广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5012号上诉人（原审原告）：深圳市通网技术股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区*******深圳市名优工业产品展示采购中心B座七楼B711号，统一社会信用代码914***********820P。法定代表人：陈永洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯海波，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市盈科通信有限公司，住所地广东省中山市东区*****************，统一社会信用代码914420********007B。法定代表人：谢文生，该公司经理。委托诉讼代理人：候清海，男，该公司员工。上诉人深圳市通网技术股份有限公司（以下简称通网公司）因与上诉人中山市盈科通信有限公司（以下简称盈科公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初16124号判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人通网公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：判令盈科公司向通网公司支付投资款1037519.76元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率，自2018年1月11日期计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止）；2.撤销一审判决第二项，改判盈科公司向通网公司支付违约金518759.882元。事实与理由：（一）根据国家相关规定，涉案光纤到户通信工程项目从前期拓展签约到后期建设至竣工交付的实际情况，及通网公司与盈科公司签订的合作协议、通网公司对外签订的协议，可知涉案项目投资款的组成部分应包括商务费、勘察费、设计费、施工费、企业管理费等，且通网公司主张的费用标准均符合甚至低于国家标准，一审认定投资款的组成部分仅包括施工费明显有误。1.商务费为通网公司与盈科公司合作项目投资款的组成部分，一审判决认定商务费应由网通公司自行承担，系对协议条款理解有误，事实认定不清。关于《合作框架协议》第1.4.3条约定的理解，应为双方自行承担各自为项目签约所支出的小额餐饮费、交通费等金额，而非拿下项目资源所支出的大额商务费用。结合《合作框架协议》第1.4.1条、第2.2条、第2.2.2条，盈科公司实际上负责提供涉案项目资源，并负责谈判、签约，若将前述第1.4.3条中的“市场拓展费用”理解为拿下项目资源所指出的商务费用，则该笔费用应由盈科公司独资承担，而非由通网公司承担。但是，是通网公司与广州天鸟信息技术有限公司（以下简称广州天鸟公司）签订了《合作协议》，约定开拓项目事宜，具体为：“广州天鸟以通网技术名义在广东省内开展业务，为通网技术拓展‘通信驻地网’小区楼盘，并以通网技术的名义与客户签订合同；通网技术向广州天鸟支付市场费。”通网公司依据合同约定和生效判决向广州天鸟公司支付了涉案全部项目高达153258元的商务费。并且，广州天鸟公司与盈科公司系关联公司，若按一审判决，商务费各自承担，则也应由盈科公司承担，通网公司无需向盈科公司的关联公司广州天鸟公司支付。另外，根据《单项合作协议》第1.3.3条约定明确了商务费的范围，可见项目建设投资产生的商务费用应为双方分担。并且第3.1条第1款明确约定项目投资预算包括市场拓展费。可见网通公司主张的商务费应为投资额的组成部分，也符合《单项合作协议》的约定。因此，根据合作协议的约定及实际履行情况可以认定，通网公司所主张的商务费双方合作项目投资款的组成部分，法院应予支持。同时，根据通网公司与广州天鸟公司合作协议纠纷案判决书，法院最终认定通网公司应向广州天鸟公司支付的商务费计算标准是：签约户数×8元/户，本案13个项目的签约户数为16784，竣工户数为9493；而本案中，通网公司向盈科公司主张的商务费标准仅为竣工户数×10元/户，低于通网公司实际对外支付的商务费。2.勘察费、设计费为投资款的组成部分，法院应予认定。根据国家发展计划委员会、建设部《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）规定，通信工程的收费包括勘察和涉及收费。《单项合作协议》第3.1条列明设计费属于项目投资预算的组成部分。通网公司也与深圳市通网通信工程有限公司（以下简称通网工程公司）签订了《勘察设计委托合同》，明确约定勘察费按照国家标准计算，设计费为10元/户。本案项目工程在建设前均需勘察设计，通网工程公司实际实施了勘察设计，通网公司应向通网工程公司支付勘察费和设计费，只是暂未支付。3.企业管理费为投资款的组成部分，法院应予认定。根据工信部发布的《信息通信建设工程费用定额信息通信建设工程概预算编制规程》（工信部通信[2016]451号）规定，通信建设工程费用里包含施工费（人工费、材料费等）和企业管理费等，并明确企业管理费为人工费×30%税率。《合作框架协议》第3.1条列明人工、综合管理成本属于项目投资预算的组成部分，《单项合作协议》第3.1条列明项目运营维护费属于项目投资预算的组成部分。可见，企业管理费也属于投资额的组成部分，通网公司主张的施工费符合施工合同约定标准，主张的企业管理费符合国家标准，盈科公司也应按照投资比例承担。（二）通网公司已就投资款中的施工费金额充分举证，法院应予认定。第一，5个项目的《单项合作协议》第三条约定“本项目建设环节以通网技术名义发包给通网工程，该发包合同作为本合同有效附件。”涉案13个项目工程均由通网公司发包给通网工程公司，双方签订的《施工工程合同》约定大部分项目施工费为232元/户，少数几个项目是220元/户，并明确约定了竣工总额，每个项目的竣工验收资料中也包含了结算确认表和结算编制依据，足以证明施工费金额的计算依据。不同项目根据实际情况结算，皆符合国家和行业标准，具体计算过程略有不同。鉴于该《施工工程合同》作为合作协议附件，应经过通网公司与盈科公司双方确认，并已实际履行，故对此合同约定的施工费数额应予认定。第二，《单项合作协议》中第3.1条第2款明确约定施工费为208元/户，盈科公司当庭对此表示认可。在通网公司提供的微信聊天记录和邮件记录中，盈科公司也明确认可此标准。实际上，通网工程公司将涉案项目工程转包给包括盈科公司关联方侯清海在内的施工队，签订的《驻地网项目施工管理办法》也约定施工费为208元/户，相关裁判文书予以确认，通网工程公司已依此标准向包括侯清海在内的施工队结清了施工费。关于涉案项目工程的户数，《补充协议》后的附表进行了罗列，而通网公司与广州天鸟公司合作协议纠纷案判决书确认涉案13个项目的竣工户数为9493户。因此，涉案项目的施工费最少应按208元/户的标准加以计算。（三）合作协议约定的违约责任包括赔偿损失和惩罚性违约金，系通网公司与盈科公司双方的意思自治。根据《合作框架协议》第6.1条和《单项合作协议》第7.1条约定：一方违约给对方造成损失的，应承担损失。《合作框架协议》第6.2.3条和《单项合作协议》第7.2.3条约定：一方未按协议约定支付投资款的，除应向对方赔偿损失，还须向对方支付项目投资总额的20%作为违约金。可见，双方明确约定的违约责任包括赔偿损失和违约金，同时违约金性质应为惩罚性违约金，且不过高。盈科公司自2016年起至今拖欠通网公司投资款数百万元未付，构成严重违约，使通网公司资金无法周转，给通网公司造成严重经济损失，一审不支持该违约金，系极大降低了盈科公司的违约成本，对通网公司不公。综上，通网公司已充分举证证明了涉案项目的投资款组成部分及各部分的具体金额依据，其金额多已经过判决确认，法院足以认定投资总额。一审审查证据不全，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法该判。盈科公司针对通网公司的上诉答辩称，（一）盈科公司解除双方合同条件已成就，符合双方所签订合同解除条款规定及《中华人民共和国合同法》规定，双方所签订的合同实际已解除，不应继续履行，通网公司所有投资行为全部发生在与盈科公司合作之前，与盈科公司无关联，盈科公司并不存在责任和过错，通网公司损失应自行承担，法院应予支持。1．通网公司所依据获得“管理权”的合同“光纤到户系统投资共建协议”条款第一条4点，第四条6点，并非是与涉案项目光纤到户通信设施所有权及使用权管理权拥有人,代表全体业主的小区业主委员会签订;而是与并无所有权使用管理权处置权的地产商签订，地产商并非是约定此所有权使用权管理权处置相关条款的适格主体，相关条款应属无效条款，通网公司无法获得该管理权。2．盈科公司已依据《单项合作协议》8.1.3条款、《合作框架协议》7.1.3条款：因甲方失去本项目管理权，致使本协议无法履行条款解除处理，并已依据7.2解除方式发出《解除合同告知函》通知通网公司解除双方合同终止履行（2018年11月20日盈科公司通过邮政EMS快递给通网公司），相关的证据在一审庭审时已作为证据提交法庭，通网公司作了质证。3．通网公司的所有投资行为及损失均发生在双方合作之前，合作的涉案项目实质是通网公司的“资产”。双方所签订的所有合同，双方均没有履行，所有的投资活动包括项目市场拓展、工程施工等均是在双方合作签订合同前就由通网公司单独完成,盈科公司并无参与。双方签订“框架协议”日期为2016年10月21日，通网公司与地产商签订“投资协议”日期为2016年1月-2016年8月之间；通网公司于2016年5月9日支付业务单位广州天鸟公司业务费用。盈科公司与通网公司签订5份《单项合作协议》日期为2017年1月22日，而5个涉案项目完工日期2016年5月至2016年10月20日之间，2016年5至7月通网公司支付了施工单位相关的投资工程款；盈科公司与通网公司签订“补充协议”日期为2018年1月10日，而表达投资意向的另外8个涉案项目完工日期为2016年11月至2017年8月之间，足以证明：双方合作的涉案项目为通网公司在双方合作前即完成投资的项目，已属通网公司“资产”，通网公司投资完毕涉案项目在先，与盈科公司合作在后，通网公司在与盈科公司合作前所有的投资行为及损失与盈科公司没有任何的关联，对于通网公司在双方合作前发生的投资行为及损失盈科公司并无过错和责任，亦不可能有过错和责任，相关的损失应自行承担或向地产商追讨，事实上通网公司已向地产商发商函要求解除合同，终止履行，要求地产商支付工程施工费用，一审庭审时盈科公司已提交相关证据，通网公司与盈科公司合作就是一个骗局。（二）盈科公司并无支付投资款项给通网公司的义务，双方的所有合同均没有明确盈科公司需向通网公司支付投资款，通网公司并不是支付投资款适格主体。双方约定对确认合作项目盈科公司投资款投入双方合作成立的新公司，并按投资比例获得新公司利润分成。涉案项目是通网公司的“虚假资产”，实际上属小区业主共用资产。通网公司上诉状陈述，双方按“框架协议”原约定的流程应是盈科公司负责拓展投资项目，通网公司及盈科公司双方共同投入款项，双方款项到位后，然后通网公司再安排涉案项目的工程施工，不会出现通网公司垫付盈科公司投资款情况，合同中亦没有约定由通网公司代盈科公司垫资。因盈科公司未按合同约定进行投资项目市场拓展，双方合作处于停止状态，之后通网公司把其自行拓展且投资完毕的“项目资产”，拿出来与盈科公司合作，签定相关的合作协议，并约定盈科公司投资款投入双方共同成立的新公司并从新公司获取收益。此证明，双方的合作并非是“共同投资开发”，本质上是通网公司投资完毕的“资产”相关权利权益，通过双方共同成立新公司实现向盈科公司转让共享。（三）盈科公司之所以未投入款项，是因为双方约定盈科公司按比例投入投资款的共同投资成立的新公司一直无法成立，盈科公司自然无法投入投资款。通网公司严重违约，无法按双方合同约定获得涉案项目的“管理权”，通网公司无法履行双方合同约定义务（《框架协议》2.1，《单项合作协议》1.3.2、2.1条款）与电信营运商签订合作协议，造成涉案项目无法进行营运，将永远无法获得收益，导致其所投资项目毫无意义，属“虚假”资产(实际属小区业主共有资产)。当盈科公司提出依据双方合同条款解除双方合同时，通网公司一直采取拖延和欺骗手段，一直回复与电信营运商谈判中，合同流程中。（四）针对其它8个没有签订《单项合作协议》的涉案项目，盈科公司确认投资的动作并没有完成，不应认定为盈科公司已确认投资合作。双方仅就5个涉案项目以《单项合作协议》方式确定合作投资，其它8个项目，盈科公司仅在“补充协议”中表达意向，并无按双方合同约定“框架协议”1.2.1规定签订项目的《单项合作协议》确立双方的投资合作关系（“框架协议”1.2.1：甲乙双方按具体投资比例进行利润分成，具体项目双方另行签订协议），此条款在盈科公司2018年11月20日发出合同解除函前，并没有作出修改或废止，仍对双方具有法律约束力，应受法律保护，并且此8个项目的具体投资金额盈科公司并没有进行确认，“补充协议”中亦无明确此8个项目及此前5个项目的投资款项是支付给通网公司。一审法院认定双方合作具体的项目，理应依据此当时具法律效力的合同条款及双方实际做法（如5个确认投资的项目就是以签订5份“单项合作协议”方式）进行认定，不应认定没有签订“单项合作协议”的8个项目为盈科公司确认合作项目，此与事实不符，于法无据，属强加给盈科公司，对盈科公司不公平。（五）通网公司上诉状上诉理由中主张，广州天鸟公司与盈科公司是关联公司，与事实不符。一审法院庭审时，盈科公司就陈述，两家公司法人不同，地址不同，股东不同，完全是两个独立法人主体，并非是关联公司。中山天鸟公司则与本案无关。侯清海并不是盈科公司股东，在广州天鸟公司业务停止时作为普通员工加入盈科公司服务，并无不妥。并且盈科公司为节约诉讼成本，在事实清楚法律条款清晰的情况下不委托律师参加诉讼，并不能依此而说两家公司是关联公司。（六）通网公司主张的商务费用，于法无据。双方在合同中约定“单项合作协议”及“框架协议”1.4.3条款：双方各自承担项目签约前的市场拓展费用。因此，市场拓展费用并不计算入转让权益费用总额内。所有涉案项目的均为通网公司独立拓展，所有的商务费用均是发生在双方签订合作协议合作之前，通网公司主张于法无据。（七）双方仅就5个涉案项目的费用约定208元/户，盈科公司承担40%，其它费用并无约定，通网公司的主张于法无据。并且，通网公司委托的关联公司通网工程公司（两家公司大股东均为陈永洲，持股比例77%以上），并无设计资质。（八）有关违约金，因为所有涉案项目均为双方合作前即由通网公司投资施工完毕，已属通网公司“资产”，盈科公司合作与否并不能改变此事实，通网公司如果有损失，亦不是因为与盈科公司合作造成，而是在双方合作前其单方投资造成。约定20%的赔偿金明显远远高于实际损失，对此一审法院认定符合事实，于法有据。相反，正因为通网公司并未能按合同约定与电信营运商签订相关的合作协议，造成项目无法营运，永远无法获得收益，通网公司属严重违约，应赔偿盈科公司损失。上诉人盈科公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回通网公司的所有诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，相关判定、认定明显违反相关法律法规规定，对盈科公司不公平。（一）一审判决书中争议焦点一：一审法院认定通网公司依据与开发商签订的“小区光纤到户系统投资共建设协议”（下文简称“投资协议”）的约定条款获得涉案项目光纤到户通信设施的管理权。该“投资协议”上述条款，违反《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国物业管理条例》第二十七条规定，该条款属无效合同条款。又，根据广东省人民政府办公厅粤府办2014（8）号文件“关于全面推进我省宽带网络基础建设的意见”第三页第六点：“新建小区须预先铺设光纤到户并预留设备间，作为项目配套设施统一移交”，广东省住房和城乡建设厅和广东省通管局粤建科（2013）32号转发住房城乡建设部工信部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知第一条第三项：“建设单位进行工程建设时，应当同步配套通信设施，所需投资纳入工程概算。”根据如上规定，小区光纤到户通信设施所有权使用权归属全体小区业主所有，而依附于光纤通信设施所有权使用权之上的管理权，同属小区业主所有。一审法院的判决认定把光纤到户通信设施的所有权和管理权割裂开。只有代表全体业主的“业主委员会”才拥有小区光纤到户通信设施的所有权使用权的处分权，包括依附于光纤通信设施的所有权之上的“管理权”的处分权力，其他任何人包括建设单位开发商无权处分。通网公司并没有获得涉案项目光纤到户通信设施的所有权人使用权人“小区业主委员会”对该光纤到户通信设施的“管理权”授权，因而无法获得该“管理权”。通网公司与地产开发商所签订的“投资协议”合同主体是通网公司和开发商，“投资协议”中的开发商并不是约定上述条款的适格主体。涉案项目开发商并无光纤到户通信设施的所有权使用权，无权处分依附于所有权之上的管理权的权力。开发商此行为违反了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国物业管理条例》，依据合同法第五十四条规定，该“投资协议”有关光纤到户通信设施所有权管理权使用权处置条款，属无效合同条款。综上，并无证据证明通网公司获得了涉案项目光纤到户通信设施的“管理权”，一审法院认定通网公司获得涉案项目光纤到户通信设施的“管理权”于法无据。通网公司因事实上无法获得涉案项目的管理权，导致涉案项目在完工3年多后的今天仍无法进行后续的营运经营，合同目的无法实现。一审庭审上，通网公司律师亦确认涉案项目当前处于无法营运，无法获得一分钱的收入的状态。（二）如果法院认定双方所签订的合同有效，盈科公司亦已发出《解除合同告知函》通知通网公司解除双方合同终止履行。双方签订的相关合同实际已解除，不应继续履行。相关投资损失通网公司应自行承担，与盈科公司无关。13个涉案项目均为通网公司独自开发，并处于通网公司独自施工完成投资完毕状态下签订相关合作合同，涉案项目是通网公司独自开发施工投资完成的自有项目，盈科公司除了与通网公司签订了相关的合作合同，整个项目的市场开发，施工整个过程盈科公司并无参与，亦无法参与，因为合作前所有的涉案项目均为通网公司施工完成投资完成状态。通网公司的投资损失并非是因为与盈科公司合作造成。无论合作与否，通网公司的投资损失已在双方合作、签订合作合同前就已发生完成，整个过程盈科公司并无过错责任。因此通网公司相关投资损失应由通网公司自行承担，与盈科公司无关。（三）一审判决书中争议焦点三，一审法院认定盈科公司有认定共同投资13个项目，与事实不符，双方确认合作的项目仅是5个。一审法院依据双方签订的“补充协议”直接对双方仅是表达投资意向，双方未最终确认合作的8个项目按已签订“单项合作协议”确认合作的5个项目的投资价格进行判定于法无据，与事实不符，对盈科公司不公平。双方以“单项合作协议”方式确认合作项目为5个，共计4556户，以每户208元的价格，盈科公司投资40%方式进行合作。补充协议对另外8个项目仅是表达意向，双方口头上约定最终以“单项合作协议”签订为准，盈科公司并没有对另外8个案项目的投资金额271221.2元进行投资确认。（四）一审判决书中争议焦点二，认定双方的合作关系是共同投资开发与事实不符。双方的合作并非是“共同投资开发”，盈科公司是投资通网公司已开发完成施工完成投资完毕的现成项目，约定投资后，盈科公司享有相应的权益，“投资开发”过程盈科公司并没有参与，双方的合作是基于通网公司已拥有涉案项目管理权为合作前提，盈科公司投资40%,对涉案项目双方共同运营经营的合作关系。双方的合作完全偏离了原“框架合同”约定的“共同投资开发”：即原合同约定的由盈科公司负责市场开发，拓展投资项目，双方共同出资资金到位安排施工，但因盈科公司原因，盈科公司并没有按合同约定去市场拓展投资项目，所有的合作项目变成通网公司在双方合作前即由通网公司自行拓展开发、自行施工投资完毕的项目，整个投资开发的过程包括项目市场拓展、过程施工等盈科公司完全无参与。“补充协议”并非是对双方之前所签订的合作合同的追认，“补充协议”并没有修改双方之前所签订的相关合同。（五）一审判决认定盈科公司无法提供证据证明重大误解而签订双方合同，事实上已经提供。双方签订的“单项合作协议”8.1协议解除情形8.1.3条款，“框架协议”7.1.3条款，就已证明签订合同时盈科公司存在重大误解，相信通网公司所称拥有涉案项目“管理权“为前提条件而进行合作。逻辑清晰，符合有关重大误解的认定。1.双方签订的“单项合作协议”8.1协议解除情形8.1.3条款，“框架协议”7.1.3均约定：因甲方失去本项目管理权，致使本协议无法履行。此条款证明“管理权”是本协议能否履行的关键，没有“管理权”，协议将无法履行，合同目的将无法实现。2.此条款已经证明，双方签订合作合同时，已达成合意：双方合作是以通网公司已单方投资开发完成、已拥有涉案项目“管理权”为基础及合作前提条件，双方的合作是对涉案项目共同营运经营，若通网公司没有“管理权”则无法进行营运经营。3.盈科公司如果清楚通网公司并没有拥有涉案项目“管理权”，则在合同即使签订，亦无法履行的情况下，不可能、亦没必要与通网公司合作，去签订一份无法履行的合同，此时合作已没意义，亦不合常理。（六）一审判决适用法律有错误。如前所述，一审法院判决及认定，违反了《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国物业管理条例》第二十七条规定，以及《中华人民共和国合同法》相关规定。通网公司针对盈科公司的上诉答辩称，（一）通网公司与开发商签订合作项目投资共建协议，约定由通网公司投资建设驻地网通信设施，并对所建的通信设施进行运营管理维护，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决认定通网公司对涉案项目享有管理权，认定事实正确。盈科公司上诉称投资共建协议相关条款违法，应为无效，没有事实和法律依据。通网公司与盈科公司签订的《合作框架协议》《单项合作协议》《补充协议》的性质为投资合作协议，是双方的真实意思表示，合法有效，双方的合作模式合法可行，合同目的可以实现。（二）盈科公司发函解除投资合作协议的理由即通网公司失去对涉案项目的管理权不成立，投资合作协议未解除，一审判决对此认定正确。1.盈科公司发函解除《单项合作协议》适用条款错误。根据《单项合作协议》第8.2条的约定，只有发生第8.1.1条即“因不可抗力或法律法规、部门规章或政府政策文件的规定致使本协议无法履行”的情况时，才能解除协议。本案中不存在该种情形，盈科公司发函解除《单项合作协议》适用条款错误，《单项合作协议》未解除。2.盈科公司发函解除《合作框架协议》的理由不成立。根据《合作框架协议》第7.1.3条的约定，解除协议的情形为“因通网技术失去本项目的管理权，致使本协议无法履行”。本案中，涉案项目的通信设施由通网技术投资和组织建设，通网公司对其具有管理维护权，也依旧可与运营商签订运营协议享受利益分成。同时，2018年11月，通网公司在第三方审计机构的陪同下前往现场盘点涉案项目资产，进行资产维护和管理，也表明通网公司未失去对涉案项目的管理权。因此盈科公司发函解除投资合作协议的理由“通网技术失去对涉案项目的管理权”不成立，《框架协议》不当然解除。（三）通网公司与盈科公司共同投资了13个驻地网工程项目，结合《合作框架协议》《单项合作协议》《补充协议》的签订内容及履行情况可以确认，一审判决对此认定正确。2016年10月21日，通网公司与盈科公司签订《合作框架协议》，约定双方共同投资开发包括但不限于广东省区域的通信驻地网项目。2017年1月22日，双方就5个项目签订了《单项合作协议》。2018年1月10日，双方又签订《补充协议》，就双方签订《合作框架协议》后共同建设的27个驻地网工程的归属、后续管理、收益分配等事宜作出约定，其中第二条明确约定：合同附件二载明的中山、珠海、江门地区约13个驻地网工程按《合作框架协议》约定归双方共同所有，双方共同投资。可见，《补充协议》系对双方合作事实的进一步确认。并且，通网公司在一审中已举证证明，涉案13个项目均已施工建设完毕，并经竣工验收合格。双方未就其中8个项目签订《单项合作协议》，并不影响双方实际合作项目的数量。盈科公司曲解《合作框架协议》《单项合作协议》《补充协议》的内容，仅确认与通网公司合作投资5个项目，系对事实的歪曲。（四）根据通网公司在一审中举证，通网公司与盈科公司签订的《合作框架协议》《单项合作协议》《补充协议》的性质为投资合作协议。盈科公司实际履行了投资合作协议，并参与了拓展客户、对涉案项目建设施工的全过程即使通网公司与开发商签订投资共建协议、涉案项目建设施工的部分时间在通网公司与盈科公司签订投资合作协议时间之前，也不足以否认盈科公司参与投资合作协议履行的事实。相反，通网公司与盈科公司达成投资合作意向在前，时间较早，正是基于盈科公司与前述各方主体之间的关联关系，及盈科公司参与涉案项目客户拓展、工程施工的事实，通网公司才与盈科公司签订了投资合作协议，对双方事实上已经建立的投资合作关系进行进一步的书面确认。即对投资合作协议的实际履行在先，签订书面协议在后。并且，盈科公司也认可参与了对投资合作协议的履行。现其在诉讼中一直否认投资合作协议的实际履行，没有证据证明，与事实相悖。（五）投资合作协议不存在任何意思表示瑕疵，盈科公司一直认可合同的效力，一审判决对此认定正确自2016年至2018年，跨度两年多，盈科公司与通网公司多次就涉案项目签订投资合作协议并进行沟通，表现了盈科公司对投资合作协议效力的反复确认。现其称签订投资合作协议时存在重大误解，没有事实和证据支撑，没有法律依据。通网公司向一审法院提出诉讼请求：1.盈科公司向通网公司支付投资金额共计1037519.76元及利息（按银行同期贷款利率，从2018年1月11日起计至款项全部清偿之日止）；2.盈科公司向通网公司支付违约金518759.882元。诉讼过程中，通网公司称涉案13个项目的投资金额变更为2652127.41元，但其不变更诉讼请求。一审法院认定事实如下：2012年1月1日，通网公司（发包单位、甲方）与通网工程公司（承包单位、乙方）签订《通信驻地网（光纤入户）工程勘察设计委托框架合同》，约定乙方向甲方提供驻地网工程项目勘察设计服务，设计费按10元/户的标准，勘察费按工业和信息化部、建设部通信建设工程费用定额及工程勘察设计收费标准的相关规定执行。合作期限为2012年1月1日至2021年12月31日。工程通过甲方验收合格且通管局验收完成后，甲方在15个工作日内一次性向乙方支付设计费、勘察费。合同还约定了其他内容。2016年1月12日、2016年1月13日、2016年1月13日、2016年4月、2016年5月24日、2016年5月31日、2016年5月31日、2016年6月2日、2016年6月21日、2016年6月30日，通网公司（乙方）分别与开平市保丰房地产开发有限公司、开平市长沙开发贸易有限公司、江门市海明新城房地产有限公司、中山市利德创建房地产开发有限公司、中山市宏茂房地产开发有限公司、江门市蓬江区杜阮镇贯溪经济发展公司、中山市鸿远房地产开发有限公司、中山市博盈房地产有限公司、中山市金澳房地产开发有限公司、中山市骏源房地产发展有限公司（甲方）签订《香堤翠景光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《轩汇豪庭光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《开平康城光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《幸福年华花园（一期）光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《佳诚富鸿花园光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《盛雅苑二期光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《鸿禧家园光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《中澳滨河湾五期项目光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《帕佳图·天玥小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《骏璟峰花园光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》，约定：乙方负责投资、建设香堤翠景小区、轩汇豪庭小区、开平康城小区、幸福年华花园（一期）小区、佳诚富鸿花园小区、盛雅苑二期小区、鸿禧家园小区、中澳滨河湾五期项目小区、帕佳图·天玥小区、骏璟峰花园小区光纤到户部分通信设施并负责按当地通信管理部分相关光纤到户验收流程报备。甲方小区竣工后，乙方负责向小区引入包括但不限于中国电信、中国联通、中国移动等多家综合电信运营商，由乙方提供经营所需的各种技术支持和服务，确保小区业主对通信产品拥有自由选择权。本协议有效期分别为2016年1月12日至2036年1月12日、2016年1月13日至2036年1月13日、2016年1月13日至2036年1月13日、2016年4月至2036年4月、自小区第一个用户使用之日起算20年、自小区第一个用户使用之日起算20年、自小区第一个用户使用之日起算20年、自小区第一个用户使用之日起算20年、2016年6月1日至2036年6月1日、自小区第一个用户使用之日起算20年。在本协议有效期内，对于乙方投资建设的乙方光纤到户工程相关的光纤网络系统及相关资产（包括但不限于该系统的所有设备），乙方拥有无偿的使用权、运营权及管理权，且该等使用权、运营权及管理权是独立和完整的，不受乙方是否对相关系统和资产拥有使用权的限制。通网公司另与台山市德铭房地产有限公司签订《台山市枫城尚城花园小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》，约定通网公司负责投资、建设台山市枫城尚城花园小区光纤到户部分通信设施并负责按当地通信管理部分相关光纤到户验收流程报备。协议有效期自小区第一个用户使用之日起算20年。协议约定的其他内容与通网公司与其他房地产开发商签订的《光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》约定内容一致。通网公司（乙方）还与珠海鑫辉物业管理有限公司（甲方）签订《湖星水岸驻地网接入服务合同》，约定：甲方负责管理湖星水岸华庭三期小区。甲方同意乙方在甲方物业内建立和运营通信节点，安装通信设备和有关的配套设施、依托其通信网络为甲方物业内用户提供各种网络通信业务，利用该网络通信平台为甲方拥有和管理的物业在内的企业和个人提供语音/数据通信服务。业主实际产生的消费金额依据乙方与合作运营商的统计核算结果为准，乙方按与运营商实际结算酬金的5%作为回报支付给乙方。2017年，通网公司（乙方）与中山市宏茂房地产开发有限公司（甲方）签订《佳诚富鸿花园通信服务合同》，约定：甲方投资开发佳诚富鸿花园二期项目，该项目范围内的通信信息服务委托乙方完成，通信信息服务包括现不限于项目咨询、设计、施工、运营维护等服务。在合同期内，乙方享有本合同涉及项目唯一通信运营及服务管理权。本次服务费用为134400元。甲方按工程月进度的形式向乙方支付服务费。本合同有效期为5年。2016年3月21日，通网公司（甲方）与广州天鸟公司（乙方）签订合作协议，约定：为更好地开发包括但不限于广东省地区第三方通信驻地市场，甲乙双方决定在客户开发、工程施工等方面建立合作关系。乙方以甲方的名义在广东省内开展业务，为甲方拓展“通信驻地网”小区楼盘并以甲方的名义与客户签订合同。乙方按照甲方要求成功签约的客户，向甲方提交客户签署的《通信驻地网合同》，甲方办理签收手续，并且该客户后续合作项目开发均可由乙方负责。乙方代表甲方开发并签订的《通信驻地网合同》客户，甲方以每户10元的标准向乙方支付开发客户市场费用，具体操作方式为：乙方向甲方提交签约成功的项目《通信驻地网合同》后，甲方按照实际设计户数向乙方结算费用。对乙方代为开发并签订《通信驻地网合同》的项目，甲方委托乙方施工，具体操作方式为：乙方开发的项目具备施工条件时，由乙方与甲方指定的有施工资质的单位签订《光纤驻地网项目工程施工合同》。合同有效期为5年。协议还约定了其他内容。广州天鸟公司出具《广州天鸟以深圳通网技术名义所拓展已签约驻地网楼盘客户明细表》，载明其以通网公司名义所拓展已签约驻地网楼盘包括但不限于帕佳图•世家、湖星水岸华庭三期、香堤翠景、轩汇豪庭、开平康城、幸福年华一期、幸福年华二期、盛雅苑二期、鸿禧家园、骏景峰花园、帕佳图•天玥、中澳滨河湾五期、台山市*****，签约时间为2016年4月22日、2016年1月6日、2016年1月12日、2016年1月13日、2016年1月13日、2016年4月20日、2016年4月20日、2016年5月24日、2016年6月8日、2016年6月21日、2016年6月30日、2016年7月14日、2016年8月7日、2016年8月31日。通网公司（发包方、甲方）与通网工程公司（承包方、乙方）分别签订《开平康城驻地网施工工程合同》、《江门开平轩汇豪庭驻地网施工工程合同》、《中山幸福年华花园一期小区驻地网施工工程合同》、《盛雅苑二期驻地网施工工程合同》、《帕佳图·世家小区驻地网施工工程合同》、《帕佳图·天玥驻地网施工工程合同》、《江门开平香堤翠景驻地网施工工程合同》、《佳诚富鸿花园驻地网施工工程合同》、《佳诚富鸿花园1-5栋驻地网施工工程合同》、《鸿禧家园1-4栋驻地网工程施工工程合同》、《骏景峰花园驻地网施工工程合同》、《中山中澳滨河湾五期项目驻地网施工工程合同》、《珠海湖星水岸华庭三期小区驻地网施工工程合同》、《台山市*****驻地网施工工程合同》，约定乙方承包甲方发包的开平康城驻地网工程、江门开平轩汇豪庭驻地网工程、中山幸福年华花园一期小区驻地网工程、盛雅苑二期驻地网工程、帕佳图·世家小区驻地网工程、帕佳图·天玥驻地网工程、江门开平香堤翠景驻地网工程、佳诚富鸿花园驻地网工程、佳诚富鸿花园1-5栋驻地网工程、鸿禧家园1-4栋驻地网工程、骏景峰花园驻地网工程、中山中澳滨河湾五期项目驻地网工程、珠海湖星水岸华庭三期小区驻地网工程、台山市*****驻地网工程，工程规模为住宅及商铺1598户、住宅5326户、住宅342户、住宅402户及商业12户、住宅751户及商铺48户、住宅588户及商铺4户、住宅1553户及商铺119户、住宅1246户（本次仅结算7-13栋）、320户、住宅572户及商业12户、住宅470户、住宅1230户及商铺118户、住宅502户及商铺13户、住宅**，开工及竣工日期为2016年9月及2016年12月、2016年5月及2016年12月、2016年5月及2016年8月、2016年9月及2016年12月、2015年9月及2016年12月、2016年9月及2016年12月、2016年5月及2016年8月、2016年9月及2016年12月、2016年9月及2016年12月、2016年9月及2016年12月、2016年9月及2016年12月、2016年9月19日及2016年12月19日、2016年5月及2016年7月、2015年9月及2016年12月，工程总价为115072元、440800元、72616元、/元、175780元、137660元、387904元、88720元、74240元、62176元、24128元、312736元、113300元、/元（按普通住宅每户包工、包料价232元/户、220元/户、220元/户、232元/户、232元/户、232元/户、220元/户、232元/户、232元/户、232元/户、232元/户、220元/户、220元/户、232元/户，商铺、机房装修及零星工程按2008版概预算，其中施工费下浮10%，信息点50元/点，勘察设计费10元/户，最终结算以实际工程量为准）。入户皮纤（综合布线网线）布放完毕后，根据该时间点的巡检报告，经财务部审核后，向工程公司项目组结算30%的进度款；工程施工完成后，经项目当地具有验收资格的相关单位验收通过及通管局备案通过后再15个工作日向乙方支付至95%的进度款；若无须在项目当地具有验收资格的相关单位验收及通管局备案，在经甲方验收完成后，甲方在15个工作日内向乙方支付至95%的进度款；质保期届满（工程验收通过日起两年）之日起15个工作日内，按管理办法考核后，甲方向支付5%质保金。前述驻地网施工工程合同签订后，通网公司向通网工程公司支付工程价款。湖星水岸华庭三期驻地网工程于2016年11月25日竣工验收合格，中山中澳滨河湾五期项目驻地网工程于2016年11月29日竣工验收合格，幸福年华花园一期驻地网工程于2016年12月23日竣工验收合格，轩汇豪庭驻地网工程、帕佳图•世家驻地网工程、香堤翠景驻地网工程于2017年2月27日竣工验收合格，开平康城驻地网工程于2017年4月1日竣工验收合格，帕佳图•天玥驻地网工程于2017年5月10日竣工验收合格，台山市*****驻地网工程于2017年6月1日竣工验收合格，骏景峰花园驻地网工程于2017年6月27日竣工验收合格，富鸿花园驻地网工程于2017年7月7日、2017年10月26日、2017年12月18日、2018年1月31日竣工验收合格，鸿禧家园1-4幢驻地网工程于2017年11月14日竣工验收合格，盛雅苑二期驻地网工程于2018年9月11日竣工验收合格。2016年10月21日，通网公司（甲方）与盈科公司（乙方）签订《通信驻地网项目合作框架协议》（以下简称框架协议），约定：甲乙双方在包括但不限于广东区域内开展通信驻地网项目合作。甲乙双方就具体合作项目的持续经营产生的收益长期捆绑，就本协议约定的驻地网项目共担投资风险，共享利润分成。本协议的有效期自签署日期起计算，期限为5年。针对双方共同开发建设的具体驻地网项目，自甲方与各个运营商签订合作协议生效开始，甲乙双方按具体投资比例进行利润分成。双方的合作范围为新建楼盘通信类服务，在本项目管理区域内的固定电话和宽带及无线网络接入的投资、建设、运营维护及基于驻地网该平台衍生的电信增值业务等。甲方负责提供本项目建设所需的预算、设计、材料采购、施工，负责项目评估、设计、与运营商谈判、签约、结算。乙方负责提供合作项目、协调资源，协助项目方按甲方要求与甲方签订驻地网合作协议，负责与开发商、物业谈判、签约，负责施工及现场的关系协调，负责项目后期的运营、维护及物业公司的关系协调。双方各自承担合作项目签约前的市场拓展费用。项目经甲方评估确认投资后，双方在共同书面认可项目预算（含材料、人工、项目运营维护费、综合管理成本）的情况下与甲方共同投资，甲方投资比例60%，乙方投资比例40%，双方应按照双方约定的期限支付投资款项。双方按照投资比例进行项目的利润分配。任何一方未按本协议约定的期限按期支付投资款的，除向对方赔偿由此造成的损失外，还需向对方支付本项目投资总额的20%作为违约金。协议解除的情形包括：因一方严重违约致使本协议无法履行、协议目的无法实现，或因甲方失去项目的管理权，致使协议无法履行。如发生甲方失去本项目的管理权致使本协议无法履行的情形，任何一方要求解除协议时，应以书面向对方发出解除或变更协议通知，通知到达对方后，本协议解除。协议还约定了其他内容。2016年10月31日，通网公司（甲方）与中山天鸟公司（乙方）签订合作协议，约定：为更好地开发包括但不限于广东省地区第三方通信驻地市场，甲乙双方决定在客户开发、工程施工等方面建立合作关系。乙方以甲方的名义在广东省内开展业务，为甲方拓展“通信驻地网”小区楼盘并以甲方的名义与客户签订合同。乙方按照甲方要求成功签约的客户，向甲方提交客户签署的《光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《驻地网接入服务合同》，甲方办理签收手续，并且该客户后续合作项目开发均可由乙方负责。乙方代表甲方开发并签订的《光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《驻地网接入服务合同》客户，甲方以每户10元/户的标准向乙方支付开发客户市场费用，按实际设计户数进行结算。对乙方代为开发并签订《光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《驻地网接入服务合同》的项目，甲方委托乙方施工，具体操作为：乙方开发的项目具备施工条件时，由乙方与甲方指定的有施工资质的单位签订《光纤驻地网项目工程施工合同》。合同有效期为5年。协议还约定了其他内容。2017年1月22日，通网公司（甲方）与盈科公司（乙方）签订五份《通信驻地网项目单项合作协议》（以下简称单项协议），分别就开平轩汇豪庭驻地网工程、湖星水岸华庭三期驻地网工程、中澳滨河湾五期驻地网工程、幸福年华一期驻地网工程、帕家图•世家驻地网工程五个项目开展合作，合作户数分别为5326户、515户、1348户、342户、799户（以最终竣工验收确认户数为准）。双方各自承担出项目建设投资及项目运营等管理费用外产生的其他商务费用。地产、物业的分成返点纳入运营支出，由双方共同按投资比例承担。甲方负责提供本项目建设所需的预算、设计；与运营商谈判、签订合作协议并履行、结算；负责项目的可行性评估，如决定投资，甲方负责本项目的设计；负责项目的施工建设；负责及时按比例投入约定比例资金，按时向乙方支付本项目利益分成。乙方负责提供合作项目、协调资源，协助项目方与甲方签订驻地网合作协议；负责与开发商、物业谈判，经甲方书面授权后以甲方名义与开发商、物业签约；负责项目施工阶段项目现场的关系协调；负责项目运营、维护阶段及物业公司的关系协调；及时按比例投入约定比例资金。本项目经甲方评估双方确认可投资后，共同书面确认项目投资预算（包括项目建设材料、施工费、设计费、市场拓展费、项目运营维护费等，以双方书面确认为准）。本项目建设环节以甲方名义发包给通网工程公司。本项目暂时确认投资材料费、施工费（部分）为208元/户，暂时确认该部分投资额分别为1107808元、107120元、280384元、71136元、166192元。甲方投资60%，乙方投资40%。双方应在项目完成验收合格之日起三十天内支付以上投资款项。甲乙双方结算金额依据甲方与合作运营商的统计核算结果为准，双方同意在剔除合作项目建设投资及运营费用等成本外，按照双方投资比例结算收益。以上利润结算应在合作运营商支付甲方结算酬金后进行。协议还约定了其他内容。2018年1月10日，通网公司（甲方）与盈科公司（乙方）补充协议，约定：甲乙双方于2016年10月21日签订《通信驻地网项目合作框架协议》（以下简称原协议）后，经双方共同努力合作，截至补充协议签订之日共建设了附件一、二载明的27个小区驻地网工程。现双方就附件一、二工程的归属、后续管理、收益分配等事宜达成本协议。……关于附件二载明的中山、珠海、江门地区共13个驻地网工程：1.中山、珠海、江门地区驻地网工程双方按原协议的约定归双方共同所有，双方共同投资（含材料、人工、项目运营维护费、综合管理成本、工程款等），甲方投资比例60%，乙方投资比例40%。签订补充协议后，附件二中山、珠海、江门三个地区的13个驻地网工程以/公司（具体以工商核准名称为准）的名义与运营商签订合作合同，所有收益双方按比例分配（甲方占60%、乙方占40%）。补充协议与双方就附件二中山、珠海、江门三个地区的13个驻地网工程签订的《通信驻地网项目单项合作协议》的约定不一致的，按补充协议约定执行。补充协议还约定了其他内容。补充协议盖有通网公司、盈科公司的公章，骑缝处盖有通网公司的公章。附件二《中山、珠海、江门项目一览表》具体内容如下：（本页以下无正文）序号项目名称实际施工户数地区签订单项合同日期1帕佳图•世家451江门二〇一七年一月二十二日2珠海湖星水岸515珠海3开平轩汇豪庭1900江门开平4中山中澳滨河湾1348中山5中山幸福年华花园一期342中山6开平康城450江门开平7开平香堤翠景1672江门开平8台山市*****329江门台山9江门帕佳图天玥592江门10中山骏景峰花园104中山11中山鸿禧家园588中山12中山佳诚富鸿花园1246中山13中山盛雅苑二期414中山通网公司认为，其在与盈科公司共同投资开发建设的补充协议项下十三个通信驻地网工程项目的过程中，负责项目实际运营，积极履行合同义务，推动了项目进程。前述十三个项目均已竣工验收合格，投资金额合共2652127.41元。通网公司要求盈科公司承担前述十三个项目投资款的40%即投资款1037519.76（2593799.41×40%）元未果，遂于2018年8月3日诉至一审，主张前述实体权利。诉讼过程中，通网公司提交其单方制作的《中山盈科合作项目投资表》，载明涉案十三个驻地网工程项目对应的签约户数、已完工户数、预算户数、概预算金额、人工费、企业管理费、设计费、竣工金额、商务费用及投资金额，十三个驻地网工程项目投资款合共2652127.41元（含企业管理费151973.79元、勘察费62529.62元、设计费94930元、竣工金额2189436元、商务费153258元）。企业管理费的计算依据为：工业和信息化部发布的《〈通信建设工程概算预算编制办法〉及相关定额的通知》（编号：工信部规（2008）75号）第十一条间接费表十七。勘察费、设计费的计算依据为国家发展计划委员会建设部《勘察设计收费标准》2002年修订本。盈科公司仅确认轩汇豪庭、帕佳图·世家、湖星水岸华庭三期小区、幸福年华一期、中澳滨河湾五期驻地网工程项目对应的投资款为947648（208元/户×4556户）元，其对应投资比例的投资款为379059.2（947648×40%）元，对剩余投资金额不予确认。庭审中，通网公司明确就盈科公司不确认的剩余投资款不申请司法鉴定，认为剩余投资款可依照约定或按照国家标准、行业标准计算。诉讼过程中，通网公司确认其已实际支出《中山盈科合作项目投资表》中的涉案十三个项目项下的商务费、施工费。对于表格载明的其他费用，通网公司称通网工程公司已向其催付，其尚未支付。通网公司为证明其已支付前述商务费、施工费，向一审提供《中山盈科合作项目付款统计表》等证据，具体情况如下：序号项目名称签约户数竣工户数竣工金额（单位：元）付商务费金额（单位：元）付款（凭证号）付施工费金额（单位：元）付款（凭证号）1轩汇豪庭5326190044080046408201605-59201910-49351516201607-562开平康城159849611057213776201605-59201910-49109318201804-103帕佳图·世家7997871757807966201605-59201910-4952734201607-824帕佳图·天玥5925931376605922201910-49130777201804-105香堤翠景1672167238790416720201605-59201910-49110352201607-566幸福年华花园一期342313726163362201605-59201910-4922572201607-577幸福年华花园二期37402992201605-598中山佳诚富鸿花园一期12463207424011348201910-4970528201804-10佳诚富鸿花园7-13栋37088720201910-49开票日期201803，未付款9中山盛雅苑二期414413963764138201910-4991557.2201804-1010鸿禧家园1-4栋588268621765240201910-4959067.2201804-1011骏景峰花园470104241283968201910-4922921.6201804-1012中澳滨河湾五期1348134831273613480201910-49297099.2201804-1013湖星水岸华庭三期5155301133005180201605-59201910-4933990201607-8214台山市*****15003798792812758201910-4983531.6201804-10合计16784949321894361532581435964.2付款金额合计1589222.2中山盈科合作项目付款统计表对于上表中的商务费，通网公司提供如下证据予以证实：1.2016年5月9日中国建设银行网上银行电子回执、2016年5月3日付款申请书、2016年4月25日费用申请、2016年4月29日增值税发票（抵扣联）；2.（2018）粤0111民初6431号民事判决、（2019）粤01民终7132号民事判决、2019年10月28日记账凭证、2019年10月21日中国建设银行单位专用回单、2019年7月26日付款申请书。前述证据显示，通网公司于2016年5月9日向广州天鸟公司支付商务费202632元。通网公司根据（2019）粤01民终7132号民事判决于2019年10月21日向广州天鸟公司支付商务费335560.5元。（2019）粤01民终7132号民事判决查明，通网公司、广州天鸟公司对于天鸟公司在江门中山珠海地区已完成施工的十三个项目户数总计9493户无异议，一审予以确认。（2019）粤01民终7132号民事判决判令通网公司向广州天鸟公司支付商务费303898元及利息。诉讼过程中，通网公司主张通网公司向广州天鸟公司支付的商务费303898元中的68250元系涉案十三个项目对应的商务费。盈科公司对前述第1项证据的真实性确认，对前述第2项证据不予确认，认为与本案无关。对于上表中的施工费：1.通网公司主张其已向网通工程公司支付湖星水岸华庭三期小区驻地网工程款33990元、香堤翠景小区驻地网工程款110352元、幸福年华花园一期小区驻地网工程款22572元、汇轩豪庭小区驻地网工程款351516元、帕佳图·世家小区驻地网工程款52734元，通网公司提供付款申请书、发票、驻地网项目结算申请单、中国建设银行网上银行电子回执以及中国建设银行单位专用回单、施工任务通知书、开工报告等予以证实。银行流水显示，通网公司于2016年7月12日分别向通网工程公司支付工程款33990元、110352元、22572元、351516元、52734元，合共571164元。付款申请书、驻地网项目结算申请单、发票等载明的工程款数额与银行流水载明的数额一致。2.关于通网公司关于主张的剩余项目（佳诚富鸿花园一期、开平康城、台山市*****、盛雅苑二期、鸿禧家园1-4栋、骏景峰花园、帕佳图·天玥驻地网工程）工程施工费。通网公司提供增值税专用发票（抵扣联）、付款申请书或驻地网项目结算申请单、2018年4月4日的两份中国建设银行单位专用回单予以证实。前述发票均由网通工程公司于2017年3月至2018年1月向通网公司开具，面额分别为74240元、115072元、312736元、87928元、96376元、62176元、24128元、137660元，均盖有网通工程公司的发票专用章。2018年1月29日付款申请书或2018年1月29日驻地网项目结算申请单载明应向施工方通网工程公司结算至95%，分别为70528元、109318.4元、297099.2元、83531.6元、91557.2元、59067.2元、22921.6元、130777元，合共864800.2元。银行回单显示，通网公司于2018年4月4日分别向通网工程公司支付工程款187680.29元、6863247.21元，合共7050927.5元。通网公司另提供《20180404通网公司付通网工程工地驻地网项目施工费一批（表）》，载明三十八个项目（含涉案项目）的工程（款）总额、支付比例及支付金额合共7050927.5元。其中佳诚富鸿花园一期、鸿禧家园1-4栋、盛雅苑二期、帕佳图·天玥、台山市*****、骏景峰花园、开平康城、中澳滨河湾五期共八个项目支付至95%的支付金额分别为70528元、59067.2元、91557.2元、130777元、83531.6元、22921.6元、109318.4元、297099.2元，合共864800.2元。通网公司据此主张其于2018年4月4日向通网工程公司支付的工程款7050927.5元包含前述剩余八个项目的施工费864800.2元。盈科公司仅确认轩汇豪庭、帕佳图·世家、湖星水岸华庭三期小区、幸福年华一期、中澳滨河湾五期驻地网工程项目对应的工程款为947648（208元/户×4556户）元，其对应投资比例的工程款为379059.2（947648×40%）元。此外，盈科公司对前述证据均不予确认，并主张网通公司与网通工程公司的办公地点相同，均由陈永洲实际控制。诉讼过程中，网通公司主张盈科公司、侯清海与广州天鸟公司存在关联关系，盈科公司实际参与涉案十三个项目的施工建设。对此，网通公司提供盈科公司、广州天鸟公司、中山天鸟公司的企业信息公示信息，以及侯清海诉通网工程公司相关建设工程施工合同纠纷民事判决予以证实。企业信息公示信息显示，盈科公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为华文全、吕永超、谢文生，法定代表人谢文生；中山天鸟公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为华文全、谢振生、侯清海、任晓光等，法定代表人为侯清海；广州天鸟公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为任晓光、谢振生、侯清海等，法定代表人为侯清海。部分建设工程施工合同纠纷民事判决认定，通网工程公司将驻地网工程项目发包给实际施工人侯清海。部分建设工程施工合同纠纷民事判决判令通网工程公司向侯清海支付工程款。盈科公司不予确认，称其与广州天鸟公司并无关联，侯清海仅系其普通员工。另查，2019年3月28日，广东省珠海市通信建设管理办公室向盈科公司发出的《关于〈关于咨询光纤到户国标政策的函〉的复函》，内容为：根据《广东省通信设施建设与保护规定》与《关于进一步加强我市光纤到户工作的通知》的要求，新建住宅光纤通信设施投资纳入工程建设项目预算，由建设单位投资建设；新建住宅光纤到户通信设施属小区全体业主所有，政策上不允许无相关通信工程资质的单位建设，也不允许第三方公司以投资人身份投资建设而进行合作分成。经质证，通网公司对函件的真实性确认，但认为该文件不能作为审理案件的依据，并认为其委托施工的单位具有通信工程建设资质。2019年6月4日，通网公司向开平市长沙开发贸易有限公司发出《关于光纤到户业务合作的函》，称其与开平市长沙开发贸易有限公司于2016年1月签订了《轩汇豪庭小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》，由其负责该投资、建设该小区光纤到户部分通信设施，目前该项目已完工并投入使用，请开平市长沙开发贸易有限公司接到本函后与其联系，就前述合同投资、建设问题进行沟通、协商。盈科公司提供通网公司于2017年4月24日向开平市长沙开发贸易有限公司发出的《关于驻地网合作模式变更的函》（复印件），其上载明:长沙光纤到户工程项目，现政府主管部门通信管理局政策不允许第三方免费投资新建小区光纤到户项目，并明确要求开发商为光纤到户工程项目的投资主体。目前通管局已约谈我司，明确要求类似于我司的第三方公司停止免费投资新建小区光纤入户业务，否则无法通过后续验收。因此，我司与贵司前期签署合作协议的位于江门开平市的轩汇豪庭项目，共5326户，我司已竣工1900户，剩余二期、三期、四期共3426户，无法采取我司免费投资的方式操作。故我方正式向贵司提出终止合作协议。盈科公司据此主张网通公司的投资行为及商业模式与政府主管部门政策法规相违背，且为政府主管部门通信管理局禁止，网通公司的行为在事实上已经失败；且网通公司已通过向地产商提出终止合同、要求返还已投入款项以主张权利，网通公司在本案中向盈科公司主张投资款为双重获益，不应予支持。通网公司对该函件不予确认。又查，网通公司系股份有限公司（非上市），陈永洲系其自然人股东之一、法定代表人，2015年5月19日出资比例为77.35%。网通工程公司系有限责任公司（自然人独资），陈永洲系其唯一股东。一审诉讼过程中，对于框架协议约定的市场拓展费用，以及单项协议约定的以及其他商务费用，通网公司主张为交通费、招待费，盈科公司不予确认。一审诉讼过程中，盈科公司明确依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、《物业管理条例》第二十七条、《中华人民共和国电信条例》第四十六条、《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》第一条、《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》第二条的相关规定，光纤到户电信设施由业主共有，应由开发商投资建设，网通公司对此不可能享有管理权、运营权。盈科公司据此主张涉案项目因违反前述规定而无法实施，涉案项目无法履行，涉案合同目的无法实现，并主张解除双方签订的框架协议、单项协议与补充协议。一审法院认为，本案系合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的主要焦点在于：一、涉案合同效力问题以及涉案合同是否存在履行不能、合同目的无法实现情况；二、双方的合作模式与合作性质；三、盈科公司有无向通网公司支付投资款的义务，以及通网公司对涉案项目应投入的投资款与实际投入的投资款如何认定。关于焦点一。通网公司与盈科公司签订的框架协议、单项协议、补充协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。盈科公司辩称前述合同并非其真实意思表示，其基于重大误解、受欺诈签订前述合同，且前述合同存在显失公平的情形，并主张予以撤销，但盈科公司均未提供证据予以证实，对此一审不予采信。盈科公司辩称，双方履行框架协议、单项协议、补充协议的前提系通网公司拥有涉案项目的管理权，但依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、《物业管理条例》第二十七条、《中华人民共和国电信条例》第四十六条、《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》第一条、《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》第二条之规定，以及广东省珠海市通信建设管理办公室于2019年3月28日向其发出的《关于〈关于咨询光纤到户国标政策的函〉的复函》，通网公司不可能享有涉案项目的管理权、运营权，并据此主张涉案合同履行不能且合同目的无法实现而要求解除合同。经查，通网公司与开发商签订的《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》约定，通网公司对其投资建设的开发商开发的小区光纤到户工程相关的光纤网络系统及相关资产拥有无偿的使用权、运营权及管理权，且该等使用权、运营权及管理权独立、完整，不受其是否对相关系统和资产拥有使用权的限制。前述规定并未明令禁止通网公司垫资建设开发商开发的小区光纤到户工程，亦未明令禁止通网公司享有其投资建设的光纤网络系统及相关资产所附的管理权、运营权。广东省珠海市通信建设管理办公室发出的函件不能作为认定涉案项目能否履行的依据。故通网公司提供与开发商签订的《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》合法有效，不存在履行不能的情况。依据通网公司与开发商签订的《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》的约定，通网公司享有涉案项目的管理权。另，盈科公司后与通网公司签订并履行框架协议、单项协议与补充协议，系基于其在当时知晓并同意通网公司与开发商签订《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》，认定通网公司对涉案项目具有管理权、运营权，盈科公司亦未能举证证明其存在重大误解、受欺诈情况，故一审盈科公司据此主张涉案合同目的无法实现而要求解除双方签订的框架协议、单项协议、补充协议，理据不足，一审不予采信。关于焦点二。通网公司与各开发商签订并履行《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、与通网工程公司签订并履行《通信驻地网施工工程合同》在先。后通网公司与盈科公司依次签订了框架协议、单项协议、补充协议。双方之间的权利义务内容以最晚签订的补充协议约定内容为准。补充协议约定，双方共建设补充协议附件二载明的中山、珠海、江门三个地区的十三个驻地网工程项目，该项目按双方签订的框架协议的约定由双方共同投资，归双方共同所有。故框架协议、单项协议、补充协议对通网公司与各开发商签订的《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议、通网公司与通网工程公司签订的《通信驻地网施工工程合同》进行了追认。结合框架协议、单项协议、补充协议约定的内容，足以认定通网公司、盈科公司存在共同投资开发建设中山、珠海、江门十三个驻地网工程项目的合同关系，双方共担投资风险，共享利润分成。盈科公司辩称，通网公司投资并完成项目在先，双方合作在后，其未实际参与涉案项目，其与网通公司就通网公司完成在先的项目的管理权存在合作运营关系，理据不足，一审不予采信。关于焦点三。通网公司提供的其与广州天鸟公司（乙方）签订的合作协议、广州天鸟公司出具的《广州天鸟以深圳通网技术名义所拓展已签约驻地网楼盘客户明细表》，其与开发商的签订《小区光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》，其与通网工程公司签订的《通信驻地网施工工程合同》，工程款支付凭证（银行流水、付款申请书、增值税专用发票、驻地网项目结算申请单、施工任务通知书、开工报告）等与双方签订的框架协议、单项协议、补充协议相互印证，可以形成证据链，足以认定通网公司已按框架协议、单项协议、补充协议的约定履行与开发商签约、项目施工建设、投入资金等义务。关于通网公司对中山、珠海、江门三个地区的十三个驻地网工程项目实际投入款项如何认定问题。1.商务费。通网公司与广州天鸟公司于2016年3月21日签订合作协议，约定广州天鸟公司以通网公司的名义代为拓展“通信驻地网”小区楼盘并以甲方的名义与客户签订合同，通网公司向广州天鸟公司支付商务费。双方于2016年10月21日签订的框架协议约定，双方各自承担合作项目签约前的市场拓展费用。双方于2017年1月22日签订的单项协议约定，双方各自承担除项目建设投资及项目运营等管理费用外产生的其他商务费用。根据前述约定，通网公司在本案中主张的其向广州天鸟公司支付的商务费即框架协议约定的市场拓展费用，以及单项协议约定的其他商务费用。前述商务费均产生于合作项目签约前，故依约应由通网公司自行承担。通网公司主张框架协议、单项协议约定的市场拓展费用以及其他商务费用实为交通费、招待费，但未提供证据予以证实，且盈科公司不予确认，一审不予采信。2.施工费。通网公司提供涉案十三个项目相关的银行流水、付款申请书、增值税专用发票、驻地网项目结算申请单、施工任务通知书、开工报告、通网公司与通网工程公司签订的《通信驻地网施工工程合同》相互印证，足以认定通网公司已向涉案工程施工方通网工程公司支付涉案十三个项目项下工程款1435964.2元。综上，通网公司合共对中山、珠海、江门三个地区项目实际投入资金1435964.2元。对于通网公司主张的《中山盈科合作项目投资表》载明的其余投资金额如企业管理费、勘察费、设计费，因通网公司未提供证据证明该费用已实际发生且支出，且通网公司在庭审中自认其未实际支付，一审不予认定。通网公司提供其制作的《中山盈科合作项目投资表》，主张涉案十三个项目的投资款包括人工费、企业管理费、设计费、竣工金额、商务费用，并主张按照双方按约定投资比例承担投资款。框架协议约定，双方在共同书面认可项目预算（含材料、人工、项目、运营维护费、综合管理成本）的情况下共同投资。双方未就项目预算达成一致意见，通网公司亦未在本案中就涉案项目预算申请司法评估，且通网公司提供的证据仅能证明其已支出其主张的部分投资款的情况下，双方宜按照约定投资比例分担通网公司实际支出的项目投资款。盈科公司应依约承担通网公司实际投入资金的40%即574385.68（1435964.2×40%）元。通网公司剩余实际投入资金属于框架协议、单项协议、补充协议约定的应由其承担的投资资金份额，应由通网公司自行负担。对通网公司主张的其余款项，一审不予支持。盈科公司未向通网公司支付前述投资金额，构成违约，应承担向通网公司支付投资金额574385.68元及逾期付款利息的违约责任。双方就轩汇豪庭、帕佳图·世家、湖星水岸华庭三期、幸福年华一期、中澳滨河湾五期驻地网工程项目签订的五份单项协议均约定，双方应在项目完成验收合格之日起三十天内支付以上投资款项。前述五个工程项目分别于2017年2月27日、2017年2月27日、2016年11月25日、2016年12月23日、2016年11月29日竣工验收合格，对应的投资款为140606.4（351516×40%）元、21093.6（52734×40%）元、13596（33990×40%）元、9028.8（22572×40%）元、118839.68（297099.2×40%）元，合共303164.48元。逾期付款利息自付款期限届满的次日起计算，故通网公司主张的部分投资款303164.48元对应的逾期付款利息自2018年1月11日起计算利息，系通网公司对其权利的处分，一审予以准许。其余投资款271221.2元对应如下工程：盛雅苑二期驻地网工程于2018年9月11日竣工验收合格，其余涉案驻地网工程于2018年1月31日前全部竣工验收合格，对应的投资款分别为：36622.88（91557.2×40%）元、234598.32（271221.2-36622.88）元。未有证据显示双方就投资款234598.32元约定付款期限，故投资款234598.32元对应的逾期付款利息自网通公司起诉主张权利之日2018年8月3日起计算。盛雅苑二期驻地网工程于诉讼期间竣工验收合格，故参照双方就其他项目签订的单项协议约定的付款条件，即盛雅苑二期驻地网工程度对应的投资款36622.88元应在项目竣工验收合格日2018年9月11日起三十天内即2018年10月11日前支付。逾期付款利息自付款期限届满的次日起计算，故投资款36622.88元对应的利息自2018年10月12日起计算。前述逾期付款利息均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际清偿之日止。关于违约金问题。框架协议约定，任何一方未按本协议约定的期限按期支付投资款的，应向对方支付本项目投资总额的20%作为违约金。本案中，盈科公司存在未按约定支付投资款的违约行为，应按约定向网通公司支付违约金。但一审业已支持通网公司主张的逾期付款利息损失，足以补偿因盈科公司逾期付款给通网公司造成的损失，通网公司再行诉请盈科公司向其支付违约金，理据不足，一审不予支持。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定：“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”本案中，陈永洲系通网公司的控股股东及法定代表人，控股达77.35%，通网工程公司系一人有限责任公司，陈永洲系其唯一股东。故通网公司、通网工程公司存在关联关系。通网公司、通网工程公司基于合同关系存在交易，故通网公司所付款项对应的交易为关联交易。《中华人民共和国公司法》及其他相关法律法规未明令禁止关联交易。通网公司、盈科公司签订的框架协议约定，涉案项目建设环节以甲方名义发包给通网工程公司。即盈科公司知晓并同意由通网工程公司承包涉案工程。在盈科公司未能提供证据证明通网公司与通网工程公司的交易损害其利益，以及未能提供有效证据推翻通网公司与通网工程公司前述交易相关证据的情况下，一审对其关于不确认通网公司与通网工程公司之间的关联交易的主张不予采信。综上，对通网公司诉讼请求中的有理部分，一审予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、盈科公司于判决发生法律效力之日起七日内向通网公司支付投资款574385.68元及逾期付款利息（计算方法：1.以303164.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。自2018年1月11日起计至实际清偿之日止；2.以234598.32元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2018年8月3日起计至实际清偿之日止；3.以36622.88元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2018年10月12日起计至实际清偿之日止）；二、驳回通网公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19030元（该款通网公司已预交），由通网公司负担12119元，盈科公司负担6913元（该款盈科公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付通网公司）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通网公司提交证据如下：《信息通信建设工程费用定额信息通信建设工程概预算编制规定》【2016】451号。盈科公司质证后，发表意见如下：与本案无关，盈科公司只与通网公司确定5个项目，每户208元，并无其他费用，并且，施工单位通网工程公司并无设计资质。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。另查明，2018年11月20日，盈科公司通过邮寄的方式向通网公司发出《解除合同告知函》，认为因通网公司在案涉项目完工交楼后，即失去所有权、营运权、管理权，致使双方合作协议无法履行，合同目的无法实现，根据《通信驻地网项目合作框架协议》7.1条、《通信驻地网项目单项合作协议》8.1.3条中关于“因甲方失去本项目的管理权，致使本协议无法履行”的约定，因此通知通网公司解除双方的所有合作协议。通网公司称收到该《解除合同告知函》，但不同意解除，除非盈科公司履行支付投资款的义务。二审期间，通网公司称双方共同投资合作的方式为：通网公司有电信运营资质，盈科公司有楼盘项目资源，双方合作共计27个项目，建立合作后，由通网公司子公司通网工程公司进行施工，通网公司垫付了工程款，但案涉的十三个合作项目尚未与相关运营商签订合作协议。另，双方均确认案涉的十三个合作项目并未运营。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。本案中，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是通网公司与盈科公司签订的涉案合同是否存在履行不能、合同目的无法实现的情况及盈科公司是否应向通网公司支付投资款1037519.76元及利息、违约金。通网公司与盈科公司签订的框架协议、单项协议、补充协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人发生本案纠纷的根本原因是案涉的十三个合作项目并未运营，因此，有必要查清案涉的十三个合作项目未运营的原因及过错方。对此，本院认为，双方对共同投资、共同收益及各自的投资比例并无分歧，但从双方签订的一系列合作协议的内容来看，其中《通信驻地网项目合作框架协议》约定：双方就具体合作项目的持续经营产生的收益长期捆绑，就本协议约定的驻地网项目共担投资风险，共享利润分成；针对双方共同开发建设的具体驻地网项目，自通网公司与各个运营商签订合作协议生效开始，双方按具体投资比例进行利润分成；通网公司负责与运营商谈判、签订、结算。《通信驻地网项目单项合作协议》也约定：通网公司负责与运营商谈判、签订合作协议并履行、结算。补充协议则约定：案涉的中山、珠海、江门三个地区的13个驻地网工作以公司（具体以工商核准名称为准）的名义与运营商签订合作合同。结合通网公司确认双方合作中通网公司负责提供电信运营资源，可以确定双方的合作模式为：以通网公司的名义与相关房地产开发商签订《光纤到户（FTTH）系统投资共建协议》、《驻地网接入服务合同》等，通网公司、盈科公司按约定出资比例共同建设光纤到户通信系统，通网公司取得光纤到户通信系统的使用权、运营权及管理权，盈科公司负责开发新的楼盘资料及合作项目后期运营，通网公司负责与相关电信运营商签订合作协议，相关电信运营商收取用户的费用后，与通网公司结算，结算的收益由通网公司、盈科公司按出资比例进行项目利润分配。因此，双方合作协议的履行过程中通网公司除了要履行出资义务外，还应当取得合作项目的管理权及与相关电信运营商签订合作协议，如果未与相关电信运营商签订合作协议，则合作项目无法运营，双方均不能实现合同目的。现双方当事人均确认案涉的十三个合作项目均未运营，而未运营的原因除案涉合作项目所在部分地区政策上不允许第三方公司以投资人身份投资建设而进行合作分成外，主要是未与相关电信运营商签订合作协议。而双方合同约定与相关电信运营商签订合作协议的义务在于通网公司，虽然通网公司主张将来与相关电信运营商签订合作协议后，案涉十三个合作项目可以运营，但本案二审中，通网公司仍未能举证证明就案涉十三个合作项目与相关电信运营商签订了合作协议，事实上案涉的十三个合作项目均不能运营，双方的合同目的均不能实现，其过错在于通网公司。故，盈科公司主张因合同目的无法实现解除双方的合作协议，符合《通信驻地网项目合作框架协议》中“因一方严重违约致使本协议无法履行、协议目的无法实现”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本院认定双方当事人之间案涉合作协议已经解除。由于双方的合作协议已经解除，且过错方在于通网公司，因此，通网公司请求盈科公司支付投资款1037519.76元及利息、违约金，均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，通网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；盈科公司的上诉请求，理据充分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初16124号民事判决；二、驳回上诉人深圳市通网技术股份有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费19030元，由上诉人深圳市通网技术股份有限公司负担（已预交）。二审案件受理费18807元，由上诉人深圳市通网技术股份有限公司负担（已预交）；上诉人中山市盈科通信有限公司预交的上诉费9544元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长陈亦和审判员姜新林审判员阮碧婵二〇二〇年十二月八日书记员黄铭怡