陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终1312号 上诉人（原审原告）：张林华，男，1968年2月18日出生，汉族，住陕西省宁陕县城关镇老城村**。 被上诉人（原审被告）：陕西省宁陕县物资总公司。住所地：陕西省宁陕县城关镇子午路**。 法定代表人：廖代新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘富成，宁陕经贸局派驻该公司工作组组长。 委托诉讼代理人：隆春燕，宁陕县“148”法律服务所法律工作者。 上诉人张林华因与被上诉人陕西省宁陕县物资总公司（以下简称“物资公司”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2020）陕0923民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张林华，被上诉人物资公司的委托诉讼代理人刘富成、隆春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张林华上诉请求:1.改判一审判决，支持张林华的原诉讼请求，或对一审判决予以撤销发回重审。2.本案二审诉讼费由物资公司承担。事实与理由：一、物资公司长期要求张林华加班，且无加班费。多次协商无果后，张林华遂提起仲裁。物资公司就以思想不稳定为由对张林华停岗，期满通知上岗后要求张林华写息诉承诺书，不同意就要求张林华请假一个月。请假到期了去上班，物资公司仍然要求张林华写息诉罢访承诺书，不同意就解除了劳动合同。张林华在工作期间没有给物资公司造成任何事故损失,无任何过错。炸药库也没有多余的岗位,可是物资公司减员时不减多余岗位上的人,炸药库减了几人又增加了几人(有排班表为证),所以物资公司提供的亏损减员证据不真实,一审法院却予以采信。二、物资公司不同意支付加班费,张林华请求支付加班费申请仲裁,物资公司认为是不愿签订劳动合同,与事实不符。三、张林华提供的第三方证据(银行流水)是已生效判决认定的日平均工资,每天193元,一审法院却未采信,而采信了物资公司提供的没有签字的工资表。四、张林华提供的证据是物资公司计算的终止合同结算单,证明物资公司故意拖欠张林华的工资和最低生活保障金，迫使张林华同意解除劳动合同。物资公司在春节前和疫情期间不给张林华发工资和最低生活保障金,给张林华的生活和家人造成困难,产生严重后果，就应该付双倍经济补偿金。五、从2019年9月后,物资公司没有给张林华发过一分钱,张林华在无法生活的情况下才办理手续,领取了失业金。六、物资公司在与张林华签订两次劳动合同后,应该主动与员工签订长期无固定期限劳动合同。 物资公司辩称，张林华的主张不属实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。 张林华向一审法院起诉请求：1.判令物资公司支付没有与张林华签订长期无固定期限的劳动合同的双倍工资29764元（2019年9月至2020年3月）；2.判令物资公司支付强行解除劳动合同赔偿金60291元（按法院认可每天198元计算）。 一审法院认定事实：物资公司与张林华先后签订了三次固定期限劳动合同，第三期合同期为2017年8月24日至2019年8月24日,张林华受聘于物资公司担任民爆仓库库管员。2019年8月31日,物资公司向张林华出具《停岗停薪通知书》,载明:张林华对本岗位工作时间、工资待遇有异议,导致思想不稳定,由于物资公司属高危行业,张林华目前的表现和状况不符合公司的岗位要求,经公司研究决定于2019年9月1日暂停张林华在物资公司的安全员工作,在此期间停止计发工资等一切待遇,待县劳动仲裁结果出来后,视情况再考虑是否恢复岗位工作。2019年11月20日,物资公司向张林华出具《复岗复薪通知书》载明:因张林华对本岗位工作时间、工资待遇有异议,申请到宁陕县人事劳动仲裁委员会仲裁,根据你当时的状态和表现(思想不稳定),考虑到建国70周年大庆临近,为加强安保维稳工作,公司于2019年8月31日下达了《停岗停薪通知书》。现根据劳动仲裁结果,通知你于2019年11月25日8时到公司参加为期5天的复岗培训。未按规定时间到岗培训,也未持相关证明履行请假手续的,公司将按照《宁陕县物资总公司考勤管理制度》执行，由你承担全部责任。2019年11月25日,经物资公司负责人刘富成批准,张林华向物资公司请假,请假理由是家里有事,请假一个月(2019年11月25日至2019年12月24日)。2019年12月27日,张林华向物资公司递交申请,申请与物资公司续签劳动合同。2020年2月23日,张林华、物资公司共同签订《解除(终止)合同证明书》,解除(终止)原因:原劳动合同到期,公司按程序决定裁员,不再与其续订劳动合同,通知终止劳动关系;用人单位意见:按公司裁员方案属应裁人员,已通知不再续签劳动合同,终止劳动关系,请于2020年3月15日来公司办理离职手续,该意见上盖有物资公司印章,2020年3月6日。工人个人意见:按公司规定我提前递交了续签劳动合同申请书,物资公司强行解除我的劳动合同,张林华,2020年2月23日”。2020年3月6日,物资公司向张林华正式通知从即日起解除劳动合同。之后双方就终止劳动合同工资、养老金、医疗保险、五险等进行结算,但未能达成一致意见。2020年3月5日，物资公司向宁陕县人力资源和社会保障局报送《关于上报我公司裁员方案的报告》,裁员依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条(二)项“生产经营发生严重困难”,拟裁员人数2人。2020年3月23日,张林华向物资公司递交申请,载明:因物资公司连续亏损几年,公司制定了裁员方案,本人属于裁减人员,2020年3月6日本人收到物资公司的解除合同证明书,公司不再与我续签劳动合同,因此申请领取失业保险金。 一审法院另查明,2019年8月23日,张林华向宁陕县劳动仲裁委员会提出申请,其中申请裁决物资公司支付未签订无固定期限的劳动合同的二倍工资赔偿46288元。宁陕县劳动仲裁委员会于2019年11月13日作出宁劳人仲案字(2019)3号裁决书,驳回张林华的该项请求。2019年12月2日,张林华向宁陕县法院诉请未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资,该院于2019年12月24日作出(2019)陕0923民初423号民事判决书,以张林华双倍工资缺乏事实和法律依据为由,驳回了张林华的诉请。张林华不服提起上诉,安康市中级法院于2020年7月6日作出(2020)陕09民终362号判决书,驳回上诉,维持原判。终审判决论理部分对关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题进行阐明:根据双方在二审中认可的事实,物资公司与三人均先后签订了三次合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。本案已查明事实及现有证据中,三人第三次所签订的劳动合同虽属于固定期限劳动合同,但结合方志刚对第四次续签无固定期限劳动合同进行明确要求与事实以及2015年双方当事人已发生争议并进行和解的客观情况,第三次双方签订的固定期限劳动合同应当是经双方协商一致所达成。现三人主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求,法院不予支持。2020年3月23日张林华向宁陕县劳动争议仲裁委申请仲裁,请求物资公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资及强行解除劳动合同二倍赔偿金43928.84元,该委于2020年6月17日作出宁劳人仲案字(2020)1号裁决书,裁决物资公司支付张林华解除劳动合同经济补偿21969.42元(6.5个月×月平均工资3379.91元),驳回其他仲裁请求。该委认为,张林华、物资公司于2018年3月21日补签了二年期劳动合同,签订固定期限劳动合同是经过双方协商一致同意的,《中华人民共和国合同法》第十四条“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”对签订无固定期限劳动合同订立条件作出了规定,故张林华申请支付二倍工资请求,缺乏事实和法律依据,不予支持。张林华对仲裁不服于2020年7月2日向法院提起诉讼。庭审中法院主持调解,由于双方争议分歧较大,调解未果。 一审法院再查明，张林华2019年1月到8月工资依次是5303元、2315.9元、3810元、1865元、2548元、2300元、2587元、2843元、平均工资是2946.48元，9月物资公司向张林华发放半月工资994元，10月停止发放工资。 一审法院认为，本案系物资公司与张林华劳动合同履行期满，双方就续订合同还是解除终止合同而产生的纠纷。根据双方当事人诉请及答辩，本案争议焦点如下：第一，关于经济补偿金的问题。该焦点争议的主要是物资公司作为用人单位是否违反法律规定解除或终止与张林华签订的劳动合同。根据双方的陈述及提交的证据，能够证实物资公司的生产经营连续亏损，张林华与物资公司的劳动合同到期后，双方就续订劳动合同问题进行过多次协商，而张林华在劳动合同期内，向劳动仲裁委申请物资公司支付经济补偿金，其行为已表示其不愿意与物资公司续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款（二）项“生产经营发生严重困难的”和第四十四条（一）项“劳动合同期满的”，张林华虽向物资公司递交了续签劳动合同申请，但双方经多次协商，就续订劳动合同未达成一致，基于此物资公司向张林华出具了终止劳动关系证明，通知其解除了劳动关系，张林华也申请领取了失业保险金。综上所述，物资公司并未违反法律规定解除或终止与张林华签订的劳动合同，张林华诉请物资公司支付二倍的经济赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项“用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的支付半个月工资”，根据张林华工作年限和上年月平均工资2946.48元的标准，物资公司应向张林华支付6.5个月工资的经济补偿19152.16元。对张林华诉称应按法院确认的每天193元标准计算，但根据物资公司提供的工资花名册，张林华的2019年度实际平均工资计算应为2946.48元，故对张林华主张的标准，与查明的事实不符，不予支持。 第二，关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。根据本案查明的事实，张林华主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资（2019年9月至2020年3月双倍工资29764.00元），已经生效的（2019）陕0923民初423号民事判决书和（2020）陕09民终362号民事判决书，对该主张已经驳回。虽然本次张林华主张双倍工资的时间点和数额与上次起诉不同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，对无固定期限劳动合同订立条件作出了规定，张林华申请支付二倍工资请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十六条、第四十一条第一款（二）项、第四十四条（一）项、第四十六条（二）项、第四十七条第一款、第三款，判决：一、物资公司给付张林华劳动合同解除（终止）经济补偿金19152.16元，在判决生效后10日内履行;二、驳回张林华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张林华负担7元，物资公司负担3元。 本院二审期间，张林华提交了一份2020年1月20日申请，拟证明其向物资公司申请补发拖欠的工资、奖金。物资公司否认收到该申请。本院经审查认为，该申请为张林华自己出具的，没有证据证实物资公司收到该申请，不予认定。经二审审理查明，2019年8月9日，张林华向物资公司递交续签劳动合同申请。2020年3月23日，张林华在《解除﹤终止﹥合同证明书》上签署个人意见。2019年1月至8月张林华工资依次为5803元、2815.9元、4310元、2365元、3048元、2800元、3087元、3343元，平均工资为3446.49元，9月发放待岗工资1494元。其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，张林华主张的2019年9月至2020年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额能否支持？从本案查明的事实来看，张林华与物资公司先后签订了三次固定期限的劳动合同。第三份合同于2019年8月24日到期。2019年8月9日，张林华虽向物资公司提出续签劳动合同。但合同到期后，张林华与物资公司并未续签劳动合同。2019年9月至2020年3月，张林华一直在仲裁、诉讼，未在岗工作，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三款规定的情形，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故张林华主张的2019年9月至2020年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额没有事实和法律依据，不予支持。 关于张林华主张的违法解除劳动合同的二倍赔偿金问题，张林华与物资公司属于劳动合同期限届满后，无法就续签劳动合同达成一致意见而终止劳动关系，不属于违法解除劳动关系情形。故张林华主张物资公司支付二倍赔偿金不能成立，不予支持。但双方协商一致，解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，依照二审查明的2019年月平均工资标准，物资公司应向张林华支付6.5月的经济补偿金22402.19元，一审法院认定数额有误，本院予以纠正。张林华主张本院生效判决确认其2019年日平均工资193元，经查阅本院已生效的（2020）陕09民终362号民事判决，该判决并未确认张林华2019年的日平均工资。 综上所述，张林华的上诉请求不能成立，一审判决认定的经济补偿金数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省宁陕县人民法院（2020）陕0923民初317号民事判决第二项； 二、变更陕西省宁陕县人民法院（2020）陕0923民初317号民事判决第一项为陕西省宁陕县物资总公司给付张林华劳动合同解除经济补偿金22402.19元，限判决生效后10日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由张林华负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  刘效梅 审判员  周红梅 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  秦 涛