江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终817号上诉人（一审被告）：华正兴，男，1965年9月10日出生，汉族，住江苏省扬州市宝应县。委托诉讼代理人：吴金星，江西帖隼律师事务所律师。委托诉讼代理人：石军，江西帖隼律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：乐平市亿丰置业发展有限公司，住所地乐平大道**。法定代表人：张卫良，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓育华，江西博煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄一鸣，江西博煜律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司，住所地乐平市乐平大道大地阳光商城。负责人：张卫良，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐欢林，江西博煜律师事务所律师。上诉人华正兴因与上诉人乐平市亿丰置业发展有限公司（以下简称“亿丰公司”）、被上诉人江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司（以下简称“东湖分公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华正兴委托诉讼代理人吴金星、上诉人亿丰公司委托诉讼代理人邓育华、黄一鸣、被上诉人东湖分公司委托诉讼代理人徐欢林参加了诉讼。本案现已审理终结。华正兴上诉请求：1．撤销江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1947号民事判决之第一、二项判决，并改判亿丰公司和东湖分公司支付华正兴从2020年1至3月份3个月的工资32799元；2．加付未按劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的百分之百的赔偿金32799元；3．本案受理费由亿丰公司和东湖分公司承担。事实与理由：2017年2月份，华正兴经介绍到亿丰公司本部上班，从事成本核算工作。月工资10000元另加手机费100元每月，年终奖10000元（折合月工资10933元），工作和工资三年一直未变，均由东湖分公司账户支付（注：亿丰公司与东湖分公司属两块牌子、一套管理班子，先后开发了乐平市印象小区和洪塘雅苑小区两个项目）。2020年1月12日，亿丰公司总经理刘力军叫上诉人春节后不要来上班了，工资发至2020年1月底，当时上诉人不同意被辞退，要求先协商谈妥经济补偿，而刘力军表态因春节临近工作太忙，节后再协商处理，而后亿丰公司一直未通知华正兴解除劳动关系。由于2020年2、3月是疫情封闭期间，华正兴处于在家封闭不能上班状态。既然亿丰公司并未书面通知解除劳动关系，就应当发给华正兴疫情期间的2020年2、3月份的工资。亿丰公司、东湖分公司辞退劳动者应当遵守《劳动法》《劳动合同法》的相关规定，既然华正兴未得到辞退的书面通知和书面辞退证明，就仍属于亿丰公司、东湖分公司的员工。亿丰公司、东湖分公司就必须支付2020年1月1日至3月31日三个月工资32799元和加付未按劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的百分之百的赔偿金32799元。亿丰公司辩称，华正兴的主张没有事实和法律依据，亿丰公司和华正兴并没有任何事实和法律关系。东湖分公司辩称：1．其认可一审认定的华正兴与东湖分公司有劳动关系，华正兴的上诉请求中要求支付三个月工资没有法律依据，双方是2020年1月19日协商一致解除劳动关系，所有工资应当支付至2020年1月19日。一审法院以华正兴在劳动仲裁阶段申请仲裁的时间2月12日作为解除劳动关系的时间节点，东湖分公司持有异议，这同时说明支付三个月工资是没有经过劳动仲裁前置的，一审法院也未予以认可，华正兴的诉讼请求要求支付三个月工资没有法律依据；2.关于100%的赔偿金，也未经过劳动仲裁前置。亿丰公司上诉请求：1．依法撤销江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1947号民事判决，并依法驳回华正兴对亿丰公司的诉请；2．本案受理费由华正兴承担。事实与理由：1．华正兴在劳动仲裁阶段以及一审的庭审中都一再表明，其与亿丰公司之间没有任何劳动关系，华正兴与东湖分公司之间具有关系，应当由东湖分公司承担法律规定的支付义务；2．即使华正兴与亿丰公司具有劳动关系，但是一审法院认定解除劳动合同的时间为2020年2月12日，亿丰公司对此不认可。解除劳动合同的时间应当认定为2020年1月19日，即劳动仲裁裁决的时间是正确的，因为2020年1月19日双方正式协议解除了劳动关系，并且办理了工作移交手续，所以应当认定为1月19日；3．一审判决判定的工资标准有误，应当以7000元左右的月工资计算工资标准，而不是将被上诉人的奖金等福利待遇一并计算至工资之内，因为华正兴的工资每月就是7000元左右。华正兴辩称：1．华正兴与亿丰公司存在劳动关系，华正兴一直是为这两家公司同时服务，作为外界认为，两家公司就是一家公司，法定代表人就是同一个人，工作内容是为两家公司服务的；2．两家公司应该作为连带关系，共同支付华正兴的工资；3．解除劳动关系的时间应当是2020年3月31日，当时2020年1月19日只是公司单方提出解除劳动关系，而且对经济补偿金问题提出来协商，华正兴年后回到公司协商经济补偿金的问题，公司没同意，应当认为还没有解除劳动关系。华正兴提出继续上班，公司也不同意；4．公司没有书面通知华正兴解除劳动关系；5.2020年2-3月是疫情封闭期间，按照国家规定，应当发放员工工资；6．华正兴工资标准是平均每月10140.45元。东湖分公司对亿丰公司的上诉请求及理由无异议。华正兴向一审法院起诉请求：1．判决亿丰公司及东湖分公司支付华正兴2020年1月1日至2020年3月31日三个月工资32799元工资；2．判决亿丰公司及东湖分公司加付未按劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的百分之百的赔偿金32799元；3．本案诉讼费由亿丰公司承担。一审法院认定事实：亿丰公司与东湖分公司系两块牌子、一套管理班子。2017年2月份，华正兴到亿丰公司成本部上班，从事成本核算工作，双方未签订劳动合同。由东湖分公司向华正兴发放工资，从2019年2月22日至2020年1月19日发放的12个月工资和奖金为［6900元、6900元、6900元、6900元、6900元、6900元、7050元、7050元、7050元、6854元、6737.34元、6741.94元、500元（春节费）、35994.92元］。2020年1月12日，亿丰公司及东湖分公司总经理刘力军告知华正兴，春节后不要来上班了，工资发至2020年元月底。华正兴于2020年元月19日将工作办理了移交，1月20日离开亿丰公司及东湖分公司，此时，已经临近春节。春节过后，华正兴于2月19日回到乐平，与亿丰公司及东湖分公司为经济补偿事宜，发生争执。之后，华正兴申请仲裁，乐平市劳动人事仲裁委员会作出乐劳人仲案字（2020）32号仲裁裁决书裁决：一、亿丰公司和东湖分公司支付华正兴2020年1月1日至2020年1月19日工资6843.74元；二、驳回双方当事人的其他请求事项。华正兴不服该仲裁裁决，于2020年6月11日向一审法院提起诉讼。东湖分公司不服该仲裁裁决，于2020年7月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1．华正兴的用人单位是谁，是亿丰公司？或者是东湖分公司？或者是两者兼职？2．华正兴与用人单位何时解除劳动合同？3．华正兴的月工资是多少？对于争执焦点1，一审法院认为，因亿丰公司和东湖分公司系两块牌子、一套管理班子。2017年2月份，华正兴到亿丰公司成本部上班，从事成本核算工作，双方未签订劳动合同，由东湖分公司向华正兴发放工资，应当认定亿丰公司及东湖分公司均是华正兴的用人单位，华正兴受聘两个公司，属于兼职行为。对于争执焦点2，华正兴主张解除劳动合同应从提起仲裁时间计算，即2020年3月30日，亿丰公司及东湖分公司主张从办理移交手续的时间计算，即2019年1月19日。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）依法追究刑事责任的。亿丰公司和东湖分公司负责人在2020年1月12日告知华正兴春节后不要来上班了，属于亿丰公司及东湖分公司存在着单方与华正兴解除劳动合同的意愿，不能认定亿丰公司及东湖分公司与劳动者协商一致解除合同，故此，对亿丰公司及东湖分公司主张在2019年1月19日双方解除劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。根据华正兴向乐平市劳动人事仲裁委员会申请仲裁时，提出的请求事项前三项：第一、二项，要求亿丰公司和东湖分公司支付2020年1月1日至2月12日的工资；第三项、要求亿丰公司和东湖分公司支付因疫情期间2020年2月13日至4月底不能外出找工作的误工损失。从华正兴的仲裁申请书的前三项诉讼请求，可以认定华正兴从2020年2月13日开始未在亿丰公司及东湖分公司处工作，即华正兴自2020年2月13日实际与亿丰公司及东湖分公司已经解除劳动合同。故此，应当认定华正兴与亿丰公司及东湖分公司在2020年2月12日协商一致，从2020年2月13日解除了劳动合同关系。对于争议焦点3，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故此，应当认定华正兴月工资为9948.18元［（6900元＋6900元+6900元+6900元+6900元+6900元+7050元+7050元+7050元+6854元+6737.34元+6741.94元+500元+35994.92元）÷12]。综上，华正兴在2019年1月12日经亿丰公司及东湖分公司告知：春节后不要来上班后。且华正兴与亿丰公司及东湖分公司在2019年1月19日办理了移交手续，虽然存在上述事实，但不能认定双方协商一致，解除了劳动合同，只能认定亿丰公司及东湖分公司存在单方解除劳动合同的意愿。根据华正兴的仲裁申请，华正兴主张要求亿丰公司及东湖分公司支付2020年1月1日至2020年2月12日的工资的申请，应当认定华正兴也同意从2020年2月13日解除劳动合同，故此，亿丰公司及东湖分公司应当支付华正兴在此期间的工资。《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该法律规定，劳动争议应当适用仲裁前置程序，现华正兴主张要求亿丰公司及东湖分公司加付未按劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的百分之百的赔偿金32799元的诉讼请求，未经劳动仲裁程序，一审法院不予支持。故此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十七条第三款之规定，判决:一、乐平市亿丰置业发展有限公司、江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司在判决书生效后十日内一次性共同支付华正兴工资13927.45元（9948.18元/月×1+9948.18元×12÷30）；二、驳回华正兴的其他诉讼请求；三、驳回江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司的诉讼请求。案件受理费20元，诉讼保全费1020元，合计1040元，由乐平市亿丰置业发展有限公司、江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，华正兴与亿丰公司、东湖分公司因补偿一事双方协商未果，华正兴向乐平市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2020年9月4日，该委作出乐劳人仲案字（2020）95号仲裁裁决书，东湖分公司与亿丰公司均不服该仲裁裁决，于2020年9月30日向江西省乐平市人民法院提起诉讼。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.华正兴与亿丰公司、东湖分公司哪家公司存在劳动关系；2.劳动关系解除的具体时间是何时；3.华正兴月工资应为多少。关于华正兴与亿丰公司、东湖分公司哪家公司存在劳动关系的问题。亿丰公司和东湖分公司虽为独立法人，但企业负责人均为张卫良同一人，且两公司在办公地点、经营范围等方面高度相似。华正兴在亿丰公司工作长达三年，受亿丰公司的劳动管理并从事亿丰公司安排的劳动，其提供的劳动也是亿丰公司的业务组成部分，而在此期间内，华正兴的工资一直由东湖分公司予以发放，可以认定两公司存在混同用工的情形，应当共同承担华正兴的工资，且从保护劳动者的合法权益的角度出发，一审法院判决亿丰公司与东湖分公司共同支付华正兴工资，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2和3，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，2020年1月12日，亿丰公司及东湖分公司总经理刘力军告知华正兴，春节后不要来上班了，2020年1月19日华正兴办理工作交接，1月20日华正兴离开公司。春节过后，华正兴于2020年2月19日回到乐平，与亿丰公司及东湖分公司为经济补偿事宜，发生争执，可以认定2020年1月12日属于亿丰公司及东湖分公司存在着单方与华正兴解除劳动合同的意愿，不能认定亿丰公司及东湖分公司与劳动者协商一致解除合同，而且亿丰公司及东湖分公司并没有与华正兴办理书面离职手续，一审法院结合华正兴向乐平市劳动人事仲裁委员会申请仲裁时提出的请求事项来认定华正兴与用人单位协商一致，从2020年2月13日解除了劳动合同关系，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，对于华正兴的月工资一审按照华正兴在劳动合同解除前十二个月的工资计算月平均数，并无不当，本院予以确认。关于华正兴主张要求亿丰公司及东湖分公司加付未按劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的百分之百的赔偿金32799元，并未经过劳动仲裁前置程序，且根据二审查明的事实可知，华正兴在本案一审结束后，其已经向乐平市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，故依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，因该劳动争议未经劳动仲裁程序，应当驳回起诉。一审法院判决驳回华正兴该项诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1947号民事判决第一项、第三项；二、变更江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初1947号民事判决第二项为驳回华正兴要求乐平市亿丰置业发展有限公司及江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司加付百分之百的赔偿金32799元的起诉；三、驳回华正兴的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，诉讼保全费1020元，合计1040元，由乐平市亿丰置业发展有限公司、江西晟地房地产开发有限公司乐平东湖分公司负担。二审案件受理费20元，由华正兴、乐平市亿丰置业发展有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 徐 骥审判员 陈苾铃二〇二〇年十二月十八日书记员 王雪豪