山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4008号上诉人（原审被告）：沙河市森汇泉建材有限公司，住所地河北省邢台市沙河市龙星街路北西头。法定代表人：元建霞，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘建福，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王嘉仲，男，1986年4月10日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：周宁，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：刘建福，男，1986年12月13日出生，汉族，住河北省沙河市。上诉人沙河市森汇泉建材有限公司（以下简称森汇泉公司）因与被上诉人王嘉仲及原审被告刘建福建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森汇泉公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初2047号民事判决第一项，改判森汇泉公司不承担付款责任；2.上诉费由王嘉仲承担。事实和理由:一审判决认定事实错误。1.王嘉仲施工的工程尚未结束，其中框架45米以上除尘器灰斗上振达电机外围没有上护角（共计28个灰斗），零米层风机后部烟道没有上护角，GGH设备及所有方烟道上人孔门四周护角上的不符合要求，导致人孔门不能打开，需重做（共计22个，均需要重新搭架），零米层风机尾部烟道外护板未按照形状裁平等。因此王嘉仲并未按双方签订的合同进行施工，也并没有施工完毕，森汇泉公司没有给王嘉仲出具完工报告，不应该付款到95%。按照合同约定应付总金额的50%(499000元)，森汇泉公司的付款金额已经远远超过了50%。森汇泉公司虽然给王嘉仲出具了工程量结算单，但是未出具完工报告，并不能证实工程已经完工，只是为了安抚王嘉仲的员工，森汇泉公司也根据工程量超出支付了一部分工程款，让王嘉仲给员工发放工资，且王嘉仲应退还森汇泉公司多支付的196290元，待其进场收尾完工后，森汇泉公司依据合同支付王嘉仲该得的工程尾款。2020年7月1日前森汇泉公司已两次另行安排收尾工作，按照王嘉仲整体工作量折合其应承担40000元，且在2020年7月13日第三次通知王嘉仲进场收尾，其均未去，若王嘉仲在此次开庭后三天内不进场收尾，森汇泉公司将自行安排人员进场施工，费用在王嘉仲处扣除。2.合同明确约定工期100天，由于王嘉仲严重拖延，导致森汇泉公司损失严重，现有1307899.47元尾款未拿到，现要求王嘉仲承担此款项利息为71934元（利息自2019年10月1日应完工之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上诉之日止），工期以外的住宿以及水电，应由王嘉仲自行承担，共计2700元。王嘉仲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.2019年6月份，森汇泉公司与王嘉仲签订了《外委保温协议》，王嘉仲按照协议的约定进行了施工，施工完毕以后，在2020年1月19日刘建福为王嘉仲出具了证明一份，认可尚欠王嘉仲工程余款317077元。一审法院扣除质保金、扣除森汇泉公司已支付的工程款，而后判令森汇泉公司支付王嘉仲163047元工程款，符合法律规定。2.森汇泉公司主张未完工无事实依据。森汇泉公司的负责人刘建福就是在完工以后才为王嘉仲出具的欠工程款的证明，如果未完工，工程量是无法统计的。只有统计出工程量以后，才能计算出具体的工程款数额。森汇泉公司主张拖延工期没有事实依据。王嘉仲无义务承担森汇泉公司的利息损失，而且该利息损失在一审中森汇泉公司没有主张，也没有提起反诉，所以二审不应予以审查。刘建福述称，认可森汇泉公司的上诉理由。王嘉仲向一审法院起诉请求：1.判令森汇泉公司、刘建福支付王嘉仲工程款312077元及利息（利息自2020年1月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由森汇泉公司、刘建福承担。一审时，王嘉仲围绕其诉讼请求，提交了如下证据：一、2019年6月21日《外委保温协议书》一份，证实森汇泉公司将其承包的永锋钢厂环保烟气治理工程交给王嘉仲进行施工。双方对合同的单价和工期进行了详细的约定，现在王嘉仲已经施工完毕。森汇泉公司、刘建福质证后无异议。二、2020年1月19日双方结算，森汇泉公司尚欠王嘉仲工程款317077元，刘建福出具书面证明一份，证实出具证明以后刘建福的大哥刘紫建微信又支付了5000元。森汇泉公司、刘建福质证后认为，是其出具的，里面的内容是刘建福写的，对证明无异议。森汇泉公司、刘建福围绕其辩解主张，提交了如下证据：一、收款条复印件三张，证实森汇泉公司去给王嘉仲收拾尾活，王嘉仲尾活没干完，工程款应扣除40000元。王嘉仲质证后认为，对证据真实性有异议，内容也无法证实与本案存在关联性。事实上是王嘉仲已经将工程全部施工完毕，不存在尾工。二、微信截屏六张，证实王嘉仲工程没有干完。永锋小王哥是王嘉仲的哥哥王嘉静，是刘建福给王嘉静沟通时发送的图片。王嘉仲质证后认为，是与其大哥的聊天截图，图片中不是没有完工，而是需要维修的工作，存在质量瑕疵可以从质保金中扣除480元解决。三、微信截图一张，证实2020年1月21日向王嘉静转账100000元，应从317077元工程款中扣除。王嘉仲质证后认为，收到了100000元，先打的条子后收的钱。100000元确实收到过，是在417077元扣除了100000元后，出具了欠条。四、工程联系单一份，证实案涉工程还没有干完，需要王嘉仲继续干。森汇泉公司承包浙江开尔新材料公司的工程，又将工程包给王嘉仲，其没有干完工程，要求王嘉仲继续完成工程。王嘉仲质证后认为，对真实性有异议，该证据是复印件。森汇泉公司主张上家公司给他出具的工程联系单，应该盖上家公司的公章。森汇泉公司将涉案工程不止承包给王嘉仲一个人，除了王嘉仲以外还有两人也在森汇泉公司处承包工程，所以说不能证明工程联系单中的工程是王嘉仲需要完成的工程。一审法院认定事实:森汇泉公司与王嘉仲于2019年签订《外委保温协议》一份，内容为：由森汇泉公司承包永锋钢厂现与王嘉仲友好协商签订以下协议：1.工程内容：对除尘器及通风管道进行外搭架工作。2.工作内容及技术要求如下：保温棉分别为60cm、100cm、160cm、200cm厚，据实际要求厚度施工，保温材料必须充实，所有设备以及烟道均采用0.75mm外护板，自攻丝以及铆钉横平间隔不大于30cm竖直间隔不大于180cm。3.保温单价：保温棉按照160元/立方（含焊接保温钉以及龙骨），外护板20元/平米，最后按照实际发生量结算；4.付款方式：当月可支生活费，从第二月开始结算第一个月乙方所干工作量的50%工程款，工程结束后付到工程款的95%，留5%作为质保金，一年后结清。5.双方责任：甲方负责水电以及住宿，即时结算工程款，负责乙方工人的保险（不低于100万）；乙方负责所有人工工资劳保以及生活各项费用，以及到货卸车费用，保质保量完成工作（工期100天），乙方人员必须服从现场以及甲方人员的安排安全施工，服从业主以及甲方的规章制度。6.此协议双方各执一份，如果出现问题双方友好协商，实在有争执解决不了的双方可上法律部门调解。7.甲方负责所有主副材料，乙方负责所有工具及人工，乙方有义务看管甲方现场材料并负责管理。甲方：沙河市森汇泉建材有限公司负责人：刘建福联系电话：137××******签订日期：2019.6.21乙方负责人：王嘉仲联系电话：152××******签订日期：2019.6.21。刘建福签订证明一份，内容为：今差王嘉仲永锋钢？（看不清）余款317077元（叁拾壹万柒仟）刘建福2020.1.19。出具证明后，刘建福的大哥刘紫建微信支付了5000元。刘建福庭审中认可欠工程款317077元，并主张从该工程款中扣除相关款项，王嘉仲对扣除相关款项不予认可。庭审中，王嘉仲与森汇泉公司及刘建福均认可质保金为49030元，但对质保金一年后结清的起算点有异议，但返还无论按双方的任何一方的起算点计算，均不到返还质保金的时间。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，王嘉仲主张森汇泉公司及刘建福支付工程款312077元，针对该主张，王嘉仲提交了上述两组证据予以证实自己的主张。经审查，刘建福是森汇泉公司负责人，其2020年1月19日出具的欠余款317077元的书面证明，系职务行为。刘建福于2020.1.19出具证明后，刘建福的大哥刘紫建微信支付了5000元，王嘉仲提起诉讼时已扣除，故其要求森汇泉公司及刘建福支付工程款312077元。对于森汇泉公司及刘建福主张扣除2020年1月21日向王嘉静转账100000元（第三组证据），王嘉仲认可收到了该款项，但认为是先打的条子（即刘建福于2020年1月19日出具的证明）后收的钱，是在417077元扣除了100000元后出具了欠条（即刘建福于2020年1月19日出具的证明）。经审查，证明是在2020年1月19日出具的，向王嘉静转账100000元是在2020年1月21日，故王嘉仲的解释不符合常理，该100000元应在312077元中扣除。对于森汇泉公司及刘建福主张扣除40000元的辩解主张，其提交了收款条复印件三张（第一组证据）予以证实自己的辩解主张。王嘉仲质证后认为：对证据真实性有异议，内容也无法证实与本案存在关联性。事实上是王嘉仲已经将工程全部施工完毕，不存在尾工。经审查，王嘉仲的质证意见符合法律规定，予以采信。故该扣除40000元的辩解主张，一审法院依法不予支持。对于森汇泉公司及刘建福提交的第二组证据证明王嘉仲工程没有做完，并主张扣除40000元，王嘉仲质证后认为，该组证据是与其大哥的聊天截图，图片中不是没有完工，而是需要维修的工作，存在质量瑕疵可以从质保金中扣除480元解决。关于质量瑕疵问题，到底应扣除多少钱为宜，因双方认可质保金为49030元，且经审查尚不到返还的时间，故可据实在质保金中扣除，待质保金到返还时间时可一并处理。同时，王嘉仲在本次诉讼中主张的工程款312077元中应予扣除质保金49030元。对于森汇泉公司及刘建福提交的第四组证据及证明对象，经审查，王嘉仲的质证意见符合法律规定，予以采信。对该第四组的辩解主张，一审法院依法不予支持。因刘建福系职务行为，因此王嘉仲主张刘建福承担还款责任无法律依据，一审法院依法不予支持。综之，一审法院认定森汇泉公司欠王嘉仲工程款163047元（312077-100000-49030=163047）。对于森汇泉公司及刘建福答辩中（从工程款中扣除给王嘉仲雇佣的工人陈海平的工资83849元；根据合同约定我方应该支付百分之五十，但是我方已经支付了百分之七十，共计多支付了196260元；王嘉仲欠我工具租金22885元，应从工程款中扣除）的辩解主张，与本案不是同一法律关系，可另行主张。对于王嘉仲主张的利息（自2020年1月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），因基数不对，故利息损失基数纠正为163047元，自2020年1月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款规定，判决：一、森汇泉公司于本判决生效后七日内给付王嘉仲工程款163047元及利息损失（以163047元为基数，自2020年1月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回王嘉仲对刘建福的诉讼请求；三、驳回王嘉仲的其他诉讼请求。案件受理费2991元，由王嘉仲负担1818元，由森汇泉公司负担1173元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森汇泉公司提交证据一、工程联系单一份，证明王嘉仲的工作没有做完，上面有清单。证据二、业主反馈出来的图片，证明王嘉仲工作没有做完。证据三、王嘉仲给森汇泉公司出的考勤表，还有欠森汇泉公司找工人的工资总单，考勤表也可以证实王嘉仲没有按工期完成。考勤表上有王嘉仲两兄弟按的手印，证明是他们给出的。王嘉仲质证认为森汇泉公司所提交的证据一、二全部系复印件，对证据的真实性、合法性以及关联性均不认可，同时该组证据也不能证实森汇泉公司的主张。案涉工程已经全部完工是事实，而且是在完工以后，刘建福才给王嘉仲出具的欠工程款的证明。对考勤表并不包括刚才森汇泉公司所主张的陈海平等工人工资，因为陈海平工人工资在事先就由森汇泉公司承诺自己承担。而且在一审中根据这一主张，森汇泉公司也提过，但是一审法院认为与本案不是同一法律关系。所以说森汇泉公司在本案中再次主张，不应予以审查。该组证据与本案也不具有关联性。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，森汇泉公司上诉主张王嘉仲施工的工程尚未完工，其并未给王嘉仲出具完工报告，但对此主张，森汇泉公司一、二审提交的证据并不能充分证明该事实，且对于刘建福为王嘉仲出具欠款证明的原因，森汇泉公司也未作出合理正当的解释。同时，森汇泉公司主张王嘉仲应退还其多支付的196290元，以及王嘉仲拖延工期导致森汇泉公司1307899.47元尾款未拿到，也无充分证据证明，一审法院不予支持并无不当。综上所述，森汇泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3561元，由上诉人沙河市森汇泉建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  王善文审判员  高世民二〇二〇年十二月八日法官助理刘冬书记员王婷婷