北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2581号上诉人（原审被告）：王伊凡，男，1992年3月26日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：汪一鑫，男，1992年9月26日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张九思，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：申泽斌，北京市百瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：房蓉，女，1972年12月9日出生，汉族，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：徐州市坤泰济物资贸易有限公司，住所地江苏省徐州市城东大道**综合楼**。法定代表人：郑克清，总经理。上诉人王伊凡因与被上诉人汪一鑫、被上诉人房蓉、被上诉人徐州市坤泰济物资贸易有限公司（以下简称坤泰济公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王伊凡、被上诉人汪一鑫及其委托诉讼代理人张九思、申泽斌均到庭参加了诉讼，被上诉人房蓉、被上诉人坤泰济公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王伊凡上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回汪一鑫一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪一鑫承担。事实和理由：1.汪一鑫以合同纠纷之诉立案，一审法院却以民间借贷纠纷结案，王伊凡并不知情。一审中，汪一鑫诉以合同纠纷案立案，其诉讼请求为：判令王伊凡、房蓉、坤泰济公司归还汪一鑫经营款及利润款，经过两年多的多次开庭，汪一鑫始终以前述案由及诉讼请求进行陈述、举证，王伊凡收到一审判决书时却发现变成了“民间借贷纠纷一案”，汪一鑫变更案由及诉讼请求，一审法院在没有告知王伊凡的情况下，径行判决，严重损害了王伊凡的合法权益。2.退一步讲，如果以民间借贷纠纷审理本案，因双方未约定利息，一审判决王伊凡以年利率24％向汪一鑫支付利息，没有事实依据，依法不能成立。3.王伊凡数次开庭的答辩意见、提交的证据材料，判决书均无任何回应，相反房蓉开庭时未出示任何证据，其提出的观点却成为判决事实。在一审法官问询调解及联系递交证据都谈到汪一鑫与王伊凡为多种经营，王伊凡也多次向法庭提出提交重要证据，皆是基于转款事实，但在判决书中均未提及。北京市朝阳区公安局刑侦大队公安报案材料与本案直接相关，公安机关需要调查令，一审未予开具。王伊凡仲裁调解中的部分自认事实，是因生活窘迫及诸多无奈与对方签订。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。然而在判决书中调取了大量双方互不认可的事实为汪一鑫利用，严重损害王伊凡的合法权益。汪一鑫辩称，同意一审判决，不同意王伊凡的上诉请求。1.王伊凡一审中无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩及质证的权利，现王伊凡提起上诉，系故意拖延诉讼。2.一审判决王伊凡应按照年息24％的标准支付利息事实认定清楚。汪一鑫出借的款项系其以年息25％的标准所借，若其无偿交与王伊凡使用，不合常理。且汪一鑫支付的款项系为了王伊凡、房蓉与坤泰济公司之间的煤炭经营所用，其三方的煤炭经营利润超60％，因此，按照五五分账，汪一鑫应得的利息也超过了30％。汪一鑫与王伊凡及其父亲的聊天记录也显示王伊凡对收益有承诺。房蓉、坤泰济公司未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。汪一鑫向一审法院起诉请求：判令王伊凡、房蓉、坤泰济公司偿还1.借款本金340万元及其利息(以340万元为基数，自2014年12月1日起至实际付清之日止，按年利率24％计算)；2.承担案件受理费、保全费。一审法院认定事实：案涉借款本金包含以下三笔款项：1.2015年4月21日，汪一鑫通过银行转账方式汇入王伊凡账户内20万元。2.2015年6月5日，汪一鑫向毛佳枫借款180万元，并签订借款合同约定借款金额为180万元，借期一年（自2015年6月5日起至2016年6月5日止），利息为年利率25％，利息每6个月结算一次。借款合同签订后，毛佳枫通过杨志刚于2015年6月5日将180万元以银行转账方式汇入王伊凡的账户内。3.2015年7月21日，汪一鑫通过银行转账方式汇入王伊凡账户内140万元。一审诉讼中，汪一鑫承认：1.王伊凡分别于2015年6月28日、9月2日、10月13日、10月15日、12月9日、2016年1月5日、1月26日、2月19日、2月26日、3月16日、5月10日、8月6日还款1万元、10万元、30万元、5万元、3万元、2万元、2万元、25万元、5万元、20万元、11.25万元和1万元，另有10万元虽未查到，但同意作为还款；2.王伊凡邀汪一鑫一起做煤炭生意，汪一鑫与王伊凡双方口头约定：因汪一鑫在国外留学，故由王伊凡与房蓉具体接洽并签订煤炭经营合作协议，但需由汪一鑫筹集资金，房蓉与王伊凡签订的煤炭经营合作协议中约定的利润双方五五分成。之后，汪一鑫向毛佳枫借款180万元并签订了借款合同，并指示将180万元直接汇给了王伊凡。3.截止至2016年8月6日，尚欠借款本金金额为2794789元、利息149877元。另查：1.毛佳枫以汪一鑫、王伊凡未按2015年6月5日借款合同约定偿还借款本、息为由将汪一鑫、王伊凡诉至一审法院，一审法院于2017年3月17日作出(2016)京0108民初34779号民事判决书，判决：1.汪一鑫偿还毛佳枫借款本金180万元及利息43.2万元，并支付违约金(以180万元为基数，按照年利率24％计算，自2016年6月6日起至本金实际付清之日止)，于判决生效后10日内付清；2.驳回毛佳枫的其他诉讼请求。该判决已生效。2.2016年下半年，汪一鑫通过微信方式向王伊凡催要款项时，王伊凡曾回复以下内容：“我跟你讲啊，跟房蓉有合同”；“这合同条款明白写的很清楚，一直回款不错，就这俩月有点问题，根本没法太过分的要，懂吗”“等她把投资款都打回来按照咱们约定的比例一分不少给你”“这个收益是非常高的，所以她稍微晚点是可以理解的，咱们俩个加起来的投资收益率是非常高的，远超高利贷”“你这个人啊，一两年了平时不上心，遇到点坎就跟我过不去”。汪一鑫与王伊凡父亲王建春通过微信联系时，王建春曾回复以下内容：（2016年8月22日）“王伊凡刚才也给我发短信了，说正在跟房蓉全力沟通，她确实近期返款困难，利润迟迟不到位，王伊凡也很着急。”（2016年8月28日）“没什么情况，王伊凡平常与我们确实不经常联系；二房蓉虽然返期回钱慢，但风险还是没有的。”“放心吧孩子，信誉没问题。”3.2018年4月26日，王伊凡以房蓉、坤泰济公司未按煤炭经营合作合同约定返还投资款为由向北京仲裁委员会申请仲裁。在仲裁中王伊凡提供的证据显示以下内容：1.王伊凡与房蓉于2014年12月1日签订煤炭经营合作协议书，并于2014年12月25日签订补充协议，约定王伊凡出资金额为200万和180万元；2.2015年2月2日，王伊凡与房蓉签订煤炭经营合作协议书，约定：双方共同合作经营煤炭，通过山煤国际能源集团临汾有限公司向中国国电集团公司霍州发电厂提供煤炭；王伊凡出资180万元，自本协议签订之日起4日内汇入房蓉账户；房蓉用王伊凡出资购买煤炭1万吨，按市场进货价格据实结算，累计2万吨；自王伊凡出资购买煤炭之日起65天内，房蓉向王伊凡支付煤炭结算款，以后周期以此类推；房蓉保证王伊凡每经营1万吨煤炭所得净利润至少为20万元。同日，王伊凡与房蓉签订补充协议，约定王伊凡于2015年3月1日前向房蓉汇出第二笔购买煤炭资金180万元至房蓉账户内；房蓉用王伊凡的出资购买煤炭1万吨；结算周期按煤炭经营合作协议书约定期限进行结算，房蓉保证王伊凡经营所得净利润至少为20万元。王伊凡于2015年2月5日通过其朋友刘彦伶以银行转账方式汇入何强账户180万元，王伊凡于2015年3月3日通过银行转账方式汇入房蓉账户内180万元；3.2015年5月29日，王伊凡与房蓉、坤泰济公司签订煤炭经营合作合同书，约定王伊凡出资金额为180万元；4.2015年6月3日，王伊凡与房蓉、坤泰济公司签订煤炭经营合作合同书，约定：坤泰济公司挂靠山煤国际能源集团临汾有限公司或者与同煤临汾公司合作，以山煤临汾公司名义与中国国电集团公司霍州发电厂签订煤炭买卖合同。房蓉为山煤临汾公司提供挂靠或合作的法人主体，同时房蓉为坤泰济公司股东。就王伊凡入资本项目事宜达成如下协议：①、王伊凡出资专项用于本项目经营煤炭②王伊凡于本合同签订之日起七日内向房蓉账户支付合同款180万元③每一核算周期为65日④王伊凡在每一周期内只享有税后20万元的利润，王伊凡不承担任何税务责任，利润支付以每笔投入资金实际支付之日起一个核算周期内开始计算⑤王伊凡有权不承担本项目的任何亏损。王伊凡分别于2015年6月5日和6月8日以银行转账方式汇入房蓉账户内150万元和30万元；5.2016年10月16日，王伊凡与房蓉签订煤炭投资合同（续签合同，实际运作超过1年），约定：①、王伊凡出资专项用于本项目经营煤炭②王伊凡于本合同签订之日起七日内向房蓉账户支付投资款360万元③每一核算周期为65日④王伊凡在每一周期内只享有40万元的利润，房蓉不承担王伊凡任何税务责任，利润支付以每笔投入资金实际支付之日起一个核算周期内开始计算⑤本项目终止后，房蓉应返还王伊凡全部投资款。王伊凡分别于2015年7月21日和22日通过其本人和王建春的账户向房蓉转账共计360万元(5万元+20万元+220万元+115万元)；6.上述合同中约定的王伊凡所得利润除最后一份合同为40万元外，其它合同均为20万元，1个周期为65天；7.王伊凡的父亲王建春、母亲孙红、朋友刘彦伶分别出具书面说明，称均受王伊凡的委托向房蓉或其指定的何强汇款；8.2018年9月11日，北京仲裁委员会出具(2018)京仲调字第0374号调解书，调解结果为：①王伊凡确认收到2015年5月29日和6月3日煤炭经营合作合同项下房蓉、坤泰济公司支付的各120万元、②房蓉、坤泰济公司于2018年10月15日前向王伊凡支付本金360万元及暂计至2018年10月15日的违约金1981292.17元，并以360万元为基础，按照年利率24％的标准，向申请人支付自2018年10月16日至实际支付之日的违约金。另，在仲裁庭审中，房蓉和坤泰济公司称王伊凡根据5份煤炭经营合作合同共提供资金1460万元（王伊凡对此予以认可），房蓉已偿付1148万元（王伊凡对此不认可），且王伊凡不参与经营、不承担风险，只收取固定的收益，利润不与经营好坏挂钩，保本保息，故双方之间的法律关系名为合作实为民间借贷关系；王伊凡称在煤炭经营合同期前后，处于举债经营，本来说按照煤炭经营合作合同书来讲，按照一年期，我们的借款也是同样的一年期，我们是可以还掉这个本金和利息的，但是由于房蓉长期占用王伊凡的资金进行高额的贸易活动，导致我方无法偿还举债的借款。一审法院认为，本案争议焦点为：一、汪一鑫与王伊凡之间涉案合同的性质。个人合伙是指两个或两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共担风险、共享收益的自然人联合经营体。个人合伙应遵守共同出资、共同经营、共担风险，共负盈亏的法律原则。不同权利义务的设置形成不同的法律关系。结合本案，从汪一鑫与王伊凡之间的微信内容及汪一鑫筹措资金的成本来看，汪一鑫是在巨大利益承诺下向王伊凡提供的涉案资金，汪一鑫不参与经营，不承担经营风险，只收取固定数额收益，其实质在于汪一鑫所得回报与合伙结果无关，汪一鑫与王伊凡之间涉案合同缔约目的和合同预期是纯粹追究资金的固定收益回报，并未约定亏损，更无亏损填补方式的约定，故汪一鑫与王伊凡之间的口头约定的本意及真实意思表示为民间借贷。二、涉案款项的利息标准。首先，从汪一鑫与王伊凡之间的微信内容来看，双方之间不仅约定了利润分配比例，而且收益还非常高（“远超高利贷”）；其次，从汪一鑫向他人融资的成本上看，年利率高达25％；最后，从王伊凡与房蓉签订的煤炭经营合作协议中所约定的利润分配来看，折合成年利率超过60％，按照汪一鑫所述五五分成比例来计算，汪一鑫提供的资金所得利息的年利率超过30％。上述三点相互印证了汪一鑫提供的资金所得利息的年利率至少为24％。汪一鑫主张按年利率24％的标准计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。王伊凡的辩称与一审法院查明的事实相符的部分，一审法院予以采纳，不相符部分不予采纳。汪一鑫所提交的证据不足以证明房蓉、坤泰济公司应对涉案款项负有给付义务，故其主张房蓉、坤泰济公司承担共同还款义务的诉讼请求，一审法院不予支持。王伊凡经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加全部诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响一审法院依据查明的事实和证据进行裁判。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.王伊凡于判决生效后10日内偿还汪一鑫借款本金2794789元及其利息(截止至2016年8月6日为149877元；以2794789元为基数，自2016年8月7日起至本金实际付清之日止，按年利率24％计算)；2.驳回汪一鑫其他诉讼请求。本院二审期间，王伊凡向本院提交以下证据材料：证据1.王伊凡向本院申请证人海某出庭作证，但证人未出庭作证，亦未提交书面证言；证据2.海某与汪一鑫微信聊天记录，证明汪一鑫、王伊凡、海某共同炒股。经质证，汪一鑫对上述证据均不予认可。本院经审查并结合当事人质证意见后认为，因上述证据均涉及海某，但其未到庭作证，亦未提交书面证言，且对本案处理结果并无影响，故本院对上述证据不予采信。另，王伊凡申请本院向北京市朝阳区公安局刑侦大队调取王伊凡报案房蓉诈骗案的卷宗材料。本院认为，王伊凡一审诉讼中否认与汪一鑫共同与房蓉合作经营煤炭生意，故房蓉是否涉嫌诈骗对本案汪一鑫与王伊凡之间法律关系的性质以及处理结果并无影响，本院不予准许。二审期间，本院补充查明以下事实：除本案诉讼外，汪一鑫以王伊凡、房蓉为被告，提起另案诉讼，诉讼请求为判令王伊凡、房蓉偿还借款本金314万元及利息，除涉及款项往来与本案不一致外，其他案件事实和理由与本案基本一致。一审法院经审理后作出（2017）京0108民初42223号民事判决，判决：1.王伊凡于判决生效后10日内偿还汪一鑫借款本金2499997元及其利息（截止至2015年11月16日为193262元；以2499997元为基数，自2015年11月17日起至本金实际付清之日止，按年利率24％计算）；2.驳回汪一鑫其他诉讼请求。王伊凡不服该一审判决，亦向本院提出上诉。一审诉讼中，法官询问“在你做生意过程中有多少人向你出借了款项。”王伊凡在其后自行注明“和投资”，并回答包含汪一鑫在内共7人。在（2017）京0108民初42223号案件审理过程中，汪一鑫主张其与王伊凡口头约定一起与房蓉作煤炭经营，王伊凡对此不予认可，其称汪一鑫把钱给其让其帮忙挣钱，具体作什么生意没有说过，也没有约定过投资比例。汪一鑫想挣钱又不想赔钱，其与汪一鑫之间不是借款关系，其从来没有说带着汪一鑫跟房蓉一起做生意，如果是一起的话合同中就会加上汪一鑫名字了，其是为了保护汪一鑫投入的资金还退还给汪一鑫188万元。一审诉讼中，王伊凡称汪一鑫向其支付的款项一部分是还款，一部分是汪一鑫做股票合作协议和红豆杉合作项目的款项。一审诉讼中，王伊凡于2019年8月29日向一审法院出具一份更改送达地址电话申请书，变更案件为本案和（2017）京0108民初42223号案件，变更地址为：北京市海淀区交大东路××小区东门×××室，变更电话为：131XX******一审法院于2019年11月12日向王伊凡上述地址邮寄送达了变更诉讼请求申请书及2019年11月29日开庭传票，邮件详单显示地址欠祥、关机被退回。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一审诉讼中，汪一鑫主张与王伊凡存在合作关系，其二人共同与房蓉合作经营煤炭生意，故以合同纠纷为诉因提起本案诉讼。王伊凡对此不予认可，其虽主张与汪一鑫合作经营股票和红豆杉项目，但未能就此提供有效证据予以证明，汪一鑫亦不予认可。在汪一鑫与王伊凡均认可双方之间存在多笔款项往来且对各自上述主张均未能提举有效证据予以证明的情况下，汪一鑫将案由变更为民间借贷纠纷，主张王伊凡偿还借款本息并无不当。王伊凡上诉主张汪一鑫以合同纠纷之诉立案，一审法院却以民间借贷纠纷结案，王伊凡并不知情，影响其权益。经查，王伊凡于2019年8月29日向一审法院出具一份更改送达地址电话申请书，变更案件为本案和（2017）京0108民初42223号案件，变更地址为：北京市海淀区交大东路××小区东门×××室，变更电话为：131XX******一审法院于2019年11月12日向王伊凡上述地址邮寄送达了变更诉讼请求申请书及2019年11月29日开庭传票，邮件详单显示地址欠祥、关机被退回。本院认为，一审法院已按照王伊凡确认的地址送达了变更诉讼请求申请书及2019年11月29日开庭传票，王伊凡无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权，一审法院缺席审理并作出判决并无不当，本院对王伊凡该项上诉意见不予支持。关于一审判决利息计算标准一节，本院认为，汪一鑫向他人融资成本年利率高达25％，王伊凡将汪一鑫支付的款项用于与房蓉合作煤炭生意，王伊凡、房蓉、坤泰济公司仲裁案件中，调解结果为房蓉、坤泰济公司向王伊凡支付本金并按照年利率24％的标准支付利息，故一审法院判决王伊凡按照年利率24％支付利息并无明显不妥。王伊凡所提其他上诉理由亦不足以导致其上诉请求成立，本院不予一一评述。房蓉、坤泰济公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权，本院依法缺席判决。综上所述，王伊凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52738元，由王伊凡负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  甄洁莹审 判 员  杨 力二〇二〇年十二月二十一日法官助理  苑 珊书 记 员  曹明媛