湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1202民初2539号原告(反诉被告)：咸宁市宏伟房地产开发有限公司,住所地:咸宁市咸宁大道**。法定代表人:卢勇强,该公司总经理。委托诉讼代理人：卢习武,该公司员工，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：鲁小洲,湖北瀛平惟合律师事务所律师,代理权限:特别授权。被告（反诉原告）：咸宁市恒安消防工程有限责任公司,,住所地:咸宁市温泉银泉大道**法定代表人：张和平,该公司总经理。委托诉讼代理人：徐维佳、周宗涛，湖北佳强律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告（反诉被告）咸宁市宏伟房地产开发有限公司（以下简称宏伟公司）诉被告（反诉原告）咸宁市恒安消防工程有限责任公司（以下简称恒安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏伟公司委托诉讼代理人卢习武、鲁小洲,被告恒安公司的法定代表人张和平及委托诉讼代理人周宗涛、徐维佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏伟公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告之间的《消防工程施工合同》；2.判令被告向原告支付逾期违约金36万元；3.判令被告赔偿原告租金损失（以实际鉴定评估数额为准）；4.判令被告承担本案诉讼费、鉴定评估费。本案在诉讼过程中，原告（反诉被告）提出增加诉讼请求：1.被告赔偿原告更换风管成本损失572188.62元；2判令被告赔偿原告租金损失9282255元。事实和理由：2015年9月5日，原、被告签订《消防工程施工合同》，约定由原告（甲方）将位于咸宁大道与银泉大道交叉路口的宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室、第**以及宏伟大厦附属综合楼）的整体消防工程交由被告（乙方）施工；承包方式为包工包料、包验收通过；风管采用镀锌钢板制作；工程总造价包干120万元；除此之外不得再要求原告支付其他任何费用；工程内容全部完成，验收通过并取得消防部门颁发的合格证后，原告一次性支付给乙方工程总价款的95%，预留5%作为质保金，在质保期满后一次性支付给乙方；工期为协议签订后60天完成施工内容，并且在之后15天即2015年11月20日内完成竣工验收；若因乙方原因造成时间延误，不能按时完工或者验收，乙方需按2000元一天的标准向甲方支付逾期违约金等。但开工至今，被告仍未完工，且被告不按原图纸施工、采用石膏板材质制作风管，未采用合规防火材料施工及数次返工，导致消防长时间不能通过竣工验收。房屋因此无法出租收益，给原告造成了严重的经济损失。期间，被告以各种理由向原告索取了597226元工程款。2018年1月，原告获知附属综合楼是以其他单位名义办理的验收手续，原告要求被告办理变更手续被拒。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，故提起诉。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.原告企业营业执照、法定代表人身份证明书、及身份证复印件。拟证明原告的主体资格。2.被告企业信息。拟证明被告的主体信息。3.消防工程施工合同。拟证明双方的合同关系、工程内容、工程价款、完工时间、违约责任等。4.收据、房屋折抵工程款合同。拟证明原告已向被告支付了部分工程款。5.建设工程消防验收意见书。拟证明被告以其他单位名义办理了消防验收手续，导致原告无法使用该验收证书。6.消防风管设计说明及施工图片一组。拟证明被告未使用合同约定的材料施工。被告（反诉原告）恒安公司辩称：1.被告没有违约行为，不应承担违约责任，被告如期施工完工，原告土建工程没有完工等原因才未办理消防验收合格手续，相关配套设施基本在2016年10月完工，2017年1月23日消防部门验收合格；2.消防工程验收合格前，原告没有任何经济损失；3.双方的消防施工合同已达成结算协议，原告提出的违约金不应得到支持；4.变更诉讼请求以及申请司法鉴定应该在法院举证期限内申请，原告变更诉讼请求和申请鉴定均不符合法律规定的期限，该案不应该进行鉴定、对变更诉讼请求方面应该予以驳回，房子整体委托鉴定时间截止2017年1月23日前的租金，我们认为在该时间前该房屋不具备出租的条件，也没有人来租，对于租金损失就不存在，与本案没有直接关联性。故应驳回原告的诉讼请求。被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书、及身份证复印件。拟证明被告的主体资格。2.消防系统工程施工合同、咸宁民生中山口腔医院有限公司的证明。拟证明咸宁民生中山口腔医院有限公司有义务监督原告付清前期消防工程款，若宏伟公司违约，医院可把租金支付给恒安公司抵付工程款。3.收条、房屋买卖合同。拟证明原告以房抵债，支付了工程款367926元。4.工作联系函、关于宏伟大厦消防工程验收的情况说明、录音文字资料。拟证明被告没有违约，消防验收滞后是原告自己的原因造成。5.建筑消防设施检测报告书、咸宁市公安消防支队建设工程消防验收申请受理凭证、咸宁市公安消防支队建设工程消防验收意见书。拟证明消防验收已合格。6.证人证言。拟证明原、被告及第三方民生中山口腔医院达成三方协议，原告同意前期一次消防的工程款从医院方的租金内扣除直接支付给被告。7.咸宁市不动产中心出具的咸宁市房屋申请书。当时因宏伟大厦附属综合楼没有办理竣工验收手续，导致整个宏伟大厦消防工程不能验收，后来是采取切割变通的方法来完成的验收，附属综合楼是以医院的名义办理的竣工验收不是以宏伟大厦的名义竣工验收的。8.图纸。拟证明规划图纸显示负一层的用途是停车位，而且图纸设计当时是需要建消防水池和消防水泵房，但是原告没有按照规划图纸来建设施工，改变了原来的设计，也导致消防工程无法办理竣工验收。9.发电机房的照片。与之前的通话录音相互印证，拟证明由于发电机房没施工，导致后来没有办法办理消防验收。反诉原告恒安公司向本院提出诉讼请求如下：1、判令反诉被告（本诉原告）宏伟公司向反诉原告（本诉被告）支付工程款402774元及逾期利息（其中367926元的利息自2017年1月23日起算至2017年7月21日，20万元的利息自2017年1月23日起算至2018年4月3日，402774元自2017年1月23日起算至判决确定的履行期限的最后一日止，利息标准均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由如下：2015年9月5日，反诉原告（本诉被告）与反诉被告（本诉原告）签订《消防工程施工合同》，约定由反诉被告（甲方）将位于咸宁大道与银泉大道交叉路口的宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室、第**以及宏伟大厦附属综合楼）的整体消防工程交由反诉原告（乙方）施工。合同签订后，反诉原告如期施工，按时完工。由于反诉被告负责施工的水电、控制室、泵房、双回路电源灯土建及配套设施没有完工，以及附属楼（三期）原施工时属违建违反施工，没有在消防主管部门申报消防设计审核取得审核意见书等原因，导致消防工程无法按合同约定的时间办理消防竣工验收手续。反诉原告为此多次催促反诉被告尽快完工，并提供相关部分的合法手续及资料，但反诉被告一再拖延，其应完成的配套设施直至2016年10月份才基本完工。反诉原告随后组织消防设施检测，办理消防竣工验收相关申报手续。2017年1月23日，经消防部门验收合格。反诉被告因无资金支付反诉原告的工程款。咸宁民生中山口腔医院有限公司(以下简称中山口腔医院)于2017年7月份承租了上述部分房屋，而医院的消防要求有所不同，遂委托反诉原告重新对消防工程进行施工。反诉原告提出反诉被告下欠反诉原告的工程款未支付，不同意承接该消防工程项目。此后由中山口腔医院及反诉原告、反诉被告就其付款问题三方达成协议，反诉被告冲减已付的工程款567926元（其中含以房抵款367926元），余款由中山口腔医院监督付清，若反诉被告违约，中山口腔医院可直接从应付反诉被告的租金直接划转给反诉原告。由于反诉被告未能支付余款，中山口腔医院向反诉原告支付20万元工程款。因反诉被告向贵院起诉中山口腔医院要求支付租金，中山口腔医院亦暂停支付余款402774元及利息。反诉原告认为，反诉被告仍下欠反诉原告工程款402774元应予支付，还应支付逾期付款利息。反诉原告恒安公司为支持其反诉请求向本院提交的证据同其本诉提交的证据。反诉被告（本诉原告）宏伟公司辩称：1.反诉原告违反合同义务，延误工期的事实清楚、证据确实充分；2.反诉原告应承担的违约责任及造成的损失远超过其工程尾款，反诉被告不应再支付剩余工程款。请求法院驳回反诉原告的反诉请求。反诉被告为反驳反诉原告的诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.《安装施工合同》、《消防水池施工合同》。拟证明在反诉原、被告签订合同前一年，宏伟大厦的供水、供电、变压器、泵房等配套设施均已齐备。2.《房屋租赁合同》四份。拟证明宏伟大厦一楼在消防最终验收合格后数月即投入了出租使用，租金为每平方米90至160元不等。3.营业执照。拟证明宏伟大厦一楼及地下室的商业规划及用途。对于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）经质证无异议的证据，应予以认定。对于双方有异议的证据分析与认定如下：原告提交的证据6，双方合同约定了所用材料必须依据双方认可的《主材价格表》所载明的处理规格和材质进行使用，图纸中明确表明风管使用镀锌钢板，被告虽予以否认，但不能提交双方认可的《主材价格表》进行佐证，故对于原告的该份应证据予以认定。被告提交的证据2和证据6中《消防系统工程施工合同》系咸宁民生中山口腔医院有限公司与被告就其所租用的场所（即宏伟大厦三期）进行消防施工所签订的合同，而原告并未主张要求被告赔偿该三期工程的损失，故该合同及证言与本案关联性不大。被告的证据4因无原告的签收证据，该工作联系函是否已向原告送达不能确定，录音资料原告予以否认，而被告没有充分的证据证明该录音的真实性，情况说明亦无证人出庭作证，故对于被告的该份证据不予认定。反诉被告提交的证据1不足以证明其变压器及配套设施的安装和消防水池系如期完工；证据2均系2018年之后签订的租赁合同，不能证明案涉房屋在消防竣工验收后立即投入使用；证据3营业执照没有明确表明该公司的经营场所为宏伟大厦的负一楼或一楼。因此对于反诉原告提交的三份证据均不予认定。经审理查明：2015年5月30日，宏伟大厦一期、二期主体工程通过竣工验收。同年9月5日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订《消防工程施工合同》，约定：甲方（原告，反诉被告）将位于咸宁大道与银泉大道交叉路口的宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室、第**以及宏伟大厦附属综合楼）的整体消防工程交由乙方（被告、反诉原告）施工（按设计图纸和消防要求的全部内容，包括火灾自动报警、室内消火栓、防火卷帘、自动喷淋系统、通风机防、排烟系统；承包方式为包工包料、包验收通过；工程总造价包干120万元；除此之外不得再要求甲方支付其他任何费用；合同签订后甲方支付定金10万元，如乙方违约导致合同无法履行，则守约方可采用定金法则；如合同正常履行完成，定金在结算时自动冲抵工程款；工程内容全部完成，验收通过并取得消防部门颁发的合格证后，甲方一次性支付给乙方工程总价款的95%，预留5%作为质保金，在质保期满后一次性支付给乙方；工期为协议签订后60天完成全部施工内容，并且在之后15天内完成竣工验收，若因乙方原因造成时间延误，不能按时完工或者验收，乙方需按2000元一天的标准向甲方支付逾期违约金；乙方必须严格按照施工图纸、甲方要求和国家颁发的现行有关规范、规程进行施工，所用材料必须严格依据双方认可的《主材价格表》所载明的材料规格和材质进行使用等等。合同签订后，原告于2015年9月24日向被告支付了定金10万元。随后，被告恒安公司组织施工。2017年1月23日，宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室层消防工程通过了消防部门的验收，宏伟大厦附属综合楼（3期）因为主体工程没有通过竣工验收，导致消防工程没有验收。原告认为系被告的原因导致宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室层消防工程不符合合同约定及验收延误，造成原告租金损失而诉至本院。同时查明，2017年5月，原告宏伟公司与中山口腔医院签订宏伟大厦附属综合楼（3期）租赁合同。2017年7月21日，因中山口腔医院需进行二次消防施工，原告宏伟公司介绍被告恒安公司与中山口腔医院签订《消防系统工程施工合同》，三方约定宏伟大厦附属综合楼（3期）中山口腔医院消防工程承包给恒安公司施工，中山口腔医院有义务监督出租方（宏伟公司）付清前期一次消防工程款项，若出租方一次消防出现欠款纠纷，拒付工程款，中山口腔医院可以从出租方租金直接划转。宏伟公司法定代表人卢勇强在该约定内容页面签字认可。另查明，原告（反诉被告）宏伟公司已向被告（反诉原告）恒安公司消防支付工程款567226元，其中2015年9月24日支付10万元定金、2017年7月5日现金支付设计费1万元、2017年7月21日以房抵款367226元及转账支付12万元。另，民生医院代原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付了20万元工程款。本案在审理过程中，经原告（反诉被告）申请，本院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对宏伟大厦消防风管重置价格以及宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室层2015年11月5日至2017年1月23日房屋租金进行鉴定评估，湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具《关于消防风管重置价格以及房屋租金的价格评估意见书》（鄂循价鉴[2019]第00107号），鉴定意见为：1.宏伟大厦消防风管重置价格为572188.62元；2.宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室层2015年11月5日至2017年1月23日房屋租金9282255元。本案的争议焦点：1.导致消防工程长时间不能通过竣工验收是否系原告主体工程未竣工验收所造成的；2.原、被告之间的合同双方应当予以解除；3.原、被告双方的消防施工合同是否已达成结算协议，原告提出的违约金不应得到支持；4.原告变更诉讼请求和申请鉴定是否符合法律规定的期限，该案是否应该进行鉴定、对变更的诉讼请求是否应该予以支持；消防工程验收合格前，案涉房屋是否具备出租的条件，原告是否存在经济损失；5.反诉被告是否应当向反诉原告支付剩余工程款。一、关于导致消防工程长时间不能通过竣工验收是否系原告主体工程未竣工验收所造成的问题。原告（反诉被告）宏伟公司与被告（反诉原告）恒安公司签订的《消防工程施工合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，是有效合同。双方均应依约定履行合同义务。根据双方合同约定“工期为协议签订后60天完成全部施工内容，并且在之后15天内完成竣工验收”，对应的被告（反诉原告）完成竣工验收的时间应为2015年11月20日，原告（反诉被告）一、二期主体工程验收时间为2015年5月30日，则对于一、二期房屋消防工程完成竣工验收不存在影响。原告（反诉被告）并未主张要求被告（反诉原告）承担三期附属楼消防工程的违约责任，故被告（反诉原告）辩称消防工程长时间不能验收的责任系原告（反诉被告）主体工程未竣工验收造成的理由不能成立，应不予采纳。二、关于原、被告之间的合同双方应当予以解除的问题。被告（反诉原告）恒安公司消防工程施工完毕，合同已经实际履行，三期附属楼消防工程未竣工验收，系因原告（反诉被告）三期附属楼主体工程未竣工验收所导致。因此，对于原告（反诉被告）宏伟公司解除合同的请求，应不予支持。三、对于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）的消防施工合同是否已达成结算协议，原告提出的违约金是否应得到支持的问题。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）合同约定宏伟大厦（1期、2期）地下）地下室、第**以及宏伟大厦附属综合楼）的整体消防工程由被告（反诉原告）包工包料施工并包验收通过，但宏伟大厦附属综合楼（3期）主体工程未竣工验收合格，因此双方并未达成结算协议，故原告提出要求被告承担违约金的诉讼请求不应予支持。四、对于原告变更诉讼请求和申请鉴定是否符合法律规定的期限，该案是否应该进行鉴定、对变更的诉讼请求是否应该予以支持；消防工程验收合格前，案涉房屋是否具备出租的条件，原告是否存在经济损失的问题。原告起诉时即请求判令被告赔偿原告经济损失（以实际鉴定评估数额为准），后因被告要求先开庭再看原告是否决定申请鉴定，该鉴定并未违反法律规定的期限。被告的消防工程延期，对原告的房屋利用会造成一定的影响。原告宏伟公司提供的消防时间图纸显示风管的材质应为镀锌钢板，而被告施工时采用的是石膏板，不符合合同约定，应予以更换。依据鉴定意见消防风管重置价格为572188.62元，对于原告关于该费用的诉讼请求本院予以支持。被告提供的宏伟大厦设计图纸系宏伟公司在建设管理部门备案的图纸，该图纸显示地下室为车库。而原告提供的宏伟大厦设计图纸不是备案的图纸，是被告自行请人设计，不足以证明负一层为商业用途。故对于原告要求被告赔偿地下室租金损失的请求应不予支持。结合宏伟大厦烂尾多年的实际情况，其地下室、一层商业用途部分未出租系多种原因造成，且即使被告消防工程未延期验收，其房屋亦不一定能立即出租产生收益，本院酌情考虑被告消防工程的违约参与度为10%。根据评估报告书中载明宏伟大厦一楼建筑面积为5718.59㎡，一楼一般租金在80元/㎡/月计算（5718.59㎡×80元/㎡/月÷30天×430天＝6557316.5元），则其一楼房屋租金应为6557316.5元，5%即327865.9元。五、关于反诉被告是否应当向反诉原告支付剩余工程款及利息的问题。反诉原告对于消防工程的施工已施工完毕，且已竣工验收，按照合同约定反诉被告应当向反诉原告支付工程款。反诉原告未按期支付工程款应承担延期付款利息。反诉原告的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）咸宁市恒安消防工程有限责任公司在本判决生效十日内向原告（反诉被告）咸宁市宏伟房地产开发有限公司支付风管重置费用572188.62元。二、限被告（反诉原告）咸宁市恒安消防工程有限责任公司在本判决生效十日内向原告（反诉被告）咸宁市宏伟房地产开发有限公司赔偿租金损失327865.9元。三、限原告（反诉被告）咸宁市宏伟房地产开发有限公司在本判决生效十日内向被告（反诉原告）咸宁市恒安消防工程有限责任公司支付消防工程款402774元及逾期付款利息（其中367926元的利息自2017年1月23日起算至2017年7月21日，20万元的利息自2017年1月23日起算至2018年4月3日，402774元自2017年1月23日起算至实际履行完毕止，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。四、驳回原告（反诉被告）咸宁市宏伟房地产开发有限公司、和被告（反诉原告）咸宁市恒安消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80781元，反诉费7342元，鉴定费60000元，诉讼保全费5000元，合计153123元，由原告（反诉被告）宏伟公司负担100000元，被告（反诉原告）负担53123元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份公司咸宁市金穗支行；账号：17×××50；上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐 燕人民陪审员  李卫生人民陪审员  张元海二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  蔡 琼附：相关法律、法规等条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。