广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终417号原公诉机关惠州市惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘红涛，男，1990年10月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省襄樊市南漳县********，公民身份号码420************110。指定辩护人周莎，系广东宝晟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨汉中，男，1991年12月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省襄樊市南漳县******，公民身份号码420************810。指定辩护人陈慧，系广东凯扬律师事务所律师。原审被告人张扬，男，1991年12月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省襄樊市南漳县************，公民身份号码420************019。原审被告人殷程程，男，1994年7月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省襄樊市南漳县********，公民身份号码420************113。上述四被告人因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年10月14日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年11月21日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。惠州市惠东县人民法院审理原审被告人刘红涛、杨汉中、张扬、殷程程犯生产、销售伪劣产品罪一案,于2020年9月11日作出（2020）粤1323刑初289号刑事判决，认定原审被告人刘红涛犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元；原审被告人杨汉中犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；原审被告人张扬犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币三万元；原审被告人殷程程犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币三万元；随案移送的FENTO牌手机、wo牌手机各一部，依法予以没收，上缴国库；移送的金色苹果手机、黑色OPPO手机、灰色苹果手机、墨绿色华为手机各一部，依法予以没收，折抵罚金；牌号为粤W*****、牌号为L*****的车辆由公安机关核实权属后依法处理。宣判后，原审被告人刘红涛、杨汉中不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月开始，被告人张扬、殷程程(受张扬聘请从事物流运输)、杨汉中、刘红涛受一名叫“辉”的男子雇请，为其运输假烟。叫“辉”的男子在出发前分别给张扬、殷程程和杨汉中、刘红涛一笔现金，并交给张扬、殷程程和杨汉中、刘红涛各一部电话用于联系装货人员、收货人员及其本人。2019年10月10日，该名叫“辉”的男子给杨汉中、刘红涛现金6000元（其中2000元作为油费、高速路费，剩余的1000元杨汉中、刘红涛两人平分，另外的3000元交给收货人），安排刘红涛、杨汉中驾驶牌号为粤W*****的货车从福建省漳州市云霄县开往广东省阳江市双捷镇。到达双捷镇后，刘红涛、杨汉中使用叫“辉”的男子提供的手机联系“接货老板”，“接货老板”来到后，将该辆货车开走，杨汉中、刘红涛则在阳江市双捷镇停留等候。同月13日，该名叫“辉”的男子给张扬、殷程程5000元（其中的2000元作为油费、高速路，剩余的3000元张扬、殷程程两人平分）后，安排张扬、殷程程到阳江市双捷镇运载假烟，张扬、殷程程便驾驶牌号为粤L*****货车前往阳江市双捷镇接货。当日中午，张扬和殷程程到达双捷镇后，叫“辉”的男子电话告诉刘红涛下午可以返回云霄，刘红涛、杨汉中退房去花果山酒店旁边的饭店吃饭，张扬、殷程程也到了该饭店，四人一起吃完饭后，刘红涛、杨汉中和张扬、殷程程又分别离开。之后，刘红涛、杨汉中两人联系“接货老板”后，去到双捷镇一高速路口，“接货老板”将货车交给杨汉中、刘红涛后，两人驾驶货车装载假烟进入高速，沿路返回云霄县。张扬、殷程程在装载完假烟后，也驾驶货车沿高速返回云霄县。10月14日8时30分许，两部货车途经惠莞高速惠东路段时，被惠东县烟草专卖局工作人员和公安民警查获。稽查人员从杨汉中、刘红涛驾驶的货车（牌号为粤W*****）内缴获五个品牌散装卷烟，其中中华80万支、中华（软）56万支、白沙62万支、云烟66万支、红塔山（硬经典100）12万支等，经核算共计达3536080元，从张扬、殷程程驾驶的货车（牌号为粤L*****）内缴获五个品牌散装卷烟，其中云烟106万支、黄果树24万支、中华30万支、白沙32万支、红塔山28万支等，经核算1576080元。经广东省烟草质量监督检测站鉴定，上述烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、到案经过，证实2019年10月14日，惠东县烟草专卖局稽查大队联合惠东县公安局治安大队在惠莞高速公路段将犯罪嫌疑人张扬、殷程程、杨汉中、刘红涛等四人传唤至惠东县*********调查。3、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书，证实：（1）案发现场位于惠莞高速43公里处，广东省惠东县烟草专卖局工作人员现场在牌号为粤L*****货车上缴获云烟（软紫）壹佰零陆万支，黄果树（软）贰拾肆万支，中华（硬）叁拾万支，红塔山（硬百年经典）贰拾捌万支，白沙（硬二代）叁拾贰万支，共计五个品牌，合计数量贰佰贰拾万支。（2）案发现场位于惠莞高速45公里处，广东省惠东县烟草专卖局工作人员现场在牌号为粤W*****货车上缴获中华（硬）捌拾万支，中华（软）伍拾陆万支，白沙（硬精品）陆拾贰万支，云烟（软紫）陆拾陆万支，红塔山（百年经典）壹拾贰万支，共计五个品牌，合计数量贰佰柒拾陆万支。4、被告人的供述及辩解（1）被告人刘红涛的供述：我的联系方式是136*****191。2019年10月7日，“辉老板”（联系方式131*****680）去福建省云霄等他安排车辆给我跟杨汉中。10月10日23时，我跟杨汉中在云霄的一宾馆接到“辉老板”电话，接着我们开车来到一修车厂附近，“辉老板”告诉我们小型货车内的方向盘旁边摆放有车钥匙、一部手机和3000元（3000元是“辉老板”给我们用于车加油、高速的过路费和生活费用），在上车前“辉老板”叫我们拿那部放在小型货车内的手机打电话给一个叫“小林的车”（手机号码为184*****04*）的人，并叫我们问他车要开到哪里。我跟杨汉中上车后，我使用车上手机联系“小林的车”这个人，我问他货在哪里，他叫我们把车子开到广东省阳江市双捷镇。于是我导航定位到双捷镇一高速路口，杨汉中跟着导航开车。10月11日10时30分左右，我们来到双捷镇的一高速路口，我再次打电话联系“小林的车”并告诉他我们已经到了。他让我们在高速路口等他，他来到之后就安排其他人将我们的车开走。车子被开走后，“辉老板”打电话给我，还有一组人过来我们这边拉货，并让我们在他们到达后安排他们吃饭。10月13日12时左右，我接到“辉老板”电话，他告诉我另一个车组的人到了，并把电话号码给我，我看到号码才知道其中一个成员我认识，叫张扬，联系方式为157*****812。于是我联系张扬一起去吃饭。10月13日15时左右，“辉老板”打电话给我们，他告诉我们货已经装好，并叫我们到回双捷镇的一高速路口等，我们到高速路口等了20分钟左右，货主将小型货车开了过来，我们就将车开进高速并往福建省云霄方向驶去。在途径惠州市****加油站加油时被烟草局的工作人员要求检查车上货物，之后我们就被查获。我们驾驶的是一辆牌号为粤W*****的白色江铃牌轻型厢式货车，车子是“辉老板”给我们开的，听杨汉中说，车上装有GPS定位器，具体作用我不知道，杨汉中带着烟草局工作人员在车上找到GPS定位器的。我是被查获后才知道运载的是假烟，“辉老板”将车子交给我们后，我没有打开过车厢，我们去阳江的时候“辉老板”告诉我们是空车，这些香烟是在阳江市接的货，我们准备把货物运到福建省云霄县交给“辉老板”。我是上个月月底和杨汉中一起在福建省云霄县找工作时，看到墙上张贴的招聘广告，就联系“辉老板”应聘的，每跑一趟车能获得1000元工资。我一共运了两次，第一次是2019年9月28日，“辉老板”安排我和杨汉中去广州，但是车子到东莞就坏了，修好后就直接回福建，第二次就是去阳江市，张扬没有跟我们一起出车，我是到了双捷镇后才知道他也是跟“辉老板”办事的，我没有运输证。去的时候是杨汉中负责开车，回来路上有一段路是我负责开，其余都是杨汉中开。开车的时候，手机是我负责接听，下车后是我负责保管的，现金是一开始摆放在车头，到了收费站由杨汉中负责交路费。第一次运货因车子坏了，“辉老板”只给了1000元给我和杨汉中，我和杨汉中各分得500元；第二次说好跑一趟来回可得1000元，因回去福建途中被查获没有拿到这笔钱。车厢锁头的钥匙放在驾驶位置上，我们没有开过车厢，一直都是接货方负责开箱和锁箱，我们帮“辉老板”运输货物和接收货物都没有货物清单。因为“辉老板”打电话催促我们要马上把货物运到云霄，途中也不要停留，所以我们没有检查是什么货物。每次运输的时候，“辉老板”会通过电话联系我们，从福建云霄出发的话，就让我们往阳江的方向行驶，从阳江返回福建云霄的时候，就让我们走惠州和潮州的高速行驶。我有添加张扬的微信，被查获那天可能是我女朋友登陆我的微信账号把张扬的微信账号删除了，当天我是发了一条内容为“出事了”的信息给张扬，因为当时我们的车子被查获了，所以我才发信息给张扬的。经被告人刘红涛对照片进行指认，其指认出图中黑色手机和黑色仪器是“辉老板”给其的联系电话和装在其车上的GPS，指认出图中牌号为粤W*****及车内货物系其从阳江开往云霄的货车及运输的卷烟。（2）被告人杨汉中的供述：我的联系方式是17199918121，微信号为yhz75645720，微信名为“正在输入”。我没有运输香烟的运营证，我驾驶的是牌号为粤W*****白色江铃牌货车，该货车是我们老板的，刘红涛是与我一起运输货物的司机。我跟刘红涛是看到张贴在路边的招牌广告，刘红涛就按照上面的联系方式拨通号码，应聘细节刘红涛在电话里和老板谈妥，工资就每运输一次货物结一次工资。我们应聘当晚，“辉老板”就叫我们上班，并拿了一部黑色小电话和6000元现金给我们，其中3000元是运输的车辆与人员的开销费用，另外3000元是要我们到达地点后交给收货方。之后便开车将我们带到一加油站对面的修理厂，让我们驾驶牌号为粤W*****的白色货车直接上高速。老板当时没有告诉我开往哪里，就叫我们上高速。“辉老板”告知我们黑色小电话里存有几个号码，分别是“辉老板”131*****680、“接货货场”156*****332、“小林的车”184*****045、“大站”180*****854。用途分别为在运输的途中发生意外或有什么不明白的地方可以拨打“辉老板”电话；“辉老板”通知我们需要从福建拉货到阳江的时候就拨通“接货货场”的电话，“接货货场”就会派人过来取车并装货，装好货后就会把车子交给我们，让我们运输；“大站”、“小林的车”是我们从云霄出发上高速之后就要拨打“大站”的电话，之后再拨打“小林的车”的电话，告知他们车已经上高速。2019年9月27日凌晨，“辉老板”告诉我们车子是空的，没有货物，我们也没有钥匙打开车厢，不清楚是否是空车。刘红涛拨打了“小林的车”电话联系人，告知联系人我们已经上高速，并问他我们需要在哪里下高速，当时“小林的车”并没有告诉我们从哪里下高速，只是叫我们一直往广州方向开。到了上午9时，我们的货车在东莞那边高速路口坏掉了，便联系“辉老板”，“辉老板”让我们找拖车拖去修理，之后我们将车子拖去修理，“辉老板”转了5000元给刘红涛用作修理车子的费用，修好后，“辉老板”便让我们原车返回云霄。第二次运输是2019年10月10日15时左右，因为“辉老板”之前给的黑色小电话被封号不能使用，他便打电话给刘红涛，告诉他次日0时要出车运输，刘红涛便告诉了我。10月11日1时左右，“辉老板”开车带我们去之前的修车厂取车并拿了3000元现金和一部黑色小电话给我们，告诉我们开车往阳江方向行驶，我们就驾车上高速。我负责驾驶货车，刘红涛便拨打“小林的车”告知对方我们已经上高速，并问对方我们需要在哪里下高速，对方告诉我们在阳江的双捷收费站下高速。当我们快到双捷收费站的时候，就再次拨打“小林的车”，对方便告知我们下收费站之后左转，会安排人在那里接我们。10月11日11时30分左右，我们下了高速与“小林的车”安排的的人碰面后，我们便把车交给对方，我们就回县城的花果山酒店休息。10月12日11时，刘红涛联系“辉老板”询问货物是否装好以及今天能发返回。“辉老板”告知我们机器出现故障要我们再多住一晚。10月13日中午，“辉老板”再次联系刘红涛，告知我们下午就可以开始返回云霄，接着我们就去酒店旁边的饭店吃饭，刘红涛告诉我还有两个朋友要过来一起吃饭，其中有一个是张扬。吃完饭后，我们就联系“小林的车”取回货车并就出发返回云霄。在沥林服务区被烟草局查获的时候，“辉老板”打电话问我们走了没，我们经过烟草局工作人员示意，谎称水箱高温车子行驶不了，需要休息一下。过来几分钟，“辉老板”再次打电话询问我们车子为什么还没动，就这样“辉老板”来回打了几个电话，我就向工作人员说出车上可能装了GPS，之后烟草局的工作人员便在副驾驶的位置上找出了GPS。从高速出来后，我看到一辆灰色本田，并看到车内司机跟我们打招呼，我们就跟着他行驶了一小段路，他就停车并从车内下来一男子，接着我们把车交给对方，我没有看到他们是怎样装货的。途中我有跟张扬发过微信，告诉他我们车子没油，准备到沥林服务区加油，他跟我们说不要去这个服务区加油，我们被查获后，张扬发微信给我说“涛子说出事了”可能是刘红涛把我们被查获的事情告知张扬了。经被告人刘红涛对照片进行指认，其指认出图中黑色手机和黑色仪器是“辉老板”给其的联系电话和装在其车上的GPS，指认出图中牌号为粤W*****及车内货物系其从阳江开往云霄的货车及运输的卷烟。（3）被告人张扬的供述：我的联系方式是157*****812，微信号为zy137*****685，微信名为“扬子”。我只是司机，负责运输货物，运输的时候我不知道所运载的是什么货物，直到烟草局的工作人员打开货物检查后，我才知道运输的是香烟，我没有国家有关部门颁发的运输香烟的准运证。我驾驶的是蓝色江淮牌的轻型厢式货车，车牌是粤L*****，是我2019年8月28日为从事货车运输购买的，2019年10月3日，殷程程到惠州找我，我就聘请其与我一起从事货车司机。殷程程的手机号是183*****956，微信号为yc1301068005，微信昵称“程”。这批货物的货主是叫“阿辉”的男子，福建云霄县人，约35岁，联系电话是130*****0680、156*****323。我是通过一名网友介绍认识的，该名网友微信号为wxid_3erzh4hq2g3112，微信昵称“顺风”。2019年7月份，“顺风”问我要不要做司机，要介绍个老板给我，让我到福建省帮他开小型货车送货，我当时没答应。2019年8月28日，我购买了一辆货车后，“阿辉”联系我让我开车去福建帮他拉货，每趟给我5000元人民币运费，直到殷程程过来与我一同开车后，我才过去帮“阿辉”拉货。我帮“阿辉”拉过四次货，第一次是2019年10月10日0时许，在福建省云霄县******附近一个沙场装好货，于当天10时许到达广东省阳江市双捷收费站入口附近的一条小路边卸货，运的是5捆长条形的纸张（包香烟用的烟纸）及两个大的墨绿色塑料袋（烟丝）；第二次是2019年10月11日17时许，在广东省阳江市双捷收费站入口附近的一条小路边装货，于次日3时许到达福建省云霄县******附近，运的是5个大的墨绿色塑料袋（烟丝）；第三次是2019年10月13日0时许，在福建省云霄县******附近一工地装货，于当日11时许到达广东省阳江市双捷收费站入口附近一小路卸货，运的是十几袋大的墨绿色塑料袋（烟丝）；第四次是2019年10月13日17时许在广东省阳江市双捷收费站入口附近一小路边装货，于当日22时30分在惠东县******43公里处被公安机关查获，运的是纸箱装着的香烟。四次运输的装卸货地点都固定在琵琶批发市场及收费站入口附近同一条大路上的不同位置。每次跑一个来回的运费是5000元，除去油费及过路费能赚3000元，我与殷程程每人分得1500元，暂时我还没结算运费给殷程程，每次都是出发前“阿辉”通过现金的方式将运费给我的。我四次帮“阿辉”拉货都有一部牌号为粤W*****的货车一起同行，该车司机是刘红涛和杨汉中，他们也是帮“阿辉”拉货，也是负责阳江与福建云霄县往来的。帮“阿辉”运输货物到达目的地卸货后，我都没有清扫车厢，在阳江双捷收费站我都是联系一名叫“小林”的青年人接货的，都是通过“阿辉”提供给我的红色电话来联系，“小林”约30岁男子，电话号码为138*****147。我跟刘红涛之前一起在网吧上网，关系比较熟，跟杨汉中不是很熟。2019年10月13日12时许，我跟殷程程、刘红涛、杨汉中在阳江一餐馆吃饭，是刘红涛组的局，之后我和殷程程就先回宾馆休息。刘红涛、杨汉中的货车先被公安机关查获的，之后我才被公安机关和烟草专卖局工作人员查获的。我不清楚烟草专卖局工作人员在我车上副驾驶位置找到的定位装置是谁装的，“阿辉”专门配备了一部红色手机给我使用，我运输香烟时基本都是用红色手机来联系“阿辉”，有时候空车去装货的时候，“阿辉”会叫人拿一个长方体的黑色小箱子放在车旁边，我觉得可能是检测器或信号屏蔽器，装好货后就会有人把黑色箱子拿走。每次在云霄县装卸货时候“阿辉”都会出现，在阳江装卸货时则是由“收货老板”负责，他的联系电话是138*****147，约35岁男子。我们将车开到指定地点后，把车厢门打开就走到离车100米左右，接着对方的人就会开着另一部货车过去我们的车那里，车厢门对车厢门，之后，对方的人就会开始装卸货，装卸好后，我们就过去锁好车厢门并驾车离开，我去锁车厢门的时候就会看到货物的包装，殷程程或对方的人锁门的时候就看不到。因为帮别人拉一次家具货物才赚取300元，帮“辉老板”拉一次货物可以赚取到1500元，所以我就没开箱检查货物。红色电话里面存有几个电话号码，分别是“辉老板”131*****680，“接货货场”156*****332，“小林的车”184*****045和“大站”180*****854。“辉老板”的联系电话用途是在我们运输货物过程中，发生什么事情就打电话联系他；“小林的车”的联系用途是在我们从福建云霄出发之后在快要到达阳江时就拨打该电话号码，告知接听人说我们是小林的车，快要到阳江；“大站”的联系电话用途是我们快到达福建与广东的收费站时拨打的，看该收费站有无警察检查车辆；“接货货场”的联系用途就是在“辉老板”联系我们，说有货要运输时，我们就会拨通该电话号码，与电话里的联系人约定时间装货。装好并锁上车厢后会把钥匙和一张清单交给我，让我到阳江之后交给接货人。每次从福建云霄装货出发时，“货场场主”都会拿货物清单给我，让我交给阳江的接货人，阳江那边也一样，都会拿张货物清单让我交给云霄的接货人，但是我都没核对过货物清单，每次交接货物的时候也没说货物有丢失之类的事情，所以我都没有去核对。我和殷程程帮“辉老板”运输货物时，“辉老板”都会联系我，问我们到哪里了，并叫我们快一点。我有加刘红涛和杨汉中的微信账号，我被查获当天打过电话给刘红涛，但不知道谁接听的，我发现不是刘红涛就挂掉电话。因为刘红涛和杨汉中是同一辆车，我就微信问杨汉中是不是出什么事了。经被告人张扬对照片进行指认，其指认出图中红色手机和黑色仪器是“辉老板”给其的联系电话和装在其车上的GPS，指认出图中用箱子装着的香烟系其从阳江运往云霄的香烟，牌号为粤L*****货车是其开往云霄的车辆。（4）被告人殷程程的供述：我的联系电话是183*****956，我和张扬驾驶的牌号为粤L*****蓝色江淮牌车子的所有权人是张扬。2019年9月底，张扬叫我来惠州与他一起跑物流。2019年0月8日18时许，我和张扬从惠州出发到福建漳州市云霄县拉货至阳江市。我们一共拉了四次，第一次是2019年10月9日23时许，在福建漳州市云霄县********附近一沙场装货，大约2019年10月10日9时许到广东省阳江市双捷收费站入口附近一小路边卸的货，运的是包烟用的纸还有烟丝，在他们装完车后我发现我们开的货车的保险杠上有掉落的烟丝，同时，张扬跟我说那些纸是用来包香烟用的烟纸，烟草是墨绿色的塑料袋装着的，烟纸大约5箱，烟丝约两袋；第二次是2019年10月11日17时许，在阳江市装货，大约在次日3时许到福建云霄琵琶批发市场附近一工地卸的货，这次运的应该也是烟丝，因为这次用的是跟第一次一样的墨绿色塑料袋装的，并在保险杠上发现有掉落的烟丝，大概有5袋；第三次是2019年10月12日23时许，在福建云霄琵琶批发市场附近一山边小路装货，至次日11时许到阳江市双捷收费站入口附近一小路卸的货，应该还是烟丝，也是用墨绿色塑料袋装的，大概有十几袋；第四次是2019年10月13日17时许，在阳江市双捷收费站入口附近装货，当日22时30分在惠东县******43公里处被公安机关查获，在烟草公司的工作人员现场开箱时，我看到箱子里装的是烟。我们在福建漳州市云霄县装卸货都是在同一条大路上的不同位置，我们跑一个来回的运费是5000元，除去油费及过路费大约有三千多元，张扬叫我一起开车的时候说跑一个来回可以给我分两千多元，但具体没说多少，我也还没分到钱。每次都是名叫“小辉”的男子安排我们送货，他每次都会把装卸货的地点还有时间通过一部红色手机告诉张扬，手机是“小辉”安排给张扬用来联系他的，他的手机号是131*****680。每次我们快要到指定地点时，张扬就会用“小辉”提供的红色手机拨打里面备注名为“接货老板”的电话，我们到达指定地点后，就会有人过来卸货和装货，我们就在附近抽烟。等那些工人装卸完货物后，我们再把车开走。他们叫“接货老板”叫“小林”，电话号码为138*****147，阳江本地人。有一次我们从阳江市走高速即将到达福建省时，“小辉”要求我们从就近一个高速出口下，下高速后安排了一辆天蓝色的大众途观车在前面给我们带路，带我们绕过临近的高速路，绕到其他的高速路口上高速，然后到福建省漳州市云霄县。在第二次运输时，待对方装完车后，我发现我们货车的保险杠上有掉落的烟丝，我就跟张扬说了，然后张扬就跟我说不要理人家送的是什么货，人家会给钱就可以了。我们运完货物后没有打扫货车货柜，都是装卸货的工人去打扫的。公安机关在货车内缴获的送货单是“接货老板”交给张扬的，张扬放在车内的，每次卸货我们没有对送货单。每次装卸货，我跟张扬一起下车，然后有人会过来把货车开走，他们装好货后或卸完货后，才把货车开回给我们，每次装好货物的，货主都交一把钥匙给张扬，由张扬保管。装好货后，我们也没有检查是什么货物或者拿货单对数。我听张扬说定位器和电话都是老板给的，至于哪个老板给的，我不清楚，电话只有张扬使用，他用来联系“辉老板”、“接货老板”和“小林”的，在高速路上，有接到过“辉老板”、“接货老板”和“小林”的电话，每次在高速路途中，张扬接完电话后，就马上从下一个高速站离开高速，然后再按照打电话过来的人的指示到另一个高速站进入高速公路，具体是谁叫我们这么做，我不清楚。若货物对不到数是张扬自己负责赔偿的。经被告人殷程程对照片进行指认，其指认出图中用箱子装着的香烟系其从阳江运往云霄的香烟，牌号为粤L*****货车是其开往云霄的车辆。5、移送财物清单、扣押清单，证实：（1）惠东县公安局从张扬、殷程程驾驶的车辆中扣押中华（硬）5300条、中华（软）1200条、白沙（精品）1500条、云烟（软紫）1400条、红塔山（硬经典100）1600条、云烟（硬紫）5300条、黄果树（软）1200条、中华（硬）1500条、红塔山（硬百年经典）1400条、白沙（硬精品蓝）1600条。（2）惠东县公安局从刘红涛、杨汉中驾驶的车辆中扣押中华（硬）4000条、中华（软）2800条、白沙（精品）3100条、云烟（软紫）3300条、红塔山（硬经典100）600条。6、关于“10.13”涉嫌非法运输烟草专卖品案件情况说明，证实：惠州市******队会同惠东县烟草专卖局稽查大队于2019年10月13日22时30分，在惠东县******45公里处从牌号为粤W*****厢式货车中查获中华（硬）80万支、中华（软）56万支、白沙（精品）62万支、云烟（软紫）66万支、红塔山（硬经典100）12万支等非法生产（初步判断）散装烟支共5个品牌276万支，初步估算案值442.938万元；于22时30分，在惠东县******43公里处从牌号为粤L*****厢式货车中查获云烟（紫）106万支、黄果树（软）24万支、中华（硬）30万支、白沙（硬精品二代）32万支、红塔山（硬经典100）28万支等非法生产（初步判断）散装烟支共5个品牌220万支，初步估算案值161.044万元。7、涉案烟草专卖品核价表，证实：（1）广东省惠州市烟草专卖局查获的杨汉中、刘红涛的涉案烟草专卖品价格情况：中华、中华（软）、云烟、白沙、红塔山的单价分别为143.28元/条、700元/条、143.28元/条、143.28元/条、143.28元/条，以上共计数量13800条，合计价值3536080元。（2）查获的张扬、殷程程的涉案烟草专卖品价格情况：黄果树、云烟、白沙、中华、红塔山的价格均为143.28元/条，以上共计数量1100条，合计价值1576080元。8、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实：（1）惠东县公安局治安大队共送有5个样品，中华烟、中华烟（软）、云烟、白沙、红塔山等各200支，检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）惠东县公安局治安大队共送有5个样品，黄果树、云烟、白沙、中华、红塔山等各200支，检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。9、送货单12张，证实：（1）收货单位“龙3”，10月13日，硬中，15件/404斤；（2）收货单位“运”，10月13日，沙果，12件，337；（3）收货单位“马”，26包+20斤，10月13日，子云，45件；（4）收货单位“696”，12包+7斤，10月13日，8件/224斤；（5）收货单位“696”，12包+7斤，10月13日，百年塔，14件，378斤；（6）收货单位“龙3”，益沙，16件，计408。被告人殷程程确认上述单据系接货的“小林的车”让其转给“辉老板”的单据。10、通话记录，证实号码为136*****191（户名为刘红涛）、130*****108（杨永秀、运输小电话）、138*****147（户名为孟庆涛，收货老板）、156*****332（户名为何井芳，接货货场）、156*****323（户名为蒋安云）、131*****680（“辉老板”）、131*****680（户名为刘运红）、184*****045（“小林的车”）等手机号码的开户和通话情况。11、微信截图，证实微信号zy137*****6859与微信号yhz75645720于2019年10月13日的聊天情况。其中，部分聊天内容为：2019年10月13日20时30分，张扬“么到那加油”“一个大岭山，一个你那个服务器”“尽量么到那加油”。2019年10月13日20时31分，杨汉中“没得油了”。2019年10月13日20时32分，张扬“提前加。一半的时候就加，或者到陆河，或者多祝，或者平山都可以呀。”2019年10月13日20时50分，张扬“涛子说出事了。”“出啥事了。”被告人张扬确认微信截图系其与被告人杨汉中的聊天记录。12、电子政物检查笔录，证实2019年10月24日，惠东县公安局网安大队接到惠东县公安局治安大队送检，对扣押的殷程程、张扬、杨汉中、刘红涛的手机紧系检查，形成取证报告并刻录成光盘。13、户籍证明，证实被告人刘红涛、杨汉中、张扬、殷程程的出生日期等身份信息。原判认为，被告人刘红涛、杨汉中、张扬、殷程程知道他人生产、销售伪劣产品，仍受雇他人并为他人生产、销售伪劣产品提供运输便利，依法应按生产、销售伪劣产品犯罪的共犯追究其刑事责任，其行为即已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控四被告人犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于四被告人非法运输假冒伪劣卷烟制品尚未出售即被查获，属犯罪未遂，其受雇于他人帮助运输假冒伪劣烟草制品，系从犯等情节，依法对四被告人予以减轻处罚。被告人杨汉中、张扬、殷程程归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。公诉机关对被告人刘红涛、张汉中的量刑建议符合罪责刑相一致，本院予以采纳，但因涉案金额经核算后低于原指控的金额，量刑时应以酌情考虑。被告人张扬、殷程程的量刑建议所立足的涉案金额经核实后也低于原指控的金额，量刑时应随之作适当调整降低，公诉机关对被告人张扬、殷程程的量刑建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条、和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决：一、被告人刘红涛犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人杨汉中犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；被告人张扬犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人殷程程犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币三万元；随案移送的FENTO牌手机、wo牌手机各一部，依法予以没收，上缴国库；移送的金色苹果手机、黑色OPPO手机、灰色苹果手机、墨绿色华为手机各一部，依法予以没收，折抵罚金；牌号为粤W*****、牌号为L*****的车辆由公安机关核实权属后依法处理。上诉人刘红涛上诉提出：一审判决认定部分事实不清，量刑过重。理由如下：1、本人只是一名司机，没有生产、销售香烟，并对本案的犯罪事实不清楚。2、本人积极配合烟草局工作人员的检查工作，没有逃避、没有藏匿等行为。3、我并没有如张扬所说帮他们拉了四次货。4、我发信息给张扬称“出事了”，是因为半路被身份不明的人拦截，以为是抢劫。5、关于涉案卷烟的数量及价值问题。前后两次鉴定价值差距大，成品和半成品应当有所区别，中华香烟按700元每条计算过高。其指定辩护人辩护提出：一审判决量刑过重。理由如下：1、上诉人刘红涛具有坦白情节，主观恶性小，无犯罪前科，系初犯、偶犯。2、上诉人在本案中仅参与运输伪劣产品，系从犯。请二审法院综合考虑本案的犯罪事实、性质及坦白、初犯、偶犯等量刑情节，予以从轻处罚。上诉人杨汉中上诉提出：一审判决量刑过重。理由如下：1、上诉人在不知情的情况下，受雇他人，第一次运输被查获，是初犯、从犯，犯罪未遂。2、涉案金额的核价过高，烟价高于市场价，不合理。3、上诉人认罪认罚态度好，具有坦白情节，当庭认罪认罚。请二审法院查清事实，予以从轻判处。其指定辩护人辩护提出：1、上诉人杨汉中没有生产、销售的行为，在本案中只是一名运送货物的司机，不存在犯罪故意。2、上诉人归案后如实供述，具有坦白情节，一审庭审时当庭认罪，有悔罪表现。综上，请二审法院予以从轻减轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人刘红涛、杨汉中、原审被告人张扬、殷程程犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，在判决书中所列各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。本院认为，上诉人刘红涛、杨汉中、原审被告人张扬、殷程程明知他人实施生产、销售伪劣产品犯罪而提供运输服务，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于本案生产的假冒伪劣烟草制品尚未销售即被查获，属犯罪未遂。对上诉人刘红涛、杨汉中、原审被告人张扬、殷程程比照既遂犯予以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人刘红涛、杨汉中、原审被告人张扬、殷程程受雇从事运输假冒伪劣烟草制品，起次要作用，是从犯，依法给予从轻处罚。上诉人杨汉中、原审被告人张扬、殷程程归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。对于上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：第一，上诉人刘红涛、杨汉中受雇他人运输货物过程中，通过他人提供专门用于联系运输货物的手机，按照装货人、收货人的指示，以绕道行驶的方式运载假冒伪劣烟草制品，且作为承运人理应对所运输的货物尽到审慎检查的义务，但其实际并未参与货物装卸，亦未在货物装载完毕之时，对货物的数量、包装等进行清点、查验，可见上诉人刘红涛、杨汉中主观上应当知道其所运输的货物为伪劣产品，故上诉人刘红涛、杨汉中及其辩护人提出的对本案犯罪事实不知情、不清楚的意见，与查明的事实不符，不予采纳。第二，根据检查勘验笔录、证据先行登记、保存通知书、扣押清单以及涉案烟草专卖品核价表等证据，足以证实现场缴获卷烟的具体数量，以及除中华（软）一种规格有明确数额外，其他均为散装烟支且无法查清品牌规格，烟草局对无法查清品牌规格的卷烟，依法按照2018年度全省平均建议零售价格计算，依法有据，本院予以采信。第三，对于上诉人刘红涛是从犯，上诉人杨汉中是从犯、具有坦白情节、认罪认罚、属犯罪未遂的意见，与查明的事实相符，原判对此已予以确认并对其从轻处罚，上诉人刘红涛、杨汉中及其辩护人再次据此要求从轻处罚的依据不足，不予采纳。第四，上诉人刘红涛归案后避重就轻，未对主要犯罪事实如实供述，依法不具有坦白情节，故上诉人刘红涛及其辩护人提出其具有坦白情节的上诉、辩护意见，与事实不符，不予采纳。第五，关于量刑，原审判决是根据上诉人刘红涛、杨汉中的犯罪性质、情节、对社会的危害程度以及是从犯、属犯罪未遂、杨汉中具有坦白情节等，经综合考虑而作出，亦在法定刑的限度内，量刑适当，故上诉人刘红涛、杨汉中上诉及其辩护人辩护提出量刑过重的意见，依法不予采纳。综上，原判认定上诉人刘红涛、杨汉中、原审被告人张扬、殷程程犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘红涛、杨汉中提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 健审 判 员  丁祥雄审 判 员  李浩浩二〇二〇年十二月十四日法官助理  莫小莉书 记 员  陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。