天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4925号上诉人（原审原告）：金玲，女，1976年5月19日出生，汉族，无职业，现住天津市南开区。委托诉讼代理人：王利新，天津易盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博爱（中国）膨化芯材有限公司，住所地天津经济技术开发区。法定代表人：SILVERIOBARANZANO，董事长。委托诉讼代理人：崔佩玲，天津卓纳律师事务所律师。上诉人金玲与被上诉人博爱（中国）膨化芯材有限公司（以下简称“博爱公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初14959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金玲上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持上诉人一的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。1.一审法院对违法解除劳动合同赔偿金的计算基数错误，应当按照上诉人正常工作期间的月工资作为计算标准，将上诉人的病休期计算在内错误；2.被上诉人应当以月工资8693元为标准计算并足额支付上诉人的工资，及上诉人自2018年3月的绩效工资。一审法院以未提供证据为由不支持该主张错误；3.上诉人已经履行了请病假手续，被上诉人应当支付病假工资；4.因被上诉人未通知上诉人报销2018年医疗费而造成的损失，应由被上诉人承担。博爱公司辩称：不同意上诉人的请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。金玲向本院提出诉讼请求：1、判令支付违法解除劳动合同赔偿金282,522.5元；2、判令支付2019年10月14日至2020年1月14日的工资13,142.87元；3、判令支付2019年10月14日至2019年12月31日的病假工资1,206.44元；4、判令支付2018年3月1日至2019年10月13日的绩效工资9,750元；5、判令支付2018年度医疗费损失3,438.68元；6、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告金玲于2000年8月1日入职被告博爱公司，双方签订了无固定期限劳动合同，岗位约定是财务部出纳。原告自2018年4月11日因抑郁症开始休病假至2019年10月10日，累计18个月。金玲医疗期为18个月。2019年10月10日，被告向原告发送《医疗期满复工通知书》，通知原告自2019年10月12日复工上班。2019年10月12日，原告复工。原告休病假前的职位描述是应付账款和飞特适账务，2019年10月11日开始原告的岗位描述为会计。复工后，原告表示于2019年10月30日因感冒请假1天，2019年11月10日因肠胃炎请假5天，2019年11月26日因发热请假3天，2019年12月3日因急性支气管炎请假3天，2019年12月12日因上呼吸道感染请假2天，2019年12月20日因上呼吸道感染请假4天，上述请假手续，原告表示通过邮寄或直接送达至博爱公司人事处。被告否认收到过原告的请假手续，且并未批准病假。被告于2019年10月25日向原告发送《劳动能力（复工）鉴定通知书》，鉴于原告在10月25日继续申请病假（尚未提交请假材料），若原告认为需要继续治疗，身体状况不宜工作，应该在2019年10月28日前向公司提出劳动能力（复工）鉴定申请，向公司提交相关就诊资料，并与公司配合一起前往劳动能力鉴定委员会进行劳动能力（复工）鉴定申请；如逾期未复工亦未配合鉴定申请，视为不能从事原工作。2019年10月31日，被告向原告发送《再次劳动能力（复工）鉴定通知书》，鉴于原告2019年10月21日及10月25日未出勤，公司曾于2019年10月25日发出通知书，本人表示不需要治疗，可以工作，拒绝鉴定，但2019年10月30日再次出现缺勤，鉴于原告最近累计三日旷工的情况，公司保留处分的权利，并再次通知如下：若原告认为需要继续治疗，身体状况不宜工作，请在2019年11月4日前向公司提出劳动能力（复工）鉴定申请，向公司提交相关就诊材料，并与公司配合一起前往劳动鉴定委员会进行劳动能力（复工）鉴定申请；如逾期未配合申请鉴定或者继续不到岗上班，视为不能从事原工作，公司将安排对原告进行调岗。2019年11月11日，被告向原告发出《调岗通知书》，鉴于原告医疗期满后，既不配合公司做劳动能力鉴定，也不到岗上班，公司曾多次发函提醒，但原告始终未理会，现视为原告不能从事原工作，公司将对其进行调岗，自2019年11月11日起将工作岗位调整为助理会计，薪资调整为4,600元/月，请于2019年11月13日到岗工作，否则公司将按照规章制度进行处理。根据博爱公司考勤统计表显示，原告在2019年10月21日、25日、30日、11月11日、15日、26-28日、12月3-5日、12-13日、20日、23日、27日统计为旷工。博爱公司于2020年1月14日就解除劳动合同征询工会意见，工会于同日回复同意公司意见。同日，博爱公司向原告发出《解除劳动合同通知》，载明由于医疗期满不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的工作，根据《劳动合同法》第四十条的规定，决定自2020年1月14日起，解除与原告的劳动合同关系。金玲在休病假前月工资标准为8,193元，医疗期内为天津市最低工资标准的百分之八十。金玲于2020年1月16日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月22日作出津滨劳人仲定字［2020］第40061号决定书，因超过45天未作出裁决，决定终止。一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，被告博爱公司以原告医疗期满不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作，向原告支付代通知金的方式解除劳动合同，一审法院认为，原告在医疗期满后已复工，被告辩称原告不能提供正常劳动，对此未提交证据证实；关于被告辩称原告经常无故缺勤，但该缺勤事实是否系医疗期内病因而导致，被告亦未举证证实；因此，被告以《劳动合同法》第四十条第一项为由调整工作岗位并解除劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除，应当支付赔偿金。关于原告主张的2019年10月14日至2019年12月31日病假工资1,206.44元，一审法院认为，原告未提交证据证实履行完毕请假手续，一审法院对该部分诉讼请求不予支持。关于原告主张的2018年3月1日至2019年10月13日的绩效工资9,750元，一审法院认为，原告未提供证据证实双方对绩效工资进行约定或被告规章制度对绩效工资进行规定，另，被告在原告医疗期内按本市最低工资标准的80%支付工资，符合法律规定，一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的2019年10月14日至2020年1月14日的工资差额13,142.87元，一审法院认为，被告调整工作岗位不符合法律规定，应向原告支付自2019年11月11日开始的工资差额3593÷21.75×9＋3593÷21.75×12＋3593÷21.75×13＝5,616.64元，原告主张过高部分，一审法院不予支持。关于原告主张的2018年度医疗费损失，不属于劳动争议，本案不予处理。关于赔偿金金额，经一审法院核算，原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2,548元，因原告工作年限跨越劳动合同法实施前后，关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，应当分段计算为2548×8＋2548×12.5×2=84,084元，扣减被告已支付的经济补偿金及代通知金48,569元后差额为35,515元，原告主张的过高部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告博爱（中国）膨化芯材有限公司于判决生效之日起十日内支付原告金玲违法解除劳动合同赔偿金差额35,515元；二、被告博爱（中国）膨化芯材有限公司于判决生效之日起十日内支付原告金玲2019年10月14日至2020年1月14日工资差额5,616.64元；三、驳回原告金玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告博爱（中国）膨化芯材有限公司负担。本院二审期间，当事未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否应支付违法解除劳动合同赔偿金282,522.5元；2、被上诉人是否应支付2019年10月14日至2020年1月14日的工资13,142.87元；3、被上诉人是否应支付2019年10月14日至2019年12月31日的病假工资1,206.44元；4、被上诉人是否应支付2018年3月1日至2019年10月13日的绩效工资9,750元；5、被上诉人是否应支付2018年度医疗费损失3,438.68元。焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被上诉人与上诉人于2020年1月14日解除劳动合同，一审法院按照上诉人前十二个月的平均工资计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当。上诉人主张应按正常工作期间的月工资为基数计算违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。焦点二，关于上诉人在2019年10月14日至2020年1月14日工资，一审法院按照上诉人未调整工作岗位的工资标准及实际工作天数进行核算，对合理部分予以支持适当。焦点三，根据《员工手册》第六条关于病假的规定，所有的病假必须出具二级及以上医院的诊断证明及请假单。上诉人提交的证据仅为己方履行的请假过程，而请假单未审批完毕，不足以证明其履行了请假手续，其主张应支付病休期间的工资，本院不予支持。焦点四，根据《员工手册》第五条第一项薪资政策规定，通常情况下，工资在每年度进行调整，工资是否调整及调整的幅度根据公司的整体业绩、个人工作绩效、通货膨胀变化及市场薪酬水平决定。个人工作绩效仅是工资调整的因素之一，结合上诉人提供的证据，上诉人2018年工资未调整的原因不足以证明与绩效有必然的关联性。焦点五，关于医疗费损失在本案中主张于法无据。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金玲负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  刘继永审判员  仝伟奇二〇二〇年十二月十一日书记员  王雯月