云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1506号上诉人（原审原告）：许兴友，男，1962年4月26日出生，住四川省内江市。委托诉讼代理人：字连芹，云南楚国律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：中桓建工集团有限公司。住所地：四川省眉山市青神县青城镇青衣大道桂花苑**小区****。统一社会信用代码：91511425207701365K。法定代表人：李容，公司总经理。委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：雷建强，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人许兴友与上诉人中桓建工集团有限公司（以下简称中桓公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2020）云2328民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许兴友上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由中桓公司于判决生效后三十日内支付许兴友自2019年9月1日起至2020年5月14日止的利息24337元，并继续支付自2020年5月15日起至以上款项付清之日止以年利率6%计算的利息；上诉费由中桓公司承担。事实和理由：一审判决对利息依法支持至起诉之日（2020年5月14日），对起诉之日以后的利息不予支持没有事实和法律依据，判决错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程价款之日起计付至实际付清之日止，而没有规定为计算至起诉之日止。中桓公司答辩称：本案中，中桓公司不是适格被告，所以不应当承担任何责任。上诉人的上诉请求没有事实依据，请求予以驳回。中桓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许兴友的起诉或诉讼请求；一、二审案件受理费由许兴友承担。事实和理由：1、元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部不是适格的法律主体，其无权对外代表中桓公司签订合同。项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，最基本的特点是临时成立，不具备独立法人资格，是施工单位的职能部门，其对外不能代表公司，项目印章的作用也只是对内使用，不能对外使用，加盖项目部印章的行为不能直接等同于加盖公司公章的行为。2、一审判决认定“2018年3月20日，中桓公司项目负责人张献明代表该公司与许兴友签订一份《劳务分包合同》”错误。张献明不是中桓公司的法定代表人、项目负责人或者员工，中桓公司未授权张献明签订任何合同，张献明签订合同的印章并不是中桓公司经过备案的印章或者中桓公司认可使用的印章，张献明持印章与许兴有签订的《劳务分包合同》对中桓公司不发生效力。《建筑工程总承包合同》第三部分第一条1.1.3约定项目经理李容；1.2约定法律适用于合同的其他规范性文件：建设相关主管部门颁发的行业性规定和文件。依据《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建筑单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”第十条规定“在建的建筑工程因故中止施工的，中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”依据以上合同及法律规定，元谋能禹果蔬批发工程二期项目的项目经理是李容，建筑工程开工或者复工建设单位必须申请领取施工许可证或者报发证机关核验施工许可证。由于元谋永禾房地产经营有限公司（以下简称元谋永禾公司）一直无法履行完善“元谋能禹果蔬批发市场第二期工程”项目的复工批复文件，未能按承诺办理施工许可证及前期工程质量检测报告，且该项目在行政主管部门备案的总承包单位是四川乾亨建设工程有限公司为本项目的复工单位，因此，中桓公司不具备施工的条件，中桓公司不可能在没有任何法律规定的施工手续的情况下组织施工。2018年3月19日，中桓公司向元谋永禾房地产经营有限公司发出《合同终止函》表明终止总承包合同、退出项目施工建设，同时向中桓公司元谋能禹果蔬批发工程二期项目部发出项目部（筹建）撤销通知，中桓公司已明确表明退出该项目建设，并撤销了设立的项目工程部，中桓公司及其项目部不可能在独自承担风险的情况下组织进行施工。3、张献明加盖中桓公司项目部印章的行为不构成表见代理，对中桓公司不发生效力。首先，《劳务分包合同》中甲方处为中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部专用章，而不是中桓公司的公章，这种项目部印章谁都可以去雕刻，没有任何备案证明系中桓公司所刻，且中桓公司因该项目无法实际施工，将项目筹备组已经解散，根本没有雕刻过项目部印章来办理相关业务。根据《合同法》第48条、第49条的规定不构成表见代理。其次，许兴友不是善意相对人，其行为不构成表见代理。《劳务分包合同》中签字的是张献明，许兴友是元谋能禹果蔬批发市场第**工程的劳务承包人，也可能还实际做了第二期工程。在姚安县兴发建筑租赁部的《租赁合同》中，许兴友与张献明又共同作为中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部的代表在乙方处签字并加盖项目部印章。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”但许兴友没有提交相关证据证明。4、一审法院通知胡慧玲到庭接受询问而形成的笔录存在明显偏颇，一审法院据此作选择性认定相关事实与实际情况不符。关于胡慧玲的身份问题，胡慧玲不是中桓公司云南分公司的负责人，中桓公司从没有设立过云南分公司，仅在大理设立过分公司。另外，元谋永禾房地产经营有限公司法人张建军的陈述明显与合同约定及事实不符，其陈述张献明是项目负责人，却未提供任何依据。项目部印章的真假及张献明身份，许兴友应承担举证责任。5、一审判决对劳务费660960元的计算方式采用推定方式属事实和适用法律错误。元谋能禹果蔬批发市场是烂尾楼项目，因发包单位原因造成而非上诉人原因造成。许兴友所作的劳务面积无法结算不是中桓公司的原因，退一步讲，即便是施工单位没有进行结算，在诉讼过程中，应当是许兴友举证证明其具体的施工面积，若不能确定的情况下，需要专业鉴定机构予以鉴定，而不是由法官来推定面积或具体工程量。关于利息问题，从2019年9月1日按照年利率6%计算没有法律规定及合同约定，不应支付。许兴友答辩称：中桓公司的上诉没有事实依据和法律依据，依法不能成立，恳请依法驳回中桓公司的全部上诉请求。1、《劳务分包合同》明确载明张献明为中桓公司项目负责人，中桓公司主张印章是伪造并没提交证据。2、中桓公司在一审中提交的证据均证实中桓公司和元谋永禾房地产经营有限公司签订过涉案工程的承包合同。3、中桓公司称张献明伪造印章已经报案，但是报案并不等于这个行为无效。因为并没有公安机关立案的立案通知书等证据材料，就算公安机关真的立案，那也是中桓公司与张献明之间的其他纠纷，不能对抗本案的合同效力。4、关于劳务费的计算，在一审中中恒公司对该部分费用予以认可，从未提过任何异议。许兴友的计算以及一审法院的认定有事实依据和法律依据，计算正确，请求二审法院予以支持。许兴友向一审法院起诉请求：1、判令中桓公司立即向许兴友支付劳务费665460元（660960元+4500元），并支付利息24337元（以660960元为基数，自2019年9月1日起至2020年5月14日止，按年利率6%计算），判令中桓公司按上述标准向许兴友支付自2020年5月15日起至款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费由中桓公司承担。一审法院认定事实：元谋能禹果蔬批发市场第二期工程系案外人永禾公司开发建设的工程项目。因原施工单位案外人四川乾亨建设工程有限公司无力继续承建，永禾公司于2018年1月18日与中桓公司与签订了一份《建筑工程总承包合同》，约定永禾公司将元谋能禹果蔬批发市场第二期工程01、02、03、04、07、08六幢楼的未完工程承包给中桓公司施工。2018年3月20日，中桓公司项目负责人张献明代表该公司与许兴友签订了一份《劳务分包合同》，约定中桓公司将该工程中的双排外架项目分包给许兴友施工。分包范围为：C1、C2、C3、C4、C7、C8幢双排外架搭设，含钢管、扣件、木跳板、网兜、绿色密目安全网，靠市场人行通道一方山墙设硬防护、搭设卸料平台。其中C1、C2、C3、C4幢单价为34元平方米，B7、B8幢单价为44元/平方米。合同工期从2018年3月20日至2018年6月19日。承包方式为：“按现有施工图纸设计及已完成主体工程现状和建设单位要求或同意的方案工作内容内乙方（许兴友）包工、包材料、包维修、保工期、包安全、包施工机具、工具及自身机具维修及工程所需辅材、耗材等。不包括施工中的水、电费用、工人宿舍及工地配合管理费。现有施工图纸以外工程量按现场签证给予计量决算。施工中乙方提供相关人员技术证件”。付款时间为工程竣工验收合格后三十日内一次性付清。合同签订后，许兴友依约组织了施工。在许兴友施工过程中，中桓公司与永禾公司之间因履行《建筑工程总承包合同》发生争议，中桓公司未通知许兴友解除合同。许兴友按约定时间完工后，中桓公司未向许兴友支付报酬。另查明，中桓公司未以书面形式向永禾公司送达终止合同文件，也未以书面形式向张献明下达撤销项目部文件。一审法院认为，本案中，许兴友与中桓公司签订的《劳务分包合同》实为承揽合同，故本案案由应当定为承揽合同纠纷。双方形成加工承揽关系，意思表示真实，《劳务分包合同》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。中桓公司认为其与案外人元谋永禾房地产经营有限公司签订的《建筑工程总承包合同》存在效力问题或不应当履行，本应及时与许兴友协商，解除其与许兴友签订的《劳务分包合同》。而中桓公司却未履行该义务。在《劳务分包合同》未解除的情况下，许兴友按合同约定全面履行了义务，中桓公司应当向许兴友支付报酬。因中桓公司怠于履行验收和结算义务，许兴友要求按合同约定规模19440㎡、约定单价34元/㎡计算劳务费符合法律规定，予以支持，劳务费为660960元（19440㎡×34元/㎡）。因双方在合同中对逾期付款利率没有约定，许兴友要求中桓公司按年利率6%支付自2019年9月1日起至起诉之日（2020年5月14日）止利息24337元（660960元×6%/年÷365天/年×256天）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。利息依法支持至起诉之日（2020年5月14日），起诉之日以后的利息不予支持。许兴友要求中桓公司承担其工人加班费4500元的诉讼请求，因其未提供证据予以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、由中桓建工集团有限公司于判决生效后三十日内支付给许兴友劳务费660960元；二、由中桓建工集团有限公司于判决生效后三十日内支付给许兴友自2019年9月1日起至2020年5月14日止的利息24337元；三、驳回许兴友的其他诉讼请求。案件受理费10698元，减半收取计5349元，由许兴友负担35元（已付），中桓建工集团有限公司负担5314元，中桓建工集团有限公司负担部分限于判决生效后三十日内付清。二审中，上诉人许兴友对一审法院认定的事实未提出异议，但认为存在笔误，一审判决中认定“C1、C2、C3、C4、C7、C8幢”有误，应为“C1、C2、C3、C4、B7、B8幢”。上诉人中桓公司对一审法院认定的以下事实提出异议：1、对“2018年3月20日，中桓公司项目负责人张献明代表该公司与许兴友签订了一份《劳务分包合同》，约定中桓公司将该工程中的双排外架项目分包给许兴友施工”有异议，认为张献明不是中桓公司的项目负责人，也不能代表中桓公司。2、对“其中C1、C2、C3、C4幢单价为34元/平方米，B7、B8幢单价为44元/平方米”有异议，认为定价已经高出市场价。3、对“在许兴友施工过程中，中桓公司与元谋永禾公司之间因履行《建筑工程总承包合同》发生争议，中桓公司未通知许兴友解除合同”有异议，认为中桓公司并未与许兴友签订合同，没有义务通知许兴友解除合同。对其余事实无异议。此外认为一审法院遗漏认定：《三方协议书》第一条约定的内容；中桓公司与元谋永禾公司签订的总承包合同的履行情况；许兴友的具体工程量；张献明与许兴友的关系；元谋能禹果蔬批发市场第一期工程与二期工程的区别；张建军与许兴友的其他利益关系。二审中，上诉人中桓公司申请向元谋县行政审批局调取证据：《建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》、《楚雄州非国有资金投资房地产建设项目直接发包备案表》各1份，欲证明案涉工程的实际承包人和施工单位是四川省隆昌乾亨建设有限公司，中桓公司不是案涉工程的施工主体。同时，中桓公司提交《报案记录》1份，欲证明张献明私刻中桓公司印章与他人签订合同，公司报案要求对张献明的行为进行查处的事实。经质证，被上诉人许兴友对调取的三份证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为该证据结合《三方协议书》可以证实元谋永禾公司与中桓公司针对四川省隆昌乾亨建设有限公司未完成的工程签订《建筑工程总承包合同》的事实。对《报案记录》的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为中桓公司是在一审判决两个月后报案的，《报案记录》并没有实质性的结论，不影响本案的审判。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以采信，该证据能证明元谋永禾公司将元谋县蔬菜批发交易市场工程发包给四川省隆昌乾亨建设有限公司承建，元谋能禹蔬菜批发市场第二期工程取得《建筑工程施工许可证》以及中桓公司向元谋县公安局能禹派出所报案称张献明、许兴友、范志勇私自伪造中桓公司项目部印章在元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目签订劳务分包合同和租赁合同，要求派出所处理的事实，但上述证据并不能证实中桓公司的待证事实。对中桓公司提出异议及遗漏认定的事实，本院认为，四川省隆昌乾亨建设有限公司、中桓公司、元谋永禾公司签订的《三方协议书》第一条约定“四川省隆昌乾亨建设有限公司自愿将元谋永禾公司开发的能禹果蔬市场一期未完工程交给中桓公司施工”；第二条约定“自施工之日起，中桓公司与元谋永禾公司间的工程材料款及人工工资等工程款项与四川省隆昌乾亨建设有限公司无关”。中桓公司与元谋永禾公司签订《建筑工程总承包合同》，约定元谋永禾公司将元谋能禹果蔬批发市场第二期工程发包给中桓公司施工，工程范围：元谋能禹果蔬批发市场第二期工程C1、C2、C3、C4、B7、B8六幢楼未完工程；合同经办人是胡慧玲。其他事实本院将结合争议焦点进行阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：中桓公司对许兴友主张的劳务费及利息是否应承担付款责任。本院认为，《三方协议书》已经明确约定四川省隆昌乾亨建设有限公司自愿将元谋永禾公司开发的能禹果蔬市场一期未完工程交给中桓公司施工；《建筑工程总承包合同》也明确约定元谋永禾公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程发包给中桓公司施工，工程范围元谋能禹果蔬批发市场第二期工程C1、C2、C3、C4、B7、B8六幢楼未完工程，据此证明元谋能禹果蔬批发市场一期未完工程和二期工程C1、C2、C3、C4、B7、B8六幢楼未完工程均由中桓公司施工，虽然《建筑工程施工许可证》上记载施工单位是四川省隆昌乾亨建设有限公司，但签订《三方协议书》和《建筑工程总承包合同》后，实际施工人是中桓公司。且根据中桓公司提交的向中桓公司元谋能禹果蔬批发工程二期项目部发出的《项目部撤销通知》，能证明中桓公司在元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目中成立了项目部。中桓公司关于其没有成立中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部的理由不能成立。关于张献明的身份问题，许兴友与中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部签订的《劳务分包合同》尾部甲方处加盖有中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部印章，负责人张献明的签字、身份证号码、手机号码。一审法院在诉讼过程中向双方当事人以及元谋永禾公司法定代表人张建军、中桓公司员工胡慧玲进行询问，张建军陈述张献明是中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部项目经理，项目副经理是李清荣、林澄清；中桓公司员工胡慧玲陈述中桓公司向张献明发过终止函，据此能相互印证张献明是中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第**工程项目部的负责人。张献明以中桓公司元谋能禹果蔬批发市场第二期工程项目部负责人的身份与许兴友签订《劳务分包合同》，许兴友有理由相信张献明的行为是代表中桓公司的行为。中桓公司关于张献明无权对外代表中桓公司签订合同，张献明私刻中桓公司项目部印章，中桓公司签订《建筑工程总承包合同》后没有履行的主张没有提交证据证实，其理由不能成立。关于工程量问题，《劳务分包合同》约定项目规模19440㎡（C1-C4、B7-B8#楼），承包方式是按现有施工图纸设计及已完成主体工程现状和建设单位要求或同意的方案工作内容内许兴友包工包料，承包单价C1-C4单价为34/㎡，B7、B8单价为44/㎡，以上价格按建筑面积计算总价。虽然双方对许兴友已完工程量未进行结算，但中桓公司对许兴友按合同约定的工程量主张劳务费，在一审庭审中对工程量未提出异议，只对计算的单价提出异议，并且中桓公司未提交证据证明许兴友已完成的实际工程量，由此视为中桓公司对许兴友主张的工程量是认可的。对于单价问题，合同中对不同的楼幢作了不同的单价约定，许兴友以最低单价主张较为合理。因此，合同约定单价是双方自愿约定，且中桓公司上诉主张合同约定单价高于市场价格无证据证实，中桓公司的该上诉理由不能成立。关于许兴友上诉主张的利息，《劳务分包合同》并未约定没有付款要支付利息或如何承担违约责任，许兴友的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人许兴友、中桓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。许兴友预交的二审案件受理费408.5元，由许兴友负担；中桓建工集团有限公司预交的二审案件受理费10698元，由中桓建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  李 梅审判员  马春梅二〇二〇年十二月八日书记员  梁 桔