海南省高级人民法院   刑事判决书   （2020）琼刑终155号   抗诉机关海南省人民检察院第一分院。   上诉人（原审被告人）蔡元春，男，1979年12月23日出生，公民身份证号码XXX，汉族，初中文化程度，“宏达899”船股东之一，出生地福建省莆田市，户籍所在地福建省莆田市秀屿区湄洲镇汕尾**，现住户籍地。因非法采矿，于2018年5月9日被广东省徐闻县海洋与渔业局行政处罚，罚款人民币10万元；因非法采矿，于2018年10月10日被海南省文昌市海洋与渔业局行政处罚，罚款人民币3.5万元。因涉嫌非法采矿罪，于2018年11月27日被海南省公安边防总队海警第三支队刑事拘留，于2018年11月30日被该支队取保候审；于2019年3月15日被文昌市人民检察院取保候审；于2019年8月26日被海南省第一中级人民法院取保候审；于2020年5月13日被中国海警局直属第四局执行逮捕，现羁押于文昌市看守所。   辩护人徐文哲，海南南威律师事务所律师。   原审被告人张仔腾，男，1988年4月19日出生，公民身份证号码XXX，汉族，初中文化程度，2013年3月至2016年9月为海口市海洋与渔业局合同制工人，现经商，出生地海南省海口市，户户籍所在地海南省海口市美兰区捕捞新村**，住户籍地。因涉嫌非法采矿罪，于2018年11月29日被海南省公安边防总队海警第三支队刑事拘留，于2018年12月2日被该支队取保候审；于2019年3月15日被文昌市人民检察院取保候审；于2019年8月26日被海南省第一中级人民法院取保候审；于2020年5月13日被中国海警局直属第四局执行逮捕；于2020年12月8日被本院取保候审。   指定辩护人李群，海南信达律师事务所律师。   海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人蔡元春、张仔腾犯非法采矿罪，于2020年5月27日作出（2019）琼96刑初143号刑事判决：一、被告人蔡元春犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月,并处罚金3万元；二、被告人张仔腾犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2万元；三、被告人蔡元春被依法扣押的蓝色OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库；四、随案移送的登记保存的“宏达899”船舶中被告人蔡元春所占的49%的份额予以没收，上缴国库；五、被告人蔡元春、张仔腾分别预缴纳的罚金3万元和2万元，予以退还二被告人。宣判后，原公诉机关海南省人民检察院第一分院提出抗诉。原审被告人蔡元春不服，提出上诉。本院于2020年7月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南省人民检察院指派检察员马燕出庭履行职务。原审被告人蔡元春及其辩护人徐文哲，原审被告人张仔腾及其指定辩护人李群到庭参加诉讼。现已审理终结。   原公诉机关海南省人民检察院第一分院指控：2017年6月12日，被告人蔡元春和福建省莆田市湄洲轮船公司共同购买“宏达899”船，并取得所有权，蔡元春占49%股份。2017年9月14日，福建省莆田市湄洲轮船公司将该船租给蔡元春运营，期限为二年。   2017年12月13日，被告人张仔腾与蔡元春签订《运输承揽合同》，期限自2017年12月20日至2018年2月19日，双方约定由蔡元春负责使用“宏达899”船到西南浅滩海域采砂并运至文昌市清澜港码头，被告人张仔腾支付营运砂款。   2018年3月31日，被告人张仔腾与蔡元春商定出海时间及采砂点后，决定由蔡元春驾驶“宏达899”船至广东徐闻海域（N20°16.351ˊ，E110°34.423ˊ）非法采挖海砂，张仔腾的哥哥张某随船并在海航机上指明具体采砂位置，在采砂过程中被广东省徐闻县海洋与渔业局查获，查扣海砂1000立方米。经鉴定，涉案海砂的船舱交易价格为每立方米20元，共价值人民币2万元。2018年5月9日，广东省徐闻县海洋与渔业局对蔡元春罚款人民币10万元，行政处罚事宜由张某办理并代为缴纳罚金。   2018年6月1日，被告人张仔腾与蔡元春签订《运输承揽合同》，期限自2018年6月1日至2018年11月30日，双方约定由蔡元春负责使用“宏达899”船装砂运至文昌市清澜港码头，被告人张仔腾支付营运砂款。同月，张仔腾联系文昌市清澜港口福河砂场老板朱某同意以31元/立方米价格收购海砂。   2018年8月9日，被告人张仔腾与蔡元春商定在文昌市中水道（E110°39.066ˊ，N20°11.816ˊ）采砂，由蔡元春组织船员采挖海砂。11日23时许，“宏达899”船运至文昌市清澜港口福河砂场卸砂时被查获，查扣海砂937.5立方米，涉案海砂已被海南省文昌市海洋与渔业局运至文昌市清澜港外海域回填入海。2018年10月10日，海南省文昌市海洋与渔业局对蔡元春罚款人民币3.5万元。经鉴定，涉案海砂到案交易价格为人民币2.625万元。   2018年8月21日，被告人张仔腾与蔡元春商定后，由蔡元春组织船员到文昌市西南浅滩海域采挖海砂（E110°34.632ˊ，N20°16.340ˊ），在采砂过程中被查获，查扣海砂4385立方米，涉案海砂已被海南省文昌市海洋与渔业局运至文昌市清澜港外海域回填入海。经鉴定，涉案海砂船舱交易价格为人民币8.77万元。   被告人蔡元春于2018年11月26日向海南省公安边防总队海警第三支队投案；被告人张仔腾于2018年11月29日被海南省公安边防总队海警第三支队传唤到案。   公诉机关认为，被告人蔡元春、张仔腾违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证、采矿许可证擅自采矿，情节严重，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。   被告人蔡元春、张仔腾对公诉机关指控其犯非法采矿罪的事实和罪名没有异议。   原判认定，2017年6月12日，被告人蔡元春于福建省莆田市湄洲轮船公司共同购买“宏达899”船，并取得所有权，蔡元春占49%股份。2017年9月14日，福建省莆田市湄洲轮船公司将该船租给蔡元春运营，期限为二年。   2017年12月13日，被告人张仔腾与蔡元春签订《运输承揽合同》，期限自2017年12月20日至2018年2月19日，双方约定由蔡元春负责使用“宏达899”船到西南浅滩海域采砂并运至文昌市清澜港码头，被告人张仔腾支付营运砂款。   2018年3月31日，被告人张仔腾与蔡元春商定出海时间及采砂点后，决定由蔡元春驾驶“宏达899”船至广东徐闻海域（N20°16.351ˊ，E110°34.423ˊ）非法采挖海砂，张仔腾的哥哥张某随船并在海航机上指明具体采砂位置，在采砂过程中被广东省徐闻县海洋与渔业局查获，查扣海砂1000立方米。经鉴定，涉案海砂的船舱交易价格为每立方米20元，共价值人民币2万元。涉案海砂已被广东省徐闻县海洋与渔业局在广东徐闻海域回填入海。2018年5月9日，广东省徐闻县海洋与渔业局对蔡元春罚款人民币10万元，行政处罚事宜由张某办理并代为缴纳罚金。   2018年6月1日，被告人张仔腾与蔡元春签订《运输承揽合同》，期限自2018年6月1日至2018年11月30日，双方约定由蔡元春负责使用“宏达899”船装砂运至文昌市清澜港码头，被告人张仔腾支付营运砂款。同月，张仔腾联系文昌市清澜港口福河砂场老板朱某同意以31元一立方米价格收购海砂。   2018年8月9日，被告人张仔腾与蔡元春商定在文昌市中水道（E110°39.066ˊ，N20°11.816ˊ）采砂，由蔡元春组织船员采挖海砂。11日23时许，“宏达899”船运至文昌市清澜港口福河砂场卸砂时被查获，查扣海砂937.5立方米，涉案海砂已被海南省文昌市海洋与渔业局运至文昌市清澜港外海域回填入海。2018年10月10日，海南省文昌市海洋与渔业局对蔡元春罚款人民币3.5万元。经鉴定，涉案海砂到案交易价格为人民币2.625万元。   2018年8月21日，被告人张仔腾与蔡元春商定后，由蔡元春组织船员到文昌市西南浅滩海域采挖海砂（E110°34.632ˊ，N20°16.340ˊ），在采砂过程中被查获，查扣海砂4385立方米，涉案海砂已被海南省文昌市海洋与渔业局运至文昌市清澜港外海域回填入海。经鉴定，涉案海砂船舱交易价格为人民币8.77万元。   被告人蔡元春于2018年11月26日向海南省公安边防总队海警第三支队投案；被告人张仔腾于2018年11月29日被海南省公安边防总队海警第三支队传唤到案接受询问。   2019年12月2日，被告人张仔腾向该院预缴纳罚金2万元。2019年12月3日，被告人蔡元春向该院预缴纳罚金3万元。   原判认为，被告人蔡元春、张仔腾违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证、采矿许可证擅自采矿，涉案海砂价值13.395万元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人蔡元春、张仔腾的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，该院予以支持。被告人蔡元春主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张仔腾经传唤到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人蔡元春已向该院预缴纳罚金3万元，被告人张仔腾已向该院预缴纳罚金2万元，此外，二被告人分别向海口海事法院缴纳生态赔偿金等各项费用18.65万元（共计37.3万元），认罪认罚。因广东省徐闻县海洋与渔业局于2018年5月9日、海南省文昌市海洋与渔业局于2018年10月10日分别对蔡元春罚款人民币10万元、3.5万元，共计13.5万元。被告人蔡元春、张仔腾作为共同犯罪，该行政罚款应当折抵二被告人刑事犯罪的罚金，对被告人蔡元春、张仔腾分别向该院预缴纳的罚金3万元、2万元，能够与上述行政罚款全部折抵，故被告人蔡元春向该院预缴纳的罚金3万元及被告人张仔腾向该院预缴纳的罚金2万元，应当予以退还。被告人蔡元春被依法扣押并随案移送的蓝色OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库。随案移送的登记保存的“宏达899”船舶1艘，是被告人蔡元春和福建省莆田市湄洲轮船公司共有，蔡元春占49%股份，福建省莆田市湄洲轮船公司占51%的股份，该船舶中被告人蔡元春所占的49%的份额予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人蔡元春犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月,并处罚金3万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月13日起至2021年4月8日止。罚金以行政罚款折抵。）二、被告人张仔腾犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月13日起至2020年12月8日止。罚金以行政罚款折抵。）三、被告人蔡元春被依法扣押的蓝色OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库；四、随案移送的登记保存的“宏达899”船舶中被告人蔡元春所占的49%的份额予以没收，上缴国库；五、被告人蔡元春、张仔腾分别预缴纳的罚金3万元和2万元，予以退还二被告人。   抗诉机关海南省人民检察院第一分院提出抗诉，认为：一、一审判决认定事实、适用法律错误。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条的规定，本案中，蔡元春实施三次非法采矿行为，第一、二次非法采矿行为已经被行政处罚，故第一、二次已被处理的非法采砂行为涉及的数额不应累计认定，应只认定其第三次非法采矿的数额，即8.77万元。一审判决认定蔡元春非法采砂价值13.395万元，属于事实认定错误。其次，根据《解释》第三条的规定，本案中，蔡元春未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，在二年内因非法采矿受过两次以上行政处罚又雇工实施非法采矿行为(涉案海砂价值8.77万元)，构成非法采矿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第四百三十条第一款、《解释》第三条第一款第(三)项定罪处罚。一审判决依照《解释》第三条第一款第(一)项对蔡元春定罪处罚，属于适用法律错误。   二、一审判决适用刑罚不当。本案是一起共同犯罪案件，蔡元春提供船只、组织人员采砂，张仔腾提供采砂的时间、地点并联系销售海砂，共同完成犯罪，二被告人所起的作用相当。本案中，蔡元春具有自首情节、张仔腾具有坦白情节。在共同犯罪中二被告人所起的作用相当的情况下，该判决却对具有自首情节的蔡元春判处有期徒刑十一个月，对具有坦白情节的张仔腾判处七个月量刑明显失衡。虽然该判决不属于量刑畸轻，但量刑明显失衡，罪责刑不相一致。   三、一审判决罚金折抵错误。两次行政处罚中，行政主管部门明确认定责任主体、当事人为蔡元春，《行政处罚决定书》对蔡元春作出行政处罚，并没有对张仔腾作出行政处罚并出具相关处罚决定书，不能认定张仔腾因非法采矿被行政处罚二次。因此，应当对张仔腾判处罚金，且不能以行政处罚折抵罚金。《解释》第八条规定“多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算”，即《解释》已经将被行政处罚的数额予以剔除，未在刑事范畴重复评价，依照刑法规定判处罚金不属于“一事二罚”。《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。“违法行为”指的是具体的某一次违法行为，即本案第一、二宗事实已经被行政处罚可以折抵罚金，但第三宗非法采矿事实并未被行政处罚，则应当要并处罚金，不能用对第一、二宗违法行为的行政罚款折抵第三宗违法行为的刑事处罚罚金。   综上所述，一审判决书认定事实、适用法律、罚金折抵错误，适用刑罚不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。   海南省人民检察院指派检察员出庭支持抗诉，认为：一、一审判决认定事实、适用法律错误。《解释》第八条规定的“未经处理”包括未经行政处理和刑事处理。本案中，蔡元春、张仔腾于2018年3月31日和8月11日两次非法采矿。同年5月9日和10月10日，广东省徐闻县海洋与渔业局和海南省文昌市海洋与渔业局分别对蔡元春作出行政处罚，罚款10万元、3.5万元，共计13.5万元，均未对张仔腾作出行政处罚。后蔡元春、张仔腾又于同年8月22日第三次非法采矿，矿产价值8.77万元。故，蔡元春两次已被行政处理的非法采矿的价值数额不应累计认定，应当认定蔡元春第三次即同年8月22日非法采矿的价值数额8.77万元，一审判决认定蔡元春非法采砂价值13.395万元，属于事实认定错误。《解释》第三条第一款第（三）项规定，二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。本案中，蔡元春未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，在二年内因非法采矿受过两次行政处罚又实施非法采矿行为，构成非法采矿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《解释》第三条第一款第（三）项定罪处罚，一审判决依照《解释》第三条第一款第（一）项对被告人蔡元春定罪处罚，属于适用法律错误。另，张仔腾被海南省公安边防总队海警第三支队电话传唤到案的时间是2018年11月28日，一审判决认定为2018年11月29日错误。   二、一审判决认定张仔腾坦白错误，对蔡元春、张仔腾量刑明显失衡。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自已的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。这里的主要犯罪事实是指主要(基本)犯罪构成事实。本案中，蔡元春2018年11月26日到案后于当日供述张仔腾涉案。侦查机关出具的到案经过证实同年11月28日张仔腾经电话传唤至海警第三支队接受调查，此时张仔腾有充分的自主选择余地，其能够到案体现了投案的主动性，应当认定为自动投案。张仔腾到案后在一审判决前如实供述了自己和蔡元春的犯罪事实。因此，张仔腾在侦查机关发觉其犯罪事实但尚未受到讯问，未被采取强制措施只是接受侦查机关电话传唤后到案，并如实供述自己和蔡元春的罪行，应当认定为自首，一审判决认定被告人张仔腾坦白错误。另，本案是一起共同犯罪案件，蔡元春提供船只、组织人员采砂，张仔腾提供采砂的时间、地点并联系销售海砂，共同完成犯罪，二被告人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一审判决判处蔡元春有期徒刑十一个月，张仔腾有期徒刑七个月，量刑明显失衡。   三、一审判决判处罚金折抵错误。《行政处罚法》第二十八条规定的违法行为与犯罪行为应当具有同一性。本案中，蔡元春因非法采矿被两次行政处罚后又实施非法采矿行为，构成非法采矿罪，两次行政处罚是其构成犯罪的先决条件。蔡元春两次行政处罚所缴纳的罚款是对其犯罪行为之前违法行为的处罚，蔡元春被两次行政处罚后再次非法采矿，依法构成非法采矿罪，且其第三次非法采矿的行为并未受到行政处罚，其之前缴纳的行政处罚罚款不应折抵其犯罪行为的罚金。一审判决认定蔡元春、张仔腾作为共同犯罪，该行政罚款应当折抵二被告人刑事犯罪的罚金，蔡元春的罚金以行政罚款折抵错误。根据《解释》第八条的规定，本案中，行政机关两次行政处罚的责任主体、当事人为蔡元春，未对张仔腾作出行政处理。张仔腾二年内非法采矿价值数额应当累计计算，共13.395万元，情节严重，构成非法采矿罪，一审判决判处张仔腾罚金正确，但判处其罚金以行政罚款折抵错误。   综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人共和国刑事诉讼法》第二百三十二条的规定，请二审法院依法纠正。   上诉人（原审被告人）蔡元春提出上诉，认为：一审判决对其在“宏达899”船中的持股份额认定错误，其所持有的49%份额是代持有。还认为其系自首，积极退赔、缴清生态修复费用，原判对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。2020年6月19日，蔡元春向一审法院提交《撤回上诉申请书》，表示其已服一审判决，要求撤回上诉。   经审理查明：原判认定被告人蔡元春、张仔腾违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证、采矿许可证擅自采矿。2018年3月31日，二人商定出海非法采挖海砂，采砂过程中被广东省徐闻县海洋与渔业局查获，查扣海砂1000立方米，经鉴定，涉案海砂价值2万元；同年5月9日，该局对蔡元春罚款人民币10万元。2018年8月9日，二人商定出海非法采挖海砂，采砂过程中被海南省文昌市海洋与渔业局查获，查扣海砂937.5立方米，经鉴定，涉案海砂价值2.625万元；同年10月10日，该局对蔡元春罚款人民币3.5万元。2018年8月21日，二人商定出海非法采挖海砂，采砂过程中被海南省文昌市海洋与渔业局查获，查扣海砂4385立方米，经鉴定，涉案海砂价值8.77万元的事实清楚。   二审另查明，被告人张仔腾于2018年11月28日被海南省公安边防总队海警第三支队在该支队电话传唤到案接受调查。   上述事实，由下列证据予以证实：登记保存的“宏达899”船1艘（照片）、扣押蔡元春手机1部、海南省海洋与渔业监察总队案件移送书、案件调查报告、船舶国籍证书、船舶所有权登记证书、船舶股份协议书、光船租赁合同、运输承揽合同、中国海监广东省总队徐闻大队《关于商请提供“宏达899采砂船未经批准擅自开采海砂案”案件卷宗的复函》、文昌市海洋执法大队《关于贵单位要求调取“宏达899”非法采砂案件的通知的复函》、常住人口信息、海口市海洋和渔业监察支队《证明》、到案经过、归案经过、证人蔡某、林某1、张某、陆某、高某1、阮某、吴某、孙某、林某2、高某2、朱某、吉某等人的证言、被告人蔡元春、张仔腾的供述和辩解、“宏达899”采砂船非法开采矿产资源量鉴定报告、价格认定结论书、勘验、检查、辨认笔录。   以上证据经一、二审庭审举证、质证。证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，且能够相互印证。本院予以确认。   对检察机关的抗诉意见及上诉人蔡元春的上诉，本院综合评判如下：   一、关于原判根据《解释》第三条第一款第（一）项认定被告人蔡元春犯非法采矿罪及非法采挖海砂价值13.395万元是否正确的问题。   经查，被告人蔡元春、张仔腾分别于2018年3月31日和8月11日两次非法采矿，同年5月9日和10月10日，广东省徐闻县海洋与渔业局和海南省文昌市海洋与渔业局分别对蔡元春作出行政处罚。后蔡元春、张仔腾又于同年8月22日第三次非法采矿，矿产价值8.77万元。根据《解释》第三条第一款第（三）项“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’”的规定，蔡元春未取得海砂开采海域使用权证及采矿许可证，在二年内因非法采矿受过两次以上行政处罚又实施非法采矿行为，采砂价值8.77万元，构成非法采矿罪。故检察机关关于原判依据《解释》第三条第一款第（一）项规定认定蔡元春构成非法采矿罪，适用法律错误的抗诉理由成立，本院予以采纳。   二、关于原判认定被告人张仔腾系坦白是否正确的问题。   经查，海南省公安边防总队海警第三支队在二审中出具的《归案经过》可以证实被告人张仔腾于2018年11月28日经办案民警在办公室电话传唤后，于当日主动到案接受调查。张仔腾在侦查机关发觉其犯罪事实但尚未被采取强制措施，只是接到侦查机关电话传唤后即到案，并如实供述自己和蔡元春的罪行，应当认定为自首。原判认定张仔腾为坦白不当，本院予以纠正。检察机关关于张仔腾构成自首的抗诉理由成立，本院予以采纳。   三、关于被告人蔡元春、张仔腾量刑是否失衡的问题。   经查，本案非法采砂共同犯罪中，蔡元春、张仔腾约定由蔡元春提供船只、组织人员采砂，张仔腾提供采砂的时间、地点并联系销售海砂。张仔腾联系福河砂场老板朱某以每立方米31元收购海砂，蔡元春采砂每立方米收取30元。上述事实有运输承揽合同、被告人蔡元春及张仔腾的供述、证人朱某的证言等证据相互印证，足以证实。在本案共同犯罪中，蔡元春与张仔腾虽不区分主从，但所采海砂出售款项蔡元春占大部分，张仔腾占小部分，蔡元春在共同犯罪中所起作用重于张仔腾，且蔡元春因非法采矿受过两次行政处罚，主观恶性较大，故原判对蔡元春、张仔腾的量刑并无失衡。原判虽认定张仔腾坦白不当，但鉴于张仔腾认罪态度好，缴清生态赔偿金及预缴罚金，已对其从轻处罚，量刑适当。综上，检察机关关于蔡元春、张仔腾量刑失衡的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。   四、关于被告人蔡元春、张仔腾罚金折抵的问题。   （一）蔡元春罚金折抵问题。《行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。该条所称的违法行为应与犯罪行为具有同一性。本案中，蔡元春是因二年内非法采矿被两次行政处罚后又再实施非法采矿行为，构成非法采矿罪。蔡元春两次行政处罚所缴纳的罚款是对其犯罪行为之前违法行为的处罚，不应折抵其犯罪行为的罚金。故原判判定蔡元春的罚金以行政处罚罚款折抵不当，应予纠正。（二）张仔腾罚金折抵问题。本案行政机关针对第一、二宗事实作出的行政处罚责任主体是蔡元春，未对张仔腾作出行政处罚，故原判将两次行政处罚罚款折抵张仔腾的罚金不当，应予纠正。综上，检察机关关于蔡元春、张仔腾以行政罚款折抵罚金不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。   五、关于被告人蔡元春上诉后又申请撤回上诉的问题。   经查，一审法院于2020年6月8日向被告人蔡元春宣判，蔡元春于当日表示要上诉。后蔡元春于2020年6月19书写《撤回上诉申请书》提交一审法院。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条：“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。”的规定，蔡元春在上诉期满后要求撤回上诉，经本院审查，原判确有认定事实不清和法律适用错误的问题，本案应继续审理，故对蔡元春的撤回上诉申请，本院不予准许。   本院认为，被告人蔡元春未取得海砂开采海域使用权证及采矿许可证，在二年内因非法采矿受过两次以上行政处罚又实施非法采矿行为，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人张仔腾违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证及采矿许可证擅自采矿，涉案海砂价值13.395万元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人蔡元春、张仔腾的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，本院予以支持。被告人蔡元春、张仔腾系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人蔡元春已预缴纳罚金3万元，被告人张仔腾已预缴纳罚金2万元。此外，二被告人分别向海口海事法院缴纳生态赔偿金等各项费用18.65万元（共计37.3万元），认罪认罚。被告人蔡元春被依法扣押并随案移送的蓝色OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库。随案移送的登记保存的“宏达899”船舶1艘，是被告人蔡元春和福建省莆田市湄洲轮船公司共有，蔡元春占49%股份，福建省莆田市湄洲轮船公司占51%的股份，该船舶中被告人蔡元春所占的49%的份额予以没收，上缴国库。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：   一、维持海南省第一中级人民法院（2019）琼96刑初143号刑事判决第三、四项，即被告人蔡元春被依法扣押的蓝色OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库；随案移送的登记保存的“宏达899”船舶中被告人蔡元春所占的49%的份额予以没收，上缴国库。   二、撤销海南省第一中级人民法院（2019）琼96刑初143号刑事判决第一、二、五项，即被告人蔡元春犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月,并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月13日起至2021年4月8日止。罚金以行政罚款折抵）；被告人张仔腾犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月13日起至2020年12月8日止。罚金以行政罚款折抵）；被告人蔡元春、张仔腾分别预缴纳的罚金30000元和20000元，予以退还二被告人。   三、被告人蔡元春犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月,并处罚金30000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月13日起至2021年4月8日止）。   四、被告人张仔腾犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月13日起至2020年12月8日止）。   本判决为终审判决。   审判长 林倩影   审判员 冯 坤   审判员 张 爽      二〇二〇年十二月二十四日   法官助理 李文健   书记员 王俊杰   附相关法律条文:   《中华人民共和国刑法》   第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   ......   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   ......   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》   第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：   （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；   （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；   （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；   （四）造成生态环境严重损害的；   （五）其他情节严重的情形。   ......   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。