安徽省青阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1723刑初64号 公诉机关青阳县人民检察院。 被告人程鹏,男,1988年10月16日出生于江苏省溧阳市,汉族,本科文化,青阳县茂施农业科技有限公司原销售经理,居所地江苏省常州市溧阳市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月22日被常州市武进区湟里派出所民警抓获被临时羁押，2018年9月26日,被青阳县公安局执行刑事拘留,同年10月26日被青阳县公安局取保候审;2019年1月29日,程鹏因犯盗窃罪被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑七个月,同年8月28日刑满释放;当日被青阳县公安局刑事拘留,2019年9月30日经青阳县人民检察院批准逮捕,当日由青阳县公安局执行逮捕,现羁押于青阳县看守所。 辩护人戴晋玲，安徽铜池律师事务所律师。 青阳县人民检察院以青检刑诉（2020）62号起诉书指控被告人程鹏犯职务侵占罪，于2020年4月24日向本院提起公诉。本院依法适组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案。案件审理过程中，经青阳县人民检察院建议，本院决定延期审理。2020年9月16日，本院决定恢复审理，并于2020年10月30日再次公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院检察员方艳出庭支持公诉，被告人程鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 青阳县人民检察院指控：2017年5月,被告人程鹏应聘为青阳县茂施农业科技有限公司(以下简称茂施公司)销售部经理,主要负责皖南区域各类肥料的销售工作。任职期间,程鹏于2018年1月1日以茂施公司名义分别与池州XX农业科技有限公司(以下简称XX公司)、铜陵XX销售中心(以下简称XX销售中心)签订了区域独家经销协议。对方依约将化肥预付款陆续汇入茂施公司账户。2018年3月-5月,程鹏利用职务便利,通过订货网络系统,冒充两家经销商在茂施公司订货,茂施公司予以发货,并在其交纳的预付款中扣减发出的化肥款。程鹏将茂施公司所发出的化肥并未发给XX公司、XX销售中心,而是私自销售给他人,化肥款占为己有。截止案发,茂施公司欠XX公司人民币246050元(以下均为人民币)、XX销售中心323647元。 2018年1月13日、1月21日,程鹏利用职务便利,拿着盖有茂施公司合同专用章的《青阳县茂施农业科技有限公司区域独家经销协议书》,私自分别与青阳县XX农资连锁店(以下简称XX农资)、繁昌县XX经营部(XX经营部)进行签订。两家经销商按要求将化肥预付款汇至程鹏账户。后XX农资、XX经营部陆续在茂施公司订购化肥,但因程鹏未将收到的化肥预付款交至茂施公司,致茂施公司未能全部发货。截止案发,程鹏私自占有XX农资、XX经营部交纳的化肥预付款分别为345530元、592920元。2018年6月21日、6月27日,程鹏相继归还XX经营部65000元。 综上,程鹏在立案时,利用担任茂施公司销售经理的职务便利私自占有茂施公司化肥预付款总额为1443147元。 案发后,程鹏退出赃款27万给茂施公司;退出赃款10万元给XX农资;退出赃款10万元给XX经营部。 2018年9月22日,程鹏在常州市武进区被民警抓获到案。 公诉机关认为，被告人程鹏利用职务便利,将茂施公司财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。上述事实，公诉机关提供了销售协议等书证;证人戴某等人的证言;被告人程鹏的供述与辩解等证据证实。 被告人程鹏针对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，表示自愿认罪。辩称：其用高某、程某货款在公司购货，并将部分肥料发往上述二位经销商辖区内的种粮大户，待受到货款时如数转交给高某、程某，现尚有70余万元货款未能收回（其中有余某1、青阳县杨田镇姓周的等）对XX营部和XX农资的钱，其无非法占有的故意，不构成犯罪。 其辩护人提出的辩护意见为：一、供述机关指控程鹏私自占有XX农资、XX经营部交纳的化肥预付款构成职务侵占罪，事实不清，证据不足。首先，程鹏占有高某、程某款项，并未侵害茂施公司资金或财产所有权。高某、程某没有将资金汇入到茂施公司账户，而是汇入程鹏私人账户，茂施公司未取得相关资金的所有权，也就不存在资金被侵占。其次，程鹏主观上不具有非法占有的目的。程鹏用高某、程某货款在公司购货，并将部分肥料发往上述二位经销商辖区内的种粮大户，现尚有70余万元货款未能收回。2018年5月，茂施公司解除了与程鹏的劳动合同。程鹏与高某、程某核对账目后，出具了借据，双方确认前期预付化肥款转化为民间借贷关系。第三，双方资金往来都是通过双方个人账户转账的，足以证明高某、程某明知其经营部未被列入茂施公司一级代理商名目。公诉机关指控侵占XX经营部资金592920元，除借据外无其他证据印证，该款中应包括前期经营过程中，程鹏应支付给高某的16万余元的利润部分。另外，程鹏从XX公司、XX公司进货发往各处，有部分货物是销售给高某、程某相关联的客户，指控侵占592920元、345530元中与指控侵占XX公司、XX公司资金有重复计算的情形。被告人积极退赃有坦白情节，且认罪认罚，建议对其从轻处罚。 经审理查明:2017年5月,被告人程鹏应聘为茂施公司销售部经理,主要负责皖南区域(铜陵市、池州市、黄山市、芜湖市、宣城市)各类肥料的销售工作。任职期间,程鹏于2018年1月1日以茂施公司名义分别与XX公司、XX销售中心签订了《青阳县茂施农业科技有限公司区域独家经销协议》。后XX公司、XX销售中心按约定将化肥预付款陆续汇入茂施公司账户。2018年3月-5月,程鹏利用职务便利,通过订货网络系统,冒充XX公司、XX销售中心在茂施公司订货,茂施公司予以发货,并在XX公司、XX销售中心交纳的预付款中扣减发出的化肥款。程鹏将茂施公司所发出的化肥并未发给XX公司、XX销售中心,而是私自销售给他人,化肥款占为己有。截止案发,茂施公司欠XX有限公司人民币246050元、XX销售中心323647元。 2018年1月13日、1月21日,程鹏利用担任茂施公司销售经理的职务便利,拿着盖有茂施公司合同专用章的《青阳县茂施农业科技有限公司区域独家经销协议书》,私自分别与XX农资、XX经营部进行签订。协议签订后,XX农资、XX经营部按照程鹏的要求将化肥预付款汇至程鹏账户。后XX农资、XX经营部陆续在茂施公司订购化肥,但因程鹏未将收到的化肥预付款交至茂施公司,致茂施公司未能全部发货。截止案发,程鹏私自占有XX农资、XX经营部交纳的化肥预付款分别为345530元、592920元。2018年6月21日、6月27日,程鹏相继归还XX经营部65000元。 综上,程鹏在立案时,利用担任茂施公司销售经理的职务便利私自占有茂施公司化肥预付款总额为1443147元。 案发后,程鹏退出赃款27万给茂施公司;退出赃款10万元给XX农资;退出赃款10万元给XX经营部。 2018年9月22日,程鹏在常州市武进区被民警抓获到案。 上述事实，由公诉机关提供的下列证据证明： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书。证明：青阳县公安局于2018年9月19日决定对程鹏涉嫌职务侵占罪立案侦查。 （2）茂施公司区域独家经销协议。证明：茂施公司（签约代表为程鹏）与XX经营部签订合同，茂施公司授权XX经营部为繁昌三山区经销商；与XX公司签订合同，授权XX公司为池州区经销商；与XX销售中心签订合同，茂施公司授权XX销售中心为铜陵区经销商。 （3）收条。证明：2017年12月21日，程鹏收到XX公司冬储款124000元。 （3）传票。证明：XX经营部起诉茂施公司和程鹏。 （4）国家企业信用信息公示报告。证明：茂施公司的法定代表人系钟某，注册资金2000万，成立时间为2016年8月25日。 （5）高某尾数8972银行账户明细。证明：2018年2月4日转账给程鹏尾数3276账户48800元。后续又多次资金往来。 （6）程鹏书面的说明。证明：①2018年1月21日与XX经营部签订的《区域独家经销协议》是在茂施公司不知情、并冒名顶替、欺骗公司公章保管人的情况下盖章的,同时发生的程鹏与高某之间的经济纠纷均与茂施公司无关,都属于其的个人行为,程鹏愿意全部承担相关法律追究及经济责任。②2017年12月与XX农资签订的《区域独家经销协议》也是在茂施公司不知情、并冒名顶替、欺骗公司公章保管人的情况下盖章的,同时发生的与程某之间的经济纠纷均与茂施公司无关,都属于其的个人行为,程鹏愿意全部承担相关法律追究及经济责任。③后期如有未在公司备案的合同或《区域独家经销协议》或程鹏个人冒用公司名义与经销商（个人）之间的借款或冬储款而引起的法律追究及经济纠纷,均与茂施公司无关,都属于程鹏的个人行为,其愿意全部承担相关法律及经济责任。 （7）民事诉状及经销协议、借条。证明：程鹏将程某应打入的预付款放在自己的名下，导致至今345530元仍未归还给程某。后程鹏写下借条（欠款345530元） （8）民事判决书。证明：因高某等人起诉，2018年12月12日，青阳县法院查封或冻结茂施公司、程鹏的银行存款26万元或同等的价值。法院认为，程鹏是否涉及犯罪不影响茂施公司民事连带赔偿责任。 （9）程鹏尾数XXXX农村商业银行流水明细。证明：2017年12月15日至2018年1月13日，程鹏共55次汇给薛某账户共计405075元。2018年1月13日-2018年4月8日程鹏多次汇给张某账户共计70余万元。 （10）发货清单。证明：①XX公司实际发货27吨，有89吨（246050元）未发货。②XX销售中心实际发货213吨，有180.12吨（523446元）未发货。 （11）人口信息系统下载的身份信息。证明：程鹏2019年1月30日因犯盗窃罪被常熟市人民法院判处有期徒刑7个月，在此案取保候审阶段犯罪。 （12）不动产登记簿查询证明。证明：2018年11月27日，程鹏将位于常州市的房屋卖给夏某，并于同年11月30日在常州市不动产登记交易中心武进分中心进行登记。 （13）茂施公司区域经理岗位职责证明。证明：程鹏在茂施公司有客户开发、管理、与客户沟通市场开发和推广方案等职责。 （14）茂施公司公章、合同章等备案印章启用时间的说明。证明：2018年1月17日，茂施公司内部通知，称合同专用章启用新的（有备案码）原来的合同章予以作废。 （15）侦查机关出具的情况说明及欠条照片。证明：程鹏称经销商高某知道繁昌余某1欠其货款。在核实过程中高某称，程鹏曾向其提供过欠程鹏货款的人员名单（陶某、方某、徐某、余某1、朱某）。余某1称方某在外务工，程鹏欠方某债务，方某通过微信拍照的方式将欠条发给了民警。欠条载明程鹏尚欠方某57640元。 （16）抓获经过。证明：被告人程鹏于2018年9月22日被抓获后临时羁押于常州市武进区看守所。 （17）谅解书。证明：案发后，程鹏近亲属退赔了部分侵占资金，茂施公司对程鹏行为表示谅解，请求对其从轻处罚。 2.证人证言 （1）戴某的证言。证明：程鹏在茂施公司不知情的情况下与XX经营部签订了区域独家经销协议，私自供货给繁昌县XX种业直销经营部，后欠该经营部货款592920元。 （2）段某的证言。证明：茂施公司销售业务经理程鹏在茂施公司不知情的情况下与XX经营部签订了区域独家经销协议，并欠该经营部货款592920元没有供货也没有归还货款。 （3）钟某的证言。证明：2018年1月，程鹏曾找钟某在经销合同上盖章。 （4）罗某（XX公司业务员）的证言。证明：①2017年底，XX公司与茂施公司业务经理程鹏洽谈后成为池州销售肥料的总代理商。②2017年12月21日至2018年6月7日，XX公司分4次汇款共计69万元至茂施公司账户。这69万元都是XX公司交到茂施公司批进肥料的预付款。③池州XX公司没有收到293.97吨肥料，只收到了204.97吨肥料，收到的货物价值也不是804488.90元，只有558438.9元，其余的89吨货价值246050元我们公司没有收到。④程鹏私自以XX公司名义下单在茂施公司购进化肥89吨，即XX未收到的89吨化肥。 （5）吴某（XX化肥销售中心业务员）的证言。证明：①2017年8、9月份XX销售中心成为茂施公司在铜陵销售肥料的总代理商。②2017年9月30日至2018年2月1日，XX销售中心分17次92万元汇至茂施公司。③XX销售中心没有收到396.12吨肥料，只收到了216吨肥料，收到的货物价值也不是1063676元，只有540230元，其余的180.12吨货价值523446元XX销售中心没有收到。④程鹏冒充XX销售中心的名义在系统里下单进货，利用自己是茂施公司业务经理的职责将价值523446元的180.12吨化肥私自运走。 （6）王某1的证言。证明：2018年，程鹏三次共计80170元转至王某和丁某，后二人又按照程鹏的要求将这些钱转至茂施公司购买化肥。 （7）高某的证言。证明：①2018年1月21日高某与茂施公司代表程鹏签订了区域独家经销协议，授权XX经营部为繁昌县及三山区区域销售该公司部分品种肥料的一级代理商。实则程鹏私下与高某签订的协议。②协议签好之后，程鹏让高某将货款直接打到他个人账户。即高某按照程鹏要求将预存款汇到程鹏个人账户。③2018年6月份的时候，青阳县茂施公司突然无法正常供货给高某，经核对共计有592920元的化肥未发给高某（预付款均被程鹏收取）。④2018年，程鹏分两次一共还了高某16.5万元，到目前为止程鹏仍欠高某427920元。⑤程鹏曾向其提供过欠程鹏货款的人员名单（陶某、方某、徐某、余某1、朱某）。 （8）程某（XX农资负责人）的证言。证明：①2018年1月13日，XX农资与茂施公司销售代表程鹏签订协议，XX农资成为茂施公司池州片的代理商。协议签好之后，程鹏就将他个人的银行卡号给了程某，叫程某将需要订货的预存款打到这个账户上。②后程某一共汇了384000元到程鹏账户，但程鹏仅安排发了38470元的货。去年6月份之后，程鹏还了程某10万元，到目前程鹏仍欠程某245530元。③程某没有让程鹏以其名义将肥料销售给其下面的经销商或种植大户。有一次程鹏讲过种植大户周老板有10吨肥料从程某户头走，等结账后将货款付给程某。程某垫付了2万元，程鹏一直未结算货款。 （9）周某（杨田镇种植大户）的证言。证明：其只在青阳姓江的和王某2处购买肥料，与茂施公司没有打过交道，与程某无业务往来。 （10）余某1的证言。证明：其只与高某有过一次业务往来，且帐已结清。程鹏没有发货给过余某1。 （11）陶某的证言。证明：其与程鹏无业务往来。 （12）朱某的证言。证明：其在茂施公司芜湖代理商余某2处购买肥料，与青阳业务员无往来。 （13）徐某的证言。证明：其与程鹏无业务往来。 3.被告人程鹏的供述与辩解。证明：①2017年9月至2018年6月，程鹏在茂施公司和XX公司、XX销售中心不知情的情况下，私自利用职务便利，冒充XX公司、XX销售中心在茂施公司购进化肥，让茂施公司扣除XX公司、XX销售中心之前在茂施公司支付的预付款，拿到化肥后，程鹏再将化肥卖给其他农户挣取差价。②2018年年初，程鹏在茂施公司不知情的情况下，利用职务便利将盖有茂施公司合同专用章的合同与高某经营的XX经营部、程某经营的XX农资连锁店签订代理合同，让XX经营部、XX农资连锁店成为茂施公司一级代理商。③程鹏私自让高某及程某将购买化肥的预付款不打入茂施公司而是直接打入自己的个人账户。截止2018年6月，程鹏收到高某打入的预付款但并未给高某发化肥共计427920元；程鹏收到程某打入的预付款但并未给程某发化肥共计245530元。二人共计673450元。④程鹏收到673450元后直至案发，据为已有、均未退还。⑤在此期间，程鹏向薛某、张某汇款90余万元，并未支付高某、程某的损失，并未支付茂施公司的损失。 以上证据，均经当庭举证、质证，对其相互印证的部分，本院予以认定。 针对被告人及其辩护人提出的XX农资、XX经营部资金部分的行为定性问题，本院评判意见如下： 1、被告人程鹏侵占的是茂施公司的资金还是XX农资、XX经营部的资金。经审查认为，程鹏在茂施公司不知情的情况下，利用职务便利将盖有茂施公司合同专用章的合同与高某经营的XX经营部、程某经营的XX农资签订代理合同，让XX经营部、XX农资成为茂施公司一级代理商。因程鹏系茂施公司聘用的销售经理，其获取该有公司印章的合同来源是否合法是公司内部管理问题。在此情形下,程鹏与到高某、程某签订合同收取化肥预付款的行为,应属职务行为。预付款从高某、程某交给程鹏之时起，即应认定为程鹏代表公司收取了对方预付款。程鹏将暂由其保管的单位资金非法占位己有，依法构成职务侵占罪。关于程鹏与高某、程某串通，冒用茂施公司一级代理商获取低价肥料的辩解，缺乏事实依据，本院不予采信。 2、相关程鹏非法占有的故意问题。经审查认为，程鹏在收到预付款后一部分偿还债务，一部分在茂施公司发货后卖给其他农户，其辩解目前还未收齐农户的购买款，导致资金链断裂。经侦查机关核实其提供的欠款人，相关人员均否认欠其货款且多数人员否认与其有业务往来；且其未持有对方欠款收据等证明材料亦不符合交易习惯，相关辩解不能成立。现有证据能证明程鹏在此期间先后转款100余万元给薛某、张某，并未填补预付款。案发后半年，程鹏将自己的房产卖得90万元，但是也未填补预付款。以上可推定程鹏主观上有非法占有预付款60余万元的故意。被告人程鹏侵占单位资金被茂施公司发现后，为解决其犯罪行为涉及的经济纠纷出具借条，不能据此改变其犯罪行为的定性。相关辩护意见不能成立，本院不予支持。 3、相关指控的犯罪数额包含前期经营过程中程鹏应支付的利润的辩解，以及侵占资金重复计算的辩护意见，均缺乏事实依据，本院不予采信。 本院认为：被告人程鹏利用职务便利,将茂施公司财物非法占为己有,数额巨大,其行其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人到案后如实供述了部分犯罪事实，可从轻处罚；案发后，其近亲属退赔了部分侵占资金，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人程鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收财产十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年8月28日起至2024年11月23日止。并处没收财产限判决生效后一个月内缴清。） 二、对被告人的违法所得予以追缴，发还予被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄文贵 人民陪审员  盛 正 人民陪审员  黄 亮 二〇二〇年十二月四日 法官助理王琴 书记员吴川 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。