广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23108号上诉人（原审原告）：苏潮深，男，1986年6月26日出生，汉族，住广州市天河区，委托诉讼代理人：欧益、吴文华，均系北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯颖坤，女，1979年11月17日出生，汉族，住广州市白云区，委托诉讼代理人：罗锋，系北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人苏潮深因与被上诉人冯颖坤物权保护纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人苏潮深上诉请求：撤销原审判决，发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定法律关系错误，适用法律错误。上诉人诉讼请求的第一点返回款项中的“款项”实属借款，并不是上诉人特定物权产生的孳息，并不属于物权保护的范畴。本案属于借款合同纠纷，但原审法院按照物权保护纠纷进行审理，属于法律关系认定错误。即使上诉人一审中错误地以物权保护纠纷起诉，原审法院理应发现本案为借款纠纷，应按照借款纠纷进行审理。二、原审判决认定事实错误。本案的实际借款人是被上诉人，被上诉人以微信号“×××”和名下银行卡收取上诉人的款项，原审在没有核实微信号的实名登记人的情况下直接认定被上诉人没有使用没有根据。证人刘某作为原审法院认定的微信号“×××”实际使用者，其在一审开庭时对事实的陈述应归为抗辩，而非证人证言。刘某作为共同被告，不应作为证人出庭作证，其在一审的陈述也不应被采纳。原审认为“原告对被告委托刘某向其收款或合作投资均未举证证实”属于举证责任分配错误。原审法院认定“被告并未做出由其实际收款的意思表示，原告向被告名下账户转账应属其与刘某约定的付款方式”“不足以证实被告提供其账户向原告收取款项”属认定事实错误。三、原审判决遗漏应追加的被告，应予撤销。在双方借款还款的沟通过程中，刘某负责与上诉人对接相关借款还款事宜。既然原审判决认为微信号“×××”实际使用者是刘某，就应当追加刘某为共同被告参加诉讼，而不应作为证人参加诉讼。被上诉人冯颖坤答辩称，一、被上诉人与上诉人从未谋面，更不认识。上诉人虚构曾与被上诉人在江南西见面的事实。在长达一年多时间里，分几十次借款一百多万元，完全不符合常理与逻辑。被上诉人本身是与丈夫共同从事外贸生意，已经营十几年，从未接触过二手房买卖。被上诉人在一审庭审中出示的使用中的微信没有和别人关于二手房买卖的任何聊天记录和信息。本案实际上是上诉人与刘某等人之间的合伙纠纷。上诉人提交的证据，微信聊天记录证明上诉人与刘某之间在谈论二手房情况，属于自认了合伙纠纷。该微信聊天记录中的语音均是刘某的声音。“鸿璟公司群”的聊天记录显示刘某与上诉人等人谈论二手房合作。刘某确实有两个微信号，其中“×××”号的昵称、头像及091222具有明显的刘某的个人色彩，是刘某私自用被上诉人的身份信息实名认证，因为之前的实名认证无需刷脸验证，且绑定了刘某自己的信用卡，也绑定了手机号码185××××****。上诉人与刘某合伙投资二手房，还做过桥，借过款给别人，他们合伙目前尚未结算，有刘某证人证言为证。二、上诉人与被上诉人之间并无借贷关系的基本事实。双方之间并无借款的合意，上诉人没有证据证实刘某是代表被上诉人与上诉人合作，也不能证实被上诉人委托刘某收款，所以刘某的行为不构成代理或受委托。案涉招商银行卡是被上诉人借给其妹妹使用，该账户收款并不代表被上诉人收款。该账户没有与被上诉人使用的其他账户有资金往来。此外，上诉人在一审明确表示不追加刘某为被告，属于放弃权利。请求二审法院驳回其上诉请求。上诉人苏潮深向原审法院起诉请求：被告返还原告款项973280元并支付利息（利息以973280元为基数，自起诉之日按月2%计算至还清全部本息止）；本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2019年4月20日至2019年12月13日期间，原告陆续向被告名下账户转账支付1248200元，其中716000元备注为“个人借款”，130000元备注为“公司使用资金”“公司周转资金”，2019年4月20日至2019年4月23日期间支付250000元，在2019年4月25日支付55000元，次日支付15000元。2019年4月27日至2020年4月29日期间，被告名下账户向原告转账支付274920元，其中152220元备注为“还款”，在2019年4月27日分三次付款5000元、30000元、20000元。对于付款对象及用途，原告提交其与微信号×××使用人之间的聊天记录，主张其与被告合伙投资二手房并实际向被告付款，该微信聊天记录反映以下事实：1.双方于2019年3月11日加为好友，对方向原告发送房屋售卖信息并提供被告名下账户给原告付款，另告知其电话为185××******；2.2019年4月23日的聊天记录中显示原告已付款为25万，对方承诺先归还5万；3.2019年4月27日的聊天记录显示，原告主张本来为25万，4月25日借多5.5万急用，说好还6万，4月26日下午又付1.5万，晚上给了0.5万，刚刚又给了5万，总数就是26万外加1.5万；4.双方存在多次语音聊天记录。对该微信聊天记录，被告对其真实性不予确认，并主张其从未使用微信号“×××”，该微信号也非以其名义登记，而是由其妹夫刘某实际使用，并申请证人刘某出庭。证人刘某到庭陈述：其是被告的妹夫，在2018年左右认识原告，微信号“×××”以被告名义登记，该微信号及电话185××******均由其实际使用，其与原告自2019年开始合作生意，并共同开办广州市鸿璟贸易有限公司，原告向被告付款用途是以其名义向他人出借款项，其用被告名下账户收款。原告确认微信号“×××”由证人刘某推荐给其添加，刘某曾向其借款，其通过电话185××******及该微信号与被告联系，该微信聊天中的语音均是证人刘某，无被告的语音聊天记录，聊天的文字有时是被告发送，有时是刘某发送，原告无法区分，但被告曾告知原告刘某代表被告，转账记录中备注的“借款”“还款”均是个人借款和还款，不是给被告的投资款，“公司使用资金”是刘某告知原告其姐姐的公司需要资金周转，就向原告借款30000元，案涉款项的性质均是借款。原审法院认为：原告以物权保护纠纷提起本案诉讼，应就被告侵犯其财产权益进行举证。然综合以下事实，原审法院对原告主张不予采信。首先，原告对其付款原因提交了微信聊天记录，该微信聊天记录未显示微信号“×××”使用人及登记人的身份，也无显示由两人实际使用该微信号，且原告确认语音聊天内容均为证人刘某发送，故原告主张该微信号由被告实际使用明显不符常理；其次，原告对被告委托刘某向其收款或合作投资均未举证证实，被告及证人亦未确认，故本院对原告该主张不予采纳；再次，被告并未做出由其实际收款的意思表示，原告向被告名下账户转账应属其与刘某约定的付款方式，原告据此主张被告收款依据不足，本院不予采信。由此可知，原告提交的证据不足以证实被告作出向原告借款或与原告合作投资的意思表示，亦不足以证实被告提供其账户向原告收取款项。因此，原告对于被告实施侵权行为无举证证实，其要求被告承担还款责任于法无据，对其诉请法院均予以驳回。判决：驳回原告苏潮深的诉讼请求。本案受理费6766.4元及保全费5000元，由原告苏潮深负担。经二审审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审期间，上诉人苏潮深及其委托诉讼代理人欧益、被上诉人冯颖坤的委托诉讼代理人罗锋到庭参加庭询。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院主要围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否有借贷合意；证人刘某与被上诉人之间是否构成委托收款或表见代理关系；原审程序是否合法。对此，评析如下：一、关于双方之间是否有借贷合意。根据双方陈述，双方之前并不认识，上诉人主张微信是沟通联系的主要渠道。从微信聊天记录看，虽然微信号“×××”是以被上诉人名义登记，且该微信捆绑的招商银行卡账户属于被上诉人，但是该微信聊天中的语音均是证人刘某发出，并无被上诉人的语音聊天记录，也无证据证实被上诉人向上诉人拨打过语音通话、发送过文字信息等，即整个微信聊天过程未显示被上诉人参与其中。对于微信号“×××”的实际使用情况，证人刘某出庭作证时进行了详细说明，且上诉人承认刘某曾使用该微信号，因此上诉人主张冯颖坤实际使用该微信号明显依据不足。就双方关系而言，即使如上诉人所述的曾见过一两次面，双方交往也未达到熟悉的程度，仍不具有相互之间频繁经济往来且款项达百余万元的情理基础。再者，上诉人作为出借人应具有相应的注意义务，其频繁转账始终未要求被上诉人出具借款凭证，亦不符合民间借贷常理。因此，上诉人主张双方之间具有借贷合意、成立民间借贷关系的依据不足，本院不予采纳。二、关于证人刘某与被上诉人之间是否构成委托收款或表见代理关系。按照民事诉讼证据规则，上诉人应就其主张承担举证证明责任，否则应承担不利的法律后果。本案中，上诉人应证明被上诉人曾向其明确表达委托刘某接收上诉人款项的意思表示，但至二审法庭辩论终结，上诉人始终未提供证据证实委托关系成立。无论刘某与被上诉人内部关系如何，其实际使用被上诉人名下的微信号及银行账户，并不能得出刘某必然代表被上诉人从事民事活动的结论，更何况证人刘某已就微信号、银行账户以及案涉款项往来进行了详细说明，即本案款项流转是上诉人与刘某之间约定的收款方式，此时刘某与上诉人的关系已经十分明确。至于被上诉人打印银行流水与本案是否有关，即使被上诉人知晓上诉人曾向其招商银行账户转款，亦不能得出被上诉人认可借款的结论。因此，上诉人主张被上诉人与刘某之间构成委托收款关系或表见代理关系的主张缺乏理据，本院不予采纳。三、关于原审程序是否合法。关于案由，原审法院已经充分释明，上诉人明确表示按照侵权纠纷确定案由，遂以物权保护纠纷进行审理。本案即使按借款纠纷进行审理，上诉人亦应就其与被上诉人之间成立民间借贷关系承担举证证明责任。无论何种案由，本案上诉人均未完成其举证证明责任，理应承担相应的法律后果。至于原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人，上诉人主张系与被上诉人发生纠纷，请求被上诉人返还款项，始终未申请追加刘某为共同被告，而且刘某已作为证人出庭作证，还原了本案的真实情况，故原审法院未追加刘某为共同被告并无不当。至于上诉人与刘某之间的纠纷，可另循法律途径解决。因此，原审程序符合法律规定，并无不当，本院予以确认。庭前，上诉人向本院提出《律师调查令》申请，调取内容为微信号“×××”的实名登记情况及转账记录。因一审已查明该微信号系由证人刘某以被上诉人名义登记，且该微信号收付款均是由证人刘某实际操控，故上诉人申请调取的内容已经清楚，本院不同意其申请。另被上诉人的委托诉讼代理人罗锋未经允许对庭审活动录音录像，违反法庭纪律，根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第十七条第（四）项、第十九条第一款的规定，本院对其违反法庭纪律的行为予以训诫。综上所述，上诉人苏潮深的上诉理由不能成立，其上诉请求理据不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13532.8元，由上诉人苏潮深负担。本判决为终审判决。审判员  袁国生二〇二〇年十二月二十四日法官助理钟紫琦书记员何敏婷