河北省涿州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0681民初4281号 原告：马涛，男，汉族，1968年2月10日出生，住河北省涿州市。 委托代理人张杰武，河北博典律师事务所律师。 被告：河北涿州京源热电有限责任公司,住所地涿州市东仙坡镇常店村京南街**,统一社信用代码:9113068106942061XT。 法定代表人韩志勇，职务执行董事。 委托代理人刘镇方，北京市瑾瑞律师事务所律师。 委托代理人富晓娟，北京市瑾瑞律师事务所实习律师。 第三人：天保建设集团有限公司，，住所地河北省保定市涿州市冠云东路**统一社会信用代码：91130681108239662Q。 法定代表人李保田，职务董事长。 委托代理人李正茂，系公司法务。 原告马涛与被告河北涿州京源热电有限责任公司，第三人天保建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马涛及其委托代理人张杰武，被告河北涿州京源热电有限责任公司的委托代理人刘镇方、富晓娟，第三人天保建设集团有限公司的委托代理人李正茂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付质保金942116元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2014年7月1日,被告与第三人通过招标程序签订了《河北京能涿州热电新建项目一期2X350MW超监界机组工程五通一平施工合同》,工程价款3150万元。合同签订后,实际施工人马涛带施工队伍进场施工。2015年11月5日,原告以第三人名义与被告签订了《五通一平施工合同补充协议书3》,该补充协议约定,实际施工人马涛自2015年11月5日起,对合同范围内未施工部分的工程停止施工,且于2015年11月6日起6天内完成施工临建场地、现场堆砌物等清理及退场工作;被告为实际施工人马涛提供办公用房用于本工程结算事宜,结算结束后退还被告。2016年1月10日,原、被告在东仙坡镇政府的主持下,达成了一致意见:同意按河北金石工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见进行合同结算。2016年2月3日,原、被告再次在东仙坡镇政府的主持下达成一致意见:由镇政府担保,第三人天保建设集团有限公司根据鉴定结果提供差额发票及相应金额的财务收据;被告将此次鉴定结果金额的95%作为农民工工资保证金拨付至东仙坡镇财政所,优先解决农民工工资。2016年2月4日被告向东仙坡政府转款1163745.94元,专项用于代付农民工工资,2016年10月11日,被告向第三人账户转款914347.69元。至此被告依据河北金石的鉴定结果付至了鉴定金额的95%(河北金石工程造价咨询有限公司鉴定数额为18842311.91元)。2018年原告认为双方争议的工程质保 期已到,被告应该按照约定支付工程余款942116元。诉至法院,该案经法院审理认为,该案工程于2015年8月原告施工全部结束,防水工程约定5年的质保期未届满,原告的诉讼请求条件未成就,驳回了原告的诉讼请求。原告认为,按照河北省涿州市人民法院(2018)冀0681民初2413号民事判决书确定的质保期已于2020年8月底届满。故原告为维护自身合法权益特诉至法院，请求法院依法裁判。 被告河北涿州京源热电有限责任公司辩称：一、答辩人和原告之间无合同关系,答辩人没有义务和原告进行结算。2014年7月1日,答辩人(项目法人,甲方)与第三人(承包商,乙方)签订了《河北京能涿州热电新建项目一期2x350MW超临界机组工程五通一平施工合同》(以下简称《施工合同》），约定由第三人作为承包方进行河北京能涿州热电新建项目一期2x350MW超临界机组工程五通一平施工。2014年9月21日,答辩人(甲方)与第三人(乙方)签订了《河北京能涿州热电新建项目一期2x350MW超临界机组工程五通一平施工合同补充协议1》(以下简称《补充协议1》）,约定由第三人负责临时电源安装工程。2015年2月5日,答辩人(甲方)与第三人(乙方)签订了《河北京能涿州热电新建项目一期2x350MW超临界机组工程五通一平施工合同补充协议2》(以下简称《补充协议2》）,约定由第三人负责宿舍楼弱电工程。2015年11月4日,答辩人(甲方)与第三人(乙方)签订了《河北京能涿州热电新建项目一期2x350MW超临界机组工程五通一平施工合同补充协议3》(以下简称《补充协议3》）,对《施 工合同》的价款结算及支付进行了约定。上述合同的相对方均非本案原告,答辩人和原告之间无合同关系,答辩人没有义务和原告进行结算。二、即使原告有权和答辩入进行工程结算,答辩人也有权扣除工程全部质量保证金。根据《补充协议3》第四条“合同价款结算及支付方式”第2款约定:“对于乙方停工前已完成项目,由乙方按照甲方结算管理程序申报竣工结算申请书,甲方对竣工结算申请书进行审核,审核后经合同双方及审计确认部分的产值,10日内支付至该部分结算确认金额的95%,未施工的尾工尾项,在此次付款中扣除。乙方在工程质保期满前完成补充竣工结算所需全部资料,若乙方未能按期完成上述资料补充工作,甲方有权扣除工程全部质量保证金”。2016年10月24日签署的《京能涿州热电项目工程竣工技术资料专题协调会会议纪要》显示，“因天保建设集团有限公司工程技术资料人员力量不足,其承接的京能涿州热电项目《五通一平施工合同》工程竣工技术资料需要进行完善,为协助天保建设集团有限公司完成该项工作,按照东仙坡镇政府协调工作要求,由涿州河北涿州京源热电有限责任公司组织监理、相关单位及部门配合天保建设集团有限公司完成工程竣工技术资料完善整理归档工作”，“工程竣工技术资料完善工作涉及的原始性基础资料及第三方资料由天保建设集团有限公司负责提供”，“工程竣工资料的组卷整理工作由天保建设集团有限公司委托陕西有色建设有限公司完成”，“华联监理单位、河北涿州京源热电有限责任公司工程技术部、总经理工作部档案室负责对陕西有 色组卷内容按照资料完善进度及时进行审核,由华联监理单位最终审核,确保资料符合工程建设相关要求”,“所有工程竣工技术资料的原始性基础资料主体责任方为天保建设集团有限公司"。即根据《会议纪要》约定,第三人应提供所有工程竣工技术资料的原始性基础资料,并由华联监理(即“北京华联电力工程监理有限公司”)进行最终审核。根据华联监理2018年7月4日出具的《关于竣工资料的说明》显示,“天保建设集团有限公司需要向河北涿州京源热电有限责任公司提供《宿舍楼竣工资料要求》清单资料(见附件),截止到2018年7月4日,天保建设集团有限公司未向河北涿州京源热电有限公司和我公司提交《宿舍楼竣工资料要求》所列任何资料。”原告诉称上述合同协议均由其实际履行,因此对于合同中约定的要求补充竣工结算所需全部资料的条款,原告应当遵守。原告在起诉状中称质保期已满,那么原告应根据《补充协议3》的约定,在工程质保期满前完成补充竣工结算所需全部资料,但是截止到目前为止,原告和第三人均未向答辩人提交任何答辩人所需要的竣工结算资料,因此原告要求答辩人支付质保金,不满足合同约定的条件,也无相关法律依据,而且,答辩人有权根据《补充协议3》的约定扣除工程全部质量保证金。三、因为缺少上述竣工资料,答辩人厂区宿舍楼一直无法办理相关产权证。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条规定:"建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件:一、工程竣工验收备案表;二、工程竣工验收报告。竣工验收报告 应当包括工程报建日期,施工许可证号,施工图设计文件审查意见,勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件,市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料;三、法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;四、施工单位签署的工程质量保修书;五、法规、规章规定必须提供的其他文件。商品住宅还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”由于原告和第三人迟迟不提交相关的竣工资料,导致答辩人无法办理竣工验收备案,致使答辩人宿舍楼从完工至今一直无法办理产权证。四、无论是第三人允许原告借用其资质,以其名义承揽工程;还是第三人中标后将工程转包给不具备资质的原告,原告和第三人都应承担相应的违法、违约责任。《施工合同》第54.6条约定,“如果承包商违反本合同项下关于禁止擅自分包或转包的规定,项目法人有权解除合同。承包商除返还已收取的合同价款外,同时应向项目法人支付合同价格20%的违约金”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。第六十六条规定,“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方 式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。第六十七条规定,“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的"。第四条规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。原告在起诉状中称其为项目的实际施工人,但答辩人与第三人签订的《施工合同》中明确约定,未经答辩人同意,第三人不得转包或分包。如果第三人违反本约定,应当承担违约责任。如果原告系借用第三人资质投标,并与答辩人签订《施工合同》,则该《施工合同》应为无效合同。目前本工程因第三人尚未提供竣工资料,无法进行竣工验收，答辩人 保留进一步追究原告及第三人法律责任的权利。综上,原告诉求没有任何法律和事实依据,请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人天保建设集团有限公司辩称：我公司为涉案工程中标单位，原告系涉案工程的投资人和负责人，原告诉请能否支持由法院裁判。 经审理查明，被告作为合同甲方与第三人作为合同乙方于2014年7月1日签订了《合同协议书》，约定：乙方承包甲方拟建造的河北京能涿州热电新建项目一期2×350Mw超临界机组工程，合同工期自2014年7月1日起至2014年9月20日。建筑工程保修期为：基础设施施工工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面防渗漏,为5年;建筑物电气管线、上下水管线、设备安装和装修工程,为2年；建筑物的供热、冷工程为2个采暖期、供冷期;室外的上下水公用工程为2年、道路等公用工程为2年;建设工程保修期,自工程竣工验收合格之日算起；安装工程保修期为1年,自工程竣工验收合格之日算起；其他没有明确质保期或有特殊要求的工程,保修期限按照《建筑工程质量管理条例》有关规定执行。合同项下的工程保修期届满是指全部工程保修期届满,以所有部分或工程整体对应的保修期中最晚到来者为准。合同签订后，原告就涉案工程以第三人天保建设集团有限公司的名义自行组织资金、设备、人员开始施工。2015年11月4日，被告作为合同甲方与第 三人作为合同乙方签订了《五通一平施工合同补充协议3》，约定：乙方同意自2015年11月5日起,对合同范围内未施工部分的工程停止施工，并于2015年11月5日起在6天内完成施工临建场地、现场堆弃物等清理及退场工作。对于乙方停工前已完成项目，由乙方按照甲方结算管理程序申报竣工结算申请书，甲方对竣工结算申请书进行审核，审核后经合同双方及审计确认部分的产值,10日内支付至该部分结算确认金额的95%,未施工的尾工尾项，在此次付款中扣除。另查，原告马涛与被告河北涿州京源热电有限责任公司，第三人天保建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案诉至法院，本院经审理做出（2018）冀0681民初2413号民事判决书，并查明，2016年1月10日,在东仙坡镇政府主持下,原告马涛以天保建设集团有限公司经理身份与被告达成一致意见：同意按照河北金石工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见进行合同结算。同年2月3日，原告再次以天保建设集团有限公司经理的身份与被告京源热电公司在东仙坡镇政府主持下,形成以下意见:合同双方对项目该部分的鉴定结果予以认可，依据《东仙坡镇政府会议纪要》(2016年1月10日)要求,经合同双方同意,由镇政府担保:天保建设集团有限公司根据鉴定结果提供差额发票及相应金额的财务收据，河北涿州京源热电有限责任公司将此次鉴定结果金额的95%作为农民工工资保证金拨付至东仙坡镇财政所,优先解决农民工工资。2016年2月4日,被告河北涿州京源热电有限责任公司向涿州市东仙坡镇人民政府转款 1163745.94元，专项用于代付天保建设集团有限公司农民工工资。2016年7月12日，河北金石工程造价咨询有限公司就原告施工项目出具工程造价咨询报告，显示该项目造价鉴金额共计18842311.91元。2016年10月11日,被告河北涿州京源热电有限责任公司向第三人天保建设集团有限公司账户转款914347.69元,至此付至涉案工程造价鉴定金额的95%。第三人天保建设集团有限公司与被告涉案工程95%的工程款已经结算完毕,第三人天保建设集团有限公司亦将该笔工程款转给原告马涛。被告河北涿州京源热电有限责任公司于2015年5月份入住,2015年8月原告马涛施工全部结束。 庭审中，被告出示《五通一平施工合同补充协议3》，主张原告及第三人未按期提供竣工结算资料，我公司有权依照协议约定扣除工程全部质量保证金。原告质证意见为，由于我方干的不是全部工程，无法给被告提交竣工资料，《五通一平施工合同补充协议3》的约定在本案中不适用。 上述事实有《河北京能涿州热电新建项目一期2×350Mw超临界机组工程合同协议书》、《河北京能涿州热电新建项目一期2×350Mw超临界机组工程五通一平施工合同补充协议》、《京能涿州热电项目工程竣工技术资料专题协调会会议纪要》、（2018）冀0681民初2413号民事判决书及本案庭审笔录入卷为证。 本院认为，质保金为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷 责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，原告作为建设工程实际施工人，在原、被告均同意按河北金石工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定金额（共计18842311.91元）进行合同结算且被告河北涿州京源热电有限责任公司已支付95%工程款并业已入住的情况下，原、被告双方约定的质保期届满，原告向被告河北涿州京源热电有限责任公司主张质保金（工程造价总金额5%）942116元的诉求，于法有据，本院予以支持；关于被告河北涿州京源热电有限责任公司以原告未提供竣工资料为由进行免责抗辩事宜，建设工程施工合同中发包方主合同义务为依照约定支付工程款，承包方主要合同义务为按照约定施工并交付合格工程，双务合同的抗辩范畴限于对价义务（一方不履行对价义务的，对方享有相应抗辩权）。本案中，支付质保金（发包方的主合同义务）与交付竣工资料（承包方的附随义务）系属不同性质义务，不具有对等关系，本院对被告河北涿州京源热电有限责任公司抗辩意见于本案中不予采纳。另，发包方返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定履行自己相关义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 被告河北涿州京源热电有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告马涛质保金942116元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6611元，由被告河北涿州京源热电有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员  马长军 二〇二〇年十二月十八日 书记员  赵春雨