海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼02刑终155号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）林德勤，曾用名林亚能，男，1978年12月3日出生于海南省三亚市，黎族，高中文化，户籍地住址三亚市吉阳区，原吉阳区南丁村委会中村片中村一小组组长。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月28日到案，同年8月29日被刑事拘留，2013年10月1日被逮捕，2017年5月27日被取保候审，2017年11月21日被逮捕。2018年5月24日被取保候审。   辩护人刘成芳，海南泽田律师事务所律师。   原审被告人林亚路，男，1976年9月16日出生于海南省三亚市，黎族，初中文化，户籍地住址三亚市吉阳区，农民。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月28日到案，同年8月29日被刑事拘留，2013年10月1日被取保候审，2017年11月21日被逮捕，2019年3月7日被取保候审。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人林德勤、林亚路犯职务侵占罪，于2020年10月29日作出（2019）琼0271刑初212号刑事判决、裁定。宣判后，原审被告人林德勤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：1980年初，被告人林德勤、林亚路和林开章的家人在中村一组北搞岭一带开荒种植桉树。2005年9月10日，林德勤、林开章分别与中村一组签订承包合同，分别承包5亩和8亩荒山坡地种植热带水果作物，承包年限为30年，并约定在承包期内土地被征用的，树苗赔偿归承包人，土地赔偿归中村一组。林亚路未签订承包合同。   2012年5月底，长江商学院征用中村一组245.98亩土地，其中包含被告人林德勤、林亚路和林开章家用于种植桉树的开荒地。征地补偿款35814688元（按每亩145600元计算）拨付给中村一组后，在分配发放征地补偿款期间，时任中村一组组长的被告人林德勤得知别的小组有以“开荒费”的名义分配过征地补偿款，经向吉阳镇南丁村委会报账员吉英菊咨询可行性做法，便向被告人林亚路提出以“开荒费”的名义按4:6分成（小组占40%、农户占60%）分配征地补偿款，并让林亚路多叫些亲戚参加小组会议，林亚路表示同意。   2012年7月22日，被告人林德勤未按照规定召集2/3以上村民或村民代表，仅召集林亚路、林开章及其三户人家的亲戚等30名左右的村民召开小组会议讨论征地赔偿“开荒费”事宜，决议按农户占6分、小组占4分的比例分配长江商学院征用到的22.4亩农户开荒地的征地补偿款。涉及的开荒户有三户：董莉文（系被告人林德勤的妻子，因林德勤是小组组长，需在报账材料上审核签名，故以其妻子名义作为农户登记分配）有16亩，分配1397760元；林开章有3.4亩，分配297024元；林亚路有3亩，分配262080元，共计1956864元。有20多名村民同意并在《会议记录》上签名。事后，被告人林德勤将决议情况通过林开章的儿子林进洪告知正在住院的林开章。接着，因小组出纳兼报账员林亚茵生病住院，被告人林德勤便让会计员林亚明制作《农户“开荒费”分配表》及报销支付凭证，经董莉文、林开章、林亚路签名及林德勤审批后，被告人林德勤与林亚明将《农户“开荒费”分配表》、报销支付凭证及《会议记录》等报账材料呈给南丁村委会主任高亚元审核。经南丁村委会审批通过并盖章后，被告人林德勤等人与南丁村委会报账员吉英菊将报账材料送到三资中心审核。因会议记录上签名的村民人数不够，报账材料被三资中心退回。林德勤便让林亚明找了一些村民在《会议记录》上补签名，最终《会议记录》上收集到40名村民和两名理财小组人员的签名。2012年9月10日，被告人林德勤与吉英菊再次将报账材料呈报三资中心。经审批同意，同日，相应补偿款分别被转入董莉文、林开章、林亚路的银行账户。案发后，涉案款项未能追回。   另查明，2013年8月28日，公安人员通过南丁村委会主任高亚元将林德勤、林亚路叫到三亚市技工学校对面一茶店后，将林德勤、林亚路传唤到案。二被告人到案后，均如实供述了本案事实。   原判认为：被告人林德勤、林亚路无视国家法律，利用林德勤的职务便利，结伙以分配“开荒费”的名义，未经过村民小组三分之二以上村民集体讨论通过，侵吞集体土地征用赔偿款共计人民币1956864元，数额巨大，其中林德勤分得人民币1397760元，林亚路分得人民币262080元，其共同行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人林德勤起主要作用，系主犯；被告人林亚路起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林德勤、林亚路案发后经传唤到案后均如实交代了本案犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综合本案的具体情节，决定对被告人林德勤、林亚路减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人林德勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。二、被告人林亚路犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月零二十一天。   三、责令被告人林德勤、林亚路分别向三亚市吉阳区南丁村委会中村片中村一小组退赔违法所得人民币1397760元、262080元。   宣判后，原审被告人林德勤不服，提出上诉，其上诉理由及辩护人辩护意见为：上诉人申请“开荒费”具有事实与法律依据，“开荒费”的法律性质就是安置补助费，上诉人主观上没有非法占有集体财产的故意，客观上未利用职务之便非法侵占集体财产，上诉人的费用申请程序虽有部分不合法，但不属于“侵占”，属于承包地征收补偿费用分配纠纷，是民事纠纷。综上，建议二审法院改判上诉人无罪。   本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   关于上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见。经审查，1.根据土地权属示意图及说明、中村一组出具的证明，证实长江商学院建设项目用地征用的中村一组的土地属于中村一组村民集体所有，征用前该地未分配给村民或个人使用；根据三亚市吉阳区项目推进服务中心出具的情况说明、三亚市自然资源和规划局出具的复函及证人黎某、孙某、陈某的证言，均证实在开展土地征收补偿过程中，所征用的都是集体土地，补偿时主要以实际丈量面积作为补偿依据，不以林德勤等3人与村集体签订的承包土地面积作为补偿依据，青苗及地上附着物直接补偿给权属人，土地补偿款直接拨付给村小组集体账户；国家建设征地拆迁补偿表、支付凭证、进账单，证实因长江商学院、温泉谷征用项目，林德勤家分得青苗补偿款310500元，林开章家分得青苗补偿款56436元，林亚路家分得青苗补偿款50815元。综上，林德勤、林亚路、林开章已分得青苗补偿款，长江商学院建设项目用地征用的中村一组土地系集体土地，且补偿款系直接拨付给村集体，系集体所有的财产，根据林德勤的供述，其也明知该补偿款系村小组所有。   2.《海南省征地补偿款分配使用管理暂行办法》第十三条规定，农村集体经济组织或村民自治组织没有条件调整数量与质量相当的土地给被征地农户继续承包经营的，土地征地补偿款应当按不少于70%的比例支付给被征地农民。根据海南省国土资源厅对省人大代表蒋明清关于修订完善《海南省征地补偿费分配使用管理暂行办法》建议的答复中明确，该条款所称的承包土地为家庭联产承包责任地；根据土地承包合同书及林地承包合同、林权证和收据，高亚元、林明杰、林亚勤、林玉美、董国有、董光文、陈某的证言及林德勤、林亚路、林开章的供述，证实林德勤、林亚路、林开章三家在南丁村委会北搞岭一带该地块进行开荒种植，后林德勤、林开章与中村一组签订了承包合同，合同明确其二人分别承包5亩和8亩荒山坡地种植热带水果作物，承包年限为30年，并约定在承包期内土地被征用的，树苗赔偿归承包人，土地赔偿归中村一组；根据《2015年三亚市两级法院民事审判工作会议纪要》明确，集体所有的开荒地，其承包方式不是家庭承包，而是其他方式的承包。综上，林德勤、林亚路的承包方式不是家庭承包，是其他方式的承包，不适用《海南省征地补偿款分配使用管理暂行办法》第十三条规定的补偿比例。3.根据《三亚市集体土地征收补偿安置管理规定》（三府【2011】181号文件）、三亚市吉阳区项目推进服务中心出具的情况说明，均证实没有关于“开荒费”的规定。虽然《三亚市集体土地征收补偿安置管理规定（2013年修订）》（三府【2013】43号文件）第三十二条规定，征收取得村集体其他土地承包权的土地，其征地补偿费（含土地补偿费和安置补助费）原则上归村集体用于发展集体经济、村庄建设或发展公益事业。对于被征收土地投入开荒和承包经营促进土壤改良的农民或经营者，村集体可支付一定比例的安置补助费，其支付比例须经村民会议2/3以上成员或者村民代表会议2/3以上的代表同意决定。但三府【2013】43号文件系2013年3月25日发布施行的，且明确本规定颁布实施前涉及征地遗留问题的补偿不执行本规定，而本案案发时间是2012年7月，并不适用上述条款。因此，林德勤、林亚路关于“开荒费”的主张并无明确法律依据。4.根据南丁村委会出具的证明，证实林德勤从2010年9月24日至2013年9月24日担任中村一组组长；根据海南省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法第十七条第（三）项的规定，村民小组长具有召集村民小组会议讨论决定本小组的有关事项的职责。第十八条规定，村民小组会议由本村民小组18周岁以上的村民组成。召开村民小组会议，应当有本村民小组18周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组会议由村民小组长召集，可以邀请村民委员会成员列席。第十九条第（三）项规定，村民小组集体所有土地征地补偿费的使用、分配方案，应当由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定。第二十条规定，村民会议、村民代表会议、村民小组会议讨论决定涉及土地承包经营、征地补偿费使用分配等事项时，应当依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、行政法规和本省地方性法规及有关规定，召开会议和做出决定。根据林德勤的供述，其知道召开村小组会议分配征地补偿款，只有全组三分之二的村民参加会议才符合程序，且参会的三分之二的村民应同意并签名才能决定。综上，林德勤作为村民小组长，负有召集村民召开村民小组会议的职责，且其应当知道征地补偿费使用分配应当在符合法定参加人数和同意人数的情况下，由村民小组会议依照法律法规做出决定。5.根据林德勤、林亚路等人的供述，均证实上诉人林德勤向原审被告人林亚路提出以“开荒费”的名义分配征地补偿款，并让林亚路多叫些亲戚参加小组会议，林亚路表示同意；根据林德勤、林亚路、林开章三人供述，当时中村一组的成年村民有160到170人左右，但当时只有30人左右参加会议，大部分是林德勤、林亚路和林开章的亲戚，因为中村一组姓“董”的村民与姓“林”的村民大部分都不和，所以就没联系他们参会，如果都通知了，会议会通不过，会议是林德勤组织并通知参加的；根据会议记录、开荒费分配表、报销支付凭证，林亚明、林亚茵、吉英菊的证言，林德勤的供述，证实林德勤在召开村小组会议后，要求林亚明制作报账材料，因林亚茵生病，林德勤要求林亚明替林亚茵签名，验证人签名显示为林亚明，经办人签名显示为林亚茵，领导审批签名显示为林德勤；根据高亚元、林明杰、吉英菊的证言，林德勤和林亚明征地补偿款报销单给其审批，并附小组会议记录，其看见报销单上验证人、经办人和领导审批处都已签名，且会议记录上有村民签名，其没有调查核实就签名了，接着给文书林明杰盖村委会公章，然后交给报账员吉英菊带他们去财政所报账；根据钟莉、崔胜春的证言，证实吉英菊等人拿着报账材料到财政所审批报账，因为会议记录上的村民签名人数太少，被财政所退回，后吉英菊等人又拿报账材料审批，会议记录上村民签名比上一次多，前来报账的人也说人数符合要求，钟莉才审核通过报崔胜春审批同意，钟莉便在吉英菊拿的转账支票上盖其预留在银行的名字印章给他们，崔胜春的证言另证实资金都是属于村里的，财政所只是代管，财政所只是审核村委会的程序、条件是否满足，其看到材料上有村委会主任签字、村委会公章、报账员签字等内容，还有钟莉的签字，其才签字通过的，崔胜春表示对村里的情况并不了解；根据董亚胸、董光文、林亚强的证言，证实林德勤在当组长以前当过组里的会计员，其对村小组的重大决议和财产分配都要召开村小组集体会议讨论，讨论时要有超过三分之二户代表或是三分之二成年村民同意，决议才能生效是清楚的，2012年，村小组召开了两次会议分土地赔偿款，决定分配每个村民12万元赔偿款，后来还张榜公布了，当时是林德勤用喇叭召集全体成年村民参加的，2012年7月份这次村小组集体会议董亚胸、董光文、林亚强均没有参加，是林德勤知道村民不会同意分配“开荒费”，就找了跟他关系比较好的几户人家签名的，很多村民都不知道这个会，林德勤后来带着村里十几个人吃饭、唱歌，让他们在会议记录上签名，林亚强也在记录上签名了；根据转账支票存根及账户明细，证实2012年9月10日，林亚茵将1956864元“开荒费”通过支票转账至董莉文、林开章及林亚路的银行账户，分别转入1397760元、297024元、262080元。   综上，林德勤为了私分村小组征地补偿款，在明知召开村小组会议分配征地赔偿款应当有法律依据，且应符合法定参会人数，并满足法定通过人数才能通过决议的情况下，为了规避全体成年村民参会不通过分配方案的不利后果，利用自己担任村民小组长的职务便利违规召开会议，并伙同林亚路、林开章有选择性的挑选与自己关系比较好的村民参会；在参会人数远少于应到人数，同意人数远少于法定人数，会议并未形成有效决议的情况下，利用职务便利，违规通过决议，并授意林亚明、林亚茵违规制作报账材料，利用村委会审核不严的漏洞，骗取村委会领导签名和村委会公章；在签名人数不符合条件的情况下，利用职务便利，采取请客吃饭、唱歌的方式，要求未参会的村民在村小组会议记录本上签名，并要求吉英菊等人拿着违规报账材料，利用财政所不掌握村民情况的漏洞，骗取转账支票印章，最终林德勤侵占征地补偿款1397760元，林开章侵占征地补偿款297024元，林亚路侵占征地补偿款262080元。林德勤伙同林亚路，利用职务便利，侵占集体财产的行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，本院不予采纳。   本院认为，原判认定上诉人林德勤、原审被告人林亚路犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人的上诉理由及其辩护人辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二○二○年十二月二十三日   法官助理 彭 磊   书记员 赖小晶   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。