湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终205号上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局，住所地湘潭市岳塘区板塘大道**。法定代表人许忠良，局长。委托代理人郑赴湘，该局工作人员。委托代理人毛浩璐，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湘潭市希望驾驶员培训学校有限公司，，住所地湘潭市岳塘区霞城乡霞城村新城村民组法定代表人郭毅，该驾校校长。委托代理人张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区执法局）因与被上诉人湘潭市希望驾驶员培训学校有限公司（以下简称希望驾校）撤销限期拆除决定一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。原审判决认定，2009年8月31日，郭毅以湘潭市桃园驾校之名与湖南城建职业技术学院签订《汽车驾驶合作教学合同》，该《合同》约定期限从2009年9月1日到2011年8月30日。2010年7月22日，湖南城建职业技术学院向市领导呈送《关于申请开办驾驶员培训学校的请示》。2010年8月16日，湘潭市岳塘区霞城乡人民政府向区发改委呈送《关于湖南城建职业技术学院驾驶技能培训基地建设项目核准的报告》。2010年12月17日，郭毅与岳塘区××村村委会签订了为期十年的《土地租赁合同》，租赁位于岳塘区××村××组××学校，在该《土地租赁合同》上湘潭市岳塘区霞城乡人民政府建设规划办公室出具意见为：“此地经我办与规划部门衔接，确系控项范围，但是还未接到启动项目的通知单，建议如果村组同意可作为临时租赁用地处理，等项目开工后并无条件配合搬迁”，而湘潭市岳塘区霞城乡人民政府在该《土地租赁合同》上出具意见为：“同意建设”。事后，郭毅启动驾校的建设。2011年1月20日，郭毅与湖南城建职业技术学院签订为期五年的《合作办学意向协议书》。2011年8月1日，经湘潭市工商行政管理局岳塘分局批准，“湘潭市希望驾驶员培训学校有限公司”成立，公司法定代表人为郭毅。2011年9月26日，原告希望驾校与湖南城建职业技术学院签订为期三年的《汽车驾驶员培训招生合作合同》。2015年1月1日，因原告希望驾校经营发展的需要与湘潭市岳塘区霞城街道霞城村委员会签订《土地租用协议》，租赁位于岳塘区××村××组××亩土地用于扩建培训基地。2015年3月6日，原告希望驾校及湘潭市岳塘区霞城街道霞城村委员会向湘潭市岳塘区霞城街道办事处递交了《关于希望驾校扩建培训基地达标的报告》、《土地租用协议》及湘潭市国土资源测绘院的测绘图。原告希望驾校同时也向湘潭市国土资源局岳塘分局提交《关于希望驾校申请办理用地手续的报告》。2015年3月18日，湘潭市国土资源局岳塘分局向原告希望驾校作出《“关于希望驾校申请办理用地手续的报告”回复》，该《回复》意见是：“……，根据目前执行的全国第二次土地调查成果，希望驾校坐落于岳塘区霞城乡霞城村，属于国有建设用地，土地权属无纠纷，建议依法依规合理进行使用”。2017年5月23日，湘潭市岳塘区霞城街道办事处在《关于希望驾校扩建培训基地达标的报告》上签署“同意村委意见，请上级部门支持为盼”的意见。2018年10月25日，湘潭市国土资源局向原告希望驾校下达Ｎｏ0000477《责令停止国土资源违法行为通知书》。该《通知书》的内容是，“经查，你单位于2017年12月，在岳塘区××村××组位置，未经依法批准，擅自占用未利用地计2400平方米，建设钢结构棚，目前已建至建筑物成型。你单位的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条，现责令你单位立即停止违法占地建设行为，听候处理”。2018年10月31日，湘潭市国土资源局岳塘分局作出岳执移字［2018］第1807号《违法建设移交函》，将原告希望驾校在岳塘区××村××组位置，未经依法批准，擅自占用未利用地计2400平方米，建设钢结构棚，目前已建至建筑物成型的违法案移交被告岳塘区执法局处理。2018年11月6日，被告岳塘区执法局向湘潭市国土资源局岳塘分局送达《复函》。该《复函》内容是，“你局于2018年10月31日送达的违法建设移交函（岳执移字［2018］第1807号）已收悉，函中所涉湘潭市希望驾校在岳塘区××村××组非法占用土地2400平方米建设钢架棚一事与2015年1月23日《关于希望驾校申请办理用地手续的报告》中所涉用地，在2015年3月18日你单位对该驾校复函中说明所涉地块属国有建设用地，按照我局的职能职责，只对非法占用集体土地上的违法建设拥有行政处罚权，非法占用国有土地的行政处罚权不在我局职权范围内，请你单位对该地块予以核实，回复我局”。2018年12月5日，湘潭市国土资源局岳塘分局向被告岳塘区执法局作出《关于湘潭市希望驾校土地性质情况的复函》。该《复函》内容是，“经查实，湘潭市希望驾校在岳塘区××村××组非法占用土地2400平方米建设钢架棚。该地块为湘潭市城市规划国有建设用地，但未办理农用地转用审批及征收手续，仍然为集体土地”。2018年12月12日，被告岳塘区执法局两执法人员前往原告希望驾校处进行现场检查。在原告希望驾校的法定代表人郭毅陪同下，被告岳塘区执法局两执法人员制作了《检查笔录》、《行政执法现场勘验笔录》、《执法证据表》、《询问调查通知书》，并由原告希望驾校的法定代表人郭毅签名确认。当日，被告岳塘区执法局根据初步查证的情况，决定立案查处。2018年12月14日，被告岳塘区执法局对原告希望驾校的法定代表人郭毅进行询问调查，并制作了《行政执法调查笔录》。2018年12月20日，被告岳塘区执法局向湘潭市国土资源测绘院送达潭岳城执委函［2018］第Ｇ022号《土地勘测委托函》。2019年1月11日，湘潭市国土资源测绘院作出《土地勘测定界技术报告书》，认定原告希望驾校违法用地总面积为1.4730公顷，其中在用地范围内房屋建筑占地面积共3133.57平方米。2019年3月18日，湘潭市国土资源测绘院将《土地勘测定界技术报告书》送达被告岳塘区执法局。2019年4月11日，被告岳塘区执法局向湘潭市自然资源和规划局发出潭岳执协字［2019］第026号《协查函》，请求协助调查以下事项：一、涉案建（构）筑物建设是否在城市规划区范围内；二、涉案建（构）筑物建设是否取得《建设工程规划许可证》；三、涉案建（构）筑物建设是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2019年12月2日，湘潭市岳塘区自然资源局对被告岳塘区执法局作出潭规协字（2019）第Ｊ010号《规划专业意见复函》，该《规划专业意见复函》答复如下：“一、希望驾校所建建（构）筑物在岳塘区××街道××村××组，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；二、希望驾校在岳塘区××街道××村××组建设上述（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；三、根据《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第47条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2019年12月23日，被告岳塘区执法局向原告希望驾校作出潭岳行限拆告字［2019］第Ｇ001号外《限期拆除告知书》并送达。原告希望驾校未按《限期拆除告知书》交待时间，向被告岳塘区执法局提岀陈述申辩或申请听证。2019年12月31日，被告被告岳塘区执法局以原告希望驾校未取得建设工程规划许可证、无法采取改正措施消除影响为由，作出潭岳行限拆决字（2019）第Ｇ0013号外《限期拆除决定书》并送达给原告希望驾校。原告希望驾校不服，遂提起诉讼。原审判决认为，一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。根据潭政发［2013］9号湘潭市人民政府关于印发《湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定》、湘政函［2005］110号《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》和湘政函［2012］138号《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被告岳塘区执法局对城镇规划区内未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除影响的违法建设，具有查处的法定职权；二、根据查明的事实，被告岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字(2019)第G0013号外《限期拆除决定书》基本履行了法定程序；三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。从上述法条来看，认定违法建设的时候需要考量的因素不仅仅只有是否取得规划许可，还要考量违法建设的成因以及是否属于法律上“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形。在本案，原告希望驾校在岳塘区××街道××村××组所建（构）筑物确实未依法取得建设工程规划许可证，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区（至今该地块为湘潭市城市规划国有建设用地，但未办理农用地转用审批及征收手续，仍然为集体土地），但涉案所建（构）筑物是在当时乡人民政府同意并经请示有关行政部门，在有关部门“建议依法依规合理进行使用”的情况下形成的，且形成时间较长，因此被告岳塘区执法局作出《限期拆除决定书》时，应对所建（构）筑物进行综合考量，尤其应对原告希望驾校所建（构）筑物是否具有可采取改正措施消除对规划实施的影响的具体情形进行调查取证，认真分析，然而被告岳塘区执法局作出《限期拆除决定书》，仅凭《规划专业意见复函》第一条意见，认定涉案所建（构）筑物不具有可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形存在，属证据不充分，应认定为事实不清，故依法应予以撤销。综上，被告岳塘区执法局作出“潭岳行限拆决字（2019）第G0013号外”《限期拆除决定书》基本程序合法，但认定部分事实的证据不充分。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一)项之规定，判决撤销被告岳塘区执法局作出的潭岳行限拆决字（2019）第G0013号外《限期拆除决定书》。案件受理费50元，由被告岳塘区执法局负担。一审判决送达后，岳塘区执法局不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人所建涉案建（构）筑物是违法建设，不具有可采取改正措施消除影响的情形，依法应当限期拆除，一审认定事实不清。1.根据城乡规划法的相关规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。涉案地块属于湘潭市城市总体规划（2010-2020年）规定的城市规划区域，而被上诉人直到上诉人进行调查处理时，也未取得建设工程规划许可证，其虽与霞城村委会签订了《土地租赁合同》，亦向乡政府及相关部门提交了申请报告，但并不等同于取得了国土、规划部门的审批。故被上诉人所建建（构）筑物属于违法建筑。2.根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条规定，未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第7条规定，第4条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。《湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法》第47条规定有六种属于无法采取改正措施消除影响的情形，而本案中，被上诉人所建建（构）筑物至今未取得建设规划许可证，亦未取得建设工程设计方案审查文件，且位于湘潭市城市总体规划确定的城市××区，并不能补办许可，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应当限期拆除。二、上诉人作出的案涉责令限期拆除违法建筑决定具有事实和法律依据。上诉人在收到违法建设线索后，对涉案建筑物进行了现场勘验并制作责任检查笔录、勘验笔录、拍摄了现场照片，并就涉案建筑物的规划问题向湘潭市自然资源和规划局去函协查，根据该局的规划专业意见复函，结合上诉人调查取得的其他证据，认定涉案建筑物未取得建设工程规划许可证即开工建设，属于无法采取改正措施消除影响的情况，并在履行相关法定程序后，作出被诉限期拆除决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人希望驾校答辩称：一、答辩人在2010年8月16日向岳塘区发改委递交了《关于湖南城建学院驾驶技能培训基地建设项目核准的报告》，就该基地的建设规模、建设内容等事项向区发改委进行请示核准。答辩人在经工商批准登记前，公司的法定代表人就与霞城乡霞城村村委会签订了土地租赁合同，向霞城乡人民政府申请建设，霞城乡人民政府建设规划办公室出具了意见，霞城乡人民政府在审批意见中审批“同意建设”。后因经营发展的需要，2015年3月6日，答辩人及霞城街道霞城村村委会向霞城街道办事处递交了《关于希望驾校扩建培训基地达村的报告》、土地租赁协议、湘潭市国土资源测绘院的测绘图，街道办事处予以了同意。答辩人同时向湘潭市国土资源局岳塘分局申请办理用地手续，2015年3月18日，该局回复“根据目前执行的全国第二次土地调查成果，湘潭市希望驾驶员培训学校有限公司坐落于岳塘区霞城乡霞城村，属于国有建设用地，土地权属无纠纷，建议依法依归合理进行使用”，故答辩人继续追加投资经营至今。二、湘潭市国土资源局岳塘分局之前给答辩人的答复是涉案土地属于国有建设用地，后期上诉人在对答辩人进行查处时，又认定涉案地块为集体土地，是前后矛盾。答辩人属于村内企业，应适用城乡规划法第41条的规定。答辩人建设驾校合理合法，在成立之初就向霞城乡人民政府提出了申请，政府也同意答辩人使用，即使没有办理建设工程规划许可证，也是因为霞城乡人民政府没有向上级城乡规划主管部门上报核发建设规划许可证，责任不在答辩人。同时，湘潭市自然资源和规划局未就答辩人的建筑物下达任何文件，复函也未认定答辩人的涉案建筑属于哪种无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。故上诉人以答辩人的涉案建筑物属于违法建筑，且无法采取改正措施消除影响，据此作出的责令限期拆除决定缺乏事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院二审另查明，涉案建（构）筑物所在地块属于《湘潭市城市总体规划(2010-2020年)》确定的城市规划区范围，目前尚不涉及征收和相关单位的建设项目。本院认为，一、根据湖南省人民政府《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）、湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）的规定，已明确湘潭市、区两级城市管理和行政执法局行使规划方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设行为行使行政处罚权。故上诉人岳塘区执法局具有对被上诉人涉案建（构）筑物依法作出行政处罚的职权。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖南省实施办法》第四十七条规定：“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没有实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出合理误差范围的；（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、、地下工程轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。”本案中，被上诉人希望驾校是基于与岳塘区××村村委会签订的土地租赁合同而进行的建设，所建涉案建（构）筑物位于岳塘区××街道××村××组××组，属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区内，根据上述规定，应当在建设前取得城乡规划主管部门批准，故被上诉人希望驾校称涉案建筑属于村内企业，不需要办理建设工程规划许可证的理由不能成立。但根据被上诉人希望驾校提供的证据，湘潭市岳塘区霞城乡人民政府建设规划办公室在其《土地租赁合同》上签署“此地经我办与规划部门衔接，确系控项范围，但是还未接到启动项目的通知单，建议如果村组同意可作为临时租赁用地处理，等项目开工后并无条件配合搬迁”，湘潭市岳塘区霞城乡人民政府在该《土地租赁合同》上出具意见为“同意建设”，由此可见，被上诉人希望驾校在建设涉案建（构）筑物时虽未取得规划部门颁发的建设工程规划许可，存在违法行为，但取得了部分行政机关的同意。且对于该建（构）筑物所在土地的性质，湘潭市国土资源局岳塘分局先后三次在不同的文书中出现了不同的表述，第一次是2015年3月18日，湘潭市国土资源局岳塘分局向被上诉人希望驾校作出《“关于希望驾校申请办理用地手续的报告”回复》中载明“根据目前执行的全国第二次土地调查成果，希望驾校坐落于岳塘区霞城乡霞城村，属于国有建设用地，土地权属无纠纷，建议依法依规合理进行使用”；第二次是2018年10月25日，湘潭市国土资源局岳塘分局以被上诉人希望驾校违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”为由，作出《责令停止国土资源违法行为通知书》要求被上诉人希望驾校停止违法占地建设行为，并将该违法建设移交上诉人岳塘区执法局进行处理；第三次是2018年12月5日，湘潭市国土资源局岳塘分局对上诉人岳塘区执法局的复函中载明“涉案地块为湘潭市城市规划国有建设用地，但未办理农用地转用审批及征收手续，仍然为集体土地”。由于土地行政主管部门就涉案地块的性质出现多次不同认定，可能导致认知上的差异，故未及时办理建设工程规划许可证的责任不能完全归于被上诉人希望驾校。另外，上诉人岳塘区执法局认定涉案建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响应当予以拆除的主要证据是湘潭市自然资源和规划局的复函，但该复函仅以《湖南省实施办法》第四十七条作为认定案涉建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响应当予以拆除的法律依据，未明确具体的条文款、项，导致涉案建（构）筑物属于哪种无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形不明。在涉案地块土地性质并不完全明确，目前尚未启动征收，也无项目，该涉案建（构）筑物属于何种不能采取改正措施消除对规划的影响而需要立即拆除的情形亦不清楚的情况下，上诉人岳塘区执法局仅凭湘潭市自然资源和规划局的规划专业意见复函即作出涉案《限期拆除决定书》，认定被上诉人希望驾校所建建（构）筑物属于无法采取改正措施消除影响，要求限期拆除的主要证据不足。综上，上诉人岳塘区执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 颖审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年十二月二十四日代理书记员  谭聪乐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……