广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终298号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西盛丰建设集团有限公司，住所桂林市秀峰区环城西二路**。统一社会信用代码：91450300198854748Ｙ。 法定代表人：张明，董事长。 委托诉讼代理人：徐云，广西徐和徐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建七建设工程有限公司，住，住所北京市朝阳区德外祁家豁子**一社会信用代码：91110000101639946Ｈ。 法定代表人：刘新，董事长。 委托诉讼代理人：刘颖，女，该公司员工。 原审被告：桂林新城投资开发集团有限公司，住，住所桂林市临桂区临桂镇西城北路山水凤凰城原会所一社会信用代码：91450322685197677Ｕ。 法定代表人：周道林，董事长。 委托诉讼代理人：秦春梅，女，该公司员工。 上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）因与被上诉人北京城建七建设工程有限公司（以下简称北京七建公司）、原审被告桂林新城投资开发集团有限公司（以下简称新城投资公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1041号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛丰公司的委托诉讼代理人徐云，被上诉人北京七建公司的委托诉讼代理人刘颖，原审被告新城投资公司的委托诉讼代理人秦春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回北京七建公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判北京七建公司向盛丰公司偿还代缴的税款394413.88元，并判决北京七建公司承担7#楼结算审核费490065.43元；3.本案诉讼费由北京七建公司承担。庭审中，盛丰公司变更上诉请求第二项为：改判北京七建公司向盛丰公司偿还代缴的税款624439.75元。事实和理由：一、本诉中，一审判决遗漏下列重要事实，导致错误认定北京七建公司有权领取2076764.7元的质保金。新城投资公司提交的证据已充分证明，在质量保修期内，新城国奥小区一期7#楼因存在质量缺陷，已产生质量缺陷维修费用186737.41元。该费用应由新城国奥小区****楼的施工人，即北京七建公司承担，并从质保金中扣除。扣除已发生的186737.41元维修费用，留存的质保金余额为1890027.35元。换言之，如果有质保金未领取，被上诉人可领取的质保金也只有1890027.35元。二、反诉中，一审判决错误认定盛丰公司的反诉构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，构成重复诉讼的必要条件之一是后诉与前诉的诉讼标的相同。在(2016)桂0312民初1925号不当得利纠纷一案中，盛丰公司诉请北京七建公司返还的是超拨的工程进度款，而在本案反诉中，盛丰公司诉请北京七建公司返还的是盛丰公司代北京七建公司缴纳的税款，工程进度款和税款显然是不同的诉讼标的。三、本案反诉中，一审判决遗漏以下事实：北京七建公司取得新城国奥小区一期7#楼41535295.14元工程款应承担的税款为2514467.1元，该税款由盛丰公司代扣代缴。由于新城国奥小区一期7#楼是以盛丰公司的名义中标的，涉案工程的程款只能由盛丰公司依照《建设工程施工合同》的约定，从新城投资公司处收取，并依法缴纳相应税款后，再转付给北京七建公司。北京七建公司无法以自己的名义直接从新城投资公司处收取工程款，并直接以自己的名义对所取得的涉案工程款收入依法纳税。故，《工程施工合作协议书》第三条明确约定由盛丰公司代缴税费。由于取得工程款收入需向国家缴纳的税种包括营业税、城建税等多个税种，且缴纳的时间不一，并涉及到向临桂区、秀峰区两地税务机关缴税，为便利结算，及时转付款，双方在《内部工程经济承包合同书》中进一步明确，北京七建公司按5.5%承担税款，由盛丰公司代扣代缴，现要求按盛丰公司实际代缴的税费跟北京七建公司结算。四、根据《合同法》第九十九条之规定，盛丰公司有权将代北京七建公司缴纳的税款与应返还给北京七建公司的质保金相抵销。抵销之后，北京七建公司不仅无权向盛丰公司索要质保金，相反，北京七建公司还应向盛丰公司偿还代缴的税款394413.88元。五、（2016)桂0312民初1925号民事判决以及(2018)桂03民终3182号民事判决均确认，北京七建公司己收到盛丰公司转付的工程进度款44992048.63元，扣除(2018)桂03民终3182号民事判决生效后，经法院强制执行，北京七建公司退回的超收工程款5533518.25元，北京七建公司实际己收到的工程款为44992048.63元-5533518.25元=39458530.38元。如果一审判决第一项被维持，北京七建公司最终收到的工程款将是39458530.38元+2076764.70元=41535295.08元，与经司法鉴定的新城国奥小区一期7#楼工程结算价41535295.14元基本一致。换言之，北京七建公司将依据该等判决取得新城国奥小区一期7#楼的全部工程款收入，却无需就其所取得的收入履行向国家纳税的法定义务，也免除了其应承担的工程质量保修义务。而盛丰公司没有享受任何权利，不仅要承担41535295.14元应税工程款产生的各项法定税款2514467.10元，还要额外承担新城国奥小区一期7#楼已发生的质量瑕疵维修费用186737.41元，显失公平。六、北京七建公司应当承担新城国奥小区7#楼的结算审核费490065.43元。《建设工程施工合同》第17.5条规定，工程竣工验收后，由发包人委托具有相应资质的工程造价单位根据17.5条规定的办法确定增减工程的最终造价。工程结算的核减额超过5%的部分由承包方支付审核费用。新城国奥小区一期7#楼施工完成后，北京七建公司编制的结算送审造价为56421641.62元（不含桩基础），经发包人委托广西城建咨询公司审核后的工程造价为41988063.87元（不含桩基础），审减造价高达1500余万元。因此北京七建公司应当承担新城国奥小区7#楼的结算审核费490065.43元，并支付给盛丰公司，以便盛丰公司支付给新城投资公司。 北京七建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新城投资公司陈述称，请法院查明事实，公正判决。 北京七建公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告返还原告工程质保金2076764.76元；2.判令本案诉讼费由被告承担。 盛丰公司向一审法院提起反诉请求：1.请求被反诉人偿还反诉人代缴的税款207676.47元、承担维修费186737.41元以及结算审核费490065.43元，合计884479.31元；2.本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2010年12月30日，盛丰公司以系数0.864的投标方式中标了新城投资公司开发建设的桂林市临桂新城国奥小区项目一期工程，并于2011年1月12日，盛丰公司与新城投资公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：桂林市临桂新城国奥小区项目一期工程（1＃楼、2＃楼、7＃楼及地下车库）。工程地点：桂林市临桂新城区。工程内容：施工图范围内建筑、水电安装、消防等工程…五、合同价款工程总价：金额（大写）：壹亿贰仟叁佰捌拾玖万捌仟肆佰肆拾贰元整（评审中心审定价：143400974元×本工程中标系数为0.864＝123898442元）。承包总价：壹亿壹仟玖佰捌拾柒万柒仟壹佰叁拾叁元整（评审中心审定价138746682元×0.864＝119877133元）。养老保险：肆佰零贰万壹仟叁佰零捌元整（评审中心审定价4654292×0.864＝4021308元）…。合同第三部份专用合同条款17.4质量保证金17.4.1质量保证金的余额或比例：经审定工程竣工结算造价的5%质量保证金的扣留方法：审定工程竣工结算后一次扣留。19.7保修责任工程质量保修范围、期限：范围包括1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供热期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。2011年4月15日，北京七建公司（合同乙方）与盛丰公司（合同甲方）签订了《工程施工合作协议书》，合同约定：第一条、合作工程概况1.1合作工程范围：新城国奥小区第7＃栋住宅楼1.2工程结构形式、层数：短肢剪力墙结构、23层1.3工程规模：建筑面积3.7万平方米1.4合同金额（大写）：肆仟伍佰万元（人民币）…。最终以建设单位（经审计）确定的最终结算金额为准。…第五条工程保修工程保修责任由乙方承担。该工程所交纳的质量保证金在保修期满建设方退还到甲方账户后七个工作内无息退还乙方。第十条、组成本协议的文件组成本协议的文件包括：10.1本施工合作协议书；10.2甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及有关补充协议；10.3业主招标文件、中标通知书；10.4甲方与业主对工程施工的技术要求及符种现场管理制度、规定；10.5合同履行过程中，甲方与乙方协商—致的其他书面文件；10.6施工图纸、技术规范、工程量清单、各种设计和洽商变更。《工程施工合作协议书》签订后，北京七建公司依约组织施工队伍进行施工。2013年11月22日，涉诉的新城国奥小区7＃楼通过竣工验收。2016年3月16日，盛丰公司（合同乙方）、新城投资公司（合同甲方）、桂林宏谋建设工程有限公司（合同丙方）签订《国奥小区房建工程质量保修三方协议书》，协议书约定乙方所承包的桂林市临桂新城国奥小区房屋建筑1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、16、19、20、25号楼在五方验收后质保期满前出现的质量缺陷由丙方实施维修。合同第二条约定：二、甲乙丙三方同意，维修所发生费用以三方签字认可的“新城国奥小区质量保修工程内容确认单”为准，该费用由甲方从乙方质保金中扣除后直接支付给丙方；如乙方质保金不足以支付丙方维修费用的，不足部分由乙方直接支付给丙方。 另查明，2016年10月14日，盛丰公司将北京七建公司、新城投资公司诉至该院，要求北京七建公司返还超拨工程进度款7469353.33元。2018年6月19日，该院作出（2016）桂0312民初1925号民事判决书，认定：“盛丰公司实际在扣除税款后拨付给北京七建公司的工程进度款为44992048.63元，与本案本次程序鉴定结果的工程造价41535295.14元多付3456753.49元。加之涉案《建设工程施工合同》专用条款17.4条规定，质量保证金的比例为经审定工程竣工结算造价的5%，在审定工程竣工结算后一次扣留，因该项目工程尚在质量保证期间应“一次性扣留”41535295.14×5%＝2076764.7元，盛丰公司亦未予一次性扣留，故北京七建公司应退回盛丰公司工程款（2076764.7元+3456753.49元）＝5533518.25元”。判决：“北京七建公司返还超拨工程进度款5533518.25元给盛丰公司。”盛丰公司不服判决，提起上诉，其上诉请求及事实理由为：“1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1925号民事判决,依法改判被上诉人向上诉人返还超拨工程进度款7703737.42元；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：国奥小区一期7＃楼的工程鉴定造价为41535295.14元，依据《建设工程施工合同》，质量保证金的比例为经审定工程竣工结算造价5%，那么，被上诉人有权领取的工程进度款应为41535295.14元×95%＝39458530.38元。但应向国家缴纳的税金和附加规费的应由被上诉人承担，故被上诉人应退给上诉人的工程款＝已收的工程款-应收的工程款＝44992048.63元-37288311.21元＝7703737.42元。综上，一审判决将本应由被上诉人承担的2389082.18元税费从被上诉人应当返还给上诉人的工程款中扣除，是把被上诉人依法应承担的纳税义务转嫁给了上诉人，是错误的，请依法应予纠正。”2018年12月18日，桂林市中级人民法院做出（2018）桂03民终3182号民事判决书，认定：“按照《建设工程施工合同》的要求，盛丰公司应当给付北京七建的工程进度款税前为扣除质量保证金（比例为经审定工程竣工结算造价的5%）后的余额，即39458530.38元（41535295.14元-41535295.14元×5%）,现双方认可盛丰公司实际拨付给北京七建的工程进度款为44992048.63元，盛丰公司多付了5533518.25元（44992048.63元-39458530.38元）。由于盛丰公司的大意，造成了多付工程进度款的结果，盛丰公司因超拨工程进度款而遭受了不当的财产损失，北京七建的收款行为也没有合同或法律依据，构成了不当得利，盛丰公司要求北京七建退回是符合法律规定的，本院予以支持。根据双方的认可约定，新城国奥小区一期工程7＃楼项目应缴纳的税费应由承包施工方承担，北京七建应办理完该项目的完税手续。北京七建在办理完该项目的完税手续后，该部分税费费用无须退还，故对盛丰公司的该部分诉请，本院不予支持。”判决：“驳回上诉，维持原判”。2019年1月15日，盛丰公司就生效判决向该院申请执行，该院于2019年2月28日执行完毕。 一审法院认为：一、本诉。根据已生效的（2016）桂0312民初1925号民事判决书及（2018）桂03民终3182号民事判决书的认定事实及判决，北京七建公司退回盛丰公司国奥小区项目一期工程7＃楼工程款5533518.25元中，包含2076764.7元的工程质量保证金，在该院执行完（2016）桂0312民初1925号民事判决书及（2018）桂03民终3182号民事判决书的判项后，2076764.7元工程质量保证金存在于盛丰公司，即盛丰公司收取了北京七建公司工程质量保证金2076764.7元。北京七建公司（合同乙方）与盛丰公司（合同甲方）2011年4月15日签订的《工程施工合作协议书》名义上是合作，实际是分包，与《建设工程施工合同》中关于不得擅自分包的初衷相背，故《工程施工合作协议书》的效力存疑，但北京七建公司已对新城国奥小区第7＃住宅楼项目工程完成了施工建设，且该项目工程又通过了竣工验收，故北京七建公司与盛丰公司仍应参照《工程施工合作协议书》约定修理工程质量保修及工程质量保证金问题。《工程施工合作协议书》第五条工程保修约定：“工程保修责任由乙方承担。该工程所交纳的质量保证金在保修期满建设方退还到甲方账户后七个工作内无息退还乙方。”北京七建公司作为国奥小区项目**工程**楼的施工人，对国奥小区项目一期工程7＃楼在工程质量保证期内出现的质量缺陷具有保修义务。但国奥小区项目一期工程7＃楼于2013年11月22日竣工验收合格，至2018年11月21日已满5年的工程保修期，盛丰公司在诉讼中没有证据证实其在5年的保修期间，向北京七建公司主张过工程质量缺陷存在并要求北京七建公司进行保修，亦未证实新城投资公司是否已向其退还工程质量保证金，或在2018年11月21日工程保修期满后的合理期限内向新城投资公司主张退回工程质量保证金，且在该院执行完（2016）桂0312民初1925号民事判决书及（2018）桂03民终3182号民事判决书的判项后，该工程质量保证金2076764.7元已存在于盛丰公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，故该院认定北京七建公司要求盛丰公司退还国奥小区项目一期工程7＃楼的工程质量保证金2076764.7元的条件已成就，对北京七建公司要求盛丰公司退还国奥小区项目一期工程7＃楼的工程质量保证金2076764.7元的诉讼请求予以支持。（2016）桂0312民初1925号民事判决书及（2018）桂03民终3182号民事判决书确认扣除的工程质量保证金2076764.7元，对于原告多请求的0.06元，本院不予支持。 根据合同相对性原则，案涉《工程施工合作协议书》为北京七建公司与盛丰公司于2011年4月15日所签订，新城投资公司不是合同当事人，对该协议不具有权利和负有义务。并且本诉所涉的款项为工程质量保证金，在从总工程款中扣留部份工程款作为工程质量保证金后，工程质量保证金不再属于工程款，新城投资公司作为国奥小区一期7＃楼的工程总发包方，对于工程分包方盛丰公司所负实际施工方北京七建公司的工程质量保证金债务不负有连带支付的义务，该院对于北京七建公司要求新城投资公司退还国奥小区一期7＃楼的工程质量保证金的诉讼请求不予支持。 二、反诉。本案中，盛丰公司提起反诉请求的资金构成共分为两部份：一、盛丰公司主张北京七建公司返还应由北京七建公司承担的工程税款2284441.23元；二、新城投资公司在本案中关于案涉7＃楼产生的186737.41元维修费及案涉7＃楼结算审核费490065.43元的举证陈述。 关于盛丰公司主张北京七建公司返还应由北京七建公司承担的工程税款2284441.23元问题，在该院审理盛丰公司与北京七建公司、新城投资公司的（2016）桂0312民初1925号不当得利纠纷一案中，已对案涉工程税款是否在工程款中扣除作出处理认定，桂林市中级人民法院在（2018）桂03民终3182号民事判决中，亦对盛丰公司有关案涉工程税款的扣除问题作出了处理认定。盛丰公司在本案中又起诉要求北京七建公司返还工程税款2284441.23元，构成重复诉讼，盛丰公司认为该判决存在错误的，应当通过审判监督程序解决，该院对盛丰公司在本案中关于要求北京七建公司返还工程税款2284441.23元并与北京七建公司诉请的工程质量保证金相抵扣的反诉请求不予支持。 关于案涉7＃楼产生的186737.41元维修费及案涉7＃楼结算审核费490065.43元的问题。一、新城投资公司所述的案涉7＃楼产生的186737.41元维修费，均为新城投资公司支付给桂林宏谋建设工程有限公司的维修费，其支付依据为2016年3月16日盛丰公司、新城投资公司、桂林宏谋建设工程有限公司签订的《国奥小区房建工程质量保修三方协议书》。北京七建公司不是《国奥小区房建工程质量保修三方协议书》的相对人，186737.41元维修费为新城投资公司支付给桂林宏谋建设工程有限公司的费用，盛丰公司以此要求北京七建公司支付其维修费并与北京七建公司诉请的工程质量保证金相抵扣的理由不能成立，在本案中该院不予支持。二、在该院审理（2016）桂0312民初1925号不当得利纠纷一案中，新城投资公司将《新城国奥小区一期工程（1＃2＃7＃）主体工程结算审核报告》作为证据进行了举证，该审核报告为新城投资公司、盛丰公司和广西城建七建设工程有限公司于2017年2月22日签署，该院在（2016）桂0312民初1925号案件中，未采信《新城国奥小区一期工程（1＃2＃7＃）主体工程结算审核报告》有关案涉7＃楼工程结算审核结论，而是采信经该院委托后，由广西众益工程咨询有限公司作出的桂众造价［2018］0335号《关于新城国奥小区一期工程7＃楼除桩基础外的工程量、工程造价的鉴定意见书》的鉴定结论。故《新城国奥小区一期工程（1＃2＃7＃）主体工程结算审核报告》效力仅及于新城投资公司、盛丰公司和广西城建咨询有限公司，盛丰公司以此要求北京七建公司支付其案涉7＃楼结算审核费490065.43元并与北京七建公司诉请的工程质量保证金相抵扣的理由不能成立，在本案中该院不予支持。 综上，盛丰公司要求在将北京七建公司诉请的工程质保金2076764.76元相抵消之后，北京七建公司尚需向反诉人返还884479.31元的反诉请求理由不能成立，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第二百四十七条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）盛丰公司退还原告（反诉被告）北京七建公司国奥小区项目一期工程7＃楼的工程质量保证金2076764.7元；二、驳回被告（反诉原告）盛丰公司的反诉请求。本诉案件受理费23415元，反诉案件受理费7492元，合计30907元，由被告（反诉原告）盛丰公司负担。 本院二审期间，上诉人盛丰公司提交如下证据：证据一、工程款发票和完税证，拟证明上诉人已经向临桂县地税局缴纳了新城国奥小区7＃楼工程款收入应缴纳的营业税、企业所得税（就地预缴部分）、城建税、印花税、教育附加费、地方教育费附加、水利建设基金等税款共计1661672.82元。证据二、国税函【2010】156号通知;证据三、企业所得税核定征收鉴定表（2011-2014年度）;证据四、新城国奥小区7＃楼收工程款向临桂税务局缴税款一览表，拟共同证明：经桂林市秀峰区地方税务局审核，同意盛丰公司采用核定征收方式，并按年度收入2%缴纳企业所得税；企业所得税在项目所在地按收入0.2%预缴，余下1.8%由盛丰公司向秀峰区地方税务局汇总清算；新城国奥小区7＃楼工程款收入应向秀峰区地税局缴纳的汇总清算企业所得税为47377460.03元×1.8%=852794.28元。证据五、企业所得税清册，拟证明盛丰公司已向秀峰区税务局缴纳2011-2015年度企业所得税113688662.09元。证据六、科目余额表，拟证明盛丰公司2011年按12920666.68元、2012年按15649563.35元、2013年按13397230.00元、2014年按5410000.00元向秀峰区税务局缴纳了新城国奥小区7＃楼工程款收入应汇算清缴的1.8%企业所得税。被上诉人北京七建公司的质证意见：证据一的真实性和关联性不认可，在之前的工程款诉讼过程中，盛丰公司一直主张所有税款是安置年度收入2%直接缴纳，从来没有提出过涉案7#楼另行交税的问题，盛丰公司缴税的方式两次说法互相矛盾，真实性存疑，且盛丰公司缴税是其与新城投资公司之间的关系，与北京七建公司无关。证据二中的156号通知明确了可以按照年度收入缴纳企业所得税，但并没有提到余下1.8%再行缴纳的问题，该组证据没有证明力。证据三、证据五的真实性认可，但与本案没有关联性。证据四、证据六是盛丰公司自己制作的表格，不属于证据，而是自述。新城投资公司的质证意见：这些证据是盛丰公司的缴税行为，与我们无关。北京七建公司提交如下证据：广西高院（2019）桂民申4108号裁定书，针对盛丰公司向北京七建公司主张税金的问题，该裁定书明确了盛丰公司没有任何依据向北京七建公司主张该部分费用，盛丰公司再次主张该费用，属于重复诉讼。盛丰公司的质证意见：该裁定书提到的（2018）桂03民终3182号民事判决书，北京七建公司在完税之后，可以不用向盛丰公司退还税款，但是北京七建公司并没有去完税相关的税款，都是盛丰公司代缴的，应该由北京七建公司返还。新城投资公司的质证意见：三性无异议。新城投资公司二审中没有提交新证据。本院对盛丰公司提交的证据的分析与认定：对证据一的真实性认可，盛丰公司已向临桂地税局缴纳的涉案7#楼的工程款收入应缴纳税款为1410354.48元（44290.03元+80245.63元+80245.63元+80245.61元+54346.68元+80245.56元+53497.00元+103004.89元+45092.96元+93509.75元+27055.72元+6104.35元+96319.77元+206841.72+162926.18元+196383.00元=1410354.48元）。而非盛丰公司主张的1661672.82元；证据二、证据三和证据五的真实性认可，但盛丰公司在二审期间变更一审诉讼请求，一审中主张被上诉人应承担的税款是2284441.23元，二审变更为2514467.1元，上诉请求超出一审反诉请求，没有法律依据，对其证明目的不予采信。证据四和证据六不属于证据，不予评价。对北京七建公司提交的证据的分析与认定：该裁定书是法院的生效法律文书，予以采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，盛丰公司还未实际支付涉案7#楼的结算审核费490065.43元。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.盛丰公司应返还北京七建公司的质保金是多少；2.盛丰公司要求北京七建公司返还代缴税款和结算审核费有无事实和法律依据。 关于争议焦点一。双方对涉案工程质保金的金额为2076764.70元均无异议，盛丰公司认为北京七建公司可以领取的质保金应扣除维修费186737.41元。对此，本院认为，北京七建公司对自己承建的工程部分负有质保义务，如果发生质量问题，应由盛丰公司要求北京七建公司进行维修，但是盛丰公司一直没有向北京七建公司提出过维修问题，其无法联系到北京七建公司所以一直没有主张权利的理由不符合常理，该笔186737.41元维修费是否为北京七建公司承建的部分无法确定，且该费用的产生是基于新城投资公司、桂林宏谋建设工程有限公司与盛丰公司签订的三方协议而产生，是新城投资公司支付给桂林宏谋建设工程有限公司的维修费用，盛丰公司并没有支付，其主张应从质保金中扣除186737.41元维修费的理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。首先，关于代缴税款的问题，根据盛丰公司与北京七建公司签订的《工程施工合作协议书》第6.10条“甲方按本协议约定向乙方收取税金及各项代缴、代付费用”以及第3.3条“甲方在收到建设方支付的第1.1条约定工程的工程款后，在一周内由财务部扣除税费及相关费用后，再将剩余款项转入乙方在甲方内部银行设立的专用账户”的约定，北京七建公司应承担涉案7#楼工程款的税费，本院（2018）桂03民终3182号民事判决书也认定“税费应由承包施工方承担，北京七建应办理完该项目的完税手续”。北京七建公司没有举证证明自己已经办理了涉案工程的完税手续，且涉案工程的税费已经由盛丰公司向税务机关进行代缴，根据双方的合同约定，该笔税款应由北京七建公司承担，盛丰公司要求北京七建公司予以返还并在质保金中予以抵扣的理由成立。根据盛丰公司二审举证，其因涉案工程实际已经代缴纳的税费为1410354.48元，对其主张应按2514467.1元抵扣税费的主张不予采纳，本院仅支持其主张的合理部分1410354.48元。其次，关于结算审核费490065.43元的问题，因盛丰公司还未支出该笔费用，其要求将该笔费用在本案中予以返还的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，扣除盛丰公司为北京七建公司缴纳的税费1410354.48元后，盛丰公司还应退还北京七建公司的质保金为666410.22元（2076764.70元-1410354.48元）。 综上所述，因二审期间出现新证据，上诉人广西盛丰建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1041号民事判决； 二、广西盛丰建设集团有限公司退还北京城建七建设工程有限公司国奥小区项目一期工程7＃楼的工程质量保证金666410.22元； 三、驳回广西盛丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费23415元，反诉案件受理费7492元，合计30907元，由盛丰公司负担25288元，北京七建公司负担5619元；二审本诉案件受理费23415元，反诉案件受理费7492元，合计30907元（盛丰公司已预交），由盛丰公司负担25288元，北京七建公司负担7492元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 唐国登 审 判 员 李文练 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍