山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2970号 上诉人（原审被告）：山东伊怡乳业有限公司，住所地山东省滨州市邹平市**镇。 诉讼代表人：山东伊怡乳业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：李松松，男。 委托诉讼代理人：张志文，男。 被上诉人(原审原告)：山东得益乳业股份有限公司，住所地山东省淄博开发区裕民路**。 法定代表人：王培亮，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王潇宇，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：商光亮，山东普正律师事务所律师。 上诉人山东伊怡乳业有限公司（以下简称伊怡公司）因与被上诉人山东得益乳业股份有限公司（以下简称得益公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 伊怡公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回得益公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由得益公司承担。事实和理由：一、一审判决认定伊怡公司构成不正当竞争不当。1.被诉侵权产品使用的“鲜莜麦”包装盒已经取得外观设计专利权，专利权人为山东国初元乳业有限公司，专利号为ＺＬ20163063××××.6。伊怡公司取得了上述外观设计的合法使用权，无主观过错，不构成不正当竞争。2.被诉侵权产品与得益公司优麦产品的包装盒盒体形状、规格、尺寸、高度均不同，二者包装盒盒体正面标注的“鲜莜麦”与“优麦”字体、字样、尺寸、颜色、背景形状等明显不同。被诉侵权产品包装盒正面显著位置标注了“鲜态度”注册商标。且被诉侵权产品主要在邹平市标注有“鲜态度”字样的门店销售，得益公司的产品主要在商超销售，不会造成混淆误认。二、一审法院判令伊怡公司赔偿得益公司经济损失10万元，没有事实和法律依据。 得益公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回伊怡公司的上诉请求。 得益公司向一审法院起诉请求：1.判令伊怡公司停止使用“优麦”商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令伊怡公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；3.判令伊怡公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：得益公司取得第3659295号外观设计专利证书，外观设计名称为屋顶纸盒（优麦酸牛奶），专利号为ＺＬ20153041××××.7。专利申请日为2015年10月27日，授权公告日为2016年4月27日。 2016年7月，得益公司的“优麦发酵乳”“优麦风味发酵乳（原味）”产品获得中国（北京）国际妇女儿童产业博览会颁发的“品质金奖”和“妇儿博览会质量金奖”。 2018年9月17日，得益公司的代理人张沙沙来到山东省淄博市鲁中公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员陈某公证人员阮某及摄像人金宗永一同来到山东省滨州市邹平县黄山××路的“鲜态度”体验馆（位于志刚宾馆右邻第二间营业房）附近。在公证人员的监督下，摄像人员金宗永对张沙沙购买上述“鲜态度”体验馆内产品的行为依照如下顺序进行了现场实时录像：1.张沙沙在“鲜态度”体验馆内挑选了“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳三盒；2.张沙沙来到收银台用微信支付的方式购买了上述三盒“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳，收银员为张沙沙开具了缴款小票；3.返回车旁，由公证人员对张沙沙购买的上述三盒“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳及缴款小票进行了封存。封存完毕后将封存好的三盒“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳交由张沙沙保管。公证人员阮某对上述“鲜态度”体验馆门面、张沙沙购买的产品以及取得的缴费单据现场拍得照片三张。随后，公证员陈某公证人员阮某及摄像人金宗永随同张沙沙驱车到达位于山东省滨州市邹平县××路的“鲜态度”工厂店（位于“车奇士”汽车服务连锁右邻营业房）附近。在公证人员的监督下，摄像人金宗永对张沙沙进入并购买上述“鲜态度”工厂店内产品的行为依照如下顺序进行了现场实时录像：1.张沙沙在“鲜态度”工厂店内挑选了“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳一盒、“鲜态度”小鲜鲜风味发酵乳一盒、“鲜态度”创业功勋鲜牛奶一盒；2.张沙沙来到收银台用微信支付的方式购买了上述三种酸奶，收银员为张沙沙开具了缴款小票（小票中的店名显示为黄山中学店）；3.返回车旁，公证人员仅对张沙沙购买的上述“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳（一盒）及缴款小票进行了封存。封存完毕后将封存好的“鲜态度”鲜筱麦风味发酵乳交由张沙沙保管。公证人员阮某对上述“鲜态度”工厂店门面，张沙沙购买的产品以及取得的缴费单据现场拍得照片三张。2018年9月28日，山东省淄博市鲁中公证处出具（2018）鲁淄博鲁中证民字第21656号公证书。 得益公司为本案支出的律师费和公证费分别3000元、7060元，合计10060元。 伊怡公司于2001年4月12日成立，注册资本6000万元，2019年12月17日法定代表人由池红玉变更为王树生，住，住所地为邹平县**镇营范围为生产、销售：饮料[蛋白饮料（含乳饮料、植物蛋白饮料、核桃乳、复合蛋白饮料）其他饮料（乳味饮料、果味饮料、强化维生素果味饮料）]；乳制品[液体乳（灭菌乳、发酵乳、巴氏杀菌乳、调制乳）]（不含婴幼儿乳）；种植、销售牧草。 一审法院另查明，山东优味多食品有限公司取得第4419920号外观设计专利证书，外观设计名称为包装盒（鲜莜麦），设计人：池红玉，专利号为ＺＬ20163063××××.6。专利申请日为2016年12月21日，授权公告日为2017年12月5日。2017年4月24日，山东优味多食品有限公司名称变更为山东国初元乳业有限公司。2017年12月15日，伊怡公司与山东国初元乳业有限公司签订《外观设计专利实施许可合同》，山东国初元乳业有限公司收取每年壹万元许可伊怡公司实施外观设计名称为包装盒（鲜莜麦），专利号为ＺＬ20163063××××.6的外观设计专利。许可使用期限自2017年12月15日起至2027年12月14日止。 一审法院认为，本案中对于伊怡公司是否构成不正当竞争，取决于以下两个焦点问题：一、得益公司的“优麦”商品是否属于知名商品；二、伊怡公司“鲜莜麦”商品的商品名称、包装、装潢与得益公司的“优麦”商品的商品名称、包装、装潢是否近似并足以造成混淆。 对于问题一，商品的名称、包装、装潢受到保护的前提条件是该商品本身构成知名商品，且相关名称、包装、装潢是该商品所特有的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。得益公司提交了“优麦”产品在2015年至2018年9月在山东省部分地区销量财务统计数据、广告宣传推广合同、商超现场宣传海报及张贴照片、国家工商行政管理总局商标局出具的批复文件、“优麦”产品获奖证明，通过上述证据可以认定得益公司的“优麦”产品具有相当程度的市场知名度，可以认定该商品系“知名商品”。对于问题二，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，通过涉案两款产品进行比对，在普通消费者施加一般注意力的情况下，伊怡公司“鲜莜麦”酸奶与得益公司“优麦”酸奶的包装、装潢整体色彩搭配都是以绿、白、金三色为主，绿色为主色调，整体布局都是上绿下白右边有带有产品名称的金色条带，包装下部乳白色牛奶状液体倾倒并溅起的图案样式基本一致，仅右下角麦穗方向及颜色和其他细节有不同之处，通过上述对比情况可以认定得益公司的“优麦”产品的商品名称、包装、装潢与伊怡公司的“鲜莜麦”商品名称、包装、装潢在包装的图形构图及颜色搭配上有明显相同或近似之处，进而在商品包装各要素组合后的整体效果上非常相似，易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆。虽然伊怡公司抗辩其“鲜莜麦”商品包装、装潢与得益公司“优麦”商品包装、装潢完全不同，且在包装盒盒体形状、规格、尺寸上也不相同，不足以导致相关公众混淆、误认。一审法院认为，酸奶系快消品，价值低，公众需求量大，普通消费者在购买此类商品时，不会辨别的非常仔细，在其施加一般注意力的情况下，商品包装呈现出来的整体效果对其影响最为重要，而本案中涉案两商品包装在整体效果上，具有相当程度的相似性，最大的区别就是包装盒的规格尺寸不同，但相同的商品出现不同规格的包装也是正常现象，不能因此认定消费者不会对涉案两商品产生混淆及误认。 伊怡公司辩称其“鲜莜麦”商品包装取得了相应的外观设计专利证书，拥有此外观设计的合法使用权，不属擅自使用知名商品特有的包装、装潢,不构成不正当竞争侵权。对此，一审法院认为，外观设计专利权利的登记机关并不对其内容进行实质审查，外观设计权利登记并不能排除其他相关的侵权行为，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等”的规定，知名商品特有包装或装潢使用权与外观设计专利权的冲突按照使用在先原则予以保护。一审法院参照国家工商行政管理总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》：“知名商品特有的包装、装潢是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”故伊怡公司的上述抗辩理由不能成立。伊怡公司应立即停止使用与得益公司“优麦”商品特有包装、装潢相似的产品包装、装潢。 对于经济赔偿，得益公司诉请伊怡公司赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元，因双方均未能提交直接的证据证明得益公司的实际损失或伊怡公司因此所获利的数额，综合考虑得益公司产品的知名度、涉案商品的售价、市场销售范围、不正当竞争行为持续时间、造成混淆的情况、过错程度及得益公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，一审法院酌情确定伊怡公司赔偿得益公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、伊怡公司于判决生效之日起立即停止使用与得益公司“优麦”商品特有包装、装潢相似的产品包装、装潢；二、伊怡公司于判决生效之日起十日内赔偿得益公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；三、驳回得益公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由伊怡公司负担3000元，得益公司负担1300元。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是伊怡公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二是如果构成不正当竞争，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于伊怡公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，一审法院根据已经查明的事实，认定得益公司涉案商品装潢构成有一定影响的商品装潢，伊怡公司对此未提出上诉，本院予以确认。伊怡公司主张被诉侵权产品使用的装潢与得益公司“优麦”产品的装潢区别较大，不构成近似，且被诉侵权产品标注了伊怡公司的“鲜态度”商标并在标注“鲜态度”字样的门店专门销售，不会造成混淆误认。本案中，被诉侵权产品与得益公司“优麦”产品均为乳制品，系同种类商品。将被诉侵权产品的装潢与得益公司“优麦”产品的装潢进行比较，二者正面整体色彩均以绿、白、金三色为主，绿色为主色调，顶部均为白色，盒体中上部为绿色，下部为白色，右侧位置均有金色条带，且三种颜色的布局、比例、色彩过渡的形状均相似；金色条带靠中间位置均标注产品名称，产品名称的底色均为绿色；正面左侧均有乳白色牛奶状液体倾倒而出，液体倾倒至底部位置；正面右下角均有麦穗设计。两包装盒左侧面均以绿色为底色，右侧面均以绿色和白色为主色。综合比对，二者装潢的整体颜色、构图、图形等要素及各要素的排列组合方面高度近似。伊怡公司关于二者不构成近似的主张缺乏事实依据，本院不予支持。伊怡公司在其生产的与“优麦”商品相同种类的商品上使用了视觉效果基本无差别的装潢，容易造成相关公众混淆误认，构成不正当竞争。被诉侵权产品是否标注了商标、产品名称是否相同、是否在专门的门店销售不是本案比较需要考虑的对象，故伊怡公司以被诉侵权产品标注了商标、产品名称不同、在专门门店销售等为由主张不会造成混淆缺乏法律依据，不能成立。伊怡公司虽然主张其使用的装潢已经取得外观设计专利权，但该外观设计专利权取得时间为2017年12月15日，晚于得益公司涉案商品装潢使用时间及涉案商品装潢取得一定知名度的时间，故伊怡公司的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。此外，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的包装和装潢并非同一种权利，故该法使用“包装、装潢”的表述方式。本案中，得益公司虽主张保护“包装、装潢”权利，一审法院论述亦均使用“包装、装潢”表述，但审理过程中，一审法院仅比较了被诉侵权产品的装潢，且比对结果并无不当，故一审法院虽存在表述不当的问题，但判决结果并不当，应予维持。故对伊怡公司主张二者包装不同，不再予以审查。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。如前所述，伊怡公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于得益公司因侵权所受损失及伊怡公司因侵权所获利益的具体数额均无法查实，一审法院综合考虑得益公司产品具有较高的知名度、涉案产品的售价、市场销售范围、不正当竞争行为持续时间、造成混淆的情况、过错程度及得益公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，确定伊怡公司赔偿得益公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元并无不当。伊怡公司虽然主张一审法院确定的赔偿数额过高，但是未能提供相反证据，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，伊怡公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由山东伊怡乳业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张金柱 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 张 琼 书 记 员 邢晓宇