山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终677号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭勇，曾用名张林林，男，汉族，1989年9月17日出生于贵州省金沙县，初中文化，无业，户籍地金沙县。2010年6月1日因犯盗窃罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 上诉人（原审被告人）严开云，男，汉族，1994年1月25日出生于贵州省修文县，小学文化，无业，户籍地修文县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 上诉人（原审被告人）杨享恩，曾用名杨享跃，男，汉族，1987年11月5日出生于贵州省金沙县，初中文化，无业，户籍地金沙县。2010年6月1日因犯盗窃罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 上诉人（原审被告人）杨响，曾用名杨忠元，男，汉族，1994年7月18日出生于贵州省息烽县，高中文化，无业，户籍地息烽县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 原审被告人彭科忠，曾用名彭军，男，汉族，1993年9月10日出生于贵州省金沙县，小学文化，无业，户籍地金沙县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 原审被告人梅浪，男，汉族，1994年4月17日出生于贵州省修文县，小学文化，无业，户籍地修文县。2014年3月10日因犯盗窃罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，于2014年5月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 原审被告人刘志娟，女，汉族，1996年12月8日出生于贵州省修文县，中专文化，无业，户籍地修文县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同日被取保候审，2020年9月29日被逮捕。现羁押于青岛市第二看守所。 原审被告人黄泽强，男，汉族，1991年4月27日出生于贵州省金沙县，高中文化，无业，户籍地金沙县。2012年7月13日因犯故意伤害罪被贵州省金沙县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 原审被告人欧阳成，男，汉族，1990年1月7日出生于贵州省金沙县，初中文化，无业，户籍地金沙县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 原审被告人曾正勇，男，汉族，1999年6月3日出生于贵州省金沙县，初中文化，无业，户籍地金沙县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 原审被告人欧阳庆，男，汉族，1999年4月13日出生于贵州省金沙县，高中文化，无业，户籍地金沙县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人彭勇、严开云、杨享恩、杨响、彭科忠、梅浪、刘志娟、黄泽强、欧阳成、曾正勇、欧阳庆犯诈骗罪一案，于二○二〇年十月二十八日作出（2020）鲁0281刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人彭勇、严开云、杨享恩、杨响不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年11月至2019年4月份，被告人彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、刘志娟、彭科忠、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强等人通过微信相互配合冒充买家、卖家买卖毛巾，以诱骗被害人交纳费用成为代理赚取佣金的方式骗取其钱财，其中： 1.2018年11月至12月21日，被告人彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、刘志娟、彭科忠等人在贵州省贵阳市太慈桥附近一出租屋内诈骗被害人刘某人民币（币种下同）8840元、罗某8777.2元、涂某8377.2元、张某18777.2元、唐某28840元、周某7777.2元、王某7578元、黄某7350元、韩某4537.2元、赵某8777.2元、林某8898.8元、杨某18777.2元、唐某38840元、袁某8777.2元、于某9096元。 2.2018年12月22日至2019年1月，被告人彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、彭科忠等人在贵州省贵阳市太慈桥附近一出租屋内诈骗被害人李某18277.2元、任某8840元、李某57777.2元、李某38777.2元、杨某28777.2元、陈某18777.2元、孙某8777.2元、赖某8777.2元、陈某27277.2元、徐某7840元、陈某33537.2元、李某46535.2元、李某68777.2元。 3.2019年2月，被告人彭勇、严开云等人诈骗被害人苗某8777.2元、李某28777.2元、郑某18777.2元、高某7120元。 4.2019年3月至4月，被告人彭勇、杨享恩、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、曾正勇在租赁的贵州省金沙县的租住处诈骗被害人唐某16538元、梁某8777.2元、陈某48777.2元。 5.2019年3月，被告人严开云、杨响、梅浪等人在租赁的重庆市璧山区璧城街道的租住处诈骗被害人史某8777.2元、张某28377.2元、蔡某8777.2元、陈某58777.2元。 综上，被告人彭勇参与诈骗35笔，涉案财物价值共计284311.6元；被告人严开云参与诈骗36笔，涉案财物价值共计294928元；被告人杨享恩参与诈骗31笔，涉案财物价值共计250860元；被告人梅浪、杨响参与诈骗32笔，涉案财物价值共计261476.4元；被告人彭科忠参与诈骗28笔，涉案财物价值共计226767.6元；被告人刘志娟参与诈骗15笔，涉案财物价值共计124020.4元；被告人欧阳庆、欧阳成、黄泽强、曾正勇参与诈骗3笔，涉案财物价值共计24092.4元。 另查明，公安机关于2019年4月10日将被告人彭勇、欧阳成、黄泽强、欧阳庆、杨享恩、曾正勇、严开云、梅浪、杨响、刘志娟抓获，于2019年10月22日将被告人彭科忠抓获，被告人彭勇、杨享恩、梅浪、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、刘志娟、彭科忠到案后均如实供述其主要犯罪事实。2019年4月11日，被告人刘志娟因本案被刑事拘留，同日被取保候审，被羁押1日。 又查明，2010年6月1日，被告人彭勇、杨享恩因犯盗窃罪均被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；2012年7月13日，被告人黄泽强因犯故意伤害罪被贵州省金沙县人民法院判处有期徒刑十个月；2014年3月10日，被告人梅浪因犯盗窃罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，于2014年5月11日刑满释放。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：受案登记表、抓获经过、到案经过、发破案经过、金沙县看守所出具的证明、临时羁押证明书、寄押证明、户籍信息、电话查询记录、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、释放证明书、在逃人员登记表、微信截图、微信聊天记录、微信转账记录、接警证明、证据材料清单、接受证据材料清单、居民身份证复印件、接受证据清单、接处警情况登记表、提取笔录、授权书（总代）、授权书（特约）、中国建设银行个人活期账户交易明细、立案决定书、汕头市公安局潮阳分局西胪派出所出具的证明、调取证据通知书、微信交易记录光盘、微信交易明细清单、中国农业银行个人明细对账单、出生医学证明、被害人陈某1、张某1、苗某、刘某、唐某2、林某、涂某、杨某1、杨某2、王某、李某2、李某3、唐某3、孙某、袁某、郑某1、于某、周某、赖某、高某、陈某2、黄某、任某、李某1、韩某、廖某、徐某、陈某3、李某4、赵某、罗某、李某5、李某6、唐某1、梁某、陈某4、史某、张某2、蔡某、陈某5的陈述、证人郑某的证言、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、胶州市公安局扣押物品、文件清单、扣押清单、随案移送赃证物品清单、租房（赁）合同、账本、手机勘验电子数据、被告人彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、刘志娟、彭科忠的供述等。 原审法院认为，被告人彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、刘志娟、彭科忠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物，彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、刘志娟、彭科忠诈骗数额巨大，曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。在贵州省贵阳市、贵州省金沙县实施的诈骗犯罪中，彭勇、杨享恩起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；严开云、梅浪、杨响、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、刘志娟、彭科忠起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在重庆市璧山区实施的诈骗犯罪中，严开云起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨响、梅浪起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。梅浪系累犯，应当从重处罚，不得假释。彭勇、杨享恩、黄泽强有犯罪前科，可酌情从重处罚。彭勇、杨享恩、严开云、梅浪、杨响、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、刘志娟、彭科忠多次诈骗，可酌情从重处罚。彭勇、杨享恩、梅浪、曾正勇、欧阳庆、欧阳成、黄泽强、刘志娟、彭科忠到案后如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第八十一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，以诈骗罪，分别判处被告人彭勇有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；判处被告人严开云有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人杨享恩有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人杨响有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；判处被告人彭科忠有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人梅浪有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，不得假释；判处被告人刘志娟有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人黄泽强有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人欧阳成有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人曾正勇有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人欧阳庆有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元。责令被告人彭勇、杨享恩、严开云、杨响、彭科忠、梅浪、刘志娟、黄泽强、欧阳成、曾正勇、欧阳庆退赔各被害人的经济损失。 上诉人彭勇的上诉理由主要是：1.一审判决对其量刑过重，罚金过高；2.其给被害人均有发货，货款应当在诈骗数额中扣除；3.其行为不是电信诈骗，因为其对各被害人均有发货，被害人在收货之前可以申请返还本金和奖金。 上诉人严开云的上诉理由主要是：1.其到案后始终认罪认罚，但原审法院未适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚；2.其并非故意犯罪，不知道自己的行为是犯罪行为。 上诉人杨享恩的上诉理由主要是：其具有认罪认罚情节，原审法院对其量刑过重。 上诉人杨响的上诉理由主要是：1.其加入诈骗团伙的时间是2018年12月27日左右，此前的诈骗事实与其无关；2.其只与严开云相识，没有参与其他人的犯罪，也没有参与分红，不能作为同案犯；3.庭审期间公诉机关未向其出示证据；4.其一直积极配合司法机关的工作，如实供述罪行，应当适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚；5.其犯罪获利只有4000元，原审法院判处的罚金数额过高。 经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审相同。 本院认为，原审判决认定上诉人彭勇、严开云、杨享恩、杨响及原审被告人彭科忠、梅浪、刘志娟、黄泽强、欧阳成、曾正勇、欧阳庆犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人彭勇所提原审判决对其量刑过重、罚金过高的上诉理由，经查，依据在案证据，上诉人彭勇伙同他人利用电信网络技术手段，分35笔诈骗数十名被害人钱财共计28万余元，数额巨大，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；原审法院依据其具体犯罪事实、情节和社会危害性，并考量其罪前、罪后表现，对其科处的刑罚并无不当，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭勇所提其给被害人发货的货款应当在诈骗数额中予以扣除的上诉理由，经查，依据各被告人供述及被害人陈述等在案证据，上诉人彭勇等人实施诈骗的实质是，以返还代理佣金之名诱骗被害人交付费用成为代理，从而骗取代理费，其向被害人发送毛巾实为诱骗被害人、使其陷入错误认识的诈骗手段，故其发送的毛巾系其实施诈骗的犯罪工具，原审判决对该项费用不予从其诈骗数额中扣除具备充分法律依据，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭勇所提其行为不是电信诈骗的上诉理由，经查，上诉人彭勇以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段骗取被害人财物，其行为属电信诈骗，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人严开云所提其到案后始终认罪认罚，但原审法院未适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚的上诉理由，经查，上诉人严开云在原审庭审中对其参与的部分犯罪事实予以否认，原审法院据此认定严开云不具备认罪认罚从宽制度的适用条件合法有据，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人严开云所提其并非故意犯罪，不知道自己的行为是犯罪行为的上诉理由，经查，依据其本人在侦查阶段的供述和同案犯供述，其对该行为的性质主观明知，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人杨享恩所提其具有认罪认罚情节，原审法院量刑过重的上诉理由，经查，上诉人杨享恩在原审庭审中自愿认罪认罚，原公诉机关亦据此提出量刑建议；原审判决已认定杨享恩的坦白认罪情节，并在原公诉机关所提量刑建议幅度内对其判处刑罚，量刑适当，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人杨响所提其加入诈骗团伙的时间是2018年12月27日左右，此前的诈骗事实与其无关的上诉理由，经查，依据其本人在侦查阶段的供述及同案犯彭勇、杨享恩、严开云、刘志娟等人在侦查阶段的供述等在案证据，杨响参与了该团伙在贵州市贵阳市实施的诈骗行为，其应当对其参与的所有犯罪行为承担刑事责任，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人杨响所提其只与严开云相识，没有参与其他人的犯罪，也没有参与分红，不能作为同案犯的上诉理由，经查，依据在案证据，杨响系该电信诈骗团伙的成员，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第四条第（二）项的规定，杨响应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨响所提原审庭审期间公诉机关未向其出示证据的上诉理由，经查，本案原审庭审笔录证实，原审庭审期间已由公诉人向包括杨响在内的所有被告人依法出示了在案证据，并由其本人签字捺印予以确认，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人杨响所提其犯罪获利只有4000元，原审判处的罚金数额过高的上诉理由，经查，上诉人杨响伙同他人诈骗被害人钱财，数额巨大，原审判决依据其犯罪数额、违法所得金额，并综合考量其具体犯罪地位和情节，在法定量刑幅度内对其科处罚金刑并无不当，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 政 审判员 付春雷 审判员 安 诚 二〇二〇年十二月九日 法官助理 郑路川 书记员李光军