河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5091号上诉人（一审原告、反诉被告）：王德华，男，汉族，1971年12月13日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。被上诉人（一审被告，反诉原告）：扶沟县宇航蔬菜专业合作社，企业地址：河南省扶沟县大李庄乡任庄行政村曹庄，统一社会信用代码93411621071381664B。法定代表人：高梅英，该社社长。被上诉人（一审被告）：聂富州，男，汉族，1963年7月12日出生，住河南省扶沟县。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张祺宗，河南扶正律师事务所律师。上诉人王德华因与被上诉人扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王德华上诉请求：一、请求依法维持原审判决第一项；二、请求依法撤销原审判决第二项，改判为被上诉人扶沟县宇航蔬菜专业合作社返还给上诉人多支付的工程款22151.87元，被上诉人扶沟县宇航蔬菜专业合作社承担本案鉴定费20000元；三、请求依法判令被上诉人扶沟县宇航蔬菜专业合作社赔偿直接经济损失20000元，既得利益损失120000元；四、请求依法判令被上诉人聂富州对第二、三项请求承担连带责任；五、请求依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决不包含PVC阳光板，系认定基本事实错误。根据上诉人王德华与被上诉人签订的《协议书》中明确约定有PVC阳光板，根据设计方案在拱杆的下面是横梁，横梁之上以及大棚的四周均需要安装PVC阳光板，并且通过专业的鉴定机构认定可以安装PC阳光板，同时上诉人与被上诉人签订的《协议书》是被上诉人提供的格式条款，被上诉人作为专业的蔬菜大棚设计施工单位，如果涉案的大棚不含PvC阳光板，被上诉人也绝不会在《协议书》中约定使用PVC阳光板，PVC阳光板不但具有韧性，而且完全可以弯曲，也可以粘合，原审仅以拱杆是弧形弯曲的杆不能安装PVC阳光板认定涉案大棚只能覆膜，没有任何的依据和根据，系认定基本事实错误。二、原审以上诉人购买羊肚菌交付的定金20000元直接损失，应当经过仲裁或判决，不能认定为直接损失，系认定事实错误。上诉人建造蔬菜大棚就是为了种植羊肚菌的反季节蔬菜，上诉人为了蔬菜大棚建造竣工之后，及时种植，提前预定羊肚菌菌种，支付定金20000元，不但提供了《羊肚菌菌种订购合同》，而且也提供了定金收据，以及当地农业部门的相关资料，这组证据经庭审质证，被上诉人虽然提出异议，但是被上诉人并没有提供相应的证据予以推翻，同时由于被上诉人没有按照约定履行合同义务，导致上诉人租赁的建造蔬菜大棚土地荒芜，无法种植，上诉人无法履行购买羊肚菌菌种合同，因此交付的定金，按照合同法的规定，也无法要回是客观事实，因此原审中上诉人提供的20000元购买羊肚菌菌种款，应当认定为上诉人的直接损失，同时还有上诉人支付的土地承包的流转费用。三、关于既得利益损失，原审以上诉人没有提供证据证明，不予以支持，系认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包含合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条文明确规定了预期利益损失包含在违约损失当中，违约方应当赔偿守约方的预期利益损失。本案中，上诉人为了发展农业、农村经济，响应现阶段国家改革政策，积极流转当地农民家庭承包的土地，做当地农村农业改革的排头兵，试验田，投资建造高标准的阳光蔬菜大棚，需要流转承包当地农民的土地，流转农民的土地需要支付流转土地的承包费用每亩地每年1500元，由于被上诉人拒不履行合同义务，导致上诉人无法实现合同之目的，导致上诉人流转土地的承包费损失15000元以上；上诉人出资建造蔬菜阳光大棚，目的是为了种植反季蔬菜和当地农业部门倡导种植的羊肚菌，如果涉案的蔬菜大棚按时竣工，上诉人就能按时种植羊肚菌，按照2019年度羊肚菌的市场价格每亩地利润不低于12000元，结合上诉人建造蔬菜大棚的可种植面积不低于10亩，由于被上诉人拒不按照合同约定履行合同义务，导致上诉人无法实现种植羊肚菌的合同目的，造成上诉人利润无法实现是客观事实，因此上诉人原审申请求被上诉人赔偿上诉人预期利益损失120000元，既合情合理，也完全符合法律规定。聂富州、扶沟县宇航蔬菜专业合作社辩称，王德华的上诉理由不能成立，应驳回上诉。一、原审判决认定大棚的覆盖材料不是PVC阳光板，是塑料薄膜是正确的。因为扶沟县宇航蔬菜专业合作社与被答辩人所签订的合同第五条“盖膜之前再付总款的30％”及双方鉴定时均认可的“连栋大棚设计方案”第7项“覆盖件：10丝po消雾流滴膜，使用寿命3年”、双方鉴定时均确认的报价清单中第2、15、16、28、35项均显示所用器材为薄膜及与薄膜有关的器材；根据王德华所建拱形大棚的实际情况也只能使用塑料薄膜覆盖，而不可能再在塑料薄膜上覆盖一层PVC阳光板，这不符合常理，也不科学。所以原审法院根据合同、设计方案及报价清单并结合客观实际认定大棚的覆盖材料是塑料薄膜是正确的。二、原审认定王德华购买羊肚菌所交的2万元定金的损失待定也是正确的。因为王德华购买羊肚菌所交的2万元定金是否已经造成损失并没有经过有权机构作出具有法律效力的认定；另外王德华购买羊肚菌也不只是在双方争议的大棚中种植的，也可以在其他地方种植。因此王德华购买羊肚菌所交的2万元定金的证据与本案没有直接的关联性，达不到证明目的。三、王德华还没有“既得利益”，所以更无从谈起“既得利益损失”。《合同法》只规定了“可得利益损失”，也就是根据合同约定，如果双方如约履行后可获得的利益。但是这是履行合同可以直接获得的利益，不是间接可得利益。所以王德华请求的既得利益损失120000元没有法律依据，也没有事实根据。四、原审认定王德华支付了工程款190000万元，履行了义务是错误的。根据合同约定，合同签订后，甲方预付定金30000元，人料到齐后，再付总款的60％，盖膜之前再付总款的30％，完工后付清所有欠款。而扶沟县宇航蔬菜专业合作社已经施工至盖膜之前，王德华应该付款至90％，也就是282240元x90％=254016元，王德华付款包括30000元的定金也只有190000元，还差64016元没有按合同支付，说明是王德华违约在先；退一步讲，按照合同约定“人料到齐后再付总款的60％”，也就是总款282240元x60％=169344元，而实际上王德华在这个阶段付款只有160000元，还差9344元未付，所以是王德华违约在先，扶沟县宇航蔬菜专业合作社才拒绝继续履行合同的。故原审认定扶沟县宇航蔬菜专业合作社违约是错误的认定。五、聂富州不是合同的当事方，根据合同的相对性原理，聂富州不是本案合同纠纷的适格被告，故原审判决驳回对聂富州的诉讼请求是正确的。王德华向一审法院提出诉讼请求：1．依法解除王德华与被告于扶沟县宇航蔬菜专业合作社2019年11月8日签订的协议书；2．依法判令扶沟县宇航蔬菜专业合作社立即返还王德华支付的工程款（已扣除实际施工的部分）40000元；3．判令扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州双倍返还履约定金60000元；4．判令扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州赔偿直接经济损失20000元；5．判令扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州赔偿既得利益损失120000元；6．本案全部诉讼费用由扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州承担。扶沟县宇航蔬菜专业合作社向一审法院提出反诉请求：1、请求解除双方2019年11月8日签订的协议书；2．请求王德华返还扶沟县宇航蔬菜专业合作社大棚薄膜28块；3．请求王德华支付反诉扶沟县宇航蔬菜专业合作社剩余工程款10万元；4．请求王德华支付扶沟县宇航蔬菜专业合作社违约金1万元；5．诉讼费由王德华承担。一审法院认定事实如下：2019年11月8日以王德华为甲方与扶沟县宇航蔬菜专业合作社为乙方，经协商签订《协议书》一份，约定王德华提供土地建钢架连栋大棚一栋，建棚规格每单栋宽7米，边高3米，顶高5.5米，拱间距1米，拉杆3纵，4米一横梁，一米字撑，长48米，宽56米；扶沟县宇航蔬菜专业合作社负责组织实际搭建（包工包料包运输），一年之内免费保修（特大自然灾害除外），质保金壹万元，一年之后无质量问题退回；王德华为连栋大棚提供资金每平方米105元，共2688平方米，资金282240元（不包括税金），以实际丈量面积为准，交付扶沟县宇航蔬菜专业合作社实际施工；同时约定付款方式：合同签订后，甲方预付定金30000元，人料到齐后，再付总款的60％，盖膜之前再付总款的30％，完工后付清所有欠款。如果甲方资金或者影响乙方施工，一切责任及损失由甲方负责。约定工期自2019年11月3日至2019年12月3日止，共25天，人力不可抗拒因素除外，如遇突击赶工时，由甲方出资进行实施；并对安全责任划分等进行了约定。协议签订后，王德华2019年11月8日付扶沟县宇航蔬菜专业合作社30000元，2019年11月23日汇款100000元，通过支付宝支付40000元，2019年11月25日通过微信转账20000元，共计190000元。扶沟县宇航蔬菜专业合作社在实际施工中，没有按照协议约定的工期竣工，于2019年12月15日夜间扶沟县宇航蔬菜专业合作社在其所建大棚主体没有建成的情况下进行了撤场，王德华及时报警，经出警派出所调解，扶沟县宇航蔬菜专业合作社的车辆及随行人员撤离。经河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定，意见该大棚（覆盖材料包含PVC阳光板）扶沟县宇航蔬菜专业合作社完成的工程造价为167848.13元，未完成的工程造价为114391.42元；（覆盖材料不包含PVC阳光板）扶沟县宇航蔬菜专业合作社完成的工程造价为210240.58元，未完成的工程造价为71999.42元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方当事人一致同意解除合同，可以解除合同。本案争执的焦点：1．该工程是否包含PVC阳光板；2．违约责任如何确定；3．履约定金如何处理；4．王德华的损失数额如何确定。第一，该工程是否包含PVC阳光板问题，合同第四条规定的基础标准：500×500×500水泥钢筋混凝柱（C20）立柱；60X80X2.5热镀锌方钢。水槽厚：2.5热度锌钢板，主拱杆：32X1.8热度锌钢管；横梁：32X1.8热镀锌圆管；门立柱：32X1.8热镀锌圆管，连杆、米自撑：32X1.5热镀锌钢管。并未显示有PVC阳光板，合同约定的是主拱杆，拱杆是呈弧形弯曲的杆，大棚只能覆膜，而不能用PVC阳光板，故该大棚工程覆盖材料不包含PVC阳光板。第二，违约责任如何确定问题，按照合同第五条规定，按照约定的时间节点，王德华已支付被告190000元，履行了义务，扶沟县宇航蔬菜专业合作社没有进行覆膜和竣工，应负纠纷的全部责任。第三，关于履约定金如何处理问题，因扶沟县宇航蔬菜专业合作社实际施工，履约定金应作为合同价款一并结算。第四，王德华的损失数额如何确定问题，王德华请求判令扶沟县宇航蔬菜专业合作社赔偿“直接经济损失”20000元及既得利益损失120000元，因王德华签订的《羊肚菌菌种订购合同》交定金20000元，应经过仲裁或判决，不能认定为直接经济损失，待有证据后，可另行处理；既得利益损失120000元，由于王德华没有提供证据证实，不予支持。扶沟县宇航蔬菜专业合作社已实际完成工程量为210240.58元，已经超过王德华交付给扶沟县宇航蔬菜专业合作社190000元，王德华的请求，不予支持。另扶沟县宇航蔬菜专业合作社请求判令王德华支付违约金1万元，没有事实依据，不予支持。扶沟县宇航蔬菜专业合作社请求判令王德华返还被告大棚薄膜28块，因王德华不予认可，且已向公安机关报案，扶沟县宇航蔬菜专业合作社可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、解除原告王德华与被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社2019年11月8日签订的协议书；二、原告王德华于判决生效之日起十日内支付被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社工程款20240.58元，被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社承担鉴定费20000元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2450元，反诉费1250元，由王德华承担2500元，扶沟县宇航蔬菜专业合作社承担1200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：网上下载的材料（大棚之中蔬菜到底挣钱不挣钱），说明利润的数额。被上诉人质证意见：不是新证据，与本案没有关联性；上诉人没有依约定支付工程款。本院认为上诉人提交的证据不能证明上诉人实际损失情况，不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：1、合同约定的覆盖材料是PVC阳光板还是薄膜？2、原审关于上诉人损失的认定是否正确？关于焦点1，双方签订的合同中第五条中明确约定“盖膜之前付30%”,由此显示建设大棚不是阳光板的大棚而是覆膜大棚,证明该大棚是用薄膜覆盖。双方所确认的大棚设计方案第一条第五项虽然标注“结构及覆盖材料PVC阳光板”,但是该项下具体用料的明细单没有显示PVC阳光板的任何情况,而第七项中的覆盖件明确标注的是“10丝PC消雾流滴膜，使用寿命三年”,说明覆盖材料不是阳光板而是塑料薄膜。在报价清单中第2.15.16.28.35项均显示所用的器材均为薄膜,附件报价清单没有一项显示使用的是PVC阳光板。结合所有材料和本案实际情况,原判认定覆盖物是塑料薄膜而不是阳光板并无不当。关于焦点2，一审中王德华主张的《羊肚菌菌种订购合同》定金20000元损失并没有证据证明实际发生，可得利益损失120000元系王德华单方推测计算，并无确凿证明，原审不予认定并无不当。综上所述，王德华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3543元，由王德华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二〇年十二月九日法官助理石磊书记员刘露茜