湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终271号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡永华，男，1967年8月3日出生于湖北省公安县，汉族，初中肄业，原系公安县城市管理执法三大队工作人员，户籍地公安县，住公安县斗湖堤镇鲁班巷**。2007年5月因吸食毒品被公安县公安局行政拘留。2008年12月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2009年11月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2011年2月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒，因病拒收后转社区戒毒。2012年10月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2014年7月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒，因病拒收后转社区戒毒。2015年3月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2015年12月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2017年10月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2019年5月因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒，因病拒收后转社区戒毒。2019年12月14日因吸食毒品、向他人提供毒品、容留他人吸毒被公安县公安局行政拘留二十日,期限自2019年12月14日起至2020年1月3日止。2019年12月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年1月10日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人胡永华犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月27日作出（2020）鄂1022刑初223号刑事判决。宣判后，被告人胡永华不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问了上诉人胡永华，听取了其上诉意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年9月至2019年12月，被告人胡永华多次向吸毒人员胡某、邹某1等人贩卖冰毒，甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”、“麻果”)及海洛因，共收取毒资人民币3500元（以下均为人民币）。具体事实分述如下：1.2019年9月24日，吸毒人员胡某联系胡永华购买毒品，胡永华在其家中卖给胡某1颗甲基苯丙胺片剂及少量冰毒，并收取毒资100元。2.2019年10月2日，吸毒人员胡某联系胡永华购买毒品，胡永华在其家中卖给胡某1颗甲基苯丙胺片剂及少量冰毒，并收取毒资100元。3.2019年10月3日，吸毒人员胡某联系胡永华购买毒品，胡永华在其家中卖给胡某少量海洛因，并收取毒资100元。4.2019年10月16日，吸毒人员邹某1联系胡永华购买毒品，胡永华在其家中卖给邹某13颗甲基苯丙胺片剂、两小袋冰毒，并收取毒资500元。5.2019年11月的一天，吸毒人员范某到胡永华家找其购买毒品，胡永华卖给范某少量冰毒，并收取毒资200元。三天后，范某到胡永华家中找其赊购200元的毒品，胡永华卖给范某少量冰毒。6.2019年11月30日，吸毒人员杨某到胡永华家找其购买毒品，胡永华卖给杨某毒品，并收取毒资200元。7.2019年12月3日，吸毒人员范某到胡永华家找其赊购300元的毒品，胡永华卖给范某少量冰毒。2019年12月5日，范某到胡永华家中偿还毒资，胡永华家中无人，范某离开时被公安机关抓获。8.2019年12月3日，吸毒人员杨某联系胡永华购买毒品，胡永华在其家中卖给杨某1颗甲基苯丙胺片剂及少量冰毒，并收取毒资200元。9.2019年12月3日，吸毒人员邹某2到胡永华家找其购买毒品，胡永华卖给邹某21颗甲基苯丙胺片剂及少量冰毒，并收取毒资200元。10.2019年12月5日，吸毒人员刘某1到胡永华家找其购买毒品，胡永华安排他人卖给刘某1毒品，并收取毒资1900元。2019年12月13日16时至2019年12月13日17时50分，公安机关对胡永华位于公安县斗湖堤镇鲁班巷21号的家中进行搜查，现场抓获胡永华，并查获吸毒人员项某、程某、刘某2。。后民警在胡永华住所查获219克疑似甲基苯丙胺片剂、49.16克疑似冰毒及1.93克疑似海洛因。经鉴定，疑似甲基苯丙胺片剂及冰毒中均检出甲基苯丙胺，疑似海洛因中检出海洛因。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书证实，2019年10月至12月，公安县公安局孱陵派出所与公安县公安局禁毒大队联合办案，抓获四名吸毒人员，四名吸毒人员均称吸食的毒品是在公安县菜场对面一巷子内找一中年男子购买。2019年12月5日，孱陵派出所作为刑事案件受理。公安县公安局于同日决定对胡永华涉嫌贩卖毒品一案立案侦查。2.搜查证、搜查笔录、称重笔录、封存笔录、搜查、称重现场照片、搜查、称重现场视频证实，2019年12月13日16时至2019年12月13日17时50分，公安机关在胡昌龙的见证下对胡永华位于公安县斗湖堤镇鲁班巷21号的家中进行搜查，在胡永华的外套左边外口袋中查获两个透明小塑料袋，其中一塑料袋中有疑似毒品绿色“麻果”1颗、红色“麻果”半颗，另一塑料袋中有疑似毒品冰毒。在胡永华的外套右边内口袋中查获两个透明小塑料袋，其中一塑料袋中有疑似毒品红色“麻果”22颗，另一塑料袋中有疑似毒品冰毒。在胡永华卧室中电脑桌上查获一红色手机盒，盒内一透明小塑料袋装有疑似毒品冰毒，在电脑桌下左边的柜子内查获“宽窄”牌香烟盒、“黄鹤楼”香烟盒各一个，“宽窄”牌香烟盒内一透明小塑料袋装有疑似海洛因，“黄鹤楼”牌香烟盒内一透明小塑料袋装有白色粉末若干，在卧室衣柜抽屉内查获一绿色铁盒子，盒内一透明小塑料袋装有疑似毒品冰毒。经现场称重，查获的疑似毒品“麻果”2.19克，查获的疑似冰毒49.16克，查获的疑似海洛因1.93克，共计53.28克。后公安机关在现场将上述疑似毒品封存。3.荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告证实，在胡永华身上及家中查获的疑似毒品“麻果”、冰毒中均检出甲基苯丙胺，查获的疑似海洛因中检出海洛因。4.证人胡某的证言证实，2019年9月24日，胡某在“黑哥”的家中向“黑哥”购买1颗“麻果”及少量冰毒，胡某通过微信给“黑哥”支付毒资100元。2019年10月2日，胡某在“黑哥”的家中向“黑哥”购买1颗“麻果”及少量冰毒，胡某通过微信给“黑哥”支付毒资100元。2019年10月3日，胡某在“黑哥”的家中向“黑哥”购买少量海洛因，胡某向“黑哥”支付现金100元。5.辨认笔录证实，经胡某辨认，胡永华就是向其贩卖毒品的“黑哥”。6.微信转账记录照片证实，2019年9月24日9时41分，胡某通过微信向“黑哥”转账100元。2019年10月2日8时58分，胡某通过微信向“黑哥”转账100元。7.证人邹某1的证言证实，2019年10月16日0时9分，邹某1在胡永华位于公安县菜场对面的家中向胡永华购买3颗“麻果”、2小袋“冰毒”，邹某1通过微信向胡永华支付毒资500元。8.微信转账记录照片证实，2019年10月16日，邹某3华通过微信向“黑哥”转账500元。9.辩认笔录证实，经邹某1辨认，胡永华就是向邹某1贩卖毒品的人。10.证人范某的证言证实，2019年11月的一天10时许，范某驾驶摩托车到“黑哥”的家中向其购买少量冰毒，范某向“黑哥”支付现金200元。三天后，范某再次到“黑哥”家中向其赊购了200元的冰毒。2019年12月3日，范某又驾驶摩托车到“黑哥”家中向其赊购了300元的冰毒。2019年12月5日，范某到“黑哥”家中给其还钱时被公安机关抓获。11.辨认笔录证实，经范某辨认，胡永华就是向其贩卖毒品的人。12.证人杨某的证言证实，2019年11月30日，杨某驾车到“黑哥”家中向“黑哥”购买了200元的毒品“麻果”和冰毒。2019年12月3日，杨某到“黑哥”家中向“黑哥”购买了200元的毒品。13.证人邹某2的证言证实，2019年12月3日，邹某2到“黑子”家中向其购买毒品，“黑子”卖给邹某2毒品“麻古”1颗及少量冰毒，并向邹某2收取毒资200元。14.辨认笔录证实，经邹某2辨认，胡永华就是向其贩卖毒品的人。15.证人刘某1的证言证实，2019年12月5日，刘某1到“黑哥”家中向其购买毒品，“黑哥”安排他人卖给刘某1三小袋毒品，并收取刘某1毒资1900元。16.辨认笔录证实，经刘某1辨认，胡永华就是向其贩卖毒品的人。17.微信信息、微信聊天记录、通话记录照片证实，2019年12月5日，刘某1与胡永华通过微信和电话联系。18.微信信息照片，证实胡永华微信昵称为“黑哥”，微信号为×××。19.提取笔录、尿液检测板对尿样检测的照片、公安县公安局现场检测报告书证实，2019年10月7日，经公安县公安局现场检测，胡某的毒品检测结果呈阳性。2019年12月5日，经公安县公安局现场检测，范某的毒品检测结果呈阳性。2019年12月5日，经公安县公安局现场检测，刘某1的毒品检测结果呈阳性。2019年12月14日，经公安县公安局现场检测，胡永华的毒品检测结果呈阳性。20.公安县公安局行政处罚决定书证实，2019年12月14日，胡永华因吸食毒品、向他人提供毒品、容留他人吸毒被公安县公安局行政拘留二十日，期限自2019年12月14日起至2020年1月3日止。21.违法犯罪记录查询情况说明证实，2007年5月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局行政拘留。2008年12月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2009年11月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2011年2月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒，因病拒收后转社区戒毒。2012年10月，胡永强因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2014年7月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒，因病拒收后转社区戒毒。2015年3月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2015年12月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2017年10月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒。2019年5月，胡永华因吸食毒品被公安县公安局强制隔离戒毒，因病拒收后转社区戒毒。22.户籍证明、公安县城市管理执法三大队出具的关于胡永华基本情况的说明证实，胡永华系公安县城市管理执法三大队工作人员。23.被告人胡永华的供述与辩解及讯问视频证实，胡永华对犯罪事实供认不讳。原审法院认为，被告人胡永华违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次向多人贩卖，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。胡永华家中查获的毒品尚未贩卖，应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。胡永华当庭自愿认罪，具有以贩养吸情节，均可以减少基准刑。胡永华向三人以上贩卖毒品三次以上，应增加基准刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人胡永华犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。二、对胡永华犯罪所得人民币3500元予以追缴，上缴国库。三、查获的甲基苯丙胺片剂、冰毒、海洛因共计53.28克予以没收，由公安县公安局依法处理。被告人胡永华提出上诉称：其家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；其认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，原判量刑时没有丝毫体现，量刑过重，请求从轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人胡永华于2019年9月至2019年12月期间，先后多次向多人贩卖毒品，并从中收取毒资3500元的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。关于上诉人胡永华所提“其家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；其认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，原判量刑过重，请求从轻处罚”之上诉理由。首先，在案证据证实，上诉人胡永华先后多次向多人贩卖毒品，并从其住处查获出大量不同品种的毒品，依照相关法律解释的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住处等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品。其次，上诉人胡永华除多次向多人贩卖毒品外，另从其住处当场查获出毒品“麻果”2.19克，冰毒49.16克，海洛因1.93克，共计53.28克，其贩卖毒品的数量累计已超出五十克以上，依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应处“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，且其具有多次向多人贩卖毒品的严重情节，并有多次因毒品违法受到处罚的前科，主观恶性大，依法应酌情从重处罚。鉴于本案查获的毒品未流入社会，其自身吸食毒品、存在以贩养吸，到案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，并当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。原审法院在量刑时已综合考虑了其犯罪危害程度、涉案毒品的数量、犯罪违法所得数额及其到案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，并认罪认罚等法定和酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对其予以了从轻处罚，原判量刑并无不当。现二审过程中无新的事实和法定理由，不应再对其作出从轻处罚。综上，上诉人胡永华所提“其家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；其认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，原判量刑过重，请求从轻处罚”之上诉理由没有事实和法律依据，其上诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人胡永华违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次向他人贩卖，并从其住处查获出大量毒品，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人胡永华先后多次向多人贩卖毒品，情节严重，且贩卖毒品数量大，并有多次因毒品违法受到处罚的前科，主观恶性大，依法应酌情从重处罚。鉴于本案查获的毒品未流入社会，其自身吸食毒品、存在以贩养吸，到案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，并当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。原审法院在量刑时已充分考虑了本案的法定和酌定情节，并结合本案具体情形，依法在刑法规定的量刑幅度内对其予以了从轻处罚，原判量刑并无不当。上诉人胡永华所提“原判量刑过重”之上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张继明二〇二〇年十二月四日法官助理夏雪书记员彭轲