云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1331号上诉人（一审被告）：曲靖市麒麟区品客金色年华店，经营场所曲靖市麒麟区建宁街道交通路**。经营者：黄磊，男，汉族，1977年5月17日生，身份证住址云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：王峥松，云南和欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李雪宇，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李晓潞，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曲靖市麒麟区品客金色年华店（以下简称品客金色年华店）与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）云01民初1300号民事判决。品客金色年华店不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭，于同年12月4日在本院法庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人王峥松及被上诉人的委托诉讼代理人李晓潞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品客金色年华店上诉请求：1、撤销云南省昆明市中级人民法院一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：商标词汇的使用应当严格保护汉语词汇的正常使用，但不能局限于汉语词汇。上诉人作为KTV经营店使用的“纯K”已成为行业通用名称时，应当受到保护；好唱公司使用的“纯K”商标已经逐渐演变成为通用名称，其在管理和宣传的过程中，未能维持其显著性。大量KTV行业都在使用“纯K”称谓，“纯K”已成为行业通用名词；在好唱公司注册商标之前，上诉人就已经开始使用“纯K”标志。综上，上诉人的行为不构成侵权，请求二审依法改判。好唱公司答辩称：“纯K”并非通用名称，并且根据上诉人在一审中提交的证据显示，其在百度中搜索“纯K”，词条显示全名为台北“纯Kparty”,且好唱公司认为上诉人侵害的商标为第8299448号“”注册商标、11727497号“”注册商标、11727494号“”注册商标，三个商标经权利人的长期使用，已具有较强的显著性，并非行业通用名称；上诉人所提交的证据并不能证明其存在在先使用的情形，并且上诉人不仅在门头使用了好唱公司的注册商标，还在其经营场所的电梯指示牌、消防疏散示意图、包厢门拉手等多处都使用了好唱公司的注册商标，上列使用行为，并没有相应证据证实其存在在先使用。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。好唱公司向一审提出诉讼请求：1.判令品客金色年华店立即停止侵犯其商标权及不正当竞争的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站、任何物品、服务以及宣传、推广中使用的与好唱公司注册商标相同或类似的字样图形、图案、文字等；2.判令品客金色年华店赔偿其经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；3.判令品客金色年华店承担本案全部诉讼费用。一审确认如下法律事实：一、好唱公司主张的注册商标、使用情况及影响第8299448“”商标（注册有效期限为2011年12月21日至2021年12月20日）、第11727497号“”商标（注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日）、第11727494号“”（注册有效期限为2015年7月21日至2025年7月20日），核定使用服务项目均为第41类含提供卡拉OK服务。原注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，2015年12月13日，受让人珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司完成注册商标权核准转让；2017年5月10日，好唱公司完成注册商标权注册人名义/地址变更。好唱公司通过商标许可使用、媒体宣传、商务合作等形式对其商标进行了广泛的推广。好唱公司在一审庭审中当庭放弃对第11727503号“”注册商标主张权利；对其主张权利的注册在服务项目第41类的第11727491号“”注册商标，第43类的第8299662号“”注册商标未提交有效权属证明。二、被诉侵权行为品客金色年华店注册于2008年12月8日，经营范围包括KTV、歌舞厅、烟酒零售。2019年12月23日，经好唱公司代理人申请云南省昆明市中衡公证处对其在（法信）公证云在线公证平台及公证云Ａ**上使用该网站开发的取证工具所形成的电子数据之提取和固定过程进行证据保全公证。公证人员在对上网、连某进行检查后，对保管在相应网站上的电子数据使用截屏、下载、复制、打印和存储等方式进行了提取及固定。根据所提取的拍摄于2019年12月5日的照片显示在品客金色年华店经营场所处店招、电梯指示牌、装饰背景板、消防疏散示意图、温馨提示、冰桶标识有“品客”字样，弱电系统开关面板、装饰背景板、提示信息、包厢门拉手标志标识有“品客”字样。（三）比对意见经一审庭审比对，好唱公司主张被诉侵权标识使用的场景与好唱公司商标核定使用的服务类别相同；被诉侵权标识与第8299448“”商标、第11727497号“”商标构成相同，与第11727494号“”商标构成近似。品客金色年华店认为被诉侵权标识与好唱公司的商标既不相同也不近似。一审归纳双方的争议焦点是：1.品客金色年华店对“品客”“品客”的使用是否侵犯了好唱公司的注册商标专用权；2.若侵权成立，品客金色年华店是否应当以及应当如何承担责任。一审认为，好唱公司系涉案第8299448号“”商标、第11727497号“”商标、第11727494号“”商标的专用权人，其合法权益依法应受保护。有关品客金色年华店在其店招及室内装潢中使用“品客”“品客”标识是否构成商标侵权的问题。一审认为，品客金色年华店从事与上述注册商标核定使用服务类别相同的服务，构成被诉侵权标识的要素“”、“”、“”与权利商标在整体结构、字体及音、形、意上并无差异，以相关公众的一般注意力为标准，易将被诉侵权标识与好唱公司的商标混淆，从而造成服务来源上的误认。一审审理中，品客金色年华店辩称“纯K”即KTV服务的通称。一审认为，不管是法定的通用名称还是约定俗成的通用名称，均应由当事人提供证据予以证明。根据一审审理查明的事实，首先，“纯K”不属于汉语惯用词汇，品客金色年华店提供的证据不足以证实“纯K”属于卡拉OK服务的通用名称或同业人员、消费者等相关公众普遍认为“纯K”已经能够指代卡拉OK服务。其次，若品客金色年华店确将“纯K”用作表明服务类别，即表述性使用，则并不会导致其使用与好唱公司注册商标字形、字体均一致的“”、“”、“”，品客金色年华店的上述使用行为带有利用“”、“”、“”识别作用的目的，结合好唱公司商标的知名度，该行为目的具备攀附他人商誉的故意。故一审对品客金色年华店该抗辩主张不予采纳。对品客金色年华店辩称其系在先使用，因其未提交证据予以证实，故一审对该抗辩理由亦不予采纳。关于侵权责任的承担，一审认为，好唱公司要求停止侵权，销毁或清除相关侵权标识及装潢，并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。好唱公司未提供证据证明品客金色年华店在互联网及宣传内容或物料中使用了带有侵权标识的文字和图片，故对其要求品客金色年华店删除相关网站、宣传、推广文字、图片的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，一审认为，由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，好唱公司提供的《经营指导合同》难以剥离案涉商标的许可使用费，因此，一审参考案涉商标的知名度、品客金色年华店侵权行为的性质、时间、情节、好唱公司维权合理开支等因素，酌定品客金色年华店赔偿好唱公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币8万元。关于好唱公司主张品客金色年华店构成不正当竞争的诉请，因其主张的侵权行为与品客金色年华店上述使用案涉注册商标的行为同一，该行为已被认定为对案涉注册商标专用权的侵害，故对好唱公司关于不正当竞争的相关主张一审不再予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、曲靖市麒麟区品客金色年华店于判决生效之日起立即停止侵害珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448“”、第11727497号“”、第11727494号“”注册商标专用权的行为，并销毁或清除侵权标识及装潢；二、曲靖市麒麟区品客金色年华店于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币8万元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1800元，由曲靖市麒麟区品客金色年华店负担2500元。二审庭审中，上诉人出示了两组证据：一、门头广告牌制作安装合同、收据、曲靖市良益广告装饰设计图。欲证实品客金色年华店在2011年7月重新装修时，就开始使用“纯K”标识，其相较好唱公司存在在先使用。二、云南省曲靖市珠江源公证处出具的（2020）第11408、11409、11410公证书三份，欲证实在云南省、四川省、贵州省的KTV行业存在大量使用“纯K”的情况，“纯K”已成为KTV行业的通用名和代名词。好唱公司对证据一的真实性不予认可，其认为品客金色年华店在一审中就已主张了在先使用，但并未出示相关证据，且该装修合同中称附效果图，但品客金色年华店并未提交相应的效果图，而是提交的工程案例图，该证据并不能证明上诉人主张的证明目的。好唱公司对证据二的真实性予以认可，但对公证书内记载的保全内容不予认可，其认为公证书只是单纯搜索“纯K”，被搜索的KTV店包含了好唱公司合法授权的经营主体，上诉人故意回避百度词条中显示“纯K”代表台北“”的内容，该证据也不能证明“纯K”即为KTV行业通用名、代名词的目的。本院的认证过程，关涉本案的判决结果，故将认证过程放在说理部分进行。对于一审认定的事实，好唱公司无异议。品客金色年华店提出：好唱公司第11727494号“”注册商标不能在KTV行业中使用，除外并无异议。但根据好唱公司提供的第11727494号注册商标证中核定使用商品/服务项目中，明确记载包含提供卡拉OK服务。故一审认定的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、“纯K”是否为KTV行业的通用名称；二、上诉人的在先使用抗辩是否成立。三、上诉人使用涉案的三个标识的行为是否属于商标性使用；四、上诉人对“品客”、“品客”的使用是否侵犯了好唱公司的注册商标专用权。一、关于“纯K”是否为KTV行业通用名称的问题，上诉人提出“纯K”已为KTV行业大量使用，成为该行业的通用名和代名词。关于这一问题一审已作充分阐述，并认为不管是法定通用名称或者是行业约定俗成的通用名称，均应由主张该观点的当事人提供证据证明，品客金色年华店即使将“纯K”作为行业性质的表述性使用，也不会导致其使用与好唱公司享有注册商标专用权的“”、“”、“”商标在字体、字形相一致标识。根据商标法第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品通用名称情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上诉人如果认为好唱公司的注册商标已成为行业通用名称，可通过合法途径对其现有“合法使用”的权利进行救济。结合本案，品客金色年华店在其店招和部分服务性标识中使用了“”、“”，将英文字母“K”变形为“”进行了使用。好唱公司在二审庭审中再次表明诉请人民法院保护的是第8299448“”注册商标、第11727497号“”注册商标和第11727494号“”注册商标，而并非“纯K”商标。上诉人强调“纯K”为行业通用民或代名词，并举证证明“纯K”已为多数KTV经营者使用，实际上与本案讼争的焦点没有关联性。且上诉人在庭审中提交的证据二，并没有排除商家经合法授权使用的情形，其证明方法并不严谨，对此证据，本院不予采纳。对上诉人的相应上诉理由，本院不予采信。二、关于上诉人在先使用抗辩是否成立的问题。上诉人认为，其在2011年7月对其经营的KTV门店进行装修时，就开始使用涉案标识，而好唱公司诉请保护的三个注册商标中，最早注册的时间在2011年12月，上诉人存在在先使用，其不构成侵权，上诉人并列举了证据一予以证实。本院认为，根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。可见，在先使用应当具备使用时间在先和具有一定影响两个条件，上诉人并未对其使用涉案标识是否具有一定影响作出说明，也无相应证据予以佐证。关于其提出的证据二，确如好唱公司质证称，其并没有附设计效果图，仅提供的工程效果图，工程效果图图片展示内容为何时采集并不能确定，且上诉人提交该组证据来源并不清晰，故本院对证据一不予采信，对上诉人在先使用的抗辩，本院不予采纳。三、关于上诉人使用涉案的三个标识的行为是否属于商标性使用的问题，上诉人认为，其属于装饰性使用，被上诉人认为属商标性使用。本院认为，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。现实生活中，还存在商标的合理使用情形，如商标的叙述性使用、指示性使用等，都不构成侵权。商标性使用与商标的合理使用，二者之间的区别主要在于对商标的使用是否用于识别商品的来源。从好唱公司公证取证的情况看，上诉人在其经营场所的店招、电梯指示牌、提示信息、包厢拉手等处使用了“品客”、“品客”标识，其使用的目的就是为显示该店商品（服务）特点、来源，就如一审所言，具有攀附他人商誉的故意，应当判定为商标性使用。四、关于品客金色年华店对“品客”、品客”的使用是否侵犯了好唱公司的注册商标专用权。本院认为，根据商标法第五十七规定，未经商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均属侵犯注册商标专用权的行为。上诉人从事与好唱公司注册商标核定使用服务类别相同的服务，在店招、电梯指示牌、提示信息、包厢拉手等多处使用了涉案保护注册商标在整体结构、字体、读音等相同的标识，以相关公众的一般注意力为标准，易将被诉侵权标识与好唱公司的诉请保护商标混淆，造成服务来源上的误认。且如前所述，上诉人的使用行为属商标性使用，且在先使用的抗辩也不能成立，上诉人的使用行为侵害了好唱公司的注册商标专用权。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人曲靖市麒麟区品客金色年华店负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年十二月十日书记员  杨 蕾