四川省达州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）川17民终1710号上诉人（原审原告）：郑家富。委托诉讼代理人：熊定云。被上诉人（原审被告）：罗洪贵。被上诉人（原审被告）：范世英(曾用名范文英)。二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯大秀，女，1975年1月7日出生，汉族，四川省渠县人。上诉人郑家富因与被上诉人罗洪贵、范世英排除妨碍纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2020）川1725民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑家富上诉请求：撤销原判，改判上支持诉人一审中的诉讼请求。事实和理由：本案案由应是占有物返还纠纷。因场镇规划调整，无法实现给被上诉人一套住房和一间门市的约定，被上诉人强行占用门市，应予退还。被上诉人没有举证证明其有0.08亩承包土地经营权，其侵占的利用集体土地修建的门市，应安置他人。2013年4月调解时已经解决。罗洪贵、范世英辩称，按照约定，上诉人应当安置给我们一套房屋和一间门市，不存在强占门市。2013年4月调解解决的是另外的住房问题，与本案无关。郑家富向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告退还强占的门市一间;2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2007年12月13日,渠县清溪场镇建国路5号蒋蓉、白朗、白晓的房屋经渠县房屋安全鉴定办公室鉴定为C级危房,原告便与蒋蓉签订了承建协议,由原告联合承建蒋蓉的危房。因在原告修联建房的地块上有被告家0.08亩自留地。2009年3月12日，原、被告双方达成协议,由罗洪贵将他0.08亩自留地与原告郑家富修建的住房互换，郑家富给罗洪贵住房一套,面积为90-100平方米。2009年12月4日,罗洪贵、范世英夫妇提出由于场镇规划,在唐本海那边有可能要留一条街道口子,有很大面积原告不能修建住房,他们有一定的社会关系,且与唐本海关系好,由他们出面与唐本海协商,如果能够不留那条街道口子,原告可以多建些房子和门市,便再给罗洪贵夫妇门市一间,罗洪贵另外补偿原告门市修建费56000元。后来,由于场镇规划调整,被告夫妇也没有与唐本海协商好,在原告承建联建房处仍需留一条口子。因此,原告也无法多修建住房和门市,更无法实现给被告门市一间的约定。2012年7月底,被告罗洪贵便强行翻窗进入原告承建的门市,把锁换了安装了防盗网。原告为此向社区、镇党委、政府请求调解处理,社区、党委、政府都一致认为被告是无理取闹,强占门市违法,要求被告退还强占的门市,被告拒不退还,原告又向派出所报案,派出所领导也与党委、政府一起协调过此事,建议通过司法途经给予解决。故原告诉至法院。罗洪贵、范世英一审中辩称，2009年3月12日和12月4日的协议相对独立，原告应当按协议补偿二被告门市一间，原告请求不符合约定，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2007年12月13日,渠县清溪场镇建国路5号蒋蓉、白朗、白晓的房屋经渠县房屋安全鉴定办公室鉴定为C级危房,原告郑家富便与案外人蒋蓉等签订了承建协议。原告郑家富名为承建蒋蓉的危房，实际是进行房产开发。因原告在开发时需占用二被告家0.8亩承包地，双方于2009年3月12日达成协议，其主要内容为“一、郑家富在改建蒋容家住房时需要摊土占用罗洪贵家自留地......。二、郑家富同意将蒋容家改造后的住房除蒋容家自己需要外的第一层楼套房一间面积90-100平方米左右互换给罗洪贵家永远占用。”2009年12月4日,原告与被告罗洪贵重新签订了协议，其主要内容为“一、甲方郑家富在改建蒋家房子时将杨富春所购合作社店面积同时改建，需扩占罗洪贵包产田，应补罗洪贵门市一个，地址在靠食品站，面积与其它所建门市面积一样大小。同时在修建蒋容房子补罗洪贵住房一套，地址在蒋容改建房**，面积与其他住房面积一样大小。乙方罗洪贵同意补甲方门市修建费伍万陆千元。三、乙方负责与甲方一道与唐本海协商解决有关问题。”因原告未按约定给付二被告门市一间，故二被告于2012年7月将郑家富承建的争议门市换锁和安装防盗网。原告为此请求基层组织调解无果，故原告向法院提出上述诉讼请求。审理中，原告郑家富未提供建房的任何审批手续。一审法院认为，依照《中华大民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”、第四十四条：“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续......”、第五十四条：“建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得”、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，在城市规划区内国有土地上进行房地产开发销售，应当由依法成立的房地产开发企业按照法定程序进行。原告郑家富作为自然人，没有从事房地产开发销售的资质，在没有取得任何有关规划、建设及土地出让手续的情况下，在渠县清溪场镇建国路以联建为由，违规从事房地产开发和房屋拆迁，其行为不仅违反了国家法律法规的强制性规定，也在一定程度上损害了国家的利益，故原告郑家富以危房联建的名义从事房地产开发和土地置换不具有合法性；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，原告郑家富与被告罗洪贵、范世英签订的《互换协议》和《协议》因违反法律的强制性规定而无效。对于无效合同的处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案当事人签订了两份“协议”，原告在建房的过程中占用了被告的自留地和包产田，虽然自留地和包产田不是被告的个人私有财产，但被告有使用和收益的权利，建房占用的自留地和包产田已经无返还的可能，依据上述规定，原告应当折价予以补偿。在未评估被告被占用的土地使用权价值的情况下，可参照当事人的协议内容以一套住房和一个门市的使用权作为补偿。尽管原告修建的住房和门市未取得相应合法手续，但已经投入使用，具有使用价值。原告违规建房的违法行为应当由相应的行政机关予以处理，本案作为排除妨害民事案件，对相关行政违法行为不作评价。综上所述，在原告未对被告占用土地损失作出补偿的前提下，要求被告退还门市的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华大民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决：驳回原告郑家富的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑家富承担。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华大民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”、第四十四条：“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续......”、第五十四条：“建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得”、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，在城市规划区内国有土地上进行房地产开发销售，应当由依法成立的房地产开发企业按照法定程序进行。由于上诉人郑家富作为自然人，没有从事房地产开发销售的资质，在没有取得任何有关规划、建设及土地出让手续的情况下，在渠县清溪场镇建国路以联建为由，违规从事房地产开发和房屋拆迁，其行为违反了国家法律法规的强制性规定，也损害了国家的利益。郑家富以危房联建的名义从事房地产开发和土地置换不具有合法性，其与罗洪贵、范世英签订的《互换协议》和《协议》因违反法律的强制性规定也属无效。上诉人郑家富违规建房的违法行为应当由相应的行政机关予以处理，在行政机关未作出处理认定之前，诉争房屋的安全性无法保证，其权益的合法性也无法确认，对涉及违法修建房屋的相关争议问题法院不宜直接予以处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”的规定，本院对一审法院处理予以纠正。综上，本案暂不属于法院受理范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：撤销四川省渠县人民法院（2020）川1725民初2019号民事判决；驳回郑家富的起诉。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，退还郑家富。本裁定为终审裁定。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇二〇年十二月十七日书记员 张治鹏