新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院行 政 判 决 书（2020）新31行终37号 上诉人（原审原告）：范成新，男，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：陆珍妮，喀什市明珠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：麦盖提县人民政府，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县。法定代表人：艾尼瓦尔·吐尔逊，该县县长。委托诉讼代理人：刘向东，男，该县政府办公室干部。被上诉人（原审被告）：麦盖提县人力资源和社会保障局，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县。法定代表人：李春盛，该局局长。委托诉讼代理人：鲁国库，男，该局劳动监察大队负责人。原审第三人：中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。负责人：郭淑珍，该分公司经理。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。上诉人范成新因与被上诉人麦盖提县人力资源和社会保障局（以下简称麦盖提人社局）、麦盖提县人民政府（以下简称麦盖提县政府）及原审第三人中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司（以下简称中证评估喀什分公司）工伤行政确认一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实，范成新与中证评估喀什分公司存在劳动关系，范成新系中证评估喀什分公司测绘员。2017年8月6日，中证评估喀什分公司与新疆东威房地产开发有限公司麦盖提分公司签订《测绘合同》，合同约定测绘范围为东威锦绣华城住宅、商业共19栋楼。2017年11月，中证评估喀什分公司安排员工陈飞、聂旱雨及范成新在东威锦绣华城住宅区测绘房屋。2017年11月16日开始，陈飞、聂旱雨及范成新在东威锦绣华城住宅区测绘房屋。2017年11月23日中午14：40分左右范成新与陈飞、聂旱雨在麦盖提县金龙宾馆东面二社区为新疆棉业产业（集团）麦盖提棉业有限责任公司保安买买提依明·阿巴斯测绘房屋的过程中，从房顶意外摔下受伤，后送医院治疗诊断为左肱骨骨折、左侧外踝骨折。范成新申请工伤认定，麦盖提人社局及喀什地区人力资源和社会保障局（以下简称地区人社局）分别作出了工伤不予认定书及维持工伤不予认定行政复议决定书。范成新不服，于2019年3月20日向该院提起行政诉讼。该院于2019年5月29日作出（2019）新3127行初1号行政判决撤销麦盖提人社局2018年9月15日作出的麦人社不认工伤字[2018]039号工伤不予认定决定和地区人社局2018年11月21日作出的喀人社复决字[2018]14号行政复议决定，责令麦盖提人社局重新作出工伤认定。2019年5月29日，麦盖提人社局重新立案，于2019年8月31日作出了麦人社不认工伤字[2018]039-复1号工伤不予认定决定书，范成新不服，向麦盖提县政府申请复议。麦盖提县政府于2019年12月9日作出麦法制复决字[2019]第01号法制机构行政复议决定书，维持了麦人社不认工伤字[2018]039-复1号工伤不予认定决定书，并在2019年12月26日向范成新送达，范成新不服该行政复议决定，故诉至该院。本案的争议焦点是：范成新所受伤害是否属于工伤；麦盖提人社局作出的不予认定工伤有何事实及法律依据；麦盖提人社局作出的工伤不予认定是否符合法律规定。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，麦盖提人社局依法对本行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定决定的法定职权。根据已经查明的事实可以知道，范成新在2017年11月23日中午14：40分左右与中证评估喀什分公司员工陈飞、聂旱雨在麦盖提县金龙宾馆东面二社区为新疆棉业产业（集团）麦盖提棉业有限责任公司保安买买提依明·阿巴斯测绘房屋的过程中，从房顶意外摔下受伤，麦盖提人社局接到范成新工伤认定申请后，经调查，范成新发生事故时不在工作时间和工作场所内，不在单位指定的工作地点，根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，认为范成新的申请不符合“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的规定，不属于工伤认定范围认定事实清楚，证据充分，适用法律、行政法规正确，应予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第二项、第三项的规定：有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：……（二）通知、送达等程序轻微违法。（三）其他程序轻微违法的情形。麦盖提人社局在2019年5月29日立案，在2019年8月31日作出决定，2019年9月10日送达，未在法律规定的60日内作出决定；麦盖提人社局向范成新送达的工伤认定中止案件审批表，该审批表系内部文件，按照法律规定，应下发符合法律规定的决定，且中止事由未出示有效证据证实符合法律规定，违反了《工伤保险条例》第二十条规定，存在违法情形，但对范成新权利不产生实质损害，属于“程序轻微违法”，因此，该院对案涉行为确认违法，不予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。《行政诉讼法》第二十三条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。本案中，麦盖提县政府作为复议机关，在法定举证期限内应当提供而未提供从受理范成新的复议申请到审查、决定的整个过程的证据，视为没有相应证据，故麦盖提县政府作出麦法制复决字[2019]第01号法制机构行政复议决定书，程序违法。综上所述，依据《行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第一款第二项、《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条、《工伤保险条例》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，判决：一、确认麦盖提人社局于2019年8月31日作出的麦人社不认工伤字[2018]039-复1号工伤不予认定决定书违法；二、撤销麦盖提县政府于2019年12月9日作出的麦法制复决字[2019]第01号法制机构行政复议决定；三、驳回原告范成新的其他诉讼请求。上诉人范成新上诉请求：1.依法撤销麦盖提县人民法院（2020）新3127行初2号判决第三项；2.依法变更麦盖提人民法院（2020）新3127行初2号判决第一项为确认麦盖提人社局作出的麦人社不认工伤字[2018]039-复1号《工伤不予认定决定书》违法，同时撤销该不予认定工伤决定书；3.判令麦盖提人社局重新作出工伤认定。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。麦盖提县自然资源局、范成新与中证评估喀什分公司明知测绘报告上不加盖中证评估喀什分公司印章、测绘员及审核员签字，喀什地区自然资源局和麦盖提县自然资源局均不会认可干私活的测绘报告；范成新自2017年4月入职，其工作均由陈飞指派，从未接到过中证评估喀什分公司法定代表人下达的工作指令，范成新与聂旱雨到麦盖提县出差也是陈飞安排的，是否属于中证评估喀什分公司负责人向陈飞下达的工作指令，范成新不得而知，也无权过问；2017年11月23日，范成新与聂旱雨一同到麦盖提县金龙宾馆东面古再尔社区为棉麻公司家属院住户办理不动产权证房屋测量工作，至于事故发生前，陈飞与棉麻公司保安如何协商的、是否签订合同、陈飞收取的定金500元是否交与中证评估喀什分公司，范成新均不得而知；范成新在受伤以后，陈飞向棉麻公司保安退还了已收取的定金500元；因长期出差在外，工作有时需要加班加点，范成新的工作时间和工作地点通常是不固定的，显然不能按照正常的上下班时间认定。2.一审判决适用法律不当。范成新因公出差在外，因加班加点工作受伤，符合《工伤保险条例》第十四条的规定，麦盖提人社局仅以中证评估喀什分公司否认其未外派范成新、聂旱雨去麦盖提工作，从而不予认定工伤显然是错误的。3.一审法院程序违法。根据《行政诉讼法》的规定，麦盖提人社局应当在收到行政起诉状之日起15日内提交其作出不予认定工伤的事实及法律依据，麦盖提人社局虽然提交了部分证据，但并未提交调查笔录及法律依据；麦盖提人社局并未向聂旱雨做调查笔录，也未通知与本案具有利害关系的陈飞到庭接受询问，明显违反法定程序；范成新在一审庭审中曾要求对任命书的形成时间进行司法鉴定，但一审法院未作回复，程序违法。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。被上诉人麦盖提人社局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人麦盖提县政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审第三人中证评估喀什分公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案当事人争议的焦点是：麦盖提人社局作出的麦人社不认工伤字[2018]039-复1号《工伤不予认定决定书》是否合法。首先，《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。第二款规定，工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。上述法律规定在一定程度上将举证责任予以倒置，但综合《工伤保险条例》的相关规定及立法本意可知，受伤职工对于其符合工伤认定情形应当承担一定的基础举证责任。具体到本案中，范成新应当就其认为符合工伤认定的基础事实进行举证，在其已经提交了与中证评估喀什分公司之间存在劳动关系、身体受到伤害等证据的前提下，中证评估喀什分公司应当就其认为范成新受伤不属于工伤承担举证责任。其次，《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。本案中，中证评估喀什分公司对于范成新前往麦盖提县出差并无异议。虽然中证评估喀什分公司在一审中提交《测绘合同书》及麦盖提人社局对麦盖提县自然资源局工作人员明春绩的调查询问笔录用以证实指派范成新等人前往麦盖提县出差的工作任务是测量新疆东威房地产开发有限公司麦盖提分公司锦绣华城项目（以下简称锦绣华城项目），而非为买买提依明·阿巴斯的房屋进行测量，但结合与买买提依明·阿巴斯的调查笔录亦能证明另一案件事实，即在测量锦绣华城项目时，买买提依明·阿巴斯联系陈飞后，范成新、聂旱雨等人到其住处准备为其测量房屋，该次测量系临时决定，而陈飞答应测量房屋的行为能否代表公司成为认定本案事实的关键。本案中，中证评估喀什分公司及陈飞认为范成新系项目负责人，如何工作、为谁测量均是范成新决定，但结合范成新提交的与陈飞的微信聊天记录截图，陈飞自称其工资是按照管理、协调和负责的5%进行提取，足以证实陈飞的工作职责是管理、协调和负责。该微信聊天截图的内容与麦盖提人社局对其所做只是学徒、范成新负责安排工作的调查笔录内容不相一致。虽然中证评估喀什分公司提交了2017年8月5日的人事任命书用以证明范成新系不动产测绘项目经理，负责不动产测绘服务工作，但其并未提交证据证实该任命书作出时已进行过公示并告知过范成新或对范成新已生效；且郭淑珍系中证评估喀什分公司的负责人，王全龙、如则洪·艾力亚斯、陈飞等均是该公司的员工，上述人员均与该公司存在利害关系，故上述人员在麦盖提人社局所做的范成新系项目负责人的调查笔录不应当作为认定案件事实的依据；对于中证评估喀什分公司辩称测量房屋应当先签订合同、经相关职权部门备案或者通知后才能进行房屋测量的意见，其未提交证据予以证实，故本院不予采信。且是否履行相关程序并不能排除临时测量、后补手续等情形的存在。综上，麦盖提人社局作出的麦人社不认工伤字[2018]039-复1号《工伤不予认定决定书》认定事实不清，应当予以撤销。前文已述，范成新受伤系在中证评估喀什分公司派其到麦盖提县出差期间，麦盖提人社局适用《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，属于适用法律错误。再次，关于麦盖提人社局未在法定期限内作出决定的情形，一审法院对于程序轻微违法已经作出认定，本院不再赘述；本院对于撤销麦盖提县政府作出的麦法制复决字[2019]第01号法制机构行政复议决定的认定与一审法院认定一致，本院亦不再赘述。综上所述，上诉人范成新的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决未予撤销麦盖提人社局作出的麦人社不认工伤字[2018]039-复1号《工伤不予认定决定书》错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127行初2号行政判决第二项，即撤销被告麦盖提县人民政府2019年12月9日作出的麦法制复决字[2019]第01号法制机构行政复议决定；二、撤销新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127行初2号行政判决第三项，即驳回原告范成新的其他诉讼请求；三、变更新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127行初2号行政判决第一项为撤销被上诉人麦盖提县人力资源和社会保障局2019年8月31日作出的麦人社不认工伤字[2018]039-复1号《工伤不予认定决定书》；四、责令被上诉人麦盖提县人力资源和社会保障局重新作出行政行为。一审案件受理费50元（上诉人范成新已预交），由被上诉人麦盖提县人民政府负担；二审案件受理费50元（上诉人范成新已预交），由被上诉人麦盖提县人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审  判  长   汤       超审  判  员   郭       斌审  判  员   帕提古 丽 艾则孜二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 一 日书  记  员   阿依则姆古丽吾普热