山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13950号 上诉人（原审被告）：青岛图腾置业有限公司，住所地青岛市黄岛区积米崖港区。 法定代表人：白波，执行董事。 委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：山洧，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：常xx，女，1985年7月19日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：丛壮，山东恒信通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成祥，山东恒信通律师事务所律师。 上诉人青岛图腾置业有限公司（以下简称图腾置业公司）因与常xx商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 图腾置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判图腾置业公司支付逾期交房违约金5099元；2.本案诉讼费用由常xx承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律存在错误，依法应当撤销并改判，理由如下：一、预售合同补充条款对图腾置业公司承担逾期交房违约责任上限已有明确约定，该约定应优先于预售合同主文适用，一审判决按照预售合同主文约定确定图腾置业公司的逾期交房违约责任，属于认定事实错误，应当依法撤销并改判。预售合同主文第十二条约定，“逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任。”该约定为指向性填空式条款，即常xx签订合同时有权在“壹”或“贰”种方案选择一种，预售合同签订后，即应当按照预售合同签订时选择的方案履行合同。根据预售合同补充条款第四条第5款约定，图腾置业公司因自身原因逾期交房超过60天的，图腾置业公司一次性给予常xx已交总房款1%的违约金，常xx不得再追究图腾置业公司的逾期交房违约责任。常xx主张的逾期交房违约责任没有事实及法律依据，一审判决认定事实错误，请求撤销并改判。二、即使退一步按照预售合同主文约定计算图腾置业公司逾期交房违约金，因新冠××疫情影响导致图腾置业公司逾期交房的期间也应当予以扣除，一审判决认定事实及适用法律错误，应当依法撤销并改判。预售合同补充条款第四条第4款第（2）项约定：“非因甲方原因造成但足以影响交付期限的其他客观事实导致延期交付的，在可证明的时间范围内，甲方不承担合同第十二条的违约责任。”2020年初因新冠××疫情爆发，山东省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，基于疫情防控的需要，涉案项目于2020年1月24日开始停工，并于2020年3月2日收到复工许可，共计停工39天。根据上述预售合同约定，该新冠××疫情影响期间图腾置业公司不应承担逾期交房违约责任，一审判决未扣除该期间属认定事实及适用法律错误，请求依法撤销并改判。 常xx辩称，一、一审法院认定因常xx不同意选择适用补充条款第四条进而不应适用该条款具有事实依据。退一步讲，即使适用该补充条款，由于该补充条款第四条系免责格式条款，违反了公平原则；图腾置业公司在订立时未尽合理的提示与说明义务且该条款存在免除图腾置业公司逾期交房违约责任、加重常xx责任、排除了常xx主张逾期交房违约金的法定权利的情形之一，根据《合同法》司法解释（二）第十条规定该格式条款依法无效，因此图腾置业公司主张违约金最高限额为总房款的1%无事实依据。二、山东省启动重大突发公共卫生事件一级响应的时间是2020年1月24日，而购房合同约定的房屋交付时间为2018年12月31日，两者相距一年时间，所以不可能存在疫情影响图腾置业公司依约施工及交付的情形；根据《合同法》第117条第一款当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，由此图腾置业公司以疫情作为延期交付免责事由无事实依据。 常xx向一审法院起诉请求：1.图腾置业公司支付常xx逾期交房违约金33544.4元[以509922元为基数，自2019年1月1日起至2020年7月31日止，按照中国人民银行贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）标准计算]；2.图腾置业公司支付常xx逾期交房违约金[以509922元为基数，自2020年8月1日起至2020年8月24日止，按照中国人民银行贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）标准计算]；3.诉讼费由图腾置业公司承担。 一审法院经审理查明：常xx（乙方）与图腾置业公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，约定乙方购买甲方位于青岛市黄岛区兴港路13号《望海新天地2号楼》内3栋办公单元14层1421户房屋，房屋建筑面积为36.07平方米，房屋总价款为509922元。合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款项的日万分之0.5计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日，逾期超过60天后，甲方无需催告即有权通知乙方解除合同，乙方还应向甲方支付房屋总价款百分之五的违约金，并承担因合同解除所发生的一切费用，甲方如选择继续履行合同，乙方应向甲方按欠付款的日万分之五支付从约定付款日到实际付款日止的违约金。合同第十一条约定，甲方定于2018年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。合同第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已经支付房价款的日万分之0.5计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过60天，乙方有权选择按照合同补充条款第四条执行，即甲方因自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方同意不再追究甲方逾期交房的责任及其他损失，同时放弃因甲方逾期交房而要求解除合同的权利。合同第二十八条约定，本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分，本合同补充条款、补充协议与正文条款不一致的，以补充协议、补充条款为准。合同补充条款第四条第二项约定，房屋交付时，若因乙方逾期办理房屋交付手续或乙方原因造成房屋未能按期交付的，视为甲方在《交房通知》送达之日起的第10日已经将该房屋交付乙方。 图腾置业公司提交的工程竣工备案表显示，工程系2016年3月20日开工建设，2020年7月29日取得竣工验收，于2020年8月5日获得竣工验收备案。图腾置业公司曾于2020年7月2日在青岛日报发布《望海新天地（澎湃岛）2、3号楼交房公告》，主要内容为，望海新天地（澎湃岛）2、3号楼已通过竣工验收，公司于2020年7月2日至2020年7月31日在开发区兴港路13号望海新天地（澎湃岛）营销中心集中办理交房手续。后图腾置业公司通过EMS向常xx邮寄交付通知书，常xx于2020年8月9日签收该通知书，于8月25日收房。 另查明，“上海合作组织峰会”于2018年6月9日至6月10日在青岛举行，为保障会议的正常进行，青岛出台停工限行方案，方案规定峰会停工时间为2018年5月26日至7月12日，停工范围涉及到青岛市一市，以主场馆为中心，按50公里、100公里和300公里为参考半径，划定了三个区域，分别为核心区、严控区、管控区，核心区和严控区内建筑工地、房屋拆除、装修作业等管控工地按期全部停工，管控区内从事土石方、渣土运输、拆除的建筑工地按期停工。同时，因2020年初因新冠××疫情爆发，山东省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，基于疫情防控的需要，涉案项目于2020年1月24日开始停工，并于2020年3月2日收到青岛西海岸新区建筑工程质量监督站的复工告知书，共计停工39天。 一审法院认为，常xx、图腾置业公司签订的青岛市商品房预售合同，系双方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。现常xx已经按照合同约定支付全部房款，图腾置业公司未按照合同约定交付房屋，已经构成违约，应当承担违约责任。 关于违约金的计算标准是本案争议的第一个焦点。一审法院认为，对于逾期交房违约金的计算标准，图腾置业公司主张应按补充条款第四条履行，但关于该约定的适用，双方购房合同第十二条表述为“‘有权’选择下列第贰种方案追究甲方责任”，现常xx不同意选择适用该补充条款，故不应适用该条款，而常xx要求按照中国人民银行贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算违约金，亦无合同约定及法律依据，可参照第十二条的约定，即按照已付房款的日万分之零点五计算。 关于违约天数是本案争议的第二个焦点。一审法院认为，青岛上合峰会举行发生在涉案工程施工期间，因峰会导致的停工期间48天应当为配合政府的政策而致的延迟，应当从逾期交房期间内扣除。而新冠××疫情的爆发虽属不可抗力，但因发生在图腾置业公司已经迟延履行交房义务之后，图腾置业公司不能据此免除其责任，该期间不应当扣除。图腾置业公司虽然在报纸上发布收房公告，但当时房屋尚未通过竣工验收，并不具备交付条件，故交房时间应以2020年8月25日为准，故图腾置业公司的逾期交房时间为554天（602天-48天）。 综上，图腾置业公司应当向常xx支付的违约金数额为14125元（509922元×0.00005×554天）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、青岛图腾置业有限公司于判决生效之日起10日内支付给常xx逾期交房违约金14125元;二、驳回常xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费638元，减半收取319元，由常xx负担185元，青岛图腾置业有限公司负担134元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，常xx与图腾置业公司签订的《青岛市商品房预售合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。常xx作为购房者，按时足额支付购房款系其主要合同义务；图腾置业公司作为开发商，依约及时交付房屋系其主要合同义务。根据本案查明事实，常xx已履行其支付房款义务，故图腾置业公司亦应依约向常xx交付涉案房屋。根据双方合同约定：图腾置业公司定于2018年12月31日前将该房屋交付给常xx，除不可抗力外。现图腾置业公司逾期交付房屋，已经构成违约，应承担逾期交房违约责任。 关于逾期交房违约金的计算标准，图腾置业公司主张应按补充条款第四条第5款约定一次性给予常xx已交总房款1%的违约金，本院认为，涉案《青岛市商品房预售合同》既约定了按日计算的违约金，还同时约定了逾期超过60天，按照已交房款的1%支付违约金，但按该固定比例计算的最高限额违约金数额极低，显失公平，应认定为系图腾置业公司免除自己责任的无效条款，图腾置业公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院参照涉案合同第十二条的约定按照日万分之零点五计算逾期交房违约金并无不当，本院予以确认。 关于违约天数的计算，根据《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延期履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”涉案工程于2020年1月24日因疫情开始停工，远迟于图腾置业公司约定的房屋交付日期，因此，新冠疫情爆发虽属于不可抗力，但其发生于图腾置业公司逾期交房之后，图腾置业公司主张扣除新冠疫情导致的停工期间，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对于违约天数的计算正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费153元，由上诉人青岛图腾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 审判员  孙秀强 审判员  齐 新 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理于遨洋 书记员 贾立 书记员 于国英