山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4745号 上诉人（原审原告）：高斌，男，1969年8月28日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：乔洪波，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安市隆鑫建筑安装工程有限公司，住所地泰安高新区**路**路西（泰山科技城）。 法定代表人：聂圣本，总经理。 委托诉讼代理人：徐成君，山东一山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米宏坤，山东一山律师事务所律师。 上诉人高斌与被上诉人泰安市隆鑫建筑安装工程有限公司（以下简称隆鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高斌上诉请求：1、依法撤销一审判决，给予改判。2、本案一切费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院没有对事实进行查明认定，判决不当。纵观一审判决，一审法院只是对上诉人提交的证据进行了相关描述，没有根据该证据进行分析查明，也没有根据双方所提交证据的证明力依据法律规定作出认定，虽然判决主文文字载明“认定事实如下”，实际上是“证据的描述”不是事实的认定，因此，一审法院没有査明事实，没有事实认定就作出判决，缺乏说服力，无法让当事人服判，息诉。第二，一审法院事实不清，证据不足，适用法律不当，认定有失公平、公正。首先，上诉人在一审中提交雇佣上诉人提供劳务的孙某的证人证言及（2016）鲁0991民初520号民事判决书，两份证据相互印件，用以证明雇佣上诉人提供劳务的孙某系案涉工程的实际施工人，是工地负责人，是被上诉人的项目经理，其所施实的行为是职务行为，虽然孙某的证人证言中说是其与被上诉人之间系挂靠，但其证言证明的身份性质的证明力显然小于法律文书所认定事实的证明力，且上述判决被上诉人认可并已经实际履行，因此，上诉人提交该证据并不是认可其是挂靠关系，被上诉人答辩主张孙某与其是挂靠关系，应提交证据予以证实，否则，根据法律规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人提交孙某证人证言，在该证人证言中孙某明确表述：施工完成，竣工验收后，由隆鑫公司接管，后来的事项其一概不知。法院不应只看到前述挂靠，而忽略后述的接管。接管即接收并管理，是领导与被领导的关系，因此，证人孙某的行为是职务行为。再次，一审法院如果认定为挂靠行为，则存在程序不当。“挂靠”是指单位或个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质的施工企业交纳相应“管理费”的行为，挂靠行为即为借用资质的行为，因此，一审法院如根据被上诉人的答辩举证及审査认为雇佣上诉人提供劳务的孙某与被上诉人之间可能存在挂靠关系，应责令被上诉人提交挂靠协议或相应证据以证实其与孙某的关系，如相关证据指向存在挂靠关系，法院应当向当事人释明是否追加挂靠人参加诉讼或依职权追加，而一审法院没有对于案件事实证据提交的责任分配，认定没有证据支撑，也有违最高院新规类必须检索的指导意见。最后，一审法院没有做到查明有违法事实的情形下，让过错方承担责任，适用法律不当。是职务也好，挂靠行为也罢，上诉人提供劳务，该建设工程也已经交付使用，不论是上诉人与雇佣人签订的合同，还是被上诉人挂靠行为的内部协议，上诉人不存在过错。按照被上诉人挂靠答辩，法律、法规及部门规章均对此行为有明确的禁止性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及《中华人民共和国建筑法》第二十六条，挂靠属于一种规避法律的违法行为，不应受到法律的保护，所签订的合同应属无效，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应赔偿对方因合同无效所造成的损失。上诉人是提供劳务的农民工，是需方占主动的市场，提供劳务者不可能获取被上诉人与雇佣上诉人提供劳务的孙某他们之间的内部协议，被上诉人作为建筑施工企业，明显熟知行业内的法律法规，但仍违反法律的强制性规定，出借资质，过错巨大，故上诉人认为，被上诉人应当承担借用资质造成签订合同无效的合同责任合情合理，但一审法院判令其不予承担责任的认定，显属适用法律错误，应予以纠正，故请求二审法院查清事实，依法改判。 高斌向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付劳务费及利息共计152915元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月10日，原告与案外人孙某签订《工程施工劳务合同》一份，合同首部发包方手写为“隆鑫公司农大1#楼”，承包方手写为原告，落款处甲方为孙某，乙方为原告。合同约定：项目名称：山东农业大学安置房；施工范围：外墙保温、粘贴抹面、粉刷外墙涂料、普通做法；承包价格：75元/平方米；工程计量：工程量结算以现场实际施工粘贴面积计算；付款方式：1.本工程粘贴保温板、粉刷涂料后一次付款至本合同总价的80%；2.甲方每月按工程形象进度的80%付款；3.工程完工后，经有关部门验收合格后付款至本工程的95%，剩余5%作为质量保证金，期限为二年；质保期过后如没有发生维修费用，甲方应在10个工作日内将剩余5%质保金返还乙方。合同还对其他事项作出了约定。其中，质保期打印为“期限为一年”，手写更改为“二”年。庭审中，原告提交手写工程量清单一份，该清单载明合计金额366600元，落款时间为2015年9月25日，没有署名及签章。原告另提交收款收据一份，该收据载明客户名称为高斌，金额224684元，时间2015年9月25日，填票人为孙某。原告主张该两份证据证实原告工程款总计366600元，隆鑫公司项目经理孙某确认当时尚欠工程款224684元。之后，隆鑫公司财务人员朱某涛于2017年9月28日向原告转账支付50000元，于2018年2月14日向原告转账支付10000元。原告主张系支付工程款，另有部分酒水抵顶工程款96184元，被告尚欠工程款128500元。隆鑫公司辩称孙某曾自述其向原告借款，被告系受孙某的委托向原告支付款项，不能证明系支付工程款。2020年3月3日，孙某向原告出具《情况说明》一份，主要内容为：“我在2015年挂靠山东泰安隆鑫建筑公司承接山东农业大学原林校北区回迁住宅楼安置房1号楼全部工程，其中该楼的厨房、卫生间、阳台的墙砖、地、地砖镶贴和外墙的保温的施工全由高斌独立施工完成楼竣工验收后由隆鑫公司接管，后来的事项我一概不知。”原告于庭审中提交该说明以及（2016）鲁0991民初520号民事判决书，用以证明孙某系隆鑫公司的项目经理，孙某认可原告的施工内容，隆鑫公司应对孙某与原告的结算承担付款义务。庭审中，被告不认可孙某系被告的项目经理，主张孙某与被告之间系挂靠关系。 一审法院认为，被告主张其与孙某之间系挂靠关系。原告提交的孙某出具的《情况说明》中亦陈述孙某挂靠被告公司承包工程的事实。原告将该《情况说明》作为证据提交，显示原告认可该证据陈述的内容，知悉并认可孙某与被告之间的挂靠关系。故此，对孙某与被告之间的挂靠关系本院依法予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”孙某作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业即本案被告名义与他人签订建设工程施工合同，依据该司法解释，其行为无效。即原告与孙某于2015年8月10日签订的《工程施工劳务合同》无效，对此本院依法予以确认。被告并非该无效合同的订立主体，原告无权要求被告承担责任，对原告对被告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：驳回原告高斌的诉讼请求。案件受理费1679.15元，由原告高斌负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人与案外人孙某之间是否系挂靠关系，上诉人要求被上诉人公司支付劳务费及利息是否具有事实及法律依据。 关于被上诉人公司与孙某的关系，本院认为，根据上诉人一审时提交的由孙某本人出具的《情况说明》以及当事人陈述，能够印证孙某与被上诉人公司之间存在挂靠关系，孙某借用被上诉人公司资质承包工程的事实。上诉人提交的《工程施工劳务合同》载明的“发包方”无被上诉人公司负责人签名及公司印章，只有案外人孙某作为甲方签字并按手印，而现有证据无法证实孙某系代表被上诉人公司签订该《劳务合同》，因此该合同缔约双方应为孙某及上诉人高斌。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，孙某借用被挂靠方的资质与他人签订建设工程施工合同，因此该《工程施工劳务合同》依法应认定为无效合同，因合同无效产生的相应的法律后果应由合同缔约方承担，而被上诉人公司并非该合同签订方，且上诉人是基于该无效合同主张劳务费用，并非要求被挂靠人承担因出借资质而产生的侵权赔偿责任，因此上诉人要求被上诉人公司依据该合同支付劳务费无事实及法律依据，本院不予支持。关于诉讼程序问题，本院认为，被上诉人与案外人孙某并非必要的共同诉讼主体，上诉人选择被上诉人公司作为被告主张权利系自主行使诉权，一审法院依据上诉人的诉求及查明事实作出裁判并无不当，上诉人主张一审存在程序问题无法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人高斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3358元由上诉人高斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十二月十六日 书记员 王 霞