广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3770号 上诉人（原审原告）：赵永红，男，1976年7月19日生，汉族，住湖南省邵东县。 上诉人（原审原告）：彭益初，男，1972年9月29日生，汉族，住广西桂林市灵川县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区桂磨大道创意产业园**楼**。 法定代表人：邱国兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝岚，该公司职工。 原审被告：徐毅，男，1968年12月24日生，汉族，住广西桂林市象山区。 上诉人赵永红、彭益初因与被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称：四建公司）、原审被告徐毅建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2020）桂0311民初93号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵永红、彭益初上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项；3、改判被上诉人四建公司对一审判决第一项承担连带清偿责任；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审对四建公司法律地位定性不当，适用法律错误。在诉讼中，对当事人在案件中法律地位定性不同，会直接影响案件的裁判结果。本案在一审庭审中，查明的事实是，四建公司于2011年1月通过招投标程序，获得桂林理工大学学生宿舍二组团21、23、25号楼工程的承包权，并与建设单位签订了《建设工程施工合同》。2011年1月22日，四建公司与被告徐毅签订《项目内部承包合同》，将21、23、25号楼及连接体工程整体转包给无施工资质的被告徐毅，徐毅又将涉案的项目工程分包给上诉人施工。故根据本案当事人的地位，建设单位桂林理工大学是发包人，四建公司是转包人，徐毅是违法分包人，上诉人是实际施工人。一审却将四建公司定性为“发包人”是不当的。事实上，被上诉人与原审被告徐毅真实的法律关系，不是违法转包关系，而是挂靠关系。被上诉人与原审被告徐毅签订《项目内部承包合同》第二条第5款规定：“招标过程中产生的(如购买资料费、开标场地费、投标费及配合费）及农民工工资保证金、工地人员人身保险费、合同履约保证金等均由乙方（徐毅）承担”。可见，被告徐毅不仅参与了整个招投标程序，而且负担了以被上诉人名义投标的全部费用。故原审被告徐毅个人是借用被上诉人的资质承揽工程的。根据建设部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第十一条第（一）规定，应认定为“挂靠”。在一审庭审中，四建公司对于与徐毅之间形成的挂靠关系是明确表示认可的。可见，原审以“该项目亏损，其并未欠付徐毅工程款”为由，适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决驳回上诉人提出的四建公司承担连带责任的请求。一审适用法律是完全错误的。二、被上诉人对本案承担连带责任，有充分的事实和法律依据。1、符合“举轻以明重”原则。如前述司法解释，虽然发包人在建设工程的违法转包或挂靠过程中，过错应该较小，但是第二十六仍规定“发包人”在欠付工程款内承担连带责任。对于被挂靠人的被上诉人，明知《建筑法》规定禁止建筑市场的挂靠施工行为，但其为牟利，向个人借用资质，其主观过错严重，更应该被追究责任，故理应承担连带责任。2、符合权利义务相一致原则。本案中，被上诉人与徐毅签订挂靠合同，约定收取工程总造价2%的管理费，即收取66万余元管理费。因此，被上诉人通过挂靠行为，获得了巨额非法利益，理应承担挂靠行为带来的风险。3、挂靠合同无效，对外应承担连带责任。被上诉人与徐毅签订《项目内部承包合同》只约定内部经济责任。该合同违反国家法律禁止性规定，判定为无效是正确的。但挂靠人是以被挂靠人名义对外实施民事行为。本案中，被上诉人在涉案工地设立自己名称项目部，并在施工公示栏，明确标明施工单位“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司”，故上诉人始终认为，被上诉人委托徐毅进行施工建设和管理，代表的是被上诉人。实际上，被上诉人也通过自己的银行帐号向上诉人转484万元工程款，确认上诉人在涉案项目中施工行为。因此，被上诉人应该对徐毅实施的相关民事行为，承担连带责任。综上所述，上诉人认为原审认定事实不清，适用法律错误，实体判决损害上诉人的合法权益。为此，请求二审依法改判。 被上诉人四建公司辩称：一、一审法院对被上诉人的地位定性准确，适用法律正确。1、本案上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人要求被上诉人承担工程款付款义务没有依据。被上诉人中标桂林理工大学学生宿舍楼21#、23#、25#楼后，便将该项目工程发包给徐毅，之后徐毅将涉案工程水电、铝合金、不锈钢内容分包给上诉人。根据合同相对性原则，上诉人作为实际施工人，其无权要求与其没有合同关系的被上诉人承担工程款付款责任。2、本案被上诉人将涉案工程发包给徐毅，徐毅又将工程部分内容分包给上诉人，被上诉人系徐毅违法分包的前手，相对桂林理工大学来说，被上诉人是承包人，但相对于徐毅来说，被上诉人便是发包人。本案经被上诉人与徐毅结算，被上诉人不存在欠付徐毅工程款的情形。一审法院法律适用正确，根据司法解释规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。二、上诉人要求被上诉人承担连带责任没有事实依据和法律依据。司法解释并没有规定发包人直接承担连带责任，而只是在欠付范围内承担责任，该规定充分体现了我国对合同相对性原则严格遵守的立法目的，上诉人要求被上诉人承担连带责任没有法律依据。被上诉人不是合同当事人，对上诉人与徐毅之间如何约定，如何结算，被上诉人并不清楚，况且本案存在多份结算材料，且结算金额完全不同，对结算单的真实性不认可。上诉人与徐毅在工程施工以前就存在个人资金往来，存在利害关系。并且上诉人没有资质承揽项目自身存在过错。综上，上诉人要求被上诉人承担连带责任，没有事实依据和法律依据，请求本院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告徐毅未对一审判决及上诉人的上诉提出意见。 上诉人赵永红、彭益初向一审法院起诉请求：1.判决被告徐毅向原告支付工程欠款1649061元；2.判决被告徐毅向原告支付欠款利息100000.00元（暂计:从2013年1月1日至2020年1月1日止；从2020年1月2日起至清偿之日止，以1649061元为本金，以同期银行贷款利率（取平均年利率6%)另行计息）；3.判决被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对上述债务承担共同清偿责任；4.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第3项为：判决被告第四建筑公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2010年8月20日，徐毅向彭益初出具《借条》一份：今借彭益初人民币壹拾万元整。8月25日出具《借条》一份：今借彭益初人民币陆万元整。2011年1月20日出具《借条》一份：今借彭益初人民币壹拾万元整，用期二个月，在2011年3月20日归还。1月23日出具《借条》一份：今借彭益初人民币壹拾伍万元整，此款在二个月内归还。 2011年1月11日，四建公司向桂林理工大学学生宿舍二组团21-26号楼工程进行投标并中标，工程总造价31847116.82元。2011年1月22日，四建公司与徐毅签订《广西建工集团四公司项目内部承包合同》，将桂林理工大学雁山校区学生公寓楼21#、23#、25#楼及连接体承包给徐毅承建，承包方式：包工包料，合同价款3184万元，上交管理费率：乙方按工程竣工结算总造价的2%上交甲方管理费。之后，徐毅将不锈钢（包括屋面不锈钢栏杆扶手、不锈钢栏杆扶手、楼梯不锈钢扶手）、铝合金（包括铝合金开门、地、地弹门拉门、推拉窗、固定窗、推拉窗、门联窗）、水电（包括金属桥梁、ZR-BV、人工防雷、100法兰水表、32螺纹水表）分包给原告承建，经原告组织人员施工后，经徐毅批准的《施工任务单》结算显示，不锈钢部分结算造价555343.52元，已支付15万元，余款405343.52元。铝合金部分结算1589738.10元，已支付145万元，余款139738.10元。水电增加工程量831281.58元。2012年3月10日，经业主桂林理工大学、四建公司等五单位对21#、25#楼竣工验收合格，9月10日，对23#楼竣工验收合格。 2012年11月3日，徐毅出具三份《结算单》，分别为：1.理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼不锈钢，结算按中标报价，未算增减工程量结算如下：不锈钢总价680000元×0.84¥：571200元，已支付150000，余款¥421200元。2.理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼铝合金工程量未算增加工程，按中标报价，结算如下：铝合金总量2100000元×0.84¥：1764000元，已支付145000元，余款314000元。3.理工大学学生宿舍21#、23#、25#楼水电结算，按中标清单报价，未含增减工程量（含消防）结算结果如下：水电工程量总价为3978390元，消防379000元，水电总价3599390元×0.84¥：2879512元，已付2000000元，余款879512元，另：从水电支付的工程款中，挪200000支付铝合金工程款，水电工程余款¥：1079512元。 2013年7月12日，经广西建信建设项目管理有限公司做出《工程结算审核》，审定工程造价：34547186.94元。 2013年9月5日，四建公司与徐毅对桂林理工大学学生宿舍二组团第一标段21#、23#、25#楼进行结算，形成《广西建工集团四公司工程项目经济承包结算表》，工程结算金额：34547186.94元、应上交承包利润669901.93元、乙方（徐毅）累计使用工程款41916486元、承包结算尾款-12013173.64元。 2013年12月24日，赵永红出具一份《桂林理工大学雁山校区学生公寓21#23#25#不锈钢扶手结算见复印件》：总价合计546426.90正，原和徐毅协商按结算价下浮16%，公司已转账给赵永红金额：10万元正，公司已转账给彭益初金额15万元正，还欠赵永红不锈钢款为208998.60元正，此尾款只由赵永红个人领取。另出具一份铝合金门窗结算单：1877534.78×1.0356结算总价1944375元正，原和徐毅协商下浮14%，下浮后应付总额为1672162.50元，公司已转给彭益初1450000元，还欠彭益初铝合金款222162.50元，此余款由公司转给赵永红领取。 2011年6月8日至2013年2月8日，四建公司累计向两原告支付4840000元。 根据原告陈述及被告的答辩，结合双方提供的证据，本案的争议焦点：一、四建公司是否应当承担连带清偿责任。二、被告是否已支付完毕所有工程款。三、本案诉讼时效是否已届满。 一审法院认为，关于合同效力问题。四建公司作为工程承包人，将工程转包给无相应资质的徐毅，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《广西建工集团四公司项目内部承包合同》应属无效。根据第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已经验收合格，故四建公司负有向徐毅支付工程款的义务。四建公司与徐毅具有相应的债权债务关系。徐毅将工程中的部分项目分包给两原告，同样符合上述规定，合同亦为无效。 四建公司是否应当承担连带清偿责任。案涉项目经竣工验收合格，且四建公司与徐毅已经对工程进行最终结算，结算结果为四建公司支付的工程款已经超出结算款项，说明四建公司该项目亏损，其并未欠付徐毅工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故四建公司不应承担责任。原告主张四建公司承担连带责任，但连带责任的承担必须有法律规定或者合同约定，原告未能证明四建公司存在以上情形，故原告请求由四建公司承担连带责任无事实依据。 关于徐毅，其与原告在工程完工之后结算并自愿签署结算结果交予原告，应当为双方真实意思表示，并且在本案受理后经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证质证的权利，对原告的诉讼请求应予支持。 关于诉讼时效。双方并未约定付款期限，原告可在最长诉讼时效内随时主张债权，被告认为应从2013年2月7日其代徐毅支付最后一笔款项开始计算，无法律依据。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告徐毅支付原告赵永红、彭益初工程欠款1649061元及利息（从2013年1月1日至清偿之日止，以1649061元为本金，以年利率6%计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20542元，由被告徐毅负担。 本院二审期间，上诉人提交了新的证据：1、桂林市理工大学学生宿舍二组团第一标段21、23、25号楼工程的建设施工施工合同复印件一份，拟证明四建公司是涉案工程的承包人；2、开工申请、开工令复印件三张，拟证明涉案工程是以四建公司的名义申请开工建设；3、监理工程师通知单复印件4份，拟证明涉案工程的监理人向被上诉人四建公司发函要求对项目进度、施工质量等相关问题进行整改。4、工作监理会议纪要，拟证明原审被告徐毅以四建公司的工作人员身份参加监理工地会议。四份证据证明涉案工程是徐毅借用四建公司的资质以四建公司的名义代理其履行建设工程施工合同约定的义务，双方形成的是代理关系。 被上诉人针对以上证据发表质证意见认为：对四份证据真实性无异议，对关联性有异议。证据l施工合同是2011年1月15日签订，四建公司跟徐毅签订的内部承包合同是2011年1月22日，是四建公司中标以后才将案涉工程发包给徐毅，虽然内部承包合同投标程序费用由徐毅承担，但是并不能证明徐毅参加整个投标的过程，因此不存在徐毅与四建公司系挂靠关系，只能说是转包关系；证据2、3与本案无关；证据4不能证明徐毅是四建公司的工作人员。 对上诉人提供的以上证据的真实性，本院予以确认；对于与本案的关联性，本院结合全案证据及相关事实另行评判。 经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人四建公司向桂林理工大学学生宿舍二组团21-26号楼工程进行投标并中标，工程总造价31847116.82元。2011年1月22日，四建公司与徐毅签订《广西建工集团四公司项目内部承包合同》，将桂林理工大学雁山校区学生公寓楼21#、23#、25#楼及连接体承包给徐毅承建；之后，徐毅将21#、23#、25#楼的不锈钢、铝合金、水电等工程分包给上诉人承建，上诉人组织人员施工后，经竣工验收合格。徐毅向上诉人出具《结算单》三份。因此，被上诉人系涉案工程的转包人，徐毅系分包人，上诉人系实际施工人。上诉人在本院审理期间提供的四组证据亦不能证明涉案工程是徐毅借用四建公司的资质以四建公司的名义代理其履行建设工程施工合同约定的义务，不能证明双方形成了代理关系。故，上诉人与被上诉人之间未成立合同关系，上诉人无权突破合同相对性原则向转包人四建公司主张支付工程款。上诉人主张被上诉人在本案中承担连带责任，根据法律规定，承担连带责任必须有法律规定或者合同约定，但，上诉人提出的理由，均不是被上诉人承担连带责任的法律规定，本院不予采纳。根据本案相关证据以及涉及本案工程的有关生效判决，可以证明四建公司与徐毅对工程进行了最终结算，四建公司支付的工程款已经超出结算款项，四建公司未欠付徐毅工程款。因此，上诉人主张被上诉人在本案中对徐毅尚欠的工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人赵永红、彭益初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19642元，由上诉人赵永红、彭益初负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年十二月一日 本件与原件核对无 法官助理樊睿 书记员熊玉珍