江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7973号上诉人（原审第三人）：陆军，男，1967年3月29日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：蓝钰福，男，1948年2月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：王宪龙，男，1963年2月4日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审第三人）：孙广顺，男，1951年7月22日出生，汉族，住上海市虹口区。四上诉人共同委托诉讼代理人：崔波涛，江苏苏泓律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁君荣，男，1960年5月20日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱昊，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京云泰化工总厂，住所地在江苏省南京市江宁区横溪街道云台山。法定代表人：梁君荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯义泉，男。委托诉讼代理人：余星海，北京德恒（南京）律师事务所律师。上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺因与被上诉人梁君荣、南京云泰化工总厂（以下简称云泰总厂）公司决议纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初12194号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺及其共同委托诉讼代理人许辉、陈方，被上诉人梁君荣及其委托诉讼代理人朱昊、乔志培，被上诉人云泰总厂法定代表人梁君荣及其委托诉讼代理人侯义泉、余星海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺共同上诉请求：1.撤销一审判决,改判确认董事会决议有效；2.被上诉人负担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。2019年5月6日，陆军、王宪龙联名向梁君荣提议召开董事会，梁君荣在2019年5月9日书面回复表示拒绝。2019年5月12日，陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺等四人推举陆军为临时董事会的召集人并主持董事会。2019年5月13日，陆军发出召开董事会通知，梁君荣于2019年5月21日书面拒绝。2019年5月30日，陆军等四名董事作出了案涉董事会决议。云泰总厂不仅应适用章程规定，还应参照适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）。根据公司法第四十七条规定并结合上述事实，案涉董事会的召集召开符合法律规定，一审法院认定撤销没有事实与法律依据。二、梁君荣以避免双方矛盾升级和“关停并转”工作为由拒绝召开临时董事会，理由不适当，一审法院不能据此撤销案涉董事会决议。1.云泰总厂章程规定董事会会议每年至少召开2次，董事会的职权是决定企业的经营计划和投资方案。云泰总厂自梁君荣任董事长以来，从未主动召开过有效董事会，该行为早已违反章程规定。在其他董事提议召集时，梁君荣均予拒绝，说明其自始至终根本没有召开有效董事会的意思。同时，公司“关停并转”工作属于企业的经营计划范畴，应召开董事会共同讨论，并经占表决权半数以上的董事同意方可作出，未经召开董事会就擅自进行“关停并转”工作本就违反章程。梁君荣此行为完全无视其他董事的意志。此外，召开董事会可以厘清公司内部矛盾，及时化解矛盾，不仅对公司“关停并转”工作没有影响，反而会极大促进公司相关工作的进展。一审法院撤销案涉董事会决议会导致云泰总厂再次陷入矛盾，不利于企业的运行发展，否定了企业通过自治处理内部矛盾的途径。2.董事长任期已届满，应重新选任董事长。章程第二十五条规定董事长任期为3年。梁君荣自2016年3月9日被选为董事长，至今已达3年，任期已届满。即便梁君荣仍具有董事长身份，也应及时召开董事会重新选任董事长，支持、保障公司今后合理运营。3.该会议议题涉及到梁君荣的利益，无法寄希望于其自行配合召集。《召开董事会提议》中写明，本次董事会具体内容包括免去梁君荣董事长职务。梁君荣清楚一旦其主持召开，董事会决议结果必然是罢免其董事长身份。鉴于此，梁君荣不可能主动配合召集该次董事会会议，只能反复以各种理由推迟开会，并在其他董事依法召开会议后，通过起诉的方式拖延时间，尽可能延长其独揽专权的状态。综上，梁君荣的行为并不构成章程规定的“因故不能履行职务”，一审法院认定事实有误。二、一审法院适用法律有误。根据南京市中级人民法院（以下简称南京中院）关联案件生效判决认定，本案应当适用公司法与《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）的规定。但一审法院粗暴简单地以民法总则的原则性规定，生搬硬套，无视公司法等具体规定，对梁君荣无正当理由拒绝召集、召开董事会，认定为“因故不能履行”，从而认为召集程序违法，属于适用法律有误。梁君荣辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立。首先，云泰总厂是股份合作制企业，不属于公司法所调整的有限责任公司或股份有限公司，一审判决适用民法总则的规定并无不当。二、云泰总厂章程规定，董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持。本案中针对案涉董事会召开的提议，梁君荣已作出了相应的回复，考虑到企业正在面临“关停并转”的关键时期，以及有关公司证照及股权价值的诉讼均在人民法院审理中，告知上诉人此时不宜召开董事会，并非不履行法定职责，而是不宜召开董事会。在此情况下，陆军并未获得梁君荣的指定而擅自召集和主持案涉董事会，不符合企业章程的规定和民法总则的要求。一审判决予以撤销符合现行法律规定，请求维持原判。云泰总厂辩称，一、在股东存在长期矛盾的情况下，不宜召开董事会并作出对企业不利的相关决议。案涉董事会虽由部分董事提议召开，但云泰总厂股东、董事之间矛盾激化，多次发生纠纷，2019年1月20日罢免梁君荣董事长的股东会决议尚在诉讼过程中，以及企业正处于“关停并转”关键时期，此时确实不宜召开董事会。案涉董事会决议涉及企业经营控制权变动，如发生法律效力，将进一步加剧矛盾，不利于云泰总厂稳定发展。二、根据云泰总厂章程规定，董事会应由董事长或其指定的其他董事召集和主持。案涉董事会召集和主持程序不符合章程规定。章程第二十一条第一款规定：“董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持……”，故董事会会议应当由董事长梁君荣或其指定的其他董事召集和主持。南京中院（2019）苏01民终82号（以下简称82号）民事判决已确认梁君荣为各方不持异议的董事长，有召集、主持董事会的权利，其他董事或个人在未经梁君荣认可的情况下径行召集董事会无效。案涉董事会系陆军等人在未经梁君荣认可的情况下径行召集，不符合章程规定和法院生效判决。三、云泰总厂企业性质为股份合作制，治理依据为企业章程，不应适用公司法规定。云泰总厂企业性质为股份合作制，历史上法律依据为《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（体改生[1997]96号，以下简称《96号文》），而公司法第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，因此公司法并不适用于股份合作制企业。在《96号文》废止后，关于股份合作制企业，目前并无法律法规依据。82号判决认为“有关南京云泰化工总厂纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或约定等”，故有关云泰总厂的纠纷处理，应当优先适用企业章程，而非公司法及其相关规定。四、云泰总厂董事长梁君荣并非“不能履行职务或者不履行职务”，云泰总厂在“关停并转”时期不适合召开董事会，梁君荣董事长因正常履行职务需要而决定暂不召开董事会有合理依据。在上诉人组织召开董事会期间，云泰总厂正处于执行职工安置分流方案的关键时期，企业各类矛盾激化严重，这一系列事项均有赖于梁君荣董事长亲自处理。云泰总厂的上级党委所在单位南京化建产业（集团）有限公司2019年8月19日作出《关于南京云泰化工总厂有关情况的说明》（宁化建函〔2019〕10号）也确认“梁君荣同志在支持市政府‘263’专项整治行动，企业关停、职工分流等工作中做了大量富有成效的工作，在确保企业按时关停的同时维护了当地社会的稳定”。上诉人认为董事长梁君荣“不能履行职务或者不履行职务”没有事实依据，如任由其以董事长“不能履行职务或者不履行职务”为由违反章程规定召开董事会，必然损害企业及当地社会的稳定局面。综上，云泰总厂认为案涉董事会召开程序不符合章程，梁君荣董事长不召集董事会亦有合理正当理由，上诉人根据公司法规定要求召开董事会不符合云泰总厂股份合作制企业本质，云泰总厂在“关停并转”、矛盾激化时期亦不适合召开董事会，案涉董事会决议应被撤销，请求法院依法判决。梁君荣向一审法院起诉请求：1.撤销云泰总厂2019年5月30日董事会决议；2.本案诉讼费用由云泰总厂负担。一审法院认定事实：一、云泰总厂的基本情况及章程。2000年12月18日，南京化建产业(集团)有限公司批复同意南京云台山硫铁矿将硫酸、磷肥、复合肥车间改制组建云泰总厂，企业类型为股份合作制企业。2001年1月9日经登记设立，营业执照载明的企业类型为股份合作制企业，现注册资本2695822元。云泰总厂设立时章程第十一条股东的权利规定：“二、参加股东会并按出资比例行使表决权；三、有选举和被选举董事、监事权；……五、有依法律和本章程规定转让股权和优先购买其他股东转让的股权以及企业新增资本的权利”；第十三条规定：“股金是一项长期性投资，一经投入不得退股或随意转让、继承。股东在缴纳股金一年后可办理转让。股金转让须征得董事会同意”；第十四条规定：“职工如遇调离、辞职、辞退、解除劳动合同、开除、退休和死亡，职工股经董事会批准，股权可以转让和继承，其他股东有优先受让的权利”；第十五条规定：“董事会、监事会成员及企业高级管理人员的股份任职期间不得转让，离任时可以转让给继任者”；第十七条股东会的职权规定：“本企业的股东会由全体股东组成，为企业的最高权力机构。其职权是：……二、选举和罢免企业董事会、监事会成员并决定其报酬事项；……六、对股东向股东以外的人转让出资作出决议”；第十八条股东会的议事规则规定：“一、股东会作出本章程第十七条中第五款内容的决议及修改本章程时，需经过2/3以上表决权的股东通过；二、股东会分为定期和临时两种。定期股东会每年召开一至二次。有下列情形之一的，必须召开临时股东大会：1、持有30%以上股份的股东请求时；2、董事会认为必要时；3、监事会提议召开时。三、股东会由股东按出资比例行使表决权；四、股东会会议由董事会负责召集，董事长主持；五、如开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。股东会议应对所议事项的决议作出记录，出席会议的股东应在会议记录上签名。股东因故不能参加股东会，可委托其他股东行使表决权，但必须要有书面委托书，该委托书应附在会议记录中”；第十九条董事会规定：“董事会是股东大会的执行机构，向股东大会负责。董事会由五名董事组成，董事由股东会选举产生”；第二十一条董事会的议事规则规定：“一、董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持。一名以上的董事可提议召开董事会，董事会至少两名以上的董事出席方为有效；二、董事会实行一股一标的表决制度，董事会的决议须经1/2股权以上董事同意方可作出；三、董事会会议每年至少召开2次，董事的任期为三年，每届任期不超过三年，任期届满可连选连任”；第二十五条规定：“本企业董事长为法定代表人，董事长任期三年，任期届满，可连选连任。”2000年12月15日，云泰总厂召开首次股东会会议，选举周怒海、王宪龙、蓝钰福、梁君荣、孙广顺、许寿银、陆军共七名股东为董事会成员，组成企业董事会。同日，云泰总厂召开首次董事会会议，选举周怒海为董事长兼法定代表人。二、云泰总厂本次诉讼前多次召开股东会、董事会发生纠纷的情况。（一）自2000年首次召开股东会后，云泰总厂在2016年之前未再召开过股东会。2016年1月20日，云泰总厂董事长、法定代表人周怒海去世。2016年3月9日，云泰总厂召开董事会会议，许寿银、梁君荣、陆军、蓝钰福参加会议，董事孙广顺已退休多年、董事王宪龙辞职多年，未能参加会议，会议一致通过以下决议：选定由梁君荣任云泰总厂董事长兼法定代表人。（二）2017年6月30日，云泰总厂召开职工股东会会议，共有61名在职股东参加，根据云泰总厂提交的在职股东名单显示，该61名在职股东所占股权比例为23.71%，经其中59名股东（所占股权比例为22.93%）表决同意，会议通过以下决议：选举产生梁君荣、侯义泉、朱启军、高峰、许宏珍五名股东为董事会成员，组成董事会。同日，由上述股东会会议选举产生的云泰总厂新一届董事会召开董事会会议并一致通过以下决议：选举梁君荣为云泰总厂董事长、法定代表人。2018年3月6日，蓝钰福、王宪龙、陆军向一审法院提起诉讼，要求确认2017年6月30日职工股东会决议及董事会决议不成立。一审法院于2018年9月13日作出（2018）苏0115民初3618号民事判决：一、云泰总厂于2017年6月30日作出的职工股东会决议不成立；二、云泰总厂于2017年6月30日作出的董事会决议不成立。后云泰总厂不服该判决，向南京中院提起上诉，南京中院认为：“云泰总厂系股份合作制企业，兼具有公司制企业和合伙制企业组织的部分特征。因此，有关股份合作制企业纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或者约定等。云泰总厂章程规定：‘职工如遇调离、辞职、辞退、解除劳动合同、开除、退休和死亡，职工股经董事会批准，股权可以转让和继承，其他股东有优先受让的权利。’蓝钰福、王宪龙虽然退休或离职，但云泰总厂章程并未规定股权份额处理的具体流程。云泰总厂尚未对两人的股权份额按程序处理，两人并不当然失去股东资格。……因此，在蓝钰福、王宪龙的股东资格尚未经适当程序被否定时，两人仍应具有本案原告主体资格。”，并于2019年3月28日作出（2019）苏01民终76号民事判决，驳回上诉，维持原判。（三）2017年12月6日，陆军、王宪龙致信梁君荣，提议召开临时董事会，议题为选举新董事长和讨论决定云泰总厂财务、经营管理事宜，由梁君荣董事长负责召集，并依法主持召开董事会，要求梁君荣在十日内告知是否召集和主持，并明确会议时间和地点，如果梁君荣董事长在十日内未予答复的，视为公司法规定的“董事长不能履行职务或者不履行职务的”情形。2017年12月13日，梁君荣复函称云泰总厂已于2017年6月30日召开在职职工股东大会，会议选举产生了云泰总厂新一届董事成员，组建企业董事会，因此，陆军等无权以董事身份行使权利，其《召开董事会提议通知》不具有法律效力。2017年12月23日，王宪龙、蓝钰福、孙广顺共同推举陆军召集召开董事会，陆军以召集人身份向梁君荣发出《召开董事会通知》，通知其于2018年1月12日下午1点在天元××路××酒店××楼书吧会议室召开董事会，议题为：1.免去梁君荣董事长职务，选举蓝钰福为董事长；2.梁君荣交出财务管理权、经营管理权，董事会委托蓝钰福进行单位从2016年3月9日至2017年12月31日期间的财务审计；3.董事会决议生效后，董事会委托蓝钰福重新办理新公章事宜，原云泰总厂公章作废。2017年12月26日，梁君荣复函称蓝钰福、孙广顺、王宪龙、陆军均非在职职工股东大会选举的董事成员，无权以董事身份行使权利。2018年1月12日，由陆军召集，蓝钰福、陆军、王宪龙、孙广顺在天元××路××酒店××楼召开董事会会议，梁君荣、许寿银未参加，会议通过以下决议：1.免去梁君荣董事长职务，选举蓝钰福为董事长；2.梁君荣交出财务管理权、经营管理权，该项财务管理权及经营管理权由蓝钰福代表单位行使，董事会责成梁君荣履行交接手续，董事会委托蓝钰福进行单位从2016年3月9日至2017年12月31日期间的财务审计；3.董事会委托蓝钰福重新办理新公章事宜，原云泰总厂公章作废。2018年3月9日，梁君荣向一审法院提起诉讼，要求确认2018年1月12日作出的董事会决议不成立。一审法院于2018年9月27日作出（2018）苏0115民初3998号民事判决：云泰总厂于2018年1月12日作出的董事会决议不成立。后蓝钰福、孙广顺、王宪龙、陆军不服该判决，向南京中院提起上诉，南京中院认为：“云泰总厂系股份合作制企业，兼具有公司制企业和合伙制企业组织的部分特征。因此，有关股份合作制企业纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或者约定等。云泰总厂作出的董事会议事方式和表决程序应当符合该厂的章程规定。依据云泰总厂章程规定和各方不持异议的2016年3月9日董事会决议，梁君荣为云泰总厂董事长，云泰总厂召开董事会会议或临时董事会会议应由梁君荣召集和主持，只有在董事长梁君荣因故不能履行召集董事会会议或临时董事会会议职责时，才由董事长梁君荣指定其他董事召集和主持。2018年1月12日董事会陆军虽然于会前向梁君荣提议召开，但梁君荣以已新组建董事会为由否决。在各方存在争议情况下，陆军未经梁君荣指定，径行召集和主持董事会会议，不符合云泰总厂章程中会议召集和主持程序，一审认定该董事会决议不成立，并无不当，应予维持。”，并于2019年3月28日作出82号民事判决，驳回上诉、维持原判。（四）2018年12月10日，蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人（持股比例超过30%，其中蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺四人为首次股东会决议选举的董事）在召开股东会请求上签名，该请求内容为要求董事会同意召集召开股东会，对梁君荣董事及董事长身份予以罢免，但未向梁君荣、许寿银送达。2019年1月4日，蓝钰福等人以云泰总厂的名义在南京晨报发布召开股东会通知的公告，公告内容为：基于云泰总厂面临转型事宜，并各股东权益未能正常保证。特此通知各位股东召开股东会。召开时间为2019年1月20日上午10点，地址为江宁区天元西路**爱丁堡酒店1F百家湖厅。同时公告了股东会提案的内容：1.确认各股东的股权系合法有效，未按照章程规定退股的股东，仍旧保留股东身份。2.聘请第三方进行企业从2000年至2016年3月9日；2016年3月9日至今的财务专项审计。3.确认谈英继承权，确认其股东身份。4.确认企业章程合法有效，企业重大经营事项，应当经董事会决议后，进行处理。任何个人未经董事会确认的行为，董事会不予认可，如果给企业带来经济损失，应当予以赔偿。企业保留追究相关人员法律责任的权利。5.选举新的董事长。6.企业转型过程中，对企业的资产处理，各股东依照股权份额享有股东权利。2019年1月20日在南京爱丁堡饭店百家湖厅召开的云泰总厂2019年首次股东会形成如下决议：1.明确云泰总厂所有股东股权的合法性，不论是否在职，只要还没有按章程规定退股的，均为合法股东；病故股东的股权依法继承，参照《中华人民共和国公司法》执行。2.同意聘请有审计资质的第三方机构，对云泰总厂进行全面财务审计。3.确认云泰总厂对企业重大经营决策事宜，必须经过董事会决议认可，同时针对企业转型过程中，对资产处置各股东依照股权份额，享有股东权利。4.同意罢免梁君荣云泰总厂董事及董事长职务，撤销梁君荣对云泰总厂的经营控制权。2019年3月18日，梁君荣向一审法院提起诉讼，要求确认2019年1月20日云泰总厂股东会决议不成立，一审法院于次日立案受理，案号（2019）苏0115民初5517号（以下简称5517号）。三、本案董事会召开及发生纠纷的相关情况2019年5月6日，陆军、王宪龙致信梁君荣，提议召开董事会，议题为：1.免去梁君荣的董事长职务；2.梁君荣董事长三年任期届满，重新选举蓝钰福为董事长及法定代表人；3.董事会决议作出后三日内，梁君荣交出管理权。具体为：移交营业执照、公章、财务印章、法定代表人印章等重要企业资料给蓝钰福，并以上财物蓝钰福保管；4.对企业自2016年3月9日至今的财务进行审计；5.对原公章作废，确认新公章的效力。2019年5月9日，梁君荣回复称：“一、目前，蓝钰福起诉要求我向其交付云泰总厂营业执照、公章一案，正在江苏省南京市江宁区人民法院审理中，为减少人民法院对该案审理的影响，保障人民法院审理工作的顺利进行，此时召开临时董事会对营业执照、公章等资料移交以及原公章作废事宜表决并不适当。至于你们提到的企业财务审计问题，股东王迎春已向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求企业将其股权回购，该案中可能会进行司法审计，建议你们可以关注该案进展。待相关案件审理完毕后，我将择时组织各位董事召开董事会。二、南京中院的生效判决业已明确，云泰总厂作为股份合作制企业，其相关纠纷应当尊重企业内部的规定、决定或者约定。章程第二十一条己对云泰总厂董事会召集程序及议事规则予以详细规定，你我均应遵守。”2019年5月12日，蓝钰福、王宪龙、陆军、孙广顺推举陆军召开并主持董事会会议，讨论事项：针对陆军与王宪龙在2019年5月6日提议召开董事会的请求，遭到董事长梁君荣的明确拒绝。由于云泰总厂的章程对董事长不履行召集召开董事会的救济未予规定；同时，民法总则也没有规定。故此，根据公司法的规定，推举陆军为临时董事会的召集人，并主持董事会。临时董事会的内容与陆军与王宪龙的2019年5月6日的提议一样，不再重复。时间改为2019年5月30日上午10点，地，地点不变/div>次日，陆军向梁君荣发送召开董事会通知，内容为：云泰总厂自2016年3月9日至今，梁君荣在履职期间，从未依照章程21条第三款召开过有效董事会。现在已经三年多。根据章程规定，梁君荣董事长的任期届满。且根据南京中院生效判决，所有的董事身份已经没有争议。提议人陆军与王宪龙已经于2019年5月6日书面提议召开董事会，梁君荣董事长已经书面表示拒绝。经过董事们半数以上推举，由陆军负责召集并主持董事会。特此通知召开临吋董事会，并主持董事会（具体内容与2019年5月6日陆军、王宪龙向梁君荣致信内容相同）。董事会召开的时间及地点提议：2019年5月30日上午10点在江宁区银律师事务所举行会议。梁君荣于2019年5月21日回复称：“首先，我作为董事长，并非不履行董事长主持召开董事会的职责，也不是逃避董事会的召开。此前我已针对落款时间为2019年5月6日《召开董事会提议》回复表达了意见，即‘目前蓝钰福起诉要求我向其交付云泰总厂营业执照、公章一案，正在江苏省南京市江宁区人民法院审理中，为减少人民法院对该案审理的影响，保障人民法院审理工作的顺利进行，此时召开临时董事会对营业执照、公章等资料移交以及原公章作废事宜表决并不适当。至于企业财务审计问题，股东王迎春已向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求企业将其股权回购，该案中可能会进行司法审计，建议你们可以关注该案进展。待相关案件审理完毕后，我将择时组织各位董事召开董事会’。其次，你主持召开董事会会议并不符合章程规定。南京中院生效判决业已明确，云泰总厂作为股份合作制企业，其相关纠纷应当尊重企业内部的规定、决定或者约定。章程第二十一条己对云泰总厂董事会召集程序及议事规则予以详细规定，你我均应遵守。最后，根据市、区两级政府的要求，云泰总厂正在实施‘关停并转’工作，现在处于关键阶段，我和云泰总厂的领导班子成员正积极按照政府的要求，将工作重心放在劳动人员的分流安置中，以保障社会稳定。因此，此时召开临时董事会并不适当。综上所述，《召开董事会通知》所反映的2019年5月30日召开临时董事会并不适宜，由你主持召开也不符合《章程》规定，更不利于云泰总厂的‘关停并转’工作的开展，希望你充分考虑，不要召开。”2019年5月30日，陆军召集王宪龙、孙广顺、蓝钰福召开临时董事会，形成决议内容如下：1.免去梁君荣董事长的董事长职务；2.梁君荣董事长三年任期届满，重新选举蓝钰福为董事长及法定代表人；3.董事会决议作出后三日内，梁君荣交出管理权。具体为：移交营业执照、公章、财务印章、法定代表人印章等重要企业资料给蓝钰福，并以上财务由蓝钰福保管；4.对企业自2016年3月9日至今的财务进行审计；5.对原公章作废，确认新公章的效力。四、与本案相关的其他情况。（一）一审法院于2019年3月22日受理蓝钰福以自己名义起诉梁君荣要求其返还云泰总厂证照的案件，案号（2019）苏0115民初5829号，后撤诉；此后，蓝钰福以云泰总厂法定代表人的身份向一审法院提起诉讼，要求梁君荣返还云泰总厂证照，一审法院于2019年6月26日立案受理，案号为（2019）苏0115民初11397号。（二）云泰总厂股东王迎春向一审法院起诉云泰总厂，要求云泰总厂回购其持有的云泰总厂的股权，一审法院于2019年3月25日立案受理，案号为（2019）苏0115民初5915号。（三）南京市江宁区人民政府横溪街道办事处2018年6月4日向云泰总厂下发《关于做好三家化工企业停产转型工作的告知函》，要求云泰总厂做好以下三个方面工作：一是逐步实施停产缩单；二是做好职工分流安置工作；三是尽快考虑转型发展方案。一审争议焦点：案涉董事会召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容是否违反章程。一审法院认为：云泰总厂2019年5月30日董事会决议不成立，理由如下：根据云泰总厂章程规定“董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持。”该规定明确了董事会会议的召集权在董事长，案涉董事会虽由部分董事提议召开，但云泰总厂股东、董事之间矛盾激化，多次发生纠纷，2019年1月20日罢免梁君荣董事长的董事会决议尚在诉讼过程之中，在此情形下，梁君荣表示等待相关案件审理完毕后择时召开董事会可以有效避免双方矛盾升级，冲突加剧，故其拒绝召开股东会并非不履行董事长职责，在此情形下部分董事自行召开董事会违反了云泰总厂章程中董事会召集程序的规定，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民法总则》第八十一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：撤销云泰总厂2019年5月30日作出的董事会决议。一审案件受理费80元，由云泰总厂负担。本院二审期间，云泰总厂提交了以下证据：证据一、82号民事判决，以证明案涉董事会召集程序无效，一审法院撤销云泰总厂2019年5月30日作出的董事会决议并无不当。证据二、《关于南京云泰化工总厂有关情况的说明》（宁化建函〔2019〕10号），以证明梁君荣董事长在任期间工作落实到位，在“关停并转”这一关键时期为云泰总厂维稳作出了巨大贡献，如在这一时期召开董事会，将不利于稳定企业及社会局面。四上诉人共同质证意见：对证据一判决书的真实性、合法性无异议，但该判决并非针对本案所涉董事会决议，该判决在“本院认为”部分明确了云泰总厂系股份合作制企业兼具有公司制企业和合伙制企业的部分特征，故本案相关云泰总厂运行在公司章程没有约定情况下，应当尊重公司法的相关规定。对证据二的真实性无法核实，是一份复印件，对关联性、证明目的不认可。梁君荣质证意见：对两份证据的真实性、合法性、关联性无异议，证据二原件应该是在蓝钰福、王宪龙、陆军起诉南京市市场监督管理局的变更法定代表人登记行政诉讼案件中，是市场监督管理局提交的。本院认证意见：本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人对一审查明的2018年12月10日召开股东会请求未向梁君荣、许寿银送达有异议。云泰总厂对一审查明的“2018年12月10日，蓝钰福、黄永强、王宪龙、陆军、谈英、孙广顺等20人（持股比例超过30%……）”事实有异议，认为在2019年1月4日《召开股东会通知》中签字的原股东持股比例合计为29.93%，没有超过30%。梁君荣对一审查明的案件事实无异议。本院对一审查明的各方当事人无异议的案件事实予以确认。本院另查明：云泰总厂章程第二十三条规定，本企业设监事会。监事会为企业经营活动的监督机构。第二十四条规定，监事会行使下列职权：一、检查企业财务和经营状况；二、对董事、总经理、财务负责人在履行职务时违反法律、法规或者企业章程的行为进行监督并制止，制止无效时向人民政府有关机关报告；三、当董事、总经理、财务负责人的行为损害企业利益时，要求他们予以纠正；四、提议临时股东大会会议……2000年12月15日云泰总厂首次股东会决议载明会议议程包括：……4.选举周怒海、王宪龙、兰玉福、梁君荣、孙广顺、许寿银、陆军等七名股东为本企业董事会成员，组成企业董事会；5.选举王广会、王迎春、陈能平等三名股东为企业监事，同时经股东大会讨论通过南京云台山硫铁矿委派王万明、朱宝林为企业监事，即由王广会、王迎春、陈能平、王万明、朱宝林等五名同志组成监事会。二审中，梁君荣明确，其主张撤销案涉董事会决议的依据是民法总则第八十五条规定，召集程序违反了章程第二十一条。2019年3月18日，梁君荣向一审法院起诉要求确认2019年1月20日云泰总厂股东会决议不成立一案（即5517号案件），一审法院于2020年6月15日作出判决，确认云泰总厂2019年1月20日作出的《南京云泰化工总厂2019年首次股东会决议》不成立。宣判后，陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺不服，向本院提出上诉。本院于2020年12月23日作出（2020）苏01民终9038号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述事实，有云泰总厂的章程、首次股东会决议、5517号及本院（2020）苏01民终9038号民事判决书及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺主张2019年5月30日董事会决议是否应予撤销。本院认为，民法总则第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”云泰总厂章程第十九条规定；“董事会是股东大会的执行机构，向股东大会负责。董事会由五名董事组成，董事由股东会选举产生。”第二十一条董事会的议事规则规定：“董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行时，由董事长指定其他董事召集和主持。”本案中，2019年5月30日董事会会议非由在任董事长梁君荣召集和主持，陆军也非梁君荣指定，会议召集和主持程序明显有悖于云泰总厂章程规定。陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺主张2019年5月30日董事会系其在董事长梁君荣不履职情况下，参照适用公司法的相关规定，由其他董事召集并召开。但梁君荣在收到陆军、王宪龙提议召开董事会的信函和陆军发送的召开董事会通知后均对情况作了说明，并表明择机组织各位董事召开董事会，故梁君荣不同意召开此次董事会，不能表明其不履行召集和主持董事会的职责。云泰总厂系股份合作制企业，兼具有公司制企业和合伙制企业组织的部分特征，有关股份合作制企业纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或者约定等。即便梁君荣存在四上诉人所称的不履职等损害云泰总厂利益的行为，亦应按照云泰总厂章程的规定由监事会进行监督并采取相应的救济，而非由其他董事代行董事长的职责。综上，梁君荣诉请撤销案涉董事会决议，依据充分，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，四上诉人的共同上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陆军、蓝钰福、王宪龙、孙广顺负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  董岩松二〇二〇年十二月二十四日法官助理曹薇书记员唐姮鑫