上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8370号上诉人(原审原告)：周泽桐，女，2016年2月2日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。法定代理人：周吉(系周泽桐之父)，男，1981年3月27日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区浦东大道******。法定代理人：袁娟(系周泽桐之母)，女，1985年11月22日出生，汉族，户籍地上海户籍地上海市浦东新区浦东大道******。>委托诉讼代理人：沈军，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宋某某，男，1982年11月2日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：武宁，上海汇筠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘伟超，男，1986年7月2日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。户籍地上海市杨浦区。 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：张佳妮，上海济铭律师事务所律师。原审被告：上海市宝山区名发室内装饰材料店，经营场所上海市宝山区沪太路**兴明建材市场内(A1178－2)。经营者：章晋菊。原审第三人：上海市杨浦区茗发塑钢经营部。经营者：章晋菊。原审第三人：胡德江，男，2001年6月19日出生，汉族，户籍地江西省。法定代理人：胡龙(系胡德江姐姐)，女，1999年12月20日出生，汉族，户籍地江西省安义县黄户籍地江西省安义县黄州镇塘下村汪家村小组**。 id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人周泽桐、上诉人宋某某因与被上诉人刘伟超、原审被告上海市宝山区名发室内装饰材料店、原审第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部、胡德江提供劳务者致害责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初14776号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周泽桐上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持己方主张由宋某某、刘伟超承担赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的诉讼请求。事实和理由：本案损害事实系宋某某、刘伟超、胡德江三人的过错而导致，属于多因一果的侵权类型，应当依据过错责任原则在三人之间划分责任比例并按照各自比例承担赔偿责任。依据《家庭居室装饰装修管理试行办法》第十条和《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条等规定，刘伟超作为定作人和发包人，未尽到资质审查的义务，施工过程中，未对施工行为进行现场监督和管理，也未进行必要的安全防范，明显存在选任、指示之过错，应当承担45％的赔偿责任；依据《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条、第七条、第十七条和《住宅室内装饰装修管理办法》第十一条等规定，宋某某个人没有任何资质，未接受职业培训、安装教育培训也无上岗资质证书，其雇员胡德江也未接受职业培训、安装教育培训且无上岗资质证书，施工过程中宋某某没有在施工现场设置警示标志或采取安全防护措施，委派和指示不适格、无证的雇员进行施工和安装，对事故的发生存在明显过错，应当承担45％的赔偿责任；胡德江作为未成年人和存在轻度智力障碍限制民事行为能力人，不适合从事高空安装的危险作业，因雇主宋某某的过错而被安排从事该项工作，同时考虑到其已经承担刑事处罚，剩余10％责任应当由胡德江承担。依据《侵权责任法》第六条、第十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条等法律规定，宋某某和刘伟超应当依照各自的过错和责任比例承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿责任，其自身的责任并不应当转嫁给胡德江承担。上诉人宋某某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周泽桐的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，事发后宋某某夫妇已经支付给周泽桐赔偿款人民币(以下币种同)125，000元，该款项并非胡德江家属支付，有出款记录可证明。一审认定的护理费有误，应该按照2017年度上海市职工平均工资标准计算为32，094元，周泽桐的实际损失应为91，489.92元，多收的赔偿款33，510.08元，应返还给宋某某。本案是重复索赔的虚假诉讼，一审判决宋某某赔偿周泽桐律师费3，000元、诉讼费2，430元，鉴定费1，950元是错误的，没有事实和法律依据。刘伟超答辩称，不同意周泽桐、宋某某的上诉请求。刘伟超在整个事件中不存在过错，也没有指示和选任的过失，理应不承担任何赔偿责任。但基于周泽桐确实受到了侵害，刘伟超愿意给予一定的补偿，一审判决后刘伟超也向法院缴纳了赔偿款项。刘伟超坚持认为己方不存在过错，要求维持原判。上海市宝山区名发室内装饰材料店述称，不同意周泽桐的上诉请求，同意宋某某的上诉请求，要求法院依法改判。上海市杨浦区茗发塑钢经营部、胡德江未发表答辩意见。周泽桐向一审法院起诉请求：1、请求判令宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店赔偿周泽桐医疗费102，887.01元、护理费60，000元、营养费6，000元、住院伙食补助费1，600元、交通费300元、鉴定费1，950元、残疾赔偿金138，884元、精神损害抚慰金5，000元、律师代理费20，000元；2、要求刘伟超对上述宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店的责任承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年9月2日10时许，胡德江与同事宋心顺在上海市普陀区桃浦路XXX弄XXX号XXX室为该户业主安装防盗窗。胡德江将一把木柄铁质榔头放置于窗边，后移动窗户时将之前放置于窗台的榔头碰落，榔头落在下方雨棚上后弹出，砸在路过此地的周泽桐头部，致其重伤(二级)。当天，袁娟(周泽桐之母)报警后，胡德江在宋心顺的陪同下下楼投案，被民警带回派出所，到案后，如实供述了犯罪事实。经司法鉴定科学研究院鉴定：胡德江精神发育迟滞(轻度)，对刑事案件具有限定刑事责任能力，具有受审能力。2018年9月，胡德江家属向周泽桐支付95，000元，2019年3月21日又向周泽桐家属支付赔偿款30，000元(该笔30，000元付至法院处)。上海市普陀区人民检察院指控胡德江犯过失致人重伤罪，向一审法院提起公诉。一审法院依法组成合议庭，因胡德江系未成年人，不公开开庭进行了审理，案号为(2019)沪0107刑初15号，该案中载明：“证人宋某某的证言；银行流水明细，证实宋某某派员工宋心顺及胡德江去安装防盗窗，后得知胡德江在施工中不慎将榔头掉落，砸中他人，其家属已向被害人(周泽桐)支付了95000元的事实。”，一审法院于2019年6月10日作出(2019)沪0107刑初15号民事判决书，判决如下：“胡德江犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑十个月。”该判决已发生法律效力。后周泽桐向一审法院提起起诉，请求判如所请。一审审理中，一审法院根据周泽桐的申请，经各方一致同意，依法委托司法鉴定科学研究院对周泽桐损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，司法鉴定科学研究院出具司鉴院［2019］临鉴字第4086号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周泽桐因故致颅脑损伤，其行开颅术并后遗脑软化灶已达到人体损伤XXX残疾；其损伤后可酌情给予休息120-150日，护理120-150日，营养60日。经质证，周泽桐认为其应当构成XXX伤残，对其他意见没有异议；宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店和上海市杨浦区茗发塑钢经营部认可鉴定意见；刘伟超认可鉴定意见。一审审理中，周泽桐、宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店、刘伟超和上海市杨浦区茗发塑钢经营部均明确，因胡德江在刑事案件中被认定为限定刑事责任能力，在本案中胡德江系限制民事责任能力人，同意由法院指定胡德江的姐姐胡龙为其在本案中的法定代理人，在一审以及可能的二审、再审过程中不再对胡德江的民事行为能力和诉讼能力进行鉴定。一审庭审中，宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店提供了一份由胡龙出具的《证明》，其中载明：“证明赔偿给周泽桐的壹拾贰万伍仟元正都是宋某某、章晋菊所支付，胡德江判刑一分未付，情况属实。”经质证，周泽桐对真实性无法确认，95，000元是由章晋菊支付给周泽桐的；刘伟超和上海市杨浦区茗发塑钢经营部均认可无异议。一审审理中，刘伟超自愿向法院的代管款专用账户内转账1万元，并表示如果其无需承担责任的话，同意由刘伟超夫妇共同自愿补偿周泽桐1万元。一审法院经审理后认为，本案的第一个争议焦点是胡德江的雇主如何识别。本案中周泽桐主张宋某某与上海市宝山区名发室内装饰材料店的经营者章晋菊系夫妻关系，以家庭名义经营上海市宝山区名发室内装饰材料店，应当以家庭财产共同承担责任，宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店明知胡德江是未成年人、智力存在瑕疵而予以雇佣，委派胡德江从事高处作业，应当承担雇主责任；宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店则认为系其雇佣胡德江。根据(2019)沪0107刑初15号刑事判决书中已查明的宋某某的证言，已载明“宋某某派员工宋心顺及胡德江去安装防盗窗，后得知胡德江在施工中不慎将榔头掉落，砸中他人”，在刑事案件处理时，宋某某已自认胡德江系其雇佣，从事安装防盗窗，法院对此予以确认。周泽桐主张上海市宝山区名发室内装饰材料店为雇主，但并未提供证据予以证明，其认为上海市宝山区名发室内装饰材料店系以夫妻共同经营的这一说法，缺乏事实基础，法院对此难以采纳，故依法确定宋某某系胡德江的雇主，双方系劳务关系。本案的第二个争议焦点是刘伟超与哪一方建立何种法律关系。刘伟超主张其与上海市杨浦区茗发塑钢经营部建立承揽合同关系；宋某某主张其与刘伟超建立雇佣关系。一审法院认为，对于刘伟超主张的承揽合同关系的相对方，因刘伟超并未提供证据证明其与上海市杨浦区茗发塑钢经营部之间存在书面协议，其与宋某某直接联系，款项同样转账交付给宋某某，故法院难以认定刘伟超系与上海市杨浦区茗发塑钢经营部建立合同关系，对刘伟超的抗辩意见，不予采纳。宋某某主张其与刘伟超建立雇佣关系，但宋某某系进行防盗窗的安装，其并未提供证据证明与刘伟超之间存在经济上的从属关系，刘伟超向宋某某定制防盗窗，宋某某以其个人的专业独立完成上述任务，宋某某与刘伟超之间并不符合雇佣法律关系的特点，故法院对宋某某的上述抗辩意见，同样难以采纳。据此，依法确定宋某某与刘伟超之间建立承揽合同关系。本案的第三个争议焦点是承担责任的主体及责任比例问题。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据前述认定，宋某某系胡德江之雇主，双方形成劳务关系，胡德江因劳务造成周泽桐损害的，宋某某应当承担侵权责任，故依法确定宋某某作为雇主，应承担赔偿责任。本案中的提供劳务者致害责任，本质上属于雇主责任，性质上为替代责任，就胡德江而言，其对于周泽桐的损害，经过(2019)沪0107刑初15号刑事判决书认定，构成“过失致人重伤罪”，则一审法院依法确定宋某某应当对周泽桐的合理损失承担100％的赔偿责任，但其承担责任的范围应当不超过胡德江侵权责任的范围。宋某某提出周泽桐的监护人存在过错，但根据(2019)沪0107刑初15号刑事判决书查明的事实，宋某某提出的上述意见，缺乏依据，法院不予采纳。至于刘伟超的责任，根据规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中宋某某承揽了安装防盗窗的工程，指派其员工胡德江进行上述工作，周泽桐并未提供任何证据证明刘伟超存在定作、指示或者选任的过失，故对周泽桐要求刘伟超承担连带责任的诉讼请求，难以支持。综合本案中周泽桐的自述、查明的情况，依法确定宋某某应对周泽桐的合理损失承担100％的赔偿责任。关于赔偿范围和数额，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。关于医疗费，根据周泽桐提供的医疗费单据，各方当事人均确认周泽桐实际发生的医疗费金额为55，345.92元，现宋某某、刘伟超提出要求将社会保险统筹、附加支付、少儿基金支付的费用予以扣除，周泽桐则认为上述由社会保险部门先行支付的费用也应当向周泽桐支付，法院认为，上述社保统筹、附加和少儿基金支付的费用并非周泽桐的实际支出，周泽桐的该节主张缺乏足够依据，对周泽桐的上述诉称意见，不予采纳，经核算，确认医疗费金额为55，345.92元。关于住院伙食补助费，周泽桐住院15.5天，按照每天20元的标准，确定为310元。关于营养费，根据司法鉴定意见书中记载的营养期，按营养费每天30元的标准，酌情确定营养费为1，800元。关于护理费，根据司法鉴定意见书中记载的护理期，确定护理期为150日。至于护理费的标准，周泽桐提供了《上海市劳动合同》、基本养老保险缴费情况、《误工证明》和中国农业银行卡交易明细清单，主张周泽桐父亲在周泽桐受伤后护理周泽桐，无法工作，产生误工损失，要求按照每月12，000元的标准计算。宋某某、刘伟超对此不予认可，主张每月12，000元标准过高，希望参照2017年度上海市职工平均工资7，132元计算。法院认为，从周泽桐提供的中国农业银行卡交易明细清单来看，周泽桐所主张的工资收入系以案外人个人转账，在周泽桐提供的《误工证明》中载明“月薪资收入为人民币12，000元，其中部分以法人转账支付，部分以现金发放，公司为其缴纳社保”，从上述证明结合中国农业银行卡交易明细清单的数额来看，无法显示出周泽桐所主张的每月收入12，000元，故对周泽桐所主张的月收入标准，难以采信。但从周泽桐提供的证据来看，因周泽桐的受伤，周泽桐父亲确产生了误工损失，结合双方发表的答辩意见，酌情按照2018年度上海市职工平均工资的标准予以计算，经核算法院确定护理费为43，823.33元。关于交通费，周泽桐虽未提供证据予以证明，但确属就医、就诊所必然发生，根据周泽桐的住址、往返就医的路途等酌情确定为300元。关于鉴定费，由周泽桐提供的鉴定费发票为证，依法予以确定。关于律师代理费，根据本案实际确定为3，000元。关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，如前述的论证，胡德江因过失致人重伤罪被处以了刑事处罚，宋某某承担本案中赔偿责任的基础是胡德江的侵权行为，目前针对残疾赔偿金和精神损害抚慰金，尚缺乏足够的处理依据，本案中暂时难以处理，故对于周泽桐的该两项诉讼请求，不予处理。至于宋某某提出向周泽桐已支付125，000元，要求在本案中一并处理，周泽桐认可其已收到95，000元，向法院交纳的30，000元尚未收到，但周泽桐主张95，000元是胡德江支付给周泽桐的，是刑事案件中支付的，与本案无关。法院认为，考虑到对残疾赔偿金和精神损害抚慰金未予处理，在本案中亦不宜对上述125，000元一并予以处理，故对上述125，000元，同样不予处理。刘伟超自愿补偿周泽桐10，000元，于法不悖，法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宋某某于判决生效之日起十日内赔偿周泽桐医疗费55，345.92元、交通费300元、营养费1，800元、护理费43，823.33元、鉴定费1，950元；二、宋某某于判决生效之日起十日内赔偿周泽桐律师代理费3，000元；三、准予刘伟超于判决生效之日起十日内补偿周泽桐10，000元；四、驳回周泽桐的其余诉讼请求。(一审法院不予处理的除外)本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《家庭居室装饰装修管理试行办法》及《住宅室内装饰装修管理办法》的性质为行政部门规章，不能直接援引为民事案件的判案依据，且该两部部门规章系原则性规定，周泽桐上诉要求刘伟超、宋某某对本案的损害结果各承担45％的过错责任，但未能提供充足证据证明其存在何种过错，也没有明确安装防盗窗需要何种资质证书，故其此项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；宋某某上诉认为刘伟超、宋某某、胡德江及周泽桐的监护人在本案中均存在过错，但未能提供相关证据证明自己的主张，且其主张与刑事判决书所认定的事实不符，故对其此项上诉主张，本院不予采纳。一审法院依据在案证据，对各方当事人之间的法律关系及责任承担主体和承担比例作出了认定，合理有据，本院予以确认。因胡德江的侵权行为触犯了《中华人民共和国刑法》，在刑事案件审理过程中，因胡德江一方对受害人周泽桐已进行了部分赔偿，法院在对胡德江进行量刑时充分考虑了该节事实。而在涉刑事案件的民事赔偿案件审理中，目前仅处理受害人的物质损失部分，对精神损害抚慰金和残疾赔偿金暂不处理，但暂不处理并不意味着受害人无该项诉权，周泽桐仍保留该两项诉权，待相关法律法规明确后，可要求赔偿义务人赔偿。现宋某某主张以刑事案件中的赔偿款抵扣民事案件中的赔偿数额，周泽桐表示不同意，本院认为，该节款项在本案中不宜一并处理，可待周泽桐今后主张精神损害抚慰金及残疾赔偿金时再予以考量。故对宋某某的此项上诉请求，本院不予采纳。关于护理费一节，一审审理时，2018年度上海市职工平均工资标准已公布，一审法院采用该标准衡量周泽桐父亲在2018年造成的误工损失，合理有据，本院予以确认。宋某某上诉要求按照2017年的标准予以计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；关于鉴定费、律师代理费等各项赔偿数额，均系周泽桐因本案诉讼所产生的合理、必要的实际损失，宋某某上诉要求不承担该节赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；诉讼费系一审法院依职权认定，数额并无不当，宋某某上诉要求不承担诉讼费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，480元，由上诉人周泽桐负担50元，由上诉人宋某某负担2，430元。本判决为终审判决。审 判 长 李伊红审 判 员 周 喆审 判 员 姚 敏二〇二〇年十二月四日法官助理 许力婷书 记 员 刘佳依附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……