四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终1148号 上诉人（被告、反诉原告）：西昌大德食府餐饮有限公司。住所地：四川省西昌市河东街**。 法定代表人：宁余志，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈万忠，男，该公司员工，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：张杰，四川知政律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：西昌市恒基国资物业管理有限责任公司。 法定代表人：粟昆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方晓明，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马奇，四川月城律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 上诉人西昌大德食府餐饮有限公司（以下简称大德食府公司）因与被上诉人西昌市恒基国资物业管理有限责任公司（以下简称恒基公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人大德食府公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)川3401民初3509号民事判决书;2.请求依法将本案发回重审或改判支持上诉人一审所有反诉请求,驳回被上诉人一审本诉全部诉讼请求;3.请求依法判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一审判决漏列当事人、认定案件事实不清。一、一审漏列必要参加诉讼的当事人西昌市国有资产经营管理有限责任公司（以下简称西昌市国资公司）,请依法查明并发回重审。西昌市国资公司既非租赁合同当事人,也不是餐饮经营行业主管部门、物价主管部门,无权对上诉人的正常经营进行干涉，却向上诉人发出停业整顿通知，导致上诉人在两年的时间不能经营,由此给上诉人造成的停业损失应当由被上诉人和西昌市国资公司共同承担。因此,西昌市国资公司是本案的必要诉讼参加人,是适格的案件当事人，一审法院应当依法追加或释明增加，却未追加,也未释明,导致案件责任人漏列。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，应裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。二、一审查明案件事实不清,责任划分不公平,对上诉人的装修损失和停业损失判决有误。本案实体部分的争议焦点有两点:1、谁应当承担《房屋租赁合同》解除的违约责任;2、《房房屋租赁合同》解除后,对双方的损失应如何赔偿?一审法院对上述争议焦点的认定事实不清,导致责任划分不公平,判决结果有误。（一）一审法院认定大德食府公司未履行合同主要义务,构成根本性违约,对合同解除有重大过错有误。合同约定租赁房屋用途为餐饮，但西昌市国资公司却越权以上诉人经营项目收费标准过高和涉嫌在景区内设立私人会所为由通知停业整顿。导致上诉人停业两年多,给上诉人造成了极其巨大的损失，且未能得到赔偿,是导致上诉人拒绝交纳租金的根本原因。上诉人的行为是合法的合同抗辩行为,不是违约行为。（二）对于合同解除后的损失赔偿问题。被上诉人2013年公开招投标及合同约定的用途均为餐饮,现在被管理部门通知不能经营餐饮,导致上诉人为履行10年的租赁合同投入了巨额装修、运营费用、设备等费用后，仅经营2年多的时间,造成损失的主要责任在被上诉人,对上诉人的投入损失应当由被上诉人赔偿。损失包括两个方面：一是停业期间的损失，按照每年20万元标准,2016年至2018年计2年,2019年至2023年计4年,共计6年120万元，一审法院对此不予支持的理由和事实、法律依据未在说理部分作阐述。二是合同解除后上诉人投入的装饰装修损失。对此损失,上诉人提供了装饰的合同、票据,且有实物可查,已经尽到了足够的举证义务,被上诉人对此提出异议,应举出相反证据，进行司法鉴定的义务应当在被上诉人，一审对司法鉴定的法律责任分配不当，判决显失公平,依法应当予以纠正。综上所述,请二审人民法院查明案件事实,分清责任,依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人恒基国公司辩称，1.西昌市国资公司不是本案的必要参加诉讼人。本案审理的是房屋租赁合同纠纷，合同的双方当事人就是本案的上诉人和被上诉人，西昌市国资公司既不是合同当事人也不是本案的案件诉讼参加人，西昌市国资公司对本案的审理不存在利害关系，本案不存在漏列当事人的情况。2.一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在一审中上诉人提起了反诉且申请对其装修损失进行鉴定，一审法院充分保证了上诉人的评估鉴定权利，准许了进行了评估鉴定。但是，是由于上诉人在一审中未按鉴定机构以及人民法院的要求，拒绝缴纳鉴定评估费，导致评估程序无法开展，导致对该事实无法查清，是由自身原因导致，不应当由被上诉人承担责任，也不应在二审中继续查清。如果上诉人认为其有其他损失，可以通过另案诉讼的方式进行主张。其次，上诉人违反合同约定，未按时足额向被上诉人缴纳租金在先，西昌市邛庐管理局发出通知在后，根据合同法第一百一十七条第一款规定，上诉人以此为由，主张免责和赔偿没有事实和法律依据。最后，根据租赁合同第11条、12条、13条规定，合同是因上诉人的原因提前终止，按照合同的约定上诉人所投入的装修及固定设备无偿归被上诉人所有，且不违背法律强制性规定，应当是合法有效的。综上，请二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。 原审原告反诉被告恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《房屋租赁合同》，被告立即将位于西昌市烟雨鹭州湿地内的“渔家小院”房屋整体归还给原告；2.判令被告向原告支付自2016年2月20日至2019年2月19日的房租租金1，261，420.00元，自2019年2月20日起按2，466.00元/日向原告支付租金至被告将房屋退还原告之日止；3.判令原告对被告交纳的10万元履约保证金不予退还；4.判令被告向原告支付原告截至2019年4月28日为被告垫付的电费703，575.00元，并自2019年4月29日起按1.5元/度向原告支付后续电费；5.本案诉讼费等费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告撤回第4项诉讼请求。 原审被告反诉原告大德食府公司向一审法院反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告签订的《房屋租赁合同》；2.判令反诉被告退还反诉原告已缴纳的10万元履约保证金并向反诉原告支付对应的资金占用利息（资金占用利息以10万元为基数按照人民银行贷款利率从反诉原告提出反诉之日起计算至反诉被告返还全部履约保证金之日止）；3.判令反诉被告赔偿反诉原告的装修损失198万元（按照每年49.6万元的标准，从2019年计算至2023年合计4年）；4.判令反诉被告赔偿反诉原告停业损失12万元（按照每年20万元的标准，2016年至2018年计2年，2019年至2023年计4年，全部共计6年）；5.判令反诉被告承担本案的反诉费用。诉讼过程中，反诉原告将其第三项诉讼请求变更为反诉被告赔偿反诉原告装修损失136.49万元（现在租赁房屋内形成附合的装饰装修物价值）、设备折旧损失53.12万元。 一审法院认定的事实：位于西昌市××村入口的建筑群（包括“渔家小院”在内）由西昌市住房和城乡建设局（原西昌市城乡规划建设和住房保障局）作为项目建设业主进行建设。上述项目依法建设完毕后，西昌市住房和城乡建设局按照政府安排将“渔家小院”等资产交由恒基公司进行经营管理。2013年11月1日，恒基公司在凉山日报上刊登招租公告。2013年11月14日，恒基公司作为甲方，大德食府公司作为乙方，双方签订了《房屋租赁合同》，其中约定：1.甲方将位于烟雨鹭州湿地封闭区内的“渔家小院”房屋整体租赁给乙方，房屋建筑面积为982.55平方米；2.租赁期自2013年11月20日至2023年11月20日，共计十年，装修期自2013年11月20日至2014年1月19日，房屋装修方案须报“烟雨鹭州湿地”管理办公室审批；3.租赁房屋用途为餐饮；4.租金标准，第1—5年为70.0001万元／年（每年柒拾万零壹元），第6—10年为90.0002万元／年，按先交租金后使用原则，每年一交，签订该合同之日乙方一次性交清第一年租金，今后每年度租金应提前两个月交纳；5.乙方应交纳10万元履约保证金，该合同到期后无息退还；6.租赁期间届满或因乙方违约致使合同中止，乙方所有投入的装修及固定设备无偿划归甲方所有；7.在租赁期内，因不可抗力致使该合同无法履行，双方均不承担违约责任，由此造成的经济损失双方互不承担责任。大德食府公司在签订合同后向恒基公司交纳了10万元履约保证金，对案涉房屋进行了装修并营业。 2016年8月7日，西昌市国有资产经营管理有限责任公司向大德食府公司发出《关于“渔家小院”依法、依规整改经营的通知》，该公司针对游客举报的经营项目收费标准过高、涉嫌在景区内设立私人会所等问题要求大德食府公司自2016年8月10日起依法、依规进行整改经营直至所有涉及整改项目按要求整改完成并报相关部分验收后方可重新营业。2018年5月22日，恒基公司向大德食府公司送达《通知》，其中载明大德食府公司经恒基公司多次催缴仍未履行租金交付义务，恒基公司书面通知大德食府公司务必于2018年5月26日17时前到恒基公司进行租金清算，大德食府公司若逾期未足额缴纳则自行承担所有一切法律责任和经济责任。2019年5月17日，西昌市邛海泸山风景名胜区管理局向西昌市国有资产经营管理有限责任公司发出《关于停止“花间集驿站”“渔家小院”经营项目的通知》，该局根据“渔家小院”只能设“茶室、服务小卖室、鱼类科普厅、钓鱼服务处”等利用内涵，责令西昌市国有资产经营管理有限责任公司立即停止“渔家小院”餐饮服务项目，并在2019年5月24日前将其餐饮服务设施撤出该场所。 另查明，在庭审过程中，经审判人员询问，恒基公司和大德食府公司均确认“渔家小院”自2016年8月至2018年2月停业整改，大德食府公司自2016年2月20日起至今未交纳租金且未归还案涉租赁房屋。 又查明，在诉讼过程中，大德食府公司申请对案涉租赁房屋的装饰装修投入价值及折旧损失进行评估鉴定。该院委托四川朝辉建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，因大德食府公司未支付鉴定费用致使鉴定无法继续进行，该鉴定机构终止鉴定并退回该院。 一审法院认为，恒基公司和大德食府公司签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1.恒基公司和大德食府公司均要求解除《房屋租赁合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”规定，该院对此予以支持。大德食府公司应自合同解除后将位于西昌市烟雨鹭州湿地内的“渔家小院”房屋整体返还给恒基公司。2.关于合同解除的违约责任如何确定的问题。首先，恒基公司按照合同约定向大德食府公司交付了租赁房屋，但大德食府公司自2016年2月20日起至今未按合同约定交纳租金，即大德食府公司未履行最主要的合同义务，构成根本性违约，对合同解除具有重大过错。其次，《房屋租赁合同》约定租赁房屋用途为餐饮，租赁期限为十年，但“渔家小院”因相关行政部门下达停止餐饮服务的通知导致其停业至今，虽然恒基公司对此不具有主观过错，但其对合同解除具有一定的过失。第三，恒基公司和大德食府公司对形成附合的房屋装饰装修费用不能达成一致，大德食府公司申请对租赁房屋的装饰装修投入价值及折旧损失进行评估鉴定后未支付鉴定费用致使鉴定机构终止鉴定。大德食府公司反诉要求恒基公司赔偿装修损失1，364，900.00元、设备折旧损失531，200.00元及停业损失1，200，000.00元，但未提交合法、有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，该院对大德食府公司的上述反诉请求不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。”结合双方的过错程度，该院酌定大德食府公司向恒基公司支付2016年2月20日起至2019年5月16日止（扣除2016年8月——2018年2月停业整改期间）的房屋租金1，251，508.99元〔2016年2月20日——2018年11月19日的租金815，069.66元（700，001.00元/年÷365天×425天），2018年11月20日——2019年5月16日的租金436，439.33元（900，002.00元/年÷365天×177天）〕。因行政部门于2019年5月17日下达停止餐饮服务的通知，故针对原告主张从该日起至房屋退还之日止的租金的诉讼请求，该院不予支持。3.大德食府公司交纳的履约保证金100，000.00元，恒基公司在合同解除后应退还大德食府公司，该院对大德食府公司要求恒基公司退还100，000.00元履约保证金的反诉请求予以支持。大德食府公司主张履约保证金的资金占用利息无事实及法律依据，该院对其不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第九十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款规定，判决：1.解除原告（反诉被告）西昌市恒基国资物业管理有限责任公司与被告（反诉原告）西昌大德食府餐饮有限公司于2013年11月14日签订的《房屋租赁合同》；2.被告西昌大德食府餐饮有限公司自本判决生效之日起十五日内将位于西昌市烟雨鹭州湿地内的“渔家小院”房屋整体返还给原告西昌市恒基国资物业管理有限责任公司；3.被告西昌大德食府餐饮有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告西昌市恒基国资物业管理有限责任公司2016年2月20日起至2019年5月16日止的房屋租金1，251，508.99元；4.驳回原告西昌市恒基国资物业管理有限责任公司的其他诉讼请求；5.反诉被告西昌市恒基国资物业管理有限责任公司自本判决生效之日起十五日内退还反诉原告西昌大德食府餐饮有限公司履约保证金100，000.00元；6.驳回反诉原告西昌大德食府餐饮有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费17，053.00元，由原告西昌市恒基国资物业管理有限责任公司负担1，364.00元，被告西昌大德食府餐饮有限公司负担15，689.00元。反诉案件受理费16，185.00元，由反诉原告西昌大德食府餐饮有限公司负担15，699.00元，反诉被告西昌市恒基国资物业管理有限责任公司负担486.00元。 在本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，并认定如下：上诉人大德食府公司从互联网下载的其公司《企业信用信息公示报告》，拟证明上诉人的经营范围内，只有餐饮没有住宿，即上诉人在合同期间未超过合同的经营范围进行经营。 被上诉人恒基公司的质证意见：对上诉人所举证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能达到上诉人的证明目的，上诉人在一审时向鉴定机构提供资料中有经营住宿的投入。 本院认证意见：对上诉人所举证据的真实性本院予以确认，但对其证明目的，本院将结合全案其他事实和证据予以综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉租赁标的物“渔家小院”系位于西昌市邛海湿地公园烟雨鹭洲湿地封闭区内建筑群中的房屋之一，由原西昌市城乡规划建设和住房保障局作为项目建设业主规划建设。建成后该标的物随同西昌市邛海湿地公园内的所有建筑设施的经营权按该市政府要求全部交由西昌市国有资产经营管理有限责任公司。案涉“渔家小院”等资产则交由被上诉人恒基公司进行经营管理。2013年11月1日，恒基公司对包括案涉“渔家小院”在内的烟雨鹭洲湿地封闭区内建筑小品在凉山日报上刊登招租公告。其招租方案载明：“‘渔家小院’租赁年限为十年一人承租期，具体时间以合同签订时间为准，出租方给予承租方免租金装修期二个月。经营要求：餐饮，需在2014年春节部分营业。特别约定：该营业点需是国内或川内高端餐饮品牌，须有委托授权等证明文件等。”2013年11月14日被上诉人大德食府公司中标后，恒基公司作为甲方即出租方与大德食府公司作为乙方即承租方签订了《房屋租赁合同》，约定了以下主要条款：“一、甲方将位于烟雨鹭州湿地封闭区内的“渔家小院”房屋整体租赁给乙方，房屋建筑面积为982.55平方米。三、租赁期、装修期、装修标准：1、2013年11月20日至2023年11月20日，共计十年。2、装修期：自2013年11月20日至2014年1月19日，共计两个月。3、房屋装修方案须报“烟雨鹭州湿地”管理办公室审批。五、租赁房屋用途：餐饮。六、房屋租金、保证金及交纳方式：1、房屋租金：根据公开比选，房屋租金标准为：第1—5年为70.0001万元/年（每年柒拾万零壹元），第6—10年为90.0002万元/年。租金交纳方式：按先交租金后使用原则，每年一交。签订该合同之日乙方一次性交清第一年租金，今后每年度租金应提前两个月交纳。2、履约保证金、装修保证金：乙方应交纳10万元履约保证金，该合同到期后无息退还；装修保证金5万元，等装修验收合格后无息退还。十一、租赁期间届满或因乙方违约致使合同中止，乙方所有投入的装修及固定设备无偿划归甲方所有。十二、乙方须将装修改造方案报甲方租方审定，并接受全过程监督……十三、5、租赁期间，乙方若有严重违反景区管理制度且不接受湿地景区办公室整改、处罚决定的行为发生，甲方有权解除本合同，收回出租物，甲方所收租金作为乙方违约金不予退还，且合同解除时所造成的损失概由乙方承担。十四、在租赁期内，因不可抗力致使该合同无法履行，双方均不承担违约责任，由此造成的经济损失双方互不承担责任……”合同签订后，大德食府公司向恒基公司交纳了10万元履约保证金,恒基公司向大德食府交付了租赁房屋。2014年2月20日，西昌市国有资产经营管理有限责任公司作出西市国资（2014）14号《关于同意“渔家小院”装修改造的通知》后，大德食府公司对案涉房屋进行了装修并开始营业，并按约定如期交纳了2016年2月19日前的租金。但对自2016年2月20日起的租金未按约定如期交纳。2018年5月22日，恒基公司向大德食府公司发出《通知》，告知大德食府公司经多次催缴该公司仍不履行租金交付义务，要求大德食府公司务必于2018年5月26日17时前到恒基公司进行租金清算，并足额缴纳所欠租金，否则自行承担所有一切法律责任和经济责任。大德食府收到通知后，仍未予以交纳。 另查明，在大德食府公司经营期间，西昌市国有资产经营管理有限责任公司于2016年8月7日，向大德食府公司发出《关于“渔家小院”依法、依规整改经营的通知》，通知该公司针对游客举报其经营项目收费标准过高、涉嫌在景区内设立私人会所等问题，自2016年8月10日起停业整改。要求大德食府公司依法、依规对所有涉及整改项目完成整改并报相关部门验收后，方可重新营业。在一审庭审中双方确认停业整改的时间为自2016年8月起至2018年2月止。大德食府公司恢复营业后，2019年5月17日，西昌市邛海泸山风景名胜区管理局向西昌市国有资产经营管理有限责任公司发出《关于停止“花间集驿站”、“渔家小院”经营项目的通知》，通知“渔家小院”只能设“茶室、服务小卖室、鱼类科普厅、钓鱼服务处”等利用内涵，责令西昌市国有资产经营管理有限责任公司立即停止“渔家小院”餐饮服务项目，并在2019年5月24日前将其餐饮服务设施撤出该场所。自此，大德食府停止了营业。双方因租金交纳及停业、装修损失等相关事宜发生争议，恒基公司遂提起本案诉讼，大德食府公司提起了反诉，并在诉讼中申请对案涉租赁房屋的装饰装修投入价值及折旧损失进行评估鉴定。一审法院委托四川朝辉建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，因大德食府公司未按鉴定机构的要求支付鉴定费，致使鉴定未予以进行。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1.一审是否漏列了当事人，是否违反法定程序；2.被上诉人是否应当支付上诉人10万元履约保证金的资金占用利息；3.被上诉人是否应当赔偿上诉人的装修损失，金额为多少；4.被上诉人是否应当赔偿上诉人的停业损失，金额为多少；5.上诉人是否应当向被上诉人腾退租赁房屋并支付所欠房租。 首先，关于一审是否漏列了当事人，是否违反法定程序的问题。虽然在庭审中双方确认包括案涉租赁标的物“渔家小院”的西昌市邛海湿地公园内的所有建筑设施的经营权按西昌市人民政府决定全部交由西昌市国有资产经营管理有限责任公司。但双方同时确认案涉租赁标的物“渔家小院”实际由被上诉人恒基公司经营管理。本案是房屋租赁合同纠纷，案涉《房屋租赁合同》由恒基公司和大德食府公司签订，即合同的相对主体就是上诉人与被上诉人两个公司，西昌市国有资产经营管理有限责任公司不是案涉合同的相对方，与本案的审理结果不存在利害关系，不是必须参加本案诉讼的当事人，本案不存在漏列当事人的情况，一审程序合法。故上诉人提出西昌市国有资产经营管理有限责任公司应参加本案诉讼，一审法院应追加而未追加，遗漏了必须参加诉讼的当事人的上诉理由，与查明的事实不符，要求将本案发回重审的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 其次，根据查明的事实，第一、上诉人与被上诉人作为平等民事主体所签订的案涉《房屋租赁合同》是双方真实的意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百二十六条：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”之规定，双方当事人应全面履行自己的义务。合同签订后，被上诉人恒基公司依约定履行了向上诉人大德食府公司交付租赁房屋的义务，上诉人亦应依约定履行按时足额交纳房租的义务。但上诉人自2016年2月20日起至今未按合同约定交纳租金，已构成违约，加之案涉房屋因处于西昌市邛海湿地风景区被西昌市邛海泸山风景名胜区管理局通知停止餐饮服务而停止营业，导致案涉《房屋租赁合同》被解除。故上诉人应向被上诉人支付租赁经营期间所拖欠的房屋租金，并向被上诉人腾退租赁房屋。第二、虽导致案涉合同被解除的另一原因系被上诉人明知案涉房屋不能经营餐饮，却在招租公告中明确要求并在合同中明确约定经营项目为餐饮。被上诉人对合同被解除同样具有一定的过错，应承担相应的过错责任。以及虽然案涉合同明确约定上诉人所租赁房屋用于经营餐饮，租赁期限为十年，上诉人势必按照约定进行了经营十年餐饮项目的装修，现合同提前解除，其装修损失客观存在，但上诉人所主张的停业损失及装修损失，却未举出有效证据予以证实，虽在一审中申请对装修损失进行鉴定，但未按鉴定机构的要求预交鉴定费，导致一审未予鉴定，二审中又未在本院限期内提交书面鉴定申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任，其要求被上诉人赔偿其损失的上诉理由，无证据证实，本院不予采信。第三、关于被上诉人是否应当支付上诉人10万元履约保证金的资金占用利息的问题。前面已述上诉人未依约定履行如期支付租金的违约行为是导致案涉合同解除的原因之一，其应承担相应的过错责任，且根据合同约定其所交10万元履约保证金在合同到期后无息退还，故其要求被上诉人支付10万元履约保证金的资金占用利息损失的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人西昌大德食府餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33，238.00元，由上诉人西昌大德食府餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  唐 春