湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2750号 上诉人(原审原告)：祁东县东方国际酒店有限公司，住所地：祁东县玉合街道竹苑路**。 法定代表人：胡军,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汤栖钰，广东同福律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：唐海燕，女，1967年7月14日出生，汉族，湖南省祁东县人。 上诉人祁东县东方国际酒店有限公司（以下简称东方国际酒店）因与被上诉人唐海燕劳动争议纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 东方国际酒店上诉请求：撤销湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初1602号民事判决并改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金和失业保险金。事实和理由：被上诉人已达到法定退休年龄，与上诉人之间是劳务关系而不是劳动关系，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金属适用法律错误。被上诉人于2017年7月14日退休，不存在失业，且其于2017年7月15日至2020年6月23日在上诉人公司提供劳务，被上诉人未提交证据证实其已进行失业登记，故一审判决上诉人向被上诉人支付失业保险金属适用法律错误。另被上诉人2016年3月5日至2017年7月14日与上诉人公司存在劳动关系，其于2020年8月6日就经济补偿金和失业保险金向祁东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请已过仲裁时效。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法改判。 被上诉人唐海燕辩称，上诉人自2020年元月份开始就拖欠被上诉人工资，且在疫情期间增加工作量而不增加工资，被上诉人万般无奈下才提出辞职，上诉人仍须向被上诉人支付经济补偿金和失业保险金。 祁东县东方国际酒店有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无须支付经济补偿金8550元；2、判决原告无须支付失业保险金10，370元；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告唐海燕自2016年3月5日在原告东方国际酒店担任保洁员，双方未签订劳动合同，约定月平均工资为1500元／月，每增加一年工龄增加100元／月的工龄工资，现月平均工资为1900元／月，原告东方国际酒店未按国家有关规定为唐海燕办理社会保险登记和住房公积金缴存登记，更未缴纳相关费用。2020年2月至4月期间，因新冠肺炎疫情暴发，被告未上班。2020年5月份起被告开始上班，后因原告东方国际酒店一直拖欠工资不发，被告向酒店经理杨健提出要求补发工资，其未同意。2020年6月29日，被告向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原告支付拖欠的工资、疫情期间生活费、未签订劳动合同的双倍工资、并为被告补缴工作期间的“五险一金”等。同年7月23日，该会作出祁劳人仲字［2020］第084号仲裁裁决：一、原告向被告支付2020年5月、6月工资共2740元；二、原告向被告支付2020年2、3、4月生活费为2200元；三、原告应为被告参加基本社会保险，并为其补缴自2016年3月5日至2020年6月23日的养老、医疗、工伤、失业、生育保险费，双方需要缴纳的金额由经办机构予以核算认定后缴纳至各社会保险基金账户；四、原、被告的劳动关系于2020年6月23日终止。原告于7月底向被告履行了该裁决第一、二项的给付义务。2020年8月6日，被告再次向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原告支付经济补偿金、失业保险金、退还押金。同年9月15日，该会作出祁劳人仲字［2020］第128号仲裁裁决：一、原告向被告支付失业保险金10，370元；二、原告向被告支付4.5个月的经济补偿金8550元；三、原告向被告返还押金200元；四、原、被告的劳动关系于2020年6月23日终止。原告对该裁决第一、二项不服，遂于同年9月22日向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否应向被告支付经济补偿金；2、原告是否应赔偿被告失业保险金损失。关于原告是否应向被告支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了在用人单位存在诸如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等过错情形时，劳动者有权单方解除劳动合同。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定了，若劳动者根据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告拖欠工资，未及时足额支付劳动报酬，亦未为被告缴纳社会保险。因此，被告据此提出解除劳动合同，符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形。经济补偿金的计算方法，按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。本案被告在原告处工作了4年3个多月，应以被告解除劳动合同前十二个月的平均工资，即1850元／月的标准支付4.5个月的经济补偿金。关于原告是否应赔偿被告失业保险金损失的问题。本案原告辩称社会保险争议不属于劳动争议案件的审理范围，且被告系主动辞职，并不是《中华人民共和国社会保险法》规定的“非因本人意愿中断就业的”失业人员，不符合领取失业保险金的条件，故不需赔偿失业保险金损失。但是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一款规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案原告未为被告缴纳失业保险，致使其离职后无法享受失业保险待遇，被告以此要求原告承担损失属于人民法院审理范围。而且《失业保险金申领发放办法》（劳动和社会保障部令第8号）第四条也规定，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项，与用人单位解除劳动合同的，可认定其非因本人意愿中断就业。本案原告未按约定支付劳动报酬，正是符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项规定的情形，故被告因原告拖欠工资提出离职可认定为“非因本人意愿中断就业”之失业人员。因此，被告符合领取失业保险金的条件。根据《湖南省失业保险金申领发放办法》失业保险金的发放规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年可增加2个月，但最长不得超过24个月。本案被告工作时间为4年3个多月，祁东县失业保险金的领取标准为1037元／月，原告应当支付被告10个月的失业保险金。综上所述，原告的诉讼请求于法不符，法院不予支持。案经调解不成，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、驳回原告祁东县东方国际酒店有限公司的诉讼请求；二、原告祁东县东方国际酒店有限公司在判决生效后五日内向被告唐海燕支付经济补偿金8325元；三、原告祁东县东方国际酒店有限公司在判决生效后五日内向被告唐海燕支付失业保险金10370元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告祁东县东方国际酒店有限公司负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。本案中，被上诉人虽已达到法定退休年龄，但其未开始依法享受基本养老保险待遇，其与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。被上诉人因上诉人未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，上诉人仍须向被上诉人支付经济补偿金8325元（1850元/月×4.5个月）。上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，致使被上诉人离职后无法享受失业保险待遇，被上诉人要求上诉人承担损失有事实和法律依据。一审参照《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条认定上诉人应向被上诉人支付10370元（1037/月×10个月）失业保险金损失符合法律规定，本院依法予以确认。故上诉人认为被上诉人已达法定退休年龄，其不应向被上诉人支付经济补偿金和失业保险金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。另上诉人认为被上诉人要求支付经济补偿金和失业保险金的仲裁申请已过仲裁时效。经审查，上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2020年6月23日终止，被上诉人于2020年8月6日就经济补偿金和失业保险金向祁东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁没有超过仲裁时效，故上诉人上诉称被上诉人要求其支付经济补偿金和失业保险金的仲裁申请已过仲裁时效的上诉理由，与事实不符，本院亦不予支持。 综上所述，东方国际酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 肖琳芳 书 记 员 宋耀芳