贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8586号上诉人（原审被告）:穆贵超，男，1980年1月10日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行，住所：贵阳市云岩区宝山北路**人民银行大楼**。负责人：陈志超，该支行行长。委托诉讼代理人：朱江，贵州胜腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王民彪，贵州胜腾律师事务所律师。上诉人穆贵超因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020）黔0103民初5395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。穆贵超上诉请求：撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5395号民事判决书，依法改判：1、穆贵超归还中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行信用卡透支资金人民币397700元；2、自2020年3月28日起以397700元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）承担利息；3、中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行协助恢复穆贵超的信用记录；4、诉讼费用由中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行承担。事实与理由：一、一审法院认定“信用卡透支资金人民币404214.6元”系认定事实错误。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第51条“金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用”的规定，依据《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》第三条对账及还款第3项牡丹贷记卡条款第（2）目“……甲方未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，视为逾期，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5％支付违约金，每期违约金最高500元人民币……”的约定。本案中，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行主张的分期付款手续费38974.6元，就是变相收取的利息。至2020年3月27日止的利息1920.19元，违约金2500元，不应计入信用卡透支资金，如果计入信用卡透支资金，那就是利转本，计收复利。故按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第51条，手续费38974.6元、至2020年3月27日利息1920.19元、违约金2500元都不应当计入信用卡透支资金，信用卡透支资金就是397700元。二、一审法院判决“利息、违约金自2020年3月28日起以尚欠透支资金404214.6元为基础按《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》约定的标准计算，以年利率24％为限计算至本息付清之日”，不仅系适用法律错误，而且年利率24％的标准远远超过了中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行预见到的损失。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，“一方违约应赔偿的损失赔偿额应当相于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”、“事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中的利息是中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行的资金占用损失，但双方既约定了利息的计算方法，又约定违约金，显然违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，故被上诉人只能在利息与违约金中择一主张。而一审法院却支持了利息和违约金并行计算显然系适用法律错误；2、如果按借款合同约定，本金397700元，分36期还款，第一期12150元，以后每期12130元，按约履行完毕，穆贵超共还款436700元，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行得到的利息为39000元，计算出年利率为3.269％。依据《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》第三条对账及还款第3项牡丹贷记卡条款第（2）目的规定，穆贵超逾期36期，每期违约金最高为500元，穆贵超承担的违约金应为18000元。根据法律规定中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行只能在利息损失和违约金中择一行使，计算的年利率标准都不到3.5％，而一审法院却判决以年利率24％的标准同时并行计算利息、违约金大大超过了中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行的损失，且也违反法律规定。故，穆贵超请求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）承担利息。三、穆贵超违约，具有免责事由，请求中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行协助恢复上诉人的信用记录。1、在双方发生争议时，穆贵超曾电话或亲自与中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行工作人员沟通，明确告知过中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行的工作人员，在合同争议未解决时，穆贵超将不履行分期付款的按时付款义务；2、在今年的疫情期间，穆贵超曾经电话通知中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行的工作人员，因疫情对双方构成不可抗力，穆贵超请求中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行对付款时间延期。综上，恳请二审法院依法判决，支持穆贵超的上诉请求。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行答辩称，一审判决正确，应予以维持。一审关于利息、罚息、复利的计算是严格按照合同的约定，未超过年利率的24%，为违反法律规定，同时本案不是民间借贷，不适用民间借贷的相关规定。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行向一审法院提出诉讼请求：一、判令穆贵超归还中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行信用卡透支资金人民币404214.6元，利息人民币1920.19元，违约金2500元，共计408634.79元（利息、违约金暂计算至2020年3月27日，以后按合同约定及中国工商银行牡丹信用卡章程的规定计算至本息全部付清之日止，利随本清）；二、判令穆贵超支付律师费1800元；三、判令中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行对穆贵超提供的抵押车辆享有抵押权，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行对抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款在第1、2项债权范围内优先受偿；四、本案的诉讼费、公告费、保全费以及实现债权的其他一切费用由穆贵超承担。一审法院认定事实：2019年8月26日，穆贵超签署了《工银信用卡申请表（个人卡）》、《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》，同年9月23日中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行与穆贵超、案外人贵阳贵臣汽车销售服务有限公司签订《信用卡汽车专项分期付款合同》，约定：因穆贵超需向案外人贵阳贵臣汽车销售服务有限公司购买大众汽车牌小型普通客车，以办理中国工商银行股份有限公司联想卡（项目分期）的方式向中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行申请了信用卡账户汽车专项分期付款业务，获得汽车专项分期付款额度人民币397700元；分期期数为36期，首期偿还金额为12150元，以后每期偿还金额为12130元；汽车专项分期每期扣款金融入账后，计息规则以及违约金等费用计收规则与普通消费相同；如不能按时足额偿还贷款本金及相应费用，则需按每日万分之五计收透支利息；并按最低还款额未还部分的5%计收违约金；同时按分期的方式支付分期付款手续费38974.6元；手续费一经支付，除合同另有约定的情形外，手续费不予退还；如穆贵超未按合同约定及时足额存入还款资金，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》规定向穆贵超收取透支利息、复利、违约金等；穆贵超自愿用其购买的大众汽车牌小型普通客车（车牌号：贵Ｃ×××**，发动机号：002450，车辆识别代号／车架号：ＬＳＶ5Ｇ7ＣＡ1ＫＮ517650）向中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行提供抵押担保，抵押担保的范围包括但不限于透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用和中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行所有其他应付费用；中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行为实现合同项下债权及担保权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由穆贵超承担；如穆贵超发生合同约定的违约情形时，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行有权要求穆贵超立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务，直至取消合同项下的汽车专项分期，将全部未扣款项一次性记入中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行信用卡账号；合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决，协商不成，向合同签订地人民法院提起诉讼（合同签订地：贵阳市云岩区）；双方还对其他权利、义务进行了约定。合同签订后，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行按照合同约定向穆贵超提供了汽车专项分期付款额度397700元。穆贵超于2019年9月23日使用汽车专项分期付款额度397700元向案外人贵阳贵臣汽车销售服务有限公司购买了大众汽车牌小型普通客车（车牌号：贵Ｃ×××**，发动机号：002450，车辆识别代号／车架号：ＬＳＶ5Ｇ7ＣＡ1ＫＮ517650）。2019年10月9日，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行与穆贵超就其购买的大众汽车牌小型普通客车（车牌号：贵Ｃ×××**，发动机号：002450，车辆识别代号／车架号：ＬＳＶ5Ｇ7ＣＡ1ＫＮ517650）到贵州省遵义市办理了抵押登记手续。穆贵超获得汽车专项分期款项购车后，未按期足额偿还分期款项及分期手续费。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行提交穆贵超信用卡账户对账单、逾期明细表显示，穆贵超因未按期足额偿还分期款项及分期手续费，截止2020年3月27日，穆贵超信用卡账户逾期透支资金404214.6元，并产生利息1920.19元、违约金2500元，合计408634.79元。庭审中，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行陈述，穆贵超申请的汽车分期付款额度397700元已根据合同约定通过穆贵超刷卡支付给了案外人贵阳贵臣汽车服务有限公司，合同约定的38974.6元手续费每期记入信用卡账单中，都属于穆贵超每月应偿还金额。穆贵超陈述对于手续费在放款时并未告知有手续费，车行告知其收到购车款并不是397700元，少了3.8万元，所以要退还其3.8万元；并陈述其有与银行、车行的工作人员的微信记录予以证明。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行对穆贵超提交的手机内微信×××记载聊天内容表示与本案无关，不予质证。庭后，穆贵超也未在规定时间内向法院提交微信聊天记录的书面证据。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律的保护，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行与穆贵超签订的《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡汽车专项分期付款合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应属合法有效，各方均应严格按上述合同的约定履行各自的义务，对此予以确认。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行依照《信用卡汽车专项分期付款合同》约定于2019年9月23日向穆贵超全额发放购车款397700元购车后，穆贵超未按照合同约定按期足额偿还透支款项及手续费，构成违约，依法应承担合同约定的违约后果。关于透支资金和利息、违约金。穆贵超在使用汽车专项分期购车款项购车后，未按合同约定按时足额偿还透支款项及手续费，构成违约。截止2020年3月27日，尚欠中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行透支资金404214.6元，应予以偿还。根据《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡汽车专项分期付款合同》的约定，汽车专项分期每期扣款金融入账后，计息规则以及违约金等费用计收规则与普通消费相同；如不能按时足额偿还透支款项及相应费用，则需按每日万分之五计收透支利息；并按最低还款额未还部分的5%计收违约金。根据中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行提交的穆贵超贷款账户明细清单显示，穆贵超因未按期足额偿还透支资金，截止2020年3月27日，穆贵超信用卡账户逾期产生利息1920.19元、违约金2500元。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行提交的穆贵超信用卡账户明细清单中对利息、违约金计算标准及方法符合合同约定，对此予以确认。穆贵超辩称对于分期业务手续费不知情、中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行及汽车公司应退还其3.8万元款项，因其已在《信用卡汽车专项分期付款合同》签名捺印，应视为其对合同约定的权利义务进行了确认，应按合同约定履行资金的还款义务，且穆贵超未在规定时间向法院提交书面证据，故对其辩称不予采信。《信用卡汽车专项分期付款合同》中虽对中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行实现债权的费用进行了约定，但中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行未提交证据证明律师费已实际产生并支付，故对中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行要求穆贵超支付律师费1800元的诉请，不予支持。优先受偿权成立的前提是抵押权已依法设立，以车辆为抵押物的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经抵押登记不得对抗善意第三人。穆贵超自愿将其购买的大众汽车牌小型普通客车（车牌号：贵Ｃ×××**，发动机号：002450，车辆识别代号／车架号：ＬＳＶ5Ｇ7ＣＡ1ＫＮ517650）为汽车分期付款业务提供抵押担保，并已在相关行政机关办理了抵押登记，故中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行主张对被告穆贵超提供的大众汽车牌小型普通客车（车牌号：贵Ｃ×××**，发动机号：002450，车辆识别代号／车架号：ＬＳＶ5Ｇ7ＣＡ1ＫＮ517650）折价、拍卖或者变卖所得价款优先受偿的诉请，予以支持,该车拍卖或者变卖后所得价款不足偿还上述款项部分由穆贵超继续清偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息……”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”、第二百零七条“借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、被告穆贵超于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行信用卡透支资金人民币404214.6元、利息人民币1920.19元、违约金人民币2500元（利息、违约金暂计算至2020年3月27日，自2020年3月28日起以尚欠透支资金404214.6元为基础按《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》约定的标准计算，以年利率24%为限计算至本息付清之日）；二、原告中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行对被告穆贵超所提供的抵押物（车牌号：贵Ｃ×××**，发动机号：002450，车辆识别代号／车架号：ＬＳＶ5Ｇ7ＣＡ1ＫＮ517650的大众汽车牌小型普通客车）在上述款项范围内，拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，拍卖或者变卖后所得价款不足偿还上述款项部分由被告穆贵超继续清偿；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行其余诉讼请求。案件受理费7456元，减半收取3728元，由被告穆贵超负担（该款项已由原告预缴，被告穆贵超在履行上述义务时一并给付原告）。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行与穆贵超签订的《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡汽车专项分期付款合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行已依《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡汽车专项分期付款合同》的约定向穆贵超履行了放款义务，穆贵超未按合同约定按时归还贷款本息，构成违约，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行有权按照合同约定要求穆贵超承担偿还借款本金、利息、违约金等违约责任，故中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行请求穆贵超偿还所欠贷款本金404214.6元并支付利息的主张，符合合同约定及《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，原判予以支持并无不当，本院予以维持。穆贵超在二审中主张中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行主张的分期付款手续费38974.6元，就是变相收取的利息。至2020年3月27日止的利息1920.19元，违约金2500元，不应计入信用卡透支资金。因穆贵超与中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行签订的《信用卡汽车专项分期付款申请/担保合同》第六条载明“分期付款申请人应按分期的方式及9.8%的分期付款手续费率向分期款项发放人支付分期付款手续费38974.6元”，穆贵超申请的汽车分期付款额度397700元已根据合同约定通过穆贵超刷卡支付给了案外人贵阳贵臣汽车服务有限公司，合同约定的38974.6元手续费每期记入信用卡账单中，属于穆贵超每月应偿还金额。穆贵超虽陈述对于手续费在放款时并未告知有手续费，车行告知其收到购车款并不是397700元，并陈述其有与银行、车行的工作人员的微信记录予以证明，但穆贵超未在规定时间内向本院提交微信聊天记录的书面证据，本院对穆贵超该主张不予采信。穆贵超在二审中又主张根据法律规定中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行只能在利息损失和违约金中择一行使，计算的年利率标准都不到3.5％，而一审法院却判决以年利率24％的标准同时并行计算利息、违约金大大超过了中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行的损失，且也违反法律规定，穆贵超请求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）承担利息。因中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行与穆贵超签订的《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡汽车专项分期付款合同》对利息及违约金有明确的约定，汽车专项分期每期扣款金融入账后，计息规则以及违约金等费用计收规则与普通消费相同；如不能按时足额偿还透支款项及相应费用，则需按每日万分之五计收透支利息；并按最低还款额未还部分的5%计收违约金。因穆贵超已在《中国工商银行牡丹信用卡章程（个人卡）》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》、《信用卡汽车专项分期付款合同》签名捺印，应视为其对合同约定的权利义务进行了确认，应按合同约定履行资金的还款义务，故本院对穆贵超该项主张不予采信。关于穆贵超二审中主张穆贵超违约，具有免责事由，请求中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行协助恢复上诉人的信用记录。因该主张系二审新增加诉讼请求，中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行不同意在二审进行调解，故本院不予处理，当事人可另诉主张。综上所述，穆贵超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7456元，由穆贵超负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十二月三日书记员  胡桂琴