新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民再14号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶永彬，男，1970年6月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：李宏，新疆华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆中和阗盛工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市屯垦西路**。 法定代表人：陈裕平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方俪遐，女，1967年1月4日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：覃章华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：和田鑫泰投资有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区和田市玉都大道**/div> 法定代表人：郭有泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李俊峰，男，1987年6月15日出生，汉族，该公司员工。 再审申请人陶永彬因与被申请人新疆中和阗盛工程建设有限公司（以下简称中和阗盛公司）、和田鑫泰投资有限责任公司（以下简称鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2019）新32民终277号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年9月24日作出（2020）新民申1096号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭审理了本案。再审申请人陶永彬的委托诉讼代理人李宏，被申请人中和阗盛公司的委托诉讼代理人方俪遐、覃章华，鑫泰公司的委托诉讼代理人李俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶永彬申请再审称，1．请求撤销一、二审判决，改判由中和阗盛公司支付工程款及退场费9485116.56元，退还工程保证金200万元；2．由鑫泰公司在未付款范围内承担连带责任；3．本案一、二审诉讼费用由中和阗盛公司和鑫泰公司承担。事实和理由：2018年11月24日、29日，中和阗盛公司对本人已完成的工程量以及解除合同造成的进出场费用、建筑材料、临时设备的工程造价进行了决算。以上两次决算之《工程结算书》和《工程概预算书》均系由中和阗盛公司业务部门的陈勇和成静娟作出并签发，原审判决仅认定其后者之效力，而未认定前者之效力实属不当。另，涉案工地上安装并留用的36KM变压器费用为163700元。该变压器作为涉案工地上的固定资产如同该工地上的临时设施，系由本人垫资建设，终属发包方的资产。原审判决以本人可以将该变压器拆除另用为由判令将该笔费用算入已付工程款实属不当。综上所述，原审判决事实认定不清，请求依法再审本案。 中和阗盛公司辩称，一、《工程结算书》不能作为双方结算的依据。1．结算书上陈勇签字表述为工程量属实，中和阗盛公司对所谓退场费用并未确认，更没有对该损失的处理达成一致合意。2．结算书中的前8项临时设施费均作为施工措施费的一部分应在工程价款予以计取，该费用不应重复主张计算。3．结算书中记载的“材料、周转材料”并未移交给中和阗盛公司。二、变压器费用163700元属陶永彬施工的必要支出，并未物化为建筑工程，陶永彬未向中和阗盛公司移交过该变压器，其所有权并未转移给中和阗盛公司，应由其自行承担。三、案涉工程停工的责任不在中和阗盛公司，中和阗盛公司不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，请求依法驳回陶永彬再审申请。 鑫泰公司述称，我方与陶永彬并无合同关系，我方作为和田地区行政公署的代理人与中和阗盛公司签订的合同，陶永彬请求我方承担连带责任缺乏事实和法律依据。 陶永彬向一审法院起诉请求：1．判令中和阗盛公司给付工程款和退场费用9485116.56元；2．判令中和阗盛公司退还工程劳务保证金200万元；3．判令鑫泰公司在中和阗盛公司未付工程款的范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年8月11日，和田地区行政公署与中和阗盛公司签订了《和田地区PPP项目投融资建设运营合作框架协议》，约定双方同意就和田地区工业园区建设、和田地区湿地公园，玉龙河景区、特色小镇，棚户区改造，市政公共设施、医院、学校、旅游、康养等所有按政策可实施PPP合作项目开展投资建设经营合作。2017年9月18日，陶永彬与中和阗盛公司签订了《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》，约定陶永彬承包和田市绿色生态脱贫产业园项目A区钢筋混凝土结构标准化厂房及与其配套的建筑工程、装修工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程等（不含平场、换填）。开工日期为2017年9月19日至2017年12月31日。合同条款的计价方式及承包方式为执行2010新疆计价定额及配套文件（含新出台文件）进行定额计价，按实结算。本合同总价为：2040元/m2X（96000m2标准化厂房建筑面积）=2亿元。同时约定了付款的时间节点及付款比例。2017年10月28日，鑫泰公司作为发包方与中和阗盛公司签订了《和田地区绿色生态脱贫产业园PPP项目EPC总承包施工合同》。约定中和阗盛公司承建和田地区七县一市绿色生态脱贫产业园PPP项目，工程内容为产业园标准化厂房、配套公建、厂区道路、管网、绿化、亮化、配套生活区等，工程造价约225亿元，计划开工时间2018年3月16日，计划竣工时间为2021年6月，应鑫泰公司要求开工日期提前到2017年10月28日，合同期总日历天数为1172天。 一审法院认为，陶永彬并非中和阗盛公司的项目经理，其与中和阗盛签订内部承包合同的行为，实际上是借用中和阗盛公司的资质施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，陶永彬与中和阗盛公司签订的《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》属于无效合同。本案中陶永彬与中和阗盛公司于当庭均对已完工的施工价款确定为19637182.17元无异议，一审法院对此予以采信。中和阗盛公司辩称已付款为21120245.36，但其中所包含的其与新疆盛龙万能混凝土工程有限公司买卖合同纠纷案件中所违约金、案件受理费共计636516.9元以及其向和田市宏远建材租赁站支付的违约金263000元，共计899516.9元，系由中和阗盛公司未按时支付货款造成的损失，多支付的违约金及案件受理费用应当由中和阗盛公司自行承担，故中和阗盛公司涉案工程的已付款应确定为20220728.46元。陶永彬要求中和阗盛公司返还工程劳务保证金200万元，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，中和阗盛公司应当予以返还，一审法院予以支持。陶永彬主张中和阗盛公司因自身原因单方面决定停工、不再履行合同，存在过错，应当赔付退场费，但在本案中未能举证证明；鉴于本案施工合同系无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，陶永彬作为施工承包人，从事承包工程多年，其应当清楚建设工程是禁止借用建筑公司的资质从事施工的。中和阗盛公司是建筑施工单位，应当清楚我国法律是禁止工程转包、违法分包的。双方均存在过错，造成的损失应当由各自自行承担；另外，庭审中出示的《工程结算书》也无中和阗盛公司印章确认，因此陶永彬要求中和阗盛公司给付工程款和退场费用共计9485116.56元主张没有依据，一审法院不予支持。故本案中，中和阗盛公司应当向陶永彬支付的工程款为1416453.71元（双方核算的工程价款19637182.17元＋保证金2000000元-已付款20220728.46元）。对于陶永彬要求鑫泰公司对上述给付工程款承担连带责任这一主张，一审法院认为，陶永彬与中和阗盛公司签订的内部承包协议本属无效，现要求鑫泰公司承担连带责任没有法律依据。一审判决：一、被告新疆中和阗盛工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陶永彬支付工程款1416453.71元；二、驳回原告陶永彬的其他诉讼请求。案件受理83967元，原告陶永彬负担73611元，被告中和阗盛公司负担10356元。 陶永彬不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：1．陶永彬与中和阗盛公司签订的《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》属于内部责任制承包协议，是内部承包管理合同，与其他转包合同有所不同，不能一概按无效合同处理；根据建设工程施工合同司法解释的规定，即使转包合同无效，除管理费约定无效外，并不影响实际施工人陶永彬主张工程款。2．中和阗盛公司2018年11月24日向陶永彬出具退场费（损失）5589981.14元的《工程结算书》，陶永彬才同意中途退场，解除合同。3．因工地施工需要安装36KM变压器费用163700元，该费用应由中和阗盛公司负担，陶永彬离场后该变压器依然在使用中。4．鑫泰公司作为总发包方，其依法应承担对拖欠工程款和中和阗盛公司中途毁约承担连带责任。 本院二审认定事实与一审法院认定的事实一致。 二审认为，首先，本案一、二审理过程中陶永彬均没有提供证明其与中和阗盛公司系内部承包关系的证据，陶永彬作为自然人本就没有对建设工程的施工资质，故对陶永彬与中和阗盛公司签订的《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。其次，陶永彬提供的《工程结算书》中载有“和田市第一项目部退场结算总价5589981.14”的内容，但陶永彬所谓的该笔退场费（损失）5589981.14元没有得到中和阗盛公司的确认，该结算书上虽有陈勇的签字，但其确认的仅为工程量属实，具体处理原则由（中和阗盛）公司统一处理。因此，陶永彬主张的《工程结算单》中退场费（损失）5589981.14元因没有得到中和阗盛公司的有效确认，二审不予支持；另，陶永彬安装的变压器属于陶永彬为实施相关工程投入的设备，在其退场后可以拆除另用，若该变压器仍被其他施工方使用，则其可依法向使用方另行主张所有权，故陶永彬主张由中和阗盛公司承担变压器的相关费用因缺乏事实和法律依据而本院不予支持。最后，鑫泰公司虽主张其在本案中系代理和田地区行政公署与中和阗盛公司签订《EPC总承包施工合同》，但鑫泰公司未提供其代理和田地区行政公署的证据，故本案中鑫泰公司系涉案工程的发包人；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陶永彬负有举证证明鑫泰公司欠付工程款的事实证据，本案一、二审中陶永彬均未提供鑫泰公司欠付工程款的事实，故本院对陶永彬主张由鑫泰公司承担连带给付工程欠款的请求不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52075.77元，由上诉人陶永彬负担。 本案再审期间，陶永彬、中和阗盛公司及鑫泰公司均未提交新证据，且对原审判决认定的事实均不持异议。对原审判决认定的事实属实，本院再审予以确认。 另查明，中和阗盛公司及陶永彬在本院二审及再审期间对已支付的款项为20220728.46元均无异议。根据陶永彬提供的用途为和田市一部安装630KV变压器工程款的《支付单》及《新疆中和阗盛工程建设有限公司工程进度款支付审批》可以证实中和阗盛公司已支付了变压器费用163700元，中和阗盛公司自认其支付的20220728.46元款项中包含变压器的费用。 本院再审认为，本案的争议焦点为：（一）《工程结算书》应否予以认定的问题；（二）关于已支付的工程款中是否应当扣除变压器费用的问题；（三）鑫泰公司是否应当承担连带责任的问题。 （一）关于《工程结算书》应否予以认定的问题。首先，中和阗盛认为《工程结算书》中的1-8项均系临建设施费，应在工程款中予以计取，不应重复主张，因《工程概预算表》中未对临建设施费用予以计取，即临时设施费未包含在工程总价款结算范围内，且中和阗盛公司的两名工作人员签字认可工程量已审核且工程量属实，故对中和阗盛提出的临建设施费重复计取的抗辩理由不予采纳，本院对1-8项临建设施费用予以确认。其次，《工程结算书》中第9项周转材料费用，其中钢管、扣件、顶丝、塔吊等租赁费用，陶永彬主张系2018年1月-6月停工期间的租赁费用，因中和阗盛公司的两名工作人员签字认可《工程结算书》中的费用系停工费用，本院予以确认；大板、木方、木板购置费并非中和阗盛公司回购的材料费而是因停工而产生的运费、卸车费及材料损失费，还有钢筋的运费、装车、卸车费用等，均系因停工造成的机械设备调迁、材料损失的费用，因陶永彬已退出涉案工程的施工建设，故本院对该费用予以确认；中和阗盛公司提出的密目网和安全网未移交的问题，因密目网和安全网已用在涉案工程上，停工后，陶永彬并未拆走，且中和阗盛公司的两名工作人员签字认可网的张数，本院予以确认；综上，中和阗盛公司对《工程结算书》中第9项部分费用不认可的理由不予采纳，本院对第9项费用予以确认。 本案中，陶永彬在一审提供了《工程概预算表》作为主张工程款的依据，该预算表中只有中和阗盛公司工作人员陈勇及成静娟的签名予以了确认，无公司签章。而《工程计算书》中亦无公司签章，同样有上述两名工作人员的签名，载明“工程量审核已完，成静娟”“此为停工相关费用，工程量属实，具体处理原则由公司统一处理，陈勇”，从内容上看，陈勇及成静娟签字确认工程量属实且审核完毕，并确认此费用为停工相关费用，确认的退场损失为5589981.14元。一、二审判决对《工程概预算表》均予以了确认，却以《工程结算书》没有得到公司印章确认或有效确认为由不予认定明显证明标准不统一，实属不当，陶永彬诉求的退场损失实际系停工损失费用，对于因停工造成的5589981.14元停工损失费用，中和阗盛公司应向陶永彬支付。 （二）关于已支付的工程款中是否应当扣除变压器费用的问题。陶永彬主张变压器是三通一平设备，属于中和阗盛公司应承担的义务，应当由中和阗盛公司承担付款责任，而中和阗盛公司在代理意见中亦认可变压器为施工必然支出的临时设施费用，其认为已计入了工程款，不应当再另行主张。因双方核定的19637182.17元工程款中不包含变压器的费用，本院认为变压器属三通一平设备，根据建筑行业规则三通一平由甲方负责，且中和阗盛公司在再审庭审中对其应当承担三通一平的义务未予以否认，故应当由中和阗盛公司承担支付变压器费用的义务，虽中和阗盛公司已支付了该项费用，但不应当纳入其已支付的工程款中，应当从已支付的工程款予以扣除，故中和阗盛公司向陶永彬已支付的工程款认定为还应当向陶永彬支付20057028.46元（双方认可的已付款20220728.46元-变压器费用163700元）。因中和阗盛超付了工程款，超付的工程款和停工费用抵扣后，应向陶永彬支付的停工损失费用为5170134.85元｛结算的停工损失费用5589981.14元＋（双方核算的工程款19637182.17元-已付工程款20057028.46元）｝。对于陶永彬主张的200万元的保证金，中和阗盛应当返还。 （三）鑫泰公司是否应当承担连带责任。本案中，已查明中和阗盛公司向陶永彬超付了工程款，不存在中和阗盛欠付工程款的情况，对于陶永彬诉求的保证金与鑫泰公司无关，鑫泰公司不应对保证金承担连带责任。对停工造成的5589981.14元损失费用，中和阗盛公司在代理意见中述称停工原因系PPP项目政策调整，政府要求暂时停工，而鑫泰公司在代理意见中述称因中和阗盛公司资金链断裂导致停工，因双方均未提供证据予以证明，且陶永彬诉求系停工损失而非工程款，故鑫泰公司对停工损失不承担连带责任。 综上所述，陶永彬上诉理由部分成立。原审认定事实清楚、适用法律正确，但处理不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2019）新32民终277号民事判决和新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初232号民事判决； 二、新疆中和阗盛工程建设有限公司于本判决送达之日起三十日内向陶永彬退还保证金2000000元； 三、新疆中和阗盛工程建设有限公司于本判决送达之日起三十日内向陶永彬支付停工损失费用5170134.85元； 四、驳回陶永彬的其他原审诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费83967元，二审案件受理费52075.77元，共计136042.77元，由新疆中和阗盛工程建设有限公司负担62%即84346.52元，由陶永彬负担38%即51696.25元。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  常喜盈 审判员  王 婧 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王华娟