河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6191号 上诉人（原审原告）：张建民，男，1957年3月1日出生，汉族，身份证住址辽宁省大连市沙河口区，现住河北省高碑店市。 被上诉人（原审被告）：赵旭，男，1999年6月9日出生，汉族，住河北省高碑店市。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司，住所地河北省高碑店市团结西路**。 负责人：王海涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：高巍、李宏彬，系该公司员工。 上诉人张建民因与被上诉人赵旭、中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司（以下简称人保高碑店公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建民上诉请求：请求依法改判。事实和理由：一、请求伤残赔偿金改判的理由和事实。（一）关于“新的证据”符合民事诉讼法规定第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。1、本案在2019年11月16日中午12时由肇事者赵旭开车右占道、左开门致正常骑车人张建民左膝伤残引起，肇事者负全责，由保险公司赔付。2、由受伤人提出申请，受交警大队委托，涞水医学鉴定中心对受伤者的左膝关节伤残进行了鉴定，鉴定的方法是以右膝关节为对照，来测定受伤侧左膝关节功能丧失率。问题在于当时并没有鉴定“受伤人的右膝是否同时也患有骨性关节病”这一极为重要的关节点。3、涞水医学鉴定中心的结论为：“被鉴定人张建民此次损伤前患有左膝关节炎，此次左膝外侧半月板部分撕裂、左侧膝关节前交叉韧带损伤、左胫骨平台及股骨髁骨挫伤，致左膝关节功能丧失30.77%，属于十级伤残，此次损伤为主要作用”，据此鉴定的结论，只因为损伤前患有左膝关节炎，保险公司要求只赔偿70%的伤残费，一审法院照此判决。4、涞水医学鉴定中心的鉴定书中，没有关于右膝关节的鉴定情况：触诊有无弹响？X光片如何（当时没有对右膝做任何特殊检查）。5、问题是受伤者的右膝关节也同样患有骨性关节病。双侧膝关节同时患有骨性关节病已多年，因为双膝关节活动时都有弹响，随着年龄增大，弹响也越发明显，虽然影响双膝关节的部分功能，但这并没有妨碍日常运动，就在这次车祸的前2、3个月内，上诉人跟随单位到野三坡爬山、到清西陵拓展活动，其活动力度堪比在场的好多年轻人。这些大运动量的活动，足以说明双膝关节的骨性关节病并不很重，更能证明双侧膝关节的骨性关节病导致的功能丧失的程度相似或相当。6、在一审庭审中，上诉人本想当庭向法官挽起裤腿，裸露双膝，分别活动几下双膝关节，以发出弹响，用此来证明一下自己的双膝关节同时患有骨性关节病，以便进一步阐述自己是怎样理解这一证据在本案的重要性的。不料不小心竟然无意识地坐在了旁听席上，仰面正对法官，受到法官的严厉训斥，以致上诉人不知所措。当上诉人想再次展示时，法官宣布休庭。结果未能当庭证明这一重要情节。7、休庭后，上诉人到高碑店市医院挂了骨科专家号，右膝关节拍了Ｘ光片，专家通过询证、触诊、阅片，得出诊断：右膝关节骨性关节病，出具了诊断书、门诊电子病历、Ｘ光报告单。8、休庭中，上诉人在3日提交书面材料的有效期限内，将高碑店市医院专家开具的有关右膝关节患有骨性关节病的诊断书等证据材料，及由此引发的有关申诉材料在网络上传至高碑店市法院民事二庭，并阐述了其新的证据在案件中的重大作用，但法官并没有采纳，估计可能的原因是过了一审的举证期限。9、有关右膝关节患有骨性关节病的诊断属于新的证据，但这次新的证据完全符合民诉法的有关规定。10、由于膝关节骨××的形成和发展，需长达数年甚至数十年的磨损积累的过程，故上诉人的右膝关节患有骨性关节病是在今年4月份之前早就存在的，这是不可否认的既定事实。11、上诉人认为有关右膝关节患有骨性关节病的诊断相当重要，极有可能由此推翻一审判决。12、有关右膝关节患有骨性关节病的诊断相当重要，请给予足够重视。如果不认可高碑店市医院骨科专家的诊断，请法院指定保定市或省内任何一家或数家三甲医院的骨科专家来进行诊断或鉴定，所用费用由败诉方承担。（二）关于确定上诉人右膝关节同时患有骨性关节病的重要意义。1、实质就是以此来较正确地评价出受伤侧左膝关节总的功能丧失率，其中纯属由于车祸造成的伤残占多少份额，即在本案中是占70%还是100%，还是其他。2、通过膝关节功能测定的方法之比较，因为本案的上诉人是双侧膝关节同时患有骨性关节病，故左膝关节总的功能丧失率=30.77%-(-右膝关节功能丧失率）=30.77%+右膝关节功能丧失率。本案纯属于车祸造成的左膝关节功能丧失率=左膝关节总的功能丧失率-右膝关节功能丧失率=（30.77%+右膝关节功能丧失率）-右膝关节功能丧失率=30.77%。此判定结果完全符合最高人民法院等部门发布的《人体损伤程度鉴定标准》中以C.6肢体关节功能丧失程度评价中的第3条：“对疑有关节病变（如退行性变）并影响关节功能时，伤侧关节功能丧失值应与对侧进行比较，即同时用查表法分别求出伤侧和对侧关节功能丧失值，并用伤侧关节功能丧失值减去对侧关节功能丧失值为伤侧关节功能实际丧失率”。又因为膝关节的功能丧失率达到25%，即可定为十级伤残，则车祸致左膝功能丧失率30.77%远远大于十级伤残的标准25%，剩余值为：5.77%。因为上诉人曾在此车祸受伤前2、3个月内随单位的年轻人一起登爬野三坡、清西陵拓展等强体力活动，可以证明：双膝关节虽患有骨性关节病，对各自功能都均有一定影响，但程度并不重，更重要的是证明了双膝关节的骨性关节病的病损程度应相当或相似，不排除哪一侧膝关节偏重一些，即使是左侧的膝关节的病损有偏重的质疑，那左膝关节剩余的5.77%功能丧失率则足以抵消此种质疑。上诉人的左膝关节的十级伤残纯属于此次车祸新伤所致，故保险公司应赔付100%的伤残赔偿金，而不是一审法院判的70%，理应赔付35738元/年×17年×10%=60754.6元。二、关于赔偿误工费的额度问题。上诉人为退休医师，职称为教授、主任医师、主检医师，在高碑店市体检中心工作，担任总检医师一职。工资额度为7200元/月（税后），其中6000元为基本工资，另1200元/月为证照津贴。1990年1月1日国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中有明确规定：“即劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”，而上诉人的证照津贴实属于工资的一部分，有公司的工作合同为证，有工资单为证，有银行卡中的流水为证。津贴是工资的一部分。赔偿误工费是按实际损失赔偿，这正是受伤者实际损失的部分，理应全额赔偿。但一审仅判保险公司按6000元/月予以赔偿，上诉人不服，并以正当的理由请给予公平公正判决。由于伤残挺重，上下班爬楼困难，5月初被迫放弃单位公寓，到附近租了电梯房，费用每月达1400元。一审只判基本工资6000元，无故抹掉1200元津贴，其中道理上诉人不明。三、营养费赔偿判的实在过低。上诉人伤残左下肢被支具固定30度角达一个月，逐渐减少角度再度2个月，当卸掉支具后，开始练习恢复功能的相当一段时间里，经历了关节痛、肌肉痛，尤其是右髋关节明显疼痛。上诉人申诉：营养期司法鉴定书给的太少，按实情应予适当延长。保险公司要和解时，公司负责人明确指示公司的孙经理：按2019年标准，予50元/天。而一审只给了20元/天。上诉人的理由是：膝关节是非常特殊的一个器官，一旦损伤，相当不易愈合，加强营养是必须的。上诉人要求既然营养期不给延长，那每日的标准不能过低。四、关于精神损害抚慰金。法院判精神损害抚慰金3000元是根据上诉人伤情酌情处理的。上诉人认为，这仅是车祸伤及人身的补偿一部分，保险公司理赔中的不正当的行为对上诉人的精神打击及肉体摧残不亚于车祸。保险公司在理赔中，存在严重不规范现象，赔付标准一会儿一变，一天三变。上诉人遭受了保险公司精神及肉体的多次摧残，故要求判给一定相应的费用。五、关于一审判决被上诉人（保险公司）赔偿金的总额与判决的各个明细项目累计的总额不相符一事的说明。判决书中所示：被上诉人（保险公司）赔偿金的总额与判决的各个明细项目累计的总额尚缺395元。六、用于新的证据的医疗检查费（X光片）160元，实属于伤残鉴定的补充部分，应由被上诉人保险公司承担。 赵旭辩称，认可一审判决，不同意上诉人的上诉理由。 人保高碑店公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 张建民向一审法院起诉请求：判决被告赔偿各项损失161391.21元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：双方当事人有争议的事项为第四项至第十五项，其他事项双方无争议。 一、事故发生概况：2019年11月16日12时0分许，赵旭驾驶冀Ｆ×××××号小型轿车，沿迎宾路由东向西行驶至海洋幼儿园门口处，停车后乘车人贾梦晴开启后车门时，与由东向西行驶的骑行自行车的张建民发生交通事故，造成张建民受伤、两车损坏。 二、交警部门的责任认定结果：赵旭负此次事故的全部责任，张建民无责任。 三、受害人概况：张建民，男，1957年3月1日出生，汉族，住高碑店市，事故发生后，在高碑店市医院骨科、康复科住院治疗共计115天，自2019年11月30日至2020年3月12日主要进行磁疗、蜡疗、微波治疗进行康复；2020年4月25日经涞水司法医学鉴定中心鉴定，张建民此次损伤前患有左膝关节骨关节炎，此次左膝关节外侧半月板部分撕裂、左侧膝关节前交叉韧带损伤、左胫骨平台及股骨髁骨挫伤，致左膝关节功能丧失30.77%，属于十级伤残，此次损伤为主要作用；伤后误工期120日、护理期120日、营养期90日。 四、医疗费：17753.27元＋56.89元=17810.16元； 五、住院伙食补助费：115天×100元/天=11500元； 六、营养费：90天×50元/天=4500元（部分支持90天×20元/天=1800元）； 七、交通费：1019.1元； 八、护理费：120天×130元/天=15600元（部分支持120天×115.38元/天=13845.6元）； 九、误工费：161.5天×240元/天=38760元（部分支持4个月（120天）×6000元/月=24000元）； 十、残疾赔偿金：35738元/年×18年×10%=64328.4元（部分支持35738元/年×17年×10%×70%=42528.2元）； 十一、精神损害抚慰金：5000元（部分支持3000元）； 十二、鉴定费：1600元； 十三、辅助器具费：844.55元； 十四、复印费：34元； 十五、自行车修理费及拖车费：395元； 十六、有关保险合同主体、类型及主要内容：赵旭驾驶的冀Ｆ×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司投保有交强险和商业三者险100万元，事故发生时车辆均在保险期间； 十七、原告的诉讼请求：判决被告赔偿各项损失161391.21元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，本案交通事故事实清楚，对交警部门的责任认定结果予以采信。原告主张医疗费17810.16元，提供了医疗费票据、门急诊病历、住院病案、费用清单、诊断证明等证据，予以支持。被告主张扣除20%非医保用药，未提供证据证明，不予支持。原告主张住院伙食补助费11500元，符合住院期间和补助标准，予以支持。原告主张营养费4500元过高，参考原告诊断证明及司法鉴定意见，按照现行标准支持90天×20元/天=1800元。原告主张交通费1019.1元，提供了相应的票据，不超过原告住院期间交通费补助标准，予以支持。原告主张护理费15600元过高，参考原告诊断证明及司法鉴定意见，按照现行居民服务业工资标准支持120天×115.38元/天=13845.6元。原告虽然已经年满63周岁，但其确有返聘收入，原告也提供了聘用合同、工资证明、停发工资证明、工资流水等证据，按照返聘基本工资支持误工费4个月（120天）×6000元/月=24000元。原告主张残疾赔偿金64328.4元计算年限有误，并且其此次损伤前患有左膝关节骨关节炎，此次交通事故损伤对伤残等级影响为主要作用，故按照事故损伤对伤残等级70%的影响比例支持35738元/年×17年×10%×70%=42528.2元。精神损害抚慰金根据原告伤情酌情支持3000元。原告主张鉴定费1600元提供了相应的票据，予以支持。原告主张辅助器具费844.55元，提供了相应票据，予以支持。原告主张复印费34元，提供了相应的票据，属于查明原告损失数额必要的费用，予以支持。原告主张自行车修理费及拖车费395元，提供了修理费发票、施救费发票等证据，予以支持。综上，原告主张的各项合理损失共计117981.6元，因被告赵旭承担事故全部责任，其驾驶的车辆投保有交强险和商业三者险，原告上述损失金额不超过保险理赔范围，由被告中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司直接赔偿原告。免除被告赵旭的赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失117981.6元；二、驳回原告其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1762元，由被告中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1、高碑店市医院影像学报告单，证明上诉人右膝关节退行性改变。2、高碑店市普惠健康有限公司人力资源部出具的薪资说明，证明上诉人工资包括基本工资6000元加证件补助1200元。3、高碑店市医院诊断证明书，证明上诉人经诊断是右膝骨关节病。4、高碑店市医院门诊电子病历，证明右膝骨关节病。5、照片2张，证明事发前去野三坡、清西陵活动的情况，当时我膝关节没有任何问题。6、房屋租赁合同及单位公寓的照片，证明因为受伤伤情重，被迫从外面租电梯房。7、高碑店市医院门诊收费票据一张，证明在该院拍X光片，花费160元。8、中国农业银行个人账户明细及薪资明细，证明我的工资有两部分组成，基本工资6000元，证件补助1200元，我因为受伤，5个半月没有拿到工资。9、照片两张，证明我伤的腿是什么状态，伤的比较严重。10、常住人口登记卡，证明我是城镇户口。被上诉人人保高碑店公司质证意见：第一组、第三组、第四组证据，关联性不认可，对诊断证明的真实性认可，其他不认可。证据二是复印件，真实性、关联性均不认可。证据五、六、七、九，与本案没有关联性。证据八系复印件，对真实性、关联性均不认可。证据十，一审法院就是按照城镇户口认定的，该证据无异议。被上诉人赵旭质证意见：同保险公司质证意见。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于原判认定的赔偿数额是否适当的问题。一、关于伤残赔偿金的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，根据公安机关出具的道路交通事故认定书，被上诉人赵旭负全部责任，上诉人张建民无责任。受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。虽然上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。原判以伤残等级鉴定结论中上诉人此次损伤前患有左膝关节骨关节炎，此次交通事故损伤对伤残等级影响为主要作用，按照事故损伤对伤残等级70%的影响比例支持伤残赔偿金，在计算伤残赔偿金时作相应扣减不妥，应予纠正。故本院对伤残赔偿金认定为:35738元/年×17年×10%=60754.6元。二、关于误工费的认定。本案中上诉人就其工资情况，提交了其所在单位出具的薪资证明，证明其薪资合计每月7200元，其中包括基本工资6000元+证件补助1200元。结合张建民名下的中国农业银行个人账户明细等银行流水显示的工资收入情况等证据，其工资收入认定为每月7200元为宜。故其误工费应认定为4个月（120天）×7200元/月=28800元。三、关于营养费的问题。原判参考诊断证明及司法鉴定意见，按照每天20元的标准，支持90天，认定营养费为1800元，认定并无不当。上诉人关于营养费判赔不当的主张，理据不足，不能成立。四、关于精神损害抚慰金的问题。原判根据上诉人的伤情，酌情支持3000元，符合案件实际，认定并无不当。上诉人关于精神损害抚慰金判赔不当的主张，不予支持。五、关于上诉人主张X光片检查费160元应由保险公司负担的问题。上诉人此项检查费用系一审庭审后产生，未包含在其起诉时的诉讼请求范围之内，该笔费用不属于一审法院审理范围，本案不予处分。上诉人对该笔费用可另行主张相关权利。 本案中，上诉人各项损失为：医疗费17810.16元；住院伙食补助费11500元；营养费1800元；交通费1019.1元；护理费13845.6元；误工费28800元；残疾赔偿金60754.6元；精神损害抚慰金3000元；鉴定费1600元;辅助器具费844.55元；复印费34元；自行车修理费及拖车费395元。以上损失共计141403.01元。上诉人张建民的上述损失，因被上诉人赵旭承担交通事故全部责任，其驾驶的肇事车辆在被上诉人人保高碑店公司处投保有交强险和商业三者险，上述损失金额未超过保险理赔范围，故依法应由人保高碑店公司直接赔偿。 综上所述，张建民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初2590号民事判决第二项； 二、变更河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初2590号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司于本判决生效后十日内赔偿张建民各项损失141403.01元； 三、驳回张建民其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1762元，二审案件受理费3524元，均由中国人民财产保险股份有限公司高碑店支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  王志强 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  李雪朔