呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终4375号上诉人（原审被告）：天骄航空有限公司。法定代表人：郝玉涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗安琪，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：菅美燕，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐琴，女，住上海市静安区。委托诉讼代理人：徐弘立，上海市朝阳综合律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁长春，上海市朝阳综合律师事务所律师。原审被告：广西北部湾航空有限责任公司。法定代表人：方伐，该公司董事长。上诉人天骄航空有限公司（以下简称天骄航空）因与被上诉人徐琴、原审被告广西北部湾航空有限责任公司（以下简称北部湾航空）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天骄航空上诉请求：撤销原审法院（2020）内0105民初1914号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。一审法院认定“天骄航空共计向徐琴支付了2018年6月至2019年8月期间工资183477.11元，根据北部湾航空出具的计算明细，此期间徐琴的工资总额应为273064.93元，天骄航空以曾向徐琴多支付工资及缴纳了社会保险为由,扣除该部分工资,于法无据”，属于事实认定不清。2018年6月至2019年8月期间，天骄航空不存在拖欠徐琴工资的问题。天骄航空一直按照《天骄航空有限公司劳动合同补充协议》及《飞行员委培协议》的相关约定按时足额向徐琴支付工资。双方自2017年5月23日签订劳动合同之日起至2018年5月15日完成改装前，天骄航空一直在按月向徐琴支付工资;自2018年6月完成改装后,按照《天骄航空有限公司劳动合同补充协议》及《飞行员委培协议》的相关约定,徐琴的工资应由北部湾航空发放,但鉴于北部湾航空评级定标的滞后性,天骄航空考虑到徐琴在北部湾航空评级定标完成前可能无法及时领取到劳务报酬,基于对员工的体恤关怀,天骄航空在无支付义务的情况下代北部湾航空向徐琴垫付了2018年6月至2018年10月的工资(按照天骄航空的工资标准计算的工资)。在北部湾航空完成对徐琴的评级定标后,认为徐琴的级别无劳务报酬,因此一直未向天骄航空汇缴徐琴的劳务报酬，加之前期垫付工资金额较高,天骄航空遂停止向徐琴垫付工资。北部湾航空自2019年5月起开始向徐琴支付劳务报酬。鉴于天骄航空之前向徐琴多发及垫付工资的情况,天骄航空收到北部湾汇缴过来的工资后进行了扣减,经过核算后自7月开始按月支付徐琴工资,将北部湾汇缴的全部工资支付给徐琴。这里需要特别说明一点,北部湾航空是2019年6月汇缴的徐琴2018年6月至2019年3月的工资，天骄航空并不存在拖欠工资一说。天骄航空在与徐琴建立劳动关系期间应付工资及实际支付工资不存在差额,天骄航空不存在欠付徐琴89587.82元的情况。二、一审法院认定的徐琴离职前的月平均工资为19562元,属于事实认定不清。离职前的12个月应从2019年8月起向前计算12个月,即2018年9月至2019年8月间。一审法院未将2019年8月(工资为1615.42元)计算在内不当,相关法律并未规定因请事假或病假就将该月剔除出计算平均工资的范围内。徐琴离职前12个月(2018.9-2019.8)的工资分别为18572.41元、14160.17元、21686.49元、16003.75元、17632.82元、21916.09元、21951.05元、20253.83元、21818.64元、12295.25元、28572.34元、1615.42元,月平均工资应为18039元。如此,即便支付经济补偿金,其数额应为45097元(18039元/月×2.5月)。综上所述，一审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。徐琴辩称：徐琴和北部湾航空之间不存在劳务关系，也不存在相应的劳务报酬。徐琴是和天骄航空建立的劳动关系，天骄航空不具有劳务派遣资格，所谓的劳务报酬在本案中并不适用。天骄航空上诉状中提到的飞行员委培协议从未向徐琴告知过，徐琴直至一审庭审才了解到该协议的内容，北部湾航空与天骄航空之间的关系不影响徐琴领取工资。关于天骄航空所述的月平均工资计算错误的问题，月平均工资的计算应当以徐琴离职前12个月的标准进行计算，这12个月是不包含当月的。且徐琴和天骄航空的补充协议有如下约定：“如果甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同关系：未及时支付相关前述费用，拖欠期超过90天的。”天骄航空自2018年12月到2019年8月期间一直没有向徐琴支付过工资，符合上述约定，因此徐琴可以依法提出离职，且不需要支付相应的赔偿。北部湾航空辩称：北部湾航空与徐琴不存在劳动关系，亦不存在劳务派遣关系，北部湾航空对徐琴不承担用人单位的义务和责任。一、徐琴系因改驾培训需要，基于北部湾航空与天骄航空之间签订的《飞行员委培协议》，由北部湾航空提供E190机型培训，徐琴达到一定级别后参与北部湾航空的运行飞行，二者之间系委培、借用关系。协议第7条约定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”由此可见，北部湾航空与天骄航空之间签订的《飞行员委培协议》并未违反法律的禁止性规定，其本身仅属于天骄航空与北部湾航空之间的一般的商事合同，并不改变劳动者和其用人单位之间已存在的劳动关系。根据徐琴在庭审中的陈述，足以证明徐琴明知其与天骄航空签订过劳动合同、需参加北部湾航空飞行的原因及目的，且其陈述亦可证明徐琴对其并未与北部湾航空建立劳动关系的事实是明知的，因此北部湾航空不应对徐琴承担用人单位的义务。二、北部湾航空已经依据《飞行员委培协议》约定向天骄航空履行了义务。根据《飞行员委培协议》约定的内容，徐琴在北部湾航空期间，其在取得新机型技术标准之前需参加培训，并由天骄航空提供培训费用，在取得新机型技术标准之后需参与北部湾航空运行飞行以提升级别，因该等提升飞行客观上为北部湾航空提供了一定生产力，北部湾航空为此向天骄航空按照本公司同级别人员的薪酬标准支付劳务报酬。根据《飞行员委培协议》第七条第1项约定，“若飞行员在借用期间产生劳动纠纷、法律争议，由乙方（即天骄航空）与其飞行员自行解决，该等劳动纠纷与甲方（即北部湾航空）无关。”因此，北部湾航空虽依据《飞行员委培协议》约定向天骄航空承担了部分薪酬成本，但北部湾航空并不因此承担向徐琴发放工资的义务，更况该部分薪酬成本已经足额向天骄航空进行支付。徐琴向一审法院起诉请求：一、请求判决天骄航空向徐琴支付自2017年10月起拖欠的工资1267709.7元，北部湾航空在此范围内承担连带责任；二、请求判决天骄航空向徐琴支付经济补偿金140000元。一审法院认定事实：徐琴与天骄航空签订了《劳动合同书》，双方在《劳动合同书》第二条约定“甲方（天骄航空）安排乙方（徐琴）的工作岗位为飞行员，工作地点为甲方航线网络所覆盖的所有地区，因生产工作需要，甲乙双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点”。第七条约定“乙方工作时间和休息时间参见《劳动合同补充协议》第二条”。第八条约定“劳动报酬和福利参见《劳动合同补充协议》第三条”。第十六条约定“本合同有未尽事项或与补充协议有冲突之处，应参照补充协议并以补充协议为准”。2017年5月23日徐琴与天骄航空签订了《劳动合同补充协议》，双方在《劳动合同补充协议》第一条第3项约定“本意向书自双方签订之日起有效，至双方签订劳动合同书之日自动废除”。第二条第2款约定“乙方（徐琴）必须在甲（天骄航空）乙双方签订劳动合同并办理完毕相关档案及手续交接后两个月内进行机型改装且获取相应资质，进行实际熟悉机型并在双方同意基础上实施劳务输出飞行”。第三条约定“1.引进费：甲方向乙方支付的引进费用为人民币85万元整。甲乙双方签订劳动合同后30日内，甲方需支付乙方安家费的50％，为税后人民币425000元整；签订合同后90日内，甲方支付乙方剩余个人安家费的50％，为税后人民币425000元整。2.实施第三方劳务输出薪酬：甲乙双方签订劳动合同后，经甲乙双方协商一致，根据乙方实际情况，安排乙方实施第三方劳务输出飞行，其薪酬计算方式如下：按飞行员借调协议约定的内容为准。3.未实施第三方劳务输出的薪酬：（1）若乙方在甲方担任行政职务，则甲方支付乙方人民币税后15000元／月的工资。（2）若乙方不在甲方担任行政职务，则甲方支付乙方人民币税后7500元／月的工资……5.各类保险的缴纳：除本意向书及劳动合同约定的薪酬外，甲方还须按内蒙古呼和浩特市政府规定的社保标准有关规定为乙方缴纳五险一金，缴费地点为双方协商为准。应缴纳的个人部分由甲方在发放工资时代扣代缴……9.甲方提供基地的出勤宿舍，如条件限制不能提供出勤宿舍则提供住房补贴，补贴标准为1500元／月”。第四条劳动合同的解除和终止约定“5.甲乙有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同关系，且无需支付劳动合同补充协议中约定的经济赔偿，自乙方提出解除劳动合同关系之日起一个月内乙方办理完毕离职手续。（1）甲方未及时支付前述相关费用，如拖欠期超过90天；……（3）未依法为乙方及时缴纳社会保险费或未依法提供劳动保护或者必要工作条件的；……7.辞职办理（6）乙方在甲乙双方签订劳动合同后，因个人原因辞职流动的，应遵循以下赔偿原则：辞职流动需退还此协议期间的生活借款部分（若有）、甲方已付乙方原单位的流动赔偿金（可由第三方接收公司代付）及100％安家费、其他相关训练费等”。天骄航空按照上述约定向徐琴支付了引进费（安家费），且每月以转账形式向徐琴支付上个月工资。2017年7月至2018年2月期间向徐琴支付工资7500元／月，3月向徐琴支付工资13900元，4月至7月向徐琴支付工资15000元／月，8月向徐琴支付工资26600元，9月向徐琴支付工资20900元，10月向徐琴支付工资4400元，11月向徐琴支付工资5224元，2018年12月以后天骄航空未再向徐琴支付工资，直至2019年9月11日天骄航空向徐琴支付工资、奖金共计111353.11元。徐琴因工资发放问题，于2019年8月14日向北部湾航空去函寻求解决，并表示“自2018年9月起，天骄航空单方面停止了正常发薪以及各项承诺的借调外派补贴，多次协商未果，导致徐琴自2018年9月起至今完全没有任何工作收入”。2019年9月4日徐琴委托上海市朝阳综合律师事务所许弘立、祁长春律师向北部湾航空出具律师函，请求北部湾航空提供其与天骄航空之间关于徐琴的借调协议及所有飞行时间和飞行小时费用明细。此后北部湾航空向徐琴回函，载明“经北部湾航空对徐琴进行评估，认为徐琴的状态不适宜保证飞行安全，已不再安排航班任务，特别是徐琴还处于诉讼期间，无法专心保证安全，并要求徐琴于2019年10月15日下午17：30前将空勤登机证、体检合格证、工牌、饭卡交至公司”。2019年9月23日、26日天骄航空分别向徐琴发函，载明从北部湾航空获悉徐琴以个人名义申请停飞，并已停飞多日，要求返回天骄航空汇报工作，并接受新的工作安排。2019年8月28日，徐琴委托祁长春律师向天骄航空反映欠发工资的情况。徐琴认为天骄航空拖欠支付工资，北部湾航空应承担连带责任，后向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。此后天骄航空亦向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决“1.徐琴返还安家费85万元；2.徐琴向天骄航空返还培训费420714元”。2020年1月21日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出呼劳人仲字［2019］第778号仲裁裁决书，裁决“一、徐琴在仲裁裁决生效后十五日内返还天骄航空安家费85万元；二、徐琴在仲裁裁决生效后十五日内返还天骄航空培训费323949.78元”。徐琴对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。以上事实双方无争议，一审法院予以确认，相关证据一审法院负责佐证。2017年8月15日，北部湾航空（甲方）与天骄航空（乙方）签订了《飞行员委培协议》约定“借用期间支付乙方飞行员薪酬及补贴标准7．乙方副驾驶及新机长（含转机型人员）在甲方飞行期间，甲方飞标部门按其技术水平确定其技术标准，并按甲方相应级别的副驾驶或新机长薪酬标准支付薪酬（不含五险一金以及甲方薪酬管理办法及相关方案中明确集团外飞行员不享受的除外），转升为单飞机长当月起，按照本协议第二款第1-4条支付薪酬。8．乙方飞行员在甲方借用期间产生的薪酬福利由乙方负责代为发放，甲方每月15日（含）前将上月由甲方承担的薪酬福利成本汇缴至乙方，由乙方发放至乙方飞行员。”2019年10月11日天骄航空向北部湾航空发函，载明“徐琴因工作需要拟调回公司，请予帮助办理相关手续”。2019年11月5日，天骄航空向北部湾航空发函，载明“徐琴因与天骄航空产生劳动争议，现需北部湾航空确认是否与徐琴签署过文件，并请北部湾航空提供对徐琴考核的相关材料”。天骄航空与北部湾航空往来邮件及北部湾航空出具的“飞行员徐琴借用成本计算明细”中显示“2018年6月徐琴应发工资为15919.95元、7月为20785.87元、8月为19880.85元、9月为18572.41元、10月为14160.17元、11月为21686.49元、12月为16003.75元、2019年1月为17632.82元、2月为21916.09元、3月为21951.05元、4月为20253.83元、5月为21818.64元、6月为12295.25元、7月为28572.34元、8月为1615.42元”。徐琴在北部湾航空借调飞行期间工资由三部分构成，分别为标准月薪（或称“标准工资”）、小时费（按实际飞行时间计算）、驻外补贴。2018年4月至2019年5月期间徐琴技术级别为F1，其工资中的标准月薪为5396元/月。2018年8月至2019年6月期间徐琴技术级别为F2，其工资中的标准月薪为5442元。2019年7月起徐琴技术级别为F3，其工资中的标准工资在2019年7月为7154元，8月（3日至11日、17日至31日请事假）为1615.42元。经一审法院调取证据，显示徐琴失业保险账户缴费至2020年1月，其中2017年8月至12月个人缴纳金额为187.5元，2018年度个人缴费金额为518.04元，2019年度个人缴费金额为923.52元，2020年1月个人缴费金额为57.95元。徐琴养老保险账户缴费至2019年12月，其中2017年（缴费6个月）个人缴费金额为3653.4元，2018年度个人缴费金额为14304.28元，2019年度缴费个人缴费金额为32409.52元。徐琴基本医疗保险账户显示参保截止时间为2020年1月，个人账户余额为0元。徐琴工伤保险账户显示单位缴费时间截止至2020年1月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。徐琴与天骄航空签订了《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，双方应依照合同约定履行各自的权利义务。关于徐琴请求天骄航空支付2017年10月起拖欠的工资1267709.7元的问题，天骄航空自2017年7月至2018年2月期间均按照7500元/月的标准向徐琴支付工资，该期间不存在拖欠支付工资的问题。2018年3月至6月天骄航空按每月15000元标准向徐琴支付工资，自2018年6月起至2018年8月天骄航空安排徐琴至北部湾航空从事飞行工作，徐琴亦接受天骄航空的安排，天骄航空的该项行为符合双方之间的合同约定，北部湾航空作为此期间管理、使用徐琴的单位，其有记录、保存徐琴飞行时间，并计算徐琴小时费、驻外补贴、借用标准工资及总费用的权利和义务，徐琴虽对北部湾航空出具的“飞行员徐琴借用成本计算明细”不认可，但根据天骄航空与北部湾航空每月之间的邮件往来来看，北部湾航空对徐琴每月各项费用的计算明细与其每月向天骄航空出具的费用明细一致，一审法院对此予以采信。天骄航空共计向徐琴支付了2018年6月至2018年8月期间工资183477.11元，根据北部湾航空出具的计算明细，此期间徐琴的工资总额应为273064.93元，天骄航空以曾向徐琴多支付工资及缴纳了社会保险费为由，扣发该部分工资，于法无据，一审法院对天骄航空的抗辩理由不予采纳，故天骄航空应向徐琴支付欠付工资89587.82元。关于北部湾航空应否承担连带给付责任的问题，因徐琴系受天骄航空安排至北部湾航空工作，徐琴与北部湾航空之间不存在劳动关系，天骄航空亦无劳务派遣资格，故徐琴要求北部湾航空承担连带给付责任于法无据，一审法院不予支持。关于徐琴请求天骄航空支付经济补偿的问题，鉴于天骄航空存在拖欠支付徐琴工资的情形，据此徐琴请求解除与天骄航空的劳动合同，天骄航空应向徐琴支付经济补偿，经济补偿的计算基数应为徐琴离职前12个月（正常工作期间）的平均工资即19562元（以北部湾航空计算明细为准），故天骄航空应向徐琴支付解除劳动合同的经济补偿48905元（19562元/月×2.5月）。徐琴、天骄航空均未对仲裁裁决第一项“原告与被告天骄航空有限公司劳动合同于2019年8月28日解除”，第二项“被告天骄航空有限公司在仲裁裁决生效后十五日内支付原告2019年1月至2019年8月应休未休年休假工资3773.83元”提出诉讼请求，一审法院对此予以确认。综上所述，徐琴与天骄航空的劳动合同于2019年8月28日解除，天骄航空向徐琴支付2018年6月至2018年8月期间欠付工资89587.82元、解除劳动合同的经济补偿48905元、2019年1月至2019年8月应休未休年休假工资3773.83元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、徐琴与天骄航空的劳动合同于2019年8月28日解除；二、天骄航空于本判决生效后十五日内向徐琴支付2018年6月至2018年8月期间欠付工资89587.82元；三、天骄航空于本判决生效后十五日内向徐琴支付解除劳动合同的经济补偿48905元；四、天骄航空于本判决生效后十五日内向徐琴支付2019年1月至2019年8月应休未休年休假工资3773.83元；五、驳回徐琴的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、天骄航空应否向徐琴支付2018年6月至2018年8月期间工资89587.82元；二、一审判决天骄航空向徐琴支付解除劳动合同的经济补偿48905元数额是否正确。针对本案第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”徐琴与天骄航空签订了《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，天骄航空共计向徐琴支付了2018年6月至2018年8月期间工资183477.11元，根据北部湾航空出具的计算明细，此期间徐琴的工资总额应为273064.93元，天骄航空以曾向徐琴多支付工资及缴纳了社会保险费为由扣发该部分工资缺乏法律依据，一审判决确定天骄航空应向徐琴支付欠付工资89587.82元并无不当。天骄航空主张不存在拖欠徐琴工资的情况，但未提供相应的证据予以支持，本院不予认可。针对本案第二个争议焦点，鉴于天骄航空存在拖欠徐琴工资的情形，据此徐琴与天骄航空解除劳动合同，天骄航空应向徐琴支付经济补偿，经济补偿的计算基数应为徐琴离职前12个月正常工作期间的平均工资即19562元，一审判决确定天骄航空应向徐琴支付解除劳动合同的经济补偿48905元（19562元/月×2.5月）并无不当。综上所述，天骄航空有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天骄航空有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 赵瑞辰审判员 徐晓凡二〇二〇年十二月二十一日法官助理 张竹馨书记员 李宁宁