山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4885号 上诉人（原审原告）：林绍强，男，1972年4月30日出生，汉族，住辽宁省抚顺市抚顺县。 委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘闯，男，1990年1月29日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：王世国，山东鸿祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天嶬地产经纪有限公司，住所地山东省肥城市新城上海世纪城**。 法定代表人：李磊，经理。 委托诉讼代理人：张健，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住，住所地：山东省肥城市祥山大街**/div> 法定代表人：李云岱，董事长。 原审被告：魏翠花，女，1989年2月2日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人林绍强、刘闯因与被上诉人山东天嶬地产经纪有限公司（以下简称天嶬公司）、兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）、原审被告魏翠花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林绍强上诉请求：维持一审判决第二项、第三项的基础上，撤销第一项、第四项判决内容，改判林绍强不承担过错责任，由刘闯支付上诉人各项经济损失共计116309元；本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实予以改判。1、一审法院认定林绍强承担30%的过错责任，认定事实有误，且没有证据证实。本案造成林绍强在工地受伤原因在于工地管理混乱，编织带没有规范放置和管理，又恰逢大风天气，将散乱在地的编织带刮起将上诉人绊倒致其摔伤。一审法院认为林绍强在走路过程中未尽到安全注意义务与事实不符。林绍强是在行走，速度不会很快，自己在走路时都会注意脚下安全，是由于编织带在地上散乱堆放，事发时突然刮起大风，编织带将上诉人绊倒造成其受伤，因此不存在林绍强未尽到安全注意义务的情形。而且一审时各方被上诉人均未提交证据证实林绍强的受伤自身存在过错。一审法院在没有证据证实林绍强自身存在过错的情况下，主观臆断判决林绍强承担30%的过错责任，明显判决错误且显失公平。2、一审判决对于林绍强的误工损失，适用法律错误。一审庭审已经查明林绍强的工资标准为每天500元，每月15000元，而且刘闯也是按照上述标准向林绍强支付的误工期工资。对林绍强的工资发放标准，天嶬公司的法定代表人李磊也是知道的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。对于林绍强的误工费应当按照其实际减少的收入计算。一审法院置事实于不顾，按照行业标准认定误工费属于明显偏袒被上诉人，请求二审法院依法予以改判。 刘闯辩称，林绍强挪拖拉机不是林绍强与刘闯之间的劳务范围，刘闯在本案中不存在任何过错，林绍强受伤与刘闯之间的劳动关系不存在原因力。请求驳回林绍强对刘闯的诉讼请求。 天嶬公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 兴润公司未作辩称。 魏翠花未作述称。 刘闯上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人林绍强对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方受到损害，由接受劳务一方承担相应责任的前提为劳务原因。本案中，上诉人雇佣林绍强在办公室从事制作材料工作，制作材料是林绍强的劳务范围，上诉人没有安排林绍强挪拖拉机，挪拖拉机并不是其劳务范围，在上诉人不知情的情况下，天嶬公司法定代表人李磊指示林绍强将拖拉机挪走，挪拖拉机已超出林绍强的劳务范围。另外，林绍强是在前往拖拉机走路过程中摔倒受伤，走路也不在劳务范围。上诉人只是包清工，材料、机械不是上诉人提供，上诉人不是涉案的拖拉机及篷布的所有人及管理人。二、因上诉人不是赔偿责任主体，故，上诉人已经向林绍强垫付费用500元/天×105天，计52500元及医疗费3514元应予返还，对该垫付款，一审未按过错处理不当。三、鉴定意见不应作为有效证据作为裁判依据。选择鉴定机构时，林绍强并未起诉天嶬公司，该公司系后期追加为被告，在该公司未参与的情况下，鉴定意见无效。 林绍强辩称，刘闯的上诉请求不能成立。林绍强受雇于刘闯，而且其受伤也是在工地的劳务范围内，应当由刘闯与被上诉人共同承担连带赔偿责任。二、鉴定意见开庭时被告并没有提供证据证实鉴定结论存在法定可以推翻的证据和理由，因此鉴定意见书应当作为有效证据予以采信。 天嶬公司辩称，施工现场的拖拉机是工程总承包人兴润公司提供的，用来在施工现场托运施工材料，刘闯实际施工的钢筋作业也是用该拖拉机来托运钢材的，刘闯施工的钢筋业务是从我公司分包而来，刘闯的雇佣人员在施工现场除了接受刘闯的直接管理外，还要服从施工总承包人、劳务承包人的现场管理，我公司法定代表人李磊基于现场施工实际情况指派林绍强挪车，是正常履职的表现，这一安排也经得刘闯的同意和认可，否则林绍强受伤后刘闯不会积极为其治疗。 兴润公司未作辩称。 魏翠花未作述称。 林绍强向一审法院提出起诉请求：1.判决各被告赔偿林绍强各项损失共计116309元；2.案件诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月，兴润公司与天嶬公司签订工程施工合同一份，合同载明甲方为兴润公司，乙方为天嶬公司，工程名称为石横特钢泰安特种建筑用钢建设项目原料场钢筋、木工模板、混凝土施工。合同签订后，天嶬公司将该工程中的钢筋施工分包给刘闯，但双方并未签订书面合同。后刘闯组织人员进入工地开展施工工作。林绍强系刘闯雇佣的工作人员之一。林绍强在工作过程中接受天嶬公司及刘闯的管理。 2020年3月15日下午3时许，因工地上停放的拖拉机影响正常施工，天嶬公司法定代表人李磊指示林绍强将拖拉机移走。林绍强在去往该拖拉机的路途中，被工地路面上杂物绊倒受伤。后林绍强分别前往肥城市石横镇卫生院、肥城市安驾庄镇卫生院治疗，林绍强自行支付医疗费371元，刘闯以垫付医疗费的方式向林绍强支付了3514元，并支付林绍强受伤后误工工资至2020年6月30日。后各方因赔偿问题未形成一致意见。 案件审理过程中，林绍强就其伤残等级、误工期限、营养期限向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定。该所于2020年8月19日出具鉴定意见书一份，认定林绍强构成十级伤残、误工期限150日、营养期限90日。林绍强为此支付鉴定费2080元。 关于林绍强因受伤遭受的损失，一审法院认定如下：1.医疗费，根据当事人的陈述和林绍强提交的医疗费发票，可以确认林绍强共支出医疗费3885元（371元＋3514元）。2.残疾赔偿金，林绍强主张按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入即42329元/年计算，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。结合林绍强伤情构成十级伤残的情况，林绍强伤残赔偿金可确定为84658元（42329元/年×20年×10%）。3.误工费，林绍强与刘闯约定刘闯按照500元/天的标准向其支付工资，系双方内部约定，其自愿履行部分，一审法院尊重双方的意思自治，不再另行处理，但双方并未签订相应劳动合同，该500元/天的工资收入仅系林绍强劳动收入并非固定收入，其要求此后继续按500元/天计算误工费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因林绍强从事建筑行业，其误工损失可按照2019年度山东省建筑行业从业人员平均工资66282元/年计算。刘闯已支付林绍强工资至2020年6月30日，林绍强主张误工期限为45天，并不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，林绍强的误工费可以确定为8171.75元（66282元/年÷365天×45天）。4.营养费，林绍强主张按50元/天的标准计算营养费，明显过高，一审法院依法调整为30元/天，结合鉴定意见书中确认的营养期限90天，可以确认为2700元。5.交通费，林绍强虽未提交证据证实其交通费支出，但考虑到林绍强受伤，必然为此支出交通费用，且各方当事人对该费用的数额均未提出异议，故林绍强主张交通费200元的请求，一审法院予以确认。6.精神损害抚慰金，林绍强要求精神损害抚慰金2000元，于法无据，一审法院不予支持。7.鉴定费，林绍强为本案鉴定支出鉴定费系其为实现自身权益支出的必要的费用，该鉴定费应计入损失数额。根据鉴定费发票记载，可以确定为2080元。综上，林绍强因受伤产生的损失共计101694.75元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，林绍强受雇于刘闯，为刘闯提供劳务，双方之间形成合法有效的劳务合同关系。林绍强因提供劳务受到损害，应根据双方各自的过错承担责任。刘闯作为接受劳务的一方，未及时排除安全隐患，对损害的发生存在过错；林绍强走路过程未能尽到安全注意义务，被路面杂物绊倒受伤，对损害的发生也具有过错。综合各方在本案中的过错程度，一审法院酌定刘闯对林绍强的损失承担70%的责任，林绍强自行负担30%。综上，刘闯应赔付林绍强各项损失共计71186.33元（101694.75元×70%），扣除刘闯已支付的3514元，刘闯尚需支付林绍强67672.33元。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，兴润公司将其承包的石横特钢泰安特种建筑用钢建设项目原料场钢筋、木工模板、混凝土工程分包给无资质的天嶬公司，天嶬公司又将其中的钢筋工程分包给无资质的自然人刘闯，兴润公司与天嶬公司应与刘闯承担连带赔偿责任。 林绍强未提交证据证实其与魏翠花之间存在劳务关系，林绍强要求魏翠花承担赔偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 刘闯辩称其与天嶬公司已在林绍强受伤前解除合同关系，但刘闯未提交证据予以证实，且天嶬公司不予认可，一审法院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条规定，判决：一、刘闯自本判决生效之日起十日内，支付林绍强各项经济损失共计67672.33元；二、兴润建设集团有限公司、山东天嶬地产经纪有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回林绍强对魏翠花的诉讼请求；四、驳回林绍强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2576元，由林绍强负担1084元，由刘闯、兴润建设集团有限公司、山东天嶬地产经纪有限公司共同负担1492元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人林绍强与上诉人刘闯之间为劳务关系，林绍强在从事劳务活动时受伤，事实清楚，权利义务关系明确，一审法院予以认定，是正确的。林绍强从事劳务活动，在走路过程中受伤，自身具有一定的过错，一审法院令其自负30%的责任，并无不当。林绍强主张自身不存在任何过错，缺乏依据，二审亦不予支持。林绍强与刘闯的劳务关系中每日收入500元，但林绍强不能证实其有固定收入，故一审法院按照林绍强从事劳务活动的行业，以建筑行业标准计算误工费，并无不当。关于上诉人刘闯主张林绍强并非在从事劳务活动中受伤，对此，林绍强系在从事劳务活动的工地现场，接受上级任务指示，从事具体工作时受伤，属于因劳务原因受伤，刘闯的主张缺乏依据，二审亦不予支持。故林绍强在从事劳务活动中受伤，作为接受劳务一方的刘闯应当承担责任。关于鉴定意见，由当事人申请、一审法院对外委托鉴定机构所作，程序合法，天嶬公司并未参与，并不导致该鉴定结论无效，对刘闯据此提出鉴定结论无效的这一上诉主张，二审亦不予支持。 综上，林绍强、刘闯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2626元，由上诉人林绍强负担1313元，上诉人刘闯负担1313元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 苏 倩