陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1143号 上诉人（原审被告）：赵帮志，男，1962年2月26日出生，汉族，住陕西省白河县冷水镇秧田村**。 委托诉讼代理人：李峰，陕西江桦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西飞昊矿山建设工程有限公司。住所：山西省古交市桃园街道大川西路金港商城****。。 法定代表人：曹新民，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴寒，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李叶旺，陕西江桦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文自胜，男，1966年1月8日出生，汉族，住陕西省白河县城关镇人民路明珠国际小区**。 委托诉讼代理人：文自进（文自胜之弟），住，住陕西省白河县卡子镇桂花村**/div> 原审被告：庞小飞，男，1982年12月16日出生，汉族，，住山西省晋中市榆次区站北路** 原审被告：陈世兵，男，1973年12月12日出生，汉族，住，住陕西省白河县中厂镇同心村**/div> 原审被告：陕西省古交煤焦集团金之中煤业有限公司。住。住所：山西省古交市城底镇阴家沟村/div> 法定代表人：薛所峰，公司负责人。 上诉人赵帮志、上诉人山西飞昊矿山建设工程有限公司（以下简称“飞昊公司”）因与被上诉人文自胜、原审被告庞小飞、原审被告陈世兵、原审被告陕西省古交煤焦集团金之中煤业有限公司（以下简称“金之中公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2020）陕0929民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵帮志及委托诉讼代理人李峰，上诉人飞昊公司的委托诉讼代理人吴寒、李叶旺，被上诉人文自胜及委托诉讼代理人文自进，原审被告陈世兵到庭参加诉讼。原审被告庞小飞、原审被告金之中公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞昊公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回文自胜在一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审查明事实不清。文自胜在飞昊公司工地上受伤是2019年10月21日晚，当晚赵帮志即将文自胜送往古交市矿山总医院，经检查无碍后将其送回矿区。而文自胜在一审时提交的住院病历及诊断证明均显示其是在2019年10月29日被诊断为右膝前交叉韧带撕裂、右膝内侧半月板撕裂后才住院治疗的，从最初的受伤经检查无碍到被同一家医院收治入院间隔8天之久。文自胜没有完整的证据链能证明其住院治疗的伤就是8天前在飞昊公司工地上所受的伤，其应当对前后两次检查结果差异的合理性和10月21日受伤与10月29日诊断结果是否具有关联性负举证责任。飞昊公司认为文自胜的伤情与飞昊公司无关，一审法院对此事实没有查清。二、一审法院对本案没有管辖权。一审期间，飞昊公司提出管辖异议，一审法院驳回了飞昊公司的异议申请，飞昊公司上诉至安康市中级人民法院，安康市中级人民法院裁定：撤销一审裁定，要求重新审查。但一审法院没有对管辖异议重新审查，就对本案进行了审理。虽然本案的多名被告中是有户籍地在白河县境内，但经常居住地是山西省古交市，飞昊公司的注册地在山西省古交市，本案的侵权行为发生地也在山西省古交市，故白河县人民法院对本案没有管辖权。三、一审法院采信证据及赔偿项目的计算标准错误。文自胜在一审中提交的鉴定意见书是2019年12月12日作出的，其还未治疗终结，该鉴定意见不符合应当在治疗终结三个月后鉴定的要求，属无效证据不应采纳。另外，一审法院对文自胜没有证据证明的误工费、营养费、住、住院伙食补助费的标准适用错误/div> 赵帮志上诉意见和飞昊公司相同，另提出：赵帮志不负连带赔偿责任。赵帮志只是飞昊公司的员工，一审判决仅依据陈世兵的一面之词认定赵帮志承包飞昊公司的施工作业属认定事实错误。 文自胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈世兵述称，同意飞昊公司和赵帮志的上诉意见。 庞小飞、金之中公司未作答辩。 文自胜向一审法院起诉请求：1.依法判令飞昊公司、赵帮志、庞小飞、陈世兵、金之中公司共同赔偿文自胜医疗费40000元、误工费48000元、护理费10800元、交通费3000元、住宿费1000元、住院伙食补助费2100元、营养费1800元、精神抚慰金2000元、残疾赔偿金66638元、鉴定费1560元，合计各项损失176898元；2.本案诉讼费及其他费用由飞昊公司、赵帮志、庞小飞、陈世兵、金之中公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月12日，金之中公司与飞昊公司法定代表人庞小飞签订《7#煤层工程施工协议》，将7#煤层采煤、开拓、掘进工程承包给飞昊公司施工。协议第八条约定：乙方（飞昊公司）在施工过程中，所发生的任何安全事故，费用由乙方全部承担，甲方（金之中公司）不负任何责任和费用。飞昊公司取得该项工程施工后，又将作业面施工违法分包给不具有施工资质的赵帮志。2019年10月14日，文自胜接受赵帮志的雇请在该工地务工。同年10月21日晚，文自胜在施工过程中操作机械时，右腿受伤，赵帮志派人将文自胜送往古交市矿山总医院检查后，认为没事，就让文自胜回到矿区修养。2019年10月29日，文自胜自行前往古交市中心医院检查，被诊断为;右膝前交叉韧带撕裂；右膝内侧半月板后脚Ⅲ度损伤；右膝内侧副韧带损伤；全身多处软组织损伤。住。住院21天付医疗费34438.32元。2019年12月9日，文自胜委托西北大学司法鉴定中心鉴定，西北大学司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，将文自胜伤情评定为十级伤残；误工期限为180日；护理期限为90日；营养期限为60日。2020年1月15日，文自胜以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼，要求违法分包人赵帮志、飞昊公司合伙人陈世兵、飞昊公司法定代表人庞小飞以及工程发包方金之中公司承担损害赔偿责任。另查明：文自胜于2015年8月购买位于白河县城关镇人民路“明珠国际”小区18楼房屋一套，2016年秋季迁入该房居住至今。 一审法院认为，《最高人民法院》第十一条第二款规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。飞昊公司将生产作业面分包给赵帮志，赵帮志并不具有分包资质，其雇请文自胜为其施工作业，发生安全事故遭受人身损害，应当由雇主赵帮志和违法发包人飞昊公司共同承担连带赔偿责任。庞小飞是飞昊公司法定代表人，不应当作为独立的个体承担民事责任；陈世兵实际是飞昊公司的合伙人，亦不应当作为独立的个体承担民事责任；金之中公司与飞昊公司是发包与承包关系，其承包协议有明确约定，发生安全事故所产生的费用概由飞昊公司承担，故金之中公司在本案中亦不应承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵帮志、飞昊公司没有提供证据证明文自胜在受伤过程中存在过错，故文自胜的各项经济损失应当由接受劳务一方全额赔偿。依照《最高人民法院》的相关规定，文自胜的各项经济损失应当计算为：1、医疗费34438.32元；2、误工费180天×184.70元/天=33254.60元；3、护理费90天×100元/天=9000元；4、营养费60天×30元/天=1800元；5、住院伙食补助费21天×60元/天=1260元；6、伤残赔偿金36098元×20年×10%=72196元（文自胜主张66638元，故按66638元确定）；7、鉴定费1560元（凭票）；8、交通费1000元（酌情）；9、精神抚慰金1000元（被告认可）。各项损失合计：149950.92元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条第一款第二款、第十八条规定，判决：一、赵帮志、飞昊公司在判决生效后十日内，连带赔偿文自胜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失149950.92元；二、驳回文自胜对陈世兵、庞小飞、金之中公司的起诉；三、驳回文自胜的其他诉讼请求。本案案件受理费1380元，因适用简易程序减半收取690元，由赵帮志、飞昊公司负担。 本院二审期间，飞昊公司、赵帮志围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞昊公司提交一份证据：古交矿区总医院DR检查报告单，拟证明文自胜不是在工地受的伤。文自胜质证认为，对证据的真实性没有异议，对其关联性提出异议，不能证实文自胜不是在工地受的伤。本院经审查认为，该证据不能达到其证明目的，飞昊公司主张文自胜不是2019年10月21日在工地受伤，可以在一审申请外伤原因、受伤时间鉴定，故对该证据不予采信。赵帮志提交一组证据：员工证明、飞昊公司与赵帮志签订的《劳动合同》，拟证明赵帮志是飞昊公司的员工，不是分包关系。文自胜对证据的真实性有异议。本院经审查认为，该组证据缺乏工资支付证明或者社会保险缴费记录等证据佐证其真实性，且劳动合同缺少月工资约定这一合同重要内容，无法确认其真实性，故本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院确认的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、文自胜是否在工地受伤？飞昊公司、赵帮志是否应承担赔偿责任？二、一审判决的误工费、营养费、住院伙食补助费是否符合法律规定？三、一审审理程序是否违法？ 关于焦点一，飞昊公司、赵帮志并未提供证据证实文自胜不是在飞昊公司工地上受伤。飞昊公司将生产作业面违法分包给不具备资质的赵帮志，赵帮志雇请文自胜施工，发生安全事故。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，文自胜的人身损害赔偿责任依法应当由雇主赵帮志和违法发包人飞昊公司承担连带责任。 关于焦点二，1.误工费，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当。2．营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，一审法院根据文自胜伤残情况参照鉴定意见酌情确定1800元营养费适当。3.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费确定为60元/天并无不当。 关于焦点三，本案一审审理程序是否违法？一审法院作出管辖权异议裁定后，飞昊公司不服，上诉至本院。本院（2020）陕09民辖终15号民事裁定认为，本案（案外人）飞昊公司不是本案当事人，无权对本案提出管辖权异议；陈世兵未提交管辖权异议申请，仅在飞昊公司提交的管辖权异议申请书尾部署名，不符合提出管辖权异议的法律规定，不能按其提出管辖权异议申请处理，裁定撤销一审裁定，由白河县人民法院重新审查。该裁定作出后，一审法院追加飞昊公司为被告。飞昊公司在答辩期内并未提出管辖权异议。且。且本案被告之一赵帮志住所在白河县，其在二审中填写的送达地址确认书也确认自己住所地为白河县河县人民法院对本案有管辖权。故一审审理程序并无不当。 综上所述，飞昊公司、赵帮志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3299元，由山西飞昊矿山建设工程有限公司负担1650元，赵帮志负担1649元。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  刘效梅 审判员  周红梅 二〇二〇年十二月七日 书记员  秦 涛