江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终164号上诉人（原审被告）：徐州英丹机电设备有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区杨山路延长段南侧**。法定代表人：赵阶民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪刚，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李尚，男,1979年3月10日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港三兴企业管理有限公司（原江苏三兴建工集团有限公司），住所地连云港市赣榆区黄海路北侧。法定代表人：刘钢，该公司董事长。上诉人徐州英丹机电设备有限公司（以下简称英丹公司）因与被上诉人李尚、连云港三兴企业管理有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人英丹公司的法定代表人赵阶民及委托诉讼代理人陈秋、白雪刚，被上诉人李尚的委托诉讼代理人吴宝剑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。英丹公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回李尚对英丹公司的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:1、一审判决诉讼主体错误，被上诉人李尚不是本案实际施工人。李尚对于工程管理、投入、经手资料从未参与，也未到过施工现场，上诉人法定代表人从未见过李尚，对于李尚和三兴公司的转包合同提出笔迹鉴定。本案存在虚假诉讼可能，李尚和三兴公司的负责人是亲兄弟关系，他们在诉讼过程中李尚提出的问题三兴公司都是认可的，他们有串通的嫌疑。因为三兴公司破产重组，三兴公司及李尚将本案可能产生的权益不列入破产资产。三兴公司已经破产，不应当以三兴公司的名义参加诉讼。根据法律规定应当由破产管理人进行管理及诉讼。2、一审法院判决认定事实错误。关于共同委托不存在，委托书上没有填写委托海外集团徐州分公司审计，是三兴公司后填写的。查明三兴公司欠付李尚工程款等都是错误的。3、适用法律错误，违反了合同相对性原则，违反了最高院关于建设工程合同司法解释中关于发包人对于实际承包人承担责任的问题。4、一审判决举证责任分配错误。关于上诉人已付款的问题，2016年的案件已经证明了上诉人提供的结算款的相关证据，三兴公司对于该证据真实性认可，已付款的举证来看我们支付了453万元，对方只是对于部分款项的关联性及证明目的提出异议，应当由对方承担举证责任。一审法院对于已付款的举证责任没有分配。5、海外公司审计结果的问题。宋如亭是三兴公司的预算员，他作为海外公司徐州分公司的审计员，该审计不能公平公正。这个结算只是预算不是最终的结算，一审依据这个结算结果认定工程价款错误。上诉人在一审开庭时提出了工程款结算有问题，要求重新鉴定。5、一审判决没有对于本案事实作出全面认定。涉案工程质量问题，四张工程量签证单上上诉人法定代表人注明了工程存在质量问题，既然存在质量问题就应该对于工程款结算承担维修和扣减的问题，一审法院没有认定。6、三兴公司转包给李尚的合同是非法的。按照相关法律规定，工程价款的结算不能获取非法利润。实际上结算是按照合同进行结算的，包含了应当对工程款非法利润的获取，一审法院没有扣除不应得的利润还支持了利息。应按照无效的结算进行扣减。被上诉人李尚答辩称：1、关于诉讼主体的问题，本案系发回重审案件，有关诉讼主体的问题，中院有明确答复，不再赘述。2、关于三兴公司已经破产，不应参与本案诉讼的问题，本案是建设工程施工合同纠纷，鉴于本案的特殊性，时间往往较长，所以在企业破产时有关正在进行的施工纠纷可以由资产管理人进行诉讼，实际上本案在一审时江苏三兴建工集团有限公司变更为连云港三兴企业管理有限公司的名义参与的本案诉讼，我们认为一审可能是笔误忽视了该主体的名称。3、本案李尚系实际施工人，已被有关案件查实。本案的工程款并非属于三兴公司，如三兴公司作为破产清算债权，明显对于李尚不公平，且该款项的实际所有人为李尚，因此本案的工程款不必要列入破产清算财产。4、对于涉案工程，上诉人的法定代表人出具委托书，即便上诉人所说该委托书为空白，但显然上诉人对于被上诉人委托海外公司进行审计是同意的，其出具空白委托的行为也表明其认可被上诉人后续行为。涉案工程最早由上诉人发包给华康公司，因华康公司不具备施工资质，经华康公司及上诉人同意，涉案工程发包给三兴公司，本案中三兴公司及李尚均认可华康公司及原华康公司项目经理所收款项均为上诉人对三兴公司已经支付的工程款。我们在起诉时上述款项已经作为已收款予以扣除。涉案工程目前已经拆除，不具备工程质量鉴定及工程审计的条件，原因在于上诉人在纠纷发生之后未及时履行相关义务所导致。在本案审理过程中，一审法院在上诉人提交鉴定申请后多次要求上诉人缴纳鉴定费用，但上诉人拒绝缴纳，甚至开庭时拒不出庭，应承担相应责任。本案系李尚挂靠三兴公司实际施工涉案工程，有关双方之间的建设工程施工合同应为无效。但根据最高法院相关规定，有关工程结算可以参照双方之间的建设工程施工合同约定进行结算，上诉人提出扣除有关利润没有法律依据，也不符合审判的实践。5、关于工程款项支付，在原审中双方均做了详细的举证和答辩，有关事实不再赘述。至于海外公司的员工原来为三兴公司的预算员，后又参与工程结算审计，其原因在于施工期间该员工是三兴公司的员工，但是施工完毕后该员工跳槽至海外公司，并且海外公司的法人对其审计行为是认可的。我们认为海外公司的审计结论作为建设方、施工方共同委托的审计机构作出的鉴定结论应对双方有约束力。如果上诉人不认可该结论，应当提出重新鉴定或者委托法院进行审计的要求，但上诉人没有。因此，一审法院在现场已经不具备审计条件且上诉人拒不缴纳鉴定费用的前提下，采纳双方共同委托审计的鉴定结论作为工程造价没有问题。综上，我们认为一审判决可能存在部分瑕疵，但是对于上诉人与被上诉人的实体权利并无认可影响，我们也考虑到三兴公司目前已经破产，虽然一审判决漏判三兴公司的责任，但出于缴纳诉讼费及实体权利的考虑，我们认可一审判决。三兴公司未到庭亦未提交书面的答辩意见。李尚向一审法院提出诉讼请求：1、判令英丹公司支付所欠工程款1416382.05元，并自2012年10月1日起至付清工程款之日止，按银行同期贷款利率支付利息损失；2、英丹公司承担诉讼费用。一审法院查明，2011年初，案外人唐国民挂靠在徐州华康钢结构有限公司名下与英丹公司签订建设工程施工合同，承揽英丹公司投资建设的钢结构厂房工程。唐国民在入场施工后不久，因徐州华康钢结构有限公司不具备施工资质停止施工，经唐国民介绍，英丹公司与三兴公司于2011年5月18日签订建设工程施工合同，由三兴公司承接唐国民承建的全部厂房工程的施工和结算，双方约定工程造价为1441.8万元，该合同在徐州市建设局予以备案。三兴公司与英丹公司在2011年5月16日作出声明，上述协议仅作为办理施工手续用，不作为结算依据。2011年8月30日，双方又签订建设工程施工合同，约定工程造价为10120500元。2011年5月20日，李尚与三兴公司签订转包协议，由三兴公司将英丹公司钢结构厂房工程转包给李尚施工，工程价款为1441.8万元，双方约定李尚同意并完全接受三兴公司在2011年5月18日与英丹公司所签订的四幢钢结构厂房工程《建筑工程施工合同》所约定的所有条款，竣工结算价格依据《建设工程施工合同》审定价下浮3%作为李尚施工工程结算价。唐国民在李尚施工队任施工队长职务，仍继续参与工程施工。2012年3月，因支付工程款问题产生争议，李尚停止施工，工程交付英丹公司使用，三兴公司与英丹公司开始对工程款进行结算。2012年4月1日，三兴公司与英丹公司在唐国民的参与下对施工工程量进行确认，后双方共同委托江苏海外集团国际工程咨询有限公司徐州分公司对工程造价进行审计，2012年4月5日，江苏海外集团国际工程咨询有限公司徐州分公司出具审计结果为，1号厂房工程价款697796.31元、2号厂房3552578.49元、3号厂房326157.32元、4号厂房284522.74元，合计4861054.86元。后因英丹公司对上述审计价格不予认可，加之双方对三兴公司的施工工程量、工程质量、已付工程款数额等事实存在争议，英丹公司与三兴公司就工程造价无法达成一致结算，李尚故诉至法院。本案在审理过程中，英丹公司主张涉案工程存在质量问题并申请进行司法鉴定，在鉴定过程中，英丹公司拒不缴纳鉴定费导致鉴定中止。另查明，英丹公司尚欠三兴公司工程款为人民币1551372.86元，三兴公司尚欠李尚工程款为人民币1416382.05元。三兴公司已经破产重整，未将就涉案工程对英丹公司享有的工程款作为应收账款处理，李尚也未申报债权。一审法院认为，英丹公司与三兴公司依法签订建设工程施工合同合法有效，但三兴公司将工程转包给不具有任何施工资质的李尚施工，双方成立的建设工程转包行为无效。因建设工程已经交付英丹公司，三兴公司已经破产重整，实际施工人是何主体，不影响英丹公司的权利，况且三兴公司认可，即同意将该项目的权利转由李尚行使，与英丹公司无关。李尚作为实际施工人有权向英丹公司主张给付工程款。关于李尚主张的工程款1416382.05元及利息损失，三兴公司无异议，英丹公司提出异议，但未就其主张提交证据，对其辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、徐州英丹机电设备有限公司于判决生效之日起的十日内，一次性给付李尚工程款人民币1416382.05元及迟延付款利息损失（本金为人民币1416382.05元，自2012年10月1日起至付清之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回李尚对江苏三兴建工集团有限公司的起诉。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、李尚及三兴公司是否为本案适格的原、被告。2、案涉工程款欠付金额如何确定。二审期间，英丹公司提交新证据材料：1、连云港赣榆区人民法院2016苏07**破4-11、12、13、14、16号五份裁定书，证明三兴公司破产后，管理人依然在行使职能，管理人并没有参加本案的一审庭审，一审中参加庭审的三兴企业管理有限公司并不是江苏三兴建工有限集团的破产管理人。2、2011年元月份至五月份上诉人取现的银行卡明细清单，证明上诉人方在这期间取现215万元，说明2011年5月17日唐国民所打的160万的收条，其中100万元的款项来源，也证实是100万元系分多次以现金形式向唐国民支付的。3、上诉人涉案厂房施工基础部分在2018年的拆迁评估价值，结果为367.433万元，提供当时房地产估价报告和补偿协议，证实被上诉人所施工的工程总量即使按照2018年的涨价之后的价值计算，也仅有300余万元。上诉人无论何种情况，均不欠三兴公司的工程款。被上诉人李尚发表质证意见：一、对于裁定书真实性没有异议，但是关于主体问题中院发回重审时已经考虑到，开发区法院也进行了释明，本案的工程款不属于破产财产，根据有关规定，可以不纳入破产清算的范围内，连云港法院的做法也正是如此，在三兴公司破产之后成立了三兴资产管理有限公司清偿有关正在诉讼中的建设工程欠款。二、对证据2真实性无异议，对关联性不予认可。1、在2011年2月22日上诉人付了华康公司100万元，时间也是在上诉人所提供的银行流水的时间内。2、李建英并不是本案的当事人，我们不清楚李建英和上诉人的关系，退一步讲，李建英即使代表着上诉人，也不排除上诉人因业务和李建英个人原因支取款项。3、李建英银行流水交易明细很多时间是比较集中的，同一天多次取款，或者间隔或者隔两天，不符合建筑市场工程款支付的规律。4、160万收据出具之时，上诉人与三兴公司尚没有签订施工合同，因此理论上也不存在向上诉人先付款后签订工程施工合同的情形。三、对于证据3的意见。1、证据都是复印件，真实性无法确认，2、即便评估报告和有关的拆迁补充协议是真实的，拆迁补偿评估所依据的标准和建设工程造价鉴定所依据的标准并不是一致的，两者并没有可比性，上诉人以评估报告的价值来否定工程造价，无法律依据，工程造价是在施工方和建筑法共同确认委托的情况上做出的，其结果对双方具有当然的约束力。二审另查明，连云港市赣榆区人民法院于2017年9月26日作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，依据江苏三兴建工集团有限公司管理人的申请，同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。另查明，案涉工程已被拆迁。英丹公司主张案涉工程造价为334万余元，同时主张已付三兴公司工程款金额为4538675元。一审认定英丹公司尚欠三兴公司工程款1551372.86元，系在英丹公司无正当理由未到庭参加诉讼时，根据三兴公司自认未收到的工程款金额确定的。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于李尚及三兴公司是否为本案适格原、被告的问题。李尚主张其为实际施工人，提供了其与三兴公司签订的钢结构厂房工程转包协议。三兴公司认可该协议的真实性，一审中证人唐国民等人证明李尚是实际施工人。故李尚有权作为原告提起本案诉讼。三兴公司虽已申请破产，但目前仍处于重整状态，且根据连云港市赣榆区人民法院作出的（2016）苏0707破4-10号民事裁定，三兴公司具有诉讼主体资格，可以作为本案被告参加诉讼。故李尚及三兴公司均为本案适格原、被告。关于案涉工程款欠付金额如何确定的问题。三兴公司认可尚欠李尚工程款为人民币1416382.05元，属于当事人自认，可以作为定案依据。至于英丹公司作为发包人欠付承包人三兴公司的工程款金额问题。首先，三兴公司和英丹公司共同出具委托书，委托江苏海外集团国际工程咨询有限公司徐州分公司对案涉工程造价进行审计，审计金额为4861054.86元。英丹公司对该审计金额和工程质量均有异议，在一审中申请工程造价鉴定和工程质量鉴定，但无正当理由不到庭质证亦不缴纳鉴定费，应视为撤回鉴定申请。一审法院采纳江苏海外集团国际工程咨询有限公司徐州分公司对案涉工程造价的审计结论，认定案涉工程造价金额为4861054.86元，并无不当。英丹公司认为案涉工程的造价，应为3348019.56元，并主张唐国民对该决算金额是签字确认的。经审查，唐国民签字的收条内容为：“今收到英丹机电公司工程决算书一份（约335万元），工程量我认可，价格有异议。”唐国民明确表示对工程单价有异议，故不能认定唐国民认可了英丹公司主张的工程造价3348019.56元。英丹公司主张已付三兴公司工程款金额为4538675元，并提供了相应的明细。本院认为，首先，英丹公司主张工程造价为334万余元，同时主张已付工程款金额为4538675元，对于超付近120万元工程款不能作出合理的解释。其次，英丹公司主张于2011年2月22日向徐州华康钢结构有限公司支付了100万元工程款，2011年5月17日向三兴公司支付了160万元工程款，共计260万元。三兴公司陈述其2011年5月17日出具的160万元工程款收据系对英丹公司前期向徐州华康钢结构有限公司支付的100万元和向唐国民支付的60万元工程款的一个汇总条，英丹公司支付的金额是160万元，不是260万元。经查，英丹公司仅能提供100万元的转账凭证，其主张其余的160万元均是现金支付，与常理不符。在原一审中唐国民本人出庭作证，证明了实际收到工程款合计160万元的收款情况。此外，英丹公司和三兴公司签订合同的日期是2011年5月18日，三兴公司出具160万元收据的日期是2011年5月17日，英丹公司在三兴公司尚未进场施工前即支付160万元工程款不合情理，而三兴公司关于160万元收据是对徐州华康钢结构有限公司施工期间已付工程款的汇总的解释更合乎逻辑。综上，本院认为，英丹公司支付给华康公司的100万元已汇总计入三兴公司出具的160万元收据中，不应重复计算，故认定英丹公司已付三兴公司工程款金额为3538675元（4538675元-1000000元）。从案涉工程造价金额4861054.86元中扣除已付三兴公司工程款3538675元，英丹公司尚欠三兴公司工程款1322379.86元。英丹公司应当在该欠付金额范围内对实际施工人李尚直接承担给付责任。综上所述，上诉人徐州英丹机电设备有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初2763号民事判决；二、徐州英丹机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付李尚工程款人民币1322379.86元；三、驳回李尚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20140元，由李尚负担6140元，徐州英丹机电设备有限公司负担15000元。二审案件受理费20140元，由李尚负担6140元，徐州英丹机电设备有限公司负担15000元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十二月二十八日书记员 陆滢冰