辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1486号上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司。住所地上海市杨浦区隆昌路******。法定代表人：杨亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王源平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市天勤建筑劳务分包有限公司。住所地深圳市龙华新。住所地深圳市龙华新区龙华办事处清湖社区和平东路**402iv>法定代表人：田才发，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波、辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿峰，辽宁红叶律师事务所律师。原审被告：辽宁鑫虎房地产有限公司。住所地辽宁省抚顺市望。住所地辽宁省抚顺市望花区和平路（东段）**楼**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：潘善诚，该公司经理。委托诉讼代理人：孙旭，辽宁铭旗纳律师事务所律师。原审被告：杨顺发，男，1964年10月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王源平，男，1995年1月4日出生，汉族，住上海市松江区。上诉人上海亚泰建设集团有限公司（以下简称上海亚泰公司）因与被上诉人深圳市天勤建筑劳务分包有限公司（以下简称深圳天勤公司）、原审被告辽宁鑫虎房地产有限公司（以下简称辽宁鑫虎公司）、杨顺发建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2991号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海亚泰公司委托诉讼代理人王源平，被上诉人深圳天勤公司法定代表人田才发及其委托诉讼代理人杨波、耿峰，原审被告辽宁鑫虎公司的委托诉讼代理人孙旭、杨顺发的委托诉讼代理人王源平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上海亚泰公司向本院提出上诉请求：一、撤销原审民事判决书第一项、第二项；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款10143191元这一事实错误。抚顺市望花区风华社区的帝景翰苑1号地1#、2#、4#、5#、7#、8#楼、A、B、C商业网点工程由上诉人总承包施工，并由本案原审被告辽宁鑫虎公司将以上工程以包工不包料的劳务形式发包给被上诉人深圳天勤公司。上诉人与被上诉人签订内部承包建筑合同书后，工程由被上诉人实际施工。上诉人对此施工实际给付了55975299元工程款，剩余的工程款，上诉人与原审被告辽宁鑫虎公司于2017年6月30日签订付款计划书做出了约定：1、上诉人实际还需要向被上诉人支付10088136元，分八笔支付之后实际支付405万元；2、尾款的最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审价及验收数据予以实际调整。为此，上诉人实际支付了60025299元工程款。2019年5月22日，鑫虎公司向被上诉人深圳天勤公司出具工程结算说明：深圳天勤公司工程报价7017万元，鑫虎公司审计6810万元，审减207万元；地下室维修，漏水加地坪粉刷，暂扣；地下室维修根据此结算说明，上诉人只需支付6474701元工程款。鑫虎公司于2019年9月，委托华诚博远工程咨询有限公司对该工程进行了结算审核。审定金额为57511350元。上诉人已经超付工程款，被上诉人对此不予认可，于2019年10月提起了诉讼。上诉人没有拖欠被上诉人10143191元工程款，而且按三方约定，最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审价及验收数据予以实际调整，经审计上诉人不欠被上诉人工程款，如果被上诉人不认可审计结果，经协商同意，可以通过法院委托第三方审计确认。所以，原审法院认定的工程款数额是错误的，应予纠正。二、一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款违约金5173027元，这一事实认定错误。该工程由被上诉人施工后，被上诉人于2018年10月24日才向辽宁鑫虎公司提交结算书，以此可以说明，此日期为被上诉人的结算日，可视为被上诉人施工完毕，经确认工程量，上诉人审核后支付工程尾款。被上诉人从2014年4月施工起至2018年10月才完成工程结算。此过程中，上诉人支付了约85%的工程款，总计：60025299元。剩余的工程款，根据上诉人与原审被告辽宁鑫虎公司于2017年6月30日签订付款计划书做出的约定：工程尾款的最终金额按鑫虎公司委托第三方机构工程审价及验收数据予以实际调整。依据上述2019年5月22日鑫虎公司向被上诉人深圳市天勤建筑劳务分包有限公司出具工程结算说明以及2019年9月辽宁鑫虎公司委托华诚博远工程咨询有限公司对该工程结算审核的事实，上诉人没有逾期支付工程款，虽然原审法院调整了违约金的计算方式，但上诉人认为，上诉人没有违约。本案如有违约金存在，无论以工程总价计算，还是以逾期未付工程款的计算，以月为计算单位，3%的违约金给付方式，以年计算的话，年息高达36%，以1000万元为计费基准，一年的违约金就高达360万元。原审法院以10143191为基数，以3%的月息，计17个月，违约金高达517万余元，相当本金的二分之一，如果以被上诉人工程总价的计算方式计算：其主张工程总价款70168490元，以3%的月息，计30个月违约金高达6315万余元，如果以17个月计算，也高达3578万元余元，这个违约金的比例不应当获得法院的支持。上诉人没有违约，不应当支付高额的违约金。深圳天勤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人出具的付款计划书是其单方承诺，并不能以此约束被上诉人。2014年4月25日，上诉人与被上诉人签订内部承包建筑合同书，约定合同单价每平米440元，同日，双方又签订了关于该份合同书的补充协议，合同单价增加90元，即每平米530元。此后上诉人与辽宁鑫虎公司签订补充协议书，上诉人向被上诉人出具的付款计划书均明确了合同单价按每平530元计算。2017年6月30日上诉人出具的付款计划书，明确劳务款项总计为70168490元，截至2016年12月9日，已付55975299元，还应付14193191元，此后上诉人又支付了4050000元，因此尚欠工程款10143191元。虽然上诉人出具的付款计划书写了工程款的最终结算金额，按照辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审计及验收数据来确定，但该计划书是上诉人的单方行为，被上诉人并未对该说法表示认可。双方工程款的结算应以双方签署的合同为准。一审法院认定上诉人向被上诉人支付违约金正确。2017年6月30日上诉人出具的付款计划书，明确约定在2018年4月30日前，上诉人必须审核完结清尾款，因此上诉人构成逾期付款，违约金起算时间应为2018年5月1日。双方签订的协议书中约定了违约金的计算方式，即以工程总价的3%来计算。因此一审法院已经对约定过高部分进行了酌定调整。现上诉人主张违约金过高，该举证责任应由违约方承担。但上诉人在一审中并未提供任何证据证明违约金过高，因此其应承担不利后果。原审被告辽宁鑫虎公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。补充两点：第一，一审判决认定的工程款数额不准确，本案付款计划书当中确认的实际要给付的工程款数额是10088136元，减去给付的4050000元，剩余的工程款为6038136元。在付款计划书当中明确约定了工程款最终的给付要以我公司委托的第三方机构进行工程造价审计作为最终结算的依据。一审法院将付款计划书中暂定的金额14193191元减去已付的4050000元，认定的工程款数额是错误的。我公司认为约定了工程款结算，应当按付款计划书中的第三方审计为准，经审计后才能作为结算的依据。第二，工程款的给付不存在违约金，被上诉人于2018年10月18日才提出工程结算，我公司于2019年的9月份进行了审计，被上诉人对此有异议才形成诉讼，故不应支付违约金。另违约金约定的比例是年息36%，对于工程款的违约金来看是相当高的，故不能作为判案的比例依据。杨顺发述称，同意上诉人的上诉请求和意见。深圳天勤公司向一审法院起诉请求：1、判令被告上海亚泰公司向原告支付工程款人民币10143191元及欠款利息（按月息1.5%，从2017年6月30日开始计算至判决确定给付之日）、违约金（按工程总价款70168490元的3%计算月违约金，共计30个月）暂计10000000元；2、判令被告上海亚泰公司支付钢管违约金及费用460000元；3、判令被告辽宁鑫虎公司、杨顺发在上述全部给付范围内承担连带责任；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月25日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方签订《内部承包建筑合同书》一份，该合同约定：工程名称为帝景翰苑1#地块1#、2#、4#、5#、7#、8#楼工程。工程地点为抚顺市望花区丹东路南侧，开原街东侧，昌图街西侧。施工内容包括基槽清理、清平、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、砌筑工程、地面工程、外墙砌砖面积的抹灰及室、地面工程、抹灰工程、脚手架工程、水电暖工程、各类预埋件、预埋螺栓、预留洞口等（但不包括消防工程、防水工程、地热工程、地砖铺设、室内大白、天、地热工程、地砖铺设，计价方式附大清包清单，工程报价单。合同第五项约定承包方式为大清包承包单价440元/㎡，按设计施工图纸计算建筑面积按实计算。合同第六项约定工程进度拨款附及结算办法为施工至正负零2012年12月30日前支付完成实际工程量人工费的70%，工程施工至十层结构层，支付所完成工程量的70%，至二十层结构层，支付完成工程量的70%，工程施工至结构封顶，支付所完成工程量的90%，砌筑、抹灰按当月实际完工且验收合格的工程量支付80%，竣工验收合格后，支付工程总价的97%，乙方上报结算报告，甲方审核后支付，留工程总价的3%做为保修金，保修金竣工验收合格一年后一个月内支付1.5%，二年后一个月内付清，如果甲方不按双方约定的进度节点支付乙方工程形象进度款，超过15个工作日的，乙方有权向甲方索赔工程款的利息（利息按月利1.5分利率）。2014年4月25日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方再次签订关于《内部承包建筑合同书》的补充协议一份，该协议第一项约定：“增加90元/㎡费用包括但不限下列事项；1、1号、2号工地当时由乙方协调融资600万元，并由甲方承诺乙方承建2#工地的劳务分包，甲方同意对乙方临建人工和相关努力作出补偿。2、因2013年度甲方原因造成工地材料供应不到位而误工给予适当补贴。3、因2013年度乙方在施工过程中出现二人工伤事故的损失，甲方认可在投保额内进行补偿。4、2013年初甲方通过来庆斌借款贰佰万元，是隔壹年才还清，按过后约定：3、6、E号楼的相关取费享受归由来庆斌，现来庆斌自愿并入深圳天勤建筑劳务分包有限公司事宜一并处理。5、综合上述原因且不限于自2014年4月23日之前所发生的一切与甲方相关的事项和经济纠纷，甲方同意给予90元/㎡增加费用，并附以下相关协议条款乙方必须遵守执行。”协议第四项约定：“在已完成工程节点的工程量，且验收合格的前提下工程款按合同约定的付款节点支付乙方工程款，按已完工程内容的工程量占承包全部施工内容的工程量的比例乘以530元/㎡计算应付工程款，双方在一个月内给予确认，确认后15个工作日内支付工程款，逾期没有支付工程款，甲方向乙方支付应付工程款的利息（月息按1.5分利息计算）”。合同第七项约定：“1、本协议签订生效后以前甲方江苏省南京金陵建筑集团有限公司与乙方深圳市天勤建筑劳务分包有限公司双方在2012年10月27日签订的帝景翰苑二区段9-16号楼的劳务分包合同立即作废。2、263万元欠款兑现的时间，本周内即2014/4/25日支付100万元，剩余163万元余款等到上海贷款汇到抚顺工地财务账后立即付清。4、90元/㎡按1#地块1#、2#、4#、5#、7#、8#楼按施工图计算建筑面积，实际完成验收合格的工程量计算。上述合同签订后，原告深圳天勤公司即进场开始实际施工。2015年8月11日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方、辽宁鑫虎公司作为业主签订《补充协议书》一份，该协议书约定：“一、由业主承担支付，甲方确定于2015年10月20日前分批次付清应于2015年1月27日约定给付乙方工程劳务款320万元，自2015年1月27日至约定的10月20日所产生的利息商定为45万元，该利息于2015年8月15日前付清。超过2015年10月20日仍不能兑现，业主和甲方同意承担3%的月息（自2015年8月1日算起）。二、复工后的每月进度款，由业主承担按“内部承包建筑合同书”中约定履行。三、设备管道层和屋顶镂空花架实际发生的工程量，尚需结算3567.35平……上述面积三方同意按本协议载明确认的建筑面积每平米530元结算，并于2015年11月20日结清。四、之前延误工期的责任三方之间不再追究。五、工程完工30日内甲方按确认的建筑面积并按单价530/㎡给予乙方办理完毕工程劳务款项和现场签证的结算事项，结算款项如限期内没有办理，则以乙方提供的数据确认付款，甲方履行支付乙方工程结算款的责任。”2016年7月15日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方签订《协议书》一份，该协议书约定：“一、乙方即日起组织施工人员进场进行工程收尾施工，确保在2016年8月30日全面完成承包范围内容。二、双方依照合同约定和补充协议及承诺函，确认建筑面积131733㎡，合同单价530元/㎡和所有发生的签证款项35万元。三、乙方已收甲方拨付工程款52788519元双方确认。四、甲方在工程结束前负责拨付工程款合计400万元。五、剩余工程款在2016年10月30日前付至工程款总价的97%，如甲方不履行，则以工程总价的3%计算月违约金赔偿给乙方。如甲方无能力支付工程款和违约金以房产抵押给乙方，住宅3000元/㎡，门市房5000元/㎡，期限二个月内办妥相关房产过户手续，逾期办理，按质押房屋总价的3%计算月利息。六、因甲方资金迟迟不到位，影响支付用于本工程的钢管租金约80万元，出租方诉讼至法院，所发生违约金及费用增加46万元左右由甲方承担。”2016年12月9日，深圳天勤公司、上海亚泰公司、辽宁鑫虎公司签订《双方对帐情况备忘录》一份，该备忘录记载“深圳市天勤建筑劳务分包有限公司承建帝景翰苑1#、2#、4#、5#、7#、8#、A、B、C#楼工程，截止2016年12月9日已收工程款伍仟伍佰玖拾柒万伍仟贰佰玖拾玖元整￥55975299元，双方确认。”2017年6月30日，上海亚泰公司向原告出具《付款计划书》，该付款计划书内容为：“……2014年4月25日（亚泰集团和天勤公司）签署的合同，按照440元/平方米，计算总价为：56393040元，2016年7月15日（亚泰集团和天勤公司）签署的补充协议，价格增加90元/平方米和面积调整以及签证等，涉及增加总价为：13425450元，总计劳务款项为：70168490元。我司已支付：55975299元，我司还应支付天勤公司劳务费14193191元（人民币），除去按照合同约定的3%保修款（2105055元，此款保修期满后一月内支付），除去天勤公司涉及几个官司的债务将近200万元左右（此款暂扣，待官司执行后根据最后执行的情况确定具体金额），由于辽宁鑫虎房地产公司没有支付，我司实际还需要支付天勤公司10088136元。我公司向深圳市天勤建筑劳务分包有限公司做出承诺，分期支付计划如下：1、2017年7月4日给付天勤公司100万元，此款支付以后，天勤公司采取措施优先处理几个官司，撤销官司起诉；2、2017年7月31日给付天勤公司100万元；3、2017年8月31日给付天勤公司100万元；4、2017年9月30日给付天勤公司100万元；5、2017年10月31日给付天勤公司200万元；6、2017年11月30日给付天勤公司100万元；7、2017年12月31日给付天勤公司200万元；8、2018年4月30日前亚泰必须审核完结清尾款1088136元。（最终金额按鑫虎公司委托第三方机构工程审价及验收数据予以实际调整），同时2018年4月30日支付官司暂扣金额实际执行后的余款以及到期的1.5%质保金1052527元。我公司承诺若不按以上期限及时给付欠款，愿承担一切法律后果及赔偿天勤公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、保全费、公证费、评估费、拍卖费等实现债权的费用），欠款金额暂以14193191元为准，逾期付款违约金以双方于2015年8月11日和2016年7月15日订立的协议的标准按月计算”。上海亚泰公司向原告出具该《付款计划书》后，又陆续支付给原告工程款4050000元。2018年8月，辽宁鑫虎公司向上海亚泰公司发出《关于辽宁鑫虎工程项目审计的函》，该函记载：“贵单位承建的辽宁鑫虎房地产开发公司的“帝景翰苑”项目已近尾声。现要求贵单位对所有分包单位一律停止付款，包括我们业主方直接指定的所有分包单位。据我们了解有部分分包单位的付款金额已超过实际所做工程量的金额，所以责令总包单位一律停止对所有分包单位的付款。根据我们委托审计单位的审计报告出来后，再进行核对付款金额，对每个分包项目等审计初审报告出来后。要求所有分包单位来进行核对，对所有签证根据实际情况重新核定，按实结算。拒不核对的按审计单位审计的金额决算，我们会对没有完成收尾的分项或者所做工程不合格的分包单位采取一定的措施。”2019年9月，辽宁鑫虎公司委托华诚博远工程咨询有限公司对帝景翰苑一号地块1#、2#、4#、5#、7#、8#、裙房及其地下室大清包工程进行了结算审核。2019年9月25日，华诚博远工程咨询有限公司出具HCBY-2018A072-11号《结算审核报告》一份，该报告显示“四、审核结论：上述工程为帝景翰苑一号地块1#、2#、4#、5#、7#、8#、裙房及其地下室大清包工程，送审金额为70168490元，审定金额为57511350元，审减金额为12657140元，审减率为18.04%。五、审减分析：（一）工程量审减，1、我司根据建筑面积计算规则，扣除花架及管道夹层建筑面积后总建筑面积为130057.84㎡，施工单位按照协议书签订的总面积131733㎡上报（含花架面积1571㎡和夹层一半面积2635.71㎡），建设单位同意按照协议书面积131733㎡进行结算，故工程量无审减。（二）单价审减，1、地库单价审减，正常单价按照原合同、地库单价审减记取，由于地库混凝土墙面实际施工由抹灰改为了打磨，故需扣除混凝土墙面抹灰与打磨的价差30元。2、协议书中的35万签证，直至今日未提供我司任何有关35万签证的上报资料，我司无法进行审核，故全部扣减。另查，上海亚泰公司成立于1997年11月11日，股东名称杨顺发，认缴额79568.828万元，认缴出资日期1997年11月11日，实缴额17568.828万元。一审法院认定的上述事实有《内部承包建筑合同书》、《补充协议书》、《协议书》、《双方对帐情况备忘录》、《付款计划书》、《关于辽宁鑫虎工程项目审计的函》、《结算审核报告》并有原、被告签字确认的庭审笔录在案佐证，上述证据经庭审质证及一审法院审查，足以采信。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的被告上海亚泰公司向原告支付工程款10143191元一节，一审法院认为，深圳天勤公司与上海亚泰公司签订《内部承包建筑合同书》、《协议书》、深圳天勤公司与上海亚泰公司、辽宁鑫虎公司签订的《补充协议书》、上海亚泰公司向原告出具的《付款计划书》均载明确认合同单价按530元/㎡，且《付款计划书》明确总计劳务款项为70168490元。另外，上海亚泰公司在出具《付款计划书》前已支付55975299元，确认尚欠深圳天勤公司工程款14193191元，在出具该《付款计划书》后又向深圳天勤公司支付工程款4050000元，尚欠深圳天勤公司工程款10143191元。现该工程质保期两年已届满，因此，对于原告的该项主张，一审法院予以支持。关于原告所主张的利息及违约金是否应予支持，一审法院认为深圳天勤公司与上海亚泰公司签订《内部承包建筑合同书》、《内部承包建筑合同书》的补充协议均约定：逾期没有支付工程款，甲方向乙方支付应付工程款的利息（月息按1.5分利息计算）。2015年8月11日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方、辽宁鑫虎公司作为业主签订《补充协议书》，该协议书约定超过2015年10月20日仍不能兑现付款，业主和甲方同意承担3%的月息（自2015年8月1日算起）。2016年7月15日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方签订《协议书》约定：甲方不履行付款义务，则以工程总价的3%计算月违约金赔偿给乙方。2017年6月30日，上海亚泰公司向深圳天勤公司出具《付款计划书》中也载明若不按以上期限及时给付欠款，愿承担一切法律后果及赔偿深圳天勤公司的所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、保全费、公证费、评估费、拍卖费等实现债权的费用），欠款金额暂以14193191元为准。逾期付款违约金以双方于2015年8月11日和2016年7月15日订立的协议的标准按月计算”。一审法院认为双方在多份合同、协议先后约定了利息及违约金，而且违约金计算方式又明显高于先约定的未付款利息的计算方式，一审法院认为合同中先约定的利息也应视为对逾期未付款造成损失的一种违约的赔偿方式，而《协议书》以工程总价的3%计算月违约金明显过高，一审法院认为应当以逾期未付工程款计算为宜。2017年6月30日，《付款计划书》明确约定，在2018年4月30日前上海亚泰公司必须审核完结清尾款，故违约金起算时间应为2018年5月1日。深圳天勤公司于2019年10月10日诉至一审法院，故一审法院确定计算违约金的期间为2018年5月1日至2019年10月10日，共计17个月，故一审法院支持违约金以未付工程款的3%计算为5173027元（10143191元×3%×17）。关于原告主张的被告上海亚泰公司支付钢管违约金及费用460000元一节，深圳天勤公司与上海亚泰公司签订的《协议书》中约定因上海亚泰公司资金迟迟不到位，影响支付用于本工程的钢管租金约80万元，由上海亚泰公司承担所发生违约金及费用增加46万元左右，因该违约金已包含在总违约金之内，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的被告辽宁鑫虎公司、杨顺发在上述全部给付范围内承担连带责任一节，根据2015年8月11日，深圳天勤公司作为乙方与上海亚泰公司作为甲方、辽宁鑫虎公司作为业主签订的《补充协议书》，该协议书约定由业主承担支付，甲方确定于2015年10月20日前分批次付清应于2015年1月27日约定给付乙方工程劳务款320万元以及复工后的每月进度款，因此，被告辽宁鑫虎公司应当对上述款项承担连带责任。经查上海亚泰公司成立于1997年11月11日，股东杨顺发，认缴额79568.828万元，认缴出资日期1997年11月11日，实缴额17568.828万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条规定：股东仅在公司的财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的人民法院应依法予以支持。现原告深圳天勤公司并未向一审法院提供上海亚泰公司的财产不足以清偿债务，因此，一审法院对原告要求被告杨顺发在没有实缴到位的范围内对上述未付款承担连带责任，一审法院不予支持。关于被告上海亚泰公司辩解按照其出具付款计划书中约定工程款最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审计及验收数据来确定一节，付款计划书是上海亚泰公司对原告的付款承诺，虽然其出具付款计划书中写有工程款最终金额按辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审计及验收数据来确定，但不能以此来约定原告，原、被告间的工程结算应以双方的合同、协议为准，故被告上海亚泰公司的该辩解，一审法院不予采信。对上海亚泰公司要求追加担保人抚顺市望花区土地整理中心为被告一节，因原告放弃该权利，一审法院不予追加。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告上海亚泰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司工程款10143191元；二、被告上海亚泰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司工程款违约金5173027元；三、被告辽宁鑫虎房地产有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费160031元，保全费5000元，由被告上海亚泰建设集团有限公司负担，与上述款一并给付原告深圳市天勤建筑劳务分包有限公司。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案围绕上海亚泰公司上诉请求进行审理。关于上海亚泰公司应否给付深圳天勤公司工程款以及工程款数额认定问题。上海亚泰公司与深圳天勤公司签订的《内部承包建筑合同书》、关于《内部承包建筑合同书》的补充协议、《协议书》以及深圳天勤公司与上海亚泰公司、辽宁鑫虎公司签订的《补充协议书》均明确约定案涉工程承包单价为530元/㎡，上海亚泰公司与深圳天勤公司签订的《协议书》第二条记载：“双方依照合同约定和补充协议及承诺函，确认建筑面积131733㎡，合同单价530元/㎡和所发生的签证款项35万元”，依据上述约定应付程款款总额为70168490元，一审法院扣除已向深圳天勤公司支付的工程款60025299元，确认上海亚泰公司尚欠深圳天勤公司工程款10143191元并无不当。关于上诉人上海亚泰公司主张最终结算金额按照辽宁鑫虎公司委托第三方机构工程审价及验收数据予以实际调整一节，该条款系上海亚泰公司单方出具的《付款计划书》记载，深圳天勤公司对此不予认可，上海亚泰公司未提交证据证明双方对此达成一致意见，本院对此不予支持。关于上海亚泰公司应否承担逾期给付工程款违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上海亚泰公司与深圳天勤公司签订的《内部承包建筑合同书》、关于《内部承包建筑合同书》的补充协议约定了工程款的支付时间及结算方法，上海亚泰公司并未按上述合同约定的时间节点支付工程款，上海亚泰公司与深圳天勤公司之后签订的《协议书》明确约定剩余工程款在2016年10月30日前付至工程款总价的97%。上海亚泰公司未按约定给付工程款，其应承担逾期付款违约责任。关于违约金数额认定问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案，上海亚泰公司与深圳天勤公司签订的《协议书》约定以工程总价的3%计算月违约金，上海亚泰公司逾期给付工程款，其按照约定应当给付违约金。上海亚泰公司与深圳天勤公司签订的《内部承包建筑合同书》以及关于《内部承包建筑合同书》的补充协议约定逾期支付工程款按月息1.5分计算利息，深圳天勤公司一审诉讼同时主张利息及违约金，一审法院认为约定的利息也应视为对逾期付款造成损失的违约的赔偿责任，未支持深圳天勤公司关于逾期付款利息的诉讼请求，仅对违约金予以支持；同时上述《协议书》约定以工程总价作为基数计算违约金，一审法院认为过高，酌定以逾期未付工程款作为计算违约金的基数；上述《协议书》明确约定2016年10月30日前付至工程款总价的97%。现深圳天勤公司要求上海亚泰公司给付30个月的违约金并未违反上述协议书的约定。上海亚泰公司未按约定时间2016年10月30日付至工程款总价的97%，从2016年10月31日起应当计算违约金，该时间早于上海亚泰公司单方出具《付款计划书》记载各分期支付剩余工程款时间，一审法院以上海亚泰公司单方出具的《付款计划书》记载的最后一期结清尾款的时间2018年4月30日的次日作为计算违约金的起算时间，并以深圳天勤公司起诉至一审法院的时间2019年10月10日作为违约金的截止时间，现一审法院通过对深圳天勤公司主张的违约金的计算基数、起算截止时间进行调整，按照双方约定的标准，判决上海亚泰公司向深圳天勤公司支付固定数额5173027元的违约金并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上海亚泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113697元，由上诉人上海亚泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年十二月二十五日法官助理姜霞代书记员 孙 悦