新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2901民初178号   原告：穆胜利，男，1973年3月24日出生，汉族，住阿克苏市。   委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。   被告：中建新疆建工集团第三建筑工程有限公司（原中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市。   法定代表人：董瑞银，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李善继，男，该公司员工。   原告穆胜利与被告中建新疆建工集团第三建筑工程有限公司（以下简称中建第三建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月25日作出（2019）新2901民初546号民事判决，原告不服提出上诉。阿克苏地区中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）新29民终884号民事裁定，撤销（2019）新2901民初546号民事判决，将本案发回重审。本院于2020年1月8日立案后，依法另行组成合议庭，分别于2020年5月13日、6月3日、12月15日公开开庭进行了审理。原告穆胜利及其委托诉讼代理人梁洪才，被告的委托诉讼代理人李善继到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告穆胜利向本院提出诉讼请求：1．判决被告立即给付原告工程款400万元及利息1,566,685元。2．诉讼费由被告承担。事实及理由：2010年8月25日，原告与新疆建工集团第三建设工程有限公司天基水泥项目部签订《新疆天基水泥有限公司3000T／D熟料水泥生产线工程水泥储存及辅料堆工程分包合同》，约定由原告负责该工程的施工，承包方式为包工包料。合同签订后原告按约履行了合同义务，但被告至今未与原告进行结算，原告遂委托他人对该工程进行评估，被告仅向原告支付部分款项，剩余款项原告索要未果，遂诉至法院。   被告中建第三建筑公司辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告主张的本金没有计算依据，被告已经向原告超额支付了工程款，故被告不仅不欠原告工程款而且还保留向原告追偿超付部分的权利。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对证据认定如下：   1．．原告提交《新疆天基水泥有限公司3000T／D熟料水泥生产线工程水泥储存及辅料堆工程分包合同》，用以证明原告对被告承建的工程进行具体施工，并约定了双方的权利义务及工程款的支付方式。被告认为该证据系复印件且并未有被告公司加盖印章，该合同并未生效，故不认可该证据。本院认为该证据系复印件，不符合法律规定的证据的形式要件，且被告并未在该合同上加盖公司印章，并未对该合同内容进行确认，故对该证据的真实性及证明力本院不予确认。   2．原告提交竣工结算书，用以证明原告按照合同约定完成工程的施工，经评估该工程总价值为2,158.85万元的事实。被告不认可该证据的真实性，认为该结算书系原告单方出具的被告并未认可。经原告陈述该份证据系被告公司员工个人出具，且未有证据证实其有代表被告结算的资格，故本院对该证据在本案中的证明效力不予确认。   3．原告提交民事判决书，用以证明被告承建新疆天基水泥有限公司3000T／D熟料水泥生产线工程水泥储存及辅料堆工程、该工程的总价值及该工程的实际使用日期等事实。被告认可该证据的真实性，但认为该工程的结算系在司法程序中经评估鉴定确定的，原告单方的结算被告不认可。本院对该证据的真实性予以确认。   4．原告提交国家企业信息公示报告，用以证明被告变更公司名称及公司名称变更之前其公司的经理为冯某，变更之后的分公司经理为蒋某的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联。本院对该证据的真实性予以确认。   5．原告提交2019年3月15日的结算单一份，证明原告施工的工程量。被告无异议。本院确认该证据在本案中的证明效力。   6．被告提交司法鉴定报告，用以证明原告施工的工程最终价值为1,401.92元。原告认可司法鉴定报告的真实性，但认为原告施工的部分工程并未包含在该鉴定报告中。本院对证据的真实性予以确认。   7．被告提交2011年12月份的联营分包结算单（复印件）、2010年12月份的联营分包结算单，证明2011年12月份原告施工工程的造价为1,401.92万元。原告对2010年12月份联营分包结算单的真实性予以认可，但认为与本案争议事实无关；对2011年12月份结算单签字不完整且显示的是余兴文的结算单。本院对2010年12月份结算单的真实性予以确认；对2011年12月份的真实性不予确认。   本院委托双方选定的“新疆方夏建设工程项目管理有限公司”（以下简称方夏公司）对原告施工部分的工程价款予以评估造价，2020年11月3日方夏公司作出“方夏工程鉴定初字（2020）0927号《工程造价鉴定意见书初稿》（以下简称《鉴定意见》），确定工程价款为16,058,897.69元。原、被告对该鉴定意见均无异议。本院对其在本案中的证明效力予以确认。   根据原被告的陈述及审查确认的证据，本院查明以下案件事实：   2010年9月，被告中建第三建筑公司将其中标的承建的“新疆天基水泥有限公司3000t/d熟料水泥生产线”水泥储存及辅料堆棚工程建筑安装工程部分，分包给原告穆胜利施工，并约定原告承建部分的材料费由被告方负担。工程完工后，原被告双方对原告施工范围进行了核对，并由被告负责公司经营的副总向原告出具《穆胜利队工作量》予以确认。因被告向原告支付工程款3,630,000元后，再未向原告支付剩余款项，故原告诉至本院。本院审理工程中，依法委托双方选定的鉴定机构对原告施工范围内的工程价款予以作价评估。经评估确定，原告施工部分的工程总价为16,038,897.69元，其中建筑材料款为6,636,502.69元，原告支付120,000元。另查明，被告2014年11月21日前的名称为“中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”，当日变更名称为“中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”；2019年12月4日，再次变更名称为“中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”。   本院认为，本案中双方争议的焦点为：1．原被告之间是否存在建设工程施工合同关系及被告是否应当向原告支付工程款；2．被告欠付工程款的金额。   关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资格或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告虽不认可其与原告之间签订有建设工程分包合同，但根据原告提交的由被告公司副总出具的工程量确认单即《穆胜利队工作量》，和被告当庭陈述可证实，双方存在事实上的建设工程分包合同关系，且该建设工程分包合同因违反了上述法律规定，应当认定无效。另，根据双方的陈述可证实，被告穆胜利按约完成了相应的工程施工且被告对其工程质量未提出异议，故依据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。”的规定，被告应当向原告支付相应的工程价款。   关于焦点二。原告主张被告除承担了原告施工的部分的材料款外，仅向其支付了3,630,000元的工程款。被告辩称，原告在庭审曾自认被告已向其支付工程款1700000余万元，但《鉴定意见》所确定原告所施工部分的工程造价仅为16,038,897.69元，故其不仅不欠付原告工程款，反而向原告超付了工程款。本院审查认为：首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对于自己提出诉讼请求所依据的事实及反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明；第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律规定，被告应当对其向原告支付工程款的事实负有举证责任，其举证不能的应当承担不利的后果。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，原告虽在庭审中作出了被告已向其支付包括甲方供材在内17000000余万元的陈述，但该陈述系其基于自行委托作出的工程造价意见书所确定工程价款即21,588,500元而作出，故该陈述即非对己不利，亦与本院依据双方确认的工程量所委托作出《鉴定意见》所载的甲方供材数额不符，故不构成自认，依法不能免除被告的举证义务。本院依据《鉴定意见》及原告的陈述确定，被告已向原告支付的工程款为10,266,502.69元。再次，根据原告的陈述证实，双方约定被告向其支付工程款时应当在总价款的基础上下浮11%即1,864,278.75元，故被告应当向原告支付的工程款为14,274,618.94元；减去被告已付的10,266,502.69元，被告尚欠付原告4,008,116.25元。   综上，原告要求被告向其支付工程款4,000,000元的诉求，有事实及法律依据，本院予以支持。原告垫付的鉴定费系其为本案诉讼而产生，且《鉴定意见》能证实原告的主张，故该笔费用应由被告承担。本院对原告要求被告承担鉴定费的诉求，依法予以支持。因原告未提交证据证实双方就工程款支付的时间作出明确约定，故原告要求被告支付利息的诉求，无事实依据，本院不予支持。现依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：   一、被告中建新疆建工集团第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，向原告穆胜利支付工程款4,000,000元；   二、被告中建新疆建工集团第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，向原告穆胜利支付鉴定费120,000元；   三、驳回原告穆胜利其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费50,767元，由原告穆胜利负担14,214元，被告中建新疆建工集团第三建筑工程有限公司36,553元负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   李文杰   审  判  员   李 慧   人民 陪 审员   陈洁萍   二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 三 日   书  记  员   畅换丽