西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终747号上诉人（原审原告）：西藏优悦汇酒店有限公司，住所地西藏自治区拉萨市北京中路**嘉德文化公司**，统一社会信用代码91540194MA6T4EQQ×××。法定代表人：代健，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李磊，湖北维思德（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田正英，湖北维思德（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌小平，男，1960年11月24日出生，汉族，务工，现住西藏自治区拉萨市。上诉人西藏优悦汇酒店有限公司因与被上诉人凌小平劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏优悦汇酒店有限公司的委托诉讼代理人李磊，被上诉人凌小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏优悦汇酒店有限公司上诉请求：1.请求撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初10号民事判决第二项，依法改判上诉人无须支付未签订劳动合同的双倍工资；2.请求依法维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初10号民事判决书第一项；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人和被上诉人之间是劳动合同关系依据不足。上诉人认为《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》并不只是保护劳动者的权利，也应保护用人单位的权利，一审法院认定已经达到退休年龄的劳动者入职新单位仍要跟新单位形成劳动关系，无疑是加重了用人单位的社会责任，不利于社会经济发展。对已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇人员与用人单位之间的用工关系法律、法规虽未做出明确规定，但“已达退休年龄未享受基本养老保险待遇人员与新单位之间的用工关系应为劳务关系”的观点在案例库中属于主流裁判观点。理由为：1.根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，退休是劳动者的法定权利，劳动者达到退休年龄同时也意味着劳动者劳动权的终止，此时，劳动者与用人单位无法形成劳动关系；2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》不能直接推导出“已达法定退休年龄的人员能与用人单位建立劳动关系”的内容，不符合法律解释规则和法律逻辑。因此，上诉人和被上诉人之间的法律关系不受劳动法的调整。二、一审法院认定被上诉人主张未签订劳动合同支付双倍工资未超过诉讼时效不符合法律规定，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，其仲裁时效应当自被告入职后第二个月开始起算一年，而不是从离职后才开始起算诉讼时效。被上诉人2018年9月1日入职，至2019年11月14日提起劳动仲裁，已经超过一年，仲裁时效已经超过。另外，双倍工资的计算基数应当是7200元/月，因8000元中的800元非劳务报酬而是社保补贴。综上，原审判决认定事实不清，证据不充分，适用法律不当，请求予以改判。被上诉人凌小平辩称，首先，被上诉人在上诉人处工作时年龄未到60周岁，不存在上诉人所称已达退休年龄不能建立劳动关系的情况。其次，即使西藏地区的退休年龄是55周岁，但被上诉人在四川省缴纳社保30多年，不应适用西藏的退休年龄。再者，上诉人雇佣被上诉人时并未说明，被上诉人已达退休年龄不能签订劳动合同只能形成劳务合同的事实。最后，我国法律法规并无规定，劳动者达到退休年龄就不能签订劳动合同。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。西藏优悦汇酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告之间不形成劳动合同关系；2.判令原告不支付未签订劳动合同的双倍工资80 000元；3．判令原告不支付经济补偿金12 000元；4．判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：凌小平主张其于2018年9月1日应聘为西藏优悦汇酒店有限公司保安部经理，与西藏优悦汇酒店有限公司建立劳动关系，月工资8000元，但至今未签订劳动合同。西藏优悦汇酒店有限公司主张双方系劳务关系，称凌小平于2018年9月1日入职，任工程保安部工程维修人员。凌小平达到西藏自治区规定的退休年龄后，受聘，双方之间仅形成劳务关系。2019年11月14日，凌小平以西藏优悦汇酒店有限公司为被申请人向拉萨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付未依法签订劳动合同双倍工资176 000元；2.支付加班费12 137.73元；3.支付未签订劳动合同补偿金8000元；4.支付违法解除劳动关系的赔偿金16 000元；5.支付未以书面形式提前一个月通知终止劳动关系的经济补偿金8000元。2019年12月16日，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会做出拉劳人仲字［2019］第314号裁决书，裁决：1.支付未签订劳动合同双倍工资80 000元；2.支付经济补偿金12 000元。西藏优悦汇酒店有限公司不服仲裁裁决诉至法院。原审法院认为，根据双方陈述及庭审查明，本案争议的焦点为：第一，已达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的凌小平与西藏优悦汇酒店有限公司之间的用人关系是否为劳动关系；第二，若上述期间双方存在劳动关系，凌小平主张的未签劳动合同的双倍工资、加班费及补偿金、经济补偿金是否应当支持。针对第一个争议焦点：首先，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定看，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间不能形成劳动关系。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。因此，确认双方2018年9月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系。关于焦点二。首先，关于未签订劳动合同双倍工资差额部分是否过时效问题，凌小平在西藏优悦汇酒店有限公司工作期间为2018年9月1日至2019年9月30日，2019年11月14日拉萨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，依据法律规定，劳动争议仲裁时效期间为1年，未签订书面劳动合同双倍工资差额主张未过时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，西藏优悦汇酒店有限公司未依法与凌小平签订劳动合同，应予支付凌小平未签劳动合同双倍工资。关于具体数额，因双倍工资系对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，性质上不同于劳动者的劳动报酬，法院根据双方当事人关于凌小平的陈述及西藏优悦汇酒店有限公司提交的工资明细表显示的相对固定的收入数额，确定凌小平2018年10月30日至2019年8月30日期间未签劳动合同双倍工资差额的月工资标准为8000元，上述期间未签劳动合同双倍工资应为80 000元。其次，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形做出了明确规定，其中载明“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，该法第三十八条第一款第三项规定的情形为“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。根据上述规定，结合由主张者承担举证责任的证明责任分配规则，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金的，需完成两项证明责任，一是用人单位存在未依法缴纳社会保险费的行为，二是劳动者在解除劳动合同时确系以此为由，作出解除行为。而本案中，凌小平以西藏优悦汇酒店有限公司存在违法解除劳动关系，并据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条要求支付赔偿金，经审理，凌小平未能就其主张的西藏优悦汇酒店有限公司存在违法解除行为提供充分证据，加之西藏优悦汇酒店有限公司对凌小平上述主张不予认可，凌小平未能完成证明责任，其解除劳动合同经济补偿金的诉请，因事实依据不足，法院不予支持。第三，由于拉萨市劳动人事争议仲裁委员会所做的仲裁裁决因原告西藏优悦汇酒店有限公司在法定期限内提起诉讼而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定已不发生法律效力，对于法院审理而言，仲裁裁决仅是法院审理的前置程序，仲裁裁决一经起诉即失效，故法院对于当事人未提起诉讼的仲裁事项与当事人提起诉讼的裁决事项，在审理方式上应与“不告不理”原则区别对待，若法院仅以当事人的诉请作出判决，对于当事人未起诉部分未作出确认，将会导致当事人未起诉的部分不具有执行依据，从而损害了当事人的合法权益。法院应按“全面审理”的原则，对当事人起诉的仲裁事项进行实体审理并作出相应判决，对于当事人未起诉的仲裁事项也应在裁判文书中作出确认。据此，关于西藏优悦汇酒店有限公司是否应支付凌小平申请的法定休假日的工资12 137.73元、未签订劳动合同的补偿金8000元、未书面形式提前通知终止劳动补偿金8000元问题，凌小平在拉萨市劳动人事争议仲裁委员会仲裁程序申请西藏优悦汇酒店有限公司给付，但仲裁裁决对凌小平该请求予以驳回，西藏优悦汇酒店有限公司与凌小平均未对此提起诉讼，视为双方对该项仲裁裁决的认可，法院予以确认。综上所述，法院对原告要求确认原、被告不形成劳动合同关系及不支付未签订劳动合同双倍工资80 000元的诉讼请求，不予支持。对原告要求不支付经济补偿金12 000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告西藏优悦汇酒店有限公司无需向被告凌小平支付经济补偿金12 000元；二、原告西藏优悦汇酒店有限公司于判决生效后5日内支付被告凌小平未签订书面劳动合同双倍工资80 000元；三、驳回原告西藏优悦汇酒店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凌小平负担。本院二审期间，被上诉人围绕抗辩意见向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：被上诉人提交第一组证据《劳动合同书》《聘用合同书》各一份，欲证明被上诉人年龄满55周岁后在西藏与其他用工单位正常签订劳动合同的事实。上诉人质证称对该组证据三性均不予认可，认为该组证据与本案无关，经上诉人与西藏社保单位核实，在西藏已满55周岁后无法缴纳社保，上诉人与被上诉人不能形成劳动关系。本院认为，该组证据显示案外人与被上诉人之间的合同关系与本案事实无直接关联，本院不予采纳。上诉人提交第二组证据《基本养老保险参保缴费凭证》一份，欲证明被上诉人在满55周岁后其他用工单位为其缴纳社保的事实。被上诉人质证称对该证据三性均不予认可，该份证据系复印件，不具证明效力。本院认为，该份证据被上诉人无法提交原件核对，无法确认其真实性，本院依法不予采纳。本院二审查明的事实及依据的证据与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点并评析如下：关于上诉人与被上诉人形成的是劳动关系还是劳务关系的问题。上诉人提出被上诉人在上诉人处工作时年龄已达西藏自治区的退休年龄55周岁，双方之间已不能形成劳动关系，只能形成劳务关系。被上诉人抗辩称上诉人聘用被上诉人时未告知双方不能形成劳动关系的情况，且被上诉人不应适用西藏自治区退休年龄的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案中上诉人聘用被上诉人工作时，被上诉人年龄为58周岁，未享受养老保险待遇或领取退休金，并不符合该条款认定为劳务关系的情形。加之，被上诉人是受上诉人的管理下提供劳动，具备身份上的隶属关系，符合劳动法调整的用人单位与劳动者权利义务关系的特征，故一审法院认定上诉人与被上诉人形成劳动关系并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张无需向被上诉人支付双倍工资的问题。上诉人提出上诉人与被上诉人之间不存在未签订劳动合同应支付双倍工资的法律基础，且被上诉人提出双倍工资的申请时间已超过仲裁时效期限，另上诉人支付被上诉人的工资8000元/月中，包含800元的社保补贴。被上诉人对此抗辩称双方之间形成的是劳动关系，上诉人不与被上诉人签订书面劳动合同，应依法支付双倍工资，且被上诉人申请劳动仲裁时间未超过仲裁时效，工资系8000元/月。本院认为，用人单位因未签订劳动合同支付劳动者两倍工资的责任，可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，本案中仲裁时效应从上诉人与被上诉人终止劳动关系之日（2019年9月30日）起算，被上诉人于2019年11月14日申请仲裁，并未超过仲裁时效。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，上诉人应自2018年10月30日起至2019年8月30日向被上诉人每月支付二倍工资。上诉人对此虽主张每月工资应为7200元，但其提交的证据系单方制作，并不足以证明800元不属工资范围，一审法院综合庭审调查按照8000元/月认定为工资标准，确认应付双倍工资为80 000元，并无不妥，本院予以确认。综上，上诉人西藏优悦汇酒店有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西藏优悦汇酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   尼玛央宗审  判  员   高 小 红审  判  员   索朗德吉二〇二〇年十二月十八日书  记  员   旦增措姆