浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3629号 上诉人（原审原告）：嵊州市九盛装饰工程有限公司，住所地嵊州市甘霖镇秀山路**，统一社会信用代码：91330683MA288MK09U。 法定代表人：沈晓东，公司总经理。 委托诉讼代理人：周青，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨惠姝，女，1963年10月29日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：阚智深，浙江新时代律师事务所律师。 上诉人嵊州市九盛装饰工程有限公司（以下简称九盛公司）因与被上诉人杨惠姝装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人九盛公司的委托诉讼代理人周青、被上诉人杨惠姝及委托诉讼代理人阚智深到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人九盛公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实，依法改判。事实和理由：一、任何工程的验收义务都属于发包方的义务，工程未经验收，发包人擅自使用的，应当认定工程已经竣工。1.装修装饰合同属于建设工程合同纠纷的一种，适用建设工程合同纠纷解释的规定。根据建设工程施工合同纠纷解释一第十四条规定，一审判决认定未经验收不应当交付使用，却没有指出事实情况：涉案房屋已经实际交付使用，被上诉人收房时也没有提出任何的异议，且被上诉人已经实际入住(在上诉人起诉后又搬出)，上诉人已提供实际交付后涉案房屋的电费使用记录。虽然被上诉人在上诉人起诉后提出了各种质量问题，但没有提出反诉，也没有另外提起质量异议之诉；何况根据解释一第十三条的规定，应不予支持。一审判决却认为只要业主方简单提出质量抗辩，就属于一个先履行抗辩权，就可不予支付剩余的任何款项；使任何业主只要不想支付工程款，只需提出有质量问题即可。如果业主方一直拖着不验收就有权以此为由不予支付工程款，施工方的劳动报酬将永远得不到保障。2.卫浴品牌的更换经过被上诉人同意。如果被上诉人坚持认为上诉人更换卫浴品牌而没有经过其同意，但是却仍然使用更换品牌后的卫浴，也应当支付更换品牌后的卫浴费用。一审中上诉人提供了微信聊天记录和卫浴品牌的销售员出庭作证，证明卫浴品牌的更换都是经过被上诉人同意；而且经过业主同意才予以更换显然更符合常理。家装中，被上诉人大约两三天来工地看进度，如果其不满意卫浴品牌的更换，应当在施工安装的当时就提出异议。卫浴品牌的施工包括智能马桶、洗漱柜和盆以及喷洒、淋浴房，这些施工不是一两天就可以完成，被上诉人仅在起诉后口头否认没有经过其同意，却举不出任何否认的相关证据。在上诉人提供了初步证据之后，应当由被上诉人举证证明其提出过异议；否则，应当认定被上诉人同意更换卫浴品牌的事实是成立的。据上诉人比较，更换后的安华卫浴和原定品牌的市场价是基本一致的。二、关于工程质量问题如前所述，被上诉人仅仅提出存在质量问题的抗辩，且法院对于是否存在质量问题也没有审查。在上诉人的申请下，一审承办人和双方当事人曾一起到现场进行实地勘验，勘验后的结果也进行了签字确认，但勘验后却没有任何的后续，未说明是否需要进行质量或者造价相关的鉴定。根据建设工程施工合同解释二第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审中被上诉人的抗辩不能成立，一审判决没有查清事实，适用法律错误，应当予以改判。 被上诉人杨惠姝辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决已经对上诉问题作出明确答复。一、该工程尚未完工，上诉人至今未通知被上诉人验收，更未办理验收移交手续并签署工程质量验收单、工程竣工保修单。二、上诉人未完全按约施工，双方协商变更、返工部分由被上诉人垫付的材料款和人工工资尚未结算。三、上诉人提供的重要材料及卫浴设施与约定不符，所有材料及设施采购时均未通知被上诉人并征得被上诉人的同意，上诉人以低价材料充抵，以杂牌货抵品牌货。四、上诉人多处应当施工的项目以及应当使用的材料，根本没有做和使用，致使被上诉人无法使用并造成损失。五、施工过程中，被上诉人多次提出相关问题，但上诉人拒不改正和处理，并拖延施工，致工程至今无法竣工。六、据测算被上诉人已支付上诉人的款项和已垫付的资金已大大超出上诉人按约投入的款项。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 九盛公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付施工款131178元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月7日，原告九盛公司与被告杨惠姝签订有《装修施工合同书》，被告位于新昌四季花园小区的建筑面积为300平方米的房屋精装修施工工程由原告承揽施工。该份被告为甲方、原告为乙方的《装修施工合同书》约定，施工内容为全包装饰，承包方式详见附件工程估价单(实为报价单)，总价款51万元；工期自2019年5月15日开工，至11月15日竣工；工程款在合同签订进场前付总额35﹪，水电验收结束后付25﹪，油漆进场前付30﹪，完工验收合格1周内付清尾款10﹪；乙方供应的材料、设备如不符合设计、施工要求应禁止使用，如已使用对工程造成的损失由乙方负责，甲方要求另添加材料由甲方供应并应符合下列规定：甲方提供的材料另拟补充附件《甲方提供材料、设备表》；本工程应符合《建筑装饰工程技术规程》和市建设行政主管部门制定的其他地方标准质量评定验收标准；乙方完工后即应通知甲方验收，甲方应在竣工当日组织验收并办理移交手续，签订《工程质量验收单》、《工程竣工保修单》等。被告签名确认的工程报价单约定了装饰工程具体项目的工程量及人工、材料费用单价，部分项目还指定了材料或产品品牌，其中衣帽间、主卧、次卧、客卧实木地板为兔宝宝实木地板，主客卧卫生间马桶、台盆、淋浴房含洗刷架与手巾架须使用新昌红星美凯龙杜菲尼等。合同签订后，原告进场施工，2019年12月底2020年1月初，原告结束施工。被告陆续支付了原告工程款335000元，另直接支付了砖款43822元。2020年3月，原、被告为工程尾款支付产生纠纷，原告诉讼来院。审理中，经该院实地勘验，案涉工程中报价单上约定的门厅地面拼花地砖、客餐厅菱形地砖、客餐厅波导线、餐厅大理石背景等项目原告未按报价单约定施工，卫浴产品未使用指定的杜菲尼品牌等。 一审法院认为，本案原、被告签订的《装修施工合同书》及工程报价单不违反法律和法规强制性规定，依法应为合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。原告履行了装饰施工，被告支付了大部分工程款，现以未竣工并经验收、部分项目施工与约定不符要求修复为由拒付工程尾款。一、涉案工程是否已全部竣工并经验收，符合交付条件。根据法律规定，施工单位完成施工后，应根据合同约定及时通知发包方进行竣工验收，未经验收或验收不合格，不应交付使用，施工人请求支付工程造价的不予支持。本案中，原、被告对工程质量及如何验收有明确约定，原告理应在工程完工后及时通知被告验收，验收合格再行竣工结算。然在卷并无证据证明原告曾通知被告竣工验收，并提交了相关竣工结算报告，也没有证据证明案涉装饰工程已由被告使用。特别是作为工程总价依据的报价单上部分项目尚是“预估价”，有待按实结算，原告更应提供完整的竣工结算资料，而不是直接以“预估价”要求结算付款。原告在未经验收合格的情况下直接要求被告按预估价与其结算工程价款，不符合建设工程价款结算程序，也不能以此来说明涉案工程已完成竣工。二、《合同法》规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。如前所述，原告完成的装饰工程部分项目未按设计要求施工，部分项目未使用指定的设施，且其证据不足以认定这些施工项目的修改是经由了被告的同意，现被告要求返工、改建符合法律规定。在原告未履行相应义务前，被告有权依据《合同法》规定主张先履行抗辩权，拒付原告工程款项。综上，原告现要求被告支付工程尾款131178元，依法难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决:驳回原告九盛公司的诉讼请求。 二审中，上诉人九盛公司提交了电费清单一份（手机照片），以证明被上诉人已经入住。被上诉人杨惠姝质证认为对该证据的真实性有异议，即使真实也存在装修用电的可能性，不能证明被上诉人已经入住。本院经审查认为，因被上诉人对该证据的真实性提出异议，亦不能达到上诉人要求证明的目的，故本院对该证据不予采纳。 二审中，被上诉人杨惠姝没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人间签订的装修施工合同书及工程报价单，系当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。根据该装修施工合同书约定完工验收合格1周内付清尾款10%，因此上诉人要求支付工程尾款系以完工验收合格为前提，但本案诉讼过程中上诉人并未能提供相应证据以证明其已经通知被上诉人进行验收，也无充分证据证明其已按约施工完成，故其要求被上诉人支付余款，尚缺乏合同依据和事实依据。上诉人主张被上诉人已经实际使用案涉装饰工程的房屋，但对此也未能提供充分证据予以证明，且被上诉人对该主张亦不予认可，故本院对上诉人的该部分理由不予采纳。同时根据该装修施工合同书的约定：在施工过程中被上诉人提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与上诉人联系，在双方签订工程项目变更单后，方能进行该项目的施工。而经一审法院现场勘验，上诉人施工的部分项目与双方约定不符，上诉人虽提出该部分变更项目已经征得被上诉人同意，但既未提供相应的工程项目变更单，也未在诉讼过程中得到被上诉人的确认，故一审认定上诉人施工工程质量不符合同约定，并由此确定被上诉人依据我国合同法规定享有先履行抗辩权，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2924元，由上诉人嵊州市九盛装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年十二月四日 书记员 余建维