贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1741号上诉人（原审原告）：贵州德京建筑工程有限责任公司。住所贵州省安顺市普定县。统一社会信用代码：91520422MA6DUHD53U。法定代表人：黄松，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐玲玲，贵州筑安黔起律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：首钢水城钢铁（集团）塞德建设有限公司。住所贵州省六盘水市钟山区。社会统一信用代码：91520200914651635T。法定代表人：刘俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立琼，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关岭自治县恒兴投资有限责任公司。住所贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县。社会统一信用代码：91520424346988220N。法定代表人：石永勇。委托诉讼代理人：谭丽，女，1992年12月23日生，汉族，户籍地贵州省关岭布依族苗族自治县，现住贵州省关岭布依族苗族自治县。该公司职工。上诉人贵州德京建筑工程有限责任公司（以下简称德京公司）因与被上诉人首钢水城钢铁（集团）塞德建设有限公司（以下简称塞德公司）、关岭自治县恒兴投资有限责任公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。德京公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请或将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定基本事实不清，适用法律错误。首先，上诉人一审提交的《职业中学劳务人工结算清单》各项子清单，是本案项目的所有结算凭证，也经庭审质证没有争议，因此该证据应当认定为双方对工程量的结算凭证。其次，上诉人就各项子清单进行汇总统计，形成了结算单交付被上诉人，该结算单是依据各项目的结算清单所汇总，一审对此以被上诉人未予认可为由不予认定，认定事实错误。无论该汇总表是否经被上诉人审核，《职业中学劳务人工结算清单》已由各项目负责人签字，双方就工程量已现场完成结算验收，被上诉人不予认可的，应由其申请司法鉴定。至于项目经理刘才书的身份，已经一审庭审核实，而刘才书已签收该汇总表。同时根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条第4项的约定，如甲方在收到上诉人上报工程量5个工作日内不审核的，视为甲方认可乙方上报的工程量，结合刘才书2018年签收的事实，应当视为被上诉人认可上诉人提交的汇总表。2、被上诉人恒兴公司在一审自认与塞德公司尚未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，其应负担责任。塞德公司二审辩称：上诉人提交的结算单是其单方结算申请，未经塞德公司确认，不能发生工程款结算的效果。刘才书的签字不能代表塞德公司，且塞德公司也未对其授权。上诉人未提供证据证实其主张，应负担举证不能的后果。同样，其主张违约金也缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。恒兴公司二审辩称：答辩人与上诉人之间无合同关系，不应负担任何责任，请求驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。德京公司在一审诉请：1、请求判决二被告连带支付原告工程欠款9996522.89元，违约金1999304.578元（工程欠款的20%），共计11995827.468元。2、本案的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等由二被告承担。一审法院认定事实：2017年1月8日，塞德公司将自己公司承包恒兴公司作为发包的“关岭自治县综合性职业高中项目工程”中的部分劳务分包给德京公司。双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：一、工程项目内容。1、项目名称：关岭自治县综合性职业高中项目工程；2、工程内容为关岭综合性职业高中场平、土建、安装、装饰等；按综合单价包干方式计价，承包单价中含人工费、辅材费、机具费及自行产生的一切费用。乙方组织具有相关专业的作业人员，在甲方的指导下组织施工。3、施工地点为关岭自治县顶云新城。二、价款的结算及支付。1、工程总价款暂定为伍仟万元整（50000000.00元）。按实际发生工程量结算。2、付款方式为按月进度支付，乙方每月25日前向甲方上报进度表，甲方按审定值的80%支付乙方进度款，竣工验收并结算办理完毕后支付至结算金额的95%。预留5%质保金，工程完工壹年后无任何质量问题，无息支付质保金。3、本合同约定的单价总款含税，付款方式为转账支票或汇款，乙方出具普通专用发票。4、工程量认定为结算工程以竣工图和现场签证为依据。三、合同工期为2017年1月10日开工，2017年12月30日完工。……五、甲方的责任和义务。1、甲方负责提供工程所需各种材料。……7、及时支付工程款。价款支付必须按合同约定及时支付工程款，如甲方不及时支付工程款，乙方有权对所造成的损失有权索赔。同时，合同还对其他权利义务作了约定。德京公司在乙方处盖章，塞德公司在甲方处盖章。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，德京公司未与塞德公司进行涉案工程结算。同时查明：德京公司于2020年6月12日申请诉前财产保全，请求对被申请人塞德公司开户账号为60×××37的银行账户中以********.47元为限进行冻结。一审法院于2020年6月12日依法对该申请进行了保全，并制作（2020）黔0424民初财保2号民事裁定书。另查明：2019年3月4日,德京公司向塞德公司送达了单方制作的金额为31196622.89元《关岭自治县综合性职业高中劳务结算单》。再查明：2020年6月11日，德京公司法定代表人由许龙变更为黄松。一审法院认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德京公司与塞德公司对涉案工程中的工程量未进行验收，德京公司虽提交有刘才书签收的职业中学劳务人工结算清单，但刘才书签订该份结算单时注明“待审核”，且德京公司未提供证据证明刘才书系塞德公司的职工或塞德公司授权刘才书签收该份结算单是对涉案工程进行确认结算依据。庭审中，德京公司当庭提交一本职业中学劳务结算清单是对该份结算单补充，该份证据虽然附有塞德公司工作人员签署的签证单，但这些签证单只载明塞德公司的职工对总工程量的一部分认可，而不是全部工程量，德京公司未提交有确认工程量事实的依据，亦未提供合同涉案工程已全部履行完毕的证据。同时，德京公司也未在举证期限内提出涉案工程量以及工程价款的司法鉴定申请。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，德京公司要求二被告连带支付工程款欠款9996522.89元及违约金1999304.578元，共计11995827.468元的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回原告贵州德京建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费46888元，由德京公司负担。二审中，上诉人德京公司提交以下证据：《建设工程施工劳务分包合同》、邮寄跟踪查询系统查询单、刘才书养老保险个人账户对账单。主张案涉合同签订过程中，因塞德公司提出修改部分合同内容，故重新签订了劳务合同，在真实的合同中，对提交结算申请作出了约定，一审中因其自身未仔细甄别，提交了已经作废的第一份合同。同时证明，其已于2019年3月通过邮寄的方式向塞德公司送达了《职业中学劳务人工结算清单》，而刘才书系塞德公司员工。恒兴公司提交以下证据：《竣工结算审核签署表》以及电汇凭证若干，拟证实其与塞德公司已就案涉工程于2020年11月5日结算完成，并支付完毕相应款项。就上诉人所提交的《建设工程施工劳务分包合同》，塞德公司对印章真实性无异议，但认为合同内容并无差别，达不到对方的证明目的。而邮寄查询单，无原件予以核对，不予认可。就刘才书的养老保险对账单，上诉人取得方式不合法，上面载明的单位也并非塞德公司。恒兴公司意见与塞德公司一致。对恒兴公司所提交的证据，德京公司对三性及证明目的均无异议。塞德公司对真实性无异议，但认为尚有部分未进行结算。本院认为，塞德公司提交的邮寄查询单，既未载明收件人名称，也未载明邮寄内容，难以采信。刘才书的养老保险对账单系公民个人隐私，德京公司对该证据的取得方式不符合证据合法性原则，不予采信。《建设工程施工劳务分包合同》是否采信，后文论述。对于恒兴公司所提交的证据，各方对真实性均无异议，可以采信作为认定案件事实的依据。二审经审理，确认一审查明的部分事实。另查明，案涉项目经过招投标程序，恒兴公司于2017年1月6日向塞德公司作出《中标通知书》，招标代理机构为贵州兴五环招标有限公司，该中标通知书在关岭布依族苗族自治县备案。塞德公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。同时查明，恒兴公司与塞德公司于2020年11月4日完成竣工结算，结算总金额为141108824.55元。2019年3月29日，黄松与案外人张光碧、吴文足签订《补充协议》，约定双方对案涉项目总结算金额确定为26079840元。二审中，德京公司认可塞德公司在一审所提交证据主张的已付工程款为22246734元。本院认为，本案争议焦点为：哪一份《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实履行的合同及其效力如何认定；德京公司诉请支付工程价款是否具备条件，价款范围如何认定；塞德公司应否负担违约责任；恒兴公司应否负担连带责任。第一，德京公司二审提交另一份《建设工程施工劳务分包合同》，与其一审提交的合同在内容上存在部分差异，一是施工内容载明为零星工程，一审所提交的合同内容为包括土建、消防等；二是在工程量认定上，载明塞德公司在收到德京公司上报工程量5日内未审核的，视为认可。一审所提交的合同上无此内容。双方对合同施工内容为案涉项目的劳务分包并无异议，故两份合同对施工合同的差别不影响本案认定。就德京公司所主张的，塞德公司对其提交的工程量申请5日内不予审核的视为认可工程量的问题，该条约定系对施工过程中工程量的认定，并非针对竣工结算，该差别也不影响本案的认定和裁判，故对德京公司的证明目的不予支持。德京公司具备劳务分包资质，而案涉项目的总承包也经过了招投标程序，故案涉《建设工程施工劳务分包合同》应为有效，双方行为均应受该合同的拘束。第二，对于德京公司诉请的工程价款，其依据系其自身制作的结算清单汇总表及相应签证单，刘才书确实签收该材料，但也载明待审核。德京公司所提交的该材料，虽包括部分工程签证单等，但该部分主要针对增加、变更部分，对于合同内的部分并无相应签证单，该部分需要双方根据施工图纸及现场情况，并结合所约定的单价进行审核确定，故其依据未经塞德公司认可，尚不能作为认定双方已经结算的依据。2019年3月29日，黄松与案外人张光碧、吴文足签订《补充协议》，约定双方对案涉项目总结算金额确定为26079840元，该协议双方均认可真实性，但黄松认为该结算仅系对主体部分，并未包括其他增项，因其与公司信息不通导致签订该协议。本院认为，德京公司主张提交结算申请的时间为2019年3月4日，二审中其提交的邮寄凭证显示时间为2019年3月10日，均在《补充协议》签订之前，故黄松抗辩因信息不通导致结算有误的理由不予采信。同时，对《补充协议》签订人员的身份，塞德公司表示系案涉项目经理，黄松虽在签订协议之时并非德京公司法定代表人，但其承认系案涉项目负责人，故双方签订协议的人员身份，均可代表双方公司进行结算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，该协议的效力及于本案德京公司与塞德公司，双方均应受其拘束。二审中，双方就已经支付的工程款达成一致为22246734元，故塞德公司尚欠工程价款为26079840元-22246734元=3833106元。因双方对付款时间并无约定，故塞德公司应于协议签订之次日支付工程价款，逾期未支付的应负担违约责任。德京公司主张违约责任为总价款的20%，但双方劳务协议中对此并无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案2019年8月20日之前以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，此后以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。第三，因案涉《建设工程施工劳务分包合同》有效，恒兴公司作为发包人与德京公司并无合同关系，不应负担《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的发包人责任，德京公司的该诉请应予驳回。综上，上诉人的诉请部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初753号民事判决；二、首钢水城钢铁（集团）塞德建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州德京建筑工程有限责任公司工程价款3833106元，并自2019年3月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日起以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至工程价款付清之日止；三、驳回贵州德京建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费46888元，由贵州德京建筑工程有限责任公司负担27888元，首钢水城钢铁（集团）塞德建设有限公司负担19000元。二审案件受理费93776元，由贵州德京建筑工程有限责任公司负担55776元，首钢水城钢铁（集团）塞德建设有限公司负担38000元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十二月十七日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。