新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4277号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆建华地质工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山路**。 法定代表人：郭建华，新疆建华地质工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海英，女，新疆建华地质工程有限公司办公室职员。 委托诉讼代理人：李昌厚，新疆方天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆高百尺泊车服务有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区骑马山路畅和苑小区**楼****/div> 法定代表人：钦小燕，新疆高百尺泊车服务有限公司总经理。 委托诉讼代理人：曹洁，男，新疆高百尺泊车服务有限公司职员。 委托诉讼代理人：肖玲，高新区（新市区）丰泽法律服务所法律工作者。 上诉人新疆建华地质工程有限公司（以下简称建华公司）因与被上诉人新疆高百尺泊车服务有限公司（以下简称高百尺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人建华公司的委托诉讼代理人陈海英、李昌厚，被上诉人高百尺公司的委托诉讼代理人曹洁、肖玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回高百尺公司的反诉请求、支持建华公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决不公。《土石方挖运协议》是双方真实意思表示。合同中特别约定每天必须保证外运的土方量不得小于80车,每车不得小于20立方米,否则承担1,000元/车的违约责任。监理部门负责人签字确认其工程量。一审以70米的坡道没挖的3000立方米的证据确认违约损失不公正。二、一审认定事实不清，证据不足。高百尺公司履行合同期间，未按约定每天完成80方拉运任务，不仅耽误工期且剩余3000立方土未挖运，我公司督促其履行义务，但高百尺公司拒绝履行并撤离工地。娄振华是工地技术人员，没有资格和权利擅自给高百尺公司出具证明和结算。娄振华的义务是将工地进展情况及相关资料报工地项目经理，由项目经理按流程将全部资料上报公司，最终由公司领导、审计人员、财务人员三方审核后，并与对方对账结算形成正式的结算文书，双方公司盖章、负责领导签字，公司备案，公司根据结算书支付工程款。娄振华出具的草文、证明、结算，是其个人行为，不能代表公司。 高百尺公司辩称，建华公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。 建华公司向一审法院起诉请求：1．判令解除合同；2．判令高百尺公司赔偿约定损失额58.8万元。 高百尺公司向一审法院反诉请求：1.建华公司支付工程款363,451元；2.建华公司承担欠款利息43,614.12元。 一审法院认定事实：2017年4月17日，建华公司与高百尺公司（2019年4月2日，新疆高百尺建筑工程有限公司更名为新疆高百尺泊车服务有限公司）签订一份《土石方挖运协议》，建华公司将新疆医科大学第一附属医院儿科病房综合楼工程前期土石方工程发包给高百川公司施工。工程内容：设计图纸范围内的所有土方、石方，包括所有的土方、石方挖运及免爆部分，开挖至基底设计标高并配合人工清槽完毕，须验收合格；承包范围：新疆医科大学第一附属医院儿科病房综合楼工程前期土石方工程开挖、运弃、平整。合同工期：自开挖第一天开始，60个日历日，若因建华公司原因或不可抗力因素造成工期推延，自工期顺延。预计工程总方量7万立方米左右。付款方式：土方工程结束，建华公司支付工程款总量的70％，工程结束后，建华公司在建设单位设计定案后并向建华公司支付尾款后，向高百尺公司付清尾款。工程单价：土方、石方免爆挖运综合单价22元／立方米，结算方式：按实际发生量计算……合同签订后，高百尺公司进行了施工。2018年5月24日，建华公司、高百尺公司又签订一份《土石方挖运协议》，约定：本土石方挖运协议已于2017年4月17日签订完成，由于2017年和2018年环保等政策造成物价上涨，双方协商一致将原协议及相关资料作废，重新签订。工程内容增加包括车道的所有挖运及清理的部分和全部排水沟沟槽开挖，基坑开挖至基底设计标高并且保证人工清槽完毕，须交给建华公司一个符合下水道工序施工要求的基坑，且验收合格。工程单价变更为：前期工程量：土方、石方免爆挖运综合单价：28元／立方米，后期工程：土方、石方免爆挖运综合单价38元／立方米；时间和数量以建华公司指定的现场负责人进行测量的时间和数据为准。高百尺公司责任处约定：每天必须保证外运土方量不得小于80车，每车的土方量必须保证不得小于20立方米／车，每天少外运罚款1,000元／车。2018年10月25日，建华公司现场工作人员向高百尺公司出具一份《证明》，内容为：新疆医科大学第一附属医院儿科病房综合楼工程前期基坑、边坡支护工程土方结算，变更合同后开挖土方29439.06809立方米，变更合同前开挖土方41640.08248立方米，总计土方量：71019.15057立方米，特此说明，情况属实。同年10月30日，娄振华出具一份《说明》，内容为：关于新疆医科大学第一附属医院儿科病房综合楼工程前期基坑边坡支护工程，土石方开挖过程中，发生费用325,870元，该费用由建华公司先行垫付，再后期结算时在总费用中扣除，该部分费用由双方当事人签字认可。11月2日娄振华出具的《证明》载明：新疆医科大学第一附属医院儿科病房综合楼工程前期基坑边坡支护工程土方工程，租用挖机设备，费用总计114,715元，总费用为2017年至2018年期间发生的所有机械费用（不含修路费用），特此说明，机械使用工程量及单价都已确定，没有任何异议。审理中，一审法院责令建华公司通知周迅、娄振华到庭接受法庭询问。周迅未到庭，监理陈国兴到庭，陈国兴陈述周迅2017年4月30日离职，陈国兴负责该工地监理工作，拉土方的车数是其记录，“周迅”签字的工程量确认单是其所签，高百尺公司没有挖坡道。娄振华陈述其原系建华公司技术员，在案涉工程中负责施工技术、标高、防线施工工艺，有“娄振华”签名的两份证明及一份说明均系娄振华所签。高百尺公司有70米的坡道没有挖，大概3000立方米。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，建华公司接收使用工程，其工作人员娄振华对高百尺公司工程量进行确认，应视为高百尺公司履行完毕《土石方挖运协议》。建华公司主张解除《土石方挖运协议》，应当提供协议未履行完毕的相应证据，建华公司提供的证据不足以证实其主张，故对建华公司的该项请求，不予支持。建华公司主张高百尺公司赔偿约定损失额58.8万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获取的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案，建华公司持陈国兴代监理周迅签字的《工程量确认单》，对该证据真实性无法采信，即便《工程量确认单》真实，建华公司主张赔偿约定损失额也应当提供其受到损失的证据，故对建华公司该项主张亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方当事人可以要求其支付价款或者报酬。高百尺公司反诉建华公司支付工程款363,451元，高百尺公司完成的土石方挖运量经建华公司技术人员娄振华确认，变更合同后开挖土方29439.06809立方米，变更合同前开挖土方41640.08248立方米，总计土方量：71019.15057立方米，依照《土石方挖运协议》，工程款核算为2,284,606.89元（41640.08248立方米×28元／立方米＋29439.06809立方米×38元／立方米）。建华公司已支付2,035,870元，尚欠248,736.89元。对高百尺公司主张建华公司支付设备租赁费114,715元，高百尺公司该项主张与本案非同一法律关系，在该案中不予处理。故认定建华公司应支付高百尺公司工程款为248,736.89元。高百尺公司自2018年11月起主张建华公司支付两年的欠款利息43,614.12元，但协议约定“工程结束后，建华公司在建设单位设计定案后并向建华公司支付尾款后，向高百尺公司付清尾款”，建华公司未就上述期限进行举证，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日……”。建华公司技术人员对高百尺公司工程量进行了确认，据此应视为已完成了交付，故高百尺公司自2018年11月起主张利息的请求应当予以支持。一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35％核算应付利息为16,230.08元（248，736.89元×4.35％×1.5年，2018年11月1日至2020年5月1日）。一审判决：一、新疆建华地质工程有限公司于判决生效后十日内支付新疆高百尺泊车服务有限公司工程款248,736.89元；二、新疆建华地质工程有限公司于判决生效后十日内支付新疆高百尺泊车服务有限公司利息16,230.08元；三、驳回新疆建华地质工程有限公司的本诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 另查明：一、2018年10月25日证明中由娄振华及曹洁签名确认。二、一审中高百尺公司认可收到建华公司支付工程款171万元。 本院认为，一、根据查明的事实，建华公司与高百尺公司关于新疆医科大学第一附属医院儿科病房综合楼工程前期土石方工程于2017年4月17日、2018年5月24日先后签订了两份《土石方挖运合同》，合同中均对工程内容进行约定并约定施工范围为设计图纸范围内的所有土方、石方，后签订协议中增加了部分工程量。建华公司上诉称，因高百尺公司存在违约行为，未完成合同义务，故要求解除合同。本院认为，2018年10月25日，建华公司现场工作人员娄振华对合同变更前后的施工方量进行确认，该证明上写明系对工程“前期基坑、边坡支护工程土方结算”。虽然70米坡道未施工的事实存在，但在上述证明中并未涉及，建华公司亦未证明坡道工程属于双方约定的施工范围，且未对其上诉所称催促高百尺公司施工但高百尺公司拒绝履行的事实予以证明，故本院对该上诉理由不予采信。本案中建华公司通过《工程量确认单》证明高百尺公司在履行合同过程中存在违约行为。本院认为，在2018年5月24日双方签订的《土石方挖运协议》中队每天外运方量的车辆次数予以约定。但通过查明的事实可知，在建华公司提交的《工程量确认单》中“周迅”并非其本人所签，故该《工程量确认单》不具有合法性，故对该《工程量确认单》的效力不予确认。建华公司未能证明在施工期间因每天拉运车辆数不足而要求高百尺公司整改或通知罚款的事实，且在娄振华于2018年10月25日结算施工方量时及2018年10月30日双方确认建华公司垫付费用计算预扣款时，均未提及罚款事实，有悖常理。综上，建华公司称高百尺公司违约，依据不足，本院不予采信。故对建华公司认为高百尺公司违约，要求解除双方签订的合同，本院不予支持。因合同履行完毕，合同双方才进行结算。根据2018年10月25日的证明内容，可以确认高百尺公司已经履行了合同义务，故建华公司要求解除合同，缺乏事实及法律依据，应不予支持。建华公司应当按照合同约定，以实际施工方量向高百尺公司支付工程款。二、关于高百尺公司上诉称娄振华系工地技术人员，无权出具证明及结算，应按照建华公司的相关流程报送并结算付款的上诉意见。本院认为，建华公司与高百尺公司2018年5月24日签订的《土石方挖运协议》明确约定关于工程单价及结算方式为：时间和数量以建华公司指定的现场负责人进行测量的时间和数据为准；结算方式为：按实际发生量计算。娄振华系建华公司在工地上的现场技术人员，建华公司未能提交证据证明其现场负责人另有他人，亦未能证明另有他人对现场工程量进行测量，故本院对娄振华2018年10月25日出具证明中的内容予以确认。因建华公司与高百尺公司已在《土石方挖运协议》中约定按照实际发生量计算，并未约定需以建华公司工作人员逐级上报、多方审核批准确定的结果为依据，故对建华公司上诉称应当以双方签字确认的结算书作为支付款的依据，本院不予采信。一审法院根据合同变更前后的土方量及单价确认总工程款为2,284,606.89元并无不当。一审法院根据高百尺公司认可已付的工程款171万元及建华公司垫付款325,870元，合计2,035,870元作为建华公司的已付款数额并无不当。综上，对一审法院认定建华公司尚欠工程款248,736.89元（2,284,606.89元-2,035,870元）及利息16,230.08元，本院予以确认。 综上所述，建华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,954.5元(建华公司已预交)，由建华公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张惠君 审判员  黄淑梅 审判员  蒋 欣 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  杨文新