福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1545号 上诉人（原审原告）：钟锦辉，男，1972年7月25日出生，汉族，户籍地福建省长汀县，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：廖永红，福建欧顿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新罗区莲东汤龙腾炖罐店，住所地福建省龙岩市新罗区莲东新陂安置小区**楼9、10、11号店，统一社会信用代码92350802MA32PE5L2Q。 经营者：林健峰，总经理。 委托诉讼代理人：苏健雄，福建正廉律师事务所律师。 上诉人钟锦辉因与被上诉人新罗区莲东汤龙腾炖罐店（以下简称：汤龙腾炖罐店）劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初5353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟锦辉上诉请求：撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实有误，理由如下：1.一审法院认定上诉人与被上诉人为承揽关系，不能认定为雇佣关系有误。承揽关系应当是定作人指定任务，承揽人以自己的劳动按期交付成果，至于如何完成定作人不予以管束，承揽人也可以一次性承揽多项业务。但是在本案中，上诉人只能为被上诉人一家店铺服务，不得为其他店家进行配送。而且，每天必须点名，若未出现必须向被上诉人请假，这一点上诉人在一审中申请的证人可以证明。再者，上诉人的工资虽是按件计算，但是是按月结算，平时不需要配送时也必须在店内等候，不得离开。并不是一审法院认定的在店内休息。一审法院不能仅仅凭借工资是按件计算，没有签订劳动合同、没有统一的工装就认为不存在劳动关系，本案中，上诉人虽未签订书面的合同，但是上诉人是受被上诉人的规章制度约束，遵守考勤制度，存在人身依附性，属于劳动关系；2.关于上诉人是以自己的技能和自有交通工具完成派送任务，如今所有的工作都是以自己的技能获取报酬，而且自备交通工具是根据被上诉人的应聘要求所准备。上诉人所接的业务也是被上诉人外卖“自配送”的业务范围。这也可以证明上诉人是受雇于被上诉人进行配送，代表的是被上诉人。这与其他外卖送达人员不同，其他外卖人员是统一由配送平台分配任务，服务的对象是不特定的，店铺也是外卖平台上派单，分发给不特定配送员。但是本是不论是店家还是外送人员都是固定的。所以不能将所有的外送人员都认定为承揽人，应当区别情况。 补充上诉意见：一、一审判决书有关认定事实部分。1.汤龙腾炖罐店提交的证据中规章制度，既没有向员工出示过，也没有相应员工的签字认可，更没有在店内公示过，其完全是因为本次诉讼，才临时制作的。因此，汤龙腾炖罐店制定的规章制度应当不予认定；2.上诉人虽无需打卡，但汤龙腾炖罐店规定了钟锦辉的上班时间为晚上18时至第二天早上7时，若钟锦辉需要请假，应提前向店长说明。在上班期间，钟锦辉应当在店内等待订单派送；3.上诉人上班时虽未统一着装，但所有店内配送员的摩托车上均配有统一标识“龙腾炖罐”的箱子。且店长林芳芳自己承认，经常开会并对配送员进行安全教育，要求配送员在配送途中，应当注意安全，以免发生事故；4.在汤龙腾炖罐店提交的证据--工资发放表（2019年7月份工资表）中，有配送员黄小平、陈柏海的名单，即汤龙腾炖罐店承认了配送员黄小平、陈柏海系其员工。而因为本次诉讼，在2019年8月份到12月份的工资发放表中，汤龙腾炖罐店故意没有将钟锦辉、林三明等配送员列入，被上诉人在工资发放表上删除配送员的行为，纯属有意。因此，汤龙腾炖罐店提供的工资表及考勤汇总，均为汤龙腾炖罐店自行制作的，其有意将上诉人等配送员的目录予以删除。二、钟锦辉在汤龙腾炖罐店从事配送员工作，应当认定为用工关系（劳动关系或雇佣关系）。原审法院将钟锦辉与汤龙腾炖罐店的关系认定为承揽关系，显然错误。钟锦辉在汤龙腾炖罐店上班期间，应听从汤龙腾炖罐店指派定单，在店等候排单，在店内排单休息期间，不能提前下班，也不能接其他店铺的工作，店长经常对配送员开会，因此，应当认定钟锦辉与汤龙腾炖罐店之间存在控制、支配关系；龙腾炖罐店规定了钟锦辉的上班时间为晚上18时至第二天早上7时，并且统一了配送箱的标识--“龙腾炖罐”；汤龙腾炖罐店统一发放工资的时间每月1-3日；钟锦辉从事配送员的工作是继续性的；且由于龙腾炖罐店的经营活动，是为消费者提供加工后的食品，其消费者并没有到店就餐，需要配送员的配送，将被上诉人的产品送到客户手中，故配送工作是龙腾炖罐店经营业务的一部分。综上，双方之间虽未签订劳动合同，但是双方之间形成事实上的劳动用工关系，原审法院将钟锦辉与汤龙腾炖罐店的关系定性为承揽关系，不能认定为雇佣关系，显属适用法律错误，应当予以纠正。 汤龙腾炖罐店辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。一、上诉人钟锦辉认为与答辩人存在人身依附关系，属于劳动关系，答辩人对此不予认可，理由如下：1.答辩人没有对上诉人只能承揽答辩人配送业务作出任何形式的限制。答辩人没有依据配送地址的距离，要求上诉人在领取配送餐品后多久必须回到店铺，这意味着默许上诉人在配送答辩人餐品的同时也有机会配送其他商家的餐品；2.答辩人并未要求上诉人每天点名或须请假，在没有派送任务时，上诉人可以自由支配时间；3.上诉人在答辩人经营区域采取卧躺的姿势，明显系休息的行为表现，答辩人亦未阻止上诉人该行为，由此可见上诉人无需接受答辩人规章制度的约束，双方非劳动关系。二、上诉人钟锦辉是以自己的技能和自有交通工具完成派送任务，答辩人以上诉人钟锦辉交付的派送成果（每单7元）结算工资。双方未签订劳动合同，上诉人无需着统一的工装，也没有工作牌，无需遵循答辩人的考勤制度，无需接受答辩人考勤制度的奖惩规定。三、确认劳动关系应按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）文件的规定，上诉人主张本案商家与外送人员系固定的，便应认定为商家与外送人员存在劳动关系的观点没有法律依据。综上，答辩人认为上诉人钟锦辉与答辩人汤龙腾炖罐店的关系应认定为承揽关系，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 钟锦辉向一审法院起诉请求：一、撤销龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出的龙新劳人仲案【2020】88号《仲裁裁决书》；二、请求确认钟锦辉与汤龙腾炖罐店自2019年9月20日起至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年9月20日起，钟锦辉为汤龙腾炖罐店担任送餐工作，双方约定钟锦辉的工作时间为晚上18时至第二天凌晨7时，钟锦辉在不需要外出送餐时可在店内进行休息，工资结算方式是每月按件计算，每单7元。汤龙腾炖罐店与钟锦辉双方未签订劳动合同，汤龙腾炖罐店亦未为钟锦辉缴纳社保和医保。 2019年11月27日凌晨4时30分许，钟锦辉在完成送餐返回汤龙腾炖罐店餐厅途中发生交通事故，并送入福建省龙岩市第一医院进行抢救治疗。钟锦辉发生交通事故后，汤龙腾炖罐店向钟锦辉退回了押金500元，但并未处理钟锦辉受伤事宜。2020年5月，钟锦辉向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系。2020年6月12日，龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出龙新劳人仲案（2020）88号仲裁裁决书认定：申请人钟锦辉与被申请人新罗区莲东汤龙腾炖罐店不存在事实劳动关系。 另查明，汤龙腾炖罐店制定相应的规章考勤制度，店内员工应当打卡考勤，并统一着装。钟锦辉接受汤龙腾炖罐店订单派送的任务，驾驶自有车辆，无需打卡考勤，不接受考勤制度的奖惩规定约束。 上述事实有钟锦辉提供的仲裁裁决书、新罗区劳动人事争议仲裁委员会送达回证、钟锦辉中国建设银行银行卡客户交易明细清单、押金、转账凭证、监控视频截图、证人吴某证言，以及汤龙腾炖罐店提供的供考勤汇总表、工资发放表、员工和送餐人员酬劳发放的银行流水明细、监控影像截图、【2020】88号仲裁裁决书等证据予以证明，一审法院予以认定。 一审法院认为，2019年9月21日起至2019年11月27日期间，钟锦辉到汤龙腾炖罐店从事配送员工作。钟锦辉是以自己的技能和自有交通工具完成派送任务，汤龙腾炖罐店以钟锦辉交付的派送成果（每单7元）结算工资。双方未签订劳动合同，钟锦辉无需受汤龙腾炖罐店制定的规章制度约束，无需着统一的工装，无需遵循考勤制度，无需接受考勤制度的奖惩规定，在等待派送任务时，钟锦辉可以在店内营业厅休息，其行为不受汤龙腾炖罐店的约束，钟锦辉与汤龙腾炖罐店的关系应认定为承揽关系，不能认定为雇佣关系。故钟锦辉要求撤销龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会作出的龙新劳人仲案【2020】88号《仲裁裁决书》以及请求确认钟锦辉与汤龙腾炖罐店自2019年9月20日起至今存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款的判决：驳回钟锦辉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由钟锦辉负担。 二审中，钟锦辉围绕诉讼请求向本院提供照片2张，证明汤龙腾炖罐店要求配送员的摩托车上，配有统一标识“龙腾炖罐”的箱子，故配送员的配送工作系汤龙腾炖罐店的经营业务一部分。汤龙腾炖罐店质证称，对照片的真实性无异议，对其要证明的内容有异议，不能确认双方系劳动关系的事实。本院认为，钟锦辉提供的上述证据，汤龙腾炖罐店对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但是否构成劳动关系应综合其他证据分析判断。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，用人单位与劳动者是否成立劳动关系，需要结合劳动关系的构成要件进行综合判断。本案中，钟锦辉在汤龙腾炖罐店从事配送员工作，双方未签订书面劳动合同，钟锦辉无需受汤龙腾炖罐店制定的规章制度约束，无需着统一的工装，无需遵循考勤制度，无需接受考勤制度的奖惩规定，与汤龙腾炖罐店不存在人身依附关系。钟锦辉为汤龙腾炖罐店提供劳务，工资结算方式是每月按件计算，没有基本工资的约定，没有社会保险缴纳的约定，故双方并无劳动合同法上权利义务的约定，不符合劳动关系的构成要件，不存在劳动关系。钟锦辉要求确认与汤龙腾炖罐店之间存在劳动关系，于法无据，不予支持。但钟锦辉在完成送餐工作中一定程度上还是要受到汤龙腾炖罐店的安排、指挥，不具有独立性，且钟锦辉是继续性提供劳务，并非一次性提供劳动成果，汤龙腾炖罐店亦是定期给付劳动报酬，故双方之间形成劳务关系，原审判决认定双方为承揽关系，属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，钟锦辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由钟锦辉负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫