新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 裁 定 书（2019）新0105民初4976号 原告：文波，男，1976年10月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人:史宁,新疆金扬律师事务所律师。被告：乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区会展大道**新纪元广场(新疆财富中心)**。法定代表人：邱鹏里，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玲，新疆元正盛业律师事务所律师。被告：江苏奥吉晟建设工程有限公司，住，住所地江苏省泗洪县经济开发区双沟西路与衡山北路交汇处西南/div>法定代表人：史建，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛志武，男，1964年9月12日出生，汉族，江苏奥吉晟建设工程有限公司员工，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。原告文波与被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司、被告江苏奥吉晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告文波委托诉讼代理人史宁、被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司委托诉讼代理人陈玲、被告奥吉晟建设工程有限公司委托诉讼代理人盛志武、王磊到庭参加了诉讼。原告文波向本院提出诉讼请求：一、请求判令两被告支付工程款14,971,905．75元；二、请求判令两被告支付履约保证金1,074,093．19元；三、请求判令两被告支付诚信保证金6,442,155．92元；四、请求判令两被告支付上述一、二、三项诉请欠款利息直至本息付清为止，暂计：1,670,961元(从2017年1月23日起暂计至2019年10月26日)；合计：18,361,415．86元；五、请求判令两被告承担连带给付责任；六、由两被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年8月，原告借用被告江苏奥吉晟建设工程有限公司(原名称为：江苏华诚远大建筑工程有限公司)资质与被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告实际投资承建其开发建设的位于乌市××道”公租房、廉租房小区Dl地块二标段建设工程项目。2017年1月23日该工程经竣工验收合格，并分别于2017年7月26日、2018年7月16日完成施工工程造价的结算审计，确认工程总价为：88,374,270．71元，被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司共计付款：73,402,364．96元，剩余工程款：14,971,905．75元及履约保证金1,074,093．19元、诚信保证金64,445,592元至今拖延未付。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求贵院依法支持原告合法请求。被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司辩称：一、案涉“山水雅苑”公租房、廉租房小区D-1地块二标段项目系政府公租房、廉租房项目，依法由被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司已公开招标的方式选定的承包方，由被告江苏奥吉晟建设工程有限公司中标承建，中标签订的合同上约定的承包项目经理为张志清，后因被告江苏奥吉晟建设工程有限公司原因，管理混乱，多次更换项目管理人，并因各种原因影响项目工期，后将项目负责人更换为原告，并向被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司出具了给原告的授权委托书，文波一直以被告江苏奥吉公司涉案项目负责人的身份与被告乌房集团公司进行对接工作，涉案合同履行过程中，被告的所有付款均是直接支付给江苏奥吉公司的，由该公司出具收款凭证，发票也是被告江苏奥吉公司直接向乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司开具。履约保证金、诚信保证金的退还也是被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司直接向江苏奥吉公司退还，并由该公司出具收款收据凭证，合同的履行过程中被告从未与原告个人之间针对工程发生任何往来，因此被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司不认可原告所称的借用被告江苏奥吉公司资质承建工程的事实，不认可原告实际施工人的身份。二、原告文波主体不适格，应驳回其起诉。2013年8月2日，被告乌房集团公司与被告奥吉晟公司签订《建设工程施工合同》，案涉“山水雅苑”公租房、廉租房小区D1地块二标段项目由被告奥吉晟公司施工。合同相对方是被告奥吉晟公司，原告是被告奥吉晟公司授权的项目负责人，不是案涉项目的实际施工人，也不是《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》(一)26条、解释(二)24条所规定的非法转包、违法分包的实际施工人，其无权以实际施工人身份向被告乌房集团公司主张权利，其作为原告主体不适格，应当驳回起诉。三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、关于工程款案涉工程被告乌房集团公司与被告奥吉晟公司结算的合同价总价款为88,374,270．71元，已付工程款为74,599,413．13元，其中包括直接支付给被告奥吉晟公司的工程款73,402,364．96元，通过乌市中级人民法院执行划款方式支付l197,048．17元。专用条款26约定，进度款支付至合同约定价的85％停止支付，即支付至73,871,547．92元止付，现被告乌房集团公司实际支付已超出85％。合同专用条款26约定的支付至97％的条件是：工程竣工验收合格工程结算完成且竣工资料移交发包人合格，并出具该工程项目民工工资结算清理完成的签字确认单以及承包人该项目负责人承诺书后三十曰内依据结算报告支付至结算价的95％。目前案涉项目中，被告奥吉晟公司还没有提交完整的竣工资料，还没有提供项目农民工工资结算清理完成的签字确认单，也没有提供该项目负责人出具的承诺书，不符合合同约定的支付工程款至结算价95％的条件。原告主张的工程款包含了质保金。对于工程质保金，双方合同约定留结算价的5％作为工程质保金，即4,418,713.54元。其中3％即2,651,228．12元是两年质保期满客户回访无质量缺陷后退还，2％即1,767,485．42元是五年质保期满无质量缺陷退还。保修书约定质保金退还无利息。目前2％质保金还不到5年，按合同约定不能退还；另3％质保金因案涉工程是政府公租房、廉租房项目，按政府要求，需要被告奥吉晟公司提供向房屋居住人回访的无质量问题的回访确认单，证明在保修期内无质量问题或虽有质量问题但已修复的签字回访确认单，才能进行支付。所以目前也不具备3％的支付条件。综上，案涉工程款目前未支付款项总计13,774,857.58元其中包括质保金4,418,713.54元，扣除质保金后是9,356,144.04元由于上述原因，案涉工程款不符合支付条件，目前被告乌房集团公司没有应向被告奥吉晟公司支付的欠付工程款。故原告主张支付工程款没有事实依据，另由于原告也不是法律规定的实际施工人身份，因此也没有法律依据。2、关于履约保证金和诚信保证金。首先，经被告核查案涉项目履约保证金交纳及退还情况，目前有1,074,093．17元履约保证金未予退还，有644,455．92元诚信保证未予退还。履约保证金和诚信保证金的交款单位是被告奥吉晟公司，不是原告个人，前期已退还的履约保证金、诚信保证金也是退还给被告奥吉晟公司的，并没有退还给原告个人。因履约保证金、诚信保证金的交款单位不是原告，被告乌房集团公司没有义务向原告退还履约保证金和诚信保证金，原告该两项主张没有法律依据，应予驳回。其次，履约保证金和诚信保证金是为了保障被告奥吉晟公司按合同约定履约合同义务，在过程中不拖欠其他款项，保证质量、安全、工期等所交纳。但由于合同履行过程中，被告奥吉晟公司存在严重违约，在过程中项目管理人多次更换，现场管理混乱，导致未能按合同约定工期完成竣工，工期延误了一年多，且没有按合同约定时间提交竣工资料，影响最后竣工结算。因此，按合同约定被告乌房集团公司有权从履约保证金及诚信保证金中扣除罚款及违约金，并对剩余款项不予退还。综上，原告关于履约保证金及诚信保证金的主张没有事实和法律依据，应予驳回。3、关于工程款利息。原告主张的工程款利息没有事实和法律依据。首先，原告不是本案适格的原告主体，其没有主张的权利；其次，工程款不具备支付条件，其主张的基础不存在；且其主张的利息基础数额中包含了质保金部分，按被告乌房集团公司与被告奥吉晟公司合同约定，质保金即使具备返还条件也是无息返还。再者，根据被告乌房集团公司与被告奥吉晟公司的结算时间，最后结算时间是2018年7月16日，双方合同未约定利息，根据最高院司法解释规定，利息应从应付款之日起算，合同约定的是竣工结算完成并满足一定条件后支付至95％。目前不具备付款条件，不应支付工程款，故不应承担利息，且无论应否支付，原告从竣工时间起算利息的算法也没有法律依据。最后，原告起诉书无利息计算和计算依据，其请求无明确依据。四、原告主张被告乌房集团公司承担连带责任没有法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)24条规定，实际施工人的范围仅限于非法转包或违法分包，不包括借用资质挂靠施工的情形，所以，原告不具备法律上规定的实际施工人的身份，如果法院查明确实存在挂靠情形，也属于挂靠法律关系，根据合同相对性原则，原告无权向被告乌房集团公司主张权利；其次，该条规定，发包人在法院查明的欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。就是说被告乌房集团公司作为发包方，如有欠付工程款且具备支付条件，也仅在欠位工程款数额范围内承担责任，对起诉的超出欠付工程款数额的款项弹利息部分，没有承担责任。原告主张对全部诉讼请求承担连带责任没有依据。综上，恳请法庭查明本案事实后，依法驳回原告的起诉。被告江苏奥吉晟建设工程有限公司曾辩称：1、原告是挂靠我公司，实际组织施工涉案项目，虽然名下上是我公司与被告1公司签订，但是实际上组织资金、筹措，材料采购及工人工资发放都是实际施工人文波组织安排，具体被告1公司很清楚，是孙总在安排他最清楚。原告主张项目的所欠工程款也是原告与被告1公司就工程结算结果所主张的，其所欠付的工程款对象是被告1公司，不是我公司欠付，原告主张的履约保证金及诚信保证金是原告基于我公司与被告1公司签订的合同条款计算所得的，我公司对于这个条款没有约定。原告作为实际施工人主张的所有款项均由被告1公司承担。另，在诉讼中，依据被告江苏奥吉晟建设工程有限公司提供的材料，江苏省泗洪县人民法院民事裁定书【(2020)苏1324破17号】，江苏省泗洪县人民法院受理申请人仓修祥对被申请人江苏奥吉晟建设工程有限公司的破产清算申请。依据江苏省泗洪县人民法院决定书【(2020)苏1324破17号】，江苏省泗洪县人民法院通过摇号方式随机指定江苏钟吾律师事务所担任江苏奥吉晟建设工程有限公司管理人。上述破产管理人提交给我院的补充意见内容：一、文波实际施工人的身份无法确定,即使其掌握部分工程资料，也不能确定其属于实际施工人。管理人接管奥吉晟公司资料后,并未发现奥吉晟公司与文波直接的“挂靠协议”或“转包协议”，根据文波提供的证据，无法确定文波对该项目是否全部实际出资,所以文波是否属于实际施工人请法院审查，管理人不予认可。二、原告向两被告主张的工程款已经属于破产财产,即使原告真的属于实际施工人，本案中也不应支持原告诉求。首先，蔡仁书、蔡义书、裴承刚、于淑香、南湖东路瑞修源建材经销部、李德强等人的债权均是因本案所涉项目产生的,上述债权人均已通过诉讼途径向奥吉晟公司主张权利,法院均已判决奥吉晟公司单独承担付款责任。2020年6月5日，江苏省泗洪县人民法院裁定受理江苏奥吉晟建设工程有限公司破产清算案件后,上述债权人基本已向破产管理人申报债权，管理人也依据法院判决对申报的债权予以确认，而这些案件中债权人均未要求文波承担任何付款责任，奥吉晟公司则需要从破产财产中分配财产给这些债权人。目前奥吉晟公司名下基本无可供分配的财产，属于无产可破的企业。而如今文波以实际施工人身份要求乌房集团直接向其支付工程款,将造成奥吉晟公司无法取得工程款,蔡仁书、蔡义书、裴承刚、于淑香等人以及其他尚未向管理人申报债权的项目实际施工人、分包人也可能无法实现任何债权,而文波在基本不负担任何工程债务的情况下却能足额取得剩余工程款。这对项目真正的实际施工人和奥吉晟公司都是明显不公平的。其次，因为奥吉晟公司根据与乌房集团的合同约定，享有对乌房集团的工程款债权，根据合同相对性原则，奥吉晟公司有权对乌房集团主张工程款权利,文波只能依据和奥吉晟公司之间的约定向奥吉晟公司主张权利。建设工程司法解释二第二十四条规定的实际施工人有权向发包人主张权利的情形是指“转包”“违法分包”的情况下,并不包含文波主张的挂靠情形,而且法律允许实际施工人突破合同相对性要求发包人承担责任的立法目的是为了保护农民工利益,文波在未承担真正的实际施工人（蔡仁书、蔡义书、裴承刚、于淑香等人）款项的情况下,无权突破合同相对性主张工程款,所以不论根据合同相对性原则还是现行建设工程司法解释的规定,文波均无权向乌房集团直接主张工程款权利。而且实际施工人提起的直接向发包人主张工程款的诉讼，实际上是代位权诉讼，如果在本案中支持文波对乌房集团的诉求，将导致破产程序中的债务人的债权被个别债权人取得，导致“个别清偿”,损害了包括蔡仁书、蔡义书、裴承刚、于淑香等全体债权人的利益,不符合破产法的规定。另外，文波如果认为自己对奥吉晟公司享有工程款，应当通过债权申报途径向管理人申报债权,即使直接通过诉讼途径向奥吉晟公司主张权利，其诉求不应当是要求奥吉晟公司支付工程款,应当是要求确认工程款债权。综上所述，请法院驳回原告诉求。本院经审查认为：被告江苏奥吉晟建设工程有限公司企业信用信息公示报告中显示2016年1月12日，被告名称由江苏华诚远大建设工程有限公司变更为江苏景仁建设工程有限公司。2019年7月3日，被告名称由江苏景仁建设工程有限公司变更为江苏泰佰兴展建设工程有限公司。2019年7月8日，江苏泰佰兴展建设工程有限公司变更为江苏奥吉晟建设工程有限公司。被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司曾与被告江苏华诚远大建设工程有限公司（法定代表人：何修城；委托代理人：文波）签订建设工程施工合同，双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等进行了约定。落款时间为2016年9月6日，落款处加盖有“江苏景仁建设工程有限公司”印章、施工负责人处有“文波”手写签字字样的函显示有以下内容，乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司：因我公司原新疆负责人徐新洪涉嫌刑事犯罪导致我公司在新疆范围内产生巨额债务，至今无法完全解决。现文波同志作为我公司授权委托的工程负责人实施贵公司“山水雅苑”公租房、廉租房小区D-1地块二标段及D段7、8号楼建设工程项目。鉴于此情况，请贵公司根据此情况对“山水雅苑”公租房、廉租房小区D-1地块二标段及D段7、8号楼建设工程项目所产生的工程款进行监管，确保该款实际支付到该项目中，做到专款专用。我公司尽最大可能配合贵公司做好该工程如期交付并进行施工资料收集备案、审计决算等相关工作。另有生效的涉及涉案工程的案件包括（2018）新0105民初170号（原告水磨沟区南湖东路瑞秀源建材经销部诉被告江苏景仁建设工程有限公司承揽合同纠纷）、（2019）新0105民初642号至（2019）新0105民初645号（原告于淑香等诉被告江苏景仁建设工程有限公司劳务合同纠纷）、（2019）新0109民初5660号（原告乌鲁木齐市仁爱信德装饰装修工程有限公司诉被告江苏奥吉晟建设工程有限公司装饰装修合同纠纷）及与涉案工程有关的（2017）乌仲裁字第0140号（申请人新疆建工集团永祥门窗幕墙有限责任公司与被申请人江苏景仁建设工程有限公司承揽合同纠纷一案）最终的判决（或者裁决）均为由江苏景仁建设工程有限公司（江苏奥吉晟建设工程有限公司）承担相关给付责任。另查，文波方确认未收到过被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司支付的工程款或相关款项。文波主张自己为涉案工程的实际施工人，并称自己借用被告江苏奥吉晟建设工程有限公司资质与被告乌鲁木齐房地产开发(集团)有限公司签订了《建设工程施工合同》。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。文波方证据无法证明其主张，上述证据亦与文波方主张不符，且在庭审中，被告江苏奥吉晟建设工程有限公司对文波方在工程中身份叙述亦存在不一致之处。依据现有证据，文波不能证明其有权依法以实际施工人的身份向被告方主张工程款，就其主张的工程款而言，文波与本案无直接利害关系，不是本案适合的原告，对于文波的起诉依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回文波的起诉。本案不收案件受理费，已收案件受理费65,984.25元，由本院退还给文波。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   唐 楠人民 陪 审员   沙惠兰人民 陪 审员   赵新红二 〇 二 〇 年 十 二 月 八 日书  记  员   王 艳