北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终6699号上诉人(原审被告)：北京摩柏时空广告有限公司，住所地北京市海淀区学清路******B1501A-1。法定代表人：张志宇，总经理。委托诉讼代理人：曹雅丽，女，北京摩柏时空广告有限公司运营人员。委托诉讼代理人：李娜，女，北京摩柏时空广告有限公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：游漾互娱科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路****3-2301。法定代表人：镡正中，董事长。委托诉讼代理人：刘红娇，女，游漾互娱科技（北京）有限公司职员。上诉人北京摩柏时空广告有限公司（以下简称摩柏时空公司）因与被上诉人游漾互娱科技（北京）有限公司（以下简称游漾互娱公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，因无新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。摩柏时空公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判。事实和理由：游漾互娱公司未提供摩柏时空公司统计的监测数据进行数据确认，证据中的邮箱也并非协议列明的邮箱，无法确认该笔结算款的真实数据及金额，根据我方数据，该笔结算款实际应为25620．3元。游漾互娱公司未向我方开具过结算款的发票，故我方无付款义务，不存在逾期付款。游漾互娱公司辩称，同意一审判决，不同意摩柏时空公司的上诉请求和理由。游漾互娱公司向一审法院起诉请求：要求判令摩柏时空公司：1．支付合同结算款共计232797．3元；2．支付自2018年10月1日至2019年7月17日的延迟违约金共计202533．65元；3．支付公证费2052元；4．承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月30日，摩柏时空公司作为甲方与游漾互娱公司作为乙方签订《信息服务合作框架协议》（以下简称《框架协议》），约定甲方委托乙方在其平台上，为甲方的产品或内容进行信息服务，乙方愿意接受甲方之委托；甲方进行广告投放的乙方平台是指乐视应用商店；甲乙双方约定的账期为1个月，每月10日前双方核对上一结算统计周期内的应结算款项，经双方核对无误后，乙方向甲方开具符合国家税务机关要求的增值税专用发票，甲方收到上述发票后十五个工作日内向乙方支付相关的款项；双方在本合同首页列明的指定联系邮箱发出的邮件确认为准，机房按月结方式结算，即每个自然月第一日的0点至该月最后一日的24点为一个结算周期；甲方应按照本协议约定的期限内向乙方支付信息服务费，如甲方逾期付款的，乙方发布信息内容的时间亦相应顺延；如乙方逾期付款的，每逾期一日，应当按照逾期款项的千分之三向甲方支付违约金；逾期超过5个工作日，乙方有权立即终止具体合作或本协议；甲乙双方同意用于结算的数据，以甲方统计的结算数据为准；甲方应于发布完毕之日起15日内向乙方提供广告发布监测数据或报告，乙方在收到之日起监测数据或报告之日起5日内，或在发布完毕日起15日内未就发布情况提书面异议，视为同意甲方统计的结算数据；本协议有效期自2018年5月30日起至2018年12月31日止；甲方应在约定发布之日起5个工作日前按照乙方要求提供推广内荣记相关材料，如甲方逾期提供或提供的内容部符合要求的，乙方投放时间亦相应顺延或有权单方终止合作；在乙方严格按照本协议约定履行义务的前提下，甲方应按照本协议的约定向乙方支付信息服务费；乙方与其合作平台渠道之间的信息服务费结算等事宜，由乙方与其合作平台渠道自行协调，甲方不承担任何责任；除本协议另有约定外，若一方（非违约方）声明另一方（违约方）实质性违反本协议及本协议条款之约定并提出此种违反的证明，而违约方未能在收到非违约方要求其纠正违约行为的通知之日起3个工作日内纠正其违约行为，则非违约方可经通知违约方而解除本协议，并要求违约方就违约行为给非违约方造成的损失承担赔偿责任。损失为全部损失，包括但不限于第三方索赔、有权行政机关查处费用、律师费、诉讼或仲裁费、保全费、公证费等。游漾互娱公司、摩柏时空公司在签字盖章处，盖章确认。后摩柏时空公司作为甲方、游漾互娱公司作为乙方签订《信息服务单》，载明：服务平台为乐视手机应用商店；数据统计标准：以乙方后台数据为结算数据基准；服务费用总额为实际确认结算数据；结算周期为每个自然月；付款方式是甲乙双方每月初5日前通过邮件确认上一月的实际有效结算数据，乙方如对数据存在疑问，需在5日内提出，甲方有义务协助乙方核查，逾期未提出疑问或者乙方回复邮件确认数据则表示乙方对数据表示认可；双方实行按月结算，每月10日前，双方核对上一结算统计周期内的应结算款项。经双方核对无误后，乙方向甲方开具符合国家税务机关要求的增值税专用发票，甲方收到上述发票后十五个工作日内向乙方支付相关的款项，并将支付款项信息通过邮件告知乙方业务联系人。《信息服务单》上有摩柏时空公司及游漾互娱公司的盖章确认。诉讼中，游漾互娱公司为证明依约履行合同义务，提交一份长安公证处出具的（2018）京长安内经证字第53941号公证书，并提交金额为2052元的公证费发票。2018年11月7日，游漾互娱公司向摩柏时空公司主张支付逾期欠款，邮寄送达《律师函》。摩柏时空公司对游漾互娱公司提交的上述证据均不持异议，但为证明涉案款项并非基于《框架协议》，其提交以下证据：1、乐视移动智能信息技术（北京）有限公司（以下简称乐视移动公司）与日月同行公司于2017年签订的《乐视应用商店代理商合作协议》的复印件,证明日月同行公司为乐视移动公司代理商，本协议有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止；2、摩柏时空公司与日月同行公司于2017年签订的《乐视应用商店代理合作协议》,本协议有效期自2017年1月1日起至2017年12月31日止，证明日月同行公司代理摩柏时空公司在乐视应用商店中的广告投放；3、摩柏时空公司、日月同行公司、乐视移动公司三方之间的银行转账记录及发票、邮件,证明日月同行公司代摩柏时空公司先行向乐视移动公司支付了3543750元，后摩柏时空公司向日月同行公司付清了该笔款项；4、2017年2月乐视移动公司及乐视互娱科技有限公司共同出具的《代收款证明》；5、《主体变更通知函》显示2017年12月15日乐视互娱科技有限公司名称变更为游漾互娱公司并通知日月同行公司与摩柏时空公司；6、日月同行公司与摩柏时空公司于2019年4月2日签署的《债权转让协议》，显示：日月同行公司享有对游漾互娱公司的债权（753000元）已经转让给摩柏时空公司。一审法院认为，游漾互娱公司与摩柏时空公司签订的《框架协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效。游漾互娱公司依约履行广告投放等合同义务，摩柏时空公司亦应依约履行支付义务，加之对游漾互娱公司主张的欠款数额232797．3元不持异议，故游漾互娱公司主张摩柏时空公司支付结算款的诉求，法院予以支持。摩柏时空公司辩称此笔款项并非基于《框架协议》并主张依据其享有游漾互娱公司的债权予以抵消。对此，法院认为：首先，合同具有相对性，《框架协议》约束的主体为摩柏时空公司和游漾互娱公司，摩柏时空公司亦未对游漾互娱公司的履约行为提出异议；其次，结合摩柏时空公司提交的证据，其与日月同行公司、乐视移动公司之间的债权债务关系发生在2017年，《框架协议》签署于2018年，两者之间系各自独立的债权债务，游漾互娱公司亦明确表示拒绝消抵债务，故摩柏时空公司的辩称无事实和法律依据，法院对此项辩称不予采纳。摩柏时空公司未依约支付结算款，系属违约，应承担违约责任，故游漾互娱公司主张摩柏时空公司支付违约金及公证费2052元的诉求，于法有据，法院予以支持。经核，违约金的起算时间即2018年10月1日，合理合法，法院予以确认。至于违约金的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失…。据此，违约金的作用一般在于填平因违约而造成的损失。结合本案来看，除资金占用的损失外未有其他损失，故涉案合同约定的违约金过分高于造成的损失，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出相应调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，游漾互娱公司主张的违约金中未超过按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算的部分，法院予以支持，超出部分不予支持。综上，法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、北京摩柏时空广告有限公司于本判决生效后十日内向游漾互娱科技（北京）有限公司支付结算款232797．3元、公证费2052元及违约金（以232797．3元为基数，自2018年10月1日起至2019年7月17日按中国人民银行同期同类贷款利率的1．3倍计算）；二、驳回游漾互娱科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果北京摩柏时空广告有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，摩柏时空公司提交8月份推广产品对账单，证明结算款项的正确数据为25620．3元。游漾互娱公司不认可真实性、合法性，认为《信息服务单》中约定以游漾互娱公司的后台数据为结算标准，对账单应通过邮件方式进行确认，一审已经提供证据证明游漾互娱公司通过邮件方式确认对账单。本院认为，《信息服务单》中约定以游漾互娱公司的后台数据为结算标准，摩柏时空公司提交的8月份推广产品对账单为单方制作，无法确认双方就该对账单结算达成一致意见，且该证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。游漾互娱公司二审中陈述，如与摩柏时空公司不能就违约金一项协商解决，将不再主张违约金损失，现双方未能达成一致意见，游漾互娱公司不再主张违约金损失，本院对此不持异议。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，虽然根据2018年5月30日《框架协议》，游漾互娱公司与摩柏时空公司约定“甲乙双方同意用于结算的数据，以甲方（摩柏时空公司）统计的结算数据为准”，但是双方在《框架协议》签订后就具体服务内容签署的《信息服务单》中明确约定数据统计标准“以乙方（游漾互娱公司）后台数据为结算数据基准”“双方每月初5日前通过邮件确认上一月的实际有效结算数据”，后双方在协议履行过程中通过邮件确认了对账单，摩柏时空公司在此过程中并未提出任何异议。现摩柏时空公司上诉提出确认数据的邮箱并非《框架协议》列明的邮箱，无法确认结算款的真实数据及金额。首先，根据双方均认可真实性的公证书公证内容，游漾互娱公司发送给摩柏时空公司的结算单邮件亦抄送XXX@imbtime．com，该邮箱地址为《框架协议》中约定的摩柏时空公司一方的联系邮箱；其次，摩柏时空公司在一审中亦承认欠游漾互娱公司合同款项232797．3元未支付。现摩柏时空公司主张根据其公司后台数据计算结算款应为25620．3元，本院不予采信。摩柏时空公司上诉主张游漾互娱公司未开具发票，游漾互娱公司则称邮寄过发票。本院认为，双方虽约定了“乙方（游漾互娱公司）向甲方（摩柏时空公司）开具符合国家税务机关要求的增值税专用发票，甲方收到上述发票后十五个工作日内向乙方支付相关的款项”，但是否开具发票并不能否认摩柏时空公司欠付结算款的事实，游漾互娱公司以未开具发票为由作为不具有付款义务的抗辩，不能成立。综上所述，摩柏时空公司的上诉请求不能成立，应予驳回。游漾互娱公司在二审中不再主张违约金损失，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初30378号民事判决；二、北京摩柏时空广告有限公司于本判决生效后十日内向游漾互娱科技（北京）有限公司支付结算款232797．3元和公证费2052元；三、驳回北京摩柏时空广告有限公司的其他上诉请求；四、驳回游漾互娱科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果北京摩柏时空广告有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7861元，由北京摩柏时空广告有限公司负担4221元（于本判决生效后七日内交纳），由游漾互娱科技（北京）有限公司负担3640元（已交纳）。二审案件受理费4823元，由北京摩柏时空广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二〇年十二月十七日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希