广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4322号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司江门新会支行，住所地广东省江门市新会区**********。负责人：梁宗欢，该行行长。委托诉讼代理人：徐建军，广东真利律师事务所律师。委托诉讼代理人：容雅欣，广东真利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾小玉，女，汉族，1987年4月13日出生，原住广东省五华县******龙塘，现住广东省江门市新会区************。被上诉人（原审被告）翁景，男，汉族，1984年6月19日出生，原住浙江省衢州市衢江区****************，现住广东省江门市新会区***************。上诉人中国建设银行股份有限公司江门新会支行（以下简称建行新会支行）因与被上诉人曾小玉、翁景金融借款合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4162号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行新会支行上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令解除建行新会支行与曾小玉、翁景签订借款本金为54万元整的编号为440670601-202*******192784的《个人往房(商业用房)借款合同》（以下简称涉案《借款合同》），3.曾小玉、翁景立即偿还所有贷款欠款合计人民币535298.19元(其中包含本金欠款余额532688.28元及暂计至2020年6月3日的利息2609.91元、罚息0元)，从2020年6月4日起至款项清偿之日止的利息、罚息以本金532688.28元为基数，按涉案《借款合同》的有关约定计算；4.对曾小玉、翁景提供抵押担保的位于江门市新会区***************进行折价或拍卖、变卖所得价款优先偿还给建行新会支行；5.曾小玉、翁景向建行新会支行支付律师代理费31412元；6.曾小玉、翁景承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、曾小玉、翁景逾期履行还款义务的情况，曾小玉、翁景从2020年4月开始就已经出现未足额还清当期应还款本息的情况，此后在2020年5月、2020年6月均仍未按照约定及时足额还清所有到期欠款。曾小玉、翁景逾期未足额偿还贷款的行为是事实，并且已经构成合同第十六条第一款第(一)项“借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项”的违约行为，另根据该合同第十七条的约定，借款人违约的，贷款人可宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，并解除与借款人的借贷关系的约定解除权条款，因此请求解除合同并请求曾小玉、翁景支付贷款本息及相关款项合理合法。二、关于建行新会支行催收送达问题，建行新会支行在起诉曾小玉、翁景前于2020年6月2日通过邮寄挂号信的方式向双方签订的涉案《借款合同》第四十一条第九点约定的邮寄送达地址“会城城西二路2号502”以及曾小玉、翁景提供的住宅住址“江门市新会区**************”分别向曾小玉进行合法催收，邮寄单号分别为XA10119842144、XA10119841844，多次投递均因无人签收予以退回。建行新会支行也在曾小玉、翁景逾期履行还款义务期间根据曾小玉、翁景提供的联系电话进行电话催收，均无人接听。根据合同第四十一条第九款第(四)项约定：“因借款人确认的送达地址不准确、送达地址变更后未及时依约告知贷款人、借款人本人或指定的接收人拒绝签收等情形，导致文书未能被借款人实际接收的，借款人自行承担有效送达的法律后果。邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日为送达之日。”依据以上的约定，两份邮件分别于2020年6月5日及6月10日退回，即可视为建行新会支行已进行有效送达，履行有效催收义务，并且在穷尽所有联系方式也无法通知到曾小玉、翁景的情况，建行新会支行可以依法向人民法院提起诉讼。建行新会支行在二审法庭调查中补充以下意见：即使曾小玉、翁景没有达到一审法院所认定的根本性违约，但是其违约事实是清楚的，应当承担相应的违约责任，应当付出违约的成本，最起码应该承担建行新会支行向曾小玉、翁景主张债权已经付出的诉讼费用和律师费。曾小玉、翁景共同辩称，建行新会支行没有尽到催收义务，建行新会支行上诉认为两个月没有联系到曾小玉、翁景，但一审及二审法院却都能联系到。建行新会支行一直都有曾小玉、翁景的联系方式，而且法院的联系方式也是由建行新会支行提供的。曾小玉、翁景曾经提供过两个电话号码给建行新会支行，其中一个“150”开头的电话号码由于用作行车记录仪使用就没有带在身边使用，还有一个“175”开头的电话号码是其一直使用的。但是建行新会支行一直没有通过后一个电话号码联系。而法院却可以通过这个号码联系到曾小玉、翁景。曾小玉、翁景的房子是广东省江门市新会区***************，但是建行新会支行是通过寄到广东省江门市新会区***************，该房是没有人居住的，而且地址也是错误的，据此不可能找到曾小玉、翁景。曾小玉、翁景购房还贷开立的银行账户是用曾小玉的手机号码登记的，但是建行新会支行也没有通过这个电话号码通知曾小玉、翁景。由于今年疫情，曾小玉、翁景在4月份通过手机申请过延期偿还贷款，后来曾小玉到银行查询该申请时，建行新会支行的员工表示疫情已过，已没有该项申请。建行新会支行向一审法院起诉请求：1.判令解除建行新会支行与曾小玉、翁景签订的涉案《借款合同》；2.判令曾小玉、翁景立即向建行新会支行偿还所有欠款535298.19元(其中借款本金532688.28元、暂计至2020年6月3日的利息2609.91元、罚息0元以及从2020年6月4日起至款项清偿之日止以本金532688.28元为基数，按涉案《借款合同》约定计算的利息、罚息)；3.判令对曾小玉、翁景提供抵押担保的位于广东省江门市新会区***************进行折价或拍卖、变卖所得价款优先偿还给建行新会支行；4.判令曾小玉、翁景向建行新会支行支付律师代理费31412元；5.判令曾小玉、翁景承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：曾小玉、翁景系夫妻关系。2018年11月13日，建行新会支行与曾小玉、翁景签订《个人贷款申请审批表》，约定：曾小玉作为主借款人，翁景作为共同借款人向建行新会支行借款540000元用于购买坐落于广东省江门市新会区**************的房产，贷款期限为30年，还款方式为按月等额本息，月还款3196.30元等。2018年12月11日，曾小玉、翁景与建行新会支行签订涉案《借款合同》，约定：曾小玉、翁景因购买坐落于广东省江门市新会区**************的房产向建行新会支行借款540000元；借款期限为360个月，即自2018年12月11日至2048年12月11日；贷款利率采用浮动利率，即在基准利率水平上上浮20.0%，即月利率为4.900‰，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，于每年的1月1日调整一次；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；采用等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为3196.03元；曾小玉、翁景以购买的坐落于广东省江门市新会区**************的房产作抵押担保，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；借款人不按约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；出现违约情形，贷款人有权以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用等。合同签订后，该房屋于2019年1月18日办理了抵押登记。2019年1月16日，曾小玉、翁景与案外人巢容莲签订《房地产买卖合同》，约定巢容莲以总金额771903元将坐落于广东省江门市新会区**************的房产转让给曾小玉、翁景，付款方式为曾小玉、翁景于2019年1月16日支付首期款231903元，余下房款540000元由曾小玉、翁景自行申请办理银行按揭手续，按照按揭方式付款，按揭的方式为商业贷款等。2019年1月18日，建行新会支行与曾小玉、翁景办理了涉案房产的抵押权登记手续。2019年3月4日，建行新会支行按照双方约定发放了贷款540000元，并将该款划入曾小玉、翁景指定的收款人巢容莲的帐户。曾小玉、翁景借款后，没有依约按期偿还借款本息，截至2020年6月3日，累计欠款1期。据此，建行新会支行认为曾小玉、翁景的行为已构成违约，遂向一审法院提起诉讼。诉讼中，建行新会支行与曾小玉、翁景共同确认，建行新会支行起诉后，一审法院送达起诉状、应诉通知书、传票等诉讼资料前，曾小玉、翁景已于2020年7月16日向建行新会支行还清全部到期借款本息。另查明，2020年6月11日，建行新会支行与广东广能律师事务所签订《委托代理协议》，委托该所律师办理起诉曾小玉、翁景事宜，建行新会支行为此支付了律师费31412元。一审法院认为，本案是金融借款合同纠纷。建行新会支行与曾小玉、翁景签订的涉案《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。借款合同签订后，建行新会支行已按约定发放了贷款，曾小玉、翁景作为借款人，应按借款合同的约定，及时还款付息。本案中，曾小玉、翁景自2020年5月起便没有依约按时偿还贷款本息，致建行新会支行提起本案诉讼。但在建行新会支行起诉后，一审法院送达应诉资料、传票前，曾小玉、翁景已主动偿还至2020年8月前到期的借款本息，建行新会支行在本案庭审前亦已正常扣收2020年8月到期的借款本息。曾小玉、翁景虽然有逾期还款的违约行为，但至庭审日前已主动偿还全部到期欠款,应视为履行了主要债务，其行为不构成根本性违约。而建行新会支行主动从曾小玉、翁景帐户中扣收到期借款本息的行为，亦以其行为表示同意继续履行涉案的《住房（商业用户）借款合同》，故建行新会支行主张解除《个人住房(商业用房)借款合同》，要求曾小玉、翁景立即清偿全部借款本息，并处分抵押物的理由不充分，一审法院不予支持，双方应继续履行涉案的《个人住房(商业用房)借款合同》。此外，对建行新会支行主张两曾小玉、翁景承担其本案律师费31442元，虽然建行新会支行与曾小玉、翁景在合同中约定建行新会支行追收欠款而产生的律师费等费用由曾小玉、翁景承担，但建行新会支行并未积极、妥善地履行催收义务，导致其在本案中的诉求未得到支持，故其请求曾小玉、翁景承担律师费的理由依据不充分,一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：驳回建行新会支行的全部诉讼请求。案件受理费减半收取4733.55元、诉讼保全费3196.49元，两款合计7930.04元，由建行新会支行负担。二审中，建行新会分行提交：证据一、邮寄催收记录，电话及短信催收记录，证明其向曾小玉、翁景履行催收义务的事实；证据二、运单详情，证明其在一审庭审后补充提交了催收证据的事实。曾小玉、翁景共同质证认为，对于建行新会支行提交的证据三性无法确认，由法院依法审核。曾小玉、翁景的地址和电话号码在合同当中有两个，而且建行新会支行也向两个地址分别寄送过相关资料，但是曾小玉、翁景都没有收到。经审查，对证据一中的邮寄催收记录，曾小玉、翁景虽抗辩认为没有收到，但对其真实性不持异议，且与邮政记录相互印证，据此可证实建行新会支行已向曾小玉、翁景进行过催收的事实，本院予以采纳；但电话及短信催收记录均为建行新会支行单方制作，且无原件予以核对，本院对此不予采信；对证据二运单详情能反映建行新会支行向一审法院邮寄的过程，对建行新会支行二审所举证据是否应采纳为新证据存在关联，本院予以采纳。曾小玉、翁景没有提交新证据。一审查明的除“截至2020年6月3日，累计欠款1期”以外的其他事实基本属实，本院予以确认。另查明，建行新会支行与曾小玉、翁景在二审庭审中均确认2020年4月份、5月份及6月份曾小玉、翁景没有按期足额偿还贷款本息。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕建行新会支行的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：1.建行新会支行主张的解除涉案《借款合同》并要求曾小玉、翁景偿还所有贷款及利息以及对涉案抵押房屋变卖所得价款优先受偿的诉请是否成立？2.本案律师费及诉讼费是否应由曾小玉、翁景负担？本院具体分析如下：关于建行新会支行主张的解除涉案《借款合同》并要求曾小玉、翁景偿还所有贷款和利息以及对涉案抵押房屋变卖所得价款优先受偿的诉请是否成立的问题。本案中，双方当事人对涉案《借款合同》合法有效均不持异议，本院予以确认。建行新会支行与曾小玉、翁景签订的涉案《借款合同》中约定，借款人不按约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。综观双方提交的证据及诉辩意见，曾小玉、翁景在建行新会支行起诉后，一审法院送达应诉资料、传票前，已主动偿还至2020年8月前到期的借款本息，曾小玉、翁景虽抗辩以受疫情影响有向建行新会支行申请延期还款以及没有收到催收通知为由，主张不构成违约，但并未能提交充分证据加以证实，本院对此不予采信。但就本案而言，即便涉案《借款合同》中约定的解除条件成就，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”以及《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，该合同是否应予解除也应根据公平诚实信用原则，综合违约方的违约程度、违约行为及后果等因素进行审查，合理确定当事人的权利义务关系。本案中，曾小玉、翁景虽有逾期还款的违约行为，双方在二审法庭调查中均确认2020年4月份、5月份及6月份曾小玉、翁景没有按期足额偿还贷款本息。但已及时于2020年7月16日偿还全部到期欠款以及其后均按期足额向建行新会支行偿还借款本息,故曾小玉、翁景在本案中的违约程度属显著轻微，即便违约也不影响涉案《借款合同》目的的实现。而建行新会支行作为守约方以此为由解除合同，无异于以最严厉措施来制裁和惩罚违约情节轻微的违约方，有悖权利义务相对等的原则。进而，一审法院对建行新会支行主张解除《个人住房(商业用房)借款合同》，要求曾小玉、翁景立即清偿全部借款本息，并处分抵押物的主张不予支持，并无不妥，本院予以维持。建行新会支行本节的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。关于本案律师费及诉讼费是否应由曾小玉、翁景负担的问题。根据涉案《借款合同》的约定内容，双方确认各类纸质或电子数据通知、信函、法律文书的送达地址为会城城西二路2号502，收件人为曾小玉，联系方式为150*****990，并约定借款人对送达地址作出变更的应自变更之日起五个工作日内将变更后的送达地址书面告知贷款人，如送达地址变更后未及时依约告知贷款人、借款人本人或指定的接收人拒绝签收等情形，导致文书未能被借款人实际接收的，借款人自行承担有效送达的法律后果。由于曾小玉、翁景对其在涉案《借款合同》上签名的真实性没有异议，其作为完全民事行为能力人，应是在对涉案《借款合同》内容有充分理解并且能够预见其将来可能承担的风险的基础上进行的签字行为，该行为是其对自身权利的一种处分，应承担相应的法律后果。因此，建行新会支行于2020年6月2日通过邮寄方式向曾小玉、翁景进行催收，曾小玉、翁景虽表示没有收到，但应视为建行新会支行已进行有效送达。根据本案查明的事实，即便涉案《借款合同》约定，建行新会支行为实现债权而发生的律师费，由曾小玉、翁景按照广东省律师服务政府指导价的标准承担，建行新会支行也已在本案中对曾小玉、翁景的迟延履行行为进行过催收并因本案诉讼支出律师代理费31412元，但考虑到本案诉讼的引发事由，曾小玉、翁景的违约程度，建行新会支行主要诉求未得到支持的具体原因以及受疫情影响客观上可能致使曾小玉、翁景的履约能力下降等因素，本院酌定曾小玉、翁景应向建行新会支行支付律师代理费6000元。对建行新会支行主张的超出部分，本院不予支持。一审法院基于建行新会支行并未积极、妥善履行催收义务而驳回其律师费的请求欠妥，本院予以纠正。至于本案诉讼费负担一节，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。建行新会支行关于本案诉讼费由曾小玉、翁景负担的上诉意见，依据不足，本院不予支持。综上所述，建行新会支行的部分上诉理据充分，本院予以支持，理据不足部分，则予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4162号民事判决；二、曾小玉、翁景应于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建设银行股份有限公司江门新会支行支付律师代理费6000元；三、驳回中国建设银行股份有限公司江门新会支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费减半收取4733.55元、诉讼保全费3196.49元，合计7930.04元（已由中国建设银行股份有限公司江门新会支行预交），由中国建设银行股份有限公司江门新会支行负担7720.14元，曾小玉、翁景负担209.9元。中国建设银行股份有限公司江门新会支行多预交的案件受理费209.9元，由一审法院予以退回；曾小玉、翁景应向一审法院补缴209.9元。二审案件受理费9467.1元（已由中国建设银行股份有限公司江门新会支行预交），由中国建设银行股份有限公司江门新会支行负担9216.51元，曾小玉、翁景负担250.59元。中国建设银行股份有限公司江门新会支行多预交的案件受理费250.59元，由本院予以退回；曾小玉、翁景应向本院补缴250.59元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年十二月二十八日法官助理 余卓利书 记 员 邓少洪