山西省永济市人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0881民初1435号原告：全志杰，男，汉族，1961年6月15日出生。委托诉讼代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。被告：中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司，住所地运城永济市东风北路**。负责人：赵亚军，系经理。委托诉讼代理人：蒋志翔，该公司员工。委托诉讼代理人：吴国强，山西晋华律师事务所律师。被告：山西省运城石油经销公司，，住所地运城市盐湖区工农西路**法定代表人：张宝强，系经理。委托诉讼代理人：范莹，山西晋华律师事务所律师。被告：中国石化销售股份有限公司山西运城石油分公司，住所，住所地运城市工农西街**div>负责人：赵亚军，系经理。委托诉讼代理人：吴国强，山西晋华律师事务所律师。原告全志杰诉被告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司（以下简称永济石油公司）、山西省运城石油经销公司（以下简称石油经销公司）、中国石化销售股份有限公司山西运城石油分公司（以下简称运城石油公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告永济石油公司、石油经销公司、运城石油公司的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。全志杰向本院提出诉讼请求：1.判决被告补发原告2008年1月—2017年12月期间的工资款人民币72784元；2.判决被告支付自2008年1月1日起应支付给原告的每月补偿款400元；3.判决被告赔偿原告应享有的失业保险待遇，包括失业保险金、基本医疗保险费、丧葬补助金、抚恤金、冬季取暖补贴；4.判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金38400元，并赔偿由此给原告造成的损失48600元；5.判决被告向原告加付赔偿金72784元；6.判决被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原告于1981年元月份到第一被告处参加工作。2004年12月28日第一被告与原告签订《解除劳动关系协议》，同时又与原告签订了一份书面的《临时工劳动合同》，合同约定用工期限为17年，自2004年12月28日起至2021年12月28日止。2008年1月1日第二被告又与原告签订了书面《劳动合同书》，合同约定为无固定期限的劳动合同，自2008年1月1日起，同时约定原告的工作地点为永济片区加油站。2017年底第三被告单方出台解除劳动合同的政策，以约谈形式预与原告解除劳动合同，但未向原告下达解除劳动合同告知书，也未及时给原告办理档案和社会保险关系转移手续。自此后将原告转为了灵活就业人员。虽在2004年12月28日原告与第一被告签订了《临时工劳动合同》，但是在2008年1月1日第二被告又与原告签订了书面《劳动合同书》，并且自此后均是由第二被告向原告支付每月工资，根据在原劳动仲裁过程中，第一、二被告认可《临时工劳动合同》并未实际履行的事实，能够证明自2008年1月1日后原告与第二被告之间建立了劳动合同关系。1.2008年1月1日，第二被告与原告签订了书面《劳动合同书》，在该劳动合同书中对双方主体情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险和福利待遇等事项作出了明确约定，但是第二被告自从2008年1月—2013年2月没有给原告发放一分钱工资；2013年3月—2015年10月间每月发放400元；2015年11月至2017年9月期间每月工资800元；2017年10月400元；2017年11月、12月没有发一分钱。按照2008年双方签订的劳动合同第十二条约定，少给原告发放2008年1月1日至2017年12月31日待工工资共计72784元，应当子以补发。2、2018年1月1日被告将原告转为灵活就业人员时，各被告在大会上宣布的政策中明确说明每年每人报销9600元养老保险补贴，另外每月发放400元钱，补贴养老、医疗保险的不足。但是实际操作中，每年只给原告报销了9600元的保险补贴，每月400元却一直没有发放。这一事实原告有其他与原告一起的工作人员均能够证明，故原告要求被告从2018年1月1日起至原告退休时止补足每月400元，共计16800元。3.根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加各企业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳各企业保险费。据此被告用人单位应当给原告缴纳失业保险。然而在2011年办理失业保险时，各被告因故未能将原告列入名单递交水济市失业保险中心，2019年4月第一被告补缴1999—2010年失业保险，也未能给原告缴纳失业保险，导致2018年1月原告变为灵话就业人员时，不能领取失业保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》和《失业保险条例》的相关规定，原告作为劳动者可能享有失业保险待遇，包括失业保险金、基本医疗保险费、丧葬补助金、抚恤金、冬季取暖补贴等。4.2017年底第三被告单方出台解除劳动合同的政策，第一被告以约谈形式预与原告协商解除劳动合同，将原告变为灵活就业人员，其违法性表现在：(1)原告自2008年1月1日后与第二被告建立的劳动合同关系，至今第二被告未向原告下发过任何书面解除劳动合同的告知，也未给原告办理过任何档案和社会保险关系转移手续。即原告与第二被告之间的劳动合同关系事实上依然存在。(2)本案中第三被告无权与原告解除劳动关系，因为原告所签订的两份劳动合同《临时工劳动合同》和《劳动合同书》，均不是与第三被告签订的，第三被告并非用工主体。(3)根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定“(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。用人单位不得解除劳动合同”，如果第三被告认为与原告存在劳动合同关系，也不能依据此条解除劳动合同。据此，根据《劳动合同法》第八十七条，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金，故各被告应向原告支付赔偿金计38400元。根据劳部发[1995]223号违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。被告公司出台政策，对2020年以后距离退休年限不满五年的职工实行内退，每月发放2700元左右的生活费，并且由单位缴纳社保和公积金。申请人被违法解除劳动合同后，无法内退享受该政策，应赔偿自2020年1月1日起至原告退休(2021年6月份)期间的损失，共计18个月为48600元。5.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中第二被告与原告之间签订有《劳动合同书》，第二被告应当依照合同约定向原告支付工资款，但是其一直未足额支付工资，故应当依照法律规定，按应付金额的100%标准向原告加付赔偿金。综上，原告于2020年4月16日向永济市劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，要求补发2008年1月-2017年12月工资72784元，支付灵活就业期间每月400元至退休42个月共16800元，赔偿失业保险金待遇48269.76元，解除劳动合同补偿金及赔偿全38400元，赔偿经济损失48600元，仲裁庭经栽决后仅支持原告部分失业保险待遇和经济补偿金，原告认为该裁决不合法、不公正，现依据事实和法律的规定起诉至贵院，恳请人民法院依示查明案件事实，判决支持原告的诉讼请求。被告永济石油公司辩称，1.基于被告系统内用工制度改革，被告与全志杰在2004年12月28日签订《解除劳动关系协议》后，当日又签订了《临时工劳动合同书》，但该合同并未实际履行。2005年3月20日，全志杰与被告签订《协议书》，约定自2005年1月1日起，全志杰经营被告的永济煤场，独立承担经营期间的一切责任，每年交纳管理费13000元，被告不负担全志杰的任何费用。全志杰请求被告支付工资所依据的《劳动合同书》并非与被告所签，因此，全志杰要求被告支付工资72784元并赔偿72784元没有事实依据。2.2017年年底，因用工制度改革，全志杰提出要求按照协商解除劳动合同未退休人员对待。根据全志杰的请求，被告与全志杰协商时，被告未承诺自2018年1月1日起每月给全志杰发放400元(补贴养老、医疗保险的不足)，更未承诺自2008年1月1日起支付上述款项。且提出解除劳动合同的是全志杰，且属于双方协商解除，被告亦未承诺为其发放每月400元补贴。故全志杰要求自2008年1月1日起每月支付补偿款400元、支付违法解除劳动合同赔偿金38400元没有事实依据。3.全志杰自2018年1月1日起已经变为灵活就业人员，与被告不存在劳动关系，这与全志杰主张的“2020年以后距离退休年限不满五年的职工实行内退”明显矛盾，且其主张的该项政策不属实。因此，全志杰要求赔偿损失48600元也无事实依据。4.全志杰与被告劳动关系存续期间，全志杰在独立经营煤场并未到被告处上班，被告的工资总额中没有全志杰的工资，被告也无法代扣代缴全志杰应交的个人失业保险费部分，因此，被告无法为全志杰办理失业保险。全志杰在民事起诉状中认可，其与山西省运城石油经销公司之间的劳动关系依然存在，结合其本人提出与被告解除劳动合同，根据《社会保险法》及《失业保险条例》等法律、法规的规定，目前，全志杰不属于失业人员，不符合领取失业保险金的条件，无权享受法律规定的失业保险待遇。故，全志杰要求被告赔偿其失业保险待遇没有事实依据。综上，请求人民法院依法驳回全志杰对被告永济石油公司的诉讼请求。被告石油经销公司辩称，1.原告诉被告本案劳动争议，未经过仲裁裁决而直接诉讼，程序违法，应裁定驳回起诉。原告提起本案诉讼是因劳动合同引发，理应属于劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》第79条，劳动争议发生后，当事人只有对仲裁裁决不服时，才可向人民法院提起诉讼。本案中，原告虽就劳动争议提出了仲裁，但原告与被告之间的劳动争议并未进行过仲裁。据此，原告对被告在未经过仲裁裁决的前提下直接提起本案诉讼系程序违法，应裁定驳回。2.退一步讲，因原告从未向被告付出任何劳动，并且劳动事实依然存在，因此，原告提起的诉讼请求根本无法支持。①关于原告提起的要求被告补发工资的诉讼请求。首先，原告与被告虽于2008年1月1日签订了《劳动合同书》，但当时原告在经营管理永济煤场，并未给被告付出任何形式的劳动，经被告多次催促，原告也未到合同约定的永济片区加油站工作，自然不能取得劳动报酬，即工资。其次，本案中，被告与其它两被告为性质不同的三个市场主体。原告与被告签订的《劳动合同书》系无固定期限的劳动合同，劳动期限应截止至2021年6月15日。但，原告却依据与被告永济石油公司的经协议解除劳动合同转为灵活就业人员的时间节点(2018年1月1日)要求被告补发工资，混淆主体。故，原告要求被告补发工资的诉讼请求，无理无据。②关于原告提起的补偿款400元的第二项诉讼请求。原告提起该项诉讼请求的前提是2018年1月1日转为灵活就业人员，但被告与原告的劳动合同依然存在，不存在将原告转为灵活就业人员的问题。故，原告对被告提起该项诉讼请求毫无根据。③关于原告要求享受失业保险待遇的第三项诉讼请求。原告与被告于2008年1月1日签订了无固定期限的劳动合同，合同期限应截止至2021年6月15日。据此，原告与被告的劳动关系依然存在，原告仍未失业，因此，原告尚未达到享受失业保险待遇的条件，该项请求无事实依据。④关于原告提起的要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的第四项诉讼请求，该项诉讼请求是在劳动合同被用人单位违法解除的基础上提起的，但本案中，原告在民事起诉状事实与理由部分自认“原告与第二被告之间的劳动合同关系事实上依然存在”。据此，原告一面认为与被告劳动关系事实存在，一面又以被告未向其下发书面解除劳动合同为由要求被告支付赔偿金，相互矛盾。⑤关于原告提起的要求被告支付赔偿金(因未及时支付工资)的第五项诉讼请求。首先，原告提起该项诉讼请求的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第85条，即：在用人单位未及时支付劳动报酬的情况下，应先有劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，才可要求加付赔偿金。本案中，原告在其从未向劳动行政部门申请要求被告支付工资的情况下，却直接要求被告加付赔偿金，程序明显不符合法律规定。其次，该项诉讼请求是建立在劳动者按时上班、付出劳动，而用人单位不按时支付劳动报酬的基础上的。具体到本案，如上述一所述，原告未向被告付出任何形式的劳动，根本不能取得劳动报酬，不存在被告是否按时支付的问题，更没有被告加付赔偿金的问题。故，原告提起该项诉讼请求不论是从程序上，还是实体权利上，均无事实和法律根据。综上，原告以石油经销公司为被告提起本案诉讼，程序不符合法律规定，实体权利毫无根据，故应裁定驳回起诉或判决驳回对被告的诉讼请求。被告运城石油公司辩称，原告全志杰与被告运城石油公司从未签订过劳动合同，更未建立过劳动关系，正如原告全志杰民事起诉状所述：涉案的《临时工劳动合同书》和《劳动合同书》均不是与被告签订，被告并非用工主体。因此，被告不应承担用工主体的义务。故原告要求被告承担用工主体的支付工资、补偿款、赔偿金、赔偿失业保险待遇等诉讼请求，无事实和法律依据。人民法院应当依法驳回原告全志杰对被告运城石油公司的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交如下证据：1.解除劳动关系协议一份，拟证明被告永济石油公司与原告于2004年12月28日签订了《解除劳动关系协议》，双方之间的劳动关系解除，协议同时就档案关系和社会保险关系移交事宜、给予原告经济补偿金40250元等事宜作出了约定。2.临时工劳动合同书一份，拟证明被告永济石油公司与原告于2004年12月28日签订了一份《临时工劳动合同书》，合同约定原告为该被告的临时工作人员，劳动合同期限为17年，自2004年12月28日起至2021年12月28日止，同时就原告的劳动报酬和保险、福利待遇及其他权利义务作了约定，合同双方签字、盖章，原告与该被告之间形成劳动合同法律关系。3.劳动合同书一份，拟证明被告石油经销公司与原告于2008年1月1日签订了一份《劳动合同书》，双方之间建立了劳动合同关系，该被告为用工单位、原告为劳动者，双方间约定签订无固定期限劳动合同，自2008年1月1日起，原告全志杰担任技能操作岗位工作，工作区域或工作地点为永济片区加油站，按工效挂钩办法计算劳动报酬；同时还就社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件及劳动合同的变更、解除、终止和经济补偿作出了明确约定。4.全志杰工行卡号转账清单及汇总一份，（1）拟证明2017年10月份前，原告的每月工资是由被告石油经销公司和被告运城石油公司进行发放，发放至原告持有的工资帐户，其中被告石油经销公司帐户为：05112945192********；被告运城石油公司帐户为：05110344119********；（2）拟证明原告每月领取工资的具体数额；（3）拟证明在2017年10月之前原告是和被告石油经销公司或者运城石油公司间形成劳动关系，并未和被告永济石油公司形成劳动关系。5.山西省运城石油经销公司（永济）工资表四张，拟证明原告的工资是被列入到被告石油经销公司工资表中，即该被告为原告发放工资事实。6.申请证人曹永生、申崇新出庭作证，拟证明2018年1月1日被告永济石油公司将原告转为灵活就业人员时，本案所涉三被告在大会上宣布的政策中均明确说明每年每人报销9600元养老保险补贴，另外每月发放400元钱补贴养老、医疗保险的不足，但是实际操作中，每年只给原告报销了9600元的保险补贴，每月400元却一直没有发放。被告永济石油公司的质证意见为：1.对2004年12月28日的《解除劳动关系协议》无异议。2.对2004年12月28日的《临时工劳动合同书》的真实性无异议，但不能证明双方对劳动报酬的约定。3.对2008年1月1日的《劳动合同书》无异议，但原告不能以此劳动合同书向永济公司主张权利。4.全志杰工行卡号转账清单及汇总表、山西省运城石油经销公司（永济）工资表四张只能证明永济石油公司代替石油经销公司向原告发放的补助，既400元扣除原告应交的养老、医疗保险个人部分以外剩余发放的。5.对证人曹永生、申崇新的证言有异议，原告主张的400元，永济公司没有承诺过。被告石油经销公司的质证意见为：1.对2004年12月28日的《解除劳动关系协议》无异议。2.对2004年12月28日的《临时工劳动合同书》的真实性无异议，但不能证明双方对劳动报酬的约定。3.对2008年1月1日的《劳动合同书》的真实性无异议，但该劳动合同书约定按工效挂勾的办法计算劳动报酬。4.对全志杰工行卡号转账清单及汇总表、山西省运城石油经销公司（永济）工资表的质证意见同被告永济石油公司相一致。被告永济石油公司提交如下证据：1.永济石油公司代替石油经销公司发放的工资表四份，拟证明代替发放的400元是对原告养老、医疗保险的补助。2.约谈纪录一份，拟证明永济石油公司解除劳动合同是原告提出解除后双方达成协议协商解除的，且永济石油公司未承诺2018年1月1日以后的400元补助。原告对被告永济石油公司证据的质证意见为：对其提交的工资表、约谈纪录的真实性无异议，但对证明内容有异议，工资表能够证明该400元是由被告石油经销公司支付，性质为工资款。被告石油经销公司提交如下证据：1.企业信用信息公示报告一份，拟证明石油经销公司是中国石化集团资产经营管理有限公司山西石油分公司投资成立，与被告运城石油公司、永济石油公司性质不同，是三个不同的主体。2.中国石油化工股份有限公司山西石油分公司下发的《运城公司人力资源工作事项整改规范督办通知单》（石化股份晋人函[2017]88号）一份，拟证明2017年8月30日，省石油分公司发出通知单，要求运城石油公司整改关于石油经销公司向协解不上班人员发放工资的问题。3.中国石化销售有限公司山西运城石油分公司关于下发《运城石油分公司人力资源工作规范整改实施方案》的通知（石化销售晋运人[2017]175号）一份，拟证明针对上述证据2省公司提出的整改问题，运城石油公司提出解决方案中“3.4：对永济、芮城两个县不在编、不在岗的协解返聘人员自2017年10月停发生活费、停缴社保、符合条件的享受协解未退休人员社保待遇”，这就解释了2017年10月之后经销公司在未向原告发放400元补助的问题，拟证明石油经销公司发放的400元不是工资。原告对被告石油经销公司证据的质证意见为：1.对企业信用信息公示报告没有异议。2.对运城公司人力资源工作事项整改规范督办通知单、对运城石油分公司人力资源工作规范整改实施方案的真实性无异议，但整改规范督办通知单对本案的主张不具有证明效力，整改实施方案第3.4条与2008年1月1日签订合同中约定的被告二支付原告每月不低于最低工资标准的80%的生活费相印证，据此下发文件从10月份起停发生活费，可以证明被告二应给原告支付合同签订以后的工资报酬。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：2004年12月28日，原告全志杰与被告永济市石油公司签订《解除劳动关系协议》，并于同日又签订一份《临时工劳动合同》，合同约定用工期限为17年，自2004年12月28日起至2021月12月28日止。2005年3月20日，原告与被告永济石油公司签订一份《协议书》，约定将永济煤场交由原告经营管理，期限为五年，自2005年1月1日至2009年12月31日止。2008年1月1日，原告与被告石油经销公司签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为无固定期限，原告担任技能操作岗位，工作地点为永济片区加油站，并就劳动报酬、社会保险和福利待遇等内容进行了约定。2018年1月1日，原告与被告永济石油公司解除了劳动合同关系，原告转为灵活就业人员。被告永济石油公司与原告劳动关系存续期间，未在社会保险经办机构给原告办理参加失业保险相关手续。2020年4月16日全志杰以中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司和中国石化销售股份有限公司山西运城石油分公司为被申请人向永济市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作[2020]第01号仲裁裁决书，裁决“一、第一被申请人中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司赔偿申请人全志杰的失业保险待遇肆万陆仟捌佰捌拾玖元柒角陆分（小写46889.76元）。二、第一被申请人中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司支付申请人全志杰经济补偿金壹万玖仟贰佰元（小写：19200元）。三、驳回申请人全志杰其他请求事项”，裁决后，全志杰向本院提起诉讼。庭审过程中，原告将其诉讼请求明确如下：1.由被告永济市石油公司、石油经销公司向其补发工资款72784元；2.由被告永济石油公司向其支付补偿款16800元、失业保险待遇、经济补偿金38400元、损失48400元；3.由被告石油经销公司向原告加附赔偿工资款72784元。本院认为：本案中，原告向被告石油经销公司主张工资72784元及未及时支付工资产生的赔偿金72784元的诉求，属于劳动争议的范畴，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”规定，劳动争议仲裁是法院受理劳动争议案件必经的前置程序，当事人对仲裁裁决不服后才能诉至人民法院。根据本院查明的事实，原告全志杰曾于2020年4月16日以被告永济石油公司和运城石油公司为被申请人向永济市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告不服仲裁裁决诉至本院，但其与被告石油经销公司之间的劳动争议并未进行过仲裁，故对原告与被告石油经销公司的劳动争议，本案不作处理。关于原告主张的被告永济石油公司向其支付工资72784元的诉求，根据《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”、第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”规定，即工资是劳动者提供正常劳动所获得报酬，工资的分配应遵循按劳分配的原则。本案中，虽原、被告于2004年12月28日签订《临时工劳动合同》约定用工期限为17年，自2004年12月28日起至2021月12月28日止，但原告在庭审中陈述“2007年12月份，与永济公司签订经营合同终止后，2008年1月回永济公司待岗”，即被告自2008年1月后并未向被告永济石油公司提供劳动，且其主张的72784元工资系依据2008年1月1日与案外人山西省运城石油经销公司公司签订的《劳动合同书》第十二条“甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费不低于最低工资标准的80%”计算的，但该合同的签订主体并非永济石油公司，根据被告永济市石油公司、石油经销公司分别提交的营业执照复印件显示，该两家公司系独立的市场主体，现原告依据和石油经销公司签订的合同向被告永济石油公司主张工资待遇缺乏事实和法律依据，故本院对原告该诉求不予支持。关于原告主张的由被告永济石油公司自2008年1月1日起应每月向其支付400元的诉求，其在庭审过程中称被告曾在职工大会上宣布“协解后每人每年报销9600元养老保险补贴，另外每月发放400元补贴养老和医疗保险的不足”，并向本院申请证人曹永生、申崇新出庭进行陈述，但被告永济石油公司对此不予认可，且该两名证人曾系原告的同事，与原告、被告永济石油公司之间均具有利害关系，原告现有的证据不足以证明被告永济石油公司曾向其承诺每月支付400元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，原告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。关于原告主张的失业保险待遇（包括失业保险金、基本医疗保险费、丧葬补助金、抚恤金、冬季取暖费），依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”规定，用人单位在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是其应当履行的法定义务。本案中，被告永济石油公司与原告建立劳动关系后，一直未依法给原告办理参加失业保险相关手续，导致双方于2018年1月1日终止劳动关系后，原告无法办理失业登记并享受失业保险待遇，被告永济石油公司应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果，其向原告赔偿失业保险待遇的标准应依据职工能够享受到的失业保险金及符合国家法律法规规定能够给予职工的待遇来确定。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”、第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准”、第四十八条“失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费”、《失业保险条例》第十条“失业保险基金用于下列支出：（一）失业保险金；（二）领取失业保险金期间的医疗补助金；（三）领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；（四）领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴，补贴的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；（五）国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用”规定，并参照晋政办发[2016]151号《山西省人民政府办公厅关于调整我省失业保险金标准的通知》规定的二类失业保险金为1060元计算，被告永济石油公司向原告赔偿失业保险待遇共计34349.76元（包括：1.失业保险金1060元*24个月=25440元、2.失业期间的医疗保险费8909.76元）；因原告主张的丧葬金和抚恤金不符合《失业保险条例》第二十条“失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工的规定，对其家属一次性发给丧葬补助金和抚恤金”规定，故本院对原告该诉求不予支持；关于原告主张的冬季取暖补贴费，参照晋人社厅发[2017]9号《关于调整企业离退休人员冬季取暖补贴标准的通知》中规定的每人每年3360元标准及山西省人民政府2013年32次常务会研究决定的失业人员采暖补贴月标准按山西省离退休人员冬季取暖补贴标准的五分之一执行，故原告永济石油公司应向被告支付冬季取暖补贴16128元（672元*24个月=16128元）。综上，原告应向被告支付失业保险待遇共计50477.76元。关于原告以被告永济石油公司非法解除劳动合同为由主张其应承担经济赔偿金38400元及损失48600元，但其未就该主张向本院提供证据予以证明，且被告永济石油公司辩称系原告提出解除劳动合同后双方协商解除的，其不存在违法解除劳动合同的情形，并向本院提交一份《用工管理整改规范约谈记录表》，其中约谈内容显示“根据市公司改革有关要求，对用工情况进行整改，你本人要求按协解未退休人员对待，享受9600对应补助，从2018年1月起按灵活就业人员参保”，下方有原告全志杰的签字及捺印，且原告对该份约谈记录表的真实性无异议，故本院对原告主张系被告永济石油公司非法解除劳动合同的意见不予采纳，对其主张的经济赔偿金38400元及损失48600元不予支持，并认定原告与被告系协商解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告永济石油公司应向原告支付自2005年至2018年期间的经济补偿金。因双方签订的《临时工劳动合同》未就工资进行约定，本院参照《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》规定的二类月最低工资标准为1600元计算12个月，被告永济石油公司应向原告支付经济补偿金19200元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十八条，《失业保险条例》第十条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司自本判决生效之日起五日内支付原告全志杰失业保险待遇共计50477.76元；二、被告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司自本判决生效之日起五日内支付原告全志杰经济补偿金19200元；三、驳回原告全志杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国石化销售股份有限公司山西运城永济石油分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  孙永杰人民陪审员  高政健人民陪审员  张永波二〇二〇年十二月十五日书 记 员  杜爱萍