山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14404号 上诉人（原审被告）：纪明山，男，1975年8月30日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：李艳，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于钦训，男，1967年4月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王美玉（系于钦训之妻），住青岛市即墨区。 上诉人纪明山因与被上诉人于钦训提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 纪明山上诉请求：撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初5710号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。青岛莱茵河葡萄种植专业合作社是于2013年7月3日成立的合法经济组织，上诉人是该合作社的法定代表人。上诉人将葡萄园内玻璃棚维修更换玻璃的工作发包给于某是职务行为，由此引发的纠纷责任应当由莱茵河合作社承担。上诉人一审期间已经主张是将莱茵河合作社将工作发包给于某，但一审法院并未依职权主动追加被告，导致遗漏必须参加诉讼的当事人，本案事实并未查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第四项之规定，本案应当发回重审。 二、原审法院认定被上诉人与上诉人系雇佣关系，属于认定事实错误。1.本案上诉人将莲茵河合作社更换玻璃的工作以600元的价格直接发包给于某，莲茵河合作社与于某之间系承揽合同关系。对上诉人以及合作社来说，施工人、施工时间均由于某自己决定，上诉人只需于某交付玻璃更换维修完毕的工作成果，对过程并不控制、支配。该承揽方式符合常理，更符合农村的交易习惯。2.于某的证言不应当作为认定事实的依据。于某与上诉人有重大利害关系，被上诉人系受于某雇佣，其报酬由于某决定并发放。被上诉人若在雇佣过程中受伤，也应当由于某承担责任。一旦认定被上诉人是在安装玻璃过程中受伤，则承担责任的主体，非于某即上诉人/莲茵河合作社。故于某与上诉人处于利益的绝对对立面，具有重大利害关系，其陈述一定是有利于己而不利于上诉人的，故于某在庭审中所作的不利于上诉人的陈述不应采信，更不应作为认定事实的依据。于某在庭审中称，是上诉人让其找被上诉人更换玻璃的，该陈述明显不符合常理。一是上诉人与被上诉人相互认识，要找被上诉人根本无需通过于某。二是根据上诉人与于某之间的习惯，有什么活都是第一时间找到于某，由于某负责找人并组织完成。所以，唯独在维修更换玻璃这个工作中，上诉人让于某找被上诉人来完成，明显不合常理。3.即使法院认定是莲茵河合作社直接联系被上诉人更换玻璃，双方也是承揽关系，并非雇佣关系。如前所述，莲茵河合作社只要玻璃更换维修完毕的工作成果，对过程并不控制、支配，是典型的承揽关系。原审法院忽视双方之间不存在控制、支配和从属关系，忽视被上诉人更换玻璃并非莲茵河合作社经营活动的组成部分，更忽视承揽与雇佣的其他区别点，直接认定双方是雇佣关系，认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，作为定作人的上诉人以及莲茵河合作社不应当承担赔偿责任。 三、被上诉人不能证明其在维修更换玻璃过程中受伤。被上诉人受伤时上诉人并不在现场，只有于周军在现场。但于周军关于被上诉人受伤经过的陈述却前后矛盾，其也未到庭接受当事人的询问。虽然法院对其做了调查笔录，但于周军陈述时上诉人与被上诉人双方均未在场，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，如果于周军不出庭接受当事人的询问，其证言不得作为认定案件事实的根据。为查清事实，请求二审法院通知于周军出庭作证。否则，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主才承担赔偿责任。本案被上诉人无证据证明其在维修更换玻璃过程中受伤，其应承担举证不能的后果。 四、原审认定被上诉人自行承担损失的40%偏轻，有失公允。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对损害的发生有故意、过失的，最高可以免除赔偿义务人的赔偿责任。假如本案被上诉人确实是在维修更换玻璃时受伤，被上诉人作为成年人，明知更换玻璃(透明)过程中，叠加离地作业等因素，更容易发生晕眩以及踩空事件，其应尽到更加谨慎小心的义务，但被上诉人却无视该危险，中午仍大量饮酒，其对损害的发生存在重大过失乃至间接故意，应当自行承担损失。原审法院判令上诉人承担60%的赔偿责任过重。 综上，原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，且做出了错误的判决，为保障上诉人的合法权益，请求二审法院发回重审，或者依法改判。 于钦训辩称，于钦训系受纪明山雇佣，纪明山对于钦训饮酒情况明知。 于钦训向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付给原告医疗费690.38元、护理费4500元（100元/天×45天）、误工费10500元（100元/天×105天）、残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）、交通费500元、精神抚慰金2000元、鉴定费2860元,以上合计为130018.38元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年10月15日，原告给被告所有的家庭农场玻璃花房换玻璃时，因玻璃破裂造成原告坠落受伤住院治疗，被告垫付医疗费后，拒绝后续赔偿。 一审法院认定事实：2018年10月15日，原告到被告的葡萄园给玻璃屋更换玻璃。当日下午17时左右，原告坠落受伤。受伤后，被告将原告送至青岛市即墨区人民医院诊治，并为原告支付部分治疗费。经诊断，原告面部皮肤挫裂伤、左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折。后原告在青岛市即墨区人民医院、青岛市市立医院继续进行诊治，花费医疗费共计690.38元。 经原告申请，法院委托青岛青大司法鉴定所对原告于钦训的伤情进行鉴定，青岛青大司法鉴定所于2020年5月26日作出青大司法鉴定所[2020]临鉴字第510号法医鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于钦训因外伤致左腕部损伤为伤残十级，护理期限建议为30-60天，误工期限建议为90-120天，被鉴定人于钦训后续无特殊治疗。鉴定费2860元，原告已预交。 庭审过程中，证人于某到庭作证。于某称，2018年10月13日，被告纪明山让其找原告于钦训给玻璃屋换玻璃，原告说太危险，没有同意。2018年10月14日上午，于某与原告一同前往被告处，被告又提出让原告给玻璃屋换玻璃，原告同意了。 庭审过程中，被告提交了原告受伤当晚在青岛市即墨区人民医院就医时的录音（附光盘与录音笔录）一份并当庭播放。该录音显示，原告受伤当晚在医院诊治时，医生为原告开具了消炎针，原告之子称原告中午喝了酒不能打针，医生便将已经开的消炎针退回药房。 案件审理过程中，法院对即墨区龙泉街道办事处果园村书记兼主任于钦德、果园村村民于周军进行了调查并制作了调查笔录。于钦德称，原、被告发生纠纷后村委进行过调解，调解赔偿款约为26000元，但当时双方没有达成协议；果园村村民于周军精神上有问题，村里的人都知道。于周军称原告受伤当日其在跟前，当时于原告于钦训在换玻璃，一脚踩空了，眼睛和胳膊受伤了，其与被告纪明山将原告于钦训送到了医院。 一审法院认为，1.雇佣活动是指雇员一方在雇主的指示和管理下提供劳务并获得报酬的活动，在雇佣关系中，雇员须根据雇主授权或在雇主指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，结合原告受伤后原告妻子与被告的两次通话录音、证人于某的证言并综合考虑该类纠纷原告的举证能力，可以看出原告于钦训是应被告纪明山要求为被告提供劳务，双方之间形成雇佣关系，法院予以确认。被告纪明山辩称其将葡萄园的相关劳务承揽给于某，于某再雇佣原告等人干活，并从中提成，原告与于某结算，因此应当由其雇主于某承担赔偿责任。法院认为，在之前葡萄园的相关劳务中不排除于某从原告等人的劳务费中获得提成的可能，但在此次给葡萄园玻璃屋换玻璃，被告提供的证据并不足以证明原告受于某雇佣，对其该答辩意见不予采纳。2.本案中，原告系在为被告葡萄园玻璃屋更换顶层玻璃时坠落受伤，被告作为雇主对原告在从事雇佣活动中遭受的损害应当承担赔偿责任。被告主张原告并非在葡萄园换玻璃时受伤，而是在收工后骑摩托车自己摔伤，因未能提供充分之证据予以证明，法院不予采信。3.原告受伤当日中午有饮酒行为，其在更换玻璃的过程中未能尽到足够的安全注意义务，谨慎操作，原告坠落受伤与其饮酒存在一定程度的关系，原告自身存在过错，应当承担相应责任。综合考虑本案案情，法院酌定被告纪明山对原告所受损失承担60%责任，原告自担40%责任。4.原告主张医疗费690.38元、护理费4500元（100元/天×45天）、误工费10500元（100元/天×105天）、残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）、鉴定费2860元均符合法律规定，法院均按照60%的比例予以支持。原告主张交通费500元，未能提供证据予以证明，法院不予支持。上述认定的损失被告纪明山应按比例赔偿。原告主张精神损害抚慰金2000元，综合考虑原告伤情及受伤过程，法院酌情支持1000元。庭审中，原告认可被告为其垫付部分治疗费，被告称其并未替原告垫付而是借钱给原告支付医疗费，因被告未能提交借条对该款项数额予以确认，该部分费用无法在赔偿总额中扣除。 一审法院判决：一、被告纪明山赔偿原告于钦训医疗费414.23元（690.38元×60%）。二、被告纪明山赔偿原告于钦训护理费2700元（4500元×60%）。三、被告纪明山赔偿原告于钦训误工费6300元（10500元×60%）。四、被告纪明山赔偿原告于钦训残疾赔偿金65380.8元（54484元/年×20年×10%×60%）。五、被告纪明山赔偿原告于钦训鉴定费1716元（2860元×60%）。六、被告纪明山赔偿原告于钦训精神损害损害抚慰金1000元。上述应付款项共计77511.03元，被告纪明山应于判决生效之日起十日内付清。如果被告纪明山未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本案经本院主持调解，双方当事人争议较大，调解未果。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否构成雇佣关系。 上诉人主张被上诉人不能证明其是在维修更换玻璃过程中受伤，本院认为，根据证人证言、庭审调查情况，结合被上诉人受伤时间、受伤后送医治疗时间，上述证据能够相互印证，已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，能够证明被上诉人系在为上诉人的葡萄园内玻璃棚维修更换玻璃的过程中坠落受伤。上诉人上诉称，该工作系由莱茵河合作社发包给于某，莱茵河合作社与于某之间系承揽关系，应当由莱茵河合作社承担相应责任。本院认为，雇佣关系与承揽关系的主要区别在于：雇佣关系的雇员要受雇主的支配和干预，在完成工作中须听从雇主的安排，而承揽关系的当事人间不存在支配、服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性。本案中，上诉人与于某在葡萄园日常管理方面存在构成承揽关系的可能，但被上诉人受伤时所从事的为葡萄园内玻璃棚维修更换玻璃的工作系受上诉人直接指派，工作内容由上诉人安排，应当认定上诉人与被上诉人之间存在支配与被支配关系，双方在该项工作上构成临时雇佣关系。上诉人作为接受劳务方，对劳务活动和提供劳务者负有安全保障义务，一审法院结合被上诉人的过错，认定上诉人对被上诉人受伤产生的各项损失承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人纪明山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人纪明山负担。 本判决为终审判决。 审判长 毕 威 审判员 张立宁 审判员 魏 文 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 王璇 书记员肖梦琦