四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终878号上诉人（原审原告）：闻谊，男，1967年12月1日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：宋明光，四川汉安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兆荣，四川汉安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐前付，男，1971年6月11日出生，汉族，住四川省内江市东兴区白合镇。被上诉人（原审被告）：陕西宏兴建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：豆科锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李清换，男，1959年2月28日出生，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区千河镇，系该公司员工。委托诉讼代理人：乔军翔，陕西恒浩律师事务所律师。上诉人闻谊与被上诉人唐前付、陕西宏兴建设工程有限公司（以下简称宏兴公司）民间借贷纠纷一案，四川省内江市东兴区人民法院于2019年11月10日作出（2019）川1011民初2209号民事判决，闻谊不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月9日作出（2019）川10民终1178号民事裁定,裁定发回重审。四川省内江市东兴区人民法院于2020年8月18日作出（2020）川1011民初1330号民事判决，闻谊不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人闻谊及其委托诉讼代理人宋明光、黄兆荣，被上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人李清换、乔军翔到庭参加了诉讼，被上诉人唐前付经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。闻谊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判唐前付向闻谊偿还借款本金235826.14元及截止到2017年11月30日的利息25847.79元，自2017年12月1日起的利息以本金235826.14元为基数按月利率2%计算至付清之日止（本息之和不超过570000元）；2.由宏兴公司对上述借款本息承担共同偿还责任；3.本案一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清。唐前付与宏兴公司系委托代理关系，并非一审判决认定的挂靠关系。上诉人提交了宏兴公司出具的2014年9月18日的《委托书》和2014年10月24日的《授权委托书》。两份新证据的内容可以显示，唐前付系宏兴公司在案涉工程项目中的全权代理人，唐前付在案涉工程中的行为系唐前付代表宏兴公司的职务行为。一审判决认为唐前付系以宏兴公司资质获取案涉工程的实际承包人系事实认定错误；2.唐前付因案涉工程建设与应急向闻谊借款，且在借款时加盖宏兴公司项目章的行为是代表公司的职务行为，应由宏兴公司对案涉借款本息承担共同偿还责任；3.在《合作协议》的甲方处、《收条》的收款人处、2017年12月22日的《对账确认条》的付款人处均加盖宏兴公司的项目章，应视为宏兴公司对借款的认可。加之宏兴公司向唐前付出具的《委托书》、《授权委托书》，宏兴公司应当视为共同借款人，应当共同偿还案涉借款本息。宏兴公司辩称，1.唐前付系用借用宏兴公司资质取得案涉工程的实际施工人，唐前付对该工程自负盈亏，在实施该项工程过程中向他人借款，与宏兴公司没有关系；2.唐前付在一审及2019年6月27日向宏兴公司出具的《情况说明》及《承诺》中反复强调认可借款系其个人借款，与宏兴公司无关，说明在相关字据上加盖的印章也是其个人行为，宏兴公司不知情，与宏兴公司无关。3.项目部印章证系唐前付自行刻制、使用，唐前付与宏兴公司并非劳动合同关系，也并非履行职务行为。故宏兴公司承担连带责任无任何事实及法律支持；4.一审法院已经审结并生效的刘某诉唐前付、宏兴公司民间借贷纠纷一案，刘某以和上诉人同样的事实理由请求宏兴公司承担连带责任，一审法院驳回了刘某的诉讼请求。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。唐前付未作答辩。闻谊向一审法院起诉请求：1.判令唐前付立即归还闻谊借款本金及利息总计570000元；2.判令宏兴公司对上述款项承担共同还款责任；3.本案诉讼费由唐前付、宏兴公司承担。一审法院认定事实：唐前付系以宏兴公司资质获取威远县观音滩初级中学建设工程的实际承包施工人。2015年4月12日，唐前付作为甲方与作为乙方的闻谊签订《合作协议》，该协议主要约定：“乙方对此工程只出资20万元，以后对此工程不再出资，为确保乙方利益，此工程是否开工无论任何原因，甲方都必须在2016年2月12日前付清给乙方35万元。”协议还对付款时间等其他内容进行了约定。甲方处有唐前付的签名捺印，并有宏兴公司项目部的盖章。同日，唐前付出具《收条》一张，载明：“今收到闻谊出资威远观音滩中学工地现金20万元。”收款人处有唐前付签名捺印，并有宏兴公司项目部盖章。2017年11月22日，唐前付与闻谊对资金往来进行清算并签订书面材料，同时注明包括所有资金往来与原协议的20万元在其中，主要内容为：“源于观音滩中学修建项目闻谊出资20万，前期资金占用费145000元，另工地应急费用45000元，约定工地竣工验收后支付本金345000元，余下部分审计后拨款时一次性付清。从2017年12月1日起以上总金额按2分的月息计算10000元，后期2016年2月12日起到2017年11月30日的资金占用费138000元。”付款人处唐前付签名，宏兴公司项目部盖章。2019年2月1日，唐前付与闻谊及案外人刘某、吴某某等人再次对账，书面确认《唐前付观音滩工地向以下几人的借款》，载明：“切止今日以前所有的与几人之间的借款协议，以此为准：……闻谊57万”唐前付、吴某某、闻谊、刘某等人在尾部签名捺印。双方结算后，唐前付至今未向闻谊偿还借款。另查明：2014年9月26日至2015年4月12日期间，闻谊向唐前付通过银行转账方式交付151200元，2014年10月28日至2015年4月12日期间唐前付向闻谊通过银行转账方式交付46000元。2015年4月13日至2017年11月22日期间，闻谊向唐前付通过银行转账方式交付5万元，在此期间唐前付向闻谊转账交付108600元。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案的争议焦点为：1.本案的借款本金是多少；2.本案的借款利息如何计算；3.宏兴公司是否应承担共同还款责任。关于争议焦点1（本案的借款本金是多少）。在2015年4月12日之前，闻谊向唐前付转账交付了151200元，并主张通过现金方式向唐前付交付了10万元，唐前付在此之前向闻谊转账交付46000元，双方对前期的债权债务关系进行了结算，2015年4月12日唐前付向闻谊出具《收条》一张，载明收到现金20万元，闻谊主张实际借款金额超过了20万元，但当时自愿放弃了5200元，故出具了20万元的借条，闻谊能对该20万元的组成进行合理说明，结合证人闻某、李某的证言，符合常理，且唐前付作为完全民事行为能力人，应当知晓出具20万元的收条的法律后果，且在后期仍与闻谊进行转账和结算，未对该20万元借条提出异议，故一审法院对截止2015年4月12日的借款本金为20万元予以确认。2015年4月13日至2017年11月22日期间，闻谊共计向唐前付转账5万元，双方在2017年11月22日的清算中载明“闻谊出资20万元……工地应急费用45000元”，闻谊认可该45000元即前述5万元，其在清算时自愿放弃了5000元。本案名为《合作协议》，但闻谊并不参与施工工地的任何经营和管理，且不承担工地盈亏风险，只固定收回股金和利润，故本案实为民间借贷，因当事人双方均未举证证明双方存在其他经济往来，故一审法院依法认定本案借款本金为245000元。关于争议焦点2（本案的借款利息如何计算）。本案《合作协议》中载明，无论工程是否开工无论任何原因，唐前付均须在2016年2月12日前付闻谊35万元，且2017年11月22日双方结算时确认资金占用费145000元，故一审法院依法确认双方对于该20万元约定了利息，闻谊主张利息自2015年4月12日开始计算，一审法院予以支持，因双方约定的利息过高，且闻谊主张按月利率2%计算利息，故本案利息调整为月利率2%。因闻谊向唐前付支付的名为“工地应急费用”的45000元，因转账金额为5万元，实际双方仅确认了45000元，借款之日无法确认，双方亦未约定利息，但双方2017年11月22日的结算约定了“自2017年12月1日起按2分月息计算”，故对于该45000元，一审法院依法确定自2017年12月1日起按月利率2%计算利息。唐前付在2015年4月13日至2017年11月22日期间向闻谊转账交付了108600元，其中，截止到2017年1月27日，唐前付向闻谊转账88600元，但以20万元为本金计算利息仅为86400元，故超出的2200元应抵扣本金，抵扣后的本金为197800元。唐前付于2017年3月3日转账1万元，但自2017年1月28日至2017年3月3日的利息为4552.11元，超过部分5447.89元抵扣本金，抵扣后本金为192352.11元。到2017年5月8日利息为8474.03元，唐前付还款1万元，超过1525.97元抵扣本金后本金为190826.14元。自2017年5月8日后唐前付未再还款，故本案利息的计算方式为：以190826.14元为本金自2017年5月9日起按月利率2%计算至2017年11月30日经计算为25847.79元；2017年12月1日起利息的计算基数为本金235826.14元（190826.14元+45000元），故利息为以尚欠本金为基数按月利率2%计算至付清之日止，因闻谊第一项诉讼请求中要求归还的利息为32.5万元，故本案的利息以不超过32.5万元为限。关于争议焦点3（宏兴公司是否应承担共同还款责任）。唐前付与宏兴公司系挂靠关系，从借款用途看该借款系唐前付的个人借款，唐前付用其个人保管的宏兴公司项目部公章在其个人借款的收款人和付款人处盖章，且在庭审中认可《合作协议》和《收条》、清算单据上的项目部公章系由唐前付加盖，闻谊未提交证据证实唐前付使用宏兴公司项目部公章借款的行为得到了宏兴公司的授权，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力。”之规定，唐前付加盖项目部印章，未经公司授权和事后追认，该担保对宏兴公司不发生法律效力。另外，根据2019年2月1日唐前付与闻谊等人进行结算出具的结算依据，载明系“唐前付观音滩工地向以下几人借款……切止今日以前所有的与几人之间的借款协议，以此为准”该结算材料中并无宏兴公司加盖公章。因此，宏兴公司不应承担还款责任。综上所述，闻谊要求唐前付偿还借款本息的主张成立，一审法院予以支持，唐前付应偿还的借款本金为235826.14元及截止到2017年11月30日的利息25847.79元，自2017年12月1日起的利息以尚欠本金为基数按月利率2%计算至付清之日止，且利息以不超过32.5万元为限。闻谊要求宏兴公司对借款承担共同还款责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百四十四条之规定，判决：一、唐前付于本判决生效后十日内向闻谊偿还借款本金235826.14元及截止到2017年11月30日的利息25847.79元；二、自2017年12月1日起的利息以尚欠本金为基数按月利率2%计算至付清之日止，且第一、二项利息总金额以不超过32.5万元为限；三、驳回闻谊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9500，保全费3520元，合计13020元,由闻谊承担4000元，唐前付负担9020元。二审中，闻谊向本院提交了如下证据：1.2014年9月18日宏兴公司出具给唐前付的《委托书》；2.2014年10月24日宏兴公司出具给唐前付的《授权委托书》。证明宏兴公司与唐前付之间是委托代理关系而不是挂靠关系，在案涉项目中唐前付是受托人，宏兴公司是委托人。唐前付是案涉项目中宏兴公司的全权代理人，其行为代表宏兴公司。宏兴公司质证认为，该两份证据均不是原件，真实性不予认可，且《委托书》是委托唐前付负责实施项目工程，与唐前付在施工中与他人合伙投资没有关系。宏兴公司未授权唐前付在案涉项目施工过程中向他人借款。本院认为，闻谊提交的证据1为复印件，不能确定其真实性，不予采信，证据2有威远县观英滩镇中心学校的盖章，具有真实性，但不能达到其证明目的，亦不予采信。二审查明：闻谊对一审判决认定的借款本息数额无异议。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：宏兴公司是否应对案涉借款承担清偿责任。在案涉工程中，唐前付借用宏兴公司资质承包工程，其为实际施工人，该工程实际权利义务由其享有，唐前付也与宏兴公司约定自筹资金、自负盈亏。唐前付在施工过程中因为资金困难，向闻谊借款，其借款行为未得到宏兴公司的授权，唐前付也未以宏兴公司名义借款，且客观上闻谊出借的借款也均系直接支付给唐前付，未进入宏兴公司账户。故在未得到宏兴公司的授权或追认的情形下，案涉借款依法应由唐前付承担偿还责任。闻谊认为唐前付与宏兴公司之间是委托代理关系，唐前付系代表宏兴公司履行职务行为，宏兴公司应对案涉借款承担共同偿还责任。对此，本院认为，唐前付不是宏兴公司的员工，项目部属于宏兴公司内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。唐前付对外借款未得到宏兴公司的授权，且案涉借款并未进入宏兴公司账户，未在宏兴公司监督下使用。因此，唐前付对外不具备以宏兴公司名义借款的权限，其对外借款的行为并非职务行为，宏兴公司不应对案涉借款承担清偿责任。闻谊认为本案《合作协议》、《收条》、《对账核算条》均加盖了宏兴公司项目章，应认定宏兴公司为共同借款人。对此，本院认为，首先，闻谊在一审庭审中认可《合作协议》、《收条》、《对账核算条》上的项目章系由唐前付加盖，闻谊未提交证据证实唐前付加盖宏兴公司项目章的行为得到宏兴公司的授权。其次，2019年2月1日对账依据上并未加盖项目章或宏兴公司印章，一定程度表明借款人是唐前付，而不是宏兴公司。最后，项目章一般用于项目部与工程有关的事宜，宏兴公司项目章并非宏兴公司印章，案涉《合作协议》、《收条》、《对账核算条》并未加盖宏兴公司印章，案涉借款亦未进入宏兴公司账户。因此，宏兴公司并不是案涉借款的共同借款人，其不应对案涉借款承担清偿责任。综上所述，闻谊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5225元，由上诉人闻谊负担。本判决为终审判决。审 判 长 何中明审 判 员 夏 飞审 判 员 江万明二〇二〇年十二月十七日法官助理 夏 源书 记 员 尹姝婷