辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1275号上诉人（原审被告）：盘锦锐思教育咨询有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区万达广场室外步行街**商铺。法定代表人：孙玉霞，该公司经理。上诉人（原审被告）：孙玉霞，女，1980年5月17日出生，汉族，现住辽宁省盘锦市兴隆台区，户籍地辽宁省盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审原告）：七田阳光教育咨询（北京）有限公司，住，住所地北京市朝阳区公司阜通东大街**院**楼****122701/div>法定代表人：程菲，该公司经理。委托诉讼代理人：赵新春，北京华沛德权律师事务所律师。上诉人盘锦锐思教育咨询有限公司（以下简称锐思公司）、孙玉霞因与被上诉人七田阳光教育咨询（北京）有限公司（以下简称七田阳光公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。锐思公司的法定代表人孙玉霞，七田阳光公司的委托诉讼代理人赵新春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。锐思公司上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回七田阳光公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院并未履行送迖程序，导致锐思公司、孙玉霞未出庭抗辩，剥夺了锐思公司、孙玉霞的诉讼权利，程序严重违法。2.2014年6月，孙玉霞与七田阳光公司签订《合同书》，合同期限为2014年6月1日至2017年5月31日，合同约定在合同期内锐思公司有权使用七田阳光公司企业标识。但合同期限届满后，发现该商标及标识并非七田阳光公司单独享有，七田阳光公司所有的第11528058号注册商标专用权的服务范围为绘画仪器；家具除外的办公必需品；连环漫画书；期刊；书籍；书写工具；说明书；画图；印刷出版物；印刷品。而锐思公司在中国商标网站上查询到抚顺市田阳光全脑教育培训基地注册的七田阳光（第11469039号注册商标专用权）服务范围为学校（教育）；体育教育；培训；幼儿园；职业再培训；组织教育或娱乐竞赛；出借书籍的图书馆；文字出版（广告宣传材料除外）；录像带发行；图书出版。而锐思公司为从事教育行业的公司，与七田阳光公司所有的第11528058号注册商标专用权的服务范围并不重叠，且与教育有关的服务范围并非七田阳光公司所有，故锐思公司、孙玉霞并未对七田阳光公司构成侵权。3.对于一审法院认定锐思公司、孙玉霞对七田阳光公司所有的第11533658号注册商标专用权构成侵权的事实，经查阅，第11533658号注册商标专用权的名称为童行天下，服务范围为磁性写字板；粉笔；教学材料（仪器除外）；教学挂图；连环漫画书；期刊；教学教具；说明书；算鼠标；印刷出版物。而锐思公司、孙玉霞从未使用过童行天下的任何标识，因一审法院并未送迖，导致锐思公司、孙玉霞未能抗辩，故请求二审法院依法认定，锐思公司、孙玉霞并未对七田阳光公司构成侵权。4.孙玉霞与七田阳光公司签订《合同书》，锐思公司使用的教具教材系双方签订合同后，七田阳光公司赠与给锐思公司使用，虽然已经过了合同期限，但是锐思公司基于该合同书及七田阳光的赠与，对该教具教材拥有所有权，对该教具教材的使用系合法使用，并不存在使用期限问题，故一审法院认定锐思公司、孙玉霞使用教具教材构成对七田阳光公司的侵权有误。5.锐思公司系独立法人，能够独立行使权利，承担法律义务，虽《合同书》系孙玉霞所签，但孙玉霞系锐思公司的法定代表人，属于行使法定代表人职权，且企业标识也由锐思公司进行使用，孙玉霞从未以个人名义使用该企业标识，七田阳光公司也无证据证明孙玉霞具有侵权行为，故一审法院判令孙玉霞承担法律责任有误，请求依法改判。七田阳光公司答辩称：一审送达程序符合法律规定，锐思公司、孙玉霞在签署送达地址确认书的情况下，拒不签收法律文书，应当自行承担法律后果。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，锐思公司、孙玉霞上诉请求缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。七田阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令锐思公司、孙玉霞立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判令锐思公司、孙玉霞以书面形式向七田阳光公司赔礼道歉；三、判令锐思公司、孙玉霞赔偿损失人民币30万元及七田阳光公司为制止侵权所支出的合理费用人民币1674元；4.判令锐思公司、孙玉霞承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：七田阳光公司依法享有第11528058号注册商标专用权，有效期为2014年2月28日至2024年2月27日，核定使用商品（第16类）：印刷品；书籍；印刷出版物；说明书；连环漫画书；期刊；图画；家具除外的办公必需品；书写工具；绘画仪器。七田阳光公司依法享有第11533658号注册商标专用权，有效期为2014年2月28日至2024年2月27日，核定使用商品（第16类）：印刷出版物；说明书；连环漫画书；期刊；算术表；教学材料（仪器除外）；粉笔；数学教具；磁性写字板；教学挂图。七田阳光公司（甲方）和孙玉霞（乙方）签订了合同书，约定授权方式为普通许可，授权地域为辽宁省盘锦市，代理级别为单店加盟中心，授权内容：授权乙方“七田阳光”品牌及企业标志使用权，甲方0-12岁全脑开发、全脑照相识字、全脑英语等课程使用权，内部管理体系使用权，商品销售权。未经甲方书面同意，乙方不得擅自从事非授权许可业务。乙方加入甲方七田阳光经营系统并享有甲方授权业务经营权，乙方应向甲方一次性支付加盟费12.8万元（含3万元教材教具配送），自合同签订同时全款缴纳。乙方须缴纳给甲方品牌使用费，品牌使用费每季度0.3万元整/店，合同期第一年免收品牌使用费。合同有效期限为三年，自2014年6月1日起至2017年5月31日止。期限届满，乙方要求续约，应在合同期满前不少于6个月，不超过12个月的时间内向甲方提出书面申请。乙方逾期未申请或甲方不同意续约的，自合同期满之日起即行终止。该《合同书》第十一条第五款约定：合同终止或解除后，如不再续约，乙方不再享有品牌使用资格，也不得使用甲方的经营者管理系统和享有本合同规定的其他权利。乙方应立即：1.停止任何“七田阳光”体系下的培训或者经营活动，或其他与“七田阳光”体系相关的方式、方法、程序或者技术、知识产权、注册商标、相关标志等的使用。2.不得利用甲方继续进行广告宣传，并不得再向公众表示任何与“七田阳光”体系、经营机制以及经营方式有直接或间接的联系。3.支付所有应付给甲方的费用。4.撤除甲方招牌，从建筑物和其他设备、用品上消除甲方商标（无论中英文）、服务标志和名称等一切营业形象，由此产生的费用由乙方负责。5.乙方在企业名称中使用“七田阳光”图形及文字的，自本合同解除或终止之日起7日内必须到所在地工商登记部门办理企业名称变更手续，停止使用与“七田阳光”商标和商号相同或近似的从而可能引起任何混淆的标记和名称。2019年8月20日，七田阳光公司的委托代理人赵新春向北京市潞洲公证处申请办理微信网页保全证据公证。2019年8月23日，北京市潞洲公证处出具（2019）京潞洲内经证字第00523号公证书，证明与该公证书粘连的复印件（共37页）与公证人员在现场监督实际操作过程中所得打印原件内容一致，实际操作过程中所得打印原件（共37页）现保存于公证处。根据七田阳光公司提交的证据证明，近年来七田阳光公司获得过多项殊荣，经过多年的推广及宣传，七田阳光公司的商标在全国范围内已具有了一定的知名度和美誉度。七田阳光公司对锐思公司在辽宁省盘锦市兴隆台区万达广场室外步行街210号商铺的经营场所进行了拍照存证，根据照片显示，在该经营场所内使用的图标与七田阳光的第11528058号、第11533658号注册商标完全一致。锐思公司系于2018年8月28日经核准登记成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为孙玉霞，经营范围：教育咨询服务；技术开发及推广服务；儿童室内游戏娱乐服务；儿童玩具、文化用品销售。七田阳光公司因本次维权聘请了律师代理诉讼，并因取证所需进行了保全证据公证。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，七田阳光公司享有第11528058号、第11533658号注册商标专用权，该商标处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。在双方之间的合同书履行期限届满后，双方未再续约或签订新的合同，而锐思公司仍然在相关经营活动中、在其店招门头、教具教材、宣传彩页和微信公众号上等多处使用七田阳光公司享有注册商标专用权的注册商标，该行为侵犯了七田阳光公司的注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，在双方之间的授权合同书履行期限届满之后，未经七田阳光公司许可，孙玉霞经营的锐思公司擅自继续使用相同的装潢、商标、标识、字号等，属于上述规定中的“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，造成了相关公众的混淆，足以使得相关公众误认为锐思公司与七田阳光公司之间仍存在特定联系，其行为构成了不正当竞争。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故锐思公司、孙玉霞侵害了涉案注册商标专用权并构成不正当竞争，七田阳光公司主张停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因七田阳光公司没有提交证据证明因被侵权给其造成的经济损失及锐思公司、孙玉霞在侵权期间因侵权行为所获利益情况，考虑双方合同书载明的加盟费，七田阳光公司享有注册商标专用权的商标的知名度、美誉度及商业价值及锐思公司、孙玉霞的主观过错及纠错态度、侵权行为的性质、经营方式、规模等因素，酌定锐思公司、孙玉霞赔偿七田阳光公司经济损失共计30万元（含维权所支出的合理费用）。综上，一审法院判决：一、被告盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞立即停止侵害第11528058号和第11533658号注册商标专用权的行为；二、被告盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞于本判决生效之日起十日内书面向原告七田阳光教育咨询（北京）有限公司赔礼道歉；三、被告盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞于本判决生效之日起十日内，赔偿原告七田阳光教育咨询（北京）有限公司经济损失30万元（含维权所支出的合理费用）；四、驳回原告七田阳光教育咨询（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由被告盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞负担5800元，由原告七田阳光教育咨询（北京）有限公司负担300元。本院二审期间，锐思公司、孙玉霞提交通过“标指南”查询到的商标信息，证明抚顺市田阳光全脑教育培训基地申请注册“七田阳光”文字及图形商标，注册号：11469039，注册类别：41类，注册的商品服务：出借书籍的图书馆，录像带发行，学校（教育），体育教育，培训，幼儿园，职业再培训，组织教育或娱乐竞赛，文字出版（广告宣传材料除外），图书出版。七田阳光公司质证认为：对证据的三性均不认可。商标注册的结果应当以商标注册证书为准，查询信息不能证明该公司已经取得了商标专用权。相反七田阳光公司于2019年8月28日取得了“七田阳光”文字及图形注册商标专用权，核定使用在41类上。抚顺市田阳光全脑教育培训基地的该商标与案涉注册商标完全相同，该公司也曾是七田阳光公司的加盟商，其在七田阳光公司不知情的情况下申请注册该商标，也是对七田阳光公司知识产权的侵犯，该商标现处于驳回复审中。七田阳光公司提交商标注册证，证明其已取得第23474926号“七田阳光”文字及图形注册商标专用权，注册类别41类，注册的商品服务:辅导（培训），图书出版，教学，为艺术家提供模特服务，学校（教育），幼儿园，教育信息，安排和组织培训班，培训、娱乐。锐思公司、孙玉霞质证认为：对证据的真实性无异议，但该商标是2019年注册的，而加盟发生在2014年，当时加盟的是品牌，不是16类的教育器材，是被欺骗的，证实了我方庭审中的观点。本院对双方当事人提交的证据审查认为，七田阳光公司在本案中主张保护的商标为第11528058号和第11533658号注册商标，现上述商标均在有效期内，锐思公司、孙玉霞提交的抚顺市田阳光全脑教育培训基地申请注册的第11469039号商标信息及七田阳光公司申请注册的第23474926号商标注册证与本案无关，故本院对上述证据与本案的关联性均不予确认。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于锐思公司、孙玉霞上诉提出一审法院未履行送迖程序，导致锐思公司、孙玉霞未出庭抗辩，剥夺其诉讼权利，程序严重违法的问题。一审法院于2019年10月30日开庭审理本案，开庭审理前法院工作人员于2019年10月12日到位于盘锦市兴隆台区万达广场的锐思公司经营场所送达开庭传票，锐思公司前台接待处拒绝签收开庭传票，法院工作人员将开庭传票留在锐思公司，并采用拍照方式记录了送达过程。上述送达行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定。锐思公司、孙玉霞经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院对本案进行缺席审理并判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于缺席判决的规定。故本案不存在锐思公司、孙玉霞上诉所述的程序违法的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，七田阳光公司请求保护的注册商标分别为第11528058号“七田阳光”文字及图形组合商标，核定使用商品类别为第16类：印刷品；书籍；印刷出版物；说明书；连环漫画书；期刊；图画；家具除外的办公必需品；书写工具；绘画仪器，以及第11533658号“童行天下”文字及图形组合商标，核定使用商品类别第16类：印刷出版物；说明书；连环漫画书；期刊；算术表；教学材料（仪器除外）；粉笔；数学教具；磁性写字板；教学挂图。锐思公司在其经营场所提供的教育培训活动中及在微信公众号上进行宣传活动中，虽使用了七田阳光公司请求保护的上述注册商标，但锐思公司所提供的教育培训服务类别与七田阳光请求保护的案涉注册商标的商品类别即不相同亦不类似，七田阳光公司亦未提交证据证明锐思公司所使用的教学材料及教学教具等系假冒其案涉注册商标的商品，故七田阳光公司主张锐思公司侵犯其案涉注册商标专用权的诉请无事实和法律依据，一审判决认定锐思公司构成商标侵权的意见不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据该司法解释第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，根据七田阳光公司一审提交的证据显示七田阳光公司系中国脑科学应用行业发展研究中心诚信教学公约常务理事单位、中国关心下一代事业联盟常务理事单位、国家“十二五”规划教育科研重点课题全脑教育实验示范推广中心，获评全脑教育领域公众满意典范品牌、学前教育2018-2019中国杰出贡献人物、学前教育2018-2019中国十大领军品牌、儿童教育行业诚信服务机构、中国好产品联合招商大会参展企业等荣誉，证明七田阳光公司经过多年经营，获得多项与教育有关的奖项，在儿童早教领域具有较强的影响力。锐思公司作为与七田阳光公司经营范围存在重合的同行业竞争者，违反诚实信用原则，在其经营场所及微信公众号上擅自使用七田阳光公司具有一定市场知名度的企业名称及“七田阳光”文字及图形服务标识、“童行天下”文字及图形服务标识，足以造成相关公众混淆，误认为其提供的教育培训服务来源于七田阳光公司或与七田阳光公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，且锐思公司的法定代表人孙玉霞曾与七田阳光公司之间存在加盟关系，完全知晓七田阳光公司企业字号、服务标识以及品牌的影响力，却故意制造混淆，主观恶意明显，构成不正当竞争。另根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项规定，缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢。本案中，七田阳光公司未提交证据证明锐思公司在其经营场所使用的装饰、装潢系七田阳光公司特有的具有显著性的能够达到识别服务来源的装饰、装潢，故七田阳光公司以锐思公司擅自使用其特有的装潢为由主张锐思公司构成不正当竞争的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，本院综合考虑七田阳光公司企业字号及服务名称的知名度，锐思公司的侵权类型、经营规模、主观恶意程度、侵权时间、加盟费数额，以及七田阳光公司为维权支出的合理费用等因素，对一审法院酌定的赔偿数额30万元调整为20万元。另，锐思公司系孙玉霞在与七田阳光公司加盟合同到期之后投资成立的一人公司，孙玉霞未提交证据证明其个人财产独立于锐思公司，因此，应对锐思公司的债务承担连带责任。综上，锐思公司、孙玉霞上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初389号民事判决第二项；二、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初389号民事判决第一项、第四项；三、变更辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初389号民事判决第三项为：盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞于本判决生效之日起十日内，赔偿七田阳光教育咨询（北京）有限公司经济损失20万元（含维权所支出的合理费用）；四、盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞立即停止不正当竞争行为，包括在其经营场所及微信公众号上立即停止使用“七田阳光”文字、“七田阳光”文字及图形标识、“童行天下”文字及图形标识；五、驳回七田阳光教育咨询（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5800元，由盘锦锐思教育咨询有限公司、孙玉霞负担。本判决为终审判决。审判长  贺立春审判员  张岩松审判员  金 莹二〇二〇年十二月七日法官助理王珊珊书记员王佳