为刘某某，卡号为62×××42的建设银行卡。经统计，肖兵兵所办理的“深圳市某健身器材有限公司”名下中国工商银行帐号40×××75（对应的银行卡号：62×××48），从开户之日起至2020年3月31日，共转入资金2705108.58元人民币，转出资金2665028.3元人民币。为支持指控，公诉机关当庭出示、宣读了证据材料，并据此认为被告人肖兵兵的行为已构成诈骗罪，建议本院依法判处有期徒刑一年，并处罚金。被告人肖兵兵在第一次庭审时否认控罪，在第二次庭审中对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议。辩护人提出的辩护意见是，肖兵兵不具有诈骗罪的主观故意和客观行为，现有证据存在缺陷，证据链不完整，不能认定肖兵兵的行为构成诈骗罪。如果法院不采纳无罪辩护意见，被告人存在以下从轻量刑情节，被告人系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，签订了认罪认罚具结书，希望对其从宽处理。经审理查明，2018年6月5日被告人肖兵兵作为股东注册成立了深圳市某健身器材有限公司（以下简称某公司），该公司为自然人独资有限责任公司。2020年6月22日被告人肖兵兵作为某公司法定代表人在中国工商银行开立公司银行账户40×××75（对应的银行卡号：62×××48），并将其个人手机号作为该银行账户的信息接收号码。并以其本人的身份证在中国工商银行办理了相关公司对公账户、银行卡。肖兵兵在明知其注册的公司银行账户被他人用于网络诈骗犯罪活动的情况下，将该公司对公银行账号提供给他人用于接收诈骗所得赃款，并从中获利。2020年3月31日被害人陈某在云南省某县被他人以淘宝快递退赔为由诈骗钱财，18时31分22秒陈某账户的39990元转入了某公司的中国工商银行账户。肖兵兵于当天18时34分分两笔将上述款项转移走，其中一笔取现2万元。上述事实，有经当庭质证的下列证据予以证明：1.被告人肖兵兵供述和辩解：2020年6月15日的笔录，2018年我在老家听说注册公司变卖给别人可以赚点钱，于是我就来深圳想试一下。在深圳我注册了三家公司，并以每家公司1000元的价格将法定代表人变更为他人。2020年3月底的时候，我接到一个陌生电话，对方称是在2018年介绍我注册公司的那个人，他问我对他还有没有印象，还问我想不想做一笔生意帮他取1万元，他会给我500元好处费。3月30日下午对方派了一个人到我的住处附近，对方拿给我一张中国工商银行卡让我去取，取完之后让我把钱给他，他会在附近等我。我拿到他给我的这张卡之后，先去网吧上网，在网吧碰到肖某甲，我和他说了取钱的事情，并问他想不想一起赚点钱，肖某甲当时没有答复，后来他还是答应可以去取钱。我当时考虑到一张银行卡只能取2万元，所以我就把这张工商银行卡里的钱通过一个农商银行柜员机转了5万元到肖某甲提供的一张建设银行卡上。我转完之后让肖某甲去取钱，我就在原地等他回来。当天晚上12时前后，肖某甲从银行柜员机取了40000元现金回来给我，我把这40000元又转手给了让我取钱的这个人。这个人在收了钱之后分给我2000元。我将其中的1000元给了肖某甲。这个人在收了钱之后，说这张银行卡没有用了，他不要了，于是我就把这张银行卡放在我自己身上。第二天到了晚上吃饭的时候，我又想起这张工商银行卡，觉得这张卡里可能还有钱，我就想试一试能不能再把钱取出来，于是我和肖某甲去了银行的ＡＴＭ机，我发现卡里还有钱可以取，于是我又取出20000元现金，我还向肖某甲的建设银行卡转了3笔，我们一共取出31800元。我们取出来的这51800元，我分了20000元给肖某甲，我不清楚肖某甲有几张中国建设银行卡，第一天是肖某甲自己取了40000元。我只知道在我住宿的地方被找到的这张尾号3442的建设银行卡，是肖某甲给我的。除了2018年，我自己注册公司卖给别人的事情外，2020年3月份的时候，我因为家庭困难又想到了注册公司卖钱，我在宝安区多天，在网吧附近认识了几个人，其中一个人说可以给我介绍，说不懂的话也可以向他请教。对方先找到那种可以注册公司的人给我，然后我带着这个人去银行注册。能顺利的完成公司注册，我在各个环节都会带着对方一起完成，甚至会帮对方开一个房间住在旅馆，注册一个公司大概需要二十多天。我带一个女人先后注册了4个公司，全部注册在我带的这个女人名下，注册完之后我发现这4个公司的对公账号被锁住了。因为我有尝试过向这四个账户转账并制造出入金记录，发现无法完成，后我把这四个公司的资料都烧掉了。2018年我注册的那三个公司，我办过三张对公账号的银行卡，都是中国工商银行卡是我本人开户的，具体开户行和银行卡号我都不记得了。在我的印象中，某公司是我注册的公司，在我变更公司法定代表人的时候，我把公司的营业执照、公章及财务章、公司对公账户、银行卡等全部给了对方，但是手机号码除外。2018年我开户办理银行卡注册一个公司，总开支大概4000多元。我把注册公司再变更卖出去之后卖了5000元（即每注册一个公司卖出去之后获利1000元）。我清楚银行卡业务管理办法的规定，个人申领的银行卡及账号只限经银行批准的持卡人使用，不得出租、转借，我对此是清楚的。我出售的我本人的开户银行卡以及相关设备，当时有担心，我问对方什么时候可以将银行卡信息进行变更，对方跟我说半年如果没有对账的话，账号就会被冻结，一年之后银行就会把这个账号注销。我当时主要担心我的银行卡账户是否按时被银行注销，后来我就不关心这个事情了。我一开始有点担心我出售的银行卡可能用于帮助实施网络犯罪，但是对方说不会用于这些活动，我当时很缺钱。2020年6月16日的笔录，我在第一次笔录中所说的内容是属实的。我知道银行卡不能进行售卖，你在银行办理银行卡相关设备，又卖给一个陌生人之后，就失去了对该银行账户的把控，确实可能实施帮助信息网络犯罪活动。我不了解目前的银行卡账户。这次对方给我的这张取钱的中国工商银行卡，我查了一下就是我2018年注册的一家公司办理的其中一家银行卡。尾号为4448的中国工商银行卡是让我取钱的那个男人在2020年3月30日给我的，说是让我帮他取4-6万元，因为这张卡里的钱经常变动，我在柜员机查看余额时发现的，对方给我这张银行卡之后，我用这张银行卡向肖某甲的建设银行卡在3月30日那一天陆续转了5万元。肖某甲拿着他那张建设银行卡取了4万元。3月31日我又用这张银行卡取了2万元，另外我又向肖某甲的一张建设银行卡转了31800元。肖某甲到底给我一张建设银行卡还是两张建设银行卡我记得不是很清楚了，反正尾号为3442这张银行卡是肖某甲的。尾号为4448的工商银行卡，我在3月31日取钱之后，后来我到工商银行查询过，发现这张单位结算卡是之前用我的身份信息开户的，是我之前注册的某公司的结算卡，是对公账户卡。我也在ATM机上查询过，这张卡有时候金额很大，有十几万元，过了一会儿又只有三、四万元。卡号尾号为3079的建设银行卡是我自己一直在用的私卡。2020年4月1日我取了2万元之后，自己存了1万元进入我的这张个人卡。2020年7月11日的笔录，我有一些情况还没有反映清楚，进了看守所之后反思了一下想补充情况。2018年6月份我注册了三家公司，我想把这些公司卖出去，但是没有卖出去，后来我委托我堂哥肖某去卖。刚开始三个月他一直没有卖出去，后来我说如果卖不出去，把资料转回给我，但是后来他卖出去两家，当时卖完之后，我堂哥转了6000元给我，第三家公司我不清楚。2020年3月30日那天，我手机接到了很多银行到款信息，我看到这些收款信息之后，第一时间联系了我堂哥肖某，当时没有接通，后来我通过肖某甲联系上了肖某。我和他们讲了收到信息的情况，我堂哥在他住的地方找到了这张中国工商银行卡，也就是某公司这张单位结算卡，我们三个人拿着这张卡商量看能不能取出一些钱来，逼停走账。因为当时办这张卡的时候，很多人都说如果不用这张卡的话，一年之后就自动锁掉，但是现在过去两年了，一下子收到这些到款信息，我不知道怎么办。后来肖某甲说看能不能转到他的建设银行卡，所以肖某转了5万元到肖某甲的建设银行卡，肖某甲取了4万元，把这4万元交给肖某，还有1万元是30日那天没有取，后来我在手机上接到很多到款信息，在3月31日我们到开户的工商银行去问，看能不能冻结账号，银行工作人员说必须要法人、营业执照、有公章才可以冻结。我当时看信息是我的信息，但是我联系不上现在的法人，也没有营业执照和公章，所以就没有办法进行冻结。后来我自己回来了，我也在问怎么办。3月31日晚上我手机又收到了很多出账、进账信息，后来我们三个人找了几家银行，我先拿着卡到工商银行自动柜员机取了2万元，后我通过自动柜员机转了3笔分别是11000元、900元、20000元到肖某甲的卡上，又取了3.18万。我取出3.18万元之后给了我堂哥，他手上有7.18万元，我手上有2万元。我堂哥分了1万元给我。3月31日晚上24时许我拿着肖某甲的那张银行卡取了1万元，相当于我分了4万元。我堂哥肖某总共在这些钱中拿了4万元，他给肖某甲好像有1.7或1.8万元左右。我不清楚某公司卖给了什么人。辨认笔录中辨认出肖某乙、肖某甲。2.证人证言（1）刘某某：我把自己的银行卡卖给了别人用。2020年6月15日晚上我在住的地方被民警找到，后来被带到派出所。2020年3月份，我和另外两个人来到某市场找工作，我们在那里遇到一个招聘的女人，她说让我们注册天猫、淘宝或拼多多，工期是15天左右，工资是3000元。后我们三个人来到洪浪北的一个宾馆，她叫了另外一个男人把我们安顿下来。随后几天，肖某乙带着我们三个人分别到各个银行注册公司，并开设对公账户。我先后去过4个中国建设银行，注册了4个公司，并开了4个对公账户，我还办了2张建设银行卡，我把这些资料以及2张建设银行卡全部给了肖某乙，肖某乙拿到这些东西之后，让另外一个叫肖某甲的男子给了我3000元的费用。注册公司以及办卡的费用，以及我们的生活费一个人50元/天，都是肖某甲给的。我们办完这些卡之后拿了钱就离开了。据我了解，我们三个人每个人都注册了4个公司，开设了4个对公账户，肖某甲给我们每个人3000元的费用。我注册的公司以及对公账户我记不清楚了，每个对公账户有一张结算卡，另外还办了两张建设银行卡，这些卡的账户都是我用本人身份信息开户的。我一共给了肖某乙6张银行卡，其中4张是对公账户结算卡，2张是我办理的中国建设银行卡。（2）寿某某：我和刘某某一起去办卡，和刘某某一起在罗湖区被公安机关查到。其所证实的内容和刘某某的证言基本一致。3.被害人陈述陈某：陈述了其遭遇快递诈骗的事实。称其一共被诈骗253749元，其中有一笔39990元转到对方提供的账户即尾号为4448的某公司账户。4.书证：（1）调取的尾号4448工商银行交易记录，开户人肖兵兵，该账户在2020年3月31日收到被害人陈某转入的39990元，随后当天转账20000元至刘某某尾号为9909的账户，通过支付宝转账，看不清交易对手信息；（2）深圳市某健身器材有限公司的营业执照、开户许可证，法定代表人为肖兵兵；（3）尾号为9909的建设银行交易记录，开户人为刘某某；（4）提取笔录：在肖兵兵租房处查获尾号为4448、3442的银行卡；（5）情况说明：尾号为4448的银行卡从2018年6月份至2020年3月31日共入账2705108.58元，出账2665028.3元。5.现场勘查笔录及照片。上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人肖兵兵在明知他人诈骗财物的情形下，提供银行卡帮助收款并从中非法获利，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。关于辩护人提出的非法证据排除申请。辩护人以疲劳审讯为由申请排除被告人肖兵兵的前两份讯问笔录。经查，被告人肖兵兵被公安机关抓获的时间为2020年6月15日19时，该两份笔录形成时间为2020年6月15日23时54分至6月16日4时01分和2020年6月16日4时04分至4时08分，公安机关为了保证案件侦破对被告人进行审讯属于正常履职行为，审讯的时间长度为4个小时，被告人肖兵兵供述的内容与本院查明的事实亦基本一致，被告人在庭审中亦承认了犯罪事实，因此不存在以疲劳审讯的手段逼迫被告人肖兵兵作出违背意愿的供述，辩护人的非法证据排除申请缺乏依据，本院予以驳回。关于辩护人提出的无罪辩护意见。经查，被告人肖兵兵在明知他人实施网络诈骗的情况下，提供银行卡帮助收取、转移诈骗款项，并从中获利，依法应当认定为诈骗罪的共犯。辩护人的无罪辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。被告人肖兵兵在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人肖兵兵如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，辩护人的相关辩护意见有依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人肖兵兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月15日起至2021年6月14日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、责令被告人肖兵兵退赔被害人陈某人民币39990元。三、扣押的作案工具银行卡两张，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  官 锋人民陪审员  黄仕文人民陪审员  闫卫为二〇二〇年十二月十六日法官助理杜晓梅书记员代盼盼附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。