江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终631号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭芳华，男，1961年11月3日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，下岗职工，家住于都县。因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2018年3月20日被于都县公安局刑事拘留，同年3月26日被于都县公安局取保候审，2019年3月28日被于都县人民检察院取保候审，同年6月27日被于都县人民法院取保候审。辩护人林学文、彭代平，江西客家人律师事务所律师。原审被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部，江西宇坤建设集团有限公司下设部门。地址江西省于都县葛坳乡上脑村。诉讼代表人曾亮生，男，1968年1月4日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，项目部常务副经理，家住江西省宁都县。江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部、原审被告人谭芳华及同案人杨福有犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于2020年8月17日作出（2019）赣0731刑初194号刑事判决。原审被告人谭芳华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人谭芳华及同案人杨福有于2017年7月受雇于于都县葛坳乡牛上公路项目部安排、指挥挖机作业，在安排、指挥挖机作业期间，即2017年农历9月至2018年1月期间，被告人谭芳华及杨福有在明知未经林业主管部门批准樟树相关审批手续的情况下，在于都县葛坳乡牛上公路扩建过程中，擅自安排、指挥控机对该于都县葛坳乡上脑村圩边组、三石组路段的樟树进行采挖、毁坏作业。经聘请于都县林业局林业工程师鉴定，该被采伐及毁坏的樟树为香樟树，系国家二级重点保护野生植物，被采伐的樟树数量为7株，其蔸径分别为39CM、42CM、42CM、39CM、40CM、17CM、22CM;被毁坏的樟树数量为1株，毁坏创面最宽处为21CM。其中杨福有指挥挖机在圩边组路段采伐樟树3株，在三石组路段毁坏樟树1株；被告人谭芳华安排、指挥挖机在圩边组路段采挖樟树3株。另查明，宇坤建设集团有限公司于2017年5月18日中标于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程，中标通知书上注明工期为365日，并于2017年6月1日与于都县葛坳乡人民政府签订工程施工合同。2017年6月8日，宇坤建设集团有限公司成立于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程项目经理部和任命曾亮生为该工程的项目常务副经理。同日，宇坤建设集团有限公司就于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程与曾亮生签订项目分包协议。在工程施工过程中，宇坤建设集团有限公司于2018年2月5日成立宇坤建设集团有限公司于都分公司，葛坳乡人民政府将工程款支付给宇坤建设集团有限公司于都分公司。案发后，于都县葛坳乡牛上公路项目部就非法采伐、毁坏的樟树进行了补种。被告人谭芳华于2018年3月20日主动到于都县森林公安局银坑派出所接受讯问。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.于都县森林公安局接处警登记表、受案登记表、现场勘验笔录、刑事摄影照片、登记保存清单及归案情况说明，证明于都县森林公安局对于都县葛坳乡上脑村国家重点保护植物被非法采伐进行立案侦查，谭芳华、杨福有至于都县森林公安局接受讯问。2.于都县森林公安局收取证据清单，樟树被采伐、毁坏的现场照片，证明樟树被采伐、毁坏。3.于都县森林公安局信访案件登记表、赣州市森林公安局来信来访登记表及相关举报信，樟树被采伐、毁坏情况照片等材料，证明于都县森林公安局接到信访举报江西宇坤建设集团在葛坳牛颈至下罗公路扩建时，没有对生长在公路上的樟树进行保护移栽。4.指认笔录及指认照片证明：曾亮生指认补栽的樟树，肖某、刘某3、刘旅长、刘某4、谢某1、彭某保指认被采伐、毁坏的樟树及所在位置。5.于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程施工合同协议书、中标通知书及相关材料。6.宇坤建设集团有限公司“关于成立宇坤建设集团有限公司于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程项目常务副经理委任书”。7.于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程监理合同。8.于都县野生动植物保护管理站出具的证明。9.宇坤建设集团有限公司“关于成立宇坤建设集团有限公司于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程项目经理部的通知”。10.宇坤建设集团有限公司营业执照、宇坤建设集团有限公司于都分公司营业执照及法定代理人、负责人身份证。11.曾亮生提供的项目分包协议。12.江西增值税普通发票、于都县财政国库集中收付核算中心原始凭证汇总报销单、葛坳乡专项资金记账凭证、支付凭证等。13.被告人谭芳华常住人口信息登记表，证明被告人的身份信息。（二）鉴定意见书，证明被采伐、毁坏的树木，所属树种为樟树（香樟），属国家二级重点保护野生植物。（三）证人证言1.证人曾亮生的证言，证明他是于都县葛坳乡牛上公路项目部的负责人。修路的审批手续由业主负责，他们负责路的承建和施工，按照乡镇政府画好的红线，在红线内施工，他们只是在施工时在当地人把树砍完后把树蔸挖走。他聘请了谭芳华、钟荣毅、杨福有等人，他不清楚修路挖了樟树的事情，要谭芳华他们才清楚，他请谭芳华他们来，主要是因为他们是本地人，协调关系更方便。2018年7、8月份，项目部自行购买了十株樟树幼树，补种在了上脑村三石组路段。同时希望对当时作出不当指挥作业的谭芳华和杨福有进行宽大处理。2019年4月23日证明：他是项目部的主任，挖机、铲车的监工有谭芳华、杨福有，测量员钟荣毅，张远群负责挖机、铲生的调配，其中谭芳华还负责协调当地的关系。开会时，红线内涉及到管线、林木的工作，他是叫谭芳华去葛坳乡政府汇报、协调。这当中有供电电线、网络线，也写了申请去乡政府。因为开会时谭芳华或者其他人没跟他说过红线内樟树要如何处理的问题，他也没注意，直到这个案子发生才知道。2020年1月9日证明，项目部是宇坤公司专为该工程设立的临时机构，公司委派他为项目部经理，工程施工范围内的事，项目部负责处理，工程以外的事，项目部没有权利和义务去处理。项目工程款是由葛坳乡政府支付给宇坤公司，公司再转给项目部。2.证人刘某1生、刘某2、肖某、刘某3、刘旅长、刘某4、范某、林某、陈某的证言，均证明樟树被采伐、毁坏的事实。3.证人谢某1的证言，证明2018年1月份的一天，上脑街边有个电信交接箱边上有一个樟树蔸，村民说从那过怕会绊倒，叫他要挖掉，他就叫村民去跟谭芳华主任说，谭芳华就让他帮忙把树蔸挖掉，他挖树兜时，谭芳华在现场。4.证人彭某保的证言，证明他在葛坳乡牛颈至下罗公路扩建那里做事，他挖过两棵樟树，这两棵樟树的位置在一家修摩托车店的斜对面，在原来的老路边上，在扩建后新修路的中间。对于挖这两棵樟树，谭主任说跟林管站讲了搞下来移植，谭主任是安排他们做事的，这两棵樟树是一个指挥挖机做事、计时的，姓刘的人叫他挖下来的。5.证人刘某1的证言，证明他在葛坳乡牛颈至上脑公路扩建那里做事，期间在上脑桥头下挖机司机挖了两棵樟树。当时在挖樟树前几天，在项目部搞测量的钟工和谭主任跟他们说，把樟树挖起来，搞到原樟树位置边上的农田边去栽。但是樟树挖起来后被当地居民锯掉了，谭主任当天下午快下班还到现场看了下，问他樟树怎么没了的事。6.证人张某的证言，证明他是葛坳乡政府重点工程办公室的主任，牛下公路扩建工程，施工单位项目部的两个人一起来向葛坳乡公路站汇报过，其中一个叫谭芳华。关于施工红线内的树木的事，谭芳华他们提了下，没说什么树，他们乡政府跟谭芳华他们说，树木的事情要通过林业部门去处理。2017年12月份左右，在葛坳乡××××坑组，施工红线内遇到樟树的事，他们也知道这件事，当时他们跟施工单位说要去办好相关手续后，把樟树移栽好。7.证人谢某2的证言，证明他是葛坳乡公路站站长，葛坳乡上脑村开始施工的牛下公路扩建工程，在施工前施工单位的负责人曾亮生向公路站汇报过施工红线内的情况，樟树的事可能是在现场负责施工的谭芳华提的，他口头回复，要施工单位先等到相关审批手续再去处理樟树的事。乡政府的主要领导要求葛坳乡林业工作站协助他们公路站向林业部门办理相关手续。后来出了因为樟树被举报的事后，办理手续的事就没下文了。该项目业主方是葛坳乡政府，施工方是宇坤公司，但具体施工的是该公司为牛上公路拓宽工程专设的于都县葛坳乡牛上公路项目部，项目部负责人是曾亮生，于都县葛坳乡牛上公路项目部为该公司专设的临时机构。8.证人王某的证言，证明2017年至2018年，宇坤建设集团有限公司在于都中标承建于都县葛坳乡牛颈至下罗××乡道双车道拓宽改造工程，她当时被指派为宇坤建设集团有限公司于都分公司的负责人，但是只挂名而已，工程的主要实施是项目部的曾亮生负责，当时应业主要求为了将税收留在项目所在地及方便办理相关业务，所以宇坤公司就在于都成立分公司。办完营业执照后，她就没有在于都管理项目上的事情了。曾亮生是宇坤建设集团任命的项目部负责人。9.证人贺某的证言，证明2017年5月22日，公司接到业主葛坳乡人民政府的中标通知后，按照公司工作流程，由市场开发部组织成立牛下公路项目部，同时任命宁都人曾亮生为项目部常务副经理，具体负责项目的实施，因为项目只将公路修到葛坳乡上脑村，项目部改名为牛上公路项目部。后应业主要求，公司在于都成立分公司，由公司指派的文员王某为分公司负责人，但是工程方面的具体事务由曾亮生负责实施。（四）同案人杨福有的供述，证明他在于都县葛坳乡牛下公路项目部指挥、安排挖机、铲车做事并计时，公司开会的时候说过红线内的可以边做得去。葛坳乡上脑村圩边进圩的路口有涵洞菜地边有三棵樟树，其中有一棵死的，有一棵半生半死的样子，还有一棵是活的。很多当地村民当时就要求他们用挖机把那三棵樟树的树枝勾下来，他就叫挖机把樟树树枝勾下来，并把三棵樟树用挖机斗推倒，当时谭芳华、姓钟的施工员、还有公司的人也在现场，谭芳华也说了，红线内的就可以先做，红线外的就不动它。同一天中午，在推倒三棵樟树之前，当地人也让挖机把路边电信箱旁的一棵樟树蔸挖了起来，他当时在场，但不是他指挥的。另外三石组有一株樟树被去了枝，树干没挖掉，是他指挥的。以上樟树都是谢某1开的挖机具体操作的。（五）被告人谭芳华的供述2018年1月18日的供述，证明他帮宇坤建设集团公司照看、指挥铲车和挖机在施工时过往行人、车辆的安全。2018年1月31日的供述，证明经曾亮生的雇请他在牛下公路扩建那里担任财务、给项目部租办公场所、联系业主等各方面的事情，同时担任了挖机计时跟指挥工作。施工时挖了七棵樟树，其中六棵活的，一棵死的。其中三石组红线边截了枝的那株樟树前面一点挖了一棵，是谁挖的他不清楚；在圩边组桥头下来一点，姓彭的挖机师傅用挖机挖了两株，这两株是活的，当时他跟葛坳林管站的张站长说了“上脑村修理那里有两株樟树要处理”，张站长就说“可以移栽，但是移栽要写申请进行审批”。当时挖下这两棵樟树后，还在路旁的田边挖了坑。后来，当天晚上吃晚饭的时候听刘某1和开挖机的彭师傅说“那两棵樟树被当地的老表锯掉了，无法移栽了”。在回龙寺对面电信箱旁边那株樟树是活的，是当地村民当时先将樟树采伐后，他叫谢某1用挖机挖掉的，他们挖的只是一个树蔸。在圩边组菜地旁谢某1用挖机挖了三株，这三株樟树有两株活的，一株死的。另外在三石组红线边截了树的那株樟树也是谢某1用挖机截的，因为树枝生长低，会影响交通。他认为按这些樟树的审批手续应当由业主办理，他们施工去挖这些樟树时，他们跟重点办的张某主任、公路站的谢某2站长汇报了，说要移栽就移栽，搞得去。挖樟树前，他也跟项目部经理曾亮生说过，曾亮生叫他跟业主汇报，要移植的就移植。他按照业主的答复，将移栽樟树的事情安排下去。2018年3月20日的供述，证明他当时跟葛坳乡重点办的张某主任和谢某2站长汇报过，他们回复他说红线内的先搞得去，他就让挖机先做得去了。2017年11月份左右，他在一次早饭期间，跟监工刘某1和挖机司机彭师傅说了，上脑桥下的两棵樟树要移植，要先挖好坑来。等下午晚饭时，刘某1和彭师傅跟他说，那两棵樟树已经被当地村民锯掉了。刘某1是他联系来项目部做监工的，但刘某1的工资也是项目部发的，刘某1当时管彭师傅的挖机，现场指挥这台挖机和计时。针对控、辩双方的争议焦点评判如下：（一）对于被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部是否是单位犯罪主体的问题。经查，首先，本案被告人谭芳华、同案人杨福有的供述与证人证言均证明于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程系由于都县葛坳乡牛上公路项目部具体施工，即该工程的对外施工主体系项目部。其次，虽然宇坤建设集团有限公司将于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程承包给曾亮生，但此系宇坤公司与曾亮生的内部行为，法律上该工程的施工主体仍系中标的宇坤公司，而宇坤公司于2017年6月8日成立宇坤建设集团有限公司于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程项目经理部，任命曾亮生为该工程的项目常务副经理。即该工程的法律上的责任主体系项目部。第三，虽然业主葛坳乡人民政府将相关工程款支付给宇坤公司于都分公司，但根据本案现有证据可知，此行为仅是过账的行为，实际上工程款最终转给项目部，项目部对该工程的事宜负责。综上，依法应认定于都县葛坳乡牛上公路项目部符合单位犯罪的主体资格。（二）对于被告人谭芳华是否构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的问题。经查，被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部是经宇坤建设集团有限公司为于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程而设立，并委任曾亮生为该工程项目的常务副经理，根据相关司法解释的规定，该项目部可以认定为单位犯罪的主体。被告人谭芳华于2020年7月17日提出侦查人员在侦查阶段制作讯问笔录时对其采取了恐吓、诱供等违法手段，认为其在侦查阶段所作的供述系非法证据，不应作为定案依据。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定可知，被告人谭芳华所提出的无法认定其供述系刑事诉讼法规定的非法证据。被告人谭芳华在每次讯问笔录中均签字按印，其作为具有完全民事责任能力的成年人应为自己的行为承担责任，而且相关侦查人员对讯问笔录的制作作出了相关说明。因此，对被告人谭芳华在侦查阶段所作的供述不予排除。根据被告人谭芳华在公安阶段的供述以及证人谢某2、张某、刘某1、彭某保、谢某1、曾亮生等人的证言可以相互印证，被告人谭芳华经项目部聘请，在担任挖机指挥等工作期间，在明知采挖樟树需要经过相关审批手续但未办理相关手续的情况下，安排、授意监工与（或）挖机司机采挖樟树，一共采挖二株樟树、一株樟树蔸。被告人谭芳华虽未实施具体的采挖行为，但其应对樟树被采挖承担责任。根据本案现有证据能证明被告人谭芳华安排、指挥采挖的树木所属树种为樟树（香樟），系国家二级重点保护野生植物。被告人谭芳华及辩护人的相关辩护意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。原审法院认为，被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部雇请被告人谭芳华在未办理相关审批手续的情况下，擅自采伐、毁坏国家二级重点保护野生植物樟树，被告单位构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；被告人谭芳华在受雇期间，明知未办理相关手续，安排、指挥挖机进行采伐、毁坏樟树作业，是本案的直接责任人，其行为构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谭芳华不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。本案中被告单位应对所有采伐、毁坏樟树的行为承担责任，被告人谭芳华对自己安排、指挥采伐、毁坏樟树的行为承担责任。被告人谭芳华虽主动投案，并在侦查阶段如实供述自己的罪行，但在庭审过程中翻供，依法不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，经于都县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处罚金人民币五万元（已缴）；二、被告人谭芳华犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。上诉人谭芳华提出，其砍伐樟树的行为不是为了个人也不是贩卖，而是为了公益事业造成的，社会危害性小，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人提出：1.一审认定牛上公路项目部构成犯罪并追究刑事责任没有法律依据。本案中所列被告牛上公路项目部只是为项目建设设立的一个临时性机构，也未经工商登记注册成立，其没有任何承担民事、行政、刑事责任的能力。因此，牛上公路项目部并无法律上的刑事追诉主体地位。本案不属于单位犯罪，由于单位主体不合法。因此，也就不存在追究直接责任人或其他责任人的刑事责任的法律依据，谭芳华也不应当被追究刑事责任。2.樟树被采伐和毁坏的事实不是由谭芳华现场指挥或者具体实施。谭芳华只是于都县葛坳乡牛上公路项目部的普通雇员，不是直接责任人，不应对他人所实施的行为负责。特别是由于被告单位主体错误，因此一审判决谭芳华构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪不能成立。二审经审理查明，于2017年5月18日中标于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程，中标通知书上注明工期为365日。2017年6月1日，宇坤建设集团有限公司与于都县葛坳乡人民政府签订工程施工合同。同年6月8日，宇坤建设集团有限公司成立于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程项目经理部（后改名为于都县葛坳乡牛上公路项目部），任命曾亮生为该工程的项目常务副经理。同日，宇坤建设集团有限公司就于都县葛坳乡牛颈-下罗××乡道双车道拓宽改造工程与曾亮生签订项目分包协议。在工程施工过程中，宇坤建设集团有限公司于2018年2月5日成立宇坤建设集团有限公司于都分公司，负责人是王某。上诉人谭芳华及同案人杨福有于2017年7月受雇于于都县葛坳乡牛上公路项目部，负责安排、指挥挖机作业。2017年农历9月至2018年1月期间，上诉人谭芳华在明知未经林业主管部门办理审批手续的情况下，在于都县葛坳乡牛上公路扩建过程中，擅自安排他人驾驶挖机对位于于都县的二株樟树进行采挖，欲准备移栽。因没有安排人看守，被采挖后的樟树被村民砍伐、毁坏而无法移栽。为了方便村民通行，应村民要求，上诉人谭芳华还擅自安排他人驾驶挖机将于都县葛坳乡上脑村圩边组原公路边电信箱旁的一棵樟树蔸挖掉。同案人杨福有在明知未经林业主管部门办理审批手续的情况下，在于都县葛坳乡牛上公路扩建过程中，擅自安排、指挥他人驾驶挖机对于都县葛坳乡上脑村圩边组的三株樟树进行采挖、三石组路段的一株樟树进行毁坏。经聘请于都县林业局林业工程师鉴定，该被采伐及毁坏的樟树为香樟树，系国家二级重点保护野生植物，被采伐的樟树数量为7株，其蔸径分别为39ＣＭ、42ＣＭ、42ＣＭ、39ＣＭ、40ＣＭ、17ＣＭ、22ＣＭ;被毁坏的樟树数量为1株，毁坏创面最宽处为21ＣＭ。工程完工后，于都县葛坳乡人民政府将公路工程款支付给宇坤建设集团有限公司于都分公司，宇坤建设集团有限公司于都分公司再将公路工程款支付给于都县葛坳乡牛上公路项目部。案发后，于都县葛坳乡牛上公路项目部就非法采伐、毁坏的樟树进行了补种。上诉人谭芳华于2018年3月20日主动到于都县森林公安局银坑派出所接受讯问。一审审理期间，同案人杨福有于2020年4月21日死亡，原审法院于2020年8月17日裁定对被告人杨福有终止审理。二审期间，上诉人谭芳华提交了一份认罪书，其表示认罪、悔罪。本院于2020年11月6日向上诉人谭芳华所居住的社区所在地江西省于都县司法局去函，要求江西省于都县司法局出具上诉人谭芳华的社会调查评估报告。于都县司法局调查评估意见，同意接收上诉人谭芳华进行社区矫正。认定上述事实的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人谭芳华的行为是否构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的问题。经查，证人曾亮生的证言证明他是项目部的主任，挖机、铲车的监工有谭芳华、杨福有等，谭芳华还负责协调当地的关系。开会时，红线内涉及到管线、林木的工作，他是叫谭芳华去葛坳乡政府汇报、协调。证人彭某的证言证明他挖过两棵樟树，这两棵樟树的位置在一家修摩托车店的斜对面，在原来的老路边上，在扩建后新修路的中间。对于挖这两棵樟树，谭主任说跟林管站讲了搞下来移植，谭主任是安排他们做事的。证人刘某1的证言证明在挖樟树前几天，在项目部，搞测量的钟工和谭主任跟他们说，把樟树挖起来，搞到原樟树位置边上的农田边去栽。但是樟树挖起来后被当地居民锯掉了，谭主任当天下午快下班还到现场看了下，问他樟树怎么没了的事。证人谢某1的证言证明上脑街边有个电信交接箱边上有一个樟树蔸，村民说从那过怕会绊倒，就叫他要挖掉，他就叫村民去跟谭芳华主任说，谭芳华就让他帮忙把树蔸挖掉，他挖树兜时，谭芳华在现场。证人张某的证言证明牛下公路扩建工程，关于施工红线内的树木的事，他们乡政府跟谭芳华说，树木的事情要通过林业部门办好相关手续后，把樟树移栽好。证人刘某1生、刘某2、肖某、刘某3、刘旅长、刘某4、范某、林某、陈某的证言均证明樟树被采伐、毁坏的事实。同案人杨福有的供述证明当地人用挖机把路边电信箱旁的一棵樟树蔸挖了起来。上诉人谭芳华的供述证明曾亮生雇请他在牛下公路扩建那里担任财务、给项目部租办公场所、联系业主等各方面的事情，同时担任了挖机计时跟指挥工作。在圩边组桥头下，姓彭的挖机师傅用挖机挖了两株活樟树，当时他跟葛坳林管站的张站长说了“上脑村修路那里有两株樟树要处理”，张站长就说“可以移栽，但是移栽要写申请进行审批”。他跟监工刘某1和挖机司机彭师傅说，上脑桥下的两棵樟树要移植，要先挖好坑来。当时挖下这两棵樟树后，还在路旁的田边挖了坑。等晚饭时，刘某1和彭师傅跟他说，那两棵樟树已经被当地村民锯掉了，无法移栽。在回龙寺对面电信箱旁边那株樟树蔸是他叫谢某1用挖机将树蔸挖掉的。挖樟树前，他也跟项目部经理曾亮生说过，曾亮生叫他跟业主汇报，要移植的就移植。上述证据相互印证，证明上诉人谭芳华及同案人杨福有受雇于于都县葛坳乡牛上公路项目部，均负责安排、指挥挖机作业。上诉人谭芳华在受雇期间，明知未办理樟树采伐的相关手续，擅自安排他人驾驶挖机进行采伐、毁坏樟树作业，其行为已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。其辩护人提出上诉人不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的意见与事实证据和法律不符，不能成立。本院认为，原审被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部雇请上诉人谭芳华在未办理相关审批手续的情况下，擅自采伐、毁坏国家二级重点保护野生植物樟树，原审被告单位构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。上诉人谭芳华在受雇期间，明知未办理樟树采伐的相关手续，擅自安排他人驾驶挖机进行采伐、毁坏樟树作业，其行为已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。上诉人谭芳华虽主动投案，并在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，但在一审庭审过程中翻供，依法不能认定为自首。鉴于上诉人谭芳华安排挖机采伐、毁坏樟树是为了修路和方便群众通行，而非为了个人使用和营利，且上诉人谭芳华在二审期间表示认罪、悔罪，并积极缴纳罚金，其所居住的社区同意对其进行社区矫正，综合考虑本案犯罪事实、性质、情节以及本案所造成的社会危害程度，可以对上诉人谭芳华宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2019）赣0731刑初194号刑事判决第一项及第二项的定罪和罚金刑部分，即：一、被告单位于都县葛坳乡牛上公路项目部犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处罚金人民币五万元（已缴）；二、被告人谭芳华犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，并处罚金人民币一万元。二、撤销江西省于都县人民法院（2019）赣0731刑初194号刑事判决书的第二项的量刑部分，即判处被告人谭芳华有期徒刑三年。三、上诉人（原审被告人）谭芳华犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审 判 长  曾晓兰审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十二月七日代理书记员  刘 璐