山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0811民初14003号原告：济宁中联混凝土有限公司，住济宁高新技术产业开发区柳行办事处南营村，统一社会信用代码91370811056212168B。法定代表人：刘彬，董事长。委托诉讼代理人：冯永革，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤庆旭，男，1984年3月25日出生，汉族，济宁中联混凝土有限公司员工，住济宁市任城区县。被告：济宁一建建设集团有限公司，住山东省济宁市任城区税务街**济阳街道办事处综合办公楼，统一社会信用代码913708111660011420。法定代表人：张新伟，董事长。委托诉讼代理人：周高峰，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩广全，男，1960年6月7日出生，汉族，济宁一建建设集团有限公司员工，住济宁市任城区。被告：济宁开元房地产开发有限公司，住济宁市任城区李营镇薛口村，统一社会信用代码913708117939083847。法定代表人：薛恩波，董事长。委托诉讼代理人：周高峰、李彦燕，山东中昊律师事务所律师。原告济宁中联混凝土有限公司与被告济宁开元房地产开发有限公司、济宁一建建设集团有限公司买卖混凝土买卖合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济宁中联混凝土有限公司委托诉讼代理人冯永革、汤庆旭、被告济宁开元房地产开发有限公司委托诉讼代理人周高峰、韩广全、济宁一建建设集团有限公司委托诉讼代理人周高峰、李彦燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济宁中联混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告济宁一建建设集团有限公司支付所欠原告混凝土款1779807.5元及违约金355961.5元；2.依法判决被告济宁开元房地产开发有限公司对被告济宁一建建设集团有限公司的上述欠款承担连带偿还责任。2018年5月6日，原、被告之间签订了混凝土买卖合同，双方按照合同约定进行了供货，后经双方对账，被告尚欠原告混凝土款1779807.5元。其后多次催要，未果。被告济宁开元房地产开发有限公司也未履行担保责任。因此，诉至法院，望判如所请。被告济宁一建建设集团有限公司辩称，1.在合同履行过程中，由于原告向其所承建的工地所送混凝土部分型号不符合使用要求，导致其返工窝工，给其造成的损失原告应予以赔偿。我们现提出反诉，要求原告赔偿损失68万元；2.原告提供的混凝土经抽检，数量均达不到送货单所载数量，存在欺诈行为，原告无权要求支付价款；3.原告要求承担违约金既没有合同约定也没有事实依据。被告济宁开元房地产开发有限公司辩称，其对原告主张的货款及违约金不应承担连带偿还责任，请依法驳回原告对被告济宁开元房地产开发有限公司的诉讼请求。1.根据原告提交的原告与二被告签订的《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：JN-2018-05-06），该合同第二条约定了购买混凝土的规格、单价、数量及结算价格，其中混凝土数量为5800立方，被告提供担保的货款仅限于《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：JN-2018-05-06）约定的该5800立方的货款，该笔货款被告已足额支付给原告，所以，被告济宁开元房地产开发有限公司所担保的货款已经履行完毕，对于原告主张的货款及违约金被告没有提供担保，所以，被告济宁开元房地产开发有限公司不承担连带偿还责任，应依法驳回原告的诉讼请求；2.原告所主张的欠货款金额与实际不符，原告供货的混凝土数量不足，质量不合格，给被告造成了巨大的经济损失，原告应赔偿被告的损失68万元。本院经审理认定事实如下：2018年5月6日，原告与被告济宁一建建设集团有限公司、济宁开元房地产开发有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：JN-2018-05-06），合同约定原告为被告承建的薛口育德家园5、9、10、11号楼桩基工程供应混凝土，数量5800立方米，并对不同型号混凝土的价格进行了约定。结算按照合同约定单价以签字确认的发货单进行结算。结算期限为先发货，桩基工程完毕或者工程2个月到期进行结算。济宁开元房地产开发有限公司为该合同提供连带担保，担保期限为两年。经对账截止至2018年10月7日，被告收到商品混凝土11635方，计款5160622.5元，被告已付款3380815元，尚欠原告商品混凝土款1779807.5元。上述事实，有笔录及合同、对账确认单等证据附卷佐证，本院予以确认。针对本案原、被告双方争议焦点如下：1.2018年5月6日，原告与被告济宁一建建设集团有限公司、济宁开元房地产开发有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》（合同编号：JN-2018-05-06）认定；2.原告要求被告济宁一建建设集团有限公司支付欠款、违约金是否成立；3.被告济宁开元房地产开发有限公司是否应对现欠款承担担保责任；4.被告济宁一建建设集团有限公司反诉是否成立。关于焦点1，原、被告对2018年5月6日签订的预拌混凝土买卖合同真实性均没有异议，该合同不违反法律强制性规定，合法有效。该合同明确约定了买卖混凝土用于桩基和数量，而且数量和用途基本相符。从原告提供的证据显示，原告总计向被告提供了11635方混凝土，被告已经支付了338万元混凝土款，以上数额和货款已经超出了合同约定的5800立方米混凝土数量及对应的价款，足以认定2018年5月6日双方签订的预拌混凝土买卖合同已经履行完毕，双方针对该合同不存在欠款纠纷。关于焦点2，原告提供的对账单显示，原告向被告济宁一建建设集团有限公司提供了11635方混凝土，计款5160622.5元，被告已付3380815元，尚欠1779807.5元。虽然原、被告均未提供新的混凝土买卖合同，但原告与被告济宁一建建设集团有限公司之间存在事实上的买卖混凝土关系，故，原告要求被告济宁一建建设集团有限公司支付拖欠的混凝土款，理由正当，本院予以采纳。关于原告要求被告支付违约金的请求。本院认为，原告要求被告按照2018年5月6日签订的预拌混凝土买卖合同约定按照前款额20%支付违约金。由于2018年5月6日签订的预拌混凝土买卖合同已经履行完毕，原告要求按照已经履行完毕的合同的违约条款计付违约金，理据不足，本院不予采信。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定【逾期付款违约金】买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本院参照目前市场利率和本地贷款市场贷款罚息利率标准酌情认定按照年利率5%标准计算违约金。关于违约金的起算点问题。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。从原告提交的对账确认单均显示对账确认时间为2018年10月7日，故，本院认定被告应于签字确认当日支付货款，因此本院确定违约金的起算点为2018年10月7日。关于焦点3，前述已经说明了原、被告2018年5月6日签订的预拌混凝土买卖合同已经履行完毕。原告未能提交证据证明被告济宁开元房地产开发有限公司对其后所供混凝土合同承担担保责任。故，原告依据2018年5月6日签订的预拌混凝土买卖合同要求被告济宁开元房地产开发有限公司对欠款承担连带担保责任，于法无据，本院不予采纳。关于被告反诉请求，由于被告未缴纳反诉费，按撤回反诉处理，故本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条的规定，判决如下：一、被告济宁一建建设集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告济宁中联混凝土有限公司混凝土款1779807.5元；二、被告济宁一建建设集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告济宁中联混凝土有限公司以1779807.5元为基数，自2018年10月7日至实际清偿日止，按年利率5%计算的逾期付款违约金；三、被告济宁开元房地产开发有限公司在本案中不承担担保责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11943元，由原告济宁中联混凝土有限公司负担943元，被告济宁一建建设集团有限公司负担11000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 刘 威二〇二〇年十二月一日书记员 胡佳慧