浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1554号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司，住所地杭州市下城区环城北路**汇金国际大厦裙楼********。 负责人：黄雁南,该公司经理。 委托诉讼代理人：吴思帆，浙江远行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金武计，男，1955年11月1日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：汪五强，安吉县良朋法律服务所法律工作者。 被上诉人：楼春燕，女，1987年2月14日出生，汉族，住安吉县。 上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称阳光财险浙江分公司）因与被上诉人金武计、楼春燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2020)浙0523民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担金武计误工费8100元，并改判上诉人不承担金武计非医保费用1231.61元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对事实认定错误，一、金武计已超退休年龄，且金武计提供的安吉森友土石方有限公司证明，不能证明金武计的工作情况及实际误工损失，该证明无相应经办人签字及联系方式，无从查证，不符合证据的形式要件；二、金武计未提供相关的劳动合同、银行流水及社保证明等证据进行佐证，无法确认金武计是否真实存在误工损失；二、关于非医保费用，在《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条中规定，对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿，一审法院判决让上诉人承担非医保费用违背了投保人与保险人之间的合意，不符合相关法律。 金武计辩称：上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审维持原判。 楼春燕未作答辩。 金武计向一审法院起诉请求判令：1.楼春燕赔偿金武计因交通事故造成的损失共计151888元；2.阳光财险浙江分公司在机动车交强险和商业险范围内承担理赔责任；3.本案诉讼费由楼春燕承担。 一审法院认定事实：双方有争议的事项为第六至十三项，其他事项双方无争议。一、事故发生概况：2018年8月1日，楼春燕驾驶浙Ｅ0××××号小型轿车，与金武计驾驶的三轮电瓶发生碰撞，造成金武计受伤、车辆损坏的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：楼春燕负事故主要责任，金武计负事故次要责任。三、受害人概况：金武计，男，1955年11月1日出生，汉族，住安吉县，因本次交通事故构成十级伤残。四、营养费：900元。五、住院伙食补助费：390元。六、医药费8210.73元：金武计为此提供票据若干，证明其花费医药费8210.73元的事实；楼春燕无异议，阳光财险浙江分公司书面质证对数额未提出异议，但认为应当扣除非医保用药15%；该院认为，阳光财险浙江分公司未举证证明曾明确告知投保人该责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，该免责条款不产生效力，故对金武计主张予以认定。七、鉴定费2150元：金武计为此提供票据一份，证明其花费鉴定费2150元的事实；楼春燕质证无异议，阳光财险浙江分公司书面质证认为不应由其承担；该院认为，鉴定费应由当事人在交通事故中承担的责任予以承担。八、误工费16380元：金武计为此提供了司法鉴定意见书、安吉森友土石方有限公司证明各一份，证明其误工期限为90天，长期在安吉森友土石方有限公司工作的事实；楼春燕无异议，阳光财险浙江分公司书面质证认为金武计已超退休年龄，不认可；该院认为，金武计虽已届退休年龄，从举证看尚具劳动能力，较青壮年为弱，故酌情认定其误工费为8100元。九、护理费5460元：金武计为此提供司法鉴定意见书一份，证明其护理期限为30天的事实；楼春燕未提出异议，阳光财险浙江分公司书面质证认为标准过高，认可每天130元，该院认为，护理费标准应适用“2019年全省全社会在岗职工平均工资”标准数额计算，故对金武计的主张予以认定。十、残疾赔偿金108327.6元：金武计为此提供交通事故认定书、司法鉴定意见书、户口簿各一份，证明其因交通事故构成十级伤残，户籍制度改革前为非农业家庭户，应按城镇居民标准赔偿；楼春燕无异议，阳光财险浙江分公司书面质证认可86662.08元，即金武计诉请的80%；本院认为，阳光财险浙江分公司的抗辩于法无据，故对金武计主张予以认定。十一、交通费1000元：未举证，楼春燕无异议，阳光财险浙江分公司书面质证认可300元；该院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的交通费应予以赔偿，结合金武计住院地点、时间及鉴定次数，酌情认定400元。十二、精神损害抚慰金5000元：楼春燕质证无异议，阳光财险浙江分公司书面质证认可2500元；该院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错、负担赔偿能力的大小以及受害人的损害后果和该院所在地平均生活水平等因素综合确定，结合本案实际酌定3500元。十三、财产损失4070元（含施救费）：金武计为此提供维修及施救票据各一份，证明其财产损失4070元的事实；楼春燕质证无异议，阳光财险浙江分公司书面质证认为未提供正式发票，不认可，该院认为，结合交通事故认定书记载，有车辆损坏及金武计举证，故酌情认定3500元。十四、其他必要情况：楼春燕已支付款项6000元，另支付医疗费1504.3元（不在诉请）。十五、有关保险合同类型、期间、金额情况：肇事车辆在阳光财险浙江分公司处投保了交强险和商业险300000元，事故发生在保险期间内。 一审法院认为，楼春燕因交通事故致金武计受伤，其应当对由此造成的损失予以赔偿，因其在阳光财险浙江分公司投保有交强险，故阳光财险浙江分公司依法应当在机动车交通事故责任强制保险限额内在伤残赔偿限额内先赔偿医疗费9500.73元（含营养费和住院伙食补助费），护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等110000元，财产损失2000元，合计121500.73元。金武计的其余损失，应由楼春燕在交通事故中承担的责任予以赔偿，该院鉴于其在交通事故中承担主要责任，并考虑金武计驾驶三轮电瓶车，确定其承担70%的民事赔偿责任，即楼春燕应赔偿金武计各项损失12101.32元和鉴定费1505元，因事故发生在肇事机动车所投保的第三责任保险期间内，且其保额为300000元，故阳光财险浙江分公司对楼春燕上述已经确定应当承担的赔偿责任12101.32元应予理赔，扣除楼春燕已支付款项4495元（已减鉴定费1505元），扣除其垫付医疗费1504.3元中应由金武计自行承担的301.5元，尚应支付7304.82元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、楼春燕赔偿金武计因交通事故造成的各项损失128805.55元，限于判决生效后十日内履行；二、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司对上述款项在交强险范围内承担理赔责任121500.73元，在商业第三者责任险范围内承担理赔责任7304.82元，上述责任先于楼春燕履行。三、驳回金武计本案其他诉讼请求。案件受理费580元（已减半），由金武计负担88元，楼春燕负担492元，限于判决生效后五日内交纳。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院判决上诉人阳光财险浙江分公司向金武计赔付误工费及非医保费用是否符合法律规定。本院认为，本案中伤者金武计虽已达到法定退休年龄，但其一审提交的证据表明其仍在从事与其年龄相适应的劳动并获取收入，本次交通事故导致其误工损失且承担次要责任，相应损失应得到赔偿。一审结合其年龄及劳动能力，审核其提交的相关证据后酌情确定其误工费为8100元并无不当。阳光财险浙江分公司虽对金武计所举证据提出质疑，但其既未到金武计受伤前的工作单位进行核实，也未提交任何相反证据以推翻金武计证据的真实性，其上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。对于非医保用药，本院认为，机动车交通事故损害赔偿责任的承担，应当先保证受害人的基本权益，受害人治疗疾病主要取决医院，侵权人和受害人并不能控制。根据《合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，在阳光财险浙江分公司未充分举证证明其已经向车主楼春燕履行了明确告知义务的情况下，该非医保用药免责条款应为无效。且根据合同相对性原理，保险条款的效力仅及于合同双方，不能对受害人产生对抗效力，阳光财险浙江分公司未举证证明该部分用药系金武计非因事故导致的治疗或无必要治疗，故即使该免责条款存在，也不能免除阳光财险浙江分公司对金武计承担非医保用药赔付的责任。 综上，上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司的上诉理由不充分，本院不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1160元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 朱惠明 二〇二〇年十二月四日 书记员 贾艳红