陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终1201号 上诉人（原审被告）：四川华鼎劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。 法定代表人：李成建，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄波，陕西腾浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文刚，男，1957年4月19日出生，汉族，住陕西省石泉县城关镇。 委托诉讼代理人:陈武奎（陈文刚之子），住陕西省石泉县滨江明珠小区****。 被上诉人（原审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司。住所。住所地：陕西省西安市div> 法定代表人：王安华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:朱超博,北京市尚公(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:候超芳,北京市尚公(西安)律师事务所律师。 原审第三人：周世华，男，1964年3月6日出生，汉族，住四，住四川省仁寿县兴盛乡div> 上诉人四川华鼎劳务有限公司（以下简称“华鼎公司”）因与被上诉人陈文刚、陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称“建工公司”）、原审第三人周世华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华鼎公司的委托诉讼代理人黄波，被上诉人陈文刚及委托诉讼代理人陈武奎，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人朱超博、候超芳到庭参加诉讼。原审第三人周世华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华鼎公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回陈文刚在一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈文刚、建工公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案的人身损害赔偿纠纷同租赁合同案件不属于同一法律关系，不能以前案判决书推断认定华鼎公司对本案人身损害承担法律责任。2.周世华租赁成都佳宏路桥劳务有限责任公司（以下简称“佳宏公司”）龙门吊的行为不构成表见代理。3.事故发生时，周世华同建工公司的劳务承包合同已经终止，施工已结束，周世华其后在建工公司项目部工地上发生的行为同华鼎公司无关，属周世华个人行为，即使认定是周世华喊陈文刚干活，其法律后果也应由周世华本人承担。二、一审判决认定建工公司对陈文刚无赔偿义务，与案件事实不符。1.一审庭审中，陈文刚与建工公司高治安均认可陈文刚在2017年10月1日以后是给建工公司干活，陈文刚向法庭提交的《关于工伤认定程序中止的函》也充分说明陈文刚也认可用工主体是建工公司而非华鼎公司，且建工公司在陈文刚受伤后还支付医药费三万元，由此可见陈文刚与建工公司之间存在劳务关系的事实成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当由建工公司对陈文刚的损害后果承担赔偿责任。2.陈文刚受伤是吊车司机违反安全规范操作发生事故所致，而拆卸龙门吊的两台吊车均是建工公司项目部高帅联系派到施工现场，该司机为建工公司提供劳务致陈文刚受伤，其损害后果依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应由建工公司承担。同时高帅作为建工公司项目部人员，其联系调派吊车拆卸龙门吊是履行职务行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，应由建工公司对陈文刚的损害后果承担赔偿责任。3.陈文刚在起诉状中陈述：提供工程设备、工程施工、工程管理人均是建工公司，由此可见自2017年10月1日后，陈文刚作为受建工公司雇佣的人员，在施工中应当尽到安全保障义务的应该是建工公司和陈文刚，而非华鼎公司。建工公司项目部组织拆除龙门吊时，华鼎公司并不知情，华鼎公司在本案中既非侵权行为的实施者，也对拆卸龙门吊现场不负有安全保障的义务，华鼎公司在本案中无过错，对本案不应承担赔偿责任。由于建工公司和陈文刚未尽到安全保障义务，其两方在导致本案损害后果的发生均存在过错，因此应对陈文刚的人身损害承担赔偿责任。三、一审判决对陈文刚因伤所致误工费计算时间、残疾赔偿金适用赔偿标准的认定上存在错误。本案重新鉴定完全是因为陈文刚和鉴定机关的过错行为造成，故对误工费只能计算至第一次鉴定之日止。陈文刚系农业户口，对其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算。四、一审审理程序违法，本案中止诉讼的原因还未消除，一审法院直接恢复诉讼并作出判决，严重违反法律程序。 陈文刚辩称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应该判决建工公司、华鼎公司、周世华共同承担赔偿责任。 建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，周世华代表华鼎公司履行职务行为，且另案中已经生效的法律文书确认，故本案的赔偿责任应由华鼎公司承担；建工公司与陈文刚受伤一事无任何关联，亦无过错，不应承担赔偿责任。 周世华未作答辩。 陈文刚向一审法院起诉请求：1、判令华鼎公司、建工公司支付其提供劳务受到的各项损失共计977688.02元（医疗费414948.02元，伙食补助费8560元，营养费3210元，后续治疗费15000元，护理费24880，误工费147600元，伤残赔偿金324882元，精神抚慰金30000元，交通费3600元，鉴定费4608元，复印费400元）；2、诉讼费由华鼎公司、建工公司承担。 一审法院认定事实：华鼎公司向建工公司G210国道石泉过境汉江大桥及引线工程项目部出具落款时间为2016年8月8日的《法定代表人授权委托书》，载明：本授权委托书声明我李成东，系四川华鼎劳务有限公司的法定代表人，现授权委托周世华代表我公司代理人负责办理210国道石泉过境汉江大桥及引线工程箱梁预制、安装劳务承包合同相关事宜。（有效期十五天）。同年8月9日，陕西建工机械施工集团有限公司210国道石泉过境汉江大桥及引线工程项目部（甲方）与华鼎公司（乙方）签订《210国道石泉过境汉江大桥及引线工程箱梁预制、安装劳务承包合同书》，承包费用总价为1650000元。该合同约定了双方的权利义务,其中合同第五条第一款约定:根据工程实际情况及时向乙方下达进场时间和开工通知，并提供工作面。建工公司有责任和义务对华鼎公司所有进场人员进行安全教育，并严格进行安全管理和监督。合同第五条第二款第十项、第十一项约定:华鼎公司必须自备施工所必要的工器具和安全防护设施。工程完毕后按照建工公司要求及时撤离设备和人员，做到工完清场。2017年8月18日，周世华在该合同中备注：合同终止。合同终止后，华鼎公司未将租赁的龙门吊设备撤离工地。周世华委托建工公司项目部负责人高治安找来吊车司机，拆卸龙门吊，同时周世华雇请陈文刚等四人参与拆卸龙门吊。2018年1月11日，在拆卸过程中，龙门吊将陈文刚的左臂砸伤。陈文刚受伤后，由周世华之子送往县医院救治，后转入西安红会医院住院治疗。2018年1月12日入西安市红会医院，1月21日出院，住院，住院9天22日第二次住院，2月1日出院，住院，住院10天2日第三次入院，2月14日出院，住院，住院12天15日入院，2月28日出院，住院，住院13天28日入院，3月29日出院，住院，住院29天15日入院，5月22日出院，住院，住院7天18年8月28日入院，9月17日出院，住院，住院20天18年12月18日入院，12月25日出院，住院，住院7天合计住院107天。根据医嘱及用药清单，陈文刚需使用白蛋白治疗，进行了外购药品白蛋白。华鼎公司代理人周世华垫付部分医疗费，建工公司垫付了30000元。陈文刚出院后，经委托陕西安康秦巴司法鉴定中心，该中心于2019年3月22日依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准作出鉴定意见,鉴定陈文刚为5级伤残，后续治疗费10000元。庭审中，华鼎公司对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定，经委托鉴定机构后，华鼎公司未向鉴定机构垫交鉴定费，鉴定机构退回该鉴定委托。因陈文刚以雇员身份提起诉讼，陕西安康秦巴司法鉴定中心适用的鉴定标准不能在本案中适用,法院要求陈文刚垫付鉴定费对其伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》标准重新进行鉴定。经陈文刚申请，法院委托了陕西正义司法鉴定中心对陈文刚的伤残等级及后续治疗费重新鉴定，该鉴定中心于2020年1月19日鉴定陈文刚的伤残等级为6级，后续治疗费约15000元。 陈文刚受伤后，石泉县安监局就陈文刚受伤一事，去函向石泉县交通运输局进行询问，石泉县交通运输局对陈文刚受伤一事进行了调查，并作了回函。在该函中载明“华鼎公司需拆卸龙门吊，但在石泉没有熟悉机械，便让高帅联系吊车，由华鼎公司承担费用。在拆卸龙门吊过程中，吊车吊起龙门吊顶梁并已放置地面，工人解锁不当，顶梁侧翻造成工人陈文刚手臂受伤……，由于出现事故，华鼎公司负责人周世华拒不支付吊车费用，暂由高帅私人承担（以上情况由建工公司G210石泉过境工程项目部及陈文刚受伤当天部分现场人员提供，由于华鼎公司负责人周世华联系不上，无法进一步核实）”。因陈文刚花费的医疗费较多，经城关镇人民调解委员会调解，与建工公司达成了石城镇民调字（2018）6号人民调解协议。该协议约定：建工公司先行垫付给陈文刚医药费30000元，待陈文刚身体康复，双方通过司法程序解决赔偿问题，垫付的该医药费以法院判决多退少补。周世华垫付了部分医疗费，其主张167682.4元未提供证据。陈文刚承认石泉县医院的费用由周世华垫付，安康市中心医院1250元，西安第一次住院周世华垫付约40000元，陈文刚认可40000元。 2016年10月11日，佳宏公司与华鼎公司签订《龙门吊租赁合同》。佳宏公司与华鼎公司、周世华租赁合同纠纷一案，陕西省石泉县人民法院作出了（2018）陕0922民初243号民事判决书。华鼎公司不服该判决，上诉于陕西省安康市中级人民法院。经安康市中级人民法院审理后，发回石泉县人民法院重新审理。石泉县人民法院作出（2019）陕0922民初1015号民事判决，华鼎公司不服上诉，安康市中级人民法院作出了(2020)陕09民终242号民事判决书，认定周世华租赁佳宏公司龙门吊的行为构成表见代理，遂判令华鼎公司向佳宏公司返还租赁的龙门吊及支付租赁费。 陈文刚所居住的地点，根据石政字（2011）68号文件及石民发（2012）35号文件，于2012年5月由农村居民委员会变为城镇居民委员会，即石泉县城关镇黄荆坝村纳入城镇范围。 一审法院认为，华鼎公司授权周世华与建工公司签订《210国道石泉过境汉江大桥及引线工程箱梁预制、安装劳务承包合同书》系当事人真实意思表示，合法有效。根据华鼎公司的授权内容，周世华是华鼎公司的代理人负责办理本案劳务合同内容相关事宜。华鼎公司因施工需要，周世华与佳宏公司签订租赁合同,租赁涉案龙门吊用于施工构成表见代理的事实已得到生效判决所确认。陈文刚受华鼎公司代理人周世华雇请的事实，陈文刚及周世华均未提出异议，予以认定。根据《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。从劳务合同签订到施工结束，华鼎公司未通过任何形式对外告知解除与建工公司签订的劳务合同。华鼎公司没有证据证明其与周世华之间有转包或借用资质的行为，该问题在审理佳宏公司与华鼎公司租赁合同纠纷一案中，法院进行了询问，华鼎公司法定代表人表示其与周世华之间不存在借用资质或转包的事实。故周世华雇请陈文刚是为华鼎公司拆卸龙门吊，属于代理或履行职务行为，华鼎公司为实际雇主。陈文刚选择向华鼎公司主张权利符合法律规定，华鼎公司辩称与本案无关，不予采纳。如华鼎公司认为周世华未尽到代理人或负责人的职责造成其损失，可另案向周世华主张权利。 华鼎公司与建工公司之间存在劳务承包关系，根据双方签订的合同的约定，建工公司没有义务为华鼎公司雇请吊车司机拆卸龙门吊。华鼎公司辩称在拆卸龙门吊时陈文刚及吊车司机的雇主是建工公司，没有证据证明，也与客观事实不符。陈文刚诉称吊车司机属建工公司雇请与陈文刚在调解委员会调解时的回答及陈文刚无异议的《石泉交通局调查回函》的调查结果不一致。陈文刚在工作中受伤，其受伤的原因不管是吊车司机操作不当，还是工人解锁不当造成，均与建工公司无关。即使是吊车司机造成陈文刚受伤，建工公司项目负责人只是介绍了吊车司机，其垫付费用的行为不能作为承担责任的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员受伤的，雇员可以选择向雇主主张承担赔偿责任，也可以选择请求第三人承担赔偿责任。陈文刚在本案中选择向雇主主张赔偿责任，华鼎公司作为陈文刚的雇主，如认为陈文刚受伤系第三人所致，可另案追偿。陈文刚主张建工公司承担未尽到安全注意义务的理由不能成立。首先，华鼎公司具有工程劳务施工资质；其次，事故发生在华鼎公司与建工公司劳务合同终止后，华鼎公司雇佣陈文刚拆卸其施工工具时，劳务承包人拆卸施工工具不是劳务承包合同施工内容；最后，陈文刚没有提供证据证明拆卸龙门吊时不具有安全生产条件，且与建工公司有关。《人损司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。发包人承担责任应符合法律规定的条件。综上事实及法律规定，建工公司对陈文刚无赔偿义务。 关于陈文刚主张的各项赔偿金额：1.医疗费有票据，其中2018年8月10日石泉县中医医院的门诊药费614.6无门诊病历及用药名称，不能证明其用药与本案有关，不予支持。其它医疗费394414.04元予以支持。白蛋白费用,根据医嘱用药清单属于必须使用的外购药品。经核对医嘱、用药清单，共计使用320g（小票显示10g单价395元），共计12640元。医疗费合计支持407054.04元。因周世华垫付了部分医疗费，其主张垫付金额未提供相关证据支持，庭审中陈文刚认可石泉县医院费用及安康中心医院救护车费用属于周世华垫付，合计2620.7元，以及西安第一次手术40000元，共计42620.7元，应予以扣减，周世华垫付的医疗费由其与华鼎公司结算。陈文刚医疗费金额364433.34元应予支持；2.陈文刚户籍地为石泉县，受伤后在西安住院，参照国家一般工作人员出差标准，陈文刚住院107天，住院，住院伙食补助费8560元予以支持营养费陈文刚主张了3210元，予以支持；4.后续治疗费15000元有鉴定意见，符合法律规定，且华鼎公司未提出异议，予以支持；5.护理费陈文刚主张了24880元，其护理天数按住院时间计算予以支持。关于护理费数额及标准，10660元有护理服务公司出具的正式票据，其票据中2018年1月11日至1月29日，发票有备注19天，每天为400元，护理费标准过高。其他两份票据未载明护理天数及标准，2018年2月27日开具的发票载明护理费2520元，2018年3月13日发票载明护理费540元。结合陈武培出具护理费白条载明的护理起算时间：2018年2月13日至2月24日（11天），2018年2月28日至3月29日（30天），2018年5月15日至5月22日（8天），2018年8月28日至9月17日（21天），2018年1月18日至12月25日（8天）。再结合陈文刚住院时间，从2018年1月12日至3月29日是连续住院。2018年1月30日至2018年2月12日共计14天应属于公司护工护理，2月24日至2月27日共计4天属于公司护工护理，合计18天。根据该护理公司出具的发票2520元，护理费标准为140元。2018年3月13日既有公司护工护理，也有陈武培护理，有两人以上护理情形。依照法律规定，护理费标准应根据护理人员的收入状况确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。陈武培出具了白条收据，从证据形式要件上不符合法律规定，也没有提供陈武培收入证据。故对陈文刚的护理费综合予以综合认定，酌情按每天140元计算，合计14980元；6.误工费陈文刚主张了147600元。根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间以鉴定机构的鉴定意见或可以计算到评残的前一天，陈文刚主张计算到评残前一天符合法律规定。因陈文刚申请了劳动关系认定，但劳动部门未予支持其申请，故其自行委托鉴定机构采用工伤鉴定标准不符合标准。庭审中，华鼎公司提出异议后并申请了重新鉴定，但其未按鉴定机构的要求垫付鉴定费，致使鉴定机构退案，导致误工期延长华鼎公司有责任。为查明案件事实，法院要求陈文刚垫付费用重新进行了鉴定，对该鉴定结论意见双方均无异议，予以认定。误工费及伤残赔偿金均是对受害人遭受损害后对其损失的一种补偿，二者计算起止时间应衔接计算。故误工费应当以法院采纳的鉴定意见评残时间为准，即本案误工费应从陈文刚2018年1月11日计算至2020年1月18日，计738天。陈文刚主张每天200元，但没有提供其受伤时近三年收入证明，对其主张的标准不予采纳，因陈文刚受伤前从事的是建筑行业，结合其年龄状况，法院参照2019年陕西省私营单位就业人员平均工资建筑业行业收入标准予以认定90329.2元（44675÷365x738）；7.伤残赔偿金陈文刚主张了324882元，陈文刚原为农村户籍，但其居住地点于2015年5月变为城镇居民委员会，属于石泉县城市规划区范围。结合陈文刚受伤前为华鼎公司雇佣的事实，其主要收入来源为非农业收入，故陈文刚的伤残赔偿金应按城镇标准计算，从2020年1月19日起算，陈文刚为62岁应按18年计算，伤残赔偿金为324882元予以支持；8.本次事故造成陈文刚受伤6级伤残，伤残较重，精神抚慰金支持10000元；9.交通费，陈文刚未提供交通费票据，入院时由救护车送往西安，由医院出具的医疗票据，该费用已列入医疗费用范围。根据陈文刚及其必要的家属出院、往返西安石泉、以及鉴定情况，酌情认定1500元；10.陈文刚的住院次数病历资料多，从医院复印病历资料等证据及鉴定资料使用，其主张的400元复印费予以支持；11.鉴定费，安康的秦巴司法鉴定中心的鉴定费虽然实际产生，但与本案无关不予支付，陕西正义鉴定中心鉴定费1872元予以支持。综上，陈文刚各项损失合计835166.54元。建工公司为陈文刚垫付了医疗费30000元，根据双方达成的调解协议约定，陈文刚应在本案中返还或扣减。因建工公司无责任，由陈文刚返还建工公司垫付的医疗费30000元，鉴于陈文刚还未实际获得赔偿，根据其经济状况，该费用由陈文刚于本判决生效后6个月内返还。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：一、华鼎公司于判决生效后二十日内赔偿陈文刚各项损失合计835166.54元；二、驳回陈文刚其他诉讼请求；三、陈文刚于判决生效后六个月内退还建工公司垫付的医疗费30000元。案件受理费5288.44元，由陈文刚负担716.56元，华鼎公司负担4571.88元。 本院二审期间，华鼎公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。华鼎公司提供了一份石泉县公安局讯问周世华的笔录、一份石泉县公安局询问蒋斌的笔录，拟证明周世华伪造公章租赁龙门吊，华鼎公司不知情，周世华的行为不构成表见代理。陈文刚质证认为与本案无关联性。建工公司质证认为，对证据的合法性、真实性、关联性均不认可。本院审查认为，此两份证据不能达到其证明目的，不予认定。经二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、陈文刚的人身损害赔偿责任应由谁承担？对于陈文刚的受伤，陈文刚自身、建工公司是否有过错？二、本案一审审理程序是否违法？三、一审判决对陈文刚误工费计算时间、残疾赔偿金适用赔偿标准是否有误？ 关于焦点一，从本案查明事实来看，华鼎公司授权周世华与建工公司签订劳务合同，建工公司与华鼎公司之间形成了劳务关系。后因施工需要，周世华与佳宏公司签订租赁合同租赁龙门吊用于施工，周世华的行为构成表见代理，已被生效的本院（2020）陕09民终242号民事判决确认。2017年8月18日，劳务合同终止。合同终止后，华鼎公司未将租赁的龙门吊设备撤离工地。周世华雇请陈文刚为华鼎公司拆卸龙门吊。陈文刚在拆卸过程中被龙门吊砸伤，其人身损害赔偿责任应由其实际雇主华鼎公司承担。从陈文刚陈述的受伤过程来看，陈文刚自身并无过错，华鼎公司在二审庭审中亦认可。关于建工公司是否应承担赔偿责任，陈文刚的受伤与建工公司无关，建工公司亦不存在过错。直接侵权人即吊车司机是华鼎公司雇佣的，建工公司只是介绍、垫付了费用，不能以此认定直接侵权人是受建工公司雇佣。故建工公司对陈文刚的损害不承担赔偿责任。 关于焦点二，一审审理中，华鼎公司以周世华在《龙门吊租赁合同》上加盖的华鼎公司印章涉嫌伪造一案已在公安机关立案为由而申请本案中止诉讼。2020年4月27日，一审法院作出中止诉讼的裁定。2020年6月2日，本院就华鼎公司与成都佳宏路桥劳务有限责任公司、周世华租赁合同作出（2020）陕09民终242号民事判决，认定周世华代表华鼎公司与佳宏公司签订《龙门吊租赁合同》行为构成表见代理，该判决已生效。一审法院依据本院（2020）陕09民终242号民事判决认定中止诉讼的原因消除，而恢复诉讼，程序并无不当。本案民事责任的承担并不以刑事案件审理结果为依据。 关于焦点三，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次鉴定是没有法律效力的，故应以第二次鉴定结论作出的时间确定误工费，一审法院对此认定正确。关于残疾赔偿金标准问题，陈文刚经常居住地为城镇，主要收入来源于城镇，一审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。 综上所述，华鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12152元，由四川华鼎劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  刘效梅 审判员  周红梅 二〇二〇年十二月七日 书记员  秦 涛