安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖03民终2440号上诉人（原审被告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路**，统一社会信用代码91321100141375578R。法定代表人：鲍荣平，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马存华，男，汉族，1972年10月11日出生，住安徽省合肥市肥东县。委托诉讼代理人：阚抒，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓冬，北京中银（合肥）律师事务所律师。原审被告：蚌埠市重点工程建设管理中心（原蚌埠市重点工程建筑管理局），住，住所地安徽省蚌埠市南湖路**国土资源大厦**一社会信用代码123403006989568048。法定代表人：张峰，该中心主任。委托诉讼代理人：周自明，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋祁，安徽国梦律师事务所实习律师。上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建公司）因与被上诉人马存华、原审被告蚌埠市重点工程建设管理中心（以下简称蚌埠重点工程中心）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。镇江二建公司上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判驳回马存华的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由马存华承担。事实和理由:一、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决认为镇江二建公司与马存华存在室内电力电缆工程没有事实和法律依据。原审法院仅凭马存华提供的涉案工程原项目负责人戴明勇于2017年8月10日补签的《合同协议书》和工程取费计算表即确认双方存在室内电力电缆工程及认定工程价款为820000元,显然属于证据不足,且明显存在偏袒马存华之嫌。首先，马存华提供的《合同协议书》和工程取费计算表均是马存华与戴明勇恶意串通伪造,并非事实。马存华提供的《合同协议书》注明的签订日期为2013年6月4日,马存华第一次开庭时也讲该协议书就是在2013年6月4日签订的,但在镇江二建公司坚持主张对协议书形成时间及盖章真伪进行鉴定的情况下,马存华才承认协议书是后来双方补签的,足以证明马存华缺失诚信。为此,该协议书本身就不具有真实性,是马存华和戴明勇为该起诉讼而伪造的,不具有任何证明效力。其次，涉案工程在2014年即已竣工验收并交付使用,因戴明勇作为项目负责人在工程施工过程中存在借高利贷，拖欠材料款、人工工资等各种问题,在工程施工过程中就隐匿不见,镇江二建公司无法找到,为此,涉案工程后期均是由镇江二建公司自行施工结束并最终与蚌埠重点工程中心办理竣工验收,故戴明勇其实早已不具备涉案工程项目负责人的身份。再次，马存华在涉案工程竣工验收后三年多将近四年的时间内,再次找到戴明勇进行结算,且在未提供任何证明存在所谓“室内电力电缆工程”和工程量施工资料(如施工图纸、工程量清单等)的情况下,与戴明勇补签《合同协议书》和结算单,镇江二建公司有理由怀疑是马存华与戴明勇恶意串通伪造的,是虚假的。原审法院对结算单上820000元工程款的结算依据等基本事实均未进行审查，迳行作为证据使用错误。第四，马存华作为证据提供的《安装工程款预(决)算表》中所列举的电缆均是在室外电力电缆工程所使用的大电缆，且也均包含在(2017)皖0303民初319号案件的审计报告中，室内电力电缆工程根本就无法用到该规格的大电缆。为此，马存华所提供的证据与事实也是相互矛盾的，该事项法院完全可以与专业人士进行核实，也可以到涉案工程现场去验证。第五，如果存在马存华所称的室内电力电缆工程，既然室外电力电缆工程也是由马存华承建的，且室内电力电缆工程要早于室外电力电缆工程结束，马存华就室内电力电缆工程与室外电力电缆工程不一起向镇江二建公司主张工程款不符常理。且室外电力电缆工程工程款是通过评估鉴定，而室内电力电缆工程工程款却通过戴明勇签字确认亦违背常理。唯一的解释只能是他们恶意串通、弄虚作假。综上，如果仅凭上述证据就可以判决镇江二建公司承担给付工程款责任，那么如果马存华现在再找到戴明勇补签一份名为室内电力电缆工程二期的《合同协议书》，并让戴明勇出具一份签字盖章的结算单，镇江二建公司是不是还要承担工程款给付责任？二、依据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的规定，马存华应当就存在室内电力电缆工程和工程款数额承担举证责任。原审判决将是否存在室内电力电缆工程和马存华主张的室内电力电缆工程价款是否包含在319号案件中的举证责任分配给镇江二建公司显然错误。首先，原审中镇江二建公司就马存华提出存在室内电力电缆工程和工程款数额提出合理的质疑，马存华应提供充足证据予以证明。其次，镇江二建公司提供的证据足以证明涉案工程仅存在一项电力电缆工程,只是该电力电缆工程在施工过程中发生变更，但还是一项电力电缆工程，不存在马存华诉称的室内电力电缆工程和增加的电力电缆工程。第三，(2017)皖0303民初319号民事判决足以证明涉案工程仅存在一项电力电缆工程且在该案件中已经处理完毕。而原审判决认为该判决确认的是增加的电力电缆工程款显然与事实不符，系原审法院的理解错误。首先，在该份判决书第2页第1自然段，马存华起诉状中的事实和理由明确称:。被告一将国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心电力电缆工程，并非增加的电力电缆工程；其次，该份判决书第2页最后一段，本院经审理认定事实如下：被告二建公司将蚌埠市国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心电力电缆工程分包给原告，并非增加的电力电缆工程。因此,就该份判决无论是马存华起诉的事实，还是法院确认的事实均为涉案工程仅存在一项电力电缆工程，根本没有所谓增加的电力电缆工程。再次，该份判决所依据的蚌埠市大成工程咨询有限公司（以下简称大成公司）出具的《关于蚌埠市国家玻璃及晶硅材料制品质量监督检验中心——电力电缆工程竣工结算的审核报告》（以下简称《审核报告》）和《建设工程预算造价审核定案表》中均明确所鉴定的工程概况、审核范围均为国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心——电力电缆工程，而非增加的电力电缆工程。第四，原审判决以319号案件中，马存华提供的《建设工程施工合同》中约定的承包范围为增加的电力电缆工程，就认定319号案件处理的增加的电力电缆工程款更是脱离事实。首先，上述工程施工合同是马存华为进行审计结算而后来补签的,该份合同只是作为审计结算程序上的形式材料，并未进行实质性的约定；其次，镇江二建公司在原审中提供的第4组证据中，镇江二建公司与蚌埠重点工程中心签订的《协议书》中是就增加的电缆工程和增加的汽车坡道工程的施工进行约定，但是，所谓增加的电缆工程和增加的汽车坡道工程是在原主楼工程、附楼工程及配套工程的增加，而非是原电缆工程和汽车坡道工程的增加。为此,马存华在《建设工程施工合同》中写上工程范围为增加的电力电缆工程，就想当然地认为存在原电力电缆工程，并与戴明勇串通伪造证据向法院起诉，没有事实依据。原审法院对马存华的意见予以支持错误。另外，涉案工程是在2014年底交付办理竣工验收合格，原项目部负责人戴明勇在工程竣工之前已经离开案涉工程，为此就戴明勇作为原项目部负责人无权代表镇江二建公司与马存华补签合同以及签署结算单，因为戴明勇在工程结束后不具有代理权限。而马存华提供的合同书、结算单也不能证明构成表见代理，因为在马存华起诉镇江二建公司有关电缆建设工程纠纷以及电缆买卖合同纠纷中，镇江二建公司就戴明勇的权限以及持有项目部公章的真假均作出否定的认定，而马存华在工程结算后3-4年时间再次找到戴明勇签署工程文件，已经不具有善意性。马存华提供的合同书以及结算单不能作为定案的依据。综上所述,原审判决认定事实不清、证据不足且认定错误,请求二审法院撤销原审判决,并依法改判驳回马存华的诉讼请求。马存华辩称，一审判决查明事实清楚、证据充分。（一）戴明勇就案涉工程挂靠镇江二建公司，镇江二建公司应就戴明勇的行为承担法律后果。（2017）皖0303民初319号案件已经确认戴明勇是镇江二建公司案涉工程的项目负责人，其代表镇江二建公司对案涉工程进行管理，有权在合同和结算单上签字确认。案涉工程虽于2013年8月30日施工完毕，直至2017年8月10日才补签合同、结算确认工程价款，但是这并不影响合同及结算单的法律效力，更不阻碍马存华向镇江二建公司要求支付工程款的诉讼请求。首先，本案合同及结算单中不仅有戴明勇个人的签字，亦有镇江二建公司的项目部公章。其次，在工程施工完毕后，马存华多次与镇江二建公司沟通协商案涉工程的结算及工程款支付问题。但因镇江二建公司将整体工程转包给戴明勇施工，对于该请求均以与戴明勇协商解决置之不理，马存华只能与项目负责人戴明勇结算案涉工程款。最后，即使本案合同补签，但法律并无禁止性规定表明补签的合同无效。另外，镇江二建公司一审中也陈述其登报公告公章作废时间在本案合同签署时间之后。（二）马存华在一审中已充分尽到举证责任。1.一审中，马存华已提交了《合同协议书》以及戴明勇签名的《工程取费计算表》、镇江二建公司签章的《工程变更申请报告》、工程联系单及施工图等证明其为案涉工程的实际施工人及案涉工程量。镇江二建公司却未能提供有效证据反驳案涉工程量。2.本案已通过审理查明案涉工程存在设计变更的事实，且核实了大成公司作出的《审核报告》不包含本案所涉及的设计变更前室内电缆安装工程的工程款。理由如下：（1）大成公司作出的《审核报告》是因为工程变更设计导致工程量增加，根据政府要求，就该增加部分单独作结算。这就是整体工程没有最终结算，但是增加的电力电缆工程却有结算价格的背景原因。（2）室内电缆安装工程在原有设计图中已经存在，工程价款也包含在原有的投标价中。如果大成公司作出的《审核报告》再包含该部分工程款，则会出现室内电缆款重复计算的后果，故《审核报告》中《编制说明》部分也陈述：“该工程量为附楼1、附楼2、主楼、门卫所有从修改后变室配电引出的主电源工程量，”说明工程量仅为增加的工程量，不包含主楼内电力电缆部分。“主楼内电力电缆线径及主材单价修改差额部分待本次预算双方确定后，再次在清单已报价内容中扣除电力电缆差额。”（3）不包含的证明。镇江二建公司加盖公章认可的《工程变更申请报告》已列明工程量，大成公司作出的《审核报告》仅就设计变更后增加部分确认了部分工程量。故剩下的工程量应为马存华在本案实际施工部分。举例说明：1.型号为YJV22-1KV-3*185+2*95的电缆在“安装工程计算表”只计算了577m，而在《工程变更申请报告》显示，使用了型号为YJV22-1KV-3*185+2*95的电缆共计1586m，故室内电缆工程量为1029m。2.型号为NHYJV22-1KV-4*50+E25的电缆只计算了156m，《工程变更申请报告》的数量为273m，故室内电缆工程量为117m。综上，马存华并未将案涉工程量与其他案件混淆，而是镇江二建公司为了逃避付款责任，否认应付的法律责任。故请求二审法院依法驳回镇江二建公司的上诉请求。蚌埠重点工程中心辩称，案涉电缆工程只有增加的电缆工程一项，主楼的有关电缆的事项应当与电缆采购事项有关。因为马存华曾就增加电缆工程起诉镇江二建公司以及蚌埠重点工程中心，另外电缆采购合同起诉过镇江二建公司。由于戴明勇是实际经办人，同时蚌埠重点工程中心曾负责该项目的负责人已经离开单位，所以关于案涉争议事实蚌埠重点工程中心不清楚，请求法院依法审判。马存华向一审法院起诉请求：1.判决镇江二建公司支付工程款820000元及利息47137.75元（以820000元为基数，按银行同期贷款利息为标准，自2017年8月10日暂计算至2018年7月16日，款清息止）；2.判决蚌埠重点工程中心在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；3.本案全部诉讼费用由镇江二建公司、蚌埠重点工程中心承担。一审法院认定事实：蚌埠重点工程中心将蚌埠国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心工程发包给镇江二建公司，镇江二建公司的该项目负责人戴明勇又将该工程中的电力电缆工程分包给马存华。双方口头约定，马存华承包范围为工程设计图纸中涉及的室内电力电缆，包工包料。2017年8月10日，戴明勇与马存华补签一份《合同协议书》，合同落款时间为2013年6月4日。合同约定，工程名称：蚌埠市国家特种玻璃检测中心；工程地点：蚌埠市；工程内容：室内电力电缆；合同开工日期：2013年6月5日；竣工日期：2013年8月30日；工程质量标准：合格；签订合同暂定价为80万元；补签合同的当日戴明勇出具了“室内电缆经双方核对一致确定为决算总价：捌拾贰万元整（￥820000.00），室内增加桥架电缆穿线夹一律不再另行计价”字据，并在该字据加盖镇江二建该项目部公章。蚌埠国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心工程已经全部竣工验收，并交付使用。另查明，一审法院（2017）皖0303民初319号案件中，马存华提供的电力电缆工程合同中及法院确认的工程价款均写明工程承包的范围为增加的电力电缆工程款。319号案马存华提供的合同价款金额与本案不相符。一审法院认为，镇江二建公司将电力电缆工程分包给不具备相应的施工资质的马存华个人实施，双方之间签订的合同协议无效。因镇江二建公司、蚌埠重点工程中心均认可涉案工程已经验收合格并交付使用，镇江二建公司应当按照合同约定向马存华支付工程款。对于支付工程款的价格因镇江二建公司的项目负责人已经确认且加盖了单位公章，故镇江二建公司支付给马存华的工程款为82万元。由于双方确认工程价款时间为2017年8月10日，在确定工程价款时没有约定给付时间，故马存华要求镇江二建公司给付所欠工程的利息从其向一审法院起诉起按银行同期贷款利息为标准开始计算至款息付清止。对于镇江二建公司辩称马存华承包涉案项目的工程款已经在319号案件中确认，经审查，319号案中所审理的马存华要求其支付电力电缆工程款的范围在承包合同协议中写明的是增加的电力电缆工程。故镇江二建公司此辩称理由不能成立。对于镇江二建公司提出马存华起诉超过诉讼时效,经审查认为,马存华承包的工程实施结束后,双方对工程价格一直没有进行结算,直到2017年8月10日,镇江二建公司的项目负责人与马存华对工程款进行结算,马存华于2018年7月16日诉讼来院,马存华的起诉没有超过诉讼时效,镇江二建公司提出的此辩解理由不予支持。由于双方合同协议系后补签订,镇江二建出具确认价款时没有明确工程款的给付时间，故马存华要求镇江二建给付所欠工程款的利息从其起诉之日起开始计算。对于马存华要求蚌埠重点工程中心在其欠付工程款范围内对马存华承担支付责任。经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，只有查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额，才能判决发包人在欠付工程价款的范围对实际施工人承担责任。因双方均未提供证据证实蚌埠重点工程中心欠付镇江二建公司工程款的数额，蚌埠重点工程中心已经按照合同约定的进度给付镇江二建公司的工程款，故对马存华的此请求不予支持。综上所述，对马存华要求镇江二建公司支付工程款及利息的诉请，予以支持。对要求蚌埠重点工程中心支付工程款诉请，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、镇江二建公司于判决生效之日起七日内支付马存华工程款82万元及利息（自2018年7月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款息付清时止）；二、驳回马存华的其他诉讼请求。案件受理费12336元（马存华预交6168元），由镇江二建公司负担，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经审理查明，马存华于（2017）皖0303民初319号案件中诉请镇江二建公司、蚌埠重点工程中心支付蚌埠国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心工程电力电缆工程款及利息，该案已作出生效判决。本案中，马存华起诉主张镇江二建公司支付蚌埠国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心工程室内电力电缆工程款及利息，蚌埠重点工程中心在欠付工程款范围内承担给付责任。首先，本诉当事人与前诉(2017)皖0303民初319号民事案件的当事人相同，两诉当事人原告均为马存华、被告均为镇江二建公司、蚌埠重点工程中心。其次，本诉中马存华主张的室内电力电缆工程款与其前诉主张的电力电缆工程款，均基于马存华与镇江二建公司之间存在的建设工程合同关系这一基础法律事实而产生的给付行为，故本诉与前诉法律关系相同，诉讼标的具有同一性。最后，马存华本诉的诉讼请求虽不同于前诉，但实质上系否定前诉的裁判结果。本案中，结合马存华、镇江二建公司均认可蚌埠国家特种玻璃及晶硅材料监督检验中心工程电力电缆工程发生设计变更的事实、《蚌埠重点工程建设管理局工程变更申请报告单》载明的该工程按变更图纸施工的内容及马存华关于设计变更前未就室内电力电缆工程进行施工的陈述，可以认定室内电力电缆工程系按设计变更后的图纸进行施工。而根据大成公司张颂良陈述，其公司针对前诉(2017)皖0303民初319号所涉电力电缆工程出具的《审核报告》系依据变更设计图纸进行审核，变更设计图纸的全部工程量均在审核范围内，马存华对该陈述内容亦予以认可，且马存华提供的《安装工程预（决）算表》《蚌埠市建筑设计研究院设计变更通知单》载明的内容亦能印证张颂良的陈述内容，故室内电力电缆工程应已包含在该《审核报告》的审核范围中。虽然该《审核报告》因工程设计发生变更对室内电力电缆工程款予以部分核减，但在(2017)皖0303民初319号案件审理过程中，马存华对此并未提出异议。鉴于一审法院对该《审核报告》予以采信，且生效判决亦支持了马存华关于电力电缆工程款的主张，现马存华再次提起诉讼主张室内电力电缆工程款82万元，与前诉关于室内电力电缆工程款数额的认定相矛盾，实质上否定了前诉裁判结果。综上，马存华的本次起诉属于重复起诉,根据上述司法解释的规定及民事诉讼中“一事不再理”的原则,应驳回马存华的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0323民初5324号民事判决；二、驳回马存华的起诉。马存华预交的一审案件受理费6168元予以退还；上诉人镇江第二建筑工程有限公司预交的二审案件受理费12336元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  洪增余审判员  耿 杰审判员  罗正环二〇二〇年十二月三十日法官助理梅莹书记员陈冉附本案适用的相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。