湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8281号上诉人（原审原告）：汤香，女，1981年1月25日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：陈王中柱，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：田世群，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏美宇装饰工程有限公司，住所地江苏省宝应县安宜镇三里工业集中区。法定代表人：薛碧军。委托诉讼代理人：李洲，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛碧军，男，1973年11月10日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：李洲，湖南华湘律师事务所律师。上诉人汤香因与上诉人江苏美宇装饰工程有限公司（以下简称美宇公司）及被上诉人薛碧军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汤香上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并依法改判支持汤香的第二、三项诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由美宇公司、薛碧军共同承担。事实和理由：汤香认为，薛碧军的连带保证责任并未超过保证期限，且汤香在保证期限内已多次要求薛碧军承担保证责任，该保证期间已转化为诉讼时效（诉讼时效并未超过法律规定期限），故一审判决认定事实部分错误，且适用法律错误，依法应当予以改判。具体理由如下：一、薛碧军的承诺书中明确其为连带担保人，且薛碧军系美宇公司的法定代表人，薛碧军明知美宇公司系为承包项目的空壳公司便承诺以个人财产承担连带责任，汤香与美宇公司、薛碧军在承诺书中的约定按常理应理解为薛碧军承诺承担保证责任直至美宇公司的欠付债务本息还清时为止，因此应当视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。美宇公司系薛碧军为承包建设工程项目而设立的空壳公司，其目的就是为了逃避监管、躲避债务，其中包括本案中欠付汤香的约17万元的工程款项。因此，汤香在2018年7月完成合同约定的工程后，便直接与美宇公司的法定代表人和控股股东即薛碧军进行结算，但薛碧军一直拖延结算并试图逃避债务，直至2018年10月19日汤香才找到薛碧军，并要求其出具承诺书。结合本案全部事实来看，虽然承诺书在书面上只写明了薛碧军为连带担保人，但实质上，汤香与美宇公司、薛碧军之间达成的合意系共同认可由薛碧军承担连带担保责任至美宇公司欠付的约17万元工程款连本带息还清为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，本案保证期间应为主债务履行期届满之日起二年即自2018年10月22日起计算二年，因此，薛碧军的连带保证责任并未超过保证期限。二、根据汤香新提交的与薛碧军的“聊天记录”可知，汤香在2018年7月4日结算后便一直要求薛碧军支付工程款，且在2018年10月19日要求其出具承诺书后，于2018年10月22日、23日、24日、12月27日、2019年1月4日、6月4日、7日、25日、7月5日、18日、8月份、9月份持续、多次要求薛碧军支付欠付工程款，但其一直故意以各种理由拖延，至2019年9月27日，汤香最后一次通过微信通知的方式向薛碧军催要工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条规定，汤香在保证期间届满前要求连带责任保证人承担保证责任的，从汤香要求保证人承担保证责任之日即2019年9月28日起，开始计算保证合同的三年诉讼时效，薛碧军的保证期间已转化为三年的诉讼时效，汤香已在诉讼时效期限内提起诉讼，应当得到一审法院的支持，即薛碧军应当承担连带担保责任。综上所述，请求二审法院查清事实，依法改判支持汤香的上诉请求。美宇公司、薛碧军辩称，汤香并未举证证明其在保证期内向薛碧军主张了权利，保证人的保证责任免除，保证人薛碧军不必再承担任何责任，请求二审法院依法驳回汤香针对薛碧军的上诉请求。上诉人美宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或查清事实后依法改判；2、判令汤香承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审法院认为，“关于工程价款，汤香与美宇公司的现场管理员高风雷进行了结算，确认总造价499208元”。本案中，高风雷并非美宇公司的项目负责人，仅是项目现场的资料保管员，其并未取得项目负责人或法定代表人的委托授权。高风雷作为资料保管员，在未取得授权的情况下签署竣工验收，系无权代理。汤香并未向法庭提供竣工验收合格的证据，其多次强调找丽枫酒店袁家岭店项目上的资料保管员办理竣工验收，一审法院也未查明核实项目竣工验收的合格情况，仅通过涉案工程系酒店，且现在已投入使用，推测其竣工验收合格，这也必然导致工程价款的结算存在重大差异。1、美宇公司认为竣工验收合格是进行工程价款结算的前提。竣工验收合格是发包方对承包方施工质量的认可，也是承包方取得工程价款的前提条件。根据《建筑法》第61条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。汤香在一审庭审中，并未提交任何竣工验收合格的证据，并且美宇公司与汤香签订的合同中明确，美宇公司指定王跃青作为工程量丈量以及工程质量的确认验收人。汤香并未提交任何证据证明项目上的资料保管员系经过项目负责人的授权处理工程验收和结算工作。美宇公司在一审中提出请求一审法院适当延长举证期限，由于疫情的影响，且美宇公司住所地位于江苏省宝应县安宜镇三里工业集中区，提交证据原件困难，一审法院并未给予美宇公司合理的补交证据期间。一审庭审中，美宇公司提交了丽枫酒店袁家岭店砌体和粉刷已完成层工程量及价格汇总表，但由于并非原件，一审法庭并未采纳。美宇公司在表格中明确了工程量和工程价款，这也是本案的争议焦点。一审法院未在查明核实情况的条件下采纳了汤香主张的工程价款，因此，美宇公司认为一审法院事实认定错误，应当给予美宇公司合理举证期限将争议的工程量及工程价款核算清楚。2、工程量是本案争议的焦点问题。根据《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照该法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《合同法》第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。美宇公司曾向汤香指出丽枫酒店袁家岭店6层墙面上部没有施工，7层粉刷强度不够，全部返工，但汤香并没有按照美宇公司的要求进行返工，造成美宇公司主张的工程量与汤香的主张存在较大差异，进而工程价款存在争议。因此，一审法院并未查明工程量的具体情况且适用法律不当。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误。汤香辩称，一、若涉案工程未经竣工验收，系建设单位和美宇公司的责任。正如美宇公司在上诉状中所述，建设工程应当经验收合格后才能交付使用，但依据《建设工程质量管理条例》，组织竣工验收的责任主体是建设单位（甲方），《建设工程质量管理条例》甚至规定对建设单位未组织竣工验收，擅自交付使用的行为，建设行政主管部门有权要求建设单位改正并进行处罚。汤香作为实际施工人，没有该义务，是否组织验收是由建设单位主导；且美宇公司作为总承包方，也应在涉案工程完工后，积极催促建设单位组织竣工验收。若涉案工程未组织竣工验收，系建设单位和美宇公司存在过错，实际施工人没有该义务。二、涉案工程已投入使用，视为竣工验收合格，且美宇公司不得以部分质量不符合约定为由主张权利，应参照合同约定支付合同价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”以及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程系酒店，该酒店于2018年年底就已开业运营，发包人（甲方）急于将工程投入使用，未完成竣工验收，总承包方即美宇公司便与发包人办理工程交付手续，实际使用方进场使用（酒店开业）。无论是发包方还是总承包方美宇公司的行为，都视为对涉案工程质量的认可，酒店正式开业运营之时应视为涉案工程竣工验收合格。又因实际施工人汤香已依约对涉案工程进行了施工建设，发包方亦擅自对涉案工程占有使用，实际施工人汤香免除了除地基基础和主体工程之外的质量责任；况且涉案工程不涉及地基基础或主体工程，故汤香在全部工程范围内免除质量责任，美宇公司不能够以部分质量不符合约定为由主张权利。美宇公司在上诉状中所称“7层粉刷强度不够，全部返工”，且不说其并未提供证据证明存在该事实，即使有证据，该主张也不能得到法院的支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，如上所述，涉案工程视为竣工验收合格，虽汤香与美宇公司签订的合同无效，但美宇公司仍然应当参照合同约定支付该工程价款。三、结算合法有效，工程量已经双方结算确认，对工程量不存在争议。1、汤香与高风雷进行结算的行为系对合同约定作出实际变更，该变更亦获得薛碧军的追认，高风雷有代理权限。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。美宇公司主张合同中是指定王跃青作为工程量丈量以及工程质量的确认验收人，而高风雷未获得授权，其在结算表上签字系无权代理。首先，在施工现场，美宇公司方仅高风雷一人在场，负责施工管理和测量对账，合同指定的王跃青极少会来施工现场，汤香根本无从联系。其次，汤香与现场负责人高风雷测量对账并在结算表上签字确认工程量后，美宇公司法定代表人薛碧军在结算表的背面写下担保承诺。由常理可知，薛碧军看到正面的结算表是必然的，但是薛碧军并未就高风雷的签字确认提出异议，亦未对工程量和工程款提出异议，反而写下担保承诺。即使薛碧军主张其未看到结算表，他也不会在未了解详细情况的时候盲目写下担保承诺，承受风险，正常人都会先确认自己担保的债权金额。所以，针对高风雷的签字，薛碧军的行为是对其代理权限的认可，尽管与合同约定不一致，但实际上是合同双方对合同约定的履行方式作出了实际变更。汤香与高风雷的结算合法有效，美宇公司应当按照结算表上确认的工程量支付工程价款。2、即使法院认为上述情况不视为对合同作出实际变更，薛碧军本人在结算表背面签署担保承诺的行为亦应视为与汤香进行结算。如上所述，薛碧军在结算表的背面以亲自手写的方式签下承诺书，承诺工程款的最后支付日期；且其作为担保人，对担保的债权金额等具体情况理应事先有了解，所以，其对结算表上的工程量、工程价款也一定是知悉的，承诺书上亦写明“承认此结算数量”。薛碧军作为美宇公司的法定代表人，毫无疑问具备代理权限。所以，薛碧军签署承诺书的行为亦可视为汤香与美宇公司直接进行结算。综上，若涉案工程未竣工验收，系建设单位和美宇公司的责任；涉案工程已投入使用，视为竣工验收合格，且美宇公司不得以部分质量不符合约定为由主张权利，应参照合同约定支付合同价款；汤香与美宇公司的结算合法有效，工程量已经双方确认，美宇公司应当按照结算表上确认的工程量、工程价款进行支付。薛碧军述称，汤香并未举证证明其在保证期内向薛碧军主张了权利，保证人的保证责任免除，保证人薛碧军不必再承担任何责任。上诉人汤香向一审法院起诉请求：1、请求判令美宇公司立即支付汤香工程款169208元及逾期付款利息10550.12元（按同期银行贷款利率暂自2018年7月4日计算至2019年12月2日，应计算至实际付清之日止），以上共计17958.12元；2、请求判令薛碧军对上述款项承担连带清偿责任；3、请求判令美宇公司、薛碧军承担本案一切诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月9日，美宇公司与汤香签订一份《蒸汽加压混凝土销售服务合同》，合同约定：汤香承包丽枫酒店袁家岭店的内隔墙加气轻质砖清水墙体安装工程；清水墙体施工价为10cm单价为52元/㎡、12cm单价为60元/㎡、15cm单价为70元/㎡，以上价格均为不含税价。含砌筑专用砂浆，过道隔墙厚度为15cm、房间隔墙厚度为12cm、卫生间隔墙为10cm；付款方式为材料进场预付2万元，之后每10天为一付款节点，即支付完成工程量的80%（约贰拾万元），以现场实际工程量为准，砌体工程结束后支付总造价的80%，完工一个星期内验收合格，结清余款；美宇公司指派王跃青为工程丈量及工程质量的确认验收人；计量面积以实际丈量面积为准，扣除门窗洞口面积；美宇公司免费提供门过梁、混合木砖、水电设施、电梯、地面和梁面需找平的水泥、沙子等材料；工期为2018年3月12日至2018年4月12日。合同签订后，汤香安排相关人员进场施工。2018年4月2日，美宇公司再与汤香签订一份《内墙抹灰工程施工合同》，合同约定：汤香承包丽枫酒店袁家岭店室内2层至7层加气块墙体水泥砂浆粉刷工程；承包方式为包工包料；承包单价为21元/㎡；每施工完成2层付款1次，付款完成实际工程量价款的80%；工期为2018年4月3日至2018年5月2日。完工后，汤香与美宇公司的现场管理人员高风雷于2018年7月4日对砌体完成工程量及粉刷完成工程量进行丈量。丈量后，双方计得砌体工程与粉刷工程总造价为499208元。2018年10月19日，美宇公司法定代表人薛碧军向汤香出具承诺书，载明：“本人承诺关于汤香在袁家岭酒店工程款（丽枫）于10月22号结算清楚，如未能实现本人承诺，本人愿意承担一切后果（此款由甲方代扣）并承认此结算数量。承诺人江苏美宇装饰工程有限公司。连带担保人薛碧军。”丽枫酒店长沙袁家岭店现已经投入使用。至今，美宇公司尚欠汤香工程款169208元。一审法院认为，施工单位将工程分包给个人的属于违法分包，违法分包的合同因为其违反建筑法及相关法规的规定属无效合同。故美宇公司与汤香签订的《蒸汽加压混凝土销售服务合同》、《内墙抹灰工程施工合同》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。涉案工程系酒店，且现已实际投入使用，必然已竣工验收合格，故汤香要求参照合同约定支付工程价款的主张，该院予以支持。关于工程价款。汤香与美宇公司的现场管理员高风雷进行了结算，确认总造价为499208元。美宇公司法定代表人薛碧军也承诺于2018年10月22日与汤香将工程款结算清楚，如未实现愿意承担一切后果并承认结算数量。美宇公司、薛碧军在答辩过程中主张薛碧军签署承诺书系受汤香胁迫所致，但其未提交相应证据证明该事实，故该院对美宇公司、薛碧军的该项主张，不予采信。美宇公司、薛碧军并未在2018年10月22日与汤香结算工程款，薛碧军的承诺条件已成就，美宇公司认可结算数量，故该院认可涉案工程总造价为499208元。关于逾期利息。美宇公司承诺于2018年10月22日将工程款结算，但其未按约定结算付款，故汤香有权要求美宇公司支付逾期付款利息。该院以未付款项169208元为基数，按银行同期贷款利率（4.35%/年）的标准，自2018年10月23日起开始计算逾期付款利息，截至2019年12月2日止，美宇公司应支付汤香逾期利息8187.35元，之后的利息，继续按银行同期贷款利率计算至清偿之日止。关于薛碧军的连带担保责任。薛碧军在承诺书中承诺于2018年10月22日将工程款结算清楚，否则承担一切后果，并签署了连带担保责任，故薛碧军的保证期限自2018年10月22日开始起算。双方并未就保证期间进行约定，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。即薛碧军的保证责任期限于2019年7月21日已经届满，汤香未提交证据证明其余2019年7月21日前向薛碧军主张了保证责任，故薛碧军免除保证责任。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、江苏美宇装饰工程有限公司向汤香支付工程款169208元及截至2019年12月2日的逾期付款利息8187.35元，之后的利息继续按银行同期贷款利率计算至清偿之日止；二、驳回汤香其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3895元，减半收取1948元，由江苏美宇装饰工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人汤香提交微信聊天记录，拟证明汤香自2018年7月4日起结算后至2019年9月27日期间，持续不断的通过微信要求薛碧军支付欠付的工程款，但薛碧军以各种理由故意拖延支付。美宇公司、薛碧军对该证据的“三性”均无异议，但对证明目的有异议，提出保证期间及自主债权届满期限为2018年10月22日至2019年4月21日，在保证期间内，债权人汤香并未向保证人薛碧军主张保证责任，主张权利的方式包括提起诉讼和送达、签收债权通知书，并非短信或微信通知对方，故保证期间并未因此中断。本院经审查认为，因美宇公司、薛碧军对该证据的“三性”均无异议，本院对其予以认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人美宇公司将工程分包给上诉人汤香，因汤香无工程施工资质，美宇公司与汤香签订的《蒸汽加压混凝土销售服务合同》、《内墙抹灰工程施工合同》，因违反了建筑法及相关司法解释的规定，属于无效合同。该合同虽然无效，但工程已经完工并投入使用，汤香要求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。美宇公司上诉提出竣工验收合格是进行工程价款结算的前提，涉案工程并未进行竣工验收的上诉意见，本院经审查认为，涉案工程已经投入使用，可视为工程质量合格，美宇公司不得以此拒付工程价款。关于应付工程价款的金额，汤香与美宇公司的现场管理员高风雷进行了结算，核算总造价为499208元，且其法定代表人薛碧军以承诺书的方式对总造价进行了确认，美宇公司已付330000元，尚欠169208元，美宇公司应当支付，故一审判决美宇公司支付汤香工程款169208元，并无不当。美宇公司上诉提出对涉案工程量及工程价款有异议，因与其法定代表人薛碧军出具的承诺书不符，故不予支持。美宇公司承诺于2018年10月22日将工程款结算清楚，但其未依约支付，应当从2018年10月23日开始支付逾期付款利息。至于利率，从2018年10月23日起至2019年8月19日止，应按中国人民银行同期贷款利率（4.35%/年）计算；从2019年8月20日起至付清之日止，应按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（3.85%/年）计算。因案涉主合同无效，从属于该合同的关于薛碧军出具的承诺书承担连带担保责任的相应担保约定亦为无效。故不存在保证合同的保证期间问题，薛碧军对保证合同无效承担责任的时效问题，应当适用诉讼时效的相关规定。汤香于2020年2月13日向一审法院起诉并未超过三年诉讼时效。关于薛碧军承担责任的范围，薛碧军对担保合同无效有过错，其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上所述，上诉人汤香的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人美宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、第三十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初1279号民事判决；二、江苏美宇装饰工程有限公司在本判决生效后七日内向汤香支付工程款169208元及逾期付款利息。（利息以169208元为基数，从2018年10月23日起至2019年8月19日止，利率按4.35%/年计算；从2019年8月20日起至付清之日止，利率按3.85%/年计算。）三、薛碧军对江苏美宇装饰工程有限公司上述不能清偿债务的三分之一承担清偿责任。四、驳回汤香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3895元，减半收取1948元，二审案件受理费3895元，共计5843元，由江苏美宇装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 曾庆军审判员 金新贵二〇二〇年十二月二日书记员 侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。