江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4691号上诉人（原审原告）：嘉兴信福房地产营销策划有限公司，住所地浙江省嘉兴市经济技术开发区财富广场商办楼**。法定代表人：吴传妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠开永，江苏阜一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建湖天成房地产开发有限公司，住所地，住所地江苏省建湖县上冈镇草堰口社区人民路**iv>法定代表人：董阿田，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娟，阜宁县东沟法律服务所法律工作者。上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司（以下简称信福公司）因与被上诉人建湖天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初6599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。信福公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持信福公司的全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天成公司负担。事实和理由：1.双方在合同中约定的违约金300000元并没有超过法律规定的范围，且天成公司在一审中并未提出违约金过高请求法院调整，因此一审法院不应主动调整违约金；2.违约金兼具补偿性和惩罚性，本案中信福公司为销售案涉房屋雇佣了销售人员、粉刷了外墙，系信福公司的实际损失，天成公司单方违约解除合同，信福公司有权要求天成公司赔偿可得利益损失。天成公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。信福公司向一审法院起诉请求：1.判令天成公司返还信福公司保证金300000元，以及支付违约金300000元；2.本案的诉讼费由天成公司承担。一审法院查明的事实：2019年9月6日，信福公司（乙方）与天成公司（甲方）签订《房地产代理销售协议补充协议》一份，约定：一、底价包销合作方式：1.合作范围：甲方指定乙方为独家销售代理，乙方享有独家定价权（乙方网签合同价格不得高于甲方备案价），如甲方在合同期间内自行销售或者增加销售代理，须双方协调。2.销售：甲方指定乙方销售由甲方在建湖天成房地产开发有限公司的天成华庭项目的住宅部分，合同销售面积共计约7372.18平方米（73套住宅），合同销售总价约11795488元（每平方米壹仟陆佰元整，定死价）。二、定金支付方式及数额：1.乙方于2019年9月20日前支付保证金人民币叁拾万元整。剩余30套后，每签约一套退一万；2.乙方承诺在销售起始日（2019年9月10日）至2020年5月30日，2020年1月31日前销售40套，尽量让客户全额付款；……四、合作期限：1.本合同约定的代理期限为2019年9月20日至2020年5月30日止，完成95%；2.在本合同有效代理期内，除甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同；3.在本合同有效代理期内，甲方不得指定其他代理商。……六、甲方的责任：1.甲方应向乙方提供以下文件和资料：（1）甲方营业执照副本复印件和银行账户；（2）新开发建设项目，甲方应提供政府有关部门对开发建设阜宁县天成华庭（7、8、9、10、11、12幢楼剩余的房源）项目批准的五证（包括：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售预售许可证）旧有房产证，甲方应提供房屋所有权证书、国有土地使用权证书；（3）关于代售项目所需的有关材料，包括：外形图、平面图、地理位置图、地理位置图建设标准、电器配备、楼层高度、面积、规格及物业费估算等；（4）乙方向甲方提供营业执照副本复印件和开户行，以上资料和文件，甲方于本合同鉴定后5日内向乙方交付齐全。七、乙方的责任：1.在合同期内，乙方按照约定的销售计划进行销售，并配合甲方财务人员进行账款的催收事宜。……九、违约责任：……3.在签署本合同后至合同期满止，如甲方违约不将该项目交由乙方总代理或中途无故终止合同，自行销售及增加销售代理商，则属于甲方违约，违约金同保证金金额。上述协议签订后，信福公司于2019年9月15日至17日，累计通过银行转账向天成公司支付了保证金300000元。信福公司进行了外墙粉刷、印刷宣传单页等准备工作，并在天成公司未能提供户型图电子版及部分外形、平面、地理位置图、地理位置图的情况下应图纸。后天成公司多次催促信福公司销售房屋，但信福公司未有成功销售房屋，天成公司于2019年10月2日向信福公司发通知书提出终止合同，后经双方沟通，又继续履行。后天成公司又于同年10月11日向信福公司发出终止合同的通知书，并要求信福公司人员撤离现场，信福公司于当日撤离现场。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。本案信福公司与天成公司签订的《房地产代理销售补充协议》是当事人真实的意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应当按照约定履行各自的义务。在履行过程中，天成公司单方提出终止合同履行，并主张信福公司存在怠于履约行为构成违约。经查，根据双方补充协议约定，销售进度为2020年5月30日完成95%，且2020年1月31日前销售40套。至天成公司发出终止合同通知书时，信福公司虽然未能成功销售房屋，但并未违反补充协议关于销售进度的约定，故信福公司不存在违约行为，对于天成公司的该点辩解意见，一审法院不予采纳。天成公司由此单方终止合同履行，构成违约。合同解除后，天成公司应当向信福公司返还300000元保证金。关于信福公司要求天成公司支付违约金300000元的诉讼请求，根据双方补充协议约定违约金同保证金金额，但约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；约定的违约金超过损失30%的，可以认定为过分高于造成的损失。由于信福公司仅做了部分准备工作，损失尚有限，且其未有举证证明损失的具体金额，故一审法院结合本案各种因素，酌定天成公司承担自2019年9月17日起至2020年9月16日止，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金，即为18134元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：一、天成公司应于判决发生法律效力之日起10日内向兴信福公司返还保证金300000元及违约金18134元；二、驳回信福公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由信福公司负担3728元，天成公司负担6072元。二审中，信福公司为证明其主张，提交了与邓俊峰的微信聊天记录4页，证明信福公司向邓俊峰转账支付刷涂料款28000元，另还为购买涂料支付8000元，绿化支付5000元，以上13000元系现金支付。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。天成公司对信福公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为信福公司所提交的证据不足以证明其主张。二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，天成公司在一审中提交的答辩状载明：“即使原告主张违约损失赔偿，请求法院根据本案中被告不存在违约行为，请求依据被告没有给原告造成实际损失而依法减少违约金”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，天成公司将其开发的天成华庭项目委托信福公司销售，双方签订了房地产代理销售协议补充协议，约定了销售的期限及销售任务。在双方约定的销售期间内，天成公司以信福公司未销售成功为由解除案涉代理销售协议，天成公司发函解除合同时，信福公司虽未销售成功，但并未届约定的委托期限，并不能以此推断信福公司销售工作不到位，因此天成公司解除合同的理由不符合双方的约定和法律依据，其解除合同系属单方违约解除合同。天成公司解除合同后，信福公司依法有权要求信福公司承担违约责任。关于信福公司能够要求天成公司支付的违约金数额如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，信福公司提起本案诉讼要求天成公司支付合同约定的违约金300000元，天成公司对此不予认可，认为合同解除系信福公司造成，并在答辩状中以天成公司并未给信福公司造成实际损失为由请求减少违约金。本院认为，信福公司在本案中所举证据虽不能充分证明其损失数额，但信福公司为签订及履行案涉合同向天成公司支付了履约保证金300000元，且为销售案涉天成华庭项目确已派驻了销售人员，并实际开展了前期宣传准备工作，信福公司为履行案涉合同已经进行了实际投入，考虑到违约金兼具补偿性及惩罚性的性质，本院酌定天成公司向信福公司支付违约金60000元为宜。一审法院根据天成公司在一审中提出的减少违约金数额的请求，对双方约定的违约金数额进行调整并不违反法律的规定，但一审法院酌定的违约金数额过低，本院予以调整。综上，信福公司上诉请求部分成立，应予支持。一审法院判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初6599号民事判决；二、被上诉人建湖天成房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司返还保证金300000元，支付违约金60000元，合计360000元；三、驳回上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司负担3100元，被上诉人建湖天成房地产开发有限公司负担6700元；二审案件受理费5800元（上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司预交9800元），由被上诉人建湖天成房地产开发有限公司负担1300元，上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司负担4500元，上诉人嘉兴信福房地产营销策划有限公司多预交的4000元予以退还。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年十二月二十三日书记员 施凯钰