广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1376号上诉人（原审原告）：深圳常青藤设计装饰工程有限公司。法定代表人：吉安宁，该公司经理。委托诉讼代理人：刘伟锋，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五华县********。法定代表人：麦某1。被上诉人（原审被告）：张耿新。被上诉人（原审被告）：麦茂顺。被上诉人（原审被告）：朱学忠。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄茂林，广东法敏律师事务所法律工作者。上诉人深圳常青藤设计装饰工程有限公司(以下简称“深圳常青藤公司”)因与被上诉人五华县********（以下简称“云彩幼儿园”）、张耿新、麦茂顺、朱学忠建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳常青藤公司上诉请求：1、撤销广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初449号民事判决；2、改判支持常青藤公司的诉讼请求；3、案件受理费由云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠负担。事实和理由：一、一审法院委托评估公司出具的《评估报告》评估数据真实公允，上诉人、朱学忠、评估公司工作人员三方共同在现场进行了勘察，三方共同确认了一、二、三、四楼教室的全部项目以及露台、楼梯、厨房、音体室等评估项目为上诉人施工，仅水电部分朱学忠没有进行确认。一审法院仅以部分数据瑕疵而不予采信及被上诉人主张加建部分无法区分，就认定评估报告不能作为裁判依据而驳回起诉，属于认定事实不清。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。上诉人提供的《结算单》中的项目均为上诉人实际施工的项目，且上诉人提供的施工图纸、全部施工过程的微信记录、物料采购单等证据能充分证明施工项目有变更，且增加和变更的项目经四被上诉人同意，因此根据上诉人提供的证据可以确认实际发生的工程量。四被上诉人向上诉人超额支付工程款也从侧面证明四被上诉人知晓涉案工程的造价已经超出了合同约定的工程款数额。三、《工程施工合同》合同价款为193万元整，是根据所需的施工项目而暂定的价格，不是施工合同的最终价格。《工程施工合同》施工合同第五条第一项亦明确约定：“预算外的工程为增加工程项目，必须先付清增减项目工程款，否则不予施工，减掉的工程项目从工程总价款中扣减”。该条明确表明工程款是最后实际施工的数量增加或减少而进行结算的施工合同，施工合同为固定单价的合同，不是一审法院认定的定额（固定总价）施工合同。四、一审认定评估报告鉴定程序违法，内容存在错误不能采信，应当组织重新鉴定，但一审法院直接据此认定上诉人举证不能，属于适用法律错误。五、四被上诉人提出涉案工程完工后其对原有工程进行了改造，并未提交相应证据证明，但原审法院将此举证责任分配给上诉人，仅凭据被上诉人口头陈述就认定双方所建的项目无法分清，并驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实和法律适用错误。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法裁判。云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠辩称：本案除《工程施工合同》以及2017年6月7日的《工程签证单》有被上诉人签名外，无其他任何证据可以证实工程有增加或者变更之处。微信群聊记录只能证实上诉人有按合同施工，有过将施工实况的一小部分以现场拍照的方式告知被上诉人，但不能证明被上诉人认可变更或者增加工程量。上诉人提交的《结算单》列明的项目、数量明显与实际施工不符，因此不能作为认定工程量的依据。深圳常青藤公司向一审法院起诉请求：1.判令云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠向深圳常青藤公司支付工程款902118元，逾期付款利息58869元(利息按同期贷款利率自2017年8月1日起计至全部款项付清之日止，利息暂计至2019年2月1日)，以上费用合计960987元；2.本案诉讼费、财产保全费由云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠承担。一审法院查明，2017年4月12日，以麦茂顺、朱学忠、张耿新为甲方，以深圳常青藤公司为乙方，签订了一份《工程施工合同》。合同主要约定有：一、工程概况1.工程地址：五华县*******侧；2.建筑面积：2000㎡；3.承包方式：包工包料；4.合同价款：壹佰玖拾叁万元整。5.工程款分五次付清，付款时间、付款百分比、金额分别如下：第一次、进场前、25%、482500元；第二次、水电工进场前、25%、482500元；第三次、木工进场前、25%、482500元；第四次、工程完工三日内、20%、38600元；第五次（工程保证金）、2018年7月25日、5%、96500元。二、甲方责任1.若由甲方自行设计的，开工前向乙方提供确认的施工图纸和施工说明，并进行现场交底。2.审核和确认乙方设计的施工图纸、施工说明及提出交底工程报价单，并分别签字认可。……9.施工期间若甲方资金没有按时到位，造成影响施工进度及质量时，一切责任由甲方责任。三、乙方责任1.严格执行施工规范、安全操作规范、防火安全法规和环境保护规定，严格按双方确认的实际图纸和施工说明进行施工，按期保质完成装修工程。2.若由乙方设计，开工前向甲方提供确认的施工图纸和施工说明，并进行现场交底。……五、变更工程1、预算外的工程为增加项目，必须先付清增减项目工程款，否则不予施工，减掉的工程项目从工程总价款中扣减。……合同还约定了工期、工程质量验收、保修、违约责任及其他等。一审诉讼中，深圳常青藤公司认可签订案涉合同前对云彩幼儿园装修进行了预算，合同造价是根据预算单来签订。签订《工程施工合同》后，深圳常青藤公司对云彩幼儿园进行装修。在施工过程中双方没有对工程项目进行任何结算，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠共向深圳常青藤公司支付了工程款2483260元。2017年7月30日涉案工程完工，深圳常青藤公司将房屋交付给云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠使用。深圳常青藤公司与云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠对工程款争议较大，没有进行最终结算。云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠接管后对部分工程项目进行加建改造。一审诉讼中，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠对深圳常青藤公司提交的其自制未经云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠签名确认的《云彩幼儿园装修改造预算单》、《梅州市*****装修改造结算单》、《梅州市*******装修增项清单》（以下简称《预算单》、《结算单》、《增项清单》）均不予认可。《预算单》载明室内外合计工程造价，合计2184345元，折后金额1930139元；《结算单》载明室内外合计工程造价3392297元；《增项清单》载明室内外合计增项工程造价2272898.51元。后深圳常青藤公司又提交一份《五华县*****增项、减项、变更项清单目录》载明增项金额2008678.78元、减项金额（-）666589.561元、变更项目金额增减87021.82元。由于双方对工程款争议较大，一审诉讼中深圳常青藤公司申请对云彩幼儿园室内、外装饰装修改造项目造价进行鉴定。梅州市嘉平资产房地产土地评估有限公司于2020年3月18日出具梅市嘉平评报字（2020）第028号的资产评估报告（以下简称评估报告）。评估基准日为2019年12月14日，评估结果为在评估基准日的评估价值为3154791元。云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠对该资产评估报告书提出异议，认为存在“鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；与提交法院的装修清单、列明的工程量及金额等证据材料存在明显矛盾、数据数值不符”等不当情节。梅州嘉平公司于2020年4月20日提交了一份《书面答复函》，载明：“三、本次评估报告特别事项说明第四项载明：评估结论是以委托方提供的梅州市*******装修改造结算单等相关资料为依据，评估人员在法院及深圳常青藤公司与云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠双方相关人员的陪同下进行了现场勘察，并获提供进行估价所需的资料；未能对待估资产相关的隐蔽工程部分进行勘察，仅凭委托方提供的有关资料等进行评估。本次实地勘查仅为一般性勘查，未进行专业性的技术测试，评估结论仅对梅州市********内外装饰装修改造项目在评估基准日表现的价值作出了公允反映，若隐蔽工程项目数量出现争议，由深圳常青藤公司与云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠双方协商解决，特提醒报告使用者注意。四、本次的评估目的是为贵院拟核实资产价值提供参考依据，评估基准日为：2019年12月14日，本次评估中所采用的价格标准是评估基准日有效的价格标准。”《装饰装修改造评估明细表》（以下简称明细表）有大量需要进行专业性技术测量的工程项目，其中水电项目的上下水、强电、弱电、电缆线载明的结算数量与《结算单》数值相同，分别为2465.52㎡、3067.92㎡、3067.92㎡、216米。庭审中，鉴定人员陈述深圳常青藤公司与云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠在现场清点工程项目时双方争议较大，没有签名确认具体评估清单。深圳常青藤公司诉讼代理人吉春生陈述其全程陪同鉴定人员进行现场评估核算，但2020年6月11日，一审法院组织深圳常青藤公司、云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠到现场对《明细表》中的项目进行清点时，有些项目数量（如门窗等尺寸）不符，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠加建改造的项目（如升旗台等）也没有注明，深圳常青藤公司方代表吉春生现场也不能清楚说明《明细表》所对应的项目。另，深圳常青藤公司于2019年2月12日向一审法院申请诉讼保全，要求查封张耿新名下的开户行为中国工商银行开立的账号622*************013的银行资金、云彩幼儿园名下的开户行为中国银行五华支行开立的账号6964********的银行资金，冻结金额以960987元为限，一审法院于2019年2月21日作出裁定，依法查封了上述银行账户。一审法院认为，本案为建设工程施工合同。深圳常青藤公司与云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠之间签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应当依照法律的规定及合同的约定履行合同义务。根据查明的事实，深圳常青藤公司承揽幼儿园装修工程前，已经对需要装修的工程进行了预算，并制作有《预算单》，《工程施工合同》是双方根据《预算单》的结论而签订的定额（折算后工程总造价193万元）施工合同，合同只约定了建筑面积、采取包工包料的承包方式。现深圳常青藤公司主张在实际施工过程中因云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠要求变更、修改设计图新增了部分工程项目，造成工程总价3392297元。由于工程结束后双方没有进行验收、结算，也没有办理交接手续，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，除《工程施工合同》约定的工程量及工程价款外，深圳常青藤公司应当对增加的工程量及计算单价进行举证证明，从而证明增加的工程造价。深圳常青藤公司主张工程实际造价3392297元，提供《结算单》予以证实，但该《结算单》是深圳常青藤公司单方制作，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠不予认可，深圳常青藤公司又无其他证据证明双方在履行合同过程中对新增工程项目或工程量进行了确认，且云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠在实际接管该工程后对部分项目进行了加建，因此，深圳常青藤公司提交的《结算单》不能作为定案依据。至于深圳常青藤公司主张因云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠变更、修改设计图新增了部分工程项目问题。根据建筑行业正常的交易习惯，对于施工合同约定的工作量外增加项目或增加工作量以及造价，双方应该以书面形式进行确认，如2017年6月7日《工程签证单》一样，需经发包方（朱学忠）签名确认，最终纳入总工程款的结算。本案中，深圳常青藤公司虽然提交有2017年6月7日的《工程签证单》、《增项清单》（后又提交一份《五华县*****增项、减项、变更项清单目录》改变了有关数字）、《结算单》来证明增加及变更的工程量造价，并申请一审法院委托评估。但深圳常青藤公司提交的《工程签证单》只有一份，且没有注明具体的单价和总工程款，诉讼中深圳常青藤公司也明确陈述没有注明具体的单价，暂无法得出该《工程签证单》上载明的工程量有多少工程款。至于《增项清单》及《五华县*****增项、减项、变更项清单目录》与《结算单》一样，均系深圳常青藤公司单方自制，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠不予确认，深圳常青藤公司又无其他证据证明双方在履行合同过程中达成新增工程项目或工程量。且深圳常青藤公司提交的《预算单》、《五华县*****增项、减项、变更项清单目录》载明的预算金额1930139元、增项金额2008678.78元、减项金额（-）666589.561元、变更项金额增减87021.82元，与《工程结算单》载明的金额3392297元，无法对应，与深圳常青藤公司的诉讼请求云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠应支付的工程款902118元（诉讼中变更为909037元，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠已经支付了2483260元）也不相符合。因此，对深圳常青藤公司提交的上述证据及主张难于认定。至于梅市嘉平评报字（2020）第028号《评估报告》。一审庭审中，鉴定人员出庭陈述深圳常青藤公司、云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠在现场清点工程项目时双方争议较大，没有签名确认具体评估清单。其中《明细表》涉及有大量需要现场勘查测算长度、面积、数量的工程项目，其中包含一些较为隐蔽工程。评估公司在《书面答复函》说明本次评估只是进行了一般性的实地勘查，也没有进行专业的技术测试，更未能对相关隐蔽工程部分进行勘察。评估报告的基准日为2019年12月14日，涉案工程于2017年7月30日完工，无法根据评估报告知晓在实际施工时的工程造价。另，《明细表》水电项目的上下水部分、强电部分、弱电部分、电缆线载明的结算数量与深圳常青藤公司作出的《结算单》完全一致，该部分工程均系较为隐蔽工程部分，评估公司未进行技术测试而以结算单为依据作出的评估结论，有些项目尺寸与现场不一致（门窗等），也没有注明云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠实际接管后增加改造的部分（升旗台扩宽等）。结合一审庭审时出庭的鉴定人员陈述的事实，可以推定鉴定部门并没有真实进行现场全面客观的勘查，得出鉴定结论的项目、数量并不是深圳常青藤公司与云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠双方现场一致确认项目、数量。一审庭审中，深圳常青藤公司方工作人员陈述现场全程陪同鉴定人员进行评估核算，但在现场与评估报告对应的项目也不能一一清楚对应说明。因此，评估报告难以真实反映客观工程造价，不能作为本案定案依据。综上所述，深圳常青藤公司不能提供充分证据证明合同外增加的工程量，且评估报告不能客观真实反映工程量，无法认定云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠是否仍欠付工程款或欠付多少工程款，故深圳常青藤公司主张云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠支付工程款909037元及逾期利息88294元，理据不足，不予支持。如果深圳常青藤公司对承揽的装修工程在原合同基础上确实增加或改变项目而增加了装修成本，需要双方对增加的项目、数量进行确认或重新鉴定得出装修期间的价格后仍可另行主张。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回深圳常青藤设计装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13704元，诉讼保全费5000元，鉴定费2500元，合计21204元，由深圳常青藤设计装饰工程有限公司负担。二审中，深圳常青藤公司认可涉案工程交付使用后，被上诉人有另外叫其他施工队进场施工。深圳常青藤公司承认该公司无施工资质。被上诉人提交部分2020年的维修费用报销单据，拟证明多次对涉案幼儿园进行翻修。深圳常青藤公司未发表质证意见。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点是：一审未支持深圳常青藤公司要求被上诉人支付剩余未付工程款的诉请是否正确。本案中，深圳常青藤公司并无施工资质，因此双方签订的《工程施工合同》无效，一审认定该合同合法有效属于认定事实错误，应予纠正。首先，双方签订合同前，深圳常青藤公司已经对需要装修的工程进行了预算，并制作有《预算单》，《工程施工合同》是双方根据《预算单》的结论而签订的定额（折算后工程总造价193万元）施工合同，并约定采用包工包料的承包方式。其次，深圳常青藤公司认为在施工过程中有增加、减少以及变更工程量，并认为可以根据现场勘验并结合采购单等涉案工程量进行勘验。经查，一审法院依法委托梅州市嘉平资产房地产土地评估有限公司进行评估，涉案鉴定人员在现场勘验时只是进行了一般性的实地勘查，未进行专业性的技术测试。涉案工程于2017年7月30日完工，但评估报告的基准日为2019年12月14日，隐蔽工程部分未进行专业测试，有些项目尺寸与现场测量不一致，也没有注明被上诉人实际接管后增加改造的部分，无法真实反映施工完工时的工程造价。因此评估报告难以真实反映客观工程造价，不能作为本案定案依据。第三，深圳常青藤公司一审提交的《预算单》、《结算单》以及采购单、微信聊天记录等证据，聊天记录虽能看出双方在建设过程有讨论设计变更，但深圳常青藤公司并未提供证据证明被上诉人对变更设计的工程量进行过确认。且《预算单》、《结算单》均系深圳常青藤公司单方制作，并无被上诉人签名确认。在一审双方到现场勘查核实时，《预算单》、《结算单》所载明的部分数据和项目与实际项目并不一致，深圳常青藤公司提交的采购单亦有部分并不属于涉案工程，被上诉人也对深圳常青藤公司主张工程量增加到330多万不予认可。第四，双方均确认涉案工程并未聘请监理，深圳常青藤公司只能提供一张由朱学忠签字确认的工程签证单，工程签证单没有注明具体的单价和总工程款，深圳常青藤公司也承认没有注明具体的单价，暂无法得出该《工程签证单》上载明的工程量有多少工程款，深圳常青藤公司亦承认每完成一项工程都未要求被上诉人进行验收签名确认。第五，双方确认涉案工程系于2017年7月左右交付使用，深圳常青藤公司承认当时并未办理任何交接手续，也未对工程量进行结算或者证据固定，亦认可涉案工程交付使用后被上诉人有另外叫其他施工队进场施工。被上诉人亦表示交付至今两年多时间，被上诉人有多次对幼儿园进行加建及装修，并提交了部分2020年的维修费用报销单据进行证明。第六，深圳常青藤公司提交的《预算单》、《五华县*****增项、减项、变更项清单目录》载明的预算金额1930139元、增项金额2008678.78元、减项金额（-）666589.561元、变更项金额增减87021.82元，与《工程结算单》载明的金额3392297元，无法对应，与其诉请的应支付的工程款902118元（诉讼中变更为909037元，云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠已经支付了2483260元）也不相符合。第七，双方确认被上诉人已经支付2483260元工程款，该款项已经超过双方合同约定的193万元。综上，涉案评估报告不能客观真实反映工程量，涉案工程早已交付使用且被上诉人已对涉案工程进行了多次加建装修，根据目前深圳常青藤公司提供的证据无法对深圳常青藤公司完成的工程量进行鉴定，深圳常青藤公司亦未能提供充分证据证明合同外增加的工程量，因此无法确认云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠是否仍欠付工程款或欠付多少工程款，故深圳常青藤公司主张云彩幼儿园、张耿新、麦茂顺、朱学忠应支付工程款909037元及逾期利息88294元，理据不足，不予支持。一审认定部分事实错误，但鉴于最终处理结果正确，依法应予维持。综上所述，上诉人深圳常青藤设计装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13704元（该款已由上诉人深圳常青藤设计装饰工程有限公司预交），由上诉人深圳常青藤设计装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄伟玲审 判 员 叶自辉审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十二月二十一日法官助理 苏建东书 记 员 钟利花