吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民初233号原告：吉林安装集团股份有限公司。法定代表人：于某。委托诉讼代理人：姜某。委托诉讼代理人：侯某，吉林达公伟业律师事务所律师。被告：延边长荣房地产开发有限公司。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：魏某。原告吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）与被告延边长荣房地产开发有限公司（以下简称长荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安装公司的委托诉讼代理人姜某、侯某，被告长荣公司的委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安装公司向本院起诉时提出诉讼请求：1.判令被告立即给付工程款5000万元（最后以双方对账数额或鉴定数额为准），并支付拖欠利息（自起诉之日起至实际给付完为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令原告对所承包建设的工程享有价款优先权；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年4月4日，原、被告签订“建设工程施工合同”。合同约定：由原告承建被告开发的“延吉市棚户区（危旧房）T2-21地块改造项目长荣家园1-6#楼”工程项目，合同价款64081152元。之后，双方又签订了“工程施工合同补充协议”。协议第五条约定，被告支付工程款按70%现金，30%房屋，抵顶工程款的30%房屋在主体二层封闭后5个工作日内办理完价值相当的购房手续。协议后，原告按合同约定进场施工，目前工程已近尾声，已完工程占总工程量90%以上。按照原告核算，现被告尚欠工程款5000余万元未付。因被告未支付工程款，导致原告工程无法继续施工。为维护原告合法权益，请求法院予以公正裁决。2020年8月5日，本院组织双方当事人进行证据交换时，安装公司变更诉讼请求：1.经双方对账结算，要求被告给付工程款47509898元，并支付违约金，自2019年8月1日至给付完为止，按月息二分计算；2.原告对所承包建设的工程享有价款优先权；3.判令被告承担本案的诉讼费用和保全费用。2020年10月23日，本院开庭审理本案时，安装公司再次变更诉讼请求：1.解除双方2019年4月4日签订的施工合同及2019年4月签订的补充协议；2.由被告给付工程款55009300元，并支付违约金，自2019年8月1日至给付完为止，按照月利率2%计算；3.原告对所承包建设工程享有价款优先权；4.被告承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：2019年4月4日原、被告签订了建设工程施工合同，合同约定由原告承建被告开发的延吉市棚户区T2-21地块改造项目，长荣家园1-6号楼工程项目，合同价款为64081152元，之后双方又签订了长荣家园1-4号楼工程施工合同补充协议，协议第五条约定被告支付工程款按照70%现金，30%房屋抵顶工程款的30%房屋，在主体二层封闭后5个工作日内办理完价值相当的购房手续，其中5号楼、6号楼未签订书面补充协议，双方口头约定按照1-4号楼的补充协议执行，协议后原告按合同约定进场施工，目前工程已近尾声已完工程量占总工程量90%以上，经过双方核算原告完成的施工总价款为58930076元，自起诉前被告给付工程款现金为3920776元，现尚欠55009300元。2019年7月上旬工程主体封闭后，被告于当月办理了商品预售房许可证，按照约定双方商定用34套房屋总价款为1452万元抵顶工程款，并于2019年8月6日以原告公司法定代表人于某名义与被告签订了34套房屋的商品房买卖合同，被告出具了购房收款收据（抵扣工程款）。因为被告在开发前对外有债务，双方商定被抵顶的房屋被法院扣押，导致原告以房抵债的目的不能实现，而且被告也无现金支付工程款。故原告提出解除合同，并按照补充协议第六条的第4项要求被告承担违约责任。故原告提起诉讼请求法院支持原告的诉讼请求。长荣公司辩称，原告的诉讼请求属实，但是对于违约金部分有异议，被告是从政府手中接的该工程。因为原开发商遗留的债务，导致房屋没有办法对外销售才造成的违约，并不是被告主观意愿上的违约，而且被告也没有能力支付违约金。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月4日，长荣公司与安装公司签订延吉市棚户区（危旧房）T2-21地块改造项目长荣家园1-6#楼的工程施工合同，约定工程内容为框架结构14层，总建筑面积37575平方米，工程承包范围为建筑、采暖、给排水、电气、彩铝窗、防盗门等施工图纸范围内（室内电梯、消防等由甲方分包的工程项目不在承包范围内），计划开工日期为2019年4月10，计划竣工日期为2019年11月30日，签约合同价为64081152元，其中安全文明施工费为1637273.43元，合同价格形式为预算加签证。2019年4月6日，长荣公司与安装公司签订延吉市棚户区（危旧房）T2-21地块改造项目长荣家园1-4#楼工程施工合同补充协议，约定工程日期为2019年4月10日至2019年12月15日，以实际开竣工日期为准。承包方式为包工包料（大包），乙方给甲方让利1%（双方总结算时体现）。承包范围为土建、水暖、电气、给排水、门窗等（消防、电梯除外）。结算方式为预算加签证（执行2019年新定额预算，材料执行信息价进行调整）。工程款总造价及拨付方式为70%现金，30%房屋（暂定工程造价单价：地下室2500元/㎡，±0以上1800元/㎡）。售楼款税后收入的50%优先偿还原光明小额贷款公司名下借款(不超过1000万元)，5%给甲方，45%给乙方。结清光明小额贷款公司借款后，售楼款税后收入的90%给乙方(工程款按已完工程量支付)，10%给甲方。甲方向乙方借款人民币：2200000.00元用于解决建宏公司相关事宜，借期为90天。借款到期后，甲方未全部偿还借款本金，按月利率2%计息，直至还完为止。如未偿还本金加利息，甲方以房屋单价4500/平方米，顶账偿还乙方的220万加利息。双方约定抵顶总工程款的30%房屋于主体二层封闭后由甲方开始办理抵顶房屋的手续，抵顶房屋价格：住宅5200元/平方米(成单元给)；门市10500元/平方米；地下车位：每个120000元。房源由售楼处统一管理。甲方应当在主体二层封闭后5个工作日内为乙方办理完价值相当的购房手续，逾期未办理，按照未办理工程价款的总额，按月利率2%承担违约责任。主体封闭后，甲方向乙方支付工程量造价的70%工程款(现金)。甲方主体封闭当日售房款的余额为主要来源。售房款不足部分，甲方以房屋向乙方结算，结算价：住宅4500元/平方米(顶层除外)，门市9500元/平方米；车位120000元/个。主体封闭后3日内，甲方应当向乙方结算，逾期不结算，乙方有权停止施工的同时，可以以未结算工程款的余额，按月利率2%要求甲方承担违约责任。后续工程按每月完成工程量70%给付现金。工程交付甲方15天内结算工程总造价的97%(预留3%工程保修金)。逾期结算，甲方按第4条约定承担违约责任。2019年10月末，案涉工程开始全面停止施工作业，至今未再进行后续施工。经本院实地勘察，案涉工程1号楼已主体封闭（安装部分门窗），2号楼完成框架结构，3号楼主体封闭（未安装门窗），4号楼完成部分框架结构，5号楼完成部分基础，6号楼已主体封闭（未安装门窗）。关于安装公司实际完成的工程量，安装公司主张案涉工程总价款为58930076元，其中1-4号楼的工程价款为51430668元，5-6号楼的工程价款为7499408元。分别为：长荣家园1-4#地库工程价款18858275元；长荣家园1-2#号楼框架工程价款25769846元；长荣家园4#楼框架工程价款468777元；长荣家园3#楼砖混结构工程价款5323434元；长荣家园3#楼框架工程价款1010336元；5号楼2019年土建1493354元；6号楼2019年土建5594155元；6号楼2019年排水工程价款为20991元；6号楼2019年采暖工程价款为112480元；6号楼2019年电气价款为278428元。上述事实，有2019年4月4日的工程施工合同、2019年4月6日延吉市棚户区（危旧房）T2-21地块改造项目长荣家园1-4#楼工程施工合同补充协议、现场勘查照片等证据所证实。本院认为，关于合同效力及解除的问题。2019年4月4日，长荣公司与安装公司就案涉工程签订施工合同，并于2019年4月6日就案涉工程中的1-4号楼工程签订补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。现安装公司已停止施工，并认为因长荣公司与案外人存在债权债务关系，导致长荣公司以房抵债的目的不能实现，且长荣公司无现金支付工程款，故主张解除施工合同，本案审理过程中，长荣公司亦表示同意解除双方签订的建设工程施工合同及补充合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，对安装公司提出的解除双方签订的建设工程施工合同及补充合同的主张，本院予以支持。关于案涉工程已完工程量造价的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然安装公司主张已与长荣公司进行结算，但因案涉工程尚未竣工，工程价款数额巨大，庭审中双方亦陈述工程施工中未发生重大变更，根据现场勘查，案涉工程尚有大部分未完工，现原被告提供的结算单已近合同约定的造价，故其客观性无法核实，无法确认为案涉工程结算的依据。本院对此已多次对安装公司进行释明，安装公司均表示不对案涉工程已完工程量造价进行鉴定，亦未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因本院无法确定案涉工程的已完工程量，故安装公司要求长荣公司给付工程款55009300元，并支付后期利息，对案涉工程优先受偿的主张，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除被告延边长荣房地产开发有限公司与原告吉林安装集团股份有限公司于2019年4月4日签订的工程施工合同及2019年4月6日签订的延吉市棚户区（危旧房）T2-21地块改造项目长荣家园1-4#楼工程施工合同补充协议；二、驳回原告吉林安装集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费316846.50元，保全费5000元，由原告吉林安装集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长 金 花审判员 陈立晖审判员 叶明晶二〇二〇年十二月二十五日书记员 徐 妍