云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2801民初2801号原告：何明胜，男，1964年7月14日出生，汉族，身份证住址：重庆市万州区。委托诉讼代理人：方云生，系云南景诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：景洪市城市投资开发有限公司，住所地：云南省西双版纳州景洪市噶兰北路**，统一社会信用代码：91532801662649888W。法定代表人：李祥坤，职务总经理。委托诉讼代理人：李淑芳，系云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。第三人：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司，，住所地：云南省西双版纳州景洪市勐腊路**望州大厦**统一社会信用代码：91532800753582439Y。法定代表人：胡应芬，职务：董事长。委托诉讼代理人：高国安，男，1989年9与额8日出生，身份证住址：云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。原告何明胜与被告景洪市城市投资开发有限公司、第三人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日受理后。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何明胜（以下简称原告）及其委托诉讼代理人方云生；被告景洪市城市投资开发有限公司（以下简称被告）委托诉讼代理人李淑芳；第三人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称第三人）委托诉讼代理人高国安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付欠原告工程款2088889+778053元=2866942元；2.第三人对被告的前述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由原告自行承担。事实和理由：2013年11月12日，第三人与景洪城投宏展产业发展有限公司签订了一份“景洪市‘雨林金湾’小区一期主体工程第一标段施工协议”，约定第三人承建“雨林金湾”小区一期项目主体第一标段主体、装饰装修、水电工程等图纸所含工程内容。2013年11月15日，第三人与原告签订承包协议书，约定第三人将前述“雨林金湾”小区一期工程项目交由原告实际施工，第三人向原告收取管理服务费，原告则自己组织班组，包括廖小勇班组和郎小东、真名郎天高的班组，对工程进行施工，独立核算，自负盈亏。之后，原告组织三个班组对工程进行施工，至2017年9月，该项目竣工并通过验收。因原告以外的原因，景洪城投宏展产业发展有限公司与被告和第三人，于2018年7月4日，签订了一份“《‘雨林金湾’小区一期主体工程第一标段施工协议》权利义务主体变更的三方协议”，三方同意从协议签订之日起，景洪城投宏展产业发展有限公司将其在与第三人签订的“雨林金湾”小区一期主体工程第一标段施工协议中的权利和义务一并转让给被告。此前，被告就已经参与了涉案工程的结算，经昆明华昆工程造价咨询有限公司2018年6月11日审定，涉案工程送审价78019732.10元，审定价为69629632元，涉案工程早己移交发包方至今为止，被告尚有2866942.00元的工程尾款未支付。原告认为，原告是涉案工程的实际施工人，已经履行了自己交纳管理费的义务并承担了风险，且是涉案工程价款的直接创造者，全部工程余款应归原告享有，故请求法院判决被告将尚未支付的工程价款2866942元，直接支付给原告，以维护原告的合法权益。被告答辩称，原告不是适格原告，根据最高院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议和答复规定，实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业，施工企业分支机构，工头等法人，非法人团体，公民个人等。依据此规定，本案中被告城投公司与鼎鑫建筑公司以及宏展产业公司签订的三方协议和鼎鑫建筑与宏展公司签订的施工协议都是真实有效的，因此原告不是实际施工人，也不是本案的适格原告；本案所涉雨林金湾小区一标段工程完工后，由于建筑出现问题需要维修，宏展公司向鼎鑫建筑发出通知，但鼎鑫建筑没有进行维修，宏展公司聘请其他公司进行维修并产生其他维修费用，该费用应当从保修金中扣除。第三人答辩称，一.原告何明胜要求答辩人对被告景洪市城市投资开发有限公司支付原告工程款的债务承担连带清偿贵任没有法律依据答辩人与原告签订的是《工程施工内部承包协议书》，双方是内部承包关系，并非转包关系，在双方签订的内部承包合同第二条第(4)点约定:经营上实行原告独立结算，一切正常利润归原告所有，自负盈号，答辩人不干涉。合同并没有约定答辩人对被告欠付的工程款承担连带责任，原告要求答辩人承担连带贵任的诉请既没有法律的规定，也没有双方的约定，其诉请没有法律依据，不应得到支持。二.答辩人已经将景洪市城市投资开发有限公司拨付至答辩人账户的款项按照答辩人与原告签订的《工程施工内部承包协议书》约定支付给了原告按照双方签订的《工程施工内部承包协议书》答辩人已经将景洪市城市投资开发有限公司拨付给答辩人的款项全部支付给了原告，不存在拖欠原告的情形，造成原告尾款未收取的根本原因是景洪市城市投资开发有限公司未将原告诉请的尾款拨付给答辩人。综上所述，答辩人对原告不存在任何承担连带责任的情形，原告要求答辩人承担连带责任的诉请也没有法律依据，故请人民法院驳回。根据当事人陈述和经庭审质证的证据和已发生法律效力的(2017)云2822民初977号民事判决书，本院认定事实如下：2013年11月12日，第三人作为承包方与被告作为大股东的案外第三方签订了一份《景洪市“雨林金湾”小区一期主体工程第一标段施工协议》，约定第三人承建“雨林金湾”小区一期项目主体第一标段主体、装饰装修、水电工程等图纸所含工程内容。2013年11月15日，第三人作为甲方，原告作为乙方，签订了一份《工程内部承包协议书》，双方称经双方协商，同意乙方在甲方企业之下，从事“雨林金湾”小区一标段主体工程的所有相关事宜.......，并称经营上乙方独立核算，一切正常利润归乙方所有，自负盈亏，甲方不干涉，甲方则向乙方收取1%-1.5%审核盖章费用等等，原告与第三人还就此协议作了其他相关约定。同时，第三人还于2013年11月15日向原告出具了授权委托书，称授权何明胜为其代理人，并根据授权以第三人名义联系办理“雨林金湾”小区一标段主体工程施工的相关事宜，委托期限至工程竣工验收结算为止。至2018年6月8日，涉案的工程作出了审核定案，审定价格计69629632元，在该工程结算审核定案表上，还有为何结算为69629632元注明内容（详见各方的审核定案表），同时还写有一段“此款为刘维华施工范围的室外工程.何明胜”的内容。2018年7月4日，原告、被告和案外第三方签订了一份《“雨林金湾”小区一期主体工程第一标段施工协议权利义务主体变更的三方协议》，将案外第三方涉及本案2013年11月12日协议的权利义务转由被告行使。期间，原告实际施工的工程在扣除应由原告承担的保修金后，被告仍余2802211元工程款未拨付给第三人。此后由于第三人以被告未拨款等为由拒付原告上述款项，原告索款未果遂提起诉讼。本院认为，原告与第三人之间形成挂靠经营关系有原告和第三人的合同为证，而且原告还以第三人的名义全程参与了工程的结算、主体变更合同签订，这些行为均足以确认原告即为实际施工人。由于各方对扣除保修金最终的工程价款为2802211元并无争议，而被告确属最终应支付该笔款项的责任方，加之第三人又至今怠于行使其对被告的债权，故原告要求由被告支付工程结算款项的主张本院予以支持；对于原告要求第三人承担连带责任的主张，本院认为在第三人怠于行使到期债权，而原告未放弃其相对于第三人的债权时，作为应给付款项的第三人亦应承担连带责任。另，鉴于本案的判决结果可能涉及其他未知第三方利益，故本案任何一方当事人，均不得将本案的判决结果作为对抗案外第三方权利的依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条；《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决如下：一、被告景洪市城市投资开发有限公司在本判决生效之日起九十日内，支付给原告何明胜2802211元工程款；二、第三人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司对上述款项承担连带偿还责任。本案预收诉讼费29736元，由原告何明胜承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长 王 和人民陪审员 雷 洁人民陪审员 马东菊二〇二〇年十二月一日书 记 员 吕 雪