广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民再245号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：无锡小天鹅股份有限公司。住所地：江苏省无锡市国家高新技术开发区长江南路18号。 法定代表人：方洪波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何华玲，广东方图律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津美丽金鹅科技有限公司（原名称为天津美丽小天鹅科技有限公司）。住所地：天津市津南区咸水沽镇聚兴道7号1号楼506-32。 法定代表人：曲增祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：季志庆，北京市中银律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王树本，男，*族，******出生，住河北省************。 委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王海生，男，*******出生，*族，住河北省**********。 委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：TCL空调器（中山）有限公司。住所地：广东省中山市南头镇南头大道。 法定代表人：王成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：彭深意，女，*族，********出生，住湖南省****************。系个体工商户佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部业主。 再审申请人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称无锡小天鹅公司）、天津美丽金鹅科技有限公司（原名称为天津美丽小天鹅科技有限公司，以下简称天津小天鹅公司）、王海生、王树本因与被申请人TCL空调器（中山）有限公司（以下简称TCL公司）、彭深意侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第71号民事判决，向本院申请再审。本院经审理后于2018年12月21日作出（2017）粤民申6360号民事裁定提审本案。提审后本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。再审申请人无锡小天鹅公司的委托诉讼代理人陈建南、何华玲，天津小天鹅公司的委托诉讼代理人季志庆，王海生、王树本的共同委托诉讼代理人杨涛，被申请人TCL公司的委托诉讼代理人董咏宜到庭参加诉讼。彭深意经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 无锡小天鹅公司申请再审请求：1.撤销二审判决第二项、第三项、第四项，判令TCL公司对天津小天鹅公司的300万元赔偿，与王海生、王树本共同承担连带责任；2.判令TCL公司承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）TCL公司没有尽到合理注意义务，二审判决关于TCL公司“对在产品上标注天津小天鹅公司的名称已尽到其应有的审查注意义务”的认定，不符合事实和法律规定。1.TCL公司作为从事家电定牌生产的企业，对于国内家电品牌的情况应当有相当的了解，而对于定牌生产产品的商标和企业名称的使用具有相应的审查义务，该审查义务不仅仅限于对商标和企业名称的权利状态是否清晰，还应包括在实际贴牌生产过程中严格按照商标法等规定使用商标和企业名称。2.即使TCL公司对王树本第6580843号注册商标证进行了审查，但在无锡小天鹅公司的注册商标和企业字号具有较高知名度的情况下，TCL公司在实际贴牌生产过程中将天津小天鹅公司的企业名称与上述改变了显著特征的标识使用在空调产品上，也显然没有尽到其应有的注意义务，与天津小天鹅公司构成共同侵权，应当承担停止生产被控侵权产品，并对天津小天鹅公司的赔偿负连带责任。（二）二审判决TCL公司在150万元的范围内对天津小天鹅公司的金钱债务承担补充清偿责任，不符合事实和法律规定。1.TCL公司在本案中并不是简单传统的定牌生产关系，事实上其已经深度参与到被控侵权产品的生产、销售环节，是被控侵权产品得以推出市场的不可缺少的重要因素。2.根据无锡小天鹅公司在一审阶段提交的TCL公司空调产品“3C”证书查询表，可以看出自2013年4月至2014年6月11日，中国质量认证中心在空调器产品上共颁发以天津小天鹅公司作为申请人和制造商、TCL公司作为生产厂的国家强制性产品认证证书（3C认证）10件，适用的型号包括被控侵权产品。可见，天津小天鹅公司与TCL公司存在空调器商品上共同申请“3C”认证证书的事实，TCL公司就是被控侵权产品的实际制造者。一审法院在TCL公司查封、扣押和在南方物流（中山）有限公司仓库清点的空调器亦标明有“3C”认证标志和制造商天津小天鹅公司的字样，由于空调产品必须要通过“3C”认证，从TCL公司积极配合天津小天鹅公司办理空调产品“3C”认证的行为可以看出，TCL公司是积极主动参加被控侵权行为的，并且也从该行为获取到相应的利益。3.考虑到无锡小天鹅公司涉案商标以及“小天鹅”字号在家电行业中极高的知名度，而TCL公司也是国内家电行业的龙头企业之一，在进行定牌加工生产时，应当恪尽谨慎注意义务，尤其对知名度极高的涉案商标及企业字号，其应当承担更高的注意义务。同时，“小天鹅”品牌也是美的集团股份有限公司（以下简称美的公司）旗下品牌，美的公司与TCL公司住所相距不足30公里，TCL公司不可能不知道涉案商标以及“小天鹅”字号的知名度。但是TCL公司并未尽到合理注意义务，仍然制造被控侵权产品，其应当与天津小天鹅公司共同承担连带责任。4.从利益衡量角度来分析，如果定牌加工企业不需要尽到合理的注意义务，或者仅是尽到极低的注意义务，并且不需要承担赔偿责任或者只承担很少的赔偿金额的话，则定牌加工企业就没有任何违法成本或者只是极低的违法成本，可以毫无顾忌地接受委托者所发出制造各种涉嫌侵权产品的订单，严重损害消费者的合法权益和正常的市场经济秩序。定牌加工企业没有尽到合理的注意义务的，应当与委托者共同承担连带法律责任，而不是承担补充清偿责任。（三）参考最高人民法院关于委托生产时如何判断“合理注意义务”的判例，专业生产企业在委托加工时负有较高的注意义务，如未尽到合理注意义务的，承担连带赔偿责任。申请再审人通化长白山葡萄酒有限公司（以下简称通化长白山公司）、通化圣大葡萄酒股份有限公司（以下简称通化圣大公司）因与被申请人长白山酒业集团有限公司（以下简称长白山酒业集团）侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案中【(2012)民申字第177号】，最高人民法院认为考虑到长白山酒业集团注册商标在葡萄酒等产品上的知名度，通化圣大公司作为专业的葡萄酒生产企业，其关于尽到合理注意义务的抗辩理由不能成立，对其相关申请再审理由亦不予支持。综上，TCL公司没有尽到应有的合理注意义务，反而积极制造被控侵权产品，主动参加被控侵权行为，因此其应当承担连带赔偿责任，故请求依法予以改判。 天津小天鹅公司申请再审请求：1.撤销原审判决；2.驳回无锡小天鹅公司的诉讼请求；3.一审、二审及再审诉讼费用由无锡小天鹅公司承担。事实和理由：（一）彭深意的网店销售“小天鹅”空调，侵害无锡小天鹅公司的涉案商标权，彭深意应承担主要赔偿责任，TCL公司也应承担相应责任。（二）经查询，很多公司均以“小天鹅”命名，天津小天鹅公司作为依法成立的公司法人，没有侵害无锡小天鹅公司的商标专用权，也没有擅自使用无锡小天鹅公司企业名称，不构成不正当竞争。（三）无锡小天鹅公司只生产洗衣机，不生产空调。没有证据证明无锡小天鹅公司的涉案商标为驰名商标。（四）无锡小天鹅公司没有证据证明其损失，原审判赔300万元，缺乏法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 王树本申请再审请求：1.撤销原审判决；2.驳回无锡小天鹅公司的诉讼请求；3.一审、二审及再审诉讼费用由无锡小天鹅公司承担。事实和理由：（一）王树本是第6580843号    商标权人，王树本没有向他人许可使用过“    ”商标，不应承担他人由此造成的法律后果。（二）安徽高院作出的（2011）皖民三终字第101号调解书确定天津美丽小天鹅商贸有限公司作出字号变更，而非禁止使用含有“小天鹅”字号。经查询，很多公司均以“小天鹅”命名，天津小天鹅公司作为依法成立的公司法人，没有侵害无锡小天鹅公司的商标专用权，也没有擅自使用无锡小天鹅公司企业名称，不构成不正当竞争。（三）王树本不应承担连带责任，原审判决违反公司法关于公司股东独立于公司法人的规定。（四）无锡小天鹅公司从彭深意的网店购买“小天鹅”空调的事实需进一步查实。（五）无锡小天鹅公司只生产洗衣机，不生产空调。没有证据证明无锡小天鹅公司的涉案商标为驰名商标。（六）原审判决认定王树本共同实施侵权行为，并承担连带责任，不符合我国侵权责任法第八条的规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 王海生申请再审请求：1.撤销原审判决；2.驳回无锡小天鹅公司的诉讼请求；3.一审、二审及再审诉讼费用由无锡小天鹅公司承担。事实和理由：（一）天津小天鹅公司的实际执行人是曲增祥，王海生对王树本将第6580843号    商标许可他人使用的事实不知情。原审判决王海生承担他人使用“    ”商标所造成的法律后果，没有事实和法律依据。（二）安徽高院作出的（2011）皖民三终字第101号调解书确定天津美丽小天鹅商贸有限公司作出字号变更，而非禁止使用含有“小天鹅”字号。经查询，很多公司均以“小天鹅”命名，天津小天鹅公司作为依法成立的公司法人，没有侵害无锡小天鹅公司的商标专用权，也没有擅自使用无锡小天鹅公司企业名称，不构成不正当竞争。（三）王海生作为天津小天鹅公司的股东，对公司实际执行人曲增祥的行为不知情，且没有实际参加公司经营，不应承担连带责任。原审判决违反公司法关于公司股东独立于公司法人的规定。（四）无锡小天鹅公司从彭深意的网店购买“小天鹅”空调的事实需进一步查实。（五）无锡小天鹅公司只生产洗衣机，不生产空调。没有证据证明无锡小天鹅公司的涉案商标为驰名商标。（六）原审判决认定王海生共同实施侵权行为，并承担连带责任，不符合我国侵权责任法第八条的规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 无锡小天鹅公司答辩称：（一）天津小天鹅公司使用的被控标识与涉案商标构成近似，容易导致公众混淆，构成商标侵权。（二）天津小天鹅公司使用的企业名称，足以使相关公众对其商品来源产生混淆，构成不正当竞争。天津小天鹅公司在2007年已经注册了字号，后被判决后变更字号，但至今仍在注册并使用，可见其主观恶意。其把知名度较高的企业名称登记为字号，构成侵权，应承担相应责任。（三）天津小天鹅公司、王海生、王树本共同实施侵权行为，应当承担连带责任。原审法院对天津小天鹅公司、王海生、王树本认定事实清楚，适用法律证据，请求驳回其再审申请。 天津小天鹅公司答辩称：（一）无锡小天鹅公司没有证据证明其商标在空调上具有较高知名度，且没有证据证明其使用商标，即使侵权也不赔偿，无锡小天鹅公司主张300万赔偿没有事实和法律依据。（二）美的公司与无锡小天鹅公司共同伪造3C证书，天津小天鹅公司无需承担赔偿责任。（三）天津小天鹅公司接受王树本授权的是正常商标，不应承担赔偿责任。对于无锡小天鹅公司主张TCL公司赔偿责任，与天津小天鹅公司无关。 王树本答辩称：王树本不应与天津小天鹅公司、TCL公司、王海生等共同承担连带责任。王树本没有实施侵害商标以及企业名称权的侵权行为。王树本作为天津小天鹅公司的股东，仅许可涉案商标给天津小天鹅公司使用，不应为天津小天鹅公司的侵权行为承担连带责任。 王海生答辩称：王海生不应与天津小天鹅公司、TCL公司、王树本等共同承担连带责任。王海生没有实施侵害商标以及企业名称权的侵权行为。王海生作为天津小天鹅公司的股东，不应为天津小天鹅公司的侵权行为承担连带责任。 TCL公司答辩称：（一）被控标识只是对注册商标轻微改变,仍然属于对注册商标的合理使用。（二）被控标识与无锡小天鹅公司主张权利的商标不近似，也不会造成消费者的混淆，同类型的生效判决已经认定王树本公司与天津小天鹅公司的行为不构成商标侵权。（三）TCL公司已经尽到了合理的注意义务，其行为不构成商标侵权及不正当竞争。1.无锡小天鹅公司提供的证据不足以证明其在空调产品上使用“小天鹅”字号已经产生了较高的知名度，洗衣机与空调不是类似的商品，其在洗衣机上面的知名度不能嫁接到空调商品上来。2.天津小天鹅公司规范使用企业字号，没有任何突出使用行为。3.内蒙古自自治区高级人民法院(2014)内民知终字第84号民事判决认定同样的使用方式不构成不正当竞争，在本案中也不应当认定构成不正当竞争。4.TCL公司是贴牌生产加工方，在贴牌之前签订了相关的委托协议，核查了澳克莱公司有王树本及天津小天鹅公司的商标授权，核查了天津小天鹅公司的营业执照以及相应的资质文件。在贴牌生产过程中，并没有改变注册商标的显著特征，同时也是规范使用天津小天鹅公司的字号全称，没有突出也没有简化，已经尽到合理的注意义务。（四）TCL公司不需要补充清偿责任，更不需要承担连带赔偿责任。1.无锡小天鹅公司没有提交证据证明其在商业上使用了主张权利的商标，故即使构成侵权也无需承担赔偿责任。2.无锡小天鹅公司授权美的公司使用其商标生产销售的商标许可费只是销售额的0.3%，而TCL公司在本案中只是存在贴牌加工行为,没有销售,TCL公司从中获利极其有限,销售毛利润才84500元。3.TCL公司接受订单生产不久后，在厂房内就被法院查封了4661台空调，没有流入市场，没有造成无锡小天鹅公司的经济损失。4.对于商标侵权行为，无锡小天鹅公司没有证据证明TCL公司存在共同侵权的合谋，即使法院认为TCL公司没有尽到合理的注意义务，那也只是需要对未尽合理注意义务就商标侵权部分承担补充清偿责任。对于不正当竞争部分，天津小天鹅公司是合法注册的企业，TCL公司作为贴牌加工方，有义务将授权方的企业全称印刷在产品及包装物上面，否则就违反了我国的相关法律，TCL公司是规范标注企业名称。因此，二审法院没有认定TCL公司构成不正当竞争正确。TCL公司请求撤销一、二审判决，改判驳回无锡小天鹅公司对TCL公司的全部诉讼请求。 无锡小天鹅公司向一审法院起诉请求：一、确认王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司侵犯无锡小天鹅公司的商标权；二、确认王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司构成对无锡小天鹅公司的不正当竞争侵权；三、天津小天鹅公司、TCL公司、彭深意停止生产、销售侵权产品；四、天津小天鹅公司、王海生、王树本在空调产品上规范使用注册商标；五、天津小天鹅公司、王海生、王树本停止使用带有“小天鹅”字号的企业名称；六、王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司连带赔偿无锡小天鹅公司经济损失200万元；七、王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司承担无锡小天鹅支出的公证费用及本案诉讼费用。一审诉讼中，无锡小天鹅公司将其第六项诉讼请求变更为要求判决王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司赔偿经济损失480万元。 一审法院认定的事实：无锡小天鹅公司成立于1993年11月，经营范围包括家电生产和销售等。无锡小天鹅公司持有第800423号“    ”（核定使用商品为第7类的洗衣机等，注册有效期限自1995年12月21日至2005年12月20日，后续展至2015年12月20日）、第1397536号“    ”（核定使用商品为第11类的空气调节设备、空气调节装置等，注册有效期限自2000年5月14日至2010年5月13日，后续展至2020年5月13日）及第1397540号“小天鹅”（核定使用商品为第11类的空气调节设备、空气调节装置等，注册有效期限自2000年5月14日至2010年5月13日，后续展至2020年5月13日）等注册商标。1997年4月9日，国家商标局向无锡小天鹅公司颁发驰名商标证书，评定无锡小天鹅公司注册并使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标（第800423号“    ”）为驰名商标。2005年3月15日，人民日报社市场信息中心颁发荣誉证书给江苏小天鹅集团有限公司，称该公司被推选为2005年“中国消费者十大满意品牌”；2006年7月，中国互联网协会给小天鹅集团颁发荣誉证书，称该公司荣获“2006中国网友喜爱的‘家电行业十佳品牌奖’荣誉称号”；2012年3月和2013年3月，中国行业企业信息发布中心出具的统计调查信息证明称，无锡小天鹅公司的小天鹅牌洗衣机荣列2011年度、2012年度全国市场产品销量第一名和2012年度消费者最信赖品牌；2013年9月，中国家电行业高峰论坛组委会出具证书，称“    LittleSwan”为“2013年度洗衣机行业市场领导品牌”；2013年9月，中国家用电器研究院、中国家用电器品牌研究中心出具荣誉证书，称在2012-2013年度中国家用电器品牌评价活动中，“小天鹅”品牌被评为“洗衣机行业十强品牌”；2013年10月，R&F睿富全球排行榜、北京名牌资产评估有限公司出具证书，称“小天鹅”品牌在2013中国最有价值品牌评价中，品牌价值193.08亿元。 王树本就第11类商品中的空气调节设备等于2008年3月6日向商标局申请注册“    ”商标，国家商标局于2010年4月28日颁发第6580843号商标注册证，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日，核定使用商品包括空气调节设备、饮水机等。 王树本、王海生各投资25万元于2007年12月5日注册“天津美丽小天鹅商贸有限公司”。2009年4月21日，王树本曾将其注册的第4573203号商标授权给“天津美丽小天鹅商贸有限公司”使用。2011年4月6日，合肥市中级人民法院作出（2011）合民三初字第00003号民事判决书，认为天津美丽小天鹅商贸有限公司、宁波长风电器实业有限公司在洗衣机商品上将第4573203号商标与“天津美丽小天鹅”组合使用，侵害了无锡小天鹅公司的权益，构成不正当竞争，判决天津美丽小天鹅商贸有限公司自判决生效之日起停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失。后王树本、王海生于2011年8月1日将“天津美丽小天鹅商贸有限公司”变更名称为“天津三金天鹅科技有限公司”。2011年8月8日，王树本、王海生、天津三金天鹅科技有限公司作为投资人（其中王海生、王树本各占40%的股权），向天津市工商行政管理局津南分局申请注册天津小天鹅公司，并于同年9月8日领取营业执照，经营范围为家用电器、厨房设备、卫生洁具的技术开发、加工、制造、销售等。2011年10月25日，天津三金天鹅科技有限公司将其持有天津小天鹅公司20%的股权转让给曲增祥（即天津小天鹅公司现在的法定代表人）。 佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部是彭深意于2013年1月25日注册的个体工商户字号，经营范围为销售生活电器、厨房电器，注册经营地位于佛山市顺德区北滘镇广教工业大道3号之A6门面。 （2014）粤广海珠第13190号公证书记载，2014年6月16日，无锡小天鹅公司的委托代理人郑燕君就其通过互联网购物的行为向广东省广州市海珠公证处申请证据保全公证。当日，郑燕君在公证员和公证人员面前，利用公证处计算机进行了一系列操作，包括在浏览器地址栏中键入www.1688.com并键入回车键，在弹出的网页页面使用名为“阳光灿烂的windy”的账户在名为“佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部”的店铺（卖家）中，购买了“KFRD-25G/XBH小天鹅非变频冷暖空调1P1.5P包邮”商品一件，并对浏览的网页进行截屏打印（附件1）。次日上午，郑燕君在公证员和公证人员监督下，在公证处收取包裹一个，公证人员对郑燕君收取的包裹及内包物品进行了拍摄后使用公证处封条进行密封。随后，郑燕君在公证员和公证人员面前，利用公证处计算机进行了一系列操作，包括在浏览器地址栏中键入www.1688.com并键入回车键，在弹出的网页页面使用名为“阳光灿烂的windy”的账户对“美九电器1”栏的订单查看物流，并对浏览的网页进行截屏打印（附件2）。该公证书附件1第7-9页显示，账户名为“佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部”的店铺在其店内网页的“供应商品”一栏标示有“KFRD-25G/XBH小天鹅非变频冷暖空调1P1.5P包邮”的商品，所附商品及商品标贴的图片显示所使用的商标标识为，附件1第9-11页包括商品标贴、外包装箱显示商品型号为“KFRD-25GW/XBH”。附件3（公证人员对郑燕君收到的包裹拍摄的照片）第2-6页和该公证处封存的空调器实物显示，郑燕君在账户名为“佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部”的店铺购买的分体式空调器型号为“KFRD-25GW/XBH”，其包装箱侧面和使用说明书均有蓝色的及®标志；包装箱正面和背面各有一个上述蓝色图案和®标志半包含于一椭圆形的图形（中间有“家用空调”的文字，椭圆形下半部为黑色）；空调器正面及其标贴、遥控器则仅有上述蓝色图案。此外，该空调器包装箱正面及背面左上方有“3C”标志，下方有服务热线：*********”，侧面的蓝色图案最下方和空调器安装使用说明书尾页标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“制造商地址：天津海河工业区聚兴道9号”“生产地址：广东中山”的黑色字体（包括上述服务热线及制造商信息的箱体区域的底色均为蓝色）。 （2014）厦鹭证内字第16671号公证书记载，2014年7月31日，无锡小天鹅公司的委托代理人王阳、黄德伟向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证，当日，公证员及一名公证处工作人员与无锡小天鹅公司的委托代理人黄德伟去到厦门市金山西路188号的“俊卿发家电商贸有限公司”字样的商店，黄德伟在公证员的监督下，在该商店以1450元购买了一台“小天鹅”分体式空调器，取得收据及名片各一张，其后按店员要求凭收据去到“金山旧货市场A区一排一号”仓库提货。仓库工作人员收下收据，重新开具“俊卿发家电公司销售单”（票面金额1400元）及“厦门市国家税务局通用机打发票”（票面金额1450元），与空调器一并交给黄德伟，其后黄德伟将仓库工作人员提供的材料交公证员保管。回到公证处后，公证员对所购物品进行查看，并对所购物品所附的空调器安装使用说明书、名片及仓库工作人员提供的材料进行了复印，然后对所购物品进行了封存。在上述过程中，公证员和公证处工作人员拍摄照片82张（仅打印其中的20张）。该公证书附件中的空调器安装使用说明书及空调保修单上方有及®标志，产品外包装箱显示的产品型号为“KF-25GW/XBH”；包装箱正面和背面各有一个上述蓝色图案和®标志半包含于一椭圆形的图形（中间有“家用空调”的文字，椭圆形下半部为黑色）；空调器正面及其标贴、遥控器则仅有上述蓝色图案。此外，该空调器包装箱正面及背面左上方有“3C”标志，下方有服务热线：*********”，侧面的蓝色图案最下方和空调器安装使用说明书尾页标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“制造商地址：天津海河工业区聚兴道9号”“生产地址：广东中山”的黑色字体（包括上述服务热线及制造商信息的箱体区域的底色均为蓝色）。 根据无锡小天鹅公司在起诉时向一审法院提出的证据保全申请，一审法院作出（2014）佛顺法知民初字第180号之一民事裁定书，于2014年7月22日分别在TCL公司车间及南方物流（中山）有限公司仓库（中山市南头镇升辉北工业区）中扣押了一台包装上印有“天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”字样的空调器室内机（型号为“KFRD-35GW/XBH”，含包装箱、使用说明书、遥控器等）及室外机包装箱一个，并查封了TCL公司车间里包装上印有“天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”字样的空调器4661台。上述被查封、扣押的空调器产品及包装箱外观及所使用的商标标识、企业名称等信息与上述无锡小天鹅公司通过证据保全公证购买的商品相同。此外，在南方物流（中山）有限公司仓库（位于中山市南头镇升辉北工业区，该公司行政经理称该仓库是TCL公司租赁用于存放空调器等产品），经一审法院清点，共存放有型号为“KFRD-35GW/XBH”和“KF-25GW/XBH”的空调器（室外机）1140台、型号为“KFRD-35GW/XBK”的空调器（室外机）313台，上述产品及包装箱所使用的商标标识、企业名称等信息与上述无锡小天鹅公司通过证据保全公证购买的商品相同。 一审庭审中，经比对，无锡小天鹅公司认为，被控侵权产品上使用的“鹅”形图标是对天津小天鹅公司、王树本、王海生、TCL公司主张的第6580843号注册商标的变形使用，变形后与“美丽小天鹅”字号相配合，加强了混淆效果，与无锡小天鹅公司的注册商标构成近似，因为天津小天鹅公司、王树本、王海生、TCL公司所使用的商标中“鹅”的头部与颈部与无锡小天鹅公司的“小天鹅”商标中的颈部粗细及角度构成近似，鹅的颈部及腹部的弧度与无锡小天鹅公司的“小天鹅”商标的相似，其中空调器上使用的实心、蓝色图标，与无锡小天鹅公司的“小天鹅”实心、蓝色特征相似，整个图形的“鹅”飞行姿态与“小天鹅”商标相似。天津小天鹅公司、王树本、王海生认为，天津小天鹅公司授权他人使用的注册商标是图形商标，是两只比翼双飞的鸟，两只鸟飞行的方向为左边，而无锡小天鹅公司主张被侵权的商标是图形加文字组合商标，图形部分是单只展翅飞翔的鸟的抽象图形，图形下部有一矩形方框，内有英文，方框外有中文小天鹅字样，一般消费者能看出天津小天鹅公司、王树本、王海生、TCL公司使用的商标与无锡小天鹅公司所主张的商标是完全不相同也不近似的，不可能引起消费者认知混淆；本案被控侵权产品实际使用的商标与无锡小天鹅公司的商标也不构成相同或近似，因为被控侵权产品使用的商标是单一图形商标，是两只向左飞的鸟的抽象图形，而无锡小天鹅公司主张被侵权的是图形与文字组合商标，被控侵权产品上使用的商标图案与王树本注册的商标更近似，消费者在认知无锡小天鹅公司产品的过程中，不仅依靠商标中鸟的图形，更依赖于其商标中的文字表达，故本案无锡小天鹅公司主张被侵权的商标与王树本、王海生许可他人使用的注册商标及本案中被控侵权产品使用的商标均不相同也不近似。TCL公司除同意上述天津小天鹅公司、王海生和王树本的比对意见外，还认为：1.无锡小天鹅公司的商标标明是天鹅，而被控侵权产品使用的商标没有特别标明是天鹅；2.无锡小天鹅公司的商标是由天鹅高昂着头，两个像帆船一样的翅膀加上长方形的四方框，中间有英文天鹅字样三部分组成，而被控侵权产品使用的商标没有方框，没有天鹅英文字样，仅是两只比翼齐飞的“大雁”，四个翅膀造型与王树本的注册商标轮廓一致。如将无锡小天鹅公司的注册商标中“小天鹅”的头部遮盖后，下面像一个小船上支撑着两片帆布，被控侵权产品上的商标的弧度不像无锡小天鹅公司的商标那么明显，与王树本的注册商标的弧度一致，只是把镂空部分去掉，印刷简化；无锡小天鹅公司的商标中“鹅”头位置与两个翅膀基本平行，被控侵权产品上的商标的鸟头是在翅膀中间，低于翅膀；无锡小天鹅公司商标中的“鹅”头是凸起的，王树本的注册商标中的鸟头相对突出，在实际使用中将头部细化、淡化，与无锡小天鹅公司的商标更不相似。3.以动物鸟类作为注册商标本身不具有显著性，因为鸟类是大家熟知的动物，无锡小天鹅公司不能垄断使用。4.被控侵权产品上使用的商标是对第6580843号注册商标的微小变形，但仍是对该注册商标的合理使用。5.无锡小天鹅公司的第四项诉讼请求要求天津小天鹅公司、王树本、王海生在空调产品上规范使用注册商标，说明无锡小天鹅公司也认为被控侵权产品使用的是王树本的注册商标，而天津小天鹅公司是否规范使用，应当由工商行政管理机关来判定和处罚。6.无锡小天鹅公司的注册商标没有蓝色，不能以商标是否为蓝色判定商标是否近似。彭深意则认为，被控侵权产品使用的“天鹅”与无锡小天鹅公司的注册商标不一致，理由是产品上的天鹅是两只，两者朝向也不一样，消费者不会认为是无锡小天鹅公司的商标。此外，天津小天鹅公司、王树本、王海生、TCL公司均认为，根据最高人民法院的司法解释的规定，企业字号只有在突出使用的情况下才可能构成侵权，而本案被控侵权产品上使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”的企业名称全称，没有突出使用“小天鹅”字样，并不构成商标侵权或不正当竞争。 另查，无锡小天鹅公司于2010年8月24日出具商标授权书，许可广东美的电器股份有限公司及其控制的子公司（包括美的制冷设备有限公司等）在生产、运输、销售的空调产品上使用第1397536号、第1397540号注册商标，期限自2011年1月1日至2013年12月31日止。2013年8月2日，无锡小天鹅公司出具商标授权书，许可广东美的电器股份有限公司及其控制的子公司（包括广东美的制冷设备有限公司等）在生产、运输、销售的空调产品上使用第1397540号、第8444897号、第8439910号注册商标，期限自2014年1月1日至2016年12月31日止。无锡小天鹅公司提供的美的家用空调产品独家代理协议书、销售发票、小天鹅空调宣传单、小天鹅空调宣传册等显示，广东美的制冷设备有限公司2012-2013年间有生产、销售“小天鹅”系列空调产品并制作宣传单、宣传册等广告。 又查，王树本曾经出具授权书一份，将第6580843号注册商标许可天津小天鹅公司在空调上使用，期限自2013年3月1日至2015年2月28日止。后天津小天鹅公司与王树本又签订商标使用许可合同，约定：一、被告王树本将第6580843号注册商标许可天津小天鹅公司在11类的空调产品上使用；二、许可使用期限自2014年1月1日起至2018年2月28日；…四、天津小天鹅公司必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地；五、天津小天鹅公司不得任意改变注册商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用注册商标；六、许可使用方式为普通许可使用，王树本许可天津小天鹅公司委托第三方TCL公司、TCL空调器（武汉）有限公司作为空调生产基地，天津小天鹅公司负责销售的经营模式来拓展市场；七、注册商标标识的提供方式为天津小天鹅公司自行或由第三方TCL公司、TCL空调器（武汉）有限公司印刷；八、许可使用费及支付经双方协商后另行约定；…十一、其他事宜：本合同一式4份。 在诉讼中，TCL公司主张一审法院在其车间查封、扣押的空调产品是受宁波澳克莱电器有限公司委托生产，并提供了第6580843号注册商标复印件、天津小天鹅公司授权宁波澳克莱电器有限公司在空调上使用“商标使用权人天津美丽小天鹅科技有限公司监制商标”字样的授权书（使用期限自2013年3月1日至2015年2月28日）、王树本与天津小天鹅公司签订的商标使用许可合同、天津小天鹅公司与宁波澳克莱电器有限公司签订的商标使用许可合同（此合同除第二条许可使用期限与前述王树本与天津小天鹅公司签订的许可合同第二条不一致外，其余条款完全相同）、TCL公司与宁波澳克莱电器有限公司签订的产品委托制造合同书、2014年5月的产品订单、涉案产品及其外包装、遥控器、使用说明书等的技术定稿文件及发票（两份）等证据，以支持其主张。庭审中，TCL公司称其在接受委托生产被控侵权产品时，对委托加工方的营业执照、企业名称的全称、工商登记资料、商标注册证以及相关授权手续（包括第6580843号注册商标商标权人许可给天津小天鹅公司的商标使用许可合同、天津小天鹅公司许可宁波澳克莱电器有限公司使用第6580843号注册商标的商标使用许可合同、天津小天鹅公司出具给宁波澳克莱电器有限公司的授权书等）进行了审查。TCL公司还称其在生产的被控侵权产品及包装箱上之所以没有按其提供的天津小天鹅公司与宁波澳克莱电器有限公司签订的商标使用许可合同第四条约定标明“宁波澳克莱电器有限公司”企业名称，是因为宁波澳克莱电器有限公司口头要求其在产品上印制“天津美丽小天鹅科技有限公司”的名称（即以口头方式变更了该合同第四条的约定）。此外，TCL公司承认其经常从事接受他人定牌生产（委托生产）空调的业务。 天津小天鹅公司在庭审中则称其出具给宁波澳克莱电器有限公司的授权书的授权内容是授权该公司使用“天津美丽小天鹅企业有限公司”的企业名称；其将第6580843注册商标再许可给宁波澳克莱电器有限公司使用的依据是王树本的口头同意；天津小天鹅公司与宁波澳克莱电器有限公司除了其主张的商标使用许可合同关系外，不存在其他业务关系。 诉讼中，根据无锡小天鹅公司提供的“3C”证书查询表（在质证过程中，天津小天鹅公司承认其曾办理过以其为制造商、TCL公司为生产厂家的空调产品的3C认证手续，TCL公司的代理人亦确认其在实际生产中有使用表中第1-4项认证证书）显示，自2013年4月至2014年6月11日，中国质量认证中心在空调器产品上共颁发以天津小天鹅公司作为申请人和制造商、TCL公司作为生产厂的国家强制性产品认证证书（3C）十件，适用产品的型号规格包括“KFRD-25GW/XBH”“KF-25GW/XBH”（证书编号2014010703700191和2013010703611113）“KFRD-35GW/XBH”（证书编号2014010703700250和2013010703611111）等。 诉讼中，无锡小天鹅公司称其主张的480万元赔偿额的依据包括：1.侵权产品数量大，法院证据保全查明的达6000多台，而且在证据保全时仅清点了仓库2楼的库存产品，当时清单有15000台，故实际数量远远大于保全的数量。2.根据TCL集团公司年报公布的家电产业集团2014年的盈利是1.1亿，其主要部分是空调产品，以及TCL公司在诉讼中提供的2014年5月份的一份侵权产品订单金额为580万元，TCL公司通过OEM业务的获利巨大。3.被控侵权的空调产品销售范围广，有线下销售及互联网销售，有在广东及外省销售。4.TCL公司在行业中为家电生产巨头，其生产规模大。 一审法院认为，本案当事人的争议焦点包括如下几个方面：一、无锡小天鹅公司通过证据保全公证购买的两台被控侵权产品是否天津小天鹅公司、TCL公司生产销售；二、一审法院在TCL公司查封、扣押的产品是天津小天鹅公司委托TCL公司生产还是宁波澳克莱电器有限公司委托TCL公司生产；三、被控侵权品是否侵犯无锡小天鹅公司的注册商标专用权；四、被控侵权产品是否构成不正当竞争。 一、无锡小天鹅公司通过证据保全公证购买的两台被控侵权产品是否天津小天鹅公司、TCL公司生产销售的问题。 无锡小天鹅公司于2014年6月16日通过网络在彭深意经营的“佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部”购买的“KFRD-25G/XBH小天鹅非变频冷暖空调1P1.5P”商品，以及2014年7月31日在厦门市金山西路188号的“俊卿发家电商贸有限公司”购买的型号为“KF-25GW/XBH”的空调产品，两者包装箱和产品本身使用的标识相同：包装箱侧面和使用说明书均有蓝色的及®标志；包装箱正面和背面各有一个上述蓝色图案和®标志半包含于一椭圆形的图形（中间有“家用空调”的文字，椭圆形下半部为黑色）；空调器正面及其标贴、遥控器则仅有上述蓝色图案；包装箱正面及背面左上方有“3C”标志，下方有服务热线：400－0392－898”，侧面的蓝色图案最下方标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“制造商地址：天津海河工业区聚兴道9号”“生产地址：广东中山”的黑色字体（包括上述服务热线及制造商信息的箱体区域的底色均为蓝色）。上述两件货物所使用的商标标识以及包装物、空调器本身的外观和标示的企业名称、电话等信息，与一审法院在TCL公司查封、扣押的空调器完全相同。结合一审法院在TCL公司查获的大量空调器与上述两件货物相同、王树本与天津小天鹅公司签订的商标使用许可合同第六条明确约定天津小天鹅公司委托TCL公司生产空调产品并应标明天津小天鹅公司的企业名称的事实，一审法院认为，无锡小天鹅公司通过证据保全公证购买的上述两件空调产品为天津小天鹅公司、TCL公司生产销售。 二、一审法院在TCL公司查封、扣押的产品是天津小天鹅公司委托TCL公司生产还是宁波澳克莱电器有限公司委托TCL公司生产的问题。 在本案诉讼中，天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司均主张，一审法院在TCL公司车间查封、扣押的空调产品是受宁波澳克莱电器有限公司委托生产，并为此提供了第6580843号注册商标复印件、天津小天鹅公司授权宁波澳克莱电器有限公司在空调上使用“商标使用权人天津美丽小天鹅科技有限公司监制商标”字样的授权书（使用期限自2013年3月1日至2015年2月28日）、王树本与天津小天鹅公司签订的商标使用许可合同、天津小天鹅公司与宁波澳克莱电器有限公司签订的商标使用许可合同（此合同除第二条许可使用期限与前述王树本与天津小天鹅公司签订的许可合同第二条不一致外，其余条款完全相同）、TCL公司与宁波澳克莱电器有限公司签订的产品委托制造合同书、2014年5月的产品订单、涉案产品及其外包装、遥控器、使用说明书等的技术定稿文件及发票（两份）等证据，以支持其主张。 对于天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司的主张，一审法院认为，首先，一审法院在TCL公司处查封、扣押的空调器，其外包装箱正面及背面左上方有“3C”标志，下方有服务热线*******”，侧面的蓝色图案最下方标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“制造商地址：天津海河工业区聚兴道9号”“生产地址：广东中山”的黑色字体，表明授权生产者是天津小天鹅公司，而非宁波澳克莱电器有限公司。其次，本案王树本与天津小天鹅公司签订的授权书及商标使用许可合同表明，王树本与天津小天鹅公司约定将其第6580843号注册商标许可给天津小天鹅公司使用，且商标使用许可合同第四条明确约定天津小天鹅公司必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地，第六条则明确约定天津小天鹅公司可委托TCL公司和TCL空调器（武汉）有限公司作为生产基地，而一审法院在TCL公司处查封、扣押的空调器，标明的“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“生产地址：广东中山”等字样正好符合该合同第四条、第六条的约定。第三，根据无锡小天鹅公司提供的“3C”证书查询表（在质证过程中，天津小天鹅公司承认其办理过以其为制造商、TCL公司为生产厂家的空调产品“3C”认证手续，TCL公司的代理人亦确认其在实际生产中有使用表中的认证证书）显示，2013年4月至2014年6月11日，中国质量认证中心在空调器产品上共颁发以天津小天鹅公司作为申请人和制造商、TCL公司作为生产厂的国家强制性产品认证证书（3C认证证书）十件，适用产品的型号规格包括“KFRD-25GW/XBH”“KF-25GW/XBH”（证书编号2014010703700191和2013010703611113）“KFRD-35GW/XBH”（证书编号2014010703700250和2013010703611111），可见，天津小天鹅公司与TCL公司形式上存在在空调器商品上共同申请“3C”认证证书的事实，而事实上一审法院在TCL公司查封、扣押的由其生产的空调器和一审法院在南方物流（中山）有限公司仓库清点的空调器亦标明有“3C”认证标志和制造商天津小天鹅公司的字样，且被查封、扣押、清点的空调器型号亦符合上列“3C”证书认证的范围内。第四，即使天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司提供的天津小天鹅公司许可宁波澳克莱电器有限公司使用第6580843号注册商标的商标使用许可合同、天津小天鹅公司出具给宁波澳克莱电器有限公司的授权书等证据是真实存在的，则按该证据的约定，TCL公司在其接受宁波澳克莱电器有限公司委托生产的空调器商品上也应标明制造商为“宁波澳克莱电器有限公司”，而非天津小天鹅公司的名称。而且，TCL公司在庭审中称其在生产的被控侵权产品及包装箱上之所以没有按其提供的天津小天鹅公司与宁波澳克莱电器有限公司签订的商标使用许可合同第四条约定标明“宁波澳克莱电器有限公司”企业名称，是因为宁波澳克莱电器有限公司口头要求其在产品上印制“天津美丽小天鹅科技有限公司”的名称（即以口头变更了该合同第四条的约定），并不符合正常交易主体在需要变更书面合同条款的情况下，通常应以书面形式来作出变更的作法，也与TCL公司作为经常从事接受他人委托生产空调等电器业务的企业，应当知晓并遵守《中华人民共和国商标法》第四十三条第二款的规定（即“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”），在其生产的空调器上标明生产者“宁波澳克莱电器有限公司”这一基本要求不相称。第五，天津小天鹅公司在庭审中称其出具给宁波澳克莱电器有限公司的授权书是授权该公司使用“天津美丽小天鹅企业有限公司”的企业名称，其将第6580843号注册商标再许可给宁波澳克莱电器有限公司使用的依据是王树本的口头同意，但该授权书记载的授权内容是宁波澳克莱电器有限公司在空调生产销售中使用“商标使用权人天津美丽小天鹅科技有限公司监制”字样，即表明天津小天鹅公司仅是商标使用权人对产品参与“监制”，不是产品生产者或者委托生产者，而一审法院在TCL公司处查封、扣押的空调器使用的是“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”，表明天津小天鹅公司是产品制造商身份，显然与前述约定及天津小天鹅公司自称的授权使用企业名称并不相符。而且，通常情况下，商标使用许可合同中，商标注册人允许被许可人再许可第三方使用其注册商标的，应当约定含有允许被许可人再许可第三人使用的条款或者出具相应的授权书，而不应以口头方式作出授权许可，否则不利于国家工商行政管理部门对相关商标的使用开展监督和管理工作，也不利于消费者识别商品的来源。因此，天津小天鹅公司在其与王树本签订的商标使用许可合同获得的是普通使用许可的情况下，称其将第6580843号注册商标再许可给宁波澳克莱电器有限公司使用的依据是王树本的口头同意不合常理。最后，TCL公司提供的产品委托制造合同书、2014年5月的产品订单及发票，其反映的产品规格型号、数量等与TCL公司等人的陈述不符，也与一审法院在TCL公司处查封、扣押和一审法院在南方物流（中山）有限公司仓库清点的空调器型号、数量不相符。因为2014年5月的产品订单显示的产品型号、数量分别为“KFRD-35GW/XBK”500套、“KF-25GW/XBH”450套、“KFRD-35GW/XBH”4000套，总货款金额为5608700元，三种产品的交货时间（2014年7月15日）和计划提货时间（2014年7月28日）均相同；2014年7月31日的两张发票记载的产品型号、数量分别为“KFRD-25GW/XBH”500套、“KFR-72LW/C”100套、“KFRD-35GW/XBH”2750套，总货款金额为3924750元，发票中记载的货物型号只有一种与订单相符，但其数量与订单不符；一审法院在TCL公司处查封、扣押的型号为“KFRD-35GW/XBH”的空调器共4661台，在南方物流（中山）有限公司仓库清点的型号为“KFRD-35GW/XBH”和“KF-25GW/XBH”的空调器（室外机）共1140台、型号为“KFRD-35GW/XBK”的空调器（室外机）313台，即TCL公司实际生产的型号为“KFRD-35GW/XBH”的空调器数量远大于上述订单的同型号产品数量（4000套），也远远大于发票上记载的同型号空调数量（2750套），且一审法院在证据保全时并未发现TCL公司处有“KFRD-25GW/XBH”“KFR-72LW/C”产品。而且，两张发票的开票时间是2014年7月31日，而一审法院查封TCL公司内的被控侵权空调的时间是2014年7月22日，在标的物被查封无法交货的情况下，宁波澳克莱电器有限公司仍付款并开出发票，不合常理，也与TCL公司提供的第2项证据中的产品委托制造合同书第6条货款结算条款的约定相矛盾（该条款约定宁波澳克莱电器有限公司在提货前一天将产品预付款外的余款打入TCL公司指定账号，如果一审法院查封的货物是该合同的标的物，则在TCL公司不可能交货的情况下，宁波澳克莱电器有限公司仍按约定付款显然不符合该约定）。 综上所述，一审法院在TCL公司查封、扣押和在南方物流（中山）有限公司仓库清点的空调器，应为天津小天鹅公司委托TCL公司生产，而非宁波澳克莱电器有限公司委托TCL公司生产。 三、关于被控侵权品是否侵犯无锡小天鹅公司的注册商标专用权的问题。 无锡小天鹅公司在本案主张权利的第1397536号“    ”及第1397540号“小天鹅”注册商标均在注册有限期限内，依法享有专用权。 （一）关于彭深意在其网店的网页上使用“KFRD-25G/XBH小天鹅非变频冷暖空调1P1.5P包邮”的商品标识来宣传商品是否侵害无锡小天鹅公司的注册商标专用权问题。 根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案彭深意在其店铺中使用了“小天鹅非变频冷暖空调”字样，实质上是使用了“小天鹅”作为空调商品的名称。而无锡小天鹅公司的第1397540号“小天鹅”注册商标，其核定使用商品包括第11类的空气调节设备、空气调节装置等。即彭深意未经无锡小天鹅公司许可，在空调商品上使用了与无锡小天鹅公司上述第1397540号注册商标相同的“小天鹅”标志作为商品名称，容易导致相关消费者混淆，侵害了无锡小天鹅公司的第1397540号注册商标专用权。 （二）无锡小天鹅公司通过证据保全公证购买的空调器及一审法院在证据保全时查封、扣押、清点的空调器产品，其使用的商标标识均相同，即其包装箱侧面和使用说明书均有蓝色的及®标志；包装箱正面和背面各有一个上述蓝色图案和®标志半包含于一椭圆形的图形（中间有“家用空调”的文字，椭圆形下半部为黑色）；空调器正面及其标贴、遥控器则仅有上述蓝色图案。此外，该空调器包装箱侧面的蓝色图案最下方标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“制造商地址：天津海河工业区聚兴道9号”“生产地址：广东中山”的字样。无锡小天鹅公司第1397536号注册商标的图样为“”，而王树本注册的第6580843号商标图样为。 1.关于无锡小天鹅公司以天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司在空调商品上使用的    商标标识与其核定在空调商品上注册的第1397536号商标“    ”近似而构成侵权为由而提起的诉讼是否属于本案民事纠纷处理范围的问题。 虽然天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司主张其在被控侵权商品上使用的    标识是对王树本注册的第6580843号商标    的使用，但无锡小天鹅公司是以天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司改变显著特征的方式使用其注册商标，与无锡小天鹅公司的注册商标构成近似为由提起的诉讼，且事实上将王树本的第6580843号注册商标图样与被控侵权产品上使用的商标图样比对（如下图）：                                        ⺞                                               ⺟                            可以发现两者存在明显的差别：①两者虽为具象的两只向左飞的鸟类图形商标，但普通人一般不会将其识别为同一种鸟，且前者的可识别性更为具体，一般消费者都会将其识别为现实中的“鸭子”或者“大雁”一类的鸟，而后者比较抽象，一般人不会将后者识别为现实中的“鸭子”或者“大雁”，而会识别为“天鹅”或与之相近的鸟类；②前者的翅膀、头部的前半部等均为深黑色，脖子、腹部及左侧背部均为镂空设计，而后者在实际使用中是蓝色图案且没有镂空设计；③在表现细节方面，前者头部较为粗且短，脖子短，后者头部和脖子细而长。因此，被控侵权商品上使用的    商标标识是对注册商标⺡ 标识的显著特征进行了改变，依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款后段（无锡小天鹅公司以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理）的规定，本案无锡小天鹅公司指控天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司以改变显著特征的方式使用注册商标构成侵权属于本案民事纠纷的处理范围。 2.关于被控侵权产品上使用的⺢ 商标标识与无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标“⺣ ”是否近似的问题。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与无锡小天鹅公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与无锡小天鹅公司注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。 根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权产品上使用的商标标识与无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标（如下图）：                                        ⺤                                               ⺥                            在隔离状态下进行比对，一审法院认为，两者构成近似，理由如下： （1）“⺦ ”虽为图文组合商标，但其主要识别（主体）部分为“天鹅”图形，因此，比对的重点在于两个标识的图形部分； （2）两个商标都是比较抽象化的具象鸟类飞翔图形，如上所述，一般人会将⺧ 识别为“天鹅”或与之相近的鸟类，而“⺨ ”标识右下方有意为“小天鹅”的“LITTLESWAN”小号字体作为说明，相关公众也会认为该商标中的图形即为“天鹅”； （3）虽然两个商标标识中的“天鹅”飞翔方向相反，而且被控侵权的商标标识还是两只并肩飞行，但飞翔方向和被控侵权⺩ 标识中两只“天鹅”的简单重复并不能改变相关公众将其识别为“天鹅”的指向。 （4）无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标“⺪ ”的知名度较高，显著性较强。虽然该商标于2000年5月才核准注册，但无锡小天鹅公司的第800423号“⺫ ”注册商标于1997年在核定使用的洗衣机商品上已被评为驰名商标，而且，无锡小天鹅公司提供的“2005年中国消费者十大满意品牌”“2006中国网友喜爱的‘家电行业十佳品牌奖’荣誉称号”“小天鹅牌洗衣机荣列2011年度、2012年度全国市场产品销量第一名和2012年度消费者最信赖品牌”“2013年度洗衣机行业市场领导品牌”“小天鹅品牌被评为2012-2013年度洗衣机行业十强品牌”等荣誉证书显示，“⺬ ”商标在洗衣机商品上仍持续保持了较高的知名度和影响力。作为同为无锡小天鹅公司持有的核定使用于空调商品上的“⺭ ”注册商标，两者的主体部分为相同的天鹅图形，同为组合方式相同的图文组合商标，其知名度和显著性不可避免地受到第800423号“⺮ ”注册商标知名度和“小天鹅”品牌知名度的辐射，即本案第1397536号“⺯ ”注册商标会因第800423号“⺰ ”注册商标知名度和“小天鹅”品牌的知名度较高而得到提高。无论是第800423号“⺱ ”注册商标还是第1397536号注册商标“⺲ ”，虽然其本身并不是显著性非常强的普通鸟类图形商标，但随着其不断使用和宣传使知名度得到很大提高，其显著性得到不加强。在知名度和显著性不断加强的情况下，第1397536号注册商标被混淆、借用的可能性亦随之加大。 （5）本案被控侵权商标使用的商品的种类为空调，与无锡小天鹅公司的注册商标核定使用商品相同，混淆的可能性较大。 （6）本案王树本注册的商标是⺳ ，但天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司在使用中将其变更为⺴ ，同时在被控侵权商品的外包装箱侧面的蓝色⺵ 图案最下方标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”字样，具有借助该企业名称中的“小天鹅”字样引导相关公众将⺶ 图案识别为“天鹅”的功能，因此，可以认为，天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司在使用该标识中存在故意，不正当地利用无锡小天鹅公司注册商标和“小天鹅”品牌的知名度，试图引起相关消费者的注意。 综上所述，天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司在被控侵权产品上使用的⺷ 商标标识与无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标“⺸ ”构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与无锡小天鹅公司的注册商标的商品有特定联系，侵害了无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标专用权。 四、关于被控侵权产品是否构成不正当竞争的问题。 本案无锡小天鹅公司指控天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司在被控侵权商品上使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成商标侵权”。同时，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该条规定并未将突出使用作为判断将他人注册商标作为企业名称中的字号使用是否构成侵权的必要条件。实际上，2005年2月17日，最高人民法院也已在[2004]民三他字第10函第二点意见中明确指出：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求可以依照《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”也就是说，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆，违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。因此，天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司称天津小天鹅公司是合法登记，只有在突出或者简化使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”企业名称时才会构成侵权的抗辩理由，一审法院不予采纳。即判断天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”企业名称在不突出使用的情况下是否构成不正当竞争的标准是其使用行为会否产生市场混淆。 就本案而言，首先，本案无锡小天鹅公司的第1397540号注册商标为“小天鹅”文字商标，其核定使用商品为第11类的空气调节设备、空气调节装置等，被控侵权商品为空调器，即被控侵权的标识“天津美丽小天鹅科技有限公司”使用的商品与无锡小天鹅公司注册商标核定使用的商品相同。其次，被控侵权标识的全称为“天津美丽小天鹅科技有限公司”的企业名称，其中“天津”为行政区域，“美丽”为修饰性的形容词，“科技”是表明公司性质之类的词语，前述词汇对于相关公众识别均无实质意义，其核心识别部分为“小天鹅”，即该企业的字号为“小天鹅”，与无锡小天鹅公司的第1397540号注册商标“小天鹅”相同。再次，无锡小天鹅公司的第800423号“⺹ ”商标在1997年已被评为驰名商标，知名度较高，且如上所述，无锡小天鹅公司提供的部分荣誉证书显示其商标及品牌知名度在2005-2013年仍保持较高的知名度和影响力（如2013年10月，R&F睿富全球排行榜、北京名牌资产评估有限公司出具的证书称“小天鹅”品牌价值193.08亿元），上列第800423号“⺺ ”商标的知名度和“小天鹅”品牌知名度对于第1397540号注册商标的知名度不可避免地产生辐射提高的作用，而且，无锡小天鹅公司的企业字号亦一直使用的是“小天鹅”，因此在无锡小天鹅公司的商标和企业字号、品牌具有较高知名度的情况下，被控侵权产品将“天津美丽小天鹅科技有限公司”企业名称结合天鹅形⺻ 标识使用足以使相关公众对其商品来源产生混淆。最后，王海生、王树本曾于2007年12月5日投资注册了“天津美丽小天鹅商贸有限公司”，该公司因在洗衣机商品上将第4573203号商标与“天津美丽小天鹅”组合使用，于2011年4月6日被合肥市中级人民法院作出的（2011）合民三初字第00003号民事判决书认定构成不正当竞争，并被判决天津美丽小天鹅商贸有限公司自判决生效之日起停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失。但作为该公司实际控制人的王树本、王海生于2011年8月1日将“天津美丽小天鹅商贸有限公司”变更名称为“天津三金天鹅科技有限公司”后，又于2011年8月8日以王树本、王海生、天津三金天鹅科技有限公司作为投资人，再次向工商行政管理局申请注册包含有“小天鹅”字号的“天津美丽小天鹅科技有限公司”（即天津小天鹅公司），并于同年9月8日领取营业执照，经营范围仍为家用电器、厨房设备的加工、制造、销售等。并且，天津小天鹅公司、王树本、王海生使用的方式仍是将该企业名称与王树本注册的商标变形后组合使用。因此，天津小天鹅公司、王海生、王树本具有侵权的明显故意。 综上所述，天津小天鹅公司、王海生、王树本在被控侵权产品使用的“天津美丽小天鹅科技有限公司”企业名称违反了公平竞争原则，构成不正当竞争。 五、关于天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司和彭深意的民事责任问题。 （一）关于彭深意的民事责任问题。 由于彭深意仅存在销售被控侵权产品以及为销售而在网页上使用被控侵权商标标识和商品名称的行为，没有证据证实其与天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司存在共同侵权的故意，故彭深意仅应对其个人行为承担责任，无锡小天鹅公司要求彭深意与其余天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司承担连带责任，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。因此，无锡小天鹅公司要求彭深意停止销售被控侵权产品并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，无锡小天鹅公司因彭深意侵权受到的实际损失及彭深意的获利数额均难以确定，故根据彭深意是专业销售各类家电的个体企业主，对无锡小天鹅公司具有较高知名度的商标和字号等应当具有比普通消费者更高的识别能力，其在明知销售的产品不是无锡小天鹅公司生产的情况下在网上使用“小天鹅空调”作为商品名称，过错明显，无锡小天鹅公司曾许可他人在空调商品上使用涉案注册商标，但本案证据反映其侵权期间不长，侵权后果较轻，以及无锡小天鹅公司为制止侵权行为支出的费用等情节，一审法院判决被告彭深意赔偿无锡小天鹅公司损失25000元。 （二）关于天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司的民事责任问题。 1.天津小天鹅公司作为被控侵权商品的制造商（授权生产者），在侵害无锡小天鹅公司注册商标的同时构成不正当竞争，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，无锡小天鹅公司要求该公司承担包括停止侵害、赔偿损失等民事责任，理由充分。在商标标识的使用方面，因王树本注册的是第6580843号⺼ 商标，而被控侵权产品上使用的却是变形为⺽ 商标标识，故无锡小天鹅公司要求天津小天鹅公司规范使用即严格按商标注册证核定的图样使用其⺾ 标识，理由充分，一审法院予以支持。企业名称的使用方面，无锡小天鹅公司请求判决天津小天鹅公司停止使用带“小天鹅”字号的企业名称，理由充分，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，无锡小天鹅公司因天津小天鹅公司侵权受到的实际损失及天津小天鹅公司的获利数额均难以确定，故根据天津小天鹅公司是专业生产空调等家电的企业；其成立时使用“小天鹅”字号，也是王海生、王树本在其他法院判决其投资设立的公司不得使用“小天鹅”字号的情况下而故意为之，并故意改变注册商标的显著特征，侵权性质恶劣；侵权期间较长；一审法院在实施证据保全时查封、扣押和清点的被控侵权产品数量巨大；被控侵权产品已流入市场，且在网络和福建厦门市等地销售，给无锡小天鹅公司造成的损害较大，并结合无锡小天鹅公司许可他人使用注册商标及为制止侵权行为支出的合理费用等，一审法院判决天津小天鹅公司赔偿无锡小天鹅公司损失3000000元。 2.王海生、王树本在两人投资成立并管理的“天津美丽小天鹅商贸有限公司”于2011年4月6日被合肥市中级人民法院作出的（2011）合民三初字第00003号民事判决书认定构成不正当竞争，并被判决自判决生效之日起停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失的情况下，按判决要求于2011年8月1日将“天津美丽小天鹅商贸有限公司”变更名称为“天津三金天鹅科技有限公司”后，又于2011年8月8日以王树本、王海生、天津三金天鹅科技有限公司作为投资人，再次向工商行政管理局申请注册包含有“小天鹅”字号的“天津美丽小天鹅科技有限公司”，并于同年9月8日领取营业执照，继续使用“小天鹅”字号，具有明显的攀附无锡小天鹅公司品牌知名度的故意，与天津小天鹅公司构成共同侵权。而且，作为天津小天鹅公司占绝大多数股权比例的王海生、王树本，在将王树本授权天津小天鹅公司使用的第6580843号注册商标开展经营时，并没有按注册商标核定的图样使用，而是故意改变其显著特征，并通过结合企业名称的使用来达到“搭便车”的目的。《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此，王海生、王树本应与天津小天鹅公司承担连带责任，即规范使用第6580843号注册商标，停止在企业名称中使用“小天鹅”字号，对天津小天鹅公司的上述赔偿款承担连带清偿责任。 3.TCL公司作为从事家电定牌生产的企业，对于国内家电品牌的情况应当有相当的了解，而对于定牌生产产品的商标和企业名称的使用应当具有相应的注意审查义务，该审查注意义务不仅仅限于对商标和企业名称的权利状况是否清晰，还应包括在实际贴牌生产过程中严格按照商标法等法律法规的规定使用商标和企业名称等。根据一审法院在TCL公司处查封、扣押和在南方物流（中山）有限公司仓库清点的空调器，TCL公司在其贴牌生产的空调上使用的商标标识为⺿ ，而王树本的第6580843号注册商标的图案为⻀ ，如上所述，其使用的标识是对注册商标改变显著特征的使用，因此，即使TCL公司在对于王树本的第6580843号注册商标的商标证进行了审查，但在无锡小天鹅公司的注册商标和企业字号具有较高知名度的情况下，TCL公司在实际贴牌生产过程中将天津小天鹅公司的企业名称与上述改变了显著特征的⻁ 标识使用在空调产品上，也显然没有尽到其应有的注意义务，与天津小天鹅公司构成共同侵权，应当承担停止生产被控侵权产品，并对天津小天鹅公司的上述赔偿债务负连带责任。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、第四条的规定，判决：一、天津小天鹅公司于判决发生法律效力之日起，立即停止生产、销售带有⻂ 商标和“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样的空调产品；二、TCL空调器（中山）有限公司于判决发生法律效力之日起，立即停止生产带有⻃ 商标和“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样的空调产品；三、彭深意于判决发生法律效力之日起，立即停止销售带有⻄ 商标和“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样的空调产品；四、天津小天鹅公司、王海生、王树本在空调产品上规范使用第6580843号⻅ 注册商标；五、天津小天鹅公司、王海生、王树本于判决发生法律效力之日起，立即停止在企业名称中使用“小天鹅”字样；六、天津小天鹅公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿无锡小天鹅公司损失3000000元；七、王海生、王树本、TCL公司对上述第六项的债务负连带清偿责任；八、彭深意于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿无锡小天鹅公司损失25000元；九、驳回无锡小天鹅股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45200元，证据保全费30元，财产保全费5000元，合共50230元，由彭深意负担230元，天津小天鹅公司、王树本、王海生、TCL公司连带负担50000元。 王树本、王海生、天津小天鹅公司、TCL公司均不服一审判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。王树本、王海生、天津小天鹅公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判天津小天鹅公司、王海生和王树本不构成对无锡小天鹅公司商标侵权及不正当竞争，无需承担赔偿责任；三、由无锡小天鹅公司承担本案一、二审诉讼费。TCL公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项至第九项；二、改判驳回无锡小天鹅公司的全部诉讼请求，判决TCL公司不构成商标侵权及不正当竞争，也不承担王树本、王海生和天津小天鹅公司的连带赔偿责任；三、两审的诉讼费由无锡小天鹅公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，二审法院认定如下：2016年6月14日，王树本申请的⻆ 图形商标获准注册，注册号为第16781439号，有效期至2026年6月13日，核定使用商品为第11类：空气调节设备等。 2017年2月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第16781439号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定：争议商标予以无效宣告。 2017年3月24日，王树本针对上述裁定书向北京知识产权法院起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人无锡小天鹅公司，该院已立案。 2014年12月12日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2014）内民知终字第84号民事判决，认定李新俊销售的洗衣机虽标注“天津美丽小天鹅科技有限公司”，但并未突出使用“小天鹅”文字，故无锡小天鹅公司提出的侵犯其注册商标专用权的理由不成立；李新俊为案涉洗衣机的销售者，未在案涉洗衣机上标注使用无锡小天鹅公司名称或字号，且在其经营字号中亦未使用“小天鹅”字样，故无锡小天鹅公司称李新俊的行为构成不正当竞争的主张无事实和法律依据。 二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。 二审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，当事人争议焦点为：一、一审判决是否超出诉讼请求范围；二、一审法院是否违反程序未经开庭审理即作出裁决；三、天津小天鹅公司是否为被诉侵权产品的委托加工方；四、被控侵权产品上使用的图形标识是否侵犯无锡小天鹅公司的注册商标专用权；五、被控侵权产品上标注天津小天鹅公司的企业名称是否构成不正当竞争；六、王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司应承担的民事责任。 一、关于一审判决是否超出诉讼请求范围的问题 无锡小天鹅公司在起诉状中请求“确认五被告侵犯原告的商标权”、“请求确认五被告构成对原告的不正当竞争侵权”，是要求人民法院确认双方存在一定的权利义务关系，至于实体权利义务关系受到侵犯或者与他人发生争议的事实，以及理应受到保护的法律依据，此属起诉状中应当包括的诉讼请求赖以存在和确应受到法律保护的事实依据部分的内容。在本案中，无锡小天鹅公司列举了其认为王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司构成商标侵权和不正当竞争的事实，至于是否构成侵权的法律适用问题，此为系属法院审理后的认定。当事人对法律适用的具体意见并不构成对诉讼请求范围的限定。因此，无锡小天鹅公司在起诉状中提出的上述诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定。故TCL公司认为无锡小天鹅公司未主张在案涉产品上所使用的商标与其注册商标近似构成侵权，以及未主张使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”名称构成不正当竞争的理由不成立，不予采纳。 无锡小天鹅公司请求法院判令王树本、王海生和天津小天鹅公司规范使用注册商标仅是其诸多诉讼请求中的一个诉讼请求，该请求是无锡小天鹅公司基于其已提出确认王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司侵权的基础上提出的诉讼请求。故TCL公司上诉称无锡小天鹅公司未主张不规范使用的商标构成商标侵权的理由不成立，不予采纳。 在一审判决中，一审法院并未认定无锡小天鹅公司主张权利的商标为驰名商标，亦未给予引证商标跨类保护，TCL公司该主张缺乏依据，不予采纳。 在审理关于企业名称的使用行为是否构成不正当竞争行为的案件中，特别是被诉侵权行为仅使用依法登记注册的企业名称中的字号的情况下，无论原告是否主张其企业名称中的字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称是否具有知名度，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”的规定，人民法院都应对该字号的知名度进行审查。因此，一审法院主动对无锡小天鹅公司的企业名称的知名度进行审查并无不当。 综上，TCL公司上诉认为一审判决超出诉讼请求的范围的理由不成立，不予支持。 二、关于一审法院是否违反程序，未经开庭审理即作出裁决的问题 TCL公司称一审法院在管辖权异议裁定书中认定彭深意销售的被诉侵权产品为TCL公司和天津小天鹅公司生产及销售属未审先行裁决，违反程序。因管辖权异议裁定是在管辖权异议的诉讼程序中根据当时所收集的证据就受理法院对案件是否有管辖权的程序性问题所作出的裁定，并非是对案件争议的实体权利义务关系作出判决。因此，TCL公司上诉认为一审法院未审先判、违反程序的理由不成立，不予支持。 三、关于天津小天鹅公司是否为被诉侵权产品的委托加工方的问题 在本案中，王树本与天津小天鹅公司签订的授权书及商标使用许可合同约定由天津小天鹅公司委托TCL公司和TCL空调器（武汉）有限公司作为生产基地，而天津小天鹅公司申请了以其为制造商、TCL公司为生产者的“3C”认证证书，说明上述许可合同已实际履行；一审法院查封、扣押的空调器的外包装箱标明的制造商为天津小天鹅公司，而非宁波澳克莱电器有限公司；上述被诉侵权产品中使用的“3C”认证标志与天津小天鹅公司申请使用的“3C”认证证书相符。以上证据形成完整的证据链条，足以证明本案被诉侵权产品的委托加工方为天津小天鹅公司。即使天津小天鹅公司、宁波澳克莱电器有限公司和TCL公司间确存在委托制造空调器的事实，但其产品型号与本案被控侵权产品的型号并不相符，不足以否定天津小天鹅公司为本案被控侵权产品的委托加工方的事实。基于此，TCL公司认为本案应追加宁波澳克莱电器有限公司为本案第三人或共同被告的理由不成立，应不予采纳， 无锡小天鹅公司向彭深意经营“佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部”和在厦门市金山西路188号的“俊卿发家电商贸有限公司”购买的空调器，其包装箱和产品本身使用的标识及标注的企业信息等与一审法院在TCL公司查封、扣押的被控侵权产品相同，据此可认定TCL公司受托加工的被控侵权产品已流入市场。王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司关于被控侵权产品未流入市场的上诉理由不成立，应不予采纳。 四、关于被控侵权产品上使用的图形标识是否侵犯无锡小天鹅公司的注册商标专用权的问题 无锡小天鹅公司在本案主张权利的第1397536号“⻇ ”及第1397540号“小天鹅”注册商标均在注册有限期限内，依法享有专用权。 本案被控侵权产品的包装箱侧面和使用说明书均有蓝色的⻈®标志，其最下方标有“制造商：天津美丽小天鹅科技有限公司授权生产”“制造商地址：天津海河工业区聚兴道9号”“生产地址：广东中山”的字样；包装箱正面和背面各有一个上述蓝色⻉®标志半包含于一椭圆形的图形（中间有“家用空调”的文字，椭圆形下半部为黑色）；空调器正面及其标贴、遥控器则仅有上述蓝色⻊图案。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，引证商标与被诉侵权标识近似，易使相关公众对商品来源混淆，即可认定构成商标侵权。根据该司法解释第十条“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”的规定，将被控侵权产品上使用的商标标识与无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标相比对，第1397536号“⻋ ”商标为图文组合商标，其主要部分为向右展翅飞翔的“天鹅”图形，其双翅类似底边朝上的三角形，身体部分类似调羹状，右下角为两行排列的“LITTLESWAN”英文，并以方框与图形相连接；被诉侵权标识为两只比肩向左飞翔的鸟类图形，其翅膀类似鸡冠状或火焰状，身体部分类似细叶状。两者均为实心图形。因无锡小天鹅公司的第800423号“⻌ ”注册商标于1997年在核定使用的洗衣机商品上已被评为驰名商标，而且，无锡小天鹅公司提供的“2005年中国消费者十大满意品牌”“2006中国网友喜爱的‘家电行业十佳品牌奖’荣誉称号”“小天鹅牌洗衣机荣列2011年度、2012年度全国市场产品销量第一名和2012年度消费者最信赖品牌”“2013年度洗衣机行业市场领导品牌”“小天鹅品牌被评为2012-2013年度洗衣机行业十强品牌”等荣誉证书显示，“⻍ ”商标在洗衣机商品上仍持续保持了较高的知名度和影响力。作为同为无锡小天鹅公司持有的“小天鹅”的系列商标的“⻎ ”图形商标和“小天鹅”文字商标，虽然注册商标专用权相互独立，但其知名度和显著性不可避免地受到第800423号“⻏ ”注册商标知名度和“小天鹅”品牌知名度的辐射而具有较高的知名度。为此，在引证商标与被诉侵权标识都是抽象的飞翔的鸟类图形，且被诉侵权标识在其头部、脖子等表现细节和实心图形上模仿无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标，使两者整体相近似，而第1397536号注册商标具有较高知名度，天津小天鹅公司在与第1397536号注册商标核定使用的空调器上使用被诉侵权标识，易使相关公众对商品的来源产生误认。 综上，天津小天鹅公司委托TCL公司在被控侵权产品上使用的⻐ 商标标识与无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标“⻑ ”构成近似，造成相关公众对商品来源混淆，侵害了无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标专用权。 我国商标法和相关司法解释均未规定将商标使用人的主观恶意作为判断商标是否近似应该考虑的因素，被控侵权产品上使用的天津小天鹅公司的企业名称对公众的影响也不应当作为商标近似参考的因素。一审法院在判断商标近似中考虑这些因素，确有不当之处，应予纠正。但一审法院认定被诉侵权标识与无锡小天鹅公司的第1397536号注册商标近似并无不当，应予维持。 虽然天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司主张其在被控侵权商品上使用的⻒ 标识是对王树本注册的第6580843号商标⻓ 的使用，但将王树本的第6580843号注册商标图样与被诉侵权标识进行比对，两者存在明显的差别：前者为写实的鸟类图形，后者比较抽象；前者的翅膀、头部的前半部等均为深黑色，脖子、腹部及左侧背部均为镂空设计，而后者则没有镂空设计；在表现细节方面，前者头部较为粗且短，脖子短，后者头部和脖子细而长。因此，被控侵权商品上使用的⻔ 商标标识是对注册商标⻕ 标识的显著特征进行了改变。据此，王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司的该上诉理由不成立，不予采纳。 五、关于被控侵权产品上标注天津小天鹅公司的企业名称是否构成不正当竞争的问题 本案无锡小天鹅公司指控天津小天鹅公司、王树本、王海生和TCL公司在被控侵权商品上使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样构成不正当竞争。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该条规定并未将突出使用作为判断将他人注册商标作为企业名称中的字号使用是否构成侵权的必要条件。企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆，违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。就本案而言，首先，本案无锡小天鹅公司的第1397540号注册商标为“小天鹅”文字商标，其核定使用商品为第11类的空气调节设备、空气调节装置等，被控侵权商品为空调器，即被诉侵权标识“天津美丽小天鹅科技有限公司”使用的商品与无锡小天鹅公司注册商标核定使用的商品相同。据前所述，“小天鹅”文字商标的知名度同样受无锡小天鹅公司的第800423号“⻖ ”商标及无锡小天鹅公司的知名度的辐射而具有较高的知名度。其次，被控侵权的天津小天鹅公司的企业名称的字号“美丽小天鹅”为偏正词，“美丽”为修饰性的形容词，其主体部分为“小天鹅”，与无锡小天鹅公司的第1397540号注册商标“小天鹅”相同。同时王海生、王树本曾于2007年12月5日投资注册了“天津美丽小天鹅商贸有限公司”，该公司因在洗衣机商品上将第4573203号商标与“天津美丽小天鹅”组合使用，于2011年4月6日被合肥市中级人民法院作出的（2011）合民三初字第00003号民事判决书认定构成不正当竞争，并被判决天津美丽小天鹅商贸有限公司自判决生效之日起停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失。但作为该公司实际控制人的王树本、王海生再次向工商行政管理局申请注册包含有“小天鹅”字号的天津小天鹅公司，明显具有“搭便车”的侵权故意。因此在无锡小天鹅公司的商标和企业字号、品牌具有较高知名度的情况下，被控侵权产品上标注“天津美丽小天鹅科技有限公司”企业名称，足以使相关公众对其商品来源产生混淆。 综上所述，天津小天鹅公司在被控侵权产品使用的“天津美丽小天鹅科技有限公司”企业名称的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争。 六、关于王树本、王海生、天津小天鹅公司和TCL公司应承担的民事责任的问题 天津小天鹅公司作为被控侵权商品的制造商（授权生产者），在侵害无锡小天鹅公司注册商标的同时构成不正当竞争，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，无锡小天鹅公司要求该公司承担包括停止侵害、赔偿损失等民事责任，理由充分。无锡小天鹅公司要求天津小天鹅公司规范使用即严格按商标注册证核定的图样使用其⻗ 标识，理由充分，一审法院予以支持正确。企业名称的使用方面，无锡小天鹅公司请求判决天津小天鹅公司停止使用带“小天鹅”字号的企业名称，理由充分，一审法院予以支持正确。在损失赔偿额方面，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，无锡小天鹅公司因天津小天鹅公司侵权受到的实际损失及天津小天鹅公司的获利数额均难以确定，本案亦无充分证据证明无锡小天鹅公司许可他人使用商标所收取的许可费的数额，应由人民法院依照上述商标法的规定，根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在本案中，天津小天鹅公司委托TCL公司生产侵权产品的时间较长，且仅法院查封的未流入市场的侵权产品数量巨大，而已流入市场的侵权产品数量尚无法查明，但据本案收集的证据已足以认定其销售区域较广。天津小天鹅公司具有侵权的故意，侵权性质恶劣，以上侵权行为给无锡小天鹅公司造成的损害较大，并结合无锡小天鹅公司为制止侵权行为支出的合理费用等，一审法院判决天津小天鹅公司赔偿无锡小天鹅公司损失3000000元并无不妥，应予维持。 王海生、王树本在已发生法律效力的（2011）合民三初字第00003号民事判决书判决停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失的情况下，仍向工商行政管理局申请注册包含有“小天鹅”字号的企业名称，具有明显的攀附无锡小天鹅公司品牌知名度的故意，与天津小天鹅公司构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，王海生、王树本应与天津小天鹅公司承担连带责任。至于王海生、王树本和天津小天鹅公司所称的（2014）内民知终字第84号民事判决书未认定使用天津小天鹅公司的企业名称构成侵权的问题，因无锡小天鹅公司在该案中起诉的被告为李新俊，并非王海生、王树本和天津小天鹅公司，且该案查明李新俊仅为销售者，没有突出使用“小天鹅”文字的商标侵权行为，亦没有使用天津小天鹅公司的企业名称的行为，据此未支持无锡小天鹅公司的诉讼请求。因此，该案的案件事实与本案不具有同一性，该判决不能证明王海生、王树本和天津小天鹅公司使用“小天鹅”文字作为企业字号的行为具有法律和事实依据。 TCL公司作为专业从事家电生产的企业，对于国内家电品牌的情况应当有相当的了解，而对于定牌生产产品的商标和企业名称的使用应当具有相应的注意审查义务，该审查注意义务不仅仅限于对商标和企业名称的权利状况是否清晰，还应包括在实际贴牌生产过程中严格按照商标法等法律法规的规定使用商标和企业名称等。TCL公司在实际贴牌生产过程中使用的⻘ 标识改变了王树本的注册商标的显著特征，显然没有尽到其应有的注意义务。 TCL公司无从知道天津小天鹅公司及其股东不得使用“小天鹅”作为商号的情况，天津小天鹅公司是经工商行政管理机关登记成立的企业，未经依法裁决不得使用该企业名称前，均可依法使用，且其提供的（2014）内民知终字第84号民事判决书亦未认定使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”构成侵权，即使用天津小天鹅公司的企业名称是否认定构成侵权确实有不确定性。同时根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第二款“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”的规定，TCL公司在受托加工的产品上标明被许可人天津小天鹅公司的企业名称亦是履行法律的规定。因此，TCL公司对在产品上标注天津小天鹅公司的名称已尽到了其应尽的审查注意义务。一审法院对此认定不当，予以纠正。 本案并无证据证明TCL公司主观上存在与王树本、王海生、天津小天鹅公司共同侵犯无锡小天鹅公司注册商标专用权的故意，故一审法院判决TCL公司对天津小天鹅公司的金钱债务承担连带责任不当，应予纠正。但TCL公司对上述天津小天鹅公司商标侵权行为存在未尽审查注意义务的过错，应根据其过错承担相应的责任，故其应在150万元的范围内对天津小天鹅公司的金钱债务承担补充清偿责任。 至于无锡小天鹅公司主张权利的案涉注册商标是否实际使用的问题，无锡小天鹅公司在一审已提供了发票等证据证明案涉注册商标实际使用的事实，王海生、王树本、天津小天鹅公司和TCL公司均未能提供相反证据予以推翻。故王海生、王树本、天津小天鹅公司和TCL公司上诉认为无锡小天鹅公司的案涉注册商标未实际使用的理由不成立，不予采纳。 一审被告彭深意对一审法院判决其承担的民事责任未提出上诉，对此不予审查。 综上所述，王树本、王海生和天津小天鹅公司的上诉理由不成立，不予采纳。TCL公司的上诉理由部分成立，应予以采纳，对其上诉理由不成立部分，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。二审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，经二审法院审判委员会评议决定，判决：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第180号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第180号民事判决第九项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第180号民事判决第七项为：王树本、王海生对天津小天鹅公司所负的金钱债务承担连带责任；四、TCL公司对天津小天鹅公司所负的金钱债务在150万元的范围内承担补充清偿责任；五、驳回无锡小天鹅公司的其他诉讼请求。如天津小天鹅公司、王海生、王树本、TCL公司和彭深意不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45200元，证据保全费30元，财产保全费5000元，共50230元，由一审被告彭深意负担230元，由王树本、王海生和天津小天鹅公司负担30000元，由TCL公司负担15000元，由无锡小天鹅公司负担5000元。二审案件受理费61600元，由王树本、王海生和天津小天鹅公司负担30800元，由TCL公司负担20800元，由无锡小天鹅公司负担10000元。 在再审期间，无锡小天鹅公司向本院提交了以下证据：1.关于第16781439号图形商标无效宣告请求裁定书；2.商标局关于第16781439号商标截图；拟证明宁波澳克莱电器有限公司注册的第16726196号、第16726082号商标中的“天鹅”图形与王树本于2015年4月23日申请的16781439号商标“天鹅”图形完全一样，该商标已经于2017年2月6日被商标评审委员会予以无效宣告，因此第16726082号商标、第16726196号商标属于商标法律意义上的无效商标；3.2018年1月9日、16日《中国工商报》报道，拟证明王树本大量注册囤积与知名品牌相近的商标，被商标局作为典型案例发文通报；4.（2017）粤0604民初13067号、（2018）粤06民终5942号判决书，拟证明王树本曾因生产销售侵犯无锡小天鹅公司涉案商标的空调产品，被法院判令侵权的情况下，再次改变商标的显著特征，授权他人使用，并委托TCL公司生产侵权空调器产品，继续实施商标侵权行为，被判决王树本、TCL公司承担相应连带责任；5.第16726196号、第16726082号商标截图，拟证明小天鹅公司已就第16726196号、第16726082号商标向商标评审委员会提起无效宣告；6.（2018）沪徐证经字第3856号公证书，拟证明TCL公司在（2017）粤0604民初13067号案中利用其销售渠道，销售使用由王树本授权许可的涉案侵权商标，TCL公司不仅仅是实施了生产行为，还参与产品的销售，其与王树本是长期合作的关系，具有共同侵权的故意和分工；7.被控产品3C证书查询表；拟证明被控产品的制造商为天津小天鹅公司，生产厂为TCL公司，二者共同申请3C认证。 经质证，天津小天鹅公司对无锡小天鹅公司提交的证据1、证据2真实性无异议，对关联性不予确认，认为该事件发生在本案之后；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据4真实性无异议，对关联性不予确认，认为该案商标与本案商标不相同不近似；对证据5、证据6、证据7真实性无异议，对关联性不予确认。王海生、王树本对无锡小天鹅公司提交的证据1、证据2、证据5的质证意见与天津小天鹅公司的一致；对证据4真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明王海生或王树本实施了侵权行为。对证据6、证据7真实性无异议，对关联性不予确认。TCL公司对无锡小天鹅公司提交的证据1、证据2真实性无异议，认为王树本已经针对该案提起行政诉讼；对证据3的真实性无异议，但认为这只是新闻报告，与本案不具有关联性，且也是王树本的行为，与TCL公司无关；对证据4至证据7真实性无异议，对关联性不予确认。 天津小天鹅公司向本院提交了以下证据：1.佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部网店截图；2.无锡小天鹅公司工商信息、年报；3.庭审记录；拟证明彭深意是美的公司的代理商，美的公司又是无锡小天鹅公司控制股东，无锡小天鹅公司与彭深意串通制造诉讼；4.证据保全调查笔录，拟证明一审法官未审先判形成内心确认，表达了涉案图形为“小天鹅”，失去了审判的公正性；5.庭审笔录，拟证明一审法院越权要求无锡小天鹅公司提供在其起诉之前三年内使用涉案商标的证据，违反法律规定；6.国家企业信用信息公示系统“小天鹅”字号查询结果，拟证明有很多公司使用含有“小天鹅”字号的情况，天津小天鹅公司不构成不正当竞争；7.无锡小天鹅公司及其控股公司美的公司的官网产品信息，拟证明无锡小天鹅公司只生产洗衣机，无锡小天鹅公司及美的公司均无生产“小天鹅”空调；8.内蒙古高院（2014）内民知终字第84号及商标图样，拟证明天津小天鹅公司规范使用企业名称，不构成商标侵权。 经质证，无锡小天鹅公司对天津小天鹅公司提交的证据1真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据反映的是该店案发四年后的信息，且没有证据证明无锡小天鹅公司与彭深意存在串通；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4、证据5的真实性、合法性无异议，但认为无锡小天鹅公司没有证据质疑原审法院的公正性；对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议，认为系打印件，无法核实真实性；对证据7、证据8的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。王树本、王海生、TCL公司对天津小天鹅公司提交的所有证据真实性、合法性和关联性均予以确认，TCL公司还认为从天津小天鹅公司提交证据可看出无锡公司没有使用涉案商标。 王树本、王海生向本院提交了以下证据：1.佛山市顺德区北滘镇美九电器经营部网店截图；2.无锡小天鹅股份有限公司工商信息、年报；3.庭审记录；拟证明彭深意是美的公司代理商，美的公司又是无锡小天鹅公司控制股东，无锡小天鹅公司与彭深意串通制造诉讼；4.证据保全调查笔录，拟证明一审法官未审先判形成内心确认，表达了涉案图形为“小天鹅”，失去了审判的公正性。 经质证，无锡小天鹅公司、TCL公司对王树本、王海生提交的上述证据的质证意见与天津小天鹅公司的证据1至证据4的质证意见一致。天津小天鹅公司对王树本、王海生提交的上述证据真实性、合法性和关联性均予以确认。 对于各方当事人提交的以上证据，本院将结合案情需要在下文中以予评述。 本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：天津美丽小天鹅科技有限公司于2018年6月28日自主申报将企业名称变更为“天津美丽金鹅科技有限公司”，次日经天津市津南区市场和质量监督管理局核准同意变更。 本院再审认为，根据再审申请人再审申请理由和被申请人的答辩意见，本案争议焦点为：1.天津小天鹅公司在被控侵权产品上使用的标识是否侵犯无锡小天鹅公司的注册商标专用权；2.天津小天鹅公司在被控侵权产品上标注的企业名称对无锡小天鹅公司是否构成不正当竞争；3.天津小天鹅公司、王树本、王海生、彭深意、TCL公司应否承担民事责任以及应如何承担民事责任问题。 （一）关于天津小天鹅公司在被控侵权产品上使用的标识是否侵犯无锡小天鹅公司的注册商标专用权的问题。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 对于商标权的保护强度，应当与其具有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，无锡小天鹅公司在本案中请求保护的权利商标为“⻙ ”图形商标和“小天鹅”文字商标，因无锡小天鹅公司的第800423号“⻚ ”注册商标于1997年在核定使用的洗衣机商品上已被评为驰名商标，其在洗衣机商品具有较高的知名度和影响力，因受到第800423号“⻛ ”注册商标知名度和“小天鹅”品牌知名度的辐射，使得同为无锡小天鹅公司持有的“小天鹅”的系列商标的“⻜ ”图形商标和“小天鹅”文字商标亦具有较高的知名度和显著性，相关公众只要一看到或者听到这两个商标，就会很容易联想到无锡小天鹅公司，其具有较强的识别商品或服务来源的功能。本案中，天津小天鹅公司在空调器产品上使用的被诉标识为“⻝ ”，将之与无锡小天鹅公司的第1397536号“⻞ ”商标相比，两者都是抽象的飞翔鸟类图形，且两者在头部、脖子等表现细节以及实心图形上较为近似，对于一般公众而言，通常都会将两者识别为“天鹅”或与之相近的鸟类，虽然两个商标标识中的“天鹅”飞翔方向相反，而且被控侵权的商标标识是两只并肩飞行，但飞翔方向和被控侵权标识中两只“天鹅”的简单重复并不能改变相关公众将其识别为“天鹅”的指向，从而使得其与无锡小天鹅公司的权利商标构成近似商标。因此，在无锡小天鹅公司的权利商标具有较强显著性和较高知名度的情况下，天津小天鹅公司的被诉标识与无锡小天鹅公司的权利商标共同使用在同一种商品上，已构成使用在同一种商品上的近似商标，极易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而容易对商品来源产生混淆和误认。被诉标识的使用不可避免地会使相关公众将被诉标识与无锡小天鹅公司联系在一起，从而损害无锡小天鹅公司的商业利益。据此，原审法院认定天津小天鹅公司在被诉空调器产品、外包装、使用说明书等中使用“⻟ ”标识的行为，侵害了无锡小天鹅公司“⻠ ”和“小天鹅”注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。天津小天鹅公司、王树本、王海生关于被诉标识与无锡小天鹅公司的涉案商标不相近似的意见不能成立，本院予以驳回。 （二）关于天津小天鹅公司在被控侵权产品上标注其企业名称是否构成不正当竞争的问题。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。 本案中，无锡小天鹅公司主张天津小天鹅公司在被控侵权商品上使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样构成不正当竞争。本院认为，首先，天津小天鹅公司的企业名称中“小天鹅”为核心部分，“美丽”、“科技”仅起到修饰与类别作用，且为通用名词。因此，在无锡小天鹅公司的“小天鹅”商标、企业字号具有较强显著性和较高知名度的情况下，天津小天鹅公司在相同商品上使用“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样，误导公众，极易使相关公众对其商品来源产生混淆。其次，王海生、王树本曾于2007年12月5日投资注册“天津美丽小天鹅商贸有限公司”，该公司因在洗衣机商品上将第4573203号商标与“天津美丽小天鹅”组合使用，于2011年4月6日被合肥市中级人民法院判决认定构成不正当竞争，并被判决停止在企业名称中使用“小天鹅”文字和赔偿损失。但王树本、王海生于2011年8月1日将“天津美丽小天鹅商贸有限公司”变更名称为“天津三金天鹅科技有限公司”后，又于2011年8月8日以王树本、王海生、天津三金天鹅科技有限公司作为投资人，再次向工商行政管理局申请注册包含有“小天鹅”字号的“天津美丽小天鹅科技有限公司”，且仍将该企业名称与王树本注册的商标变形后组合使用，可见天津小天鹅公司、王海生、王树本侵权故意明显。据此，原审法院认定天津小天鹅公司的该行为构成不正当竞争，并无不当，本院予以维持。天津小天鹅公司、王树本、王海生关于该行为不构成不正当竞争的意见，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。 （三）关于天津小天鹅公司、王树本、王海生、彭深意应承担的民事责任问题。 天津小天鹅公司作为被控侵权商品的制造商（授权生产者），侵害无锡小天鹅公司商标专用权，并构成不正当竞争，原审法院依法判决天津小天鹅公司停止侵害、赔偿损失等民事责任，事实清楚，理由充分，本院予以维持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三第一、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案因无锡小天鹅公司未举证证明其实际损失或者天津小天鹅公司侵权获利所得，也没有可以参考的商标许可使用费，故应适用法定赔偿方式确定天津小天鹅公司的赔偿数额。综合考虑无锡小天鹅公司涉案注册商标的知名度、天津小天鹅公司侵权的恶意程度、侵权行为的性质、经营规模、侵权时长以及无锡小天鹅公司的合理维权支出情况等因素，原审法院酌定天津小天鹅公司赔偿无锡小天鹅公司经济损失及合理开支共计300万元，并无不当，本院予以维持。 王海生、王树本在已发生法律效力的（2011）合民三初字第00003号民事判决书判决停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失的情况下，仍向工商行政管理局申请注册包含有“小天鹅”字号的企业名称，且王树本、王海生为天津小天鹅公司控股股东，王树本还为第6580843号注册商标权利人，在授权天津小天鹅公司使用的第6580843号注册商标开展经营时，并没有按注册商标核定的图样使用，而是故意改变其显著特征，具有明显攀附无锡小天鹅公司品牌知名度的故意，与天津小天鹅公司构成共同侵权。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决王海生、王树本与天津小天鹅公司承担连带赔偿责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 由于彭深意仅存在销售被控侵权产品以及在网页上使用被控侵权商标标识和商品名称的行为，没有证据证实其与天津小天鹅公司、王海生、王树本存在共同侵权的故意，故彭深意仅应对其个人行为承担责任，原审法院综合考虑彭深意的侵权期间、侵权后果以及无锡小天鹅公司为制止侵权行为支出的费用等情节，判决彭深意赔偿无锡小天鹅公司损失25000元，并无不当，应予维持。天津小天鹅公司要求彭深意承担主要赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （四）关于TCL公司应承担的民事责任的问题。 TCL公司作为专业从事家电生产的上市子公司，对于国内家电品牌的情况应当非常清楚，对于定牌生产产品的商标使用应当具有较高的注意审查义务，该审查注意义务不仅仅限于对商标权利状况是否清晰，还应包括在实际贴牌生产过程中严格按照商标法等法律法规的规定使用商标等。TCL公司在实际贴牌生产过程中使用的⻡标识改变了王树本的注册商标的显著特征，显然没有尽到其应有的注意义务。同时，TCL公司作为同行业的上市子公司，对无锡小天鹅公司的“⻢”“小天鹅”商标应当非常清楚，在天津小天鹅公司委托生产的商品标识与无锡小天鹅公司的“⻣”驰名商标相近似的情况下，仍接受天津小天鹅公司的委托作为天津小天鹅公司的3C认证生产厂家和实际生产方，TCL公司的上述生产行为属于与天津小天鹅公司分工合作，应当认定TCL公司与天津小天鹅公司构成共同生产，理应承担共同侵权责任，即TCL公司应对天津小天鹅公司的商标侵权行为承担共同侵权责任，故TCL公司应在150万元的范围内对天津小天鹅公司的金钱债务承担连带清偿责任。二审法院将TCL公司因商标侵权行为所需承担的责任形式改判为补充清偿责任不妥，本院予以纠正。 虽然合肥市中级人民法院作出（2011）合民三初字第00003号民事判决认为天津美丽小天鹅商贸有限公司在洗衣机商品上将第4573203号商标与“天津美丽小天鹅”组合使用，侵害了无锡小天鹅公司的权益，构成不正当竞争，判决天津美丽小天鹅商贸有限公司停止在企业名称中使用“小天鹅”文字并赔偿无锡小天鹅公司损失。但在本案中，并无证据证明TCL公司知悉该案判决情况以及天津小天鹅公司及其股东不得使用“小天鹅”作为商号的情况。且根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第二款“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”的规定，TCL公司在受托加工的产品包装上标明被许可人天津小天鹅公司的企业名称亦是履行法律的规定。因此，在没有证据证明TCL公司对天津小天鹅公司登记及使用“小天鹅”企业名称的行为存在共同故意的情况下，TCL公司仅根据法律的规定在产品包装上客观地标注天津小天鹅公司企业名称的行为本身并无可责性。故二审法院认定TCL公司的该行为不构成不正当竞争，于法有据，本院予以维持。 综上所述，无锡小天鹅公司的部分申诉理由成立，本院予以支持。天津小天鹅公司、王树本、王海生的申诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第71号民事判决第一、二、三项； 二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第71号民事判决第五项； 三、变更广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第71号民事判决第四项为：TCL空调器（中山）有限公司对本判决第一项所确定的天津美丽小天鹅科技有限公司所负的金钱债务在150万元的范围内承担连带清偿责任； 五、驳回无锡小天鹅股份有限公司的其他诉讼请求。 如天津美丽小天鹅科技有限公司、王海生、王树本、TCL空调器（中山）有限公司和彭深意不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45200元，财产保全费5000元，证据保全费30元，共50230元，由天津美丽小天鹅科技有限公司、王树本、王海生负担30000元，TCL空调器（中山）有限公司负担15000元，无锡小天鹅股份有限公司负担5000元，彭深意负担230元。二审案件受理费61600元，由天津美丽小天鹅科技有限公司、王树本、王海生负担30800元，TCL空调器（中山）有限公司负担20800元，无锡小天鹅股份有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  王晓明 审判员  欧丽华 审判员  肖少杨 二〇二〇年十二月四日 本件与原本核对无异 书记员  严思敏