江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3560号上诉人（原审原告）:武可营，男，1968年7月2日出生，汉族，住连云港市东海县。上诉人（原审原告）：欧五翠，女，1967年3月19日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：武某，女，2009年12月2日出生，汉族，住址同上。以上三名上诉人的共同委托诉讼代理人：秦洪征，山东诚杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1978年3月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘昌开、李然，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施玉柱，男，1971年5月18日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：宋康，江苏瑞宏律师事务所律师。上诉人武可营、欧五翠、武某因与被上诉人张杰、施玉柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武可营、欧五翠、武某上诉请求：改判支持上诉人于原审时的诉求，由两被上诉人承担赔偿责任及本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.受害人武某龙修理塔吊的行为系雇佣活动范围；2.上诉人与案外人寇某旭达成的赔偿协议属于谅解金，具有专属性，不排除对上诉人的追责；3.本案发生具有多方面因素，相应的赔偿责任有雇主责任及侵权责任，被上诉人张杰、施玉柱均具有很大过错，应当承担责任。被上诉人张杰对此答辩称：1.上诉人基于雇佣关系选择向被上诉人施玉柱主张赔偿，与被上诉人无关；2.武某龙从事雇佣活动中遭受帮工人侵权致死，被上诉人施玉柱作为雇主及被帮工人应当承担全部赔偿责任；3.上诉人已经与直接侵权人寇某旭达成调解，本案已经全部赔偿完毕。综上，被上诉人张杰不应承担本案赔偿责任。被上诉人施玉柱对此答辩称：1.原审对于武某龙修理塔吊的行为不属于雇佣活动的事实认定正确；2.上诉人已经与寇某旭达成调解协议，寇某旭已赔偿上诉人的所有损失，上诉人不应再就其损失向被上诉人施玉柱主张。武可营、欧五翠、武某向原审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告方的损失942498.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明，原告武可营、欧五翠系死者武某龙的父母，原告武某系武某龙的女儿。武某龙生前受雇于被告施玉柱在赣榆区柘汪镇沿海从事紫菜养殖工作。2019年9月7日上午7、8时左右，被告施玉柱的船只停靠在赣榆区柘汪镇东林子村码头，武某龙与施玉柱同在船上。由于码头上的塔吊在吊物品过程中钢丝绳发生缠绕，无法继续作业，武某龙随即爬上吊车修理缠绕的钢丝绳。在武某龙整理钢丝绳过程中，由于塔吊的操作员寇某旭操作不慎，导致武某龙被塔吊上的小车挤压而受伤，后经抢救无效死亡。经连云港市赣榆区公安机关的法医鉴定，武某龙系肝破裂致失血性休克死亡。2019年10月20日，寇某旭因涉嫌犯过失致人死亡罪，被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年10月31日取保候审。2019年10月31日，经连云港市赣榆区人民调解委员会调解，寇某旭与原告武可营、欧五翠达成人民调解协议书，协议内容如下：1.寇某旭向武某龙家人赔礼道歉；2.寇某旭一次性向武某龙家人一次性赔偿抚养等各项经济损失共20万元；3.武某龙家人对寇某旭愿意谅解，不再追究寇某旭的各项责任。协议达成后，寇某旭向武可营、欧五翠支付了20万元，武可营、欧五翠向寇某旭出具收条和谅解书各一份。2020年5月25日，连云港市赣榆区人民检察院以寇某旭犯过失致人死亡罪提起公诉，该案以（2020）苏0707刑初150号刑事判决书，判决被告人寇某旭犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三原告以被告张杰系侵权人寇某旭的雇主，被告施玉柱系武某龙的雇主为由，提起本案诉讼，要求二人共同赔偿损失942498.2元。因原告的诉讼请求存在雇主责任和侵权责任的竞合，经释明，原告方选择基于雇佣关系，向被告施玉柱主张赔偿责任。诉讼过程中，原审法院依被告施玉柱的申请调取了寇某旭过失致人死亡一案的刑事侦查卷宗，其中包括寇某旭的询问笔录和讯问笔录，欧某、施玉柱、张某、李某、房某、陈某、王宇航的询问笔录，现场勘验笔录，调解协议书及收条，谅解书等证据材料。关于案涉塔吊在发生钢丝绳发生缠绕前是否在为被告施玉柱吊转物品的事实，各被询问人陈述如下：寇某旭在事发当天（2019年9月7日）的询问笔录中仅陈述塔吊的钢丝绳是在从船上吊绳子的过程中发生缠绕，但未讲明是谁的船。在2019年10月19日的讯问笔录中，其称：“事发当天早上7、8点左右，一个姓施的老板找到他，让他帮忙从船上将绳子和杆子吊到岸上来，其同意了。帮姓施的老板吊完绳子以后，要去吊杆子的时候，塔吊钩子上的钢丝绳就缠在一起了不好吊了。”在2019年10月20日的讯问笔录中其也称事发当天是在为施玉柱的船上吊东西。被调查人欧某在事发当天的询问笔录中称：“今天早上7、8点钟，我们在东林子码头正准备从船上往岸上吊货物，在吊第一包货的时候，因吊机的钢丝绳缠绕导致吊车无法使用，武某龙就爬上吊车。”在2019年10月18日的询问笔录中，其称：“2019年9月7日上午8点左右，我们准备将施玉柱船上的东西给吊下来，当时我们船之前还有李某的船在前面吊东西，我们在等着，那个船上最后吊一个东西结果吊车的吊钩的钢丝绳绕成麻花状了，导致塔吊的吊钩不能上下移动，我们就在等人来修。”被告施玉柱在2019年9月7日的询问笔录中称：“今天早上7点钟左右，在东林子码头，我要武某龙他们把船上的杆子吊到岸上，我就发现吊机的吊绳缠一起了，我就给开吊的操作工二波说你把吊臂摆到我自己的船的正上方，我用竹竿拨一下。”在2019年10月18日的询问笔录中施玉柱称：“2019年9月7日上午六点半左右，我见到欧某和武某龙正在船上扣杆子，扣好后好吊到岸上，当时我们船之前李某的船正在吊东西。欧某扣好杆子后他就下船了，武某龙还在船上。后来塔吊把李某船上的东西吊完后，结果吊钩的钢丝绳受力拧到一起了，导致吊钩上不去也下不来，动不了了。我就和塔吊司机二波说你把吊臂转到我船这边，我用竹竿给你捣一捣。”被询问人陈某在2019年10月14日的询问笔录中未陈述塔吊为谁吊转货物的事实。关于被告施玉柱劝阻武某龙不要攀爬塔吊的事实，各被询问人陈述如下：寇某旭在2019年9月7日的询问笔录中称：“吊车的吊钩被钢丝绳缠着了，不太好使用了，我就不打算吊了，准备等人来修理。这个时候，那个受伤的人说要上去把缠绕的钢丝绳解开，我就对他说，不要往上去，危险，他就不听，旁边这个人的老板也在劝阻他不要上去，说我求求你不要上去，但是这个人就是不听，坚持往上爬。”欧某在2019年9月7日的询问笔录中称：“施玉柱劝武某龙不要上去，但是他不听。然后施玉柱就来喊我叫我去劝我表弟不要上去，说他自己阻止武某龙，但他不听。然后我就去了，看到武某龙已经走到吊臂上了，我就喊他抓紧下来危险，喊了两声也不听，一直往吊钩的方向走。”施玉柱在2019年9月7日的询问笔录中称：“武某龙说他要爬上去，我说你胡扯八道，不让他上去，你要上去就把你开除了。武某龙就不听我的，就顺着吊机梯子往上爬。我就喊他，说阿龙，我求求你，我就是杆子不要了，我也不要你爬上去，太危险了。他就说，哥，我跟你干活就来气，你和我表哥欧某都反对我，说我做的什么都是错的，你知道我的强项是什么吗，我以前就是修理吊机，我经常爬这么高没事。我说你就是修吊机的，我也不让你爬，他就是不理我，就继续往上爬。我就去找他表哥欧某，就叫他劝武某龙，叫他马上叫武某龙下来。欧某就喊阿龙让他赶快下来，武某龙还是不理，继续往前爬。欧某就说还是别喊了，爬的太高了别分心。”另外，被询问人张某、李某、房某、陈某、王宇航在询问笔录中均陈述施玉柱和欧某劝阻武某龙不要爬塔吊的事实。关于武某龙受伤的事实，寇某旭在多次讯问笔录中称，武某龙爬到塔吊大臂的前头，他挥手让我把塔吊的平衡车往回回一下，我就按照他说那样，动了一下，平衡小车应该碰到他了，随后就坐到小车里了，我就把塔吊的大臂转到岸上开始施救。公安机关现场勘察笔录记载，案涉塔吊操作台距离地面7米高，塔吊总高17米，塔臂长45米，吊钩距离地面15米。事发当天刮东北风。对有争议的证据和事实，原审法院经审查认为，事发当天寇某旭、欧某、施玉柱在公安机关所作的陈述受外界影响较小，应当更接近于事实真相，可以确认李某船上的物品吊完后，吊车在准备为被告施玉柱的船上吊物品时塔吊的钢丝绳已发生了缠绕，武某龙爬吊车时多人劝阻。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”被告施玉柱雇佣死者武某龙从事紫菜养殖工作，修理塔吊并非被告施玉柱的生产经营范围，亦不属于武某龙的工作范围。虽然塔吊出现故障会对施玉柱的业务活动产生一定的影响，但公安机关的询问笔录、讯问笔录及证人证言可以证明被告施玉柱并未指示或授权武某龙去修理塔吊，相反在武某龙表达可以修理塔吊的想法后，遭到了施玉柱的明确反对。施玉柱不仅自己对武某龙加以劝阻，还在劝阻无效的情况下，向武某龙的表哥欧某求助，让其出面劝阻武某龙。因此，应当认定被告施玉柱尽到了合理的劝阻义务。武某龙修理好塔吊，可能有利于被告施玉柱，但修理塔吊的行为与武某龙受雇工作范围并没有必然的内在联系，因此，武某龙修理塔吊的行为不属于从事雇佣活动，被告施玉柱作为雇主依法不应承担赔偿责任。武某龙受伤的直接侵权人系寇某旭，施玉柱即使未阻止寇某旭操作吊车，亦不构成过错，不应承担过错责任。退一步讲，即使武某龙是在从事雇佣活动中遭受寇某旭的侵害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，武某龙在遭受寇某旭侵害后，其可以基于侵权行为向寇某旭主张赔偿，也可以基于雇佣关系向施玉柱主张赔偿。雇主承担的赔偿责任与侵权人承担的赔偿责任在性质上属于不真正连带赔偿责任。所谓不真正连带责任是指数个债务人基于不同的原因而对同一债权人负有以同一给付为标的数个债务，因一个债务人的履行而使用全体债务均归于消灭。因此，实际侵权人和雇主向雇员所负赔偿责任的内容是相同的，只要其中一方向雇员履行了赔偿义务，雇员就不能再向另一方主张赔偿，而且雇主承担赔偿责任后，还有权向实际侵权人追偿，即赔偿责任的终局责任人仍为实际侵权人。武某龙遭受侵害后死亡，三原告作为其近亲属依法有权请求寇某旭承担侵权责任，也可请求被告施玉柱承担雇主责任。寇某旭的侵权行为不仅侵害了武某龙的权益，而且构成了刑事犯罪，因此，其在接受刑事处罚的同时，依法仍应对武某龙的近亲属承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”依据上述规定，刑事附带民事的赔偿范围仅限于受害人的“物质损失”，不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金和精神抚慰金。即使当事人另行提起民事诉讼，除当事人自愿调解外，人民法院也仅可在物质损失范围内进行判决。原告武可营、欧五翠在寇某旭过失致人死亡刑事案件判决前已与寇某旭达成了一次性赔偿协议，并表示不再追究寇某旭的各项责任。寇某旭也已按协议约定履行了赔偿责任，而且赔偿的数额已超过原告方因武某龙死亡遭受的物质损失范围。因此，在实际侵权人履行完毕赔偿责任后，原告方无权再基于雇佣关系向雇主施玉柱主张赔偿。综上所述，三原告的诉讼请求依法不能成立，对此不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款之规定，判决：驳回原告原告武可营、欧五翠、武某对被告张杰、施玉柱的诉讼请求。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院查明的事实与该事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。本案二审审理期间，各方当事人均未提交法律意义上的新证据。本院认为，本案的争议焦点主要有：一、被上诉人张杰应否在本案中承担对上诉人武可营、欧五翠、武某的赔偿责任；二、上诉人武可营、欧五翠、武某的近亲属武某龙修理塔吊的行为是否属于雇佣活动，被上诉人施玉柱应否承担雇主责任。对于第一个争议焦点，因上诉人武可营、欧五翠、武某的诉讼请求存在雇主责任和侵权责任的竞合，在原审时已选择基于雇佣关系，向被上诉人施玉柱主张赔偿责任。本案二审期间，其提出要求被上诉人张杰承担侵权赔偿责任的上诉主张，无法律依据，本院对此不予采纳。对于第二个争议焦点，武某龙修理塔吊的行为是否属于从事雇佣活动，要审查该行为是否属于雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，武某龙修理塔吊的行为受到雇主在内的多人阻止，形式上其完全超出了雇主授权和指示的范围，与武某龙受雇的工作范围亦没有必然的内在联系，故原审法院认定武某龙的行为不属于从事雇佣活动、被上诉人施玉柱作为雇主不承担赔偿责任，并无不当。上诉人武可营、欧五翠、武某要求被上诉人施玉柱承担雇主责任，无事实依据，本院对此不予采纳。原审法院对于本案法律关系及责任承担等问题已做针对性阐述，说理翔实有据，本院对此予以确认并不再赘述。综上，上诉人武可营、欧五翠、武某的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费5113元，由上诉人武可营、欧五翠负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 红审 判 员  李叶葳审 判 员  董亚楠二〇二〇年十二月十五日法官助理  王 辉书 记 员  刘雨君