河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4492号上诉人（原审被告、反诉原告）：王奎，男，汉族，1966年6月6日生，住太康县。委托诉讼代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李寒中，男，汉族，1969年9月15日生，住大康县。委托诉讼代理人：邓建军，河南阳夏律师事务所律师。原审原告、反诉被告：张想来，男，汉族，1988年1月16日生，住太康县。上诉人王奎因与被上诉人李寒中，原审被告、反诉被告张想来建设工程合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2019）豫1621民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王奎的委托诉讼代理人宋军魁，被上诉人李寒中的委托诉讼代理人邓建军到庭参加诉讼。原审原告张想来经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王奎的上诉请求：1、依法撤销扶沟县人民法院（2019）豫1621民初3699号民事判决书，查明案件事实后依法改判（多判25万元）；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，上诉人代付给李海同的工钱，且被上诉人认可的25万元部分应先从其工程款中扣除。一审法院依职权对李海同进行了调查，并查明以下事实：李海同承包了李寒中工程的劳务部分；李寒中未与李海同进行结算；上诉人作为发包人分三次向李海同代付工钱40.58万元。2018年12月26日，被上诉人在太康县人民法院对其调查笔录中明确“我只承认王奎可以给李海同25万元工钱，下余50000元工钱我给李海同算账后我付给李海同。”以此可知，被上诉人本人认可了未与李海同进行结算，并拖欠工钱的事实；承认上诉人代付给李海同25万元工钱。从以上事实可以确认，上诉人支付给李海同40.58万元中，代被上诉人垫付的工钱为25万元。代付款项经上诉人、被上诉人以及李海同三方共同确认认可，依法应一审法院认定王奎下欠李寒中的工程款数额中扣除。综上，请求二审法院查明以上案件事实后，支持上诉人的上诉请求，依法改判。被上诉人的李寒中辩称，上诉人的上诉理由不能成立被上诉人已不欠李海同的工资。上诉人所谓的25万元应从工程款中扣除，没有事实根据和法律依据，也没有证据证明，不应支持，应当予以驳回。原审判决在查明的事实和现有证据的基础上所作的一审判决基本正确，但在工程款中多扣除修复费用43024.17元。因为在鉴定书中明确住宅楼北所第一道变形缝以北的修复造价为43024.17元，而住宅楼北侧北所第一道边用以北的房屋不是被上诉人所建，该修复费用不应由被上诉人承担。其他问题被上诉人找到新的证据后再申请再审。综合以上意见，请求二审法院依法作出公正判决。原审原告、反诉被告张想来未提交陈述意见。李寒中、张想来向一审法院起诉请求：要求王奎尽快支付拖欠的工程款1103904元、鉴定费15000元，共计1118904元及利息（自2017年11月20日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年4月28日，李寒中与王奎签订了一份《工程承包协议书》，协议书的主要内容为：甲方（工程发包方）王奎，乙方（工程承建方）李寒中、张想来。建设地点位于马头镇××××约30米，农贸大市场对面商业区步行街，每平方米800元。王奎（甲方）提供建设用地、建筑图纸、保证三通一平。李寒中（乙方）应当严格按照王奎（甲方）提供的图纸进行建设，包工包料。其范围包括主体工程、内外粉刷、地坪拉毛、按照图纸设计要求保证质量，施工期间王奎（甲方）进行层层验收，并接受王奎（甲方）工程监理人员的指导和建议，如出现质量问题，全部由李寒中（乙方）承担，李寒中（乙方）及时修理好再进行施工，王奎（甲方）验收后不能再次验收。工期为2015年6月26日至2015年12月26日止。主体完工为打好橡胶板，王奎（甲方）付给李寒中（乙方）全部工程款的50％，工程完工通过验收合格，王奎（甲方）付给李寒中（乙方）全部工程款的45％，一年内房屋质量不出问题一次性付清5％。如甲方不按期付工程款或违约，乙方有权以每平方米在成本的基础出售甲方房屋。未尽事宜，施工期间甲乙双方共同协商，本协议一式二份，甲乙双方签字后生效。甲方王奎签字、乙方李寒中、张想来。李寒中承建房屋，张想来修建的路，均已完工，未经竣工验收。2017年3月4日，王奎向李寒中支付5万元工程款，李寒中向王奎出具收条一份，内容为：“今收到工程款马头幸福街五万圆正〈50000〉”。2017年3月13日，王奎向李寒中支付工程款23万元，内容为：“已付贰拾叁万圆正，230000元”。2017年11月14日，王奎向李寒中支付工程款300万元，李寒中向王奎出具一份收到条。该收到条的内容为“今收到工程款两次叁佰万圆正3000000.00元，李寒中2017年11月14日。”该300万元中，包含张想来的修路款20万元。给付该300万元工程款后，王奎又委托宋成龙支付给李寒中10万元工程款。2018年3月9日，李寒中申请对马头镇幸福商业街门面住宅楼的建筑面积进行鉴定。2018年3月30日河南众慧工程鉴定服务有限公司出具河南众慧（2018）建造鉴字第8号建筑工程面积鉴定意见书。李寒中支付鉴定费15000元。该鉴定书中检验结果记载“马头镇幸福商业街门面住宅楼坐东向西，框混结构，地上**……（二）现场勘验该工程为临街营住楼……现场勘验时工程已完工，个别商户已经投入使用，多数房间处于空置状态。”2018年7月10日，王奎申请对李寒中承建马头镇幸福商业街门面住宅楼的建筑工程质量进行鉴定。2018年9月10日河南众慧工程鉴定服务有限公司出具河南众慧（2018）建造鉴字第43号建筑工程质量鉴定意见书。鉴定意见为：李寒中承建王奎位于马头镇幸福商业街门面住宅楼工程存在的工程质量问题，是由于施工工艺控制不当、施工方未按规范做法留置变形缝造成的。建议对存在的质量问题的部位进行修复加固处理，以保证房屋的耐久性、使用性及观感。2018年9月25日，河南众慧工程鉴定服务有限公司出具河南众慧（2018）建造鉴字第72号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、马头镇幸福商业街门面住宅楼北数第一道变形缝北套的修复造价为43024.17元；2、马头镇幸福商业街门面住宅楼北数第一道变形缝以南区域的修复造价为402759．28元。王奎支付鉴定费用5万元。一审法院认为，本案的案由为建设工程合同纠纷。本案争议的焦点为：1、李寒中与王奎签订的《工程承包协议书》是否有效；2、涉案工程款如何确定；3、涉案工程是否竣工验收合格；4、王奎下欠李寒中工程款的数额应当如何确定；5、王奎的反诉请求是否应当支持。一、关于李寒中与王奎签订的《工程承包协议书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；．．．．．．”本案中，李寒中未能提供其具有相应建筑施工资质的证据，应视为其无建筑施工资质。对李寒中与王奎签订的《工程承包协议书》应当确定为无效协议。二、关于涉案工程款如何确定的问题。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，从李寒中向法院提交的结算清单上记载的“房款392万元”，证明结算时李寒中对涉案工程价款392万元是予以认可的。对涉案房款392万元，王奎也予以认可。故在诉讼前双方已经对涉案工程价款达成一致意见，诉讼中，李寒中就涉案工程面积进行鉴定应不予准许。李寒中主张以河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定的面积5236.63平方米来计算涉案工程款的理由，法院不予采信。综上，法院认定涉案工程款为392万元。三、对涉案工程是否竣工验收合格的分析认定：王奎辩称，涉案工程未完工，其向法院提交了对未完工工程进行鉴定的申请，因王奎未在指定的期间预交鉴定费用，鉴定机构将鉴定申请退回法院，视为其放弃申请。河南众慧工程鉴定服务有限公司系双方当事人协商委托的鉴定机构，对其出具的鉴定意见书的真实性，法院予以确认。根据该鉴定意见书（2018年3月9日）记载的：“四、检验结果马头镇幸福商业街门面住宅楼坐东向西，框混结构，地上**……（二）现场勘验该工程为临街营住楼……现场勘验时工程已完工，个别商户已经投入使用，多数房间处于空置状态”等内容，可以认定该工程已经完工，且已经投入使用。本案中，在涉案工程未进行竣工验收的情况下，王奎擅自将涉案房屋交付给买受人使用，其应当预见工程质量可能会存在问题。王奎擅自使用未经验收的房屋的行为，说明其对房屋质量是认可。综上，法院认定涉案房屋视为验收合格。四、关于王奎下欠李寒中工程款数额如何确定的问题。涉案总工程款为392万元，王奎已经支付给李寒中318万元（共支付338万元，扣除张想来修路款20万元），下欠74万元。经鉴定李寒中承建王奎位于马头镇幸福商业街门面住宅楼工程存在的工程质量问题，是由于施工工艺控制不当、施工方未按规范做法留置变形缝造成的。马头镇幸福商业街门面住宅楼北数第一道变形缝北套的修复造价为43024.17元，以南区域的修复造价为402759．28元，修复价格合计为445783.45元，扣除该费用后，王奎下欠李寒中的工程款为294216.55元（740000元-445783.45元）。五、关于王奎的反诉请求是否应当得到支持的问题。王奎向法院提起反诉，请求李寒中赔偿王奎向土地入股者赔偿的入股金12万元。王奎与土地入股者之间的关系，与本案不是同一个法律关系，对其反诉请求，法院不予合并处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》关于借款合同的规定“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消……”据此规定，李寒中要求王奎按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。李寒中要求王奎支付的自2017年11月20日起至2019年8月19日止的利息，应当按中国人民银行同期贷款利率计算，要求支付的2019年8月20日起还清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告（反诉被告）张想来经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院按张想来撤诉处理；被告（反诉原告）王奎反诉后，原告（反诉被告）张想来经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十一条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，《中华人民民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王奎于判决生效之日起十日内支付原告李寒中（反诉被告）工程款294216.55元及利息（自2017年11月20日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起还清之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）李寒中其他诉讼请求；本诉案件受理费14821元，原告（反诉被告）李寒中负担9107元，被告（反诉原告）王奎负担5714元；原告（反诉被告）李寒中支付的鉴定费15000元及被告（反诉原告）王奎支付的鉴定费50000元，由原告（反诉被告）李寒中负担。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人王奎主张的付给李海同的25万元应否从涉案工程款中予以扣除。结合本案事实，一审法院依职权对李海同的调查笔录显示李海同陈述其承包李寒中工程的劳务发生在2015年至2016年期间且未与李寒中进行结算。加之2017年至2018年期间李海同承包的还有王奎的工程，且李海同向王奎出具40.58万元的三份收条的时间分别为2017年11月29日、2018年4月17号、2018年4月17号，上述三份收条的出具时间与李海同承包王奎工程的时间能够相互印证。上诉人王奎主张其分三次向李海同所转款项系代被上诉人李寒中支付李海同工钱，对此被上诉人李寒中不予认可且上诉人王奎并未提供合法有效的证据所转款项是支付给李海同承包被上诉人李寒中工程的费用还是李海同承包上诉人王奎工程的费用，且被上诉人李寒中是否下欠李海同工资、下欠的数额在本案中亦无法确定，故本院对上诉人王奎主张的付给李海同的25万元系代被上诉人李寒中支付李海同工钱应当从涉案工程款中予以扣除不予支持，上诉人王奎与李海同之间的纠纷可另案主张。综上所述，上诉人王奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人王奎负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年十二月八日法官助理申亮亮书记员李琮