海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4865号   上诉人（原审原告）：林志仕，男，1980年12月7日出生，汉族，住海口市琼山区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：许多，海南法立信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林籼仪，海南法立信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：蔡松，男，1965年2月28日出生，汉族，住海口市秀英区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：连昌松，海南悦君律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陈虎，男，1968年2月4日出生，汉族,住海口市美兰区，公民身份号码：XXX。   原审第三人：海南福德机动车驾驶员培训有限公司，住所地：海南省海口市美兰区灵山镇北九沙灵新公路西侧，统一社会信用代码：91460100MA5RC08E1T。   法定代表人：刘青山，总经理。   原审第三人：海南富德房地产开发有限公司，住所地：海南省海口市美兰区灵山镇北九沙灵新公路西侧，统一社会信用代码：91460000730055900T。   法定代表人：潘家德，董事长。   上诉人林志仕因与被上诉人蔡松、陈虎、原审第三人海南福德机动车驾驶员培训有限公司（以下简称福德公司）、海南富德房地产开发有限公司（以下简称富德公司）合伙协议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   林志仕上诉请求：1.请求贵院依法撤销海口市秀英区人民法院作出的（2020）琼0105民初224号民事判决，改判解除林志仕与蔡松、陈虎之间的合伙关系，委托司法鉴定机构对合伙福德驾校进行审计清算后，按合伙协议约定林志仕占有合伙份额30%分配合伙资产利润，分摊合伙债务；2.本案的一审案件受理费、二审案件受理费、司法鉴定费等费用全部由蔡松、陈虎承担。事实与理由：一、第三人福德公司是陈虎、海南福德汽车销售集团有限公司、海南翔龙汽车销售服务有限公司（实际控制人蔡松）注册的空壳公司，自始至终没有在涉案“福德驾校”的创办、训练场地建设、验收、职员招聘、教练员招聘、教练车购买、教练场地收费等事宜上有过投资，其实质上福德公司没有实际投资。   二、林志仕具有丰富的经营驾校经验与在申办驾校开办相关手续方面有人脉资源，2016年6月份，福德公司法人蔡松主动邀请林志仕入伙，提出蔡松、陈虎、林志仕3人合伙投资开办“福德驾校”。为了规避我国法律规定禁止个人开办驾校强制性规定，3人决定借用福德公司的驾校牌照，现在登记在福德公司名下的福德驾校牌照是3人借用的合法平台，借用这个合法平台对外招生营业。工商登记陈虎、海南福德汽车销售集团有限公司、海南翔龙汽车销售服务有限公司所持有的股权、经营驾驶员培（驾校）训牌照是理论上的并不具有实际意义的经济价值，至今这三个股东尚未实缴出资到位，这三个股东没有对福德公司有任何投资，福德公司也无实际财产，福德驾校平台本身并无任何价值。   三、林志仕平安银行卡转账交易详情，证实林志仕已经按照合伙协议约定，在2017年3月18日，通过银行转账方式向福德驾校的财务人员蔡启迪（是蔡松堂弟，蔡松指派他监督管理福德驾校的财务）40万，履行出资合伙经营“福德驾校”义务。   四、林志仕诉请解除合伙福德驾校，要求处置的合伙资产，实际上是3人合伙借用福德公司平台的“福德驾校”财产，“福德驾校”财产是林志仕、蔡松与陈虎3人的合伙财产，不是福德公司的公司财产。2017年林志仕、蔡松与陈虎已经按照达成的合伙协议各自出资，投资款已投入使用，招聘员工与教练，购买教练车，实际产生开支与收入。合伙人各司其职，林志仕是“福德驾校”的合伙执行人，林志仕执行的是根据3人合伙授权针对“福德驾校”管理方面的指令，并非管理福德公司资产的指令。   五、蔡松自认其与林志仕、陈虎3人合伙投资福德驾校权益比例与福德公司的股权比例根本无法对应，也没有按后者工商登记持股比例分配。   六、原审办案法官违反法定程序，林志仕代理律师明确请求法庭责令蔡松对其微信号基本信息及其与林志仕之间微信聊天真伪出庭或者庭后提供书面意见（此项申请已经记录在庭审笔录，并要求追究其虚假诉讼法律责任），但是承办法官未认真核查本案主要事实证据，不责令蔡松提供书面质证意见，在举证责任分配方面，一股脑推给林志仕，令人不得不质疑承办法官似乎有意隐瞒本案关键事实真相，没有认真查清事实真相，做到裁判公平，息事宁人，案结事了。   七、丁坤丽（原福德驾校出纳兼前台）与林志仕、蔡松堂弟蔡启迪的每日《福德驾校财务报表》邮件往来；丁坤丽与林志仕、蔡启迪微信聊天；吴艳妹（原福德驾校会计）与林志仕、蔡启迪关于福德驾校财务往来账微信聊天记录，证实蔡松指派堂弟蔡启迪，陈虎指派亲戚陈捷、刘青山等人参与经营合伙福德驾校业务，每日业务收入支出，基本在各合伙人的监管视线，林志仕是合伙事务的执行人。   八、为降低经营成本冲抵税费，保持与申办的驾校牌照名称一致性，3人合伙就借用福德公司名义向陈虎所在的海南福德房地产开发有限公司租赁场地，进行土地平整，建设驾培场地。使用合伙投资款380万元用于购买教练车，招聘员工等，向海口市运管处递交驾驶员报考材料等，但是不能改变3人合伙借用福德公司开办驾校牌照的事实。   九、《释放证明书》等证实原审判决认定林志仕是第三人福德公司聘请的员工，事实不清，证据不足。海口市市场监督管理局调取的证据足以证明蔡启迪是福德驾驶有限公司的财务总监，林志仕按照蔡松的指示将投资款40万元银行转账的方式汇款至福德公司的财务总监蔡启迪的账户，已经足以证实林志仕已经履行了出资合伙的义务。二、一审的时候由于林志仕被海口市公安局美兰分局刑事拘留，而在上诉期间林志仕已经被美兰检察院认定不构成职务侵占，证据不足，给予释放，而认定为林志仕是与蔡松、陈虎是合伙关系。三、程序上的问题，在第一次庭审结束后，林志仕代理人向合议庭提交了调查取证申请书，请求法院向美兰公安分局调取林志仕、蔡松、陈虎和蔡启迪等人的证词，来印证林志仕与蔡松之间的微信往来的真实性以及其出资合伙福德驾校的要件事实，但是原审法院不予准许，剥夺了林志仕依法享有的调查取证的诉讼权利，因为这些证据代理人是无法调取的，所以原审判决程序上违反了法定程序。   蔡松辩称，一、蔡松与林志仕不存在合伙关系，未挂靠第三人福德公司经营驾驶员培训业务，也未合伙投资开办“福德驾校”，第三人福德公司股东出资到位，依法经营驾驶员培训业务   蔡松原系第三人福德公司的法定代表人，受该公司的法人股东委派，于2016年8月3日出任第三人的法定代表人，于2019年8月8日退出，法定代表人变更为刘青山。该公司各股东出资到位，非“空壳公司”，依法经营驾驶员培训业务。   林志仕不是第三人的股东，蔡松及陈虎没有与林志仕口头或书面达成合伙协议，未合伙投资开办“福德驾校”，未共同经营机动车驾驶员培训业务；蔡松更没有与其一起合伙挂靠第三人并以第三人的名义对外招揽业务，林志仕系福德驾校的合伙执行人纯属子虚乌有。第三人作为规范的有限责任公司，按有限公司的模式依法运营，从未允许他人挂靠，也未与他人合伙经营。蔡松根本没必要与林志仕合伙经营第三人福德公司。   二、林志仕只是福德公司聘用的员工，无权要求清算福德公司的资产   林志仕只是福德公司聘用的员工，既非股东，也与福德公司无合作、合伙关系，诉请对福德公司经营的驾校进行审计清算并分配合伙资产利润无任何的事实及法律依据。   综上，林志仕与蔡松、陈虎之间无合伙关系，其主张对第三人福德公司的驾校进行审计清算并分配利润没有法律上及事实上的依据，一审认定事实清楚，适用法律准确，二审应当驳回林志仕的上诉请求。   陈虎未作答辩。   福德公司、富德公司未作陈述。   林志仕向一审法院起诉请求：1.判令解除林志仕与陈虎、陈虎之间的合伙关系，按照合伙协议约定林志仕占有合伙份额30%进行资产分配和债务分摊；2.本案案件受理费、司法鉴定费等费用全部由被告承担。   一审法院认定事实：林志仕系福德公司的原校长，2019年8月2日，福德公司发出《通告》，载明：福德公司的原校长林志仕因个人原因已不再管理福德驾校，现由新校长刘青山负责驾校的全面工作。陈虎于2016年8月3日出任第三人的法定代表人。2019年8月8日，法定代表人变更为刘青山。陈虎系福德公司的股东。2016年2月1日，富德公司与福德公司签订《土地租赁合同》，合同约定：租赁土地位于琼山大道西侧，宗地号为：琼山籍国用（2003）第08-0028号（未更名）；东至规划路，西至北让新村，南至北让村通琼山大道路，北至国有地。福德公司租赁富德公司租赁该土地用作机动车驾驶员培训场地，租赁期为6年，自2016年2月1日起至2022年1月31日止。2019年7月5日，富德公司向福德公司发出《退场通知书》，载明：双方签订的《土地租赁协议》已经过期，富德公司已取得该地块的开发许可，限福德公司30天内撤出场地并将该场地上的附属物进行清理事宜。林志仕认为与陈虎、陈虎之间纯在合伙关系，需分配合伙利润，承担合伙债务，遂成讼。   一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，林志仕以林志仕与蔡松、陈虎之间存在合伙关系为由，起诉要求解除林志仕与蔡松、陈虎之间的合伙关系，按照合伙协议约定林志仕占有合伙份额30%进行资产分配和债务分摊。但在本案诉讼过程中，林志仕未提供林志仕与蔡松、陈虎之间达成合伙合意及履行合伙合同的证据,应承担不利的法律后果”，故林志仕要求解除林志仕与蔡松、陈虎之间的合伙关系，按照合伙协议约定林志仕占有合伙份额30%进行资产分配和债务分摊的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第三项之规定，判决：驳回林志仕的诉讼请求。案件受理费100元，由林志仕负担。   二审中，林志仕向本院提交以下证据：第一组：证据一、海口市公安局美兰分局拘留通知书，拟证明一审开庭时林志仕被海口市公安局美兰分局刑事拘留，不能亲自出庭作证维护自己的权利；证据二、释放证明书，拟证明海口市美兰区人民检察院认为林志仕不是福德公司的雇员，福德公司指控林志仕职务侵占证据不足，作出不批准逮捕的决定，并在一审判决后予以释放；证据三、取保候审决定书，海口市公安局美兰分局由于检察院不予批捕，给予林志仕作出取保候审决定，至今为止该案尚未侦查完毕，林志仕现在就在法庭上，不管是美兰区公安局还是美兰检察院均不认为林志仕是福德公司的员工；第二组：证据四、个人账户交易明细清单，一审时因为林志仕被美兰区公安局刑事拘留无法调取原件，现提供原件，拟证明上诉人已经按照蔡松的指示向蔡启迪转账40万元，履行了合伙出资的义务；证据五、企业机读档案登记资料，第3页上面有蔡启迪代表蔡松设立福德公司，第9页有福德公司财务负责人是蔡启迪，拟证明蔡启迪担任福德公司的财务总监，当时蔡松是驾培公司的法定代表人，林志仕向蔡启迪转账40万元是受到蔡松的指示，并且认定为履行了出资义务；证据六、微信聊天截图、蔡启迪微信账户信息，拟证明蔡启迪与林志仕之间关于福德公司的经营管理往来，林志仕是以合伙人的身份来经营，并且每个月与丁坤丽、蔡启迪三人之间进行财务报表汇总，蔡启迪是受蔡松的指示来与林志仕合伙经营福德公司的；第三组：证据七、投资比例表，是蔡松发给林志仕的，确认蔡松、林志仕、陈虎合伙经营驾校的事实与个人出资、收入和利润的情况；证据八、调取申请书，一审中，因林志仕正在被海口市美兰区公安局刑事拘留，无法直接从公安局调取该证据等客观原因，林志仕的代理人依法行使了调查取证的申请权利，但是一审法院未予准许；第四组：证据九、收据第二联，是蔡启迪当时收到林志仕10万元以后开的收据，写的是收到10万元投资款，盖的是福德公司的财务章，因时间太久字迹模糊了，请求责令调取福德公司持有的收据第一联做对比；证据十、刑事侦查卷宗，拟证明林志仕与蔡松、陈虎合伙的情况。蔡松的质证意见如下：对第一组证据中的拘留通知书是一审举证过的，不再发表质证意见；对释放证明书的真实性予以认可，但本案是三个自然人的合伙协议纠纷，释放证明书是林志仕涉嫌职务侵占的刑事案件的法律文书，和本案没有关联性，对证明内容亦不予认可；对取保候审决定书，充分说明了林志仕涉嫌职务侵占仍然在处于公安侦查阶段，只是由刑拘变更为取保候审，并不代表认定林志仕不构成职务侵占，该案件到现在为止也并没有撤案或者销案；对于证据九收据，是空白的，无法发表质证意见；其他证据均不是二审期间新的证据，不予质证亦不认可；其中的调取申请书，林志仕在一审举证期限内未向法院提出调查申请，在二审中提出申请没有法律依据。陈虎、福德公司、富德公司未到庭发表质证意见。本院认证如下：对林志仕提交的证据一、二、三、四、五、七、九、十的真实性予以确认，对其证明内容在下文中综合论证；对证据六中有原件予以核对的微信聊天记录及蔡启迪的微信账户信息的真实性予以确认，对其证明内容在下文中综合论证，对没有原件予以核对的微信聊天记录不予采信；对证据八，不属于证明案件事实的证据，本院不予采信。   蔡松、陈虎、福德公司、富德公司均未提交新证据。   二审补充查明：蔡松曾通过微信向林志仕发送一份《驾校投资明细》，载明蔡松原投资额2407964.5元，林志仕原投资额400000元，陈虎原投资额100000元，合计3807964.5元；蔡松已退投资额989197.6元，陈虎已退投资款410802.4元，蔡松新投资款1418766.9元，林志仕新投资款400000元，陈虎新投资款589197.6元；林志仕投资实际比例0.17，按原协议占比0.3，按原协议应出资额1142389.35元，按协议应补交款742389.35元，在“备注”处注明了林志仕借款合计84000元，另载明了2016年至2019年6月的利润情况等内容。2019年7月19日，蔡松向林志仕发送微信称：“你没有按你承诺入股投资款又提前借支8.4万，累计欠投资款82.4万，没有资格分钱，你心里明白。你退出股份公司，常规做法是退出人自己找人接盘，同等条件下原股东优先原则。我们会尊重你的选择……”   另查明，福德公司成立于2015年9月5日，注册资本750万元，其中，海南福德汽车销售集团有限公司认缴310万元，海南翔龙汽车销售服务有限公司认缴290万元，陈虎认缴150万元。涉案驾校在经营过程中，对外使用的均是福德公司的公章。海南中执信会计师事务所于2016年6月7日出具的《验资报告》载明，截至2016年6月6日止，福德公司已收到全体股东缴纳的注册资本750万元。蔡松在2020年7月9日接受海口市公安局美兰分局办案人员的询问时称：“我们福德公司一开始去工商注册的时候，认缴的注册资金为600万元人民币，后来又更改为750万元人民币，我们也实缴了750万元人民币的注册资金，我们有验资报告可以提供。然后我和陈虎等人在寻找场地、修整场地、建立驾校基础设施等一系列费用，实际投入是380万元人民币。2016年10月份林志仕入职的时候，提出想要跟我转让30%的驾校股权以提高他的工作积极性，我也同意了，但我要他付清实际投入的380万元的30%费用也就是114万元才能把股权转让给他。林志仕先是给我转了40万要购买驾校30%股权的一部分钱，后来陆陆续续又从驾校处共借走8.4万元，所以，我才在微信上说，他林志仕累计欠投资款82.4万元。只有他林志仕还清了累计欠投资款82.4万元，我才启动要求驾校公司召开股东大会，作出股东大会决议，修改公司章程，再去工商那里变更登记他林志仕的名字，将驾校的30%的股权转卖给他……”蔡松在上述询问中认可其是海南福德汽车销售集团有限公司和海南翔龙汽车销售服务有限公司的大股东，也是实际控制人。福德公司的财务总监蔡启迪于2020年3月23日接受海口市公安局美兰分局办案人员的询问时称：“林志仕向我转账了40万，说是想占福德公司在驾校的30%股份，因为后续林志仕的资金没有到位，这个事情还没有定下来，他还没有成为真正的股东，只是一个管理者……因为驾校开始建设之前，大家对总的投入资金把控不是特别准，当时海南福德汽车销售集团有限公司和海南翔龙汽车销售服务有限公司约出资240万元，陈虎出资100万，林志仕也给我转了40万，说是用来投资驾校的，后续驾校建设好正式投入使用之后，海南福德汽车销售集团有限公司和海南翔龙汽车销售服务有限公司和陈虎共同出资的款项还剩余140万元没有使用，所以在2019年1月份的时候，海南福德汽车销售集团有限公司和海南翔龙汽车销售服务有限公司和陈虎就把钱要回去了……”陈虎于2020年7月9日接受海口市公安局美兰分局办案人员的询问时称：“我是福德公司的股东，持有股份20%，我只是投资分红，并没有实际参与公司的管理。我不认识林志仕，但我听蔡松说过林志仕这个人……我听蔡松说过林志仕是他招聘的，负责管理海南福德机动车驾驶员培训学校，是驾校的校长……林志仕不是福德公司的股东，我有听蔡松说过，林志仕想购买驾校30%的股份，但只交了40万元，没有将要购买驾校股权的钱交完，股东大会也没有召开，股权也没有变更，林志仕还不是我们驾校的股东……”   再查明，林志仕、蔡松及蔡启迪在接受海口市公安局美兰分局办案人员的询问时均认可，涉案驾校在运营过程中，使用的是林志仕在海口农村信用社股份有限公司滨江分行开立的银行账户用于收取费及支出相关费用。林志仕在一审庭审中称其所主张的合伙资产是福德驾校的资产，该驾校与福德公司无关。截至本案二审，林志仕涉嫌职务侵占一案尚在海口市公安局美兰分局立案侦查中。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点问题是：林志仕与蔡松、陈虎之间是否存在合伙关系。本案中，林志仕主张其与蔡松、陈虎合伙经营福德驾校，但并未提交三人之间关于成立个人合伙的书面协议。虽蔡松在通过微信向林志仕发送的《驾校投资明细》中确认了蔡松、林志仕、陈虎的投资数额及投资比例，但该《驾校投资明细》的内容不能代表陈虎的意见，本案现有证据无法证明陈虎有与蔡松、林志仕成立个人合伙的意思表示。且依据本院查明的事实，福德公司的股东系海南福德汽车销售集团有限公司、海南翔龙汽车销售服务有限公司及陈虎，在福德公司经营涉案驾校的过程中，蔡松与陈虎并未直接投资，蔡松作为海南福德汽车销售集团有限公司、海南翔龙汽车销售服务有限公司的实际控制人，与作为福德公司股东的陈虎，均是通过向福德公司出资而实现对驾校的投资。故林志仕主张与蔡松及陈虎个人构成合伙关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。林志仕的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人林志仕负担。   本判决为终审判决。   审判长 谢焕怡   审判员 刘思其   审判员 王小杰      二〇二〇年十二月二十八日   书记员 李 晶   速录员 符雪梅   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。