广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4271号上诉人（原审被告）：赵振，男，1995年10月15日出生，汉族，住河南省新蔡县******。委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市宜家房地产发展有限公司，住所地广东省中山市*************。法定代表人：黄万荣，该公司经理。委托诉讼代理人：朱文萍，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金圣，广东邦仁律师事务所律师。上诉人赵振因与被上诉人中山市宜家房地产发展有限公司（以下简称宜家公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵振上诉请求：撤销一审判决，依法驳回宜家公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，确认法律关系混乱，适用法律错误。1.一审法院以宜家公司承担了担保合同的担保责任而解除另一履行完毕的商品房买卖合同，是确认法律关系混乱，适用法律错误。根据担保法规定，承担了连带责任的保证人可以向债务人追偿，故宜家公司承担担保责任后仅享有追偿权利，而不能解除另一份已履行完毕的商品房买卖合同，更不能因享有追偿权而直接剥夺已经进行了备案登记且已实际交付赵振使用的涉案房屋所有权。赵振确无财产可供执行的，才能依法定程序对房屋采取强制执行手段，即通过拍卖程序进行偿还。2.商品房买卖合同履行完毕，双方的合同目的已完全实现，涉案房屋对赵振而言已经形成所有权，依法不得再解除。在商品房买卖合同中，赵振作为买方已经完全履行了支付购房款的义务，包括自己支付的首付以及银行贷款。宜家公司已全部收取了涉案房屋售卖款，宜家公司已将房屋交付赵振使用，买卖双方合同目的已实现，合同已履行完毕，产权手续已经递交主管部门待发证。根据合同法第九十一条规定，涉案房屋买卖合同已因履行完毕而终止，一审判决解除明显违背合同法基本原则和相关规定。二、一审法院全部支持宜家公司过高的违约金及律师费，缺乏事实和法律依据，明显偏袒宜家公司。首先，一审法院以全部购房款为基数计算违约金是错误的。赵振向宜家公司支付了554725元的首期款以及部分按揭贷款59125元，拖欠银行贷款部分仅为1230875元，而368945元的违约金占所欠银行贷款的30%，明显过高。其次，宜家公司没有任何证据证明其损失存在，一审法院判决20%的高额违约金明显不符合本案实际。根据目前宜家公司提交的证据可知，其因承担了保证人责任额外支付了35623.34元利息（含罚息、复利），除此之外并没有其他额外损失。再次，赵振并非主观故意违约，而是不可抗力原因所致。赵振购买房屋后，在2018年1月19日，赵振经营的企业发生火灾，工厂全部被烧毁，且还毁及周围工厂，该次火灾造成赵振超千万元的损失，致其无力支付按揭款。三、一审判决认定并支持宜家公司格式条款的法律效力，严重损害赵振合法权益。1.宜家公司与赵振签订的中山市商品房买卖合同及附件均属宜家公司提供的格式合同，宜家公司未履行提示与说明义务。宜家公司提供的格式条款以损害赵振利益来获取不合理、不公平利益，根据合同法及消费者权益保护法的相关规定，该条款应属无效。2.一审法院支持格式条款，并以此判决赵振承担责任错误。涉案合同附件六补充协议第九条第一款第二项，严重加重了赵振的责任，损害了赵振利益。该条款在合同中没有作出提示、加黑、加粗，应为无效条款。四、一审判决明显偏袒了强势的开发商，没有切实维护弱势群体及普遍大众的利益，严重违反了司法裁判须遵循公平、正义的基本原则。宜家公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回赵振的全部上诉请求。一、一审判决确定涉案中山市商品房买卖合同已解除于法有据。1.宜家公司享有合同解除权。涉案中山市商品房买卖合同附件六合同补充协议第九条第一款第二项约定，属于当事人意思自治，属于合同法中约定解除情形。本案也是因赵振存在严重违约行为，没有及时归还贷款导致宜家公司承担了保证责任，合同解除权行使条件已成就，宜家公司有权行使合同解除权。2.涉案商品房买卖合同尚未履行完毕，涉案合同仅履行到支付房价款，尚未交付赵振，亦未办理产权转移登记。宜家公司承担了保证责任后，赵振负有偿还义务，本质上赵振的支付购房款义务并未完成，但在宜家公司代偿后至发出解除通知前，在将近1年时间内，赵振都未向宜家公司支付代偿款，宜家公司的合同目的也并未实现。3.宜家公司享有追偿权并不影响其行使合同解除权。担保法第三十一条规定并不排斥宜家公司根据合同法第九十三条第二款规定及买卖合同约定行使约定解除权。4.宜家公司于2020年1月16日向赵振邮寄解除涉案商品房买卖合同的律师函，赵振于1月17日收到后未提出异议，直到宜家公司起诉至一审法院，赵振都没有向宜家公司清偿代偿的购房款。故宜家公司行使合同约定解除权符合法律规定，涉案商品房买卖合同已于2020年1月17日解除。二、一审判决赵振按照约定支付违约金和律师费符合双方的真实意思表示。1.一审判决赵振按约定支付违约金并无不当。涉案合同附件六合同补充协议第九条第一款第二项中对因赵振违约而导致合同解除的违约金进行了明确约定，合法有效。赵振也未举证双方约定违约金标准过分高于造成的损失，其无权要求调整约定违约金标准。2.一审判决赵振赔偿宜家公司因提起本案诉讼产生的律师费并无不当。涉案合同附件六合同补充协议第九条第一款第二项约定因赵振违约而导致宜家公司产生的律师费由赵振承担，该约定合法有效。宜家公司一审提交的民事案件委托代理协议、律师费发票已证明公司因赵振的违约行为已实际支付律师费68000元。三、双方签订的中山市商品房买卖合同及补充协议的条款并不存在无效的情形。1.赵振在买房签合同前，宜家公司已将买卖合同的全部内容（含补充协议）在售楼部进行公示，赵振在购房前是知晓买卖合同条款内容的。2.宜家公司在签订买卖合同补充协议前，已提示赵振要详细并充分理解买卖合同及补充条款的内容，宜家公司已尽提示义务。赵振对本案涉及的相关条款内容没有提出过任何异议，宜家公司也没有欺诈、胁迫情形，该约定是双方的真实意思表示。3.即使涉案商品房买卖合同是宜家公司提供的格式合同，但合同条款并不存在合同法第四十条规定的免除提供条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等无效情形。宜家公司于2020年1月14日向一审法院起诉请求：1.确认宜家公司、赵振签订的中山市商品房买卖合同及补充协议于2020年1月17日解除；2.判令赵振向宜家公司支付违约金368945元（总房价款1844725元×20%）；3.判令赵振负担宜家公司因向法院提起本案诉讼而支出的律师费68000元；4.判令赵振协助宜家公司办理中山市商品房买卖合同解除后中山市******************的备案登记注销手续的诉讼请求。一审庭审中，宜家公司申请撤回第4项诉讼请求的同时，主张违约金和律师费从宜家公司因合同解除而返还的购房款中抵扣，无须另行支付。一审法院认定事实如下：2017年8月15日，宜家公司与赵振签订中山市商品房买卖合同（合同编号：1701****），约定：1.赵振购买宜家公司位于中山市******************；2.商品房总价为1844725元，付款方式为现金支付554725元，剩余1290000元通过银行按揭贷款向宜家公司支付；3.合同载明赵振的地址为中山市***************，联系电话为138*****617；4.合同附件六补充协议第九条第一款第二项，若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金及银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项的，买受人应在出卖人向贷款银行支付上述款项之日起三天内将上述款项全额偿还给出卖人，买受人逾期支付的，每逾期一天应按欠款总额的万分之三计付违约金给出卖人。出卖人选择解除本合同的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，罚息、违约金、利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务；出卖人据此解除合同的，买受人还应按该商品房总房价款的20%支付违约金给出卖人；5.合同附件六补充协议第九条第五款，买受人的通讯地址和联系电话已记载在合同中，如买受人通讯地址和联系方式发生变化，应及时书面通知买受人，否则造成的通知不能达到的后果，由买受人自行承担。另查，宜家公司已足额收取商品房总价款1844725元，其中首付款554725元由赵振支付，另外1290000元为银行按揭贷款。同时，2017年9月13日，双方就涉案商品房办理抵押登记备案手续。一审法院另查明：中山农村商业银行股份有限公司南头支行（以下简称农商行南头支行）分别于2018年12月17日、2019年3月11日从宜家公司的银行账户划扣553734.4元、712763.94元，以清偿赵振拖欠农商行南头支行的借款。2019年3月12日，农商行南头支行向宜家公司发出回购通知书，载明根据楼宇按揭合作协议和购房（一手楼）按揭贷款合同约定，宜家公司已经依约履行回购保证责任，代偿购房人赵振在农商行南头支行的按揭贷款本金1230875元及利息（含罚息、复利）35623.34元，合计1266498.34元。一审法院再查明:宜家公司于2020年1月16日向赵振在涉案商品房买卖合同中载明的地址邮寄律师函，要求解除与赵振签订的中山市商品房买卖合同，并要求赵振于收到律师函五日内解除涉案房产的所有查封并协助办理注销备案手续，同时要求宜家公司向农商行南头镇支行支付的1266498.34元、解除合同的违约金368945元、因诉讼支付的律师费68000元及诉讼费，在赵振已付的购房款1844725元中抵销扣收。该邮件查询结果显示邮件于2020年1月17日由他人代收。同时，宜家公司与广东邦仁律师事务所于2019年12月18日签订《民事案件委托代理合同》，并支付律师代理费68000元。另外，广东省中山市第二人民法院作出（2018）粤2072民初7763号、（2018）粤2072民初8431号及（2018）粤2072民初8429号裁定分别于2018年7月17日、2018年7月27日及2018年7月30日查封了涉案房产。一审法院认为，首先，宜家公司、赵振所签订的中山市商品房买卖合同，系双方当事人真实的意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定，应为合法有效。本案中，因赵振违反其与银行签订的按揭贷款合同，致使宜家公司承担保证责任代赵振偿还欠款，在此情形下宜家公司依据合同约定解除其与赵振签订的商品房买卖合同，并未导致双方的权利义务失衡，宜家公司有权依据合同的约定解除双方签订的商品房买卖合同。因双方约定合同记载的地址即为赵振送达地址，宜家公司按照该地址向赵振邮寄解除合同的律师函，即应视为赵振已收到该律师函，涉案合同即为解除。其次，依《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，赵振已支付的首期款554725元，宜家公司应当予以返还。同时，涉案合同系因赵振的违约行为而解除，故宜家公司有权依商品房买卖合同约定要求赵振按照购房款20%的标准向其支付违约金，即违约金数额为368945元（1844725元×20%）。赵振针对违约金过高而提出的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另外，商品房买卖合同亦约定了实现债权费用应由买受人负担条款，故宜家公司诉讼主张已实际支付的律师代理费68000元，有理有据，一审法院予以支持。鉴于宜家公司应向赵振返还的首期款554725元金额大于赵振所应支付的违约金368945元及律师代理费68000元金额，且宜家公司亦同意进行扣减，故一审法院认定赵振已足额支付了违约金和律师代理费。对于两项抵扣后的余款117780元（554725元-368945元-68000元），赵振可另案主张退还，一审法院对此不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、确认宜家公司与赵振于2017年8月15日签订的中山市商品房买卖合同（合同编号：1701056249）及补充协议已于2020年1月17日解除；二、赵振应向宜家公司支付的违约金368945元及律师代理费68000元，因赵振所交付的首期款数额足以抵扣上述两笔款项，视为赵振已足额支付。案件受理费7854元，减半收取3927元，由赵振负担（赵振所负担的上述诉讼费用宜家公司已向一审法院预缴，赵振应于一审判决生效之日起七日内支付给宜家公司，一审法院不另行收退）。本院另查明：宜家公司、赵振于补充协议第九条第十二点中约定：如由于买受人违约，导致出卖人解除合同或者向买受人追讨购房款、违约金或者其它费用或者要求买受人承担其它违约责任的，出卖人有权要求买受人承担出卖人因此而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。本院再查明：宜家公司二审提交农商行南头支行于2020年10月23日出具的关于扣划开发商账户资金清偿贷款的情况说明，主要内容为：该行于2018年12月17日从宜家公司银行账户扣划款项553734.4元，于2019年3月11日从宜家公司银行账户中扣划款项712763.94元；2019年3月11日，该行将上述两笔扣划款项合计1266498.34元清偿上述按揭贷款本金1230875元，利息35623.34元（其中应收利息34318.14元、罚息655.63元、复利649.57元）。赵振确认上述证据真实性。另外，宜家公司、赵振二审均确认：1.涉案房屋至今尚未交付赵振使用；2.赵振已偿还银行按揭贷款本金为59125元；3.同意法院按照法定标准分笔计算59125元的利息之和后，再从中抵扣宜家公司已代赵振向银行偿还的利息35623.34元；4.宜家公司于2017年9月11日收到银行发放的1290000元按揭贷款。赵振又称，宜家公司曾在2019年打电话通知其去收楼，但因本案款项问题，其没有去收楼。除上述事实外，一审查明认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，赵振系通过银行贷款的方式向宜家公司支付1290000元的购房款，宜家公司系该笔银行贷款的担保人。根据涉案中山市商品房买卖合同附件六合同补充协议第九条第一款第二项约定，若贷款银行未能就涉案房屋行使优先受偿权，致使宜家公司须承担保证责任而将赵振欠贷款银行的所有款项支付给贷款银行的，宜家公司可以选择解除涉案合同，且赵振还应向宜家公司支付违约金。该约定系宜家公司、赵振的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，双方权利义务并无明显失衡，合法有效。此后因赵振违反其与农商行南头支行签订的贷款合同约定，未按期向银行偿还涉案商品房按揭贷款本金1230875元，导致宜家公司须依据该银行的要求履行涉案商品房回购保证责任，代买受人赵振向银行支付拖欠的贷款本金1230875元和利息（含应收利息、罚息、复利）35623.34元、合计1266498.34元，即双方在涉案合同中约定的合同解除条件已经成就，宜家公司有权行使合同约定的单方解除权。故一审法院支持宜家公司的主张，确认涉案合同已于赵振收到宜家公司发出的解除合同律师函之日即2020年1月17日解除，并无不妥，本院予以维持；赵振以上述格式条款严重损害其合法利益为由要求确认上述条款无效的主张不能成立，本院不予支持。但合同解除后，宜家公司已收取的赵振交付的首期款554725元及相应利息，以及双方确认赵振已向银行偿还的银行按揭贷款本金59125元及相应利息[该部分利息应抵扣宜家公司代赵振向银行偿还的按揭贷款的利息35623.34元（含应收利息、罚金、复利）]，宜家公司应向赵振一并予以退还。一审法院对此不作处理有误，本院予以纠正。其次，宜家公司、赵振在合同补充协议第九条第一款第二项另约定，宜家公司解除合同的，赵振应按商品房总房价款的20%支付违约金给宜家公司。现赵振上诉主张上述条款中约定的违约金过高，实质系要求法院对违约金计算标准进行调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款中关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，考虑本案中已查明的合同履行情况、当事人过错程度等具体案件情况，根据公平原则，赵振一审、二审中主张约定违约金过高的意见合理有据，本院酌情调整为按商品房总房价款10%的标准计算，即赵振应向宜家公司支付违约金184472.5元（1844725元×10%）。另外，宜家公司又提交民事案件委托代理合同及诉讼代理律师费收费发票，要求赵振向其支付本案诉讼所产生的律师代理费68000元。本院认为，赵振逾期还贷致使开发商宜家公司须依据贷款银行的要求履行商品房回购保证责任，代赵振向银行清偿拖欠的贷款本息，且此后赵振至今未向宜家公司偿还上述代付按揭贷款本息，导致宜家公司无法如期获得合同所保障的债权利益，并通过提起本案诉讼的方式来保障自身的合法权益，宜家公司在此过程中支出律师代理费68000元。依照双方于合同补充协议第九条第十二点的约定，宜家公司要求赵振承担该部分律师代理费合理有据，一审法院予以支持并无不妥，本院予以维持。综上，宜家公司应向赵振返还首期款本金554725元及相应利息、赵振已向银行偿还按揭贷款59125元及相应利息；抵扣赵振应向宜家公司支付的违约金184472.5元及律师代理费68000元后，宜家公司仍须向赵振返还购房余款361377.5元[554725元+59125元-（184472.5元+68000元）]及相应利息。另外，因宜家公司不能明确证实银行总共扣划的利息35623.34元（含应收利息、罚金、复利）在2018年12月17日、2019年3月11日分别扣划的553734.4元、712763.94元中的构成比例，故其应承担举证不能的不利法律后果，本院从有利于赵振（即计算宜家公司占用赵振的本金金额和期间方面）角度推定从较早的划扣时间即从553734.4元中划扣该利息。综上所述，上诉人赵振的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。一审实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初927号民事判决第一项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初927号民事判决第二项为：赵振应向中山市宜家房地产发展有限公司支付违约金184472.5元及律师代理费68000元，上述款项从赵振已交付给中山市宜家房地产发展有限公司的购房款数额中予以抵扣；三、中山市宜家房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起向赵振退还尚余的购房款361377.5元及相应占用购房款期间的利息｛利息计算方法具体如下：1.占用赵振首期款应支付的利息：以554725元为基数，自开具购房款发票收款之日2017年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计至2020年1月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；2.至今尚未返还的购房余款361377.5元的计息方法：①以302252.5元（554725元－184472.5元－68000元）为基数，自合同解除之日2020年1月17日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；②以59125元为基数，自2019年3月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；3.占有赵振通过贷款方式支付的购房款部分的利息：①以1290000元为基数，自收到银行按揭贷款之日2017年9月11日起至2018年12月16日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；②以771888.94元[1290000元－（553734.4元－35623.34）]为基数，自2018年12月17日起至2019年3月10日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；4.按照上述第1至3种方法合并计算得出利息之和后，再扣除中山市宜家房地产发展有限公司已代赵振向银行偿还的利息35623.34元（含应收利息34318.14元、罚息655.63元、复利649.57元）｝；四、驳回中山市宜家房地产发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7854元，减半收取3927元（中山市宜家房地产发展有限公司已向一审法院预交），由赵振负担2278元（赵振于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市宜家房地产发展有限公司），由中山市宜家房地产发展有限公司负担1649元；二审案件受理费7854元（赵振已向本院预交），由赵振负担4556元，由中山市宜家房地产发展有限公司负担3298元（中山市宜家房地产发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付赵振）。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年十二月十日书记员  易嘉璇廖博睿