文书内容云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终11421号上诉人（原审被告）：陈治宇，男，1990年1月7日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。上诉人（原审被告）：董春骏，女，1964年11月25日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：达胜，云南旸禺律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈燕兵，男，1977年1月18日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。上诉人陈治宇、董春骏因与被上诉人陈燕兵民间借贷纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2020）云0125民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，适用普通程序依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈治宇、董春骏上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈燕兵的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人陈燕兵承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清楚。二上诉人有充分的证据证明已经还清了被上诉人的全部欠款，二上诉人从2018年8月开始以银行转账还款，到2020年3月19日二上诉人分25次支付给陈燕兵的款项超过130000元，总共还了164400元。二、一审法院程序违法，适用法律不当。二上诉人与被上诉人一直都有联系，并且二上诉人的住所地被上诉人也清楚明白，一审法院适用公告送达不符合法律规定，驳夺了二上诉人的诉权，致使一审法院作出错误判决，适用法律明显不当。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。被上诉人陈燕兵答辩称：上诉人陈治宇、董春骏总共向被上诉人陈燕兵借款共计23万元，都有单子。确实还过一次10万元，所以10万元的单子已经还给对方了，确实还有一些零散的还款，但是没有164400元那么多。被上诉人陈燕兵向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告130000元借款本金；2.判令被告支付原告利息49400元（月息2%，从2018年7月31日至2020年2月29日暂计19个月）；3.判令被告支付原告违约金20000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告陈燕兵与被告董春骏系朋友关系。2018年7月31日，陈治宇、董春骏以资金周转为由向陈燕兵借款，陈燕兵以银行转账的方式向董春骏尾号为0554的账户支付了借款130000元。二被告向原告出具一份《借条》，载明：“暂借到陈燕兵人民币壹拾叁万元正（￥130000元），以银行转款为依据（凭证），还款日期2018.12.31。借款人：董春骏（手印）、陈治宇（手印）。”借款期限届满后陈治宇、董春骏未履行还款义务，陈燕兵遂诉至一审法院。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，被告陈治宇、董春骏向原告陈燕兵借款130000元，陈燕兵以银行转账的方式向董春骏提供了借款，陈治宇、董春骏向陈燕兵出具了《借条》，双方形成了借款合同关系。被告陈治宇、董春骏应当按照约定的期限归还借款，故对于原告要求被告归还借款130000元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于原告所主张的利息，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”。根据上述规定，原告所提交的证据不能证实双方约定过支付利率，故借期内应视为不支付利息，而从借款期限届满之日即2019年1月1日起，应按年利率6%计算至款项付清之日止。而对于原告所主张的违约金，无事实和法律依据，且一审法院已经支持了逾期利息，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条的规定，判决：一、被告陈治宇、董春骏于判决生效之日起十日内共同偿还原告陈燕兵借款130000元并支付利息（利息以130000元为基数，从2019年1月1日起按年利率6%计算至款项实际付清之日止）；二、驳回原告陈燕兵的其他诉讼请求。二审中，陈治宇、董春骏提交以下新证据：一、招商银行户口历史交易明细表，欲证明陈治宇于2018年12月30日向陈燕兵分三笔共还款107800元，其中100000元为本金，7800元为2018年11月和12月的利息。二、微信转账记录18页，欲证明18次还款共计44900元，其中2019年2月3日的8000元和2019年6月3日的3000元系陈治宇所转，其余款项都是董春骏所转。三、董春骏和陈燕兵的微信聊天记录，欲证明每次还款双方都有确认。2019年4月1日，双方确认了本金只欠30000元。经质证，陈燕兵对第一组证据的真实性认可，认可收到还款，但与本案无关，总共借了230000元，该组证据是另外100000元的还款；对第二组证据的真实性认可，认可收到还款，但是是针对总共230000元借款还的利息；对第三组证据的真实性认可，是董春骏和陈燕兵的微信聊天记录，但不认可对方称只欠30000元本金的证明目的。上述证据陈燕兵认可真实性，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。陈燕兵提交以下新证据：转账凭证四份，欲证明双方之间还有一笔100000元的借款，其曾通过手机银行于2018年7月14日向董春骏转账16000元、19000元，于2018年8月7日向董春骏转账20000元，于2018年8月7日向陈治宇微信转账10000元，有转账记录的总共为65000元，还有35000元通过现金的方式交付给了陈治宇。经质证，陈治宇、董春骏对上述证据的真实性认可，认可收到65000元转账，不认可收到过现金，且65000元系陈燕兵转给董春骏帮其投资MBR的，并不是借款。上述证据陈治宇、董春骏认可真实性，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。一审关于陈治宇、董春骏未还过借款本息的事实认定有误，本院不予确认。二审经审理确认的其他案件事实与一审认定的案件事实一致，本院依法予以确认。本院补充确认以下案件事实：双方之间的往来款项详见附表一《双方往来款项统计表》。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审法院送达程序是否违法？二、双方之间的借款本金为多少？三、双方所举证的往来款项如何认定？本院认为，关于一审法院对于二上诉人的送达程序，经本院向一审法院核实，一审法院送达人员在电话无法联系二上诉人的情况下，曾到二上诉人的户籍登记住所向其送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，二人均不在住所地居住，又无法获取二上诉人的经常居住地信息，故一审法院以二上诉人下落不明为由，在宜良县人民法院司法信息网通过网络公告的方式向二上诉人送达上述诉讼材料，并未违反法律规定，二上诉人关于一审法院送达程序违法的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于双方之间的借款本金如何认定，以及往来款项的性质如何认定的问题。陈燕兵主张双方之间除本案130000元借款外还有一笔100000元的借款，并举证其曾通过手机银行于2018年7月14日向董春骏转账16000元、19000元，于2018年8月7日向董春骏转账20000元，于2018年8月7日向陈治宇微信转账10000元，有转账记录的总共为65000元，还有35000元通过现金的方式交付给了陈治宇。陈治宇、董春骏仅认可收到65000元转款，不认可现金交付的35000元，且认为65000元系双方之间的其他往来款项，并非借款，并认为陈治宇于2018年12月30日即还了100000元本金，当时本金就只剩30000元,并以2019年4月1日董春骏向陈燕兵发送的微信聊天记录“小钢，请示你，我在办点事，今天资金不方便，我明天或后天转给你行吗？3万的本金我也会尽快转还你，请你多多宽容，资金一出来我马上会转还你，我也非常抱歉的，我在努力”佐证其观点。本院认为，在二上诉人又还款29900元后，2019年10月2日陈燕兵与董春骏微信聊天，陈燕兵说“懂姐能还本金，还是想法还了，减轻你压力你做那样会养得住，你可以每个月还几千元，几个月就还清了，只是我建议提供参考”，董春骏回答“嗯，是呢，我会想办法还的”。结合双方的聊天记录以及二上诉人还款的规律性和周期性，本院认为二上诉人多次每月还款3000元系支付利息的可能性较大。虽然2019年4月1日董春骏向陈燕兵发送的微信聊天记录中提到“3万的本金”，但该意思表示系只剩30000元本金未还，还是其中30000元本金计划还，意思表示不够明确，不能排除合理怀疑。两次聊天记录两相对比，本院认为陈燕兵关于除本案130000元借款外双方仍有其他借款的主张更具有高度盖然性。陈燕兵主张另一笔借款本金为100000元，其中65000元系转账，35000元系现金交付，但35000元现金交付的款项依据不足，本院不予确认，本院仅认定65000元借款本金。至于该笔借款是否约定了利息，陈燕兵主张双方约定的利率为月利率3%，但其并未举证证实，本院不予确认。该65000元借款，虽然陈燕兵一审起诉时并未主张，但两笔借款的还款存在交叉，本院从陈治宇、董春骏还款中予以抵扣。陈治宇于2018年12月30日还款107800元时，本案130000元借款本金尚未到期，107800元的还款足以抵扣130000元产生的利息和65000元本金，故107800元还款中应先扣减65000元，剩余42800元作为本案借款的还款抵扣本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……”（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”二审双方均认可期内利息双方口头约定按月利率3%计算，故对于还款金额应当按照下列规则进行抵扣：当期还款超过按年利率36%计算的利息的，该期还款按年利率36%抵扣利息，超过部分抵扣当期尚欠本金；当期还款高于按年利率24%计算的利息，但低于按年利率36%计算的利息的，该期还款全部抵扣利息；当期还款低于按照年利率24%计算的利息的，该期还款按年利率24%的标准全部抵扣利息，尚欠利息归入下一期，下一期还款时先抵扣上一期所欠利息。本院按此原则核算，截止2020年3月19日，陈治宇、董春骏尚欠陈燕兵借款本金98774.28元，逾期利息0元（详见附表二《还款扣款计算表》）。对于未还部分的逾期利息，即自2020年3月20日起至款项清偿之日止的逾期利息，虽然双方约定了期内利息利率为月利率3%，逾期利息按上述法律规定，本应按月利率2%计算，但一审仅支持了按年利率6%计算的逾期利息，陈燕兵对此并未提出上诉，系自愿放弃自身的诉讼权利，本院予以尊重，本院按年利率6%予以支持。综上，上诉人陈治宇、董春骏的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审认定事实不清，导致判决处理结果不当，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院（2020）云0125民初671号民事判决；二、上诉人陈治宇、董春骏于本判决生效之日起十日内共同向被上诉人陈燕兵偿还借款本金98774.28元，并支付自2020年3月20日起至款项清偿之日止以尚欠本金为基数按年利率6%计算的逾期利息；三、驳回被上诉人陈燕兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4288元，由上诉人陈治宇、董春骏共同负担2124元，由被上诉人陈燕兵负担2164元。二审案件受理费3095元，由上诉人陈治宇、董春骏共同负担2188元，由被上诉人陈燕兵负担907元。上诉人陈治宇、董春骏预交的二审案件受理费4288元，退还1193元。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  杨 雪二〇二〇年十二月十七日法官助理何永伦书记员刘若妍附表一：双方往来款项统计表            序号              时间              金额              付款人              收款人                  1              2018/7/14              35000.00              陈燕兵              董春骏                  2              2018/7/31              130000.00              陈燕兵              董春骏                  3              2018/8/7              10000.00              陈燕兵              陈治宇                  4              2018/8/7              20000.00              陈燕兵              董春骏                  5              2018/12/30              107800.00              陈治宇              陈燕兵                  6              2019/2/3              8000.00              陈治宇              陈燕兵                  7              2019/3/16              3000.00              董春骏              陈燕兵                  8              2019/4/3              900.00              董春骏              陈燕兵                  9              2019/5/1              3000.00              董春骏              陈燕兵                  10              2019/6/3              3000.00              陈治宇              陈燕兵                  11              2019/7/5              1500.00              董春骏              陈燕兵                  12              2019/7/6              1500.00              董春骏              陈燕兵                  13              2019/8/1              3000.00              董春骏              陈燕兵                  14              2019/9/4              1000.00              董春骏              陈燕兵                  15              2019/9/5              2000.00              董春骏              陈燕兵                  16              2019/10/1              1200.00              董春骏              陈燕兵                  17              2019/10/2              1800.00              董春骏              陈燕兵                  18              2019/11/2              3000.00              董春骏              陈燕兵                  19              2019/12/2              3000.00              董春骏              陈燕兵                  20              2020/1/5              1000.00              董春骏              陈燕兵                  21              2020/1/7              2000.00              董春骏              陈燕兵                  22              2020/2/16              3000.00              董春骏              陈燕兵                  23              2020/3/19              3000.00              董春骏              陈燕兵      附表二：还款扣款计算表            序号              时间              计算本金              天数              年利率24%的日利率              按年利率24%计算的利息              年利率36%的日利率              按年利率36%计算的利息              当期应还利息              还款金额              未还利息              已还本金              本金余额                  1              2018/7/31              130000.00               0              0.0006575342               0.00               0.0009863014               0.00               0.00               0.00               0.00               0.00               130000.00                   2              2018/12/30              130000.00               152              0.0006575342               12992.88               0.0009863014               19489.32               19489.32               42800.00               0.00               23310.68               106689.32                   3              2019/2/3              106689.32               35              0.0006575342               2455.32               0.0009863014               3682.97               3682.97               8000.00               0.00               4317.03               102372.29                   4              2019/3/16              102372.29               41              0.0006575342               2759.84               0.0009863014               4139.77               3000.00               3000.00               0.00               0.00               102372.29                   5              2019/4/3              102372.29               18              0.0006575342               1211.64               0.0009863014               1817.46               1211.64               900.00               311.64               0.00               102372.29                   6              2019/5/1              102372.29               28              0.0006575342               1884.77               0.0009863014               2827.16               3000.00               3000.00               0.00               0.00               102372.29                   7              2019/6/3              102372.29               33              0.0006575342               2221.34               0.0009863014               3332.01               3000.00               3000.00               0.00               0.00               102372.29                   8              2019/7/5              102372.29               32              0.0006575342               2154.03               0.0009863014               3231.04               2154.03               1500.00               654.03               0.00               102372.29                   9              2019/7/6              102372.29               1              0.0006575342               67.31               0.0009863014               100.97               755.00               1500.00               0.00               745.00               101627.28                   10              2019/8/1              101627.28               26              0.0006575342               1737.41               0.0009863014               2606.11               2606.11               3000.00               0.00               393.89               101233.40                   11              2019/9/4              101233.40               34              0.0006575342               2263.19               0.0009863014               3394.79               2263.19               1000.00               1263.19               0.00               101233.40                   12              2019/9/5              101233.40               1              0.0006575342               66.56               0.0009863014               99.85               1363.04               2000.00               0.00               636.96               100596.43                   13              2019/10/1              100596.43               26              0.0006575342               1719.79               0.0009863014               2579.68               1719.79               1200.00               519.79               0.00               100596.43                   14              2019/10/2              100596.43               1              0.0006575342               66.15               0.0009863014               99.22               619.00               1800.00               0.00               1181.00               99415.44                   15              2019/11/2              99415.44               31              0.0006575342               2026.44               0.0009863014               3039.66               3000.00               3000.00               0.00               0.00               99415.44                   16              2019/12/2              99415.44               30              0.0006575342               1961.07               0.0009863014               2941.61               2941.61               3000.00               0.00               58.39               99357.05                   17              2020/1/5              99357.05               34              0.0006575342               2221.24               0.0009863014               3331.86               2221.24               1000.00               1221.24               0.00               99357.05                   18              2020/1/7              99357.05               2              0.0006575342               130.66               0.0009863014               195.99               1417.23               2000.00               0.00               582.77               98774.28                   19              2020/2/16              98774.28               40              0.0006575342               2597.90               0.0009863014               3896.85               3000.00               3000.00               0.00               0.00               98774.28                   20              2020/3/19              98774.28               32              0.0006575342               2078.32               0.0009863014               3117.48               3000.00               3000.00               0.00               0.00               98774.28