山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终537号 抗诉机关山西省河津市人民检察院。 原审被告人毛某银，男，1985年5月2日出生，汉族，大专文化，四川多呗客信息科技有限公司负责人，户籍所在地福建省福清市，住四川省成都市温江区。2019年11月12日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局禹门分局抓获，同年11月13日被运城市公安局禹门分局刑事拘留，同年12月20日因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被运城市公安局禹门分局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。 辩护人王永生，山西瀛航律师事务所律师。 辩护人王泽园，山西瀛航律师事务所律师（实习）。 原审被告人王某雷，男，1989年10月26日出生，汉族，大专文化，四川中金蓉信信息科技有限公司员工，户籍所在地四川省南充市西充县，住四川省南充市高坪区。2019年11月12日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局禹门分局抓获，同年11月13日被运城市公安局禹门分局刑事拘留，同年12月20日因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被运城市公安局禹门分局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。 辩护人魏克聪，山西聪锐律师事务所律师。 辩护人徐杰，山西聪锐律师事务所律师（实习）。 原审被告人王某，男，1989年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省南充市西充县，住四川省西充县。2019年3月20日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被四川省南充市公安局抓获，同年3月21日被四川省南充市公安局刑事拘留，同年4月26日被取保候审，2019年11月11日被传唤至西充县公安局，2019年11月13日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局禹门分局刑事拘留，2019年12月20日因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被运城市公安局禹门分局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。 辩护人柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。 原审被告人斯某杨，男，1992年4月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省南充市西充县，住四川省南充市顺庆区。2015年1月12日曾因犯寻衅滋事罪被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年3月1日刑满释放。2019年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局禹门分局抓获，同年11月13日被运城市公安局禹门分局刑事拘留，2019年12月20日因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被运城市公安局禹门分局执行逮捕。已被河津市人民法院取保侯审。 辩护人贾强芬，四川立地律师事务所律师。 原审被告人斯某飞，男，1989年9月25日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地四川省南充市西充县，租住四川省西充县。2019年11月8日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局禹门分局抓获，同年11月13日被运城市公安局禹门分局刑事拘留，2019年12月20日因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被运城市公安局禹门分局执行逮捕，2020年4月30日被河津市人民检察院取保候审。 辩护人何帆，四川罡正律师事务所律师。 河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人毛某银、王某雷某王某、斯某杨、斯某飞犯收买、非法提供信用卡信息罪一案，于二O二O年九月三十日作出（2020）晋0882刑初96号刑事判决，河津市人民检察院不服，以河检检一诉刑抗[2020]4号刑事抗诉书，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月10日在河津市人民法院远程视频法庭公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员原琳、书记员曹培出庭支持抗诉。原审被告人毛某银、王某雷某王某、斯某杨、斯某飞及其各原审被告人的辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：一、2019年7月24目，被告人毛某银成立四川多呗客信息科技有限公司。2019年9月份一天电信诈骗团伙人员通过微信与被告人毛某银联系需要P0S机和银行卡等，并商定价格为每月每套为1700元。被告人毛某银将此事告知其公司经理被告人王某雷，让王某雷联系购买“四件套”（即银行卡、网银U盾、绑定银行卡的电话卡、身份证正反面图片及手持身份证照片），每月每套给王某雷300元。被告人王某雷即联系被告人王某以每套每月1400元的价格购买“四件套”。被告人王某联系被告人斯某杨等人购买“四件套”。被告人斯某杨在向被告人王某提供本人两套及其家人、亲戚、朋友共19套“四件套”，又联系被告人斯某飞，从被告人斯某飞处购买“四件套”。斯某飞将其妻子黄某2的（不起诉）3套“四件套”，其妻表弟彭某的3套“四件套”及自己的2套“四件套”寄给毛某银。毛某银在收到上述29套“四件套”后，将银行卡绑定P0S机后，邮寄给电信诈骗团伙。2019年10月9日至11月4日，电信诈骗团伙用于电信诈骗犯罪资金流转，其中本案彭某的建设银行卡往来流水金额12334809元。期间，被告人毛某银应电信诈骗团伙要求为保证王某、斯某杨、斯某飞所提供的银行卡内的资金不被私自提走，指使被告人王某雷让该三人交纳了5万元的保证金。被告人毛某银在知道王某因为持有银行卡的事被公安机关取保候审后，便主动关闭提供给电信诈骗团伙的P0S机后台。随后电信诈骗团伙将其中16套银行卡退回。 以上，被告人毛某银获利3400元，被告人王某雷获利13000余元，被告人王某获利20000余元，被告人斯某杨获利26000元，被告人斯某飞获利200元。 同时查明：2019年11月10日，被告人斯某飞归案后，协助抓捕同案犯被告人斯某杨。2019年11月12日，被告人毛某银协助公安机关抓捕同案犯被告人王某雷。 上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定： 1、受案登记表、立案决定书，证明：2019年10月24日卢某到公安机关报案称被诈骗5499元。山西省运城市公安局禹门分局以诈骗立案。四川省南充市公安局案件移送函，证明：南充市公安局将第二起犯罪事实移送运城市公安局禹门分局并案侦查。 2、被害人卢某的陈述、被害人卢某被骗资金流向的情况说明，证明：2019年10月20号下午两点钟左右，他被骗5499元。被骗资金转入吴某62×××77农行卡，最终通过P0S消费转入结算卡彭某62×××51建行卡。 3、证人彭某的证言，证明：我给斯某飞和黄某2提供过3张银行卡和3个U盾，我不知道他们拿我的卡干什么了。2019年11月8日斯某飞给我发微信说我建行卡里有20800元，是他朋友的，让我去银行挂失补办下，把钱取出来给他，他说建行卡和农行卡不能用，让我去银行注销补办下，给了我一个电话151××××1115，让我联系填写银行留的电话号码，并索要验证码。 4、被告人王某网络网盘记录，证明：办理银行卡的人员明细、结算办卡费用明细。 5、斯某杨与王某雷的微信聊天记录，证明：斯某杨为王某雷办理四件套及通过微信发送身份信息。 6、被告人毛某银、王某雷某王某微信账单、银行卡明细，证明：各被告人转账情况。 7、彭某的银行卡流水，证明：2019年9月1日至2019年11月4日彭某0151建行卡明细。 8、协助冻结财产通知书，证明：公安机关对吴某、黄某1、郝某等人的银行账户予以冻结。 9、同案犯黄某2的讯问笔录，证明：2019年10月初，斯某杨联系我丈夫斯某飞，让我丈夫给他提供工行、农行、建行的“四件套”资料，说是公司走账用，“四件套”包括一个人的身份证照片、银行卡、U盾、电话卡。我老公办了三套，我办了两套，我让我表弟彭某办了三套，银行卡密码是按斯某杨说的设置的，办好后我们和斯某杨联系，斯某杨给我老公发了一个人的电话和定位，让我老公送过去，我和我老公就把八套银行资料给了斯某杨说的那个人。斯某杨说好的一套600元，还没有给我们，彭某办卡说给他发红包也没发。 10、被告人毛某银的供述与辩解，证明：我是成都多呗客科技有限公司执行总监，我们公司是做第三方支付终端的，主要是办理P0S机。2019年9月25日晚上，有一个人加我微信说要办理P0S机，太晚了就没有说，9月26日，他又联系我，问我办理P0S机需要哪些资料，我就告诉他需要银行卡正反面、身份证正反面、真实的场景照，他说他们资金流水大，请求我们帮忙提供资料，我听他们说资金量比较大，我们公司可以多分利润就答应了，正好我公司经理王某雷在我办公室，他说他有朋友有银行卡的资源，我就让他把业务对接起来，后来他分批次一共交给我29套资料，包括银行卡、网银、身份证正反面图片、手持身份证照片，需要P0S机的人给我提供了五张商户的场景照片，注册了20台P**机，这些P0S机和绑定的银行卡都奇给了对方给我的地址，地址是云南省昆明市临沧市镇康县南伞镇转果敢老街，收件人陈某1，电话199××××8780。后来公司系统后台发现我们提供的部分商户交易异常，就是刷同一个人的储蓄卡，我们就把P0S机远程关闭了。对方给我1700元，我和王某雷留300元、每人150元，剩下的1400元我转给王某雷了，让他转给办卡的人。9月30日第一次结账，结的是22套卡的钱，对方一共给我转了37400.00元，除了我的3400元，剩下34000元都给了王某雷。国庆节后的9、10号左右，因为当时没有拿到新卡，王某他们提出要提前续费，云南那边有16张卡续费，以一张1600元每套每月续费的，就用网银给我转了25600多元，我用网银全部转给王某雷了，和续费是同一天。我还收到12张新卡，收到后就寄给云南客户了，我就用网银先行垫付给王某雷一万多，云南客户还没有和我结算。保证金是2019年9月30日王某雷通过微信和支付宝分两次转给我5万元，我通过P0S机刷卡刷给云南客户。在10月中旬左右，结账后两三天，王某雷带王某到我办公室聊天，我了解到王某是因为卡的事被取保候审，我意识到这样做是违法的，就在10月20日把P0S机后台关闭，24、25日左右云南客户就把卡陆陆续续寄回来了，我收到了16个包裹，我收到后寄到王某给我提供的南充市一个小区了，收件人不是王某。 11、被告人王某雷的供述与辩解，证明：2019年9月28日，毛某银说有人要办理P0S机，需要银行卡正反面、身份证正反面、手持身份证的照片，问我有没有资源，王某正好在公司，他说他有银行卡的资源，我就让他提供一些，后来他分批次一共交给我跟毛某银29套资料，包括银行卡、网银、身份证正反面图片、手持身份证照片。我个人获利1万多元，其余的都给了王某，给王某结过三次钱，第一次是9月10号左右，给王某转了一两万，第二次是国庆节过后，第三次是十月底十一月初，总共给了王某4万多不到5万。 12、被告人王某的供述与辩解，证明：2019年9月，我同学王某雷给我说他需要银行卡做P0S机用，当时斯某杨也在，这次见面后，斯某杨就给我说想做这个事情，王某雷说做的话得先交5万元保证金，斯某杨让我也出点保证金，一张卡给我抽200块钱，我同意了。我和斯某杨一人出了16000多的保证金，我转给了王某雷。斯某杨总共办理了十多张卡，斯某杨给王某雷提供卡后，王某雷把钱转给我，我再转给斯某杨，我从中间每张卡抽200元，2019年10月王某雷给我转过2万多元，我总共得了4000多元，斯某杨得了13000多元。除了斯某杨，我表弟陈某3也通过我给王某雷提供了银行卡，我一张卡也抽成200元，我通过陈某3获利1600元。10月底我不想做了让王某雷退保证金，一直没退。 13、被告人斯某杨的供述与辩解，证明：2019年9月底，我通过我朋友王某介绍给一个叫王某雷的人提供了27套“四件套”银行资料，“四件套”包括一个人的银行卡、U盾、电话卡、身份证信息，27套分别为：我父亲斯华勇三套、我母亲刘某3套、我妻子2套、我2套、我表弟马某3套、我妻子的表妹陈某2两套、我朋友李某4套，斯某飞给我办理了8套，这27套退回来8套，用了19套。王某说是办’P0S机用，但后来我朋友赵永波告诉我他们应该是做网络赌博的事情，我就让王某把卡和押金给我退回来。2019年9月底给王某转了16667元保证金。王某刚开始12张卡给了我’7200元（说的是每月每张卡1400元，实际每张卡给了我600元），后面的卡说的是一次性给1200元，王某分四次给我转了26200元。我给斯某飞说的是每套600元、八套总共4800元，但我只给了他200元，因为王某说他的一张卡里还有2万多元没有取出来，等他取出来后给了我，我再转给王某后就把斯某飞提供的八套银行卡和他应得的4800元给他了。 14、被告人斯某飞的供述与辩解，证明：我给斯某杨提供了八套“四件套”的银行资料，分别是：我妻子黄某2的工、农、建行三套银行资料，我的工、农行两套资料，彭某的工、农、建行三套银行资料。“四件套”包括银行卡、U盾、电话卡、身份信息，我跟斯某杨说好的一套600元，但是他还没有给我们，只是补办彭某工行卡的时候给了我200元。斯某杨给我说要这些银行资料是一个公司转账用的，我们也是这么给彭某说的。2019年10月10日左右，斯某杨说彭某的银行卡被冻结了，催我联系彭某，让彭某赶紧补办银行卡，把里面的2万多块钱取出来。我给彭某说过一次，大川没有补办。 15、到案经过、情况说明，证明：运城市公安局禹门分局办案民警于2019年11月8日晚22时许，在四川省西充市九龙华府小区6栋3单元1402室将被告人斯某飞、黄某2抓获；2019年11月10日晚21时许，在斯某飞的配合下在四川省南充市南充院子小区1栋1单元1805号将海斯某杨抓获；2019年11月11日，经调查发现被告人王某因涉嫌其他犯罪被南充市公安局取保候审，联系南充市公安局后，在南充市公安局经侦支队的民警口头传唤下，按要求王某主动来到西充县公安局接收调查；2019年11月12日，在成都双流机场出口处将毛某银抓获，在毛某银的配合下当日在成都市新东方希望大厦将王某雷抓获。 16、户籍信息，证明：五被告人的身份信息。 二、2018年8月至2019年2月，被告人王某伙同赵某（南充市公安机关另案办理）两次通过王某3购买其手下工人的银行卡共计55张，被告人王某在其亲戚朋友处收购21张银行卡，赵某找亲戚朋友办了11张。2018年8月21日至2019年3月，被告人王某持收买的银行卡先后四次在香港存取款，赚取汇率差价。 上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定： 1、证人谢某、王某1、任某、张某1、王某2等人的证言，证明：王彪组织他手下的农民工坐车到天府银行办理银行卡，办卡的工人每人给50元，办的卡工人本人未用过，密码是按照王彪说的数字设置的。 2、证人张某2（天府银行客户经理）的证言、辨认笔录，证明：2018年7月底，我的一个贷款客户李滔给我介绍王某在我们银行开过一批卡。并辨认出王某就是办卡的人。 3、同案犯赵某的讯问笔录，证明：我和王某在国内买一些银行卡带至香港，到了香港后我们再往这些银行卡内转入人民币，然后再到香港当地的自动取款机上去取港币，取了港币后我们就卖给香港“收数”（收港币）的人，收钱的人收了后就通知人给我们转人民币到我们的卡上。我和王某去过香港四次取港币卖。卡是我找亲戚朋友办了11张，王某找王彪（王某3）办的。我们在香港用了我身上的12张和王某的六七十张银行卡。 4、同案犯王某3的讯问笔录，证明：我以前用过“王彪”这个名字，我和王某是老乡和朋友。王某在2018年7月20号至8月初期间多次找到我并请我喝茶，让我手下的工人去天府银行办银行卡，一张卡给工人50元钱。我给工人说办卡是为了发工资方便，让工人带上身份证统一到天府银行办卡，卡办好后，工人把卡交给我的合伙人谢某登记，谢某再将卡交给王某。办卡后第二天，王某将办卡的5000多元现金给了我，一张卡王某给我50元，我直接给工人50元，我没有从中间赚钱。王某从我这里拿了两次卡，第一次是去年8月份，第二次是今年（2019年）2、3月份的时候，王某再叫我收点卡，答应还是给50元一张，我就找工人收了40张卡带到西充王某的超市交给王某，当时王某就把2000元钱给了我。我仔细看了下王某手写的银行卡登记和73张标有姓名的天府银行四川农村信用社的银行卡，其中有53张卡是我帮王某办的。 5、辨认笔录，证明：王某3辨认出王某、赵某；农民工谢某辨认出王某就是让他们办卡的人。 6、扣押清单，证明：在王某家中扣押银行卡76张、银行卡明细等物品。 7、到案经过，证明：2019年3月20日18时许，南充市公安局在西充市财富天街牛彝火锅店将王某抓获。 8、被告人王某的供述与辩解，证明：我和王某3之前在深圳认识但不算很熟，后来回到西充，2018年一起吃过几次饭。听说他手下有一批工人需要办理个人银行卡发放工资，我去香港赚取外汇差价需要大量的银行卡，于是我和赵某一起请王某3吃了两次饭，让他组织手下的工人去办银行卡，办好了先让我用一段时间，用完了我就还给他，王某3答应了。在西充的天府银行办卡的时候，也是我和赵某一起去，卡办好后王某3把银行卡交给我了。我从王某3处共拿了两次银行卡，第一次是2018年8月份，大概有六七十张；第二次是2019年2、3月份，大概有40张卡。王某3提出每张卡给工人50元，我也就按50元一张给的钱，第一次我给了王某3四五千块钱，除了卡钱，我还给了1000多包车的钱；第二次给了2000多元。 原判认为：被告人毛某银、王某雷某王某、斯某杨、斯某飞非法持有他人信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪。对于公诉机关关于被告人毛某银、王某雷某王某、斯某杨、斯某飞犯收买、非法提供信用卡信息罪的指控，公诉机关提交的在案证据证实，本案被告人收买的是出售人本人申领的真实的银行卡及其有关信息资料，这种收买并持有银行卡的行为妨害了国家对银行卡的正常管理，但出售银行卡的出售者本人是主动自愿处分了自己的银行卡及其信息资料，出售者在这些银行卡账户里没有存入资金，也不可能存入资金，作为购买者的五被告人购买这些银行卡，均不会侵犯出售者在该银行卡资金账户里的资金安全，五被告人收买并持有这些信用卡及其信息资料与一般的非法持有他人信用卡的行为并没有实质的差别，其违反国家信用卡管理法规，收买并非法持有他人的信用卡及相关信息，各被告人的行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当，应予变更。对于被告人及其辩护人所提被告人的行为应构成妨害信用卡管理罪的辩护意见，应予以采纳。对于公诉机关关于本案为48套银行卡的指控，经查，公诉机关提交的王某的百度网盘因王某并不能说清所记载内容，且该百度网盘提取程序未严格依照《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》来提取，不能作为定案依据。庭审中各被告人的供述相互印证证实，其中16套为续费，属于重复计算。且被告人毛某银及王某雷在公安机关均供述实际持卡是29套，故本案银行卡的数量应按29套计算。对部分辩护人的辩护意见，应予以采纳。对第二起事实中被告人王某本人的银行卡不应计算在犯罪数量中。被告人斯某杨刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人毛某银、斯某飞协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，可以从轻处罚。五被告人到案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对五被告人可以从轻处罚。被告人毛某银在知道王某持卡被公安机关取保候审后及时关闭P0S机后台，可对其酌情从轻处罚。五被告人主动退缴违法所得，可对其酌情从轻处罚。被告人斯海洋、斯某飞所提供的银行卡主要是本人、妻子、父母及亲戚朋友的银行卡，量刑时予以酌情考虑。对各被告人的辩护人所提部分从轻处罚的辩护意见，应予以采纳。对于被告人毛某银、王某雷某王某的辩护人所提三被告人构成自首的意见，经查，被告人毛某银、王某雷并非主动到案，被告人王某在取保候审期间应随传随到，三被告人不符合自首条件，对该辩护意见，应不予采纳。对被告人王某的辩护人所提被告人王某有立功情节的辩护意见，经查，提供毛某银的电话号码属如实供述，不符合立功条件，故对该辩护意见，应不予采纳。对于斯某飞的辩护人所提被告人斯某飞属从犯的辩护意见，经查，本案各被告人分别持有银行卡，不存在主从关系，故对其辩护意见，应不予采纳。根据被告人斯某飞的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第六十五条、第六十八条、第七十二条之规定，判决：一、被告人毛某银犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元（已缴纳）。二、被告人王某雷犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元（已缴纳）。三、被告人王某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）。四、被告人斯某杨犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。五、被告人斯某飞犯妨害信用卡管罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金五千元（已缴纳）。六、被告人毛某银退缴的违法所得3400元，被告人王某雷退缴的违法所得13000元，被告人王某退缴的违法所得20000元，被告人斯某杨退缴的违法所得26000元，被告人斯某飞退缴的违法所得200元，予以没收，上缴国库。 河津市人民检察院抗诉认为：一、原判决认定事实有误。一审判决仅以各被告人的供述为依据来认定涉案信用卡套数不当。被告人王某在审查起诉及庭审阶段对其百度网盘所记录的数据予以认可，并指出所记载的“HY”代表斯某杨，“CC”代表陈某3，“WW”代表王某，且其在侦查阶段供述，“除了斯某杨，我表弟陈某3也通过我给王某雷提供了银行卡，我一张卡也抽成200元”，结合被告人王某、被告人斯某杨、被告人王某的表弟陈某3共同缴纳保证金的事实，足以认定百度网盘所记录的内容客观真实。关于百度网盘提取程序，公安机关已对电子数据调取程序的合法性进行了说明。网盘所记录的数据，其客观真实性高于被告人的供述，应当成为确定被告人涉案信用卡套数的基本依据。经统计，除去续费卡及不能使用的银行卡，被告人毛某银、被告人王某雷某被告人王某收买、非法提供信用卡信息资料应为48套（其中斯某杨提供23套、陈某3提供15套、王某提供10套），被告人斯某杨收买、非法提供信用卡资料应为21套，被告人斯某飞收买、非法提供信用卡信息资料应为6套。二、判决适用法律不当。被告人毛某银等人收买并向他人非法提供信用卡信息资料“四件套”（包括银行卡、U盾、绑定的手机卡、办卡人的身份证正反面照片及办卡人手持身份证的照片等），足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，其中被告人毛某银、被告人王某雷某被告人王某涉案48套，被告人斯某杨涉案21套，被告人斯某飞涉案6套。从本案犯罪对象来看，不仅包括信用卡也包括信用卡相关信息；从犯罪行为来看，不仅包括收买信用卡（含信用卡信息），也就是收买后向他人非法提供信用卡信息；被告人的犯罪目的不是为了持有他人信用卡，而是出售信用卡信息进行牟利。各被告人的行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二款的规定，属于刑法理论上的法条竞合，依重法优于轻法原则，应当按照处罚较重的第一百七十七条之一第二款规定的收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚，该规定全面涵盖了各被告人完整的犯罪行为，且并未将卡主自愿出售、处分信用卡信息的情形排除在外。虽然本案交易的是没有存入资金的银行卡，卡主财产性利益不会受损，但这些银行卡流入非法市场后，被用于电信网络诈骗犯罪，危害不特定多数人的利益，造成了更大危害。一审判决仅对持有他人信用卡的行为进行评价，未对收购和向他人提供信用卡信息的行为进行评价。因此，一审判决适用法律错误，导致定性错误，量刑畸轻。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 出庭检察员的意见认为河津市人民检察院抗诉理由成立，原判决认定事实有误，适用法律不当。 原审被告人毛某银及辩护人认为，1、原审认定事实清楚，（1）原判认定涉案信用卡套数为29套的事实正确，不存在争议。有经法庭调查的相关证据及各被告人的供述可以相互印证；（2）原判认定本案同案犯王某的百度网盘不应作为定案依据理由充分，正确。公安机关对该电子数据调取程序作出的“合法性说明”仅仅反映出该证据调取的过程，而不能证实该百度网盘内容的真实性及网盘由谁来对其内容进行操作并记载，抗诉机关对此抗诉理由不能成立，原审不作为证据认定正确。2、原判适用法律正确，认定罪名无歧义。（1）原审被告人毛某银主观上没有收买、非法提供信用卡信息资料的犯罪故意，客观上不存在公诉机关指控的收买和非法提供他人信用卡信息资料的行为，其出资收买的是信用卡持有人的信用卡及其他附件，目的是为了配套销售其公司的POS机，而非其他。用卡的行为，违反了国家对信用卡的管理制度，而非为窃取信用卡所有权人的信息资料而牟利。根据主客观相一致的原则，原判认定其行为构成妨害信用卡管理罪，符合法律规定。3、原审被告人认罪认罚，并不意味自愿放弃其自我辩护的权利，辩护人也享有独立于被告人的辩护权。 综上，辩护人认为原判认定事实清楚，适用法律正确。原审被告人毛某银的行为侵犯的是国家金融机构对信用卡的管理，而非侵犯了他人的信用卡的信息资料等利益，依法应依妨害信用卡管理罪定罪处罚。同时其属于初犯，主动悔过、认罪、认罚，具有自首立功等情节，对其作出最大的从轻处罚，给其一个改过自新的机会。 原审被告人王某雷及其辩护人认为，1、同意原审被告人毛某银辩护人的观点；2、原判认定涉案银行卡数量为29套计算正确；3、原判认定为妨害信用卡管理罪正确；（1）根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》第三十七条规定，涉案的“四件套”不属于刑法意义上的信用卡信息资料。信用卡信息应当包含申请人信息(申请人单位名称及地址、申请人身份信息、联系人验证信息等)、合同信息(领用合同、信用卡章程、合同信息变更的通知方式等)、费用信息(收费项目及水平、收费信息查询渠道等)、其他信息(授信额度、申请人声明等)，在实务中往往还会让申请人提供收入证明、资产证明等。而本案涉案的是银行卡、网银U盾、电话卡、身份证及持卡人照片，这些均是实物而并非信息资料，银行卡仅仅是基本信息一个载体而非办理信用卡所需的全部信息资料，网银U盾只是一种结算工具，电话卡也是为了商家使用POS机的过程中方便结算用，这些均不是信用卡信息资料。（2）根据中华人民共和国《刑法》第117条规定“(二)非法持有他人信用卡，数量较大的”，这里的非法持有应当包含“曾经持有”和“实际持有”。本案中，王某雷等人从事POS机业务，在办理POS机时必然需要对方提供银行卡、身份证、等材料。另外出售银行卡者本人均是自愿处分了自己的银行卡及信息资料，出售者在这些银行卡账户没有存入资金，被告将涉案信用卡交付给他们认为的正常商家，这与《刑法》第117条规定的一般的非法持有他人信用卡行为并无实质的区别。（3）根据立法的目的，本案应当认定为妨害信用卡管理罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的立法目的是伪造信用卡，侵犯的是信用卡所有人的权益，而本案涉案的就是真实的信用卡及结算工具，并非伪造使用，同时，信用卡所有人的权益并未受到侵害。（4）根据犯罪构成的主客观要件，本案应当认定为妨害信用卡管理罪。1、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，客观方面表现为以秘密手段获取或者以金钱、物质等换取他人信用卡信息资料的行为，或者违反有关规定，私自提供他人信用卡信息资料的行为，犯罪对象是信用卡信息资料。2、妨害信用卡管理罪，客观方面表现为：明知伪造的信用卡而持有、运输，非法持有他人信用卡，使用虚假身份骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡，犯罪对象是信用卡本身。3、本案涉案的信用卡、U盾、身份证、电话卡等均是支付的工具，而非是信用卡信息资料，王某雷与其他被告人实施了购买信用卡四件套，但是其主观上认为其购买的是银行卡，而非为了购买信用卡中的个人信息资料。根据主客观相一致原则应当认定本案构成妨害信用卡管理罪。3、原判符合罪责刑相适应的刑罚原则，也起到了刑罚惩戒和教育的功能。 原审被告人王某及辩护人认为，1、原判对侦查机关提交的原审被告人王某的百度网盘的情况说明，不符合提取程序，不能作为定案依据，与法相符。2、原判认定的罪名正确；3、原判对王某主动要求王某雷某毛某银追回银行卡的立功行为未予认定，二审应予认定，对王某从轻判处。 原审被告人斯某杨及辩护人认为，1、本案中被告人斯某杨侵害的客体是信用卡的管理制度，而不是具有非法占有信用卡信息资料去实现诈骗目的。（1）斯某杨主观上不具有非法占有他人财物目的，其是出于朋友之间的友情帮助。（2）其提供的信用卡均是其自己、家人和亲戚的信用卡，其绑定的电话号码是本人及家人的真实并实际使用的号码，其提供的信用卡中有些是不能使用而被退回。（3）其在发现提供给朋友的信用卡帐户交易流水频繁及交易金额巨大时，便认为被他人利用可能是违法行为时，便要求收回提供给被告人王某的信用卡，王某也认识到可能是犯罪行为时便要求毛某银、王某雷关闭POS系统并追回十多张银行卡。即时中止了犯罪行为。（4）信用卡均由卡主自愿出售、处分的行为。二、妨害信用卡管理罪，是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为，具体行为包括的内容本案所述情形就包含在内。综上所述，结合庭审查明的事实，本案被告人主观上没有为诈骗集团提供信用卡诈骗的故意，其提供的信用卡均是被告人自己、家人和亲戚的，在其发现信用卡交易流水频繁并且金额巨大时觉得是违法行为，便要求收回提供的信用卡，即时中止了该犯罪行为，其妨害的是国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡秩序的行为，应认定为妨害信用卡管理罪，原判认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告人斯某飞及辩护人认为，1、原判事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持；2、本案罪名的确定，以及案涉网盘取证瑕疵的意见，赞同原审被告人毛某银辩护人的意见。根据斯某飞的犯罪情节和悔罪表现，对其可依法适用缓刑；3、斯某飞在检察机关签署的认罪认罚具结书，是其自愿行为，也是其真实意思表示。即便如此，辩护人对本案事实及定性的辩护意见，是依法独立行使辩护权的体现，并不影响当事人认罪认罚后对其从宽处理的权利。 经庭审查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。二审期间抗诉机关及出庭检察员未提交新的证据。 经本院审委会讨论认为，原审被告人毛某银、王某雷某王某、斯某杨、斯某飞非法持有他人信用卡的行为均构成妨害信用卡管理罪。原审被告人毛某银、王某雷某斯某杨、斯某飞非法持有他人信用卡数量较大，原审被告人王某非法持有他人信用卡数量巨大，五原审被告人均应依妨害信用卡管理罪，定罪处罚。关于抗诉机关及出庭检察员的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款之规定，窃取，收买或者非法提供他人信用卡信息资料，构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。本案事实是各原审被告人在销售POS机过程中，以每月支付部分费用的形式，非法持有已由持卡人本人办好的信用卡及附属工具，用于销售POS机时绑定使用，在案证据也能证实；关于公诉机关提供的原审被告人王某的百度网盘，在案证据证实的事实是原审被告人王某并不能说清百度网盘中所记载内容，且公安机关对该网盘的提取程序未严格依照《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》提取，依法不能作为定案依据。抗诉机关及出庭检察员的意见，本院不予支持。综上，原判认定五被告人非法持有本案银行卡的数量应按29套计算，有各被告人的供述，相互印证。对公诉机关指控原审被告人王某在第二起非法持有他人银行卡的数量，应计入本人的犯罪数量中，不能与其他本案原审被告人的犯罪数量混同。对于各原审被告人及辩护人的辩解、辩护意见，合法部分予以采信。原审被告人毛某银、斯某飞具有立功表现，依法可以从轻处罚；五原审被告人均认罪、认罚，依法均可酌情从轻处罚；原审被告人毛某银及时关闭POS机后台的行为，依法可酌情从轻处罚。原审被告人斯某杨系累犯，依法应当从重处罚。根据原审被告人斯某飞的犯罪情节和悔罪表现，依法可宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  高吉荣 审判员  仇春娟 审判员  崔运太 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  周莹莹