山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3251号上诉人（原审原告）：周丽华，女，1956年10月29日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：孙瑜卿（系周丽华之女），住荣成市。被上诉人（原审被告）：山东省文登整骨医院，住所地威海市文登区峰山路**。法定代表人：王肇刚，副院长。委托诉讼代理人：于海勇，男，系该院职工。委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。上诉人周丽华因与被上诉人山东省文登整骨医院（以下简称整骨医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周丽华上诉请求：1.撤销一审判决，改判整骨医院承担全部赔偿责任，即赔偿周丽华医药费138129.42元、住院伙食补助费12800元、营养费76091元、误工费135070元、护理费99744.08元、交通费30000元、精神抚慰金100000元、被抚养人生活费6682.75元、辅助器材费20500元，以上合计619017.25元；2.整骨医院向周丽华赔礼道歉；3.诉讼费用由整骨医院承担。事实和理由：1.一审认定的责任比例不当，整骨医院应当承担全部赔偿责任。周丽华的病情完全是由于整骨医院的医疗过错导致，一审的鉴定意见认定整骨医院存在主要原因错误。周丽华虽系因交通事故导致的胫骨骨折入院治疗，但整骨医院对周丽华的伤情明显存在治疗错误、手术过程及术后不规范，包括基础性错误治疗（内置钢板不够长度，没有放引流装置，可用石膏无创固定却采用外固定架有创治疗，完全不用牵引却牵引了35天，人工骨明确不能用在承重部位却用在了承重部位，抗生素用药错误等），导致周丽华延误治疗、病情恶化出现了骨髓炎症状，错过最佳治疗时机，故整骨医院应当承担周丽华损失的全部责任。2.周丽华因病情严重，需到黑龙江大庆健康理疗馆等民间私人机构治疗，虽然没有严格意义上的住院病历、住院发票，但该部分治疗确系为周丽华的案涉病情产生，应当计入周丽华的合理损失范畴。3.周丽华的伤情系交通事故侵权与医疗过错侵权两者的竞合，周丽华在交通事故中未得到误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金的相应赔偿，其可以选择要求整骨医院作为赔偿义务人，符合法律规定。4.周丽华左腿僵直无法弯曲，长期需要乘坐轮椅才能行动，这种情况肯定需要人护理，存在护理依赖，且从第一次住院至今未离开过护理，周丽华女儿为了照顾周丽华已经辞职在家，一审法院未支持周丽华的后续护理费不具合理性。此外，周丽华申请对其出院后护理依赖情况进行鉴定。整骨医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。周丽华的上诉请求及理由，与一审基本一致，整骨医院于一审中已就其主张分别进行了表述，一审法院充分考虑了周丽华的利益，判令整骨医院承担90%的赔偿责任，并对相应经济损失在自由裁量的范围内最大限度地考虑了周丽华的个人利益，希望维持一审判决。对于周丽华提出的鉴定出院后护理依赖的问题，重庆市法医学会司法鉴定所出具[2020]临床B鉴字第462号鉴定报告已经明确了周丽华的护理期至伤残评定前1日，其住院期间需部分护理依赖，出院后无护理依赖。同时，周丽华的伤系交通事故直接导致，整骨医院在诊疗过程中存在医疗过失，但绝无直接致伤周丽华的损害行为，请法院予以充分考虑。对于周丽华新增的要求整骨医院赔礼道歉的诉请，属于二审新增加的诉讼请求，不同意二审中一并处理。周丽华向一审法院起诉请求：整骨该医院赔偿周丽华医疗费58918元、住院伙食补助费12800元、精神抚慰金5000元、交通费5000元，以上合计81718元，其他损失等鉴定后再行计算。一审诉讼中，周丽华变更诉讼请求为：判令整骨医院赔偿医疗费138129.42元、住院伙食补助费12800元、营养费76091元、误工费135070元、护理费99744.08元、交通费30000元、精神抚慰金100000元、被抚养人生活费6682.75元、辅助器材费20500元，以上合计619017.25元；后续治疗费等费用待实际发生后另行主张。一审法院认定事实：2017年6月14日，周丽华因与他人发生交通事故受伤，被送往整骨医院住院治疗，主要诊断为左胫腓骨近端粉碎骨折等，共计住院298天，花销医疗费263356.21元；后周丽华于2018年6月2日再次到整骨医院住院治疗34天，主要诊断为左胫腓骨近端骨折术后并感染等，花销医疗费18911.47元。2018年5月23日，周丽华向山东省荣成市人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，该院判决保险公司在交强险及商业险限额内赔偿周丽华医疗费、住院伙食补助费共计315467.68元。2018年12月3日，周丽华又与事故对方及保险公司达成三方调解赔款协议，除已赔付的医疗费、住院伙食补助费外，保险公司再行赔付周丽华护理费24935.92元、残疾赔偿金279596.40元（七级伤残）。2019年3月5日至4月2日，周丽华再次到整骨医院住院治疗28天，主要诊断为左胫腓骨近端骨折术后感染等，花销医疗费13589.41元。2019年4月4日至5月19日，周丽华到河北中医骨病医院住院治疗45天，主要诊断为左胫骨慢性化脓性骨髓炎等，花销医疗费22879.99元；出院后门诊治疗又花销医药费2351.96元。2019年7月7日至2019年8月31日，周丽华再次到河北中医骨病医院住院治疗55天，主要诊断为左胫骨慢性化脓性骨髓炎等，花销医疗费20097.7元。前述治疗，周丽华共花销医疗费58919.06元。一审诉讼中，周丽华对医疗机构是否存在过错、伤残、误工、护理、后续治疗等事项申请司法鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所根据一审法院委托，于2020年4月24日出具[2020]临床G鉴字第12号鉴定意见：1.山东省文登整骨医院在对周丽华的医疗行为中存在过错：（1）未尽胫骨平台骨折的注意义务，存在过错；（2）手术操作不规范，导致术后感染，存在过错；（3）未尽术后感染的注意义务，造成经久不愈，骨髓炎形成，存在过错；2.其过错行为是致患者损害后果的主要原因：（1）患者的损害后果是左胫骨平台骨折内、外固定术后致伤口感染、经久不愈致左胫骨骨髓炎；（2）患者的左胫骨平台骨折系外伤造成，该骨折为双髁骨折，有手术指征，骨科手术有一定风险，故外伤和手术风险有一定的参与度，医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在，亦是主要原因致患者的损害后果。同日，重庆市法医学会司法鉴定所出具[2020]临床B鉴字第462号鉴定意见为：1.周丽华左下肢操作属八级伤残；2.周丽华需后续治疗费十万元至十五万元；3.周丽华误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日；4.周丽华住院期间需部分护理依赖（1人护理），出院后无护理依赖。山东省正邦假肢赔偿鉴定中心根据一审法院委托，于2020年6月22日出具[2020]0033号鉴定意见：1.膝踝足矫形支具配置价格为4000元，更换期限为每四年更换一次；2.轮椅配置价格为1500元，更换期限为每五年更换一次。周丽华为此支付鉴定费3000元。经质证，周丽华对上述三份鉴定报告真实性无异议，但认为整骨医院的医疗过错行为是导致其损害后果的全部原因而非主要原因，故要求整骨医院承担全部赔偿责任；对伤残等级为八级有异议，但因在交通事故诉讼中残疾赔偿金已赔付到位，不再要求医院承担；对后续治疗费有异议，认为费用过低，应以实际发生为准或与整骨医院协商确定数额；对护理依赖有异议，认为其左膝关节僵直已失去行动能力，今后生活需要一人照顾；[2020]0033号鉴定没有考虑其如若截肢后所产生的假肢费用。整骨医院对上述三份鉴定报告真实性无异议，对司法鉴定意见予以认可，同意作为计算周丽华合理损失的依据。另，针对周丽华对[2020]第462号鉴定报告中伤残等级所提异议，重庆市法医学会司法鉴定所回函予以说明。因双方就赔偿问题协商未果，周丽华明确其各项赔偿请求数额为：医疗费138129.42元、住院伙食补助费12800元、营养费76091元、误工费135070元、护理费99744.08元、交通费30000元、精神抚慰金100000元、被抚养人生活费6682.75元、辅助器材费20500元，以上合计619017.25元，并明确表示后续治疗费等相关费用待实际发生后另行主张。整骨医院除对住院伙食补助费12800元予以认可外，对其他赔偿数额与周丽华均有争议：1.对医疗费138129.42元，周丽华主张除2019年3月至2019年8月三次住院治疗共花销医疗费58919.06元外，其尚发生康复理疗费用50400元、中医治疗费用30000元，并提供收据两张。周丽华解释称，其于2018年10月至2019年1月期间在黑龙江聚敬阁健康管理咨询有限公司进行康复理疗，采用生物电治疗方法疏通患处促进血液循环，因系私人机构，采用物理治疗，没有相应的病历和诊疗，也没有用药，无法出具具体费用明细和发票；其于2020年4月份在重庆鉴定回来后，因伤口恶化流水流脓，无奈至湖南省吉首市符忠来苗医馆进行中医治疗，采用口服中药、外用喷剂、熏蒸、外敷中药膏等方法，其收费也没有规范的发票，但其除支付现金外，通过微信向符忠来转帐19000元，并提交微信转账记录用以证明。经质证，整骨医院对周丽华三次住院治疗所花销的58717.91元予以认可，但对康复理疗费和中医治疗费两张收据的真实性不予认可，认为收据不符合医疗诊疗的相关规定，且无病历记载、具体治疗内容以及收费依据，无法证实上述费用支出，不具备证据的三个特征；对微信转账记录，因无相应病历予以佐证，亦不予认可。经审查，周丽华自2019年3月至2019年8月期间三次住院治疗，医疗费单据共计58919.06元，一审法院予以认定。周丽华主张在黑龙江聚敬阁健康管理咨询有限公司进行康复理疗花销50400元，因无其他证据佐证，一审法院不予认定。周丽华主张在湖南省吉首市符忠来苗医馆进行中医治疗，除30000元收据外，有其亲属在2020年5月期间向符忠来微信转帐19000元的记录予以佐证，其对治疗的必要性和合理性亦进行了合理解释，考虑到周丽华骨伤经久不愈，其选择具有一定治疗能力的医疗机构进行治疗情有可原，故一审法院对该30000元予以认定。2.对营养费76091元，周丽华主张根据鉴定意见，营养期自2017年6月14日计算至定残前一日即2020年4月23日为1039天，按照2019年度山东省城镇居民人均消费支出每年26731元计算；其亲属给买了很多营养品，但相关凭证没有保留，医生说需要补钙、蛋白、钛。经质证，整骨医院则主张（2020）462号鉴定报告只是明确了营养期，但未明确需要营养费，营养费是指在诊疗期间为及时恢复健康，在医生的指导和要求下为购买营养物品所支出的费用，周丽华住院期能够正常饮食，没有营养费用的支出，也不符合营养费支付条件，故对该费用不予认可。经审查，根据（2020）462号鉴定意见，周丽华的营养期至伤残评定前一日，说明周丽华的伤情需要一定的营养支持。周丽华伤口感染、经久不愈，合理营养是提高治愈率、促进康复的基础，其主张营养费合乎情理。但考虑到周丽华最初伤情本系交通事故所致骨伤，前两次治疗情况亦在交通事故纠纷中得到相应赔偿，故其营养期的起算点以其自2019年3月5日到整骨医院进行第三次住院治疗为宜，据此计算，周丽华的营养期为415天，参照2019年度山东省城镇居民人均消费支出26731元计算，其营养费为30392.78元，一审法院予以认定。3.对误工费135070元，周丽华主张其自2017年1月至6月发生交通事故前在荣成市崖头长江家政服务部（个体工商户）工作，日工资130元，误工期自2017年6月14日计算至2020年4月23日为1039天，并提供该家政服务部出具的停发工资证明、事发前三个月工资发放明细用以证明。经质证，整骨医院对误工证据真实性不予认可，认为上述证据形成时间为2018年5月，应为周丽华处理交通事故时出具的误工证明，该误工费应由交通肇事方赔偿；2019年3月周丽华第三次入院时已满60周岁，其身体状况也不再适宜从事家政服务，且其主张误工费与事实不符。经审查，周丽华在处理交通事故纠纷中，其伤情经鉴定为七级伤残并获得相应残疾赔偿金的理赔，根据法律规定，残疾赔偿金系根据赔偿权利人丧失劳动能力程度或伤残等级对其未来收入损失的赔偿，本案中，周丽华经鉴定构成八级伤残，对比之前交通事故纠纷中七级伤残的评定未有加重情形，故对周丽华主张定残后误工费的主张，一审法院不予认定。4.对护理费99744.08元，周丽华主张护理期自2017年6月14日计算至2020年4月23日为1039天，按每天120元计算，已扣除交通事故纠纷中保险公司理赔的24935.92元。经质证，整骨医院认为根据（2020）462号鉴定报告，周丽华出院后无护理依赖，其护理时间应为128天；不同意按每日120元标准计算，应按2019年度城镇居民人均可支配收入作为计算标准。经审查，根据（2020）462鉴定意见，周丽华的护理期至伤残评定前一日，其住院期间需部分护理依赖，出院后无护理依赖。考虑到周丽华最初伤情本系交通事故所致骨伤，其在处理交通事故纠纷中亦得到相应护理费的赔偿，故其护理期的起算点以其自2019年3月5日到整骨医院进行第三次住院治疗为宜。据此计算，周丽华的护理期为415天，结合其雇佣护工的实际，其要求按照120元/天计算护理费，符合相关规定，其护理费49800元，一审法院予以认定。5.对交通费30000元，周丽华主张去黑龙江、湖北及重庆都是其女儿自行开车带其去，相关加油费、住宿费未留存发票，所保存的发票仅约7000元左右，并提交相关票据。经质证，整骨医院认为交通费金额过高，审核票据金额为7885元，且无法与就诊时间地点、次数相吻合，医院同意赔偿周丽华合理交通损失5000元。经审查，周丽华所提供交通费、住宿费票据计35张共8828元，与其所述情况基本吻合，故对该部分费用，因有相应单据予以佐证，一审法院予以认定，对超出部分，因无证据佐证，不予认定。6.对精神抚慰金100000元，周丽华主张，其被动接受治疗，多次进行手术，导致骨髓炎久治不愈和并发症。经质证，整骨医院认为过高，根据鉴定周丽华伤残等级为八级，医院同意在两万元以内支付精神抚慰金。7.对被抚养人生活费6682.75元，周丽华主张其被抚养人为其母亲尹慧香（83岁），其母共有6名子女，按照2019年度山东省城镇居民人均消费性每年26731元计算。经质证，整骨医院对周丽华所主张的计算方式无异议，但认为根据证据出具时间为2018年5月，是周丽华在处理交通事故纠纷中所提交，该项赔偿应由交通肇事方赔偿。经审查，周丽华在处理交通事故纠纷中经鉴定为七级伤残并获得相应赔偿，其未在交通事故纠纷中主张被抚养人生活费系其对自身权利的处分，本案中，周丽华经鉴定系八级伤残，对比之前交通事故纠纷中七级伤残的评定未有加重情形，故对周丽华主张被抚养人生活费的主张，一审法院不予认定。8.辅助器材费20500元，周丽华主张根据鉴定意见，参照人均寿命75周岁，膝踝足矫形支具更换4次、每次4000元计算为16000元，轮椅更换3次、每次1500元计算为4500元，共计20500元。经质证，整骨医院则认为，周丽华目前63周岁，两种辅助器具均更换三次。结合鉴定意见和周丽华的伤情状况，一审法院对周丽华所主张的更换次数和数额予以认定。一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，重庆市法医学会司法鉴定所经鉴定认定整骨医院在对周丽华的医疗行为中存在过错、其过错行为是致周丽华损害后果的主要原因，并对周丽华伤残、误工、护理、营养期、后续治疗费等事项出具相应结论，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对辅助器具的更换周期、费用标准亦出具相应鉴定意见，上述鉴定意见程序、内容合法，一审法院予以采信。整骨医院因存在未尽胫骨平台骨折的注意义务、手术操作不规范导致术后感染、未尽术后感染的注意义务造成经久不愈、骨髓炎形成等过错，是导致周丽华延长病程、增加痛苦和经济支出等损害后果的主要原因，综合本案具体情况，一审法院认定整骨医院对周丽华的合理损失承担90%的赔偿责任。精神损害抚慰金应结合侵权人的过错程度、被侵权人损害后果等综合确定，考虑到医院因诊疗过错给周丽华所造成的身心持续痛苦等情况，一审法院对其精神抚慰金酌定为50000元。周丽华的其他诉请，于法无据，一审法院不予支持。周丽华表示后续治疗费等相关费用待实际发生后另行主张，系其对自身诉讼权利的处分，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东省文登整骨医院赔偿周丽华医疗费88919.06元、住院伙食补助费12800元、营养费30392.78元、护理费49800元、交通费8828元、辅助器具费20500元，以上共计211239.84元之90%即190115.86元，精神损害抚慰金50000元，合计240115.86元，于判决生效后十日内付清（款项汇至周丽华在中国建设银行62×××73的账户）；二、驳回周丽华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4995元，由周丽华负担2977元，山东省文登整骨医院负担2018元；重庆市法医学会司法鉴定费15000元，由周丽华负担5000元，山东省文登整骨医院负担10000元；山东省正邦假肢赔偿鉴定中心鉴定费3000元，由山东省文登整骨医院负担。二审中，当事人提交新证据，本院组织双方当事人进行质证。周丽华的委托诉讼代理人提交周丽华的近期照片一宗，拟证实其无法正常行走。经质证，整骨医院认为其已经了解周丽华的身体状况，无需质证。另，周丽华陈述其现未向交通事故肇事方提起诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，周丽华因交通事故入院治疗，后产生病情加重等情况，经鉴定整骨医院在对周丽华的医疗行为中存在过错、其过错行为是致周丽华损害后果的主要原因，周丽华虽对该鉴定意见存有异议，但未能提供反驳证据予以推翻，且本身系因交通事故受伤而治疗，不能仅以现在的损害后果简单的推定全部归责于整骨医院，故一审鉴定意见程序合法，并无明显错误，可以作为定案依据，一审法院参照该鉴定意见确定整骨医院承担90%的责任，具有事实及法律依据，本院予以照准。关于各项损失数额，周丽华主张所有费用（包括营养费、误工费等）均应当自交通事故之日起至定残前一日止，按1039天计算，但周丽华在住院治疗之前已经因交通事故而受伤，在最初的合理治疗期间内其各项损失均系因交通事故造成，而非因整骨医院的治疗过错导致，综合分析各项损失的原因及周丽华的实际治疗情况，一审酌定自其第三次住院治疗日期作为整骨医院因治疗过错导致损失的起算日，具有合理性，本院予以照准。同时，周丽华至今未向交通肇事方主张误工费损失，而在其第三次住院时已年满60周岁，不宜再计算误工费，故其误工费损失可以按照交通事故法律关系另行和肇事方解决。对于一审未予认定的部分治疗费和交通费，周丽华仅提供了部分单据，而其并未举证证实存在无法取得相应票据的客观障碍，在周丽华未能提供其他证据佐证的情况下，其主张的上述医疗费和交通费证据不足，不应予以支持。对于护理依赖问题，如前所述，周丽华的现状是交通事故和医疗过错竞合而导致，不能全部归责于医疗过错，即周丽华目前无法行走的后果不能反推出整骨医院的诊疗行为导致周丽华产生护理依赖的情形，且鉴定意见亦载明针对诊疗行为，周丽华出院后无需护理依赖，故周丽华之该上诉请求理由不当，本院不予支持。综上，周丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5954元，由周丽华负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 于大海审判员 张丽萍二〇二〇年十二月二十八日法官助理郎冰书记员江嘉鑫