广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终21053号上诉人（原审被告）：云浮市瑞石矿业有限公司，住所地广东省云浮市云城区河口街人民北路（享泰石材有限公司侧）。法定代表人：洪爱华，职务总经理。上诉人（原审被告）：洪爱华，男，1979年12月25日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。被上诉人（原审原告）：杨大飞，男，1966年7月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：罗召均，广州金鹏律师事务所律师。上诉人云浮市瑞石矿业有限公司（以下简称瑞石公司）、洪爱华因与被上诉人杨大飞建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞石公司、洪爱华上诉请求：撤销一审判决，确认杨大飞欠227315元未支付给瑞石公司。事实与理由：1.鉴定报告的完整性及准确性存在严重缺陷。本案中广州市安衡价格事务所有限公司出具的《鉴定报告书》错漏百出且拒绝做现场二次复核，作为第三方鉴定机构，本应以公平公正中立的原则来处理鉴定工作，但其却存在明显的无作为或违规的现象。2018年8月10日，鉴定现场开始工作时，鉴定公司没有列印双方的结算清单和图纸作为基础资料，而是单方面列印杨大飞的结算单表格，由于现场测量项目点与列印出来的结算单存在较大差异，后改为手抄版的测量记录。在没有做第二次现场复核的情况下，鉴定公司无法确保手写稿与最终书面报告完整性及准确性。在现场测量过程中，鉴定公司依据杨大飞指定的信息进行测量，违反中立性原则。瑞石公司、洪爱华多次提出异议，要求对现场全部项目进行做逐项测量。针对鉴定公司2018年10月份出具的首份鉴定报告，瑞石公司、洪爱华于2018年10月28日、11月22日两次明确对错误及遗漏部分提出异议并由一审法院移交给鉴定公司，并多次书面要求鉴定公司对错误及遗漏部分进行二次复核，但一直未得到安排及处理，鉴定公司仅对极少部分做出修正。针对评估结论书上存在价格异常部分，有些异型加工及材料的单价信息，瑞石公司、洪爱华未收到任何专业评估机构所提供的市场调查信息或资料。2.针对现场存在第三方施工及供货数量问题。杨大飞通过第三方采购及施工，同标的同材同类项目另行采购及施工时，不做任何通知及信息告知瑞石公司、洪爱华，杨大飞提交的采购信息及付款资料只能显示其向其它公司或个人采购，但实际是否用在案涉项目中，无任何人证和物证的支持。杨大飞提供两家石材供货商资料中，只有客户信息及手写尺寸资料，不足以起到证明作用。若真实在案涉现场进行施工，则鉴定时第三方及供货商都应到场参与鉴定及确认。瑞石公司与杨大飞签订的合同约定施工完成后以实际尺寸结算，《施工合同》附件一《别墅石材项目预算报价(以最终完成面计算为准)》明确约定最后数量以实际完工验收为标准，因此案涉项目中的所有石材都由瑞石公司提供。若杨大飞主张其聘请第三方施工或采购，则应提交证据证明，该部分材料应经过现场指认，且需经过瑞石公司、洪爱华确认。否则案涉工程全部石材均应做现场鉴定测量，而不应选择性测量。3.梁景富本应是瑞石公司委托的现场施工人员，瑞石公司除洪爱华外并无授权任何人对客户提供的任何资料及信息进行签收和确认，故梁景富签署的任何资料及单证均不代表瑞石公司。梁景富的工作职责是负责现场施工跟进及材料数据的提供，其出具《未做大理石门槛清单》《波打线安装说明》《情况说明》《证明》以及签字确认的《别墅石材项目结算清单》都不具有法律的有效性。作为施工人员的梁景富提供的所有资料与结算信息严重不符事实。4.案涉合同约定项目完成周期为90天，如因杨大飞问题造成的逾期竣工时，每逾期一日应当按本合同总价款的千分之一标准向瑞石公司、洪爱华计付违约金。因杨大飞新增和删减大量项目造成整体项目逾期竣工违约金，按每日千分之一标准，自2016年12月14日计至实际竣工之日2017年3月31日；2017年3月16日通知做项目结算，截止目前项目未按期付款的违约金，按当期银行最高贷款利息计算，计算延期违约金：按瑞石公司、洪爱华最后支付款的当天进行统计；协议签署后，由于楼梯尺寸不符，需重新修改而影响瑞石公司、洪爱华无法测量及图纸完善，此后不断通过设计变更、项目增加和业主对项目的删减，除微信和现场零散增加外，2016年8月开始杨大飞提出首批新增项目，瑞石公司、洪爱华分别于8月23日、8月29日、10月29日以邮件方式进行新增报价。后因结算问题截止2017年1月23日，杨大飞共支付货款和施工费56万整。杨大飞自从2017年5月后，一直不愿意亲自出面处理问题，并且拒绝接听瑞石公司、洪爱华所有联系电话，无理延期不支付货款。杨大飞辩称：1.瑞石公司、洪爱华的上诉请求超出了一审判决的内容。在一审过程中，杨大飞诉讼请求为：根据鉴定结果确认尚欠瑞石公司的工程款为24156元。在一审过程中，瑞石公司、洪爱华未提出任何反诉请求，却在提起上诉时要求杨大飞向其支付227315元，已经超出了一审判决的内容。2.案涉工程现场勘验是根据双方当事人提供的清单以及现场指认完成的，杨大飞、瑞石公司、洪爱华及其委托的实际施工人梁景富、鉴定机构和一审法院的工作人员等五方均参与其中，并制作了多份现场的勘验笔录，详细记载了双方有争议和无争议部分的项目。瑞石公司、洪爱华在现场的勘验笔录上签字确认，且未当场提出任何的异议，现场的勘验笔录是真实、合法有效的，不存在任何遗漏的情况。一审鉴定是由双方共同提出的，通过法院摇珠确定的鉴定机构。瑞石公司、洪爱华在选定评估机构时，也向评估机构支付了鉴定费用，评估机构的立场是中立、客观的，其作出的评估报告应作为认定本案事实的合法依据。3.梁景富本来就是瑞石公司、洪爱华自行委托的现场施工人员，知晓现场实际的工程情况，其出具的相关清单及情况说明，可以真实地反映现场的实际施工情况。4.关于有争议部分的项目，该部分项目是杨大飞另行采购并委托他人安装的，瑞石公司、洪爱华的实际施工人梁景富也已经确认该部分不是瑞石公司、洪爱华完成，而杨大飞也已经提供了相关的支付凭证，购买清单等予以证明，故而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回瑞石公司、洪爱华的全部上诉请求。杨大飞向一审法院起诉请求：1.确认杨大飞尚欠瑞石公司的工程款为24156元；2.瑞石公司、洪爱华承担本案全部的鉴定费用；3.瑞石公司、洪爱华承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：瑞石公司为自然人独资的有限责任公司，股东及法定代表人为洪爱华。2016年7月12日，杨大飞作为甲方与瑞石公司作为乙方签订《建筑装修工程项目合同》（以下简称涉讼合同），约定：瑞石公司承接杨大飞所有的位于广州市番禺区金山谷沿山街14栋别墅（以下简称涉讼房屋）的室内装修工程（以下简称涉讼工程），工程内容详见合同附件一《别墅项目施工明细及预算表》，附件二《设计图纸》；开工日期为自甲方向乙方支付定金后的次日；竣工日期为甲方向乙方支付定金后次日起算，90日内竣工；本工程为包工包料、包装卸货、包运输、包安装、包质量、包安全文明施工；工程造价预算价为425084.98元，该金额包含了材料清单内的材料费、辅材费、配件费、装卸费、运输费、工程安装费等全部工程所需费用（不含税金），不得以任何理由增加收费项目，施工完成后以实际尺寸结算；合同签订后三日内，甲方向乙方支付合同款的30%作为合同的定金，定金用途为石材生产、辅料采购及施工人员入场后前期费用支出，即人民币15万元；乙方首批送货完成订单量的85%以上，甲方扣除订单15万定金后，支付石材费用的全部货款；乙方完成全部安装工程量的50%，甲方向乙方支付全部施工费的50%，即约为人民币8万元；乙方全部完成安装工程并经甲方确认验收质量合格后，扣除合同总金额3%作为质量保证金，3个工作日内支付全部尾款；在三个月后，如无石材本身或施工质量问题，甲方无息支付给乙方；施工完成后一年内，如有石材本身或施工质量问题，乙方应免费上门维修、更换；等等。2016年11月14日，洪爱华向杨大飞出具《补充协议》，其上载明甲乙双方（甲方为杨先生，乙方为瑞石矿业有限公司）履行合同的情况：（一）合同项目增减情况。1.原合同尚未完成的项目见表1“原合同项目中未施工或减少的项目”，合计约60000元；2.经甲方同意，第一次新增且完工的项目见表2“第一次增加项目”，合计约137648.2元；3.经甲方同意，第二次新增且未施工的项目见表3“第二次增加项目”，合计约70000元。（二）甲方实际付款情况。（1）2016年7月13日，即合同签订后第二天，甲方向乙方通过银行转账方式支付人民币15万元；（2）2016年9月27日，甲方向乙方以银行转账方式支付人民币16万元；（3）2016年10月21日，甲方向乙方以银行转账方式支付人民币8万元；（4）甲方向乙方实际共计支付人民币39万元；……三、甲乙双方进一步履约方案。目前工程总预算为63万元，尚未施工的工程量约为130336元（其中材料费约为74551元，人工费约为55785元），双方同意将三次订单中未开工的该部分工程作为一个新的订单，依据原合同条款确定的支付原则进行支付。1.在双方签订本协议后三日内甲方向乙方支付人民币100000元，其中40000元作为未施工部分工程的定金，60000元作为第一次增加项目的工程款；2.乙方在收到甲方上述款项后，10个工作日内将剩余施工材料全部运到乙方工地，甲方在收到上述全部施工材料后7日内支付余下部分的材料费约为75000元；3.在工程全部完成，接到施工方通知后，一周内经甲方或甲方委托的第三方验收机构全部验收合格确认后，且对实际乙方完成的工程量进行统计后，根据实际统计结果，甲方向乙方支付除质保金外剩余的工程费；4.三个月质保期满后，工程如无质量问题，甲方向乙方支付质量保证金约18000元；5.乙方须在甲方支付上述第一笔款项后20个工作日内完成余下部分全部工程量，并确保施工质量符合合同约定。如乙方逾期竣工的，每逾期一日应当按本合同总价款的千分之一标准向甲方计付违约金；等等。2017年9月20日，杨大飞提起本案诉讼。2018年4月18日，洪爱华以杨大飞为被告向一审法院提起诉讼，要求杨大飞支付涉讼工程剩余工程款及违约金，一审法院以（2018）粤0113民初3601号（以下简称18-3601号案）立案，并与本案合并审理。一审审理过程中，当事人均确认涉讼合同相对方为杨大飞及瑞石公司。经一审法院询问，洪爱华表示瑞石公司为其投资的个人独资企业，其坚持以其个人的名义提起18-3601号案诉讼，故一审法院于2019年4月20日就该案作出民事裁定书裁定驳回洪爱华的起诉。洪爱华对一审法院作出的驳回起诉裁定不服，上诉至本院，本院于2019年8月7日作出（2019）粤01民终14698号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。另，杨大飞与洪爱华均申请了对涉讼房屋的室内墙面、地面部分石材的供货及安装等项目的工程造价进行评估鉴定（杨大飞的评估依据为其提供的材料清单及《询问笔录》，洪爱华的评估依据为其提供的《别墅石材项目结算单》及施工图纸）。根据当事人的申请，一审法院摇珠选定并委托广州市安衡价格事务所有限公司（以下简称安衡公司）就上述工程造价进行鉴定。杨大飞与洪爱华分别为此向安衡公司支付了鉴定费，其中杨大飞支付的鉴定费为3万元。2018年12月15日，安衡公司作出穗安（价）估字第[2018]PF202号《关于广州市番禺区金山谷沿山街14号别墅的室内地面、墙面的部分石材的供货及安装等项目的工程造价的价格评估结论书》（以下简称评估结论书），其评估结论为：1.按杨大飞提供的评估依据，工程造价为488874元；2.按洪爱华提供的评估依据，工程造价为787237元；3.按有关当事人和其司工作人员现场勘查的实际情况得到的无争议部分（176项）的工程造价为584156元，有争议部分（27项）的工程造价为16068元。就该评估结论书，杨大飞予以确认；洪爱华则认为该评估结论书数量测量有误，且有部分项目遗漏测量；异型部分价格未做市场评估；没有按照双方施工时约定的单价计算；有部分项目做了二次加工，但没有计算二次加工的费用，虽双方未就二次加工的费用进行约定，但应按照市场价格计算。后因洪爱华对上述评估结论书的部分内容异议较大，并要求对异常问题进行现场复核，故一审法院于2019年4月30日向安衡公司去函要求就此进行解释。2019年5月15日，安衡公司作出穗安（番）字[2019]95号《复函》，就有关当事人的异议函复如下：1.本次评估是根据我司评估人员与双方当事人陪同下勘查现场确认的项目及数量所出具的《结论书》，现场勘查时有争议部分也分别列出，并且要求双方当场复核，是客观、合理的。2.我司应相关当事人洪爱华的要求，已于2019年4月19日将当事人洪爱华预交的评估费原路返还到洪爱华的账户上，其司视作当事人洪爱华已撤回（2018）粤0113委评字第00194号的委托，且当事人洪爱华提出的复核时间已远超评估结论书中声明的时限。洪爱华确认其收到安衡公司退回的鉴定费用。一审庭审过程中，双方当事人均确认如下事实：1.涉讼工程的内容为室内地面、墙面的部分石材的供货及安装，施工过程中工程项目存在变更、增加，变更、增加后双方未就施工期限进行重新约定；2.涉讼工程的结算方式为根据《别墅石材项目预算报价（以最终完成面计算为准）》的单价为标准，单价包干，据实结算；3.梁景富是瑞石公司合作的施工方，瑞石公司委托梁景富对涉讼工程进行施工，即负责现场安装大理石；4.杨大飞至今已向洪爱华的银行账户转账支付了工程款共计56万元。另，杨大飞向一审法院提交了梁景富签字确认的《别墅石材项目结算清单》及梁景富出具的《未做大理石门槛清单》《波打线安装说明》《情况说明》《证明》予以证明涉讼工程已完工的项目及未做的项目。一审法院亦对梁景富进行了询问并制作了询问笔录。梁景富表示：其接受瑞石公司、洪爱华的口头委托，在涉讼房屋现场安装大理石，由洪爱华、瑞石公司将大理石运送到现场，由其负责安装；工程款由洪爱华、瑞石公司与其结算；其与杨大飞有在现场核对过工程量，并制作了工程量清单，但其仅能确定工程量，无法确认工程造价；其对杨大飞提供的上述证据均无异议，确认工程量如上述证据所示。对此，瑞石公司、洪爱华确认涉讼工程全部由梁景富实际施工，但主张梁景富所述的工程量实际上指的是施工的工程数量，不能作为结算依据，且其认为梁景富与杨大飞存在利益关系，故对梁景富的陈述不予确认。就评估结论书中附表4《广州市番禺区金山谷沿山街14号别墅的室内地面、墙面的部分石材供货和安装等项目的工程造价（有争议项目）的价格评估明细表》内的27项工程内容是否由瑞石公司进行施工。杨大飞主张该表所载明的项目均非瑞石公司施工，亦非瑞石公司提供材料。瑞石公司、洪爱华则主张该27项全部均由其施工，部分材料由其提供，且该争议的项目并未全部列明，存在部分遗漏测量，杨大飞虽主张该部分由第三方施工，但仅提供了书面购货单、单据，未让实际施工的第三方出庭作证及现场指认。一审法院认为：杨大飞与瑞石公司签订的《建筑装修工程项目合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉遵照履行。就涉讼工程瑞石公司已实际完成的工程量问题。根据安衡公司出具的评估结论书可知无争议部分的工程造价为584156元，对此一审法院予以确认。瑞石公司虽对该评估结论书有异议，主张该评估结论书中有争议部分的27项工程项目为其司施工，部分材料由其司提供；部分项目数量测量有误，且存在遗漏测量；异型部分价格未做市场评估；没有按照双方施工时约定的单价计算；部分项目存在二次加工，但未计算二次加工的费用，虽双方未就二次加工的费用进行约定，但应按照市场价格计算。对此，一审法院作出分析如下：一、就瑞石公司主张评估结论书中有争议部分的27项工程项目为其司施工，部分材料由其司提供。对该主张，瑞石公司未能提供证据予以证明，而杨大飞已向一审法院提交了由瑞石公司委托的现场施工人员梁景富签字确认的《别墅石材项目结算清单》及梁景富出具的《未做大理石门槛清单》《波打线安装说明》《情况说明》《证明》以证明涉讼工程未由瑞石公司完成的部分项目，并向一审法院提交了佳好石材商行购货单及付款凭证、广州市番禺区石壁钰珑石材经营部收据及购货单以证明涉讼工程的部分项目由案外人供应石材及进行施工，其亦为此支付了工程款。二、就瑞石公司主张评估结论书存在数量有误、项目漏测的问题。该评估结论书作出前，安衡公司在杨大飞、洪爱华及涉讼工程的实际施工人员梁景富共同见证下进行了现场勘查，且安衡公司亦于现场制作了数份评估勘验笔录，上述评估勘验笔录已就项目细项、尺寸规格及数量进行了明确的记载，而洪爱华等人均在上述评估勘验笔录上签字确认，且洪爱华未当场提出异议。三、就瑞石公司称评估结论书存在价格异常的问题。首先，瑞石公司未向一审法院举证证明其主张的价格依据，其次，评估结论书中的价格是由专业的评估机构在同类型供求区域进行了大量的市场调查，根据评估时点广州市同类型材料和同类型装修工程的市场平均价格水平，结合标的实际签订的预结算价格情况进行比较修正的情况下，最终评估出的各同类型材料单价和同类型装修工程项目的工程造价单价。四、就瑞石公司称部分由案外人施工的工程项目材料为其提供的主张。就该主张，瑞石公司未能提供材料进场时的签收单等任何证据予以证明。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人员法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，瑞石公司应就其主张承担举证不能的不利后果，就瑞石公司对评估结论书的上述异议，一审法院均不予采纳。因此，一审法院确认就涉讼工程瑞石公司已实际完成的工程量为584156元。现杨大飞及瑞石公司均确认杨大飞已向瑞石公司共计支付了工程款560000元，故就杨大飞要求确认其尚欠瑞石公司的工程款金额为24156元的诉请，合理有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认杨大飞尚余24156元工程款未支付予云浮市瑞石矿业有限公司；二、驳回杨大飞的其余诉讼请求。本案受理费100元，评估费30000元，均由杨大飞负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，瑞石公司、洪爱华提交如下证据：1.鉴定时列印杨大飞结算单，拟证明结算单与现场严重不符，无法做鉴定记录；2.现在鉴定时手抄稿，拟证明手抄资料的完整性无法保证，后面书面签订报告时，瑞石公司、洪爱华复核时发现多项遗漏及错误；3.2018年10月28日提出异常反馈，拟证明鉴定报告多项错漏，鉴定公司接受少部分修正；4.2018年11月22日再次提出异常，拟证明鉴定公司接受少部分修正，大部分不做二次复核处理；5.2019年4月22日提交异常部分统计及图表，拟证明详细记录错漏问题及部分图示表明示；6.2019年4月25日提出鉴定复核，拟证明因数据错误较多，提出书面复核；7.2019年6月15日针对退费及行为质疑，拟证明因同标的鉴定要求退费，鉴定过程行为质疑。杨大飞发表质证意见如下：1.对证据1、2的真实性、合法性予以确认，从该勘验笔录中可以看出，评估机构根据双方当事人的清单及现场指认、实际施工人的辨认，对现场进行了详细的勘验，并记录在案，瑞石公司、洪爱华在勘验笔录中签字确认，且在现场未提出任何的异议，该勘验笔录是详细的记录了现场的实际情况。2.证据3-7均在一审已经提交，不属于二审新证据。本院认为，瑞石公司在诉状中所提问题均不构成鉴定程序严重违法的情形，不足以推翻一审鉴定报告的意见，故本院对瑞石公司、洪爱华的上述意见不予采纳。瑞石公司、洪爱华上诉认为本案项目中所有的石材都由瑞石公司提供，杨大飞提交的证据只能显示其向其它公司或个人采购，但实际有无用在本案项目中，没有证据支持。对此本院认为，杨大飞为证明部分项目由案外人供应石材及进行施工，提供了佳好石材商行购货单及付款凭证、广州市番禺区石壁钰珑石材经营部收据及购货单等证据，且梁景富签署的相关材料也可以佐证瑞石公司未完成项目，上述证据相互印证，足以证明本案项目并非所有石材均系瑞石公司提供。瑞石公司、洪爱华上诉认为如杨大飞造成逾期竣工，每逾期一日应当按本合同总价款的千分之一标准计付违约金。对此本院认为，本案一审原告系杨大飞，瑞石公司、洪爱华并未在本案一审期间提起反诉，故瑞石公司、洪爱华二审所提上述请求本院不予处理，瑞石公司、洪爱华如坚持可另循法律途径解决。因此，一审法院查明杨大飞欠瑞石公司24156元的事实并无不当。确认之诉，是对当事人之间民事法律关系是否存在的确认，杨大飞一审诉请要求确认其尚欠瑞石公司24156元，系对债权债务数额等事实的确认，不属于确认之诉的受理范围。故杨大飞一审变更后的诉讼请求不符合起诉的条件，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7966号民事判决；二、驳回杨大飞的起诉。一审杨大飞预交的受理费1948元，退回杨大飞；一审评估费30000元，由杨大飞负担；二审云浮市瑞石矿业有限公司、洪爱华预交的受理费4347元，退回云浮市瑞石矿业有限公司、洪爱华。本裁定为终审裁定。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年十二月二十八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼