江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4197号上诉人（原审被告）：江苏东银软件开发有限公司，住所地在江苏省东台市安丰镇下灶村（安丰电子商务产业园内）。法定代表人：李世芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶荣，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：臧克峰，男，汉族，1985年1月1日生，住江苏省东台市。上诉人江苏东银软件开发有限公司（以下简称东银公司）因与被上诉人臧克峰委托理财合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东银公司上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定导致合同无效的主要过错方为上诉人。上诉人认为这一观念不能成立，上诉人是按照被上诉人的指示完成委托事务，保底条款也是因被上诉人要求而订立，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，所以一审判决上诉人承担70%没有法律依据。一审认定被上诉人损失标的的依据是签订协议当天的交易价52.38元/包，4月26日提货当天交易价65.08元/包，4月28日奖励（定向配售）当天交易价52.71元/包，为什么没有核算提货的价值和奖励的价值，按此算法，被上诉人并没有亏损,责任也不在上诉人。二、一审判决上诉人为实际提货人，所提茶叶亦应归上诉人所有，没有事实依据。提货行为是征得被上诉人同意的情况下，并且大圆公司有奖励，提一包奖二包，大圆公司对客户提货必须核对本人同意的情况下才可以操作，货物都在大圆公司被上诉人户名下。臧克峰答辩称：被上诉人于2016年9月受上诉人的宣传进行交易，2017年1月9日已经下跌了，被上诉人当时可以止损，可以拿到百分之七八十金额，但当时上诉人和被上诉人签订协议，确保被上诉人可以拿到本金，请求法院按照协议判决。臧克峰向一审法院提起诉讼请求：判令东银公司赔偿臧克峰损失88000元。一审法院认定事实：2017年1月9日，双方签订《委托操盘服务协议》一份，约定臧克峰将大圆普洱交易中心开设的566600000021交易账户委托东银公司操盘，委托资金88000元，委托操盘期限6个月，自2017年1月9日至2017年7月9日；臧克峰应配合东银公司在合同签订后及时提供协议约定的交易账户及保证账户内有与合同约定相符的资金，并同意东银公司变更交易账户密码，在委托期限内不向东银公司索要交易密码及修改密码登录账户操作或查看交易详情；东银公司为臧克峰操盘服务超出10%的部分的盈利的50%作为操盘服务费，收益低于10%不需要支付任何费用；代理操盘协议到期后，如果由于某种原因账户余额不足本金，东银公司必须补齐账户本金，东银公司必须确保臧克峰利益不被损害。协议签订后，东银公司当即安排人员修改账户密码，双方开始履行委托操盘协议。《委托操盘服务协议》签订时，臧克峰委托账户内交由东银公司操盘的中茶西半山2016茶叶包数为946包，交易价为52.38元/包。东银公司于2017年4月26日将臧克峰账户内的中茶西半山2016茶叶卖出18包，计1099.8元，于2017年4月26日提货臧克峰账户内的中茶西半山2016茶叶918包；并于2017年4月28日获得因提现奖励的定向配售的中茶西半山2016茶叶1836包，价值18.36元，又于2017年4月28日提货定向配售的1836包中茶西半山2016，提货人梅某。委托操盘期满后，东银公司未向臧克峰支付投资款或收益。另查明，江苏大圆银泰商品合约交易市场大圆普洱交易中心根据相关部门要求从2017年7月1日至2018年7月9日停止大圆普洱交易系统交易进行整顿，在此期间全部挂牌藏品暂停交易，交收货业务、出入金业务正常进行。江苏大圆银泰商品合约交易市场现货交收管理办法（普洱茶篇）（试行）中规定，实物交收是指交易商通过市场提取普洱茶实物的行为，交易商办理实物交收后，系统内对应权益相应扣减；交收方式为自提且非本人提货的，应当填写提货人姓名、身份证号码，交收方式为配送的应当填写收货地址、收货人及联系电话；交易商应保持电话畅通，如有联系电话有误或无人接听，交易市场有权驳回交收申请。又查明，臧克峰尾号为9218的农业银行借记卡从2016年2月29日至2017年1月9日的交易记录显示，臧克峰向委托交易账户5次入金计86697元，无出金记录。审理中，东银公司陈述：1、公司法定代表人李世芳之子叶智斐与林某、桂某等人以东银公司名义与客户签订委托操盘协议炒茶叶股，东银公司从中收取佣金，东银公司与大圆普洱系代理关系；2、臧克峰委托操盘协议系梅某等人与其商谈签订，并由梅某操盘。庭审中，东银公司主张协议中约定的88000元应由臧克峰在协议签订后，以现金方式另行交纳，而臧克峰未能实际履行交付委托资金的义务，且根据协议签订时的交易价为52.38元/包，按照臧克峰陈述的971包，也没有88000元。双方在庭审中对臧克峰是否修改密码擅自登录交易，提现茶叶产生争议。东银公司认为臧克峰调取的委托账户交易记录显示918包中茶西半山2016的提货人为臧克峰，没有臧克峰的电话认可，根据实物交收办法是无法提货的；臧克峰则认为密码系东银公司设定，提货操作人只能是东银公司，东银公司是事先通知臧克峰交易市场电话核实提货行为时予以配合认可，臧克峰只是按协议配合东银公司操盘，并未变更密码登录操盘，更未实际提取货物。一审法院认为，本案臧克峰以自己名义开设交易账户委托东银公司从事投资管理，双方之间形成委托代理关系，本案系委托理财合同纠纷。本案的主要争议焦点为：一、双方签订的《委托操盘协议》效力问题；二、臧克峰委托资金损失的认定问题；三、已提货的茶叶归谁所有的问题。关于第一个争议焦点：双方签订的《委托操盘协议》无效，理由为：首先，协议中约定代理操盘协议到期后，如果由于某种原因账户余额不足本金，东银公司必须补齐账户本金，确保臧克峰利益不受损害的约定属于保底条款。其次，该保底条款尽管是委托理财协议双方以意思自治形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款通过确保委托资金不受损失，免除了委托人应承担的投资风险，将风险全部归于受托人，违背了委托代理法律关系的基本原则，使双方民事权利义务严重失衡，违背了民法的公平原则，亦违背了金融市场“投资有风险”的本质和交易规则，该保底条款无效。最后，因保底条款属于委托操盘协议的核心条款，是委托人签订委托操盘协议的主要目的，该条款无效使委托人缔约目的不能实现，本案保底条款不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致双方签订的委托理财协议整体无效。关于第二个争议焦点：臧克峰委托资金损失的认定问题。双方虽然在协议中明确委托资金数额为88000元，该金额亦是双方经过协商确定，但是该数额明显与委托时的市值不符，双方签订的委托操盘服务协议无效，臧克峰的实际出资额应根据臧克峰委托东银公司操盘时的当日交易价格52.38元/包及臧克峰账户内现有的946包茶叶数量，确定臧克峰的委托资金数额即49551.48元（52.38元/包*946包）。而诚如东银公司陈述臧克峰需另行投入资金88000元到委托账户，但却不约定资金的交付时间，即修改密码履行合同，显然不合常理。并且修改密码时臧克峰账户内亦有市值49551.48元的茶叶在交易账户内，而臧克峰在签订协议时将该资产忽略不计，另行投入88000元，却只保底88000元，亦不符合常理。鉴于委托操盘的交易账户系绑定的臧克峰银行卡，出售的18包茶叶的1099.8元，应从委托资金总额中予以扣除。尚存于操盘账户内的10包茶叶，双方均未举证委托操盘期满时的交易价，故参照委托操盘时的交易价52.38元/包予以扣减即523.8元。故臧克峰的资金损失应为47927.88元（49551.48元-1099.8元-523.8元）。因导致合同无效的保底条款系东银公司作出的保证，该保证是臧克峰签订委托理财合同的根本诱因，而东银公司是希望通过保底条款将不特定人的资产集中到手，获得更大利益，故东银公司应认定为导致合同无效的主要过错方，而臧克峰作为从事该茶盘操作的投资人，应当意识到投资有风险，其将风险以委托操盘的方式完全转嫁给东银公司，亦具有一定的过错，结合双方的过错程度，东银公司对臧克峰的损失应承担70%的赔偿责任，赔偿数额为33549.52元（47927.88元*70%）。关于第三个争议焦点：已提货的茶叶归谁所有的问题。2017年4月26日是双方约定的委托操盘协议履行期限内，此时密码为东银公司设定持有。结合2017年4月28日发生的提货定向配售的1836包茶叶的提货人为东银公司认可的操盘人员，显然应认定此时交易账户实际操盘人为东银公司。并且如果发生2017年4月委托期限内臧克峰违约变更密码登录操盘出售全部可供操盘资产的情况，而东银公司却未向臧克峰作出任何声明或追究违约责任，实难令人置信。在东银公司未举证证明臧克峰存在违约擅自更改密码登录操作的情况及要求东银公司出售并实际取得茶叶实物的情况下，应认定东银公司为实际提货人，东银公司应对提货行为承担后果，所提茶叶亦应归东银公司所有，由东银公司赔偿臧克峰的投资损失。综上，双方签订的《委托操盘服务协议》无效，东银公司应赔偿臧克峰的损失为33549.52元。已提货的茶叶归东银公司所有，如有需要，臧克峰应予配合。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、东银公司应于判决发生法律效力后10日内赔偿臧克峰损失33549.52元；二、驳回臧克峰的其他诉讼请求。一审案件受理费2000元，由臧克峰负担1238元，东银公司负担762元。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审主要争议焦点：1、一审认定的责任比例是否适当。2、臧克峰账户提取的茶叶归谁所有。关于争议焦点1，本院认为，本案臧克峰以自己名义开设交易账户委托东银公司从事投资管理，东银公司不属于金融机构，双方之间应为民间委托理财合同关系。双方签订《委托操盘协议》，约定代理操盘协议到期后，如果由于某种原因账户余额不足本金，东银公司必须补齐账户本金，确保臧克峰利益不受损害，属于保本条款约定。该约定规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平原则，扰乱了国家金融、经济秩序，损害了社会公共利益，约定应属无效条款。鉴于该约定条款系针对当事人的主要权利义务作出,系《委托操盘协议》的核心内容,决定着当事人权利义务的整体构架,因而该条款约定内容的无效,足以导致《委托操盘协议》无效。根据规定，合同无效，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有错的，应当各自承担相应责任。股市有风险，入市需谨慎。臧克峰应当意识到其委托投资的商品交易市场具有市场风险，而同样东银公司忽视市场存在的风险，盲目承诺保本收益，双方均有过错，且东银公司过错较大，一审法院酌定东银公司在本案承担70%的责任，责任比例适当，对此本院予以维持。关于争议焦点2，臧克峰账户提取的茶叶归谁所有。本案臧克峰委托东银公司进行账户操盘，目的是为了获取收益，而并非购买相关茶叶商品，东银公司对臧克峰账户内的商品提货虽经臧克峰同意，但不能代表臧克峰同意接受东银公司提取的茶叶商品，东银公司应对其提货行为承担责任，所提茶叶应归东银公司所有，东银公司关于其所提取的茶叶应归臧克峰所有的上诉理由不能成立。由于提取的茶叶归东银公司所有，故东银公司主张在计算损失时，应考虑提货价值和奖励价值的上诉理由没有事实依据，不能得到支持。综上所述，上诉人东银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人江苏东银软件开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二〇年十二月三十一日书记员 朱 滢