文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24888号上诉人（原审被告）：邵永利，男，1981年6月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：武杰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗锦涛，广东法制盛邦律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司广州分公司，住所地广东省广州市从化太平镇广从路西边自编号211。法定代表人：何奔，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎春华，广东红棉律师事务所律师。原审被告：敖佳楠，女，1988年8月14日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。上诉人邵永利因与被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司广州分公司（以下简称中深建广州分公司）、原审被告敖佳楠追偿权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人邵永利委托诉讼代理人武杰，被上诉人中深建广州分公司委托诉讼代理人黎春华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邵永利上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判邵永利向中深建广州分公司支付款项357101.5元；2.判决本案一、二审诉讼费用由中深建广州分公司承担。事实与理由：（一）邵永利已经陆续向中深建广州分公司偿还212163.04元，一审法院认定还款事实证据不足属于事实认定错误。根据邵永利与中深建广州分公司法定代表人何奔的微信聊天记录显示，何奔多次向邵永利出示其制作的《邵永利借款汇总表格》，表格显示邵永利已还款总金额为192163.04元，加上俊都项目应付款20000元，共计还款212163.04元，因此中深建广州分公司在一审中起诉主张的本金应该在808155元减去212163.04元计算。（二）中深建广州分公司作为一家专业的建筑公司，其应当知晓挂靠行为是法律所禁止的，因此对于中深建广州分公司在一审主张的损失，其也存在过错，应当承担相应的责任。一审已查明中深建广州分公司允许邵永利以其名义承揽工程，邵永利遂承包了雷教明位于增城区新塘碧××街××号的别墅装饰装修工程，后被雷教明起诉，该案由广东省广州市增城区人民法院立案受理。中深建广州分公司辩称，同意一审判决，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回邵永利的上诉请求，维持原判。敖佳楠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面材料陈述意见。中深建广州分公司向一审法院起诉请求：1.判令邵永利向中深建广州分公司返还垫付款项共计843235元及利息128323.17元（利息按中国人民银行同期贷款利率从应付款之日起暂计至2019年9月3日，实际利息计算至付款之日止）；2.判令敖佳楠对邵永利的上述债务承担连带清偿责任；3.判令中深建广州分公司对依法处分邵永利所提供的抵押车辆（车牌号：粤Ａ×××**）所得价款享有优先受偿权；4.判令邵永利、敖佳楠承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费）。一审法院查明事实：中深建广州分公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1.2015年7月2日，邵永利、敖佳楠向中深建广州分公司出具《承诺书》，内容为：本人邵永利因挂靠贵公司承包业主雷教明位于增城市新塘碧××街××号的别墅装饰装修工程，被业主雷教明告上法庭，并由增城市人民法院立案审理[案号：（2014）穗增法民三初字第1307号]。因本案工程真实情况系本人挂靠贵公司承包所接，本人系本案实际承包人。因此本人在此承诺，因本案最终导致的一切责任包括法院判决由被告向业主支付的所有费用、款项，以及贵公司因本案支付的其他相关费用等均由本人承担，如贵公司对前述费用、款项等先行垫付的，由本人向贵公司清偿，但请求贵公司给予本人1到2年时间偿还，并同意贵公司在应支付给本人的相应设计费中按一定比例予以扣取。本人为担保前述债务向贵公司的清偿，愿意向贵公司提交本人和本人配偶敖佳楠名下的财产作为担保：本人名下的雪弗兰牌小汽车一辆，车牌号粤Ａ×××**，发动机号111950411。本人配偶敖佳楠为前述债务的清偿提供连带责任保证担保。等内容。2.2016年12月27日，广州市增城区人民法院出具（2014）穗增法民三初字第1307号民事调解书，载明：雷教明诉中深建广州分公司、中深建广州分公司装饰装修合同纠纷一案。雷教明请求法院判决：一、解除与中深建广州分公司于2012年9月20日签订的《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》及2013年2月27日签订的《补充协议》；二、中深建广州分公司、中深建广州分公司返还雷教明已经支付的工程款900000元；三、中深建广州分公司、中深建广州分公司向雷教明支付延误工期的违约金308125元及租金损失（按照每延误一天支付合同总额的145万元的0.5‰即725元的标准暂计至2014年8月25日，其后违约金计算至合同解除之日止。自合同解除之日开始按每月10000元的标准计算至雷教明装修工程实际竣工之日止）；四、中深建广州分公司、中深建广州分公司赔偿雷教明家具、橱柜、冲水马桶、洗漱盆、太阳能热水器、鱼缸等财物损失70000元；五、中深建广州分公司、中深建广州分公司承担本案诉讼费。该案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、雷教明同意只收取中深建广州分公司80万元的装修退款，该笔款项分四期支付，第一期定于2016年12月30日前支付20万元，第二期定于2017年3月31日前支付20万元，第三期定于2017年4月28日前支付20万元，第四期定于2017年5月31日前支付20万元。二、中深建广州分公司按协议第一项支付上述款项，如有一期逾期支付或不支付或未全部支付第一项约定的付款义务以及诉讼费，雷教明有权就剩余金额向法院对中深建广州分公司、中深建广州分公司申请执行，并从2014年10月23日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息至被告中深建广州分公司付清之日止。中深建广州分公司对上述款项承担连带责任。三、如中深建广州分公司按期履行上述第一项80万元的付款义务，双方就装修问题了结此事，不再追究双方责任。四、本案诉讼费8155元由中深建广州分公司负担，在支付第一笔款项时迳付给原告雷教明。3.2017年3月31日，雷教明出具的《委托书》，委托左兴代收（2014）穗增法民三初字第1307号所有未收款项，请中深建广州分公司把所有未收款打入左兴的账号，并付账号信息。电子银行业务回单，显示：2016年12月30日，黄春雷向雷教明转款8155元、200000元；2017年3月31日，黄春雷向左兴转款140000元、200000元；2017年5月31日，陈慧欣向左兴转款200000元；雷教明出具《收条》，载明收到何奔还款60000元，此款为中深建还款。2017年5月31日，雷教明出具《收据》，载明：截止目前，本人已收齐中深建广州分公司回来（2014）穗增法民三初字第1307号款项，共计800000元。4.电子银行回单，显示：2015年7月31日，中深建广州分公司向广东法制盛邦律师事务所转款30000元，用途注明为法律顾问费用。2015年8月12日，广东法制盛邦律师事务所向中深建广州分公司开具增值税发票，服务名称为律师费、金额为30000元。5.2015年8月5日，广东高迪评估咨询有限公司向增城区人民法院即相关当事人出具的《收费函》，载明：受贵院的委托，我公司对（2014）穗增法民三初字第1307号案中位于增城市新塘镇××街××号的原告别墅中已施工的工程量的工程造价进行评估。参照广东省物价局粤价[2010]142号文的规定，本次评估预售价格评估费为13000元，具体评估费用待出具正式报告后，多退少补。电子银行回单，显示：2015年9月7日，中深建广州分公司向广东高迪评估咨询有限公司转款13000元，用途注明为评估费。2016年12月15日，广东高迪评估咨询有限公司向中深建广州分公司转款7920元，用途注明为退评估费。2016年4月21日，广东高迪评估咨询有限公司向中深建广州分公司开具发票，注明项目为价格评估费，金额为5080元。敖佳楠对中深建广州分公司向一审法院提交的《承诺书》中其本人签名的真实性不予确认，并向一审法院申请司法鉴定。经一审法院委托，2020年4月13日，广东华生司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的日期为2015年7月2日的《承诺函》上本人配偶处、承诺人及其配偶（签名）处“敖佳楠”签名与委托单位提供的敖佳楠样本笔迹均不是同一人所写。并收取笔迹鉴定费用4800元。一审庭审中，中深建广州分公司表示其已向雷教明支付装修退款800000元，承担该案诉讼费8155元、支付该案律师费30000元、评估费5080元，合计843235元。邵永利辩称已向中深建广州分公司清偿了212163.04元，但对此未提交证据佐证。另，一审法院限期要求中深建广州分公司于一审庭后提交其与广东法制盛邦律师事务所就（2014）穗增法民三初字第1307号案所签订的委托代理合同，然其未能提交。一审法院认为，邵永利于2015年7月2日向中深建广州分公司出具《承诺书》,承诺因（2014）穗增法民三初字第1307号一案最终导致的一切责任包括法院判决由中深建广州分公司向业主支付的所有费用、款项，以及中深建广州分公司因该案支付的其他相关费用等均由其承担。上述承诺系邵永利的真实意思表示，理应按诺履行。现中深建广州分公司提交广州市增城区人民法院于2016年12月27日出具的（2014）穗增法民三初字第1307号民事调解书，银行付款电子回单，雷教明出具的收款收据以及与广东高迪评估咨询有限公司的转款记录、评估费发票，能够形成证据链，证明中深建广州分公司在（2014）穗增法民三初字第1307号一案中，已向业主退还装修款800000元，并支付诉讼费8155元、评估费5080元，合计813235元。邵永利理应向中深建广州分公司支付上述款项。邵永利至今未支付上述款项，客观上给中深建广州分公司造成了损失，鉴于中深建广州分公司与邵永利存在挂靠关系，双方并未约定中深建广州分公司承责后邵永利的付款时间，故一审法院酌定自本案起诉之日（2019年9月11日）起以813235元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。中深建广州分公司主张利息超过该金额的部分，一审法院不予支持。另，中深建广州分公司主张邵永利承担在（2014）穗增法民三初字第1307号一案中的律师费，然《承诺书》中对于律师费的支出并未明确约定，且中深建广州分公司未提交与广东法制盛邦律师事务所签订的民事委托代理合同，理应承担举证不能的法律后果，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。一审庭审中，邵永利辩称已向中深建广州分公司清偿了212163.04元，但对此未有证据予以佐证，亦应承担举证不能的法律后果，故对此抗辩一审法院不予采信。此外，根据《承诺书》中的承诺，邵永利为担保前述债务向中深建广州分公司的清偿，以其名下的雪弗兰牌小汽车（车牌号粤Ａ×××**，发动机号111950411）作为担保。因此，中深建广州分公司有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。经广东华生司法鉴定中心司法鉴定，《承诺书》中“敖佳楠”的签名并非敖佳楠本人所签。本案中，中深建广州分公司未有证据证明邵永利在本案中所负债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故其主张敖佳楠对邵永利的上述债务承担连带清偿责任证据不足，一审法院不予支持。敖佳楠经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年8月31日判决：一、邵永利于一审判决发生法律效力之日起十日内向中深建广州分公司支付款项813235元及利息（自2019年9月11日起以813235元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、中深建广州分公司有权以邵永利名下的车辆（车牌号：粤Ａ×××**，发动机号111950411）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回中深建广州分公司的其他诉讼请求。如果邵永利未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13520元，由中深建广州分公司负担1330元、邵永利负担12190元；财产保全费5000元，由邵永利负担；鉴定费4800元，由中深建广州分公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，邵永利向本院提交如下一组证据：证据1.公证书[（2020）川成证民字第12367号]，拟证明邵永利在一审中提交的《邵永利借款汇总》证据确实是中深建广州分公司法定代表人何奔制作后通过微信发送给邵永利，其已自认邵永利偿还212163.04元的事实。中深建广州分公司当庭质证表示：1.对该份证据的合法性不认可，该证据不属于新证据，该证据在一审时已存在，但一审中邵永利并未提交相应的证据予以佐证。2.该证据中无法显示是聊天记录，对公证书的真实性无异议，但对内容有异议。关联性也不予认可。庭后，中深建广州分公司提交书面《情况说明》，表示经与当事人核实后，确认邵永利提交的上述证据中的三份汇总（时间分别为2017-4-26；2017-12-4；2018-2-26）真实性、合法性，但不确认关联性，认为上述还款是邵永利偿还何奔个人借款，不应在本案中进行抵扣。在该借款说明后附上六张借款证明（其中包括：1.2012年10月19日的《借款单》，金额33000元，借款事由为承包工程备用金；2.2013年1月13日的《借款单》，金额为33000元，借款事由为承包工程备用金；3.2013年6月11日的《借款单》，金额为25000元，借款事由为承包工程备用金；4.2014年12月15日的《借款协议》，借款内容为邵永利向何奔借款10万元，期限为2015年12月14日，借款利息5.6%；5.2015年7月30日的《个人借款协议》，借款金额为30000元，期限至2017年7月29日，月利率为银行同期贷款利率）。邵永利质证认为，真实性、合法性、关联性均不予认可。中深建广州分公司未当庭提交相关证据原件予以核对，也未说明证据的来源、证明内容、证明目的等。且本案是邵永利与中深建广州分公司之间的法律关系，虽然何奔作为中深建广州分公司的法定代表人，曾收取了邵永利支付的部分款项，但其并未举证证明其个人签署的借款单及借款协议与本案之间的关联关系，因此对其关联性亦不予认可。二审查明以下事实：（一）关于款项抵扣问题。邵永利主张其已经偿还212163.04元，应当在本案中扣减。其中包括：1.何奔通过微信发送的《邵永利借款汇总》中确认的已还金额192163.0438元，对此提供了公证书予以证实；2.尚有2万元属于中深建广州分公司应分配给邵永利的款项，但何奔不同意抵扣，对此邵永利并未提供证据予以证实。中深建广州分公司不同意将邵永利向何奔支付的款项在本案中予以抵扣。（二）关于何奔出具的有关邵永利款项往来的汇总情况            邵永利借款汇总  2018-2-26                  借出款项              借出金额              备注（明细）                  雷教明款              808155              80w赔款，8155诉讼费                  邵永利个人借款              50000              30000              2016-8-1付                  20000              2016-5-13付                  车辆维修费              850                            2017.3.30-2017.5.2                  评估费              5080              13000              原评估费                  7920              退评估费                  借出总金额              864085                                              还款款项              还款金额              备注（明细）                  中信建设              22388.04              40861.25              收工程款                  3473.21              税管款                  15000              付李娟款                  卖车              20000              2017.6月份                  微信还款              5000              3/18/17                  微信还款              5000              5/17/17                  微信还款              20000                            2017-6-15（卖车款）                  微信还款              5000                            7/20/17                  微信还款              5000                            8/24/17                  微信还款              5000                            9/28/17                  微信还款              5000                            2017.10月                  微信还款              5000                            2017.11月                  微信还款              5000                            2017.12月                  俊都项目应付款              0              20000不通过                  顺德办公室装修应付款              20000                                              御湖城-半利润              69775                                              已还款总金额              192163.0438                                              2017.5.1付完雷教明款：              800000                                              月利率              2.80%                                              2017.5-2018.2月份利息（10个月）：              224000                                  从以上汇总表中可见，何奔将对公业务款项以及私人款项放在一起进行结算，无法区分哪一笔债务优先到期以及优先偿还，也不清楚邵永利付款是偿还公司债务还是偿还个人债务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.邵永利是否已向中深建广州分公司偿还案涉的款项？2.邵永利欠付的款项金额是多少？本案为追偿权纠纷，一审认定为挂靠合同经营纠纷不当，本院予以纠正。关于第一个争议焦点问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，邵永利主张偿还的款项共计212163.04元，对于其中2万元为其应当分配的款项作为已付款抵扣的主张，因其无证据予以证实，本院不予采信。至于经何奔确认已还款项192163.0438元，但未明确每一次还款是偿还哪一笔债务。而上述汇总表中显示邵永利的债务包括本案所涉款项“雷教明款808155元”和“评估费5080元”以及非本案所涉款项“个人借款50000元”“850元”，且均未明确债务期限，虽然债权人分别为公司以及何奔个人，但因何奔收款行为无法区分是代表个人还是代表公司，故亦可参照上述规定，在上述债务期限均未有明确约定的情况下，中深建广州分公司先行提起诉讼要求邵永利清偿债务，那么，何奔主张优先抵充该笔到期债务，于法有据。对此，本院予以支持。至于其提出中深建广州分公司对自己的损失存在过错，应当承担相应责任的意见，于法无据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题，一审认定根据中深建广州分公司依法享有的追偿权金额为813235元以及自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算利息，双方均未对此提起上诉，本院亦予以认可。在扣减已付款项192163.0438元后，邵永利仍欠621071.96元。中深建广州分公司主张邵永利清偿所欠本金并支付利息，于法有据，本院予以支持。综上所述，邵永利的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理结果不妥，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38349号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38349号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38349号民事判决第一项为：邵永利应于本判决生效之日起十日内向深圳市中深建装饰设计工程有限公司广州分公司支付621071.96元以及利息（自2019年9月11日起以621071.96元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；四、驳回深圳市中深建装饰设计工程有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果邵永利未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13520元、财产保全费5000元，由中深建广州分公司负担4376元、邵永利负担14144元；鉴定费4800元，由中深建广州分公司负担；二审案件受理费6657元,由中深建广州分公司负担3582元、邵永利负担3075元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十二月二十八日书记员 成宇珑李玉婷