湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1002刑初454号公诉机关荆州市沙市区人民检察院。被告人邓定国，男，1979年7月29日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化程度，荆州市银多化工科技有限公司法定代表人，户籍地湖北省江陵县，住荆州市荆州区。2019年9月30日因涉嫌犯非法经营罪被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，同年11月1日被取保候审。辩护人蔡敏，湖北楚韵律师事务所律师。被告人乾小刚，男，1979年11月28日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省江陵县。2019年9月27日因涉嫌犯非法经营罪被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，同年11月1日被取保候审。辩护人谢飞，湖北楚韵律师事务所律师。被告人胡雪斌，男，1983年3月11日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化程度，个体工商户。户籍地湖北省洪湖市，住荆州市沙市区。2019年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，同年11月1日被取保候审。辩护人包小平，湖北楚韵律师事务所律师。被告人邓国银，男，1978年9月12日出生于湖北省江陵县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省江陵县。2019年10月21日因涉嫌犯非法经营罪被荆州市公安局沙市区分局刑事拘留，同年11月1日被取保候审。辩护人詹才俊，湖北楚韵律师事务所律师。荆州市沙市区人民检察院以鄂荆沙检二部刑诉〔2020〕74号起诉书指控被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银犯非法经营罪，于2020年11月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市沙市区人民检察院指派检察员伍敏出庭支持公诉，被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银及其辩护人蔡敏、谢飞、包小平、詹才俊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，提交本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。荆州市沙市区人民检察院指控：2019年2月左右，被告人邓定国为牟利欲经营汽油零售业务。在未取得经营汽油资质的情况下，在潜江市采购汽油后运输至荆州市沙市区，随后将汽油转运到其自备的油罐车内，再将汽油分装到25L容量的白色塑料壶，分别送到被告人乾小刚、胡雪斌、邓国银经营的三处非法加油点进行销售。2019年3月至9月期间，被告人邓定国通过上述三处加油点非法经营汽油金额共计人民币1333739元，从中获利8万余元。2019年3月1日至9月25日期间，被告人乾小刚在未取得经营汽油资质的情况下，在其经营的位于沙市区关沮镇杨泗村1组的洗车棚向洗车客户推销由邓定国运送来的壶装汽油。乾小刚将销售汽油款通过微信转账给邓定国，按每壶10元提取利润。经审计，乾小刚向邓定国转账销售汽油金额共计952666元，从中获利6万元左右。2019年9月27日，荆州市公安局沙市区分局民警在巡逻时现场抓获非法销售汽油的乾小刚，并对涉案汽油、加油工具等进行扣押后将汽油送检。经检验：送检样品馏程（终馏点）不符合GB17930-—2016标准规定。2019年6月1日至9月27日期间，被告人胡雪斌在未取得经营汽油资质的情况下，在其经营的位于沙市区通衢路口的大拇指洗车店向洗车客户推销由邓定国运送来的壶装汽油。胡雪斌将销售汽油款通过微信转账给邓定国，按每壶10元提取利润。经审计，胡雪斌向邓定国转账销售汽油金额共计175400元，从中获利1万余元。2019年7月1日至9月30日期间，邓定国雇请被告人邓国银在位于荆州经济技术开发区洗车棚洗车和销售汽油。邓国银向洗车客户销售由邓定国运送来的壶装汽油，每天将销售款通过微信转账给邓定国，邓定国给邓国银发放2000元左右的月工资。经审计，邓国银向邓定国转账销售汽油金额共计205673元。另查明：案发后，被告人邓定国、邓国银分别于2019年9月30日、10月16日主动到荆州市公安局沙市区分局投案。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。认为被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银违反国家规定，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邓国银在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银均自愿认罪认罚，可以从宽处理。提请人民法院依法判处。被告人邓定国对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭认罪。被告人邓定国的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人邓定国的行为虽然违反了《危险化学品安全管理条例》，但因《成品油市场管理办法》已于2020年7月1日被商务部废止，因而邓定国的行为并非未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为，其行为不构成非法经营罪。二、如果认定被告人邓定国的行为构成犯罪，被告人邓定国有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人邓定国有自首情节。2、被告人邓定国全部退赃，自愿认罪认罚。3、被告人邓定国多年来为家乡义务做好事，在疫情期间，积极抗疫参加公益活动，捐献蔬菜一万斤，其具有社会责任感。4、邓定国系民营企业负责人，从保护民营企业的角度，建议对被告人邓定国判处缓刑。被告人乾小刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭认罪。被告人乾小刚的辩护人对公诉机关指控被告人乾小刚犯非法经营罪的事实和罪名没有异议，但提出被告人乾小刚如实供述犯罪事实，认罪认罚，有坦白情节，其全部退赃，系初犯偶犯，建议对其从轻、减轻处罚。被告人胡雪斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭认罪。被告人胡雪斌的辩护人对公诉机关指控被告人胡雪斌犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出被告人胡雪斌有自首情节，自愿认罪认罚，其平时表现良好，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人邓国银对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭认罪。被告人邓国银的辩护人对公诉机关指控被告人邓国银犯非法经营罪的事实和罪名未提出异议，提出被告人邓国银有自首情节，认罪认罚，在本案中系从犯，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2019年2月左右，被告人邓定国为牟利欲经营汽油零售业务。在未取得经营汽油资质的情况下，在潜江市采购汽油后运输至荆州市沙市区，随后将汽油转运到其自备的油罐车内，再将汽油分装到25L容量的白色塑料壶，分别送到被告人乾小刚胡雪斌、邓国银经营的三处非法加油点进行销售。2019年3月至9月期间，被告人邓定国通过上述三处加油点非法经营汽油金额共计人民币1333739元，从中获利85000元。2019年3月1日至9月25日期间，被告人乾小刚在未取得经营汽油资质的情况下，在其经营的位于沙市区关沮镇杨泗村1组的洗车棚向洗车客户推销由邓定国运送来的壶装汽油，乾小刚将销售汽油款通过微信转账给邓定国，按每壶10元提取利润。经审计，乾小刚向邓定国转账销售汽油金额共计952666元，从中获利6万元。2019年9月27日，荆州市公安局沙市区分局民警在巡逻时现场抓获非法销售汽油的乾小刚，并对涉案汽油、加油工具等进行扣押后将汽油送检。经检验：送检样品馏程（终馏点）不符合GB17930-—2016标准规定。2019年6月1日至9月27日期间，被告人胡雪斌在未取得经营汽油资质的情况下，在其经营的位于沙市区通衢路口的大拇指洗车店向洗车客户推销由邓定国运送来的壶装汽油。胡雪斌将销售汽油款通过微信转账给邓定国，按每壶10元提取利润。经审计，胡雪斌向邓定国转账销售汽油金额共计175400元，从中获利11000元。2019年7月1日至9月30日期间，邓定国雇请被告人邓国银在位于荆州经济技术开发区洗车棚洗车和销售汽油。邓国银向洗车客户销售由邓定国运送来的壶装汽油，每天将销售款通过微信转账给邓定国，邓定国给邓国银发放工资，共计4000元。经审计，邓国银向邓定国转账销售汽油金额共计205673元。另查明：案发后，被告人邓定国、邓国银分别于2019年9月30日、10月21日主动到荆州市公安局沙市区分局投案。四被告人退缴了全部犯罪所得。上述事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：一、受案登记表、立案决定书、被告人身份材料、到案经过、情况说明，证明本案发破案经过，被告人具备完全刑事责任能力及其归案经过。二、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、收条、付款凭证，证明2019年9月27日11时30分许，荆州市公安局沙市区分局关沮派出所民警巡逻至沙市区关沮镇杨泗村1组湖北新金禹防水工程有限公司西边洗车棚时，现场抓获涉嫌非法销售汽油的乾小刚，并当场在其汽车棚内查获26桶汽油（均用白色塑料壶保存，容量25升），依法予以扣押，并扣押了加油工具四根，VIVO手机一部。于2019年9月30日扣押了邓定国的白色东风牌油罐车一辆（车辆鄂Ｎ×××**），白色全顺牌面包车一辆（车牌鄂Ｄ×××**）、华为手机一部。于2019年10月16日扣押了胡雪斌的华为手机一部。于2019年10月21日扣押了邓国银的荣耀手机一部。于2019年10月27日扣押了乾小刚退缴的非法获利6万元、胡雪斌退缴的非法获利11000元、邓定国退缴的非法获利85000元、邓国银退缴的非法获利2290元。2020年12月21日被告人邓国银向本院退缴非法获利1710元。三、湖北省荆州市产品质量监督检验所检验报告，证明经检验，扣押的乾小刚的汽油不符合GB17930—2016标准规定。四、被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银的微信支付交易明细、湖北明达会计师事务有限公司鄂某字（2020）第007号《司法审计报告》，证明2019年3月—9月，邓定国共收到斌哥（胡雪斌）支付175400元，收到邓国银支付205673元，收到小刚（乾小刚）952666元，共计1333739元。五、证人王某、张某1、黄某、张某2、方某（均系汽车司机）的证言及微信支付截图，证明上述人员在案发期间在被告人处加油，并支付油款的情况。证人邓某的证言，证明其为邓定国介绍线索购买油罐车的经过。六、辩认笔录，证明经被告人乾小刚辩认，谢某是开车向其运输过汽油的人。七、指认照片，证明被告人指认加油场所和运输汽油的车辆。八、荆州市荆州区社区矫正局（2020）荆区矫调评字第96号调查评估意见书、江陵县社区矫正局（2020）江社矫调评字第114号调查评估意见书、荆州市沙市区社区矫正局（2020）沙社矫调评字第90号调查评估意见书，证实邓定国、乾小刚、胡雪斌符合社区矫正条件，可以适用非监禁刑。九、被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银的供述，证明四被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。被告人邓定国的辩护人当庭提供了如下证据：一、付款凭证，证明被告人邓定国已预缴罚金。二、被告人邓定国在抗疫期间，捐赠抗疫物资，参加抗疫公益活动的照片、中共荆州市荆州区东城街道草市社区委员会的感谢信、江陵县普济镇西庄湖村村民委员会的《好人好事证明材料》，拟证明邓定国多次做好事，勇于承担社会责任。被告人乾小刚的辩护人当庭提供了如下证据：一、付款凭证，证明被告人乾小刚预缴了罚金。二、赵家岭村村委会的证明及贫困户帮扶手册复印件、离婚证，证明被告人乾小刚已离婚，家有两个儿子均在读书期间，上有年迈的父母，均需其抚养和赡养，其属于该村精准帮扶贫困户。被告人胡雪斌的辩护人当庭提供了以下证据：一、离婚协议书、出生证明，证明被告人胡雪斌已离婚，有两个未成年子女。二、沙市区解放路街道荆江亭社区居民委员会的证明，证明被告人胡雪斌在抗疫期间，表现积极，做了很多好事。上述证据经当庭质证，其来源合法，所证内容客观、真实，公诉人、被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。关于被告人邓定国的辩护人提出邓定国的行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院认为被告人邓定国的行为构成非法经营罪。理由如下：一、刑法第二百二十五条规定的非法经营罪包括“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。根据上述规定可以看出，未经许可经营专营、专卖物品，情节严重的构成非法经营罪；未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，情节严重的行为亦构成非法经营罪。二、2007年1月1日实施的商务部颁发的《成品油市场管理办法》第三条规定，国家对成品油经营实行许可制度。2002年3月15日施行的《危险化学品安全管理条例》第二十七条规定：“国家对危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营销售危险化学品。”汽油属于国家公布的《危险化学品目录》中的危险化学品。邓定国自2019年3月至2019年9月私自贩卖汽油违反了国家规定。虽然《成品油市场管理办法》于2020年7月被商务部废止，但《危险化学品安全管理条例》仍然有效，同时被告人的行为发生在上述两个文件都生效期间，因而被告人的行为违反了国家行政法规关于专营、专卖物品的管理规定，其行为构成非法经营罪。即使《成品油市场管理办法》现已废止，但依照《危险品安全管理条例》的规定，经营汽油销售业务仍需取得政府许可，未取得许可而经营汽油销售业务仍然是一种扰乱市场秩序的行为，情节严重的仍然构成非法经营罪。四被告人未经政府许可，从事汽油销售业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。关于被告人胡雪斌的辩护人提出被告人胡雪斌有自首情节的辩护意见。经查，根据公安机关出具的到案经过及情况说明，可以证明被告人胡雪斌系被公安机关抓获到案，而非自动投案，因而其行为不构成自首。对于辩护人的该项辩护意见本院不予支持。各辩护人提出的其他辩护意见于法有据，与事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人邓定国、乾小刚、胡雪斌、邓国银违反国家规定，未经政府许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人邓定国与邓国银系共同犯罪。被告人邓定国在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邓国银在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人邓定国、邓国银自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人乾小刚、胡雪斌如实供述自己的犯罪事实，四被告人均认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。鉴于四被告人邓符合社区矫正条件，可以对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人邓定国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万五千元。（已预缴）二、被告人乾小刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。（已预缴）三、被告人胡雪斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万一千元。（已预缴）四、被告人邓国银犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。（已预缴）（上列被告人的缓刑考验期均从本判决确定之日起计算。）五、被告人邓定国退缴的违法所得八万五千元，被告人乾小刚退缴的违法所得六万元，被告人胡雪斌退缴的违法所得一万一千元，被告人邓国银退缴的违法所得四千元，予以没收，上缴国库。六、对于查获的二十六桶汽油，扣押在案的加油工具四根、VIVO手机一部、白色东风牌油罐车一辆（车辆鄂Ｎ×××**）、白色全顺牌面包车一辆（车牌鄂Ｄ×××**）、华为手机二部、荣耀手机一部依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  王绍军人民陪审员  唐玉琴人民陪审员  李超英二〇二〇年十二月二十五日法官助理刘朔峰书记员张瑶