上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终137号上诉人(原审被告)：上海妙克信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：姚立嘉，执行董事。委托诉讼代理人：娄俊，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京未来橙网络科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：陆文勇，执行董事。委托诉讼代理人：邓哲，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人上海妙克信息科技有限公司(以下简称妙克公司)因与被上诉人北京未来橙网络科技有限公司(以下简称未来橙公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初8108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人妙克公司的委托诉讼代理人娄俊、李芳，被上诉人未来橙公司的委托诉讼代理人邓哲、李璇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人妙克公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人未来橙公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决错误适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条，判决结果错误。1.一审判决未准确把握反不正当竞争法第二条作为总则性条款的适用前提条件，导致对妙克公司的行为作出错误的否定性评价。2.以妙克公司设置的“快陪练”和“快陪练官网”为关键词进行搜索，第一种搜索结果显示妙克公司的推广链接的标题和描述中出现了上述关键词，第二种搜索结果显示均没有出现上述关键词，一审判决认为出现第一种搜索结果不构成不正当竞争，出现第二种搜索结果构成不正当竞争。一审判决对于同一行为作出两种截然相反的评价，明显错误且违反了基本的法律逻辑。3.“快陪练”是乐器陪练领域的通用词汇，未来橙公司对“快陪练”关键词并不享有独占性的垄断权利，妙克公司为了自身经营和服务推广的需要，将“快陪练”设置为关键词的行为并无不当。二、妙克公司的行为并未导致消费者产生混淆或误认，不具有违法性或可责性，不构成不正当竞争。1.妙克公司的行为给消费者提供了更多进行理性比较和选择的机会，促进公平竞争，并未采取任何不正当手段。2.妙克公司的行为并未导致未来橙公司产生任何损害后果，即便使未来橙公司失去了潜在的商业交易机会，也是消费者自身主动选择的结果，与妙克公司的行为没有必然的因果关系。三、妙克公司是乐器在线陪练领域的先行者，知名度远高于未来橙公司，因此妙克公司没有攀附未来橙公司知名度的主观故意和必要。被上诉人未来橙公司辩称：一、一审判决认定妙克公司实施了不正当竞争行为，事实认定无误、法律适用正确。1.妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为关键词后，虽然出现了两种不同的搜索结果，但无论是哪一种搜索结果，都是由妙克公司的关键词投放行为引起的，二者具有直接因果关系，且都会使得妙克公司不正当地增加成交机会，造成消费者混淆，导致未来橙公司的潜在客户流失。2.适用反不正当竞争法第二条还是第六条，两者并不矛盾。一审判决依据反不正当竞争法第二条认定妙克公司实施了不正当竞争行为，不存在法律适用的错误。二、未来橙公司运营的“快陪练”平台于上线初期就迅速在行业内拥有了很高的知名度和影响力，“快陪练”系具有影响力的网站名称。本案中，除了可以适用反不正当竞争法第二条外，妙克公司针对未来橙公司实施的行为也是反不正当竞争法第六条所列举的不正当竞争行为。三、“快陪练”三个字不是汉语习惯表达，也不具有通用涵义，是未来橙公司为了打造品牌识别度而臆造出的词语组合，而“快陪练官网”则更加显然指向的是未来橙公司网站。因此，妙克公司投放“快陪练”“快陪练官网”作为竞价排名的搜索关键词，没有任何的合理性、合法性或者免责事由。四、妙克公司的行为使得消费者无法准确获取其想要浏览的网站链接，违背了消费者的意愿，挤占了未来橙公司的竞争利益，破坏了整个市场的公平竞争环境，应当承担侵权责任。综上，请求驳回上诉。未来橙公司向一审法院起诉请求，要求判令妙克公司：1.立即停止购买、投放、使用“快陪练”“快陪练官网”“kuaipeilian”等与未来橙公司有关的关键词在百度、360、搜狗、Bing、UC等搜索引擎的网页端和手机端进行推广；2.在《北京晚报》连续30天、在妙克公司网站peilian.com主页中连续3个月发布声明，以消除其不正当竞争行为给未来橙公司造成的影响；3.赔偿未来橙公司经济损失人民币(以下币种相同)200,000元；4.承担未来橙公司因维权支出的合理费用89,118元。一审审理中，未来橙公司以妙克公司已停止侵权为由，撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：一、未来橙公司的经营情况未来橙公司成立于2016年11月，注册资本2,500,000元，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机系统服务；应用软件服务；软件开发；教育咨询等。未来橙公司自述其主营业务为提供4-16岁儿童1对1在线钢琴陪练服务。2018年7月，国家版权局向未来橙公司颁发作品登记证书，登记号：国作登字-2018-F-XXXXXXXX，作品类别：美术作品，作品名称：快陪练标志，创作完成时间及首次发表时间均为2018年3月15日。该作品为“鹿头挂音符”图案与“快陪练”汉字、拼音等图文组合。未来橙公司系www.100wlc.com、www.kuaipeilian.com等网站的主办单位及经营者，www.100wlc.com网站名称为“快陪练”，www.kuaipeilian.com网站名称为“北京未来橙网络科技有限公司”，上述网址均指向同一网页。“快陪练”网站上线运营时间为2018年3月23日，主要功能为宣传、用户注册及营销等。经北京铂金智慧网络科技有限公司统计，“快陪练”网站2018年7月26日至2018年10月14日，每日唯一身份访问者及浏览量基本保持在百位数；2018年10月15日至2019年6月，每日唯一身份访问者及浏览量基本保持在2万左右，峰值在10万左右。经未来橙公司后台统计，至2018年9月10日陪练课程时长共计698,897小时，至2019年2月28日陪练课程时长共计2,235,833小时。2018年1月，未来橙公司注册“快陪练”微信公众号；2018年4月，“快陪练”应用程序学生端、教师端在Appstore分别上线。经统计，截止2018年9月30日的累计下载量为267,576，截止2019年2月28日的累计下载量为618,529。2018年8月，“快陪练”获得《发现品牌》栏目组、中国优选品牌促进发展工程组委会颁发的“在线钢琴陪练行业优选品牌称号”；2018年11月，“快陪练”获得新华网颁发的“2018年度口碑影响力儿童教育机构”；2018年12月，获得第六届中国国际音乐产业大会颁发的“音乐产业新锐奖”；“快陪练”被《经济观察报》评为“2018年度美好生活创造者年度家长好评钢琴陪练机构”；2019年5月，“快陪练”被中国亚洲经济发展协会、《环球时报》社评为“中国(行业)十大创新力品牌”。2018年下半年起，未来橙公司先后与“凯叔讲故事”“巴拉童装”等品牌合作，参与“孔庙开笔礼”“Balabala埃及大冒险”“2018星秀中国童心绽放”“china钢琴新势力”“2019北京钢琴音乐节闭幕会”等活动。影视演员艾伦为“快陪练”制作推广宣传视频。2018年6月、7月间，未来橙公司关联公司北京未来橙教育科技有限公司先后与北京梦创时代科技有限公司、北京微润易行科技有限公司、有米科技股份有限公司等签订《技术及推广服务合同》，由上述公司为“快陪练”产品提供技术并在微博、微信等自媒体平台进行推广。2018年10月起，未来橙公司先后与上海激雨科技有限公司、北京广联先锋网络技术有限公司、北京科博赛奇互动广告有限公司、耐特康赛网络技术(北京)有限公司、上海数力网络科技有限公司、共和盛世国际传媒广告(北京)有限公司、北京梦创时代科技有限公司、天津灿若星辰科技有限公司、北京比邻弘科科技有限公司等签订《网络广告发布合同》《网络推广发布合同》或《广告推广服务合同》，在腾讯社交广告、广点通、腾讯朋友圈、阿里汇川、搜狗、推啊、百度、pphongbao.com、比邻弘科等网站上发布广告，进行推广。2018年8月，36氪网站刊登“‘e袋洗’陆文勇再创业，在线钢琴陪练品牌‘快陪练’获5000万元天使轮融资”一文，文中报道“在线钢琴品牌‘快陪练’宣布获得5000万人民币(等值美金)天使轮投资，高榕资本领投，IDG资本跟投。据IT桔子数据，该笔融资刷新了艺术教育领域天使轮融资的最高纪录”。2018年9月17日，中国青年网刊登“把最好的陪伴给孩子，快陪练打造最佳用户体验”一文，文中报道“‘快陪练’作为被CCTV评为‘中国优秀品牌’的一对一在线钢琴陪练平台，其累计钢琴陪练时长已超过698,897小时，学员也遍布我国33个省市和地区”。中国经营网等媒体对“快陪练”也做了报道。二、妙克公司的经营情况妙克公司成立于2014年12月，注册资本5,500,000元，经营范围包括从事网络信息、计算机科技专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务；电子商务；电信业务【第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)】；经营性互联网文化信息服务；文化艺术交流活动策划；销售计算机、软件及辅助设备，服装服饰，文具，乐器等。妙克公司自述其主营业务为提供真人1对1线上音乐教育(乐器)陪练服务，服务对象为青少年。妙克公司系www.peilian.com等网站的主办单位及经营者，www.peilian.com网站名称为“VIP陪练”，该网站主要功能为宣传、用户注册及营销等。经妙克公司后台统计，2018年4月27日至2019年2月28日网站访问人次达5,000余万，用户人数70余万。2015年12月，妙克公司注册“VIP陪练”微信公众号；2016年年底，“VIP陪练”应用程序安卓端及苹果端分别上线。经妙克公司统计，截止2019年2月28日的累计下载量共计100余万。2018年9月至今，妙克公司入选“2018中国教育产业准独角兽TOP30”“2018中国在线教育最具品牌价值榜单TOP20”“2019教育产业影响力企业TOP50”，荣获“2018新锐营销奖”“2018年度综合实力突出教育集团”“年度口碑在线教育平台奖”等多项荣誉，并签约国际钢琴大师郎朗为企业代言人，担任“VIP陪练音乐大使”。东方网、光明网、中国青年网、新浪网、南方网、上海热线、新民周刊等媒体均对“VIP陪练”作了报道。三、未来橙公司证据保全的事实2019年2月22日，北京观韬中茂(上海)律师事务所的委托代理人任炳吉来到上海市东方公证处申请保全证据公证。(一)在公证员黄欣全程在场的情况下，公证人员唐宋飞按照任炳吉的指引在公证处电脑上网，进行如下操作：1.进入www.miitbeian.gov.cn，查询域名“peilian.com”，结果显示主办单位“上海妙克信息科技有限公司”，网站名称“VIP陪练”，审核时间“2018-11-01”，网站首页网址www.pnlyy.com；网站域名“pnlyy.com”“pnlyy.cn”“51peilian.com”“peilian.com”网站首页网址均为www.pnlyy.com。2.登录www.kuaipeilian.com，网页显示师资介绍、媒体报道、服务承诺、用户反馈等内容，并附有“快陪练”公众号及APP二维码。3.进入www.so.com，搜索“快陪练”，搜索结果第一名并标注广告的为未来橙公司“快陪练”的链接；第二名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，该链接显示“快陪练-vip陪练免费体验真人视频在线1对1钢琴陪练”，点击该链接即可进入网页。4.进入www.sogou.com，搜索“快陪练”，搜索结果第一名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，点击该链接即可进入网页；第六名并标注快照的为未来橙公司“快陪练”的链接。(二)在公证员黄欣和公证人员唐宋飞的现场监督下，任炳吉使用公证处提供的保全专用手机连接公证处的无线网络，进行如下操作：1.进入www.baidu.com，搜索“快陪练”，搜索结果第一名并标注品牌广告的为未来橙公司“快陪练”的链接；第二名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，并显示“练琴就找VIP陪练_1对1在线乐器陪练”，点击该链接进入网页(mobile.peilian.com)，网页显示“孩子练琴就用VIP陪练”“免费领取50分钟1对1体验课程”等内容。2.进入www.so.com，搜索“快陪练”，搜索结果第一名并标注广告的为未来橙公司“快陪练”的链接，显示域名为kuaipeilian.com；第二名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，显示域名为peilian.com，点击该链接即可进入网页。3.进入www.sogou.com，搜索“快陪练官网”，搜索结果第三名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，点击该链接即可进入网页；第四名并标注广告的为未来橙公司“快陪练”的链接，显示网址为www.kuaipeilian.com。该公证处于2019年2月28日出具(2019)沪东证经字第2221、2222号公证书，未来橙公司支付公证费5,667元。2019年2月27日，任炳吉再次到上海市东方公证处申请保全证据公证。(一)在公证员黄欣全程在场的情况下，公证人员唐宋飞按照任炳吉的指引在公证处电脑上网，进行如下操作：1.进入www.so.com，搜索“快陪练官网”，搜索结果第一名并标注广告的为未来橙公司“快陪练”的链接；第二名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，点击该链接进入网页，网页显示“VIP陪练隶属于上海妙克信息科技有限公司，2016年开创‘一对一在线乐器陪练’，专注于解决5-16岁琴童的练琴问题，提供钢琴、小提琴、手风琴、古筝四种乐器陪练服务。截至目前，已累计服务超过71个国家70万琴童。2018年11月，完成由老虎环球基金领投的1.5亿美元C轮融资”等内容，并附有“VIP陪练”官方公众号及Phone家长端、Pad学生端二维码。2.进入www.baidu.com，搜索“快陪练官网”，搜索结果第一名并标注品牌广告的为未来橙公司“快陪练”的链接；第十二名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，点击该链接即进入网页。(二)在公证员黄欣和公证人员唐宋飞的现场监督下，任炳吉使用公证处提供的保全专用手机连接公证处的无线网络，进行如下操作：1.进入www.baidu.com，搜索“kuaipeilian”，搜索结果第一名并标注品牌广告的为未来橙公司“快陪练”的链接；第三名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，并显示“陪练VIP-练琴就来vip陪练”，点击该链接即进入网页。2.安装“UC浏览器”，打开“UC浏览器”搜索“快陪练”，搜索结果第一名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，并显示“快陪练-VIP一对一真人在线陪练”，点击该链接即可进入网页；返回“UC浏览器”搜索“快陪练官网”，搜索结果第一名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，并显示“快陪练官网-一对一辅导，让孩子爱上练琴”，点击该链接即可进入网页。该公证处于2019年3月1日出具(2019)沪东证经字第2485、2486号公证书，未来橙公司支付公证费3,451元。经可信时间戳认证文件显示，2019年3月3日，在Bing网页端搜索“快陪练”，搜索结果第二位显示未来橙公司“快陪练”的链接，第三屏显示妙克公司“VIP陪练”的链接，点击该链接即进入网页。在Bing网页端搜索“快陪练官网”，搜索结果第一名并标注广告的为妙克公司“VIP陪练”的链接，点击该链接即进入网页，第三名的为未来橙公司“快陪练”。在百度图片网页端搜索“快陪练”，在搜索结果中选择显示未来橙公司logo“鹿头挂音符”的图片，该图标下标注“广告︱孩子不爱练琴怎么办？-VIP陪练让孩子爱上…”，点击“查看详情”，进入妙克公司“VIP陪练”网站。四、其他查明的事实1.各搜索平台及浏览器运营商复函的情况根据百度、360、搜狗、Bing、UC等搜索引擎和浏览器的运营商向一审法院出具的回函，2018年9月30日妙克公司在UC浏览器中将“快陪练”设置为关键词，2019年2月26日妙克公司在UC浏览器中将“快陪练官网”设置为关键词。2018年9月30日，妙克公司在360点睛平台中将“快陪练”设置为关键词，属于竞价排名。2018年9月18日、9月29日，妙克公司在搜狗搜索平台上将“快陪练”设置为关键词，2018年10月17日及2019年5月16日删除；2018年9月18日、10月11日，妙克公司在搜狗搜索平台上将“快陪练官网”设置为关键词，2018年10月11日及2018年10月17日删除，上述关键词均属于竞价广告关键词。2018年9月8日，妙克公司在百度搜索平台上将“快陪练”“快陪练官网”设置为关键词，2019年4月30日将该关键词下线。Bing搜索不为用户提供设置关键词服务，标有“广告”字样的搜索结果均来源于同该运营商合作的广告联盟(360或搜狗)给Bing搜索的反馈。2.未来橙公司为本案支出律师费80,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、未来橙公司主张的域名主体部分、网站名称是否具有一定的影响力；二、妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索其网站关键词的行为是否构成不正当竞争；三、若妙克公司构成侵权，应承担的民事责任。关于争议焦点一，首先，“快陪练”网站上线运营时间为2018年3月23日，妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词的时间主要集中在2018年9月，此时未来橙公司的网站运营时间为半年，经未来橙公司委托的网络公司统计，“快陪练”网站2018年7月26日至2018年10月14日每日唯一身份访问者及浏览量基本保持在百位数，后人数才逐步增加。其次，根据未来橙公司提供的证据，获得荣誉、进行推广及参与合作的时间均自2018年下半年开始，对象包括“快陪练”品牌、“快陪练”产品等，并非仅针对“快陪练”网站。再次，未来橙公司陈述其网站主要功能为宣传、用户注册及营销等，未来橙公司通过APP实现陪练功能。乐器陪练在时间上具有持续性，故仅凭APP下载量及陪练课程的时长并不能直接证明“快陪练”网站的知名度及影响力。综上，“快”为形容词，“陪练”的含义为陪同训练，直接表述了未来橙公司提供服务的特性，将二者结合的“快陪练”作为提供乐器陪练经营服务的网站名称本身显著性不强，对其影响力认定采用的标准和要求需要更高，未来橙公司的现有证据尚不足以证明“快陪练”网站名称在被告将其设置为搜索关键词使用期间具有一定影响力。因未来橙公司并未举证证明妙克公司将“kuaipeilian”在涉案搜索引擎或浏览器中设置为搜索关键词，“kuaipeilian”是否具有一定影响力都不影响本案的认定，故一审法院对此不再予以评判。关于争议焦点二，妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为关键词，出现了两种搜索结果，第一种是妙克公司的推广链接的标题和描述中出现“快陪练”“快陪练官网”，第二种是妙克公司推广链接的标题、描述或链接跳转的页面中均没有出现“快陪练”“快陪练官网”。针对第一种搜索结果，反不正当竞争法第六条第三项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响力的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因此，未来橙公司主张的网站名称是否具有一定影响力是适用该条的前提条件。未来橙公司的现有证据尚不足以证明“快陪练”网站名称在妙克公司将其设置为搜索关键词使用期间具有一定影响力，故未来橙公司主张适用反不正当竞争法第六条第三项予以规制的诉讼请求，一审法院难以支持。针对第二种搜索结果，反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者在市场竞争中应通过诚实劳动、合法经营为自己建立良好的声誉及获取竞争优势。本案中，首先，未来橙公司与妙克公司均提供一对一在线乐器陪练服务，经营范围与对象存在重叠，构成同业竞争关系；其次，妙克公司自认市场占有率远高于未来橙公司，故对未来橙公司有一定的了解，现其将“快陪练”及“快陪练官网”作为竞价排名关键词设置，不能提供证据证明该行为的正当性及合法性；再次，妙克公司的行为使得在搜狗、Bing、百度、360等搜索引擎中“VIP陪练”的相应链接出现在“快陪练”“快陪练官网”的搜索结果页面，其中部分链接排列在未来橙公司链接之前。尽管搜索结果中妙克公司的推广链接的标题、描述或链接跳转的页面中没有出现“快陪练”“快陪练官网”，作为关键词出现的网站名称其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，相关公众不会对服务来源产生混淆或误认，但该行为使得欲通过该关键词搜索未来橙公司及其服务的网络用户不仅得到了其本欲得到的未来橙公司及其服务的搜索结果，也同时得到了妙克公司及其服务的搜索结果，必然会有部分用户由此点击链接进入妙克公司网站浏览，而在该部分用户中，极有可能有部分用户因而成为妙克公司的用户。该行为势必造成妙克公司借助网络用户对未来橙公司及其服务的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占未来橙公司的市场利益，降低其竞争优势。故妙克公司的上述行为违反诚信原则和公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条规制的不正当竞争行为。关于争议焦点三，妙克公司的行为构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。未来橙公司以妙克公司已停止侵权为由撤回第一项诉讼请求，系其对自己权利的处分，于法不悖，一审法院予以准许。关于消除影响，一审法院认为，未来橙公司现无证据证明妙克公司的行为对未来橙公司的商誉等造成不良影响，对其进行经济赔偿已足以弥补妙克公司侵权行为造成的后果，故对未来橙公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于未来橙公司主张的经济损失，由于未来橙公司未能举证证明其因侵权行为遭受的实际损失，也未能证明妙克公司因涉案侵权行为而获得的利益，故一审法院依据本案的具体案情，综合考虑未来橙公司、妙克公司的经营规模，妙克公司的主观过错、采用的侵权手段和方式、侵权行为持续的时间及后果等因素予以确定。关于维权费用，一审法院综合考虑本案诉讼标的、依法维权的实际需要、案件疑难程度、律师费收费标准等因素，酌情予以确定。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正)第二条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、妙克公司于判决生效之日起十日内赔偿未来橙公司经济损失40,000元；二、妙克公司于判决生效之日起十日内赔偿未来橙公司因维权支出的合理费用15,000元；三、驳回未来橙公司其余的诉讼请求。一审案件受理费5,637元，由未来橙公司负担2,282元，妙克公司负担3,355元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院认为二审的争议焦点是：一审法院认定妙克公司实施的被诉行为构成不正当竞争是否正确。本案中，妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词，其出现了两种搜索结果，第一种是搜索结果页面中有关妙克公司推广链接的标题和描述中出现“快陪练”“快陪练官网”字样，第二种是搜索结果页面中有关妙克公司推广链接的标题、描述或链接跳转的页面中没有出现“快陪练”“快陪练官网”字样。针对上述两种情形，一审法院认为涉及出现第一种搜索结果的行为不构成不正当竞争，涉及出现第二种搜索结果的行为构成不正当竞争。本院认为，出现上述第一种搜索结果，系因妙克公司实际实施了两项行为，一是在搜索结果的推广链接中使用了“快陪练”“快陪练官网”字样；二是将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词在后台使用，而出现上述第二种搜索结果，系因妙克公司仅实施了将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词这一项行为。因此，第一种搜索结果所涉行为实质上包含了第二种搜索结果所涉行为，未来橙公司虽未就一审法院有关上述第一种搜索结果所涉行为的认定提起上诉，但由于该行为在程度上相较后者更为严重，故有关第二种搜索结果所涉行为的认定，在逻辑上应与第一种搜索结果所涉行为的认定保持一致，否则将产生逻辑上的矛盾。因此，本院在就妙克公司对第二种搜索结果所涉行为的上诉进行判断之外，对于第一种搜索结果所涉行为是否正当一并进行审查。如前所述，妙克公司实施的被诉行为包含两项，一是在搜索结果的推广链接中使用了“快陪练”“快陪练官网”字样；二是将“快陪练”“快陪练官网”作为搜索关键词。对于上述行为是否构成不正当竞争，本院分别评述如下：一、关于在搜索结果的推广链接中使用“快陪练”“快陪练官网”是否构成不正当竞争本院认为，根据反不正当竞争法第六条第一款第三项的规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的网站名称等标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。首先，关于“快陪练”“快陪练官网”是否构成有一定影响的网站名称或标识。有一定影响的网站名称或标识之所以受到保护，乃是因为其经过使用具有识别商品或服务来源的意义。在判断“快陪练”“快陪练官网”是否构成有一定影响的网站名称或标识，应着重考察在一定市场范围内其是否与未来橙公司建立了相对稳定的对应关系，从而产生了相应的识别功能。在案证据显示，2018年1月，未来橙公司注册“快陪练”微信公众号；2018年4月，“快陪练”应用程序学生端、教师端在Appstore分别上线。截止2018年9月30日的累计下载量为267,576。“快陪练”网站上线运营时间为2018年3月，该网站2018年7月26日至2018年10月14日，每日唯一身份访问者及浏览量基本保持在百位数；至2018年9月10日陪练课程时长共计698,897小时。此外，未来橙公司于2018年6月至7月就“快陪练”品牌在微博、微信平台进行推广，2018年8月，“快陪练”获得《发现品牌》栏目组、中国优选品牌促进发展工程组委会颁发的“在线钢琴陪练行业优选品牌称号”，未来橙公司并于同月获得5,000万元天使轮融资。本院认为，上述事实可以说明，在妙克公司最早于2018年9月将“快陪练”“快陪练官网”作为搜索引擎关键词之前，“快陪练”标识已经在在线音乐培训领域内具有一定的影响力。此外，妙克公司主张“快陪练”一词系通用名称，本院认为，“快”与“陪练”的组合并非常见的文字组合，且无任何证据显示“快陪练”一词已经成为相关公众普遍认为能够指代音乐陪练服务的名称，故在“快陪练”已经具有一定的影响的情况下，其已具备了识别服务来源的功能。其次，关于妙克公司在推广链接中使用“快陪练”“快陪练官网”是否产生混淆。未来橙公司与妙克公司均系从事在线音乐培训服务的公司，两者提供的服务基本相同，妙克公司在搜索推广链接中擅自使用“快陪练”“快陪练官网”字样，会导致相关公众将妙克公司的网站链接误认为未来橙公司网站的链接，或认为两者具有特定联系。综上，妙克公司在搜索结果的推广链接中使用“快陪练”“快陪练官网”构成不正当竞争，一审法院的相关认定有误，本院予以纠正。二、关于妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词是否构成不正当竞争根据反不正当竞争法第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本院认为，即使妙克公司仅将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词，而未在搜索结果的推广链接中使用“快陪练”，该行为仍具有不正当性。理由如下：首先，妙克公司将“快陪练”“快陪练官网”设置为搜索关键词，其目的是当消费者将上述关键词在搜索引擎输入进行搜索后，搜索结果可以将妙克公司显示在较为前列的位置。这种关键词的使用行为表面上看并未直接面向消费者，而是在搜索引擎后台进行使用，但正是由于这种后台使用行为，导致自然搜索结果发生变化，给妙克公司带来商业利益。因此，妙克公司使用被诉侵权标识，在实质上仍然是在商业活动中进行使用。其次，如前所述，妙克公司与未来橙公司之间存在直接的竞争关系，在“快陪练”构成具有一定影响的网站名称的前提下，妙克公司的被诉行为显然具有利用未来橙公司商誉，不正当获取竞争利益的主观故意。再次，在搜索结果的前列中显示妙克公司，极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击妙克公司的网站，增加该网站的点击量，从而给其带来潜在的商业交易机会，也会使未来橙公司失去潜在的商业交易机会，损害未来橙公司的利益。综上，妙克公司实施的该被诉行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，构成不正当竞争。对于妙克公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，部分行为认定适用法律有误，但因妙克公司已经停止实施被诉不正当竞争行为，且未来橙公司未就本案提起上诉，故裁判结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,175元，由上诉人上海妙克信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 邵 勋审 判 员 范静波二〇二〇年十二月三日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。