广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终15593号 上诉人（原审原告）：余某，女，1963年8月10日出生，汉族，现住香港。 委托诉讼代理人：刘远，国信信扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阮某1，男，1958年3月13日出生，汉族，现住香港。 原审第三人：阮某2，男，1960年1月6日出生，汉族，户籍住址广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：周蓓，广东一粤律师事务所律师。 上诉人余某因与被上诉人阮某1、原审第三人阮某2婚姻家庭纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 余某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持余某一审的诉讼请求；2.由阮某1、阮某2承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决以香港法律为本案诉争准据法属法律适用错误，依法应予以撤销。1.当事人并未选择适用香港法律。本案中，阮某2物权选择确定香港法律为本案准据法。阮某2作为阮某1的弟弟在一审的诉讼地位是第三人，根据《对外关系适用法》第二十条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。夫妻财产关系纠纷的当事人只能是婚姻双方，作为非婚姻关系方的阮某2无权依据该条规定，选择适用域外法律。此外，余某与阮某1并未就一审适用香港法律作出过协商，更未达成一致，一审判决在此种情况下，依据当事人选择适用香港法律处理本案纠纷实属错误。2.一审法院并未通过法定程序查明香港法律。根据《对外关系适用法》第十条规定，涉外民事法律关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。故适用域外法律的途径有二，其一为当事人选择适用，并提供域外法律；其二为法院主动查明，除此外不能擅自适用。本案中，作为一审判决主要依据的《香港已婚者地位条例》系由一审第三人阮某2提供，其并非适格当事人，无权选择该法作为本案纠纷的准据法，其提供的法律不能视为当事人选择适用，并作为当事人提供的法律对待。在本案一审庭审中，余某已经对此提出异议，但一审法院并未采纳，也未履行必要的查明程序，直接适用该法作为裁判依据，此举明显违法，且侵害余某的合法权益，属法律适用错误。3.依据最密切联系原则应认定内地法律为准据法。根据《香港特别行政区基本法》第一条之规定，香港属中国领土，与中国大陆的关系为一国两制，本质为一国。另根据《对外关系适用法》第六条规定，涉外民事法律关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。就香港与内地法律适用问题上，除相关法律适用的强制规定，以及体现当事人意思自治的选择适用外，仍应以最密切联系地确认纠纷适用法律。本案中，双方诉争的核心为不动产纠纷，无论从婚姻缔结、房产位置、交易经过等诉争要素来看，内地显然与本案纠纷存在密切关联，故在当事人未明确选择香港法律的情况下，应根据最密切联系地原则确定大陆法律为本案诉争的准据法，一审判决选择香港法律作为本案准据法，有违此规定，属适用法律错误。4.本案为不动产纠纷，依法应适用不动产所在地法律。根据《对外关系适用法》第三十六条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。本案依法应适用不动产所在地法律，即大陆法律作为本案诉争的准据法。一审判决适用香港法律处理本案纠纷，属于适用法律错误。（二）一审合议庭组成违法，变更主办法官并未依法提前通知当事人，程序错误，依法应予以撤销。根据《民事诉讼法》第一百二十八条及《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条，人民法院非法定情况无权擅自变更合议庭成员。本案中，原经办法官为朱颖，后一审法院在未经法定程序，也未告知当事人的情况下，将案件主办法官更换为梁皓，属程序严重错误，侵害余某的合法权益，依法应予以撤销。（三）即便本案适用香港的条例，也不能仅凭涉案房屋登记在阮某1名下，就认定为是其个人财产。该产权的归属应以实际要件为准。余某是香港人，婚前有稳定的职业，经营贸易公司，有稳定的收入；而阮某1因与余某结婚得以移居香港，在2004年涉案房产第一次交易时，阮某1在香港并无稳定经济收入和独立的资产，当时用于购买房屋的10万元购房款均是由余某个人财产支付，仅是因房产在大陆才以阮某1的名义购买，因此即便按照香港的法律规定，也应以实际出资来确认房产的归属，确认案涉房产归余某所有。2018年的房产交易，阮某2也无法提供房款的凭证，也再次印证该交易是虚假交易。阮某2和阮某1的行为侵害了余某的合法权益。一审判决对此认定错误，应予以改判。 阮某1提交书面答辩意见称：当年由于政府推出政策，公房可买卖转商品房，所以母亲找阮某1商量，叫阮某1拿钱来买房，名字可以直接写阮某1，因当时家庭环境，母亲知道弟弟妹妹拿不出钱来。阮某1回家与余某商量取钱出来购房。因当时阮某1刚到香港不长，而余某已在香港十多年，生活和工作稳定，已有自己的贸易公司，所以商量后由余某出资，以阮某1名义将房屋买下。阮某1亦同意涉案房屋是其与余某的共有财产，其本人无权处分属于他人份额的财产。 阮某2答辩称：1.本案适用香港本地的法律来解决香港人的纠纷是正确的。一审法院关于法律适用的问题是正确合法的，应当对余某的上诉请求予以驳回。2.阮某1的答辩意见与事实不符，也不符合国家政策和房改房政策。涉案房产是母亲曹爱群的房改房，阮某2在一审提交的证据5中已经明确注明当时的实际付房款的价格是12861.5元，该笔房款不可能是阮某1与余某出资的，阮某1的陈述属于虚假陈述。 余某向一审法院起诉请求：1.确认阮某1将与余某共同共有的位于广州市天河区员村二横路9号203房的房产赠与给阮某2的行为应属无效；2.判令阮某2返还位于广州市天河区员村二横路9号203房，将该房产过户至余某、阮某1名下。 一审法院认定事实：阮某1与阮某2是兄弟关系。广州市天河区员村二横路9号203房（以下简称203房）原为阮某1与阮某2的母亲曹爱群名下的房产。2004年10月，阮某1以10万元向曹爱群购得该房，该房登记在阮某1个人名下。2018年9月，阮某2以10万元向阮某1购得该房，该房登记在阮某2个人名下。 余某与阮某1于××××年××月××日在广州市天河区登记结婚。现余某与阮某1均为香港永久居民。 余某当庭陈述其一直是香港居民，阮某1原是内地居民。阮某1大概在1992年到了香港，住满7年后阮某1成为香港居民。两人生育了两名子女，均是香港居民。阮某2亦陈述阮某1在1992年左右去香港的。 阮某2提交证人阮某3（香港永久性居民身份证号码P674678（4）出具的书证，主要内容：本人阮某3与阮某2、阮某1为同胞兄妹。203房是三人母亲曹爱群的房改房。2004年阮某1做生意需要向银行融资。为了阮某1借款方便申请，母亲按照贷款公司的要求在没有收取阮某1夫妻任何出售钱财的情况下，将203房过户至阮某1名下。家里人都知道该房产是母亲的房产。本人阮某3与阮某1早年移居香港，母亲一直由二哥阮某2照顾，2012年母亲身体不好，转到友好医院治疗。2018年母亲决定将203房转到阮某2名下。交易是阮某2、阮某1兄弟协商解决的，这是母亲的意思。余某当庭质证提出，证人阮某3没有出庭，无法核实证言是否其真实意思表示，且证人阮某3与阮某1、阮某2是同胞兄弟姐妹，有利害关系。 一审法院认为，本案的争议焦点是余某与阮某1夫妻财产关系的准据法以及203房的权属问题的认定问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”现余某与阮某1均为香港永久居民，均居住在香港，余某、阮某1均未提供证据证明两人的经常居所地在内地而非香港，故应当认定余某、阮某1的共同经常居所地均为香港。余某陈述阮某1在上世纪九十年代末成为香港居民，即阮某1在2004年取得及2018年处分房产时均为香港居民。在本案中，无证据证明在涉外民事关系发生时，余某、阮某1双方协议选择内地法律，有关两人夫妻财产关系适用的法律应为两人共同经常居所地香港的法律，即两人之间夫妻财产关系的准据法为香港法律。《香港特别行政区已婚者地位条例》第4条规定：已婚女性的财产：（1）除本条例另有规定外，凡--（a）于紧接××××年××月××日以前，属已婚女性的专有财产或根据衡平法代其持有作其专用的财产；或（b）于该日以后结婚的女性，在结婚时已拥有或者正拥有的财产；或（c）于该日以后，已婚女性已取得或正取得的财产，或已转予或正转予该已婚女性的财产，须全归该女性所拥有，犹如未婚时一样，该财产并可据此而予以处置。（2）不论在本条例生效日期之前或之后，女性在享有财产方面的预用权或让与权如受到限制，而该等限制不可能加诸男性对该财产的享有者，则该等限制无效力。据此，余某、阮某1之间的夫妻财产关系分别所有，2004年登记在阮某1个人名下的203房为阮某1个人财产，余某对203房不享有权益。2018年，阮某1将203房卖给阮某2，阮某1处分个人财产不损害余某的利益。另203房原为阮某1和阮某2的母亲名下的房产，两次过户均在母亲生前完成，均非按市价交易，如阮某2所陈述按照母亲意愿处分家庭财产更符合情理。阮某1与阮某2买卖203房的合同依法成立，并依法办理了变更登记手续，已发生法律效力，203房的权属人应为阮某2。余某要求确认阮某1处分203房的行为无效及将203房过户至余某、阮某1名下的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。 阮某1经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。法院依法作出缺席审判。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回余某的诉讼请求。一审案件受理费18300元，保全费5000元，由余某负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余某提交其在香港注册公司的情况，拟证明余某在香港的经营和收入情况，该公司情况没有进行公证认证。阮某2对证据的三性不予确认，认为与本案无关。阮某1没有发表质证意见。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案是婚姻家庭财产类纠纷，上诉人余某、被上诉人阮某1是香港永久居民，余某以案涉203房为夫妻共同财产为由，要求确认阮某1与阮某2之间就203房签订的买卖合同无效而提起本案诉讼。关于本案准据法适用的问题，在余某、阮某1均不能提供证据证实其经常居所地为香港以外的其他地区的情形下，一审法院认定余某、阮某1的共同经常居所地为香港正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、第十九条的规定，余某、阮某1并没有举证证明双方在涉外民事关系发生时有协议选择内地法律，故一审法院在认定余某、阮某1的夫妻财产关系时适用香港法律为准据法正确，本院予以确认。余某上诉称其与阮某1未选择适用香港法律故而应选择内地法律的意见，明显与《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条的规定不符，本院不予支持。至于余某认为一审法院查明香港法律程序不当的意见。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。人民法院查明外国法律，可以主动查明，亦可以根据一方当事人所提供的外国法律进行核实后查明。余某称阮某2不具有当事人主体资格不能提供外国法律的意见不成立，本院不予采纳。对于《香港特别行政区已婚者地位条例》第4条规定：已婚女性的财产：（1）除本条例另有规定外，凡--（a）于紧接××××年××月××日以前，属已婚女性的专有财产或根据衡平法代其持有作其专用的财产；或（b）于该日以后结婚的女性，在结婚时已拥有或者正拥有的财产；或（c）于该日以后，已婚女性已取得或正取得的财产，或已转予或正转予该已婚女性的财产，须全归该女性所拥有，犹如未婚时一样，该财产并可据此而予以处置。（2）不论在本条例生效日期之前或之后，女性在享有财产方面的预用权或让与权如受到限制，而该等限制不可能加诸男性对该财产的享有者，则该等限制无效力。虽然余某与阮某1对前述香港法律的真实性查明情况有异议，但其作为香港永久居民，在一、二审阶段均不能提供《香港特别行政区已婚者地位条例》给法庭予以查明并反驳阮某2的主张，该举证不足的不利后果，应由其承担。本院确认一审法律查明及法律适用正确，余某称一审法律适用错误的意见，因缺乏依据，本院予以驳回。在实体处理上，本院认可一审法院认定余某与阮某1之间按照《香港特别行政区已婚者地位条例》的规定实行夫妻财产分别所有，即2004年登记在阮某1个人名下的203房为其个人财产，阮某1是完全民事行为能力人，其处分民事法律行为与他人无涉，余某主张阮某1出卖203房给阮某2行为侵害其财产权益导致无效的理由不成立，本院不予支持。最后，关于一审更换案件经办人是否及时履行通知是否构成违法等问题。经查2020年4月16日一审的开庭笔录，余某等各方当事人均无对此表示异议，亦无明确提出延期审理或者要求经办法官回避，明确表示同意开庭并在笔录上签字确认，一审程序不构成违法，余某据此要求撤销一审判决的理由不成立，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人余某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人余某负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐俏伶 审判员  黄咏梅 审判员  沙向红 二〇二〇年十二月十八日 书记员  何嘉怡 吴卉子