山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14591号 上诉人（原审原告）:张婷婷，女，1986年2月8日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：陶兴誉，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛广告文化产业园开发有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道南疃社区居委会东1000米。 法定代表人：刘育民，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：解洋，北京市君合（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：慕香英，北京市君合（青岛）律师事务所律师。 上诉人张婷婷因与被上诉人青岛广告文化产业园开发有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张婷婷上诉请求：1、请求二审法院依法判决被上诉人支付上诉人经济损失11330.94元，即在一审法院判决第一项内容的基础上增加支付6784.94元。2、本案一审二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清楚，导致一审判决经济损失计算错误。上诉人在一审法院提交的证据，能够证实被上诉人于2017年12月22日因施工对属于上诉人的房屋正常的使用及获益权利造成了侵害，产生了实质性影响，所以被上诉人侵权时间为2017年12月22日至2019年6月30日、而非一审法院认定的时间2018年12月21日至2019年6月30日。综上所述，一审法院认定事实不清楚，导致判决被上诉人支付上诉人的经济损失计算错误，上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉请求为：第一项计算时间是2018年3月8日-2019年6月30日。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。 张婷婷向一审法院起诉请求：1.因被告在非施工道路上施工，导致城阳区《产业园A地块》6号楼商业107号商铺路面毁坏，无法出租，判令被告赔偿损失28262元；2.修复商铺路面，直至恢复交付时路面原状；3.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告支付原告因被告施工行为造成原告商铺门前路面损坏，妨害原告无法出租商铺造成的经济损失32972.63元[2.5元/平方米/天×23.85平方米×553天（2017年12月22日至2019年6月30日）]；放弃第2项诉讼请求。事实和理由：原告于2017年9月30日向被告广告产业园购买位于城阳区《产业园A地块》6号楼商业107号商铺，自2017年8月广告产业园在非施工规划道路现场违规施工，前期围上护栏，后期广告产业园的混凝土搅拌车、拉土大货车在业主与地产协商期间，多次在制止无效的情况下，强行在非施工规划道路现场施工，压坏属于全体商铺业主路面，导致地基下沉，路面下陷严重，存在严重的安全隐患，直接导致业主生命财产受到侵害以及商铺至今一直无法出租，因广告产业园管理不善，监督不力，未尽其应尽职责违规施工，应付全部责任。 一审法院认定事实：2017年9月28日，原告张婷婷与被告广告产业园签订了《青岛市商品房预售合同》，约定原告张婷婷购买被告广告产业园开发的位于青岛市城阳区《青岛国家广告文化产业园A地块玫瑰香郡》6号楼商业107户，规划用途为商业。面积为23.85平方米（总价为586710元）；案涉商铺系被告开发的青岛国家广告文化产业园A地块玫瑰香郡项目，该项目于2017年7月27日竣工验收，2017年12月22日原被告双方办理了案涉商铺的交付手续。原告主张的因被告施工造成案涉商铺损失的工程系被告在案涉A地块开发的广告传媒项目，该工程开工时间为2017年8月26日，竣工时间为2019年1月17日。案涉商品房预售合同补充协议载明对案涉项目所在的A地块系分期开发，对已交付业主有一定影响，售价已考虑各种不利因素影响。案涉商铺的《青岛市商品房预售合同》补充协议第二十二条载明，鉴于该项目自身属性、规划思路、开发模式等原因，以及分期多年开发的安排，同时根据政府批准的规划方案，基础设施与公共配套建筑也将分期建成交付，因此买受人同意：（1）除买受人所购买商品房所属区域外（区域位置如附件六示意图所示），其他区域的所有规划（包括但不限功能规划、组团设置及布局、公建和配套设施设置及布局、楼宇布局、道路设置及布局等）、开发时间及开发模式等出卖人均有权做出调整，最终以政府批准的规划方案为准；对于这种调整买受人不提出异议。（2）除买受人签署的《青岛市商品房预售合同》、本补充协议及相关附件约定的交付项目按约定日期交付外，项目其他分期的完工时间由出卖人根据情况自行安排，买受人对此无异议。第十五条约定，买受人了解，因项目为分期开发，有关配套设施（如供暖等）按照出卖人建设进度及国家和地方有关规定建设及开通，房屋交付时，部分相关配套设施可能尚未建设或开通。买受人确认不得因此拒绝接受房屋交付，且出卖人不因此向买受人承担任何违约责任及赔偿责任。2019年3月1日，原告张婷婷与另案当事人葛桂玉、马立辉、徐丽静、李帅、李明娜以及青岛市城阳区住房和城市建设管理局纪姓主任、被告广告产业园以及北京万科物业服务有限公司青岛分公司代表就案涉商铺门口破坏路面维修问题形成会议纪要。该纪要载明，1.魅力新城A地块北侧临街商铺门口破坏路面维修问题，现场已落实整改，计划4月10日左右按照规划图纸固定修复完成，修复过程中与以上业主做好沟通。2.对于业主提出的赔偿损失诉求，地产项目负责人3月4日中午12点前给予答复。2019年3月15日，青岛市城阳区住房和城市建设管理局向另案当事人李帅出具关于信访反映问题的处理意见书，该处理意见书载明，经调查，万科魅力新城产业园A地块商铺门前道路因万科工地施工，破坏了门前的道路，我局于3月1日组织了万科施工项目负责人和部分业主见面。通过协调万科计划于4月10日前将破坏道路修复完毕。对于因施工给商铺造成的损失问题希望你们双方通过协商解决，如果你们双方不能达成一致意见，建议通过司法途径解决，以维护你们的合法权益。诉讼过程中，原告申请对案涉商铺自2017年12月22日至2019年6月30日期间的租金进行评估。经依法委托评估，2019年11月29日，山东恒德房地产土地评估有限公司出具了山恒估字（2019）第666号房地产评估报告，该评估报告结论为：估价对象自2017年12月22日至2019年6月30日期间的市场租金总价为22016元。原告为此支付鉴定费3000元。根据该评估结论，涉商铺的市场租金的价格为1.66元/平方米/天。 一审法院认为，本案的争议焦点，一是广告产业园是否存在妨碍张婷婷商铺正常使用的侵权事实以及侵权行为与原告的经济损失之间是否存在关联性；二是广告产业园是否存在免责事由；三是关于侵权的期间及赔偿标准的认定。关于焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。本案中，根据原告提交的照片及视频资料显示，被告在案涉A地块广告传媒项目施工过程中，将案涉商铺前路面碾压导致破损,存在施工车辆停放、堆放建筑材料占用商铺道路、在靠近案涉商铺门口设置隔离带的情形；长时间的施工过程，存在施工粉尘、噪音致使车辆绕行、行人受限等情形；潜在塔吊高空坠物的风险；上述情形对案涉商铺的经营、使用或收益会造成一定程度的影响。案涉商铺与案涉A地块广告传媒项目相邻，广告传媒项目的开工时间虽在案涉商铺交付之前，但根据会议纪要、处理意见书以及案涉工程系分期开发，分期建设，分期竣工验收的事实，可以认定视频资料反映的上述情况属实。法院认为，被告广告产业园存在妨碍案涉商铺正常使用的侵权行为。不论案涉商铺是原告自用，还是出租，被告的上述行为均会对其的使用、经营以及收益造成一定程度的影响。关于焦点二，对于广告产业园是否存在免责事由问题。被告广告产业园认为，被告的施工取得了各项行政审批，具有合法性，不存在违法施工。原被告签订的商品房预售合同中对分期开发，周边不利因素做了明确说明，原告对所购商铺分期开发及周边情况明确知悉并同意购买。且涉案商铺交付时广告传媒项目已经施工，原告对施工情况及周边环境完全了解并知悉。因此不存在侵权主观故意和客观行为，原告无权要求被告承担侵权赔偿责任。但根据查明的事实，被告广告产业园在商铺门口、门前通道的施工、占据并破坏通道等行为对案涉商铺的使用或收益所造成的影响，显然超出了原告对格式合同中案涉项目分期开发以及周边不利因素的认知范围。综上，被告广告产业园根据合同约定主张不承担赔偿责任，法院不予采纳。关于焦点三，关于侵权的期间及赔偿标准的认定。关于侵权起始时间，原告主张被告自2017年8月26日开始施工，并根据案外人微信群提供的照片主张被告于2017年11月19日被告开始设置围挡，2018年1月18日商铺门前路面被损坏，主张租金损失的计算期间自交房时间即2017年12月22日起至2019年6月30日止。法院认为，案外人提供的材料系传来证据且原告没有提交原始载体予以核对，被告对此也不予认可，从其提交的案外人微信群照片显示的路面损坏程度与商铺能否出租及使用的关联性不大。另考虑到商铺的招商、装修免租期也需要一定的期间，因此，原告主张自交付之日开始计算损失的主张，不予采信。根据原告提交的照片及录像可以证实自2018年12月21日起因被告的施工对原告使用商铺或出租开始产生实质性影响，法院认为侵权起始时间应自2018年12月21日开始。关于侵权截止时间，原告主张至2019年6月30日，被告认为商铺路面修复完成时间是2019年4月11日，但照片显示的时间为2019年6月2日。根据原告提交的2019年6月1日至2019年6月11日期间照片显示，被告广告产业园的建筑材料仍堆放在案涉商铺门前，影响原告商铺的正常使用。在被告无证据证明案涉商铺前建筑材料清除之日的情况下，法院支持原告所主张的被告侵权截止日为2019年6月30日。综上，法院认定被告的侵权起始时间为2018年12月21日至2019年6月30日。关于赔偿标准的认定。首先根据查明的事实，案涉地块系分期开发等不利因素被告已对原告进行了告知以及在案涉商品房预售合同中对售价价格已考虑各种不利因素影响；其次，案涉商铺所在的商业体作为新兴商圈并未成熟，其商铺的使用因后期施工开发也会影响其使用便利性、人流量及出租率，原告应当预知由此对租金价格的影响。综合考虑上述因素，结合鉴定机构对案涉商铺租金价格的评估价格，法院酌定按照案涉商铺鉴定机构评估价格的60%计算赔偿标准。综上，被告应赔偿原告的损失为4546元（1.66元/平方米/每天×191天×23.85平方米×60%），对于原告主张超出部分，法院不予支持。判决：一、判令被告青岛广告文化产业园开发有限公司于判决生效后十日内支付原告张婷婷经济损失4546元；二、驳回原告张婷婷的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2018年3月8日上诉人拍摄的涉案房屋门前及附近施工现场照片原始载体系案外人付林英的手机（付林英系涉案房屋邻居），证实被上诉人至少在2018年3月8日之前由于施工（将涉案房屋门前路面破坏，门前设置围挡、路口堵死、无法正常通行）导致上诉人无法正常使用商铺或者出租，被上诉人的侵权行为导致上诉人产生租金等损失。结合被上诉人及上诉人一审提交的其他证据，均能够证实被上诉人由于施工导致侵害上诉人的合法权利的时间开始为2017年12月2日。但是鉴于证据的来源等客观原因，上诉人未取得证据原始载体，截止到本案二审，上诉人只能提供2018年3月8日的照片的原始载体。因此，上诉人张婷婷在二审法院主张自2018年3月8日起至2019年6月30日止的租金损失。被上诉人辩称，1.该证据不符合二审关于新证据的要求，依法不属于有效的证据，对该证据不认可。2.该证据上诉人已自认系传来证据，且照片中未载明具体的拍摄时间，也不清楚其拍摄地点和内容，无法证明上诉人的主张。3.上诉人自认是从他人手中获得，该行为可见对其影响不大。4.即便该照片真实，也恰其证明路面的损害程度与商品房出租使用关联不大，而且交付的商铺是毛坯，故无论上诉人自用还是出租都必然要装修，装修期间固然不能正常使用和出租，在考虑到需要一定的期间，上诉人二审主张的起始时间明显于法无据。本院认为，被上诉人对证据的真实性不予认可，且上诉人已自认系传来证据，故本院对被上诉人的抗辩意见予以支持。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系侵权责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一审法院认定的损失计算数额是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，商铺是否能出租成功、是否适合经营、经营是否盈利等，是受经营项目、经营类别、经营理念、商业氛围、周边消费群体等诸多因素的影响，而并非只是与被上诉人为完善园区统一环境而进行建设的单一行为有关，且涉案店铺交付时为毛坯房，按照一般生活经验，出租店铺一般需要装修，上诉人主张要求以2018年3月8日作为赔偿起始时间依据不足。根据上诉人提交的照片及录像可以证实自2018年12月21日起因被上诉人的施工对上诉人使用商铺或出租开始产生实质性影响，一审法院据此认为侵权起始时间应自2018年12月21日开始并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人张婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83元，由上诉人张婷婷负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 毕文娜 书记员王倩 书记员于雪