山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2126号 上诉人（原审原告）：贾国庆，男，1966年3月11日出生，汉族，河北省保定市唐县白合镇贾庄子村居民。 委托诉讼代理人：张磊，山西韶风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵领坡，男，1966年12月15日出生，汉族，河北省保定市唐县白合镇南张合庄村****居民。 被上诉人（原审被告）：贾亚刚，男，1980年1月16日出生，汉族，，河北省保定市唐县白合镇贾庄子村****居民。/div> 被上诉人（原审被告）:董斌，男，1980年12月16日出生，汉族，陕，陕西省泾阳县桥底镇沟儿上村居民。div> 被上诉人（原审被告）：甘肃建能工程建设有限公司.住所地：甘肃省兰州市七里河区西津西路**第****。 法定代表人：杨付荣,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鲁旭亮，甘肃金城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天水天强电力工程有限公司，住所地：甘肃省天水市秦州区红山路**鸿泰家园B-105、106、107。 法定代表人：南建团，该公司经理。 委托诉讼代理人：田永晶，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人贾国庆、赵领坡因与被上诉人贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司、天水天强电力工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贾国庆上诉请求：1、撤销夏县人民法院（2019）晋0828民初1456号民事判决书。2、依法改判各被上诉人连带赔偿上诉人残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计227271元，并由各被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原判认定事实错误。1、原判对上诉人的伤残等级、误工期、护理期、营养期、损失数额等事实认定错误。原判认定上诉人的损失项目为误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费，各项损失共计19040元，该事实认定错误。一审时，上诉人已经在举证期限内向法庭提交了《司法鉴定意见书》，虽然该《司法鉴定意见书》是上诉人单方委托的，但是各被上诉人既未向法庭提交反驳证据，也未申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。最高院公报案例（2017）最高法民申2672号民事裁定书在本院认为部分指出“当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据”。本案中，在各被上诉人既无反驳证据也未申请重新鉴定的情况下，一审时上诉人提交的《司法鉴定意见书》应当作为认定案件事实的根据，上诉人的损失项目应包括残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等，前述损失共计227271元。2、原判对赵领坡与董斌之间、董斌与天水天强电力工程有限公司之间的法律关系认定错误。原判认定董斌代理天水天强电力工程有限公司将劳务分包给赵领坡，该事实认定错误。一审庭审中，天水天强电力工程有限公司已经明确自认“原告与赵领坡之间形成劳务关系，赵领坡与董斌形成劳务关系，董斌与答辩人之间形成工程承揽合同”（摘自一审判决第4页）。天水天强电力工程有限公司的自认足以证明董斌并非代理天水天强电力工程有限公司将劳务分包给赵领坡，而是在接受天水天强电力工程有限公司的分包后，再将部分劳务工作分包给赵领坡。3、原判对上诉人损失与各被上诉人之间的因果关系的认定错误。上诉人在工作过程中受到事故伤害，主要是因为各被上诉人违反法律规定层层分包，从甘肃建能工程建设有限公司到赵领坡，一层一层将工程侵蚀给不具备安全生产资质的主体，最终导致上诉人在不具备安全保障的生产环境下发生安全事故。因此，一审认定上诉人的损失与董斌、甘肃建能工程建设有限公司之间不具有因果关系，该事实认定错误。二、原判适用法律错误。1、原判对董斌的责任认定错误。董斌依法应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。如前所述，董斌接受天水天强电力工程有限公司的分包后，再将部分劳务工作分包不具有安全生产资质的赵领坡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，董斌应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。2、原判对甘肃建能工程有限公司的责任认定错误。甘肃建能工程有限公司应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。一审庭审中，天水天强电力工程有限公司已经明确自认其并未办理《安全生产许可证》。甘肃建能工程建设有限公司明知天水天强电力工程有限公司未办理《安全生产许可证》，仍然将案涉工程分包给天水天强电力工程有限公司。《安全生产法》第一百条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，甘肃建能工程建设有限公司应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。 赵领坡辩称，其答辩意见同上诉意见。 贾亚刚辩称，我只是和贾国庆一起干活的，不应该承担赔偿责任。 董斌辩称，我和贾国庆没有任何劳务关系，我就是当初和赵领坡签订了协议，协议上明确说明出现任何事故，与我们没有任何关系，都是赵领坡负责。 甘肃建能工程建设有限公司辩称，答辩人与被答辩人之间没有建立劳务关系，一审认定事实清楚、判决妥当，应予维持。本案天水天强公司股东董斌将部分工程承包给赵领坡，赵领坡再雇佣被答辩人干活，事发后，董斌出具证明，由其全部负责处理被答辩人受伤事宜。一审认定事实清楚，应予维持。 天水天强电力工程有限公司辩称，一、一审未采纳被答辩人贾国庆的单方鉴定意见是正确的。1、被答辩人自行委托鉴定机构，而非法院委托，鉴定地点远在四川，也没有通知答辩人参与，答辩人有理由对其真实性、合法性提出质疑。2、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，而被答辩人的该鉴定是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定伤残等级的，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围，雇员在从事雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定不能适用该标准。但被答辩人一审变更的诉讼请求却是按人损的项目和标准计算。被答辩人贾国庆与赵领坡是雇员与雇主之间的关系，不能既按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，这显然是矛盾的。被答辩人未经工伤认定，按照工伤标准评残缺乏法律依据。3、一审庭审中，（庭审记录第8页）在被告质证后，审判员问原告“你们申请重新鉴定还是法院认定？”原告答“我们不申请重新鉴定，由法院认定司法鉴定的效力”即，被答辩人已经明确拒绝申请法院做司法鉴定。二、关于责任的承担，答辩人不应承担责任。1、董斌与被答辩人赵领坡签订的承包合同，与答辩人公司没有关系，董斌既不是法定代表人，也没要公司的委托授权，其签订的承包合同是个人行为，不是职务行为。2、一审认为答辩人“明知赵领坡所带领的工人没有相关劳务资质”存在非法转包，没有法律依据。赵领坡从董斌处承包的混凝土浇筑项目，主要是钢筋绑扎。没有法律规定这类简单工作需劳务人员具备资质，一审判决也无法指出是什么资质，相关劳务资质一说没有法律依据。3、被答辩人受伤，是因为车辆拉钢筋时在崎岖的山路上发生侧翻。众所周知，我区的风力发电的基本上都安装山上，安装中使用的路面很多是新开的、未硬化的路面，加之山道崎岖，发生侧翻纯属单方交通意外，与资质没有任何关系。4、董斌（甲方）与赵领坡（乙方）的《劳务承包协议》明确“人员安全由乙方负责，现场出现安全事项由乙方承担。”基于承包合同的特性及合同约定，被答辩人的伤害应由赵领坡承担责任。答辩人在外省，为免诉累，本着案结事了，勉强接受的想法才没有上诉。恳请二审查明事实，依法裁判。 赵领坡上诉请求：1、依法撤销夏县人民法院作出的（2019）晋0828民初1456号民事判决书（争议金额为19040元）。2、依法改判上诉人不承担赔偿责任。3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人贾国庆承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，上诉人和被上诉人贾国庆不存在雇佣关系，理由有以下几点：1、上诉人和南建团、董斌签订《劳务承包协议》后，由贾亚刚召集的所有人员根据各自会干的项目不同进行分工，然后大家再一起进行施工。被上诉人贾国庆并不是按照上诉人的分工从事劳务活动。2、本案中上诉人赵领坡负责找活干，贾亚刚负责召集施工人员，赵领坡找的活（即施工项目）再统一分配给所有施工人员一起干，施工费的分配是按照不同的分工进行不同的固定费用分配。本案约定的每个基线塔按照5300元结算，分工的各个施工费用分别为：支模、拆模2300元，钢筋加工成型和绑扎600元，地，地脚螺栓焊接300元凝土浇筑1200元，饭费400元，车辆加油200元，技术管理300元，共计5300元。每个施工人员都是按照分工不同支取固定的施工费，上诉人、被上诉人贾国庆及其他施工人员都是按照分工不同领取各分工固定的施工费用，开始施工后每次支取施工费用都是按照以上分工支取。3、上诉人在整个施工过程中，仅仅起协调作用，施工款仅仅是由上诉人代收，然后再由上诉人代发。上诉人从来没有支取或截留过其他任何施工利润。4、上诉人实际上是代表所有的施工人员和南建团、董斌签订了《劳务承包协议》，然后大家在一起分工负责施工。5、上诉人赵领坡和贾亚刚、贾国庆等所有施工人员都是按照分工的作业完成量进行的施工费分配，都没有固定的日工资。6、证人贾某当庭提供的证言能够证明以上事实。综上，上诉人和贾国庆在支取施工费用上是按照分工不同进行支取，上诉人和贾国庆是平等的关系，双方并不存在雇佣和被雇佣的关系。综上所述，一审认定事实不清，请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 贾国庆辩称，上诉人赵领坡上诉请求没有任何事实和法律依据。赵领坡雇佣的贾国庆，贾国庆作为雇员发生事故，应该由雇主赵领坡承担责任。同时，赵领坡接受董斌的劳务分包，其他原审被告承担连带赔偿责任。 贾亚刚辩称，我和贾国庆、赵领坡都是受雇于董斌的。 董斌辩称，我和贾国庆没有关系，一审提供了我和赵领坡签订了协议，协议上明确说明出现任何事故，与我们没有任何关系，都是赵领坡负责。 甘肃建能工程建设有限公司辩称，1、董斌与赵领坡签订的劳务承包协议，是合法有效的。该协议不需要赵领坡有相关的承包资质，赵领坡应该是贾国庆的雇主。2、2018年12月16日董斌出具证明一份，证明自己对贾国庆的受伤承担责任。 天水天强电力工程有限公司辩称，一、被答辩人将答辩人列为原审被告，并未要求答辩人承担责任，印证被答辩人不应承担连带责任。二、被答辩人赵领坡的证人贾某的证言（庭审笔录第12、13页）：对赵领坡是否有利润，回答是“我觉得没有抽取”，这只是个人揣测，没有其他证据印证；证人还证明“赵领坡是承包人”，受害人贾国庆和证人贾某的工资都是由赵领坡发放。三、董斌（甲方）与赵领坡（乙方）的《劳务承包协议》第4.2条明确约定“人员安全由乙方负责，现场出现安全事项由乙方承担。基于承包合同的特性及合同约定，被答辩人的伤害应由赵领坡承担责任。四、被答辩人赵领坡在承包后如何控制成本、利润分配是其自由处置的问题，是其管理经验、管理能力的问题，其称没有利润，未见证据，不得而知，但是，不论其有无利润，均不能改变其承包的事实，不能改变受害人贾国庆给其提供劳务的事实，故一审判决被答辩人赵领坡承担赔偿责任是正确的。 贾国庆向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计227271元；2、诉讼费用及鉴定费由各被告共同承担。 一审法院认定的事实：被告甘肃建能工程建设有限公司承揽天润新能源泗交镇三期风电项目，后将风电线塔混凝土浇筑作业等项目转包给被告天水天强电力工程有限公司，2017年7月12日被告天水天强电力工程有限公司又通过公司股东被告董斌与被告赵领坡签订《劳务承包协议》，约定由赵领坡承包塔台基础混凝土浇筑作业。协议签订后，被告赵领坡带领其招用的农民工原告贾国庆、贾庆杰等农民工进行施工。2017年7月22日，在料场拉钢筋返回途中车辆发生侧翻，致原告贾国庆脾破裂、闭合性颅脑损伤、左肺挫伤等多部位受伤，原告贾国庆受伤后入住运城市中心人民医院,2017年8月28日出院。住院期间的医疗费全部由被告董斌、被告天水天强电力工程有限公司法定代表人南建团支付，生活费给付原告贾国庆200元。 原告的各项损失为：1、误工费参照建筑业工资标准：计算为153元/天*38天=5814元；2、护理费参照居民服务业标准：计算为127元/天*38天=4826元；3、营养费计算为50元/天*38天=1900元，4、住院、住院伙食补助费计算为100元/天*38天=3800元交通费审核关联票据酌定支持2700元，共计19040元。 一审法院认为，本案争议焦点一、责任主体。原告贾国庆在被告赵领坡带领下从事风电线塔混凝土浇筑作业，按照被告赵领坡分工从事劳务活动，双方形成事实上的雇佣关系，原告贾国庆在从业过程中受伤住院，被告赵领坡应承担赔偿责任。被告赵领坡与被告董斌所签订的劳务协议系被告董斌代理被告天水天强电力工程有限公司职务行为，被告天水天强电力工程有限公司明知被告赵领坡所带领工人没有相关劳务资质，仍将部分工程转包给被告赵领坡，属于非法转包，原告贾国庆从事劳务活动受到伤害，被告天水天强电力工程有限公司应当同被告赵领坡承担连带赔偿责任。原告诉请被告贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司承担赔偿责任，因没有提供证据证实原告受损同该些被告有因果关系并承担赔偿责任，该些主张理据不足，本院不予支持。争议焦点二：原告主张的各项赔偿数额能否成立。原告的各项损失本院确定为19040元，原告主张的伤残赔偿金及伤残鉴定报告中关于三期的费用，因该鉴定意见书本院不予采信，原告依据鉴定意见书所计算的数额本院不予支持。原告的伤残费用请求，可另行诉讼解决。被告贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司辩称不承担赔偿责任的辩称，本院予以采纳。被告赵领坡、天水天强电力工程有限公司辩称不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告赵领坡、被告天水天强电力工程有限公司共同赔偿原告贾国庆各项损失19040元（含已付生活费200元），二被告互负连带赔偿责任。二、驳回原告贾国庆其他损害赔偿请求。三、驳回原告贾国庆对被告贾亚刚、董斌、甘肃建能工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费2355元，由被告赵领坡、被告天水天强电力工程有限公司承担1000元，原告贾国庆承担1355元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、上诉人贾国庆与上诉人赵领坡之间是否形成劳务关系；2、原审判决对上诉人贾国庆的伤残等级、误工期、护理期、营养期、损失数额等事实认定是否正确；3、甘肃建能工程建设有限公司、董斌是否应当对上诉人贾国庆的损失承担连带责任。 关于焦点1，经审理查明本案的基本事实为：被上诉人甘肃建能工程建设有限公司承揽天涧能源泗交镇三期风电项目，后将该工程风电混凝土浇筑作业项目转包给被上诉人天水天强电力工程有限公司。2017年7月12日，董斌与赵领坡签订《劳务承包协议》，将风电线塔台阶基础混凝土浇筑工程转包给赵领坡。上诉人赵领坡在上诉状中称：上诉人和南建团、董斌签订《劳务承包协议》后，由贾亚刚召集的所有人员根据各自会干的项目不同进行分工，然后大家在一起进行施工，被上诉人并不是按照按照上诉人的分工从事劳务活动，但在一、二审诉状中并未提供有效证据证明，其与董斌签订《劳务承包协议》后，由贾亚刚召集的所有人员对其所承包的工程进行分工作业，且《劳务承包协议》是由赵领坡与董斌之间签订，现有证据不能证明承包主体为贾亚刚，也不能证明赵领坡在签订协议时是代表所有施工人员签订的事实。赵领坡在上诉状称“根据各自会干的项目不同进行分工”，只能说明为了顺利完成所承包的工程项目而采取的管理模式，否定不了其承包人身份，而赵领坡与董斌签订《劳务承包协议》后，招用了贾国庆为其提供劳务，双方之间形成了事实上的劳务关系。 关于焦点2，上诉人贾国庆在原审诉状中提供的《司法鉴定意见书》，其他当事人提出异议，原审以该鉴定意见由上诉人贾国庆单方委托鉴定，且属于劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级鉴定范畴。贾国庆没有经工伤认定，按照工伤标准评残缺乏依据，不予采信。其他当事人虽未申请重新鉴定，但该鉴定意见适用鉴定依据错误，且原审在本院认为部分明确告知上诉人贾国庆的伤残费用请求可另行诉讼。因此，原审对上诉人贾国庆的伤残等级、误工期、护理期、护理期、营养期、损失数额未认定并无不当。本院予以支持。 关于焦点3，甘肃建能工程建设有限承揽天润新能源泗交镇三期风电项目后，将其中的风电线塔混凝土浇筑作业等项目转包给具有电力工程的施工及安装资质的天水天强电力工程有限公司，未违反相关行政法规、法律有关强制性规定，上诉人要求该公司对贾国庆的损失与承包人承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。关于董斌是否应当承担连带责任，天水天强电力工程有限公司在原审庭审时陈述“我们与赵领坡签订劳务协议，我们提供材料，他们负责人员和人员安全”；“董斌是现场负责的，也是天水天强电力工程有限公司的股东之一”，证明了董斌与赵领坡签订《劳务承包协议》时只是天水天强电力工程有限公司的代理人，该行为属职务行为，原审未判决董斌承担连带责任正确。本院予以支持。 综上，二上诉人上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2355元，由上诉人赵领坡、被上诉人天水天强电力工程有限公司负担1000元，上诉人贾国庆承担1355元；二审案件受理费2493元，由上诉人贾国庆负担2355元，由上诉人赵领坡负担138元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十二月三日 书记员  李 聪