江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3910号上诉人（原审被告）：商得华，男，1976年1月24日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：冷明观，盐城市城南新区黄海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李洪群，男，1970年6月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：颜书林，江苏济州律师事务所律师。上诉人商得华与被上诉人李洪群合伙暨民间借贷纠纷一案，江苏省盐城市盐都区人民法院于2019年1月9日作出（2018）苏0903民初3399号民事判决。李洪群不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日作出（2019）苏09民终1351号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。江苏省盐城市盐都区人民法院经审理后于2020年6月29日作出（2019)苏0903民初4813号民事判决。商得华不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。商得华的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李洪群的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李洪群承担。事实和理由：1.一审判决认定商得华和李洪群之间是合伙关系是错误的,双方之间从未合作过任何事项，李洪群是商得华工地的会计。商得华与王某签订的龙某军营石驳岸工程合同是很保密的，王某于2020年2月15日出具证明合同中只有商得华一人签字，并约定了此合同不得外泄。工程施工结束后，商得华将此合同交于李洪群，主要是核对工程款的到账数额，李洪群见有利可图，在转包协议右下角写上自己的名字，并称是合伙所做工程。2.即使李洪群在转包合同右下角写上自己的名字，也不能证明双方是合伙关系，因为双方之间没有任何合伙的特征，更没有合伙的约定。一审法院认定双方存在合伙关系不符合法律规定。3.商得华的两处工程款计6413441.4元，另加上商得华的妻子刘某1于2014年1月27日、2014年12月19日向李洪群转账32万元，商得华合计付款6733441.4元。龙某军营石驳岸工程2013年3月份开工，2013年10月份竣工，工程款共计3322000元，2014年底全部进入李洪群账户，李洪群至今未交账给商得华，其一审中称是利润，但并未提交相关依据。郭某杨侍公墓工程2013年12月开工，2014年3月竣工，最后一笔工程款在2016年3月31日全部到李洪群账户。李洪群陈述商得华差欠其款项无事实及法律依据。（1）一审认定的第一笔款项175800元，李洪群提交的证据内容是李洪群所写，由商得华签名，但是为走账之用。（2）第二笔款项2016年1月19日10万元，李洪群称是龙某军营石驳岸工程保证金应分10万元，龙某军营石驳岸工程款共计三百余万元，李洪群至今未与商得华结账，其认为应分保证金理由不能成立。（3）第三笔2015年10月9日的10万元承兑汇票，一审认定李洪群没有主张杨侍公墓工程款，但该承兑汇票就是杨侍公墓工程款的票据。（4）第四笔2015年12月30日的26.99万元，实际是李洪群支付杨侍公墓工程材料款，商得华出具条据给李洪群是走账所用。一审认定该款项系万户新村工程利润。事实上万户新村工程根本没有施工，更不可能存在所谓的利润，有双元村委会的证明为证。4.李洪群以商得华出具用于走账之用的四张借据主张权利，认为商得华差欠其六十余万元，如该欠款属实，总价款6733441.4元以及商得华妻子汇给李洪群的款项足以偿还。李洪群将2016年3月8日、3月31日从发包方发包给江苏亿恒建设工程有限公司（以下简称亿恒公司）拿到893483元的杨侍公墓工程款占为己有，商得华已向一审法院另行主张权利。李洪群辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.商得华与李洪群之间存在合伙关系，有双方签订的合伙协议、案外人的证人证言、一审法院相关调查笔录以及李洪群对项目款项支出证明为证。2.商得华作为完全民事行为能力人，应当知道向李洪群出具借条的法律后果，如商得华不欠李洪群款项，出具借条没有法律意义。正因为双方在合伙过程中，商得华欠李洪群合伙款项，才出具借条给李洪群。请求二审驳回上诉，维持原判。李洪群向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令商得华归还借款人民币645700元，并承担从起诉之日起至实际还款之日止按年息6%的利息；2.诉讼费用由商得华负担。一审法院认定的事实：李洪群与商得华合伙承建了龙某军营工程、万户新村工程、杨侍公墓工程。在本案中，李洪群仅起诉龙某军营工程、万户新村工程中的合伙款和借款。在合伙中，采用李洪群对合伙进行投资，负责记账的方式。一、李洪群的诉求17.58万元的事实。2014年5月25日，商得华在李洪群的笔记本上书写“商现金206000减92621龙某石驳岸=113379+徐某5万+5000元，实欠壹拾陆万捌仟叁佰元整；商得华在落款今欠人处签名，并注明日期2014.5.25。”在笔记本的另一页上，李洪群书写“2014年5月25日实欠168300元，8月2日转刘某14000元，商验收5000元，合计9000元-1500元=7500元+168300元，合计175800元”。商得华和李洪群都在此数额下面签名。李洪群为了证明2014年5月25日欠条的数额依据，陈述206000元组成，50000元+1月16日转徐某15万元-1万元投标用+10月23日商老板农行大厅1万元+11月2日中医院2000元+11月27日建行取4000元，合计为206000元。商得华的姑父徐某接受法院调查时，陈述：听说李洪群与商得华之间是合伙关系。我认可收到李洪群15万元，是当时徐某、商得华、胡某三人合伙做的郭某陇西路工程，当时商得华无资金铺沥清，所以商得华向李洪群借钱，李洪群打钱给我的。这个就是商得华的股份，就是商得华应出的钱，是他一人借的，不是我们三人借的。李洪群为了证明2014年5月25日欠条的数额依据，陈述92621元龙某石驳岸款组成是：龙某军营工程共计1880米，每米单价1880元，合计为3534400元，实际按3408600结算；总营利为370485元（不含质保金200000元），这个工程三人合伙，李洪群得二分之一，商得华得四分之一，商得华妻兄刘长军得四分之一，故商得华应得370485元的四分之一为92621元。李洪群与商得华于2013年4月26日与王某、刘某2签订协议书一份，甲方王某、刘某2，乙方商得华、李洪群。甲方有工程承包给乙方施工，位于工程（灌砌块石）工程，总计1880米，总中标价为406万，承包给乙方每米1880元，（签证另加）。为了证明徐某欠李洪群50000元，李洪群提供了徐某的借条原件，载明：“今借到李洪群人民币50000元，今借人徐某。2013年2月9日”。因商得华欠徐某50000元，所以转账，不向徐某主张该50000元，转成商得华欠李洪群50000元。徐某接受法院调查时，承认条子是其打的，但没有实际借李洪群钱。徐某与商得华以及商得华的妹夫胡某三人是一股，陈建军和陈建亚算一股，二股合做悦达三厂石驳岩工程。50000元是李洪群的挖机在工地上的工程款，在结账时，这个50000元由商得华认领。之所以由徐某出借条，是因为徐某是江苏恒地建设有限公司的法定代表人，商得华和胡某当时都是股东，三人成立的公司。三人结账时，将此50000元分给商得华还，商得华是认可的，李洪群也是认可的，李洪群这么长时间一直没有向徐某要过。李洪群提供的支出账，支出账中都有刘长军及时对支出账进行签字确认。可以认定从2013年4月8日之前即有垫支，而进账记录是2013年5月14日才有进账，故需要垫支。对此商得华认为不需要垫支不是事实。二、2015年10月9日借款10万元的事实。2015年10月9日，商得华出具借条一张，载明今借到李宏群10万元。李洪群称该借条是给了商得华银行承兑汇票，是商得华到我家拿的，票据内容记不得，是盐都区郭某镇人民政府支付的公墓工程款，被商得华借用，商得华说几天后给我，但未给我。商得华称，2015年10月9日的10万元不是借款，李洪群是我的会计，他保管的钱都是我的钱，我从李洪群处拿的10万元承兑汇票支付人家水泥款，打借条是为了做手续。三、2015年12月30日商得华出具借条26.99万元的事实。2015年12月30日商得华出具借条一张，载明“今借李宏群26.99万元整。”李洪群陈述该借条组成是万户新村工程整个费用为159925元，此有商得华雇用的会计整理的万户新村工程施工费用明细账，此款全部由我垫支。总费用159925元，总收入38万元全部被商得华所有，由于工程是我们合伙所做，故38万元-159925元=220075元，再除以2=110037.5元。李洪群应得269962.5元，商得华应得110037.5元，所以商得华向我出具了26.99万元借条。商得华认为，26.99万元是我从发包单位处直接领取工程款，因没有经过李洪群的账，所以向李洪群出具借条给他做账。不存在李洪群为工程投入资金的事实。四、2016年1月19日商得华出具了10万元借条的事实。2016年1月19日商得华出具了借条，载明“今借到李宏群10万元整”。李洪群认为2016年1月19日的10万元借条，系双方合伙的龙某军营石驳岸工程质保金20万元两人一人一半，因为该工程是营利的，利润在之前双方已分掉，退的20万元就相当于净利润，所以商得华出具我应得的10万元借条。商得华认为是我从发包单位处直接领取工程款，因没有经过李洪群的账，所以向李洪群出具借条给他做账。不存在李洪群为工程投入资金的事实。一审法院在重审中，去盐城市盐都区航道管理站调查，查明此工程为盐城市盐都区航道管理站与徐州市公路工程总公司签订合同，后层层转包，由商得华等人实际从事盐宝线航道二期护坡岸工程二标段工程。工程审计价为4123266.88元，盐城市盐都区航道管理站已于2015年9月21日退给商得华质保金20万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、李洪群与商得华之间是否存在合伙关系？个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，李洪群主张其与商得华合伙做工程，存在合伙关系。商得华否认与李洪群之间存在合伙关系，认为雇用李洪群为会计。一审法院认为，李洪群提交2013年4月26日的协议，所谓工程系李洪群、商得华与王某签订关于护坡岸工程。结合工程实际施工运作情况，该工程由李洪群垫资，商得华承接工程，现场由商得华的妻兄刘长军签字认可支出账，符合民间合伙的模式，且商得华的姑父徐某证明，听说双方是合伙关系。根据李洪群提供的支出账，支出账中都有刘长军及时对支出账进行签字确认。可以认定从2013年4月8日之前即有款项垫支，2013年5月14日才有收入进账，需要李洪群垫支。如果李洪群仅为会计，不应对工程进行垫支。且进行了结账，商得华出具了借条。综合以上的因素，一审法院认定双方存在合伙关系。二、商得华是否欠李洪群借款？1.商得华出具的17.58万元借条系李洪群与商得华之间合伙经营龙某军营护坡岸工程，双方对合伙账务已经结算，商得华出具了17.58万元借条，故该借款17.58万元商得华应予偿还。2.2016年1月19日的10万元系双方合伙的龙某军营石驳岸工程盐城市盐都区航道管理站退还的质保金20万元，李洪群应分得10万元，商得华对此出具了借条，故此借款10万元商得华应予偿还。3.商得华2015年10月9日出具的10万元借条。载明，今借到李宏群10万元。系李洪群将10万元银行承兑汇票给商得华。商得华收到该承兑汇票。商得华辩称，10万元不是借款，打借条是为了做手续，但未提供证据证明，一审法院不予采信，故此借款10万元商得华应予偿还。4.2015年12月30日商得华出具借条26.99万元。李洪群提出商得华雇用的会计整理的万户新村工程施工费用明细账，总收入38万元全部被商得华所有，整个支出费用为159925元。38万元-159925元=220075元，再除以2=110037.5元。李洪群应得269962.5元，商得华应得110037.5元，商得华向李洪群出具了26.99万元借条。对于万户新村小一沟工程，系两人合伙，收入已被商得华收取，李洪群提供了明确的支出项目，商得华无证据证明该支出由自己所支。根据李洪群提供的账目，收入减去支出，再各半分成，李洪群应得的收入正好与商得华出具的借条相符，一审法院予以采信，故此借款26.99万元商得华应予偿还。商得华作为有民事行为能力的人，应知晓出具借条的法律后果。商得华辩称，书读的少，李洪群说打借条为了走账才出具借条，一审法院不予采信。李洪群与商得华还合伙经营了杨侍公墓工程，对于该工程款，李洪群在本案中未主张。商得华所辩称的刘某1付款和亿恒公司付款都与杨侍公墓工程有关，故在本案中一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论，一审法院判决：商得华归还李洪群借款人民币645700元，并承担从2018年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，以及2019年8月20日至判决确定履行义务之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效后十日内付清。案件受理费11210元，财产保全费4520元，合计15730元，由商得华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。商得华提交了：盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3845号民事判决书，该案件是石灰材料供应商起诉商得华要求支付欠付的材料款，证明李洪群关于合伙的款项已经全部结清的陈述是错误的。商得华另申请证人孙某2和董某出庭作证。孙某2证词的主要内容为：杨侍公墓工地上的荷兰砖、路某、石材都是我铺的，是商得华喊我去做的工，工程款合计85118元。工程应该是2014年做的，前后做了几个月。到工地后认识的李洪群，具体职务不清楚，只知道他有挖机在工地，后面结算时他做了资料。我当初向商得华要钱但没有打通电话，我就找李洪群要钱，李洪群也承诺给钱但是之后没给。整个工程中商得华向我付了33000元，目前还差5万余元，至今未付。董某证词的主要内容为：我于2014年经过孙某2介绍，向商得华施工的杨侍公墓工程供应荷兰砖，一共应付97000余元，已经付了部分钱，还剩65000元未付。钱是商得华给的，账是与商得华的会计李洪群结的。账是与李洪群结的，我就认为他是会计。李洪群向我付过钱，我和他一起到郭某镇政府要过钱，他当时说有笔工程款在郭某，让我和他一起到郭某看看，他没有告诉我以何身份去要钱。李洪群对商得华提交证据的质证意见为：对民事判决书，杨侍公墓工程款在本案中我方并未主张，与本案无关；证人证言不能达到商得华的证明目的。本院经审核认为，对商得华提交的民事判决书与本案的关联性不予认定；商得华申请证人所作的证言尚不能证明李洪群系商得华聘用的会计。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。李洪群以商得华出具的四张条据向法院提起诉讼，要求商得华支付合伙结算款和借款。商得华否认差欠款项，仅认为条据系做账所用。对此，本院认为，首先，双方之间虽无书面合伙协议，但如果具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。李洪群为证明其与商得华合伙承建龙某军营石驳岸工程，提交了与刘某3等人的协议、与商得华签订的合伙协议、相关证人的证言和证明，并结合一审法院对徐某的调查情况，可以证实双方之间存在合伙关系。李洪群为证明其与商得华合伙承建万户新村工程，提供了原始的记账记录和商得华的欠条，并对款项的组成进行了阐述，结合案外人徐某的陈述，可以证明双方存在合伙关系。其次，商得华虽否认双方之间存在合伙关系，但是对于其向李洪群出具条据的具体内容未能作出合理解释，其陈述为做账需要而出具借条不符合常理，其也未能提交为做账所需而出具的其他借条。商得华陈述李洪群系其聘用的会计，未能提供相关的证据，亦未能合理陈述聘用的具体事项。第三，商得华在17.8万元的条据上注明系今欠人，且17.8万元包含了若干组成的款项，符合日常结账的习惯。对于其他的借条，商得华均未否认收到条据中的款项，其作为具备完全民事行为能力的人，理应知晓借条和收条的区别，其以文化程度低为由作为否认差欠款项的理由，于法无据。第四，对于2015年10月9日的借款，商得华收到承兑汇票，其在原二审中陈述系李洪群支付给龙某军营石驳岸工程材料商的石头款，在本次二审中陈述这笔款项是从李洪群处拿了之后用于支付杨侍公墓工程差欠的水泥款，前后陈述不一。综上，根据优势证据规则，李洪群提供的证据足以证明双方存在合伙暨民间借贷关系，一审法院判令商得华支付借条中载明的尚欠款项，具有事实和法律依据。综上，商得华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11210元，由商得华负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年十二月二十九日书记员  张 育