湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2620号上诉人（原审被告）：李刚训。上诉人（原审被告）：李刚球。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李军，湖南德建律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区营盘村**。法定代表人：何席林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘波，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郴州市吉麓沥青油料有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇东河西路与鹿仙大道交汇处东谷电子商务产业园****。法定代表人：贺飞燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王身伟，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭莉华，湖南星河律师事务所律师。上诉人李刚训、李刚球，上诉人湖南禹班建设有限公司（以下简称禹班公司）因与被上诉人郴州市吉麓沥青油料有限公司（以下简称吉麓公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李刚训、李刚球上诉请求：1.依法改判禹班公司支付吉麓公司资金占用费10701.7元（一审判决33356元）；2.依法改判禹班公司支付吉麓公司2018年4月9日至2020年3月23日逾期付款利息45219.03元（一审判决140942.43元），以上不服一审判决共计118377.7元。事实与理由：1.业主单位逾期付款给禹班公司导致李刚训、李刚球与吉麓公司签订的调解协议迟迟未能履行，故禹班公司应承担延迟付款的资金占用费应按银行同期贷款利息（年利率3.85%）计算为宜。2.本案是建设工程施工合同纠纷，李刚训、李刚球拖欠吉麓公司的工程款应按银行同期贷款利息（年利率3.85%）支付占用资金。3.因疫情及金融危机，李刚训、李刚球无力承担先前承诺12%的年利率，请求减免利息。综上，请求二审根据民法的情势变更原则及合同法第一百一十四条规定，支持上诉请求。吉麓公司辩称：一、关于逾期付款的利息计算，双方在2018年5月24日和2018年6月5日的调解协议中已经明确约定了欠付工程款的利息计付标准，该协议是双方当事人的真实意思表示，应当履行；李刚训、李刚球是完全民事行为能力人，其作出承诺后，应当对自己的民事法律行为承担相应的后果。二、业主单位逾期付款的问题属于禹班公司、李刚训、李刚球与第三人之间的纠纷，应由其向第三人主张，而非免除本案违约责任的理由。三、禹班公司、李刚训、李刚球的违约行为发生在疫情之前，本案不符合情势变更构成要件。综上，请求驳回上诉请求。禹班公司述称，禹班公司不承担本案任何费用，本案约定违约金确实过高，请求二审根据公平原则，结合本案实际欠付款项计算利息。禹班公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判禹班公司不承担本案付款责任或者发回重审；2.本案的诉讼费用全部由吉麓公司承担。事实与理由：一、禹班公司因误解而未出庭应诉，一审判决认定李刚训为禹班公司的诉讼代理人身份及调解协议的真实性，属认定事实错误。1.李刚训及李刚球属于挂靠禹班公司的施工人，负责涉案工程南禾路沥青路面施工。因李刚训及李刚球未及时与吉麓公司结算沥青路面施工费，2018年4月17日，吉麓公司起诉禹班公司与李刚训、李刚球。开庭审理前，李刚训对禹班公司称已经处理好吉麓公司的债务，吉麓公司已经撤诉。但李刚训并未向吉麓公司支付完工程款，而是与吉麓公司签订调解协议（实为双方自行达成的和解协议），禹班公司对该调解协议不知情，也未加盖公章。2.此次，吉麓公司再次起诉禹班公司及李刚训、李刚球，李刚训又对禹班公司称其负责处理好案件，并让禹班公司出具空白的授权委托书，但实际上本案一审依然进行了开庭审理，而禹班公司并未委托李刚训作为诉讼代理人，一审法院并未审核李刚训是否具有诉讼代理人资质。3.禹班公司因误解未在一审中参加诉讼，保留在二审阶段申请对调解协议的形成时间、签名或者印章的真实性进行鉴定的权利。二、本案涉嫌虚假诉讼。吉麓公司提供了2018年6月5日签订的《调解协议》，但该协议是在起诉后非经法院组织下达成的和解协议，吉麓公司已经委托专业的代理律师进行诉讼，就应知晓和解时如由法院进行确认可以形成具有强制执行力的民事调解书。而吉麓公司却未申请法院确认和解协议制作民事调解书，选择在相对方不履行协议时还需要继续起诉的和解协议，超出了正常的诉讼习惯和善意的范围。基于此，若由他人骗取了禹班公司的公章加盖于《调解协议》，则吉麓公司可以据此进行起诉获得更高的利益。若《调解协议》加盖的并非禹班公司的真实印章或未加盖公章，则又可依据表见代理诉请禹班公司承担协议约定的责任。吉麓公司的该行为明显超出了善意的范围，涉嫌虚假诉讼。三、一审审理程序适用法律错误。一审法院在2020年3月23日立案，虽于2020年5月28日出具判决书，但禹班公司于2020年8月19日才收到一审判决，时间已超过简易程序三个月的审理时限，使得涉案工程款利息计息时间无形被延长。四、涉案沥青路面施工合同不是禹班公司与吉麓公司签订的，合同上没有加盖禹班公司的行政公章，而是加盖的南禾路项目部印章（仅限工程技术资料及工作业务联系用途），该印章对外不具有合法性，吉麓公司在签订该合同时不具有善意，不应由禹班公司承担该合同责任。综上，请求支持上诉请求。吉麓公司辩称：1.涉案合同虽加盖的是项目部公章，但禹班公司在2018年5月28日与吉麓公司签订调解协议时，明确认可双方的建设工程合同关系，并同意按照协议约定付款。2.禹班公司参加了本案的一审审理，其经一审法院依法传唤无正当理由未出庭答辩视为放弃自己的诉讼权利，且禹班公司向一审法院出具了书面授权委托书，委托李刚训为诉讼代理人调解本案纠纷，一审判决注明李刚训为禹班公司的诉讼代理人，并无不妥。李刚训并未在庭审中代理禹班公司进行答辩、举证、质证等，对禹班公司的权利义务并未产生实质影响。3.禹班公司于2018年5月28日签订的调解协议真实合法有效，该调解协议加盖了禹班公司的公章，该公章与禹班公司在本次诉讼中相关文件上加盖的公章一致。且李刚训对该调解协议并无异议。4.吉麓公司在前次诉讼中因双方达成和解协议而向法院申请撤诉的行为，并不违反法律规定，不构成虚假诉讼。吉麓公司对涉案工程进行了施工，禹班公司欠付工程款是事实，且本案不存在恶意串通，侵害他人合法权利的行为，且无任何证据证明本案存在虚假诉讼的情形。5.根据民诉法解释第二百四十三条规定，双方当事人在和解期间，不应计算在审理期限内。本案双方经多次协商调解，一审法院并未超过审理期限。综上，请求驳回上诉，维持原判。李刚训、李刚球辩称：1.李刚训、李刚球系挂靠在禹班公司，对调解协议的真实性没有异议，但对违约金和利息的约定太高，请求予以核减。2.李刚训、李刚球正在努力催款和筹款，争取按调解协议付款。吉麓公司向一审法院起诉请求：1.依法判令李刚训、李刚球、禹班公司立即支付吉麓公司工程款600420元，资金占用利息33356元（至2018年4月8日止），保全担保费1000元，律师代理费12997元，共计647773元；2.判令李刚训、李刚球、禹班公司支付逾期付款利息190499.96元。（以800420元为基数，按年利率12%计算，从2018年4月9日暂计至2020年3月23日，800420元×12%×714天，之后的违约金计算至欠款本息付清之日止）；3.判令李刚训、李刚球、禹班公司支付吉麓公司为实现债权所支付的律师代理费41913元；以上共计880185.96元。4.本案的全部诉讼费用由李刚训、李刚球、禹班公司承担。一审法院认定事实：吉麓公司与禹班公司南禾路项目部于2016年11月18日签订《南禾路道路工程沥青路面施工合同》，合同履行完毕后，禹班公司尚欠吉麓公司部分工程款。2018年4月17日吉麓公司向一审法院提起诉讼主张权益。在诉讼过程中，吉麓公司与禹班公司于2018年5月28日签订《调解协议》，协议约定：1.禹班公司确认尚欠吉麓公司工程款800420元以及资金占有期间利息33356元（至2018年4月8日止）以上共计833776元。禹班公司自愿于2018年9月24日前向吉麓公司支付50%的工程款及利息共计416888元，2019年2月5日前付清剩余工程款416888元。2.禹班公司自愿支付吉麓公司律师代理费26000元，担保费1000元，案件受理费6087元，以上共计33078元。本协议签订当天，禹班公司支付案件受理费6087元、保全担保费1000元、律师代理费13000元。2018年9月24日前，禹班公司支付6500元律师代理费。2019年2月5日前，禹班公司付清6500元律师代理费。3.禹班公司将工程款800420元及保全担保费1000元转入到吉麓公司法定代表人贺飞燕交通银行账户上。禹班公司将利息33356元、律师代理费26000元及案件受理费6087元转入到湖南星河律师事务所中国银行账户上。4.若禹班公司未能按照上述约定按时、足额付款，则以工程款800420元为基数，按照12%年利率自2018年4月9日起向吉麓公司支付利息至工程款实际支付完毕之日止。若禹班公司违反上述任一一条约定，吉麓公司可以按本协议书确定的款项向法院申请强制执行。2018年6月5日，吉麓公司与李刚训、李刚球签订《调解协议》，该协议前3项与上述调解协议一致；4.若乙方未能按照上述约定按时、足额付款，则以工程款800420元为基数，按照12%年利率自2018年4月9日起向甲方支付利息至工程款支付完之日止。若乙方违反上述任一一条约定，甲方有权按照本协议书确定的款项向法院起诉，相关的诉讼费和律师费由乙方承担。5.乙方李刚训、李刚球对上述款项承担连带担保责任。以上调解协议签订后，2018年6月6日吉麓公司向一审法院申请撤诉。李刚训按《调解协议》支付工程款200000元，律师代理费13003元，案件受理费6087元，尚欠工程款600420元，保全担保费1000元，律师代理费12997元。2020年3月23日，吉麓公司又委托湖南星河律师事务所起诉禹班公司、李刚球、李刚训，并请求支付本案律师代理费41913元，一审法院于2020年3月23日立案受理。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是利息和本案的律师代理费是否应当支付。关于利息，双方在2018年5月24日和2018年6月5日的调解协议中已经明确约定了欠付工程款的计付标准，该协议是双方当事人的真实意思表示，应当履行。吉麓公司要求支付尚欠付工程款的诉讼请求，予以支持，但对于已经清偿的200000元工程款的利息，不再支付。关于本案的律师费用。首先，在2018年4月17日，吉麓公司向一审法院提起诉讼过程中，双方达成协议，在与禹班公司的协议中约定的条款中是不履行协议则是向法院申请强制执行，而在与李刚训、李刚球的调解协议中约定的则是向法院起诉，由李刚训、李刚球承担律师代理费，作为吉麓公司的代理人是专业的法律服务机构，完全可以通过调解结案，而不是同一案件，反复收取当事人的代理费用，既浪费司法资源又加重禹班公司的支付负担，有违诚信原则，故对吉麓公司要求支付律师代理费41913元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：“一、由被告湖南禹班建设集团有限公司支付原告郴州市吉麓沥青油料有限公司工程款600420元，资金占用费33356元（至2018年4月8日止）、保全费1000元、律师代理费12997元；二、由被告湖南禹班建设集团有限公司支付原告郴州市吉麓沥青油料有限公司逾期付款利息140942.43元（600420×12%÷365×714，从2018年4月9日至2020年3月23日止，后期违约金计算至清偿完毕之日止）；三、被告李刚训、李刚球对以上债务承担连带责任。以上款项限三被告在本判决生效后三十日内履行完毕；四、驳回原告郴州市吉麓沥青油料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12182.73元，减半收取6091.36元，原告郴州市吉麓沥青油料有限公司负担2091.56元，被告湖南禹班建设集团有限公司、李刚训、李刚球负担4000元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）涉案合同发包人处加盖的印章为禹班公司南禾路项目部印章，李刚训在发包方禹班公司南禾路项目部印章加盖处签名。二审中，禹班公司认可南禾路项目部系由禹班公司成立。李刚训、李刚球与禹班公司系挂靠关系。（二）一审法院于2020年4月28日对本案进行开庭审理，禹班公司未到庭参加诉讼，禹班公司于2020年4月29日出具授权委托书，授权李刚训对本案进行调解，委托期限为7日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：一、禹班公司在本案中是否应承担付款责任；二、双方协议约定的资金占用利息以及延期付款利息是否过高，是否应予调减。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，禹班公司成立南禾路项目部，将涉案工程发包给吉麓公司施工，并由李刚训在合同上签名。合同履行完毕后，因禹班公司欠付吉麓公司部分工程款，吉麓公司于2018年4月17日向一审法院起诉要求禹班公司支付工程款，李刚训于2018年5月28日代表禹班公司与吉麓公司签订《调解协议》，并在该调解协议上加盖了禹班公司的印章。李刚训、李刚球对上述调解协议的真实性没有异议。禹班公司上诉认为该调解协议上所加盖的禹班公司的印章不是其公司的真实印章，还向本院申请对该《调解协议》上禹班公司的印章与禹班公司真实的印章一致性进行鉴定。但吉麓公司有理由相信李刚训有权代理禹班公司签订上述调解协议，根据上述法律规定，无论调解协议上的印章是否为禹班公司的真实印章，该调解协议都对禹班公司发生法律效力。故本院对禹班公司的上述鉴定申请不予准许。一审法院依据双方签订的《调解协议》判决禹班公司对涉案工程款及利息等相关费用承担付款责任，符合法律规定。禹班公司上诉认为李刚训与吉麓公司之间存在恶意串通，虚假诉讼，但未提交证据证明，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，涉案《调解协议》是双方当事人的真实意思表示，约定的资金占有期间利息33356元以及逾期付款按年利率12%支付利息，均是双方协商的结果。禹班公司、李刚训、李刚球在协议签订后，未按约定支付相关款项，已构成违约，李刚训、李刚球上诉认为违约金约定过高，请求调减的依据不足，本院不予支持。综上，李刚训、李刚球，禹班公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人李刚训、李刚球预交的二审案件受理费2667.56元，由上诉人李刚训、李刚球负担；上诉人湖南禹班建设集团有限公司预交的二审案件受理费12182.73元，由上诉人湖南禹班建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年十二月二十一日法官助理黄晓宇书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。