辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽13民终2162号上诉人（原审原告）：谢宝东，男，1968年7月12日出生，汉族，朝阳市人大常委会办公室公职人员，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：董德庭，辽宁冠阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行，住所地朝阳市双塔区友谊大街二段**。统一社会信用代码912113003941200630。负责人：孟庆丰，行长。委托诉讼代理人：李喆，辽宁翰林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海，男，1983年10月12日出生，汉族，该行信贷科科长，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：马洪威，男，1980年12月16日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：王菲，女，1982年7月21日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：朝阳市广信投资担保有限公司，住，住所地朝阳市双塔区辽河街**一社会信用代码912113026961543304。法定代表人：邓柏林，经理。王菲、朝阳市广信投资担保有限公司共同委托诉讼代理人马洪威，自然情况同上。被上诉人（原审被告）：朝阳凌河房地产开发有限公司，住所地朝阳，住所地朝阳市双塔区凌河街四段凌河现代城**103、104用代码91211302785134104M。法定代表人：赵连朋，经理。委托诉讼代理人：王琦，男，1992年8月12日出生，汉族，该公司职员，住朝阳市双塔区。上诉人谢宝东因与被上诉人朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行（以下简称友谊支行）、马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司（以下简称广信公司）、朝阳凌河房地产开发有限公司（以下简称凌河地产）第三人撤销之诉一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民撤2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢宝东的委托诉讼代理人董德庭，被上诉人友谊支行的委托诉讼代理人李喆、刘海，被上诉人马洪威，被上诉人王菲、广信公司的委托诉讼代理人马洪威，被上诉人凌河地产的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢宝东上诉请求：请求贵院撤销朝阳市双塔区人民法院作出的（2020）辽1302民撤2号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人为案涉不动产的真实所有权人，该权利应该受到法律的保护。（2017）辽1302民初3334号民事调解书，处分了上诉人的案涉不动产，侵害了上诉人的物权期待权。该物权期待权不是普通债权，是准物权，上诉人请求撤销（2017）辽1302民初3334号调解书的处分上诉人不动产的内容，符合民诉法解释第292条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书、提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定，调解书内容错误损害其民事权益。”的规定，上诉人有权行使第三人撤销权。1、商品房买卖合同有效并实际履行。案涉不动产为凌河地产开发，其有权对外出售。上诉人以买受人的身份与凌河地产签订商品房买卖合同，双方当事人意思表示真实，且该合同未损害国家利益、社会公共利益和其他人的合法权益，该合同合法有效。2、上诉人以买受人的身份向凌河地产支付了全部购房款，案涉不动产由凌河地产以物抵债的方式转让给案外人蔡桂亭。案外人蔡桂亭已经通过与凌河地产“债务的约定抵销”方式支付了房款。2014年10月30日，凌河地产向案外人蔡桂亭出具工程款抵房变更手续，凌河地产将包含案涉不动产在内的房屋转让给案外人蔡桂亭用于抵销欠付案外人蔡桂亭的工程款，案外人蔡桂亭取得了案涉不动产的所有权；案外人蔡桂亭将案涉不动产转让给了上诉人，上诉人取得了房屋所有权。案外人蔡桂亭与上诉人达成案涉不动产转让合意，并于2015年7月23日完成了不动产买卖合同的签署。同日作为出卖人的凌河地产给上诉人出具了销售不动产统一发票。3、案涉不动产由凌河地产交付给上诉人，并由上诉人合法占有。案涉不动产由凌河地产以物抵债的方式转让给案外人蔡桂亭后，将案涉房屋交付给案外人蔡桂亭，并由案外人蔡桂亭合法占有。2014年11月7日，作为意向购买案涉不动产的案外人李静玉向凌河地产交纳了物业费、取暖费等费用，及后期意向购买案涉不动产的案外人姜中枢的占有行为，均表明前述两个案外人是在案外人蔡桂亭的同意下临时占有；2015年7月23日始，上诉人合法占有了案涉房屋。案外人蔡桂亭与上诉人达成案涉不动产转让合意，并于2015年7月23日完成了不动产买卖合同的签署。同日作为出卖人的凌河地产给上诉人出具了销售不动产统一发票，并由案外人蔡桂亭将案涉不动产交付给了上诉人，上诉人取得了案涉不动产的所有权，并合法占有该不动产并持续占有案涉不动产至今。4、案涉房屋未能完成不动产变更登记的原因不在上诉人。综前所述的事实，依照物权法解释（一）第二条，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的应予支持。”的规定，上诉人对案涉不动产享有所有权，该权利应该受到法律保护。5、凌河地产对案涉不动产的抵押行为无效，其为被上诉人设立的案涉不动产抵押权应该予以撤销。一审查明的事实表明，上诉人于2015年7月23日完成了不动产买卖合同的签署。同日作为出卖人的凌河地产给上诉人出具了销售不动产统一发票，并由案外人蔡桂亭将案涉不动产交付给了上诉人，上诉人取得了案涉不动产的所有权并合法占有该不动产，并持续占有案涉不动产至今。而被上诉人与凌河地产于2015年8月25日办理抵押登记，故凌河地产构成无权处分。作为案涉不动产权利人的上诉人，对抵押行为持反对意见。依据合同法51条，“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，凌河地产与被上诉人的抵押行为无效。因该抵押行为为被上诉人设立的抵押权应该撤销。6、被上诉人取得案涉不动产抵押权不构成善意取得。在被上诉人与凌河地产设立案涉不动产抵押权时，应该知道房屋已经出售给他人的事实。国家对商业银行办理贷款业务有着严格的要求，目的是保障商业银行的资金安全、稳健经营。被上诉人友谊支行作为依法经国家批准设立的商业银行经营主体，应该严格按照法律法规的强制性要求规范自己的经营行为，特别是对借款人的资信调查行为。商业银行法第7条、第35条、第36条有明确法律规定，中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行授信尽职工作指引》第28条，《贷款通则》第37条等法规，均对抵押物要求进行严格审查；作为借款主体为自然人，马洪威不具备履行借款还款能力的收入和财产，故银行要控制此笔贷款的风险，对抵押担保这个第二还款来源相较于其他贷款有更高的依赖性，故被上诉人对抵押物权属和价值的调查应该有更高的要求和更高的标准；近些年来开发商受困于资金压力及缴纳购房款与办理不动产登记时间错配的情况，在违反有关规定的情况下，“一房多卖”，“先卖后抵”，“先抵后卖”等情形大量存在。被上诉人作为专业的信贷主体，对接受房地产开发商提供的抵押不动产时，应该有更高的对抵押物权属的识别能力和更高的注意义务；在被上诉人与凌河地产设立案涉不动产抵押权时，能够知道房屋已经出售给他人的事实。凌河地产的涉案不动产项目早已建成发售，该公司也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，被上诉人在核验抵押物时对该事实应该明知。被上诉人在核验抵押物时完全能够从凌河地产开具给上诉人的不动产销售发票的存根，发票登记簿、代缴税款等材料中，查证案涉房产已经出售给上诉人的事实。在开发商销售房屋时，房屋买卖合同存在隐瞒的可能，但是一旦销售并开具不动产销售发票后，对开具发票这一事实很难隐藏或者根本不可能隐瞒。发票管理办法第19条、第22条、第24条、第27条、第29条等法规的规定，可以表明开发商不会也不可能隐瞒发票开具的事实。被上诉人完全可以通过税务机关查证核实案涉不动产是否出售。一审适用法律错误，上诉人案涉房屋的用途是给女儿结婚买的婚房，女儿没有结婚，故房屋一直处于闲置状态。上诉人本人代表朝阳市人大常委会在建平县扶贫，对房屋的状态一直没有看护，在得知房屋被处置时，于2019年2月份即刻进行了诉讼主张权利，符合第三人撤销之诉程序期间的规定，一审以超过除斥期间驳回上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误。综上所述，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人友谊支行辩称，第一，驳回上诉，维持一审判决。上诉人全部上诉状的理由都是第三人执行异议之诉的理由。本案是第三人撤销之诉，所以应该按照第三人撤销之诉进行审查。第二，关于六个月的时间，在一审证人蔡桂亭表述，上诉人在2018年就知道这个房子被法院查封了，当庭作证提到了这个事情。被上诉人马洪威辩称，我房子是合法取得，这个房子是蔡桂亭给我，上诉人应该去找蔡桂亭，不应该找我。他们现在就为了打这个官司，超过五年，利息超出70万，我也是受害人。被上诉人凌河地产辩称，我们的房子是抵顶给蔡桂亭的。蔡桂亭怎么出售我们不知情。我们抵顶的时候房子是没有争议的，不是我们出售给上诉人。蔡桂亭找我们，我们才给做相关的手续。我们针对蔡桂亭。被上诉人王菲、广信公司答辩意见同马洪威。谢宝东向一审法院起诉请求：1．请求撤销朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第二项（被告广信公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任担保）、第三项（原告对被告凌河地产抵押的双塔区凌河街四段***号两户房产在其价值范围内享有优先受偿权）；2．请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年10月30日，开发公司将朝阳市双塔区凌河街四段***号两户房子抵账给蔡桂亭，蔡桂亭又将此两户房子出售给原告，并已经开具发票，原告已实际接手了上述房屋，更换了房锁，只是由于开发商的原因至今没有办理过户手续。被告马洪威与友谊支行恶意串通，并将原告所有的凌河街四段***号四户房子予以抵押，又欺骗法院说是凌河地产顶给他的，致使原告的财产被查封并进入拍卖程序。故原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年10月30日，凌河地产用其所有的位于朝阳市双塔区四处房产抵顶拖欠朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司（负责人为蔡桂亭）的工程款。后案外人蔡桂亭将上述***号房屋转卖给原告谢宝东，2015年7月23日，原告谢宝东作为买受人与被告朝阳凌河房地产开发有限公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，约定商品房位于朝阳市双塔区房屋，建筑面积共189.07㎡，房款为1,228,955元。同日，被告凌河地产为原告出具金额为1,228,955元的销售不动产统一发票一份。原告称签订房屋买卖合同前后，其分别于2015年6月15日转给蔡桂亭公司办公室主任于鹏50万元；于2015年12月27日向蔡桂亭转账46万元；上述朝阳市双塔区房屋与朝阳市双塔区凌河街四段***号房屋系同一房屋，原告与凌河地产签订合同后未办理产权过户登记手续。2015年8月19日，被告友谊支行与广信公司签订《银担合作担保业务合同》，约定合作期限为2015年8月19日至2018年8月18日止。同日，被告友谊支行与凌河地产签订《抵押合同》，合同约定被告凌河地产为广信公司在友谊支行处担保提供抵押担保责任，担保业务期限与合作担保业务合同期限一致，抵押物坐落于朝阳市双塔区凌河街四段***号四户房屋，并于2015年8月25日办理了抵押登记，友谊支行已取得他项权证。2016年12月27日，被告马洪威在被告友谊支行处借款160万元，并由被告广信公司提供连带责任保证。2017年7月21日，因被告马洪威未能及时偿还借款，友谊支行诉至本院，要求判令被告马洪威、王菲偿还贷款本金160万元及截止到2017年7月14日的利息128,054.93元，剩余利息利随本清；被告广信公司承担连带保证责任；对被告凌河地产提供的抵押担保财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；判令四被告承担律师费3,000元；被告承担诉讼费用和保全费用。经本院调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告马洪威、王菲于2017年9月10日前偿还原告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行借款本金160万元及截至2017年7月14日利息128,054.93元，并自2017年7月15日起按借款合同约定的利率给付原告利息，利随本清。二、被告朝阳市广信投资担保有限公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任保证。三、原告对被告朝阳凌河房地产开发有限公司抵押的双塔区凌河街四段***号四户房产在其价值范围内享有优先受偿权。四、被告马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司于2017年9月10日前给付原告朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行承担律师费3,000元。五、案件受理费10,190元（已减半收取），由被告马洪威、王菲、朝阳市广信投资担保有限公司承担。后被告马洪威、王菲未履行调解书所确定的偿还借款义务，朝阳柳城村镇银行股份有限公司友谊支行向本院申请强制执行，本院于2017年9月11日以（2017）辽1302执1897号立案执行。在执行过程中，本院对位于朝阳市双塔区凌河街四段***号四处房产进行了评估、拍卖，并于2017年9月27日在案涉房屋上张贴封条。后案外人朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司对上述房屋提出执行异议，本院依法裁定驳回朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司的异议请求。案外人赵**又提出执行异议，后撤回异议申请。原告谢宝东称其于2018年12月份才得知房屋被查封，于2019年2月14日向本院提起第三人撤销之诉。上述事实有（2017）辽1302民初3334号民事调解书、工程款抵房变更（蔡桂亭）、《商品房买卖合同》、《抵押合同》等证据材料予以佐证，经本院审查及庭审质证，可以采信。一审法院认为，一、关于原告要求撤销本院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第二项的诉讼请求，因该项内容所确定的权利义务与原告没有利害关系，不符合第三人撤销之诉的构成要件，本院不予支持。二、关于原告要求撤销本院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第三项的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”，对该条规定可以理解为撤销事由主要有以下几类：1．当事人恶意串通损害其利益；2．第三人对原判决、裁定、调解书处分的财产拥有物上请求权；3．原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人损害了其利益。首先，提起第三人撤销之诉的主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。本案中，被告凌河地产将朝阳市双塔区四处房产抵顶给蔡桂亭的朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司所有，原告谢宝东又从朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司处购买案涉房屋，虽与被告凌河地产签订了商品房买卖合同，但未办理房屋产权过户登记手续，房屋所有权未发生变动，原告对案涉房屋只享有普通债权，对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护。根据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，对于普通债权可以适用第三人撤销之诉的情形主要仅限于以下情况：一是法律规定的享有法定优先权的债权，主要有合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先权，海商法第二十一条、第二十二条规定的船舶优先权。二是法律明确规定享有法定撤销权的债权，合同法第七十五条规定的债权人的撤销权，企业破产法第三十一条、第三十二条规定的破产债权撤销权。综上，原告谢宝东与被告凌河地产签订房屋买卖合同，其对案涉房屋仅享有普通债权，而不具有物上请求权，其作为第三人提起诉讼，主体不适格。其次，被告友谊支行与马洪威、王菲、广信公司、凌河地产金融借款合同纠纷一案的借款系各方当事人真实意思表示，借款事实客观存在，原告未能提供证据证明（2017）辽1302民初3334号调解书的全部或者部分内容存在错误，且其对案涉房屋不具有物上请求权，其亦不属于该案必要的共同诉讼当事人，故原告提起本案诉讼不符合法律规定的撤销情形。最后，第三人提起撤销之诉应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出，且上述期间为除斥期间，不适用延长、中止、中断的规定。原审原告友谊支行与原审被告马洪威、王菲、广信公司、凌河地产金融借款合同纠纷一案在执行过程中，本院对位于朝阳市双塔区凌河街四段***号四处房产进行了评估、拍卖，并于2017年9月27日在案涉房屋上张贴封条。法院的张贴封条行为具有对外公示和权利限制的效力，故应视为法院在案涉房屋上张贴封条之日原告就应当知道其民事权益受到损害，且在原告提出撤销之诉前曾有朝阳市阶元建筑装饰工程有限公司即赵春礼向法院先后提出执行异议，据此亦应推定原告应该知道案涉房屋被法院查封的事实，故原告于2019年2月提起第三人撤销之诉已超过了六个月的除斥期间。综上，原告谢宝东该项诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。被告王菲、广信公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，原告要求撤销朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初3334号民事调解书第二项（被告朝阳市广信投资担保有限公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任担保）、第三项（原告对被告朝阳凌河房地产开发有限公司抵押的双塔区凌河街四段114A号3401、3501两户房产在其价值范围内享有优先受偿权）的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，判决如下：驳回原告谢宝东的诉讼请求。案件受理费200元（原告谢宝东预交），由原告谢宝东负担。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。另查，2014年8月至2017年12月谢宝东下乡扶贫；2018年4月10日，谢宝东被任命为义成功乡第一副书记，挂职三年。有谢宝东提供的朝阳市人大常委会驻村工作队帮扶建平县义成功乡西台子村目标承诺书，建平县委组织部建组干发（2018）19号任职通知予以证明。证明目的为，期间未办理涉案房屋产权变更登记手续，未看护涉案房屋，不知道被查封的原因。谢宝东提供钥匙五把，证明开具发票时，取得钥匙占有房屋的事实。上述证据已经二审开庭质证，具有证明效力。本院认为，我国民事诉讼法对案外人、第三人权益的保护，设立了三种救济途径：一是民事诉讼法第56条第一款、第二款规定了第三人参加诉讼制度；第三款规定了第三人撤销之诉制度；二是民事诉讼法第227条规定了案外人再审制度。三是民事诉讼法第227条又规定了执行程序中的案外人执行异议之诉制度。经查，本案涉及案外人采取何种方式对自己的权利进行救济问题，要解决该问题首先要明确第三人撤销之诉和执行异议之诉的设置功能。第三人撤销之诉制度的设置功能，主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的合法权益。由于第三人本人以外的原因未能参加原诉，导致人民法院作出了错误的裁判，在这种情形下，法律赋予本应参加原诉的第三人有权通过另诉的方式撤销原生效裁判。执行异议之诉的目的则是请求人民法院排除或者继续对特定执行标的的执行行为，而当事人所基于的理由是案外人对执行标的是否享有实体权益以及人民法院的执行行为是否妨害了其所享有的实体权益。本案的基本事实是，在涉案的房屋上设置了两种权利，一种为凌河地产抵账给蔡桂亭，蔡桂亭将房屋出售给上诉人谢宝东，有商品房买卖合同、交付款手续、正式不动产销售发票予以证明，谢宝东取得了该房屋的物权期待权；一种为凌河地产为马洪威向友谊支行借款提供抵押担保，有借款合同、借款借据、抵押登记手续、他项权利证书予以证明，友谊支行取得了抵押权。在案涉房屋已经被作为特定执行标的的情况下，本案所涉纠纷实质是上诉人谢宝东与被执行人凌河地产对该执行标的的权属纠纷和谢宝东对执行标的所享有权益与友谊支行在裁判文书（调解书）等执行依据项下请求权的优先效力纠纷。因此，本案应认定为执行异议及执行异议之诉纠纷。上诉人提起第三人撤销之诉，申请撤销作为执行依据的调解书第二项，即被告朝阳市广信投资担保有限公司对被告马洪威、王菲上述欠款本息承担连带责任保证。因该项内容所确定的权利义务与上诉人谢宝东没有利害关系，不符合第三人撤销之诉的构成要件，不能得到支持。申请撤销调解书第三项，即原告对被告朝阳凌河房地产开发有限公司抵押的双塔区凌河街四段***号四户房产在其价值范围内享有优先受偿权。在不能确认友谊支行取得抵押权后享有优先受偿权错误且该条款中既包含案涉房屋，又有无争议房屋的情况下，不能用第三人撤销之诉予以救济。综上，上诉人谢宝东通过第三人撤销之诉对自己的权利予以救济，不符合条件，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，裁定如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民撤2号民事判决；二、驳回谢宝东的起诉。一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，合计400元，退还谢宝东。本裁定为终审裁定。审判长 刘 昶审判员 李耀举审判员 李尚霖二〇二〇年十二月二十四日书记员 王 青