安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终4036号上诉人（原审被告）：蚌埠医学院第一附属医院，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：王洪巨，该院院长。委托诉讼代理人：崔宁宁，该院职工。委托诉讼代理人：陈宗瀛，安徽展翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云，女，1957年10月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：张乃传，男，1956年8月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区，系王云丈夫。委托诉讼代理人：张道龙，男，1988年5月31日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区，系王云儿子。上诉人蚌埠医学院第一附属医院（以下简称蚌医一附院）因与被上诉人王云医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚌医一附院上诉请求:撤销原判，依法改判。事实和理由:一、重审一审法院审理案件程序错误。重审一审法院以“本院认为原告遂在该医院接受诊疗，但未在诊疗过程中受到伤害”为理由不追加蚌埠市第二人民医院作为本案共同被告参加诉讼，程序错误。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许”的规定，蚌埠二院是被上诉人王云因同一疾病治疗的机构之一，其治疗经过和诊断依据是本案重要的证据材料;且本案存在二院病历原件与二院消化科证明两份内容相反的证据;另，本案在原审一审、原审二审、重审一审上诉人曾多次提交《追加被告申请》，追加蚌埠二院作为共同被告也是原二审裁定发回重审的理由之一。因此，根据法律规定、案件事实、以及申请人的多次申请都应当将蚌埠市第二人民医院追加进本案，共同参加诉讼，以明确案件事实。二、重审一审判决认定事实不清，证据不足。(一)认定“本院认为原告遂在该医院(蚌埠市第二人民医院)接受诊疗，但未在诊疗过程中受到伤害”没有事实依据。1.重审中未将蚌埠二院列为被告，也未对蚌埠二院的诊疗行为进行鉴定，即做出“未在诊疗过程中受到伤害”缺乏依据。2.二院消化内科的证明推翻其原始病历，存在作伪证和造假的嫌疑。（二）原一审的西北政法大学鉴定报告不能作为证据使用，重审一审认定“被告对该鉴定报告本身无异议”不是事实。该份鉴定报告，认定上诉人承担过错责任的事实不清，证据不足，程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，应当重新鉴定。上诉人在原审一审、原审二审、重审一审中均多次提出《重新鉴定申请》，该问题也是原二审裁定发回重审的理由之一。该鉴定报告与蚌埠市二院的病历原件所记载的事实不符，鉴定结论对二院的病历未予采纳，而是采纳了二院消化科的虚假证明;鉴定报告本身内容存在相互矛盾;鉴定人出庭接受质询时的质询意见明显前后矛盾、依据不足等等(参见《重新鉴定申请》);根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第10条、第11条的规定，本案应当重新鉴定，该份鉴定意见不能作为证据使用。（三）基于鉴定结论错误，一审法院对上诉人存在过错的事实认定错误。上诉人对被上诉人的诊疗行为不存在过错，没有给其造成损害后果，而且经过上诉人的诊疗，被上诉人已经康复。详见蚌埠二院病历。三、一审判决适用法律有错误。被上诉人有不配合医疗机构治疗的行为，有不遵医嘱的行为和有意扩大其疾病的嫌疑。从证据材料中可以看出被上诉人在多家医院均有多次不遵医嘱，拒绝治疗、延迟治疗、拒绝检查的行为，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条关于举证责任的规定和《侵权责任法》第60条关于医疗机构免责情形的规定，本案符合《侵权责任法》第60条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任:(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”的情形。但一审法院却没有适用该法律规定。四、鉴定人出庭费用肆仟元整是上诉人依照法院的缴费通知转账给鉴定人的;根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，鉴定人出庭接受质询是法律规定的审理医疗损害赔偿案件的程序，是司法鉴定程序的补充，在本案一审中鉴定人出庭接受质询是明确鉴定结论是否具有证明力的必经程序，该笔费用是鉴定费的补充，也是上诉人的实际损失，请二审法院查明事实，将此笔费用纳入鉴定费用一起划分。综上，请求依法改判上诉人不承担赔偿责任。王云辩称：上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。王云向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾人赔偿金、残疾人辅助器械费、被抚养人生活费、后期治疗费、误工费、精神抚慰金等合计1402044.65元；2.由被告承担本案诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：2017年3月30日，原告因胸椎脊膜瘤到被告处住院治疗，4月17日被告为原告做胸1-3椎管内复发占位显微切除术，4月30日出院，住院31天，个人支出医疗费8177.1元；此后原告因术后身体不适，于2018年3月21日到被告处住院治疗，3月30日出院，住院9天，个人支付医疗费2314.05元；4月10日到蚌埠第二人民医院住院治疗，4月26日出院，住院16天；5月26日到北京博爱医院住院治疗，6月8日出院，住院13天，个人支出医疗费4015.06元；2019年3月23日到济南复元康复医院住院治疗，4月11日出院，住院19天，个人支出医疗费4576.03元；10月20日到蚌埠第一人民医院住院治疗，11月8日出院，住院19天，个人支付医疗费2662.31元；另原告在北京博爱医院两次支付诊察费共计100元，在上海华山医院支付挂号费22元，在西安支出住宿费280元，支出交通费5161元，支出残疾辅助材料费1000元。经西北政法大学鉴定中心鉴定，鉴定结论为：蚌埠医学院第一附属医院的医疗行为存在过错，该过错的医疗行为与原告双下肢瘫痪，大小便失禁等损害后果存在因果关系，参与度为50%～70%；原告为三级伤残；原告误工期为2年，护理期为2年；原告护理人数为2人。因该鉴定原告支出鉴定费1560元，被告支出鉴定费12000元。另查明，原告王云19**年10月3日出生，于2003年退休，退休后在多家单位打临工，事发上一年度在家照顾其母亲，其母亲有退休工资，每月3000元左右。一审法院认为，公民享有生命权和健康权，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构承担赔偿责任，本案中被告的医疗行为存在过错且与原告双下肢瘫痪，大小便失禁等损害后果存在因果关系，综合案情及鉴定结论，一审法院酌定被告应承担60%的责任。结合原告对各项损失的主张、证据和相关规定原告的损失为：医疗费21866.55元、住院伙食补助费4815元（45元/天*107天）、护理费139795.2元（2912.4元/月*24个月*2人）、营养费4815元（45元/天*107天）、交通费5161元、残疾辅助材料费1000元、伤残赔偿金455616元（31640元/年*18年*80%）、住宿费280元、精神抚慰金40000元，合计673348.8元，被告承担60%，即404009元；原告主张的误工费，因原告在被告处治疗时已退休，有退休工资，且在家照料其母亲，故原告不存在误工费损失，故该请求一审法院不予支持；原告主张的被抚养人生活费，因原告母亲有固定收入，原告未提供证据证实被抚养人需原告承担抚养费，故一审法院不予支持；原告主张的后期治疗费用，因未实际发生，在诉讼过程中予以放弃该项诉讼请求，原告可待实际发生后另行主张。被告辩称的鉴定结论缺乏科学态度和事实依据,鉴定人员明显不负责任,责任分配没有依据,结论是错误的,不应作为本案证据的意见，因被告未提供证据证实该鉴定结论具有明显过错，故该辩称不成立；被告主张鉴定人出庭费用应双方共同负担的意见，因鉴定人出庭是被告申请，而鉴定人又不是必须出庭的人员，该费用不是诉讼必须支出的费用，故该费用应由被告自己负担。被告辩称要求追加蚌埠市第二人民医院为共同被告，一审法院认为原告遂在该医院接受诊疗，但未在诊疗过程中受到伤害，故一审法院认为没有必要追加，故被告该辩称不成立。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条,《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、被告蚌埠医学院第一附属医院于本判决生效后十日内赔偿原告王云医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾辅助材料费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计404009元；二、驳回原告王云的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费17418元，减半收取8709元，原告负担6199元，被告负担2510元，于判决生效后七日内向本院交纳；鉴定费13560元（原告交纳1560元，被告交纳12000元），原告负担3908元、被告各负担9652元（原告负担的差额2348元直接从被告因付赔偿款项中扣除）。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。”该条规定中，如果是被告医疗机构申请追加其他医疗机构为共同被告，原则上只有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，即属于“必须共同进行诉讼”的被告，人民法院才能准许。本案一审中蚌医一附院申请追加蚌埠市第二人民医院为共同被告，一审法院已在谈话笔录中告知“另你院要求追加蚌埠市第二人民医院为本案共同被告，根据法律规定，被告追加其他医疗机构为案件当事人的，条件必须符合其他医疗机构为必须共同进行诉讼的医疗机构，本院认为蚌埠二院不是必须共同诉讼的医疗机构，本院认为你院手术导致的损害后果与二院没有直接的责任关系，本院认为不是必须的共同被告，所以不予追加，现告知你们”，一审法院不予准许追加被告并无不当，一审法院认为“本院认为没有必要追加，故被告该辩称不成立”符合法律规定，并无不当。但一审法院在蚌埠市第二人民医院不是本案当事人的情况下，不应当在本案中认定“被告辩称要求追加蚌埠市第二人民医院为共同被告，本院认为原告遂在该医院接受诊疗，但未在诊疗过程中受到伤害”。因蚌医一附院未提供证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的准许重新鉴定的情形，故一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当，且一审法院依蚌医一附院的申请，一审庭审中鉴定机构人员已出庭接受询问，对鉴定意见已作出合理说明和解释。蚌医一附院关于本案应当重新鉴定以及该份鉴定意见不能作为证据使用、其诊疗行为不存在过错、不承担赔偿责任等上诉理由均不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款规定：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。故鉴定人出庭费用应由败诉方负担，如果是部分胜诉、部分败诉的，应当按败诉比例决定当事人各自负担的数额。一审法院认为“被告主张鉴定人出庭费用应双方共同负担的意见，因鉴定人出庭是被告申请，而鉴定人又不是必须出庭的人员，该费用不是诉讼必须支出的费用，故该费用应由被告自己负担”有误，应予纠正。蚌医一附院已支付鉴定人出庭费用4000元，一审王云起诉请求赔偿的金额为1402044.65元，一审判决赔偿的金额为404009元，王云应当按照其败诉比例负担鉴定人出庭费用2847元，该款蚌医一附院已支付，故王云应负担的鉴定人出庭费用2847元应从蚌医一附院应赔偿款项中予以扣除。综上，一审法院在蚌埠市第二人民医院不是本案当事人的情况下，不应当在本案中认定“被告辩称要求追加蚌埠市第二人民医院为共同被告，本院认为原告遂在该医院接受诊疗，但未在诊疗过程中受到伤害”；对于鉴定人出庭费用的负担确定有误。一审判决虽在这两处有瑕疵，但判决结果正确，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定纠正后对一审判决予以维持。综上所述，除鉴定人出庭费用的负担以外，蚌医一附院的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但对于鉴定人出庭费用的负担应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17418元，减半收取8709元，由王云负担6199元，蚌埠医学院第一附属医院负担2510元；鉴定费13560元（王云交纳1560元，蚌埠医学院第一附属医院交纳12000元），由王云负担3908元、蚌埠医学院第一附属医院负担9652元（王云应负担的差额2348元应从蚌埠医学院第一附属医院应付赔偿款项中扣除）；鉴定人出庭费用4000元（蚌埠医学院第一附属医院已交纳），由王云负担2847元，蚌埠医学院第一附属医院负担1153元（王云应负担的2847元应从蚌埠医学院第一附属医院应付赔偿款项中扣除）。二审案件受理费7360元，由蚌埠医学院第一附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  杭军红审判员  熊爱军二〇二〇年十二月二十八日法官助理房鑫书记员刘姗姗