山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3908号上诉人（原审被告、反诉原告）：禹城市一力机械制造有限公司，住所地山东省禹城市十里望工业园。法定代表人：禚连成，总经理。委托诉讼代理人：王金雷，山东金锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辛玉库，男，1968年2月11日出生，汉族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：于长泳，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人禹城市一力机械制造有限公司（以下简称禹城一力公司）因与被上诉人辛玉库承揽合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禹城市一力机械制造有限公司上诉请求：1、撤销禹城市人民法院(2020)鲁1482民初2414号民事判决书第二项，或依法判决扣除被上诉人应支付的配件款后退还设备款12475元；2、依法判令被上诉人支付上诉人因合同不能履行造成的损失459890元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人签订了产品购销合同，合同约定上诉人向被上诉人供应手扶旋耕机，单价为895元，数量为1000台。合同签订后，上诉人依约交付了388台手扶旋耕机，并根据被上诉人的要求交付了部分配件，配件款共计72870元，被上诉人已经支付了29465元，但仍有43405元没有支付。但一审判决中没有就被上诉人未支付的设备做出处理。上诉人现已经生产出110台整机手扶旋耕机，另外502台手扶旋耕机需要外购和外协的配件均已经支付了款项，且所有配件也已经到货，只等组装。手扶旋耕机和相应的配件均为被上诉人专门制作或订做，不履行合同将给上诉人造成较大损失。上诉人为维护自身的合法权益，特依法诉至贵院，敬请人民法院依法判决如诉。辛玉库辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人既然认可一审法院作出的双方解除合同，就应当返还合同5万元定金以及多支付5880元的7台机器款项。这是法定合同解除引起双方返还的法律后果。二、答辩人已经支付了合同之外单独的配件款29465元，此配件的口头买卖协议双方已经与2020年1月9日履行完成（购买的主要是20齿复合轮、大小胶垫、油封等其他配件），此款型与双方签订的合同没有任何关联性，因此根本不存在答辩人欠一力公司配件款的问题。三、答辩人一审提出反诉以及上诉要求答辩人赔偿因履行合同给其造成的损失没有事实依据和法律依据。一审中答辩人一力公司在两次庭审时均没有提供任何损失的证据，双方在履行合同过程中是一力公司违约在先，其应当向守约方辛玉库承担赔偿损失的违约责任，根据合同法107条、112条之规定，违约方无权要求守约方承担违约责任。四、答辩人认为上诉人的上诉已经超过上诉期限。辛玉库向一审法院起诉请求：1.请求判令解除合同，返还原告未交付的12台机械设备款9840元及资金占用费，退回被告28台无法修理的机械设备，并返还价款22,960元及利息，赔偿原告维修360台机械设备所支付的费用20,000元；2.请求判令被告双倍返还定金100,000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月3日，辛玉库与禹城一力公司签订了产品购销合同，约定被告应当按照原告提供的样品及要求生产手扶旋耕机，合同中约定产品数量为1000台，单价820元。合同约定：以企业标准验收，被告需按照原告方提供的样品及要求生产并验收，合同签订后原告预付货款50,000元作为订金，被告收到定金后准备开模具等正式投产准备，出一台合格样品试机成功后，原告方支付60,000元作为第一批产品定金给被告方，被告方正式投入生产。约定：合同签订后70日内提供第一批400台产品，发货前付清第一批货款。约定：剩余600台产品须在2019年年底前发货完毕，发货前结清全部货款。该合同第六条第一项同时出现“订金”和“定金”字样，双方对合同约定的是“订金”还是“定金”存在不同认识。原告于2019年7月3日和7月9日分别支付款项20,000元和30,000元，被告生产样机，经原告试机验收后，又于2019年10月10日支付款项60,000元，以上款项共计110,000元。被告收款后，在收据上均写的是“订金”。原告方认为这110,000元是定金，被告方认为是预付款订金，在此问题上双方没有达成一致意见。后来，经过双方多次协商，第一批400台机械设备每台单价变更为840元，原告于2020年1月9日分别支付251,265元和50,000元，加上前期支付的款项110,000元，共计款411,265元，原告支付的是395台机械设备计款331,800元和合同以外的配件价款29,265元，被告方实际交付机械设备388台，少交付7台，计款5880元。对2020年1月9日原告方支付的50,000元款项，原告方主张是合同第一批400台机械设备价款，被告主张双方通过微信协商形成新产品购销合同，将机械设备单价提高到895元以后，原告方支付的50,000元是第二批600台机械设备的订金。被告未提供证据证明双方的新产品购销合同存在。原告主张收到的第一批388台机械设备均为不合格产品，经过修理和拼凑后，销售360台机械设备，支出维修费20,000元，有28台机械设备无法进行修理，并提供图片、微信记录和实物进行证明，被告对此均不认可。被告提出双方对机械设备样机试机验收以后，被告才进行批量生产，生产的产品符合样品和生产要求。经询问原告不申请对机械设备进行质量鉴定。原告请求返还12台机械设备款9840元及资金占用费，按照每台8**元计算，计算数量和单价与实际情况不符。双方变更后每台机械设备单价840元，原告支付了395台机械设备款，被告交付388台机械设备，被告少交付7台机械设备。原告请求退回28台无法维修的机械设备，并返还价款22,960元，也是按照每台单价820元计算。被告提出反诉，主张已经完成机械设备生产，请求继续履行合同并赔偿因合同未履行造成的损失，未提供证据证明剩余的机械设备已经制作完毕，对主张的损失在反诉立案时没有提出具体数额，开庭审理过程中虽然提出了具体数额，但是没有提供相应证据，原告对被告主张的损失并不认可。经询问被告坚持主张继续履行合同。双方签订的产品购销合同明确约定：供方需按照需方提供的样品及要求生产并验收。该产品购销合同有加工承揽合同特征。一审法院认为，辛玉库与禹城一力公司签订的产品购销合同是双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。该合同虽然名为产品购销合同，从合同内容看，属于原告提供样品和生产要求，被告按照样品和生产要求制作样机，经验收后再进行批量生产，合同的这些内容符合承揽合同特征，本案立案时案由是买卖合同，经审理，应当认定为承揽合同。承揽合同对当事人双方之间的信任、忠诚程度要求较高，合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，原告请求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。被告请求继续履行合同，但是在双方对产品质量、使用性能、报酬等存在争议，又无法达成一致意见的情况下，使继续履行合同的难度和成本明显增加，被告的此项诉讼请求，一审法院不予支持。合同中同时出现“订金”和“定金”表述，属于约定不明，未明确约定是定金，当事人又不能达成一致意见的情况下，应当认定为预付款。原告支付款项共计411,265元，其中包括合同以外的配件款29,465元，实际支付合同价款381,800元，对该合同价款，一审法院予以确认。第一批机械设备的单价变更为每台8**元，被告交付388台机械设备，价款为325,920元，原告多支付价款55,880元，一审法院予以确认，被告应当退回。双方出现纠纷以后，被告要求继续履行合同，原告请求价款的资金占用费，一审法院不予支持。原告主张机械设备存在质量问题，因双方对机械设备样机已试机验收，虽然在使用过程中，通过微信记录，能够证明存在更换机械设备零部件情况，但是不能证明机械设备不符合样品和生产要求，原告提供实物证明产品有质量问题，被告均不认可，经询问原告不申请进行鉴定，原告主张机械设备存在质量问题，一审法院不予采纳。原告请求退还28台机械设备，返还28台机械设备价款和利息，一审法院不予支持。原告请求赔偿维修360台机械设备所支出的20,000元费用，没有提供确切证据，一审法院不予支持。被告反诉请求原告赔偿损失，但在反诉状中没有明确具体数额，庭审过程中虽然说明损失数额，但没有提供相应证据，仍然坚持继续履行合同，对因解除合同造成的损失可另行提起诉讼。被告不返还50,000元定金的反诉请求，是对原告本诉的抗辩，一审法院不予支持。判决：一、解除原告辛玉库与被告禹城市一力机械制造有限公司2019年7月3日签订的承揽合同（名为产品购销合同）；二、被告禹城市一力机械制造有限公司于本判决生效后十日内退还原告辛玉库机械设备款55,880元；三、驳回原告辛玉库的其他诉讼请求；四、驳回被告禹城市一力机械制造有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费减半收取计1678元，由原告辛玉库负担1064元，被告禹城市一力机械制造有限公司负担614元；本案反诉案件受理费1678元，由禹城市一力机械制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据两份：证据一、微信聊天记录一宗，证明上诉人与被上诉人之间的合同履行和沟通情况，上诉人给被上诉人发货，包括主机和配件在内共五批次，金额共计398790元。证据二、涉案110台整机及部分配件的录像和照片。证明因合同解除给上诉人造成了损失。被上诉人提交微信朋友圈截图一份，证明上诉人对涉案的110台机器向其他不特定第三人进行了销售。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据一拒绝质证，经本院向被上诉人释明法律后果后，其仍然坚持拒绝进行质证。对证据二予以认可，但主张根据双方签订的合同约定，上诉人在履行过程中存在违约行为，因此无权主张被上诉人向其赔偿损失。上诉人对被上诉人提交证据的真实性予以认可，但主张该朋友圈系2019年年底发布的，且图片中的机器与上诉人提交的视频证据中的110台整机外貌不一致，现该110台整机仍然在仓库存放，对该份证据的证明目的不予认可。对当事人二审提交的证据及争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提交的证据一，因该份证据并未显示聊天时间、图片等信息，聊天记录内容不完整，本院依法对该份证据不予采纳。关于上诉人提交的证据二，被上诉人认可存在110台整机的情况，本院对该份证据的真实性予以认定。关于被上诉人提交的微信朋友圈截图，本院对该证据的真实性予以认可，但由于截图中并未显示发布信息的具体时间，亦无法证明涉案的110台整机的出售状况，因此本院对该证据不予采纳。法庭调查结束后上诉人提交的微信录像不清晰，不能证明其损失情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被上诉人应否支付上诉人43405元设备配件款项；二、被上诉人应否赔偿其不继续履行合同给上诉人造成的损失。关于第一个焦点问题，即被上诉人应否支付上诉人43405元设备配件款项。上诉人主张其向辛玉库交付了总价值72870元的涉案配件，辛玉库已经支付29465元，应当继续支付剩余的43405元，应从55880元中扣除43405元后由上诉人退还设备款12475元。被上诉人辩称对方提供的配件是更换原来不合格的产品，并不是被上诉人另行购买的。经查，在一审庭审中双方均认可给付388台涉案机器以外的配件是合同约定之外的行为，对此双方亦未在本诉或者反诉中提出相关诉讼请求，被上诉人认可29465元设备配件款并自愿支付不违反法律规定，对于上诉人主张的其他配件款43405元不属于本案的审理范围，本院不予处理。关于第二个焦点问题，即被上诉人应否赔偿不继续履行合同给上诉人造成的损失。上诉人主张因被上诉人不履行合同给上诉人造成损失459890元，被上诉人应当予以赔偿。本院认为，一审中上诉人虽然主张被上诉人不履行合同导致其损失，但未提交任何证据证明；二审中上诉人为证明损失情况提交涉案110台整机的视频和照片，庭后其提交的微信录像不清晰，均不能证明其主张的损失情况，且二审中上诉人提交的证据均不属于在举证期间内不能取得的证据，因此一审判决上诉人对该项请求另行诉讼主张并无不当。综上所述，禹城市一力机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3137元，由上诉人禹城市一力机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二〇年十二月七日法官助理刘冬书记员张晨晨