湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1462号上诉人（原审被告）：湘西星星雨教育咨询有限责任公司。住所地：湖南省吉首市。法定代表人：罗明珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：何沅丽，湖南四维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵唯薇，女，土家族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：夏桂花，湖南广湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑慧琳，女，苗族，住湖南省。委托诉讼代理人：郑慧裙，女，苗族，住湖南省，系郑慧琳姐姐。原审被告：晏秉玉，女，苗族，住湖南省吉首市。原审被告：石云飞，女，苗族，住湖南省吉首市。上诉人湘西星星雨教育咨询有限责任公司、赵唯薇因与被上诉人郑慧琳及原审被告晏秉玉、石云飞合伙协议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘西星星雨教育咨询有限责任公司的委托诉讼代理人何沅丽、上诉人赵唯薇的委托诉讼代理人夏桂花、被上诉人郑慧琳的委托诉讼代理人郑慧裙、原审被告晏秉玉到庭参加诉讼。上诉人赵唯薇、上诉人湘西星星雨教育咨询有限责任公司的法定代表人罗明珍、被上诉人郑慧琳、原审被告石云飞经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。湘西星星雨教育咨询有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人郑慧琳对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决对证据认定错误，导致对事实认定错误；2.一审适用法律错误。赵唯薇辩称，1.新天地幼儿园并非是新公司，而是湘西星星雨教育咨询有限公司的一个经营项目；2.答辩人与郑慧琳签订《入股协议书》应认定为职务行为；3.本案并非适用上诉人提及的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款规定。郑慧琳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，赵唯薇行使的是湘西星星雨教育咨询有限责任公司的职务行为，代表公司与答辩人签订合同，请求二审法院维持一审判决，并要求强制执行。晏秉玉述称，办理教育事业完全是可以用湘西星星雨教育咨询有限责任公司证件来办理的，不需要成立新的公司。且赵唯薇与晏秉玉商谈湘西星星雨教育咨询有限责任公司的转让，至今未给晏秉玉办理转让手续，赵唯薇只是以个人名义委托晏秉玉去跟郑慧琳协商入股本金退还事宜。赵唯薇上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判赵唯薇不承担责任或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定赵唯薇与晏秉玉同意退还股金与事实不符；2.原审判决认定赵唯薇个人账户与公司账户混同重叠，从而应与公司对外承担连带责任，缺乏依据，适用法律错误。湘西星星雨教育咨询有限责任公司辩称，本案所涉合同仅是赵唯薇与郑慧琳的个人交易，依据合同的相对性原则应由赵唯薇个人承担责任。郑慧琳辩称，上诉人赵唯薇的上诉理由不能成立，赵唯薇与郑慧琳签订的协议书是代表湘西星星雨教育咨询有限责任公司行使的职务行为，我请求二审法院判令赵唯薇与湘西星星雨教育咨询有限责任公司共同承担，并要求强制执行。晏秉玉述称，晏秉玉不认可郑慧琳是入股公司的股东，晏秉玉要求由赵唯薇个人承担偿还义务。石云飞未向本院提交书面意见。郑慧琳向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告于2018年7月13日签订的《新天地幼儿园入股协议书》；2.判令被告退还原告支付入股款项共计人民币壹拾捌万元整（180000元），并支付本金利息贰万元整（20000元）；3.本案的诉讼费用全部由被告承担；4.资金占用利息（按2020年元月前银行贷款年利率最高标准核算，约2.4万）。一审法院认定事实：2018年7月13日，原告郑慧琳（乙方）与原湘西星星雨教育咨询有限责任公司法定代表人即被告赵唯薇（甲方）签订了《新天地欢乐世界幼稚园入股协议》：一、入股内容1、乙方自愿同意出资入股甲方，共计股金18万元整（大写：壹拾捌万整，乙方承诺在合同签订1日内，按照银行转账方式将资金打入甲方账户（户名：赵唯薇工行账户：6222********）。2、甲方授权乙方在资金按照约定到位的前提下，公司正常运营将长期享受分红，自2018年7月13日起为甲方的股东，乙方在合同生效后享受相应比例的分工及相应权益、承担相应义务及责任。3、经营项目包含幼儿园、托班、早教、水育等项目。二、乙方分红股份占比：1、乙方占公司分红股份的3％（百分之叁）。2、经甲方授权可享有对公司内的监督权。3、经甲方授权同意后可享有对公司内部账务知情权。四、退出及转让机制。1、此协议签订未满一年，不允许甲方回收或乙方退股及转让等。2、在此协议签订满一年后，退出机制如下①若乙方在还未享受分红权益前提出退股，则优先甲方无条件原价回购；②乙方股权转让给除甲方以外的第三人时，必须征得甲方书面同意方可，否则自行私下转让协议无效。③若甲方单方面回收乙方股权，则根据甲乙双方协商价格回收（乙方有权拒绝股权回收）。六、财务审计：1、由甲方统一安排财务进行每月核算、审计、每个季度出具上季度利润报表，甲方双方签字确认，年底统一叠加；2、每月利润计算方法为：当月公司总课消费用-当月总成本支出；3、每年分红计发时间为：合同生效后一年后（9月1日开学起生效）进行计算。协议签订当日，原告郑慧琳通过银行将股金98000元汇入被告赵唯薇约定的个人账户。次日，原告郑慧琳再次通过银行将股金82000元汇入被告赵唯薇约定的个人账户。随后，被告赵唯薇将该款项用于被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司交纳房租等业务开支。2018年7月19日，被告赵唯薇收到吉首市教育和体育局作出的吉教体函﹝2018﹞29号《关于筹设吉首新天地欢乐世界幼稚园的批复》。2019年3月15日，被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司的法定代表人由赵唯薇变更为晏秉玉。但赵唯薇仍为该公司最大的股东。因吉首新天地欢乐世界幼稚园未能如期筹建，原告多次找到被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司法定代表人晏秉玉，并与被告赵唯薇微信联系要求退还股金，二被告虽同意退还股金，但就如何退还股金意见不一。原告遂诉至一审法院。在一审过程中，经被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司全体股东即被告赵唯薇、晏秉玉、石云飞决议，将公司债权债务整体转让给罗明珍等，被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司的法定代表人由晏秉玉变更为罗明珍。被告赵唯薇在担任湘西星星雨教育咨询有限责任公司的法定代表人期间，公司的财务由其一人管控，其个人账户和公司账户混同重叠。一审法院认为，本案作为合伙协议纠纷，原告郑慧琳与被告赵唯薇签订的《新天地欢乐世界幼儿园入股协议》及《代持股协议》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，受法律保护。二份协议虽无被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司加盖公章，但被告赵唯薇系湘西星星雨教育咨询有限责任公司的法定代表人，应视为职务行为，应由公司承担责任。本案中，二被告同意退还原告的股金，案涉的《新天地欢乐世界幼儿园入股协议》可以解除。对于退还股金，被告赵唯薇在担任湘西星星雨教育咨询有限责任公司的法定代表人期间，公司的财务由其一人管控，其个人账户和公司账户混同重叠，被告赵唯薇因本案的协议通过个人账户收取了原告的股金，既是个人行为，也是职务行为。故二被告应共同退还原告股金。因公司的债权债务已整体转让，原公司股东即被告晏秉玉、石云飞在本案中不再承担民事责任。综上所述，原告关于“解除协议，退还股金180000元”的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。对原告关于“支付资金占用利息”的诉讼请求，未有约定一审法院不予支持。被告湘西星星雨教育咨询有限责任公司关于“协议系原告与赵唯薇个人签的，与公司没有合同关系”的抗辩意见，不能成立，一审法院不予采纳。被告赵唯薇、石云飞经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、举证、辩论的权利，并自行承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定。判决：一、解除原告郑慧琳与被告赵唯薇签订的《新天地欢乐世界幼儿园入股协议》；二、被告赵唯薇、湘西星星雨教育咨询有限责任公司在本判决生效之日起三日内退还原告郑慧琳股金180000元；三、驳回原告郑慧琳的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由被告赵唯薇、湘西星星雨教育咨询有限责任公司承担。二审中，上诉人赵唯薇向本院提交了两组新的证据，即：证据1企业信息、结婚证复印件、开家长会的照片、赵唯薇与晏秉玉部分微信聊天记录，拟证明新天地欢乐幼儿园是湘西星星雨教育咨询有限公司为使幼儿招生合法化而申请设立的事实；证据2赵唯薇与郑慧琳的微信聊天记录、赵唯薇与晏秉玉另部分微信聊天记录，拟证明湘西星星雨教育咨询有限责任公司已整体转让以及公司转让前赵唯薇委托晏秉玉与郑慧琳沟通且其二人对公司转让知情的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：证据1达不到上诉人的证明目的，证据2与本案无关，本院均不予采信。本院经审理另查明，郑慧琳与赵唯薇未签订《代持股协议》。其余案件基本事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”本案中，《新天地欢乐世界幼儿园入股协议》中载明“法人代表：赵唯薇”的词句，结合案涉协议对郑慧琳未采用发起人或设立人称谓的情形、赵唯薇时任湘西星星雨教育咨询有限责任公司法定代表人的事实、赵唯薇与郑慧琳均作出认可赵唯薇以该公司名义与郑慧琳磋商及签订案涉协议的陈述、案涉协议涉及的经营场所与该公司住所地均位于步步高商场等情形。据此，应认定赵唯薇系以湘西星星雨教育咨询有限责任公司法定代表人身份并以该公司名义与郑慧琳磋商及签订案涉协议。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，赵唯薇在担任湘西星星雨教育咨询有限责任公司法定代表人期间以该公司名义与郑慧琳磋商并签订案涉协议。据此，案涉协议的法律后果应当由湘西星星雨教育咨询有限责任公司承受。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”以及该法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，郑慧琳已履行案涉协议约定的支付股金义务，而其合同相对方存在未能履行合同约定主要义务的情形及因违约行为致使不能实现合同目的之情形。据此，一审认定案涉协议应予以解除并确认由湘西星星雨教育咨询有限责任公司承担返还股金的责任，并无不当。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，订立案涉协议之时，赵唯薇系湘西星星雨教育咨询有限责任公司股东及法定代表人，赵唯薇多次以该公司名义签订协议并以个人账户收取协议约定股金且还存在其他以个人账户开展该公司经营活动的情形，该公司的财产与赵唯薇个人财产存在混同且已严重损害了该公司债权人的利益。据此，一审认定赵唯薇就湘西星星雨教育咨询有限责任公司对郑慧琳返还股金承担连带责任，并无不当。综上所述，湘西星星雨教育咨询有限责任公司和赵唯薇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人湘西星星雨教育咨询有限责任公司负担1950元，上诉人赵唯薇负担1950元。本判决为终审判决。审判长 彭 俊审判员 龙少松审判员 李 伟二〇二〇年十二月二十四日书记员 向俊庭附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......