四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1566号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部，住所地四川省成都市锦江区东御街**人保大厦**。 负责人：白晓松，总经理。 委托诉讼代理人：耿立鹏，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付文鹏，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：九寨沟喜来登国际大酒店有限责任公司，住，住所地四川省九寨沟县漳扎镇火地坝/div> 法定代表人：胡熙，总经理。 委托诉讼代理人：王蕴，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李民，北京盈科（上海）律师事务所律师。 原审第三人：恒丰银行股份有限公司成都分行，住，住所地四川省成都市高新区永丰路**/div> 负责人：房毅，行长。 委托诉讼代理人：吴杨，北京安博（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亮，北京安博（成都）律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部（以下简称财保公司四川营业部）因与被上诉人九寨沟喜来登国际大酒店有限责任公司（以下简称喜来登酒店）及原审第三人恒丰银行股份有限公司成都分行（以下简称恒丰银行成都分行）财产保险合同纠纷一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院(2018)川32民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保公司四川营业部的委托诉讼代理人耿立鹏、付文鹏，被上诉人喜来登酒店的委托诉讼代理人王蕴、李民，原审第三人恒丰银行成都分行的委托诉讼代理人吴杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 财保公司四川营业部上诉请求：1.撤销四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2018）川32民初3号民事判决第一、二、三项；2.改判由财保公司四川营业部按照保险合同约定对喜来登酒店建筑及设备重置修复，使其达到全新时的状态；3.改判一审中产生的四川省禾力建设工程检测鉴定咨询有限公司（以下简称禾力公司）鉴定费243000元、四川省建筑科学研究院修复设计方案费570000元、四川省华建项目管理有限公司(以下简称华建公司)鉴定费1643360元由喜来登酒店承担；4.本案上诉费用由喜来登酒店承担。事实与理由：一、一审判决参照华建公司作出的川华建(2019)523号《关于九寨沟喜来登国际大酒店因九寨沟地震损坏维修工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）确定的重置修复工程内容及修复费用50229477元对案涉标的进行修复，不符合法律规定和合同约定，也不具备明确性和可执行性。（一）一审法院不应采信华建公司鉴定意见作为本案判决依据。一审确定鉴定机构的程序严重错误；确定的鉴定机构华建公司不具备法定的保险公估资质，华建公司的鉴定意见不具有合法性；一审法院在选择华建公司作为本案鉴定机构时未严格依法采取随机方式确定。即使华建公司的鉴定意见符合法律规定，其鉴定结论也存在大量没有依据的计收费用，主要体现在安装工程费用545.21万元缺乏事实和法律依据，人工费比我方主张的修复方案高出312.02万元，措施费缺乏依据且超标674.08万元，项目管理费超标145.12万元，不可预见费100万元缺乏事实和法律依据，合计超出喜来登酒店实际损失2000余万元。（二）一审判决参照华建公司的方案对喜来登酒店进行修复，客观上无法执行，如无喜来登酒店的协助配合，我方无法单独开展重置修复工作，一审判决易引发新纠纷而致损失进一步扩大。（三）一审判决参照华建公司确定的修复费用50229477元不具备确定性和可执行性，会引发争议并致喜来登酒店遭受更多损失。二、一审判决赔偿运营物资损失缺乏事实和法律依据。（一）案涉保险合同《明细表》第五条约定保险金额为所有不动产及动产的100%完全重置价值，总保险金额672182700元，该金额与四川维益房地产评估咨询有限责任公司出具的《房地产抵押估价报告》对喜来登酒店五处房地产的市场评估价值一致，案涉保险合同承保范围仅包含该合同列明的五处房产而不包括其他运营物资，即使包括，因喜来登酒店投保时未提供运营物资清单亦未缴纳相应保费，故财保公司四川营业部不应承担保险责任。（二）喜来登酒店的证据不能证明运营物资损失的实际价值及其与案涉地震的因果关系，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院依据喜来登酒店的证据推定存在运营物资损失，属错误分配举证责任导致事实认定、适用法律错误。三、喜来登酒店的营业损失系因其自身原因所致，案涉保险合同确定的第一受益人为恒丰银行成都分行，财保公司四川营业部向喜来登酒店支付保险赔偿款缺乏合同依据，且因司法冻结，向喜来登酒店支付理赔款缺乏法律依据。四、禾力公司鉴定费不属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的合理、必要费用，四川省建筑科学研究院和华建公司的鉴定费用属于司法鉴定费用，应结合喜来登酒店的诉求及判决结果进行合理分摊。 喜来登酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、一审鉴定程序符合法律规定。（一）财保公司四川营业部关于本案应选择保险公估机构进行鉴定的主张缺乏法律依据，并且保险公估机构缺乏工程造价等资质。（二）财保公司四川营业部关于华建公司鉴定意见不符合实际情况鉴定造价过高的主张不能成立。实际情况是，华建公司鉴定意见中的材料价格、专项措施费、人工费、施工企业管理费均偏低，因上述费用过低致税金等项费用增加。（三）案涉保险合同明确约定重置价值是替换、重建受损标的，使其达到全新状态，而财保公司四川营业部对重置价值断章取义，认为瓷砖坏掉一块换一块，其认识是错误的，本案中喜来登酒店建筑等才是保险标的，而酒店建筑是一个整体，不能割裂成一块块瓷砖，一面面墙漆。保险条款是格式条款，发生争议时，依《中华人民共和国保险法》第三十条的规定应作出有利于被保险人的解释。（四）修复工程须对外招投标，而对外招投标须先有修复方案及预算，否则工程质量无从保证。一审判决“参照”应理解为以华建公司的修复方案和造价为基础进行对外招投标，然后经修复使喜来登酒店建筑安全及设备、装修装饰等可以达到五星级酒店国家验收标准，故一审判决参照华建公司鉴定意见进行修复符合实际。财保公司四川营业部称我方可能不配合修复属于主观臆断，其以此为由认为判决执行难，缺乏事实和法律依据。二、喜来登酒店营业损失系因财保公司四川营业部违反保险法规定，拒绝及拖延赔付造成，应由其承担赔偿责任。三、喜来登酒店震前正常营业，而运营物资储备是酒店正常经营必须，并且我方证据已经充分证明运营物资损失，财保公司四川营业部应予赔付。四、一审判决由财保公司四川营业部承担案涉鉴定费合法，因为鉴定费是根据鉴定结果中的修复工程造价而非喜来登酒店起诉金额确定，财保公司四川营业部不仅理解错误，且本案纠纷系因财保公司四川营业部违反保险合同和法律所致。 恒丰银行成都分行述称，对一审鉴定程序、华建公司鉴定结论中的修复费用、由财保公司四川营业部赔偿喜来登酒店运营物资损失和营业损失并承担本案鉴定费均无异议，考虑到受损标的存在修复时间难以确定，修复中可能引发新纠纷，修复主体资质及修复后质保等问题，请二审法院考虑重置修复在执行时是否具备可操作性，综合认定采取货币赔偿还是实际修复更为有益，至于喜来登酒店能否实际得到相关损失赔偿，那是执行中需要解决的事情，恒丰银行成都分行在本案中不行使保险金请求权。 喜来登酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令财保公司四川营业部向喜来登酒店支付保险理赔款81443174.66元；2.判令财保公司四川营业部承担案件受理费及其他诉讼费用。2018年6月21日庭审中，喜来登酒店认为禾力公司对地震造成喜来登酒店建筑物损害的鉴定费用243000元，应由财保公司四川营业部承担。华建公司出具鉴定意见后，2019年11月18日庭审中，财保公司四川营业部明确选择对喜来登酒店地震损害赔偿方式为（重置）修复至全新状态，喜来登酒店因此变更诉讼请求为：1.判令财保公司四川营业部依据华建公司鉴定意见确认的喜来登酒店因地震造成的主楼客房、西楼、宿舍楼、功能用房、总坪及围墙等建筑及建筑内部分设备(包括电梯、消防设备)等损坏部位、损坏面积、损坏程度、维修方案、维修参考材料及价格、维修造价60101516.84元对上述建筑及设备的损坏予以重置修复到喜来登五星级酒店的全新状态；要求维修中必须优先使用与损坏部位所用材料同样的材料和品牌，如果市场上没有同样的材料和品牌必须参照华建公司鉴定意见的评估所使用的材料和品牌使用市场上同档次的材料和品牌；要求修复工艺按照华建公司鉴定意见确定的修复工艺，修复的维修预算及招标标底应在华建公司鉴定意见书确认的维修造价51042477元基础上增加9059039.84元，即维修预算及招标标底应为60101516.84元。2.判令财保公司四川营业部按照华建公司鉴定意见确认的喜来登酒店因九寨沟地震造成的主楼客房、西楼、宿舍楼、功能用房、总坪及围墙等建筑及建筑内部分设备(包括电梯、消防设备)等予以修复后必须达到国家五星级酒店的验收标准，通过国家对五星级酒店的审评。3.财保公司四川营业部未按照华建公司鉴定意见中的材料品牌及档次、修复工艺、修复部位进行施工的，应当予以整改，并承担整改费用。4.财保公司四川营业部对喜来登酒店的重置修复时间为本案判决生效之日起全周期14个月。具体为：财保公司四川营业部必须在本案判决生效之日起2个月内完成招投标；在本案判决生效之日起11个月内(包括招投标时间)完成建筑物及设备等的损坏修复；在本案判决生效之日起12个月内按照华建鉴定意见确定的修复方案和工艺修复完工并通过喜来登酒店及相关部门的验收；在本案判决生效之日起14个月内通过五星级酒店的评审。逾期修复或财保公司四川营业部未按重置方式(相同材料、相同工艺方法等)修复，或经财保公司四川营业部修复后酒店不能达到五星级酒店的验收标准，不能通过国家对五星级酒店的评审，财保公司四川营业部应当按照喜来登酒店地震前一个月的日平均营业额赔偿因此给喜来登酒店造成的损失，赔偿期间从判决生效14个月后的第一天直至财保公司四川营业部重置修复且通过五星级酒店评审；建筑及设备修复过程中发生的招投标费、报建费(如有)、设计费、材料费、人工费、措施费、安装费、管理费、税费、监理费、顾问费等修复过程中发生的费用均由财保公司四川营业部承担。5.判令财保公司四川营业部支付喜来登酒店因地震造成的运营物资损失345717.33元。6.判令财保公司四川营业部赔偿逾期维修造成的营业损失至喜来登酒店通过五星级酒店评审，正式营业前一日[从2019年10月1日九寨沟景区正式营业起算，按照每天42120.94元(庭审中变更为每天34971.35元)计算]。7.本案的诉讼费、华建公司的鉴定费1643360元、禾力公司的鉴定费243000元、四川省建筑科学研究院的设计费570000元等费用由财保公司四川营业部承担。 一审法院认定事实： 2017年7月27日，财保公司四川营业部签发《九寨沟喜来登大洒店2017-2018年度一揽子保险单》，为喜来登酒店提供（财产一切险）财产综合险、营业中断保险、现金险、公众责任险、雇员忠诚险、雇主责任险等一揽子保险。庭审中喜来登酒店确认，本案诉讼请求所涉及的保险合同为财产一切险项下的财产综合险合同。该保险单财产一切险《明细表》第一条约定，被保险人：九寨沟喜来登国际大酒店有限公司及酒店经营者及/或有关联的及/或下属公司的相关权利及利益方；第五条约定，保险金额为所有不动产及动产的100%完全重置价值，总保险金额672182700元；第六条约定，地震每次事故免赔额人民币200000元或损失金额的5%，两者以高者为准；第七条约定，承保的财产一切险的保险期限为2017年7月28日零时起到2018年7月27日24时止。第十二条特别约定：2、本保单扩展承保绿化、工艺品、美术作品、应收账款、有价值文件及记录、电子媒体、记录及运送中的货物、其他酒店运营物资；5、本保单第一受益人为恒丰银行股份有限公司成都分行，未经保险受益人书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险。财产综合险第二十条约定，保险人自收到赔偿请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终确定赔偿的数额后，应当支付相应的差额。第二十七条约定，被保险人请求赔偿时，应当向保险人提供下列证明和资料：（一）保险单正本、索赔申请、财产损失清单、技术鉴定证明、事故报告书、救护费用发票、必要的账簿、单据和有关部门的证明；（二）投保人、被保险人所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的其他证明和资料。第二十九条约定，保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人有权选择下列方式赔偿：（一）货币赔偿:保险人以支付保险金的方式赔偿；（二）实物赔偿：保险人以实物替换受损标的，该实物应具有保险标的出险前同等的类型、结构、状态和性能；（三）实际修复：保险人自行或委托他人修理修复受损标的。对保险标的在修复或替换过程中，被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用，保险人不负责赔偿。第三十二条第一款约定，保险标的的保险金额大于或等于其保险价值时，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，在保险标的之外另行计算，最高不超过被施救保险标的的保险价值。第四十三条（释义）第（二十七）项约定，重置价值：指替换、重建受损保险标的，以使其达到其全新状态而发生的费用。但不包括被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用。财产综合险扩展条款第13条约定，经双方同意，由于保险事故造成放置在本保险合同中载明的保险标的地址内的并在本保险合同中列明的便捷式通讯装置、便捷式计算机、便捷式照相摄像器材的直接物资损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。第14条约定，经双方同意，本保险合同扩展承保在发生保险事故造成财产损失而进行重置或修理时，必要的、合理的建筑师、检验师、顾问、法律和其它专业费用。但不包括为了准备索赔和理算时发生的费用和支出。第15条第一款约定，经双方同意，因保险事故造成保险标的损失，在重建或修复时，由于必须执行公共当局的有关法律、法令、法规产生的额外费用，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。但以下列为约定条件：……。第16条约定，经双方同意，若投保人与保险人约定保险价值为出险时的重置价值，则适用下列约定：（一）发生保险事故后，被保险人应对受损保险标的进行重置。重置是指：1.替换、重建保险标的；2.修理修复保险标的。无论采用上述哪一种方式，目的是使保险标的的受损部分经过重置后达到其全新时的状态。第36条地震扩展条款（赔偿限额：保险金额的100%）约定：经双方同意，由于烈度达到或超过保险标的所在地抗震设防标准的地震或由此引起的海啸、火灾、爆炸造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。但由于建筑物未达到国家建筑质量要求（包括抗震设防标准）造成保险标的的损失，保险人不负责赔偿。保险标的因连续72小时内遭受一次或多次地震（余震）所致损失视为一次事故。被保险人应向保险人提供建筑物本身的抗震设防达标证明、建筑物的建筑结构及主要原材料工艺质量证明，被保险人未能提供上述证明材料或证明材料不真实的，被保险人不承担赔偿责任。本附加条款项下每次事故赔偿限额不超过主险保险金额的100%。本附加条款项下每次事故免赔额不低于20万元或损失金额的5%，两者以高者为准。 2017年8月8日，九赛沟地区发生地震，地震造成喜来登酒店建筑物、设备损坏及酒店内其他物品毁损。地震发生后，喜来登酒店向财保公司四川营业部报案，财保公司四川营业部2017年8月8日出具《出险通知单》，该《出险通知单》载明有出险经过、索赔注意事项。2017年8月23日，财保公司四川营业部对喜来登酒店进行了现场勘查，制作了《九寨沟“8.8”地震喜来登国际大酒店现场勘查简报》，载明：喜来登酒店建筑物、设备、装饰品、床头柜及摆件、书桌台灯、织物、灯罩茶具、花瓶等损害情况；2017年9月27日，制作了《九寨沟喜来登酒店8.8地震损失抽查表-清点表》（包含：存货、物资类及设备、器材类），该表上有保险人代表、被保险人代表签字。喜来登酒店制作损失核对表即《20170808-喜来登酒店地震损失统计表-物品》，载明：食品酒水类损失金额155454.06元，灯具类损失金额105093.09元，工艺品类损失金额1800元，布草类损失金额63250元，杯盘玻璃瓷器类损失金额20120.18元，共计345717.33元。并附有损失物品明细、损失物品照片、购货发票、领料单。 2017年11月，四川华西建筑装饰工程有限公司受业主四川泰合集团委托（四川泰合集团受喜来登酒店委托），出具《九寨沟喜来登酒店维修改造工程预算书》，预算总价为73397791.42元。2018年3月5日，四川华西建筑装饰工程有限公司出具《九寨沟喜来登国际大酒店装饰工程震后修复施工方案》。2018年2月5日，禾力公司受四川泰合集团委托作出《九寨沟县漳扎镇羊峒喜来登大酒店可靠性鉴定报告》，该报告载明对喜来登酒店地震受损情况进行可靠性检测的鉴定结论与建议。2018年3月16日，民太安财产保险公估股份有限公司受财保公司四川营业部委托对喜来登酒店地震损失进行公估，出具关于九寨沟喜来登国际大酒店2017年8月8日地震案《阶段性公估报告》，该报告载明：本次事故发生在保险有效期内；初步估损金额7701510.68元。并声明：公估公司既不了解被保险人的修复方案，也不知道赔偿的选择方式（货币赔偿、实物赔偿、实际修复），故只能依据搜集到的相关资料和酒店实际装修的档次，参照《建筑抗震加固技术规程》，基于公司的行业工作经验，暂按原设计方案修复货币赔偿金额的方式进行阶段性的损失金额估算，以作为财保公司立案和开展理赔定损的参考。财保公司四川营业部不认可四川华西建筑装饰工程有限公司出具的《九寨沟喜来登酒店维修改造工程预算》总价73397791.42元及《九寨沟喜来登国际大酒店装饰工程震后修复施工方案》。喜来登酒店不认可民太安财产保险公估股份有限公司《阶段性公估报告》的估损金额7701510.68元。 喜来登酒店向一审法院申请对喜来登酒店地震损失进行鉴定：1.对地震造成的喜来登酒店建筑物损坏情况作出鉴定：（1）对酒店的宾馆东楼、西楼、藏羌剧院、职工宿舍、锅炉用房及其他配套用房等建筑物的损坏情况作出鉴定。（2）将上述建筑物修缮及按照万豪集团的装饰装修标准重置修复为全新状态的五星级酒店的工程造价进行估算。2.对相关设备损坏情况及修理或更换价格作出鉴定：（1）对喜来登酒店已损坏的4#、5#、6#电梯的损坏情况进行鉴定并对修理或更换成全新的同品质的电梯的价格进行估算；（2）对喜来登酒店的监控设备的损坏情况作出鉴定并对修理或更换成全新的同品质的监控设备的价格进行估算；（3）对喜来登酒店的消防设备损坏情况进行鉴定并对修理或更换成全新的同品质的消防设备的价格进行估算。一审法院经审查认为，财保公司四川营业部委托的民太安财产保险公估股份有限公司在未对酒店地震损害进行全面勘察，也无修复方案的情况下作出的《阶段性公估报告》不具有客观真实性。同意对喜来登酒店地震损失修复费用进行鉴定，要求鉴定机构根据案涉保险合同约定，对地震造成喜来登酒店建筑物及设备损害进行鉴定，按照喜来登酒店的建筑及装饰装修标准修复至五星级酒店全新状态的重置价值进行估算。 一审法院组织喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行抽选鉴定机构，财保公司四川营业部在选定鉴定机构时提出异议，认为喜来登酒店地震损害修复鉴定应由保险公估机构进行公估。喜来登酒店对财保公司四川营业部提出的由保险公估机构进行公估意见提出异议，认为保险公估公司与财保公司存在利害关系，不同意由公估机构作地震损失公估。一审法院经审查认为，公估机构与保险公司有业务往来，由公估机构进行损失评估影响本案鉴定公平，喜来登酒店异议成立。一审法院委托喜来登酒店、财保公司四川营业部在场选定的鉴定机构华建公司对喜来登酒店地震损失进行鉴定。 鉴定机构华建公司在第一次现场踏勘过程中，发现涉案酒店主体结构和二次结构损害，华建公司不具备出具相应结构损害设计修复方案的资质，也无对酒店消防设备损害进行消防检测的资质。华建公司向一审法院函告，请求另行委托设计机构及消防安全性能评估机构对喜来登酒店修复方案进行设计，对消防安全性能进行检测评估。一审法院委托四川省建筑科学研究院进行修复设计，该院出具了《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》；委托四川法斯特消防安全性能评估有限公司进行消防系统检测评估，该公司向一审法院出具说明并作出《消防系统检测方案》载明：对涉案酒店消防设施、设备损害程度无法作出检测。一审法院向喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行送达《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》《消防系统检测方案》，喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行均未对《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》《消防系统检测方案》提出异议。后华建公司组织喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行对消防设施、弱电监控系统损坏情况达成共识。 华建公司依据《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》及组织喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行对消防设施、弱电监控系统损坏情况达成的共识，通过现场踏勘并征求各方当事人意见后，于2019年8月5日作出鉴定意见为：九寨沟喜来登酒店的装饰装修、电梯、监控设备、消防设备的修复费用为51042477元。包括：1.维修费46850051元，其他费用4191966元（含：禾力公司鉴定费243000元，四川省建筑科学研究院的修复设计方案费570000元即结构设计费813000元；监理费558966元；项目管理费1820000元；不可预见费1000000元）。该鉴定意见第（五）条确定的修复方案包括：1.结构修复方案，2.装饰项目修复方案，3.安装项目修复方案，4.对修复方案异议的说明。鉴定意见第（九）条载明：本鉴定意见书出具后，如喜来登酒店、财保公司四川营业部双方有其他变动，请在工程财务结算中解决。该意见第（十）条鉴定报告应用使用说明载明：如发生政策、法律、行业标准、鉴定资料等方面的重大变动调整，则需要进行重新调整与说明。鉴定意见施工工期确定：建设单位项目管理为1年；施工工期9个月（含冬季施工、节假日）。 喜来登酒店对鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议，但认为：一、材料价格偏低，维修工程造价金额应增加共计2524700元；二、修复方案不合理，维修造价应增加1135100元；三、措施费中专项措施费较低，应增加措施费1424200元；四、人工费用过低，要求增加1000000元，上调整至17945600元；五、施工企业管理费、规费等造价较低，企业管理费应按照人工费加材料费的15%-20%才符合市场报价水平；六、税金及其他零星，共计应增加804600元。故修复工程造价至少应为60101516.84元。                            财保公司四川营业部对鉴定意见的真实性和关联性无异议，对鉴定意见和鉴定程序的合法性均有异议：依保险法规定，保险公估机构是唯一具有对保险理赔进行鉴定的合法中介机构，华建公司的鉴定意见因鉴定机构不具有合法的保险公估资质应认定为不合法；鉴定程序不合法，在人民法院鉴定机构名册中仅有一家保险公估机构的情况下，该机构应为本案鉴定机构，抛开该机构而选择造价机构作为鉴定机构，违反最高人民法院的规定。对鉴定意见的内容有异议，其中存在无依据计收安装工程费、人工费、措施费、规费、项目管理费、材料单价价差、不可预见费用共约2900万元，结构设计费813000元为本次诉讼中的鉴定费用不应计入工程造价，应由合同双方根据诉讼结果分摊。申请对喜来登酒店受损的部分进行重新鉴定或补充鉴定。                财保公司四川营业部申请专家证人、四川中衡管理公司造价工程师钟某出庭，证明：鉴定意见中人工费调整四部分无相关依据，该部分价差大概在400余万元；人工费上调后规费、垂直费也会上调，影响安全文明施工费；鉴定意见预计2020年人工费上调，不是必然，2015年、2017年就没调整；五星级酒店是由材料而非人工决定；修复工程是大面积施工，非零星工程，人工费调整和价差调整、材料费上浮均不合理，无文件支持。喜来登酒店对专家证人钟某证言的质证意见：钟某未到过现场，不知晓法院委托书，不清楚案涉保险合同，对五星级酒店评定标准不清楚，其举例为家庭住宅装修，对五星级酒店材料价格及施工工艺均不熟悉，表述有诸多错误，基础知识欠缺，主观臆断，提到的费用均不符合事实，但其表述修复工程应达到五星级标准是合理的。恒丰银行成都分行对鉴定意见的质证意见与喜来登酒店质证意见一致，不予认可。一审法院经审查认为，钟某的证言未对喜来登五星级酒店的修复进行客观、明确说明，证言中含有推测的内容，故不予确认。 因喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行对鉴定意见提出异议，一审法院要求鉴定机构重新鉴定或作出说明。华建公司于2019年10月17日作出《九寨沟喜来登大酒店因九寨地震损害维修工程工程造价鉴定意见书异议的回复》《九寨沟喜来登大酒店因九寨地震损害维修工程工程造价鉴定意见书补充说明》，对当事人提出的异议进行了逐一答复及说明，认为其作出《九寨沟喜来登国际大酒店维修工程造价司法鉴定意见书》依据充分，不应当进行修改。喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行对《九寨沟喜来登大酒店因九寨地震损害维修工程工程造价鉴定意见书异议的回复》《九寨沟喜来登大酒店因九寨地震损害维修工程工程造价鉴定意见书补充说明》的质证意见均与鉴定意见的质证意见一致。 四川博达会计师事务所有限责任公司于2017年3月15日出具喜来登酒店2016年财务状况及经营成果、现金流量《审计报告书》载明：2016年度喜来登酒店营业收入为70290957.26元。减营业成本6087701.49元、营业税金1013107.38元、销售费用26937630.35元、管理费33188020.05元（其中，折旧费用9699555.65元）、财务费用34868644.63元（恒丰银行成都分行长期借款利息），加营业外收入68245.10元，减营业外支出67756.21元。利润总额为负31803657.75元。该公司于2017年9月2日出具喜来登酒店2017年1-7月财务状况及经营成果、现金流量《审计报告书》载明：2017年1-7月喜来登酒店营业收入为32637201.99元，减营业成本3241284.99元、营业税金200874.68元、销售费用14735796.27元、管理费15949248元（折旧费用4894006.03元）、财务费用19233187.97元（恒丰银行成都分行长期借款利息），加营业外收入5112.75元，减营业外支出130392.20元，利润为负20848469.63元。 2019年11月7日，九寨沟县文化体育和旅游局出具证明：喜来登酒店地震前酒店完好、正常营业。 庭审中，喜来登酒店确认变更后的诉讼请求，未提出对生肖柱的请求。 一审法院另查明：2018年4月4日，四川省中江县人民法院向财保公司四川营业部出具《协助执行通知书》，将喜来登酒店在财保公司四川营业部应收的全部理赔款予以冻结。2018年4月27日，四川省绵阳市游仙区人民法院向财保公司四川营业部出具《协助执行通知书》，将喜来登酒店在财保公司四川营业部应收的理赔款中25607794元为限予以冻结。2018年5月3日，四川省锦江区人民法院向财保公司四川营业部出具《协助执行通知书》，将喜来登酒店在财保公司四川营业部享有的保险理赔款50730835元予以冻结。 一审中，各方当事人就财保公司四川营业部对喜来登酒店“8·8”地震损害修复具体事项提出进行庭外协商和解申请，后又遇新冠肺炎疫情影响，申请和解期限至2020年4月26日。和解期间，各方当事人达成初步和解方案，后因中国人民财产保险股份有限公司未同意和解方案而未和解成功。 一审法院归纳本案争议焦点为：1.喜来登酒店对案涉保险事故赔偿是否有请求权；2.财保公司四川营业部对喜来登酒店修复的标准；3.喜来登酒店建筑及设备修复过程中必须执行有关法律、法令、法规产生的额外费用是否应由财保公司四川营业部承担；4.喜来登酒店修复过程中发生的招投标费、报建费、设计费、材料费、人工费、措施费、安装费、管理费、税费，监理费、顾问费等是否应由财保公司四川营业部承担；5.喜来登酒店主张的运营物资损失是否应当支持；6.喜来登酒店主张的营业损失是否应当支持；7.喜来登酒店主张财保公司四川营业部支付逾期修复的整改费用是否应当支持。 一审法院认为，2017年6月26日，喜来登酒店就其酒店向财保公司四川营业部投保，2017年7月27日，财保公司四川营业部向喜来登酒店出具了保险单，喜来登酒店支付了保险费，双方之间的保险合同关系依法成立。保险单载明的保险合同内容未违反法律法规的规定，为有效合同，双方当事人均应依合同约定履行各自的权利和义务。喜来登酒店已履行了支付保险费的义务。2017年8月8日，喜来登酒店所在地九寨沟发生地震，造成酒店受损，财保公司四川营业部认可“8.8”地震保险事故发生在保险期内，属于保险承保范围。因此，财保公司四川营业部应按照双方保险合同的约定赔偿喜来登酒店由此造成的损失。 喜来登酒店为案涉保险合同的被保险人，有对案涉保险事故损失提起诉讼的权利。恒丰银行成都分行为案涉保险合同约定的受益人，对案涉保险赔偿有独立的请求权。但恒丰银行成都分行明确表示不提出诉讼请求，是恒丰银行成都分行对自身民事权利的选择，一审法院予以确认。 地震发生后，喜来登酒店委托四川华西建筑装饰工程有限公司作出《九寨沟喜来登酒店维修改造工程预算书》，修复预算总价为73397791.42元。财保公司四川营业部委托民太安财产保险公估股份有限公司作出对喜来登酒店地震损失《阶段性公估报告》，初步估损金额7701510.68元。喜来登酒店、财保公司四川营业部对对方提交的地震损失金额互不认可。喜来登酒店申请对其酒店地震损失进行鉴定。因喜来登酒店、财保公司四川营业部各自提交的损失报告均系单方委托作出，结论差距巨大，缺乏客观真实性，一审法院同意喜来登酒店对酒店地震损失进行鉴定的申请。在选定鉴定机构时财保公司四川营业部提出异议，认为喜来登酒店地震损害修复鉴定应由保险公估机构进行公估。喜来登酒店对财保公司四川营业部提出的由保险公估机构进行公估的意见提出异议，认为保险公估公司与保险公司存在利害关系，不同意由公估机构作地震损失公估。一审法院认为，公估机构与保险公司有业务往来，由公估机构进行损失评估影响鉴定公平，喜来登酒店异议成立。一审法院委托鉴定机构华建公司对喜来登酒店地震损害重置修复为五星级酒店的费用进行鉴定。华建公司作出的鉴定意见明确了修复方案及修复内容，确定喜来登酒店“8.8”地震损害修复费用为51042477元。 喜来登酒店、恒丰银行成都分行对华建公司作出的鉴定意见的真实性、合法性、关联性认可，对鉴定意见中人工费、材料费、管理费、规费、措施费等部分费用金额提出异议。财保公司四川营业部对华建公司作出的鉴定意见的真实性、关联性认可，对合法性提出异议认为应当由公估机构估损，对鉴定意见中人工费、材料费、管理费、规费、不可预见费等部分费用金额提出异议。华建公司对喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行对鉴定中部分费用金额提出的异议进行答复及说明。一审法院认为，华建公司是喜来登酒店、财保公司四川营业部双方均在场及一审法院纪检人员监督下（恒丰银行成都分行同意喜来登酒店、财保公司四川营业部选定的鉴定机构），在四川省高级人民法院鉴定名录内选定的具有鉴定资质（修复设计方案另行选定有资质的鉴定机构作出，消防设备损害已由华建公司组织喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行达成一致意见）的鉴定机构。鉴定机构华建公司依照法律法规的规定，根据喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行均认可的禾力公司出具的《九寨沟县漳扎镇羊峒喜来登大酒店可靠性鉴定报告》和四川省建筑科学研究院出具的《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》及当事人提交的证据，组织喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行召开协调会议，在三方当事人对消防设施、设备损害损失鉴定达成共识的基础上进行现场踏勘、市场询价、征询当事人意见后，针对具体损坏部位，并满足五星级酒店标准确定的喜来登酒店“8.8”地震损失修复内容及修复费用，具有客观性、真实性，一审法院予以采信。 又，根据喜来登酒店、财保公司四川营业部保险合同约定，财保公司四川营业部对喜来登酒店地震损失可以选择进行现金赔付或进行实际修复。鉴定意见作出后，财保公司四川营业部依据保险合同约定明确选择对喜来登酒店地震造成的损害进行实际修复即重置修复至全新时的状态的赔偿方式。喜来登酒店根据财保公司四川营业部的选择，变更诉讼请求为要求财保公司四川营业部对地震造成的喜来登酒店建筑物及设备损害进行重置修复至五星级酒店全新状态。财保公司四川营业部选择实际修复、喜来登酒店变更诉讼请求是喜来登酒店、财保公司四川营业部对自身民事权利的选择，一审法院予以确认。财保公司四川营业部对喜来登酒店修复应当参照华建公司鉴定意见确定的修复内容及修复费用进行修复。但修复费用51042477元中包含了结构设计费813000元即禾力公司鉴定费243000元，四川省建筑科学研究院的修复设计方案费570000元，该费用喜来登酒店在第7项诉讼请求中主张，因此，地震损失修复费用51042477元中应扣除该两项鉴定费用后为50229477元（51042477元-813000元）。喜来登酒店主张财保公司四川营业部根据华建公司鉴定意见确定的修复部位、修复工艺、修复材料及档次等进行修复的理由成立，一审法院予以支持。喜来登酒店请求鉴定修复费51042477元应加上喜来登酒店对鉴定意见提出异议要求增加的金额9059039.84元，共计60101516.84元进行招标的理由，无证据证明，一审法院不予支持。 判决财保公司四川营业部对喜来登酒店地震造成的损害进行重置修复，是对财保公司四川营业部未来将进行的行为予以判决。而喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行在庭审中确认:在修复过程中可能存在材料价格、人工费、行业标准等因法律政策因素及市场因素引起的价格变化。而华建公司鉴定意见也注明了：“如发生政策、法律、行业标准、鉴定资料等方面的重大变动调整，则需要进行重新调整与说明。”故，一审法院认定“参照”华建公司鉴定意见进行修复，允许财保公司四川营业部修复过程中材料费、人工费等价格因法律法规及政策、行业标准、市场因素等发生变化而调整。因喜来登酒店地震前系五星级酒店，因此，一审法院对喜来登酒店要求财保公司四川营业部对酒店建筑物及设备修复后达到五星级酒店验收标准的请求予以支持。因五星级酒店评审标准不仅仅是对酒店建筑及设备的标准进行评定，还有酒店安全管理、应急预案、服务质量等其他方面条件的评定标准。因此，一审法院对喜来登酒店要求酒店建筑物及设备之外的其他部分达到五星级酒店评审标准不予支持。 关于喜来登酒店主张财保公司四川营业部承担喜来登酒店建筑及设备修复过程中必须执行公共当局的有关法律、法令、法规产生的额外费用问题。根据案涉保险合同扩展条款第15条第一款“经双方同意，因保险事故造成保险标的损失，在重建或修复时，由于必须执行公共当局的有关法律、法令、法规产生的额外费用，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”的约定，喜来登酒店要求财保公司四川营业部承担喜来登酒店建筑及设备修复过程中必须执行有关法律、法令、法规产生的额外费用，应当予以支持。但本判决现无法确定酒店建筑及设备修复过程中存在“必须执行有关法律、法令、法规产生额外费用”的金额。如果在修复过程中发生该项费用，应当由财保公司四川营业部承担，如未承担，喜来登酒店可就该项费用另行向财保公司四川营业部主张。 关于喜来登酒店主张财保公司四川营业部承担喜来登酒店修复过程中发生的招投标费、报建费、设计费、材料费、人工费、措施费、安装费、管理费、税费，监理费、顾问费等费用问题。按照双方财产综合险（释义）第四十三条第（二十七）项“重置价值：指替换、重建受损保险标的，以使其达到其全新状态而发生的费用。但不包括被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用”和财产综合险扩展条款第14条“经双方同意，本保险合同扩展承保在发生保险事故造成财产损失而进行重置或修理时，必要的、合理的建筑师、检验师、顾问、法律和其它专业费用。但不包括为了准备索赔和理算时发生的费用和支出。”的约定，喜来登酒店要求财保公司四川营业部承担修复过程中必要的合理的上述费用的理由成立。但华建公司鉴定的修复费用51042477元中已包含：1.维修费46850051元，2.其他费用4191966元（禾力公司鉴定费243000元，四川省建筑科学研究院的修复设计方案费570000元，即结构设计费813000元；监理费558966元；项目管理费1820000元；不可预见费1000000元）。如财保公司四川营业部修复喜来登酒店使其达到其全新状态过程中发生除鉴定意见确定的修复费用以外的合同约定的必要的、合理的费用，应当由财保公司四川营业部承担，如未承担，喜来登酒店可以另行向财保公司四川营业部主张。 财保公司四川营业部在保险标的喜来登酒店2017年8月8日发生地震损害事故后至今未按照双方保险合同约定履行重置修复义务，喜来登酒店要求对财保公司四川营业部修复期限应予以限定的理由成立。华建公司鉴定意见确定的修复工期12个月（建设单位项目管理1年），喜来登酒店主张给予财保公司四川营业部招标及验收期限2个月，共计14个月修复期限合理。因此，喜来登酒店要求财保公司四川营业部应在在本案判决生效之日起14个月内完成对喜来登酒店建筑物及设备修复并达到五星级酒店建筑物及设备全新状态并无不当，一审法院予以支持。但一审法院对喜来登酒店要求对财保公司四川营业部修复期限14个月内的具体分段时间进行限制不予支持。如财保公司四川营业部未按本判决确定的期间完成对喜来登酒店建筑物及设备进行重置修复，或修复后未达到五星级酒店建筑物及设备全新时的状态的验收标准，喜来登酒店可以就修复整改或修复整改费用、逾期修复损失等另行向财保公司四川营业部主张。 关于喜来登酒店主张的运营物资损失问题。财保公司四川营业部认为喜来登酒店提出的运营物资损失不属于保险承保范围，不应理赔。一审法院认为，喜来登酒店地震前投保时，财保公司四川营业部应当清楚该酒店地震前的实际状态。在此情况下双方签订的财产一切险《明细表》第十二条特别约定中第2项约定了：本保单扩展承保绿化、工艺品、美术作品、应收账款、有价值文件及记录、电子媒体、记录及运送中的货物、其他酒店运营物资。因此，喜来登酒店因“8.8”地震造成酒店运营物资损失，应当属于财保公司四川营业部承保范围，喜来登酒店要求财保公司四川营业部按照该约定赔偿运营物资损失的请求应予支持。地震发生后，财保公司四川营业部对喜来登酒店建筑物损害及物品损失进行了勘查，制作了现场勘查简报和现场相关物品抽查清点表，但财保公司四川营业部仅对喜来登酒店在地震中损毁运营物资进行了部分抽查清点，未对全部损毁物品进行核实。而喜来登酒店提供了地震造成的运营物资损失证据，并说明了因部分物品已在地震中完全灭失，损失无法以鉴定方式进行确认。喜来登酒店提交的证据中，财保公司四川营业部认可损失照片和喜来登酒店“8.8”地震客房物品损失抽查表的真实性，但认为购货发票、领料单的真实性无法确认；对喜来登酒店提供的损失核对金额不认可。故，一审法院需结合喜来登酒店、财保公司四川营业部提出的运营物资损失证据进行综合评判。根据案涉保险合同约定和《中华人民共和国保险法》第二十三条“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。……”的规定，保险事故发生后，财保公司四川营业部应当对喜来登酒店地震造成的损失进行核对核实。本案证据证明，地震发生后，喜来登酒店第一时间通知财保公司四川营业部对损害进行勘查，对损失进行核实，并提交了相关资料，已尽到被保险人必要而合理的义务。财保公司四川营业部对地震造成的喜来登酒店损害进行了勘查，制作了现场勘查简报，该简报载明喜来登酒店建筑物、设备、装饰品、床头柜及摆件、书桌台灯、织物、灯罩茶具、花瓶等损害情况。财保公司四川营业部也对现场相关物品进行了抽查清点，制作了《喜来登酒店8.8地震客房物品抽查表-损失清点表》，证明财保公司四川营业部在地震保险事故发生后，未按照保险合同约定及保险法规定履行全部核定义务，未完全履行合同约定的定损责任。而喜来登酒店主张的运营物资损失，喜来登酒店提交了损失照片、购货发票、领料单、固定资产截图、损失核对表（地震损失统计表-物品）、勘查表即财保公司四川营业部制作的《喜来登酒店8.8地震客房物品抽查表-损失清点表》等证据，以此证明喜来登酒店地震造成的运营物资损失有食品水酒、灯具、工艺品、布草、杯盘玻璃瓷器等共计345717.33元。也说明了购货发票及领料单载明的物品中，部分物品已经使用消耗，部分物品在地震中损坏，部分物品已在地震中完全灭失，因此，损失物品金额无法以鉴定方式进行确认，完成了喜来登酒店的举证责任。喜来登酒店、财保公司四川营业部提交的证据能证明地震造成喜来登酒店运营物资损害属实；喜来登酒店提交的购货票据、领料单、损失核对表等能证明损失金额基本属实。财保公司四川营业部认为喜来登酒店提交的购货票据、领料单无法确认，但对其真实性未作否认表示；财保公司四川营业部对喜来登酒店提交的损失金额核对表不认可，但对不认可部分未提供相反的证据反驳，应当承担举证不能的不利后果。综上，因财保公司四川营业部未在法定期间内履行核定赔偿金的义务，一审法院根据喜来登酒店建筑物及设备损坏情况、财保公司四川营业部提交的勘查记录、喜来登酒店提供的现场损失照片、购货发票、领料单、损失核对表等证据相互印证情况，推定喜来登酒店主张的地震造成运营物资损失金额345717.33元为真实，予以采信。又，双方保险合同约定，每次事故免赔额为20万元或5%，两者以高者为准，本次地震事故造成的直接损失为51042477元（建筑物及设备损失，包含部分鉴定费）和345717.33元（运营物资损失），免赔率高者为5%，财保公司四川营业部辩论意见认可本次地震损失赔偿免赔率高者为5%。建筑物及设备损失财保公司四川营业部已选择修复赔偿方式，因此，财保公司四川营业部应当向喜来登酒店赔偿喜来登酒店因地震造成的运营物资损失328431.46元（345717.33元-345717.33元*5%）。 关于喜来登酒店主张的营业损失问题。喜来登酒店提交四川博达会计师事务所有限责任公司作出的《审计报告》，证明喜来登酒店地震前一年的营业收入。《审计报告》载明：2016年度喜来登酒店营业收入为70290957.26元。减营业成本6087701.49元、营业税金1013107.38元、销售费用26937630.35元、管理费33188020.05元（其中，折旧费用9699555.65元）、财务费用34868644.63元（恒丰成都分行长期借款利息），加营业外收入68245.10元，减营业外支出67756.21元，利润总额为负31803657.75元。喜来登酒店认为，《审计报告》将折旧费9699555.65元和恒丰成都分行利息34868644.63元计入成本是财务记账的要求，与喜来登酒店是否经营无关，无论是否经营，该两项费用均会发生，因此，计算营业收入成本时不应计入该两项数据，去掉该两项费用2016年喜来登酒店营业利润为12764542.53元，1年365天平均为34971.35元。要求财保公司四川营业部按照每天34971.35元计算赔偿喜来登酒店因财保公司四川营业部未履行保险赔偿义务造成的营业损失。财保公司四川营业部认可该《审计报告》的真实性，但认为该报告显示，喜来登酒店2016年的利润是负数，营业损失也不属涉案保险合同的赔偿范围，且财保公司四川营业部应当向喜来登酒店支付的地震损失赔偿金已被人民法院采取保全措施，限制支付，财保公司四川营业部无法支付保险赔偿金或支付修复费用有喜来登酒店自身的原因，造成喜来登酒店营业损失的原因不在财保公司四川营业部，不应赔偿喜来登酒店营业损失。一审法院认为，财保公司四川营业部虽提交了应当向喜来登酒店支付的地震损失赔偿金已于2018年4月-5月期间被四川省锦江区人民法院、中江县人民法院、绵阳市游仙区人民法院采取保全措施的证据，但财保公司四川营业部对喜来登酒店地震损失赔偿选择的赔偿方式为重置修复。而上述人民法院作出的协助执行文书并未就财保公司四川营业部对喜来登酒店重置修复进行限制。且九寨沟地震于2017年8月8日发生，在上述人民法院采取保全措施之前，财保公司四川营业部在此期间未按双方合同约定及时履行核实损失并及时修复义务，喜来登酒店未能在九寨沟地震发生后至九寨沟景区重新开放旅游时恢复营业，有财保公司四川营业部未按保险合同约定及时履行保险赔偿义务的原因。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”的规定，财保公司四川营业部应当赔偿喜来登酒店在地震后未及时履行保险赔偿义务造成的营业损失。财保公司四川营业部辩称的无法支付保险赔偿金或支付修复费用有喜来登酒店自身原因，不能成为财保公司四川营业部怠于履行修复保险标的义务的理由。喜来登酒店主张其营业损失应当按照地震前一年（2016年）喜来登酒店的营业实际收入进行计算合理（2017年的审计报告不能反映全年营业收入情况）。喜来登酒店地震前正常营业，四川博达会计师事务所有限责任公司出具的《审计报告》证明喜来登酒店2016年营业收入为70290957.26元。酒店受损停止营业后，营业成本、营业税金、销售费用、管理费（除折旧费外）等均可控制不再发生。但酒店折旧费、财务费用（长期借款利息）两项费用酒店是否经营均会发生，而《审计报告》内容证明营业利润中扣除的该两项费用来源于喜来登酒店的营业收入，喜来登酒店震后不能及时恢复营业，就会损失该两项费用的实际收入。因此，一审法院综合考量震前喜来登酒店营业的实际收入情况及震后喜来登酒店不能恢复营业造成的营业收入损失情况，认定折旧费9699555.65元、财务费用（长期借款利息）34868644.63元及利润（-31803657.75元）作为喜来登酒店震后不能及时恢复营业受到的营业收入损失金额的计算依据。综上，喜来登酒店每天的实际营业损失为34971.35元[9699555.65元+34868644.63元+（-31803657.75）元=12764542.53元÷365天]。喜来登酒店提交的证据证明地震发生后九寨沟地区于2019年9月27日重新开放恢复营业，喜来登酒店主张财保公司四川营业部赔偿喜来登酒店从2019年10月1日起的每天营业损失34971.35元的理由成立。但震后政策对九寨沟开放旅游（入境旅游人数等）进行了限制，且10月以后进入冬季（九寨沟旅游淡季），后又遇新冠肺炎疫情，期间关闭了全国所有旅游景区，财保公司四川营业部赔偿营业损失的时间及金额应当酌情减少。一审法院根据本案事实、合同约定及合同履行情况、震后九寨沟旅游开放情况、不可抗力的疫情情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定免除财保公司四川营业部赔偿喜来登酒店4个月（120天）的营业损失责任。其余九寨沟旅游因地震及疫情限制性开放期间（九寨沟未全面恢复旅游期间）喜来登酒店的营业损失，财保公司四川营业部应当按照喜来登酒店地震前一年（2016年）平均每天营业实际收入34971.35元的10%即3497.14元进行赔偿；九寨沟景区全部恢复正常营业后，财保公司四川营业部应当按照喜来登酒店地震前一年（2016年）平均每天营业实际收入34971.35元进行赔偿。综上，财保公司四川营业部应当赔偿喜来登酒店从2019年10月1日起至财保公司四川营业部完成对喜来登酒店重置修复至全新状态之日止（期间免除疫情期间暂停营业的4个月即120天的赔偿责任）的营业损失。 关于生肖柱损失问题。喜来登酒店在庭审中明确在本次诉讼中对生肖柱不再主张。一审法院经审查，生肖柱损失与案涉地震损失不属于一次保险事故损失，故对喜来登酒店不再主张该项诉讼请求予以确认。 关于鉴定费用问题。财保公司四川营业部委托的民太安财产保险公估股份有限公司对涉案工程的估损与查明事实不符，不能采信，财保公司四川营业部未履行保险法规定核实损失的义务。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，喜来登酒店为查明和确定保险事故的性质、喜来登酒店因和保险标的的损失程度所支付的禾力公司鉴定费243000元，四川省建筑科学研究院的修复设计方案费570000元，华建公司鉴定费1643360元，均应由财保公司四川营业部承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、财保公司四川营业部参照华建公司鉴定意见确定的重置修复工程内容及修复费用50229477元，在判决生效之日起14个月内，完成对喜来登酒店建筑物及设备重置修复，使其达到全新时的状态。二、财保公司四川营业部于判决生效之日起十五日内向喜来登酒店支付因地震造成的运营物资损失328431.46元。三、财保公司四川营业部赔偿喜来登酒店从2019年10月1日起至财保公司四川营业部完成对喜来登酒店建筑物及设备重置修复至五星级酒店全新时的状态竣工验收之日止（期间免除财保公司四川营业部疫情期间暂停营业4个月即120天的赔偿责任）的营业损失。营业损失赔偿金的计算方法为：按照喜来登酒店平均每天营业损失34971.35元为基数，从2019年10月1日起（九寨沟因地震及疫情限制性开放旅游期间）至九寨沟景区全面恢复旅游开放期间（期间扣除120天）的营业损失按照平均每天34971.35元的10%即3497.14元进行计算；九寨沟景区全面恢复旅游开放后（九寨沟全面开放旅游时间以政府相关部门发布的文件、公告或证明为准），按照平均每天34971.35元进行计算。四、驳回喜来登酒店的其他诉讼请求。如财保公司四川营业部未按判决指定的期间内履行上述修复义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，向喜来登酒店支付修复费用50229477元，由喜来登酒店自行修复或委托他人修复；修复过程中发生除上述费用以外的必要的、合理的费用，喜来登酒店可另行向财保公司四川营业部主张。如财保公司四川营业部在判决指定的期间内进行修复后未完成全部修复义务或修复完成后未达到竣工验收标准，喜来登酒店可就修复整改或修复整改费用另行向财保公司四川营业部主张。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。禾力公司鉴定费243000元，四川省建筑科学研究院修复设计方案费570000元，华建公司鉴定费1643360元，由财保公司四川营业部承担。案件受理费446874元，由喜来登酒店负担111874元，财保公司四川营业部负担335000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 各方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。财保公司四川营业部认为一审判决遗漏其在一审法院组织当事人抽选鉴定机构时提出应由保险公估机构进行鉴定、抽选华建公司作为鉴定机构过程违法等异议的事实。经审查，原判第二十三页载明“本院组织原告、被告、第三人抽选鉴定机构，被告在选定鉴定机构时提出异议，认为喜来登酒店地震损害修复鉴定应由保险公估机构进行公估”、第二十六页载明财保公司四川营业部“对鉴定程序的合法性有异议”等内容，可见一审判决不存在遗漏财保公司四川营业部表示异议的事实。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议问题是：一、财保公司四川营业部对喜来登酒店建筑及设备的重置修复应否参照华建公司鉴定意见，涉及问题：一审法院确定鉴定机构的程序是否正确，华建公司是否具备案涉修复工程相关鉴定资质，华建公司鉴定意见计算安装工程费、人工费、措施费、项目管理费、不可预见费用是否恰当，华建公司提出的修复方案、修复内容及修复费用是否具备可执行性；二、财保公司四川营业部应否承担喜来登酒店的运营物资损失和营业损失，若应承担，损失金额如何确定以及是否应向喜来登酒店赔付；三、案涉禾力公司鉴定费、华建公司鉴定费及四川省建筑科学研究院修复设计方案费应如何承担。 一、关于财保公司四川营业部对喜来登酒店建筑及设备的重置修复应否参照华建公司鉴定意见的问题 财保公司四川营业部上诉主张，应由其按照案涉保险合同的约定对喜来登酒店建筑及设备进行重置修复，使其达到全新时的状态。根据喜来登酒店《2017-2018年度一揽子保险单》财产一切险主险条款第二十九条“保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人有权选择下列方式赔偿：（一）货币赔偿：保险人以支付保险金的方式赔偿；（二）实物赔偿：保险人以实物替换受损标的，该实物应具有保险标的出险前同等的类型、结构、状态和性能；（三）实际修复：保险人自行或委托他人修复受损标的。对保险标的在修复或替换过程中，被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用，保险人不负责赔偿”的约定，保险人选择货币赔偿、实物赔偿或实际修复等理赔方式是保险合同赋予的权利。本案一审中，被保险人喜来登酒店就案涉保险标的在保险期间因地震原因受损而提起保险理赔诉讼，保险人财保公司四川营业部选择由其重置修复案涉保险标的作为理赔方式，符合案涉保险合同财产一切险主险条款第二十九条的约定并得到喜来登酒店的认可，一审法院对财保公司四川营业部选择重置修复方式进行理赔予以确认并无不当，本院予以维持。关于重置修复，案涉喜来登酒店《2017-2018年度一揽子保险单》财产一切险扩展条款第十六条第（一）项约定：“重置是指：1、替换、重建保险标的；2、修理、修复保险标的。无论采用上述哪一种方式，目的是使保险标的受损部分经过重置后达到其全新时的状态。”据该条款，案涉保险合同虽对保险标的重置的概念及目的作出了约定，但该约定的内容具有高度概括性，未对重置修复涉及到的工程设计、工程施工、工程造价以及五星级酒店装饰装修细化方案等专业性问题作出具体约定。如何解决案涉保险标的重置修复工程的设计、施工方案以及工程造价等专业性问题，还需参考具备一定资质的工程设计、工程施工、工程造价等专业机构的专门性意见。因此，财保公司四川营业部主张由其按照案涉保险合同的约定对保险标的地震受损而进行重置修复，因该保险合同关于重置的约定高度概括而不具备可操作性，故财保公司四川营业部的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于华建公司是否具备案涉修复工程相关鉴定资质。案涉保险标的系喜来登酒店所有不动产及动产，该保险标的发生保险事故后100%完全重置涉及到工程设计、工程施工、工程监理、装饰装修、工程造价等专门性问题，故对案涉保险事故进行评估和鉴定的机构应当具备相应资质。依照《中华人民共和国保险法》第一百二十九条第一款“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定”的规定，保险人和被保险人对保险事故可以委托保险公估机构也可以委托其他依法设立的独立评估机构进行评估和鉴定，而非只能委托保险公估机构对保险事故进行评估和鉴定。结合华建公司营业执照载明的“经营范围：工程项目管理，工程造价咨询，工程监理，工程招标代理，建筑工程、水利水电工程、市政公用工程、水利水电机电安装工程、园林绿化工程的施工，工程设计活动，规划设计管理，……销售建材、文化体育用品及器材、工艺美术品及收藏品、计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯设备……”等内容以及《工程造价咨询企业甲级资质证书》看，华建公司虽非保险公估机构，但其系依法设立的具备工程项目管理、工程造价咨询、工程监理、建筑工程施工、工程设计、规划设计等业务资质的独立法人，且系“四川法院对外委托专业机构电子信息平台”省高院库和阿坝中院库均予确认的独立评估机构。因此，财保公司四川营业部以华建公司不具备保险公估资质而否定其鉴定意见的合法性，理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院确定鉴定机构的程序是否正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”的规定，鉴定人应由双方当事人协商确定，协商不成的，由人民法院指定。本案一审中，喜来登酒店申请对案涉保险标的地震损失进行鉴定，一审法院予以准许并组织喜来登酒店、财保公司四川营业部、恒丰银行成都分行抽选鉴定机构，财保公司四川营业部提出异议认为应由保险公估机构进行鉴定，喜来登酒店认为保险公估机构与保险公司存在利害关系故不同意财保公司四川营业部的主张，双方协商不成，一审法院遂指定从“四川法院对外委托专业机构电子信息平台”省高院库与阿坝中院库中抽选确定的非保险公估机构华建公司作为本案鉴定机构，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款的规定，并无不当，故财保公司四川营业部主张一审法院确定鉴定机构程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于华建公司鉴定意见计算安装工程费、人工费、措施费、项目管理费、不可预见费用是否恰当。从本院查明事实看，华建公司在接受一审法院委托后，依照相关程序提取鉴定资料，多次组织各方当事人进行现场踏勘并召开协调会议，然后按照一审法院将喜来登酒店重置修复为五星级酒店标准的委托要求，依据四川省建筑科学研究院出具的《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》、四川法斯特消防安全性能评估有限公司出具的《消防系统检测方案》和各方当事人对喜来登酒店消防设施、弱电监控系统损坏情况达成的共识，并根据《建设工程造价鉴定规范》《建设工程工程量清单计价规范》《四川省建设工程工程量清单计价定额》等规范，针对喜来登酒店具体损坏部位，并满足五星级酒店标准对喜来登酒店的重置修复工程所需维修费、其他费用进行鉴定，得出该酒店的修复费用为51042477元的结论并无不当，本院依法予以确认。对前述修复费用中的安装工程费、人工费、措施费、项目管理费、不可预见费用，虽然财保公司四川营业部主张华建公司的鉴定结论缺乏依据，喜来登酒店抗辩华建公司鉴定的费用偏低，但双方均未提交相应的反驳证据，且前述费用仅为华建公司经鉴定得出的参照性评估意见，不能完全等同于将来重置修复工程中实际产生的费用，故财保公司四川营业部主张华建公司鉴定得出的安装工程费、人工费、措施费、项目管理费、不可预见费用缺乏依据的上诉理由，以及喜来登酒店关于华建公司鉴定得出的安装工程费、人工费、措施费、项目管理费、不可预见费用偏低的抗辩理由均不能成立，本院均不予支持；一审法院对华建公司鉴定意见中的前述费用予以确认并无不当，本院应予维持。 关于华建公司提出的修复方案、修复内容及修复费用是否具备可执行性。本案中，华建公司依据一审法院鉴定委托要求、鉴定材料、国家关于建设工程造价鉴定和工程量清单计价等规范、现场踏勘记录和协调会议纪要以及四川省建筑科学研究院出具的《九寨沟喜来登国际大酒店结构损伤修复设计图纸》、四川法斯特消防安全性能评估有限公司出具的《消防系统检测方案》和各方当事人对喜来登酒店消防设施、弱电监控系统损坏情况达成的共识，根据案涉保险合同的约定，按照将喜来登酒店修复为五星级酒店的重置价值及已损坏的电梯、监控设备、消防设备的修理或者重置价值进行估算，得出修复费用为51042477元（内含结构设计费813000元）的鉴定结论，确定喜来登酒店结构、装饰项目、安装项目的修复方案、修复内容、工程量、人工费、材料费、措施费、规费、结构设计费、监理费、项目管理费、不可预见费用和外墙做法、外墙漆工艺与定额的套取以及较为详细的施工步骤、施工措施、施工工期等施工方案，并且指出：本鉴定意见书出具后，如双方有其他变动的，请在工程财务结算中解决。同时，鉴于重置修复喜来登酒店系将来之事，材料价格、人工工资、行业标准、法律政策等可能存在变数，对该变数，一审中各方当事人均有一定预判，华建公司鉴定意见已予以考虑。由此可见，华建公司出具的修复方案、修复内容和修复费用等鉴定结论明确具体，且考虑了施工中可能存在的变数及因财保公司四川营业部选择由其重置修复喜来登酒店而不存在其应向喜来登酒店实际支付相关修复费用的问题等实际情况，具备可执行性。因此，财保公司四川营业部关于华建公司鉴定意见中的修复方案修复内容和修复费用不具备可执行性的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审法院判决其参照华建公司鉴定意见对喜来登酒店进行重置修复并无不当，本院应予维持。 二、财保公司四川营业部应否承担喜来登酒店的运营物资损失和营业损失，若应承担，损失金额如何确定以及是否应向喜来登酒店赔付 关于喜来登酒店的运营物资损失。财保公司四川营业部上诉主张该损失不属案涉保险合同约定的保险范围且喜来登酒店缺乏证据证明其运营物资损失。根据案涉保险合同财产一切险《明细表》第十二条特别约定第二项“本保单扩展承保绿化、工艺品、美术作品、应收账款、有价值文件及记录、电子媒体、记录及运送中的货物、其他酒店运营物资。”的约定，喜来登酒店的绿化、运营物品和用品等物资均包含在案涉保险合同约定的保险范围之内，前述物资因2017九寨沟8·8地震而造成的损失，属于保险理赔事项。故财保公司四川营业部主张喜来登酒店运营物资损失不属案涉保险合同约定的保险范围，其上诉理由不能成立，本院不予支持。根据案涉保险合同主险条款第十九条第一款“保险人收到被保险人的赔偿保险金的请求后，应当及时作出是否属于保险责任的核实；情形复杂的，应当在三十日内作出核实，但保险合同另有约定的除外。”的约定，并按照《中华人民共和国保险法》第二十三条“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。……”的规定，在案涉保险事故发生并收到被保险人喜来登酒店提出的理赔申请后，保险人财保公司四川营业部负有对喜来登酒店因地震造成的损失进行全面定损的义务。本案中，财保公司四川营业部对地震造成的喜来登酒店损害情况进行了现场勘查，制作了勘查简报载明酒店损害情况，且对客房物品进行了现场抽查清点，制作了《客房物品抽查表-损失清点表》。前述事实表明，财保公司四川营业部在案涉保险事故发生并收到喜来登酒店的理赔请求后，仅对喜来登酒店运营物资损失进行了部分定损而未按约定和法律规定进行全面定损。一审中，喜来登酒店提交了损失照片、购货发票、领料单、固定资产截图、损失核对表、财保公司四川营业部制作的《客户物品抽查表-损失清点表》等证据，证明其运营物资损失共计345717.33元。前述证据，能够证明喜来登酒店运营物资因地震而造成损失的事实。因相关运营物资在地震中损坏或者完全灭失而致具体损失金额无法以鉴定方式进行确认，故喜来登酒店针对其运营物资损失完成了举证责任。财保公司四川营业部虽然对喜来登酒店提供证据证明的损失金额予以否认，但因其并未提交反驳证据予以证明，且其作为保险人，应当却并未全面履行对案涉保险事故进行全面定损的约定义务和法定义务，导致被保险人喜来登酒店的运营物资损失金额不明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，财保公司四川营业部应当承担不能证明其反驳主张成立的不利后果。综前，财保公司四川营业部主张喜来登酒店运营物资损失不属案涉保险合同约定的保险范围且喜来登酒店缺乏证据证明其运营物资损失的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决支持喜来登酒店关于运营物资损失的主张并且根据案涉保险合同财产一切险《明细表》第六项“免赔额：（1）地震：每次事故免赔额RMB200000.00或损失金额的5%，两者以高者为准”之约定对免赔部分予以扣减并无不当，本院予以维持。 关于喜来登酒店的营业损失。依照《中华人民共和国保险法》第二十三条“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”的规定，保险人如未及时履行保险事故定损和理赔义务而致被保险人受到损失的，应当承担赔偿责任。本案中，如前文所述，自2017年8月8日九寨沟地震发生并收到喜来登酒店的理赔申请后，财保公司四川营业部未能及时并全面履行约定和法定的定损及理赔义务，这是喜来登酒店在九寨沟景区2019年9月27日试开放、2020年3月31日正式开放后未能恢复营业从而客观存在营业损失的重要原因。虽然财保公司四川营业部应向喜来登酒店支付的地震损失赔偿金于2018年4月至5月期间因喜来登酒店的债务清偿而被四川省锦江区人民法院、中江县人民法院、绵阳市游仙区人民法院予以冻结，但因本案中财保公司四川营业部选择由其对喜来登酒店进行重置修复作为保险理赔方式，而该理赔方式并不受相关司法保全措施的影响，故财保公司四川营业部主张喜来登酒店震后营业损失系酒店自身原因所致的上诉理由不能成立，本院不予支持。并且，人民法院对财保公司四川营业部应当赔偿给喜来登酒店的损失金额予以冻结，亦不妨碍财保公司四川营业部履行对喜来登酒店营业损失进行赔偿的义务，故财保公司四川营业部主张向喜来登酒店赔偿营业损失缺乏法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，喜来登酒店提交四川博达会计师事务所有限责任公司《审计报告》证明其地震前一年的营业损失，各方当事人对该审计报告的真实性无争议。从该审计报告的内容看，2016年度喜来登酒店的利润总额为负数的原因是，该审计报告将喜来登酒店的折旧费和长期借款利息计入了酒店运营成本，根据日常生活经验法则，前述费用在喜来登酒店暂停营业期间仍会产生，即酒店折旧费、长期借款利息与喜来登酒店是否营业并不存在关联性，故应将前述费用从喜来登酒店运营成本中予以扣减。据此，一审法院计算出喜来登酒店正常营业期间每日经营利润即营业损失为34971.35元，并无不当，本院应予维持。同时，一审法院综合考虑九寨沟景区自2019年9月27日开始限制性开放、同年11月进入旅游淡季、2020年1月28日至3月30日期间因新冠疫情临时关闭等实际情况，结合案涉合同约定及合同履行中当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将财保公司四川营业部赔偿喜来登酒店营业损失的时间酌减四个月、九寨沟景区限制性开放期间喜来登酒店营业损失的金额酌定为正常营业期间的10%，亦无不当，本院亦予以维持。 关于喜来登酒店是否有权就上述运营物资损失和营业损失向财保公司四川营业部请求赔偿。案涉保险合同财产一切险《明细表》第一条明确被保险人为喜来登酒店及酒店经营者/有关联的及/或下属公司的相关权利及利益方，第十二条第五项明确第一受益人为恒丰银行成都分行。本案中，恒丰银行成都分行未提出诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，恒丰银行成都分行在本案中未提出诉讼请求系其对自身民事权利和诉讼权利的合法处分，一审法院对此予以确认并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第十二条第五款“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。……”的规定，在受益人恒丰银行成都分行于本案中未提出诉讼请求的情况下，喜来登酒店作为案涉保险合同的被保险人，依法享有保险金请求权。因此，财保公司四川营业部主张喜来登酒店对案涉保险金行使请求权缺乏法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决由财保公司四川营业部向喜来登酒店赔偿运营物资损失和营业损失亦无不当，本院予以维持。 三、案涉禾力公司鉴定费、华建公司鉴定费及四川省建筑科学研究院修复设计方案费应如何承担 据本案查明事实，2017年8月8日发生九寨沟地震，其后，禾力公司受托对位于震区的喜来登酒店地震受损情况进行可靠性检测并收取鉴定费243000元，四川省建筑科学研究院受托对喜来登酒店进行修复设计并收取修复设计方案费570000元，华建公司受托对喜来登酒店修复工程造价进行鉴定并收取鉴定费1643360元。前述费用，均本案当事人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，财保公司四川营业部作为案涉保险合同的保险人，应当承担前述四项必要的、合理的费用。故财保公司四川营业部主张应由喜来登酒店承担或分担前述三项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，财保公司四川营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费306871.34元，由中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司国际业务营业部负担。 本判决为终审判决。 审判长  周述蓉 审判员  朱文京 审判员  黄**东 二〇二〇年十二月九日 书记员  易 跃