四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6378号 上诉人（原审原告）：文丕宴，男，1970年6月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区，户籍地四川省南部县。 委托诉讼代理人：何涛，四川北新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨芹，四川北新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁宗智，男，1966年9月8日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 上诉人（原审被告）：张敬芝，女，1972年5月24日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：丁小江（系以上二上诉人之子），男，1992年6月10日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：刘盛乔，四川履正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王忠文，男，1975年10月21日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：成都港居尚雅装饰工程有限公司，住所地四川省成都市中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府二街********。 法定代表人：张洪，执行董事兼总经理。 上诉人文丕宴、丁宗智、张敬芝因与被上诉人王忠文、成都港居尚雅装饰工程有限公司（以下简称港居装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初212号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人文丕宴的委托诉讼代理人何涛、杨芹、上诉人丁宗智、张敬芝共同的委托诉讼代理人丁小江、刘盛乔到庭参加诉讼。被上诉人王忠文、港居装饰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。港居装饰公司因下落不明，公告期间依法不计入本案审限。 文丕宴上诉请求：撤销一审判决，改判文丕宴对所受伤害不承担过错，丁宗智、张敬芝、港居装饰公司对损失799394.75元承担连带责任。事实和理由：一、一审判决法律关系认定错误，文丕宴与丁宗智、张敬芝之间并非承揽关系，而是形成了劳务关系。丁宗智、张敬芝房屋装修事宜由其子丁小江负责，其因安装空调挂机需要，委托王忠文找到文丕宴进行打孔作业，完全符合劳务关系的特征。首先，文丕宴打孔报酬由丁小江支付，丁小江验收合格后由其直接支付报酬或者通过王忠文向文丕宴转交。其次，文丕宴的工作具有从属性，打孔的位置、大小等都是按照丁小江的指示和要求完成；打孔作业时间是根据丁小江的安排，而非文丕宴自己安排。再次，打孔的目的是为了安装空调柜机，文丕宴的工作并非独立存在的，而是构成了业主装修作业的一部分。二、丁宗智、张敬芝、港居装饰公司对文丕宴的受伤均存在过错，均应对文玉宴的损失承担责任。1.丁宗智、张敬芝对文丕宴的损害具有较大过错，应当承担主要赔偿责任。首先，打孔作业存在一定的风险性，业主在对文丕宴是否具备相应技能应当非常谨慎，而业主并未尽到相应审查义务，具有过错；其次，业主指示文丕宴在承重墙上进行打孔作业，而依据相关规范，承重墙不能打孔，业主有较大过错；再次，业主未对打孔作业的安全注意事项进行充分提示，也未向文丕宴提供足够的安全保障，业主具有过错。2.港居装饰公司对文丕宴的损害具有过错，应当承担赔偿责任。首先，港居装饰公司对于墙体是否是承重墙应有清楚的认知，其项目经理按照丁小江的要求找到文丕宴在承重墙进行打孔也未进行任何劝阻，具有过错；其次，事故发生地点在港居装饰公司的工程范围内，文丕宴使用了装修工程现场的人字梯等工具，对文丕宴的受伤均存在不同程度的过错。3.文丕宴按照往常的惯例根据业主的安排开展打孔作业，没有过错，不应承担责任。4.丁宗智、张敬芝与港居装饰公司应承担连带赔偿责任。丁宗智、张敬芝与港居装饰公司之间的赔偿责任比例相互难以确认，故应当按照侵权责任法第十一条，承担连带责任。三、一审判决对文丕宴部分损失金额认定错误。一审判决对医疗费、误工费、精神抚慰金、护理费四项费用认定有误。1.医疗费票据为275423.52元。2.文丕宴至今生活仍不能自理，精神损害抚慰金应支持30000元。3.文丕宴受伤前长期在装修工地从事打孔等零工作业，收入稳定，按照2018年城镇全部单位就业人员平均工资64717元计算至2019年6月20日，误工费为83156.91元。4.文丕宴住院122天期间聘请专业护工护理70天，产生护理费9100元，截止至一审开庭之日前一日仍需家属照顾日常生活，护理费计算至2019年6月20日，按照100元/天计算为43400元，共产生护理费52500元。 丁宗智、张敬芝辩称，对一审判决认定的损失金额无异议，但港居装饰公司、王忠文有过错，应承担责任。一审判决适用法律错误，双方是劳务关系，不是承揽关系。王忠文是管理人员，存在严重过错，港居装饰公司应承担相应责任。 港居装饰公司未作答辩。 王忠文未陈述意见。 丁宗智、张敬芝上诉请求：撤销一审判决，改判丁宗智、张敬芝不承担责任。一、一审法院认定事实不清。一审过程港居装饰公司未参与庭审，致使有关重要事实无法查清，进而认定其没有过错，显然不公。首先，根据装饰装修合同第一条第五款的规定，港居装饰公司采用包工、包部分材料的方式承接装修工程，其具有寻找合适工人的合同义务。其次，开孔作业应当认定为施工的范围，施工设计图纸可以明确整个工程的施工范围，并在设计图沟通的过程中，设计师讲明需要相应的打孔，整个施工也是根据设计师的图纸进行。合同附件《水电预估单》中明确有开孔的项目，并约定50元个（空调孔、换气孔），价格也与一审认定的开孔价格一致，可以得出开孔作业应包含在装修工程中。2.港居装饰公司、王忠文对损害有过错。首先，王忠文作为项目经理，招用文丕宴时没有尽到审慎义务，责任应当公司承担。其次，港居装饰公司未提供安全防护用具，也未书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害，具有过错。再次，文丕宴进行打孔作业，王忠文并没有进行相应阻止，明显存在过错。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十条规定判决双方不是承揽关系，依照案由应当是劳务关系，法律依据存在错误。 文丕宴辩称，认可港居装饰公司应承担责任的上诉理由。认可不构成承揽关系，构成劳务关系的上诉理由。 王忠文、港居装饰公司未作答辩。 文丕宴2019年1月3日向一审法院起诉请求：判令丁宗智、张敬芝、港居装饰公司、王忠文连带赔偿各项损失共666460.30元。 一审法院认定事实：丁宗智、张敬芝系成都市新都区大丰街道金源街18号1栋1单元27楼2706号房屋业主。丁小江系丁宗智、张敬芝儿子。2017年11月25日，丁小江与港居装饰公司签订《装饰装修工程施工合同》约定：施工名称：汇融生活广场。施工地点：5-1-2706。工程承包方式，双方经商定采取承包人包工、包部分材料，发包人提供其余部分材料（以附件方式列明）。合同第五条约定，工程施工中，为确保工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《增项订单》或《减项订单》，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效。《装饰合同工程保修协议》载明工程质量保修范围包括：泥工类、水工类、电工类、木工类、油漆类、扇灰类，其中水工类保修内容包括：沉箱漏水、水管破裂、水管渗水、接水渗水。电工类保修内容包括：电线绝缘脱落、电源线路断路或短路、电面板失灵、漏电及空气开关失灵、线路不通。《成都港居尚雅有限公司家装预算书》还就装修项目所有工程的价格进行了预算。王忠文为项目经理。施工过程中，丁小江提出需打孔安装空调挂机，王忠文提出由丁小江自行找人打孔，丁小江要求王忠文帮忙找人前来打孔，王忠文便联系了文丕宴。文丕宴在打孔时因打到承重墙被反弹摔倒，随后被送往中国人民解放军成都军区总医院住院治疗49天出院，出院诊断为特重型开放性颅脑损伤，医嘱载明转康复科继续康复治疗。文丕宴于2018年4月26日继续在该院康复科住院治疗至2018年6月20日出院，出院诊断为：1.特重型颅脑损伤恢复期；2.去骨瓣减压术后；3.左肾囊肿；4.前列腺钙化；5.慢性心功能不全；6.T4椎体压缩性骨折；7.颈椎退行性变；8.上额窦炎；9.双侧中耳乳突炎；10.左侧额部硬膜下积液。病历载明文丕宴至出院时日常生活不能自理，需要家属照顾，出院医嘱：继续康复治疗。2018年11月20日，文丕宴进入中国人民解放军成都军区总医院住院行自体颅骨还纳术＋脑脊液漏修补术，住院18天后出院，出院医嘱：1.注意休息，建议到当地医院继续康复治疗；2.我科门诊随访。2019年6月5日，四川求实司法鉴定所鉴定文丕宴的精神伤残程度为九级，肢体伤残程度为七级、十级。 2018年4月7日，文丕宴的家属文阅红与业主方、公司、工程负责人签订《协议书》载明：兹有伤者文丕宴在成都市汇融广场5栋1单元27楼6号，在施工时发生意外受伤，经伤者家属、公司、业主三方协商，就此事故达成如下协议：1.业主方垫付2万元（贰万元整）。2.工程负责人垫付2万元（贰万元整）。3.公司垫付2万元（贰万元整）。共计垫付6万元（陆万元整）用于伤者续缴医疗费用，此次垫付医疗费用，公司方、业主、伤者家属、工程负责人，以后将服从法院判决。若后期伤者病情加重，大家再行协商。若病情好转，服从法院判决。备注：此协议在垫付费用到帐之日起生效。伤者家属：文阅红。公司：肖飞。业主方和工程负责人未签字确认。港居装饰公司按照协议约定支付了20000元，还通过王忠文支付文丕宴30000元。上述协议中业主垫付的20000元实际系业主用欠港居装饰公司装修款直接支付给伤者，也即上述垫付款应为港居装饰公司的垫付款。双方均认可全部垫付款共135000元，其中王忠文垫付30000元，港居装饰公司垫付60000元，丁宗智、张敬芝垫付文丕宴45000元。 一审法院认为，案件的争议焦点为由哪一方承担赔偿责任。打孔系丁宗智、张敬芝之子丁小江提出，王忠文主张系帮忙联系打孔作业人员，没有无过错，不承担赔偿责任。王忠文作为项目经理，负责装饰装修工程，当庭提出打孔不包含于装饰装修工程，丁宗智、张敬芝认为全包给港居装饰公司，打孔应由港居尚饰公司负责，并认为双方约定的水电改造项目包含了打孔。首先，打孔报酬系找到文丕宴后当场磋商而成，可见在订立合同时并未出现该项预算费用。其次，空调挂机安装并非港居装饰公司的工作内容，而打孔的目的是为了安装空调挂机，如该项工作属于装饰装修合同一部分显然应包含于双方约定的某一工程项目内，但案涉合同所涉水电气改造根据《装饰合同工程保修协议》电工类保修内容，电工施工系针对电线线路而非安装电器，打孔并非装饰装修工程合同的组成部分。若双方就原有装修项目作出变更，也应该通过补充合同予以体现，但未见双方存在补充约定。最后，打孔是业主提出的新需求，王忠文根据业主的委托联系文丕宴打孔，其仅角色仅为联系人，在联系到文丕宴后，王忠文也是在业主的指令范围内转达了业主的打孔要求。打孔报酬虽在商谈时没有明确约定，从文丕宴打孔作业的受益主体来看，也是应由业主最终承担支付报酬的义务。综上，文丕宴长期以打孔承揽业务,并以自己的技术独立完成打孔业务,其与业主之间形成承揽关系。打孔业务不属于港居装饰公司承揽装修装修工程范围，港居装饰公司虽向文丕宴提供了人字梯，但该行为不构成法律规定的过错行为，港居装饰公司不承担赔偿责任。根据人身损害赔偿解释第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，虽然打孔不需要相关资质，但打孔存在一定的风险性，业主在对承揽人的选任上应当更加审慎，丁宗智、张敬芝作为装修房屋的业主指令文丕宴在承重墙上打孔，但对于打孔注意事项未作提示，也未就文丕宴打孔工作予以监督，对文丕宴摔伤的后果存在过错。文丕宴作为一位有着多年在装修场所务工经历的具有完全民事行为能力的自然人，其对该行业施工所需知晓事项、注意事项应有所了解，但其既未询问开孔墙体的状况也未佩戴相关安全设施直接打孔导致严重摔伤，其自身对此次事故的发生存在较大过错。根据双方的过程程度，丁宗智、张敬芝承担40%的责任，文丕宴承担60%的责任。 一审法院对文丕宴的损失认定如下：1.医疗费根据有效票据认定为265911.52元。2.残疾赔偿金285657.60元（33216元/年×20年×43%）。3.被扶养人生活费60588.72元（23484元/年×43%÷3×6＋23484元/年×43%÷3×12）。4.精神损害抚慰金根据过错情况及损害后果等因素认定为12900元。5.营养费根据文丕宴的伤残情况及医疗机构的意见认定为3000元。6.住院伙食补助费3660元（30元/天×122天）。7.误工费，因文丕宴伤情较重且事故造成其肢体活动受限，受伤后无法正常参加工作获得劳动报酬，已构成因事故造成持续误工，其误工期可以认定至定残前一日，同时文丕宴为四处打零工，并非固定收入，其误工费按照居民服务业较为适宜，故其误工费为46336.61元(37253元/年÷365×454天)。8.护理费，文丕宴未举证证明其需要长期护理，文丕宴住院122天期间聘请护工护理70天，除此之外均由家人护理，根据文丕宴的伤情对其院外护理酌情认定30天，护理费为15660元[9100元＋（122天＋30天－70天）×80元/天]。9.交通费，根据其就医及当地实际情形认定500元。10.康复器械费，文丕宴未就医院开具证明其需配备相关残疾器具予以举证，考虑到文丕宴的受伤部位及文丕宴所举票据中的有效票据认定残疾辅助器具费为1958元。11.鉴定费2950元。以上损失共计699122.45元。由丁宗智、张敬芝承担279648.98元，其余损失由文丕宴自行负担。因丁宗智、张敬芝已垫付45000元，品迭后还应支付234648.98元。因文丕宴认可其主张的损失应扣除全案垫付费用135000元，人民法院应围绕原告的诉讼请求进行审理，对文丕宴应返还王忠文垫付款30000元、港居装饰公司垫付款60000元的法律义务，王忠文、港居装饰公司可另行主张。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，人身损害赔偿解释第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：丁宗智、张敬芝于判决发生法律效力之日起7日内支付文丕宴赔偿款234648.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7760元，公告费300元，共计8060元，由文丕宴负担5222元，丁宗智、张敬芝负担2838元。 二审中，当事人均无新的证据提交。根据现场照片和当事人陈述，本院认定以下事实：文丕宴自带打孔工具，在现场完成第二个孔洞时，钻头嵌在墙体内，与钻孔机分离后摔下木质人字梯。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.文丕宴提供空调打孔作业属承揽还是劳务；2.侵权责任主体如何确定；3.部分损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 承揽和劳务争议问题。劳务合同的标的是劳务本身，承揽合同的标的是工作成果，承揽中承揽人的劳务是完成工作成果的手段和过程，二者最主要的区别是劳务重过程，承揽重结果，提供劳务的情况下，未达到预想目的，接受劳务一方仍应支付劳务本身的对价，承揽的情况下，最终不能交付定作人要求的工作成果，承揽人无权取得报酬。于空调安装中需要在墙体打孔，追求的应当是形成符合空调安装要求的孔洞的结果，打孔的过程不属于需要一方的目的，打孔还需要作业人员具备一定的技术技能方能完成，如装修中的墙体开孔、玻璃开孔等均是作业人员以自己的技术技能完成特定的工作成果并交付，由需求一方支付约定报酬，符合承揽合同要件。文丕宴主张自己是提供劳务一方应按劳务关系处理的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 侵权责任主体问题。人身损害赔偿解释第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”文丕宴作为承揽关系的承揽人，在完成工作中自己受到损害，侵权责任主体是有过错的定作人。对定作人是港居装饰公司还是丁宗智和张敬芝的问题，本院认同一审判决的分析，不再重复理由。丁宗智、张敬芝主张打孔包括在装修合同中，但提交的水电预估单无任何签字和数量记载，更类似为水电的价目表，合同约定清单是主材配置清单，与水电估价单无关，丁宗智、张敬芝提交的价目表不能达到其证明目的。其上诉主张不应承担责任的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。文丕宴主张连带责任的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 部分损失问题。1.医疗费，人身损害赔偿解释第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。医疗费确定应当结合病历资料和医疗机构的收款凭证，一审中证据交换时文丕宴将证据清单作为证据提交，但清单中只有汇总金额，一审被告质证确实没有异议，但文丕宴主张的医疗费票据部分夹杂大量收据，还有购买保鲜袋的收据、购买行军床的收据和未盖章的收据，明显与文丕宴的治疗无关，人民法院仍然应当按照司法解释规定审查。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”文丕宴主张对方当事人认可即应支持的上诉理由缺乏法律依据，也与查明的事实相悖。2.精神损害抚慰金，因文丕宴在承揽活动中造成自身损害，应自己承担主要责任，一审判决根据当事人的过错、损害结果、经济水平等因素确定的精神损害抚慰金并无明显不当。3.误工费，文丕宴上诉主张误工期计算至定残前一日，一审判决已经将误工期计算至定残前一日，文丕宴的该项上诉主张属无益上诉，本院不处理。人身损害赔偿解释第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”文丕宴没有固定收入，也不能证明最近三年的平均收入，一审法院参照相近行业标准计算符合规定。文丕宴主张按全部在岗职工工资标准计算误工费不但没有法律依据，还是存在道德风险的主张，毕竟超过半数行业的平均工资都达不到全部在岗职工平均工资标准。4.护理费，人身损害赔偿解释第二十一条第二款、第三款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”一审法院酌情考虑文丕宴出院后30日护理期，文丕宴主张延长护理期至2019年6月20日，但没有证据证明存在生活不能自理的事实。一审法院酌情按80%每天计算护理费，文丕宴主张按100元/天计算护理费，但未提交证据证明护理人员的情况和确实进行护理的事实，一审判决酌定金额并无不当。文丕宴对损失部分的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 至于当事人上诉中提出案由为提供劳务者受害责任纠纷，不应当适用人身损害赔偿解释第十条承揽合同纠纷的规定，因人民法院审查后认为构成承揽合同，应当按照人民法院最终确定的案件性质适用法律，一审判决不存在适用法律错误的情形。 综上，文丕宴、丁宗智和张敬芝各自的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，文丕宴上诉部分4397元，由文丕宴负担，多预交的3363元予以退还；丁宗智、张敬芝上诉部分1798.2元，由丁宗智、张敬芝负担，多预交的5961.8元予以退还。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十二月十日 书记员  朱娅