江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7706号上诉人（原审原告）：徐州腾昌工程机械有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区第三工业园珠江路北、华夏路东。法定代表人：张元虎，该公司经理。委托诉讼代理人：杜超杰，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈桂荣，男，1978年8月24日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：李敏，徐州市铜山区天诚法律服务所法律服务所法律工作者。上诉人徐州腾昌工程机械有限公司（以下简称腾昌公司）因与被上诉人陈桂荣劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初6144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人腾昌公司的委托诉讼代理人杜超杰、被上诉人陈桂荣的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾昌公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不需向被上诉人支付二倍工资差额48841元、解除劳动合同经济补偿金4440.09元及失业金损失3240元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。认定是否构成劳动用工关系关键在于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”本案中，被上诉人至上诉人处最初的合意只是临时零散用工，被上诉人提供劳务，不需要按照正式劳动用工进行管理。复工证明仅是为了满足被上诉人可以从封闭管理的小区外出至上诉人处打零工所用，上诉人与被上诉人之间建立的临时零散的劳务关系，而不是劳动关系。陈桂荣辩称，被上诉人不是上诉人的零散用工人员，其稳定的在上诉人处工作，上诉人未按照劳动法规定为其交纳社会保险，没有签订劳动合同，一审法院认定事实清楚，适用法院正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。腾昌公司向一审法院提起诉讼请求：1、判决其不需向陈桂荣支付二倍工资差额48841元、解除劳动合同经济补偿金4440.09元及失业保险损失3240元；2、本案诉讼费由陈桂荣承担。一审法院经审理查明：2020年2月17日，腾昌公司出具复工证明一份，内容为“兹有我公司员工陈桂荣，身份证号码：321……1339，经高新区疫情防控指挥部办公室同意，公司于2020年2月10日复工，请各相关部门、办事处、街道给予放行”。2020年3月17日，陈桂荣向腾昌公司发出解除劳动合同通知书，内容为“陈桂荣系腾昌公司职工，于2019年3月份到贵公司工作，工作至2020年2月28日，贵公司从2019年3月至2020年2月，没有按照劳动法规定为陈桂荣缴纳社会保险费，安排加班没有支付加班费。陈桂荣根据劳动合同法第三十八条第二款、第三款的规定，要求从2020年3月19日起解除与腾昌公司的劳动合同。特此书面告知贵公司”。2020年3月19日，陈桂荣通过EMS向腾昌公司邮寄该通知书，腾昌公司于2020年3月20日收到该通知书。双方没有签订过劳动合同，腾昌公司也没有为陈桂荣缴纳过社会保险。陈桂荣主张腾昌公司按月发放工资，具体为：2019年3月4323元、4月4773元、5月4560元、6月4560元、7月5130元、8月5130元、9月4750元、10月4370元、11月4845元、12月4940元、2020年1月3610元、2月2173元。领取工资须在公司会计出具的单子上签字，上下班按指纹考勤，中午公司提供工作餐。腾昌公司主张没有将陈桂荣纳入正式的劳动用工管理，陈桂荣属于零散用工人员，按照生产组记录的实际工作量一周或者两周发放一次工资。腾昌公司没有陈桂荣的入职材料、考勤材料、工资发放记录。一审法院另查明，陈桂荣向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求腾昌公司支付二倍工资差额60500元、解除劳动合同经济补偿金5000元、失业保险待遇损失4000元、加班工资11400元。该仲裁委于2020年5月20日作出铜劳人仲案字〔2020〕第140号仲裁裁决书，裁决腾昌公司一次性支付陈桂荣二倍工资差额48841元、解除劳动合同经济补偿金4440.09元、失业保险金损失3240元，对陈桂荣的其他请求不予支持。腾昌公司对该裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在劳动关系；2、陈桂荣要求腾昌公司支付二倍工资差额、经济补偿金、失业金损失、加班工资是否有事实与法律依据。一审法院认为：一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。腾昌公司认可陈桂荣在其处工作，并发放劳动报酬，且腾昌公司在疫情期间为陈桂荣开具复工证明，载明陈桂荣系其员工。陈桂荣在庭审中主张其入职时间为2019年3月5日，一直工作至2020年2月28日，并于2020年3月19日通过邮寄解除劳动通知书的方式，与腾昌公司解除劳动关系。作为用工单位，腾昌公司没有向仲裁委以及法院提交陈桂荣的入职资料、登记表、考勤记录、工资发放等材料，亦未提交职工名册备查，应承担举证不能的不利后果。腾昌公司方应当承担不利后果。因此，双方当事人自2019年3月5日至2020年3月19日期间存在劳动关系。二、关于二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。双方并未签订劳动合同，故腾昌公司依法应当支付陈桂荣自开始工作后的第二个月即2019年4月至2020年2月期间的二倍工资差额。关于每月工资数额，腾昌公司主张其已向陈桂荣付清工资，但并未提交工资发放记录，并称对陈桂荣主张的各月工资发放情况不好核实。作为用人单位，腾昌公司理应掌握和管理员工的工资、福利发放记录、员工工资发放花名册，而腾昌公司主张陈桂荣为零散用工人员，对其工资发放公司并未进行专门记录，显然有违常理。在无其他反证的情况下，对陈桂荣主张的2019年3月至2020年2月的工资数额予以采信，故腾昌公司应支付陈桂荣2019年4月至2020年2月期间的二倍工资差额合计48841元。三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，腾昌公司没有为陈桂荣缴纳过社会保险，陈桂荣向腾昌公司邮寄的解除劳动合同通知书中也明确载明了解除劳动合同的理由，按照上述法律规定，腾昌公司应向陈桂荣支付经济补偿金。关于补偿金的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。计算陈桂荣经济补偿金的月工资标准为其解除劳动合同前12月的平均工资，根据陈桂荣主张的各月工资数额，由于陈桂荣2019年3月的工资为非满月工资，故应依照2019年4月至2020年2月期间的平均工资，共计4440.09元。故支持腾昌公司支付陈桂荣经济补偿金的数额为4440.09元。四、关于失业保险损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中段就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条第（五）项规定：“劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”符合非因本人意愿中断就业的情形。本案中，陈桂荣符合领取失业保险金的上述法定条件，但因为腾昌公司没有为其购买失业保险，导致腾昌公司无法领取失业保险金，一审法院认为腾昌公司存在过错，并由此对陈桂荣造成损失，腾昌公司应当承担赔偿责任。根据《江苏省失业保险规则》（江苏省人民政府令第72号）第二十三条之规定：“失业保险金的标准，缴费不满十年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定……失业保险金最高不得超过当地最低工资标准……”，根据江苏省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》（苏人社发[2019]26号）第一条之规定：“自2018年12月起调整失业保险金计发比例：缴费不满10年的，从按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定调整为45%；”，由于陈桂荣前12个月月平均工资为4440.09元，工作年限为一年零十四天（2019年3月5日至2020年3月19日），不满十年，所以陈桂荣的失业保险金应为每月1998.04元。由于解除劳动合同关系前上年度的当地最低工资标准为1620元，且其在劳动仲裁中自愿主张失业保险金标准按照1620元每月计算。根据徐州市人民政府《关于进一步完善失业保险制度的通知》（徐政发[2006]52号）第四条之规定：“失业人员缴纳失业保险费每满一年，发给2个月的失业保险金，缴费不满一年的不享受”，故腾昌公司应支付陈桂荣2个月的失业保险金3240元。五、关于加班工资的问题，陈桂荣提交的加班明细均为其单方制作，并未提交其他证据予以佐证，铜劳人仲案字〔2020〕第140号仲裁裁决书对该项申请没有支持，且陈桂荣对此予以认可，没有提出异议。综上，一审法院判决腾昌公司于判决生效之日起十日内向陈桂荣一次性支付二倍工资差额48841元、解除劳动合同经济补偿金4440.09元、失业保险损失3240元，以上合计56521.09元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，关于腾昌公司与陈桂荣之间是否建立劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位对劳动者进行工作安排即视为“用工”。本案中，陈桂荣根据腾昌公司的工作安排，在腾昌公司从事工作，工作内容为腾昌公司的生产经营业务活动范围，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方之间的用工与提供劳动的行为符合确认劳动关系的实质性要素，且双方亦符合劳动法律关于用人单位与劳动者之间的主体要素，因此，双方之间形成劳动关系。腾昌公司上诉抗辩其与陈桂荣之间系劳务关系，但未举证其之间的劳务合意成立，故本院对上诉人的该项抗辩不予采纳。综上，上诉人腾昌公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十二月二十五日法官助理 张 静书 记 员 王 畅