湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终1011号上诉人（原审原告）湖北腾科车辆装备有限公司。住所地：随州市高新技术产业园区十里铺村（鹿鹤大道**）。法定代表人陈科，总经理。委托诉讼代理人何松林，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周海洲，男，1986年5月25日出生，汉族，住随州市。委托诉讼代理人余正奎，随州市曾都区淅河法律服务所法律工作者。上诉人湖北腾科车辆装备有限公司（以下简称腾科装备公司）因与被上诉人周海洲劳动争议纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人腾科装备公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审错误认定了被上诉人受伤前12个月的平均工资。被上诉人自2017年3月成为班组长，上诉人自2017年4月将该三人组的工资全部发放到被上诉人账户，再由被上诉人分发给班组成员，其中被上诉人于2017年7月12日向组员艾万跃转账5000元，与被上诉人声称的每个月最多给两个徒弟3-4000元不符。基于公平原则，被上诉人的月平均工资只能按2017年2月前的月平均工资5841.67元计算。原判认定事实和适用法律错误。被上诉人周海洲辩称：被上诉人从2016年7月至2017年8月在上诉人公司工作，上诉人向被上诉人发放受伤前12个月工资总额为118050元，尚有19450元的计件工资到2018年3月才发放。仲裁机关是按118050元计算的月平均工资，19450元的计件工资并未计入。2017年3月腾科装备公司先后安排二名学徒让被上诉人带，二名学徒被上诉人总共带的不超过4个月，被上诉人每个月给学徒工工资不超过4000元，共计不超过16000元，因此，仲裁委计算被上诉人月平均工资是算少了，而不是算多了。请求驳回上诉，维持原判。原审原告腾科装备公司一审诉称，被告周海洲在原告公司上班期间受伤，劳动仲裁部门裁决原告应支付被告停工留薪期间的工资及一次性伤残补助金等，但其计算标准明显过高，且被告在受伤后，原告已支付的生活费、误工费19450元未从中扣减，特诉至法院，要求判令被告停工留薪期间的工资及一次性伤残补助金按照5841.67元/月工资标准计算，并要求判令原告已支付的19450元从赔偿款中扣减。一审法院认定，被告周海洲于2010年7月到原告腾科装备公司从事电焊工作，2017年8月20日上午8时许，被告周海洲在工作时不慎被滑落工件砸中，导致其左脚大拇指开放性粉碎性骨折，被送往随州市中心医院住院治疗，医疗费用已由原告腾科装备公司支付。2018年4月28日曾都区人力资源和社会保障局认定周海洲受伤为工伤，2018年7月23日随州市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残、停工留薪4个月。2018年8月26日至9月1日，被告周海洲又因骨折术后到随州黑龙镇邓氏骨科住院治疗6天，由其家属护理，用医疗费5117.08元。2018年11月19日被告周海洲向随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除双方的劳动关系；2.支付一次性伤残补助金68862.50元、一次性伤残就业补助金32608元、一次性工伤医疗补助金24456元、停工留期薪工资27350元（不包括已支付12000元）、医疗费、护理费6167元。在仲裁期间，腾科装备公司对随州市人力资源和社会保障局认定周海洲受伤为工伤的决定不服，向原审法院提起行政诉讼。2019年4月22日原审法院判决驳回腾科装备公司诉讼请求。腾科装备公司又提起上诉，2019年8月28日，随州市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会在审理中查明：腾科装备公司没有为周海洲缴纳工伤保险，周海洲在受伤前12个月平均工资为9837.50元/月。2017年12月23日，腾科装备公司支付周海洲受伤期间工资12000元。随州市2017年度职工月平均工资为4076元/月。2019年9月25日，随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会作出了曾劳人中仲案字【2018】112-2号仲裁裁决书，裁决如下：一、周海洲与湖北腾科车辆装备有限公司之间劳动关系自2018年1月5日解除；二、湖北腾科车辆装备有限公司自本裁决生效之日起七日内支付周海洲工伤医疗费5117.08元（不含已支付部分）、住院期间护理费815.20元、停工留薪期工资27350元、一次性伤残补助金68862.50元、一次性工伤医疗补助金24456元、一次性伤残就业补助金32608元，合计159208.78元。原告腾科装备公司不服，遂诉至一审法院。另认定，被告周海洲在原告腾科装备公司工作期间实行计件工资，原告自2016年8月至2017年9月通过陈哲个人账户向被告周海洲个人账户发放工资计14笔，共计124425元，其中被告受伤前12个月发放工资总额为118050元。2017年12月23日，原告向被告支付受伤期间误工费12000元（仲裁机关已从停工留薪4个月工资中扣减）。2018年3月7日，原告向被告支付19450元。本案争议的焦点为：1.被告周海洲在受伤前月平均工资的计算问题；2.2018年3月7日原告向被告支付19450元的定性问题。关于被告周海洲受伤前月平均工资的计算问题。原告方认为，被告自2017年3月成为班组长，原告自2017年4月将该三人组的工资全部发放到被告账户，再由被告分发给班组成员，故被告的月平均工资只能按2017年2月前的月平均工资5841.67元计算。被告方认为，其从2016年7月至2017年8月在原告公司工作，期间为14个月，原告向被告发放受伤前12个月工资总额为118050元，尚有19450元的计件工资到2018年3月才发放。仲裁机关是按118050元计算的月平均工资，19450元的计件工资并未计入。2017年3月原告腾科装备公司先后安排二名学徒让被告带，二名学徒被告总共带的不超过4个月，被告每个月给二名学徒工工资3000-4000元间，共计不超过16000元，因此，仲裁委计算被告月平均工资是算少了，而不是算多了。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。”故原告要求计算被告月平均工资只取其中几个月的平均工资无法律依据，本院不予支持。其次，原告作为工资的发放方，负有举证证明被告在受伤前12个月的月平均工资数额的义务，而在本案中不能举证区分被告实际取得工资数额，故本院只能仅凭被告工资账户的流水，认定被告在受伤前12个月平均工资数额为9837.50元/月（118050元÷12个月）。关于原告方于2018年3月7日向被告支付19450元的定性问题。原告方认为，该笔款项是支付被告受伤后的误工费。被告方认为，该笔款项是原告支付被告2017年6月至8月份拖欠的计件工资，有原告车间主任李聪聪和会计刘敏出具的条据为凭。一审法院认为，首先，被告在本案庭审中提供了李聪聪，刘敏签字的凭证，虽然系打印件，但经本院核实被告手机中留存拍摄的图片与该打印件完全一致，且其打印件中关于工资计算的依据、数据与被告工资卡的数额相符，故可以认定原告方欠被告2017年6月至8月份的计件工资19450元未发放；其次，被告在受伤后，原告已于2017年12月23日支付被告受伤后的误工费12000元，在转账附言中明确“补发周海洲受伤误工费”，而在2018年3月7日原告转账未作任何注明，数额正好与原告拖欠被告计件工资的数额相符；其三，原告不能举证证明其支付19450元误工费的计算依据。故本院认定该笔款项系原告向被告支付的拖欠工资。综上，一审法院认为，原告腾科装备公司在本案中要求被告周海洲在受伤前的月平均工资按5841.67元/月计算的诉讼请求，不符合相关法规的规定，虽然被告在庭审中认可其在受伤前曾带过徒弟，但劳动仲裁机构在计算被告12个月工资总额时少计算了应发而未发的工资19450元，原告无证据证明被告支付给两名学徒的工资高于19450元，故劳动仲裁机构认定周海洲在受伤前的月平均工资为9837.50元的证据充分，应予以采信。原告要求认定被告受伤前的月平均工资为5841.67元的诉讼请求，与事实及法律规定不符，不予支持。原告要求从被告应获得的赔偿款中扣减19450元诉讼请求，因原审法院认定该笔款项系原告支付给被告的拖欠工资，不是先行支付的误工费，故亦不予支持。根据《工伤保险条例》的相关规定，被告周海洲受伤后至今未到原告腾科装备公司工作，在仲裁期间要求解除劳动关系，其劳动关系依法应予解除；双方的劳动关系解除后，被告周海洲享有相应的保险待遇如下：医疗费5117.08元（不包括原告已支付部分）、护理费815.20元（4076元/月÷30天×6天）、4个月的停工留薪工资27350元（9837.50元/月×4个月-已支付12000元）、十级伤残补偿金68862.50元（9837.50×7个月）、一次性工伤医疗补助金24456元（4076元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金32608元（4076元/月×8个月），合计159208.78元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、解除原告湖北腾科车辆装备有限公司与被告周海洲之间的劳动关系。二、原告湖北腾科车辆装备有限公司自判决生效之日起十日内向被告周海洲支付医疗费5117.08元、护理费815.20元、停工留薪期工资27350元、一次性伤残补助金68862.50元、一次性工伤医疗补助金24456元、一次性伤残就业补助金32608元，合计159208.78元。逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖北腾科车辆装备有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖北腾科车辆装备有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实除“周海洲于2010年7月到原告腾科装备公司从事电焊工作”，应为“周海洲于2016年7月到腾科装备公司从事电焊工作”外，其他事实属实。本院认为，首先，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。”上诉人要求计算被上诉人月平均工资只取其中几个月的平均工资无法律依据，一审法院不予支持，符合法律规定。其次，上诉人作为用人单位，应该依法加强规范化管理，其作为工资的发放方，负有举证证明被上诉人在受伤前12个月的月平均工资数额的义务，也有举证证明被上诉人班组每个人工资发放数额的义务，而在本案中不能举证区分被上诉人实际取得工资数额。同时，2017年3月被上诉人带的两个徒弟并非同时上班，由于实行计件工资，每个月的业务量不同，工资每月多少不均，被上诉人已解释其每个月给学徒工工资平均不超过4000元，上诉人仅以2017年7月12日向组员艾万跃转账5000元一次而认为被上诉人工资数额不实亦无证据证实，一审法院凭被上诉人工资账户的流水，认定被上诉人在受伤前12个月平均工资数额为9837.50元/月（118050元÷12个月），具有事实和法律依据，上诉人该上诉理由也不能成立。综上，原判认定事实清楚，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北腾科车辆装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 李小辉二〇二〇年十二月十五日书记员 夏 飞