湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民再14号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：随州市博达置业有限公司，住所地：随州市曾都区烈山大道**。法定代表人：刘建玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾鹏，湖北五合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗争，男，汉族，1986年7月10日出生，住随州市曾都区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谌述兰，女，汉族，1968年9月26日出生，住随州市，系罗争之母。以上二被申请人委托诉讼代理人：戈元敏，湖北君随律师事务所律师。原审被告：随州市融盛置业有限公司，住，住所地：随州市曾都区北郊明珠广场（东侧）维也纳公寓******/div>法定代表人：王东，该公司法定代表人。再审申请人随州市博达置业有限公司（以下简称博达公司）因与被申请人罗争、谌述兰，原审被告随州市融盛置业有限公司（以下简称融盛公司）合同纠纷一案，不服本院（2020）鄂13民终70号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年7月1日作出（2020）鄂民申1676号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人博达公司的委托诉讼代理人艾鹏，被申请人谌述兰，被申请人罗争、谌述兰共同委托诉讼代理人戈元敏，原审被告融盛公司的法定代表人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博达公司申请再审称，一、二审判决认定的基本事实存在诸多错误，缺乏证据证明。1、涉案220万元是当时借款所欠本金及利息总结算后的欠款总金额，而不是单纯的原借款本金，因此二审判决认定“剩余220万元明确载明系借款本金数额”是错误的。2、再审申请人、被申请人及第三人签订且经公证的协议合法有效，如有一方违约或未履行协议，应承担违约责任，而不是沿用原已经结算废止的借款合同的利息约定，原审判决置新协议不顾，故意偏袒对方，作出错误判决。3、结算及抵偿债务的事实证实了对债务欠款220万元并不必然存在继续支付利息的问题，可原判按年利率24%计算利息缺乏证据。二、二审判决适用法律错误。《物权法》、《合同法》、《担保法》只规定转让或处分已经设置抵押的不动产需要如实告知的义务，而不是限制或禁止不动产房屋在设置有抵押时不能进行买卖转让或处置。申请人已经如实告知了抵押事实同，没有任何故意隐瞒行为，同时依据公证的协议书和购买确认书，仅仅是债务抵销与房屋的交付约定，并不因条款内容违法而无效。二审法院认定双方签订的商铺购买确认书无效，属适用法律错误。三、二审法院程序严重违法。1、二审判决既然认定购买确认书无效，却对已经交付的门面房漏判不返还，损害了申请人的合法权益。2、二审中，申请人提交了双方实际借款本金金额和还款数额的证据，被申请人未予质证、核实，二审判决直接按照结算协议认定借款本金数额，违反了法定程序。综上，请求再审改判驳回被申请人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被申请人承担。罗争、谌述兰辩称，一、涉案借款220万元是本金，不含利息。1、欠款数额220万元是双方对账结算的结果。2、220万元为借款本金的事实已在以物抵债《协议书》中明确载明，且该协议经双方签字确认并公证。3、再审申请人认为220万元中包含利息，未提供任何证据支持，依法应承担举证不能的后果。二、我方有权就原民间借贷关系向再审申请人主张权利。1、涉案以物抵债《协议书》，仅是双方当事人增加的一种债务清偿方式，其性质为新债清偿。在以物抵债协议未能完全履行前，原债权并未消灭。2、涉案《商铺购买确认书》虽签订，但因再审申请人拒不履行撤销抵押登记和过户义务，导致再审申请人与我方及我方与案外人谌祖强间的债务均未抵销，以物抵债的合同目的不能实现，故我方就原债务提起诉讼有事实和法律依据。3、双方协议约定抵偿的房屋为不动产，我方虽收取了一年租金，但未办理产权过户，物权未取得。故收取的租金只能视为原债务的减少，而不能认为是房屋的交付，且涉案门面抵偿合同关系已经三方当事人协商一致解除，自解除之日起各方当事人基于以物抵债合同形成的权利义务关系终止。三、涉案以物抵债协议解除后，案外人谌祖强的债权已通过其他方式得以清偿，对涉案门面房不享有任何权利，非本案必须参加诉讼的当事人。综上，涉案商铺不能过户，导致以物抵债合同目的不能实现，我方有权直接就原债权提起诉讼，请求再审依法维持原判。融盛公司未陈述意见。罗争、谌述兰向一审法院起诉请求：1、判令博达公司偿还借款220万元及利息；2、融盛公司对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费、保全费由博达公司承担。一审法院认定的事实：原告谌述兰、罗争系母子关系。被告博达公司以做生意资金周转为由向原告罗争、谌述兰借款，双方约定了借款金额、借款期限、借款利息及担保人等事项。2014年11月7日，被告博达公司、融盛公司与原告罗争签订借款合同一份。其主要内容为：甲方（贷款人）罗争，乙方（借款人）博达公司，丙方（担保人）融盛公司，乙方向甲方借款人民币陆佰万元整（6000000.00元），借款期限自2014年11月7日至2015年4月6日，月息25‰，还款方式：借款到期后由乙方一次性还清，丙方对上述债务本息承担连带责任保证。被告博达公司作为借款人，被告融盛公司作为担保人均在此借款合同上盖章确认。同日，原告罗争依约将借款600万元分五次汇入被告博达公司银行账户。2014年11月7日，被告博达公司、融盛公司与原告谌述兰签订借款合同二份。第一份借款合同主要内容为：甲方（贷款人）谌述兰，乙方（借款人）博达公司，丙方（担保人）融盛公司，乙方向甲方借款人民币叁佰伍拾万元整（3500000.00元），借款期限自2014年11月7日至2015年2月6日，月息30‰，还款方式：借款到期后由乙方一次性还清，丙方对上述债务本息承担连带责任保证。被告博达公司作为借款人，被告融盛公司作为担保人均在此借款合同上盖章确认。第二份借款合同主要内容为：甲方（贷款人）谌述兰，乙方（借款人）博达公司，丙方（担保人）融盛公司，乙方向甲方借款人民币贰佰伍拾万元整（2500000.00元），借款期限自2014年11月7日至2015年3月6日，月息25‰，还款方式：借款到期后由乙方一次性还清，丙方对上述债务本息承担连带责任保证。被告博达公司作为借款人，被告融盛公司作为担保人均在此借款合同上盖章确认。同日，原告谌述兰依约将借款600万元分两次汇入被告博达公司银行账户。后被告博达公司偿还了原告罗争借款本金及利息，尚欠原告谌述兰借款本金及利息755万元。2016年7月9日，原告谌述兰与被告博达公司达成以房抵债还款协议并签订《协议书》，该协议书的主要内容为：经核对，截止2016年6月30日，博达公司共欠谌述兰借款本金及利息755万元，经双方协商，博达公司实际欠款为720万元，博达公司自愿用位于随州市××山大道××号凯撒国际2间门面抵偿该债务本息500万元，用博达公司位于随州市××山大道××号凯撒国际的其他门面抵偿该债务本金200万元，下欠本金20万元仍由博达公司以货币形式在本协议签字之日起60日内一次性支付给谌述兰。原告谌述兰与被告博达公司在该协议上签字盖章确认。后被告博达公司履行了该协议书中500万元的以房屋抵偿债务的约定，原告谌述兰对此无异议。因原告罗争欠案外人谌祖强270万元借款，后原、被告双方在履行剩余借款220万元的以房抵债过程中，原告谌述兰、罗争、被告博达公司及案外人谌祖强三方约定，被告博达公司将其位于随州市××山大道××号凯撒国际的一间商铺作价248万元抵偿给原告谌述兰，原告谌述兰再以此商铺抵偿其子罗争向案外人谌祖强的借款。为此，被告博达公司于2016年11月15日与原告谌述兰签订《随州市博达置业有限公司凯撒国家商铺购买确认书》，确认书的主要内容为：被告博达公司将其价值248万元的商铺出售谌祖强，其中定金220万元，余款28万元。被告博达公司在该确认书上签字盖章确认，原告谌述兰以谌祖强的名义在买方处签字确认，并以买方代理人的身份在该确认书上签字确认。同日，原告谌述兰向被告博达公司出具收条及欠条各一份，收条的内容为“今收到随州市博达置业有限公司还款贰佰贰拾万元整，小写：2200000.00元（此款用于谌祖强购房款抵账）。收款人：谌述兰，2016年11月15日”。欠条的内容为“今欠到随州市博达置业有限公司购房尾款贰拾捌万元整，小写：280000.00元（此欠款属谌祖强购房下欠尾款，欠款人：谌述兰，2016年11月15日）”。至此，被告博达公司欠原告谌述兰220万元借款以房抵债按约定程序完成。经查，因商业贷款，该商铺在原、被告双方签订《随州市博达置业有限公司凯撒国家商铺购买确认书》时已在湖北随州农村商业银行股份有限公司办理了抵押权登记，导致原、被告及案外人谌祖强三方不能办理产权变更登记手续，致使三方以房抵债目的不能实现。即被告博达公司所欠原告谌述兰220万元借款实际未得到清偿，原告遂诉至法院，请求判令被告偿还借款本息。一审法院认为：被告博达公司向原告谌述兰借款220万元的事实，有原告谌述兰与被告博达公司、融盛公司签订的《借款合同》、银行转账凭证为证，双方借贷关系合法有效，且双方对博达公司下欠谌述兰借款220万元的事实均不持异议，法院予以确认。原告谌述兰为实现自己220万元债权目的，虽与被告博达公司及案外人谌祖强三方约定以房抵偿相互债务，但因被告博达公司提供的抵债房屋当时已被抵押给商业银行，并办理了抵押权登记，依法不能办理产权变更登记，故三方约定，损害了第三人的合法利益，违反了合同法的相关规定，谌述兰以谌祖强名义与被告博达公司签订的《随州市博达置业有限公司凯撒国家商铺购买确认书》无效。被告博达公司所欠原告谌述兰的借款220万元至今未履行。被告博达公司、融盛公司辩称“下欠谌述兰220万元债务已用房屋抵偿完毕”的理由不能成立。故原告请求被告博达公司偿还其借款本金220万元，法院予以支持。原告要求被告博达公司按照借款合同支付利息（即借款月利率30‰计算逾期利息），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，该约定的利率诉求超过了年利率24%，对尚未支付的利息，超过部分法院不予支持。被告融盛公司在借款合同上作为担保人签字，且约定担保人责任为连带保证责任，因此被告融盛公司应承担该债务的连带保证责任。被告向原告罗争的借款本息均已清偿完毕，本案诉请的220万债权属原告谌述兰所有，故原告罗争所提诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、五十八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告随州市博达置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告谌述兰借款本金220万元及利息（利息自2016年11月15日起按年利率24%计算至清偿之日止）；被告随州市融盛置业有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；二、驳回原告罗争、谌述兰的其他诉讼请求案件。一审案件受理费24400元、诉讼保全费5000元，共计29400元，由被告随州市博达置业有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人博达公司提交了两组证据。证据一、冷某的书面证言。拟证明：博达公司将烈山大道3间门面抵偿欠谌述兰本息共计720万元，其中2间门面抵偿500万元本息，这2间门面转让给冷某以抵销其与谌述兰的股份纠纷，当时都知道门面房抵押在银行的事实，目前门面房没有过户。证据二、银行转款明细。拟证明：双方的借款不只本案1200万元，而是2000多万，目前博达公司尚欠被上诉人本金450万。对于上诉人博达公司提交的证据，被上诉人罗争、谌述兰质证认为：证据一的书面证言上冷某的签字为假；证据二双方借款本金是有2000多万，但之前已经还清的本息没有起诉，755万元的协议时三方签字确认的，220万在公证书中写明都是本金。被上诉人罗争、谌述兰提交了一份新证据。即冷某向谌述兰出具的收条一份，拟证明：上诉人提交的证据一上冷某的签名为假。上诉人博达公司质证认为：关于冷某的证言是否真实，法庭可以予以核实。原审被告融盛公司对上诉人和被上诉人提交的证据均没有异议。本院二审认为，上诉人博达公司提交的证据一中的证人冷某未出庭作证，其证言不予采信；证据二中的转款明细大部分交易行为均发生在本案借款发生之前，本案借款发生后的交易行为本院将结合全案事实综合论述。被上诉人罗争、谌述兰提交的证据与本案无关，本院不予采信。本院二审经审理查明，一审认定的事实属实。本院二审认为，本案争议的焦点为：1、双方结算剩余借款220万元是否包含利息？2、欠款是否偿清？关于焦点1：2014年11月7日罗争、谌述兰、博达公司、融盛公司签订了三份借款合同和借据，博达公司向罗争、谌述兰借款1200万元，由融盛公司担保，其中850万借款利息约定为月利率2.5%，剩余250万借款利息约定为月利率3%。2016年7月9日谌述兰（甲方）、博达公司（乙方）、冷某（丙方）签订了《协议书》，该协议书载明“经核对，截止至2016年6月30日，乙方共欠甲方借款本金及利息755万元，后经甲乙双方协商，甲方同意折让35万元，乙方实际结算金额为720万元。乙方自愿用位于随州市××山大道××号凯撒国际2间门面抵偿该债务本息500万及乙方所属其他门面抵偿该债务本金200万元，下欠本金20万元仍由乙方用货币形式在本协议签字之日起60日内一次性支付给甲方。”该协议书于2016年7月12日在随州市××都区公证处予以公证。通过上述事实及上诉人博达公司提交的部分银行转款记录来看，三方签订的《协议书》对本金和利息的结算并未超过法律规定的限额，且该《协议书》也明确表示本息500万元用门面房抵偿，上述500万元本息已经通过抵偿履行完毕，而剩余220万元明确载明系借款本金数额，上述约定系当事人真实意思表示，亦符合法律规定，本院予以确认，上诉人博达公司认为上述借款的剩余220万元借款包含利息的主张缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点2：上诉人博达公司认为，博达公司为了偿还剩余220万元已与被上诉人谌述兰及案外人谌祖强签订了商铺购买确认书，用以抵偿剩余借款。但从客观情况来看，用以抵偿的门面房目前抵押在银行，无法办理产权过户，导致谌述兰的权利无法实现，且抵偿协议书的签订并不影响本案对双方借款本金的认定，至于门面房是否能够抵债及抵债的数额如何确定，可以在执行过程中一并协商解决，但并不能据此否定双方的借款数额。关于上诉人博达公司提出谌述兰一方收取了抵偿门面房一年租金8万元的事实，谌述兰在庭审中也予以认可，也愿意抵扣本案利息，故上述租金可以在本案执行过程中采取抵扣的方式一并解决。综上，本院二审认为，博达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元由博达公司承担。本院再审审理期间，被申请人谌述兰向本院提交如下证据：证据一，借款结算清单复印件一份，证明目的：经结算，再审申请人下欠本息合计755万元，以房抵债500万元后，尚欠220万元本金，其中不含利息。证据二，谌述兰与刘博的短信记录；谌祖强的情况说明及视频；证人张某的情况说明。证明目的：1、因涉案商铺在银行抵押不能过户，经刘博（博达公司的实际控制人）、谌述兰、谌祖强三方协调一致，抵偿商铺退回博达公司，博达公司（刘博）分期分批偿还谌述兰借款；2、商铺退回后，谌述兰多次催促博达公司（刘博）还款未果；3、谌祖强明确表示对涉案商铺不享有任何权利，不愿参与本案诉讼。证据三，城东国际Ａ区商品房认购书；银行转款凭证。证明目的：涉案商铺退回博达公司后，谌述兰已采取抵偿门面和银行转款方式，于2018年11月将谌祖强借款本息还清。经质证，再审申请人对上述证据一有异议，认为不符合证据形式要件，且是复印件，不能作为本案证据。对证据二有异议，认为短信记录与本案无关，刘博不是本案的关联人；两份情况说明内容存在矛盾，谌祖强说向我公司送达律师函，但我公司未收到，张某与谌述兰关系较好，且称2018年还在就涉案商铺进行洽谈，其证言真实性存疑。对证据三有异议，认为与本案无关。对上述有异议的证据，本院将在下文一并论述。本院再审审理查明的事实与原一、二审判决认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、本案220万元的欠款性质问题，即是民间借贷还是一般的债务清偿问题。二、再审申请人应如何承担责任问题。关于焦点一，本案中，博达公司与谌述兰、罗争母子等2014年11月签订三份借款合同借款总计1200万元后，至2016年7月9日双方达成以房抵债还款协议并签订《协议书》，又于2016年11月15日签订《随州市博达置业有限公司凯撒国际商铺购买确认书》，博达公司与罗争、谌述兰的借款合同经由双方签订的以房抵款《协议书》以及《购房确认书》进行结算并部分履行完毕。现双方发生争议是因为220万元抵债商铺在签订《购房确认书》之前已经由博达公司抵押给银行而不能办理产权变更手续，形成本案诉讼。本案争议的性质是购房确认书是否能履行的问题，原一、二审判决在没有查明双方当事人之间的借款合同、协议书及购房确认书之间的关系的情况下，将双方结算后的220万元欠款作为民间借贷关系的本金判令偿还本金及利息不当。关于焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，因涉案商铺已在先抵押给银行，博达公司未提交证据证明已通知了抵押权人，抵押权人银行实际亦不可能同意博达公司将涉案商铺用于抵偿他人的债务，也因此才导致事后涉案商铺不能办理过户手续，据此，原审判决认定涉案《购房确认书》无效并无不当，因该《购房确认书》系对涉案《协议书》中关于涉案220万元债务以房抵款协议内容的补充约定，因该《购房确认书》无效，涉案《协议书》中关于涉案220万元债务以房抵款的协议内容亦无效，谌述兰根据上述无效合同而出具的220万元收据及28万元欠条亦同时无效。因导致上述合同无效的过错在博达公司，博达公司除应对谌述兰因合同无效而未得清偿的欠款220万元承担偿还责任外，还应对谌述兰因合同无效而造成的损失承担赔偿责任。本案民间借贷关系虽因双方结算和签订以房抵款《协议书》、《购房确认书》而终止，但双方签订上述以房抵款合同的目的系为清偿民间借贷欠款，谌述兰因合同无效而造成的损失仍属欠款得不到清偿的利息损失，本院综合全案，酌定博达公司按年利率15%赔偿谌述兰欠款期间的利息损失，谌述兰根据无效合同而取得的涉案商铺租金8万元亦应返还，可在本案执行过程中相应抵扣博达公司应承担的欠款本息,因双方均认可收取租金时间为2017年11月－2018年10月，抵扣欠款本息时间按2017年11月1日计算。涉案《购房确认书》虽以谌祖强的名义签订，但谌祖强并未实际占有涉案商铺，且其在本院再审过程中已出具书面情况说明和视频资料（因患病住院而不能出庭），明确表明谌述兰、罗争欠其借款本息已经清偿，其认为涉案商铺已由博达公司收回，其对涉案商铺不享有权利，其与本案无关，无义务也不愿参加本案诉讼。因谌祖强已明确放弃相关诉讼和实际权利，本院不再追加谌祖强参加诉讼。综上所述，博达公司再审提出原二审判决按民间借贷关系判决其偿还本息错误的理由成立，本院予以支持。但其提出涉案《购房确认书》及《协议书》有效的理由不能成立，本院不予支持。罗争、谌述兰辩称其民间借贷债权尚未消灭，仍可按民间借贷主张借款本息的理由不能成立，本院不予支持。原一、二审判决因对本案争议的法律关系性质认定错误，导致实体处理不当，应予纠正。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2020）鄂13民终70号民事判决和湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4014号民事判决；二、随州市博达置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向谌述兰偿还欠款220万元，并赔偿欠款期间的利息损失（利息自2016年11月15日起按年利率15%计算至清偿之日止。谌述兰于2017年11月1日收取的8万元租金，在本案执行中相应抵扣欠款本息）；三、驳回罗争、谌述兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元、诉讼保全费5000元，共计29400元，由随州市博达置业有限公司负担25000元，罗争、谌述兰负担4400元。二审案件受理费24400元，由随州市博达置业有限公司负担20000元，罗争、谌述兰负担4400元。本判决为终审判决。审判长  程朝晖审判员  尚晓雯审判员  彭建伟二〇二〇年十二月一日书记员  万 玲