广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1544号上诉人（原审原告）：曾木容，女，1952年5月15日出生，汉族，居民身份证住址肇庆市端州区*********，现住肇庆市端州区中源名苑****。委托诉讼代理人：袁安，广东天梭律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟东梅，1978年11月24日出生，居民身份证住址深圳市宝安区***书香门第名苑3-7栋山水轩602，是曾木容的女儿。被上诉人（原审被告）：肇庆市第一人民医院，住所地肇庆市******。法定代表人：陈浩波，该院院长。委托诉讼代理人：刘卓悦，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹明杰，男，该院工作人员。原审原告：钟东梅，女，1978年11月24日出生，汉族，居民身份证住址深圳市宝安区***书香门第名苑3-7栋山水轩602，曾木容之女。原审原告：钟东霞，女，1980年4月26日出生，汉族，居民身份证住址肇庆市端州区*********，曾木容之次女。原审原告：钟东成，男，1981年11月4日出生，汉族，居民身份证住址肇庆市端州区*********，现住，现住肇庆市端州区中源名苑****容之子。上诉人曾木容因与被上诉人肇庆市第一人民医院（以下简称市一院）、原审原告钟东梅、钟东霞、钟东成医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾木容上诉请求：1.申请重新鉴定，包括侵权混合过错责任、一级伤残、残疾人用具费、护理费等鉴定；2.依法认定责任医疗损害；3.撤销一审判决，在查明事实后依法改判支持曾木容原审的诉请；4.本案一、二审全部诉讼费及鉴定费由市一院承担。事实和理由：1.关于过错责任问题，根据查明的事实，可以确定应由市一院承担全部侵权责任，无须以鉴定结论为根据。本案是侵权责任纠纷，焦点是确定过错责任方，本案已查明市一院已知道或应知道钟济祥身体存在糖尿病及脑梗疾病，但为了赚取医疗费，进行手术治疗，导致发生钟济祥死亡的损害后果，市一院存在明显过错，钟济祥及家属并无任何过错，钟济祥本身的潜在疾病是发生死亡的原因之一，并不构成受害方的过错。鉴定结论将导致死亡的因素与过错责任混淆，不能作为确定市一院责任的根据。2.原判错误适用证据规则，导致对市一院“三级甲等医院”资格的认定出现错误。市一院“三级甲等医院”的资格直接关系到市一院是否具有从事本案涉及手术的资质。在此情况下，市一院应当提供相关资质评定文件，但其一直未能提供，法院应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定市一院并不具有合法有效的“三级甲等医院”资格。此外，即便是三级甲等医院，其未获得开展相应手术的资格也不可开展相应的手术。3.一审法院没有适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，没有查明市一院在诊疗过程中是否已履行相关告知义务，目的是规避市一院承担医疗损害的全责。4.本案的医疗服务合同和脑外科手术合同因市一院不是三级甲等医院和不具备三类手术资质而违反行政法规的强制性规定而无效。医疗服务免责条款无效，市一院违反法律、行政法规、规章致人昏迷和不可逆昏迷死亡是责任医疗损害，无需委托鉴定。5.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻市一院侵权责任的法定前提条件，是市一院主张曾木容对钟济祥昏迷的发生及死亡有过错，但市一院并未主张且未经举证和质证，鉴定人和一审法院也无此主张，市一院因故意或者重大过失致人损害，法定不得减轻其民事责任，应当承担全责。一审法院采信鉴定意见而侵犯了曾木容的合法权益，违反上述法律规定及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的禁止性规定。6.市一院提起医疗欠款之诉，属于反诉，一审法院违反有关反诉禁止性规定，没有中止上述诉讼，非法另案受理医疗欠款诉讼，伪造本案反诉为另案起诉，致终审判决曾木容等人欠款58万元，并以另案生效判决为准不予重新认定，认为市一院无需承担40%的医疗费，曾木容等人仍欠市一院60%的医疗费，严重侵犯了曾木容等人的合法权益。此外，争议焦点是三级甲级医院、四级脑外科手术资质、违反糖尿病诊疗规范、误诊误治糖尿病和未说明糖尿病病情和诊疗措施，未说明替代方案和违反糖尿病诊疗规范手术风险等的行政诉讼正在进行中，一审法院不中止诉讼而迳行判决，属适用法律错误。7.一审法院在市一院无法举证证明其是三级甲等医院、具有四级脑外科手术资质、手术符合糖尿病诊疗规范、未误诊误治糖尿病、已尽医疗说明糖尿病病情和诊疗昏迷病情和违反糖尿病诊疗规范手术风险、曾木容对钟济祥昏迷和死亡的发生有过错及市一院无故意或者重大过失致钟济祥昏迷和死亡的情况下，代为举证，不同意曾木容重新鉴定的申请，后又以有关赔偿请求证据不足为由不支持曾木容等人的诉讼请求明显不当。同时一审法院认定昏迷就是死亡，以死亡赔偿金冲抵一级伤残两年多的赔偿金及护理费、残疾人用具费等，严重侵害了曾木容等人的合法权益。8.社会医疗保险与人身损害赔偿并非同一法律关系，两者性质不同，相互不可替代。患者享有社保待遇是法律赋予的权利，社保核销的医疗费是基于相对人尽了相应的缴费义务后享有的合法权益，该部分利益应属相对人个人所有。曾木容等人提起的是侵权损害赔偿之诉，其医疗损害赔偿请求权不因社保已经核销医疗费而抵减，法律亦未禁止受害人取得保险赔付后再向侵权人索赔。市一院因侵权行为给曾木容等人造成医疗费的损应承担全部赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》的规定，曾木容等人在获得社保核销医疗费后，仍享有要求市一院赔偿全部医疗费的合法权益。因此，对于社保已核销的医疗费不应剔除。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审依法撤销原判，并在查明事实后改判支持曾木容等人的诉请。市一院辩称，1.不同意重新鉴定，根据证据规则第二十七条，本案不存在重新鉴定的条件。2.对我方存在的医疗瑕疵，如血糖控制不佳等，鉴定意见已充分考虑并作出比较合理的责任分担，且一审判决也要求我方承担40%的责任，我方已经承担了足够的责任，患者的死亡根据尸检报告是脑动脉粥样石化，基底动脉管腔狭窄90%以上，并发大面积脑梗塞致中枢神经系统功能障碍，致多器官功能衰竭而死，与血糖并无直接关系，一审判决相对客观。综上，原判正确，请求维持原判。曾木容、钟东梅、钟东霞、钟东成（以下简称曾木容等四人）向一审法院起诉请求：1.市一院赔偿损失4243235.61元，非诚信诉讼损失律师费50万；2.市一院承担本案诉讼费。具体赔偿项目：医疗费2240613.61元、住院期间交通费8.36万元、住院伙食补助费8.36万元、营养费8.36万元、护理费12.4万元、误工费133434元、一级伤残赔偿金133434元、抚养费20万元、残疾人用具费8.36万元、精神损害抚慰金20万元、死亡赔偿金757354元、丧葬费8万元、鉴定费等4万元、律师费50万元。一审法院认定事实：2016年4月6日，患者钟济祥（男，1950年6月17日出生，汉族，住肇庆市端州区*********）因“发现左侧腹股沟可复性肿物1年”入住市一院治疗。入院诊断：1.左侧腹股沟疝。患者有手术指征，未发现手术禁忌症，于2016年4月8日行“左侧腹股沟斜疝无张力修补术”。2016年4月18日，经查体和神经内科会诊后查颅脑MRA，其提示脑干、双侧小脑半球多发脑梗塞；MRA：考虑基底动脉狭窄。2016年4月18日17:18转入脑血管病区予抗血小板聚集、调脂、抗氧自由基、营养神经等治疗。2016年4月18日23:40转神经ICU监护治疗。2016年4月22日复查头颅CT见脑室扩张较前明显，有手术指征，经家属同意后，市一院对患者钟济祥行“右侧侧脑室钻孔外引流术”。由于患者为呼吸中枢脑干梗塞，病情危重，经长期、积极对症治疗，患者钟济祥仍处于昏迷状态。2017年12月29日，患者钟济祥向一审法院提起医疗损害赔偿诉讼。诉讼中，2018年8月16日，患者钟济祥医治无效死亡。钟济祥死亡后，钟济祥的法定继承人曾木容等四人作为本案原告继续进行诉讼。2018年11月9日，一审法院经审查后作出（2018）粤1202民初24号之二民事裁定书，驳回曾木容等四人对肇庆市卫生和计划生育局、广东省卫生和计划生育委员会的起诉。曾木容等四人不服一审法院作出的上述裁定，向肇庆市中级人民法院（以下简称肇庆中院）提起上诉。2019年4月8日，肇庆中院作出（2019）粤12民终930号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。曾木容等四人就市一院三级甲等医院审批情况向卫生行政部门申请信息公开，并于2019年3月14日对广东省卫生健康委员会、市一院另行提起行政诉讼，请求之一：确认广东省卫生健康委员会作出的粤卫行复〔2019〕4号《行政复议决定书》违法，认定市一院未经行政许可伪造和假冒三级甲等医院和未经行政许可、行政备案非法两次行四级手术违法，责令广东省卫生健康委员会在一定期限内重新履行医疗事故争论之行政处罚法定职责并支持曾木容等四人其他诉请。经审理查明后，广州铁路运输中级人民法院作出（2019）粤71行初208号行政裁定书，驳回曾木容等四人的起诉。钟济祥住院期间，个人承担部分的医疗费合计为738496.58元（已扣除医保承担的费用），扣除中华保险报销的137786.44元和钟济祥家属预付的医疗费用29000元后，曾木容等四人未支付市一院的医疗费为571710.14元及肠内营养费43143.65元。根据已生效的（2019）粤12民终1878号民事调解书，曾木容等四人和市一院均同意以58万元按(2018)粤1202民初24号案件的发生法律效力的最终判决结果的责任比例为依据计算曾木容等四人与市一院的分担数额。委托人钟冬梅委托暨南大学司法鉴定中心对钟济祥的死亡原因进行鉴定，2018年9月25日，暨南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：钟济祥在左侧腹股沟斜疝修补术后，脑动脉粥样硬化、基底动脉管腔狭窄90%以上并发大面积脑梗塞致中枢神经系统功能障碍，继而出现恶病质及脑、心、肺、肾等脏器功能衰竭而死亡。医患双方通过法院摇珠的方式选定广东通济司法鉴定中心就市一院在钟济祥的诊疗过程是否存在过错，其过错与钟济祥的损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行医疗损害鉴定。广东通济司法鉴定中心于2019年8月29日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为市一院在对钟济祥的诊疗过程中存在次要过错，建议参与度为21%-40%。广东通济司法鉴定中心出具了法医收费单，金额为18580元的广东增值税普通发票一张。该鉴定费已由曾木容等四人垫付。鉴定意见书对市一院的医疗行为评价如下：1.对左侧腹股沟斜疝诊疗评价，总体符合腹股沟疝治疗规范。2.对糖尿病未及时作出诊疗，存在过错。（一）鉴于糖化血红蛋白可反映患者近8-12周平均血糖水平，根据钟济祥空腹血糖、糖化血红蛋白异常增高值，入院时存在糖尿病的诊断依据。医方未及时作出诊断存在过错。（二）对糖尿病患者围手术期未予规范处理。①4月8日手术前未及时复查血糖、糖化血红蛋白，未及时请相关专业会诊，从而准确评估术前糖尿病的严重程度。②未予针对性治疗：未制定和落实针对糖尿病的饮食及输注葡萄糖的安全控制等治疗方案。普通饮食及未加胰岛素安全控制的大量输注葡萄糖，可加重糖尿病。③手术应激评估不足：术中、术后未及时监控血糖，并据此决定是否应用胰岛素调控血糖。④未及时查找伤口不愈合病因：对术后长时间存在的伤口红肿、疼痛、渗出、不愈合等异常情况，未及时复查血糖及白细胞、炎性因子等。3.对脑梗死的诊疗评价。（一）根据中枢神经系统症状、体征以及MR检查结果，钟济祥因基底动脉狭窄，4月18日发生急性脑梗死的诊断明确。（二）关于急性脑梗死的诱发因素分析。脑动脉粥样硬化、基底动脉管腔狭窄90%以上，是钟济祥发生急性脑梗死原本存在的脑血管基础病变。就诊期间存在糖尿病高血糖状态、内环境紊乱；糖尿病所致术后伤口不愈合、感染等诱发因素，对机体的炎性冲击、应激刺激，通过一系列病理过程，可使原本重度狭窄的基底动脉进一步闭塞。脑组织因急性血液供应障碍，发生缺血、缺氧性坏死。鉴于医方对糖尿病诊疗存在过错，是导致钟济祥发生脑梗死的诱因，应承担责任。（三）关于急性脑梗死的治疗评价。①钟济祥脑梗死急性期存在溶栓、血管内治疗禁忌症。鉴于4月8日刚行腹部手术，有溶栓治疗禁忌症，为避免诱发严重出血，不宜行溶栓治疗。关于紧急血管内治疗，由于钟济祥血糖高，内环境紊乱，身体状况差，不宜行血管内机械取栓或支架处理。医方考虑到无法实施溶栓、血管内治疗，予以加强护理、监测生命体征、抗血小板、调脂、改善脑循环、营养神经、抗氧自由基、保证脑灌注等处理，符合诊疗规范。②对脑梗死急性期高血糖调控存在不足。4月20日至26日多次血糖监测值未控制在合理范围，仍高于目标值（超过8mmo1/L）。考虑到脑梗死急性期过高的血糖，在一定程度上与神经功能缺损进一步加重、影响预后相关。医方对高血糖未予有效调控，存在诊疗不足。③关于脑梗死急性期的外科处理。上述2次手术目的，是通过去除部分颅骨、及脑室钻孔引流脑出血，解除颅内高压，避免因颅内压进一步增高，脑组织受压严重，导致危及生命的脑疝发生。医方上述处理符合诊疗规范。曾木容等四人不服该鉴定意见，并申请鉴定人出庭作证。庭审中，鉴定人詹海涛、潘琳出庭接受了曾木容等四人质询，质询的焦点有以下：1.鉴定意见认定医方对钟济祥的诊疗过程中存在次要责任的依据？鉴定人答复如下：钟济祥脑动脉阻塞，根据2016年4月18日发病情况的影像学检查结果及尸检死因报告，具有充分、可靠的依据，证实钟济祥的脑血管有严重阻塞，随时会发生急性脑血管意外，钟济祥存在上述严重的基础性病变，是导致其死亡后果的主要原因。2.钟济祥的脑动脉阻塞是属于原发还是继发性病变？鉴定人答复如下：脑血管严重阻塞这种基础病变是原发性，钟济祥的尸检死因报告显示脑动脉有严重的粥样斑块，足以证实其严重的脑血管病变的形成由来已久，2016年4月18日、19日的两次MRA检查均证明钟济祥有基底动脉狭窄。所以医方诊疗过错对于其脑梗死的严重后果是诱因。市一院质询的焦点如下：主动脉粥样硬化的过程是缓慢还是急性？鉴定人答复如下：动脉粥样硬化过程非常缓慢，根据大数据调查显示从40岁左右开始动脉粥样硬化逐步显现病变，至50-60岁以后病变严重，此外也有个体差异。曾木容等四人申请陈刚、陈东朝以专家辅助人的身份出庭作证。经审查，陈刚在2008年11月获得普通外科主任医师的资格，陈东朝退休前职称为副主任医师。庭审中，陈刚、陈东朝没有向一审法院提供证据证实他们在办理退休后，有继续从事医疗工作。因此，对上述两人在庭审的陈述，一审法院不予采信。另查明，市一院为三级甲等医院，根据《手术分级管理办法》第十条“三级医院重点开展三、四级手术……”的规定，市一院可以施行颅脑手术。又查明，曾木容是钟济祥的妻子，钟东梅、钟东霞是钟济祥的女儿，钟东成是钟济祥的儿子。一审法院认为：本案是医疗损害责任纠纷，公民享有生命健康权。钟济祥到市一院就诊，由此双方建立了医疗法律关系。钟济祥在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经审查，广东通济司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论可以相互印证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于鉴定结论审核认定的依据，故司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。根据司法鉴定意见书：医方在对钟济祥所患疾病的诊疗过程中，存在对糖尿病未及时作出诊断，对糖尿病患者围手术期未予规范处理，对脑梗死急性期高血糖调控不佳等过错。该过错与钟济祥因糖尿病加重，出现严重高血糖、高尿糖、伤口长久不愈合、感染、代谢紊乱综合症，发生急性脑梗死而死亡的损害后果相关。考虑到钟济祥有饮酒史，存在基底动脉管腔严重狭窄、高血压等基础病变。脑干梗死病情凶险，治疗难度大，预后不好等综合因素，亦与其死亡后果有关。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七条（四）款规定，市一院的诊疗过错与钟济祥的死亡后果存在次要因果关系，建议参与度为21%-40%。通过鉴定报告的论述，可认定，钟济祥死亡的医疗损害后果是由于钟济祥自身的基础性病变与市一院的医疗过错共同发生作用而导致，属于多因一果。脑动脉粥样硬化、基底动脉管腔狭窄90%以上，是钟济祥发生急性脑梗死原本存在的脑血管基础病变。市一院对糖尿病诊疗的过错，是导致钟济祥发生脑梗死的诱因。尽管医疗病历鉴材中存在入院记录与首次护理记录单上对钟济祥是否有酒精进食史或嗜好酒的记录不一致的记录瑕疵，但这一情形，并没有使鉴定机构无法作出鉴定结论。也就是说，我们不能因此认定市一院存在以伪造、篡改的方式改变病历资料的内容，致使鉴定机构无法认定诊疗行为有无过错及其与损坏后果之间是否存在因果关系。所以，在鉴定机构依据病历材料、检查报告和MRA/MRI影像图片等鉴材资料，经过专业和科学的论证分析之后，所作出的因果关系和主次过错的认定是客观、科学的，予以采信。综上所述，一审法院依据广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见，认定市一院的医疗行为过错与钟济祥死亡的人身损害结果存在因果关系，应当对钟济祥死亡的人身损害后果承担次要责任，过错参与度确定为40%。曾木容等四人的经济损失，依法应获得赔偿，一审法院对曾木容等四人请求的赔偿项目和数额作如下认定，首先对钟济祥的住院天数，曾木容等四人及市一院均确认为836天，一审法院予以认定。对于具体赔偿项目：1.医疗费。根据肇庆中院（2019）粤12民终1878号民事调解书，双方确认医疗费为58万元（扣除中华保险报销的137786.44元和钟济祥家属预付的医疗费用29000元），同意按(2018)粤1202民初24号案件发生法律效力的最终判决结果的责任比例为依据计算曾木容等四人与市一院的分担数额。因此，本案对另案已处理的医疗费不作重复认定，以免重复计算赔偿金额。另，根据（2019）粤1202民初127号医疗服务合同纠纷案所查明的事实，中华保险报销钟济祥医疗费137786.44元，钟济祥家属已预付医疗费用29000元。由于中华保险的性质是城镇职工补充医疗保险，属于医保的范畴。因此，曾木容等四人的医疗费损失应为其实际支付的29000元。综上，确定医疗费为11600元（29000×0.4=11600）。2.死亡赔偿金，计算标准按2019年广东省城镇居民人均可支配年收入42066元／年，计算年限为12年，（42066×12×0.40=201916.8元）确定为201916.80元。3.丧葬费，按照106579元/年的标准计算六个月为21315.80元（106579÷12×6×0.40=21315.80）。4.扶养费，曾木容作为钟济祥的配偶，无退休金养老，可认定为被扶养人，按城镇居民人均生活消费支出一般地区28875元/年的标准计算。钟济祥生前与曾木容共生育了3个子女，曾木容的扶养年限为14年，扶养生活费为40425元（14×28875÷4×0.40＝40425）。5.交通费，曾木容等四人没有提供相关票据予以证实交通费损失，但考虑到钟济祥治疗期间其家属陪护或探视均需使用交通工具，一审法院按照曾木容等四人主张的836日天数和市内就医交通费30元/天的标准计算为10032元（836×30×0.4=10032）。6.精神损害抚慰金，市一院侵权行为过错与钟济祥最终死亡之间有因果关系，钟济祥治疗期间及其死亡后果均给曾木容等四人造成精神痛苦，确定精神损害抚慰金为50000元。7.鉴定费，鉴定钟济祥的死亡原因，曾木容等四人先行垫付鉴定费14320元，医疗损害鉴定费18580元及鉴定人员出庭费3000元亦是由曾木容等四人先行垫付，市一院应承担鉴定费14360元（35900×0.4=14360）。8.护理费，庭审中，曾木容等四人变更护理天数为836天，其变更符合法律规定，钟济祥住院期间，其中普通病房为302天，其支付给护工的工资为190元/天，普通病房阶段的护理费为57380元（190×302=57380）；ICU病房实施特别护理，但并不能因为实施了特别护理而否定家属护理存在的必要性和合理性，经综合考虑该阶段家属护理的工作难度和强度，酌定护理费为150元/天，ICU病房阶段的护理费为80100元[150×（836-302）=80100]，综上，护理费为54992元[（57380＋80100）×0.4=54992]。9.伤残赔偿金，钟济祥自入院治疗至死亡是持续、不曾中断的医疗过程，钟济祥医治无效死亡的医疗损害后果依法应主张死亡赔偿金，曾木容等四人申请对钟济祥进行伤残鉴定及主张伤残赔偿金于理不合、于法无据，不予支持。10.住院伙食补助费，受害人只要有住院治疗或抢救，不论其住院地是否在受害人的户籍地，受害人均依法有权得到住院伙食补助费的赔偿。曾木容等四人主张按836日计算住院天数，按照100元/天计算应为33440元（836×100×0.4=33440）。11.营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，且钟济祥住院期间已经由市一院加强营养，并产生欠缴营养费43143.65元，曾木容等四人属于重复主张营养费，对曾木容等四人的请求，不予支持。12.残疾人用具费，庭审中曾木容等四人确认残疾人用具费实际是钟济祥住院治疗期间购买护理垫、干湿纸巾等护理耗材的费用。由于曾木容等四人对购买上述护理耗材的数量及金额等事实没有提交相关证据，酌定上述费用为15000元，按责任比例计算，市一院应承担6000元（15000×0.4=6000）。13.误工费，钟济祥为退休人员，曾木容等四人未能提供钟济祥连续6个月以上的工资银行流水，所提供的钟济祥在2016年1月至3月期间的工资条，并不足以证明钟济祥退休后在深圳务工有持续稳定的劳动收入，故曾木容等四人要求市一院支付误工费的诉讼请求，不予支持。14.律师费，并非是曾木容等四人在民事诉讼中必要性的支出费用，且本案为侵权诉讼，适用过错责任原则，并不存在曾木容等四人所称的非诚信诉讼的问题，对曾木容等四人主张律师费，不予支持。综上，市一院赔偿曾木容等四人医疗费11600元、死亡赔偿金201916.80元、丧葬费21315.80元、抚养费40425元、交通费10032元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费14360元、护理费54992元、住院伙食补助费33440元、残疾人用具费6000元，合共444081.6元。一审判决：一、市一院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿曾木容等四人444081.6元。二、驳回曾木容等四人的其他诉讼请求。本院二审期间，曾木容等四人提交了深圳市公安局签发的钟济祥深圳经济特区居住证，拟证明本案应以深圳市*民标准计算赔偿事项。市一院没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，深圳市公安局2015年10月12日签发了钟济祥的深圳经济特区居住证。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：（一）市一院是否具有三级甲等医院资格，能否开展三、四级手术；（二）一审判决未准予重新鉴定并采信广东通济司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》确定市一院过错参与度为40%是否正确；（三）一审判决对曾木容四人的经济损失数额计算是否正确。一、关于市一院是否具有三级甲等医院资格及能否开展三、四级手术的问题。经查，首先，对于市一院的等级问题，肇庆市卫生计生局2017年8月17日作出《关于钟济祥与肇庆市第一人民医院医案投诉问题的重新答复》（肇卫信【2017】37号）第二点明确“市一院是严格按照原国家卫生部的有关要求，于1994年由原广东省卫生厅评审评定为三级甲等医院”。广东省卫生计划和计划生育委员会于2018年5月2日的《行政复议决定书》中明确，“据广东省高级人民法院（2016）粤行终1796号行政判决书，原卫生部办公厅2012年6月5日发出的《卫生部办公厅关于规范医院评审工作的通知》（卫办医管函[2012]574号）没有强制执行力，属于一般规范性文件，对于此前已经原省卫生厅组织评审认定的三级医院等级应当按照《医疗机构管理条例》等法律法规的规定予以认可。因此，肇庆市卫生计生局在37号答复中第二点‘关于肇庆市第一人民医院等级问题’的回复并无不当。”其次，上述两机关作出回复后，曾木容等四人不服，以诉请“确认广东省卫生健康委员会作出的粤卫行复[2019]4号《行政复议决定书》违法，认定肇庆市第一人民医院未经行政许可伪造和假冒三级甲等医院和未经行政许可、行政备案非法两次行四级手术违法，责令广东省卫生健康委员会在一定期限内重新履行医疗事故争论之行政处罚法定职责并支持其诉讼”等为由向广州铁路运输中级法院提起行政诉讼，后被裁定驳回。第三，根据《手术分级管理办法》第十条的规定，三级甲等医院可以施行三、四级手术。最后，市一院是否具有三级甲等医院资格并不属于民事案件的审理范畴。综上，肇庆市卫生计生局及广东省卫生计划和计划生育委员会等部门均确认市一院为三级甲等医院，而曾木容等四人并未能提供有效证据推翻，故曾木容等四人上诉认为市一院不具有三级甲等医院资格，不能开展三、四级手术的理据不足，不予采纳。二、关于一审判决未准予重新鉴定并采信广东通济司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》确定市一院过错参与度为40%是否正确的问题。本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，应适用过错责任原则，即患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度的技术性和专业性，故判断医疗机构及其医务人员在诊疗过程中是否存在过错以及过错和损害之间是否具有因果关系应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据。对于广东通济司法鉴定中心所作司法鉴定意见书能否作为定案依据，是否应重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，本案中，一审法院经当事人申请，以摇珠方式确定委托具有相应鉴定资质的广东通济司法鉴定所对市一院在对钟济祥的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错与钟济祥的损害后果之间是否存在因果关系，以及原因力进行鉴定。广东通济司法鉴定所指派具有相应执业资格的鉴定人对钟济祥的病历资料、暨南大学司法鉴定中心鉴定意见书等送检材料进行审查后，于2019年8月29日作出粤通司鉴中心[2019]医鉴字第9号《司法鉴定意见书》，且鉴定人詹海涛、潘琳也在一审庭审中以鉴定人身份出庭接受医患双方的质询，并针对双方提出的问题进行了详尽的回应。该《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，论证过程充分，结论明确，本院予以采信。曾木容等四人虽提出异议，但未能提供充分证据反驳该《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》亦不存上述法律规定应当重新鉴定的情形，一审法院未准予重新鉴定正确，本院予以维持。二审中曾木容等四人再次申请重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。根据上述司法鉴定意见书的鉴定意见及鉴定人出庭所述的内容，市一院在钟济祥所患疾病的诊疗过程中存在次要过错，建议参与度为21-40%。一审法院根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条第（四）款的规定，认定市一院的诊疗过错与钟济祥的死亡后果存在次要因果关系，确定过错参与度为40%并无不当，本院予以维持。三、关于一审判决对曾木容等四人的经济损失数额计算是否正确的问题。1.医疗费。曾木容等四人与市一院医疗服务合同纠纷一案，本院于2019年8月16日作出（2019）粤12民终1878号民事调解书，双方均同意以医疗费为58万元（扣除中华保险报销的137786.44元和钟济祥家属预付的医疗费用29000元）按(2018)粤1202民初24号案发生法律效力的判决确定的责任比例计算曾木容等四人与市一院的分担数额。现本案确认双方的责任比例为市一院40%，曾木容等四人自负60%，故市一院应承担医疗费232000元（580000×0.4=232000）。曾木容等四人自负348000元。对另案已处理的钟济祥的医疗费，本院不作重复认定，以免重复计算赔偿金额。双方当事人可待判决生效后，自行抵扣。至于曾木容上诉称医疗费中不应扣除医保报销部分费用，因已有生效文书予以确认，故该问题不属本案审理范围，本院不作审查。一审法院对医疗费认定有误，本院予以纠正。2.死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或经常居住地城镇人均可支配收入或者农村居民纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算，依照前款原则确定。”的规定，本案患者在治疗前一直在深圳居住生活的事实，有钟济祥的深圳经济特区居住证为证，本院予以确认。而深圳市的城镇人均可支配收入高于本地，故本案的死亡赔偿金计算标准应适用《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中深圳市的标准计算为57544元/年，计算年限为12年，即市一院应赔偿的死亡赔偿金为276211.2元（57544×12×0.4=276211.2元）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。曾木容等四人上诉认为应按深圳市标准计算本案死亡赔偿金理据充分，本院予以支持。3.被扶养人生活费。曾木容作为钟济祥的配偶，无退休金养老，可认定为被扶养人。如上所述曾木容的被扶养人生活费亦应按城镇居民人均生活消费支出中深圳地区40535元/年的标准计算。钟济祥生前与曾木容共生育了3个子女，曾木容的扶养年限为14年，市一院需赔偿的扶养生活费为56749元（14×40535÷4×0.4＝56749元）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。曾木容等四人上诉认为应按深圳市标准计算本案被扶养人生活费理据充分，本院予以支持。4.丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，一审判决认定市一院应赔丧葬费按照106579元/年的标准计算六个月为21315.80元（106579÷12×6×0.4=21315.80）并无不当，本院予以维持。5.交通费。本案中，钟济祥进入市一院治疗后，没有发生转院，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，虽然曾木容等四人未能提供相关票据予以证实交通费损失，但一审法院考虑到钟济祥治疗期间其家属陪护或探视均需使用交通工具，按照曾木容等四人主张的836天和市内就医交通费30元/天的标准计算市一院应赔偿交通费为10032元（836×30×0.4=10032）并未超出合理范围，本院予以维持。曾木容等四人上诉主张交通费过低的理据不足，本院不予支持。6.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，本案中，因钟济祥的死亡给其亲属带来了精神创伤和痛苦，经鉴定，市一院在诊疗过程中确实存在过错，该诊疗过错与钟济祥的死亡后果存在次要因果关系，参与度为40%，故一审法院根据事故双方的过错责任、侵权行为造成的后果和受精神损害程度及本地经济发展水平等因素，酌情认定市一院应赔偿曾木容等四人的精神损害抚慰金数额为50000元并未超出合理范围，本院予以维持。曾木容等四人上诉认为该赔偿过低，理据不足，本院不予支持。7.营养费。钟济祥住院期间已由市一院加强营养，并产生欠缴的营养费43143.65元，曾木容等四人要求计赔营养费属重复主张，一审法院不予支持该项请求恰当，本院予以维持。8.残疾人用具费。一审庭审中曾木容等四人均确认残疾人用具费实际是钟济祥在住院治疗期间购买护理垫、干湿纸巾等护理耗材的费用，但未能提供相关证据予以证实该主张的事实，一审法院结合本案的具体情况酌情认定钟济祥的残疾人用具费为15000元合理，按责任比例计算，市一院应承担6000元（15000×0.4=6000）并无不妥，本院予以维持。曾木容等四人上诉主张残疾人用具费98000元的理据不足，本院不予支持。9.误工费。本案中，钟济祥因其自身疾病到市一院治疗时已年满65岁周岁，属于退休人员，且曾木容等四人未能提供充分证据证实钟济祥退休后在深圳务工有持续稳定的收入，故一审法院驳回其该诉讼请求并无不当，本院予以维持。10.各方当事人对一审判决认定市一院应承担鉴定费14360元、护理费54992元、住院伙食补助费33440元并未提出异议，且一审对此认定恰当，本院予以维持。综上，市一院应赔偿曾木容等四人死亡赔偿金276211.2元、被扶养人生活费56749元、丧葬费21315.8元、交通费10032元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费14360元、护理费54992元、住院伙食补助费33440元、残疾人用具费6000元，合共523100元。综上所述，曾木容等四人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初24号民事判决第二项；二、变更肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初24号民事判决第一项为肇庆市第一人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿曾木容、钟东梅、钟东霞、钟东成523100元；三、驳回曾木容、钟东梅、钟东霞、钟东成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44745.88元由曾木容、钟东梅、钟东霞、钟东成负担38717.88元（一审法院同意曾木容、钟东梅、钟东霞、钟东成的免交申请，该款其可免予缴纳），肇庆市第一人民医院负担6028元。二审案件受理费41193.23元，由曾木容负担38435.23元（本院同意曾木容的免交申请，该款其可免予缴纳），肇庆市第一人民医院负担2758元。肇庆市第一人民医院负担的一审、二审案件受理费，应于本判决生效之日起十日内分别迳付肇庆市端州区人民法院、肇庆市中级人民法院。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年十二月二十三日法官助理 陈家敏书 记 员 张静娉