广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终13402号上诉人（原审被告、互诉原告）：李学炎，男，汉族，1980年8月18日出生，身份证住址：广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：肖发武，广东岭峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽荣，广东岭峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市租电智能科技有限公司，住所地：深圳市宝安区，统一社会信用代码：91440300MA5DFGY34K。法定代表人：陈明星。委托诉讼代理人：谭顺城，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢得三，广东德纳律师事务所律师。上诉人李学炎因与被上诉人深圳市租电智能科技有限公司（以下简称“深圳租电公司”）劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306民初27744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李学炎上诉请求：1、请求判令撤销(2019)粤0306民初27744号民事判决；2、请求改判李学炎无需支付深圳租电公司违反竞业限制义务违约金213888元;3、请求判令深圳租电公司支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355842元。事实和理由是：一、李学炎并未违反双方签订的《竞业限制协议》，一审法院认定事实错误。1、根据双方签订的《竞业限制协议》第1.1.1条约定：“未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业，亦不得在任何其他企业兼职”，第4.1条约定：“若乙方在职期间违反竞业限制义务的，无论乙方违约是否给甲方造成损失，乙方应向甲方支付违约金，该违约金为人民币200万元”。李学炎在深圳租电公司处上班期间兢兢业业，没有自营或者为他人经营与深圳租电公司同类的行业，亦没有在任何其他企业兼职，所以不存在违反了在职期间竞业限制义务，无须承担违约责任。一审法院却张冠李戴，将在职期间违反竞业限制义务的违约责任认定为离职后违反相关竞业限制义务的违约责任，真是滑天下之大稽。2、李学炎从未经营深圳市××公司，也从未入职该公司,李学炎只是因为从深圳租电公司处离职后无法购买社保，暂时将社保挂靠在该公司。李学炎在职期间并未违反双方签订的《竞业限制协议》第4.1条条款，离职后也未违反相关竞业限制义务，且双方签订的《竞业限制协议》也并未约定离职后违反竞业限制义务的违约责任，一审法院径判李学炎承担违反竞业限制义务违约金213888元完全没有事实与法律依据。二、一审法院认定事实错误，深圳租电公司需支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355842元。李学炎在2017年8月15日至2018年12月20日期间加班743.35小时，深圳租电公司对此予以了认可，根据双方于2017年8与15日最后签订的劳动合同，约定的工资标准为基本薪资2130元+岗位薪资+绩效薪资+全勤奖，该薪资构成并不包含加班费，一审却认定加班费已包含在深圳租电公司已支付的工资中，没有任何事实依据，故一审法院认定事实错误，深圳租电公司需支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355842元。三、一审法院对于李学炎离职时间的认定存在错误，离职时间应该为2019年1月19日。李学炎于2018年12月20日向深圳租电公司提交《员工离职表》，2019年1月19日,李学炎与深圳租电公司的员工完成了工作交接，深圳租电公司员工予以签字确认，故李学炎的离职时间应该为2019年1月19日。一审法院存在严重的事实认定错误，故李学炎向贵院提起上诉，以维护李学炎的合法权益！深圳租电公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李学炎依法应向深圳租电公司支付违反竞业限制义务违约金213888元。二、深圳租电公司已足额支付李学炎在职期间的平时及周末加班工资，一审法院的认定符合事实。三、一审法院对李学炎离职时间的认定符合事实，李学炎离职时间应为2019年2月12日。深圳租电公司的诉讼请求：1、李学炎向深圳租电公司支付违反保密义务违约金200万元；2、李学炎向深圳租电公司支付违反竞业限制义务违约金200万元；3、李学炎继续履行保密义务、竞业限制义务；4、李学炎向深圳租电公司支付公证费等3,170元；5、李学炎赔偿深圳租电公司损失80万元及归属于运营平台10%的收益;6、李学炎承担本案诉讼费用。后深圳租电公司撤回第3项诉讼请求。李学炎的诉讼请求：1、李学炎无须支付深圳租电公司违反竞业限制违约金213,888元；2、李学炎无须继续履行竞业限制义务；3、深圳租电公司支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355,842元；4、深圳租电公司支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日周六加班费213,489元；5、深圳租电公司与李学炎2017年8月至2018年12月20日签订的《劳动合同》、《竞业协议》、《保密协议》无效；6、深圳租电公司按法律规定开具书面离职证（2018年12月20日）。后李学炎撤回第2、5项诉讼请求。一审法院认定：一、李学炎入职时间：2017年8月14日。二、工作岗位：项目经理。三、离职时间：2019年2月12日。深圳租电公司提交了员工离职表以证明李学炎于2019年2月12日离职，该表上记载实际结束日期为2019年2月12日，李学炎对其签名的真实性予以认可，但主张实际结束日期系事后添加，其实际于2018年12月20日离职，并提交了考勤记录、聊天记录等予以证明，深圳租电公司对考勤记录、聊天记录的真实性予以认可，关联性不予认可。原审认为，从李学炎提交的聊天记录来看，其确实曾在2018年11月29日向深圳租电公司申请过离职，但该申请并未获得批准；深圳租电公司也提交了李学炎的调休申请聊天记录证明李学炎2019年1月份调休一个月。综上，原审认为李学炎提交的证据并不足以反驳深圳租电公司的主张，故确认李学炎于2019年2月12日离职。李学炎请求深圳租电公司向其出具离职时间为2018年12月20日的离职证明，缺乏事实依据，不予支持。四、李学炎应支付深圳租电公司违反竞业限制义务违约金：213,888元。2017年8月14日，深圳租电公司作为甲方，李学炎作为乙方，双方签订《竞业限制协议》，约定，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业，亦不得在任何其他企业兼职；在离职之日起2年内，乙方不得自营或为他人经营与甲方有竞争的业务，不得到与甲方有竞争关系的单位就职；乙方不论因何种原因从甲方离职，在离职后的竞业限制期限内，乙方应严格遵守本协议有关竞业限制的规定，甲方则向乙方支付竞业限制经济补偿。离职后的竞业限制经济补偿，为乙方离职前十二个月工资总额的20%，该竞业限制经济补偿应由甲方在乙方离职日期后三个月一次性向乙方支付；若乙方在职期间违反竞业限制义务的，无论其违约是否给公司造成损失，乙方应向甲方支付违约金200万元。深圳租电公司主张李学炎离职后即入职与深圳租电公司有竞争关系的××公司，以个人名义出售与深圳租电公司相同类型的动态密码充电器，并由其本人直接收取货款，其行为已违反竞业限制义务，故根据《竞业限制协议》的约定，李学炎应向深圳租电公司支付违反竞业限制义务违约金200万元。李学炎不予认可，主张其并未有实际经营××公司，只是将社保关系挂靠在××公司而已。一审法院认为，深圳租电公司和李学炎签订的《竞业限制协议》系双方真实意思表示，虽然约定的竞业限制经济补偿金低于法定标准，但该部分条款无效并不影响协议其他条款的效力，故李学炎应依协议履行竞业限制义务。根据查明的事实，××公司与深圳租电公司的经营范围相似，李学炎的妻子黄某某系××公司的股东之一，该公司自2019年3月开始为李学炎缴交社会保险费，李学炎主张仅是将社保关系挂靠在××公司，双方不存在事实劳动关系，但未提交相关证据予以证明，不予采信。另，深圳租电公司提交的实用新型专利证书、订单及付款明细证明李学炎售卖与深圳租电公司专利产品相类似的产品，违反了竞业限制义务。李学炎于2019年2月12日离职，深圳租电公司于2019年4月29日申请劳动仲裁，结合双方签订的《竞业限制协议》所约定的竞业限制时间及违约金金额的约定，酌情确定李学炎应支付深圳租电公司违反竞业限制义务违约金213,888元（2,000,000÷24个月×2个月+2,000,000÷24个月÷30天×17天）。五、李学炎是否应支付深圳租电公司违反保密义务违约金200万元：否。深圳租电公司主张李学炎擅自使用公司客户名单，并实际经营与深圳租电公司经营范围相同的深圳市××公司（以下简称××公司），势必会套用深圳租电公司的根营销计划、经营渠道、进货渠道、定价政策等，故根据双方于2017年8月14日签订的《保密协议》第六条的约定，若李学炎违反协议无论是否给深圳租电公司造成损失，李学炎应向深圳租电公司支付违约金200万元。李学炎不予认可，主张其并未侵犯深圳租电公司的商业秘密。原审认为，深圳租电公司主张李学炎侵犯公司商业秘密，但其并未提交充分有效的证据予以证明。故深圳租电公司请求李学炎支付违反保密义务的违约金200万元，缺乏事实依据，不予支持。六、李学炎是否应继续履行竞业限制义务：是。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。深圳租电公司提起仲裁申请时请求李学炎继续履行保密义务、竞业限制义务，仲裁裁决李学炎需继续履行竞业限制义务，双方均不服上诉至法院。法院开庭审理后，深圳租电公司请求撤回“李学炎继续履行竞业限制义务”的诉讼请求，而李学炎则请求撤回“李学炎无需继续履行竞业限制义务”的诉讼请求。一审法院认为，李学炎请求撤回“李学炎无需继续履行竞业限制义务”的诉讼请求，应视为其已认可仲裁裁决确定的“李学炎需继续履行竞业限制义务”，系其对自身民事权利的处分，对此予以确认。至于深圳租电公司请求撤回“李学炎继续履行竞业限制义务”的诉讼请求，因该项请求系深圳租电公司的申请仲裁请求，故深圳租电公司在诉讼阶段撤回该项请求并不影响仲裁裁决的结果，即李学炎仍需继续履行竞业限制义务。七、李学炎是否应支付深圳租电公司公证费3,170元：否。深圳租电公司请求李学炎支付公证费缺乏法律依据，不予支持。八、李学炎是否应赔偿深圳租电公司损失80万元及归属于运营平台10%的收益：否。深圳租电公司并未对其损失80万元举证证明，也无法证明双方对运营平台10%的收益进行了约定，故租电请求李学炎损失80万元及归属于运营平台10%的收益缺乏事实依据，不予支持。九、深圳租电公司是否应支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日平时、周六日加班费：否。李学炎主张其2017年8月15日至2018年12月20日期间平时加班743.35小时，周六日加班221小时，并提交了考勤记录予以证明，深圳租电公司对考勤记录的真实性予以认可，但主张李学炎为弹性工作制员工，从考勤记录多处显示平时和周末下班为缺卡可以反映出来，且公司也超额为李学炎安排了调休，不存在加班的事实。原审认为，从李学炎提交的深圳租电公司确认的考勤记录来看，李学炎确存在加班的事实。根据双方于2017年8月15日最后签订的劳动合同，其约定的工资标准为基本薪资2130+岗位薪资+绩效薪资+全勤奖；而根据李学炎提交的深圳租电公司确认的工资收入统计表，李学炎在职期间每月平均实发工资为25,968.48元，经核算，深圳租电公司已足额支付李学炎在职期间加班工资。故李学炎请求深圳租电公司支付2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355,842元、周六日加班费213,489元缺乏事实依据，不予支持。十、深圳租电公司应为李学炎出具离职时间为2019年2月12日的离职证明。根据已查明的事实，李学炎于2019年2月12日离职，故深圳租电公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向李学炎出具离职时间为2019年2月12日的离职证明。十一、深圳租电公司申请仲裁的时间：2019年5月9日；李学炎申请仲裁的时间：2019年5月24日。十二、深圳租电公司的仲裁请求：1、李学炎支付深圳租电公司违反保密义务违约金200万元；2、李学炎支付深圳租电公司违反竞业限制义务违约金200万元；3、李学炎继续履行保密义务、竞业限制义务；4、李学炎支付深圳租电公司违反竞业限制义务而支出的律师费5,000元；5、李学炎支付深圳租电公司公证费等3,170元；6、李学炎承担本案全部诉讼费用；7、李学炎赔偿深圳租电公司损失80万元及归属于运营平台10%的收益；8、李学炎关闭其运营平台（即深圳市××公司）。李学炎的仲裁请求：1、深圳租电公司支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355,842元；2、深圳租电公司支付李学炎2017年8月15日至2018年12月20日周六加班费213,489元；3、深圳租电公司与李学炎2017年8月至2018年12月20日签订的《劳动合同》、《竞业协议》、《保密协议》无效；4、因深圳租电公司未按法律规定足额支付李学炎社会保险、住房公积金及加班费，深圳租电公司赔偿李学炎两个半月金额85,000元；5、深圳租电公司按法律规定开具离职时间为2018年12月20日的书面离职证明。十三、仲裁结果：1、李学炎支付深圳租电公司违反竞业限制义务违约金213,888元；2、李学炎需继续履行竞业限制义务；3、深圳租电公司应向李学炎出具离职时间为2019年2月12日的离职证明；4、驳回深圳租电公司的其他仲裁请求；5、驳回李学炎的其他仲裁请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、李学炎应于判决生效之日起十日内支付深圳租电公司违反竞业限制义务违约金213,888元；二、李学炎需继续履行竞业限制义务；三、深圳租电公司应于判决生效之日起十日内向李学炎出具离职时间为2019年2月12日的离职证明；四、驳回深圳租电公司的其他诉讼请求；五、驳回李学炎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由深圳租电公司和李学炎各承担5元。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是两个，一是李学炎应否支付深圳租电公司违反竞业限制违约金；二是深圳租电公司应否支付李学炎平时加班工资。对于第一个问题，本院认为，根据双方签订的竞业限制协议，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业，亦不得在任何其他企业兼职；在离职之日起2年内，乙方不得自营或为他人经营与甲方有竞争的业务，不得到与甲方有竞争关系的单位就职。一审法院查明，2019年3月，××公司开始为李学炎缴纳社会保险，而××公司经营范围与深圳租电公司相似。××公司为李学炎缴纳社会保险的事实已足以证明李学炎入职该公司，李学炎主张其未实际入职该公司，理由不能成立，本院不予采信，××公司经营范围与深圳租电公司类似，因此应认定李学炎违反了竞业限制的约定。双方签订的竞业限制协议仅约定了在职期间违反竞业限制的违约金，对离职后违反竞业限制的违约金未作出明确约定，一审法院参照在职期间的违约金金额200万元，并按照李学炎违反约定的期间，酌情确定违约金数额为213888元，本院认为，该数额与双方约定的在职期间违反竞业限制的违约金200万元有较大差距，考虑到李学炎在职期间每月平均实发工资为25968.48元，上述违约金金额并非过高，本院予以维持。李学炎主张未违反竞业限制约定，不应支付违约金的理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。对于第二个问题，一审法院认为，根据本案查明的事实，李学炎确存在加班的事实。根据双方于2017年8月15日最后签订的劳动合同，其约定的工资标准为基本薪资2130+岗位薪资+绩效薪资+全勤奖；而根据李学炎提交的深圳租电公司确认的工资收入统计表，李学炎在职期间每月平均实发工资为25,968.48元，经核算，深圳租电公司已足额支付李学炎在职期间加班工资。本院认为，双方约定的工资标准为基本薪资2130+岗位薪资+绩效薪资+全勤奖，对其他各项工资构成未约定具体数额，而深圳租电公司实际发放的工资金额远大于双方约定的基本薪资，据此可认定实际发放的工资中已包含加班工资，深圳租电公司发放的工资符合法律规定，故李学炎请求深圳租电公司支付2017年8月15日至2018年12月20日平时加班费355,842元，理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李学炎负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年十二月七日书记员 钟立峰(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……