天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4356号上诉人（原审被告）：李计锁，男，1958年10月9日出生，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：蔡新成（上诉人李计锁同事），男，汉族，住天津市和平区。被上诉人（原审原告）：冯刚，男，1983年8月10日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市行唐县。被上诉人（原审被告）：刘增，男，1950年10月18日出生，汉族，住天津市蓟县。被上诉人（原审被告）：潘永超，男，1973年6月20日出生，彝族，住云南省昭通市永善县。上诉人李计锁因与被上诉人冯刚、刘增、潘永超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初9174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李计锁及委托诉讼代理人蔡新成、被上诉人冯刚、刘增到庭参加诉讼。潘永超经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李计锁上诉请求：撤销一审判决书，一审判决各方所承担的损失比例错误，认定事实不清，应予改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、李计锁与承包方刘增签有施工合同，合同中明确约定，施工过程中人身安全由承包方刘增负责，施工合同总额25万元。二、刘增将承包工程中拆迁工作分包给潘永超。刘增表示施工人员少，同意李计锁介绍增加拆墙人员。刘增与潘永超在施工现场会面，李计锁没有到现场，经商谈刘增同意以7800元的价格分包给潘永超负责拆迁工作，由刘增支付7800元。刘增将承包工程中拆迁工作分包给潘永超施工结束后，李计锁付给刘增承包款25万元。因冯刚野蛮施工，不按标准作业造成人身伤害，符合李计锁与刘增签订的施工合同中施工人员安全由刘增负责安全条款，应由承包方刘增承担责任赔偿。三、李计锁是发包方，与刘增承包方签订的施工合同真实有效。约定施工人员安全由刘增负责条款。刘增将承包施工合同中拆迁工作分包给潘永超，潘永超委派的施工人员冯刚、李计锁与刘增签订施工合同中的施工人员在分包中承包人刘增与分包人潘永超承担连带责任，故冯刚的医疗费及各种补偿金应由刘增和潘永超承担。冯刚因野蛮施工不按标准施工才造成这件事故的。是主要责任人，应该承担80%以上的责任。四、出于人道主义，垫付的101000元的医药费，使冯刚及时得到了救助和救治，保住了生命。因在此案审判后将101000元返还。我们不承担30%的赔偿费用。我们没有责任。冯刚辩称，同意一审法院判决。我就是给他们干活的。刘增辩称，甲方承认拆除施工队是甲方找的。甲方现场有施工员管理，又有潘永超他们俩管理现场。施工人员违反操作工程野蛮施工导致冯刚受伤。是潘永超指挥不当造成冯刚受伤，潘永超责任重大，判决赔偿10%，我有意见。刘增没有任何责任，不应承担判20%。冯刚主张16161元抚养费，如果是他人造成的可以要抚养费，但受伤是野蛮施工自己造成的，我不同意承担营养费。关于精神损失费问题，冯刚精神损失费是自己造成，不同意承担。冯刚向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告赔偿原告医疗费57248.14元、误工费20049元、护理费12669元、住院伙食补助费4300元、营养费5150元、交通费1000元、残疾赔偿金283641.6元、被扶养人生活费164161.31元、精神损害赔偿金30000元（以上共计578219.05元）；2．本案诉讼费（含案件受理费、鉴定费、公告费）由被告承担。一审法院认定事实：李计锁作为甲方、刘增作为乙方，双方签订《协议书》，约定：甲方愿将南开区霞光道翠泉别墅18号房产进行部分拆除、改造、扩建、盖2层楼，面积约130平方米；甲、乙双方商定拆除并建筑的费用为25万元；甲方负责水、电、综合执法协调；乙方在拆除、扩建当中一定规范施工，注意安全，如出现施工人员事故，施工方负一切因此产生（的）一切经济责任；乙方保证施工质量，如出现质量问题，由乙方负责维修，费用由乙方负担；乙方安装好水、电、暖等相关设施，保证甲方基本生活需要；甲乙双方未尽事宜协商解决。该协议甲方、乙方处分别由李计锁、刘增签名，日期为2015年4月26日。刘增承包上述工程后组织人员施工。施工期间，因就拆除地上一层一间房屋的施工进度问题，经李计锁、刘增双方协商，由李计锁将潘永超介绍给刘增，欲由潘永超完成拆除房屋的工作。后经刘增与潘永超协商，由潘永超承包拆除房屋的工程，工程款7800元，由刘增给付潘永超。后潘永超组织含冯刚在内的人员于5月1日对涉案房屋进行拆除。当日施工过程中，冯刚因其正在拆除的立柱倒塌被砸伤。冯刚于受伤当日在天津市第一中心医院就诊，诊断为：创伤性血气胸（右侧）、肋骨多发性骨折伴第一肋骨骨折（右侧1-10肋，左侧1-9肋）、创伤性皮下气肿、肩胛骨骨折（右侧）、胸椎棘突骨折（T6-10）、创伤性湿肺（右肺下叶挫裂伤）、软组织挫伤。冯刚自2015年5月1日至6月13日住院治疗43天，期间于5月4日行“胸腔镜辅助小切口右肺下叶切除＋上叶楔形切除＋血胸清理＋肋骨内固定术”，于5月19日行“包裹积液清理术”。庭审中冯刚表示，其长期从事房屋拆除工作，但未经过专业培训；其拆除的涉案房屋坐落在地上一层，事发时其在拆除房屋的混凝土立柱，其用电镐在立柱下部打孔拆除，在拆除过程中立柱倒塌将其砸伤；冯刚同时表示，潘永超联系冯刚的叔父冯连虎，冯连虎让冯刚去干此活，施工现场按潘永超的指示干活，其与潘永超等进行拆除房屋的人员均按照出工的天数拿同等的工钱，事发后潘永超给了冯刚500元工钱。李计锁、刘增双方均认可《协议书》实际签订日期为2015年5月7日，且该《协议书》签订前双方对《协议书》内容有口头约定。另，到庭的各方当事人均认可李计锁已给付冯刚101000元（其中100000元为垫付的医疗费）、刘增已给付冯刚5600元（其中含200元120救护车的费用）。另查，李计锁未审核过刘增及潘永超的相关资质，刘增未审核过潘永超的相应资质。本案在审理过程中，依据冯刚申请，本院委托天津市天盾法医司法鉴定所对冯刚的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。天津市天盾法医司法鉴定所于2019年11月4日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、冯刚肋骨多发骨折，评定为8级伤残；肺叶切除，评定为9级伤残；右上肢功能障碍，评定为10级伤残；2．冯刚误工期评定为120天，护理期评定为60天，营养期评定为60天。鉴定费2900元，由冯刚预付。后天津市天盾法医司法鉴定所向本院出具“说明”一份，将其《司法鉴定意见书》中“车祸伤1-10肋骨”更正为“右侧第1-10肋骨”，并注明其作出的鉴定意见书参照天津市司法鉴定协会文件（津司鉴协发［2017］2号），天津市司法鉴定协会关于适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》与《人体损伤致残程度分级》的意见：“凡在2017年1月1日之后发生的除道路交通事故受伤人身损害案件和工伤人身损害案件以外其他人身损害案件，司法鉴定机构接受委托进行伤残评定时，应当适用《分级》，委托单位另有制定标准的除外。”该案件发生于2015年5月1日，不适用《人体损伤致残程度分级》，故参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定。本案有争议的事实为：一、冯刚的伤残等级是否应依据天津市天盾法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定。刘增于庭审中表示，《人体损伤致残程度分级》实施后，《道路交通事故受伤人员伤残评定》即不再适用，对此刘增未举证证明其此主张。结合天津市天盾法医司法鉴定所向本院出具的“说明”及津司鉴协发［2017］2号文件，法院对冯刚的伤残等级依据天津市天盾法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》予以认定。二、冯刚的父母是否应认定为被扶养人。对此，冯刚提交了其父母的户籍簿、就医证及所在河北省石家庄市行唐县翟营乡宋庄村村民委员会出具的“证明”，就医证证明冯刚之父冯大山患有高血压、心力衰竭，其母李小英患有高血压Ⅲ级；被告方虽对上述证据的证明目的持有异议，但未举出相反证据予以反驳。法院对上述证据的真实性予以认定，对其证明目的，法院认为，上述证据虽不足以证明冯刚的父母无劳动能力又无其他生活来源，但依据其父母的年龄、身体所患疾病等因素，法院认定冯刚的父母应为冯刚的被扶养人。另，法院在《人民法院报》刊登公告，向潘永超送达本案起诉书副本、开庭传票等法律文书，公告费用由原告预付。一审法院认为，本案争议的焦点为冯刚与各被告间的法律关系及各被告之间的法律关系。对此，本院认定如下：一、冯刚与刘增、李计锁未形成雇佣关系。冯刚与刘增、李计锁不相识，无书面或口头的雇佣合同，冯刚的报酬亦不是刘增、李计锁支付，故冯刚与刘增、李计锁未形成雇佣关系。二、冯刚与潘永超未形成雇佣关系。潘永超通过冯刚的亲属联系冯刚进行涉案工程，同时联系其他人员共同完成该工程，潘永超虽有组织施工行为，但与其他人员共同施工，所得报酬标准相同，故潘永超与其他施工人员之间属于松散型劳务合作关系，而非雇佣关系。三、李计锁与刘增形成承揽关系。双方之间先有口头约定，后补签《协议书》，李计锁将涉案工程以250000元发包给刘增，故双方之间形成承揽关系。四、刘增与潘永超形成承揽关系。双方之间口头约定，刘增将其承包的全部工程中的房屋拆除部分的工程以7800元的价款分包予潘永超，由潘永超负责组织人员施工，故双方之间形成承揽关系。对于冯刚损失的责任承担问题。本案中，冯刚与潘永超及其他施工人员之间存在劳务合作关系，几人共同施工完成涉诉工程，故在施工过程中均应尽到共同的谨慎注意和安全防范义务，而在本案施工过程中，劳务合作的各人均未采取合理的安全保障措施，故各人应当共同对本起事故造成的损失承担相应的责任，其中潘永超负责组织并指示各人进行施工，经本院释明后，冯刚表示不向其他各方主张权利，故本院按照潘永超的责任比例判令潘永超对冯刚的损失承担10%的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，承揽人在完成工作过程中自身受到伤害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案中，刘增在将房屋拆除工程交由潘永超承揽时未审查其是否具有相应的资质，明显存在选任过失，本院酌定刘增对冯刚的损失承担20%的赔偿责任。李计锁将包括涉案房屋拆除工程在内的工程发包给刘增，且该别墅改建扩建属违章施工，加之潘永超系由李计锁向刘增推荐，期间李计锁均未审查刘增、潘永超的相应资质，亦明显存在指示及选任过失，故法院酌定李计锁对于冯刚的损失应承担30%的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，冯刚作为完全民事行为能力人，长期从事房屋拆除工作，应当预见其从事该种工作存在的风险，但其在施工过程中未采取相应的安全防护措施，且在拆除混凝立柱过程中采取自下部开始打孔的不当方法，从而导致事故发生，故法院酌定冯刚对其自身的损害后果承担40%的过错责任。对于原告主张的相关损失，本院依法作如下认定：1、医疗费：到庭的原、被告对冯刚主张的医疗费的真实性均无异议，结合庭审中对相关费用的核实，法院认定冯刚支付的医疗费合计为157448.14元（含李计锁垫付的100000元医疗费及刘增垫付的200元120救护车的费用）；2、误工费：参照《司法鉴定意见书》对误工期的评定及本市2018年度建筑业标准予以认定，即25612.60元（77905元/年÷365天×120天）；3、护理费：参照《司法鉴定意见书》对护理期的评定及本市2018年度居民服务业标准予以认定，即7406.47元（45056元/年÷365天×60天）；4、交通费：因冯刚未充分举证证明其提交的全部交通费单据与本案具有关联性，故结合冯刚此期间就医情况，法院酌定交通费为300元；5、住院伙食补助费：因冯刚住院治疗43天，故住院伙食补助费认定为4300元（100元/天×43天）；6、营养费：结合冯刚的伤病，参照《司法鉴定意见书》对营养期的评定，法院酌定营养费为3000元；7、残疾赔偿金：参照《司法鉴定意见书》对伤残等级的评定及本市2018年度城镇居民人均可支配收入予以认定，即283641.6元［42976元/年×20年×（30%＋2%＋1%）］；8、被扶养人生活费：依据冯刚提交的户籍簿、冯刚父母的就医证、冯刚所在河北省石家庄市行唐县翟营乡宋庄村村民委员会出具的“证明”及其陈述，可认定冯刚与其配偶张梅玲生育两子，长子冯谱润于2012年3月20日出生、次子冯诗博于2014年1月23日出生；冯刚之父冯大山于1957年12月15日出生，患有高血压、心力衰竭，其母李小英于1955年11月4日出生，患有高血压Ⅲ级；冯刚有姐弟两人。参照《司法鉴定意见书》对伤残等级的评定及相关规定，冯刚主张的164161.31元被扶养人生活费在三被告应承担的赔偿数额范围内，法院予以认定；9、鉴定费：到庭的原、被告对冯刚主张的2900元鉴定费的真实性均无异议，法院予以认定。上述费用除被扶养人生活费外合计为484608.81元，由刘增承担96921.76元、李计锁承担145382.64元、潘永超承担48460.88元。因冯刚主张的164161.31元被扶养人生活费在三被告应承担的赔偿数额范围内，故三被告应按比例全部承担，即刘增承担54720.44元（164161.31元÷6×2）、李计锁承担82080.65元（164161.31元÷6×3）、潘永超承担27360.22元（164161.31元÷6×1）。另，依据冯刚的伤残程度及相关规定，刘增赔偿冯刚精神损害抚慰金6600元、李计锁赔偿冯刚精神损害抚慰金9900元、潘永超赔偿冯刚精神损害抚慰金3300元。刘增给付冯刚的5600元及李计锁给付刘增的101000元，冯刚应予以返还。判决：一、本判决生效后三十日内，被告刘增赔偿原告冯刚158242.20元（96921.76元＋54720.44元＋6600元，含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金）；二、本判决生效后三十日内，被告李计锁赔偿原告冯刚237363.29元（145382.64元＋82080.65元＋9900元，含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金）；三、本判决生效后三十日内，被告潘永超赔偿原告冯刚79121.10元（48460.88元＋27360.22元＋3300元，含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金）；四、本判决生效后三十日内，原告冯刚返还被告刘增5600元；五、本判决生效后三十日内，原告冯刚返还被告李计锁101000元；六、驳回原告冯刚的其他诉讼请求。案件受理费元3191，由原告冯刚负担1159.5元、被告刘增负担842.4元、被告李计锁负担752.5元、被告潘永超负担436.6元，公告费由被告潘永超负担。二审中，上诉人提交物业证明、营业执照。欲证明施工在物业备案了；刘增提供资质证明了。冯刚质证意见为：不清楚怎么回事。刘增质证意见为：没什么可说的。冯刚、刘增没有提交新证据。经核查，上诉人提交该证据不能证明与刘增资质的关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出其没有责任承担30%的赔偿费用一节，上诉人改建扩建其房屋未取得合法手续，向刘增推荐潘永超时未审核资质，一审法院认定其存在指示及选任过失应承担30%的赔偿责任并无不当。上诉人请求认定其没有责任，不承担30%的赔偿费用无事实法律依据，该请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由上诉人李计锁负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年十二月十日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；