广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25224号上诉人（原审被告）：马茗茗，女，1991年5月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：何丽国，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖翠莹，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房诤，男，1990年6月5日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：谈怡君，广东正平天成律师事务所律师。上诉人马茗茗因与被上诉人房诤合伙协议、委托合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初6646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马茗茗委托诉讼代理人廖翠莹、被上诉人房诤委托诉讼代理人谈怡君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马茗茗上诉请求：l.撤销一审判决；2.改判驳回房诤的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由房诤承担。事实与理由：（一）一审判决认为本案属委托合同纠纷是事实认定不清，本案应为合伙协议或合作协议纠纷，房诤支付的投资款是为合伙经营网吧而产生，并不因《代持股协议书》而产生。2016年9月马茗茗、岑静雯、岳枫然、杜治葳、李梓杰、冯裕兴六人向广州市外视网络科技有限公司(以下简称“外视公司”)合伙承包经营外视公司的网吧“AmazingCrazy电竞俱乐部”。自2016年9月起网吧交由上述六人经营管理，全部收入和支出均由上述六人按合伙出资比例承担。2016年11月网吧筹备期间，因要交付租金，需增加合伙资金，故马茗茗向房诤借款5万元，房诤听后主动提出以3万元投资、2万元借款的方式，参与网吧经营，由马茗茗代为行使经营权。合伙经营者均是90后初创业的年轻人，由于法律概念模糊，误将合伙承包经营的份额表达为股份，合伙承包经营者称为股东，故制作了《代持股协议书》，实际目的是将房诤享有的合伙经营者的经营权委托马茗茗代为行使。但一审判决脱离现实和法律依据，抛开合伙投资经营网吧的事实避而不谈，简单认为本案是委托合同纠纷，仅依据《代持股协议书》对超出该协议约定范围的投资款进行判定。在签订《代持股协议书》前，双方的微信聊天记录和付款内容均是围绕网吧合伙经营进行，并确认经营方式按比例负担盈亏。《代持股协议书》是在双方协商盈亏承担比例，房诤支付了投资款后签订，支付30000元投资款并非《代持股协议书》约定的内容和义务。且一审判决也确认了早于合同签订前双方己在微信沟通并将约定的投资款30000元交付给马茗茗，即合伙经营的投资在委托代持股协议之前就已完成。（二）按照一审判决认为本案是委托合同纠纷的逻辑，应当只针对委托合同进行审查，对应的是委托和收取委托费的行为。基于委托合同解除，受托人应当返还合同约定的委托费用(本协议无约定收取委托费用)，而不是返还非委托合同义务的投资款。（三）如前所述，合伙投资经营与委托代行使经营权是完全不同的法律关系，马茗茗支付的28000元是以投资合伙经营而产生，按合伙投资比例承担经营亏损义务，非因《代持股协议书》而产生。（四）马茗茗只是代收投资款，事实上己将全部投入网吧经营，判决马茗茗返还没有依据。（五）《代持股协议书》约定代持和具名是房诤授权的范围，并非约定的违约条款，未在工商登记具名不改变己完成委托行使经营权的事实，更不能约束马茗茗返还投资款。房诤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。房诤向一审法院起诉请求：1.解除房诤、马茗茗于2017年1月12日签订的《代持股协议书》；2.马茗茗偿还全部投资款58000元；3.马茗茗支付占用投资款期间的资金占用费（第一笔资金占用费以投资额30000元为基数，按全国银行间同业拆借贷款市场报价年利率自2016年11月24日起计至付清之日止；第二笔资金占用费以投资额28000元为基数，按全国银行间同业拆借贷款市场报价年利率自2017年3月3日起计至付清之日止）；4.马茗茗承担诉讼费。一审法院查明事实：2017年1月12日，房诤（委托人，甲方）与马茗茗（受托人，乙方）签订《代持股协议书》，约定：广州外视网络科技有限公司（以下简称外视公司）注册资本为500000元，现有实物财产约500000元；本次代持标的为外视公司中占公司总股本的12.39％的股份，对应外视公司的出资为30000元；甲方委托乙方代为持有甲方在外视公司总股本12.39％的股权，对应出资额为30000元；乙方在此声明并确认，代持股权的投资款系由甲方提供，只是由乙方以其自己的名义代为投入外视公司，故代持股权的实际所有人应为甲方，乙方系根据本协议代甲方持有代持股权；在本协议签署后乙方应在1日内将全部投资款一次性划拨至甲方账户，然后再付至公司指定账户；甲方作为代持股权的实际拥有者，以实际股权（含代持股权部分）为限，根据外视公司章程规定行使股东权利，承担股东义务；甲方同意将公司股份交由乙方代为持有，以乙方名义在工商登记和公司股东名册中具名；在代持期间，甲方获得因代持股权而产生的收益，包括但不限于利润、现金分红等，由甲方按实际出资比例享有；甲方作为代持股权的实际拥有者，有权依据本协议按照其实际持股比例行使股东的监督权；在代持期间，乙方代甲方收取代持股权所产生的收益，应当在收到该收益后7日内将其转交给甲方；相对应投资款项已于2016年11月24日全部到齐；等。房诤提交了其名下上海浦东发展银行卡与马茗茗银行账户之间的交易记录，其中，房诤在本案中请求偿还的投资款为2016年11月24日向马茗茗转账的30000元和2017年3月3日向马茗茗转账的28000元。外视公司的企业信用信息显示：该公司成立于2016年7月22日；注册资本500万元；股东为黄适然、陈灏庭；2018年度报告显示股东认缴出资时间为2050年12月30日、31日，实缴出资额为0；2017年度报告显示股东为黄适然、陈灏庭；2016年度报告显示股东为苏耀红、陈海杰、黄适然。马茗茗提交外视公司的章程载明：该公司股东为马茗茗（出资比例28％）、岑静雯（出资比例18％）、岳枫然（出资比例15％）、杜治葳（出资比例9％）、李梓杰（出资比例15％）、冯裕兴（出资比例15％）。房诤对该证据三性不予确认，认为与公示信息不符，即使真实，也不能免除马茗茗的违约责任。马茗茗提交了房诤、马茗茗之间的微信聊天记录，拟证明房诤主动提出投资网吧，参与了网吧的经营管理，以及知道马茗茗未正式成为公司股东，知道网吧承包经营模式，仍同意投资等事实。上述聊天记录大部分时间在双方签订《代持股协议书》之前。房诤对该证据真实性予以确认，但认为房诤是否知悉马茗茗有无在工商登记中显名和股东名册上具名，不能成为马茗茗在协议签订后不履行义务的理由，房诤也无从行使股东监督权。马茗茗提交了其名下工商银行账户的交易流水，拟证明其向业主缴纳公司租金以及以自有资金承担公司亏损等情况。房诤认为该证据不能证明与本案有关联；无论马茗茗收到房诤的款项后作何用途，基于合同相对性，马茗茗也应承担返还义务。马茗茗提交了业主方和管理处开具的租金、水电费单据，拟证明房诤的投资款全部用于公司经营等。房诤对三性不予确认，并认为马茗茗应承担返还款项义务。马茗茗提交了其与“黄适然”之间的微信聊天记录，拟证明“黄适然”确认房诤、马茗茗增加投资，二人共同投资比例为28％，其中30000元为房诤投资。房诤对三性不予确认，并认为不能证明马茗茗履行了代为工商显名、股东名册具名的义务。房诤于2020年1月17日提起本案诉讼，本案一审于2020年5月21日开庭审理。一审庭审中，马茗茗表示同意解除合同，但不同意返还款项，因款项已用于外视公司的经营。房诤表示不确认马茗茗所称的岑静雯借款的事实。一审法院认为，房诤、马茗茗签订的《代持股协议书》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。《代持股协议书》约定房诤委托马茗茗代持房诤在外视公司总股本12.39％的股权，故本案属委托合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。房诤于2020年1月17日提起一审本诉请求解除《代持股协议书》，据此，一审法院确认《代持股协议书》于2020年1月17日解除。《代持股协议书》约定，房诤同意将外视公司股份交由马茗茗代为持有，以马茗茗名义在工商登记和公司股东名册中具名。房诤早于合同签订前已将约定的投资款30000元交付给马茗茗，合同签订至今已超过三年，马茗茗尚未履行其在工商登记中具名的义务，合同目的尚未实现，马茗茗已构成违约，房诤请求马茗茗返还上述投资款，合法合理，一审法院予以支持。马茗茗收到房诤的投资款后如何使用，不影响其向房诤承担违约责任。马茗茗提交的微信聊天记录大部分时间在双方签订《代持股协议书》之前，无论双方之前如何协商沟通，都应以之后签订的《代持股协议书》的约定为准。对于房诤于2017年3月3日向马茗茗转账的28000元，马茗茗称其中有16800元是借给案外人岑静雯，但根据马茗茗的陈述，岑静雯后来通过为房诤代付租金的方式清偿了该笔借款；上述28000元虽然不在《代持股协议书》约定的金额范围内，但仍属于房诤交付给马茗茗的投资款，马茗茗也应予以返还。款项返还义务的产生以合同解除为前提，利息宜从房诤起诉的次日即2020年1月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。马茗茗提出的诉讼时效抗辩意见于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第四百一十条的规定，一审法院于2020年8月10日判决：一、确认房诤与马茗茗于2017年1月12日签订的《代持股协议书》于2020年1月17日解除。二、马茗茗在判决生效之日起十日内返还58000元给房诤，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付从2020年1月18日起至实际清偿之日止的利息给房诤。三、驳回房诤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1431元，由马茗茗负担1272元，房诤负担159元。上述受理费已由房诤预交，房诤同意由马茗茗在履行判决时将其应负担的受理费1272元直接支付给房诤。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明事实：（一）马茗茗对于合伙经营外视公司的网吧“AmazingCrazy电竞俱乐部”相关事实的陈述1.合伙人。马茗茗称，其与岑静雯、岳枫然、杜治葳、李梓杰、冯裕兴六人合伙承包外视公司的网吧“AmazingCrazy电竞俱乐部”。因六人法律意识薄弱，所以签署的文件是《公司章程》，但其实质就是六人共同合伙经营该项目，因迟迟未能办妥相关证照导致网吧亏损。2.合伙期间。2016年9月至2017年6月结束经营。3.合伙费用负担。六人按照合伙份额向外视公司公账转入投资款项，对外均从外视公司的公账支出。在公账资金不足时，再由六人按比例投入金额或者分摊。因无利润可分，支出费用均已分摊，故各方已清算完毕。4.房诤加入合伙以及分担合伙费用的情况。（1）2016年11月，经六名合伙人协商，意向对案涉项目进行增资。马茗茗希望增资扩股，向朋友房诤提出借款5万元，房诤表示希望以隐名的方式加入合伙，2万元作为借款，3万元作为合伙投资。马茗茗将5万元投入合伙后在六人合伙中所占份额即为28%，其中房诤的3万元相应持有合伙项目的份额为12.39%。六名合伙人均认可房诤加入合伙的事实。（2）合伙投入款项情况2016年11月24日，房诤转账3万元给马茗茗。2017年1月12日，房诤向外视公司转账3.2万元，该款项性质为借款，外视公司此后已经归还。2017年3月3日，房诤转账2.8万元给马茗茗。除外视公司借款之外其他两笔款项均是房诤的合伙投资行为，由马茗茗代收后均已投入合伙项目中。（3）房诤清楚该合伙项目长期处于经营亏损情况，在2017年6月已经停止经营。（二）房诤对于其投资行为的相关事实陈述1.2017年1月，马茗茗与外视公司的股东黄适然商谈转让股份事宜。房诤与马茗茗签订代持协议的真实意思是，在马茗茗受让黄适然的股权并变更登记成为外视公司的股东后，委托马茗茗作为显名股东代其持有12.39%的股权。双方在2016年11月就已经达成该一致的意思表示，且在2017年1月双方补签协议。2.2017年3月3日转账2.8万元，是当时马茗茗向其主张经营项目存在亏损，房诤依照代持协议而依约履行了补足亏损的义务。但二审庭审中其表示马茗茗主张的相关亏损没有财务凭证等予以证实。3.其投资的就是外视公司的网吧经营项目即“AmazingCrazy电竞俱乐部”，当时个人认为该项目具有投资价值。4.马茗茗在此经营过程中向房诤告知了项目的经营情况，但自己没有对合伙事项进行决策。（三）马茗茗与房诤的微信聊天记录摘录如下：1.马茗茗提出借款，房诤表示2+3（2万元作为借款，3万元作为入股合伙）的内容2016年11月20日马茗茗：房总要帮是我的话利率怎么算？房诤：你打算怎么用？马茗茗：因为当初承包合同出现新的决定，公司现在我们全部自己拿回来做，每个股东需要增资金额，先让公司重新开业运营。……借期的话不能确定，最好的情况是，如果公司运行顺利能正常上轨道，按照我占股15.8来计算，外加我再做直播赚外快，应该预计明年中旬能还清。最差的情况是不顺利、倒闭，我自己身上也欠了债，要再重新去慢慢赚钱就难定时间。房诤：我能入股吗？马茗茗：可以入股，但我希望我可以讲清楚电竞行业是怎么一回事，你了解了，觉得可行，就可以入。房诤：就是入股也是入在你名下，由你代持。2016年11月22日房诤：就按照昨天说的呗2+3。2借给你的嘛，另外3就你代持咯。房诤：按比例是怎么分？房诤：我要12.39。马茗茗：不是我不愿意分多给你，我是这么想的，……毕竟压力和动力也是相辅相成的，要么取个中间数，10好不。房诤：我比较坚持不变。2016年11月23日房诤：毕竟股权转让还是要签字的。2016年12月4日房诤：股份转让协议，你和他的，我和你的还有个借款。2.马茗茗多次将合伙项目经营情况告知房诤2017年2月28日马茗茗：这几个月都是亏损的，牌照没齐全，派出所上来看过，叫我们不要开的，所以我们都是关门营业，生意太差，这个月交不起租金了，管理处叫我好好想想怎么办。2017年3月28日马茗茗：……找人投资那里还在谈，有一个是有诚意的，但她还需要点时间了解这个行业。然后这个月租金水电那里还要先自己给，加上上个月的水电还没给的，她说今天会算个总数出来，然后每人出多少，她连她欠我们的那份一起帮我们交上去，多除少补。2017年4月26日马茗茗：这个月月底还要每人出钱交租金和水电，30号，缴纳4月的。房诤：你一点成效没谈出来？马茗茗：已经谈了很多个了，主要基本听到我们牌照没齐就不想投，现在我们有一个股东准备把我们项目放到投资公司直接找人投，今天在做方案。马茗茗:欠的利息11月开始到4月已欠5个月800/月=4000元；3月初缴纳2月份租金11200你给，欠你5000；3月租金水电+欠款一共74279（40000租金，20000欠款，6950+7329两个月水电）元我们要给20798-16800=3988（上个月我打了比赛回来有点钱就支付了）。三月营业额分布到15%空余股份支出11141，网费7000，出粮21000，日常入货8300，本月需缴纳66000元至管理处（4万租金2万欠款6000水电）我们需支付18480=18200。2017年5月3日马茗茗：这次我已经解决了，现暂时已经恢复营业。我再争取投资的事情，若你有投资商渠道或者平台，不妨介绍给我。2017年5月4日马茗茗：我们不会再租这个地方，会换模式换地方。无底洞的欠款，姓黄之前遗留下问题，他和之前涉嫌诈骗的事情。2017年6月9日马茗茗：我和剩下的好的搭档一起坐下来谈谈之后的规划。3.本案起诉后，马茗茗与房诤的微信对话2020年3月31日马茗茗：当初你要这么多股份，公司后面到最后几个月的亏损也一直是我一人承担，你知道的借款也是当初五万，分为3+2形式，姓黄的人经侦也已经对他练，投资本来就有风险，我也亏得少吗？（四）《代持股协议书》的约定除一审已查明的内容外，《代持股协议书》第四条第3点完整约定内容为：在代持期间，乙方（马茗茗）代甲方（房诤）收取代持股权所产生的收益，应当在收到该收益后7日内，将其转交给甲方。同理，在代持期间，乙方代甲方支付代持股权所产生的亏损，应当在亏损发生后7日内，甲方将对应款项交给乙方。另查明：房诤在一审起诉时提出的诉讼请求金额为9万元，诉讼中，以第二笔款项3.2万元（即外视公司的借款）与本案无关为由变更了诉讼请求，金额减少为58000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.双方法律关系性质为合伙关系还是委托合同关系；2.马茗茗是否应当返还投资款。首先，关于双方法律关系性质问题，马茗茗主张双方存在合伙关系，房诤认为双方仅存在代持股关系。对此，本院评析如下：第一，房诤并非投资外视公司的原始股东，也未受让外视公司的股权，其所称委托马茗茗代其持有股权，双方仅有代持股关系，但对其股权来源未能作出合理解释。其在二审庭审中称因马茗茗与外视公司股东黄适然商谈受让股东，马茗茗可能成为该公司股东的情况下，出资给马茗茗并委托其代为持有，该说法明显不符合商事主体投资行为。相反，马茗茗称房诤加入其原本六人合伙的案涉项目，提供了2017年11月二人之间的微信聊天内容予以证实，该微信内容已经充分证实马茗茗所陈述内容，房诤在马茗茗向其借款5万元后，明确表示3万元作为投资款入伙案涉投资项目并以马茗茗的名义代为持有，2万元作为借款给马茗茗个人。马茗茗的陈述具有事实依据，本院予以采信。第二，从法律规定来分析，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”房诤在微信中明确表示以3万元作为对价取得马茗茗持有案涉合伙项目中的12.39%份额，也即二人具有共同投资案涉合伙项目的意思表示，根据双方于2017年1月补签的《代持股权协议书》约定：“在代持期间，马茗茗代为收取的收益应当在收到该收益后7日内转交给房诤。同理，在代持期间，马茗茗代房诤支付的亏损应当在亏损发生后7日内，由房诤将对应款项交给马茗茗”。二人共享收益、共担风险，符合合伙关系的法律特征。且房诤在2017年3月3日向马茗茗转账2.8万元，以实际行为承担了合伙经营的风险。因此，本院认定马茗茗与房诤之间成立的基础法律关系是合伙关系。当然，房诤仅就其合伙份额委托给马茗茗代为持有，参与到其他五个人的案涉合伙项目中，双方就此意思表示而成立委托合同关系。一审判决仅仅认定本案为委托合同纠纷并不全面，本院予以纠正。其次，关于马茗茗是否应当返还出资款的问题。第一，如前所述，根据双方对于共同合伙以及代持合伙份额的约定，合伙的目的是通过二人合伙共同投资实现回报。而马茗茗应注册成为外视公司的股东，并非合同义务，亦并非双方之本意。第二，在合伙期间，马茗茗已经在2017年就通过微信多次告知房诤有关案涉项目投资情况，尽管其未提供网吧经营项目亏损的相关单据，但房诤并未对亏损事实提出异议，也从未提出需要了解项目的相关账目，反而在房诤告知其项目存在亏损的情况下，以其实际行为负担了亏损。时隔近三年，房诤才提出其不清楚网吧已经停止经营，要求马茗茗完全返还投资款，实质上是拒绝承担合伙的投资风险，于法无据，其行为明显有违民事活动应当遵循的诚实信用原则。故对房诤要求马茗茗返还投资款58000元及支付利息的诉请，本院不予支持。至于房诤要求解除双方签订的《代持股权协议书》，鉴于双方在一审中均同意解除合同，故本院予以支持。综上所述，马茗茗的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初6646号民事判决；二、解除房诤与马茗茗于2017年1月签订的《代持股权协议书》；三、驳回房诤的其他诉讼请求。一审案件受理费1431元、二审案件受理费1431元,均由房诤负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十二月二十九日书记员 成宇珑李玉婷