山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2915号上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市仪阳工业园区,统一社会信用代码91370983766663684M。法定代表人：李军英，执行董事。委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙明国，男，1974年9月20日出生，汉族，居民，住日照市五莲县。被上诉人（原审原告）：孙明栋，男，1980年5月23日出生，汉族，居民，住日照市五莲县。上列两被上诉人委托诉讼代理人：吴仕伟，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉建设公司）因与被上诉人孙明国、孙明栋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初5988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。军辉建设公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判驳回孙明国、孙明栋对其诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由孙明国、孙明栋承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。一、孙明国、孙明栋与军辉建设公司之间不存在合同关系，不应由军辉建设公司向孙明国、孙明栋承担付款责任。根据双方于2016年3月5日签订的《经济承包协议书》的约定，涉案工程由张涛自负盈亏、独立经营，且全部工程款也已由张涛从发包人莒县华亨能源科技有限公司全部领取，故应由张涛承担付款责任，不应当由军辉建设公司承担付款责任。二、退一步讲，假使认定张涛系履行职务行为，孙明国、孙明栋也未能提供充分的证据证实欠付其工程款的数额，应当承担举证不能的责任。首先，碁山镇人力资源和社会保障所并非涉案工程的实际参与者，该证明系根据孙明国、孙明栋自己的陈述出具，其不能证实孙明国、孙明栋提出的欠付其工程款的主张；其次，对于胡庆杰出具的证明，其属于证人证言，在胡庆杰无正当理由未出庭作证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，不能将该证明作为认定案件事实的依据；再者，孙明国、孙明栋提交的录音、借条，借条为张涛个人行为，仅证实了张涛个人与孙明国、孙明栋存在款项往来的情况，不能证明其为履行职务的行为。一审法院在未能明确前述证据的真实性以及证明效力的情况下，直接以前述证据真实、合法、有效为基础作出事实认定存在错误，应当予以纠正。孙明国、孙明栋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，军辉建设公司的上诉主张无事实和法律依据，请求查清事实，依法驳回上诉。孙明国、孙明栋向一审法院起诉请求：1.判令军辉建设公司支付拖欠的工程款43880元并支付逾期利息；2.诉讼费由军辉建设公司承担。一审法院认定事实：2016年4月7日，莒县华亨能源科技有限公司（发包人）与军辉建设公司（承包人）签订《工程建设施工合同》，约定：由军辉建设公司承建莒县华亨能源科技有限公司的30MWp光伏项目施工，工程地点为莒县碁山镇，工程内容为土建、光伏电站安装、装饰工程；项目部经理为张涛。军辉建设公司于2016年3月25日与张涛签订《经济承包协议书》一份，将其资质借用给张涛，并约定张涛对其承接工程自负盈亏。上述工程一直由张涛以军辉建设公司莒县项目部的名义负责施工。2016年5月6日，军辉建设公司（甲方）与孙明栋、孙明国（乙方）签订《光伏安装劳务分包合同》一份，约定：孙明栋、孙明国承包山东莒县光伏电站工程，工程地点位于莒县，工程范围为光伏孔打孔工程，工期为2016年5月至2016年6月1日，工程总量及结算金额，直径250mm，深度1.5米，单价45元/个，工程款结算方式为乙方每月20号报工程量，甲方每月30号之前按工程量的70%给乙方结算工程款；管桩验收合格后再付完成工程量的20%工程款；并网后付清所剩10%尾款。张涛在该合同上签字，并加盖“山东军辉建设集团有限公司莒县项目部”印章。2019年3月1日碁山镇人力资源和社会保障所出具证明一份，内容为：兹有五莲县于里镇孙明国，男，身份证号码3707291974********，军辉建设公司所欠其工程款43880元，不在农民工工资支付范围，故未支付该款。2019年11月16日张涛出具借据一份，内容为：今借到孙明国现金43880元，阴历年底付贰万。2020年5月全部付清。大写肆万捌仟捌佰元欠款人张涛以转账付款为证，款项付清，借条作废。张涛雇佣的工作人员胡庆杰出具证明一份，内容为：军辉建设公司莒县光伏项目部所签五莲县于里镇孙明国打孔机费、施工费用肆万叁仟捌佰捌拾元整（43880元）情况属实。本院（2018）鲁11民终1707号军辉建设公司与类延广承揽合同纠纷一案民事判决，认定张涛代表军辉建设公司在涉案光伏项目建设工程协议上签字的有关行为系职务行为，其行为法律后果应当由军辉建设公司承担。军辉建设公司关于未成立莒县项目部、莒县项目部印章系张涛伪造的主张缺乏有效证据证实，且不影响对张涛在涉案光伏项目建设工程中的身份认定及行为法律后果的承担。一审法院认为，张涛作为军辉建设公司的项目部经理与孙明国、孙明栋签订《光伏安装劳务分包合同》，其在负责莒县光伏项目建设工程有关的行为系职务，所产生的法律后果应由其所在单位军辉建设公司承担。本案中，根据胡庆杰、张涛出具的证明、借据，结合本案实际情况，均可以认定军辉建设公司尚欠孙明国、孙明栋工程款的实际数额为43880元，现孙明国、孙明栋请求其支付该工程款的诉讼请求成立，予以支持。张涛虽向孙明国、孙明栋出具了借据，该借据载明的数额与孙明国、孙明栋主张的数额一致，应当认定是对尚欠孙明国、孙明栋工程款的确认。至于军辉建设公司与张涛之间所发生的纠纷，可在军辉建设公司承担付款责任后，再另行向张涛主张权利。孙明国、孙明栋主张欠付工程价款利息，应自其第一次向一审法院起诉的时间2019年3月25日起至2019年8月19日止，按中人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，孙明国、孙明栋请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定，判决：军辉建设公司于判决生效后十日内付给孙明国、孙明栋工程款43880元及利息（利息以43880元为基数，自2019年3月25日起至2019年8月19日止，按中人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费449元，由军辉建设公司负担。二审中，军辉建设公司提交山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983刑初140号刑事判决书，其称证据来源于中国裁判文书网，用以证明张涛私刻山东军辉建设集团有限公司莒县项目部印章，现张涛因伪造公司印章罪被判处有期徒刑。该判决认定与涉案工程有关的事实为：2016年4月，张涛使用军辉建设公司资质，与莒县华某光伏科技有限公司签订施工合同，承担光伏电站的建设施工项目。施工期间，张涛伪造“山东军辉建设集团有限公司”印章，与莒县华某公司签订《工程结算审批表》，未经军辉建设公司授权私刻“山东军辉建设集团有限公司莒县项目部”印章，与多个施工方签订施工合同。后因张涛拖欠工人工资、工程款，导致军辉建设公司被起诉并被判决支付工人工资、工程款等共计487141.61元、冻结公司账户资金9万元。经鉴定张涛加盖的“山东军辉建设集团有限公司”印章系伪造。案发后，张涛赔偿军辉建设公司损失73万元。判决：张涛犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。经质证，孙明国、孙明栋认为，对证据的真实性有异议，该判决书没有加盖山东省肥城市人民法院公章，无法证实裁判文书以及判决内容的真实性。退一步讲，即使是真实的，也不影响军辉建设公司应当承担的法律责任，因军辉建设公司在本案一审及其他案件中均已认可涉案工程由其承包，张涛作为军辉建设公司的项目经理负责施工，拖欠孙明国、孙明栋的工程款仍应由军辉建设公司承担。军辉建设公司与张涛之间的经济承包协议只对该协议双方具有约束力，军辉建设公司支付欠款后，可以依照其与张涛之间的承包协议向张涛追偿，所以该证据不影响本案事实认定。军辉建设公司二审申请对孙明国、孙明栋提交的胡庆杰出具的证明中胡庆杰的签字进行笔迹鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，生效判决已确认张涛代表军辉建设公司在涉案光伏项目建设工程协议上签字的有关行为系职务行为，即便张涛已被判决承担刑事责任，亦不能推翻军辉建设公司系涉案工程承包人以及张涛系以该公司的名义从事涉案工程相关事宜的事实，其行为法律后果应当由军辉建设公司承担。一审根据本案实际情况，结合胡庆杰、张涛出具的证明、借据，认定军辉建设公司尚欠孙明国、孙明栋工程款43880元并无不当。军辉建设公司一审未就胡庆杰出具证明中的签字申请鉴定，且胡庆杰亦非本案当事人，其二审的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费897元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十二月十八日法官助理汤阳书记员杨晓昀