北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终11644号上诉人（原审互为原、被告）：张瑞，男，1983年7月3日出生，汉族，住北京市大兴区瀛海镇东一村东一路南七条**。委托诉讼代理人：郭海英，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京新悦广发电力工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇林校路**楼。法定代表人：盛军，经理。委托诉讼代理人：肖悦，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：于维敏，北京市亿中律师事务所律师。上诉人张瑞与上诉人北京新悦广发电力工程有限公司（以下简称新悦广发公司）因双方劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初8519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张瑞上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.2014年6月1日至2019年9月30日期间，我长期加班，新悦广发公司从未向我支付过任何加班工资。2.根据相关规定，劳动合同约定的工资标准与实发数额不一致的，应当以实发数额作为加班工资的计算基数，故应当以基本工资和绩效奖金的总数作为加班工资计算依据，一审法院对于加班工资计算基数的认定存在错误。3.我提交的考勤表和新悦广发公司提交的考勤复印件均显示我在2019年之后存在加班事实。新悦广发公司未能按照一审法院的要求出具原始考勤记录，应承担举证不能的法律后果。新悦广发公司辩称，不同意张瑞的上诉请求。加班工资计算基数在劳动合同和员工手册都有记载，应以劳动合同约定为准。我公司向张瑞发放的工资中已经包含了加班津贴，无需另行支付加班工资。新悦广发公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需支付张瑞2014年10月1日至2018年12月31日延时加班工资78550元及法定节假日加班工资5417.24元。事实和理由：1.张瑞执行综合工时制，有时为配合工程项目旺季的需要，会存在1至3小时不等的加班，但在工程项目淡季时我公司会安排倒休补休。我公司除根据工作长度、强度、完成效果等综合因素向张瑞支付绩效工资、年终奖励以外，每月还发放加班津贴，无需再另行支付加班工资。2.劳动合同和员工手册均约定了加班工资计算基数，且双方从未变更合同约定的加班工资标准，一审法院认定的标准没有事实依据。3.我公司仅认可张瑞自2014年10月至2018年底存在加班300次，一次1到3小时不等，工作日每标记一次延时加班就按一天8小时计算与常理相悖。电话录音中的人员并非我公司部门经理，无权核算或确认加班的相关事实。张瑞辩称，新悦广发公司主张的加班津贴是按照固定金额对工资进行拆分的，并非真实存在。关于加班事实方面，同我的上诉意见一致，不同意新悦广发公司的上诉请求。张瑞向一审法院起诉请求：1.新悦广发公司支付2014年6月1日至2019年9月30日延时加班工资303998元；2.新悦广发公司支付2014年6月1日至2019年9月30日法定节假日加班工资13806元。新悦广发公司向一审法院起诉请求：1.无须支付张瑞延时加班工资81257.79元；2.无须支付张瑞法定节假日加班工资5603.98元。一审法院认定事实：2014年9月23日，新悦广发公司（甲方）、北京银杰供电民用电有限公司（乙方，以下简称银杰供电公司）与张瑞（丙方）签订《劳动合同变更书》，约定因北京电力工程公司的工程档案归档、新闻宣传、按期巡检及消防保卫等业务统一委托给新悦广发公司经营，为维护张瑞合法权益，明确三方权利与义务，经三方自愿协商同意签订《劳动合同变更书》。三方一致同意银杰供电公司和张瑞于2005年9月1日签订的《劳动合同》中的用人单位由本变更书乙方变更为甲方，该《劳动合同》中用人单位的权利和义务全部由本变更书中甲方承继。丙方至甲方工作后，在乙方的工作年限连续计算。由于乙方系劳务派遣企业，原签订的《劳动合同》中涉及劳务派遣的内容不适用变更后的劳动关系，故在三方签订《劳动合同变更书》后，由甲方与丙方经协商一致重新签订《劳动合同》，甲方应保证变更劳动合同的员工工作年限连续计算，同时在重新签订的《劳动合同》中，薪酬待遇不得低于原《劳动合同》的约定，合同期限不得低于原劳动合同未履行完毕的期限等。本变更书自甲方、乙方盖章和丙方签字之日起生效，本变更书是乙方和丙方已签订的《劳动合同》附件。2014年10月1日，新悦广发公司与张瑞签订劳动合同，约定张瑞任职电缆安装工，实行综合工时制；张瑞正常出勤并在新悦广发公司规定的工作时间内保质保量完成公司安排的工作任务并达到岗位要求，有权获得劳动报酬；新悦广发公司每月31日前以货币形式支付工资，月工资为北京市最低工资标准，张瑞根据新悦广发公司的要求加班或因工作需要申请加班被新悦广发公司批准的，应安排张瑞同等时间补休或依法支付加班工资，张瑞的加班工资计算基数为合同约定的工资；新悦广发公司按照规定为张瑞提供福利待遇。本合同附件如下：《新悦广发公司员工手册》《新悦广发公司考勤管理制度》等。2016年10月1日，张瑞与新悦广发公司续订无固定期限劳动合同。2019年10月31日，张瑞与新悦广发公司签订《协商一致解除劳动合同协议书》，内容为：双方同意于2019年10月31日解除于2014年10月1日签订的劳动合同，自解除之日起，双方基于劳动关系的权利义务终结，经双方协商一致，新悦广发公司一次性支付张瑞经济补偿金168466.78元（其中，经济补偿金160332.59元，未休年假补偿金8134.19元），加班工资因双方协商不一致，金额未定，另行商定。2019年11月12日，张瑞向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求新悦广发公司支付：1.2014年6月1日至2019年9月30日延时加班工资和休息日加班工资共计303998元；2.2014年6月1日至2019年9月30日法定节假日加班工资13806元。仲裁审理期间，张瑞就法定节假日加班的情况表述为2014年中秋节（即2014年9月8日）加班1天、国庆节加班1天，2015年端午节加班1天，2016年清明节加班1天、五一劳动节加班1天、端午节加班1天、中秋节加班1天，2017年清明节加班1天、五一劳动节加班1天，2018年五一劳动节加班1天、国庆节加班1天，2019年清明节加班1天、五一劳动节加班1天、端午节加班1天，2019年10月21日其与新悦广发公司赵全来之间的谈话录音中赵全来告知2014年至2018年年底加班共计300天，包括了该期间延时加班、休息日加班和法定节假日加班所有情况。新悦广发公司认可张瑞的工资构成为基本工资＋绩效，称绩效系综合员工工作长度、强度、完成的效果等因素进行考量，一个项目完成后工程的总产值和利润对绩效也有影响，每月并不固定；新悦广发公司在提交工资表之后就工资表中的“加班津贴”解释为：员工除去每周工作40小时之外的其他时间所产生的加班工资，加班津贴数额每年固定、每年递增，未按照员工每月的工作时间以倍数实际核算。2020年2月21日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第0423号裁决书，裁决：一、新悦广发公司支付张瑞2014年10月1日至2018年12月31日期间延时加班工资81257.79元；二、新悦广发公司支付张瑞2014年10月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资5603.98元；三、驳回张瑞的其他仲裁请求。张瑞及新悦广发公司均不服该裁决，分别起诉至一审法院。诉讼中，张瑞对新悦广发公司提交的考勤记录及工资表的真实性不予认可，主张考勤方式是班长手写记录出勤情况，然后在空白的考勤表上标注[（75）代表节假日加班、（65）代表工作日加班、（70）代表公休日加班]，每月考勤情况由班长根据手写考勤表上传到电脑系统内，反馈到人事部门赵丽（音同）芳；加班是新悦广发公司安排的，包括来回工程工地时间，按照一天8小时的标准核算天数；自2014年6月1日至2018年12月31日其加班天数共计404天，扣除补休天数64天，延时加班天数为340天。张瑞为证明其存在加班的事实及新悦广发公司认可2019年前至少存在加班300天，提交2019年10月21日和2019年10月24日与新悦广发公司赵全来之间的谈话录音、2019年10月31日与新悦广发公司赵全来的现场谈话视频、2014年6月1日至2019年9月30日考勤签到簿打印件、2019年10月11日拍摄的2018年1月至2018年12月电子考勤签到簿视频、考勤记录笔记本照片、2019年10月18日与赵丽（音同）芳的谈话录音予以证明。其中，2019年10月21日的部分录音内容为：“张瑞：我能查看一下我的加班天数吗？是从这查吗？赵全来：加班天数怎么了？张瑞：我看看就是我那补偿，我完事我这两天可能刚跟别人办点别的事，需要一笔钱，我看我能拿多少钱……赵全来：你补偿的钱，我上次让他给算了，你补偿你知道吗？我是大概算的，但不是最终的报价……十五万五，这是赔偿金就是大概的数啊，不是最终的数，左右偏差不了的。张瑞：行吧，然后我看看加班天数？赵全来：……三百整三百。张瑞：整三百天是吗？从哪年开始算的，14年到18年？赵全来：对对，14年之前咱们清过了，从14年开始的，我记得。张瑞：14年之前清的是吗？赵全来：对，14年都不欠大家的了。张瑞：整300天是吗？赵全来：对，大瑞你这个加班的事别和他们说，这周三签合同，把这个钱数定了。张瑞：行，那加班的事。赵全来：加班的事，到时候咱俩单谈，这事儿和别的事别掺和。”2019年10月24日的部分录音内容为：“张瑞：……还有就是上回，咱俩人说的加班。赵全来：那个我跟你说的很清楚了，你哪天头走你找我，你把事儿办利落了，你找我。张瑞：就是你给我的是14年到18年的……赵全来：我现在接手的就是14年开始的，14年之前结过……没事，这样啊，我一会儿给你倒腾倒腾这事儿去，咱们从哪开始给你算，截止到什么时候给你结的，咱们都有底儿，没事不放心咱们就去查去。张瑞：还有一个事儿，就是19年是不是我们也有加班啊？赵全来：没有，从18年去年的什么时候几月份啊宋经理在，就已经改了，包括咱们管理的，加班都不给加了，全在平时的月奖里面体现。张瑞：就是现在班组记的分，我感觉没有体现出来，就是说我们也没有什么加分。赵全来：因为工资按考勤走，那奖金不是说你周六日干了就给你钱，奖金这是综合奖金，加班体现在奖金里头，月奖里头了，咱们班组就是按工分来算的。张瑞：……上回我找吉队给我解释，班组出去3分、负责人4分、在家待着2分，就是回来晚了或是夜里12点他给加分，后来老师傅找过他周六日加分，到最后今年就没加分，他就在加分考勤表上，谁谁哪天加班了，节假日加班他都给标上，那个（75）（65）（70）代表考勤表加班了，但在工资上没有，上回我跟张经理（就是张磊）查过一回工资，上回7月份工资对了一下，他跟我讲就是按照班长记的分来走（给），就是我得的最终的工资按班长记的分来算的。赵全来：工资和奖金不是一码事儿，跟你工程奖、结算性奖不是一码事，你工资就是基本工资和岗位工资，就是你的工资条那个，有好几栏……”2019年10月31日的部分谈话内容为：“张瑞：我知道这是历史遗留问题，但是它确实是存在加班问题，然后就像我这19年这加班。赵全来：从18年从去年开始都算在工分里，要不然这个事儿没完没了了，所以说从去年开始就已经搁在奖金里面算去了。……张瑞：其实说句实话，从2014年到2018年那300天15000块钱对我来说根本解决不了什么事儿。赵全来：是，为什么要给大家呢，也是个意思，为什么定这个数呢，当时也是延续下来的，就这么定的嘛。张瑞：那加班也是我们辛辛苦苦没日没夜的，因为我这不是不干了……我只能争取。赵全来：这都理解啊，你要说行咱们就办……”新悦广发公司对张瑞提交的2019年10月21日、2019年10月24日与赵全来的谈话录音及2019年10月31日与赵全来的谈话视频的真实性认可，但不认可证明目的，称赵全来不是其公司人事部人员，不负责人事管理和工资发放，对工资的具体构成也不是十分清楚，其公司对员工加班有制度上的认定标准，不能以某一人的认可确认，赵全来对加班的认定和计算存在错误理解，其所谓的300天不是加班300天，而是加班300次。对张瑞提交的2014年6月1日至2019年9月30日考勤签到簿打印件、2019年10月11日拍摄的2018年1月至2018年12月电子考勤签到簿视频、考勤记录笔记本照片、2019年10月18日与赵丽（音同）芳的谈话录音真实性及证明目的均不予认可，新悦广发公司称公司考勤方式是施工班组记录，然后汇总到公司，公司收到班长上传的考勤记录后会再和班长核实与派工是否相符，如果核实不一致会由班长在系统内修改再重新上传到公司系统，公司根据系统内最终确认结果发放工资；其公司提交的考勤表中“√”是代表上班满8小时，“＋4”是8小时之外的加班，因为估算不会超过4小时，所以统一按照4小时计算，考勤表中“＋4”不是按照实际小时数统计的；因工程的淡季和旺季区分特别明显，考虑到加班时间受季节影响较大，为调动员工保质保量工作的积极性，除了每月根据员工工作长度、强度、完成的效果综合因素考量支付其绩效工资外，还会按照上年度平均工程施工总长核算每月支付员工加班津贴2000至2600元不等，无论张瑞是否达到加班津贴金额的时长，超出部分作为员工福利，若有不足则在年终奖里补足，通过年终汇总张瑞主张加班工资期间的发放情况，不存在需要补足加班工资的情况。张瑞主张其工资构成为基本工资＋月奖＋绩效，2018年前的加班工资未包含在奖金内，新悦广发公司在仲裁时提交的工资表显示的工资构成[基本工资＋加班津贴＋绩效奖＋项目部（班组）奖励＋绩效奖（年终）＋其他奖（年终）＋年终一次性＋防暑降温等]与其公司在仲裁期间的陈述（即工资构成为基本工资＋绩效）相互矛盾，且工资表中2015年1月的实发工资4597.29元与2015年1月银行明细的实发工资9917.29元金额不一致；加班工资计算基数应按照应发工资标准计算，新悦广发公司未支付其加班工资。张瑞就此提交2014年至2016年收入确认单照片、2014年8月23日至2019年10月31日浦发银行交易明细及建设银行交易明细、解除劳动关系协议书照片、2019年11月7日其与侯强的谈话录音予以证明。新悦广发公司对张瑞提交的2019年11月7日与侯强的谈话录音、2014年8月23日至2019年10月31日浦发银行交易明细及建设银行交易明细的真实性认可，并表示其公司提交的工资表与张瑞的工资发放明细一致，张瑞2015年1月的工资确实为4597.29元，银行交易明细显示的2015年1月工资9917.29元包含2014年的奖金5320元，张瑞与侯强的谈话录音只能反映双方协商解除劳动合同中对加班工资存在争议。一审法院认为：本案双方争议的焦点为：一、新悦广发公司是否已经足额支付了张瑞的加班工资；二、张瑞的加班工资计算标准及加班时长问题。关于新悦广发公司是否已经足额支付了张瑞的加班工资问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家规定向劳动者支付不低于工资150%的加班费。根据《北京市工资支付规定》第十六条的规定，用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第一项的规定支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第三项的规定支付加班工资。本案中，根据2019年10月31日张瑞与赵全来之间的谈话可知，双方就新悦广发公司支付张瑞加班工资金额未达成一致意见，且双方签订的《协商一致解除劳动合同协议书》明确载明“加班工资因双方协商不一致，金额未定，另行商定”，应认定新悦广发公司未足额支付张瑞加班工资。关于加班费计算基数问题。劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，不属于工资性质的收入不应作为加班工资的计算基数。实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准，劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。本案中，张瑞不认可新悦广发公司提交的工资明细的真实性，主张应按照其每月应发工资作为加班工资计算基数，但双方劳动合同约定加班工资的计算基数为合同约定工资即北京市最低工资，然而根据新悦广发公司自行提交工资表的内容及新悦广发公司称工资表中“加班津贴”系每年递增、固定发放员工不以加班时间为计算依据且即使多发不予抵扣的款项，该笔款项不符合加班工资的性质及特点不能认定为加班工资，法院确定新悦广发公司自认的实际发放的工资（工资表中基本工资＋加班津贴）高于原合同约定工资标准，视为双方变更了合同约定的加班工资标准，结合张瑞合同期内的工作实际及双方均认可存在以工作强度、长度、完成效果为考虑因素的绩效奖等不具有连续性、稳定性的收入，基于不重复激励原则不将绩效奖等计入加班工资计算基数。关于加班时长的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，新悦广发公司对张瑞提交的考勤记录打印件及考勤记录视频均不认可，张瑞就新悦广发公司提交的考勤表亦不予认可且庭审中新悦广发公司自认人事部门按照考勤记录发完工资后系统内的考勤记录会发生变化，新悦广发公司认可张瑞自2014年至2018年存在加班300天的事实，但新悦广发公司就此未提交充足的证据证明300天加班事实的起止时间、计算标准、具体构成及存在代其他用人单位确认加班天数或代为发放该期间加班工资的情形，新悦广发公司作为用人单位应就此承担不利后果，法院结合双方成立劳动关系的时间、双方实行综合工时制的约定及张瑞自认2014年至2018年法定节假日加班的情况（2014年：国庆节1天，2015年：端午节1天，2016年：清明节1天、五一劳动节1天、端午节1天、中秋节1天，2017年：清明节1天、五一劳动节1天，2018年：五一劳动节1天、国庆节1天），确定300天为2014年10月1日至2018年12月31日的延时加班及法定节假日加班的天数，具体加班工资金额，法院依法核算。因张瑞未提交充足证据证明2019年1月1日起至2019年9月30日存在延时加班事实或新悦广发公司未足额支付加班工资的情形，对张瑞主张2019年1月1日起加班工资的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、北京新悦广发电力工程有限公司于判决生效之日起10日内支付张瑞2014年10月1日至2018年12月31日延时加班工资78550元；二、北京新悦广发电力工程有限公司于判决生效之日起10日内支付张瑞2014年10月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资5417.24元；三、驳回张瑞的其他诉讼请求；四、驳回北京新悦广发电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，对于2018年12月底之前的加班情况，张瑞提交了与新悦广发公司相关工作人员的谈话录音、视频作为证据，其中包含有张瑞加班共计300天等内容，新悦广发公司认可上述证据的真实性，故张瑞已经就加班事实的存在完成了初步证明责任，新悦广发公司关于录音中人员并非部门经理的抗辩理由不能成立。张瑞主张新悦广发公司是按照一天8小时的标准核算天数，新悦广发公司虽主张加班300天实际系指加班300次、每次不超过4小时的意思，但未能明确说明具体时长、种类、构成等情况，亦未提交相应的依据，故本院对此难予采信。一审法院采信张瑞的相关主张，并结合双方劳动关系成立时间、综合工时制的约定而确定张瑞2014年10月至2018年12月期间存在延时加班及法定节假日加班共计300天，并无不当。关于加班工资计算标准。劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定。劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为加班费计算基数。本案中，虽然双方签订的劳动合同约定张瑞的月工资为北京市最低工资标准，但实际工作中新悦广发公司向张瑞发放的工资数额远高于合同约定，故新悦广发公司主张仍以劳动合同约定的北京市最低工资标准作为加班工资计算基数，依据不足，本院不予采纳。新悦广发公司主张已经每月向张瑞足额支付加班津贴，但新悦广发公司所述该“加班津贴”系按年度递增、每月固定数额发放，不以劳动者加班时间为依据核算，张瑞对此款项名目不予认可，称其工资构成中并不包含加班津贴，系新悦广发公司人为将工资进行拆分。在此情形下，仅凭新悦广发公司单方提供的工资表不足以将该笔固定发放的款项认定为加班工资，且双方签订的《协商一致解除劳动合同协议书》中记载有“加班工资因双方协商不一致，金额未定，另行商定”等内容，故对新悦广发公司关于已向张瑞足额支付了相应加班工资的主张，本院不予采信。双方均认可张瑞的工资构成中包含有根据工作强度、长度及完成效果等因素综合考核的绩效部分，结合双方陈述及举证，该绩效奖励每月数额均不固定且相差较多，不完全具有“劳动者正常工作时间工资报酬”的性质，故一审法院认为不宜将此收入纳入加班工资的计算基数，并无不当。据此，张瑞上诉主张以实发工资作为加班工资计算基数，依据不足，本院亦不予采纳。经核算，一审法院确定的新悦广发公司需支付张瑞的2014年10月至2018年12月期间延时、法定节假日加班工资数额无误，本院予以维持。对于2019年1月至9月期间的加班情况，张瑞提交的考勤签到簿为打印件，无法与原件核对，不能单独作为认定加班事实的根据。虽然张瑞主张新悦广发公司提交的考勤表显示其存在加班，但张瑞对该考勤表的真实性并不认可，本院无法直接予以采信，且张瑞所在岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，张瑞未能提交充足的证据证明其实际工作时间超过该周期的法定标准工作时间总数以及存在法定节假日加班的事实，故张瑞要求新悦广发公司支付2019年1月至9月期间的延时加班工资和法定节假日加班工资，证据不足，本院不予支持。综上所述，张瑞和新悦广发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张瑞、北京新悦广发电力工程有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  王丰伦审 判 员  卜晓飞二〇二〇年十二月二十三日法官助理  蒋 媚书 记 员  张 贺