广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1921号 上诉人（一审被告）：广西农创客商贸有限公司，地址来宾市河南工业园区兴宾区“园中园”标准厂房B区A-7栋。 法定代表人：刘兰超，经理。 上诉人（一审被告）：广西百姓乐淘科技有限公司，地址来宾市河南工业园区兴宾区“园中园”标准厂房B区A-7栋。 法定代表人：黄演雄，执行董事。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：韦开贯，广西万益（来宾）律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：江渊，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：莫小飞，男，1980年5月1日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：陈艳，广西明桂律师事务所律师。 上诉人广西农创客商贸有限公司（以下简称“农创客”）、广西百姓乐淘科技有限公司（以下简称“百姓乐淘”）与被上诉人莫小飞因劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3219号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 上诉人农创客、百姓乐淘上诉请求：1.依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3219号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人莫小飞的全部诉讼请求；3.判决被上诉人莫小飞承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人农创客与被上诉人莫小飞劳动关系自2018年4月8日建立属认定事实错误，导致判决错误。莫小飞从2018年3月3日起即实际上在上诉人农创客处工作，因此，莫小飞与农创客自2018年3月3日至2020年3月1日存在劳动关系。二、一审法院遗漏查明事实，导致判决错误。1.一审法院遗漏查明被上诉人莫小飞用车违章问题。2.一审法院遗漏查明被上诉人莫小飞欠缴宿舍物业费、水电费问题。3、一审法院遗漏查明被上诉人莫小飞私自挪用客户货款问题。4.一审法院遗漏查明上诉人农创客已经支付被上诉人莫小飞4500元工资事实。三、上诉人农创客不应向被上诉人莫小飞支付5718.33元。根据以上第二点，被上诉人莫小飞应向上诉人农创客支付车辆违章费用、欠缴物业费、水电费、私自挪用货款费用共计2663元，且上诉人农创客于2019年6月13日支付被上诉人莫小飞工资4500元，两项共计7163元。因此，上诉人农创客不应向被上诉人莫小飞支付5718.33元。四、上诉人农创客不应向被上诉人莫小飞支付未签订劳动合同二倍工资差额3640.9元。上诉人农创客与被上诉人莫小飞的劳动关系自2018年3月3日起建立，故2018年4月3日至2019年3月2日的二倍工资差额的请求已全部超过仲裁时效。五、上诉人农创客不应向被上诉人莫小飞支付解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人莫小飞多次私自挪用客户货款严重违反了公司的规章制度，公司可以解除劳动合同。六、上诉人农创客不应向被上诉人莫小飞支付失业金损失。上诉人农创客多次要求被上诉人莫小飞签订劳动合同，但莫小飞不愿意签订。 被上诉人莫小飞答辩称，一、被上诉人与上诉人农创客自2018年4月8日至2020年3月1日存在劳动关系有事实和法律依据。虽然被上诉人的入职登记表等材料显 -3- 示入职时间是2018年3月3日，但农创客的实际用工时间为2018年3月30日，从工资表、银行流水账、证人证言等证据可以证实。乐淘运营公司于2018年3月28日成立，农创客公司于2018年4月8日成立，成立后方才具有《劳动法》第2条规定的用工主体资格。二、一审法院并未遗漏查明事实。违章不是被上诉人实际用车，物业费、水电费已经缴纳，不存在挪用货款行为，4500元是2019年6月13日转给被上诉人用于宣传的费用，上诉人主张该笔费用是2020年3月份工资，实属狡辩。三、现有证据能够证明农创客拖欠被上诉人工资。四、被上诉人一审中提交的证据证明，被上诉人在2020年1月份还要求农创客签订《劳动合同》，但农创客以种种理由拖延不签，被上诉人主张未签订劳动合同的二倍工资有事实和法律依据。五、因农创客未帮被上诉人缴纳社会保险，并拖欠被上诉人工资，农创客应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金有事实和法律依据。六、被上诉人已经办理了失业求职登记，农创客未为被上诉人办理失业保险，其应支付被上诉人失业金损失有事实和法律依据。 被上诉人莫小飞向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告自2018年4月8日至2020年3月1日存在劳动关系；2.判决被告向原告支付拖欠2020年1月工资3497.3元、2月工资2073.9元、3月1日工资147.13元（3200元÷21.75天×1天），合计5718.33元；3.判决被告向原告支付从2018年5月8日至2019年4月7日未签订劳动合同二倍工资差额45846.57元（4167.87元×11个月）；4.判决被告向原告支付经济补偿金8335.8元（4167.87元／月×2个月）；5.判决被告向原告支付因未缴纳失业保险致原告无法领取失业保险金的损失赔偿金9774元（1810元×90%×3个月×2倍）；6.本案的诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告要求追加百姓乐淘作为本案被告参加诉讼，并增加诉讼请求，要求判令百姓乐淘对本案诉请承担连带支付责任，本案诉讼费由两被告承担。 -4- 一审法院认定事实：被告农创客于2018年4月8日成立。其经营范围为：日用百货、五金交电、农业机械、办公设备、粮油、果蔬、肉制品、酒类、茶叶的销售和农产品的收购、农产品初加工服务等业务。 百姓乐淘营业范围：电子技术研发推广、农业信息咨询服务等，销售日用百货、食品、酒类、粮油、水果、鲜肉、办公用品、日用百货、农产品促加工服务等业务。 2018年3月3日原告到来宾市河南工业园区兴宾区“园中园”标准厂房B区A-7栋面试，原告填写《员工入职申请表》、《员工入职登记表》。原告2018年3月30日到被告农创客正式入职工作。双方未签订书面劳动合同，被告农创客未依法为原告缴纳各项社会保险。2020年3月1日，因被告农创客未与原告签订书面劳动合同及依法为原告缴纳各项社会保险，原告向被告农创客提出离职申请，被告农创客于2020年3月2日同意了原告的离职申请。原告2020年1月至3月的工资分别为3497.3元、2073.9元和147.13元。被告农创客尚拖欠原告2020年1月至3月的工资5718.33元未支付。 另查明，原告2019年3月至2020年2月的月工资分别为4380.6元、5285元、3838.9元、4619.48元、3166.64元、4260.4元、4035元、3777元、2856.68元、8223.99元、3497.3元、2073.9元，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为4167.9元。 2020年3月23日，原告向仲裁委申请仲裁：1.裁决确认原告与农创客自2018年4月1日至2020年3月2日存在劳动关系；二、裁决农创客支付拖欠原告的劳动报酬5718.33元；三、裁决农创客支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额45846.7元；四、裁决农创客向原告支付经济补偿金8335.74元；五、裁决被告农 -5- 创客赔偿原告失业金损失8688元。2020年5月13日仲裁委作出仲裁裁决书：一、原告与农创客自2018年3月3日至2020年3月1日存在劳动关系；二、农创客向原告支付尚拖欠的劳动报酬5718.33元；三、农创客向莫小飞支付解除劳动关系的经济补偿金8335.8元；四、农创客向莫小飞支付失业金损失4887元；五、驳回莫小飞的其他仲裁请求。 一审法院认为，原告2018年3月3日填写《员工入职申请表》、《员工入职登记表》。同年3月30日到被告农创客设立前办公地点工作。因原告在工作中受到被告农创客的管理，农创客制定的各项劳动规章制度均适用于原告，原告向农创客提供劳动，被告农创客按月向原告支付劳动报酬，且原告提供的劳动是被告农创客的业务组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，和被告农创客2018年4月8日设立的事实。结合《中华人民共和国劳动法》规定和立法精神。劳动关系的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。而该用人单位是具有法人资质的公司，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位。根据以上立法精神。故用工主体只有在上述要求的前提下才具有用工权。结合本案被告在成立前因企业缺少用工权利而不能承担劳动关系，不具备用工主体资格。因此双方在被告农创客成立前不存在劳动关系。原告与被告农创客存在劳动关系的时间段为2018年4月8日至2020年3月1日。故对原告要求确认与被告农创客存在劳动关系的诉请，有事实和法律依据，予以支持。 原告主张被告农创客支付拖欠劳动报酬的诉请。双方劳动关系期间，被告农创客尚拖欠原告2020年1月至3月的工资5718.33元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，被告农创客应向原告支付尚拖欠的劳动报酬。故对原告主张被告农创客支付尚拖欠的劳动报酬5718.33元的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告 -6- 辩称不向原告支付劳动报酬系因原告挪用客户货款、用车违章未处理、欠被告物业、水电费等意见，其提供的证据不足以证明其观点，不予采信。 关于原告诉请被告农创客支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。一审法院认为，双方劳动关系自2018年4月8日建立，双方劳动关系存续期间，被告农创客未依法与原告签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定。被告应当自2018年5月8日至2019年4月7日向原告每月支付二倍的工资，故对原告要求被告农创客支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉请有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。则原告至迟应于2020年4月8日向仲裁委提交仲裁申请。因原告2020年3月19日向仲裁委提交仲裁申请，故2018年5月8日至2019年3月19日未签订劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效。故被告应向原告支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额时间段为2019年3月20日至2019年4月7日，即3640.9元（4167.9元÷21.75天×19天）。 关于原告诉请被告农创客支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。2020年3月1日，原告以被告农创客未与其签订书面劳动合同和未依法为其缴纳各项社会保险为由，与被告农创客解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。原告符合获得经济补偿金的法定情形，对原告要求被告农创客支付解除劳动关系的经济补偿金的诉请，有事实和法律依据，予以支持。双方劳动关系自2020年3月2日起解除，原告在被告处的工作年限为1年零11个月，双方解除劳动关系前十二个月原告的平均工资为4167.9元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告农创客应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金8335.8元（4167.9元／月×2个月）。 -7- 关于原告诉请被告农创客赔偿失业损失的诉请。双方劳动关系存续期间，被告农创客未依法为原告缴纳失业保险，造成原告失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，被告农创客应赔偿原告的失业金损失，对原告该诉请有事实和法律依据，予以支持。被告农创客应向原告缴纳的失业保险年限为2018年4月8日至2020年3月1日。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条和《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社规﹝2020﹞3号）的规定，原告可以领取的失业金为9774元（1810元／月×90%×3个月×2倍）。被告农创客应向原告支付失业金损失9774元。 关于两被告公司是否存在混同用工的问题。原告主张两被告系关联企业，两家公司存在业务混同、财务混同、人员混同的情形。并提供企业基本信息、农创客2019年度薪酬调解方案、钉钉软件聊天记录、工作牌作为证据。两被告对以上证据真实性予以认可，但不认为两被告间存在混同用工。两被告辩称因被告百姓乐淘对被告农创客控股。被告百姓乐淘的业务也是被告农创客的业务，百姓乐淘在业务上授权和下发部分业务给被告农创客帮百姓乐淘完成。原告在为被告百姓乐淘做事也是在为被告农创客做事。虽两个公司的业务重叠，但是与原告存在劳动关系的是被告农创客。两公司并不存在混同用工情形。一审法院认为一、两被告办公地点均为来宾市河南工业区兴宾区“园中园”标准厂房B区A-7栋，被告百姓乐淘为农创客的股东，持股比例为90%。百姓乐淘的法定代表人黄演雄系农创客的监事。两被告为关联企业。二、农创客的薪酬调整方案、业务岗位职级动态调整管理办法等由百姓乐淘制定交由农创客实施。三、农创客的钉钉软件系统信息可以证明两公司工作业务内容上存在交集，且被告百姓乐淘向原告发放工作证，两被告也认可农创客为百姓乐淘完成部分业务。综上，两被告并未提供证据证明其观点，结合原告的证据，和被告的陈述可认定两被告在业务、管理方面存在混同用工情形。原告主张两被告混同用工，予以采纳。一审法院认为， -8- 被告农创客与被告百姓乐淘对原告存在混同用工，应共同履行用人单位的相应义务。故被告百姓乐淘应对被告农创客以上向原告支付的款项承担连带责任。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社规﹝2020﹞3号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂一审法院判决：一、原告莫小飞与被告广西农创客商贸有限公司自2018年4月8日至2020年3月1日存在劳动关系；二、被告农创客商贸有限公司向莫小飞支付尚拖欠的劳动报酬5718.33元；三、被告农创客商贸有限公司向莫小飞支付未签订劳动合同二倍工资差额3640.9元；四、被告农创客商贸有限公司向莫小飞支付解除劳动关系的经济补偿金8335.8元；五、被告农创客商贸有限公司向莫小飞支付失业金损失9774元。六、被告广西百姓乐淘科技有限公司对上述第二、三、四、五项款项支付承担连带清偿责任。七、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告农创客商贸有限公司、广西百姓乐淘科技有限公司负担（于判决生效七日内交纳）。 二审中，上诉人提交了一份莫小飞的车辆使用承诺（责任）书，证明莫小飞明知公司的用车制度，根据责任书第四条，违反交通规则责任应由莫小飞承担。被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。被上诉人提交了待业证明和失业证，证明莫小飞非因本人意愿造成离职，现已办理失业证明。上诉人对待业证明的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对失业证真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为， -9- 上诉人与被上诉人所提交的证据不属于新证据，不予确认。 经审理查明，一审判决认定事实属实，予以确认。 本院认为，一、关于被上诉人与上诉人农创客何时建立劳动关系的问题。被上诉人莫小飞2018年3月3日填写《员工入职申请表》、《员工入职登记表》。同年3月30日到被上诉人农创客设立前办公地点工作。农创客于2018年4月8日设立，因其成立前不具备用工主体资格。因此双方在农创客成立前不存在劳动关系。一审法院确认被上诉人与上诉人农创客存在劳动关系的时间段为2018年4月8日至2020年3月1日，有事实和法律依据。二、关于一审法院是否遗漏查明事实的问题。上诉人上诉所称被上诉人莫小飞用车违章问题，欠缴宿舍物业费、水电费问题，私自挪用客户货款问题，已经支付4500元工资问题，均与本案无关，属另一法律关系问题。三、关于上诉人农创客是否应向被上诉人莫小飞支付5718.33元工资的问题。双方劳动关系期间，上诉人农创客尚拖欠被上诉人2020年1月至3月的工资5718.33元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，上诉人农创客应向被上诉人支付尚拖欠的劳动报酬。四、关于农创客应否支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额3640.9元的问题。双方在劳动关系存续期间，农创客未依法与被上诉人签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，农创客应予以支付。 五、关于农创客应否支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。2020年3月1日，被上诉人以农创客未与其签订书面劳动合同和未依法为其缴纳各项社会保险为由，与农创客解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。被上诉人符合获得经济补偿金的法定情形。六、关于农创客应否赔偿失业损失的问题。双方劳动关系存续期间，农创客未依法为被上诉人缴纳失业保险，造成其失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，农创客应赔偿被上诉人的失业金损失。综上所述，上诉人的上 -10- 诉理由均不能成立，不予支持。本案一审判决正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西农创客商贸有限公司、广西百姓乐淘科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年十二月二日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨