福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初13836号 原告：刘学，男，1983年5月2日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：柯玲燕，福建赟美律师事务所律师。 被告：梁世敬，男，1987年9月7日出生，汉族，住福建省福鼎市。 原告刘学与被告梁世敬承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月10日公开开庭进行审理。原告刘学及其委托诉讼代理人柯玲燕到庭参加诉讼，被告梁世敬未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《外墙油漆合同书》；2.判令被告立即退还原告承揽款75000元并支付自起诉之日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的占用资金利息损失；3.判令被告支付原告合同违约金19000元。 事实和理由：2020年5月7日，原、被告双方签订《油漆彩绘工程承包协议书》，约定原告委托被告为位于晋江市××镇××村的钱篮寺进行外墙油漆施工，方式为包工包料。原告分别于2020年5月7日、5月22日、6月9日、6月19日、6月24日支付被告承揽款共计75000元。至2020年7月中旬，原告发现被告提供的油漆施工质量不合格，双方经协商，由被告磨掉油漆重新施工。为此，双方重新签订了《外墙油漆合同书》并对工程的质量、工期、违约责任等进行具体约定，合同款按外墙油漆实际面积计算，暂计总价95000元；工期约定为60天。《外墙油漆合同书》第十条违约责任第一款约定“一方擅自变更或终止合同，则需向守约方支付合同暂计总价的20%作为违约金，即19000元，并赔偿由此给守约方造成的损失”，且手写补充约定“全款退”；第三款约定：“非甲方（原告）原因，乙方（被告）不能按约定工期完工的，每延误一天，按合同约定暂定总价的千分之三向甲方支付违约金，延误时间累积超过10天的，甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付合同暂定总价20%的违约金”。然而被告在磨掉油漆后于2020年8月16日撤离工人后便再也未进行任何施工，导致工期延误。原告于2020年9月21日联系被告，宽限被告在农历八月十六、十七（即10月2日、3日）进场施工，被告却依然失信于原告，且明确表态叫原告另找他人施工。原告认为，根据原、被告合同约定，被告应于2020年9月22日完成工程交付承揽成果，然而被告自2020年8月16日起便无故停工，导致工期延迟至今。原告订立合同的目的系为钱篮寺进行外墙油漆，钱篮寺系公共宗教信仰活动场所，而被告无故延工造成脚手架、建筑材料堆积在寺庙，严重影响寺庙的正常活动。为有效实现合同目的和保护原告及钱篮寺的合法权益，原告只能依照合同约定解除双方签订的《外墙油漆合同书》并要求被告依合同约定承担违约责任。故原告现依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。 被告书面辩称，一、原、被告双方依合同标的应认定形成了建设工程合同的法律关系，且该合同关系依法应认定为无效。根据双方签订的《油漆彩绘工程承包协议书》及《外墙油漆合同书》的内容来看，原告系将钱篮寺的瓦条、天花板及外墙油漆彩绘工作发包给被告施工，双方形成了建设工程合同的法律关系，而非承揽合同的法律关系。因原告发包的工程并未取得相应的建设工程规划许可和施工许可，且被告作为自然人也无相应的施工资质，依据建设工程相关司法解释的规定，双方之间的合同关系依法应认定为无效，因此，原告第1项和第3项诉求并无事实和法律依据，依法不应得到支持。二、被告已履行了相应的合同义务，依法无需向原告返还工程款75000元。正如原告在诉状中所陈述的，原、被告实际上于2020年5月7日就签订了《油漆彩绘工程承包协议书》，该协议签订后，被告于同年7月12日就基本完成了合同约定的施工义务，同时，原告截止2020年6月24日，共计向被告支付工程款75000元。2020年7月22日，因原告声称需要将寺庙的外墙工程升级改造，故又重新要求被告对工程进行再施工，即双方在《外墙油漆合同书》第二条中所约定的二期施工段，合同总价暂定为95000元。但第二份合同签订后，原告并未按约定向被告支付工程款，导致被告无法及时购买材料及组织工人进行施工，由于原告拖欠工资，导致二期工程无法施工，原来一期工程签订的协议书已经全部完工，但是由于原告说建筑主体出现沉溺，断裂等，需要重新粉刷，对外墙砂石重新施工。原告一直以资金不足为由未支付工程款，才导致被告未施工。因此，合同未能履行的责任在于原告，而非被告。结合上述的事实分析，被告认为，原告于2020年6月24日之前累计支付的工程款75000元，其相对应的工程施工义务，被告已依约履行，原告要求返还工程款的诉求缺乏相应的事实和法律依据，依法不应得到支持；另外，即便双方于2020年7月22日签订《外墙油漆合同书》依法应认定为有效，也是因原告未按约支付工程款在先，才导致工程无法按时施工，原告依法应承担相应的违约责任。因此，原告的各项诉求均缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原、被告形成的是承揽合同关系还是建设工程合同关系。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案工程系对钱篮寺的外墙、瓦条进行油漆彩绘，并非建筑主体的大型工程。本案中，被告接受原告委托并按照原告的要求，对钱篮寺的外墙、瓦条进行油漆彩绘施工，完成后交付工作成果，由原告给付相应报酬，故本案原、被告之间应认定为承揽合同关系。 二、关于双方于2020年7月22日签订的《外墙油漆合同书》是否应当予以解除的问题。 双方就涉案工程“钱篮寺外墙油漆工程”分别于2020年5月8日签订《油漆彩绘工程承包协议书》、于2020年7月22日签订《外墙油漆合同书》。原告主张《油漆彩绘工程承包协议书》签订后，经验收发现工程质量不达标，故双方重新签订了《外墙油漆合同书》，《外墙油漆合同书》系因工程返工需要重新签订的合同。而被告主张《油漆彩绘工程承包协议书》已履行完毕，《外墙油漆合同书》系因原告要将外墙工程升级改造再施工而订立的合同。 审理中，原告申请证人谢某、吴某1、吴某2到庭作证，三位证人到庭作证称，第一次施工的外墙油漆存在质量，施工的工序不完整、做工不平整，导致该工程需要进行第二次施工，现第一次施工时的油漆已经由被告雇人打磨掉，工程处于停止状态。 本院依法对涉案建筑进行现场勘验，确认该建筑当前状态为：工程未完工，脚手架均未拆除，南面外墙油漆未上漆完整，北、东、西三面外墙油漆已被打磨，目前呈红底带大量白色斑点状，瓦条均只上白漆。 本院认为，证人谢某、吴某1、吴某2的证言与现场勘验结果一致，上述证据能够形成证据链条，互相印证证实双方签订的《外墙油漆合同书》是对《油漆彩绘工程承包协议书》的变更，被告第二次施工是由于第一次施工存在质量问题，经双方协商一致，重新签订《外墙油漆合同书》，进行第二次施工。故双方应按《外墙油漆合同书》继续履行相应的合同义务。合同约定：乙方（被告）承接甲方（原告）钱篮寺外墙涂料工程施工，承包方式为包工包料包检测验收合格，工程期限为施工段二工期60天完工，总价为95000元，按实际面积计算，其中整体外墙72元／㎡，瓦条（木条）油漆135元／㎡。合同第十条违约责任第3条（款）约定：“非因甲方（原告）原因，乙方（被告）不能按约定工期完工的，每延误一天，按合同暂定总价的千分之三向甲方（原告）支付违约金；延误时间累积超过10天的，甲方（原告）有权解除合同……”本案中，双方约定工期60天，即应于2020年9月22日前完工，后经原告向被告催告后，宽限被告在10月3日前进场施工，但被告到期后仍未开始施工。虽被告主张系由于原告未按约定支付工程款，导致二期工程无法施工，但其所谓的二期工程实际上系对第一次施工后存在的质量问题进行的返工。而第一次施工时，原告已支付给被告工程款75000元，该事实有原告提交的收款收据予以证实，故原告已按合同约定支付了相应的工程款，而被告未按时履行合同义务，构成违约。根据合同约定，被告应于2020年9月22日完成工程交付承揽成果，然而被告自2020年8月16日起便无故停工，导致工期延迟至今。原告订立合同的目的系为钱篮寺进行外墙油漆，钱篮寺系公共宗教信仰活动场所，而被告无故延工造成脚手架、建筑材料堆积在寺庙，严重影响寺庙的正常活动。被告的违约行为导致原告无法实现合同目的，原告依法享有法定合同解除权。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告请求解除合同，具有事实依据，符合法律规定，应予支持。本案中，原告于2020年10月12日向本院起诉，本院于2020年10月16日将起诉状副本等材料发送给被告，故原告请求解除合同的通知于2020年10月16日到达被告，该合同自该日起解除。 二、关于被告是否应当返还原告承揽款75000元及相应的资金占用期间利息损失？被告是否应当支付原告违约金19000元的问题。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，涉案建筑的外墙现处于磨损停工状态，被告未按合同约定履行合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任，原告要求被告返还已支付的承揽款75000元，符合法律规定，予以支持。另，《外墙油漆合同书》第十条第3条（款）约定：“非因甲方（原告）原因，乙方（被告）不能按约定工期完工的，每延误一天，按合同暂定总价的千分之三向甲方（原告）支付违约金；延误时间累积超过10天的，甲方（原告）有权解除合同，乙方（被告）需向甲方（原告）支付合同暂定总价20%的违约金，因此给甲方（原告）和土建承包方造成的全部损失均由乙方（被告）承担。非因甲方（原告）原因造成工期延误的，甲方（原告）支付工程款的时间应顺延。”因被告不能按约定工期完工，原告有权要求被告支付相应违约金。因双方约定的违约责任过高，故考虑到原告的实际损失，兼顾合同履行情况等因素，本院酌情予以调整，即被告应支付原告违约金1万元。而关于原告主张的资金占用期间利息损失的问题，本院认为，违约金的性质既有补偿性，又有赔偿性，原告并未举证证明其除利息损失外还存在其他损失，在违约金能够足以涵盖其利息损失的情况下，原告主张被告除支付违约金外，另行赔偿其资金占用期间利息损失缺乏依据，不予支持。 本院经审理认定事实如下：原、被告双方于2020年5月7日签订《油漆彩绘工程承包协议书》，原告委托被告为晋江市××镇××村钱篮寺进行外墙油漆施工，方式为包工包料。原告分别于2020年5月7日、5月22日、6月9日、6月19日、6月24日支付给被告承揽款共计75000元。被告进场施工至同年7月中旬，因油漆质量不合格，双方经重新协商后于同年7月22日重新签订《外墙油漆合同书》，除对工程名称、范围、方式、与第一份合同一样外，补充约定：1.工程期限为施工段二工期60天完工（即自2020年7月22日至同年9月22日）。2.总价为95000元，按实际面积计算，其中整体外墙72元／㎡，瓦条（木条）油漆135元／㎡。3.工程质量：（1）工程样板制作：外墙涂料工程施工前乙方（被告）在甲方（原告）指定的部位先做以下三种样板：基层腻子（两道粗型、细型各一道）、底漆层（一道）、外墙漆面层（两道），各种样板需要分层留样并经甲方、监理方验收合格后，乙方方可正式施工。（2）水性底漆（一道），弹性抗污涂料（两道），备注：基层腻子为三道：粗型、细型各二道；外墙涂料涂刷纹理为细纹，必须具有遮盖力，耐紫外线，抗酸碱，不变色，不起泡，无粉化，无龟裂，不脱落，可清洗等。4.违约责任：合同签订生效后，合同的任何变动均需双方协商后以书面形式确定，一方擅自变更或终止合同，则需守约方支付合同暂定总价的20％作为违约金并由此给守约方造成的损失。非因甲方原因，乙方不能按约定工期完工的，延误时间累计超过10天的，甲方有权解除合同。但被告在磨掉油漆后，自2020年8月16日起未再施工，原告于2020年9月21日催告被告履行合同义务并同意被告延迟至同年10月3日前进场施工，但被告至今仍未进场继续施工。原告于2020年10月12日向本院起诉，本院于2020年10月16日将起诉状副本等材料发送被告，《外墙油漆合同书》自2020年10月16日起解除。 综上所述，本院认为，原、被告之间所达成的承揽合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。原告依约支付承揽款后，被告未按照合同约定履行合同义务，应承担相应的违约责任。根据合同约定，原告有权解除合同，故原告请求解除双方于2020年7月22日签订的外墙油漆合同，予以支持。原告要求被告返还承揽款并支付违约金，具有事实依据，符法律规定，予以支持；对于违约金过高的部分，予以驳回。原告要求被告支付资金占用期间利息损失，缺乏依据，不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告梁世敬应于本判决生效之日起10日内返还原告刘学承揽款75000元； 二、被告梁世敬应于本判决生效之日起10日内支付原告刘学违约金10000元； 三、驳回原告刘学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2150元，减半收取计1075元，由原告刘学负担112元，被告梁世敬负担963元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  姚志阳 二〇二〇年十二月八日 书记员  林金铭 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人不作为义务之日起计算。