湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终885号上诉人（原审原告）：俞连达，男，1960年2月23日出生，汉族，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁市宏鑫房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉体育路**。法定代表人：朱考兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贵宾，男，该公司工作人员。上诉人俞连达因与被上诉人咸宁市宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞连达上诉请求：1.撤销一审判决，改判宏鑫公司暂定支付俞连达商品房销售款2,000,000元（最终以法院委托司法鉴定结论为准），或者将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由宏鑫公司负担。事实和理由：1.一审认定宏鑫公司控制了俞连达部分未销售房屋的事实，但未依法认定宏鑫公司控制房屋的数量，俞连达虽已提交了相关证据，但一审未依法查明认定，属于事实认定不清。2.一审认定俞连达与宏鑫公司均未在规定的时间内提供相关材料，导致无法委托鉴定机构进行鉴定，不符合客观事实，认定事实错误。俞连达已按法律规定提交了相关材料，符合证据规则的规定，而宏鑫公司一直拒不提交涉案项目会计凭证等相关鉴定材料，导致无法鉴定，责任全部在宏鑫公司。3.一审以挂靠合同无效为由，不支持俞连达要求宏鑫公司支付（返还）售房款的诉讼请求，适用法律错误。挂靠合同虽然无效，但俞连达投资建设的房屋，已由宏鑫公司取得（大部分已销售），应当返还售房款，尚未销售的房屋，宏鑫公司依法应当折价补偿。4.一审未依法责令宏鑫公司提交会计资料，未依法对宏鑫公司拒不提交证据的行为进行民事制裁，未对宏鑫公司拒不提交证据的行为依法作出对其不利后果的判决，明显错误。宏鑫公司辩称，第一、一审判决认定事实正确。1.俞连达提供的网络截图并不能证明“时代家园”实际房屋有241套。该项目系由俞连达以及焦军等人挂靠宏鑫公司、以宏鑫公司的资质建设完成。此前提交公信会计事务所的材料系彼时项目部提供，而彼时该项目部负责人系俞连达等人，与宏鑫公司无关。且房屋套数无法改变，是客观存在的物体，俞连达可实地考察后向法院提交确切证据。2.依据俞连达提供的购房合同备案证明可以看出，蒋国杰、焦军、邓仕松所取得的房屋明显属于对于项目建设的分红行为。此外，依据宏鑫公司在一审庭审过程中提交的（2017）鄂1202民初470号判决书以及俞连达本人的承诺书均可互相印证俞连达在2014年10月18日以前实际控制“时代家园”项目，自主经营，自负盈亏，收益已由俞连达全部占有分配，与宏鑫公司无关。依据公信会计事务所所做出的咸公会鉴字（2009）001号司法会计鉴定报告已经可以证明截止到2009年11月5日为止，宏鑫公司所在“时代家园”房地产项目已售出房屋212套（包括1号楼），仅剩6套房屋未出售。对于2015年6月16日廖芬以及镇方东、镇方勇的房屋，系俞连达一房二卖，由宏鑫公司替俞连达承担了因一房二卖所产生的违约金和损失，并且在蒋国杰手中回购了房号3栋1单元104号（2018年5月3日售给吴斌），2号楼3栋1单元103号（2018年4月27日售给熊全胜、雷娇），3幢1单元1604号（2018年2月9日售给朱国辉、余红荣），2号楼1单元0901号（2017年7月5日售给石会君）共计4套房屋，该4套房屋的所有权应由宏鑫公司享有，与俞连达无关。此外，依据宏鑫公司在一审庭审过程中提交的《和解协议》可以证明，宏鑫公司与焦军约定将“时代家园”3楼1303号房屋作抵焦军在“时代家园”项目中应得利润，因此宏鑫公司实际控制的房屋仅有5套，并非俞连达所称的26套。3.宏鑫公司并未控制“时代家园”项目20个车库。在依据俞连达提供材料所出具的咸公会鉴字（2009）001号司法会计鉴定报告中并未载明宏鑫公司占有或者销售俞连达所称的20个车库，也未载明该车库的销售价值。反而依据该鉴定报告第7页第2条：“俞连达与朱方明签订的物业管理协议第五条第三款，朱方明承建的小车库每间向俞连达交20,000元。10间小车库应上缴200,000元作为利润转账。”可以看出，俞连达与朱方明系存在明确的物业管理协议，对车库的销售盈利归属进行了约定，车库价值已由俞连达收取。同时俞连达并未出示证据证明其所声称的车库由宏鑫公司所控制，因此不能认定宏鑫公司控制了“时代家园”项目的20个车库。第二、一审未能另行进行司法鉴定并非由宏鑫公司引起。咸公会鉴字（2009）001号司法会计鉴定报告系由俞连达提供资料作出的鉴定报告，彼时会计凭证也由俞连达所控制。俞连达在一审过程中主张否定该报告结论，应当由其负举证责任，举证责任并不在宏鑫公司，并且宏鑫公司并未控制“时代家园”项目的会计凭证。2014年10月18日，宏鑫公司接手“时代家园”项目后，俞连达也并未向宏鑫公司提交会计凭证。因此并非宏鑫公司蓄意拒绝提交会计凭证，而是无法提交。因此除非俞连达可以举证证明该鉴定报告确实有误，否则应当由其承担举证不能的后果。第三、一审判决适用法律正确。宏鑫公司与俞连达系挂靠关系，其所能主张的范围仅系其主张承建房屋的投资价款，并且基于合同无效的法律后果也只能认定合同各方相互返还，而不包括利润。与此同时，该项目的利润已被俞连达、邓仕松、焦军提取或者变相提取，且俞连达仍欠缴税金4,273,550.26元，因此宏鑫公司并未侵占被俞连达利润，而是俞连达将欠缴税金、一房二卖的赔偿等责任转嫁给宏鑫公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回俞连达的上诉请求，维持原判。俞连达向一审法院起诉请求：1.判令宏鑫公司向俞连达支付开发“时代家园”项目商品房的价款暂定5,000,000元（具体数额以双方结算或司法鉴定为准）；2.本案的诉讼费用由宏鑫公司负担。一审法院认定事实：2006年3月20日，甲方宏鑫公司与乙方俞连达签订《合同书》约定：乙方挂靠甲方资质，进行原温泉电子仪器厂地块开发；乙方开发该项目所产生的一切经济债权、债务和法律责任，甲方不承担任何经济责任和法律责任，同时甲方也不参与该开发项目的日常行政管理，但甲方有权对乙方的施工质量和安全进行监督管理；甲方提供宏鑫公司的资质，以及按本市开发所有要用的一切相关手续所需的资料，另给乙方办理一套工地所需用的专用手续，提供乙方方便工作，相关手续所需费用由乙方负责；合同期限为乙方完成该项目全部资产的销售以及办理好房地产开发工程所需的一切相关税、费和证；由该项目所产生的经济和法律责任，如乙方不在本市的情况下，由甲方先承担责任的，甲方有权对乙方进行追偿；乙方完成该项目的开发后，所有账册由乙方封存在宏鑫公司，如账册在甲方保存的法律规定时间内将账册遗失，则由甲方承担其中的经济和法律责任，当账册封存时间到达法律规定的时间，由乙方起封销毁。签订合同后，俞连达同邓仕松、焦军三人合伙挂靠宏鑫公司开发位于湖北省咸宁市咸安区温泉岔路口附近（原电器仪表厂）的“时代家园”房地产项目。该项目已建设完成。俞连达以宏鑫公司的名义销售了部分房屋，亦实际控制了所售房屋价款。后因俞连达以宏鑫公司名义与案外人发生房屋买卖纠纷，导致宏鑫公司承担了相应的责任，为此，双方产生纠纷，宏鑫公司便实际控制了部分未销售的房屋。案件审理中，俞连达申请对其挂靠宏鑫公司开发的“时代家园”项目的财务凭证、利润进行司法鉴定。因俞连达和宏鑫公司均未在规定的时间内提供相关材料，导致无法委托鉴定机构进行鉴定。一审法院认为，俞连达与宏鑫公司签订的《合同书》违反了中华人民共和国住房和建设部《房地产开发企业资质管理规定》第三条“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”、第十三条“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”的强制性规定，显然该合同应认定为无效合同。合同无效的法律后果是互相返还，不能返还的折价补偿。俞连达主张的相关收益利润违反了法律的强制性规定，不予支持。另俞连达申请司法鉴定，但因双方未能提供相关材料，导致鉴定不能，且俞连达提供的证据亦不足以证明具体的利润数额，故对俞连达要求判令宏鑫公司支付其5,000,000元商品房价款的诉讼请求不予支持，对宏鑫公司请求驳回俞连达的诉讼请求的答辩意见予以支持。本案合同的相对方是俞连达与宏鑫公司，只是俞连达在挂靠经营过程中与案外人邓仕松、焦军进行了合伙，俞连达与邓仕松、焦军的合伙系另一法律关系，并不影响俞连达依《合同书》向宏鑫公司主张权利，故对宏鑫公司要求追加邓仕松、焦军为本案第三人的答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《房地产开发企业资质管理规定》第三条、第十三条规定，判决：驳回俞连达的诉讼请求。案件受理费46,800元，由俞连达负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于俞连达提出宏鑫公司实际控制了“时代家园”项目26套房屋和20个车库的上诉理由。经查，俞连达并未提交确凿证据证明该主张，而宏鑫公司对该主张不予认可，并予抗辩，故俞连达应当承担举证不能的法律后果。对俞连达的该上诉理由不予支持。关于俞连达提出一审认定其与宏鑫公司均未在规定的时间内提供相关材料导致无法委托鉴定错误，应责令宏鑫公司提交会计资料的上诉理由。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条规定，人民法院作出“书证提出命令”的前提是建立在书证存在且确被对方当事人控制的基础上。因此，对待证事实负有举证责任的俞连达申请人民法院向宏鑫公司提取书证，应当提供证据证明确系宏鑫公司控制对象书证的事实及其内容。俞连达上诉提出其因公司股东之间管理混乱等原因提前撤离了“时代家园”房地产项目，并将该项目的会计凭证等全部资料移交给宏鑫公司。但其退场之时并未与宏鑫公司签订退场协议，且未提供其他证据予以证明，而宏鑫公司对俞连达的该主张亦予否认，辩称俞连达仅移交了部分会计凭证，并未移交全部会计凭证。本院认为，综合本案案情，不足以证明宏鑫公司实际控制“时代家园”项目会计凭证等资料。因本案缺乏会计凭证等相关资料，导致不能启动司法鉴定程序，致使无法确定宏鑫公司对案涉房屋实际销售的具体数额，故对俞连达请求判令宏鑫公司支付其销售商品房价款的主张不予支持。综上所述，俞连达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,800元，由俞连达负担。本判决为终审判决。审判长 余 杰审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十二月三十一日书记员 杨 锐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；