湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1727号上诉人（原审原告）：陈小军，男，1981年2月3日出生，汉族，住上海市松江区。上诉人（原审被告）：筑友智造科技产业集团有限公司（曾用名：中民筑友科技产业有限公司），住所地湖南省长沙市开福区2钟石路**中民筑友有限公司**办公楼**。法定代表人:郭卫强，总经理。委托诉讼代理人：刘斯羽，湖南盈科律师事务所律师。上诉人陈小军与上诉人筑友智造科技产业集团有限公司（以下简称：筑友科技公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈小军上诉请求，一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10526号民事判决；二、筑友科技公司支付2018年度绩效工资186200元；三、筑友科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金153088元；四、本案诉讼费由筑友科技公司承担；五、筑友科技公司对于违法解除劳动合同赔偿金先予执行。事实与理由：一、一审判决认定筑友科技公司支付陈小军2018年绩效工资奖金，但计算依据错误。首先，筑友科技公司系违法解除劳动合同，筑友科技公司依法应承担举证不发放2018年绩效工资奖金的理由、证据，否则应承担不利后果。此外，陈小军有充分证据证明陈小军2018年绩效奖金的标准是6-9个月薪资，月薪资标准为26600元/月，故陈小军2018年绩效奖金应为186200元。一审判决认定裁定按照2017年度的标准进行支付，对陈小军不公。陈小军2017年绩效奖金税前总额为61923.08元，扣除个税后为50093.46元。一审判决以2017年税后绩效工资奖金作为计算基础，明显错误，应予纠正。2、陈小军自2017年8月14日起受雇于筑友科技公司，筑友科技公司于2019年8月7日违法解除与陈小军的劳动合同，陈小军于当天离职，无一个月的过渡期。根据劳动法的规定，正常解除劳动合同的补偿标准为N*工资基数+1个月实际工资。陈小军在筑友科技公司工作两年，月平均工资为29900元，季度全勤奖为3000元/季度，筑友科技公司至今拖欠陈小军绩效工资奖金186200元。因此工资基数为（29900*12+3000*4+186200元）/12=46416.67元/月，高于长沙市月平均工资标准3倍以上，按照长沙市平均工资3倍（23322元/月）计算，代通知金标准为实际工资额，不设上限。因此补偿金计算标准为23322*2+29900元=76544元。但事实是筑友科技公司违法解除劳动合同，筑友科技公司依法应支付陈小军违法解除劳动合同赔偿金为153088元。3、由于筑友科技公司各种违法行为造成陈小军短期内难以就业，无任何收入来源，为陈小军维权造成巨大经济和时间成本。综上所述，请求二审法院依法支持陈小军全部诉讼请求。筑友科技公司辩称，与上诉意见一致。筑友科技公司上诉请求，撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10526号民事判决，依法发回重审或依法改判，判决驳回陈小军的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案主体存在错误。1、陈小军于2017年8月14日入职筑友建设公司，2018年6月28日入职筑友新材公司，两公司与筑友科技公司为独立主体。2、陈小军主张的绩效奖金应适用《2018年筑友新材绩效目标责任书》，当时的劳动关系处于筑友新材公司，对其绩效进行考核的是筑友新材公司，发放奖金的主体为筑友新材公司。3、陈小军主张解除劳动关系的《解除劳动合同通知书》系筑友建设公司作出，与筑友科技公司无关。二、本案程序存在错误。一审法院遗漏关键当事人，导致筑友建材公司、筑友新材公司未能参加诉讼。三、本案事实未能查清。1、绩效奖金并非基本的工资待遇，绩效奖金的有无应根据绩效考核是否合格，绩效奖金的金额应根据具体绩效考核成绩。2、因陈小军绩效考核不合格，筑友科技公司根据责任书等规章制度的规定，对其作出调岗调薪的正常人事安排，因陈小军拒不接受安排才导致陈小军辞职离开公司，陈小军无权主张赔偿金。一审法院又以证据不足认定筑友科技公司违法解除，没有依据。四、本案适用法律、规定错误。1、一审法院未厘清《集团员工绩效管理办法》的适用范围，混淆部门考核与个人考核的适用标准和程序上的区别，仅以“2018年度考核结果未经陈小军认可”为由来否定《材料技术研究院2018年绩效目标评价表》，是错误的。2、筑友科技公司并非违法解除劳动合同关系，一审法院适用《劳动合同法》第八十七条错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。陈小军辩称，1、本案主体没有错误。2、绩效认定没有错误。绩效管理办法适用所有的MPR员工，不存在普通员工和资深员工的区别。3、其他公司的绩效考核办法与集团公司的不能冲突。集团管理办法还规定绩效考核办法要面谈然后双方签字确认后交人力资源部备案，此外，若本人的绩效考核为D的话，2019年就开除或者降职降薪，并提交绩效改进表，但2018年1月1日至2019年8月7日，本人的职级和薪酬没有发生任何变化。应集团公司的要求，正常的岗位调动，并非降职降薪处理。4、部门绩效考核文件没有任何公司的制度支持。5、解除劳动合同的通知是直接抄送了人力资源总监及公司分管人力资源的领导，即使邮件的署名出现了错误，但是夏某是筑友科技公司的人力资源经理，所以，违法解除劳动合同书是经过领导的授权的。6、个人离职至今没有拿到任何离职补偿金以及相关的协议。陈小军向一审法院起诉请求，1、判令撤销长劳人仲字（2019）第964号裁决书第（一）（二）项裁决，并依法改判；2、判令筑友科技公司支付2018年绩效工资奖金186200元；3、判令筑友科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金278500元；4、由筑友科技公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定，陈小军于2017年8月14日入职中民筑友建设有限公司（以下简称“筑友建设公司”）并订立期限为5年的书面劳动合同。2018年6月28日与中民筑友新材有限公司（以下简称“筑友新材公司”）订立书面劳动合同，合同期限自2018年6月28日至2022年12月31日止，岗位为材料技术研究院院长。2019年1月3日，陈小军的用人单位变更为筑友科技公司，岗位为国际技术研究院总监，筑友科技公司称系通过其任免决定变更陈小军的岗位及用人单位。陈小军、筑友科技公司对陈小军2017年度（在职4个月17天）税后绩效奖金50093.46元均无异议。2018年2月12日，筑友科技公司综合管理部员工夏某向陈小军发送的《薪酬调整沟通函》显示陈小军的工资标准为：岗位工资10440元/月+保密工资1160元/月+能力工资15000元/月+交通补贴3000元/月+通讯补贴300元/月+全勤奖标准3000元/季度，绩效奖金标准为6-9个月。2018年7月23日，陈小军作为筑友新材公司材料技术研究院院长，签订了一份《2018年筑友新材绩效目标责任书》。该责任书的考核周期为2018年1月1日至12月31日。年度绩效考核总分与年度绩效奖金挂钩，年度绩效考核总分不足60分的，取消各部门负责人绩效奖金，公司有权对部门负责人进行调整、免职等处理。筑友科技公司提交了一张加盖其公章的《材料技术研究院2018年绩效目标评价表，该表显示材料技术研究院的2018年度考核得分为58分。筑友科技公司以此考核为依据，未向陈小军发放2018年度绩效奖金。陈小军与筑友科技公司提交的《集团员工绩效管理办法》第二条规定：“本办法使用于中民筑友科技产业集团MPR序列员工，集团各职能中心、各二级单位可制订绩效管理细则或方案，但不得与本办法冲突”，第十三条规定“绩效评价结果确定后，人力资源部门及时将绩效等级反馈给各部门负责人和员工本人，部门负责人或直接上级与员工进行绩效面谈，并完成《绩效面谈记录表》（附件1），双方签字后提交人力资源部门备案．．．．．．”。陈小军在筑友科技公司处属于R序列员工。筑友科技公司提供其于2019年1月17日对部门负责人的评价等级汇总表，显示陈小军2018年度绩效等级为“D”，但无陈小军本人签字确认。筑友科技公司也以该考核结果为由，未向陈小军发放2018年度绩效奖金。2019年7月26日，筑友科技公司综合管理部员工夏某通过电子邮件的方式向陈小军发送了一份《岗位及薪酬调整函》，该函件告知陈小军将其职位由筑友建科院国际技术研究院技术总监调整为筑友建科院建筑技术研究院主任工程师，固定月薪从26600元调整为13100元。陈小军以电子邮件的方式回复对筑友科技公司调岗调薪不予接受，理由为：理由不充分，结论缺乏信服理由；未得到当事人的同意。2019年8月7日，筑友科技公司综合管理部员工夏某以“中民筑友建设科技集团有限公司”名义通过电子邮件向陈小军发送《解除劳动合同通知书》，以陈小军2018年度绩效目标完成情况差，拒绝接受公司岗位及薪酬调整等为由与陈小军解除劳动合同，该邮件同时抄送给陈小军上级领导以及公司相关部门负责人。庭审中，筑友科技公司称夏某未经授权擅自向陈小军发送《解除劳动合同通知书》，但认可与陈小军的劳动关系于2019年8月7日解除。另查明，筑友建设公司和筑友新材公司是筑友科技公司控股的子公司，陈小军系管理人员及部门负责人，其由筑友科技公司直接进行任免。一审法院认为，一、关于筑友科技公司是否应当支付2018年度绩效奖金的认定。筑友科技公司制定的《集团员工绩效管理办法》规定需将绩效评定等级反馈给部门负责人和员工本人，并由员工签字后提交人力资源部门备案。现筑友科技公司主张其对陈小军2018年度考核的结果为58分，年度绩效等级为D，陈小军对该结果不予认可。筑友科技公司未提供陈小军签字确认的绩效评定等级文件，对筑友科技公司评定陈小军2018年度绩效等级为“D”的评价，一审法院不予认可。筑友科技公司还主张陈小军系材料技术研究院的负责人，在其签署的《2018年筑友新材绩效目标责任书》中明确承诺“年度绩效考核总分不足60分的，取消各部门负责人绩效奖金，公司有权对部分负责人进行调整、免职等处理”，还提交一张加盖其公章的《材料技术研究院2018年绩效目标评价表》，该评价表上表明材料技术研究院2018年度考核得分情况为58分，故应取消陈小军的2018年度绩效奖金。一审法院认为，筑友科技公司在2018年度对材料技术研究院的考核情况虽然加盖了其公章，但该考核结果未经陈小军认可，且未提交其他相应证据对该考核结果予以证实，故一审法院对筑友科技公司提交的《材料技术研究院2018年绩效目标评价表》不予认可。因陈小军未提供证据证明其2018年度绩效评定等级及对应绩效奖金标准，长沙市劳动人事争议仲裁委员会参照陈小军2017年度绩效奖金标准确定陈小军2018年度绩效奖金金额并无不妥，一审法院予以认可。另因陈小军2018年度在筑友建设公司及筑友新材公司的绩效等级由筑友科技公司进行评定，故陈小军2018年度绩效奖金应由筑友科技公司支付，筑友科技公司应支付陈小军2018年度绩效奖金132172.72元（50093.46元÷4个月17天x12个月）。对陈小军诉请超出部分，一审法院不予支持。二、关于筑友科技公司是否应当支付赔偿金的认定。筑友科技公司综合管理部员工夏某向陈小军发送《解除劳动合同通知书》应属职务行为。筑友科技公司主张对夏某的上述发送邮件行为不应认定为职务行为，但筑友科技公司对夏某于2019年7月26日向陈小军发送《岗位及薪酬调整函》的行为又予以认可，显然与事实相矛盾。筑友科技公司对邮件发送当天（2018年8月7日）解除劳动关系并无异议，故一审法院认定该《解除劳动合同通知书》系筑友科技公司对陈小军作出的解除劳动关系的意思表示。筑友科技公司主张其与陈小军系协商解除劳动合同，但未提交证据佐证。筑友科技公司未提供有效证据证明陈小军2018年度绩效目标完成情况差，亦未提供证据证明陈小军拒绝接受公司岗位及薪酬调整，故筑友科技公司解除陈小军劳动合同依据不足，属违法解除，应向陈小军支付赔偿金。陈小军的用人单位由筑友建设公司变更为筑友新材公司，但岗位未发生变化。2019年1月3日，陈小军通过筑友科技公司的任免决定，用人单位由筑友新材公司变更为筑友科技公司，以上用人单位发生变更均非因陈小军本人意愿导致，故陈小军在筑友建设公司及筑友新材公司的工作年限均应合并计算至筑友科技公司处。另，陈小军月平均工资高于长沙市上年度职工月平均工资三倍，筑友科技公司应按照长沙市上年度职工月平均工资的三倍即23322元/月（7774元/月×3）向陈小军支付赔偿金93288元（23322元/月×2个月×2）。对陈小军诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、筑友科技公司于本判决生效之日起十日内向陈小军支付2018年度绩效奖金132172.72元；二、筑友科技公司于本判决生效之日起十日内向陈小军支付赔偿金93288元；三、驳回陈小军的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由筑友科技公司承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈小军与筑友科技公司的劳动关系于2019年8月7日解除。另，筑友科技公司在本案审理过程中已变更名称为筑友智造科技产业集团有限公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、本案主体是否适格的问题；二、筑友科技公司是否应当支付2018年度绩效奖金；三、筑友科技公司是否应当支付赔偿金。关于焦点一，经核实，本案涉及的筑友建设公司、筑友新材公司及筑友科技公司属于关联公司，均隶属于同一家集团公司，陈小军工作岗位的调整均由其集体公司决定。陈小军的劳动关系于2019年1月起转至筑友科技公司，虽然陈小军2018年度并未在筑友科技公司工作，但筑友科技公司对陈小军2018年度的工作情况进行了考核，并作出了考核决定。上述事实可以证明，陈小军的劳动关系实际上是在上述三家公司中的内部延续，且筑友科技公司对陈小军实际进行了考核，筑友科技公司作为与陈小军劳动关系的最后承继者，理应承担与陈小军因劳动关系而产生的全部义务。筑友科技公司主张其并非本案适格被告，且本案遗漏案件当事人的，无事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二，筑友科技公司以陈小军2018年度绩效考核不合格为由，不支付陈小军2018年度绩效奖。经核实，筑友科技公司对陈小军2018年度考核的结果为58分，年度绩效等级为D。筑友科技公司制定的《集团员工绩效管理办法》规定需将绩效评定等级反馈给部门负责人和员工本人，并由员工签字后提交人力资源部门备案。现筑友科技公司未提交证据证明在对陈小军进行考核之后，将该考核结果告知陈小军并由陈小军签字确认。筑友科技公司未严格按照《集团员工绩效管理办法》规定的程序对陈小军进行考核，其考核结果不应作为筑友科技公司拒不发放陈小军2018年度绩效奖金的合法理由。另，陈小军上诉称其2018年绩效奖金的标准是6-9个月薪资，月薪资标准为26600元/月，2018年绩效奖金应为186200元，陈小军的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院参照陈小军2017年度绩效奖金标准确定陈小军2018年度绩效奖金金额并无不当，本院予以确认。一审法院据此认定筑友科技公司应支付陈小军2018年度绩效奖金132172.72元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。关于焦点三，筑友科技公司与陈小军均认可双方的劳动关系于2019年8月7日解除。筑友科技公司综合管理部员工夏某正于该日向陈小军发送了《解除劳动合同通知书》。除此之外，筑友科技公司并无证据证明其通过其他方式于该日向陈小军提出解除劳动关系，故夏某的上述发送邮件行为应认定为职务行为，《解除劳动合同通知书》系筑友科技公司对陈小军作出的解除劳动关系的意思表示。《解除劳动合同通知书》中载明了解除与陈小军劳动关系的事由，并在此之前向陈小军发送了《岗位及薪酬调整函》，陈小军明确表示不接受公司的调整意见。陈小军在收到《解除劳动合同通知书》后即离开公司，未再继续工作。上述事实说明，筑友科技公司与陈小军就调岗、调薪事宜未达成一致意见后，筑友科技公司可根据自身的管理制度及劳动者的业绩状况调整劳动者的工作岗位，且本案中筑友科技公司提出调整陈小军工作岗位的行为并无明显不当，故在陈小军同意岗位调整的情况下，筑友科技公司可解除与陈小军的劳动合同。该劳动合同的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，筑友科技公司应向陈小军支付经济补偿金，本院依据陈小军的工作年限及工资标准，确认筑友科技公司应支付陈小军经济补偿金46644元（23322元/月×2个月×2）。另，陈小军主张筑友科技公司应支付违法解除劳动合同的代通知金，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，陈小军的上诉请求不能成立，应予驳回；筑友科技公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10526号民事判决第一项、第三项；二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10526号民事判决第二项为“筑友智造科技产业集团有限公司于本判决生效后十日内向陈小军支付经济补偿金46644元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由筑友智造科技产业集团有限公司、陈小军各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十二月一日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十六条用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。