湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1563号上诉人（原审被告）：湖北昌盛建筑工程有限公司，住所地:湖北省潜江市泰丰办事处棉原路**。法定代表人：刘先山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王光锋，湖北楚天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：监利上品建材有限公司，，住所地:湖北省监利县容城镇新港疏港大道**法定代表人：夏循兵，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周毅成，湖北保维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶小锋，1973年12月14日出生，汉族，住重庆市石柱县。原审被告：吴南江，1970年12月5日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人湖北昌盛建筑工程有限公司（以下简称湖北昌盛公司）因与被上诉人监利上品建材有限公司（以下简称监利上品公司）、陶小锋、原审被告吴南江买卖合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2020）鄂1023民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖北昌盛公司的委托诉讼代理人王光锋、被上诉人监利上品公司的委托诉讼代理人周毅成、原审被告吴南江到庭参加诉讼，被上诉人陶小锋未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北昌盛公司上诉请求：1、撤销一审判决中第一项中上诉人对案涉商砼款221050元及逾期付款违约金承担连带责任部分，发回重审或改判驳回被上诉人监利上品公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定监利县新沟镇名流·阳光城工程项目由上诉人建设施工错误。1、上诉人与湖北昌盛公司签订的建设工程施工合同没有实际履行，昌盛公司另行将工程发包给被上诉人陶小锋施工。上述事实有昌盛公司的情况说明、监利县人民法院民事调解书予以证实，陶小锋、吴南江亦认可这一事实。2、一审判决认定上诉人是名流·世界城项目承建方，并且监利上品公司向该项目供货，事实认定自相矛盾。二、上诉人与被上诉人上品公司不存在商品混凝土的加工买卖合同关系。1、名流·阳光城工程项目不是由上诉人建设施工，也就不需要购买商品混凝土，不会与上品公司签订《监利县建设工程预拌混凝土加工合同》（以下简称混凝土合同）。2、本案中混凝土合同签约人是吴南江，此人不是上诉人公司员工，上诉人亦未授权其签订任何合同，吴南江不能代表上诉人，合同上加盖的印章也不是上诉人刻制，对上诉人不产生效力。三、吴南江与上品公司签订合同行为不构成表见代理。1、混凝土合同签订时间是2014年11月8日，上诉人与昌盛公司签的建设工程施工合同签订时间2015年2月，混凝土合同签订在先，该合同签订时根本就不存在名流·阳光城工程项目，由此可知合同上加盖的昌盛公司的印章不真实。上品公司提交的建设工程施工合同也是在原审二审庭审后（2019年9月19日）才调取，证明此前并不清楚工程的承建方。吴南江签约时没有向上品公司提供上诉人的授权委托书，综上吴南江的行为不存在代理上诉人的权利外观。2、上品公司未尽到合理审查注意义务。对于吴南江是无代理权，有无履约能力，加盖公章是否真实，混凝土合同履行结算中有无收获，货款有无支付均没有进行审查。3、上品公司对吴南江是否具有代理权没进行必要审查，主观上存在过失。吴南江行为不构成表见代理，一审法院认定构成表见代理理据不足。四、一审法院判决上诉人对陶小锋的合同债务承担连带责任适用法律错误。上诉人不是混凝土合同的当事人，根据合同相对性原则，依法应由陶小锋承担合同义务和债务。连带责任由法律规定或当事人约定，本案在没有合同约定和法律规定的前提下，一审法院突破合同相对性原则，判决上诉人承担案款给付连带责任，没有法律依据。监利上品公司二审辩称：上诉人在工程项目中既有出借资质的行为，又有默许实际施工人陶小锋以自己名义对外施工履行合同的行为，一审判决认定事实是清楚的，适用法律正确，在本案中上诉人应该付连带责任，请求二审驳回上诉，维持原判。陶小锋二审未答辩。监利上品公司一审诉讼请求：一、被告昌盛建筑公司立即给付拖欠混凝土款221050元及逾期付款违约金（自2016年4月5日起至给付之日止，按日万分之八标准计算，庭审中将此变更为要求按同期银行贷款利率计算），并由被告吴南江、陶小锋承担连带责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2014年11月8日，被告昌盛建筑公司因承建监利县新沟镇名流·嘉业阳光城工程项目建设，需购买预拌商品混凝土，便以湖北昌盛建筑工程有限公司名流·世界城项目部的名义安排吴南江与原告监利上品建材有限公司签订预拌混凝土加工买卖合同一份，双方在第二条中约定：原告将送混凝土运抵施工现场，每月编制一次结算表，被告昌盛建筑公司则按单栋楼砼量总额的百分比分次结算付款；在第四条违约责任中约定“甲方（被告）未按合同约定向乙方支付货款，按总货款额的日千分之五支付违约金，甲方承担由此造成的一切损失”…。2015年2月3日湖北昌盛建筑工程有限公司与监利县昌盛置业有限公司签订了工程中标建设施工协议书，发包方是监利县昌盛置业有限公司，承包方是湖北昌盛建筑工程有限公司，合同工期为2015年2月10日至2017年2月9日，总工期24个月。尔后，原告按约向被告昌盛建筑公司所承建的监利县新沟镇名流·嘉业阳光城工程项目工地上履行合同义务。期间被告昌盛建筑公司名流·嘉业阳光城工程项目部的施工负责人陶小锋多次安排手下人员吴南江、谢柏青与原告公司送货人员进行货物结算。2016年2月25日，原告对2014年12月20日至2016年2月25日止向被告昌盛建筑公司承建监利县新沟镇名流·嘉业阳光城工程项目供应的商混制作《新沟名流城分等级结算表》载明：商砼总量为13100立方，货款总额为4721980元，扣减被告陶小锋已支付货款1100000元，被告昌盛建筑公司尚欠商砼款3621980元。被告陶小锋安排其工作人员谢柏青将结算表核对后，于同年3月5日在上签字盖章认可。被告陶小锋于2016年11月30日向原告支付货款100000元，于2017年1月29日向原告支付150000元。对下欠商砼款3371980元（3621980元-250000元），因业主监利昌盛置业有限公司与被告昌盛建筑公司、被告陶小锋有经济业务往来，经被告陶小锋认可，原告与业主监利昌盛置业有限公司于2018年4月27日签订协议，用湖北昌盛置业有限公司开发的名流·世界城价值3150930元的8套商品房折抵货款给原告。对下欠的商砼款221050元（3371980元-3150930元），被告陶小锋予以认可。后原告多次向三被告催讨未果，遂诉至一审法院。另认定，潜江昌盛建筑有限公司是湖北昌盛建筑工程有限公司的简称，因为湖北昌盛建筑工程有限公司的住所地在潜江市。湖北昌盛建筑工程有限公司名流·世界城项目部是湖北昌盛建筑工程有限公司所中标承建工地上的项目部。湖北监利昌盛置业有限公司是业主发包方。一审法院认为，被告昌盛建筑公司与业主监利昌盛置业有限公司的中标合同合法有效。被告陶小锋作为中标项目的实际施工人，安排其员工被告吴南江以湖北昌盛建筑工程有限公司名流·世界城项目部的名义与原告签订了预拌混凝土加工买卖合同，并加盖了被告昌盛建筑公司项目部的公章，该合同原告主张不管是被告吴南江签的字，还是被告陶小锋安排的，其只认可该合同是其与被告昌盛建筑公司项目部签订的，因为其知道该工程是被告昌盛建筑公司所中标承建的，不管该工程项目部由谁负责，其向该项目工地上供货所签的买卖合同都应认定为原告与被告昌盛建筑公司签订的合同，原告与被告昌盛建筑公司所承建的名流·世界城项目部的实际施工负责人陶小锋就预拌混凝土加工买卖合同及双方结算后所欠货款余额221050元，双方均予认可，被告陶小锋承认被告吴南江系其手下员工，但认为其与被告昌盛建筑公司无任何关系，而原告认为只认可吴南江系被告陶小锋手下员工，并不认可被告陶小锋与被告昌盛建筑公司无关系的说法。一审法院对原告与被告陶小锋关于预拌混凝土加工买卖合同及双方结算后所欠货款余额221050元的事实予以认定，对被告吴南江系被告陶小锋手下员工，被告吴南江的签字行为系受被告陶小锋安排，也予以认可；至于被告陶小锋与原告之间的行为，是否对被告昌盛建筑公司产生法律效力，因被告昌盛建筑公司是湖北昌盛建筑工程有限公司名流·世界城项目工地的中标合同书上的承建方，原告确实向名流·世界城项目工地依合同供货，同时该合同上加盖有被告昌盛建筑公司项目部的公章，且施工过程中被告昌盛建筑公司并未予以否认，被告昌盛建筑公司的默示行为，有理由让原告相信被告陶小锋具有被告昌盛建筑公司的代理权，因此被告陶小锋安排被告吴南江与原告签订的预拌混凝土加工买卖合同的行为构成表见代理；鉴于被告昌盛建筑公司、陶小锋相互不予认可两者间的代理关系，原告作为权利人有权请求全部连带责任人承担责任。原告与被告陶小锋就预拌混凝土加工买卖合同及双方结算后所欠货款余额221050元达成意见，该合意形式及内容均符合法律规定，故双方买卖合同关系成立且合法有效。被告陶小锋在与原告结算后理应按合同约定的结算方式支付货款，其在原告催讨后拒不履行下欠的商砼款义务，其行为悖理违法，依法应承担纠纷的全部责任，而被告昌盛建筑公司作为名流·世界城项目工地中标合同书上的承建方对此应承担连带责任，一审法院依法予以支持原告对此二被告的诉讼请求，驳回原告对被告吴南江的诉讼请求。对其违约金给付时间，因原告未向一审法院提交被告按约应予付款的时间，且结算表上亦未约定支付时间，故一审法院依法调整为从原告向一审法院主张权利之日（2019年3月11日）起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际支付之日止。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告陶小锋于本判决书生效之日起十日内向原告监利上品建材有限公司支付商砼款221050元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年3月11日起计算至实际付款之日止），被告湖北昌盛建筑工程有限公司对上述商砼款及逾期付款违约金承担连带责任；二、驳回原告监利上品建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人在二审中未提交新的证据。本院二审查明的本案事实与一审认定事实一致。本院认为：涉案工程存在名流世界城和名流阳光城二个名称，实际上是同一个项目，该项目的中标方为上诉人湖北昌盛公司，上诉人湖北昌盛公司的法定代表人刘先山于2020年5月8日接受一审法院调查时陈述：“我公司作为承建方中标后，准备自己做，但业主说要自己做，我们就没管了，陶小锋已经开始做了，通过我的一个朋友找到我，我公司就说，你可以做，但出了什么事，与我公司无关，他们做的任何事，签的合同我公司并不知情”。该陈述可以认定上诉人湖北昌盛公司知晓并许可了陶小锋施工的事实，上诉人湖北昌盛公司作为中标方，为涉案项目合法备案承建方，允许他人施工的情形下，中标合同备案、工程竣工验收均为上诉人湖北昌盛公司的名义，应当对工程施工人的陶小锋负有管理责任，尽管上诉人湖北昌盛公司表示“但出了什么事，与我公司无关”，但该意思表示仅仅适用于上诉人湖北昌盛公司与陶小锋之间，不能对外免责，一审判决上诉人湖北昌盛公司对陶小锋在施工期间购买混凝土的债务承担连带责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4616元，由上诉人湖北昌盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  陶齐学二〇二〇年十二月二十七日法官助理辰宇书记员程瀛