广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22679号上诉人（原审原告）：池翠云，女，1979年2月28日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区。委托诉讼代理人：曾祥寅，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：马立雄，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖嘉伟，男，1988年9月16日出生，汉族，户籍住址：广州市荔湾区。上诉人池翠云因与被上诉人廖嘉伟合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人池翠云的委托诉讼代理人曾祥寅，被上诉人廖嘉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。池翠云上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项；2.判令廖嘉伟向池翠云支付赔偿款373690元及代垫付项目员工工资8400元。事实与理由：一、一审判决忽略了池翠云投入即损失的事实。一审判决认为池翠云并未举证证明廖嘉伟的违约行为给其个人造成了损失，实际上是忽略了中天运(粤)[2020]普照字第00088号专项审计报告确定的投入。该报告认定池翠云对涉案项目的投入为372546.23元。结合双方陈述，廖嘉伟在项目中未投入一分钱，所有的钱都由池翠云支出。因廖嘉伟的违约行为导致项目无法进展，池翠云的投入不仅没有任何盈利反而全部“打了水漂”。廖嘉伟理应对池翠云的损失承担赔偿责任。二、一审判决忽略了《佛法自媒体合作协议》第六条关于“任何一方违反本协议约定给对方造成损失的，应赔偿对方相应经济损失”的约定，导致一审判决认定事实错误。一审判决既然认定廖嘉伟存在违约行为，导致协议解除，项目无法进展，就应当适用该条约定。而不能适用该条关于“违背公司经营方针”的约定。1.违背公司经营方针的前提是由廖嘉伟筹备合法的运营平台(公司)，但廖嘉伟并未成立新公司，即不存在“违背公司经营方针”的说法。廖嘉伟未按约定成立新公司是其违约行为之一，应按协议第六条承担违约责任。2.廖嘉伟以不告而别的方式单方解除协议、项目无法运营。退一步讲，即使一审判决认为廖嘉伟未成立新公司也可适用“违背公司经营方针”的约定，但结合本案的证据及双方的陈述来看，本案也不适用该约定。该约定适用的前提条件是项目在运营过程中，一方违背公司既定的运营方针且未达到严重违约导致项目无法继续进展。廖嘉伟的行为严重违约，导致池翠云签订协议的目的无法实现，廖嘉伟理应按照协议约定赔偿池翠云全部损失。一审判决驳回池翠云的诉讼请求，明显认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。根据上述法律规定，当池翠云的损失超过违约金时，可以要求以实际损失额为限的违约金。但一审判决无视相关规定，仅判决违约方廖嘉伟承担30000元的违约金，明显违法。四、一审判决认定廖嘉伟违约的事实是清楚的，结合《佛法自媒体合作协议》第三条第五点的约定，廖嘉伟在2019年7月10日至2019年7月26日长达15天的时间不在岗。根据该条的约定，应当赔偿池翠云投入成本的45%。但是一审判决忽略了双方签订的《佛法自媒体合作协议》，属于认定事实不清。廖嘉伟辩称:一、池翠云提交补充材料清单45-47页都显示手机是在池翠云手中，且都是有收入的。二、池翠云提交补充材料清单52、55、58、63、70、72、74的绩效奖金就是提成，如果没有收入怎么会有提成？三、《佛法自媒体合作协议》第五项第二点明确写到，如果这个项目3个月没有利润可以协商解约，证明这个项目是可持续发展，导致池翠云在2019年4月跟廖嘉伟沟通新协议，但新协议条款只维护池翠云，一直协商不了，池翠云以廖嘉伟不同意签新协议为由不发每个月利润给廖嘉伟，所以从5月开始池翠云已经违约不发工资。四、廖嘉伟已提交的邮件信息是池翠云的公司邮箱发出的调岗通告，可以证明廖嘉伟还是广州市速特非凡信息科技有限公司（以下简称速特公司）员工，只是财务部调动到自媒体项目。目前所有转账的证据都显示池翠云的公司才是主体，廖嘉伟是打工，此协议是一份劳动合同，协议呈现出来都是廖嘉伟以高额的提成来做这个项目的负责人。在2019年7月12号前，廖嘉伟一直都是在没有分到利润的前提下工作，因为廖嘉伟借钱给朋友一直是没有还钱，项目不发提成，生活已经难以维持，才没有回应池翠云信息，去追讨借款。廖嘉伟对调岗的充分认知是以股份分红激励的形式去工作，既然公司有收入不发提成违约在先，所有才逼不得已去找其他工作。池翠云的公司与廖嘉伟有劳动关系而且没有签订离职协议，廖嘉伟只是在公司没有发放工资的前提下离开，而且没有造成任何损失。池翠云向一审法院起诉请求：1.判令池翠云、廖嘉伟于2018年12月10日签署的《佛法自媒体合作协议》自2019年7月26日解除；2.判令廖嘉伟向池翠云赔偿损失373690元及返还池翠云代垫项目员工袁洁工资8400元；3.判令廖嘉伟向池翠云支付违约金30000元；4.判令廖嘉伟承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月10日，池翠云（甲方）与廖嘉伟（乙方）签订《佛法自媒体合作协议》，约定由甲方出资，乙方负责筹备和运营(包括注册文化类的公司来运作)，在甲方的资金投资下，乙方负责自媒体“佛缘”项目的筹备和运营管理，甲方负责项目资金投入、负责审核项目监督作用、负责费用支出审批及管理，并按照项目推进计划，有参与决策权。乙方负责：1.筹备合法运营平台，提出日常运营思路和执行计划，并确保执行计划落实到位；2.市场信息的收集、整理、反馈，为甲方提供有价值市场信息，做出有参考价值的分析报告；3.对自媒体平台的账户密码、资金的安全管理；4.合同有效期内数据报表的收集、整理、汇报，并根据报表数据作出最佳的处理方案;5.乙方每一位成员每月出勤不低于国家规定的上班天数，如缺勤需要向甲方申请，经同意才可以休假，连续超过3天的需向甲方总经办申请获得同意才允许休假，未按规定考勤或达到旷工需赔偿公司投入成本的45%。因项目所产生的成果，按合同第五条第3点分配比例，乙方未经甲方同意，不得私自转移数据、出售数据。如若发现，给予扣留利润解释权并追究责任。由甲乙双方决定项目成果转让或者出售。《佛法自媒体合作协议》还约定，甲、乙方均为项目投资人，项目运作前期双方自负各自费用，前期乙方会自行安排黎中梅（项目运作熟手）执行项目，费用经双方决定计入项目成本（5000基本工资+12%打赏项目提成），廖嘉伟、黄顺航的工资由乙方自行解决；甲方派出项目参与人员1名，如需增加工作人员，费用经双方决定计入项目成本；本项目招聘员工薪酬方案按照双方决定执行；项目运作所需的场地租赁、办公等费用计入项目成本；因本项目所必须的其他费用计入项目成本。关于利润分配，次月3日前提交各类数据到财务进行统计、审核，审核完毕后5个工作日内由甲方财务给乙方发放上月利润（持续3个月项目无利润的可协商解约）；分配比例：按“佛缘”每月销售额实际纯利润45%分配给乙方廖嘉伟（其中3%用以甲乙双方活动费用和奖励期权等分配），甲方获得55%；违约条款约定，任何一方违反本协议约定给对方造成损失的，应赔偿对方相应经济损失。双方合作期间均不得违背公司的经营方针，如有违背者需支付违约金3万元给另一方…。《佛法自媒体合作协议》落款有甲方池翠云和乙方廖嘉伟的签名。签订《佛法自媒体合作协议》后，从2018年12月25日起，速特公司向黎中梅、魏木泉等人汇出2018年11月份的工资，之后案外人王红杏等人向廖嘉伟及其他相关人员汇款，池翠云认为所汇款项是履行《佛法自媒体合作协议》的约定。2019年3月13日至同年5月23日期间，池翠云多次通过微信与廖嘉伟沟通注册成立新公司之事；2019年7月11日至同年7月26日，池翠云多次通过微信联系廖嘉伟，但均未得到回复，池翠云于2019年7月26日将涉案项目部从廖嘉伟租赁的场所撤回。之后池翠云要求廖嘉伟返还合作款和支付违约金3万元未果，提起本案诉讼。由于在履行《佛法自媒体合作协议》过程中，池翠云、速特公司、王红杏等主体向廖嘉伟、案外人黄顺航、黎中梅等个人所汇款项较频繁，且付款人、接收人的事项不明了，也缺乏清晰标注，一审第一次庭审后，池翠云向一审法院提交审计申请书，申请对池翠云与廖嘉伟合作期间总投入进行审计，审计时间段为2018年10月17日至2019年9月27日，审计目的：证明池翠云在合作期间的总投入。一审法院根据池翠云申请，摇珠选定中天运会计师事务所（特殊合伙）广东分所（下称中天运会计师事务所）对池翠云的申请事项进行审计，该事务所于2020年6月4日出具中天运（粤）[2020]普照字第00088号专项审计报告，审计意见如下：根据已提供的相关资料，对池翠云在“佛缘”自媒体项目总投入的资金进行审核确认，池翠云共列示的投入金额451911.8元，其中：（1）予以确认的项目投入金额372546.23元，包括池翠云直接支付的款项16764.28元，其他单位和个人支付的款项355781.95元；（2）待确认的项目投入金额72290.58元；（3）不予确认的项目投入金额7074.99元。另外，中天运会计师事务所于2019年11月29日收到池翠云垫付的审计费20000元，并于2020年1月7日开具发票。就池翠云的支出，专项审计报告的附件：“佛缘”自媒体项目予以确认的投入明细表中，详细列明从2018年10月30日至2019年9月27日期间，付款人速特公司、深圳万游互动科技有限公司（以下简称万游公司）、池翠云、王红杏、向韶军等主体向案外人黎中梅、魏木泉、王舒琪、叶蕾支付工资，向廖嘉伟汇款用于购买手机等共45单支出，款项合计372546.23元；池翠云诉请2中代垫项目员工袁洁工资8400元，支出时间为2019年9月27日，用途为2019年6-7月份员工工资。收到专项审计报告后，一审法院传唤双方当事人再次开庭，并对该审计报告进行质证。池翠云对该报告的真实性、合法性和关联性无异议，并表示已支付的20000元审计费应由败诉方承担。廖嘉伟对该报告三性有异议，并认为该审计报告自相矛盾：1.投入明细表中第10项魏木泉2019年8月份员工工资2822.70元与本案无关，廖嘉伟于2019年7月29日已退出项目经营；2.第11项袁洁2019年6-7月员工赔偿工资8400元不属于项目开支，袁洁提起劳动争议诉讼，起诉的对象是速特公司，基于速特公司劳动用工手续不规范而自愿补偿袁洁的损失，与廖嘉伟无关；3.万游公司无实收资本，也无其他经营收入，就“佛缘”自媒体项目开支55587.76元只能是涉案项目收入；4.王红杏作为速特公司员工，其用于“佛缘”项目开支的微信资金来源实为“佛缘”自媒体项目微信号收入的资金。另查，速特公司成立于2011年12月13日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，股东为池翠云、向韶军，登记状态为在营（开业）企业，法定代表人于2019年3月14日由池翠云变更为向韶军。万游公司成立于2016年10月17日，类型为有限责任公司（法人独资），注册资本1000万元，股东为速特公司，法定代表人池翠云，登记状态为存续（在营、开业、在册）。一审法院已生效的（2020）粤0103民初1152号民事判决书载明，廖嘉伟与速特公司自2018年10月10日至2019年1月31日期间存在劳动关系，从2019年2月起，廖嘉伟与速特公司已不存在劳动关系。一审法院认为：本案为合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。池翠云与廖嘉伟签订的《佛法自媒体合作协议》，是双方真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性、禁止性规定，《佛法自媒体合作协议》依法成立有效。在履行《佛法自媒体合作协议》过程中因廖嘉伟拒绝与池翠云联络，且双方皆明确作出不再合作的意思表示，失去了继续履行协议的基础，不能实现合同目的，故一审法院对池翠云要求自2019年7月26日起解除《佛法自媒体合作协议》的主张予以支持。关于池翠云要求赔偿损失及返还代垫工资的诉请。首先，对于中天运（粤）[2020]普照字第00088号专项审计报告，本次委托审计选取审计机构程序合法，审计过程严谨，说理充分，审计意见高度可信，一审法院依法采纳审计意见书的审计意见，认定池翠云通过速特公司等主体向廖嘉伟及相关员工汇出金额为372546.23元，且汇款用于《佛法自媒体合作协议》的约定，该支出中包含了池翠云主张的代垫袁洁工资8400元；其次，结合双方陈述及认定事实，池翠云对《佛法自媒体合作协议》履行期间项目费用的掌握程度明显超过廖嘉伟，前述支出均在池翠云把关下产生，同时池翠云并未举证证明廖嘉伟的违约行为给其个人造成了何种损失，即使是代垫案外人袁洁的工资8400元，其亦未向一审法院提交证据证明此款系池翠云代廖嘉伟支付还是代速特公司支付，故其应承担举证不能的法律后果；再次，《佛法自媒体合作协议》约定由池翠云负责出资及费用管理等，并未约定双方需分摊经营成本；池翠云在本案中已向廖嘉伟主张了30000元违约金，在双方列举的证据难以确定廖嘉伟应赔偿所支出款项比例的情况下，若判令廖嘉伟在支付违约金的同时赔偿全部项目经营成本和损失，明显有失公平，故池翠云的该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。关于池翠云主张的违约金。《佛法自媒体合作协议》明确约定合作期间双方均不得违背公司的经营方针，违背者需向另一方支付违约金30000元；廖嘉伟在池翠云催促后不配合办理注册新公司等业务，并在2019年7月期间拒绝与池翠云进行沟通，确属违约，应承担违约责任，故对池翠云要求其支付该违约金的主张，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第九十三条第一款第（五）项的规定，于2020年9月4日判决：一、池翠云与廖嘉伟于2018年12月10日签订的《佛法自媒体合作协议》自2019年7月26日解除；二、廖嘉伟应自判决发生法律效力之日起十日内，向池翠云支付违约金30000元；三、驳回池翠云要求廖嘉伟赔偿损失373690元以及返还代垫项目员工工资8400元的诉讼请求。案件受理费7356元，由池翠云负担6809元，廖嘉伟负担547元；审计费20000元由池翠云负担18490元，由廖嘉伟负担1510元。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，微信公众号双方合作的载体，涉案的微信公众号的登记主体是万游公司。双方合作收入的主要来源是微信公众号读者的打赏及购买产品。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是池翠云能否要求廖嘉伟赔偿其373690元及返还代垫员工工资8400元。本院对此分析如下：首先，从《佛法自媒体合作协议》“关于利润分配，次月3日前提交各类数据到财务进行统计、审核，审核完毕后5个工作日内由甲方财务给乙方发放上月利润”的约定及双方合作的收入模式来看，池翠云对合作收入等财务事项是知悉且具有主导权的。廖嘉伟主张双方合作存在收入，池翠云虽予以否认，但并不能提供相反证据予以反驳，应承担相应的不利后果，其直接以其投入作为其损失理据不足，本院不予支持。也就是说根据本案现有证据尚不能确定池翠云的具体损失。其次，无论池翠云要求廖嘉伟赔偿其373690元还是返还代垫员工工资8400元本质上都是主张廖嘉伟赔偿其损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。如前所述，池翠云不能举证证实其具体损失数额，也不能证实其损失已超过了30000元，在一审法院已判令廖嘉伟向其支付违约金30000元的基础上，其还要求廖嘉伟赔偿其损失缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人池翠云的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7031元，由上诉人池翠云负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  李 爽二〇二〇年十二月九日书记员  胡惠玲黎杏玲