上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10975号上诉人(原审原告)：上海峪豪商贸有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：曹玲娣，执行董事。委托诉讼代理人：王利，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璠，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：褚瑞东，董事长。委托诉讼代理人：杨彪，上海精诚申衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天乐，上海市君悦律师事务所律师。上诉人上海峪豪商贸有限公司(以下简称“峪豪公司”)、上海创鑫电力工程有限公司(以下简称“创鑫公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初11442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人峪豪公司上诉请求：改判创鑫公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)4，068，236元并以此为基数承担逾期付款利息损失(自2015年12月31日至实际付清之日止)。事实和理由：1、镀锌钢管φ150＊4单价应按市场信息价88.7元／米计取。2、材料费争议金额283，669.12元应当全部计入工程造价，即使法院认定桥架全部由创鑫公司采购，但其他材料由己方提供，该部分争议金额74，071.12元应计入工程造价。3、施工内容争议金额28，236.18元应计入工程造价。对于己方与电力公司之间界面不清如何结算问题，依据行业惯例和合同相对性，应当由创鑫公司分别与己方、电力公司进行结算。己方实施了争议工程，应由创鑫公司支付工程款。4、刚性防水套管制作与安装费用220，373.36元应计入工程造价。对于己方说明，创鑫公司签署“请相关人员去确认”。创鑫公司并未否认施工内容，只是需对工程量进行确认。为满足电气安装工程施工需要，由己方进行了相关施工。5、整个涉案工程于2015年9月14日已办理竣工验收备案，己方已于2015年9月14日前完成全部施工任务，工程质量合格，具备支付工程款条件。逾期付款利息应自前述日期起算计算至工程款付清之日。后己方让步，主张整个工程云20**年12月31日竣工验收合格并移交业主之日其计算逾期付款利息。上诉人创鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回峪豪公司一审诉请或发回重审。事实和理由：本案劳务分包行为，系己方法定代表人与季德琳之间口头形成，与峪豪公司无关联。从口头合同订立主体、实际履行情况、劳务结算主体和劳务费支付方式等角度分析，峪豪公司与本案工程均无联系，不是适格原告。己方与季德琳之间仅存在无效的劳务分包合同关系，而非工程分包合同关系。当事人提交的大部分证据材料，一审未进行质证。一审将未经庭审质证的《长九集团陶乐生活广场电气安装工程工程量目录》作为委托鉴定的依据之一，诉讼程序违法。峪豪公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令创鑫公司支付工程款6，324，831元；2、判令创鑫公司承担逾期付款利息损失(自2015年12月31日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实如下：2014年12月25日，创鑫公司向季德琳施工队发《工作联系单》，要求季德琳施工队根据调整后的供电配套方案进行施工。2016年2月1日，创鑫公司的工作人员蔡天林就陶乐生活广场供电配套工程中电气安装工程、土建电缆井工程(以下简称“系争工程”)的工程量进行确认，并签署了《长九集团陶乐生活广场电气安装工程工程量目录》及各工程量统计表，其中第二项刚性防水套管制作及安装，蔡天林未确认工程量；第四项电缆敷设统计表(用户站供PML柜再供电缆井分支箱)备注去除电力公司施工部分；第八项人工挖土方量、第九项机械挖土方量备注了无法核算，应包含在电缆井制作中；第十三项凿墙洞、机械开洞说明及汇总表备注凿墙头属桥架施工正常范围；第十五项零杂点工汇总，蔡天林未确认全部工程量。蔡天林在该工程量目录注明电缆排管中创鑫公司采购φ150热镀钵钢管950米，每米47元。2018年1月25日，峪豪公司向创鑫公司提交一份《关于长九集团陶乐生活广场电气安装工程审核的说明》，载明：系争工程除10kv电缆进线外，其余均由峪豪公司施工(部分0.4kv进线电缆)……二、电缆敷设统计表中已扣除电缆公司施工部分，2、3、4、7号楼电力公司的施工只将电力敷设到这四个配电间的门口，配电间内部由峪豪公司施工，所以长度都很短；……四、刚性防水套管的制作及安装、凿洞墙及机械开洞等工程量，在签订合同进场前土建已基本完工，所有的电气洞并没有预留、预埋套管，所有在施工过程中只有根据需要开凿桥架、电缆套管等洞孔，这些工程量必须计入施工的工程量中；……六、φ150热镀钵钢管，2014年11月的信息价每米80余元，实际采购价65元／米(φ150＊4)后公司供的950米φ150＊3，钢材价格也下来了，故每米47元；七、创鑫公司只供全部桥架，φ150钢管950米，其余钢材均由峪豪公司提供；八、电缆桥架支吊架的制作、安装按相关规范的规定是不包括在桥架施工中的，须另行计算制作及安装的工程量；所有电缆桥架的支吊架型钢材料均是峪豪公司提供的；创鑫公司的工作人员蔡天林、袁赛飞于2018年1月31日确认第二条施工因属电力公司，因现场敷设难度大，电缆公司与季工自行商量后施工；第四条请相关人员去确认；第六、七条工程量属实，请物资再确认；第八条工程量属实，请结算确认是否包括在桥架施工中。2018年1月30日，峪豪公司向创鑫公司提交一份《长九集团陶乐生活广场电缆排管汇总表》，蔡天林、袁赛飞于2018年1月31日签字确认工程量属实，并注明需扣除950米创鑫公司采购材料。2018年3月31日，峪豪公司向创鑫公司提交一份系争工程的《结算书》，载明：结算主要包括桥架安装、桥架配件的制作安装、桥架支架的制作安装、电缆敷设；施工实际时间为2014年3月至2015年12月；配电柜安装、基础槽钢的制作安装、配电站内设备的安装；峪豪公司配合甲方工程施工需要等签证的各项工作；结算总价为6，324，831元。2018年8月24日，峪豪公司与创鑫公司曾就系争工程结算事宜进行协商，还包括另外两个工程。创鑫公司共计向峪豪公司支付工程款90万元，因创鑫公司未支付剩余工程款，故峪豪公司于2019年6月6日起诉至一审法院。一审另查明，峪豪公司无建设工程施工资质。一审中，一审法院就系争工程的承接事宜向季德琳询问情况，并制作了调查笔录，季德琳称系争工程系其代表峪豪公司进行承接，其行为为职务行为，代替公司收取工程款，同意由峪豪公司向创鑫公司主张权利。一审中，一审法院根据峪豪公司的申请，依法委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司(以下简称“现代咨询公司”)对系争工程进行司法审价，现代咨询公司于2019年11月22日出具《工程审价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：总审核金额为5，401，205.02元，其中争议金额为2，242，843.37元。2020年3月18日，现代咨询公司出具《工程审价司法鉴定意见书(补充)》，将总审价金额调整为5，353，699.51元，其中争议金额为2，232，682.33元。2020年7月14日，现代咨询公司出具《工程审价司法鉴定意见书(补充)2》，鉴定意见为：总审核金额为4，968，236.13元，无争议部分金额为3，330，748.86元，争议部分金额为1，637，487.27元。争议如下：1、有工程量确认单，材料费有争议部分274，129.42元，创鑫公司认为《已完工程量清单》中的部分材料由其购买；2、有工程量确认单，施工内容有争议部分28，236.18元，创鑫公司认为《已完工程量清单》中的部分工程量不是由峪豪公司施工；3、其他争议485，278.37元，创鑫公司对该部分内容不予确认；4、安全防护、文明施工措施费争议113，328.68元(其中无争议部分对应的安全防护、文明施工措施费97，735.31元，争议部分对应的安全防护、文明施工措施费15，593.37元)，创鑫公司提出峪豪公司并未发生安全防护、文明施工措施费，故不同意支付上述费用；5、规费争议566，609.45元(其中无争议部分对应的规费为503，038.72元，争议部分对应的规费为63，570.73元)，创鑫公司提出峪豪公司并未按要求缴纳规费，故不同意支付上述费用；6、税金争议169，905.17元(其中无争议部分对应的税金为139，746.44元，争议部分对应的税金为30，158.73元)，创鑫公司提出峪豪公司并未按要求缴纳税金，故不同意支付上述费用。峪豪公司为此支付司法鉴定费105，900元。对此鉴定结论，峪豪公司认为对无争议部分无异议，争议部分中的材料费由峪豪公司购买，施工内容争议部分由峪豪公司施工，均应计入造价中；其他争议部分中的刚性防水套管制作及安装、人工挖土、机械挖土、零杂工汇总部分及凿墙洞及机械开孔均由峪豪公司施工，相应价款应计入造价中；安全防护、文明施工措施费、规费、税金，依法应当计取。峪豪公司据此将诉请中要求创鑫公司支付的工程款金额及利息计算基数调整为4，068，236元，并要求创鑫公司承担鉴定费。创鑫公司则认为无争议部分中电缆井管项下的镀锌钢管φ150＊4单价不应为88.70元／米，而应不超过58元／米；争议部分中材料费部分274，129.42元，系购买桥架、槽钢等材料的费用，该材料由创鑫公司购买；施工内容有争议28，236.18元，该部分非季德琳施工，施工图纸上也写明该部分由电力公司施工。一审中，双方为证明槽钢、型钢、桥架材料费由自己一方采购，峪豪公司提交了供货单、销售清单、收据、银行回单等，创鑫公司提交了其与案外人上海天溪电器成套设备有限公司间的销售合同与付款凭证、其与案外人上海易工电器设备有限公司间的产品购销合同、发票、付款凭证等。一审法院认为，虽然创鑫公司认为系争工程的实际施工人为季德琳施工队，创鑫公司留存的所有工程量核对资料上未加盖峪豪公司的公章，但创鑫公司工作人员签字确认的《关于长九集团陶乐生活广场电气安装工程审核的说明》《长九集团陶乐生活广场电缆排管汇总表》上落款均为峪豪公司，况且季德琳以峪豪公司名义向创鑫公司提交结算书、与创鑫公司就系争工程结算事宜进行协商，创鑫公司对结算主体和施工主体也未提出过异议。本案审理中，季德琳亦明确其是以峪豪公司的名义对系争工程进行了施工，同意由峪豪公司向创鑫公司主张权利，故认定系争工程的施工主体为峪豪公司。虽然双方未签订书面合同，但根据双方多次对系争工程的工程量进行核对，峪豪公司与创鑫公司之间存在建设工程分包合同关系。创鑫公司主张双方仅为劳务分包合同关系，于法无据，不予采信。由于峪豪公司无建设工程施工资质，根据法律规定，双方之间的合同关系应属无效，但系争工程已经竣工验收合格，峪豪公司有权请求参照合同约定支付工程价款。关于系争工程的造价确定问题。双方对司法鉴定意见的异议，分述如下：1、无争议部分中镀锌钢管φ150＊4单价问题，根据《关于长九集团陶乐生活广场电气安装工程审核的说明》，峪豪公司称φ150热镀锌钢管其实际采购价为65元／米，故镀锌钢管φ150＊4单价应按65元／米计算，鉴定单位按照市场信息价计取，不予采信。经计算，镀锌钢管φ150＊4价款为511，163.25元。故无争议部分工程价款为3，144，370.87元。2、争议部分中材料费问题，双方已在《关于长九集团陶乐生活广场电气安装工程审核的说明》中确认由创鑫公司提供全部桥架，现峪豪公司主张桥架由其采购的意见，一审法院不予采信，相应材料款不应计入造价中。3、争议部分中施工内容有争议，双方在2016年2月1日的工程量核对中，确认2#、3#、4#、7#配电间进户由电力公司施工，即使峪豪公司在上述审核说明中称配电间内部由其施工，但创鑫公司未进行确认，若峪豪公司认为其施工了原应由电力公司施工的部分，峪豪公司应向电力公司主张工程价款，故该部分施工内容争议不应计入造价中。4、争议部分中其他争议问题，人工挖土、机械挖土、凿墙洞及机械开工，创鑫公司已在《长九集团陶乐生活广场电气安装工程工程量目录》中确认施工内容，仅是无法核算工程量，现创鑫公司认为峪豪公司未施工的意见，不予采信，故相应价款应计入造价中。关于零杂点工汇总，虽然创鑫公司在上述工程量目录上未直接确认工程量，但该项包含在工程量目录里，且创鑫公司工作人员在核对该项工程量明细中，确认了部分工程量，可见峪豪公司对该项进行了施工，故相应价款应计入造价中。关于刚性防水套管的制作与安装，由于创鑫公司从未确认过该项工程量，且鉴定人员出庭陈述称现场已不可见，双方又未办理过隐蔽工程的验收，故相应价款应予以扣除。5、关于安全防护、文明施工措施费、规费、税金争议，根据法院认定，双方并非仅劳务分包合同关系，按照行业惯例，上述费用应计入造价中，但材料费对应的税金9，539.70元、施工内容有争议部分对应的三费应予以扣减。刚性防水套管的制作与安装对应的税金酌情予以扣减。故无争议部分工程价款为其他争议231，587.07元＋安全防护、文明施工措施费112，547.50元＋规费561，280.33元＋税金150，342.57元=1，055，757.47元。综上，系争工程的造价为无争议部分3，144，370.87元＋争议部分1，055，757.47元=4，200，128.34元。创鑫公司仅支付900，000元，剩余工程款3，300，128.34元未付，该款创鑫公司应给付峪豪公司。创鑫公司拖欠工程款不付，显属违约，应承担相应的民事责任。峪豪公司主张的逾期付款利息，应予以支持，但利息计算基数应根据认定的实际欠付金额予以调整。至于利息起算日，根据法律规定应自本案起诉之日计算。一审法院判决如下：一、上海创鑫电力工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海峪豪商贸有限公司工程款3，300，128.34元；二、上海创鑫电力工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海峪豪商贸有限公司逾期付款利息(以3，300，128.34元为基数，自2019年6月6日至判决生效之日止，截至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，峪豪公司撤回有关利息部分的上诉请求。本院认为，关于创鑫公司合同关系相对方的争议。就涉案工程，创鑫公司并未与其合同关系相对方签订书面合同。根据已查证的事实，创鑫公司工作人员在落款为峪豪公司的书面文件上签字确认，季德琳也以峪豪公司名义向创鑫公司提交结算书、就系争工程结算与创鑫公司进行协商。季德琳与峪豪公司的股东及法定代表人之间存在亲属关系，峪豪公司也确认季德琳系其工作人员，并由季德琳负责涉案工程。由季德琳领取工程款，亦属正常，并不能据此推定季德琳系创鑫公司的合同关系相对方。一审法院认定峪豪公司系涉案建设工程劳务分包合同关系的主体，具备事实依据，理由确实充分。创鑫公司关于其合同关系相对方为季德琳、本案仅为劳务分包合同关系的上诉意见，无确实可信的依据，本院不予采纳。另查，一审依法组织双方当事人举证、质证，诉讼程序符合法律规定。创鑫公司关于一审诉讼程序的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。创鑫公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案工程款的认定争议。镀锌钢管φ150＊4单价理应据实结算。峪豪公司认为按市场信息价计价的上诉意见，不具备正当理由，本院不予支持。根据在案证据，可以确认由创鑫公司提供全部桥架，桥架以及与桥架相关的材料款亦不应计入造价。峪豪公司要求创鑫公司支付配电间内部施工争议款项以及刚性防水套管制作与安装费用，前述两项费用所涉工程量创鑫公司没有确认，鉴定单位亦将此两项列为争议费用。经查，峪豪公司一审中表示配电间内部施工是由季德琳与电力公司商定后由峪豪公司施工，根据峪豪公司前述意思表示，如峪豪公司实际施工，峪豪公司可向电力公司主张相应工程价款。刚性防水套管制作与安装项目属隐蔽工程项目，根据一般认知与施工惯例，在施工下一道工序之前，峪豪公司应提请创鑫公司对于隐蔽项目进行验收。根据在案证据，没有创鑫公司对前述隐蔽项目进行验收的书面依据，而且鉴定人员某陈述称现场已不可见。现仅凭峪豪公司单方面提供的工程量统计表要求创鑫公司支付前述项目款项，事实依据明显不足，本院难以支持。峪豪公司的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50，827.08元，由上诉人上海峪豪商贸有限公司负担11，481.08元，由上诉人上海创鑫电力工程有限公司负担39，346元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 辰审 判 员  张常青审 判 员  姚 跃二〇二〇年十二月二十三日法官助理  张末然书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……